Verwaltungsgericht Augsburg Urteil, 14. Feb. 2019 - Au 2 K 18.961

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Das Urteil ist insoweit vorläufig vollstreckbar.

4. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen

Der Kläger steht als Polizeibeamter bei der IV. Bereitschaftspolizeiabteilung (BPA) in ... im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit im Dienste des Beklagten. Mit Wirkung vom 1. März 2009 wurde er zum Polizeihauptmeister ernannt.

Im Zusammenhang mit der Unterstützung und Sicherung des im November 2008 durchgeführten Castortransports leistete der Kläger von Donnerstag, den 6. November 2008 bis Dienstag, den 11. November 2008 in der Region ... Dienst. Hierbei fielen auch Stunden in Bereitschaft an.

Nach seinen Aufzeichnungen hat der Kläger wie folgt Dienst bzw. Bereitschaft geleistet:

Datum Dienst von……bis Bereitschaft von…..bis

6./7.11.2008 7 bis 22 Uhr 22 bis 5 Uhr

7./8.11.2008 5 bis 23 Uhr 23 bis 5 Uhr

8./9.11.2008 5 bis 2 Uhr 2 bis 7 Uhr

9./10.11.2008 7 bis 1 Uhr 1 bis 5 Uhr

10./11.11.2008 5 bis 4 Uhr keine

11.11.2008 ab 9.30 Uhr Rückfahrt 11 bis 18.45 Uhr

Abrüsten bis 20 Uhr

Der Bereitschaftsdienst war aufgrund der konkreten Einsatzlage in Form von „einstündiger Abmarschbereitschaft“ angeordnet. Der Kläger bekam für diese jeweils ein Drittel der geleisteten Stunden der Bereitschaft als Freizeitausgleich gutgeschrieben. Darüber hinaus vergütete das Präsidium der Bayerischen Bereitschaftspolizei, ..., laut Aktenvermerk vom 27. November 2008 aufgrund besonderer Umstände des Castoreinsatzes 2008 den Einsatzkräften einen halben Tag (4:15 Stunden) zusätzlich. Die entsprechende Stundengutschrift erfolgte im Dezember 2008 dezentral durch die jeweiligen Einheiten.

Mit Schreiben vom 7. November 2011 beantragte der Kläger beim Präsidium der Bayerischen Bereitschaftspolizei die vollumfängliche Einstellung der oben aufgeführten Bereitschaftszeiten in sein Arbeitszeitkonto sowie die Gewährung von Freizeitausgleich in diesem Umfang. Für den Fall, dass der Freizeitausgleich aus dienstlichen Gründen nicht mehr möglich sein sollte, beantragte er einen finanziellen Ausgleich. Zur Begründung seines Antrags verwies der Kläger auf die Entscheidung des OVG Lüneburg vom 25. Januar 2011 (5 LC 178/09).

Eine Entscheidung des Beklagten über diesen Antrag erfolgte nicht.

Mit einem am 20. Dezember 2011 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 16. Dezember 2011 erhob der Kläger Untätigkeitsklage mit dem Antrag, den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger für den von ihm im Jahre 2008 geleisteten Bereitschaftsdienst im Volldienst einen vollen Freizeitausgleich zu gewähren,

hilfsweise

eine beamtenrechtliche Billigkeitsentschädigung für nicht gewährten Freizeitausgleich und insoweit Mehrarbeit nach den Grundsätzen der Mehrarbeitsvergütungsverordnung zu gewähren.

Zur Begründung der Klage wurde im Wesentlichen folgendes vorgetragen:

Grundsätzlich gehe es hier um die Anerkennung des Zeitraums vom Verlassen der Dienststelle in Bayern bis zur Rückkehr zu dieser Dienststelle als in vollem Umfang auszugleichender Mehrarbeit. Das Bayerische Staatsministerium des Innern nehme in dieser Angelegenheit eine Unterscheidung zwischen „aktiver“ und „inaktiver“ Bereitschaftszeit vor. Voll auszugleichen seien nach Auffassung des Ministeriums nur Bereitschaftszeiten, in denen für die Einsatzkräfte zwischen sehr langen Einsatzzeiten zusätzlich Bereitschaft mit sofortiger Abmarschbereitschaft angeordnet gewesen sei. Das Ministerium vertrete die Auffassung, es seien Unterschiede in der jeweiligen Inanspruchnahme der Einsatzkräfte während der Bereitschaftszeiten zu erkennen und eine Differenzierung bei der Behandlung gerechtfertigt.

Aus der Auflistung der Dienst- bzw. Bereitschaftszeiten des Klägers während des rund sechstägigen Castoreinsatzes gehe hervor, dass der Kläger in dieser Zeit 105,5 Stunden Dienst und 22 Stunden Bereitschaft gehabt habe (insgesamt somit 127,5 Stunden). Nach den Kriterien des Ministeriums handle es sich bei den 22 Stunden Bereitschaft des Klägers nicht um „aktive“ Bereitschaftszeiten, ungeachtet der Tatsache, dass in den wenigen Ruhezeiten wegen des permanenten Lärmpegels durch an- und abrückende Einheiten sowie durch Hubschrauber kein Schlafen möglich und damit an Erholung nicht zu denken gewesen sei.

Die vom Innenministerium vorgenommene Differenzierung nach „aktiver“ und „inaktiver“ Bereitschaft sei rechtlich nicht haltbar.

Gemäß Art. 6b EGRL 2003/88, der Art. 6 Nr. 2 der insoweit inhaltsgleichen Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 13. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABL 307 vom 13.12.1993, S. 18) ersetze, dürfe die wöchentliche Arbeitszeit einschließlich der Überstunden einen Umfang von 48 Stunden nicht überschreiten. Unter Arbeitszeit sei nach Art. 2 Nr. 1 EGRL 2003/88 jede Zeitspanne zu verstehen, während der ein Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeite, dem Arbeitgeber zur Verfügung stehe und seine Tätigkeit ausübe oder Aufgaben wahrnehme. Nach dieser Begriffsbestimmung zählten auch Zeiten des Bereitschaftsdienstes - einschließlich der „inaktiven“ Zeiten - ohne Abstriche als Arbeitszeit, wenn der Beamte sie an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs leiste und sich zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereithalte und wenn erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen sei (BVerwG, U.v. 29.4.2004, 2 C 9/03; U.v. 22.1.2009, 2 C 90.07; EuGH, U.v. 3.10.2000, C-303/98; U.v. 9.9.2003, C-151/02, st.Rspr.)

Diese Auffassung vertrete auch das Bundesarbeitsgericht, das den Bereitschaftsdienst folgendermaßen definiere:

„Bereitschaftsdienst ist die Zeitspanne während der sich der Arbeitnehmer, ohne dass er unmittelbar am Arbeitsplatz anwesend sein müsste, sich für Zwecke des Betriebes oder der Dienststelle an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle innerhalb oder außerhalb des Betriebes aufzuhalten hat, damit er erforderlichenfalls seine volle Arbeitstätigkeit sofort oder bald aufnehmen kann“ (vgl. BAG, B.v. 18.2.2003, 1 ABR 2/02).

Bereitschaftsdienst sei in vollem Umfang in die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit einzubeziehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. U.v. 29.9.2011, 2 C 32/10) würde eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes bei der Bemessung des Ausgleichsanspruchs zu einem Wertungswiderspruch zu den Normzielen des Unionsarbeitsrechts führen. Die wöchentliche Arbeitszeit, in die sowohl Bereitschaftsdienst in vollem Umfang als auch Überstunden einzurechnen seien, sei zum Schutz der Gesundheit und der Arbeitssicherheit festgelegt worden (vgl. Art. 1 Abs. 1 sowie Erwägungsgründe 4 und 11 RL 2003/88/EG).

Ein ermäßigter Ausgleich des geleisteten Bereitschaftsdienstes würde diese Schutzziele gefährden. Denn er würde letztlich dazu führen, dass Überschreitungen der höchstens zulässigen Arbeitszeit, die aus Gründen des Gesundheitsschutzes und der Arbeitssicherheit vermieden werden sollten, dauerhaft nur teilweise auszugleichen wären. Den betroffenen Beamten würde die Möglichkeit, ihre Dienstfähigkeit durch Freizeitausgleich umfassend wiederherzustellen, teilweise genommen. Mögliche normative Anknüpfungspunkte für eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes im innerstaatlichen Recht seien demgegenüber ohne Bedeutung, da sie der Verpflichtung zuwiderliefen, die volle Wirksamkeit des Unionsrechts sicherzustellen. Dies gelte ungeachtet dessen, dass die Bestimmung von Art und Höhe einer Entschädigung für Zuvielarbeit nach der Rechtsprechung des EuGH dem nationalen Recht vorbehalten werde (vgl. U.v. 5.5.1996, C-45/93, U.v. 5.5.1996, C-48/93; vgl. auch Art 153 AEUV). Die Haltung des Bayerischen Innenministeriums stehe im Widerspruch zu diesen Vorgaben des Gemeinschaftsrechts und der höchstrichterlichen Rechtsprechung hinsichtlich Sinn und Zweck des Freizeitausgleichs.

Der Kläger habe sich im vorliegenden Fall unstreitig an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb seines Privatbereichs auf- und sich zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereithalten müssen. Entgegen der Auffassung des Innenministeriums könne es hierbei keinen Unterschied machen, ob der Dienstherr für die Dauer der Bereitschaftszeiten ausdrücklich eine „sofortige Abmarschbereitschaft“ angeordnet habe oder nicht. Denn für die übrigen Polizeibeamten habe die Belastung während der Einsatz- und Bereitschaftszeiten in gleicher Weise bestanden. Sie hätten sich ebenfalls nicht vom Einsatzort entfernen können, um sich in den kurzen Zwischenzeiten zwischen zwei Einsätzen an einem ruhigen Ort ungestört zu erholen. Vielmehr hätten auch sie sich in unmittelbarer Nähe aufhalten müssen, um ihren Dienst unverzüglich wieder antreten zu können. Zudem hätten sie dem Dienstherrn für eine jederzeitige dienstliche Inanspruchnahme zur Verfügung gestanden, weil sie den dienstlichen Bereich nicht verlassen und sich aus diesem Grund dem Zugriff des Dienstherrn nicht hätten entziehen können (vgl. BVerwG, U.v. 22.1.2009, 2 C 90/07). Eine Gleichsetzung dieser Zeiten mit Freizeit sei vor dem geschilderten Hintergrund unhaltbar.

Im Ergebnis sei deshalb kein Unterschied in der Belastung der vom Innenministerium gebildeten Gruppen (Beamte mit „aktiver“ bzw. „inaktiver“ Bereitschaft) erkennbar, so dass die Differenzierung nicht zu rechtfertigen sei. Die vom Kläger geleisteten 22 Stunden Bereitschaftsdienst zählten somit als Vollarbeitszeit und seien 1:1 durch Freizeitausgleich abzugelten bzw. ggf. als Mehrarbeit zu vergüten. Der Geldausgleich sei in Anlehnung an die zum jeweiligen Zeitpunkt der Zuviel-Arbeit geltenden Stundensätze für Mehrarbeit im Vollzeitdienst zu gewähren.

Der Beklagte beantragte mit Schreiben des Präsidiums der Bayerischen Bereitschaftspolizei, ..., vom 13. Mai 2016,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wurde zusammengefasst folgendes ausgeführt:

Der Kläger habe keinen weitergehenden Anspruch auf Freizeitausgleich, da ihm bereits in rechtmäßiger Weise Freizeitausgleich im Verhältnis von 1:3 zu den im Rahmen des Castoreinsatzes geleisteten Bereitschaftsstunden gewährt worden sei. Dies ergebe sich aus Nr. 6.1 der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 11. April 2003 (Arbeitszeit der staatlichen Polizei - AZ.: IC5-0233.1/2). Demnach sei der vom Kläger geleistete Bereitschaftsdienst für den Freizeitausgleich und die Bemessung der Mehrarbeitsvergütung mit einem Drittel seiner Dauer anzurechnen. Das Verhältnis des zu gewährenden Freizeitausgleichs bestimme sich dabei nach der im Einzelfall konkret angeordneten Abmarschbereitschaft. Bei einer sofortigen Abmarschbereitschaft erhalte der Beamte Freizeitausgleich im Verhältnis 1:1 gutgeschrieben. Bei einer - wie im Falle des Klägers - einstündigen Abmarschbereitschaft werde Freizeitausgleich hingegen im Verhältnis 1:3 gewährt.

Ein anderes Ergebnis ergebe sich auch nicht unter Heranziehung des Landes-, Bundes- und/oder Europarechts. Insbesondere regle Art. 80 Abs. 1 BayBG (a. F.) i. V. m. §§ 1 ff. der

Arbeitszeitverordnung (AzV) nicht das Ausgleichsverhältnis für geleistete Bereitschaftsstunden, sondern lediglich, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Höhe Mehrarbeit in Betracht komme. Der dem Kläger zu gewährende Freizeitausgleich ergebe sich vielmehr abschließend aus der o.g. Bekanntmachung des Staatsministeriums des Innern und der konkret angeordneten Abmarschbereitschaft. Auch das zur Begründung des klägerseitigen Antrags herangezogene Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 25. Januar 2011 (5 LC 178/09) komme zu keinem anderen bzw. für den Kläger günstigeren Ergebnis. Sowohl der Einsatzbefehl, als auch die tatsächlichen Voraussetzungen des vom Kläger geleisteten Dienstes unterschieden sich wesentlich von dem Fall des o.g. Urteils. Insbesondere stellten die Ausführungen des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts die Anwendung der o.g. Bekanntmachung nicht in Frage. Eine indifferente Übertragung der Urteilsbegründung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts auf den streitgegenständlichen Fall sei nicht sachgerecht und ließe die tatsächlichen Unterschiede der Einsätze und der Einsatzbefehle außer Betracht. Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht stelle bereits in seiner Leitlinie des o.g. Urteils klar, dass es bei geschlossenen Einsätzen einer Gleichstellung des Bereitschaftsdienstes mit der voll zu vergütenden Arbeitszeit nur dann bedürfe, wenn der Dienst in Form persönlicher Anwesenheit am Arbeitsplatz geleistet werde und der Beamte jederzeit während des Bereitschaftsdienstes dem Dienstherrn zur Verfügung stehen müsse, um sofort seine Leistungen erbringen zu können (so auch BVerwG, U.v. 26.7.2012, 2 C 70.11; U.v. 29.9.2011, 2 C 32.10). Der Kläger im o.g. Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts habe, anders als im streitgegenständlichen Einsatzbefehl, einer permanenten Abmarschbereitschaft unterlegen, bei der er sich persönlich am Arbeitsplatz aufzuhalten und jederzeit abmarschbereit habe halten müssen. Im Falle der permanenten Abmarschbereitschaft, in der Praxis des Bereitschaftspolizeipräsidiums auch als „sofortige Abmarschbereitschaft“ bezeichnet, würden die von den Beamten geleisteten Stunden auch als volle Dienstzeit gewertet und auch vollumfänglich im Verhältnis von 1:1 als Freizeitausgleich gewährt.

Vorliegend sei für den Kläger jedoch jeweils eine einstündige Abmarschbereitschaft angeordnet gewesen, weshalb dieser nicht dauerhaft persönlich anwesend sein und sich auch nicht jederzeit zur Verfügung habe stellen müssen. Die einstündige Abmarschbereitschaft unterscheide sich demnach wesentlich von der permanenten/sofortigen Abmarschbereitschaft. Bei der angeordneten einstündigen Abmarschbereitschaft habe sich der Kläger während der gesamten Bereitschaftszeiten frei bewegen können und nur darauf achten müssen, innerhalb einer Stunde abmarschbereit zu sein. Er sei nicht gezwungen gewesen, sich an einem vom Dienstherrn vorgeschriebenen Ort (z. B. in einem Unterkunftszelt etc.) aufzuhalten, wie es bei einer permanenten Abmarschbereitschaft der Fall gewesen wäre. Der Kläger sei in seiner Bewegungsfreiheit und Freizeitgestaltung vielmehr frei gewesen. Insbesondere habe er entscheiden können, ob er die Zeit zur Entspannung, Regeneration oder zu einer anderen frei wählbaren Freizeitbeschäftigung verwende. Schwerpunkt der Betrachtung müsse dabei sein, ob der Kläger die Möglichkeit gehabt habe, einen gewissen „Abstand vom Dienst“ gewinnen zu können und ob es ihm möglich gewesen sei, sich aus dem räumlich begrenzten Einsatzgebiet fortzubewegen. Dies sei für den Kläger im Zeitraum seiner geleisteten Bereitschaftszeit jederzeit möglich gewesen. Insoweit sei es auch sachgerecht, die Höhe des Freizeitausgleichs vom konkreten Einsatzbefehl abhängig zu machen.

Aufgrund der einstündigen Zeitspanne könne auch nicht von einer faktischen Ortsbindung ausgegangen werden. Eine solche läge erst dann vor, wenn der dem Beamten zur Verfügung stehende Zeitraum zur Versetzung in den Dienst so knapp bemessen worden sei, dass es sich faktisch um eine räumliche Beschränkung handeln würde (Kock, in Beck Online Kommentar Arbeitsrecht, ArbZG, § 2 Rn. 6). Der Beamte wäre dann nicht mehr frei in seiner Freizeitgestaltung. Dies sei aber nur der Fall, wenn die Zeitspanne zur Versetzung in den Dienst mit weniger als 30 Minuten angesetzt sei (Kock a. a. O.) Dabei müssten die Ausführungen zum Arbeitnehmer aufgrund der vergleichbaren Sachlage ohne Einschränkungen auch für den vorliegenden Fall gelten, so dass für den Kläger keine faktische Ortsbindung gegeben gewesen sei. Darüber hinaus wäre der vom Dienstherrn angeordnete Bereitschaftsdienst (in Form der einstündigen Abmarschbereitschaft) mangels Ortsgebundenheit richtigerweise begrifflich als Rufbereitschaft einzustufen, für die rechtlich keine volle Stundenschreibung geboten sei. Denn Rufbereitschaft liege dann vor, wenn der Beamte sich außerhalb des Arbeitsplatzes aufzuhalten habe, um bei Bedarf sofort zu Dienstleistungen abrufbar zu sein. Der Beamte halte sich dann typischerweise an einem Ort seiner Wahl auf (Battis, Bundesbeamtengesetz, 4. Auflage, 2009, § 87 Rn. 16).

