Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Urteil, 07. Dez. 2018 - 6 A 2083/15

I. Die Berufung wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Der Beschluss ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden‚ wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 15.835,62 € festgesetzt.

I.

Der Kläger, Oberbrandmeister (BesGr. A 8), stand als Beamter der Feuerwehr der T. U. M. (TUM) für die Werksfeuerwehr in G. in den Diensten des Beklagten. Er wurde auf seinen Wunsch zum 1. September 2016 zur Landeshauptstadt M. versetzt.

Der Kläger willigte am 31. August 2007 gemäß § 4 Abs. 2 der Verordnung über die Arbeitszeit für den bayerischen öffentlichen Dienst vom 3. Juli 2007 ein, wöchentlich in einem Zeitraum von 12 Kalendermonaten mehr als insgesamt durchschnittlich 8 Stunden täglich und 48 Stunden wöchentlich zu arbeiten (Opt-Out-Erklärung). In diese Arbeitszeit fallen auch die regelmäßige Arbeitsbereitschaft und der Bereitschaftsdienst. Die unionsrechtliche höchstmögliche Wochenarbeitszeit von 56 Stunden wird nicht überschritten. Er erklärte, dass seine Einwilligung freiwillig erfolge und er darüber informiert sei, dass er die Einwilligung zum Ablauf eines Kalenderhalbjahres mit einer Frist von 6 Monaten schriftlich widerrufen könne und ihm für den Fall des Widerrufs dieser Einwilligungserklärung keine dienst- und laufbahnrechtlichen Nachteile entstünden. Zuvor waren die Beamten der Feuerwehr über verschiedene Arbeitsmodelle informiert worden. In einer Dienstversammlung am 23. Mai 2007 hatten die Beamten und Beamtinnen, u.a. auch der Kläger, in einer namentlichen Abstimmung dafür gestimmt, dass die wöchentliche Arbeitszeit künftig weiterhin 56 Stunden maximal wie bisher betragen solle.

Mit Schreiben vom 8. November 2012 bat der Kläger unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts um Mitteilung, welche Konsequenzen dieses Urteil für ihn habe. Den für ihn bestehenden Anspruch mache er sowohl rückwirkend als auch zukünftig geltend. Die TUM wies die Ansprüche mit Schreiben vom 19. November 2012 u.a. wegen Rechtsmissbräuchlichkeit zurück und bat den Kläger zu erklären, ob er weiterhin in der 56-Stunden Schichtregelung arbeiten oder aber in die 48-Stundenwoche wechseln wolle. Der Kläger hielt unter dem 26. Februar 2013 an der 56-Stunden Schichtregelung im Rahmen der Opt-Out-Regelung fest. Mit anwaltlichem Schreiben vom 22. Dezember 2013 machte der Kläger Ansprüche wegen Zuvielarbeit geltend. Er widerrief seine Opt-Out-Erklärung mit Schreiben vom 24. September 2014.

Seit dem 1. Juli 2015 bis zu seiner Versetzung wurde der Kläger im 48-Stunden-Schichtbetrieb beschäftigt.

Mit Schriftsatz vom 31. Dezember 2013, bei Gericht eingegangen am selben Tag, hat der Kläger Klage zuletzt mit dem Ziel erhoben, für die im Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstarbeitszeit von 48 Stunden/Woche hinaus geleistete Arbeitszeit vollen Freizeitausgleich i.H.v. 1.232,00 Stunden, hilfsweise eine Entschädigung in Geld in Höhe von 15.835,62 € zu erhalten. Weiter beantragte er hilfsweise, ihm für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 1.014,80 Stunden vollen Freizeitausgleich zu gewähren, hilfsweise eine Entschädigung in Geld i.H.v. 13.074,51 €. Weiter hatte der Kläger ursprünglich hilfsweise beantragt, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet sei, ihm für die nach dem 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit eine Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung zu bezahlen.

Die Beteiligten erklärten die Hauptsache hinsichtlich des Feststellungsantrages in der mündlichen Verhandlung vom 29. September 2015 für erledigt. Mit Urteil vom 29. Juni 2015 hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt, soweit es übereinstimmend für erledigt erklärt worden war. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch auf Freizeitausgleich bzw. auf Mehrarbeitsvergütung nicht zu. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene und vom Kläger am 12. November 2015 eingelegte und am 28. Februar 2016 begründete Berufung. Er beantragt,

1. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 1.232,00 Stunden vollen Freizeitausgleich zu gewähren,

hilfsweise, d.h. im Falle der Ablehnung des Hauptantrags zu 1.,

a) der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 1.232,00 Stunden eine Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung in Höhe von 15.835,62 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen,

hilfsweise, das heißt im Falle der Ablehnung des Hauptantrages zu 1 und des ersten Hilfsantrages zu a),

b) der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 1.014,80 Stunden vollen Freizeitausgleich zu gewähren,

hilfsweise, das heißt im Falle der Ablehnung des zweiten Hilfsantrages zu b),

c) der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 1.014,80 Stunden eine Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung in Höhe von 13.074,51 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. Das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 29. September 2015 wird abgeändert, soweit es den unter Ziff. 1 aufgeführten Verpflichtungen entgegensteht.

Der Kläger habe Anspruch auf Freizeitausgleich bzw. Entschädigung wegen unionsrechtswidriger Zuvielarbeit, weil in der damaligen Dienstversammlung Druck ausgeübt worden sei, sodass der Kläger seine Opt-Out-Erklärung nicht freiwillig abgegeben habe. Im Übrigen sei die Öffnungsklausel des Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 2003/88/EG) fehlerhaft ins deutsche Recht umgesetzt worden, sodass ein qualifizierter Verstoß gegen eine unionsrechtliche Vorschrift und somit ein Staatshaftungsanspruch vorliege. Ferner habe der Kläger neben dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch auch einen beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten beider Rechtszüge sowie die vorgelegte Behördenakte des Beklagten Bezug genommen.

II.

Über die Berufung konnte durch Beschluss entschieden werden‚ weil der Senat die Berufung des Klägers gemäß § 130a VwGO einstimmig für unbegründet erachtet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Parteien wurden hierzu gemäß § 130a Satz 2 i.V.m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO angehört.

Die Berufung ist unbegründet und deshalb zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend entschieden‚ dass die zulässige Leistungsklage (OVG Berlin-Bbg, U.v. 1.7.2015 - 6 B 23.15 - juris Rn. 14 f./34; VGH BW, U.v. 17.6.2014 - 4 S 169/13 - juris Rn. 21; a.A. OVG NW, U.v. 12.4.2018 - 6 A 1421/16 - juris Rn. 22) unbegründet ist.

Die Klage ist nicht bereits deshalb unbegründet, weil der Beklagte nicht mehr passivlegitimiert wäre. Der Kläger ist auf seinen Wunsch zum 1. September 2016 zur Landeshauptstadt M. versetzt worden. Werden Beamte und Beamtinnen in ein Amt eines anderen Dienstherrn versetzt, wird das Beamtenverhältnis mit dem neuen Dienstherrn fortgesetzt (Art. 48 Abs. 4 BayBG). Daraus ist aber nicht zu schließen, dass der übernehmende Dienstherr in alle Rechte und Pflichten des abgebenden Dienstherrn mit der Folge eintritt, dass auch in der Vergangenheit entstandene Ansprüche des Beamten wegen zu viel geleisteter Arbeit gegenüber dem neuen Dienstherrn geltend zu machen seien (vgl. Eck in BeckOK Beamtenrecht Bayern, Stand: Mai 2018, Art. 48 BayBG Rn. 33.; OVG NW, U.v. 16.3.2016 - 6 A 190/14 - juris Rn. 35 ff.; HessVGH, B.v. 13.6.2017 - 1 A 2475/16 - juris Rn 26 ff.).

Die Klage ist jedoch unbegründet, weil der Kläger weder einen unionsrechtlichen Haftungsanspruch (1.) noch einen beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch (2.) auf Freizeitausgleich bzw. hilfsweise auf finanzielle Abgeltung unionsrechtswidriger Zuvielarbeit hat. Selbst einen entsprechenden Anspruch unterstellt, müsste der Dienstherr lediglich die rechtswidrige Zuvielarbeit ausgleichen, die der Kläger ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet hat. Dies ist im Falle des Klägers erst für die Zeit ab Januar 2014 der Fall. Streitgegenständlich ist jedoch ein davor liegender Zeitraum, sodass dem Kläger die streitigen Ansprüche auch aus diesem Grund nicht zustehen (3.). Der Kläger hat keinen Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung (4.). Die Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union im Verfahren nach Art. 267 AEUV ist nicht veranlasst (5.).

1. Der unionsrechtliche Haftungsanspruch setzt nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH, U.v. 25.11.2010 - Fuß II, C-429/09 - juris Rn. 47 f. m.w.N.) voraus, dass die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, die Verleihung von Rechten an die Geschädigten bezweckt, zwischen diesem Verstoß und dem den Geschädigten entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht und der Verstoß gegen diese Norm hinreichend qualifiziert ist.

Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Unionsrecht kann in der Bundesrepublik Deutschland durch Rechtsverordnungen umgesetzt werden (a.). Es kann offen bleiben, ob § 4 Absätze 2 und 4 der Verordnung über die Arbeitszeit für den bayerischen öffentlichen Dienst (Bayerische Arbeitszeitverordnung - BayAzV) Art. 22 RL 2003/88/EG vollständig umsetzen, da es jedenfalls an einem „hinreichend qualifizierten Verstoß“ gegen das Unionsrecht im Sinn des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs fehlt (b.). Die Freiwilligkeit und Individualität der Opt-Out Erklärung des Klägers sind unzweifelhaft (c.).

a. Unionsrecht kann in der Bundesrepublik Deutschland durch Rechtsverordnung umgesetzt werden.

Nach Art. 6 Buchst. b) der Arbeitszeitrichtlinie treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, damit nach Maßgabe der Erfordernisse der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreitet. Diese Vorschrift verleiht dem Einzelnen Rechte, die dieser nach Ablauf der Frist zur Umsetzung der wortgleichen Vorgängerbestimmung des Art. 6 Nr. 2 RL 1993/104/EG in das Arbeitszeitrecht des Beklagten unmittelbar vor den nationalen Gerichten geltend machen kann. Auch aus der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, der gemäß Art. 6 Abs. 1 EUV der gleiche Rang wie den Verträgen zuerkannt ist, kann ein Arbeitnehmer keine weitergehenden Schutzrechte herleiten. Denn Art. 31 Abs. 2 GrCh, wonach jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer u.a. das Recht auf eine Begrenzung der Höchstarbeitszeit hat, gewährleistet aufgrund der Unbestimmtheit seines Wortlauts keine weitergehenden Individualrechte.

Gemäß der Ausnahmevorschrift des Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG steht es den Mitgliedstaaten frei, Art. 6 Buchst. b) RL 2003/88/EG, in dem die zulässige Höchstarbeitszeit von 48 Wochenstunden pro Siebentageszeitraum normiert wird, unter bestimmten Voraussetzungen nicht anzuwenden. Ein solches Optout ist nach Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG nur möglich, wenn die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer eingehalten werden und mit den erforderlichen Maßnahmen dafür gesorgt wird, dass kein Arbeitgeber von dem Arbeitnehmer verlangt, im Durchschnitt des in Art. 16 Buchst. b) RL 2003/88/EG genannten Bezugszeitraums mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentageszeitraums zu arbeiten, es sei denn, der Arbeitnehmer ist freiwillig dazu bereit, und dass ihm im Weigerungsfall keine Nachteile entstehen.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur derzeitigen Arbeitsschutzrichtlinie RL 2003/88/EG, ebenso wie zu der Vorgängerrichtlinie RL 1993/104/EG, sind abweichende Bestimmungen als Ausnahmen von der Gemeinschaftsregelung über die Arbeitszeitgestaltung - wie hier Art. 22 der Richtlinie - so auszulegen, dass ihr Anwendungsbereich auf das zur Wahrung der Interessen, deren Schutz sie ermöglichen, unbedingt Erforderliche begrenzt wird (vgl. zum Ganzen: BVerwG, U.v. 20.7.2017 - 2 C 31.16 u. a. - juris Rn. 11 ff. m.w.N.).

Durch die Vorgaben in der Arbeitszeitverordnung des Freistaats Bayern - hier: § 4 BayAzV in den Fassungen vom 3. Juli 2007 (GVBl. S. 451) und vom 5. Januar 2011 (GVBl S. 12) - wird Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG formell wirksam umgesetzt.

Innerstaatliche Rechtsvorschriften, die - wie hier § 4 Abs. BayAzV in den o.g. Fassungen - eine Richtlinie der Europäischen Union in deutsches Recht umsetzen, sind am Maßstab des Unionsrechts zu messen, soweit die Richtlinie den Mitgliedstaaten keinen Umsetzungsspielraum lässt, sondern zwingende Vorgaben macht. Den Mitgliedstaaten steht es unter den in Art. 22 RL 2003/88/EG genannten Voraussetzungen frei, von der nach Art. 6 Buchst. b) RL 2003/88/EG zulässigen Höchstarbeitszeit für Arbeitnehmer abzuweichen. Dafür müssen sie Rechtsnormen erlassen, die die durch die Richtlinie garantierten allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer gewährleisten und die darüber hinaus den in Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG genannten Kriterien genügen. Für die Transformation von Unionsrecht in innerstaatliches Recht kommen sowohl formelle Gesetze als auch Rechtsverordnungen in Betracht. Damit richtet sich die Unionsrechtskonformität der fraglichen Rechtsverordnungen insoweit allein danach, ob diese nach innerstaatlichem Recht eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage haben. Art. 87 Abs. 1 BayBG - ebenso wie seine inhaltsgleiche Vorgängernorm Art. 80 Abs. 1 BayBG in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. August 1998 (GVBl S. 702) - ermächtigt die Staatsregierung ausdrücklich, die Arbeitszeit durch Rechtsverordnung zu regeln. Damit ist sowohl dem unionsrechtlichen Rechtsnormvorbehalt als auch dem innerstaatlichen Gesetzesvorbehalt Genüge getan (vgl. BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 18).

b. Es kann offen bleiben, ob § 4 Absätze 2 und 4 BayAzV Art. 22 RL 2003/88/EG vollständig umsetzen, da es jedenfalls an einem „hinreichend qualifizierten Verstoß“ (vgl. zu diesem Erfordernis: BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 16) gegen das Unionsrecht im Sinn der unionsrechtlichen Haftungsanspruchs fehlt.

§ 4 Abs. 2 Satz 1 BayAzV greift mit seiner Nr. 2 das Nachteilsverbot ausdrücklich auf und setzt damit das in Art. 22 Abs. 1 Buchst. b) RL 2003/88/EG normierte Nachteilsverbot in innerstaatliches Recht hinreichend um (vgl. BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 25).

Ob § 4 BayAzV darüber hinaus auch den Anforderungen von Art. 22 Abs. 1 Buchst. a) RL 2003/88/EG gerecht wird, kann offen bleiben. Nach der letztgenannten Bestimmung ist es einem Mitgliedsstaat freigestellt, Art. 6 RL 2003/88/EG nicht anzuwenden, wenn er die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer einhält und mit den erforderlichen Maßnahmen dafür sorgt, dass kein Arbeitgeber von einem Arbeitnehmer verlangt, im Durchschnitt des in Art. 16 Buchst. b) RL 2003/88/EG genannten Bezugszeitraums mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentageszeitraums zu arbeiten, es sei denn der Arbeitnehmer hat sich hierzu bereit erklärt.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 20. Juli 2017 (a.a.O. Rn. 26 bis 37) nicht zu der Frage Stellung genommen, unter welchen Voraussetzungen der in Art. 16 Buchst. b) RL 2003/88/EG auf maximal vier Monate festgelegte Bezugszeitraum nicht nur auf sechs Monate (Art. 19 Abs. 1 RL 2003/88/EG), sondern auch auf 12 Monate (Art. 19 Abs. 2 RL 2003/88/EG) ausgedehnt werden darf. § 4 Abs. 1 Satz 2 BayAzV enthält für Beschäftigte, deren Arbeitszeit auch Bereitschaftsdienste enthält, einen Ausgleichszeitraum von 12 Monaten. Die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 20. Juli 2017 (a.a.O. Rn. 55 ff.) sprechen dafür, dass durch staatliche Rechtsvorschriften von der Möglichkeit des Art. 19 Abs. 2 RL 2003/88/EG kein Gebrauch gemacht werden kann, weil diese Regelung Tarifverträge bzw. Vereinbarungen der Sozialpartner voraussetzt (vgl. von Roetteken, jurisPR-ArbR 18/2018 Anm. 4; Zweifel an der Richtlinienkonformität der generellen Festsetzung des 12-monatigen Ausgleichszeitraums: Wank in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 7 ArbZG Rn. 28 und Pfeiffer in Hahn/Pfeiffer/Schubert, Arbeitszeitrecht, § 7 ArbZG Rn. 108, jeweils zur gleichlautenden bundesrechtlichen Vorschrift). An anderer Stelle (a.a.O. Rn. 33 ff.) hingegen führt das Bundesverwaltungsgericht aus, die konkrete Bestimmung eines Bezugszeitraums nach Art. 22 Abs. 1 Buchst. a) RL 2003/88/EG werfe eine Vielzahl von bislang ungeklärten unionsrechtlichen Fragen auf. So sei unklar, ob es zur abstrakt-generellen Regelung der Möglichkeit einer Opt-Out-Vereinbarung eines besonderen Bezugszeitraums bedürfe. Des Weiteren stelle sich die normsystematische Frage nach dem Verhältnis von Art. 22 Abs. 1 Buchst a) RL 2003/88/EG zu Art. 17 bis 19 RL 2003/88/EG. Auch sei die Formulierung der verschiedenen Vorschriften der Arbeitszeitrichtlinie je nach Sprachfassung und innerhalb einzelner Sprachfassungen uneinheitlich (a.a.O. Rn 35 bis 37).

Vor diesem Hintergrund zieht der Senat nicht den für den unionsrechtlichen Haftungsanspruch erforderlichen weiteren Schluss, dass ein Mitgliedstaat hinreichend qualifiziert und damit offenkundig gegen eine unionsrechtliche Norm verstößt, wenn er eine Opt-Out-Entscheidung nach Art. 22 Abs. 1 RL unter Festlegung eines 12-Monats-Zeitraums trifft (vgl. auch BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 38 zur Frage, ob eine Opt-Out-Entscheidung nach Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG getroffen werden kann, ohne zugleich einen Bezugszeitraum im Sinne von Art. 16 Buchst. b) RL 2003/88/EG festzulegen).

Ebenso verhält es sich mit der weiteren Frage der Freiwilligkeit der nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (U.v. 5.10.2004 - Pfeiffer, C-397/01 - juris Rn. 80 f./85) notwendigen individuellen Bereitschaftserklärung eines Arbeitnehmers. Hier geht es um die schriftliche Opt-Out-Erklärung des Klägers vom 31. August 2007, wobei sich die Frage der Vereinbarkeit mit Unionsrecht im Hinblick auf die Widerrufsmöglichkeit dieser Erklärung stellt. Der Richtlinientext enthält keine ausdrückliche Regelung über das „ob“ und das „wie“ eines die Bereitschaftserklärung betreffenden Widerrufsrechts des Arbeitnehmers. Ob die in § 4 Abs. 4 BayAzV vorgesehene Widerrufsmöglichkeit mit einer Frist von sechs Monaten an die jederzeitige Freiwilligkeit der Bereitschaft zur Zuvielarbeit genügt, lässt sich aufgrund einer Normauslegung nach Wortlaut, Systematik und Zweck nicht hinreichend eindeutig und klar beantworten (BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 40). Der Senat schließt sich daher dem Bundesverwaltungsgericht an, das hinsichtlich der Widerrufsmöglichkeit mit einer Frist von drei Monaten zum Ablauf des Kalenderjahres in den brandenburgischen Arbeitszeitverordnungen der Jahre 2007 und 2009 nicht von einem hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Unionsrecht im Sinn des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs ausgegangen ist (BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 41).

c. Die Freiwilligkeit und Individualität der Bereitschaftserklärung des Klägers vom 31. August 2007 sind unzweifelhaft.

Der Kläger hat mit der hier streitigen Opt-Out-Regelung vom 31. August 2007 der Verlängerung der wöchentlichen Arbeitszeit nicht nur individuell, sondern auch ausdrücklich und frei zugestimmt (vgl. zu diesem Erfordernis: Gallner in Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar zum, europäischen Arbeitsrecht, Art. 22 RL 2003/88/EG Rn. 7; EuGH, U.v. 5.10.2004 - Pfeiffer, C-397/01 - juris Rn. 80 f., 85).

(1) Der Annahme einer Individualvereinbarung steht nicht entgegen, dass der Beklagte derartige Vereinbarungen mit nahezu jedem bei ihm beschäftigen Feuerwehrbeamten abgeschlossen hat und dabei die Einzelheiten der jeweiligen Vereinbarung nicht „individuell ausgehandelt“ worden sind. Denn eine auf solche im Einzelfall ausgehandelte Vereinbarungen verengte Sichtweise wird dem Bedeutungsgehalt des Begriffs „Individualvereinbarung“ nicht gerecht. Die „Individualvereinbarung“ ist mit Blick auf den Sinn und Zweck der Regelung, den jeweiligen Beamten (bei Einhaltung weiterer Voraussetzungen) selbst darüber entscheiden zu lassen, ob er sich zu einer höheren durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit bereit erklären will, in Abgrenzung zur Kollektivvereinbarung oder einseitigen Anordnung durch den Dienstherrn zu sehen. Die hier im Streit stehende Opt-Out-Regelung wurde jedoch mit jedem einzelnen Beamten, der über den Abschluss frei entscheiden konnte, jeweils (individuell) getroffen (OVG NRW, B.v. 6.3.2015 - 6 A 2272/13 - juris Rn. 10). Von einer Allgemeinen Geschäftsbedingung, die dem Beamtenrecht ohnehin wesensfremd wäre, ist somit nicht auszugehen.