Der Europäische Gerichtshof habe zur Frage des Vorliegens von Arbeitszeit in Abgrenzung zur Rufbereitschaft in seinem Urteil vom 3. Oktober 2000, C-303/98 unter Rn. 50 folgendes ausgeführt:

„(...) Gilt etwas anderes, wenn die Ärzte der Teams zur medizinischen Grundversorgung Bereitschaftsdienst in der Weise leisten, dass sie ständig erreichbar sind, ohne jedoch zur Anwesenheit in der Gesundheitseinrichtung verpflichtet zu sein (Rufbereitschaft)“.

Der streitgegenständlichen Einsatzbefehl des Klägers sei dabei sogar noch weiter gefasst gewesen, in dem er sich weder am Arbeitsplatz aufhalten noch sich sofort abrufbar halten habe müssen. Der Kläger habe demnach auch nicht jederzeit dem Dienstherrn während der Bereitschaftszeit zur Verfügung stehen müssen. Deshalb könne schon begrifflich nicht von einer jederzeitigen Verfügbarkeit ausgegangen werden. Somit habe weder eine Ortsgebundenheit noch eine jederzeitige Abrufbarkeit des Beamten vorgelegen, die einen Freizeitausgleich im Verhältnis von 1:1 zu den geleisteten Stunden außerhalb der Arbeitszeit begründet hätte. Dem Kläger sei bereits ausreichend (und unter Berücksichtigung der zusätzlichen zwei Tage Dienstbefreiung überobligatorisch) Freizeitausgleich gewährt worden.

Auch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts seien geleistete Bereitschaftsdienste nur dann als Vollarbeitszeit zu werten, wenn der Beamte in der Dienststelle anwesend sein und dem Dienstherrn jederzeit zur Verfügung stehen müsse:

„Unter Arbeitszeit ist nach Art. 2 Abs. 1 EGRL 2003/88 jede Zeitspanne zu verstehen, während der ein Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeit ausübt oder Aufgaben wahrnimmt. Nach dieser Begriffsbestimmung zählen auch Zeiten des Bereitschaftsdienstes - einschließlich der „inaktiven“ Zeiten - ohne Abstriche als Arbeitszeit, wenn der Beamte sie an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs leistet und sich zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereit hält und wenn erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen ist“ (vgl. U.v. 29.9.2011, 2 C 32/10, Rn. 11).

Der streitgegenständliche Einsatz des Klägers erfülle diese Voraussetzungen gerade nicht. Insoweit könne auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Das o.g. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts gebiete mithin ebenfalls keine andersartige Handhabung des Freizeitausgleichs im Falle des Klägers. Das abgesenkte Niveau des für Bereitschaftsdienst mit einstündiger Abmarschbereitschaft gewährten Freizeitausgleichs sei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gerechtfertigt, weil diese Form der Arbeitszeit hinsichtlich Intensität und Effektivität nicht dem Volldienst gleichgestellt werden könne (vgl. BVerwG, U.v. 29.4.2004, 2 C 9.03; B.v. 8.3.1967, 6 C 79.63). Der Bereitschaftsdienst des Klägers sei durch überwiegende Phasen der Ruhe und Entspannung geprägt gewesen, weshalb eine unterschiedliche Gewichtung des Freizeitausgleichs gerechtfertigt sei (vgl. BVerwG, U.v. 29.4.2004, a. a. O.).

Auch europarechtliche Richtlinien und Entscheidungen stünden der Handhabung des Beklagten im Zusammenhang mit der Gewährung von Freizeitausgleich für geleistete Bereitschaftszeiten nicht entgegen. Die Richtlinie der Arbeitszeitgestaltung sei auf den streitgegenständlichen Fall bereits nicht anwendbar. Gemäß Art. 1 Abs. 3 und 4 der Richtlinie 2003/88/EG i. V. m. Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 89/391/EWG finde die Richtlinie über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung keine Anwendung auf spezifische Tätigkeiten im öffentlichen Dienst, insbesondere die der Polizei. Selbst wenn der Anwendungsbereich der Richtlinie für den vorliegenden Fall eröffnet wäre, könnte der Kläger hieraus keinen Anspruch auf Freizeitausgleich herleiten. Schließlich handle es sich bei der streitgegenständlichen Bereitschaftszeit schon per definitionem nicht um Arbeitszeit. Das europäische Gemeinschaftsrecht treffe zudem keine ausdrücklichen Bestimmungen über eine notwendige Gleichstellung von Arbeits- und Bereitschaftszeit bei der Höhe des zu gewährenden Freizeitausgleichs (Niedersächsisches OVG, a. a. O., Rn.38; BVerwG,

U.v. 29.4.2004, a. a. O.; EuGH, U.v. 25.11.2010, C-429/09; Rn. 3) Schutzzweck der europarechtlichen Vorgaben, insbesondere der Vorgaben für die Arbeitszeitgestaltung, sei gemäß Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG die Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer. Dieser Schutz werde ausschließlich durch Vorgaben für die Arbeitszeitgestaltung erreicht - nicht dagegen durch Vorgaben für die Festsetzung des Arbeitsentgelts/Höhe des Freizeitausgleichs (vgl. BVerwG, U.v. 29.4.2004, a. a. O.).

Der Kläger habe keinen weitergehenden Anspruch als den bereits gewährten Freizeitausgleich. Folglich stelle sich auch die Frage einer alternativen Mehrarbeitsvergütung nicht.

Der Hilfsantrag des Klägers habe mithin ebenfalls keinen Erfolg.

Hierauf ließ der Kläger mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 31. Mai 2016 folgendes erwidern:

Die Schilderung der Umstände des klägerischen Einsatzes im ... durch den Beklagten gehe in weiten Teilen an der Realität vorbei und bedürfe der Berichtigung. Der Dienst für die Einsatzkräfte der Bayerischen Bereitschaftspolizei habe am 6. November 2008 um 7:00 Uhr in der Dienststelle der Bereitschaftspolizei ... begonnen. Nach der Einsatzbesprechung seien das Aufrüsten der Fahrzeuge und die Fahrt in die zugewiesene Unterkunft im ... erfolgt. Nach Bezug der Zimmer habe eine Einsatzbesprechung vor Ort stattgefunden. Im Anschluss daran sei Nachtruhe/Bereitschaft angesagt gewesen, bis zur Tages- bzw. Nachtschicht am nächsten Tag. Bei der Unterkunft handle sich bei Castor-Einsätzen in der Regel um ein Containerdorf (...) oder alte, nicht mehr in Betrieb befindliche Kasernen (...). Auf engstem Raum müssten sich zwei Beamte einen kleinen Container teilen. Die Sanitäranlagen befänden sich meist weit weg und seien fußläufig über eine freie, nicht überdachte Fläche zu erreichen. Die Sanitärräume seien ebenfalls in Containern untergebracht. Die erforderliche Mindestquadratmeterzuweisung (4 m² pro Beamten) des Leitfadens 150 „Versorgung der Polizei im Einsatz“ werde in aller Regel unterschritten. Da es sich hierbei um einen „Leitfaden“ und nicht um eine Dienstvorschrift handle, sei die angegebene Größe auch nur eine „Empfehlung“ für die Unterbringung der Einsatzkräfte, der der Dienstherr nicht folgen müsse und in Fällen wie dem vorliegenden auch nicht folge. Nicht viel besser stelle sich die Unterbringung in einer ausgedienten Kaserne dar. Hier müssten sich 4 bis 6 Beamte ein Zimmer teilen. Die gesamte Einrichtung sei extrem spartanisch - nicht ohne Grund seien diese Kasernen nicht mehr in Betrieb. Das Mobiliar bestehe aus einem Bett und einem Stuhl für jeden Beamten. Sei das Zimmer mit vier oder mehr Personen belegt, müssten sich diese einen Tisch teilen. Ab einer Dauer von drei Einsatztagen solle noch ein Schrank mit Kleiderbügeln zur Verfügung gestellt werden.

Mit Verlassen der Dienststelle in ... stünden die Beamten dem Dienstherrn zu jeder Zeit vollumfänglich zur Verfügung. Eine ausgewiesene Freizeit gebe es nicht und eine solche sei faktisch auch nicht möglich, da die Dienstzeiten sehr lang seien (vgl. die Aufstellung im Klageschriftsatz: von 5.00 bis 23:00 Uhr bzw. bis 2:00 Uhr oder gar 4:00 Uhr des Folgetag). Somit reihten sich Dienst-, Essens- und Ruhezeit aneinander, ohne klare Trennung. Die Beamten trügen während des gesamten Tages ihren Einsatzoverall. Sie führten keine Privatkleidung mit, auch weil das Fassungsvermögen der Fahrzeuge hierfür nicht ausreichen würde. Die Dienstfahrzeuge seien mit dem persönlichen und dienstlichen Einsatzgerät bis unter das Dach ausgefüllt. Wenn die Beamten daher noch einen Privatkoffer mit ihrer Zivilkleidung mitführen wollten, müssten mehrere zusätzliche Lkw mitgeführt werden (diese Möglichkeit sei bisher noch von keinem Vorgesetzten angeboten worden).

Die Kasernen und Containerdörfer lägen grundsätzlich außerhalb von Siedlungen, Gemeinden und Städten. Eine öffentliche Verkehrsanbindung existiere in der Regel nicht. Da ein Dienstfahrzeug nicht für private Fahrten benutzt werden dürfe, bleibe den Beamten als „Freizeitbeschäftigung“ - wenn sie denn Zeit und Muße für eine solche haben sollten - somit allenfalls ein Spaziergang im Bereich des Containerdorfs bzw. der Kaserne. Bedingt durch die geschilderte Abgeschiedenheit könne der Dienstherr jederzeit über die Beamten verfügen. So komme es nicht selten vor, dass der Dienstbeginn kurzfristig vorverlegt werde (z. B., wenn Straßenblockaden umfahren werden müssten, um zum Einsatzort zu gelangen und die Kollegen der Nachtschicht einigermaßen rechtzeitig abzulösen). Wenn spontane Blockaden polizeilich zu betreuen seien, komme es darüber hinaus auch zu Alarmierungen während der Nacht. Bei dem hier relevanten Einsatz sei der „normale“ Dienstplan von 6.00 bis 13:00 Uhr ausgegangen. Aufgrund von Straßenblockaden habe der Dienstbeginn jedoch am 7./8. und 9. November auf 5:00 Uhr vorverlegt werden müssen (vgl. Aufstellung im Klageschriftsatz). Ebenso sei die Dienstzeit verlängert worden und zwar bis 2.00 bzw. 1:00 Uhr und einmal sogar bis 4:00 Uhr. Diese Dienstzeiten seien je nach der Situation vor Ort spontan geändert worden. Die Dienstkräfte hätten sich darauf einzustellen gehabt und seien dementsprechend eingeteilt worden.

Es sei somit ganz offensichtlich, dass die Ausführungen des Beklagten den tatsächlichen Umständen des Einsatzes nicht gerecht würden. So sei die Behauptung, der Kläger sei in seiner Bewegungsfreiheit und Freizeitgestaltung frei gewesen, gelinde gesagt absurd. Es klinge geradezu zynisch, wenn es heiße, er habe insbesondere entscheiden können, ob er die Zeit für seine Entspannung, Regeneration oder für eine andere, frei wählbaren Freizeitbeschäftigung nutzen hätte wollen. Bei Einsatzzeiten von 16 bis 23 Stunden am Tag könne schlicht nicht mehr von Freizeit gesprochen werden. Es gehe nur noch darum, soviel Ruhe wie unter diesen Umständen möglich zu bekommen, um den nächsten Tag zu überstehen. Ebenso abwegig sei es anzunehmen, der Beamte hätte unter diesen Bedingungen „an einem Ort seiner Wahl Abstand vom Dienst“ gewinnen können - in einem Containerdorf, nur umgeben von Polizeibeamten, alle ständig in Uniform und angesichts des ständigen Lärmpegels durch an- und abrückende Einheiten und Hubschrauber!

Dass der Bereitschaftsdienst des Klägers durch überwiegende Phasen der Ruhe und Entspannung geprägt gewesen sein solle, so dass eine unterschiedliche Gewichtung des Freizeitausgleichs gerechtfertigt sei, entspreche deshalb ebenso wenig der Realität wie die Behauptung, es sei eine einstündige Abmarschbereitschaft angeordnet gewesen. Diese möge auf dem Papier bestanden haben, um eine 1:1 Stundenschreibung zu umgehen. Tatsächlich sei aber hier vor Ort nichts zu bemerken gewesen. Vielmehr seien - wie oben erläutert - Dienstplan und Dienstzeit ständig geändert worden, um den jeweiligen Entwicklungen gerecht zu werden. Ständig hätten sich Lageänderungen ergeben, auf die die Dienstkräfte sich einzustellen gehabt hätten bzw. für die sie eingeteilt worden seien. Es sei somit sehr wohl ständige Abmarschbereitschaft gefordert gewesen und die Beamten hätten dem Dienstherrn permanent zur Verfügung stehen müssen. Die vom Bundesverwaltungsgericht in der Entscheidung vom 29. September 2011, 2 C 32/10, geforderten Bedingungen, unter denen Bereitschaftszeiten als Vollarbeitszeit zu werten seien, seien vorliegend erfüllt. Denn der Kläger habe die Bereitschaftszeit „an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs“ abgeleistet und sich „zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz“ bereitgehalten. Auch sei „erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme“ zu rechnen gewesen. Darüber hinaus habe sehr wohl eine faktische Ortsbindung der Einsatzkräfte bestanden, denn die kurzfristigen Änderungen von Dienstplan und -zeit hätten nur dann vorgenommen werden können, wenn die Beamten sich an dem vom Dienstherrn bestimmten Ort aufgehalten hätten und somit jederzeit für ihn erreichbar gewesen seien.

In der mündlichen Verhandlung vom 21. Juni 2016 betonte der Klägerbevollmächtigte nochmals, dass es sich bei dem hier maßgeblichen Einsatz im November 2008 anlässlich des Castortransports um einen Dauereinsatz mit der Folge gehandelt habe, dass die Bereitschaftszeiten 1:1 als Arbeitszeit anzusehen und auszugleichen seien. Der Beklagtenvertreter wies darauf hin, dass im Falle des Klägers ausdrücklich keine durchgehende Bereitschaftszeit wie im Falle des USK angeordnet worden sei. Die einstündige Abmarschbereitschaft mache deutlich, dass der Dienstherr gerade nicht davon ausgegangen sei, dass der Kläger während der Bereitschaftszeit tatsächlich zu einem Einsatz herangezogen würde. Dies führe dazu, dass die Anforderung der Rechtsprechung nicht erfüllt sei, wonach der betroffene Beamte mit der jederzeitigen Inanspruchnahme der Bereitschaftsdienstes habe rechnen müssen und rechtfertige einen reduzierten Ausgleich der Bereitschaftszeiten in Höhe von nur einem Drittel. Die individuellen Umstände seien durch die Gewährung eines Freizeitausgleichs von einem Drittel gewürdigt worden. Zusätzlich sei diesen Umständen durch die Gewährung eines weiteren Freizeitausgleichs in Höhe von 4 Stunden und 15 Minuten Rechnung getragen worden.

Der Klägerbevollmächtigte stellte den Antrag aus der Klageschrift mit der Maßgabe,

dass lediglich ein Ausgleich für die Bereitschaftszeiten beantragt werde, die anlässlich des Castortransports im Zeitraum vom 6. bis 11. November 2008 erbracht worden seien.

Mit Schreiben vom 22. Juni 2016 bat das Gericht das Präsidium der Bayerischen Bereitschaftspolizei, ..., zur weiteren Sachverhaltsaufklärung um die Beantwortung folgender

Fragen:

1) Welche tägliche Bereitschaftszeit (Angabe der vorgesehenen Uhrzeiten) war nach der ursprünglichen Planung des vom 6. bis 11. November 2008 stattgefundenen Castor-Einsatzes für den Kläger vorgesehen?

2. Wie wurde der Kläger während des genannten Zeitraums konkret dienstlich eingesetzt?

3. Es wird um Erläuterung gebeten, aus welchen Gründen die ursprüngliche Bereitschaftszeit (6./7.11.: 7 Stunden und 7./8.11.: 6 Stunden) am 9./10.11.2008 auf fünf bzw. am 10./11.2008 auf vier Stunden verkürzt wurde.

4. Kam es zu Einzelalarmierungen des Klägers während der Bereitschaftszeit, für die nicht die einstündige, sondern die sofortige Abmarschbereitschaft galt?“

Mit Schriftsatz vom 19. Juli 2016 führten die Klägerbevollmächtigten hierzu folgendes aus:

1. Die ursprüngliche Planung des Einsatzes sei den Beamten nicht mitgeteilt worden. Es sei nicht üblich, dass bei Großeinsätzen eine schriftliche Vorplanung der Einsatzzeiten zur Kenntnisnahme an die eingesetzten Beamten herausgegeben werde. Tatsächlich sei es aber auch nicht möglich, den gesamten Einsatz im Vorfeld zu planen. Vielmehr würden vor Ort und im Einsatzraum tagesaktuelle Entscheidungen, je nach Lageentwicklung, getroffen, so dass sich Dienst- und Bereitschaftszeiten erst im Laufe des Einsatzes ergäben. Die einzige feste Größe sei die Terminsetzung des Castortransports vom 6. November bis 11. November 2008 gewesen.

2. Die Hundertschaft des Klägers ... sei im Vorfeld des eigentlichen Transports als sogenannter „Raumschutz“ eingesetzt gewesen, d. h. die Beamten hätten ein bestimmtes Einsatzgebiet zugewiesen bekommen und Sicherheitsstörungen zu beseitigen gehabt. Als der Termin des eigentlichen Transportes herangerückt sei, sei man in einen sogenannten „Streckenschutz“ übergegangen. Hierbei sei der Einheit ein Teil des Transportweges zugeteilt worden, der von Blockierung usw. freizuhalten gewesen sei.

Der Kläger ... sei während des gesamten Einsatzes im Lautsprecherkraftwagen eingesetzt gewesen. Dieser sei in der Regel mit insgesamt drei Beamten besetzt. Während der gesamten Einsatzdauer seien sie von der Befehlsstelle zu den verschiedensten Brennpunkten und Örtlichkeiten im gesamten Einsatz geschickt worden, um entsprechende Durchsagen an die Demonstranten zu machen.

3. Die stetig kürzer werdenden Bereitschaftsseiten, je näher der anstehende Castortransporttermin heran gerückt sei, erklärten sich damit, dass z. B. beim Streckenschutz die Zwischenräume zwischen den Beamten immer mehr verkleinert worden seien. Dies habe zwangsläufig eine höhere Mannstärke erfordert oder man habe die Beamten länger im Einsatz belassen - wie dies vorliegend der Fall gewesen sei.

4. Die Frage nach der sofortigen Abmarschbereitschaft könne nach fast acht Jahren nicht mehr beantwortet werden. Aus den unterschiedlichen Dienstzeiten sei jedoch zu entnehmen, dass die Beamten ohnehin „Verfügungsmasse“ gewesen seien. Wenn eine Alarmierung gekommen sei, sei gefahren worden - mit oder ohne Anordnung einer sofortigen Abmarschbereitschaft. Dies liege im Wesen des Einsatzgeschehens, zu demin bestimmten Situationen auch eine baldmöglichste Abmarschbereitschaft gehöre.

Schon die Art der Unterbringung bei solchen Einsätzen entspreche diesem Erfordernis.

Generell dürfe noch einmal auf den grundsätzlichen Einsatzablauf hingewiesen werden. Die Polizeiführung teile zwei Arten von Dienstschichten ein, die Tages- und die Nachtschicht. Der Dienstbeginn der Tagesschicht werde je nach Einsatzabschnitt festgelegt, ebenso das Dienstende. Für den Dienstbeginn und das Dienstende der Nachtschicht gelte dies gleichermaßen. Somit komme es automatisch zu Überlappungen von Kräften aus der Tagesschicht und der Nachtschicht, d. h. alle Beamten des Großeinsatzes seien im Dienst und im Einsatzraum. Je nach Störerlage entscheide nun der Polizeiführer, z. B. die Nachtschicht im Dienst zu belassen oder auch den Tagesdienst. Auf diese Weise ergäben sich naturgemäß Verschiebungen von ursprünglich grob geplanten Einsatzzeiten (Dienstbeginn und Dienstende).

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 15. November 2016 ergänzte der Kläger zur Verdeutlichung der Umstände des streitgegenständlichen Castoreinsatzes seinen Sachvortrag wie folgt:

Es bestehe ein wesentlicher Unterschied zu einer „normalen“ Bereitschaft auch darin, dass es nicht möglich sei, während der „Bereitschaftszeit“ die Unterkunft, d. h. die Bundeswehrkaserne oder das Containerdorf, zu verlassen. Denn zum einen sei es nicht erlaubt, die Dienstfahrzeuge zu nutzen. Zum andern nähmen Taxifahrer die Beamten nicht mit, weil sie bei der Bevölkerung des ... als „Besatzer“ und „Kollaborateure“ angesehen und entsprechend behandelt würden. Auch ein Einkauf in der Umgebung sei nicht möglich, weil die Geschäftsleute ihnen nichts verkauften. So habe während des Einsatzes beispielsweise die Verpflegung aus ... angeliefert werden müssen. Zum Tanken sei in das weit entfernte ... gefahren worden. Die Behauptung des Dienstherrn, der Kläger sei in seiner Bewegungsfreiheit und Freizeitgestaltung frei gewesen und habe entscheiden können, ob er die Zeit zur Entspannung, Regeneration oder zu einer anderen, frei wählbaren Freizeitbeschaffung verwende, und so einen gewissen „Abstand vom Dienst“ gewinnen könne, zumal es ihm möglich gewesen sei, sich aus dem örtlich begrenzten Einsatzgebiet fortzubewegen, gehe deshalb völlig an der Realität des besagten Einsatzes vorbei.

Mit Schreiben des Präsidiums der Bayerischen Bereitschaftspolizei, ..., vom 21. November 2016 nahm der Beklagte zu den vom Gericht mit Schreiben vom 22. Juni 2016 aufgeworfenen Fragen wie folgt Stellung:

1) Welche tägliche Bereitschaftszeit (Angabe der vorgesehenen Uhrzeiten) war nach der ursprünglichen Planung des vom 6. bis 11. November 2008 stattgefundenen Castor-Einsatzes für den Kläger vorgesehen?

Grundsätzlich werde bei der eigentlichen Vorausplanung von keiner Bereitschaftszeit ausgegangen. Der 6. November 2008 habe mit einem im Voraus geplanten Dienstbeginn und einem während des Dienstes noch zu bestimmenden Dienstende begonnen. Aufgrund situativer Einsatzlagen habe nach dem festgelegten eigentlichen Dienstende Bereitschaftszeit angeordnet werden können, um über weitere Kräfte spontan verfügen zu können. Die täglichen Bereitschaftszeiten hätten sich dabei nach den jeweiligen Ruhephasen der Einsatzkräfte gerichtet. Die Ruhephasen bzw. Bereitschaftszeiten seien jeweils nach Dienstende festgelegt worden und hätten sich an der zurückliegenden Einsatzzeit und der bevorstehenden Einsatzlage orientiert. Eine verbindliche Planung möglicher Bereitschaftszeiten könne im Voraus, aufgrund der mannigfaltigen Einsatzlagen bei einem derartigen Großeinsatz, nicht stattfinden.

2. Wie wurde der Kläger während des genannten Zeitraums konkret dienstlich eingesetzt?

PHM ... sei während des Einsatzgeschehens „Castor 2008“ Angehöriger der 14. BPH E. gewesen. Die Beamten ..., ... und ... seien als Angehörige des Taktischen Lautsprechertrupps (TLT) des 16. BPH E/TEE zugehörig gewesen. Sowohl die 14. BPH E als auch der TLT seien während des Einsatzes „Castor 2008“ der IV. Bereitschaftspolizeiabteilung (BPA) ... unterstellt gewesen. Diese sei während des Einsatzes von Ltd. PD ..., derzeit Abteilungsleiter der II. BPA ..., geführt worden.

Im relevanten Zeitraum vom 6. November 2008 bis 11. November 2008 sei die IV. BPA ... im Einsatzabschnitt „...“ in folgenden Unterabschnitten (UA) eingesetzt worden:

Donnerstag, 6.11. 2008:

Anreise der Einsatzkräfte zur Bundeswehrliegenschaft „...“-Kaserne in ....

Freitag, 7.11.2008:

Bereithaltung der IV. BPA ... im UA „Eingreifkräfte/Technik“ in der „...“-Kaserne als Einsatzkräfte.

Samstag, 8.11.2008:

Versammlungsschutz vor dem Transportbehälterlager (TBL) ... und Betreuung von Sitz- und Traktorblockaden.

Sonntag, 9.11.2008:

Übernahme des Raum- und Streckenschutzes im UA „Ost“ im Bereich „L 256 zwischen ...und ...“.

Montag, 10.11.2008:

Übernahme des Raum- und Streckenschutzes im UA „Ost“ im Bereich „L 256 zwischen ... und ...“.

Dienstag, 11.11.2008:

Entlassung aus dem Einsatz, Ruhen und anschließende Rückreise zum Standort.

Der Beamte ... sei als Gruppenführer der 1. Gruppe im I. Zug verwendet worden und während des Einsatzes mit wechselnden Aufgaben gemäß Vorgaben der Zug-/Hundertschaftsführung beauftragt gewesen.

Die TLT-Besatzung sei im Team eingesetzt gewesen und habe entweder für Lautsprechereinsätze bereitgestanden oder Lautsprecherdurchsagen abgesetzt. Da die Einsatzunterlagen dieses Einsatzes turnusgemäß ausgesondert worden seien, befänden sich bei der TEE ... bezüglich dieses „Castor“-Einsatzes keine Unterlagen mehr. Die von der TEE geführten Statistiken reichten lediglich bis 2010 zurück.

3. Es wird um Erläuterung gebeten, aus welchen Gründen die ursprüngliche Bereitschaftszeit (6./7.11.: 7 Stunden und 7./8.11.: 6 Stunden) am 9./10.11.2008 auf fünf bzw. am 10./11.2008 auf vier Stunden verkürzt wurde.

Aus den damaligen Einsatzunterlagen ließen sich keine konkreten Rückschlüsse von einsatzrelevanten Vorkommnissen auf die Verkürzung der Bereitschaftszeiten ziehen. Die Einsatzlagen im Zusammenhang mit Castortransporten hätten sich aufgrund der Dimension des Einsatzraumes und der hohen Anzahl als auch der Struktur des polizeilichen Gegenübers jedoch stets dynamisch gestaltet. Insbesondere in der sogenannten „heißen“ Einsatzphase - vom Eintreffen des Castorzuges im ... bis zur Ankunft im TBL ... - sei eine Dynamisierung und Verschärfung der Einsatzlage nicht auszuschließen gewesen. Die Dienstzeiten hätten deshalb ausgedehnt und Ruhepausen (Bereitschaften) auf ein Minimum beschränkt werden müssen. Die sich mehr und mehr verkürzenden Ruhezeiten im Einsatzverlauf ließen sich mithin mit der dynamischen Entwicklung der Störerlage insbesondere den damit verbundenen Umwegen bei der An- und Abfahrt zum/vom Einsatzort erklären. Der Dienstbeginn habe vorverlegt bzw. die Bereitschaftszeit verkürzt werden müssen.

4. Kam es zu Einzelalarmierungen des Klägers während der Bereitschaftszeit, für die nicht die einstündige, sondern die sofortige Abmarschbereitschaft galt?“

Die Alarmierung einzelner Beamter erscheine sachfremd. Bei solchen polizeilichen Einsatzlagen erfolge ein Vorgehen mindestens in Gruppenstärke, besser in Halbzug- wenn nicht in Zugstärke. Insbesondere für PHM ... könne dies ausgeschlossen werden. Dieser sei in seiner damaligen Funktion als Gruppenführer in seine Organisationsstruktur (Gruppenführer der 1. Gruppe des I. Zuges der 14. BPH E) eingebunden gewesen. Ebenso sei eine Einzelalarmierung eines TLT-Angehörigen nicht nachvollziehbar, zumal der „Taktische Lautsprechertrupp“ naturgemäß nur als Team (Kfz-Führer, Sprecher etc.) über einen Einsatzwert verfüge und daher nur dementsprechend eingesetzt werde.

Überdies werde nochmals darauf hingewiesen, dass die Form der jeweils angeordneten Abmarschbereitschaft der Lagebeurteilung des Polizeiführers des Gesamteinsatzes entspringe. Diese werde nicht schon in der Vorplanung im Befehl festgeschrieben, sondern in der Regel in der Einsatzbesprechung zeitnah zum Einsatzbeginn - gemessen an den aktuellen Lageerkenntnissen - festgelegt. Zum Gelingen des Einsatzkonzepts in einem mehrtägigen Einsatz mit solch hoher Brisanz und Komplexität - wie dem „Castoreinsatz 2008“ - gehöre u. a. die verlässliche Wiederverwendung von (einigermaßen) ausgeruhten Kräften. Das Bestreben des Polizeiführers bestehe darin, Kräfte nicht zu „verbrennen“, sondern die Dienstabläufe so zu gestalten, dass das absolute Gros der Kräfte beim abschließenden Straßentransport der Castoren von der Umladestation in ... zum 25 km entfernten Zwischenlager in ... zur Verfügung stehe. Ziel müsse es sein, eine Unterbrechung der - während des Einsatzes „Castor 2008“ als einstündige Abmarschbereitschaft ausgestalteten knapp bemessenen - Ruhezeit der Einheiten zu vermeiden. Insofern sei mit der Anordnung der einstündigen Abmarschbereitschaft die Botschaft einer „Alarmierung“ der Einheiten nur im äußersten Notfall“ impliziert. In Anbetracht der immensen zeitlichen Belastung der Einsatzkräfte wäre einer Alarmierung insbesondere ab Samstagnacht (9./10.11.) auch das Fürsorgeprinzip entgegengestanden. Die einstündige Abmarschbereitschaft eröffne dem Polizeiführer zwar zusätzliche Handlungsspielräume, um auf unvorhergesehene Lageentwicklungen mit der Gefahr eines umfangreichen Schadenseintritts zeitnah reagieren zu können. Eine Alarmierung der Einheiten sei vor diesem Hintergrund jedoch grundsätzlich nicht eingeplant gewesen. Vielmehr sei es darum gegangen, nur für den Fall unvorhergesehener Lagekonstellationen, Kräfte (zumindest innerhalb einer Stunde) „in der Hinterhand“ zu haben. Auf die in einstündige Abmarschbereitschaft versetzten Kräfte habe bei dem streitgegenständlichen Einsatz nicht zurückgegriffen werden müssen, so dass eine Alarmierung aus der einstündigen Abmarschbereitschaft nicht erfolgt sei. Insoweit werde nicht nur die jeweilige Einschätzung der Lageentwicklung durch den Einsatzleiter bestätigt, sondern auch die mit der einstündigen Abmarschbereitschaft einhergehende Botschaft an die Beamten, dass mit einer Alarmierung gerade nicht zu rechnen sei, unterstrichen.

Auf diesem Wege werde deutlich, dass den streitgegenständlichen Zeiten der einstündigen Abmarschbereitschaft gerade nicht das Gepräge „eines Bereithaltens für einen jederzeit möglichen Einsatz“ zukomme. Vielmehr handle es sich bei diesen Stunden um eine Zeitspanne, „die allenfalls sporadisch von Einsätzen unterbrochen wird“, so dass im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, U.v. 20. Januar 2009, 2 C 90/07) keine Arbeitszeit mit der Folge einer „1:1-Stundenschreibung“ anzunehmen sei.

Für den Fall, dass das Gericht eine weitergehende Sachaufklärung für geboten halten sollte, werde angeregt, Herrn Ltd. PD ... im Rahmen der mündlichen Verhandlung anzuhören. Gleiches gelte, falls weitere Informationen hinsichtlich des bei der Bayerischen Bereitschaftspolizei praktizierten differenzierten Systems der Stundenschreibung

(Freizeit/Rufbereitschaft/einstündige Abmarschbereitschaft/sofortige Abmarschbereitschaft/Dienstzeit) für erforderlich erachtet würden. Wie bereits in der mündlichen Verhandlung vom 21. Juni 2016 vorgetragen, werde damit (einzelfallgerecht) den jeweiligen Belastungen und Einschränkungen der Beamten im Einsatz Rechnung getragen.

In der mündlichen Verhandlung vom 20. Dezember 2016 wurden Herr Leitender Polizeidirektor ..., Leiter der beim Castortransport vom 6. bis 11. November 2008 eingesetzten bayerischen Polizeikräfte sowie Herr Polizeirat ..., beim Castoreinsatz vom 6. bis 11. November 2008 Hundertschaftsführer der IV. BPA, ..., informatorisch zum Einsatzablauf gehört.

Der Klägervertreter wiederholte die Anträge aus der mündlichen Verhandlung vom 21 Juni 2016 und beantragte zusätzlich,

für den Fall der Klageabweisung, die Berufung zuzulassen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte samt den gewechselten Schriftsätzen und hinsichtlich des Verlaufs der mündlichen Verhandlung auf die jeweiligen Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Gegenstand der Klage ist nach dem in der mündlichen Verhandlung vom 21. Juni 2016 gestellten und in der mündlichen Verhandlung vom 20. Dezember 2016 wiederholten Klageantrag der Ausgleich für die vom Kläger anlässlich des Castortransports 2008 im Zeitraum vom 6. bis 11. November 2008 erbrachten und bislang noch nicht als Arbeitszeit abgegoltenen Bereitschaftszeiten.

Da dem Kläger für die im oben genannten Zeitraum insgesamt geleisteten 22 Bereitschaftsstunden gemäß Ziff. 6.1 der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 11. April 2003 (IC5-0233.1/2) ein Drittel (= 7,33 Stunden) als Freizeitausgleich gutgeschrieben und darüber laut Aktenvermerk des Präsidiums der Bayerischen Bereitschaftspolizei, ..., vom 27. November 2008 aufgrund der besonderen Umstände des Castoreinsatzes 2008 zusätzlich ein halber Tag (4:15 Stunden) vergütet wurde, befindet sich vorliegend lediglich die bisher noch nicht erfolgte Abgeltung für 10,42 Stunden Bereitschaft im Streit.

Die Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig, da sie auf den Erlass eines Verwaltungsaktes im Sinne des Art. 35 BayVwVfG gerichtet ist. Der Gewährung von Freizeitausgleich kommt unmittelbare Rechtswirkung nach außen zu, da sie - vergleichbar mit der Urlaubsgewährung - die persönliche Rechtsstellung des Beamten betrifft (vgl. OVG Münster, U.v. 7.5.2009, 1 A 2652/07, Rn. 27 ff. bei juris; VG Berlin U.v. 2.12.2015, 26 K 58.14, Rn. 22 bei juris).

Gemäß § 75 VwGO ist die Klage als Untätigkeitsklage zulässig. Zwar wurde sie vor Ablauf der Dreimonatsfrist des § 75 Satz 2 VwGO seit dem Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts (7.11.2011) erhoben, diese Frist ist jedoch inzwischen längst abgelaufen.

Die Klage ist jedoch nicht begründet.

Die Unterlassung der Gewährung weiteren Freizeitausgleichs für den Einsatz des Klägers beim Castortransport 2008 durch den Beklagten ist nicht rechtswidrig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Der Kläger hat keinen Anspruch auf Ausgleich der beim Castoreinsatz 2008 erbrachten und bislang (noch) nicht abgegoltenen 10,42 Bereitschaftsstunden.

Bei der vom Kläger während des Castoreinsatzes 2008 erbrachten Bereitschaftszeit (insgesamt 22 Stunden) handelt es sich nicht um ausgleichspflichtige Mehrarbeit nach der zum Zeitpunkt des Castortransports 2008 geltenden Regelung des Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayBG (zum 1.4.2009 ersetzt durch die inhaltsgleiche Vorschrift des Art. 87 Abs. 2 Satz 2 BayBG).

Mehrarbeit im Sinne des Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayBG kann zwar auch durch Bereitschaftsdienst geleistet werden.