(2) Das Freiwilligkeitsprinzip wird bereits dadurch gewährleistet, dass der Beamte seine Erklärung nach § 4 Abs. 4 BayAzV zum Ablauf eines Kalenderhalbjahres mit einer Frist von sechs Monaten schriftlich widerrufen kann und auf diese Widerrufsmöglichkeit eigens hinzuweisen ist (vgl. zur bundesrechtlichen Regelung: Neumann in Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Stand: Okt. 2017, § 7 ArbZG Rn. 55). Soweit der Kläger den Verantwortlichen der TUM vorwirft, er sei unter Druck gesetzt worden, geben seine Ausführungen keinen Anlass, an der Freiwilligkeit der Einwilligung zu zweifeln. Der Umstand, dass die Opt-Out-Regelung im Vergleich zu anderen Modellen als besonders vorteilhaft dargestellt worden ist, lässt die Freiwilligkeit der Einwilligung nicht entfallen. Soweit in den Informationsveranstaltungen darauf hingewiesen wurde, dass außerhalb der Opt-Out-Regelung keine 24-Stunden-Schicht möglich sei, Dienstleistungen ggf. von Fremdfirmen in Anspruch genommen werden müssten, Nebentätigkeiten nicht mehr im bisherigen Umfang genehmigt werden könnten, laufbahnrechtliche Auswirkungen nicht auszuschließen seien, finanzielle Einbußen nicht ausgeschlossen werden könnten und eine Wirtschaftlichkeitsprüfung vorzunehmen sei, vermag der Senat eine „Drohung mit erheblichen dienstlichen Nachteilen“ nicht zu erkennen. Das Informieren über unvermeidliche Auswirkungen des Wechsels in die 48-Stunden-Woche ist ebenso zulässig wie das Betonen der Vorteile des 56-Stunden-Modells. Aus der Inaussichtstellung von dann notwendigen organisatorischen Änderungen kann nicht auf ausgeübten Zwang geschlossen werden (BayVGH, B.v. 17.10.2014 - 3 CE 14.724 - juris Rn. 25 ff.). Auch die vom Kläger behaupteten Tatsachen hinsichtlich angeblichen personellen Fehlmanagements sind nicht dazu geeignet, von einer unzulässigen Druckausübung durch den Beklagten auszugehen. Gleiches gilt für das behauptete Verhalten der Verantwortlichen gegen Dritte.

2. Für den ebenfalls im Raum stehenden beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch gelten dieselben Voraussetzungen wie für den unionsrechtlichen Haftungsanspruch (BVerwG, U.v. 19.4.2018 - 2 C 40.17 - juris Rn. 45). Insoweit kann auf die Ausführungen unter 1. verwiesen werden.

3. Der unionsrechtliche Haftungsanspruch wegen unionsrechtswidriger Zuvielarbeit - wie auch der nationale dienstrechtliche Ausgleichsanspruch - setzt voraus, dass er von dem Beamten zuvor geltend gemacht worden ist. Auszugleichen ist die unionsrechtswidrige Zuvielarbeit, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet worden ist (BVerwG, U.v. 17.9.2015 - 2 C 26.14 - juris Rn. 25; U.v. 20.7.2017 - 2 C 31.16 - juris Rn.43 ff.). Hier bat der Kläger die TUM erstmals mit Schreiben vom 8. November 2012 mitzuteilen, welche Konsequenzen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juli 2012 (2 C 70.11 - juris: „Entschädigung für Feuerwehrbeamte für Bereitschaftsdienst“) für ihn und seine Tätigkeit im Schichtdienst, die Vergangenheit betreffend habe und in Zukunft haben werde. Den für ihn bestehenden Anspruch mache er sowohl rückwirkend als auch zukünftig geltend. Die TUM wies den Anspruch mit Schreiben vom 19. November 2012 zurück und bat den Kläger zu erklären, ob er weiterhin in der 56-Stunden Schichtregelung arbeiten oder aber in die 48-Stundenwoche wechseln wolle. Der Kläger hielt unter dem 26. Februar 2013 an der 56-Stunden Schichtregelung im Rahmen der Opt-Out-Regelung fest. Hinsichtlich der Zurückweisung seiner geltend gemachten Ansprüche erfolgte keine Reaktion seinerseits.

An die Geltendmachung sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt, dass der Beamte schriftlich zum Ausdruck bringt, dass er die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt hält (BVerwG, U.v. 26.7.2012 - 2 C 70.11 - juris Rn. 21). Mit der Formulierung „möchte ich Sie bitten mir mitzuteilen, welche Konsequenzen dieses Urteil für mich und meine Tätigkeit im Schichtdienst“ hat, überlässt der Kläger letztlich dem Beklagten zu prüfen, welche Ansprüche in Frage kommen könnten. Es wird nicht deutlich, dass er die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch angesetzt hält.

Im Übrigen wäre die Geltendmachung mit Schreiben vom 8. November 2012 verbraucht. Der Beklagte hat die „Ansprüche“ des Klägers schriftlich zurückgewiesen. Der Kläger ist mehr als ein Jahr nicht auf die Angelegenheit zurückgekommen (vgl. LAG Köln, U.v. 15.3.1989 - 2 Sa 9/89 - juris). Hinzu kommt, dass der Kläger auf Rückfrage der TUM im Schreiben vom 19. November 2012 unter dem 26. Februar 2013 ausdrücklich erklärt hatte, dass er am bisherigen 56-Stunden Arbeitszeitmodell (Opt-Out) festhalten wolle. Der Beklagte hatte daher keinen Anlass zu der Annahme, dass der Kläger an der Beanstandung der vermeintlichen Überschreitung der zulässigen Wochenarbeitszeit festhalten würde oder sie zu einem späteren Zeitpunkt beanstanden würde. Durch die Bejahung des bisherigen Arbeitsmodells hat der Kläger vielmehr zu erkennen gegeben, dass er selbst keine Änderung seiner Arbeitszeit wünscht. Vor diesem Hintergrund kann sich der Kläger nicht mehr auf die erstmalige Geltendmachung vom 8. November 2012 berufen. Die Antragstellung mit anwaltlichem Schreiben vom 22. Dezember 2013 gilt damit als erste Geltendmachung (vgl. LAG Köln, U.v. 15.3.1989 a.a.O. juris). Der Dienstherr müsste daher lediglich die rechtswidrige Zuvielarbeit ausgleichen, die der Kläger ab dem auf das Schreiben vom 22. Dezember 2013 folgenden Monat geleistet hat. Dies ist erst für die Zeit ab Januar 2014 der Fall. Der Beklagte hat damit mangels rechtzeitiger Geltendmachung eine - unterstellt - rechtswidrige Zuvielarbeit für den streitigen Zeitraum 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2013 nicht auszugleichen. Auf diesen Gesichtspunkt hatte der Beklagte bereits im verwaltungsgerichtlichen Verfahren (Schriftsatz vom 1.9.2015, S. 4) als auch im Berufungsverfahren (Schriftsatz vom 28.4.2016, S. 5) hingewiesen, ohne dass der Kläger dem entgegen getreten wäre.

4. Der Kläger hat keinen beamtenrechtlichen Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung soweit seine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit oberhalb von 48 Stunden, nämlich bis zu 54,5 Stunden lag. Maßgebliche Vorschrift ist für den Zeitraum 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2010 Art. 87 BayBG i.d.F. vom 29.7.2008 (GVBl S. 500), für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2011 in der Fassung vom 5.8.2010 (GVBl S. 410/606) und für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2012 bis zum 31. Dezember 2013 in der Fassung vom 30. März 2012 (GVBl S. 94/118). Diese Vorschriften bestimmen wortgleich jeweils in Abs. 2 Satz 1, dass der Beamte verpflichtet ist, ohne Entschädigung über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt. Gemäß Satz 2 ist dem Beamten innerhalb eines Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren, wenn er durch dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht wird. Ist die Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich, so können an ihrer Stelle Beamte und Beamtinnen in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern eine Vergütung erhalten (Satz 3).

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist Mehrarbeit der Dienst, den der einer Arbeitszeitregelung unterliegende Beamte aufgrund dienstlicher Anordnung oder Genehmigung zur Wahrnehmung der Obliegenheiten des Hauptamts oder, soweit ihm ein Amt nicht verliehen ist, zur Erfüllung der einem Hauptamt entsprechenden Aufgaben über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus - d.h. nicht im Rahmen des normalen Arbeitsumfangs - verrichtet. Die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit unterliegt keinem Schriftformerfordernis, sie muss sich aber auf konkrete und zeitlich abgegrenzte Mehrarbeitstatbestände beziehen; nicht erforderlich ist, dass im Zeitpunkt der Anordnung oder Genehmigung die Anzahl der zu leistenden oder bereits geleisteten Mehrarbeitsstunden bekannt ist. Der Dienstherr entscheidet über die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit nach Ermessen. Dabei hat er insbesondere zu prüfen, ob nach dienstlichen Notwendigkeiten überhaupt Mehrarbeit erforderlich ist und welchem Beamten sie übertragen werden soll. Rechtmäßige Mehrarbeit darf nur verfügt oder erteilt werden, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt. Danach zeichnet sich Mehrarbeit - neben der Notwendigkeit einer (zwangsläufig) individuellen Ermessensentscheidung, ob überhaupt, und falls ja, von wem Mehrarbeit zu leisten ist - vor allem dadurch aus, dass sie auf Ausnahmefälle beschränkt ist und über die regelmäßige Arbeitszeit hinausgeht. Letzteres wird bereits vom Wortlaut des Art. 87 Abs. 2 Satz 1 BayBG festgelegt („über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus“). Daraus folgt, dass die regelmäßige Arbeitszeit nicht zugleich Mehrarbeit sein kann. Auch eine rechtswidrig zu hoch festgesetzte regelmäßige Arbeitszeit ist keine Mehrarbeit im Sinne der genannten Vorschriften (vgl. zum Ganzen: BVerwG, U.v. 19.4.2018 - 2 C 40.17 - juris Rn. 13 f.).

Soweit die durchschnittliche Arbeitszeit des Klägers oberhalb von 48 Stunden, nämlich bis zu 54,5 Stunden lag, ist kein Fall von Mehrarbeit gegeben. Auch diese erweiterte Arbeitszeit ist - ungeachtet ihrer Rechtmäßigkeit - regelmäßige Arbeitszeit und damit keine Mehrarbeit.

Art. 22 RL 2003/88/EG gestattet es, die regelmäßige Arbeitszeit auf freiwilliger Basis höher als in Art. 6 dieser Richtlinie vorgesehen festzulegen, wenn u.a. die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer eingehalten werden und keinem Arbeitnehmer Nachteile daraus entstehen, dass er nicht bereit ist, eine solche Arbeit zu leisten.

Die Anforderungen dieser Regelung hat der Bayerische Verordnungsgeber in § 4 Abs. 2 BayAzV ordnungsgemäß umgesetzt (vgl. bereits BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 25). Danach kann unter Beachtung der allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes die durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeit gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 überschritten werden, wenn - u.a. - der Beamte sich hierzu bereit erklärt (Nr. 1) und dem Beamten, sofern er nicht zur Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit bereit ist oder die Erklärung nach Nummer 1 widerruft, keine Nachteile entstehen (Nr. 2).

Bei der in Bezug genommenen Höchstarbeitszeit gemäß § 4 Abs. 2 BayAzV handelt es sich um regelmäßige Arbeitszeit. Diesen Charakter verliert sie nicht dadurch, dass sie verlängert wird. Wie sich aus der „Dienstvereinbarung zum Dienstablauf bei der Werkfeuerwehr der TUM in Garching“ vom 3. Dezember 2007 (= Anlage K 3 zum Klageschriftsatz vom 28.5.2014) ergibt, sollte die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 54,5 Stunden die allgemein geltende Arbeitszeit für diejenigen Beamten sein, die sich zur einer entsprechenden Verlängerung der Arbeitszeit verpflichten. Den Regelungen in der Dienstvereinbarung ist nichts zu entnehmen, das auf eine individuelle, ausnahmsweise Arbeitszeitverlängerung, was Voraussetzung für eine rechtmäßige Anordnung von Mehrarbeit wäre, hindeutet.

5. Nach alledem hat für den Senat keine Veranlassung bestanden, das Verfahren auszusetzen, um eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Union nach Art. 267 AEUV einzuholen. Der Kläger hat den unionsrechtlichen Anspruch nicht zeitnah geltend gemacht (s. 3.). Auf Fragen des Unionsrechts hat es deshalb nicht mehr entscheidungserheblich ankommen können.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 ff. ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1 GKG.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen der §§ 132 Abs. 2, 191 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 127 BRRG nicht vorliegen. Auf die vom Verwaltungsgericht für grundsätzlich bedeutsam erachtete Frage, ob die Festlegung eines Bezugszeitraums notwendige Voraussetzung für den Abschluss einer Individualvereinbarung ist, kommt es nach der Rechtsauffassung des Senats (s. 3.) nicht entscheidend an.

Der Beschluss ist in Ziff. V. (Streitwertfestsetzung) unanfechtbar (§ 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). Im Übrigen gilt die folgende

I. Die Berufung wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Der Beschluss ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden‚ wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 15.835,62 € festgesetzt.

I.

Der Kläger, Oberbrandmeister (BesGr. A 8), stand als Beamter der Feuerwehr der T. U. M. (TUM) für die Werksfeuerwehr in G. in den Diensten des Beklagten. Er wurde auf seinen Wunsch zum 1. September 2016 zur Landeshauptstadt M. versetzt.

Der Kläger willigte am 31. August 2007 gemäß § 4 Abs. 2 der Verordnung über die Arbeitszeit für den bayerischen öffentlichen Dienst vom 3. Juli 2007 ein, wöchentlich in einem Zeitraum von 12 Kalendermonaten mehr als insgesamt durchschnittlich 8 Stunden täglich und 48 Stunden wöchentlich zu arbeiten (Opt-Out-Erklärung). In diese Arbeitszeit fallen auch die regelmäßige Arbeitsbereitschaft und der Bereitschaftsdienst. Die unionsrechtliche höchstmögliche Wochenarbeitszeit von 56 Stunden wird nicht überschritten. Er erklärte, dass seine Einwilligung freiwillig erfolge und er darüber informiert sei, dass er die Einwilligung zum Ablauf eines Kalenderhalbjahres mit einer Frist von 6 Monaten schriftlich widerrufen könne und ihm für den Fall des Widerrufs dieser Einwilligungserklärung keine dienst- und laufbahnrechtlichen Nachteile entstünden. Zuvor waren die Beamten der Feuerwehr über verschiedene Arbeitsmodelle informiert worden. In einer Dienstversammlung am 23. Mai 2007 hatten die Beamten und Beamtinnen, u.a. auch der Kläger, in einer namentlichen Abstimmung dafür gestimmt, dass die wöchentliche Arbeitszeit künftig weiterhin 56 Stunden maximal wie bisher betragen solle.

Mit Schreiben vom 8. November 2012 bat der Kläger unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts um Mitteilung, welche Konsequenzen dieses Urteil für ihn habe. Den für ihn bestehenden Anspruch mache er sowohl rückwirkend als auch zukünftig geltend. Die TUM wies die Ansprüche mit Schreiben vom 19. November 2012 u.a. wegen Rechtsmissbräuchlichkeit zurück und bat den Kläger zu erklären, ob er weiterhin in der 56-Stunden Schichtregelung arbeiten oder aber in die 48-Stundenwoche wechseln wolle. Der Kläger hielt unter dem 26. Februar 2013 an der 56-Stunden Schichtregelung im Rahmen der Opt-Out-Regelung fest. Mit anwaltlichem Schreiben vom 22. Dezember 2013 machte der Kläger Ansprüche wegen Zuvielarbeit geltend. Er widerrief seine Opt-Out-Erklärung mit Schreiben vom 24. September 2014.

Seit dem 1. Juli 2015 bis zu seiner Versetzung wurde der Kläger im 48-Stunden-Schichtbetrieb beschäftigt.

Mit Schriftsatz vom 31. Dezember 2013, bei Gericht eingegangen am selben Tag, hat der Kläger Klage zuletzt mit dem Ziel erhoben, für die im Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstarbeitszeit von 48 Stunden/Woche hinaus geleistete Arbeitszeit vollen Freizeitausgleich i.H.v. 1.232,00 Stunden, hilfsweise eine Entschädigung in Geld in Höhe von 15.835,62 € zu erhalten. Weiter beantragte er hilfsweise, ihm für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 1.014,80 Stunden vollen Freizeitausgleich zu gewähren, hilfsweise eine Entschädigung in Geld i.H.v. 13.074,51 €. Weiter hatte der Kläger ursprünglich hilfsweise beantragt, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet sei, ihm für die nach dem 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit eine Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung zu bezahlen.

Die Beteiligten erklärten die Hauptsache hinsichtlich des Feststellungsantrages in der mündlichen Verhandlung vom 29. September 2015 für erledigt. Mit Urteil vom 29. Juni 2015 hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt, soweit es übereinstimmend für erledigt erklärt worden war. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch auf Freizeitausgleich bzw. auf Mehrarbeitsvergütung nicht zu. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene und vom Kläger am 12. November 2015 eingelegte und am 28. Februar 2016 begründete Berufung. Er beantragt,

1. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 1.232,00 Stunden vollen Freizeitausgleich zu gewähren,

hilfsweise, d.h. im Falle der Ablehnung des Hauptantrags zu 1.,

a) der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 1.232,00 Stunden eine Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung in Höhe von 15.835,62 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen,

hilfsweise, das heißt im Falle der Ablehnung des Hauptantrages zu 1 und des ersten Hilfsantrages zu a),

b) der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 1.014,80 Stunden vollen Freizeitausgleich zu gewähren,

hilfsweise, das heißt im Falle der Ablehnung des zweiten Hilfsantrages zu b),

c) der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 1.014,80 Stunden eine Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung in Höhe von 13.074,51 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. Das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 29. September 2015 wird abgeändert, soweit es den unter Ziff. 1 aufgeführten Verpflichtungen entgegensteht.

Der Kläger habe Anspruch auf Freizeitausgleich bzw. Entschädigung wegen unionsrechtswidriger Zuvielarbeit, weil in der damaligen Dienstversammlung Druck ausgeübt worden sei, sodass der Kläger seine Opt-Out-Erklärung nicht freiwillig abgegeben habe. Im Übrigen sei die Öffnungsklausel des Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 2003/88/EG) fehlerhaft ins deutsche Recht umgesetzt worden, sodass ein qualifizierter Verstoß gegen eine unionsrechtliche Vorschrift und somit ein Staatshaftungsanspruch vorliege. Ferner habe der Kläger neben dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch auch einen beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten beider Rechtszüge sowie die vorgelegte Behördenakte des Beklagten Bezug genommen.

II.

Über die Berufung konnte durch Beschluss entschieden werden‚ weil der Senat die Berufung des Klägers gemäß § 130a VwGO einstimmig für unbegründet erachtet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Parteien wurden hierzu gemäß § 130a Satz 2 i.V.m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO angehört.

Die Berufung ist unbegründet und deshalb zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend entschieden‚ dass die zulässige Leistungsklage (OVG Berlin-Bbg, U.v. 1.7.2015 - 6 B 23.15 - juris Rn. 14 f./34; VGH BW, U.v. 17.6.2014 - 4 S 169/13 - juris Rn. 21; a.A. OVG NW, U.v. 12.4.2018 - 6 A 1421/16 - juris Rn. 22) unbegründet ist.

Die Klage ist nicht bereits deshalb unbegründet, weil der Beklagte nicht mehr passivlegitimiert wäre. Der Kläger ist auf seinen Wunsch zum 1. September 2016 zur Landeshauptstadt M. versetzt worden. Werden Beamte und Beamtinnen in ein Amt eines anderen Dienstherrn versetzt, wird das Beamtenverhältnis mit dem neuen Dienstherrn fortgesetzt (Art. 48 Abs. 4 BayBG). Daraus ist aber nicht zu schließen, dass der übernehmende Dienstherr in alle Rechte und Pflichten des abgebenden Dienstherrn mit der Folge eintritt, dass auch in der Vergangenheit entstandene Ansprüche des Beamten wegen zu viel geleisteter Arbeit gegenüber dem neuen Dienstherrn geltend zu machen seien (vgl. Eck in BeckOK Beamtenrecht Bayern, Stand: Mai 2018, Art. 48 BayBG Rn. 33.; OVG NW, U.v. 16.3.2016 - 6 A 190/14 - juris Rn. 35 ff.; HessVGH, B.v. 13.6.2017 - 1 A 2475/16 - juris Rn 26 ff.).

Die Klage ist jedoch unbegründet, weil der Kläger weder einen unionsrechtlichen Haftungsanspruch (1.) noch einen beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch (2.) auf Freizeitausgleich bzw. hilfsweise auf finanzielle Abgeltung unionsrechtswidriger Zuvielarbeit hat. Selbst einen entsprechenden Anspruch unterstellt, müsste der Dienstherr lediglich die rechtswidrige Zuvielarbeit ausgleichen, die der Kläger ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet hat. Dies ist im Falle des Klägers erst für die Zeit ab Januar 2014 der Fall. Streitgegenständlich ist jedoch ein davor liegender Zeitraum, sodass dem Kläger die streitigen Ansprüche auch aus diesem Grund nicht zustehen (3.). Der Kläger hat keinen Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung (4.). Die Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union im Verfahren nach Art. 267 AEUV ist nicht veranlasst (5.).

1. Der unionsrechtliche Haftungsanspruch setzt nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH, U.v. 25.11.2010 - Fuß II, C-429/09 - juris Rn. 47 f. m.w.N.) voraus, dass die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, die Verleihung von Rechten an die Geschädigten bezweckt, zwischen diesem Verstoß und dem den Geschädigten entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht und der Verstoß gegen diese Norm hinreichend qualifiziert ist.

Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Unionsrecht kann in der Bundesrepublik Deutschland durch Rechtsverordnungen umgesetzt werden (a.). Es kann offen bleiben, ob § 4 Absätze 2 und 4 der Verordnung über die Arbeitszeit für den bayerischen öffentlichen Dienst (Bayerische Arbeitszeitverordnung - BayAzV) Art. 22 RL 2003/88/EG vollständig umsetzen, da es jedenfalls an einem „hinreichend qualifizierten Verstoß“ gegen das Unionsrecht im Sinn des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs fehlt (b.). Die Freiwilligkeit und Individualität der Opt-Out Erklärung des Klägers sind unzweifelhaft (c.).

a. Unionsrecht kann in der Bundesrepublik Deutschland durch Rechtsverordnung umgesetzt werden.

Nach Art. 6 Buchst. b) der Arbeitszeitrichtlinie treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, damit nach Maßgabe der Erfordernisse der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreitet. Diese Vorschrift verleiht dem Einzelnen Rechte, die dieser nach Ablauf der Frist zur Umsetzung der wortgleichen Vorgängerbestimmung des Art. 6 Nr. 2 RL 1993/104/EG in das Arbeitszeitrecht des Beklagten unmittelbar vor den nationalen Gerichten geltend machen kann. Auch aus der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, der gemäß Art. 6 Abs. 1 EUV der gleiche Rang wie den Verträgen zuerkannt ist, kann ein Arbeitnehmer keine weitergehenden Schutzrechte herleiten. Denn Art. 31 Abs. 2 GrCh, wonach jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer u.a. das Recht auf eine Begrenzung der Höchstarbeitszeit hat, gewährleistet aufgrund der Unbestimmtheit seines Wortlauts keine weitergehenden Individualrechte.