Denn unter Arbeitszeit ist nach Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung, der Art. 6 Nr. 2 der insoweit inhaltsgleichen Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl L 307 vom 13. Dezember 1993, S. 18) ersetzt, jede Zeitspanne zu verstehen, während der ein Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeit ausübt oder Aufgaben wahrnimmt. Nach dieser Begriffsbestimmung zählen auch Zeiten des Bereitschaftsdienstes - einschließlich der „inaktiven Zeiten“ - ohne Abstriche als Arbeitszeit, wenn der Beamte sie an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs leistet und sich zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereithält, und wenn erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen ist (BVerwG, U.v. 29.9.2011, 2 C 32/10; U.v. 29.4.2004, 2 C 9.03, Buchholz 240

§ 48 BBesG Nr. 8 Rn. 17; U.v. 22.1.2009, 2 C 90.07, Buchholz 240.1 BBesO Nr. 31; EuGH, U.v. 3.10.2000, Rs. C-303/98, Simap - Slg. 2000, I-7963; U.v. 9.9.2003, Rs. C-151/02, Jäger - Slg. 2003, I-8389, st. Rspr.).

Erfüllt der geleistete Bereitschaftsdienst die bezeichneten Anforderungen, ist auch die in Form von Bereitschaftsdienst geleistete Mehrarbeit ist im Verhältnis „1 zu 1“ durch Freizeit auszugleichen. Hingegen besteht kein Anspruch auf Freizeitausgleich für eine reine Rufbereitschaft oder bloße Anwesenheitszeiten ohne dienstliche Inanspruchnahme in dieser Zeit (vgl. Pressemitteilung des Bundesverwaltungsgerichts zu den Urteilen vom 17.11.2016 - 2 C 3.16 u. a.).

Der Beklagte geht zutreffend davon aus, dass die vom Kläger während des Castoreinsatzes 2008 erbrachten Bereitschaftszeiten nicht im Verhältnis „1 zu 1“ durch Freizeit auszugleichen sind.

Die Kammer ist nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 20. Dezember 2016 und der dort vorgenommenen informatorischen Anhörung des Leitenden Polizeidirektors ... (Einsatzleiter der bayerischen Polizeikräfte beim Castortransport vom 6.11. bis 11.11. 2008) und des Polizeioberrats ... (Hundertschaftsführer der IV. BPA beim Castoreinsatz vom 6.11. bis 11.11.2008) zu der Auffassung gelangt, dass der Kläger den Bereitschaftsdienst zwar an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs geleistet hat, er sich in Folge der angeordneten einstündigen Abmarschbereitschaft jedoch nicht zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereithalten musste. Insoweit bestand eine entscheidungserheblicher Unterschied zu einer sofortigen, permanenten Abmarschbereitschaft, die eine Abgeltung der Bereitschaftszeit 1 : 1 zur Folge hätte.

Dies ergibt sich aus folgenden Sachverhaltsfeststellungen:

Nach den glaubhaften Darlegungen des Leitenden Polizeidirektors ... in der mündlichen Verhandlung vom 20. Dezember 2016 gab es kein Verbot, während der einstündigen Abmarschbereitschaft den Unterbringungsort des Klägers, die ...Kaserne in ... zu verlassen. Auch gab es während der des Castoreinsatzes vom 6. bis 11. November 2008 keine von den festgelegten Bereitschaftszeiten abweichende vorzeitige Alarmierung der Einsatzkräfte. Im Falle einer theoretischen Alarmierung wäre es zwar sicherlich so gewesen, dass die Einsatzkräfte schon nach einer halben Stunde abmarschbereit gewesen wären. Demgegenüber setze eine sofortige Einsatzbereitschaft voraus, dass die vorgesehenen Einsatzkräfte sich bereits abmarschbereit, also ausgerüstet, in den Fahrzeugen oder auf dem Zimmer befänden, was bei der einstündigen Abmarschbereitschaft jedoch nicht der Fall sei. Soweit einzelne Einsatzkräfte von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hätten, das Kasernengelände zu verlassen, sei man davon ausgegangen, dass diese in entsprechender Absprache mit den in der Kaserne verbleibenden Kameraden sichergestellt hätten, dass sie im Falle einer Alarmierung innerhalb der vorgesehenen Abmarschbereitschaft auch in der Kaserne abmarschbereit anwesend sein würden.

Durch die Ausführungen des Polizeioberrats ... in der mündlichen Verhandlung vom 20. Dezember 2016 wird bestätigt, dass es sich bei der einstündigen Abmarschbereitschaft während des Castoreinsatzes vom 6. bis 11. November 2008 nicht um eine permanente Einsatzbereitschaft mit einem ständigen Bereithalten der Einsatzkräfte „in voller Montur“ gehandelt hat. Vielmehr habe die einstündige Abmarschbereitschaft primär der Erholung der Einsatzkräfte von ihrem Dienst gedient. Bei rückblickender Betrachtung sei ein Einsatz der ihm unterstellten Kräfte während der Bereitschafszeiten unwahrscheinlich gewesen, da diese Bereitschaftszeiten gerade der Regenerierung und Erholung der Beamtin dienen hätten sollen. Bei einer Alarmierung während der Bereitschaftszeiten werde die gesamte Einsatzkonzeption gefährdet.

Zusammenfassend geht aus den Erläuterungen der beiden in der mündlichen Verhandlung vom 20. Dezember 2016 durch die Kammer informatorisch angehörten Polizeiführungsbeamten übereinstimmend hervor, dass bei einer objektiven ex ante Betrachtung nach dem gesamten Geschehensablauf beim Castoreinsatz 2008 während der Bereitschaftszeit nicht in nennenswertem Umfang mit einer Inanspruchnahme des Klägers zu dienstlichen Einsätzen zu rechnen war. Diese Einschätzung wurde auch dadurch genügend plausibilisiert, dass es nach Aussage der beiden informatorisch angehörten Polizeibeamten auch bei Castoreinsätzen in den anderen Jahren ganz selten zu einer Aktivierung von Beamten aus der Ruhezeit kam und deshalb auch im Jahre 2008 von einer nur geringen Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme auszugehen war. Allein die, nach dem gesamten Geschehensablauf hier nicht vorliegende Fallkonstellation eines Rechnen-Müssens mit in nennenswertem Umfang stattfindenden dienstlichen Einsätzen wäre nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. U.v. 2.1.2009, 2 C 90/07, Rn. 20 bei juris) Voraussetzung für eine Ausgleich des vom Kläger geleisteten Bereitschaftsdienstes gewesen. Bei wertender Betrachtung ähnelt dieser jedoch vielmehr einer Rufbereitschaft, die allenfalls sporadisch von Einsätzen unterbrochen wird.

Da nach alledem schon kein Anspruch des Klägers auf Ausgleich der beim Castoreinsatz 2008 erbrachten und bislang (noch) nicht abgegoltenen 10,42 Bereitschaftsstunden besteht, kommt es auch nicht mehr auf eine mögliche Verwirkung dieses Anspruchs an.

Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. B.v. 5.10.2016, 3 ZB 14.2464; B.v.23.11.1982, 3 B 82. A.1793) ist ein Beamter verpflichtet, anlässlich vom Dienstherrn anerkannter Überzeiten und auf dieser Basis erfolgter Gewährung von Freizeitausgleich darauf hinzuweisen, dass nach seiner Meinung für den fraglichen Zeitraum noch weitere Ansprüche wegen (angeblich) geleisteter Mehrarbeit bestehen. Kommt der Beamte dieser Pflicht nicht nach, so hat er einen etwaigen Anspruch verwirkt.

Hiernach hätte es dem Kläger obliegen, spätestens im Zeitpunkt der teilweisen Gewährung des Ausgleichs für die von ihm geleisteten Bereitschaftszeiten eine weitergehende Anrechnung zu beantragen. Für das Bestehen dieser Obliegenheit spricht auch die Vorschrift des Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayBG a. F., wonach über die regelmäßige Arbeitszeit hinausgeleistete Mehrarbeit innerhalb von zwölf Monaten auszugleichen ist.

Im vorliegenden Fall ist jedoch bereits wegen des Nichtbestehens eines Anspruchs des Klägers auf Ausgleich der bislang noch nicht abgegoltenen Bereitschaftszeit die Verwirkung dieses Anspruchs nicht mehr zu prüfen.

Die Entscheidung des Beklagten, gemäß Ziff. 6.1 der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 11. April 2003 (IC5-0233.1/2) den vom Kläger während des Castoreinsatzes vom 6. bis 11. November 2008 geleisteten Bereitschaftsdienst (nur) mit einem Drittel seiner Dauer abzugelten, erweist sich somit als nicht rechtsfehlerhaft.

Nach alledem war die Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 161 Abs. 1, 154 Abs. 1 VwGO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Berufung war gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, weil die vom Kläger aufgeworfene Frage der Abgeltung von in Form der „einstündigen Abmarschbereitschaft“ geleisteter Bereitschaftszeit nach Auffassung der Kammer grundsätzliche Bedeutung hat und, soweit ersichtlich, auch noch nicht Gegenstand der obergerichtlichen Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs gewesen ist.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu. Die Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils beim Bayerischen Verwaltungsgericht Ansbach,

Hausanschrift:	Promenade 24 - 28, 91522 Ansbach, oder
Postfachanschrift:	Postfach 616, 91511 Ansbach,

schriftlich einzulegen; sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Die Berufung ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt, beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,

Hausanschrift:	Ludwigstraße 23, 80539 München;
Postfachanschrift:	Postfach 34 01 48, 80098 München, oder in
in Ansbach:	Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach

einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag vom Vorsitzenden des Senats verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe). Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung unzulässig.

Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz mit Befähigung zum Richteramt oder die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen zugelassen. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 123,73 EUR

(10,42 x 12,13 EUR Stundenvergütung für BesGr A 8, entsprechend den 2008 anwendbaren Mehrvergütungssätzen) festgesetzt (§ 52 Abs. 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 EUR übersteigt oder die Beschwerde zugelassen wurde.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht Ansbach,

Hausanschrift:	Promenade 24 - 28, 91522 Ansbach, oder
Postfachanschrift:	Postfach 616, 91511 Ansbach,

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen.

Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde auch noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

I. Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Bayreuth vom 29. Oktober 2018 - B 5 E 18.1023 - geändert.

Der Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

II. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen.

III. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller, der sich noch bis 30. November 2018 im aktiven Dienstverhältnis als Polizeivollzugsbeamter in der Bundespolizei befindet, begehrt im Weg der einstweiligen Anordnung die weitere Anerkennung von Bereitschaftszeiten als Dienstzeiten.

Ihm war Mehrarbeit, die er in Form von Bereitschaftsdienst als Beamter vom Dienst (B.v.D.) geleistet hatte, nach der damaligen Verfügungslage mit Wertung zu 50% je geleisteter Bereitschaftsdienststunde in Freizeit ausgeglichen worden. Mit Schreiben vom 18. April 2017 beantragte er unter Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. November 2016 (BVerwGE 156, 262) bei seiner Dienststelle vollen Freizeitausgleich im Verhältnis von 1 zu 1 durch „Abänderung und Neuberechnung aller von mir geleisteten Dienste als B.v.D., welche noch nicht einer Verjährung der Antragsfrist unterliegen“. Mit Verfügung der Bundespolizeiabteilung Bayreuth vom 13. Dezember 2017 in Gestalt des - teilweise abhelfenden - Widerspruchsbescheids der Direktion Bundesbereitschaftspolizei vom 21. Februar 2018 wurden unter Hinweis auf die neue Erlasslage die vom Antragsteller ab dem 18. November 2015 geleisteten Bereitschaftszeiten „mit einer Abrechnung von 100% nachberechnet“, woraus sich eine Zeitgutschrift in Höhe von 27 Stunden und 16 Minuten ergab; für die vor diesem Zeitpunkt (zwischen 11.3.2015 und 9.11.2015) erbrachten Zeiten des Bereitschaftsdienstes wurde hingegen ein voller Freizeitausgleich abgelehnt.

Der Antragsteller hat daraufhin Klage zum Verwaltungsgericht erhoben, mit der er auch für die 2015 geleisteten Bereitschaftsdienstzeiten vollen Freizeitausgleich durch Gutschrift von 99,75 Stunden auf seinem Arbeitszeitkonto verlangt. Darüber ist bislang nicht entschieden

Unter Hinweis auf den bevorstehenden Eintritt in den Ruhestand und die dadurch drohende Erledigung seines Klagebegehrens hat der Antragsteller am 1. Oktober 2018 den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt. Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 29. Oktober 2018 die Antragsgegnerin verpflichtet, dem Antragsteller auf dessen Arbeitszeitkonto 99,75 Stunden gutzuschreiben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die mit der Anordnung verbundene Vorwegnahme der Hauptsache sei wegen des bevorstehenden Eintritts in den Ruhestand ausnahmsweise gerechtfertigt. Der Antragsteller habe nach § 88 Satz 2 BBG einen Anspruch auf vollen Freizeitausgleich auch der im Jahr 2015 erbrachten Mehrarbeit. Dieser Anspruch sei nicht verwirkt, weil der Antragsteller ihn erst in zumutbarer Weise habe geltend machen können, nachdem er Kenntnis von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. November 2016 erlangt habe.

Die Antragsgegnerin beantragt mit ihrer am 2. November erhobenen und am 12. November 2018 begründeten Beschwerde, den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 29. Oktober 2018 abzuändern und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen. Der Antragsteller verteidigt den angegriffenen Beschluss und beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

II.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig und begründet.

Die Beschwerdegründe, die die Antragsgegnerin innerhalb der Begründungsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegt hat, führen zu einer Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO). Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO ist abzulehnen, weil dem Antragsteller kein Anordnungsanspruch zur Seite steht.

Der Senat geht mit dem Verwaltungsgericht zwar davon aus, dass der Antragsteller für geleistete Mehrarbeit in Form des Bereitschaftsdienstes im Jahr 2015 nach § 88 Satz 2 BBG einen Anspruch auf vollen Freizeitausgleich im Verhältnis 1 zu 1 erworben hat. Es sprechen indes gute Gründe dafür, dass dieser Anspruch bereits verwirkt ist. Diese Gründe sind so gewichtig, dass eine Vorwegnahme der Hauptsache durch einstweilige Anordnung des Ausgleichs in der dem Antragsteller noch verbleibenden aktiven Dienstzeit bis 30. November 2018 nicht gerechtfertigt ist.

Das Rechtsinstitut der Verwirkung, einer besonderen Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB), gilt auch im öffentlichen Recht, namentlich im öffentlichen Dienstrecht (etwa BayVGH, B.v. 1.2.2018 - 6 ZB 17.1863 - juris Rn. 17 f m.w.N.). Tatbestandlich setzt Verwirkung voraus, dass ein verwirkbares Recht, wie hier der Anspruch auf Gewährung von Dienstbefreiung nach § 88 Satz 2 BBG, nicht mehr ausgeübt werden kann, weil seit der Möglichkeit der Geltendmachung eine längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung unter Berücksichtigung des beim Verpflichteten daraus erwachsenen Vertrauens als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Das ist dann der Fall, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (sog. Zeitmoment) und der Berechtigte unter Verhältnissen untätig bleibt, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt (sog. Umstandsmoment, vgl. BVerwG, U.v. 30.8.2018 - 2 C 10.17 - juris Rn. 21 m.w.N). Ab wann ein Untätigsein als vertrauensbildend und damit als für eine Verwirkung relevant gewertet werden kann, lässt sich letztlich nur durch Abwägung der konkreten Umstände des Einzelfalls ermitteln (BVerfG, B.v. 4.3.2008 - 2 BvR 2111/07 - juris Rn. 31; BayVGH, B.v. 1.2.2018 - 6 ZB 17.1863 - juris Rn. 18).

Gemessen an diesen Grundsätzen dürfte der Anspruch des Antragstellers aus § 88 Satz 2 BBG auf vollen Freizeitausglich für die 2015 erbrachte Mehrarbeit bereits verwirkt gewesen sein, als er ihn mit Schreiben vom 18. April 2017 erstmals geltend gemacht hat. Denn der Antragsteller ist unter Umständen untätig geblieben, unter denen der Dienstherr ein Handeln erwarten durfte, wenn der Antragsteller weiteren Freizeitausgleich beanspruchen will. Denn ihm war für das Jahr 2015 wegen anerkannter Mehrarbeit teilweiser Freizeitausgleich gewährt worden. Ein Beamter ist in einem solchen Fall verpflichtet, anlässlich vom Dienstherrn anerkannter Mehrarbeitszeiten und auf dieser Basis erfolgter Gewährung von Freizeitausgleich darauf hinzuweisen, dass nach seiner Meinung für den fraglichen Zeitraum noch weitere Ansprüche wegen Mehrarbeit bestehen. Kommt der Beamte dieser Pflicht nicht nach, so hat er einen etwaigen Anspruch verwirkt (BayVGH, B.v. 23.11.1982 - 3 B 82 A.1793 - ZBR 1983, 152; B.v. 5.10.2016 - 3 ZB 14.2462 - juris Rn. 9). Dem Antragsteller hätte es daher oblegen, wohl schon bei Inanspruchnahme der ihm (unvollständig) gewährten Dienstbefreiung weitergehenden Ausgleich zu beantragen. Jedenfalls aber dürfte der Ausgleichanspruch spätestens dann verwirkt sein, wenn der Beamte - wie hier - länger als ein Jahr mit der Geltendmachung weiterer Dienstbefreiung zuwartet. Denn das Gesetz bestimmt in § 88 Satz 2 BBG ausdrücklich einen Zeitraum von einem Jahr, innerhalb dessen der Freizeitausgleich zu gewähren ist. Damit wird der Ausgleichsanspruch nicht zuletzt im Interesse einer geordneten und vorhersehbaren Einsatz- und Personalplanung in einer Weise konkretisiert, auf die sich sowohl der Beamte als auch der Dienstherr einzustellen haben. Der Verwirkung steht nicht entgegen, dass das Bundesverwaltungsgericht erst mit Urteil vom 17. November 2016 - 2 C 23.15 - (BVerwGE 156, 262) entschieden hat, dass auch bei Mehrarbeit in der Form des Bereitschaftsdienstes - wie bei Volldienst - Anspruch auf vollen Freizeitausgleich im Verhältnis 1 zu 1 besteht. Auch wenn der Antragsteller vor diesem Urteil im Unklaren über die Rechtslage gewesen sein mag, ändert das nichts an seiner Obliegenheit, weitergehende Ansprüche auch bei entgegenstehender Erlasslage jedenfalls innerhalb des Jahreszeitraums geltend zu machen.