Gemäß der Ausnahmevorschrift des Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG steht es den Mitgliedstaaten frei, Art. 6 Buchst. b) RL 2003/88/EG, in dem die zulässige Höchstarbeitszeit von 48 Wochenstunden pro Siebentageszeitraum normiert wird, unter bestimmten Voraussetzungen nicht anzuwenden. Ein solches Optout ist nach Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG nur möglich, wenn die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer eingehalten werden und mit den erforderlichen Maßnahmen dafür gesorgt wird, dass kein Arbeitgeber von dem Arbeitnehmer verlangt, im Durchschnitt des in Art. 16 Buchst. b) RL 2003/88/EG genannten Bezugszeitraums mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentageszeitraums zu arbeiten, es sei denn, der Arbeitnehmer ist freiwillig dazu bereit, und dass ihm im Weigerungsfall keine Nachteile entstehen.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur derzeitigen Arbeitsschutzrichtlinie RL 2003/88/EG, ebenso wie zu der Vorgängerrichtlinie RL 1993/104/EG, sind abweichende Bestimmungen als Ausnahmen von der Gemeinschaftsregelung über die Arbeitszeitgestaltung - wie hier Art. 22 der Richtlinie - so auszulegen, dass ihr Anwendungsbereich auf das zur Wahrung der Interessen, deren Schutz sie ermöglichen, unbedingt Erforderliche begrenzt wird (vgl. zum Ganzen: BVerwG, U.v. 20.7.2017 - 2 C 31.16 u. a. - juris Rn. 11 ff. m.w.N.).

Durch die Vorgaben in der Arbeitszeitverordnung des Freistaats Bayern - hier: § 4 BayAzV in den Fassungen vom 3. Juli 2007 (GVBl. S. 451) und vom 5. Januar 2011 (GVBl S. 12) - wird Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG formell wirksam umgesetzt.

Innerstaatliche Rechtsvorschriften, die - wie hier § 4 Abs. BayAzV in den o.g. Fassungen - eine Richtlinie der Europäischen Union in deutsches Recht umsetzen, sind am Maßstab des Unionsrechts zu messen, soweit die Richtlinie den Mitgliedstaaten keinen Umsetzungsspielraum lässt, sondern zwingende Vorgaben macht. Den Mitgliedstaaten steht es unter den in Art. 22 RL 2003/88/EG genannten Voraussetzungen frei, von der nach Art. 6 Buchst. b) RL 2003/88/EG zulässigen Höchstarbeitszeit für Arbeitnehmer abzuweichen. Dafür müssen sie Rechtsnormen erlassen, die die durch die Richtlinie garantierten allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer gewährleisten und die darüber hinaus den in Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG genannten Kriterien genügen. Für die Transformation von Unionsrecht in innerstaatliches Recht kommen sowohl formelle Gesetze als auch Rechtsverordnungen in Betracht. Damit richtet sich die Unionsrechtskonformität der fraglichen Rechtsverordnungen insoweit allein danach, ob diese nach innerstaatlichem Recht eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage haben. Art. 87 Abs. 1 BayBG - ebenso wie seine inhaltsgleiche Vorgängernorm Art. 80 Abs. 1 BayBG in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. August 1998 (GVBl S. 702) - ermächtigt die Staatsregierung ausdrücklich, die Arbeitszeit durch Rechtsverordnung zu regeln. Damit ist sowohl dem unionsrechtlichen Rechtsnormvorbehalt als auch dem innerstaatlichen Gesetzesvorbehalt Genüge getan (vgl. BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 18).

b. Es kann offen bleiben, ob § 4 Absätze 2 und 4 BayAzV Art. 22 RL 2003/88/EG vollständig umsetzen, da es jedenfalls an einem „hinreichend qualifizierten Verstoß“ (vgl. zu diesem Erfordernis: BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 16) gegen das Unionsrecht im Sinn der unionsrechtlichen Haftungsanspruchs fehlt.

§ 4 Abs. 2 Satz 1 BayAzV greift mit seiner Nr. 2 das Nachteilsverbot ausdrücklich auf und setzt damit das in Art. 22 Abs. 1 Buchst. b) RL 2003/88/EG normierte Nachteilsverbot in innerstaatliches Recht hinreichend um (vgl. BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 25).

Ob § 4 BayAzV darüber hinaus auch den Anforderungen von Art. 22 Abs. 1 Buchst. a) RL 2003/88/EG gerecht wird, kann offen bleiben. Nach der letztgenannten Bestimmung ist es einem Mitgliedsstaat freigestellt, Art. 6 RL 2003/88/EG nicht anzuwenden, wenn er die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer einhält und mit den erforderlichen Maßnahmen dafür sorgt, dass kein Arbeitgeber von einem Arbeitnehmer verlangt, im Durchschnitt des in Art. 16 Buchst. b) RL 2003/88/EG genannten Bezugszeitraums mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentageszeitraums zu arbeiten, es sei denn der Arbeitnehmer hat sich hierzu bereit erklärt.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 20. Juli 2017 (a.a.O. Rn. 26 bis 37) nicht zu der Frage Stellung genommen, unter welchen Voraussetzungen der in Art. 16 Buchst. b) RL 2003/88/EG auf maximal vier Monate festgelegte Bezugszeitraum nicht nur auf sechs Monate (Art. 19 Abs. 1 RL 2003/88/EG), sondern auch auf 12 Monate (Art. 19 Abs. 2 RL 2003/88/EG) ausgedehnt werden darf. § 4 Abs. 1 Satz 2 BayAzV enthält für Beschäftigte, deren Arbeitszeit auch Bereitschaftsdienste enthält, einen Ausgleichszeitraum von 12 Monaten. Die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 20. Juli 2017 (a.a.O. Rn. 55 ff.) sprechen dafür, dass durch staatliche Rechtsvorschriften von der Möglichkeit des Art. 19 Abs. 2 RL 2003/88/EG kein Gebrauch gemacht werden kann, weil diese Regelung Tarifverträge bzw. Vereinbarungen der Sozialpartner voraussetzt (vgl. von Roetteken, jurisPR-ArbR 18/2018 Anm. 4; Zweifel an der Richtlinienkonformität der generellen Festsetzung des 12-monatigen Ausgleichszeitraums: Wank in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 7 ArbZG Rn. 28 und Pfeiffer in Hahn/Pfeiffer/Schubert, Arbeitszeitrecht, § 7 ArbZG Rn. 108, jeweils zur gleichlautenden bundesrechtlichen Vorschrift). An anderer Stelle (a.a.O. Rn. 33 ff.) hingegen führt das Bundesverwaltungsgericht aus, die konkrete Bestimmung eines Bezugszeitraums nach Art. 22 Abs. 1 Buchst. a) RL 2003/88/EG werfe eine Vielzahl von bislang ungeklärten unionsrechtlichen Fragen auf. So sei unklar, ob es zur abstrakt-generellen Regelung der Möglichkeit einer Opt-Out-Vereinbarung eines besonderen Bezugszeitraums bedürfe. Des Weiteren stelle sich die normsystematische Frage nach dem Verhältnis von Art. 22 Abs. 1 Buchst a) RL 2003/88/EG zu Art. 17 bis 19 RL 2003/88/EG. Auch sei die Formulierung der verschiedenen Vorschriften der Arbeitszeitrichtlinie je nach Sprachfassung und innerhalb einzelner Sprachfassungen uneinheitlich (a.a.O. Rn 35 bis 37).

Vor diesem Hintergrund zieht der Senat nicht den für den unionsrechtlichen Haftungsanspruch erforderlichen weiteren Schluss, dass ein Mitgliedstaat hinreichend qualifiziert und damit offenkundig gegen eine unionsrechtliche Norm verstößt, wenn er eine Opt-Out-Entscheidung nach Art. 22 Abs. 1 RL unter Festlegung eines 12-Monats-Zeitraums trifft (vgl. auch BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 38 zur Frage, ob eine Opt-Out-Entscheidung nach Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG getroffen werden kann, ohne zugleich einen Bezugszeitraum im Sinne von Art. 16 Buchst. b) RL 2003/88/EG festzulegen).

Ebenso verhält es sich mit der weiteren Frage der Freiwilligkeit der nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (U.v. 5.10.2004 - Pfeiffer, C-397/01 - juris Rn. 80 f./85) notwendigen individuellen Bereitschaftserklärung eines Arbeitnehmers. Hier geht es um die schriftliche Opt-Out-Erklärung des Klägers vom 31. August 2007, wobei sich die Frage der Vereinbarkeit mit Unionsrecht im Hinblick auf die Widerrufsmöglichkeit dieser Erklärung stellt. Der Richtlinientext enthält keine ausdrückliche Regelung über das „ob“ und das „wie“ eines die Bereitschaftserklärung betreffenden Widerrufsrechts des Arbeitnehmers. Ob die in § 4 Abs. 4 BayAzV vorgesehene Widerrufsmöglichkeit mit einer Frist von sechs Monaten an die jederzeitige Freiwilligkeit der Bereitschaft zur Zuvielarbeit genügt, lässt sich aufgrund einer Normauslegung nach Wortlaut, Systematik und Zweck nicht hinreichend eindeutig und klar beantworten (BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 40). Der Senat schließt sich daher dem Bundesverwaltungsgericht an, das hinsichtlich der Widerrufsmöglichkeit mit einer Frist von drei Monaten zum Ablauf des Kalenderjahres in den brandenburgischen Arbeitszeitverordnungen der Jahre 2007 und 2009 nicht von einem hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Unionsrecht im Sinn des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs ausgegangen ist (BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 41).

c. Die Freiwilligkeit und Individualität der Bereitschaftserklärung des Klägers vom 31. August 2007 sind unzweifelhaft.

Der Kläger hat mit der hier streitigen Opt-Out-Regelung vom 31. August 2007 der Verlängerung der wöchentlichen Arbeitszeit nicht nur individuell, sondern auch ausdrücklich und frei zugestimmt (vgl. zu diesem Erfordernis: Gallner in Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar zum, europäischen Arbeitsrecht, Art. 22 RL 2003/88/EG Rn. 7; EuGH, U.v. 5.10.2004 - Pfeiffer, C-397/01 - juris Rn. 80 f., 85).

(1) Der Annahme einer Individualvereinbarung steht nicht entgegen, dass der Beklagte derartige Vereinbarungen mit nahezu jedem bei ihm beschäftigen Feuerwehrbeamten abgeschlossen hat und dabei die Einzelheiten der jeweiligen Vereinbarung nicht „individuell ausgehandelt“ worden sind. Denn eine auf solche im Einzelfall ausgehandelte Vereinbarungen verengte Sichtweise wird dem Bedeutungsgehalt des Begriffs „Individualvereinbarung“ nicht gerecht. Die „Individualvereinbarung“ ist mit Blick auf den Sinn und Zweck der Regelung, den jeweiligen Beamten (bei Einhaltung weiterer Voraussetzungen) selbst darüber entscheiden zu lassen, ob er sich zu einer höheren durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit bereit erklären will, in Abgrenzung zur Kollektivvereinbarung oder einseitigen Anordnung durch den Dienstherrn zu sehen. Die hier im Streit stehende Opt-Out-Regelung wurde jedoch mit jedem einzelnen Beamten, der über den Abschluss frei entscheiden konnte, jeweils (individuell) getroffen (OVG NRW, B.v. 6.3.2015 - 6 A 2272/13 - juris Rn. 10). Von einer Allgemeinen Geschäftsbedingung, die dem Beamtenrecht ohnehin wesensfremd wäre, ist somit nicht auszugehen.

(2) Das Freiwilligkeitsprinzip wird bereits dadurch gewährleistet, dass der Beamte seine Erklärung nach § 4 Abs. 4 BayAzV zum Ablauf eines Kalenderhalbjahres mit einer Frist von sechs Monaten schriftlich widerrufen kann und auf diese Widerrufsmöglichkeit eigens hinzuweisen ist (vgl. zur bundesrechtlichen Regelung: Neumann in Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Stand: Okt. 2017, § 7 ArbZG Rn. 55). Soweit der Kläger den Verantwortlichen der TUM vorwirft, er sei unter Druck gesetzt worden, geben seine Ausführungen keinen Anlass, an der Freiwilligkeit der Einwilligung zu zweifeln. Der Umstand, dass die Opt-Out-Regelung im Vergleich zu anderen Modellen als besonders vorteilhaft dargestellt worden ist, lässt die Freiwilligkeit der Einwilligung nicht entfallen. Soweit in den Informationsveranstaltungen darauf hingewiesen wurde, dass außerhalb der Opt-Out-Regelung keine 24-Stunden-Schicht möglich sei, Dienstleistungen ggf. von Fremdfirmen in Anspruch genommen werden müssten, Nebentätigkeiten nicht mehr im bisherigen Umfang genehmigt werden könnten, laufbahnrechtliche Auswirkungen nicht auszuschließen seien, finanzielle Einbußen nicht ausgeschlossen werden könnten und eine Wirtschaftlichkeitsprüfung vorzunehmen sei, vermag der Senat eine „Drohung mit erheblichen dienstlichen Nachteilen“ nicht zu erkennen. Das Informieren über unvermeidliche Auswirkungen des Wechsels in die 48-Stunden-Woche ist ebenso zulässig wie das Betonen der Vorteile des 56-Stunden-Modells. Aus der Inaussichtstellung von dann notwendigen organisatorischen Änderungen kann nicht auf ausgeübten Zwang geschlossen werden (BayVGH, B.v. 17.10.2014 - 3 CE 14.724 - juris Rn. 25 ff.). Auch die vom Kläger behaupteten Tatsachen hinsichtlich angeblichen personellen Fehlmanagements sind nicht dazu geeignet, von einer unzulässigen Druckausübung durch den Beklagten auszugehen. Gleiches gilt für das behauptete Verhalten der Verantwortlichen gegen Dritte.

2. Für den ebenfalls im Raum stehenden beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch gelten dieselben Voraussetzungen wie für den unionsrechtlichen Haftungsanspruch (BVerwG, U.v. 19.4.2018 - 2 C 40.17 - juris Rn. 45). Insoweit kann auf die Ausführungen unter 1. verwiesen werden.

3. Der unionsrechtliche Haftungsanspruch wegen unionsrechtswidriger Zuvielarbeit - wie auch der nationale dienstrechtliche Ausgleichsanspruch - setzt voraus, dass er von dem Beamten zuvor geltend gemacht worden ist. Auszugleichen ist die unionsrechtswidrige Zuvielarbeit, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet worden ist (BVerwG, U.v. 17.9.2015 - 2 C 26.14 - juris Rn. 25; U.v. 20.7.2017 - 2 C 31.16 - juris Rn.43 ff.). Hier bat der Kläger die TUM erstmals mit Schreiben vom 8. November 2012 mitzuteilen, welche Konsequenzen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juli 2012 (2 C 70.11 - juris: „Entschädigung für Feuerwehrbeamte für Bereitschaftsdienst“) für ihn und seine Tätigkeit im Schichtdienst, die Vergangenheit betreffend habe und in Zukunft haben werde. Den für ihn bestehenden Anspruch mache er sowohl rückwirkend als auch zukünftig geltend. Die TUM wies den Anspruch mit Schreiben vom 19. November 2012 zurück und bat den Kläger zu erklären, ob er weiterhin in der 56-Stunden Schichtregelung arbeiten oder aber in die 48-Stundenwoche wechseln wolle. Der Kläger hielt unter dem 26. Februar 2013 an der 56-Stunden Schichtregelung im Rahmen der Opt-Out-Regelung fest. Hinsichtlich der Zurückweisung seiner geltend gemachten Ansprüche erfolgte keine Reaktion seinerseits.

An die Geltendmachung sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt, dass der Beamte schriftlich zum Ausdruck bringt, dass er die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt hält (BVerwG, U.v. 26.7.2012 - 2 C 70.11 - juris Rn. 21). Mit der Formulierung „möchte ich Sie bitten mir mitzuteilen, welche Konsequenzen dieses Urteil für mich und meine Tätigkeit im Schichtdienst“ hat, überlässt der Kläger letztlich dem Beklagten zu prüfen, welche Ansprüche in Frage kommen könnten. Es wird nicht deutlich, dass er die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch angesetzt hält.

Im Übrigen wäre die Geltendmachung mit Schreiben vom 8. November 2012 verbraucht. Der Beklagte hat die „Ansprüche“ des Klägers schriftlich zurückgewiesen. Der Kläger ist mehr als ein Jahr nicht auf die Angelegenheit zurückgekommen (vgl. LAG Köln, U.v. 15.3.1989 - 2 Sa 9/89 - juris). Hinzu kommt, dass der Kläger auf Rückfrage der TUM im Schreiben vom 19. November 2012 unter dem 26. Februar 2013 ausdrücklich erklärt hatte, dass er am bisherigen 56-Stunden Arbeitszeitmodell (Opt-Out) festhalten wolle. Der Beklagte hatte daher keinen Anlass zu der Annahme, dass der Kläger an der Beanstandung der vermeintlichen Überschreitung der zulässigen Wochenarbeitszeit festhalten würde oder sie zu einem späteren Zeitpunkt beanstanden würde. Durch die Bejahung des bisherigen Arbeitsmodells hat der Kläger vielmehr zu erkennen gegeben, dass er selbst keine Änderung seiner Arbeitszeit wünscht. Vor diesem Hintergrund kann sich der Kläger nicht mehr auf die erstmalige Geltendmachung vom 8. November 2012 berufen. Die Antragstellung mit anwaltlichem Schreiben vom 22. Dezember 2013 gilt damit als erste Geltendmachung (vgl. LAG Köln, U.v. 15.3.1989 a.a.O. juris). Der Dienstherr müsste daher lediglich die rechtswidrige Zuvielarbeit ausgleichen, die der Kläger ab dem auf das Schreiben vom 22. Dezember 2013 folgenden Monat geleistet hat. Dies ist erst für die Zeit ab Januar 2014 der Fall. Der Beklagte hat damit mangels rechtzeitiger Geltendmachung eine - unterstellt - rechtswidrige Zuvielarbeit für den streitigen Zeitraum 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2013 nicht auszugleichen. Auf diesen Gesichtspunkt hatte der Beklagte bereits im verwaltungsgerichtlichen Verfahren (Schriftsatz vom 1.9.2015, S. 4) als auch im Berufungsverfahren (Schriftsatz vom 28.4.2016, S. 5) hingewiesen, ohne dass der Kläger dem entgegen getreten wäre.

4. Der Kläger hat keinen beamtenrechtlichen Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung soweit seine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit oberhalb von 48 Stunden, nämlich bis zu 54,5 Stunden lag. Maßgebliche Vorschrift ist für den Zeitraum 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2010 Art. 87 BayBG i.d.F. vom 29.7.2008 (GVBl S. 500), für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2011 in der Fassung vom 5.8.2010 (GVBl S. 410/606) und für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2012 bis zum 31. Dezember 2013 in der Fassung vom 30. März 2012 (GVBl S. 94/118). Diese Vorschriften bestimmen wortgleich jeweils in Abs. 2 Satz 1, dass der Beamte verpflichtet ist, ohne Entschädigung über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt. Gemäß Satz 2 ist dem Beamten innerhalb eines Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren, wenn er durch dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht wird. Ist die Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich, so können an ihrer Stelle Beamte und Beamtinnen in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern eine Vergütung erhalten (Satz 3).

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist Mehrarbeit der Dienst, den der einer Arbeitszeitregelung unterliegende Beamte aufgrund dienstlicher Anordnung oder Genehmigung zur Wahrnehmung der Obliegenheiten des Hauptamts oder, soweit ihm ein Amt nicht verliehen ist, zur Erfüllung der einem Hauptamt entsprechenden Aufgaben über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus - d.h. nicht im Rahmen des normalen Arbeitsumfangs - verrichtet. Die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit unterliegt keinem Schriftformerfordernis, sie muss sich aber auf konkrete und zeitlich abgegrenzte Mehrarbeitstatbestände beziehen; nicht erforderlich ist, dass im Zeitpunkt der Anordnung oder Genehmigung die Anzahl der zu leistenden oder bereits geleisteten Mehrarbeitsstunden bekannt ist. Der Dienstherr entscheidet über die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit nach Ermessen. Dabei hat er insbesondere zu prüfen, ob nach dienstlichen Notwendigkeiten überhaupt Mehrarbeit erforderlich ist und welchem Beamten sie übertragen werden soll. Rechtmäßige Mehrarbeit darf nur verfügt oder erteilt werden, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt. Danach zeichnet sich Mehrarbeit - neben der Notwendigkeit einer (zwangsläufig) individuellen Ermessensentscheidung, ob überhaupt, und falls ja, von wem Mehrarbeit zu leisten ist - vor allem dadurch aus, dass sie auf Ausnahmefälle beschränkt ist und über die regelmäßige Arbeitszeit hinausgeht. Letzteres wird bereits vom Wortlaut des Art. 87 Abs. 2 Satz 1 BayBG festgelegt („über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus“). Daraus folgt, dass die regelmäßige Arbeitszeit nicht zugleich Mehrarbeit sein kann. Auch eine rechtswidrig zu hoch festgesetzte regelmäßige Arbeitszeit ist keine Mehrarbeit im Sinne der genannten Vorschriften (vgl. zum Ganzen: BVerwG, U.v. 19.4.2018 - 2 C 40.17 - juris Rn. 13 f.).

Soweit die durchschnittliche Arbeitszeit des Klägers oberhalb von 48 Stunden, nämlich bis zu 54,5 Stunden lag, ist kein Fall von Mehrarbeit gegeben. Auch diese erweiterte Arbeitszeit ist - ungeachtet ihrer Rechtmäßigkeit - regelmäßige Arbeitszeit und damit keine Mehrarbeit.

Art. 22 RL 2003/88/EG gestattet es, die regelmäßige Arbeitszeit auf freiwilliger Basis höher als in Art. 6 dieser Richtlinie vorgesehen festzulegen, wenn u.a. die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer eingehalten werden und keinem Arbeitnehmer Nachteile daraus entstehen, dass er nicht bereit ist, eine solche Arbeit zu leisten.

Die Anforderungen dieser Regelung hat der Bayerische Verordnungsgeber in § 4 Abs. 2 BayAzV ordnungsgemäß umgesetzt (vgl. bereits BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 25). Danach kann unter Beachtung der allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes die durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeit gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 überschritten werden, wenn - u.a. - der Beamte sich hierzu bereit erklärt (Nr. 1) und dem Beamten, sofern er nicht zur Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit bereit ist oder die Erklärung nach Nummer 1 widerruft, keine Nachteile entstehen (Nr. 2).

Bei der in Bezug genommenen Höchstarbeitszeit gemäß § 4 Abs. 2 BayAzV handelt es sich um regelmäßige Arbeitszeit. Diesen Charakter verliert sie nicht dadurch, dass sie verlängert wird. Wie sich aus der „Dienstvereinbarung zum Dienstablauf bei der Werkfeuerwehr der TUM in Garching“ vom 3. Dezember 2007 (= Anlage K 3 zum Klageschriftsatz vom 28.5.2014) ergibt, sollte die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 54,5 Stunden die allgemein geltende Arbeitszeit für diejenigen Beamten sein, die sich zur einer entsprechenden Verlängerung der Arbeitszeit verpflichten. Den Regelungen in der Dienstvereinbarung ist nichts zu entnehmen, das auf eine individuelle, ausnahmsweise Arbeitszeitverlängerung, was Voraussetzung für eine rechtmäßige Anordnung von Mehrarbeit wäre, hindeutet.

5. Nach alledem hat für den Senat keine Veranlassung bestanden, das Verfahren auszusetzen, um eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Union nach Art. 267 AEUV einzuholen. Der Kläger hat den unionsrechtlichen Anspruch nicht zeitnah geltend gemacht (s. 3.). Auf Fragen des Unionsrechts hat es deshalb nicht mehr entscheidungserheblich ankommen können.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 ff. ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1 GKG.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen der §§ 132 Abs. 2, 191 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 127 BRRG nicht vorliegen. Auf die vom Verwaltungsgericht für grundsätzlich bedeutsam erachtete Frage, ob die Festlegung eines Bezugszeitraums notwendige Voraussetzung für den Abschluss einer Individualvereinbarung ist, kommt es nach der Rechtsauffassung des Senats (s. 3.) nicht entscheidend an.

Der Beschluss ist in Ziff. V. (Streitwertfestsetzung) unanfechtbar (§ 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). Im Übrigen gilt die folgende

I. Die Berufung wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Der Beschluss ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden‚ wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 15.835,62 € festgesetzt.

I.

Der Kläger, Oberbrandmeister (BesGr. A 8), stand als Beamter der Feuerwehr der T. U. M. (TUM) für die Werksfeuerwehr in G. in den Diensten des Beklagten. Er wurde auf seinen Wunsch zum 1. September 2016 zur Landeshauptstadt M. versetzt.

Der Kläger willigte am 31. August 2007 gemäß § 4 Abs. 2 der Verordnung über die Arbeitszeit für den bayerischen öffentlichen Dienst vom 3. Juli 2007 ein, wöchentlich in einem Zeitraum von 12 Kalendermonaten mehr als insgesamt durchschnittlich 8 Stunden täglich und 48 Stunden wöchentlich zu arbeiten (Opt-Out-Erklärung). In diese Arbeitszeit fallen auch die regelmäßige Arbeitsbereitschaft und der Bereitschaftsdienst. Die unionsrechtliche höchstmögliche Wochenarbeitszeit von 56 Stunden wird nicht überschritten. Er erklärte, dass seine Einwilligung freiwillig erfolge und er darüber informiert sei, dass er die Einwilligung zum Ablauf eines Kalenderhalbjahres mit einer Frist von 6 Monaten schriftlich widerrufen könne und ihm für den Fall des Widerrufs dieser Einwilligungserklärung keine dienst- und laufbahnrechtlichen Nachteile entstünden. Zuvor waren die Beamten der Feuerwehr über verschiedene Arbeitsmodelle informiert worden. In einer Dienstversammlung am 23. Mai 2007 hatten die Beamten und Beamtinnen, u.a. auch der Kläger, in einer namentlichen Abstimmung dafür gestimmt, dass die wöchentliche Arbeitszeit künftig weiterhin 56 Stunden maximal wie bisher betragen solle.

Mit Schreiben vom 8. November 2012 bat der Kläger unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts um Mitteilung, welche Konsequenzen dieses Urteil für ihn habe. Den für ihn bestehenden Anspruch mache er sowohl rückwirkend als auch zukünftig geltend. Die TUM wies die Ansprüche mit Schreiben vom 19. November 2012 u.a. wegen Rechtsmissbräuchlichkeit zurück und bat den Kläger zu erklären, ob er weiterhin in der 56-Stunden Schichtregelung arbeiten oder aber in die 48-Stundenwoche wechseln wolle. Der Kläger hielt unter dem 26. Februar 2013 an der 56-Stunden Schichtregelung im Rahmen der Opt-Out-Regelung fest. Mit anwaltlichem Schreiben vom 22. Dezember 2013 machte der Kläger Ansprüche wegen Zuvielarbeit geltend. Er widerrief seine Opt-Out-Erklärung mit Schreiben vom 24. September 2014.

Seit dem 1. Juli 2015 bis zu seiner Versetzung wurde der Kläger im 48-Stunden-Schichtbetrieb beschäftigt.

Mit Schriftsatz vom 31. Dezember 2013, bei Gericht eingegangen am selben Tag, hat der Kläger Klage zuletzt mit dem Ziel erhoben, für die im Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstarbeitszeit von 48 Stunden/Woche hinaus geleistete Arbeitszeit vollen Freizeitausgleich i.H.v. 1.232,00 Stunden, hilfsweise eine Entschädigung in Geld in Höhe von 15.835,62 € zu erhalten. Weiter beantragte er hilfsweise, ihm für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 1.014,80 Stunden vollen Freizeitausgleich zu gewähren, hilfsweise eine Entschädigung in Geld i.H.v. 13.074,51 €. Weiter hatte der Kläger ursprünglich hilfsweise beantragt, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet sei, ihm für die nach dem 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit eine Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung zu bezahlen.

Die Beteiligten erklärten die Hauptsache hinsichtlich des Feststellungsantrages in der mündlichen Verhandlung vom 29. September 2015 für erledigt. Mit Urteil vom 29. Juni 2015 hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt, soweit es übereinstimmend für erledigt erklärt worden war. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch auf Freizeitausgleich bzw. auf Mehrarbeitsvergütung nicht zu. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene und vom Kläger am 12. November 2015 eingelegte und am 28. Februar 2016 begründete Berufung. Er beantragt,

1. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 1.232,00 Stunden vollen Freizeitausgleich zu gewähren,

hilfsweise, d.h. im Falle der Ablehnung des Hauptantrags zu 1.,

a) der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 1.232,00 Stunden eine Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung in Höhe von 15.835,62 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen,

hilfsweise, das heißt im Falle der Ablehnung des Hauptantrages zu 1 und des ersten Hilfsantrages zu a),

b) der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 1.014,80 Stunden vollen Freizeitausgleich zu gewähren,

hilfsweise, das heißt im Falle der Ablehnung des zweiten Hilfsantrages zu b),

c) der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 1.014,80 Stunden eine Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung in Höhe von 13.074,51 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. Das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 29. September 2015 wird abgeändert, soweit es den unter Ziff. 1 aufgeführten Verpflichtungen entgegensteht.

Der Kläger habe Anspruch auf Freizeitausgleich bzw. Entschädigung wegen unionsrechtswidriger Zuvielarbeit, weil in der damaligen Dienstversammlung Druck ausgeübt worden sei, sodass der Kläger seine Opt-Out-Erklärung nicht freiwillig abgegeben habe. Im Übrigen sei die Öffnungsklausel des Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 2003/88/EG) fehlerhaft ins deutsche Recht umgesetzt worden, sodass ein qualifizierter Verstoß gegen eine unionsrechtliche Vorschrift und somit ein Staatshaftungsanspruch vorliege. Ferner habe der Kläger neben dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch auch einen beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten beider Rechtszüge sowie die vorgelegte Behördenakte des Beklagten Bezug genommen.

II.

Über die Berufung konnte durch Beschluss entschieden werden‚ weil der Senat die Berufung des Klägers gemäß § 130a VwGO einstimmig für unbegründet erachtet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Parteien wurden hierzu gemäß § 130a Satz 2 i.V.m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO angehört.

Die Berufung ist unbegründet und deshalb zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend entschieden‚ dass die zulässige Leistungsklage (OVG Berlin-Bbg, U.v. 1.7.2015 - 6 B 23.15 - juris Rn. 14 f./34; VGH BW, U.v. 17.6.2014 - 4 S 169/13 - juris Rn. 21; a.A. OVG NW, U.v. 12.4.2018 - 6 A 1421/16 - juris Rn. 22) unbegründet ist.

Die Klage ist nicht bereits deshalb unbegründet, weil der Beklagte nicht mehr passivlegitimiert wäre. Der Kläger ist auf seinen Wunsch zum 1. September 2016 zur Landeshauptstadt M. versetzt worden. Werden Beamte und Beamtinnen in ein Amt eines anderen Dienstherrn versetzt, wird das Beamtenverhältnis mit dem neuen Dienstherrn fortgesetzt (Art. 48 Abs. 4 BayBG). Daraus ist aber nicht zu schließen, dass der übernehmende Dienstherr in alle Rechte und Pflichten des abgebenden Dienstherrn mit der Folge eintritt, dass auch in der Vergangenheit entstandene Ansprüche des Beamten wegen zu viel geleisteter Arbeit gegenüber dem neuen Dienstherrn geltend zu machen seien (vgl. Eck in BeckOK Beamtenrecht Bayern, Stand: Mai 2018, Art. 48 BayBG Rn. 33.; OVG NW, U.v. 16.3.2016 - 6 A 190/14 - juris Rn. 35 ff.; HessVGH, B.v. 13.6.2017 - 1 A 2475/16 - juris Rn 26 ff.).

Die Klage ist jedoch unbegründet, weil der Kläger weder einen unionsrechtlichen Haftungsanspruch (1.) noch einen beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch (2.) auf Freizeitausgleich bzw. hilfsweise auf finanzielle Abgeltung unionsrechtswidriger Zuvielarbeit hat. Selbst einen entsprechenden Anspruch unterstellt, müsste der Dienstherr lediglich die rechtswidrige Zuvielarbeit ausgleichen, die der Kläger ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet hat. Dies ist im Falle des Klägers erst für die Zeit ab Januar 2014 der Fall. Streitgegenständlich ist jedoch ein davor liegender Zeitraum, sodass dem Kläger die streitigen Ansprüche auch aus diesem Grund nicht zustehen (3.). Der Kläger hat keinen Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung (4.). Die Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union im Verfahren nach Art. 267 AEUV ist nicht veranlasst (5.).

1. Der unionsrechtliche Haftungsanspruch setzt nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH, U.v. 25.11.2010 - Fuß II, C-429/09 - juris Rn. 47 f. m.w.N.) voraus, dass die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, die Verleihung von Rechten an die Geschädigten bezweckt, zwischen diesem Verstoß und dem den Geschädigten entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht und der Verstoß gegen diese Norm hinreichend qualifiziert ist.

Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Unionsrecht kann in der Bundesrepublik Deutschland durch Rechtsverordnungen umgesetzt werden (a.). Es kann offen bleiben, ob § 4 Absätze 2 und 4 der Verordnung über die Arbeitszeit für den bayerischen öffentlichen Dienst (Bayerische Arbeitszeitverordnung - BayAzV) Art. 22 RL 2003/88/EG vollständig umsetzen, da es jedenfalls an einem „hinreichend qualifizierten Verstoß“ gegen das Unionsrecht im Sinn des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs fehlt (b.). Die Freiwilligkeit und Individualität der Opt-Out Erklärung des Klägers sind unzweifelhaft (c.).

a. Unionsrecht kann in der Bundesrepublik Deutschland durch Rechtsverordnung umgesetzt werden.

Nach Art. 6 Buchst. b) der Arbeitszeitrichtlinie treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, damit nach Maßgabe der Erfordernisse der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreitet. Diese Vorschrift verleiht dem Einzelnen Rechte, die dieser nach Ablauf der Frist zur Umsetzung der wortgleichen Vorgängerbestimmung des Art. 6 Nr. 2 RL 1993/104/EG in das Arbeitszeitrecht des Beklagten unmittelbar vor den nationalen Gerichten geltend machen kann. Auch aus der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, der gemäß Art. 6 Abs. 1 EUV der gleiche Rang wie den Verträgen zuerkannt ist, kann ein Arbeitnehmer keine weitergehenden Schutzrechte herleiten. Denn Art. 31 Abs. 2 GrCh, wonach jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer u.a. das Recht auf eine Begrenzung der Höchstarbeitszeit hat, gewährleistet aufgrund der Unbestimmtheit seines Wortlauts keine weitergehenden Individualrechte.

Gemäß der Ausnahmevorschrift des Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG steht es den Mitgliedstaaten frei, Art. 6 Buchst. b) RL 2003/88/EG, in dem die zulässige Höchstarbeitszeit von 48 Wochenstunden pro Siebentageszeitraum normiert wird, unter bestimmten Voraussetzungen nicht anzuwenden. Ein solches Optout ist nach Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG nur möglich, wenn die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer eingehalten werden und mit den erforderlichen Maßnahmen dafür gesorgt wird, dass kein Arbeitgeber von dem Arbeitnehmer verlangt, im Durchschnitt des in Art. 16 Buchst. b) RL 2003/88/EG genannten Bezugszeitraums mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentageszeitraums zu arbeiten, es sei denn, der Arbeitnehmer ist freiwillig dazu bereit, und dass ihm im Weigerungsfall keine Nachteile entstehen.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur derzeitigen Arbeitsschutzrichtlinie RL 2003/88/EG, ebenso wie zu der Vorgängerrichtlinie RL 1993/104/EG, sind abweichende Bestimmungen als Ausnahmen von der Gemeinschaftsregelung über die Arbeitszeitgestaltung - wie hier Art. 22 der Richtlinie - so auszulegen, dass ihr Anwendungsbereich auf das zur Wahrung der Interessen, deren Schutz sie ermöglichen, unbedingt Erforderliche begrenzt wird (vgl. zum Ganzen: BVerwG, U.v. 20.7.2017 - 2 C 31.16 u. a. - juris Rn. 11 ff. m.w.N.).

Durch die Vorgaben in der Arbeitszeitverordnung des Freistaats Bayern - hier: § 4 BayAzV in den Fassungen vom 3. Juli 2007 (GVBl. S. 451) und vom 5. Januar 2011 (GVBl S. 12) - wird Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG formell wirksam umgesetzt.

Innerstaatliche Rechtsvorschriften, die - wie hier § 4 Abs. BayAzV in den o.g. Fassungen - eine Richtlinie der Europäischen Union in deutsches Recht umsetzen, sind am Maßstab des Unionsrechts zu messen, soweit die Richtlinie den Mitgliedstaaten keinen Umsetzungsspielraum lässt, sondern zwingende Vorgaben macht. Den Mitgliedstaaten steht es unter den in Art. 22 RL 2003/88/EG genannten Voraussetzungen frei, von der nach Art. 6 Buchst. b) RL 2003/88/EG zulässigen Höchstarbeitszeit für Arbeitnehmer abzuweichen. Dafür müssen sie Rechtsnormen erlassen, die die durch die Richtlinie garantierten allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer gewährleisten und die darüber hinaus den in Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG genannten Kriterien genügen. Für die Transformation von Unionsrecht in innerstaatliches Recht kommen sowohl formelle Gesetze als auch Rechtsverordnungen in Betracht. Damit richtet sich die Unionsrechtskonformität der fraglichen Rechtsverordnungen insoweit allein danach, ob diese nach innerstaatlichem Recht eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage haben. Art. 87 Abs. 1 BayBG - ebenso wie seine inhaltsgleiche Vorgängernorm Art. 80 Abs. 1 BayBG in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. August 1998 (GVBl S. 702) - ermächtigt die Staatsregierung ausdrücklich, die Arbeitszeit durch Rechtsverordnung zu regeln. Damit ist sowohl dem unionsrechtlichen Rechtsnormvorbehalt als auch dem innerstaatlichen Gesetzesvorbehalt Genüge getan (vgl. BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 18).

b. Es kann offen bleiben, ob § 4 Absätze 2 und 4 BayAzV Art. 22 RL 2003/88/EG vollständig umsetzen, da es jedenfalls an einem „hinreichend qualifizierten Verstoß“ (vgl. zu diesem Erfordernis: BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 16) gegen das Unionsrecht im Sinn der unionsrechtlichen Haftungsanspruchs fehlt.

§ 4 Abs. 2 Satz 1 BayAzV greift mit seiner Nr. 2 das Nachteilsverbot ausdrücklich auf und setzt damit das in Art. 22 Abs. 1 Buchst. b) RL 2003/88/EG normierte Nachteilsverbot in innerstaatliches Recht hinreichend um (vgl. BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 25).

Ob § 4 BayAzV darüber hinaus auch den Anforderungen von Art. 22 Abs. 1 Buchst. a) RL 2003/88/EG gerecht wird, kann offen bleiben. Nach der letztgenannten Bestimmung ist es einem Mitgliedsstaat freigestellt, Art. 6 RL 2003/88/EG nicht anzuwenden, wenn er die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer einhält und mit den erforderlichen Maßnahmen dafür sorgt, dass kein Arbeitgeber von einem Arbeitnehmer verlangt, im Durchschnitt des in Art. 16 Buchst. b) RL 2003/88/EG genannten Bezugszeitraums mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentageszeitraums zu arbeiten, es sei denn der Arbeitnehmer hat sich hierzu bereit erklärt.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 20. Juli 2017 (a.a.O. Rn. 26 bis 37) nicht zu der Frage Stellung genommen, unter welchen Voraussetzungen der in Art. 16 Buchst. b) RL 2003/88/EG auf maximal vier Monate festgelegte Bezugszeitraum nicht nur auf sechs Monate (Art. 19 Abs. 1 RL 2003/88/EG), sondern auch auf 12 Monate (Art. 19 Abs. 2 RL 2003/88/EG) ausgedehnt werden darf. § 4 Abs. 1 Satz 2 BayAzV enthält für Beschäftigte, deren Arbeitszeit auch Bereitschaftsdienste enthält, einen Ausgleichszeitraum von 12 Monaten. Die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 20. Juli 2017 (a.a.O. Rn. 55 ff.) sprechen dafür, dass durch staatliche Rechtsvorschriften von der Möglichkeit des Art. 19 Abs. 2 RL 2003/88/EG kein Gebrauch gemacht werden kann, weil diese Regelung Tarifverträge bzw. Vereinbarungen der Sozialpartner voraussetzt (vgl. von Roetteken, jurisPR-ArbR 18/2018 Anm. 4; Zweifel an der Richtlinienkonformität der generellen Festsetzung des 12-monatigen Ausgleichszeitraums: Wank in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 7 ArbZG Rn. 28 und Pfeiffer in Hahn/Pfeiffer/Schubert, Arbeitszeitrecht, § 7 ArbZG Rn. 108, jeweils zur gleichlautenden bundesrechtlichen Vorschrift). An anderer Stelle (a.a.O. Rn. 33 ff.) hingegen führt das Bundesverwaltungsgericht aus, die konkrete Bestimmung eines Bezugszeitraums nach Art. 22 Abs. 1 Buchst. a) RL 2003/88/EG werfe eine Vielzahl von bislang ungeklärten unionsrechtlichen Fragen auf. So sei unklar, ob es zur abstrakt-generellen Regelung der Möglichkeit einer Opt-Out-Vereinbarung eines besonderen Bezugszeitraums bedürfe. Des Weiteren stelle sich die normsystematische Frage nach dem Verhältnis von Art. 22 Abs. 1 Buchst a) RL 2003/88/EG zu Art. 17 bis 19 RL 2003/88/EG. Auch sei die Formulierung der verschiedenen Vorschriften der Arbeitszeitrichtlinie je nach Sprachfassung und innerhalb einzelner Sprachfassungen uneinheitlich (a.a.O. Rn 35 bis 37).

Vor diesem Hintergrund zieht der Senat nicht den für den unionsrechtlichen Haftungsanspruch erforderlichen weiteren Schluss, dass ein Mitgliedstaat hinreichend qualifiziert und damit offenkundig gegen eine unionsrechtliche Norm verstößt, wenn er eine Opt-Out-Entscheidung nach Art. 22 Abs. 1 RL unter Festlegung eines 12-Monats-Zeitraums trifft (vgl. auch BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 38 zur Frage, ob eine Opt-Out-Entscheidung nach Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG getroffen werden kann, ohne zugleich einen Bezugszeitraum im Sinne von Art. 16 Buchst. b) RL 2003/88/EG festzulegen).

Ebenso verhält es sich mit der weiteren Frage der Freiwilligkeit der nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (U.v. 5.10.2004 - Pfeiffer, C-397/01 - juris Rn. 80 f./85) notwendigen individuellen Bereitschaftserklärung eines Arbeitnehmers. Hier geht es um die schriftliche Opt-Out-Erklärung des Klägers vom 31. August 2007, wobei sich die Frage der Vereinbarkeit mit Unionsrecht im Hinblick auf die Widerrufsmöglichkeit dieser Erklärung stellt. Der Richtlinientext enthält keine ausdrückliche Regelung über das „ob“ und das „wie“ eines die Bereitschaftserklärung betreffenden Widerrufsrechts des Arbeitnehmers. Ob die in § 4 Abs. 4 BayAzV vorgesehene Widerrufsmöglichkeit mit einer Frist von sechs Monaten an die jederzeitige Freiwilligkeit der Bereitschaft zur Zuvielarbeit genügt, lässt sich aufgrund einer Normauslegung nach Wortlaut, Systematik und Zweck nicht hinreichend eindeutig und klar beantworten (BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 40). Der Senat schließt sich daher dem Bundesverwaltungsgericht an, das hinsichtlich der Widerrufsmöglichkeit mit einer Frist von drei Monaten zum Ablauf des Kalenderjahres in den brandenburgischen Arbeitszeitverordnungen der Jahre 2007 und 2009 nicht von einem hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Unionsrecht im Sinn des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs ausgegangen ist (BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 41).

c. Die Freiwilligkeit und Individualität der Bereitschaftserklärung des Klägers vom 31. August 2007 sind unzweifelhaft.

Der Kläger hat mit der hier streitigen Opt-Out-Regelung vom 31. August 2007 der Verlängerung der wöchentlichen Arbeitszeit nicht nur individuell, sondern auch ausdrücklich und frei zugestimmt (vgl. zu diesem Erfordernis: Gallner in Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar zum, europäischen Arbeitsrecht, Art. 22 RL 2003/88/EG Rn. 7; EuGH, U.v. 5.10.2004 - Pfeiffer, C-397/01 - juris Rn. 80 f., 85).

(1) Der Annahme einer Individualvereinbarung steht nicht entgegen, dass der Beklagte derartige Vereinbarungen mit nahezu jedem bei ihm beschäftigen Feuerwehrbeamten abgeschlossen hat und dabei die Einzelheiten der jeweiligen Vereinbarung nicht „individuell ausgehandelt“ worden sind. Denn eine auf solche im Einzelfall ausgehandelte Vereinbarungen verengte Sichtweise wird dem Bedeutungsgehalt des Begriffs „Individualvereinbarung“ nicht gerecht. Die „Individualvereinbarung“ ist mit Blick auf den Sinn und Zweck der Regelung, den jeweiligen Beamten (bei Einhaltung weiterer Voraussetzungen) selbst darüber entscheiden zu lassen, ob er sich zu einer höheren durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit bereit erklären will, in Abgrenzung zur Kollektivvereinbarung oder einseitigen Anordnung durch den Dienstherrn zu sehen. Die hier im Streit stehende Opt-Out-Regelung wurde jedoch mit jedem einzelnen Beamten, der über den Abschluss frei entscheiden konnte, jeweils (individuell) getroffen (OVG NRW, B.v. 6.3.2015 - 6 A 2272/13 - juris Rn. 10). Von einer Allgemeinen Geschäftsbedingung, die dem Beamtenrecht ohnehin wesensfremd wäre, ist somit nicht auszugehen.