2. Der Antragsteller hat gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 10.000,- € festgesetzt.

Der auf die Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (ernstliche Zweifel), des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO (besondere rechtliche Schwierigkeiten) sowie des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (grundsätzliche Bedeutung) gestützte Antrag bleibt ohne Erfolg.

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts i. S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen auf der Grundlage des Zulassungsvorbringens nicht. Ernstliche Zweifel im Sinne dieser Vorschrift, die die Zulassung der Berufung rechtfertigen, sind zu bejahen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und die Zweifel an der Richtigkeit einzelner Begründungselemente auf das Ergebnis durchschlagen. Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage, den Beklagten zu verpflichten, die durch den Kläger, der als Krankenpfleger (BesGr A 8) in der Justizvollzugsanstalt A. tätig ist, nach den Dienstanweisungen Nr. 10 vom 20. Juli 2012 und Nr. 95 vom 24. Oktober 2012 in den Kalenderjahren 2011, 2012 und 2013 geleisteten Bereitschaftszeiten (insgesamt 778 Stunden) als Mehrarbeit zu vergüten oder einen entsprechenden Freizeitausgleich zu gewähren sowie festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, Bereitschaftszeiten aufgrund dieser Dienstanweisungen als Mehrarbeit zu vergüten oder einen entsprechenden Freizeitausgleich zu gewähren, zu Recht abgewiesen, da es sich hierbei um eine Rufbereitschaft und nicht um einen nach Art. 87 Abs. 2 BayBG, Art. 61 BayBesG auszugleichenden Bereitschaftsdienst handelt.

1.1 Ein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung nach Art. 87 Abs. 2 Satz 3 BayBG i. V. m. Art. 61 BayBesG bzw. ein (vorrangiger) Anspruch auf Freizeitausgleich nach Art. 87 Abs. 2 Satz 2 BayBG besteht nicht, weil der Kläger keine Mehrarbeit geleistet hat.

Gemäß Art. 87 Abs. 2 Satz 1 BayBG sind Beamte verpflichtet, ohne Entschädigung über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit (§ 2 Abs. 1 AzV) hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt (Art. 87 Abs. 2 Satz 1 BayBG). Werden sie durch dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, ist innerhalb eines Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren (Art. 87 Abs. 2 Satz 2 BayBG). Ist die Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich, so können sie an ihrer Stelle eine Vergütung erhalten (Art. 87 Abs. 2 Satz 3 BayBG i. V. m. Art. 61 BayBesG).

Mehrarbeit, die im Rahmen eines Bereitschaftsdienstes (§ 4 AzV) geleistet wird, ist auszugleichen (BVerwG, U.v. 29.4.2004 - 2 C 9.03 - NVwZ 2004, 634 ). Ein Beamter leistet Bereitschaftsdienst, wenn er sich außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an seiner Dienststelle oder an einem anderen Ort außerhalb des Privatbereichs bereitzuhalten hat, um bei Bedarf jederzeit und unverzüglich Dienst zu leisten (st. Rspr., vgl. BVerwG, U.v. 22.1.2009 - 2 C 90.07 - NVwZ-RR 2009, 525 m. w. N.). Hiervon zu unterscheiden ist die Rufbereitschaft, wonach der Beamte angewiesen werden kann, sich während der dienstfreien Zeit erreichbar in Nähe des Dienstorts aufzuhalten, wenn besondere dienstliche Verhältnisse dies erfordern (Art. 74 Abs. 3 BayBG). Rufbereitschaft bedeutet, dass der Beamte sich zu Hause oder an einem anderen Ort aufhalten kann, um bei Bedarf Dienst zu leisten. Sie findet ihre Grundlage in der besonderen Pflichtenbindung im Beamtenverhältnis. Hierfür kann der Beamte weder Freizeitausgleich noch eine zusätzliche Vergütung beanspruchen (BVerwG, U.v. 12.12.1979 - 6 C 96.78 - BVerwGE 59, 176 ). Bei der Zeit, in der sich ein Beamter in Rufbereitschaft befindet, handelt es sich nicht um Arbeitszeit. Denn während der Rufbereitschaft leistet der Beamte - abgesehen von den ohnehin voll zu vergütenden Zeiten eines etwaigen tatsächlichen Einsatzes - keinen Dienst (BVerwG, U.v. 25.10.1979 - 2 C 7.78 - BVerwGE 59, 45 ). Soweit hierfür Ausgleich geleistet wird, besitzt diese Leistung weder Entgelt- noch Alimentationscharakter (BVerwG, U.v. 12.12.1979 a. a. O. Rn. 31).

Für die Unterscheidung kommt es maßgeblich auf die im Regelfall zu erwartende Häufigkeit der dienstlichen Inanspruchnahme während der Bereitschaftszeiten an. Ausschlaggebend hierfür ist, ob während dieser Zeiten typischerweise mit Einsätzen in nennenswertem Umfang zu rechnen ist, die der Bereitschaft das Gepräge eines Bereithaltens für einen jederzeit möglichen Einsatz geben, oder ob sich diese Zeiten bei wertender Betrachtung als Freizeit oder als Rufbereitschaft darstellen, die nur sporadisch von Einsätzen unterbrochen wird (BVerwG, U.v. 22.1.2009 a. a. O. Rn. 17). Für die rechtliche Bewertung ist dabei nicht entscheidend, ob es in jeder einzelnen Bereitschaft, für die Ansprüche geltend gemacht werden, zu tatsächlichen Einsätzen gekommen ist, sondern, ob nach den üblichen Umständen erfahrungsgemäß mit solchen Einsätzen zu rechnen ist. Es reicht aus, die insoweit anzustellenden tatsächlichen Ermittlungen auf einen überschaubaren, repräsentativen Zeitraum zu beschränken, der eine typisierende Gesamtbetrachtung ermöglicht. Ergibt diese, dass im Regelfall ein Rückgriff auf den Bereitschaft leistenden Beamten erforderlich ist, sind diese Zeiten als Bereitschaftsdienst zu werten (BVerwG a. a. O. Rn. 20). Inhalt, Umfang und Intensität der durch die Rufbereitschaft ausgelösten Inanspruchnahme sind dabei nach derjenigen Belastung zu bemessen, die im Durchschnitt auf einen Beamten der Dienststelle während der Bereitschaft zukommt (BVerwG, U.v. 25.10.1979 a. a. O. Rn. 37).

Deshalb ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht vor dem Hintergrund, dass der Kläger von 2011 bis 2013 75 Bereitschaften zwischen einem Tag und einer Woche in Höhe von zusammen 778 Stunden geleistet hat, während derer er an zwölf Tagen in die Justizvollzugsanstalt gerufen wurde, auszugleichenden Bereitschaftsdienst verneint hat. Denn angesichts dessen, dass der Kläger und seine beiden Kollegen (vgl. die Verfahren 3 ZB 14.2464 und 3 ZB 14.2465) von 2011 bis 2013 282 Bereitschaften mit insgesamt 2.912 Stunden geleistet haben, in denen sie 35 mal in die Justizvollzugsanstalt gerufen wurden, um zwischen einer Stunde und drei Stunden Dienst zu leisten (die auch voll als Arbeitszeit vergütet wurden), kann von einer übermäßigen Belastung nicht die Rede sein. Bei einer tatsächlichen Dienstleistung in lediglich 12-15% der Bereitschaften und einem durchschnittlichen Einsatz von eineinhalb Stunden je Bereitschaft stellt die dienstliche Inanspruchnahme während der Bereitschaftszeiten ersichtlich die Ausnahme und nicht die Regel dar (vgl. BayVGH, U.v. 11.11.1987 - 3 B 86.03579 [UA S. 7], bestätigt durch BVerwG, B.v. 25.2.1988 - 2 B 27.88).

Im Übrigen steht - worauf der Beklagte im Schriftsatz vom 6. Februar 2015 zu Recht hinweist - einem Anspruch auf Ausgleich von Mehrarbeit entgegen, dass der Kläger einen weiteren Ausgleich für die Rufbereitschaft erst geltend gemacht hat, nachdem ihm der Beklagte hierfür bereits zwölf Tage Freizeitausgleich gewährt hatte (einen Tag Freistellung für jeweils 64 Stunden Rufbereitschaft). Ein Beamter ist verpflichtet, anlässlich vom Dienstherrn anerkannter Überzeiten und auf dieser Basis erfolgter Gewährung von Freizeitausgleich darauf hinzuweisen, dass nach seiner Meinung für den fraglichen Zeitraum noch weitere Ansprüche wegen (angeblich) geleisteter Mehrarbeit bestehen. Kommt der Beamte dieser Pflicht nicht nach, so hat er einen etwaigen Anspruch verwirkt (BayVGH, B.v. 23.11.1982 - 3 B 82 A.1793 - ZBR 1983, 152). Dem Kläger hätte es daher oblegen, bereits bei Einteilung zur Rufbereitschaft, spätestens aber im Zeitpunkt der Inanspruchnahme eine weitergehende Anrechnung zu beantragen.

1.2 Die vom Kläger innerhalb der Frist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO vorgebrachten Einwände begründen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Ersturteils.

1.2.1 Soweit sich der Kläger darauf beruft, dass er sich während der Rufbereitschaft jederzeit einsatzbereit zur Verfügung halten müsse, um in Notfällen unverzüglich bzw. sofort in die Justizvollzugsanstalt zu kommen und an der Notfallbehandlung mitzuwirken, so dass er unter ständiger Anspannung stehe, ergibt sich dies nicht aus den Dienstanweisungen Nr. 10 vom 20. Juli 2012 und Nr. 95 vom 24. Oktober 2012. Danach hat der diensthabende Krankenpfleger (Rufbereitschaft) in Notfällen zwar in jedem Fall in die Justizvollzugsanstalt zu kommen und dort zu verbleiben, bis eine ausreichende Anzahl Nacht- bzw. Frühdienstbeamter verfügbar ist, und muss an der Notfallbehandlung durch den Bereitschafts- bzw. Notarzt mitwirken. Von einer Pflicht, sich jederzeitig bereitzuhalten, um im Notfall sofort in die Justizvollzugsanstalt zu kommen, ist darin jedoch nicht die Rede. Die Dienstanweisungen bestimmen auch keine konkrete Zeitvorgabe, innerhalb derer der diensthabende Krankenpfleger sich bei einem Notfall in die Justizvollzugsanstalt zu begeben hat. Keinesfalls wird von ihm verlangt, im Notfall „alles stehen und liegen zu lassen“, um sofort (d. h. binnen weniger Minuten) den Dienst aufzunehmen. Dies wäre ihm i.d.R. auch nicht möglich, da er zu Hause - anders als in der Justizvollzugsanstalt - auch keine Dienstkleidung trägt. Vielmehr soll er in einem medizinischen Notfall nur so schnell wie möglich in die Justizvollzugsanstalt kommen, um seinen Dienst zu versehen.

Anderes folgt auch nicht aus der Natur der Sache. Auch wenn medizinische Notfälle (wie ein Herzinfarkt, Schlaganfall, epileptischer Anfall) ohne Verzögerung behandelt werden müssen, obliegt die Notfallbehandlung gemäß dem JMS vom 4. Dezember 2009 (Gz. 4550-VIIa-12285/09) in erster Linie dem unverzüglich zu verständigendem Bereitschafts- bzw. Notarzt und nicht dem diensthabenden Krankenpfleger, der den Arzt nach seinem Eintreffen in der Justizvollzugsanstalt bei der weiteren Behandlung unterstützt, aber nicht dessen Aufgaben wahrnimmt. Allenfalls der Bereitschafts- bzw. Notarzt, der alle unaufschiebbaren Sofortmaßnahmen in eigener Verantwortung zu treffen hat, und nicht der ihn unterstützende Krankenpfleger ist deshalb mit einem Einsatzleiter der Feuerwehr vergleichbar, der sich ständig einsatzbereit halten muss, um innerhalb weniger Minuten vor Ort zu sein, und der deshalb Bereitschaftsdienst und nicht lediglich Rufbereitschaft leistet (vgl. VGH BW, U.v. 26.6.2013 - 4 S 94/12 -Rn. 22).

Daran ändert nichts, dass die Rufbereitschaft dem diensthabenden Krankenpfleger eine bestimmte Einsatzbereitschaft abverlangt und er während seiner Rufbereitschaft in seiner Freizeitgestaltung gewissen Einschränkungen unterliegt, so dass er etwa keinen Alkohol zu sich nehmen kann, sich nicht weit entfernt vom Dienstort aufhalten darf und sicherstellen muss, dass er für die Justizvollzugsanstalt telefonisch ständig erreichbar ist. Solche Einschränkungen sind der Rufbereitschaft immanent. Inhalt der Rufbereitschaft ist es begrifflich, dass sich der Beamte während der dienstfreien Zeit jederzeit erreichbar in der Nähe des Dienstorts aufhält, um ggf. zur Dienstleistung herangezogen zu werden (Art. 74 Abs. 3 BayBG). Die Rufbereitschaft bedeutet aber lediglich eine geringfügige Einschränkung der Bewegungs- und Betätigungsfreiheit während der Freizeit, die von dem Beamten aufgrund des besonderen Dienst- und Treueverhältnisses hinzunehmen ist (BVerwG, U.v. 12.12.1979 a. a. O. Rn. 33).

Dem steht auch nicht entgegen, dass die tatsächliche Anzahl der Einsätze während der Rufbereitschaft für den Kläger zufällig und nicht vorhersehbar ist und er also in der ganzen Bereitschaftszeit Einschränkungen in seiner Freizeitgestaltung unterliegt. Nach der unter 1.1 wiedergegebenen Rechtsprechung kommt es maßgeblich nur darauf an, ob nach den üblichen Umständen erfahrungsgemäß mit Einsätzen zu rechnen ist, wobei aus der Anzahl an Einsätzen während eines überschaubaren, repräsentativen Zeitraums auf Bereitschaftsdienst bzw. Rufbereitschaft geschlossen werden kann (vgl. VGH BW, U.v. 26.6.2013 a. a. O. juris Rn. 23).

1.2.2 Anderes ergibt sich auch nicht aus Unionsrecht. Nach der st. Rspr. des EuGH (vgl. U.v. 3.10.2000 - Rs. C-303/98 - Simap ; U.v. 9.9.2003 - Rs. C-151/02 - Jaeger ; U.v. 1.12.2005 - Rs. C-14/04 - Dellas ; B.v. 11.1.2007 - Rs. C-437/05 - Vorel ; U.v. 25.11.2010 - Rs. C-429/09 - Fuß ) zählt die sog. Rufbereitschaft, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der Arbeitnehmer in der Weise Bereitschaftsdienst leistet, dass er ständig erreichbar ist, ohne jedoch zur Anwesenheit am Arbeitsplatz verpflichtet zu sein, nicht zur Arbeitszeit i. S. d. RL 2003/88/EG bzw. RL 93/104/EG, da der Arbeitnehmer, selbst wenn er seinem Arbeitgeber zumindest in dem Sinne zur Verfügung steht, dass er erreichbar sein muss, in dieser Situation doch freier über seine Zeit verfügen und eigenen Interessen nachgehen kann, so dass lediglich die Zeit für die tatsächliche Erbringung von Arbeitsleistungen als Arbeitszeit anzusehen ist. Hiermit setzt sich das Zulassungsvorbringen auch nicht ansatzweise auseinander.

1.2.3 Soweit der Kläger rügt, dass er während der Rufbereitschaft Arbeitsleistungen am Telefon erbracht habe, die nicht abgegolten worden seien, hat er hierfür keinen Nachweis erbracht. Wenn er meint, der Beklagte hätte diese Leistungen gesondert erfassen und abrechnen müssen, hätte er dies rechtzeitig beantragen müssen (vgl. BayVGH, U.v. 11.11.1987 - 3 B 86.02783 [UA S. 2]).

1.2.4 Soweit der Kläger moniert, das Verwaltungsgericht hätte nicht offen lassen dürfen, sondern von Amts wegen (§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO) ermitteln müssen, ob ein Freizeitausgleich möglich gewesen sei (Art. 87 Abs. 2 Satz 3 BayBG, Art. 61 Abs. 1 Satz 2 BayBesG), kommt es hierauf nicht an, da der Kläger nach dem unter 1.1 Ausgeführten keine Mehrarbeit i. S. d. Art. 87 BayBG, Art. 61 BayBesG geleistet hat, so dass ein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung nach Art. 87 Abs. 2 Satz 3 BayBG i. V. m. Art. 61 BayBesG schon daran scheitert.

1.2.5 Soweit der Kläger sich gegen die Abweisung des Feststellungsantrags wendet, weil er zukünftig grundsätzlich erneut mit der Anordnung von Rufbereitschaft rechnen müsse, fehlt es bereits am Feststellungsinteresse i. S. d. § 43 Abs. 1 VwGO, da die Rufbereitschaft an der Justizvollzugsanstalt A. ab 1. Juli 2014 abgeschafft wurde. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht auch den Feststellungsantrag aus den unter 1.1. angeführten Gründen zu Recht abgewiesen, da der Kläger keinen Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung bzw. Freizeitausgleich für geleistete Rufbereitschaft hat.

2. Aus den unter 1. dargestellten Gründen ergibt sich, dass die Rechtssache auch nicht die geltend gemachten besonderen rechtlichen Schwierigkeiten i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO aufweist. Dies wäre nur zu bejahen, wenn bei der gebotenen summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten einer evtl. Berufung der Ausgang des Rechtsstreits offen ist. Dies ist nach dem unter 1. Ausgeführten nicht der Fall. Die Abgrenzung zwischen Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft ist in der aktuellen Rechtsprechung des BVerwG und des EuGH anhand eindeutiger Kriterien geklärt.

3. Die Rechtssache hat auch nicht die ihr vom Kläger zugemessene grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Die vom Kläger formulierte Frage („Ist als Kriterium zur Abgrenzung von Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft die Anzahl der Arbeitseinsätze geeignet, die während der geleisteten Bereitschaften tatsächlich zu erbringen waren und einen zumutbaren Umfang nicht überschreiten dürfen ?“) lässt sich anhand der unter 1. zitierten Rechtsprechung des BVerwG und des BayVGH in dem gestellten Sinn beantworten, mag es hierzu auch unterschiedliche Regelungen in einzelnen Justizvollzugsanstalten geben.

4. Der Zulassungsantrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO abzulehnen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 39 Abs. 1, § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 und 3 GKG (wie Vorinstanz).

Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird die Entscheidung des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der am ... April 1988 geborene Kläger steht derzeit im Rang eines Oberfeldwebels als Soldat auf Zeit im Dienst der Beklagten. Mit der Klage begehrt er im Hauptantrag Dienstzeitausgleich für 348,45 im Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2014 geleistete „Überstunden“, im Hilfsantrag finanziellen Ausgleich dafür in Höhe von 3.582 €.

Durch Schriftsatz vom 12. Februar 2016 ließ der Kläger bei der Fliegenden Gruppe des Lufttransportgeschwaders 61 für die Zeit zwischen September 2013 und Oktober 2014 einen „Überstundenabgeltungsanspruch“ „in der Größenordnung von 4.500 €“ geltend machen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen auf ein als Anlage beigefügtes Schreiben der Klägerbevollmächtigten vom 13. Oktober 2015 an den Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages verwiesen. Diesbezüglich wurde im Schriftsatz vom 12. Februar 2016 korrigierend ausgeführt, richtigerweise ergebe sich ein Überstundenabgeltungsbetrag in der Größenordnung von 4.500 € für den Kläger.

In dem Schreiben der Klägerbevollmächtigten vom 13. Oktober 2015 an den Wehrbeauftragten wurde insbesondere ausgeführt, es sei unzutreffend, dass § 17 Buchst. a bis d der Erschwerniszulagenverordnung (EZulV) bereits alle anfallenden Erschwernisse des Dienstes abgelte, die sich sowohl aus der Dienstzeit als auch aus der Belastung durch wechselnde Dienstzeiten ergeben. Der Kläger habe tatsächlich eine Zulage nach § 17 Buchst. a EZulV erhalten. Das habe etwa einen Betrag in Höhe von 1.500 € in der Zeit zwischen September 2013 und Oktober 2014 ausgemacht. In zwölf Tagen habe der Kläger immer jeweils 92 Stunden an Sollzeiten abzuleisten gehabt (zweimal 46 Stunden). Tatsächlich habe der Kläger in diesem Zeitraum an zwölf Tagen 169,65 Stunden, also 77,65 Überstunden abgeleistet. Hierfür habe er einen Ausgleich in Höhe von 50 Stunden erhalten, sodass jeweils in den genannten Zwölftageszeiträumen 27,65 Überstunden angefallen seien. Zwischen September 2013 und Oktober 2014 habe der Kläger 26-mal den Dienst dieser Zwölftageszeiträume geleistet, somit in diesem Zeitraum 718,90 Überstunden abgeleistet. Bei der ihm zustehenden A7-Besoldung in Höhe von 2.050 € errechne sich eine stündliche Vergütung in Höhe von 10,28 €, somit ein Anspruch auf über Stundenabgeltung in Höhe von 7.393,50 €. Zusätzlich zu den acht Tagen nach dem Schichtdienstplan habe der Kläger im Zwölftageszeitraum jeweils Tagesschicht von Montag bis Donnerstag zu leisten gehabt. Demzufolge sei für ihn sogar nach dem Zentralerlass B-1431/1, Nr. 305, ein Ausgleich besonderer zeitlicher Belastungen möglich, da ein zusätzlicher Tagesdienst geleistet worden sei.

Als Anlage zu ihrem Schriftsatz vom 26. Februar 2016 übersandten die Klägerbevollmächtigten dem Stabszugführer der Fliegenden Gruppe des Lufttransportgeschwaders 61 für Zeiträume zwischen dem 18. Januar 2013 und dem 13. Dezember 2013 und zwischen dem 1. August 2014 und dem 7. November 2014 eine Übersicht über vom Kläger geleistete Schichten (Bl. 89 der Sachakte), auf die Bezug genommen wird.

Als Anlage zu seinem Schreiben vom 31. März 2016 übersandte der Stabszugführer der Fliegenden Gruppe Lufttransportgeschwader 61 den Klägerbevollmächtigten eine Auflistung (Bl. 85 der Sachakte), aus der sich aus seiner Sicht die dem Kläger zustehenden Freistellungen vom Dienst und die bereits von ihm genommenen Freistellungen vom Dienst ergaben.

Mit Schriftsatz vom 25. April 2016 traten die Klägerbevollmächtigten dem Schreiben des Stabszugführers der Fliegenden Gruppe Lufttransportgeschwader 61 vom 31. März 2016 entgegen und machten statt Abgeltung Ausgleich in Zeit geltend.

Durch Bescheid vom 24. Mai 2016 lehnte der Stabszugführer der Fliegenden Gruppe Lufttransportgeschwader 61 die Erstattung der für den Kläger unter dem 12. Februar 2016 beantragten, zusätzlichen Überstunden ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Vergütung von geleisteter Mehrarbeit bis Dezember 2015 sei durch den Zentralerlass B-1431/1 geregelt. Nur soweit neben den üblichen Schichtdienst weitere Dienste hinzuträten, liege anrechenbare Mehrarbeit vor, für die ein Ausgleich der zeitlichen Belastungen nach geleisteten Einzelstunden in Betracht komme. Der vom Kläger im Zeitraum vom Januar 2013 bis zum März 2015 zusätzlich zum üblichen Schichtdienst geleistete Tagesdienst sei kein zusätzlicher Tagesdienst im Sinne der Nr. 304 Buchst. a des Zentralerlasses B-1431/1. Er habe zur normalen drei Wochen-Schichtperiode (Tagesdienst, Wochenendschicht, Spätschicht, frei) gehört. Die Voraussetzungen für einen Ausgleich der geleisteten Einzelstunden seien erst mit Einführung des neuen Schichtsystems ab April 2015 erfüllt. In Folge dieser Umstellung hätten auch zusätzliche Schichten übernommen werden müssen. Im Zeitraum von Januar 2013 bis März 2015 habe der Kläger lediglich einen Anspruch auf einen Ausgleich der von ihm im Rahmen des Schichtdienstes geleisteten Mehrarbeit nach Abschnitt 5 Nr. 504 Buchst. b bis f des Zentralerlasses B-1431/1 erworben, weil die Voraussetzungen für einen Ausgleich nach geleisteten Einzelstunden in diesem Zeitraum nicht vorgelegen hätten. Dieser dem Kläger zustehende Ausgleich sei ihm in vollem Umfang gewährt worden. Die beantragte Auszahlung von Einzelstunden sei erst seit Inkrafttreten der Soldatenarbeitszeitverordnung zum 1. Januar 2016 möglich. Im Übrigen verfielen etwaige Ansprüche auf Ausgleich von Mehrarbeit ohnehin nach Ablauf eines Jahres nach der geleisteten Mehrarbeit (Nr. 409 des Zentralerlasses B-1431/1).

Durch Schriftsatz vom 30. Juni 2016 ließ der Kläger Beschwerde gegen den Bescheid vom 24. Mai 2016 einlegen. Zur Begründung wurde insbesondere auf den Schriftsatz der Klägerbevollmächtigten vom 25. April 2016 Bezug genommen.

Durch Beschwerdebescheid vom 19. Juli 2016 wies der Kommandeur der Fliegenden Gruppe Lufttransportgeschwader 61 die Beschwerde des Klägers vom 30. Juni 2016 zurück. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, erst seit Übernahme zusätzlicher Schichten ab April 2015 seien die im Zentralerlass B-141/1 geregelten Voraussetzungen für eine Vergütung von Einzelstunden eins zu eins gegeben. Die beantragte Vergütung nach Einzelstunden für alle Dienste von Januar 2013 bis 31. März 2015 sei somit nicht möglich. Die geleistete Mehrarbeit sei zutreffend berechnet und dementsprechend rechtmäßig durch Freistellungen vom Dienst Ausgleich gewährt worden, der auch vollumfänglich in Anspruch genommen worden sei.

Am 25. August 2016 ließ der Kläger beim Bayerischen Verwaltungsgericht München Klage erheben und durch Schriftsatz vom 5. Dezember 2016 beantragen,

den Bescheid der Beklagten vom 24. Mai 2016 in der Fassung des Beschwerdebescheids vom 19. Juli 2016 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, bezüglich weiterer im Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2014 abgeleisteter 348,45 Überstunden einen Zeitausgleich in Freizeit zu gewähren, hilfsweise, dem Kläger für diese Stunden einen Betrag in Höhe von 3.582,00 € brutto zu erstatten.

Zur Klagebegründung wurde durch Schriftsatz vom 5. Dezember 2016 im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe regelmäßig Tagesdienst von 7:00 Uhr bis 16:00 Uhr zu leisten gehabt. Aus den als Anlage beigefügten Sonderdienstplänen für den Zeitraum 18. Januar 2013 bis einschließlich 7. November 2014 sei ersichtlich, dass der Kläger grundsätzlich von 7:00 Uhr morgens bis am darauffolgenden Freitag um 7:15 Uhr eingesetzt sei. Von Montag bis Donnerstag müsse nur von 16:00 Uhr bis 7:15 Uhr des Folgetages Dienst geleistet werden. Allerdings sei der Kläger von Freitag 7:00 Uhr morgens bis Montag 7:00 Uhr morgens ununterbrochen im Gefechtsstand. In der als weitere Anlage beigefügten Übersicht habe der Kläger die ihm zustehenden Freizeitausgleichszeiten wegen der geleisteten Überstunden eingetragen und zwei Berechnungsmethoden nach dem Zentralerlass B-1431/1 gegenübergestellt. Die ihm nach Kapitel 5. dieses Zentralerlasses als Ausgleich zustehenden 47,15 Stunden habe der Kläger unstreitig erhalten. Er sei jedoch der Auffassung - und darum drehe sich der Rechtsstreit - dass Kapitel 3. des Zentralerlasses anzuwenden sei, welches für Schichtdienstleistende gelte. Darunter falle der Kläger, weil er eine Wechselschichtzulage erhalte, die der Zulage nach § 17 Buchst. a bis d EZulV entspreche. Die Voraussetzungen des zweiten Spiegelstrichs der Nr. 304 Buchst a. des Zentralerlasses B-1431/1 seien erfüllt. Der Kläger habe im gesamten Schichtplan einen durchschnittlichen wöchentlichen Rahmen Dienst von mehr als 46 Wochenstunden, deshalb seien die im Gesamtzeitraum der Schichtperiode über diese Wochenstundenzahl hinaus erbrachten Stunden mit Einzelstunden auszugleichen.

Zur weiteren Klagebegründung wurde durch Schriftsatz vom 13. April 2017 insbesondere ausgeführt, im Zwei-Wochen-Zeitraum des Rahmendienstplans, welcher für diese zwei Wochen eine Sollarbeitszeit von 92 Stunden vorsehe, habe der Kläger ca. 170 Stunden gearbeitet. Zunächst habe der Kläger immer von Montag bis Donnerstag Tag Dienst gehabt, jeweils von 7:00 Uhr bis 16:15 Uhr. Allein für diese vier Tage ergäben sich demnach 37 Stunden (9,25 Stunden mal vier). Am Freitag habe dann jeweils der Sonderdienstplan begonnen. In diesem Zeitraum habe der Kläger dann die Dienstzeiten, wie auch in der Klageerwiderung dargestellt, in Höhe von 133,25 Stunden. Insgesamt errechneten sich daher in der Zwei-Wochen-Dienstzeit 170,24 Stunden. Zur Sollarbeitszeit ergebe sich somit eine rechnerische Differenz in Höhe von 78,25 Stunden. Ausgeglichen erhalten habe der Kläger allerdings nach dem Zentralerlass nur vier halbe Tage, einen ganzen Tag und 20 Stunden, was insgesamt 47,25 Stunden entspreche. Demgemäß ergebe sich eine Differenz zu den noch auszugleichenden Stunden von 31 Stunden in den betreffenden Zwei-Wochen-Zeiträumen. Das Argument, der Kläger habe im Zeitraum vom 18. Januar 2013 bis zum 25. Januar 2013 bzw. den entsprechenden Zeiträumen keine zusätzlichen Schichten übernommen, sei falsch. Der Sonderdienstplan könne nicht losgelöst von der zweiwöchigen Schichtperiode betrachtet werden. Der Kläger habe sehr wohl zusätzlich zum Sonderdienstplan die Tagschichten vom jeweiligen Montag bis Donnerstag übernommen. Der Kläger habe im Rahmen des Sonderdienstplans bereits jeweils Samstag und Sonntag zwei 24-Stunden-Schichten. Eine zusätzliche Übernahme von Tagesschichten in diesem Zeitraum würde bedeuten, dass der Kläger praktisch durchgehend von Freitag bis Freitag Schicht hätte. Eine solche Auslegung würde letztendlich dazu führen, dass das Kapitel 3. des Zentralerlasses nie zur Anwendung komme.

Die Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wurde durch Schreiben vom 24. Februar 2017 im Wesentlichen ausgeführt, im streitgegenständlichen Zeitraum sei am Standort des Klägers ein Rahmendienstplan vorgehalten worden, welcher für einen Zwei-Wochen-Zeitraum (Schichtperiode) eine Sollarbeitszeit von 92 Stunden (zweimal 46 Stunden) pro Soldat vorgesehen habe. Weiterhin habe der Rahmendienstplan vorgesehen, dass der Kläger seinen Dienst entsprechend der Einteilung des Leiters Gefechtsstand versehe. Sodann gelte für den Kläger das für den Gefechtsstand ausgearbeitete Schichtsystem. In der auf den Zeitraum vom 18. Januar 2013 bis zum 25. Januar 2013 folgenden Woche vom 28. Januar 2013 bis zum 1. Februar 2013 seien dem Kläger fünf Tage durch FvD abgegolten worden. Für den Gefechtsstand sei ein Schichtsystem vorgehalten worden, welches die folgenden Dienstzeiten vorgesehen habe. Tagdienst von 7:00 Uhr bis 16:00 Uhr, Nachtschicht von 16:00 Uhr bis 7:15 Uhr (des Folgetages). In dem von ihm exemplarisch herausgegriffenen Zeitraum vom 18. Januar 2013 bis zum 25. Januar 2013 habe der Kläger gerade keinen zusätzlichen Tagdienst geleistet. Es sei zwar richtig, dass der Kläger die Erschwerniszulage nach § 17 Buchst. a bis d EZulV bekomme. Die Voraussetzungen nach Nr. 304 Buchst. a Spiegelstrich zwei des Zentralerlasses B-1431/1 seien aber nicht erfüllt. Wie dargelegt, habe der Kläger im Zeitraum vom 18. Januar 2013 bis zum 25. Januar 2013 keine zusätzliche Schicht übernommen. Den ihm nach Kapitel 5. dieses Zentralerlasses zustehenden Freizeitausgleich habe der Kläger erhalten. Daher komme es auf die von den Klägerbevollmächtigten als Anlage zu ihrem Schriftsatz vom 5. Dezember 2016 eingereichte „Übersicht geleisteter Schichten“ nicht an. Weder sei ersichtlich, wie der Kläger die 79 Einzelstunden berechne, noch könne er aus dieser Gegenüberstellung etwas für sich herleiten.

Durch Schreiben vom 2. Mai 2017 führte die Beklagte insbesondere aus, es sei noch einmal zu betonen, dass der Kläger im Rahmen der Schichtperiode (2-Wochen-Zeitraum) keine weiteren Dienste übernommen habe. Somit sei der Anwendungsbereich des Kapitels 3. des Zentralerlasses nicht eröffnet. Der Vorwurf, der Kläger hätte „31 Stunden gratis gearbeitet“ lasse zudem unberücksichtigt, dass er neben der Freistellung vom Dienst als zusätzliche Kompensation noch eine Erschwerniszulage nach § 17 EZulV sowie Sonderurlaub nach der Zdv 14/5 F 511 erhalten habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die vorgelegte Behördenakten und auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung am 27. April 2018 Bezug genommen.

Die Klage hat insgesamt keinen Erfolg. Im Hauptantrag ist sie zwar zulässig, aber unbegründet (1.). Dasselbe gilt für den Hilfsantrag (2.).

1. Die Klage ist im Hauptantrag zwar zulässig, aber unbegründet.

Der Bescheid des Stabszugführers der Fliegenden Gruppe Lufttransportgeschwader 61 vom 24. Mai 2016 und der Beschwerdebescheid des Kommandeurs der Fliegenden Gruppe Lufttransportgeschwader 61 vom 19. Juli 2016 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Der Kläger hat keinen Anspruch auf den von ihm begehrten Dienstzeitausgleich für den Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2014.

Ein solcher Anspruch ergibt sich für den Kläger weder aus nationalem Recht noch aus Unionsrecht.

Wird der Soldat durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als 5 Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit von grundsätzlich wöchentlich 41 Stunden hinaus beansprucht, so ist ihm für diese Mehrarbeit innerhalb eines Jahres entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren (§ 30c Abs. 2 Satz 2 des Soldatengesetzes, SG).

§ 30c Abs. 1 bis Abs. 4 SG sind für den Kläger jedoch jedenfalls zeitlich nicht anwendbar, weil diese Vorschriften mit Wirkung vom 1. Januar 2016 in Kraft getreten sind.

In Ausführung des mit Wirkung vom 23. Mai 2015 in Kraft getretenen § 30c Abs. 5 SG ist die am 1. Januar 2016 in Kraft getretene Soldatenarbeitszeitverordnung (SAZV) ergangen, die auf den streitgegenständlichen Zeitraum daher ebenfalls nicht anwendbar ist.

Zeitlich und sachlich unanwendbar ist für den Kläger der mit Wirkung vom 1. Dezember 2015 in Kraft getretene § 50a Satz 1 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG), der nach Wortlaut und Entstehungsgeschichte lediglich eine Verordnungsermächtigung ist und nur die Vergütung für Soldaten mit besonderer zeitlicher Belastung regelt. Das Merkmal „und denen dafür keine Freistellung vom Dienst gewährt werden kann“ ist nicht Grundlage eines selbständigen Anspruchs auf Gewährung von Freistellung, sondern lediglich ein negatives Tatbestandsmerkmal des Vergütungsanspruchs von Soldaten mit besonderer zeitlicher Belastung (vgl. BVerwG, U.v. 15.12.2011 – 2 C 41/10 – juris Rn. 10 m.w.N.).

§ 3 Abs. 3 der Arbeitszeitverordnung vom 23. Februar 2006 scheidet als Anspruchsgrundlage ebenfalls aus. Die Arbeitszeitverordnung gilt nach ihrem § 1 Satz 1 nur für Beamtinnen und Beamte des Bundes (vgl. BVerwG, U.v. 15.12.2011 – 2 C 41/10 – juris Rn. 11).

Auch aus der Verordnung über den Urlaub der Soldatinnen und Soldaten in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Mai 1997 (BGBl I S. 1134), zuletzt geändert durch das Gesetz vom 31. Juli 2010 (BGBl I S. 1052), ergibt sich kein Anspruch auf Freizeitausgleich, weil diese Verordnung nur den Urlaubsanspruch der Soldatinnen und Soldaten regelt, nicht aber den davon zu unterscheidenden Freizeitausgleich.

Der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Anspruch auf Freistellung steht dem Kläger auch nicht aufgrund von Verwaltungsvorschriften, insbesondere des Zentralerlasses B-1431/1, zu. Verwaltungsvorschriften haben über die ihnen zunächst nur innewohnende interne Bindung hinaus nur aufgrund des Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) und des im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) verankerten Gebots des Vertrauensschutzes im Verhältnis zwischen Bürger und Verwaltung eine anspruchsbegründende Außenwirkung. Der Bürger kann verlangen, entsprechend der gleichmäßig vollzogenen Verwaltungsvorschrift behandelt zu werden (vgl. BVerwG, U.v. 15.12.2011 – 2 C 41/10 – juris Rn. 13 m.w.N.).

Selbst wenn man von einem gleichmäßigen Vollzug des Zentralerlasses B-1431/1 durch die Beklagte ausginge - im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung hatten offenbar noch weitere Erlasse, Befehle oder sonstige Verwaltungsvorschriften zur Regelung der Dienstzeiten von Soldaten bestanden (vgl. BVerwG, U.v. 15.12.2011 – 2 C 41/10 – juris Rn. 16) – kann der Kläger für sein Klagebegehren im Hauptantrag in der Tat nichts aus Nr. 304 Buchst. a des Zentralerlasses B-1431/1 herleiten.

Nach dem ersten Unterpunkt dieser Bestimmung werden bei Soldatinnen und Soldaten, die Dienst zu wechselnden Zeiten im Sinne des § 17 Buchst. a bis d EZulV leisten, die Besonderheiten dieser Dienste durch die entsprechenden Zulagen und darüber hinaus nach Nr. 33 der Ausführungsbestimmungen zur Soldaten Urlaubsverordnung (Zdv 14/5 „Soldatengesetz“, F 511) abgegolten.

Darüber hinaus ist nach Satz 1 des zweiten Unterpunkts der Nr. 304 Buchst. a des Zentralerlasses B-1431/1 für Soldatinnen und Soldaten, die Dienst nach einem Schichtdienstplan leisten, der die Voraussetzungen des § 17 Buchst. a bis d EZulV erfüllt, ein Ausgleich besonderer zeitlicher Belastungen nach diesem Erlass nur dann möglich, wenn zusätzlich zum Schichtdienstplan weitere Dienste (etwa zusätzlicher Tagesdienst, Sonderdienste oder ständige Dienste, weitere Schichten aufgrund Vertretung) geleistet worden sind und damit im gesamten Schichtplan (in der entsprechenden Schichtperiode) eine durchschnittliche wöchentliche Rahmendienstzeit von 46 Wochenstunden überschritten wurde. Es sind dann nur die im Gesamtzeitraum der Schichtperiode über diese Bemessungsgrundlage hinaus erbrachten Stunden mit Einzelstunden auszugleichen (Satz 2 des zweiten Unterpunkts der Nr. 304 Buchst. a des Zentralerlasses B-1431/1).

Die Beklagte hat sich zu Recht auf den Standpunkt gestellt, dass vom Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum zusätzlich zum Schichtdienstplan schon keine weiteren Dienste im Sinne des Satzes 1 des zweiten Unterpunkts der Nr. 304 Buchst. a des Zentralerlasses B-1431/1 geleistet worden sind.

Dienstzeit im Sinne des Zentralerlasses B-1431/1 ist nach dessen Nr. 201 Satz 1 die Zeit, in der Soldatinnen und Soldaten gemäß Dienstplan oder aufgrund anderer Befehle zur Dienstleistung eingeteilt sind.

In ihrer Klageerwiderung vom 24. Februar 2017 hat die Beklagte nachvollziehbar dargelegt, dass am Standort des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum ein Rahmendienstplan existiert hat, der für einen Zwei-Wochen-Zeitraum (Schichtperiode) eine Sollarbeitszeit von 92 Stunden (zweimal 46 Stunden) pro Soldat vorgesehen hatte. Dieser Rahmendienstplan hatte zudem vorgesehen, dass der Kläger seinen Dienst entsprechend der Einteilung des Leiters Gefechtsstand versieht. Sodann hatte für den Kläger das für den Gefechtsstand ausgearbeitete Schichtsystem gegolten. Dieses Schichtsystem, über das sich die Beteiligten im gerichtlichen Verfahren exemplarisch hinsichtlich des Zeitraums vom 18. Januar 2013 bis zum 25. Januar 2013 ausgetauscht haben, hat in der jeweils maßgeblichen Schichtperiode in der Tat grundsätzlich keinen Raum für weitere Dienste des Klägers, etwa zusätzlichen Tagesdienst, gelassen. Gerade die von den Klägerbevollmächtigten als Anlagen zu ihrem Schriftsatz vom 5. Dezember 2016 vorgelegten Feldwebel vom Gefechtsstand (FvG)- Einteilungen belegen, dass der FvG jeweils gerade nur an Feiertagen, die auf einen Wochentag gefallen sind, zusätzlich den Tagesdienst zu übernehmen gehabt hat.

Zudem scheiterte die Klage im Hauptantrag am Grundsatz der zeitnahen Geltendmachung, der nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sowohl auf den hier wohl allenfalls subsidiär in Betracht kommenden nationalen, dienstrechtlichen Ausgleichsanspruch wegen (unions) rechtswidriger (vgl. Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG) Zuvielarbeit als auch auf den deswegen parallel laufenden unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch anwendbar ist (vgl. BVerwG, U.v. 17.9.2015 – 2 C 26/14 – juris Rn. 25 ff. m.w.N.). Der Grundsatz der zeitnahen Geltendmachung besagt im vorliegenden Zusammenhang, dass nur die rechtswidrige Zuvielarbeit auszugleichen ist, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet worden ist (vgl. BVerwG, U.v. 17.9.2015 – 2 C 26/14 – juris Rn. 25 m.w.N.).

Seine innere Rechtfertigung erfährt dieser Grundsatz dadurch, dass bei Ansprüchen, deren Festsetzung und Zahlung sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergeben, eine vorgängige Entscheidung über Grund und Höhe der begehrten Zahlung erforderlich ist. Für Ansprüche wegen rechtswidriger Zuvielarbeit gilt dies nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in besonderer Weise. Durch den Hinweis des Soldaten ist zunächst eine Prüfung des Dienstherrn veranlasst, ob eine Änderung der Arbeitszeitgestaltung erforderlich ist und ob eine rechtswidrige Zuvielarbeit - etwa durch Anpassung der maßgeblichen Dienstpläne - vermieden oder durch die Gewährung von Freizeitausgleich kompensiert werden kann. Ohne entsprechende Rüge muss der Dienstherr nicht davon ausgehen, jeder Soldat werde die Überschreitung der aktuellen Arbeitszeitregelung beanstanden. Auch hinsichtlich der möglichen finanziellen Ausgleichspflicht hat der Dienstherr ein berechtigtes Interesse daran, nicht nachträglich mit unvorhersehbaren Zahlungsbegehren konfrontiert zu werden (vgl. zu all dem BVerwG, U.v. 17.9.2015 – 2 C 26/14 – juris Rn. 27 ff. m.w.N.). Der Soldat wird durch das Erfordernis der schriftlichen Geltendmachung des Anspruchs auch nicht unzumutbar belastet. An die Rüge des Berechtigten sind nämlich keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Es reicht aus, wenn sich aus der schriftlichen Äußerung ergibt, dass der Soldat die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt hält (vgl. zu all dem BVerwG, U.v. 17.9.2015 – 2 C 26/14 – juris Rn. 29 m.w.N.).

Gemessen an diesen Grundsätzen der Judikatur des Bundesverwaltungsgerichts kann die Klage im Hauptantrag in der Sache keinen Erfolg haben, weil der Kläger erstmals durch den Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 12. Februar 2016 gegenüber seinem Dienstherrn für die Zeit zwischen September 2013 und Oktober 2014 einen „Überstundenabgeltungsanspruch“ „in der Größenordnung von 4.500 €“ hat geltend machen lassen.

Der Kläger hat zwar in der mündlichen Verhandlung für sich in Anspruch genommen, nach jeder Schicht einen Antrag auf Überstundenausgleich gestellt zu haben. Dieses Vorbringen hilft der Klage aber nicht weiter. Der Kläger hat mit diesen Anträgen nur auf Basis der damaligen Erlasslage und unter Verwendung der dafür vorgesehenen Vordrucke „Überstundenausgleich“ geltend gemacht. Dagegen hat er mit diesen sich im damaligen Zeitausgleichssystem der Beklagten haltenden Anträgen gerade nicht im Sinne der vorgenannten Judikatur des Bundesverwaltungsgerichts zum Ausdruck gebracht, die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt zu halten.

Im Übrigen wäre ein Anspruch des Klägers auf Ausgleich besonderer zeitlicher Belastungen durch Freistellung vom Dienst für Einzelstunden vollumfänglich wegen Nr. 409 des Zentralerlasses B-1431/1 verfallen.

Nach dieser Bestimmung verfällt der Anspruch auf Ausgleich besonderer zeitlicher Belastungen durch Freistellung vom Dienst für Einzelstunden nach Ablauf der Frist, die in Nr. 408 des Zentralerlasses B-1431/1 genannt ist. Gemäß Nr. 408 Satz 1 des Zentralerlasses B-1431/1 ist grundsätzlich zu gewährleisten, dass Ausgleichsansprüche auf Freistellung vom Dienst spätestens innerhalb von zwölf Monaten nach ihrem Entstehen abgegolten werden, wobei diese Frist nach Satz 2 Halbs. 1 dieser Nr. 408 mit dem Ersten des Kalendermonats beginnt, der auf die besonderen zeitlichen Belastungen folgt.

Der zum Ausgleich verpflichtete Dienstherr ist befugt, den Verfall des Ausgleichsanspruchs vorzusehen, um einem unbegrenzten Anhäufen von Ausgleichstunden vorzubeugen (vgl. BVerwG, U.v. 17.9.2015 – 2 C 26/14 – juris Rn. 37). Somit wären alle Ansprüche des Klägers auf Ausgleich besonderer zeitlicher Belastungen durch Freistellung vom Dienst für Einzelstunden spätestens am 31. Dezember 2015 verfallen.

2. Im somit zu prüfenden Hilfsantrag ist die Klage ebenfalls zulässig, aber unbegründet.

Zur näheren Begründung wird zunächst auf die Ausführungen zur Darlegung der Unbegründetheit des Hauptantrags verwiesen.

Ergänzend ist nur Folgendes auszuführen.

Zeitlich unanwendbar ist für den Kläger der mit Wirkung vom 1. Januar 2016 in Kraft getretene § 50 Satz 1 BBesG, der im Übrigen ebenfalls nur eine Verordnungsermächtigung ist.

Auf der Grundlage § 50 Satz 1 BBesG ist die erst am 1. Januar 2016 in Kraft getretene Soldatenmehrarbeitsvergütungsverordnung (SMVergV) erlassen worden, die auf das Klagebegehren im Hilfsantrag folglich schon zeitlich nicht anwendbar ist.

Kann ein Ausgleich als Freistellung vom Dienst (halbe oder ganze Tage) entgegen der Nr. 408 des Zentralerlasses B-1431/1 im Einzelfall nicht innerhalb der in Nrn. 408 und 409 dieses Zentralerlasses genannten Fristen erfolgen, ist der Anspruch nach den Vorgaben des Kapitels 5, Nr. 505 finanziell auszugleichen (Nr. 410 des Zentralerlasses B-1431/1).

Somit bietet auch der Zentralerlass B-1431/1 der Beklagten keine Grundlage für den finanziellen Ausgleich von Einzelstunden, den der Kläger durch den Hilfsantrag geltend macht.

Kosten: § 154 Abs. 1 VwGO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 Sätze 1 und 2 ZPO.

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Das Urteil ist insoweit vorläufig vollstreckbar.

4. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen

Der Kläger steht als Polizeibeamter bei der IV. Bereitschaftspolizeiabteilung (BPA) in ... im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit im Dienste des Beklagten. Mit Wirkung vom 1. März 2009 wurde er zum Polizeihauptmeister ernannt.

Im Zusammenhang mit der Unterstützung und Sicherung des im November 2008 durchgeführten Castortransports leistete der Kläger von Donnerstag, den 6. November 2008 bis Dienstag, den 11. November 2008 in der Region ... Dienst. Hierbei fielen auch Stunden in Bereitschaft an.

Nach seinen Aufzeichnungen hat der Kläger wie folgt Dienst bzw. Bereitschaft geleistet:

Datum Dienst von……bis Bereitschaft von…..bis

6./7.11.2008 7 bis 22 Uhr 22 bis 5 Uhr

7./8.11.2008 5 bis 23 Uhr 23 bis 5 Uhr

8./9.11.2008 5 bis 2 Uhr 2 bis 7 Uhr

9./10.11.2008 7 bis 1 Uhr 1 bis 5 Uhr

10./11.11.2008 5 bis 4 Uhr keine

11.11.2008 ab 9.30 Uhr Rückfahrt 11 bis 18.45 Uhr

Abrüsten bis 20 Uhr

Der Bereitschaftsdienst war aufgrund der konkreten Einsatzlage in Form von „einstündiger Abmarschbereitschaft“ angeordnet. Der Kläger bekam für diese jeweils ein Drittel der geleisteten Stunden der Bereitschaft als Freizeitausgleich gutgeschrieben. Darüber hinaus vergütete das Präsidium der Bayerischen Bereitschaftspolizei, ..., laut Aktenvermerk vom 27. November 2008 aufgrund besonderer Umstände des Castoreinsatzes 2008 den Einsatzkräften einen halben Tag (4:15 Stunden) zusätzlich. Die entsprechende Stundengutschrift erfolgte im Dezember 2008 dezentral durch die jeweiligen Einheiten.

Mit Schreiben vom 7. November 2011 beantragte der Kläger beim Präsidium der Bayerischen Bereitschaftspolizei die vollumfängliche Einstellung der oben aufgeführten Bereitschaftszeiten in sein Arbeitszeitkonto sowie die Gewährung von Freizeitausgleich in diesem Umfang. Für den Fall, dass der Freizeitausgleich aus dienstlichen Gründen nicht mehr möglich sein sollte, beantragte er einen finanziellen Ausgleich. Zur Begründung seines Antrags verwies der Kläger auf die Entscheidung des OVG Lüneburg vom 25. Januar 2011 (5 LC 178/09).

Eine Entscheidung des Beklagten über diesen Antrag erfolgte nicht.

Mit einem am 20. Dezember 2011 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 16. Dezember 2011 erhob der Kläger Untätigkeitsklage mit dem Antrag, den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger für den von ihm im Jahre 2008 geleisteten Bereitschaftsdienst im Volldienst einen vollen Freizeitausgleich zu gewähren,

hilfsweise

eine beamtenrechtliche Billigkeitsentschädigung für nicht gewährten Freizeitausgleich und insoweit Mehrarbeit nach den Grundsätzen der Mehrarbeitsvergütungsverordnung zu gewähren.

Zur Begründung der Klage wurde im Wesentlichen folgendes vorgetragen:

Grundsätzlich gehe es hier um die Anerkennung des Zeitraums vom Verlassen der Dienststelle in Bayern bis zur Rückkehr zu dieser Dienststelle als in vollem Umfang auszugleichender Mehrarbeit. Das Bayerische Staatsministerium des Innern nehme in dieser Angelegenheit eine Unterscheidung zwischen „aktiver“ und „inaktiver“ Bereitschaftszeit vor. Voll auszugleichen seien nach Auffassung des Ministeriums nur Bereitschaftszeiten, in denen für die Einsatzkräfte zwischen sehr langen Einsatzzeiten zusätzlich Bereitschaft mit sofortiger Abmarschbereitschaft angeordnet gewesen sei. Das Ministerium vertrete die Auffassung, es seien Unterschiede in der jeweiligen Inanspruchnahme der Einsatzkräfte während der Bereitschaftszeiten zu erkennen und eine Differenzierung bei der Behandlung gerechtfertigt.

Aus der Auflistung der Dienst- bzw. Bereitschaftszeiten des Klägers während des rund sechstägigen Castoreinsatzes gehe hervor, dass der Kläger in dieser Zeit 105,5 Stunden Dienst und 22 Stunden Bereitschaft gehabt habe (insgesamt somit 127,5 Stunden). Nach den Kriterien des Ministeriums handle es sich bei den 22 Stunden Bereitschaft des Klägers nicht um „aktive“ Bereitschaftszeiten, ungeachtet der Tatsache, dass in den wenigen Ruhezeiten wegen des permanenten Lärmpegels durch an- und abrückende Einheiten sowie durch Hubschrauber kein Schlafen möglich und damit an Erholung nicht zu denken gewesen sei.

Die vom Innenministerium vorgenommene Differenzierung nach „aktiver“ und „inaktiver“ Bereitschaft sei rechtlich nicht haltbar.

Gemäß Art. 6b EGRL 2003/88, der Art. 6 Nr. 2 der insoweit inhaltsgleichen Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 13. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABL 307 vom 13.12.1993, S. 18) ersetze, dürfe die wöchentliche Arbeitszeit einschließlich der Überstunden einen Umfang von 48 Stunden nicht überschreiten. Unter Arbeitszeit sei nach Art. 2 Nr. 1 EGRL 2003/88 jede Zeitspanne zu verstehen, während der ein Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeite, dem Arbeitgeber zur Verfügung stehe und seine Tätigkeit ausübe oder Aufgaben wahrnehme. Nach dieser Begriffsbestimmung zählten auch Zeiten des Bereitschaftsdienstes - einschließlich der „inaktiven“ Zeiten - ohne Abstriche als Arbeitszeit, wenn der Beamte sie an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs leiste und sich zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereithalte und wenn erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen sei (BVerwG, U.v. 29.4.2004, 2 C 9/03; U.v. 22.1.2009, 2 C 90.07; EuGH, U.v. 3.10.2000, C-303/98; U.v. 9.9.2003, C-151/02, st.Rspr.)