(2) Das Freiwilligkeitsprinzip wird bereits dadurch gewährleistet, dass der Beamte seine Erklärung nach § 4 Abs. 4 BayAzV zum Ablauf eines Kalenderhalbjahres mit einer Frist von sechs Monaten schriftlich widerrufen kann und auf diese Widerrufsmöglichkeit eigens hinzuweisen ist (vgl. zur bundesrechtlichen Regelung: Neumann in Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Stand: Okt. 2017, § 7 ArbZG Rn. 55). Soweit der Kläger den Verantwortlichen der TUM vorwirft, er sei unter Druck gesetzt worden, geben seine Ausführungen keinen Anlass, an der Freiwilligkeit der Einwilligung zu zweifeln. Der Umstand, dass die Opt-Out-Regelung im Vergleich zu anderen Modellen als besonders vorteilhaft dargestellt worden ist, lässt die Freiwilligkeit der Einwilligung nicht entfallen. Soweit in den Informationsveranstaltungen darauf hingewiesen wurde, dass außerhalb der Opt-Out-Regelung keine 24-Stunden-Schicht möglich sei, Dienstleistungen ggf. von Fremdfirmen in Anspruch genommen werden müssten, Nebentätigkeiten nicht mehr im bisherigen Umfang genehmigt werden könnten, laufbahnrechtliche Auswirkungen nicht auszuschließen seien, finanzielle Einbußen nicht ausgeschlossen werden könnten und eine Wirtschaftlichkeitsprüfung vorzunehmen sei, vermag der Senat eine „Drohung mit erheblichen dienstlichen Nachteilen“ nicht zu erkennen. Das Informieren über unvermeidliche Auswirkungen des Wechsels in die 48-Stunden-Woche ist ebenso zulässig wie das Betonen der Vorteile des 56-Stunden-Modells. Aus der Inaussichtstellung von dann notwendigen organisatorischen Änderungen kann nicht auf ausgeübten Zwang geschlossen werden (BayVGH, B.v. 17.10.2014 - 3 CE 14.724 - juris Rn. 25 ff.). Auch die vom Kläger behaupteten Tatsachen hinsichtlich angeblichen personellen Fehlmanagements sind nicht dazu geeignet, von einer unzulässigen Druckausübung durch den Beklagten auszugehen. Gleiches gilt für das behauptete Verhalten der Verantwortlichen gegen Dritte.

2. Für den ebenfalls im Raum stehenden beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch gelten dieselben Voraussetzungen wie für den unionsrechtlichen Haftungsanspruch (BVerwG, U.v. 19.4.2018 - 2 C 40.17 - juris Rn. 45). Insoweit kann auf die Ausführungen unter 1. verwiesen werden.

3. Der unionsrechtliche Haftungsanspruch wegen unionsrechtswidriger Zuvielarbeit - wie auch der nationale dienstrechtliche Ausgleichsanspruch - setzt voraus, dass er von dem Beamten zuvor geltend gemacht worden ist. Auszugleichen ist die unionsrechtswidrige Zuvielarbeit, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet worden ist (BVerwG, U.v. 17.9.2015 - 2 C 26.14 - juris Rn. 25; U.v. 20.7.2017 - 2 C 31.16 - juris Rn.43 ff.). Hier bat der Kläger die TUM erstmals mit Schreiben vom 8. November 2012 mitzuteilen, welche Konsequenzen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juli 2012 (2 C 70.11 - juris: „Entschädigung für Feuerwehrbeamte für Bereitschaftsdienst“) für ihn und seine Tätigkeit im Schichtdienst, die Vergangenheit betreffend habe und in Zukunft haben werde. Den für ihn bestehenden Anspruch mache er sowohl rückwirkend als auch zukünftig geltend. Die TUM wies den Anspruch mit Schreiben vom 19. November 2012 zurück und bat den Kläger zu erklären, ob er weiterhin in der 56-Stunden Schichtregelung arbeiten oder aber in die 48-Stundenwoche wechseln wolle. Der Kläger hielt unter dem 26. Februar 2013 an der 56-Stunden Schichtregelung im Rahmen der Opt-Out-Regelung fest. Hinsichtlich der Zurückweisung seiner geltend gemachten Ansprüche erfolgte keine Reaktion seinerseits.

An die Geltendmachung sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt, dass der Beamte schriftlich zum Ausdruck bringt, dass er die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt hält (BVerwG, U.v. 26.7.2012 - 2 C 70.11 - juris Rn. 21). Mit der Formulierung „möchte ich Sie bitten mir mitzuteilen, welche Konsequenzen dieses Urteil für mich und meine Tätigkeit im Schichtdienst“ hat, überlässt der Kläger letztlich dem Beklagten zu prüfen, welche Ansprüche in Frage kommen könnten. Es wird nicht deutlich, dass er die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch angesetzt hält.

Im Übrigen wäre die Geltendmachung mit Schreiben vom 8. November 2012 verbraucht. Der Beklagte hat die „Ansprüche“ des Klägers schriftlich zurückgewiesen. Der Kläger ist mehr als ein Jahr nicht auf die Angelegenheit zurückgekommen (vgl. LAG Köln, U.v. 15.3.1989 - 2 Sa 9/89 - juris). Hinzu kommt, dass der Kläger auf Rückfrage der TUM im Schreiben vom 19. November 2012 unter dem 26. Februar 2013 ausdrücklich erklärt hatte, dass er am bisherigen 56-Stunden Arbeitszeitmodell (Opt-Out) festhalten wolle. Der Beklagte hatte daher keinen Anlass zu der Annahme, dass der Kläger an der Beanstandung der vermeintlichen Überschreitung der zulässigen Wochenarbeitszeit festhalten würde oder sie zu einem späteren Zeitpunkt beanstanden würde. Durch die Bejahung des bisherigen Arbeitsmodells hat der Kläger vielmehr zu erkennen gegeben, dass er selbst keine Änderung seiner Arbeitszeit wünscht. Vor diesem Hintergrund kann sich der Kläger nicht mehr auf die erstmalige Geltendmachung vom 8. November 2012 berufen. Die Antragstellung mit anwaltlichem Schreiben vom 22. Dezember 2013 gilt damit als erste Geltendmachung (vgl. LAG Köln, U.v. 15.3.1989 a.a.O. juris). Der Dienstherr müsste daher lediglich die rechtswidrige Zuvielarbeit ausgleichen, die der Kläger ab dem auf das Schreiben vom 22. Dezember 2013 folgenden Monat geleistet hat. Dies ist erst für die Zeit ab Januar 2014 der Fall. Der Beklagte hat damit mangels rechtzeitiger Geltendmachung eine - unterstellt - rechtswidrige Zuvielarbeit für den streitigen Zeitraum 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2013 nicht auszugleichen. Auf diesen Gesichtspunkt hatte der Beklagte bereits im verwaltungsgerichtlichen Verfahren (Schriftsatz vom 1.9.2015, S. 4) als auch im Berufungsverfahren (Schriftsatz vom 28.4.2016, S. 5) hingewiesen, ohne dass der Kläger dem entgegen getreten wäre.

4. Der Kläger hat keinen beamtenrechtlichen Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung soweit seine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit oberhalb von 48 Stunden, nämlich bis zu 54,5 Stunden lag. Maßgebliche Vorschrift ist für den Zeitraum 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2010 Art. 87 BayBG i.d.F. vom 29.7.2008 (GVBl S. 500), für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2011 in der Fassung vom 5.8.2010 (GVBl S. 410/606) und für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2012 bis zum 31. Dezember 2013 in der Fassung vom 30. März 2012 (GVBl S. 94/118). Diese Vorschriften bestimmen wortgleich jeweils in Abs. 2 Satz 1, dass der Beamte verpflichtet ist, ohne Entschädigung über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt. Gemäß Satz 2 ist dem Beamten innerhalb eines Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren, wenn er durch dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht wird. Ist die Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich, so können an ihrer Stelle Beamte und Beamtinnen in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern eine Vergütung erhalten (Satz 3).

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist Mehrarbeit der Dienst, den der einer Arbeitszeitregelung unterliegende Beamte aufgrund dienstlicher Anordnung oder Genehmigung zur Wahrnehmung der Obliegenheiten des Hauptamts oder, soweit ihm ein Amt nicht verliehen ist, zur Erfüllung der einem Hauptamt entsprechenden Aufgaben über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus - d.h. nicht im Rahmen des normalen Arbeitsumfangs - verrichtet. Die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit unterliegt keinem Schriftformerfordernis, sie muss sich aber auf konkrete und zeitlich abgegrenzte Mehrarbeitstatbestände beziehen; nicht erforderlich ist, dass im Zeitpunkt der Anordnung oder Genehmigung die Anzahl der zu leistenden oder bereits geleisteten Mehrarbeitsstunden bekannt ist. Der Dienstherr entscheidet über die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit nach Ermessen. Dabei hat er insbesondere zu prüfen, ob nach dienstlichen Notwendigkeiten überhaupt Mehrarbeit erforderlich ist und welchem Beamten sie übertragen werden soll. Rechtmäßige Mehrarbeit darf nur verfügt oder erteilt werden, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt. Danach zeichnet sich Mehrarbeit - neben der Notwendigkeit einer (zwangsläufig) individuellen Ermessensentscheidung, ob überhaupt, und falls ja, von wem Mehrarbeit zu leisten ist - vor allem dadurch aus, dass sie auf Ausnahmefälle beschränkt ist und über die regelmäßige Arbeitszeit hinausgeht. Letzteres wird bereits vom Wortlaut des Art. 87 Abs. 2 Satz 1 BayBG festgelegt („über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus“). Daraus folgt, dass die regelmäßige Arbeitszeit nicht zugleich Mehrarbeit sein kann. Auch eine rechtswidrig zu hoch festgesetzte regelmäßige Arbeitszeit ist keine Mehrarbeit im Sinne der genannten Vorschriften (vgl. zum Ganzen: BVerwG, U.v. 19.4.2018 - 2 C 40.17 - juris Rn. 13 f.).

Soweit die durchschnittliche Arbeitszeit des Klägers oberhalb von 48 Stunden, nämlich bis zu 54,5 Stunden lag, ist kein Fall von Mehrarbeit gegeben. Auch diese erweiterte Arbeitszeit ist - ungeachtet ihrer Rechtmäßigkeit - regelmäßige Arbeitszeit und damit keine Mehrarbeit.

Art. 22 RL 2003/88/EG gestattet es, die regelmäßige Arbeitszeit auf freiwilliger Basis höher als in Art. 6 dieser Richtlinie vorgesehen festzulegen, wenn u.a. die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer eingehalten werden und keinem Arbeitnehmer Nachteile daraus entstehen, dass er nicht bereit ist, eine solche Arbeit zu leisten.

Die Anforderungen dieser Regelung hat der Bayerische Verordnungsgeber in § 4 Abs. 2 BayAzV ordnungsgemäß umgesetzt (vgl. bereits BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 25). Danach kann unter Beachtung der allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes die durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeit gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 überschritten werden, wenn - u.a. - der Beamte sich hierzu bereit erklärt (Nr. 1) und dem Beamten, sofern er nicht zur Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit bereit ist oder die Erklärung nach Nummer 1 widerruft, keine Nachteile entstehen (Nr. 2).

Bei der in Bezug genommenen Höchstarbeitszeit gemäß § 4 Abs. 2 BayAzV handelt es sich um regelmäßige Arbeitszeit. Diesen Charakter verliert sie nicht dadurch, dass sie verlängert wird. Wie sich aus der „Dienstvereinbarung zum Dienstablauf bei der Werkfeuerwehr der TUM in Garching“ vom 3. Dezember 2007 (= Anlage K 3 zum Klageschriftsatz vom 28.5.2014) ergibt, sollte die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 54,5 Stunden die allgemein geltende Arbeitszeit für diejenigen Beamten sein, die sich zur einer entsprechenden Verlängerung der Arbeitszeit verpflichten. Den Regelungen in der Dienstvereinbarung ist nichts zu entnehmen, das auf eine individuelle, ausnahmsweise Arbeitszeitverlängerung, was Voraussetzung für eine rechtmäßige Anordnung von Mehrarbeit wäre, hindeutet.

5. Nach alledem hat für den Senat keine Veranlassung bestanden, das Verfahren auszusetzen, um eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Union nach Art. 267 AEUV einzuholen. Der Kläger hat den unionsrechtlichen Anspruch nicht zeitnah geltend gemacht (s. 3.). Auf Fragen des Unionsrechts hat es deshalb nicht mehr entscheidungserheblich ankommen können.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 ff. ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1 GKG.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen der §§ 132 Abs. 2, 191 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 127 BRRG nicht vorliegen. Auf die vom Verwaltungsgericht für grundsätzlich bedeutsam erachtete Frage, ob die Festlegung eines Bezugszeitraums notwendige Voraussetzung für den Abschluss einer Individualvereinbarung ist, kommt es nach der Rechtsauffassung des Senats (s. 3.) nicht entscheidend an.

Der Beschluss ist in Ziff. V. (Streitwertfestsetzung) unanfechtbar (§ 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). Im Übrigen gilt die folgende

I. Die Berufung wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Der Beschluss ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden‚ wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 15.835,62 € festgesetzt.

I.

Der Kläger, Oberbrandmeister (BesGr. A 8), stand als Beamter der Feuerwehr der T. U. M. (TUM) für die Werksfeuerwehr in G. in den Diensten des Beklagten. Er wurde auf seinen Wunsch zum 1. September 2016 zur Landeshauptstadt M. versetzt.

Der Kläger willigte am 31. August 2007 gemäß § 4 Abs. 2 der Verordnung über die Arbeitszeit für den bayerischen öffentlichen Dienst vom 3. Juli 2007 ein, wöchentlich in einem Zeitraum von 12 Kalendermonaten mehr als insgesamt durchschnittlich 8 Stunden täglich und 48 Stunden wöchentlich zu arbeiten (Opt-Out-Erklärung). In diese Arbeitszeit fallen auch die regelmäßige Arbeitsbereitschaft und der Bereitschaftsdienst. Die unionsrechtliche höchstmögliche Wochenarbeitszeit von 56 Stunden wird nicht überschritten. Er erklärte, dass seine Einwilligung freiwillig erfolge und er darüber informiert sei, dass er die Einwilligung zum Ablauf eines Kalenderhalbjahres mit einer Frist von 6 Monaten schriftlich widerrufen könne und ihm für den Fall des Widerrufs dieser Einwilligungserklärung keine dienst- und laufbahnrechtlichen Nachteile entstünden. Zuvor waren die Beamten der Feuerwehr über verschiedene Arbeitsmodelle informiert worden. In einer Dienstversammlung am 23. Mai 2007 hatten die Beamten und Beamtinnen, u.a. auch der Kläger, in einer namentlichen Abstimmung dafür gestimmt, dass die wöchentliche Arbeitszeit künftig weiterhin 56 Stunden maximal wie bisher betragen solle.

Mit Schreiben vom 8. November 2012 bat der Kläger unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts um Mitteilung, welche Konsequenzen dieses Urteil für ihn habe. Den für ihn bestehenden Anspruch mache er sowohl rückwirkend als auch zukünftig geltend. Die TUM wies die Ansprüche mit Schreiben vom 19. November 2012 u.a. wegen Rechtsmissbräuchlichkeit zurück und bat den Kläger zu erklären, ob er weiterhin in der 56-Stunden Schichtregelung arbeiten oder aber in die 48-Stundenwoche wechseln wolle. Der Kläger hielt unter dem 26. Februar 2013 an der 56-Stunden Schichtregelung im Rahmen der Opt-Out-Regelung fest. Mit anwaltlichem Schreiben vom 22. Dezember 2013 machte der Kläger Ansprüche wegen Zuvielarbeit geltend. Er widerrief seine Opt-Out-Erklärung mit Schreiben vom 24. September 2014.

Seit dem 1. Juli 2015 bis zu seiner Versetzung wurde der Kläger im 48-Stunden-Schichtbetrieb beschäftigt.

Mit Schriftsatz vom 31. Dezember 2013, bei Gericht eingegangen am selben Tag, hat der Kläger Klage zuletzt mit dem Ziel erhoben, für die im Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstarbeitszeit von 48 Stunden/Woche hinaus geleistete Arbeitszeit vollen Freizeitausgleich i.H.v. 1.232,00 Stunden, hilfsweise eine Entschädigung in Geld in Höhe von 15.835,62 € zu erhalten. Weiter beantragte er hilfsweise, ihm für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 1.014,80 Stunden vollen Freizeitausgleich zu gewähren, hilfsweise eine Entschädigung in Geld i.H.v. 13.074,51 €. Weiter hatte der Kläger ursprünglich hilfsweise beantragt, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet sei, ihm für die nach dem 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit eine Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung zu bezahlen.

Die Beteiligten erklärten die Hauptsache hinsichtlich des Feststellungsantrages in der mündlichen Verhandlung vom 29. September 2015 für erledigt. Mit Urteil vom 29. Juni 2015 hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt, soweit es übereinstimmend für erledigt erklärt worden war. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch auf Freizeitausgleich bzw. auf Mehrarbeitsvergütung nicht zu. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene und vom Kläger am 12. November 2015 eingelegte und am 28. Februar 2016 begründete Berufung. Er beantragt,

1. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 1.232,00 Stunden vollen Freizeitausgleich zu gewähren,

hilfsweise, d.h. im Falle der Ablehnung des Hauptantrags zu 1.,

a) der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 1.232,00 Stunden eine Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung in Höhe von 15.835,62 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen,

hilfsweise, das heißt im Falle der Ablehnung des Hauptantrages zu 1 und des ersten Hilfsantrages zu a),

b) der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 1.014,80 Stunden vollen Freizeitausgleich zu gewähren,

hilfsweise, das heißt im Falle der Ablehnung des zweiten Hilfsantrages zu b),

c) der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 1.014,80 Stunden eine Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung in Höhe von 13.074,51 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. Das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 29. September 2015 wird abgeändert, soweit es den unter Ziff. 1 aufgeführten Verpflichtungen entgegensteht.

Der Kläger habe Anspruch auf Freizeitausgleich bzw. Entschädigung wegen unionsrechtswidriger Zuvielarbeit, weil in der damaligen Dienstversammlung Druck ausgeübt worden sei, sodass der Kläger seine Opt-Out-Erklärung nicht freiwillig abgegeben habe. Im Übrigen sei die Öffnungsklausel des Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 2003/88/EG) fehlerhaft ins deutsche Recht umgesetzt worden, sodass ein qualifizierter Verstoß gegen eine unionsrechtliche Vorschrift und somit ein Staatshaftungsanspruch vorliege. Ferner habe der Kläger neben dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch auch einen beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten beider Rechtszüge sowie die vorgelegte Behördenakte des Beklagten Bezug genommen.

II.

Über die Berufung konnte durch Beschluss entschieden werden‚ weil der Senat die Berufung des Klägers gemäß § 130a VwGO einstimmig für unbegründet erachtet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Parteien wurden hierzu gemäß § 130a Satz 2 i.V.m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO angehört.

Die Berufung ist unbegründet und deshalb zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend entschieden‚ dass die zulässige Leistungsklage (OVG Berlin-Bbg, U.v. 1.7.2015 - 6 B 23.15 - juris Rn. 14 f./34; VGH BW, U.v. 17.6.2014 - 4 S 169/13 - juris Rn. 21; a.A. OVG NW, U.v. 12.4.2018 - 6 A 1421/16 - juris Rn. 22) unbegründet ist.

Die Klage ist nicht bereits deshalb unbegründet, weil der Beklagte nicht mehr passivlegitimiert wäre. Der Kläger ist auf seinen Wunsch zum 1. September 2016 zur Landeshauptstadt M. versetzt worden. Werden Beamte und Beamtinnen in ein Amt eines anderen Dienstherrn versetzt, wird das Beamtenverhältnis mit dem neuen Dienstherrn fortgesetzt (Art. 48 Abs. 4 BayBG). Daraus ist aber nicht zu schließen, dass der übernehmende Dienstherr in alle Rechte und Pflichten des abgebenden Dienstherrn mit der Folge eintritt, dass auch in der Vergangenheit entstandene Ansprüche des Beamten wegen zu viel geleisteter Arbeit gegenüber dem neuen Dienstherrn geltend zu machen seien (vgl. Eck in BeckOK Beamtenrecht Bayern, Stand: Mai 2018, Art. 48 BayBG Rn. 33.; OVG NW, U.v. 16.3.2016 - 6 A 190/14 - juris Rn. 35 ff.; HessVGH, B.v. 13.6.2017 - 1 A 2475/16 - juris Rn 26 ff.).

Die Klage ist jedoch unbegründet, weil der Kläger weder einen unionsrechtlichen Haftungsanspruch (1.) noch einen beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch (2.) auf Freizeitausgleich bzw. hilfsweise auf finanzielle Abgeltung unionsrechtswidriger Zuvielarbeit hat. Selbst einen entsprechenden Anspruch unterstellt, müsste der Dienstherr lediglich die rechtswidrige Zuvielarbeit ausgleichen, die der Kläger ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet hat. Dies ist im Falle des Klägers erst für die Zeit ab Januar 2014 der Fall. Streitgegenständlich ist jedoch ein davor liegender Zeitraum, sodass dem Kläger die streitigen Ansprüche auch aus diesem Grund nicht zustehen (3.). Der Kläger hat keinen Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung (4.). Die Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union im Verfahren nach Art. 267 AEUV ist nicht veranlasst (5.).

1. Der unionsrechtliche Haftungsanspruch setzt nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH, U.v. 25.11.2010 - Fuß II, C-429/09 - juris Rn. 47 f. m.w.N.) voraus, dass die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, die Verleihung von Rechten an die Geschädigten bezweckt, zwischen diesem Verstoß und dem den Geschädigten entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht und der Verstoß gegen diese Norm hinreichend qualifiziert ist.

Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Unionsrecht kann in der Bundesrepublik Deutschland durch Rechtsverordnungen umgesetzt werden (a.). Es kann offen bleiben, ob § 4 Absätze 2 und 4 der Verordnung über die Arbeitszeit für den bayerischen öffentlichen Dienst (Bayerische Arbeitszeitverordnung - BayAzV) Art. 22 RL 2003/88/EG vollständig umsetzen, da es jedenfalls an einem „hinreichend qualifizierten Verstoß“ gegen das Unionsrecht im Sinn des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs fehlt (b.). Die Freiwilligkeit und Individualität der Opt-Out Erklärung des Klägers sind unzweifelhaft (c.).

a. Unionsrecht kann in der Bundesrepublik Deutschland durch Rechtsverordnung umgesetzt werden.

Nach Art. 6 Buchst. b) der Arbeitszeitrichtlinie treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, damit nach Maßgabe der Erfordernisse der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreitet. Diese Vorschrift verleiht dem Einzelnen Rechte, die dieser nach Ablauf der Frist zur Umsetzung der wortgleichen Vorgängerbestimmung des Art. 6 Nr. 2 RL 1993/104/EG in das Arbeitszeitrecht des Beklagten unmittelbar vor den nationalen Gerichten geltend machen kann. Auch aus der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, der gemäß Art. 6 Abs. 1 EUV der gleiche Rang wie den Verträgen zuerkannt ist, kann ein Arbeitnehmer keine weitergehenden Schutzrechte herleiten. Denn Art. 31 Abs. 2 GrCh, wonach jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer u.a. das Recht auf eine Begrenzung der Höchstarbeitszeit hat, gewährleistet aufgrund der Unbestimmtheit seines Wortlauts keine weitergehenden Individualrechte.

Gemäß der Ausnahmevorschrift des Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG steht es den Mitgliedstaaten frei, Art. 6 Buchst. b) RL 2003/88/EG, in dem die zulässige Höchstarbeitszeit von 48 Wochenstunden pro Siebentageszeitraum normiert wird, unter bestimmten Voraussetzungen nicht anzuwenden. Ein solches Optout ist nach Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG nur möglich, wenn die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer eingehalten werden und mit den erforderlichen Maßnahmen dafür gesorgt wird, dass kein Arbeitgeber von dem Arbeitnehmer verlangt, im Durchschnitt des in Art. 16 Buchst. b) RL 2003/88/EG genannten Bezugszeitraums mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentageszeitraums zu arbeiten, es sei denn, der Arbeitnehmer ist freiwillig dazu bereit, und dass ihm im Weigerungsfall keine Nachteile entstehen.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur derzeitigen Arbeitsschutzrichtlinie RL 2003/88/EG, ebenso wie zu der Vorgängerrichtlinie RL 1993/104/EG, sind abweichende Bestimmungen als Ausnahmen von der Gemeinschaftsregelung über die Arbeitszeitgestaltung - wie hier Art. 22 der Richtlinie - so auszulegen, dass ihr Anwendungsbereich auf das zur Wahrung der Interessen, deren Schutz sie ermöglichen, unbedingt Erforderliche begrenzt wird (vgl. zum Ganzen: BVerwG, U.v. 20.7.2017 - 2 C 31.16 u. a. - juris Rn. 11 ff. m.w.N.).

Durch die Vorgaben in der Arbeitszeitverordnung des Freistaats Bayern - hier: § 4 BayAzV in den Fassungen vom 3. Juli 2007 (GVBl. S. 451) und vom 5. Januar 2011 (GVBl S. 12) - wird Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG formell wirksam umgesetzt.

Innerstaatliche Rechtsvorschriften, die - wie hier § 4 Abs. BayAzV in den o.g. Fassungen - eine Richtlinie der Europäischen Union in deutsches Recht umsetzen, sind am Maßstab des Unionsrechts zu messen, soweit die Richtlinie den Mitgliedstaaten keinen Umsetzungsspielraum lässt, sondern zwingende Vorgaben macht. Den Mitgliedstaaten steht es unter den in Art. 22 RL 2003/88/EG genannten Voraussetzungen frei, von der nach Art. 6 Buchst. b) RL 2003/88/EG zulässigen Höchstarbeitszeit für Arbeitnehmer abzuweichen. Dafür müssen sie Rechtsnormen erlassen, die die durch die Richtlinie garantierten allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer gewährleisten und die darüber hinaus den in Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG genannten Kriterien genügen. Für die Transformation von Unionsrecht in innerstaatliches Recht kommen sowohl formelle Gesetze als auch Rechtsverordnungen in Betracht. Damit richtet sich die Unionsrechtskonformität der fraglichen Rechtsverordnungen insoweit allein danach, ob diese nach innerstaatlichem Recht eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage haben. Art. 87 Abs. 1 BayBG - ebenso wie seine inhaltsgleiche Vorgängernorm Art. 80 Abs. 1 BayBG in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. August 1998 (GVBl S. 702) - ermächtigt die Staatsregierung ausdrücklich, die Arbeitszeit durch Rechtsverordnung zu regeln. Damit ist sowohl dem unionsrechtlichen Rechtsnormvorbehalt als auch dem innerstaatlichen Gesetzesvorbehalt Genüge getan (vgl. BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 18).

b. Es kann offen bleiben, ob § 4 Absätze 2 und 4 BayAzV Art. 22 RL 2003/88/EG vollständig umsetzen, da es jedenfalls an einem „hinreichend qualifizierten Verstoß“ (vgl. zu diesem Erfordernis: BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 16) gegen das Unionsrecht im Sinn der unionsrechtlichen Haftungsanspruchs fehlt.

§ 4 Abs. 2 Satz 1 BayAzV greift mit seiner Nr. 2 das Nachteilsverbot ausdrücklich auf und setzt damit das in Art. 22 Abs. 1 Buchst. b) RL 2003/88/EG normierte Nachteilsverbot in innerstaatliches Recht hinreichend um (vgl. BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 25).

Ob § 4 BayAzV darüber hinaus auch den Anforderungen von Art. 22 Abs. 1 Buchst. a) RL 2003/88/EG gerecht wird, kann offen bleiben. Nach der letztgenannten Bestimmung ist es einem Mitgliedsstaat freigestellt, Art. 6 RL 2003/88/EG nicht anzuwenden, wenn er die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer einhält und mit den erforderlichen Maßnahmen dafür sorgt, dass kein Arbeitgeber von einem Arbeitnehmer verlangt, im Durchschnitt des in Art. 16 Buchst. b) RL 2003/88/EG genannten Bezugszeitraums mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentageszeitraums zu arbeiten, es sei denn der Arbeitnehmer hat sich hierzu bereit erklärt.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 20. Juli 2017 (a.a.O. Rn. 26 bis 37) nicht zu der Frage Stellung genommen, unter welchen Voraussetzungen der in Art. 16 Buchst. b) RL 2003/88/EG auf maximal vier Monate festgelegte Bezugszeitraum nicht nur auf sechs Monate (Art. 19 Abs. 1 RL 2003/88/EG), sondern auch auf 12 Monate (Art. 19 Abs. 2 RL 2003/88/EG) ausgedehnt werden darf. § 4 Abs. 1 Satz 2 BayAzV enthält für Beschäftigte, deren Arbeitszeit auch Bereitschaftsdienste enthält, einen Ausgleichszeitraum von 12 Monaten. Die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 20. Juli 2017 (a.a.O. Rn. 55 ff.) sprechen dafür, dass durch staatliche Rechtsvorschriften von der Möglichkeit des Art. 19 Abs. 2 RL 2003/88/EG kein Gebrauch gemacht werden kann, weil diese Regelung Tarifverträge bzw. Vereinbarungen der Sozialpartner voraussetzt (vgl. von Roetteken, jurisPR-ArbR 18/2018 Anm. 4; Zweifel an der Richtlinienkonformität der generellen Festsetzung des 12-monatigen Ausgleichszeitraums: Wank in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 7 ArbZG Rn. 28 und Pfeiffer in Hahn/Pfeiffer/Schubert, Arbeitszeitrecht, § 7 ArbZG Rn. 108, jeweils zur gleichlautenden bundesrechtlichen Vorschrift). An anderer Stelle (a.a.O. Rn. 33 ff.) hingegen führt das Bundesverwaltungsgericht aus, die konkrete Bestimmung eines Bezugszeitraums nach Art. 22 Abs. 1 Buchst. a) RL 2003/88/EG werfe eine Vielzahl von bislang ungeklärten unionsrechtlichen Fragen auf. So sei unklar, ob es zur abstrakt-generellen Regelung der Möglichkeit einer Opt-Out-Vereinbarung eines besonderen Bezugszeitraums bedürfe. Des Weiteren stelle sich die normsystematische Frage nach dem Verhältnis von Art. 22 Abs. 1 Buchst a) RL 2003/88/EG zu Art. 17 bis 19 RL 2003/88/EG. Auch sei die Formulierung der verschiedenen Vorschriften der Arbeitszeitrichtlinie je nach Sprachfassung und innerhalb einzelner Sprachfassungen uneinheitlich (a.a.O. Rn 35 bis 37).

Vor diesem Hintergrund zieht der Senat nicht den für den unionsrechtlichen Haftungsanspruch erforderlichen weiteren Schluss, dass ein Mitgliedstaat hinreichend qualifiziert und damit offenkundig gegen eine unionsrechtliche Norm verstößt, wenn er eine Opt-Out-Entscheidung nach Art. 22 Abs. 1 RL unter Festlegung eines 12-Monats-Zeitraums trifft (vgl. auch BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 38 zur Frage, ob eine Opt-Out-Entscheidung nach Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG getroffen werden kann, ohne zugleich einen Bezugszeitraum im Sinne von Art. 16 Buchst. b) RL 2003/88/EG festzulegen).

Ebenso verhält es sich mit der weiteren Frage der Freiwilligkeit der nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (U.v. 5.10.2004 - Pfeiffer, C-397/01 - juris Rn. 80 f./85) notwendigen individuellen Bereitschaftserklärung eines Arbeitnehmers. Hier geht es um die schriftliche Opt-Out-Erklärung des Klägers vom 31. August 2007, wobei sich die Frage der Vereinbarkeit mit Unionsrecht im Hinblick auf die Widerrufsmöglichkeit dieser Erklärung stellt. Der Richtlinientext enthält keine ausdrückliche Regelung über das „ob“ und das „wie“ eines die Bereitschaftserklärung betreffenden Widerrufsrechts des Arbeitnehmers. Ob die in § 4 Abs. 4 BayAzV vorgesehene Widerrufsmöglichkeit mit einer Frist von sechs Monaten an die jederzeitige Freiwilligkeit der Bereitschaft zur Zuvielarbeit genügt, lässt sich aufgrund einer Normauslegung nach Wortlaut, Systematik und Zweck nicht hinreichend eindeutig und klar beantworten (BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 40). Der Senat schließt sich daher dem Bundesverwaltungsgericht an, das hinsichtlich der Widerrufsmöglichkeit mit einer Frist von drei Monaten zum Ablauf des Kalenderjahres in den brandenburgischen Arbeitszeitverordnungen der Jahre 2007 und 2009 nicht von einem hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Unionsrecht im Sinn des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs ausgegangen ist (BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 41).

c. Die Freiwilligkeit und Individualität der Bereitschaftserklärung des Klägers vom 31. August 2007 sind unzweifelhaft.

Der Kläger hat mit der hier streitigen Opt-Out-Regelung vom 31. August 2007 der Verlängerung der wöchentlichen Arbeitszeit nicht nur individuell, sondern auch ausdrücklich und frei zugestimmt (vgl. zu diesem Erfordernis: Gallner in Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar zum, europäischen Arbeitsrecht, Art. 22 RL 2003/88/EG Rn. 7; EuGH, U.v. 5.10.2004 - Pfeiffer, C-397/01 - juris Rn. 80 f., 85).

(1) Der Annahme einer Individualvereinbarung steht nicht entgegen, dass der Beklagte derartige Vereinbarungen mit nahezu jedem bei ihm beschäftigen Feuerwehrbeamten abgeschlossen hat und dabei die Einzelheiten der jeweiligen Vereinbarung nicht „individuell ausgehandelt“ worden sind. Denn eine auf solche im Einzelfall ausgehandelte Vereinbarungen verengte Sichtweise wird dem Bedeutungsgehalt des Begriffs „Individualvereinbarung“ nicht gerecht. Die „Individualvereinbarung“ ist mit Blick auf den Sinn und Zweck der Regelung, den jeweiligen Beamten (bei Einhaltung weiterer Voraussetzungen) selbst darüber entscheiden zu lassen, ob er sich zu einer höheren durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit bereit erklären will, in Abgrenzung zur Kollektivvereinbarung oder einseitigen Anordnung durch den Dienstherrn zu sehen. Die hier im Streit stehende Opt-Out-Regelung wurde jedoch mit jedem einzelnen Beamten, der über den Abschluss frei entscheiden konnte, jeweils (individuell) getroffen (OVG NRW, B.v. 6.3.2015 - 6 A 2272/13 - juris Rn. 10). Von einer Allgemeinen Geschäftsbedingung, die dem Beamtenrecht ohnehin wesensfremd wäre, ist somit nicht auszugehen.

(2) Das Freiwilligkeitsprinzip wird bereits dadurch gewährleistet, dass der Beamte seine Erklärung nach § 4 Abs. 4 BayAzV zum Ablauf eines Kalenderhalbjahres mit einer Frist von sechs Monaten schriftlich widerrufen kann und auf diese Widerrufsmöglichkeit eigens hinzuweisen ist (vgl. zur bundesrechtlichen Regelung: Neumann in Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Stand: Okt. 2017, § 7 ArbZG Rn. 55). Soweit der Kläger den Verantwortlichen der TUM vorwirft, er sei unter Druck gesetzt worden, geben seine Ausführungen keinen Anlass, an der Freiwilligkeit der Einwilligung zu zweifeln. Der Umstand, dass die Opt-Out-Regelung im Vergleich zu anderen Modellen als besonders vorteilhaft dargestellt worden ist, lässt die Freiwilligkeit der Einwilligung nicht entfallen. Soweit in den Informationsveranstaltungen darauf hingewiesen wurde, dass außerhalb der Opt-Out-Regelung keine 24-Stunden-Schicht möglich sei, Dienstleistungen ggf. von Fremdfirmen in Anspruch genommen werden müssten, Nebentätigkeiten nicht mehr im bisherigen Umfang genehmigt werden könnten, laufbahnrechtliche Auswirkungen nicht auszuschließen seien, finanzielle Einbußen nicht ausgeschlossen werden könnten und eine Wirtschaftlichkeitsprüfung vorzunehmen sei, vermag der Senat eine „Drohung mit erheblichen dienstlichen Nachteilen“ nicht zu erkennen. Das Informieren über unvermeidliche Auswirkungen des Wechsels in die 48-Stunden-Woche ist ebenso zulässig wie das Betonen der Vorteile des 56-Stunden-Modells. Aus der Inaussichtstellung von dann notwendigen organisatorischen Änderungen kann nicht auf ausgeübten Zwang geschlossen werden (BayVGH, B.v. 17.10.2014 - 3 CE 14.724 - juris Rn. 25 ff.). Auch die vom Kläger behaupteten Tatsachen hinsichtlich angeblichen personellen Fehlmanagements sind nicht dazu geeignet, von einer unzulässigen Druckausübung durch den Beklagten auszugehen. Gleiches gilt für das behauptete Verhalten der Verantwortlichen gegen Dritte.

2. Für den ebenfalls im Raum stehenden beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch gelten dieselben Voraussetzungen wie für den unionsrechtlichen Haftungsanspruch (BVerwG, U.v. 19.4.2018 - 2 C 40.17 - juris Rn. 45). Insoweit kann auf die Ausführungen unter 1. verwiesen werden.

3. Der unionsrechtliche Haftungsanspruch wegen unionsrechtswidriger Zuvielarbeit - wie auch der nationale dienstrechtliche Ausgleichsanspruch - setzt voraus, dass er von dem Beamten zuvor geltend gemacht worden ist. Auszugleichen ist die unionsrechtswidrige Zuvielarbeit, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet worden ist (BVerwG, U.v. 17.9.2015 - 2 C 26.14 - juris Rn. 25; U.v. 20.7.2017 - 2 C 31.16 - juris Rn.43 ff.). Hier bat der Kläger die TUM erstmals mit Schreiben vom 8. November 2012 mitzuteilen, welche Konsequenzen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juli 2012 (2 C 70.11 - juris: „Entschädigung für Feuerwehrbeamte für Bereitschaftsdienst“) für ihn und seine Tätigkeit im Schichtdienst, die Vergangenheit betreffend habe und in Zukunft haben werde. Den für ihn bestehenden Anspruch mache er sowohl rückwirkend als auch zukünftig geltend. Die TUM wies den Anspruch mit Schreiben vom 19. November 2012 zurück und bat den Kläger zu erklären, ob er weiterhin in der 56-Stunden Schichtregelung arbeiten oder aber in die 48-Stundenwoche wechseln wolle. Der Kläger hielt unter dem 26. Februar 2013 an der 56-Stunden Schichtregelung im Rahmen der Opt-Out-Regelung fest. Hinsichtlich der Zurückweisung seiner geltend gemachten Ansprüche erfolgte keine Reaktion seinerseits.

An die Geltendmachung sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt, dass der Beamte schriftlich zum Ausdruck bringt, dass er die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt hält (BVerwG, U.v. 26.7.2012 - 2 C 70.11 - juris Rn. 21). Mit der Formulierung „möchte ich Sie bitten mir mitzuteilen, welche Konsequenzen dieses Urteil für mich und meine Tätigkeit im Schichtdienst“ hat, überlässt der Kläger letztlich dem Beklagten zu prüfen, welche Ansprüche in Frage kommen könnten. Es wird nicht deutlich, dass er die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch angesetzt hält.

Im Übrigen wäre die Geltendmachung mit Schreiben vom 8. November 2012 verbraucht. Der Beklagte hat die „Ansprüche“ des Klägers schriftlich zurückgewiesen. Der Kläger ist mehr als ein Jahr nicht auf die Angelegenheit zurückgekommen (vgl. LAG Köln, U.v. 15.3.1989 - 2 Sa 9/89 - juris). Hinzu kommt, dass der Kläger auf Rückfrage der TUM im Schreiben vom 19. November 2012 unter dem 26. Februar 2013 ausdrücklich erklärt hatte, dass er am bisherigen 56-Stunden Arbeitszeitmodell (Opt-Out) festhalten wolle. Der Beklagte hatte daher keinen Anlass zu der Annahme, dass der Kläger an der Beanstandung der vermeintlichen Überschreitung der zulässigen Wochenarbeitszeit festhalten würde oder sie zu einem späteren Zeitpunkt beanstanden würde. Durch die Bejahung des bisherigen Arbeitsmodells hat der Kläger vielmehr zu erkennen gegeben, dass er selbst keine Änderung seiner Arbeitszeit wünscht. Vor diesem Hintergrund kann sich der Kläger nicht mehr auf die erstmalige Geltendmachung vom 8. November 2012 berufen. Die Antragstellung mit anwaltlichem Schreiben vom 22. Dezember 2013 gilt damit als erste Geltendmachung (vgl. LAG Köln, U.v. 15.3.1989 a.a.O. juris). Der Dienstherr müsste daher lediglich die rechtswidrige Zuvielarbeit ausgleichen, die der Kläger ab dem auf das Schreiben vom 22. Dezember 2013 folgenden Monat geleistet hat. Dies ist erst für die Zeit ab Januar 2014 der Fall. Der Beklagte hat damit mangels rechtzeitiger Geltendmachung eine - unterstellt - rechtswidrige Zuvielarbeit für den streitigen Zeitraum 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2013 nicht auszugleichen. Auf diesen Gesichtspunkt hatte der Beklagte bereits im verwaltungsgerichtlichen Verfahren (Schriftsatz vom 1.9.2015, S. 4) als auch im Berufungsverfahren (Schriftsatz vom 28.4.2016, S. 5) hingewiesen, ohne dass der Kläger dem entgegen getreten wäre.

4. Der Kläger hat keinen beamtenrechtlichen Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung soweit seine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit oberhalb von 48 Stunden, nämlich bis zu 54,5 Stunden lag. Maßgebliche Vorschrift ist für den Zeitraum 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2010 Art. 87 BayBG i.d.F. vom 29.7.2008 (GVBl S. 500), für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2011 in der Fassung vom 5.8.2010 (GVBl S. 410/606) und für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2012 bis zum 31. Dezember 2013 in der Fassung vom 30. März 2012 (GVBl S. 94/118). Diese Vorschriften bestimmen wortgleich jeweils in Abs. 2 Satz 1, dass der Beamte verpflichtet ist, ohne Entschädigung über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt. Gemäß Satz 2 ist dem Beamten innerhalb eines Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren, wenn er durch dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht wird. Ist die Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich, so können an ihrer Stelle Beamte und Beamtinnen in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern eine Vergütung erhalten (Satz 3).

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist Mehrarbeit der Dienst, den der einer Arbeitszeitregelung unterliegende Beamte aufgrund dienstlicher Anordnung oder Genehmigung zur Wahrnehmung der Obliegenheiten des Hauptamts oder, soweit ihm ein Amt nicht verliehen ist, zur Erfüllung der einem Hauptamt entsprechenden Aufgaben über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus - d.h. nicht im Rahmen des normalen Arbeitsumfangs - verrichtet. Die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit unterliegt keinem Schriftformerfordernis, sie muss sich aber auf konkrete und zeitlich abgegrenzte Mehrarbeitstatbestände beziehen; nicht erforderlich ist, dass im Zeitpunkt der Anordnung oder Genehmigung die Anzahl der zu leistenden oder bereits geleisteten Mehrarbeitsstunden bekannt ist. Der Dienstherr entscheidet über die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit nach Ermessen. Dabei hat er insbesondere zu prüfen, ob nach dienstlichen Notwendigkeiten überhaupt Mehrarbeit erforderlich ist und welchem Beamten sie übertragen werden soll. Rechtmäßige Mehrarbeit darf nur verfügt oder erteilt werden, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt. Danach zeichnet sich Mehrarbeit - neben der Notwendigkeit einer (zwangsläufig) individuellen Ermessensentscheidung, ob überhaupt, und falls ja, von wem Mehrarbeit zu leisten ist - vor allem dadurch aus, dass sie auf Ausnahmefälle beschränkt ist und über die regelmäßige Arbeitszeit hinausgeht. Letzteres wird bereits vom Wortlaut des Art. 87 Abs. 2 Satz 1 BayBG festgelegt („über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus“). Daraus folgt, dass die regelmäßige Arbeitszeit nicht zugleich Mehrarbeit sein kann. Auch eine rechtswidrig zu hoch festgesetzte regelmäßige Arbeitszeit ist keine Mehrarbeit im Sinne der genannten Vorschriften (vgl. zum Ganzen: BVerwG, U.v. 19.4.2018 - 2 C 40.17 - juris Rn. 13 f.).

Soweit die durchschnittliche Arbeitszeit des Klägers oberhalb von 48 Stunden, nämlich bis zu 54,5 Stunden lag, ist kein Fall von Mehrarbeit gegeben. Auch diese erweiterte Arbeitszeit ist - ungeachtet ihrer Rechtmäßigkeit - regelmäßige Arbeitszeit und damit keine Mehrarbeit.

Art. 22 RL 2003/88/EG gestattet es, die regelmäßige Arbeitszeit auf freiwilliger Basis höher als in Art. 6 dieser Richtlinie vorgesehen festzulegen, wenn u.a. die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer eingehalten werden und keinem Arbeitnehmer Nachteile daraus entstehen, dass er nicht bereit ist, eine solche Arbeit zu leisten.

Die Anforderungen dieser Regelung hat der Bayerische Verordnungsgeber in § 4 Abs. 2 BayAzV ordnungsgemäß umgesetzt (vgl. bereits BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 25). Danach kann unter Beachtung der allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes die durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeit gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 überschritten werden, wenn - u.a. - der Beamte sich hierzu bereit erklärt (Nr. 1) und dem Beamten, sofern er nicht zur Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit bereit ist oder die Erklärung nach Nummer 1 widerruft, keine Nachteile entstehen (Nr. 2).

Bei der in Bezug genommenen Höchstarbeitszeit gemäß § 4 Abs. 2 BayAzV handelt es sich um regelmäßige Arbeitszeit. Diesen Charakter verliert sie nicht dadurch, dass sie verlängert wird. Wie sich aus der „Dienstvereinbarung zum Dienstablauf bei der Werkfeuerwehr der TUM in Garching“ vom 3. Dezember 2007 (= Anlage K 3 zum Klageschriftsatz vom 28.5.2014) ergibt, sollte die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 54,5 Stunden die allgemein geltende Arbeitszeit für diejenigen Beamten sein, die sich zur einer entsprechenden Verlängerung der Arbeitszeit verpflichten. Den Regelungen in der Dienstvereinbarung ist nichts zu entnehmen, das auf eine individuelle, ausnahmsweise Arbeitszeitverlängerung, was Voraussetzung für eine rechtmäßige Anordnung von Mehrarbeit wäre, hindeutet.

5. Nach alledem hat für den Senat keine Veranlassung bestanden, das Verfahren auszusetzen, um eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Union nach Art. 267 AEUV einzuholen. Der Kläger hat den unionsrechtlichen Anspruch nicht zeitnah geltend gemacht (s. 3.). Auf Fragen des Unionsrechts hat es deshalb nicht mehr entscheidungserheblich ankommen können.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 ff. ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1 GKG.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen der §§ 132 Abs. 2, 191 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 127 BRRG nicht vorliegen. Auf die vom Verwaltungsgericht für grundsätzlich bedeutsam erachtete Frage, ob die Festlegung eines Bezugszeitraums notwendige Voraussetzung für den Abschluss einer Individualvereinbarung ist, kommt es nach der Rechtsauffassung des Senats (s. 3.) nicht entscheidend an.

Der Beschluss ist in Ziff. V. (Streitwertfestsetzung) unanfechtbar (§ 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). Im Übrigen gilt die folgende

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 23. Mai 2012 - 15 Sa 181/12 - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen teilweise aufgehoben.

2. Auf die Berufung des beklagten Landes wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 15. November 2011 - 16 Ca 14360/11 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen mit der Maßgabe abgeändert, dass das Angebot der Klägerin keine Vollzeittätigkeit, sondern eine Teilzeittätigkeit im Umfang von 19,25 Wochenstunden beinhaltet. Insoweit wird die Klage abgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

1

Die Parteien streiten über die Begründung eines Arbeitsverhältnisses.

2

Zwischen den Parteien bestand bis zum 31. Dezember 1998 ein Arbeitsverhältnis. Die Klägerin erbrachte im Rahmen einer Personalgestellung ihre Arbeitsleistung bei der Betriebskrankenkasse des beklagten Landes, einer Körperschaft des öffentlichen Rechts (im Folgenden: BKK Berlin). Im August 1995 lehnte das beklagte Land gegenüber dem Vorstand der BKK Berlin die weitere Übernahme der Personalkosten für die Führung der Krankenkasse ab.

3

Die Klägerin erhielt ein schriftliches Arbeitsvertragsangebot von der BKK Berlin. Mit Schreiben vom 20. April 1998 gab das beklagte Land, vertreten durch den damaligen Senator für Inneres, gegenüber der Klägerin und den anderen ca. 200 betroffenen Arbeitnehmern folgende Erklärung ab:

„…

die BKK Berlin hat Ihnen aufgrund des Arbeitgeberwechsels zum 01.01.1999 einen neuen Arbeitsvertrag ausgehändigt.

Vorausgesetzt, dass Sie dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses auf die BKK Berlin zugestimmt haben, freue ich mich, Ihnen mitteilen zu können, dass der Senat von Berlin Ihnen ein unbefristetes Rückkehrrecht zum Land Berlin für den Fall der Schließung/Auflösung der BKK Berlin einräumt.

…“

4

Die Klägerin unterzeichnete den Arbeitsvertrag mit der BKK Berlin.

5

Das beklagte Land schloss mit der Gewerkschaft Öffentliche Dienste, Transport und Verkehr (ÖTV) und der Deutschen Angestellten-Gewerkschaft (DAG) am 12. August 1998 eine Vereinbarung zur Beschäftigungssicherung (im Folgenden: VBSV BKK). Diese enthielt ua. folgende Regelungen:

	㤠1
	Anwendungsbereich
	Die nachfolgenden Regelungen gelten für den Übergang der Arbeitnehmer des Landes Berlin auf die Betriebskrankenkasse des Landes Berlin (BKK Berlin).
	§ 2
	Übergang der Beschäftigungsverhältnisse und
	Rückkehrrecht
	…
	(2)	Die Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse aufgrund des § 147 Abs. 2 SGB V vom Land Berlin auf die BKK Berlin übergegangen sind, haben das Recht, im Falle einer Vereinigung (§ 150 SGB V), soweit sie selbst von Personalfreisetzungen im Zuge der Vereinigung betroffen sind, einer Auflösung (§ 152 SGB V) und einer Schließung (§ 153 SGB V) in ein Arbeitsverhältnis zum Land Berlin zurückzukehren.
		…
	(3)	Scheidet ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis nach § 147 Abs. 2 SGB V vom Land Berlin auf die BKK Berlin übergegangen ist, aus dem Arbeitsverhältnis bei der BKK Berlin aus und wird im unmittelbaren Anschluss daran ein neues Arbeitsverhältnis zum Land Berlin begründet, wird das Land Berlin die bei der BKK Berlin verbrachte Zeit als Beschäftigungszeit nach § 19 BAT/BAT-O bzw. § 6 BMT-G/ BMT-G-O und als Dienstzeit nach § 20 BAT berücksichtigen.
	(4)	Die Veränderungen nach Absatz 2, Unterabsatz 1 sind jedem Arbeitnehmer persönlich und unverzüglich in schriftlicher Form mitzuteilen. ...
	…
	§ 3
	Feststellung nach der Beschäftigungssicherungsvereinbarung
	Diese Vereinbarung ist eine Vereinbarung im Sinne der Nr. 2 Abs. 3 Satz 3 der Vereinbarung über den Umgang mit der Personalüberhangsituation zur Beschäftigungssicherung vom 29. Mai 1997. Zwischen den Parteien besteht Einvernehmen, dass die in Nr. 2 Abs. 3 Satz 3 dieser Vereinbarung getroffene Regelung ebenso für Fälle einer Nichtzustimmung nach § 147 Abs. 2 SGB V gilt.“

6

Die Klägerin erhielt vom beklagten Land eine schriftliche Mitteilung vom 20. August 1998, in der es heißt:

„…

wie wir Ihnen bereits in unserem Schreiben vom 20.4.1998 mitgeteilt haben, wird Ihnen als Beschäftigte/r der BKK unter bestimmten Voraussetzungen ein unbefristetes Rückkehrrecht zum Land Berlin gewährt. Dieses Rückkehrrecht ist zwischenzeitlich in einer Vereinbarung, die zwischen den Gewerkschaften ÖTV und DAG und dem Land Berlin, vertreten durch die Senatsverwaltung für Inneres, abgeschlossen wurde, zusätzlich abgesichert und konkretisiert worden. ...“

7

Zum 1. Januar 2004 erfolgte eine freiwillige Vereinigung der BKK Berlin mit der BKK Hamburg zur City BKK. Das beklagte Land teilte der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) mit Schreiben vom 13. Mai 2004 mit, dass nach der Fusion der Fortbestand der VBSV BKK nicht erforderlich erscheine, und bat um Mitteilung, ob eine einvernehmliche Aufhebung möglich sei. Darauf antwortete ver.di dem beklagten Land im Juni 2004 ua. Folgendes:

„… Aufgrund dieser Fusion zum 1. Januar 2004 und der sie ergänzenden tariflichen Verständigung mit der City BKK sehen wir die Grundlage der VBSV BKK als nicht mehr gegeben an, so dass sie mit Wirkung der Fusion der beiden BKKen in Berlin und Hamburg zur City BKK entbehrlich geworden ist.

Hinsichtlich der in § 3 Absatz 1 der VBSV BKK getroffenen Regelung bezüglich der Berücksichtigung von in der BKK Berlin erbrachten Beschäftigungs- und Dienstzeiten würde es uns der Einfachheit halber genügen, wenn Sie uns schriftlich bestätigen, dass Sie diese Regelung inhaltlich ggf. zur Anwendung brächten. Mithin würde die VBSV BKK vom 12.8.1998 mit Wirkung des 1.1.2004 keine Anwendung mehr finden.

…

Sollten Sie wie wir mit dem Eintreten der Fusion zum 1.1.2004 die Wirkung der VBSV BKK vom 12.8.1998 als beendet ansehen und mit der unbürokratischen Verfahrensweise bezüglich einer möglichen Anwendung der sinngemäßen Regelungen hinsichtlich der in der BKK Berlin erbrachten Beschäftigungs- und Dienstzeiten einverstanden sein, bitten wir Sie lediglich um eine kurze schriftliche Bestätigung.“

8

Das beklagte Land erwiderte hierauf mit Schreiben vom 21. Juni 2004:

	„…
	unter Bezugnahme auf Ihr o. g. Schreiben bestätige ich Ihnen, dass mit dem Eintreten der Fusion der BKK Berlin mit der BKK Hamburg zur City BKK zum 01.01.2004 die Beschäftigungssicherungsvereinbarung BKK (VBSV BKK) vom 12. August 1998 als beendet angesehen wird.
	Die bisher in § 2 Abs. 3 VBSV BKK getroffene Regelung bezüglich der Berücksichtigung von in der BKK Berlin erbrachter Beschäftigungs- und Dienstzeiten wird infolge der Fusion künftig ggf. wie folgt zur Anwendung kommen:
		‚Scheidet ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis nach § 147 Abs. 2 SGB V vom Land Berlin auf die BKK Berlin übergangen ist, aus dem Arbeitsverhältnis bei der City BKK aus und wird in unmittelbarem Anschluss daran ein neues Arbeitsverhältnis zum Land Berlin begründet, wird das Land Berlin die bis zum 31.12.2003 bei der BKK Berlin verbrachte Zeit als Beschäftigungszeit nach § 19 BAT/BAT-O bzw. § 6 BMT-G-O und als Dienstzeit nach § 20 BAT berücksichtigen.‘
	…“

9

Zum 1. Januar 2005 fusionierte die City BKK mit der BKK Bauknecht und der BeneVita BKK. Die dadurch entstandene Betriebskrankenkasse führte ebenfalls den Namen City BKK. Mit Bescheid vom 4. Mai 2011 ordnete das Bundesversicherungsamt die Schließung der City BKK mit Ablauf des 30. Juni 2011 an. Diese teilte der Klägerin Anfang Mai 2011 mit, dass ihr Arbeitsverhältnis nach § 164 Abs. 4 SGB V mit Ablauf des 30. Juni 2011 ende. Vorsorglich kündigte sie das Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2011 sowie hilfsweise zum 31. Dezember 2011. Die Klägerin verfolgt in einem gesonderten Verfahren die Feststellung des Fortbestands ihres Arbeitsverhältnisses zur City BKK.

10

Im Mai 2011 machte die Klägerin unter Hinweis auf das Schreiben des beklagten Landes vom 20. April 1998 und die VBSV BKK schriftlich ihr Rückkehrrecht gegenüber dem beklagten Land geltend. Dieses lehnte mit Schreiben vom 7. Juni 2011 die von der Klägerin beantragte Wiedereinstellung ab.

11

Die Klägerin ist der Auffassung, die Voraussetzungen der Rückkehrzusage des beklagten Landes vom 20. April 1998 seien erfüllt. Sie behauptet, sie habe dem Wechsel zur BKK Berlin nur wegen dieser Zusage zugestimmt. Nach dieser sei sie so zu stellen, als wäre sie über den 31. Dezember 1998 hinaus beim Land Berlin weiterbeschäftigt worden.

12

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

das beklagte Land zu verurteilen, ihr Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags als Verwaltungsangestellte beginnend ab dem 1. Juli 2011 in Vollzeittätigkeit - hilfsweise in Teilzeittätigkeit mit 19,25 Wochenstunden - mit Vergütung nach Vergütungsgruppe Vb BAT nach Maßgabe des Tarifvertrags zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft deutscher Länder vom 14. Oktober 2010 (Angleichungs-TV Land Berlin) unter Berücksichtigung der bei der BKK Berlin KöR sowie der City BKK KöR zurückgelegten Betriebszugehörigkeit anzunehmen.

13

Das beklagte Land hat zu seinem Klageabweisungsantrag die Ansicht vertreten, der Fall der Schließung der City BKK sei von seiner Rückkehrzusage nicht umfasst. Diese habe sich ausschließlich auf die Schließung/Auflösung der BKK Berlin bezogen. Dementsprechend sei auch die VBSV BKK im Einvernehmen mit ver.di aufgehoben worden. Keinesfalls habe die Klägerin einen Anspruch auf die Begründung eines Arbeitsverhältnisses in Vollzeit, weil sie vor dem Wechsel zur Betriebskrankenkasse zuletzt nur in Teilzeit mit 19,25 Wochenstunden tätig gewesen sei. Soweit die Klägerin die Berücksichtigung von Zeiten verlange, in denen sie in einem Arbeitsverhältnis zu den Betriebskrankenkassen gestanden habe, sei dies zu pauschal. Jedenfalls sei für dieses Begehren keine Anspruchsgrundlage ersichtlich. Die im Schreiben vom 21. Juni 2004 an ver.di erfolgte Zusage der Anerkennung von Beschäftigungs- und Dienstzeiten habe sich nur auf die durch die Vereinigung mit der BKK Hamburg entstandene City BKK, nicht aber auf die Betriebskrankenkasse gleichen Namens bezogen, die durch die spätere Vereinigung mit den weiteren zwei Kassen entstanden sei.

14

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des beklagten Landes das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre zuletzt vor dem Landesarbeitsgericht gestellten Anträge weiter.

15

Die zulässige Revision der Klägerin ist nur teilweise begründet.

16

A. Der Hauptantrag ist zwar zulässig, aber unbegründet.

17

I. Der auf die Verurteilung des beklagten Landes zur Abgabe einer Annahmeerklärung gerichtete Klageantrag ist zulässig. Ein solcher Antrag entspricht dem Regelfall des mit einer sog. Wiedereinstellungsklage bekundeten Willens des Arbeitnehmers (BAG 24. April 2013 - 7 AZR 523/11 - Rn. 13 mwN). Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Klageantrag dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügt.

18

1. Geht es um den Abschluss eines Arbeitsvertrags, muss die nach der speziellen Vollstreckungsregel des § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben geltende Willenserklärung den für einen solchen Vertrag notwendigen Mindestinhalt(essentialia negotii) umfassen. Nach § 611 Abs. 1 BGB gehören hierzu die „versprochenen Dienste“ und damit Art und Beginn der Arbeitsleistung. Die Art der Arbeitsleistung kann sich - mittelbar - auch über die Angabe einer Eingruppierung in ein kollektives Entgeltschema erschließen, wenn dieses bestimmte Tätigkeiten einer Entgelt- oder Vergütungsgruppe zuordnet (BAG 13. Juni 2012 - 7 AZR 169/11 - Rn. 20). Eine Einigung über weitere Inhalte ist grundsätzlich nicht erforderlich, sofern klar ist, dass die Arbeitsleistung vergütet werden soll. Der Umfang der Arbeitsleistung und die Dauer des Arbeitsverhältnisses bestimmen sich ggf. nach den üblichen Umständen. Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, ist gemäß § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen(vgl. BAG 13. März 2013 - 7 AZR 344/11 - Rn. 16; 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - Rn. 19 mwN). Ein auf die Abgabe einer Willenserklärung gerichteter Antrag ist freilich nur dann bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn er so gefasst ist, dass der Inhalt der nach § 894 Satz 1 ZPO fingierten Erklärung klar ist. Nimmt der Kläger in seinen Klageantrag über den für den Abschluss eines Arbeitsvertrags notwendigen Mindestinhalt noch weitere Arbeitsbedingungen auf, müssen diese bestimmt bezeichnet sein. Zur Ermittlung des Inhalts einer mit der Klage erstrebten Willenserklärung kann - wie bei anderen auslegungsbedürftigen Klageanträgen - die Klagebegründung herangezogen werden (BAG 13. Juni 2012 - 7 AZR 169/11 - Rn. 20).

19

2. Daran gemessen hat die Klägerin den Inhalt des beanspruchten Arbeitsvertrags hinreichend bestimmt beschrieben.

20

a) Der Vertrag soll mit Wirkung zum 1. Juli 2011 geschlossen werden. Die von der Klägerin verlangte Beschäftigung als Verwaltungsangestellte führt nicht zur Unbestimmtheit des Klageantrags, sondern zu einem entsprechend weiten Direktionsrecht des Arbeitgebers (vgl. BAG 13. Juni 2012 - 7 AZR 169/11 - Rn. 20), das allerdings durch die Angabe der Vergütungsgruppe eingeschränkt wird. Der öffentliche Arbeitgeber ist nicht berechtigt, dem Arbeitnehmer (auf Dauer) eine Tätigkeit einer niedrigeren als der vereinbarten Vergütungsgruppe zu übertragen (vgl. BAG 23. November 2004 - 2 AZR 38/04 - zu B I 3 a bb der Gründe, BAGE 112, 361).

21

b) Soweit die Klägerin die Vergütung nach Maßgabe des Tarifvertrags zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft deutscher Länder vom 14. Oktober 2010 (Angleichungs-TV Land Berlin) unter Berücksichtigung der bei der BKK Berlin sowie der City BKK zurückgelegten Betriebszugehörigkeit begehrt, ergibt sich aus der Klagebegründung hinreichend deutlich, mit welchem Inhalt der Arbeitsvertrag zustande kommen soll. Die verlangte Berücksichtigung der bei der BKK Berlin und der City BKK zurückgelegten Beschäftigungszeiten bei ihrer Vergütung zeigt, dass diese Zeiten nicht nur bei der Anwendung bestimmter tariflicher Regelungen angerechnet werden sollen (zB bei der Beschäftigungszeit iSd. § 34 Abs. 3 TV-L oder bei der einschlägigen Berufserfahrung iSd. § 16 TV-L). Vielmehr kommt damit zum Ausdruck, dass die Klägerin so zu stellen ist, als habe sie über den 31. Dezember 1998 hinaus bis zum 30. Juni 2011 in einem ununterbrochenen Arbeitsverhältnis zum beklagten Land gestanden und wäre weiterhin nur im Rahmen der Personalgestellung bei den Betriebskrankenkassen beschäftigt worden (vgl. zur Bestimmtheit eines solchen Klageantrags: BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 22 mwN). Von diesem Verständnis des Klageantrags ist auch das Landesarbeitsgericht ausgegangen.

22

II. Der Hauptantrag ist jedoch unbegründet.

23

1. Der Begründetheit des Antrags steht allerdings nicht entgegen, dass die Verurteilung des beklagten Landes zur Abgabe der Annahmeerklärung zum 1. Juli 2011 wirken soll.

24

a) Seit dem Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, die auf eine Vertragsänderung oder einen Vertragsschluss zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist. Nach § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf die Leistung zwar ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder jedermann unmöglich ist. Im Unterschied zum alten Recht ist in § 311a Abs. 1 BGB aber klargestellt, dass ein Vertrag selbst dann nicht nichtig ist, wenn er in der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt werden kann(vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 26 mwN). Die rückwirkende Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Urteil, die mit der Fiktion der Annahmeerklärung greift, ist daher zulässig. Ausgeschlossen ist lediglich eine gerichtliche Entscheidung, mit der ein Arbeitsverhältnis mit Rückwirkung zu einem Zeitpunkt vor Abgabe des Angebots begründet werden soll (BAG 24. April 2013 - 7 AZR 523/11 - Rn. 17; 4. Mai 2010 - 9 AZR 155/09 - Rn. 35, BAGE 134, 223). Die Pflicht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Annahme eines Vertragsangebots setzt grundsätzlich den Zugang des Angebots voraus.

25

b) Dieses Erfordernis ist erfüllt. Dem beklagten Land ist das Vertragsangebot der Klägerin auf Neubegründung des Arbeitsverhältnisses vor dem 1. Juli 2011 zugegangen. Die Klägerin hat im Mai 2011 gegenüber dem beklagten Land unter Hinweis auf dessen Rückkehrzusage ihre Wiedereinstellung beantragt.

26

Der Wortlaut des Schreibens, mit dem die Klägerin ihr Rückkehrrecht geltend machte, hindert die Annahme eines Vertragsangebots iSv. § 145 BGB nicht. Seine Auslegung gemäß den §§ 133, 157 BGB führt zu einem hinreichend konkreten Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags. Aus dem Hinweis auf die Schließung der City BKK mit Ablauf des 30. Juni 2011 wurde deutlich, dass die Klägerin unmittelbar nach diesem Zeitpunkt und damit ab dem 1. Juli 2011 wieder ein Arbeitsverhältnis mit dem beklagten Land eingehen wollte. Die Geltendmachung des Rückkehrrechts gemäß der Rückkehrzusage des beklagten Landes kann nur so verstanden werden, dass die Klägerin zu den vom beklagten Land für den Fall der Rückkehr zugesagten Arbeitsbedingungen beschäftigt werden wollte. Diese, zB die Eingruppierung der Klägerin, waren dem beklagten Land bekannt und mussten von der Klägerin daher nicht näher angegeben werden. Das hat auch das beklagte Land selbst so gesehen. Es hat die Geltendmachung des Rückkehrrechts unter Hinweis auf seine Rückkehrzusage vom 20. April 1998 ausweislich des Ablehnungsschreibens vom Juni 2011 als Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsvertrags verstanden und die beantragte Wiedereinstellung iSv. § 146 BGB abgelehnt.

27

2. Das beklagte Land ist nach dem vom Landesarbeitsgericht festgestellten und damit für den Senat gemäß § 559 ZPO bindenden Sachverhalt nicht verpflichtet, mit der Klägerin ein Arbeitsverhältnis zu begründen, das auf eine Vollzeitbeschäftigung gerichtet ist. Die Rückkehrzusage vom 20. April 1998 kann nicht so ausgelegt werden, dass sie für den Fall der erneuten Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien einen Anspruch für die Klägerin einräumt, bessergestellt zu werden, als sie gestanden hätte, wenn sie über den 31. Dezember 1998 hinaus in einem ununterbrochenen Arbeitsverhältnis zum beklagten Land gestanden hätte. Die nach allgemeinen Grundsätzen in Bezug auf die für sie günstigen Tatsachen darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat nicht dargetan, aus welchen Umständen sie einen Anspruch auf Vollzeitbeschäftigung ableitet, obwohl das beklagte Land substanziiert vorgetragen hat, die Klägerin sei vor dem Übergang des Arbeitsverhältnisses zur BKK Berlin und auch danach nur in Teilzeit beschäftigt gewesen. Das beklagte Land hat insofern in seiner Berufungsbegründung auf den von der Klägerin selbst in Kopie zur Akte gereichten Arbeitsvertrag zwischen Klägerin und der BKK Berlin Bezug genommen, nach dem sie mit einer Wochenarbeitszeit von 19,25 Stunden teilzeitbeschäftigt war. Mit weiterem Schriftsatz vom 21. Mai 2012 hat das beklagte Land zutreffend darauf hingewiesen, dass die Klägerin auch später nicht dargetan hat, aus welchen Umständen ein Anspruch auf Vollzeitbeschäftigung folgen soll. Weiterer Sachvortrag der Klägerin zu dieser Frage lässt sich auch dem Protokoll der öffentlichen Sitzung vom 23. Mai 2012 nicht entnehmen. Stattdessen hat die Klägerin ihren Klageantrag um den auf eine Teilzeittätigkeit gerichteten Hilfsantrag erweitert.

28

B. Der dem Senat zur Entscheidung angefallene Hilfsantrag ist zulässig und begründet. Das beklagte Land ist aufgrund des in seinem Schreiben vom 20. April 1998 zugesagten Rückkehrrechts zur Annahme des auf eine Teilzeittätigkeit im Umfang von 19,25 Wochenstunden gerichteten Vertragsangebots der Klägerin verpflichtet.

29

I. Das Schreiben enthält eine rechtsverbindliche Erklärung des beklagten Landes. Es begründet unter den genannten Voraussetzungen die Verpflichtung des beklagten Landes zum Abschluss eines Arbeitsvertrags mit rückkehrwilligen Arbeitnehmern. Darüber besteht kein Streit.

30

II. Die gemäß § 151 Satz 1 BGB auch ohne ausdrückliche Annahmeerklärung der Klägerin zustande gekommene Vereinbarung über ihr Rückkehrrecht ist nicht nach § 4 Abs. 2 BAT iVm. §§ 125, 126 BGB nichtig. Es handelt sich nicht um eine dem Schriftformerfordernis unterliegende Nebenabrede zum Arbeitsvertrag iSd. § 4 Abs. 2 BAT, die in Bezug auf das vormals bestehende Arbeitsverhältnis nur sekundäre Rechte und Pflichten der Vertragsparteien regelte(vgl. dazu BAG 7. Mai 1986 - 4 AZR 556/83 - zu 2 der Gründe, BAGE 52, 33). Vielmehr wurde mit der Vereinbarung ein Anspruch der Klägerin auf Neuabschluss eines Arbeitsverhältnisses unter den genannten Bedingungen begründet. Aus der Annahme, dass ein Arbeitgeber aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht den Arbeitnehmer unter bestimmten Voraussetzungen nach Ausspruch einer Kündigung wieder einstellen muss (vgl. BAG 25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 21), folgt entgegen der Ansicht des beklagten Landes nicht, dass eine entsprechende Vereinbarung der Parteien über ein Rückkehrrecht als Nebenabrede iSd. § 4 Abs. 2 BAT anzusehen ist. Deshalb kann dahinstehen, ob es dem beklagten Land nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwehrt wäre, sich auf eine Unwirksamkeit der Zusage wegen Nichteinhaltung des Schriftformerfordernisses zu berufen.

31

III. Die Schließung der City BKK durch das Bundesversicherungsamt mit Ablauf des 30. Juni 2011 löste das Rückkehrrecht gemäß § 158 Abs. 1 BGB aus.

32

1. Bei dem Schreiben vom 20. April 1998 handelt es sich um eine typische Erklärung, die vom beklagten Land für eine Vielzahl von Fällen formuliert wurde. Das an die Klägerin gerichtete Schreiben entspricht - mit Ausnahme der Anrede - wortgleich den Schreiben, mit denen das beklagte Land den anderen betroffenen Arbeitnehmern das Rückkehrrecht einräumte.

33

2. Typische Willenserklärungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Das Revisionsgericht kann den Inhalt von solchen Mustererklärungen, die keine individuellen Besonderheiten enthalten, uneingeschränkt selbstständig auslegen (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 10 AZR 670/10 - Rn. 26; 20. Mai 2008 - 9 AZR 271/07 - Rn. 18).

34

3. Entgegen der Rechtsauffassung des beklagten Landes ist ein Rückkehrrecht entstanden, obwohl die vom Bundesversicherungsamt zum 30. Juni 2011 geschlossene Arbeitgeberin der Klägerin unter dem Namen City BKK im Rechtsverkehr auftrat und aus dem Zusammenschluss der BKK Berlin mit anderen Betriebskrankenkassen hervorgegangen war.

35

a) Der Wortlaut der Erklärung steht diesem Verständnis nicht entgegen. Zwar ist im Schreiben vom 20. April 1998 nur der Fall der Schließung/Auflösung der BKK Berlin ausdrücklich genannt. Für die Erklärungsempfänger war aus dieser Formulierung jedoch nicht zu entnehmen, dass ein Rückkehrrecht nur im Falle der Schließung/Auflösung der im Zeitpunkt der Zusage bestehenden und unter „BKK Berlin“ firmierenden Betriebskrankenkasse entstehen und die Schließung einer - ggf. unter anderem Namen auftretenden - Rechtsnachfolgerin nicht erfasst sein sollte. Zum Zeitpunkt der Einräumung des Rückkehrrechts existierten die Rechtsnachfolgerinnen noch nicht. Die BKK Berlin konnte auch als „Platzhalter“ für mögliche Rechtsnachfolgerinnen verstanden werden. Entgegen der Ansicht des beklagten Landes hat die Erklärung insoweit keinen eindeutigen Inhalt. Ob eine empfangsbedürftige Willenserklärung eindeutig ist, steht erst als Ergebnis einer Auslegung fest (vgl. BAG 20. Juli 2004 - 9 AZR 626/03 - zu B II 2 a der Gründe, BAGE 111, 260; BGH 8. Dezember 1982 - IVa ZR 94/81 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 86, 41; Palandt/Ellenberger 72. Aufl. § 133 BGB Rn. 6; MüKoBGB/Busche 6. Aufl. § 133 Rn. 53). Der Beschränkung des Rückkehrrechts auf den Fall der Schließung/Auflösung der „BKK Berlin“ im wörtlichen Sinn steht schon die Möglichkeit der Namensänderung der Betriebskrankenkasse entgegen. Das eingeräumte Rückkehrrecht wäre praktisch wertlos, wenn der Bedingungseintritt durch eine bloße Umbenennung der Körperschaft hätte ausgeschlossen werden können. Letzteres hat auch das beklagte Land in der Revisionsverhandlung so gesehen.

36

b) Vor allem der von dem beklagten Land mit der Erteilung der Wiedereinstellungszusage verfolgte Zweck gebietet ein Verständnis, dass das Rückkehrrecht durch den Zusammenschluss mit einer anderen Betriebskrankenkasse weder ausgelöst wurde noch unterging.

37

aa) Das beklagte Land weist zwar zutreffend darauf hin, dass kein Recht auf Rückkehr von einer im Wege einer Vereinigung entstandenen neuen Betriebskrankenkasse bestünde, wenn bereits die freiwillige Vereinigung der BKK Berlin mit einer anderen Betriebskrankenkasse das Rückkehrrecht ausgelöst hätte (vgl. zum Vorbehalt der Konzernzugehörigkeit: BAG 24. April 2013 - 7 AZR 523/11 - Rn. 37). Die Erklärung vom 20. April 1998 begründet jedoch entgegen der Ansicht des beklagten Landes für den Fall einer solchen Vereinigung kein Rückkehrrecht. Aus dem Umstand, dass nach den Vorschriften des SGB V Rechtsfolge einer Vereinigung zweier Betriebskrankenkassen ist, dass diese geschlossen sind, folgt nicht, dass bereits die Vereinigung der BKK Berlin mit der BKK Hamburg das Rückkehrrecht auslöste. Mit der Formulierung „für den Fall der Schließung/Auflösung“ stellte die Rückkehrzusage des beklagten Landes nicht auf die in § 150 SGB V geregelte freiwillige Vereinigung von Betriebskrankenkassen ab, sondern auf die Regelungen in §§ 152, 153 SGB V, die die Auflösung und Schließung von Betriebskrankenkassen betreffen. Das wird schon daraus deutlich, dass die Vereinigung von Betriebskrankenkassen regelmäßig nicht per se zu einem Verlust von Arbeitsplätzen führt, den das Rückkehrrecht ausgleichen soll. Die Vereinigung führt vielmehr zu einer Gesamtrechtsnachfolge, die auch die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer der fusionierten Krankenkassen erfasst (BAG 29. September 2010 - 10 AZR 588/09 - Rn. 25, BAGE 135, 327).

38

bb) Dass nach dem Willen des beklagten Landes die Vereinigung mit einer anderen Betriebskrankenkasse das im Schreiben vom 20. April 1998 zugesagte Rückkehrrecht grundsätzlich noch nicht auslösen sollte, zeigt auch die Regelung in § 2 Abs. 2 VBSV BKK. Danach besteht ein Recht zur Rückkehr in ein Arbeitsverhältnis zum beklagten Land zwar ausdrücklich auch für den Fall der Vereinigung iSd. § 150 SGB V, jedoch nur, wenn die Arbeitnehmer selbst von „Personalfreisetzungen im Zuge der Vereinigung betroffen sind“.

39

cc) Der Zweck der Einräumung des Rückkehrrechts gebietet ein Verständnis, das auch die Schließung einer Rechtsnachfolgerin umfasst, die in die Arbeitsverhältnisse im Wege der Gesamtrechtsnachfolge eingetreten ist. Das Rückkehrrecht sollte dem Umstand Rechnung tragen, dass die betroffenen Arbeitnehmer mit dem beklagten Land im Vergleich zu der BKK Berlin, die unstreitig bereits im Zeitpunkt des Zugangs des Schreibens vom 20. April 1998 wirtschaftliche Probleme hatte, einen „sicheren“ Arbeitgeber verloren. Für den damit vom beklagten Land verfolgten Zweck, den zur BKK Berlin wechselnden Arbeitnehmern bei einem Verlust ihres Arbeitsplatzes einen Arbeitsplatz bei ihm zu garantieren, ist es ohne Bedeutung, wenn an die Stelle der „BKK Berlin“ im Wege der Gesamtrechtsnachfolge nach § 150 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 144 Abs. 4 Satz 2 SGB V ein anderer Arbeitgeber getreten ist(vgl. zur Rechtsnachfolge gemäß § 613a BGB: BAG 24. April 2013 - 7 AZR 523/11 - Rn. 41).

40

dd) Wirtschaftliche Interessen des beklagten Landes geben kein anderes Auslegungsergebnis vor. Zwar ist bei der Auslegung einer Willenserklärung neben den Verständnismöglichkeiten des Empfängers auch das Interesse des Erklärenden daran zu berücksichtigen, dass sich der Empfänger darum bemüht, die Erklärung nicht misszuverstehen (BAG 15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 25, BAGE 116, 336). Auch muss ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes grundsätzlich davon ausgehen, dass ihm sein Arbeitgeber nur die Leistungen gewähren will, zu denen dieser rechtlich verpflichtet ist (BAG 29. September 2004 - 5 AZR 528/03 - zu II 3 b der Gründe mwN, BAGE 112, 112). Allerdings war das beklagte Land nicht zur Einräumung des Rückkehrrechts verpflichtet. Die Rückkehrzusage lag freilich in seinem wirtschaftlichen Interesse. Das beklagte Land hatte bis 1998 die Arbeitnehmer der BKK Berlin gestellt. Es hatte jedoch gegenüber dem Vorstand der BKK Berlin erklärt, es lehne die weitere Übernahme der Kosten des für die Führung der Geschäfte erforderlichen Personals ab. Gemäß § 147 Abs. 2 Satz 4 SGB V hatte dies zur Folge, dass die BKK Berlin die bisher mit der Führung der Geschäfte der Betriebskrankenkasse beauftragten Personen übernahm. Der Übergang der Arbeitsverhältnisse hing jedoch von der Zustimmung der betroffenen Arbeitnehmer ab. Die Rückkehrzusage diente dazu, diese Zustimmung zu erreichen. Das beklagte Land nahm in seinem Schreiben vom 20. April 1998 ausdrücklich auf den von der BKK Berlin an die Arbeitnehmer übersandten Arbeitsvertragsentwurf Bezug und räumte das Rückkehrrecht für den Fall des Abschlusses eines Arbeitsvertrags ein.

41

ee) Vor diesem Hintergrund kann die Formulierung „unbefristetes Rückkehrrecht“ aus der Sicht der betroffenen Arbeitnehmer nur so verstanden werden, dass auch die Schließung oder Auflösung einer Rechtsnachfolgerin der BKK Berlin dieses Recht auslöst. Insofern unterscheidet sich die Zusage des beklagten Landes erheblich von der Zusage, über deren Auslegung das Bundesarbeitsgericht am 19. Oktober 2005 (- 7 AZR 32/05 -) zu entscheiden hatte. Jene Zusage war in einer Betriebsvereinbarung enthalten, die im Wesentlichen nur eine befristete Beibehaltung der bisher bei der Arbeitgeberin geltenden Arbeitsbedingungen und Vergünstigungen vorsah (vgl. BAG 19. Oktober 2005 - 7 AZR 32/05 - Rn. 20). Die Erstreckung der Rückkehrzusage auch auf den Fall der Schließung einer aufgrund von Vereinigungen entstandenen Rechtsnachfolgerin der BKK Berlin stellte auch kein unkalkulierbares Risiko für das beklagte Land dar (vgl. zum Risikoaspekt: BAG 19. Oktober 2005 - 7 AZR 32/05 - Rn. 25). Typischerweise sinkt die Zahl der Anspruchsberechtigten im Laufe der Zeit aufgrund altersbedingten Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis. Im Übrigen ging das beklagte Land das verbleibende Risiko bewusst ein. Bereits die Einflussmöglichkeiten des beklagten Landes auf die BKK Berlin, auf die sich das Rückkehrrecht unstreitig bezog, waren aufgrund der Regelungen zum Verwaltungsrat der Betriebskrankenkasse wesentlich geringer als der Einfluss einer herrschenden Gesellschaft auf eine Tochtergesellschaft im Konzern.

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c) Das vom beklagten Land eingeräumte Rückkehrrecht steht nicht unter der Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB), dass das mit der BKK Berlin bzw. ihrer Rechtsnachfolgerin begründete Arbeitsverhältnis infolge der Schließung beendet ist. Bereits ihrem Wortlaut nach knüpft die Erklärung vom 20. April 1998 an die Schließung/Auflösung der Betriebskrankenkasse und nicht an die Beendigung des einzelnen Arbeitsverhältnisses an. Dies ist auch interessengerecht. So stellt die Schließung einer Betriebskrankenkasse eine konkrete Gefahr für den Fortbestand der Arbeitsverhältnisse dar. Zwar enthielt § 155 SGB V aF noch keinen Verweis auf § 164 Abs. 2 bis Abs. 4 SGB V. Spätestens nach der Abwicklung der Geschäfte durch den Vorstand entfällt jedoch typischerweise der Beschäftigungsbedarf für die Arbeitnehmer. Es dient zudem der Rechtssicherheit, für die Frage des Bedingungseintritts nach § 158 Abs. 1 BGB nicht an die unter Umständen erst durch ein gerichtliches Verfahren zu klärende Frage der Beendigung des konkreten Arbeitsverhältnisses anzuknüpfen, sondern an die Schließung/Auflösung der Betriebskrankenkasse und die damit verbundene typische Gefahr für den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses.

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IV. Die Klägerin hat auch einen Anspruch darauf, unter Berücksichtigung ihrer im Dezember 1998 zuletzt bestehenden Eingruppierung so gestellt zu werden, als habe sie über den 31. Dezember 1998 hinaus, also auch vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 2003 und vom 1. Januar 2004 bis zum 30. Juni 2011, in einem ununterbrochenen Arbeitsverhältnis zum beklagten Land gestanden. Die Verpflichtung zur Berücksichtigung der genannten Beschäftigungszeiten folgt bereits aus der Zusage des beklagten Landes vom 20. April 1998.

44

1. Das beklagte Land wollte mit der Rückkehrzusage bewirken, dass die betroffenen Arbeitnehmer dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse iSd. § 147 Abs. 2 Satz 4 SGB V zustimmen. Insofern unterscheidet sich die Situation von der eines Betriebsübergangs, in der die Arbeitsverhältnisse auf den neuen Inhaber nach § 613a Abs. 1 BGB übergehen, wenn die Arbeitnehmer passiv bleiben und dem Betriebsübergang nicht widersprechen. Nach § 147 Abs. 2 Satz 4 SGB V bedurfte es zum Übergang der Arbeitsverhältnisse der Zustimmung und damit eines aktiven Tuns der betroffenen Arbeitnehmer. Hierzu lag diesen ein Arbeitsvertragsangebot der BKK Berlin vor. Es war für das beklagte Land erkennbar, dass die Arbeitnehmer ihren beim beklagten Land erreichten sozialen Besitzstand nur dann aufgeben würden, wenn sie im Falle einer Schließung oder Auflösung der Betriebskrankenkasse die Folgen ihrer Zustimmung rückgängig machen konnten. Wenn das beklagte Land in dieser Situation ohne weitere Vorbehalte ein Rückkehrrecht einräumte, durften die betroffenen Arbeitnehmer die Rückkehrzusage so verstehen, dass sie im Falle ihrer Rückkehr so gestellt werden, als wären sie durchgehend beim beklagten Land beschäftigt gewesen. Auch wenn diese Rechtsfolge nicht jeder Rückkehrzusage immanent ist (vgl. zu § 17 Satz 1 HVFG: BAG 19. Oktober 2011 - 5 AZR 138/10 - Rn. 29), folgt dies aus den Besonderheiten der Situation im Jahre 1998. Ins Gewicht fällt, dass die betroffenen Arbeitnehmer aufgrund der Personalgestellung durch das beklagte Land bereits seit Jahren bei der BKK Berlin tätig waren. Ohne die Ablehnungserklärung des beklagten Landes iSd. § 147 Abs. 2 Satz 4 SGB V gegenüber dem Vorstand der BKK Berlin hätte diese Form der gespaltenen Arbeitgeberstellung fortgeführt werden können. Die Ausübung des Rückkehrrechts stellt also nur die Situation her, die ohne die Ablehnungserklärung des beklagten Landes und die Zustimmung der Arbeitnehmer gemäß § 147 Abs. 2 SGB V bestanden hätte. Eine Besserstellung der zur BKK Berlin gewechselten Arbeitnehmer ist mit ihrer Rückkehr zum beklagten Land entgegen dessen Ansicht nicht verbunden.

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2. Selbst wenn davon ausgegangen wird, dass die Rückkehrzusage die zur BKK Berlin gewechselten Arbeitnehmer im Falle ihrer Rückkehr zum beklagten Land nicht so stellen sollte, als wären sie bei diesem durchgehend beschäftigt gewesen, führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Nach dem Inkrafttreten des Angleichungs-TV Land Berlin wird anders als unter der Geltung des BAT das Entgelt in den einzelnen Entgeltgruppen nicht nach Lebensaltersstufen bemessen, sodass das Alter für die Höhe der Vergütung ohne Bedeutung ist. Dies konnten weder das beklagte Land noch die zur BKK Berlin gewechselten Arbeitnehmer voraussehen. Die durch das Inkrafttreten des Angleichungs-TV Land Berlin nachträglich entstandene Regelungslücke in der Wiedereinstellungszusage kann nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung nur so geschlossen werden, dass die Stufenzuordnung mithilfe des (fiktiven) Vergleichsentgelts vorzunehmen ist. Ist eine vertragliche Regelung planwidrig unvollständig, tritt im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung an die Stelle der lückenhaften Vertragsbestimmung diejenige Gestaltung, die die Parteien bei einer angemessenen Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn ihnen die Lückenhaftigkeit des Vertrags bekannt gewesen wäre (BAG 23. April 2013 - 3 AZR 512/11 - Rn. 34 mwN). Zunächst ist hierfür an den Vertrag selbst anzuknüpfen. Die in ihm enthaltenen Regelungen und Wertungen, sein Sinn und Zweck sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung. Soweit irgend möglich, sind danach Lücken im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in der Weise auszufüllen, dass die Grundzüge des konkreten Vertrags „zu Ende gedacht“ werden (BAG 17. April 2012 - 3 AZR 803/09 - Rn. 31 mwN). Die Arbeitnehmer sollten durch den Wechsel zur BKK Berlin nicht Gefahr laufen, ihren bei dem beklagten Land erworbenen sozialen Besitzstand im Falle einer Auflösung oder Schließung der sie beschäftigenden Betriebskrankenkasse zu verlieren. Diesem Regelungszweck der Rückkehrzusage wird eine Stufenzuordnung nach § 16 TV-L nicht gerecht. Im Jahre 1998 erfolgte die Vergütung der betroffenen Arbeitnehmer nach dem BAT. Nach § 27 BAT bemaß sich die Grundvergütung in den Vergütungsgruppen des BAT nach Lebensaltersstufen(vgl. BAG 10. November 2011 - 6 AZR 148/09 - BAGE 140, 1). Die vom Übergang nach § 147 Abs. 2 SGB V betroffenen Arbeitnehmer durften berechtigt darauf vertrauen, dass die Bemessung der Vergütung nach erreichten Lebensaltersstufen auch nach der Rückkehr zum beklagten Land Berücksichtigung findet. Dies ist nur bei einer Überleitung anhand des fiktiven Vergleichsentgelts gewährleistet.

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3. Der Berücksichtigung der gesamten Zeit bis zum 30. Juni 2011 stehen die Regelungen der VBSV BKK nicht entgegen. Dabei kann offenbleiben, ob § 2 Abs. 2 und Abs. 3 VBSV BKK nach dem Willen der unterzeichnenden Parteien so zu verstehen waren, dass auch die bei einer Rechtsnachfolgerin der BKK Berlin verbrachte Zeit zu berücksichtigen gewesen wäre. Selbst wenn die VBSV BKK oder der spätere Schriftwechsel zwischen dem beklagten Land und ver.di so auszulegen wären, dass nur die Zeit bis zum 31. Dezember 2003 Berücksichtigung finden sollte, hat dies keine Auswirkung auf den Inhalt der Rückkehrzusage des beklagten Landes vom 20. April 1998. Sowohl durch Tarifvertrag (§ 4 Abs. 3 TVG) als auch durch Koalitionsvertrag zugunsten Dritter (vgl. dazu BAG 5. November 1997 - 4 AZR 872/95 - zu II 1.2 der Gründe, BAGE 87, 45) können nur zusätzliche Rechte von Arbeitnehmern begründet, aber nicht bestehende Ansprüche zulasten der Arbeitnehmer beschränkt werden.

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C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

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