Diese Auffassung vertrete auch das Bundesarbeitsgericht, das den Bereitschaftsdienst folgendermaßen definiere:

„Bereitschaftsdienst ist die Zeitspanne während der sich der Arbeitnehmer, ohne dass er unmittelbar am Arbeitsplatz anwesend sein müsste, sich für Zwecke des Betriebes oder der Dienststelle an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle innerhalb oder außerhalb des Betriebes aufzuhalten hat, damit er erforderlichenfalls seine volle Arbeitstätigkeit sofort oder bald aufnehmen kann“ (vgl. BAG, B.v. 18.2.2003, 1 ABR 2/02).

Bereitschaftsdienst sei in vollem Umfang in die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit einzubeziehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. U.v. 29.9.2011, 2 C 32/10) würde eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes bei der Bemessung des Ausgleichsanspruchs zu einem Wertungswiderspruch zu den Normzielen des Unionsarbeitsrechts führen. Die wöchentliche Arbeitszeit, in die sowohl Bereitschaftsdienst in vollem Umfang als auch Überstunden einzurechnen seien, sei zum Schutz der Gesundheit und der Arbeitssicherheit festgelegt worden (vgl. Art. 1 Abs. 1 sowie Erwägungsgründe 4 und 11 RL 2003/88/EG).

Ein ermäßigter Ausgleich des geleisteten Bereitschaftsdienstes würde diese Schutzziele gefährden. Denn er würde letztlich dazu führen, dass Überschreitungen der höchstens zulässigen Arbeitszeit, die aus Gründen des Gesundheitsschutzes und der Arbeitssicherheit vermieden werden sollten, dauerhaft nur teilweise auszugleichen wären. Den betroffenen Beamten würde die Möglichkeit, ihre Dienstfähigkeit durch Freizeitausgleich umfassend wiederherzustellen, teilweise genommen. Mögliche normative Anknüpfungspunkte für eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes im innerstaatlichen Recht seien demgegenüber ohne Bedeutung, da sie der Verpflichtung zuwiderliefen, die volle Wirksamkeit des Unionsrechts sicherzustellen. Dies gelte ungeachtet dessen, dass die Bestimmung von Art und Höhe einer Entschädigung für Zuvielarbeit nach der Rechtsprechung des EuGH dem nationalen Recht vorbehalten werde (vgl. U.v. 5.5.1996, C-45/93, U.v. 5.5.1996, C-48/93; vgl. auch Art 153 AEUV). Die Haltung des Bayerischen Innenministeriums stehe im Widerspruch zu diesen Vorgaben des Gemeinschaftsrechts und der höchstrichterlichen Rechtsprechung hinsichtlich Sinn und Zweck des Freizeitausgleichs.

Der Kläger habe sich im vorliegenden Fall unstreitig an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb seines Privatbereichs auf- und sich zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereithalten müssen. Entgegen der Auffassung des Innenministeriums könne es hierbei keinen Unterschied machen, ob der Dienstherr für die Dauer der Bereitschaftszeiten ausdrücklich eine „sofortige Abmarschbereitschaft“ angeordnet habe oder nicht. Denn für die übrigen Polizeibeamten habe die Belastung während der Einsatz- und Bereitschaftszeiten in gleicher Weise bestanden. Sie hätten sich ebenfalls nicht vom Einsatzort entfernen können, um sich in den kurzen Zwischenzeiten zwischen zwei Einsätzen an einem ruhigen Ort ungestört zu erholen. Vielmehr hätten auch sie sich in unmittelbarer Nähe aufhalten müssen, um ihren Dienst unverzüglich wieder antreten zu können. Zudem hätten sie dem Dienstherrn für eine jederzeitige dienstliche Inanspruchnahme zur Verfügung gestanden, weil sie den dienstlichen Bereich nicht verlassen und sich aus diesem Grund dem Zugriff des Dienstherrn nicht hätten entziehen können (vgl. BVerwG, U.v. 22.1.2009, 2 C 90/07). Eine Gleichsetzung dieser Zeiten mit Freizeit sei vor dem geschilderten Hintergrund unhaltbar.

Im Ergebnis sei deshalb kein Unterschied in der Belastung der vom Innenministerium gebildeten Gruppen (Beamte mit „aktiver“ bzw. „inaktiver“ Bereitschaft) erkennbar, so dass die Differenzierung nicht zu rechtfertigen sei. Die vom Kläger geleisteten 22 Stunden Bereitschaftsdienst zählten somit als Vollarbeitszeit und seien 1:1 durch Freizeitausgleich abzugelten bzw. ggf. als Mehrarbeit zu vergüten. Der Geldausgleich sei in Anlehnung an die zum jeweiligen Zeitpunkt der Zuviel-Arbeit geltenden Stundensätze für Mehrarbeit im Vollzeitdienst zu gewähren.

Der Beklagte beantragte mit Schreiben des Präsidiums der Bayerischen Bereitschaftspolizei, ..., vom 13. Mai 2016,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wurde zusammengefasst folgendes ausgeführt:

Der Kläger habe keinen weitergehenden Anspruch auf Freizeitausgleich, da ihm bereits in rechtmäßiger Weise Freizeitausgleich im Verhältnis von 1:3 zu den im Rahmen des Castoreinsatzes geleisteten Bereitschaftsstunden gewährt worden sei. Dies ergebe sich aus Nr. 6.1 der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 11. April 2003 (Arbeitszeit der staatlichen Polizei - AZ.: IC5-0233.1/2). Demnach sei der vom Kläger geleistete Bereitschaftsdienst für den Freizeitausgleich und die Bemessung der Mehrarbeitsvergütung mit einem Drittel seiner Dauer anzurechnen. Das Verhältnis des zu gewährenden Freizeitausgleichs bestimme sich dabei nach der im Einzelfall konkret angeordneten Abmarschbereitschaft. Bei einer sofortigen Abmarschbereitschaft erhalte der Beamte Freizeitausgleich im Verhältnis 1:1 gutgeschrieben. Bei einer - wie im Falle des Klägers - einstündigen Abmarschbereitschaft werde Freizeitausgleich hingegen im Verhältnis 1:3 gewährt.

Ein anderes Ergebnis ergebe sich auch nicht unter Heranziehung des Landes-, Bundes- und/oder Europarechts. Insbesondere regle Art. 80 Abs. 1 BayBG (a. F.) i. V. m. §§ 1 ff. der

Arbeitszeitverordnung (AzV) nicht das Ausgleichsverhältnis für geleistete Bereitschaftsstunden, sondern lediglich, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Höhe Mehrarbeit in Betracht komme. Der dem Kläger zu gewährende Freizeitausgleich ergebe sich vielmehr abschließend aus der o.g. Bekanntmachung des Staatsministeriums des Innern und der konkret angeordneten Abmarschbereitschaft. Auch das zur Begründung des klägerseitigen Antrags herangezogene Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 25. Januar 2011 (5 LC 178/09) komme zu keinem anderen bzw. für den Kläger günstigeren Ergebnis. Sowohl der Einsatzbefehl, als auch die tatsächlichen Voraussetzungen des vom Kläger geleisteten Dienstes unterschieden sich wesentlich von dem Fall des o.g. Urteils. Insbesondere stellten die Ausführungen des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts die Anwendung der o.g. Bekanntmachung nicht in Frage. Eine indifferente Übertragung der Urteilsbegründung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts auf den streitgegenständlichen Fall sei nicht sachgerecht und ließe die tatsächlichen Unterschiede der Einsätze und der Einsatzbefehle außer Betracht. Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht stelle bereits in seiner Leitlinie des o.g. Urteils klar, dass es bei geschlossenen Einsätzen einer Gleichstellung des Bereitschaftsdienstes mit der voll zu vergütenden Arbeitszeit nur dann bedürfe, wenn der Dienst in Form persönlicher Anwesenheit am Arbeitsplatz geleistet werde und der Beamte jederzeit während des Bereitschaftsdienstes dem Dienstherrn zur Verfügung stehen müsse, um sofort seine Leistungen erbringen zu können (so auch BVerwG, U.v. 26.7.2012, 2 C 70.11; U.v. 29.9.2011, 2 C 32.10). Der Kläger im o.g. Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts habe, anders als im streitgegenständlichen Einsatzbefehl, einer permanenten Abmarschbereitschaft unterlegen, bei der er sich persönlich am Arbeitsplatz aufzuhalten und jederzeit abmarschbereit habe halten müssen. Im Falle der permanenten Abmarschbereitschaft, in der Praxis des Bereitschaftspolizeipräsidiums auch als „sofortige Abmarschbereitschaft“ bezeichnet, würden die von den Beamten geleisteten Stunden auch als volle Dienstzeit gewertet und auch vollumfänglich im Verhältnis von 1:1 als Freizeitausgleich gewährt.

Vorliegend sei für den Kläger jedoch jeweils eine einstündige Abmarschbereitschaft angeordnet gewesen, weshalb dieser nicht dauerhaft persönlich anwesend sein und sich auch nicht jederzeit zur Verfügung habe stellen müssen. Die einstündige Abmarschbereitschaft unterscheide sich demnach wesentlich von der permanenten/sofortigen Abmarschbereitschaft. Bei der angeordneten einstündigen Abmarschbereitschaft habe sich der Kläger während der gesamten Bereitschaftszeiten frei bewegen können und nur darauf achten müssen, innerhalb einer Stunde abmarschbereit zu sein. Er sei nicht gezwungen gewesen, sich an einem vom Dienstherrn vorgeschriebenen Ort (z. B. in einem Unterkunftszelt etc.) aufzuhalten, wie es bei einer permanenten Abmarschbereitschaft der Fall gewesen wäre. Der Kläger sei in seiner Bewegungsfreiheit und Freizeitgestaltung vielmehr frei gewesen. Insbesondere habe er entscheiden können, ob er die Zeit zur Entspannung, Regeneration oder zu einer anderen frei wählbaren Freizeitbeschäftigung verwende. Schwerpunkt der Betrachtung müsse dabei sein, ob der Kläger die Möglichkeit gehabt habe, einen gewissen „Abstand vom Dienst“ gewinnen zu können und ob es ihm möglich gewesen sei, sich aus dem räumlich begrenzten Einsatzgebiet fortzubewegen. Dies sei für den Kläger im Zeitraum seiner geleisteten Bereitschaftszeit jederzeit möglich gewesen. Insoweit sei es auch sachgerecht, die Höhe des Freizeitausgleichs vom konkreten Einsatzbefehl abhängig zu machen.

Aufgrund der einstündigen Zeitspanne könne auch nicht von einer faktischen Ortsbindung ausgegangen werden. Eine solche läge erst dann vor, wenn der dem Beamten zur Verfügung stehende Zeitraum zur Versetzung in den Dienst so knapp bemessen worden sei, dass es sich faktisch um eine räumliche Beschränkung handeln würde (Kock, in Beck Online Kommentar Arbeitsrecht, ArbZG, § 2 Rn. 6). Der Beamte wäre dann nicht mehr frei in seiner Freizeitgestaltung. Dies sei aber nur der Fall, wenn die Zeitspanne zur Versetzung in den Dienst mit weniger als 30 Minuten angesetzt sei (Kock a. a. O.) Dabei müssten die Ausführungen zum Arbeitnehmer aufgrund der vergleichbaren Sachlage ohne Einschränkungen auch für den vorliegenden Fall gelten, so dass für den Kläger keine faktische Ortsbindung gegeben gewesen sei. Darüber hinaus wäre der vom Dienstherrn angeordnete Bereitschaftsdienst (in Form der einstündigen Abmarschbereitschaft) mangels Ortsgebundenheit richtigerweise begrifflich als Rufbereitschaft einzustufen, für die rechtlich keine volle Stundenschreibung geboten sei. Denn Rufbereitschaft liege dann vor, wenn der Beamte sich außerhalb des Arbeitsplatzes aufzuhalten habe, um bei Bedarf sofort zu Dienstleistungen abrufbar zu sein. Der Beamte halte sich dann typischerweise an einem Ort seiner Wahl auf (Battis, Bundesbeamtengesetz, 4. Auflage, 2009, § 87 Rn. 16).

Der Europäische Gerichtshof habe zur Frage des Vorliegens von Arbeitszeit in Abgrenzung zur Rufbereitschaft in seinem Urteil vom 3. Oktober 2000, C-303/98 unter Rn. 50 folgendes ausgeführt:

„(...) Gilt etwas anderes, wenn die Ärzte der Teams zur medizinischen Grundversorgung Bereitschaftsdienst in der Weise leisten, dass sie ständig erreichbar sind, ohne jedoch zur Anwesenheit in der Gesundheitseinrichtung verpflichtet zu sein (Rufbereitschaft)“.

Der streitgegenständlichen Einsatzbefehl des Klägers sei dabei sogar noch weiter gefasst gewesen, in dem er sich weder am Arbeitsplatz aufhalten noch sich sofort abrufbar halten habe müssen. Der Kläger habe demnach auch nicht jederzeit dem Dienstherrn während der Bereitschaftszeit zur Verfügung stehen müssen. Deshalb könne schon begrifflich nicht von einer jederzeitigen Verfügbarkeit ausgegangen werden. Somit habe weder eine Ortsgebundenheit noch eine jederzeitige Abrufbarkeit des Beamten vorgelegen, die einen Freizeitausgleich im Verhältnis von 1:1 zu den geleisteten Stunden außerhalb der Arbeitszeit begründet hätte. Dem Kläger sei bereits ausreichend (und unter Berücksichtigung der zusätzlichen zwei Tage Dienstbefreiung überobligatorisch) Freizeitausgleich gewährt worden.

Auch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts seien geleistete Bereitschaftsdienste nur dann als Vollarbeitszeit zu werten, wenn der Beamte in der Dienststelle anwesend sein und dem Dienstherrn jederzeit zur Verfügung stehen müsse:

„Unter Arbeitszeit ist nach Art. 2 Abs. 1 EGRL 2003/88 jede Zeitspanne zu verstehen, während der ein Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeit ausübt oder Aufgaben wahrnimmt. Nach dieser Begriffsbestimmung zählen auch Zeiten des Bereitschaftsdienstes - einschließlich der „inaktiven“ Zeiten - ohne Abstriche als Arbeitszeit, wenn der Beamte sie an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs leistet und sich zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereit hält und wenn erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen ist“ (vgl. U.v. 29.9.2011, 2 C 32/10, Rn. 11).

Der streitgegenständliche Einsatz des Klägers erfülle diese Voraussetzungen gerade nicht. Insoweit könne auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Das o.g. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts gebiete mithin ebenfalls keine andersartige Handhabung des Freizeitausgleichs im Falle des Klägers. Das abgesenkte Niveau des für Bereitschaftsdienst mit einstündiger Abmarschbereitschaft gewährten Freizeitausgleichs sei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gerechtfertigt, weil diese Form der Arbeitszeit hinsichtlich Intensität und Effektivität nicht dem Volldienst gleichgestellt werden könne (vgl. BVerwG, U.v. 29.4.2004, 2 C 9.03; B.v. 8.3.1967, 6 C 79.63). Der Bereitschaftsdienst des Klägers sei durch überwiegende Phasen der Ruhe und Entspannung geprägt gewesen, weshalb eine unterschiedliche Gewichtung des Freizeitausgleichs gerechtfertigt sei (vgl. BVerwG, U.v. 29.4.2004, a. a. O.).

Auch europarechtliche Richtlinien und Entscheidungen stünden der Handhabung des Beklagten im Zusammenhang mit der Gewährung von Freizeitausgleich für geleistete Bereitschaftszeiten nicht entgegen. Die Richtlinie der Arbeitszeitgestaltung sei auf den streitgegenständlichen Fall bereits nicht anwendbar. Gemäß Art. 1 Abs. 3 und 4 der Richtlinie 2003/88/EG i. V. m. Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 89/391/EWG finde die Richtlinie über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung keine Anwendung auf spezifische Tätigkeiten im öffentlichen Dienst, insbesondere die der Polizei. Selbst wenn der Anwendungsbereich der Richtlinie für den vorliegenden Fall eröffnet wäre, könnte der Kläger hieraus keinen Anspruch auf Freizeitausgleich herleiten. Schließlich handle es sich bei der streitgegenständlichen Bereitschaftszeit schon per definitionem nicht um Arbeitszeit. Das europäische Gemeinschaftsrecht treffe zudem keine ausdrücklichen Bestimmungen über eine notwendige Gleichstellung von Arbeits- und Bereitschaftszeit bei der Höhe des zu gewährenden Freizeitausgleichs (Niedersächsisches OVG, a. a. O., Rn.38; BVerwG,

U.v. 29.4.2004, a. a. O.; EuGH, U.v. 25.11.2010, C-429/09; Rn. 3) Schutzzweck der europarechtlichen Vorgaben, insbesondere der Vorgaben für die Arbeitszeitgestaltung, sei gemäß Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG die Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer. Dieser Schutz werde ausschließlich durch Vorgaben für die Arbeitszeitgestaltung erreicht - nicht dagegen durch Vorgaben für die Festsetzung des Arbeitsentgelts/Höhe des Freizeitausgleichs (vgl. BVerwG, U.v. 29.4.2004, a. a. O.).

Der Kläger habe keinen weitergehenden Anspruch als den bereits gewährten Freizeitausgleich. Folglich stelle sich auch die Frage einer alternativen Mehrarbeitsvergütung nicht.

Der Hilfsantrag des Klägers habe mithin ebenfalls keinen Erfolg.

Hierauf ließ der Kläger mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 31. Mai 2016 folgendes erwidern:

Die Schilderung der Umstände des klägerischen Einsatzes im ... durch den Beklagten gehe in weiten Teilen an der Realität vorbei und bedürfe der Berichtigung. Der Dienst für die Einsatzkräfte der Bayerischen Bereitschaftspolizei habe am 6. November 2008 um 7:00 Uhr in der Dienststelle der Bereitschaftspolizei ... begonnen. Nach der Einsatzbesprechung seien das Aufrüsten der Fahrzeuge und die Fahrt in die zugewiesene Unterkunft im ... erfolgt. Nach Bezug der Zimmer habe eine Einsatzbesprechung vor Ort stattgefunden. Im Anschluss daran sei Nachtruhe/Bereitschaft angesagt gewesen, bis zur Tages- bzw. Nachtschicht am nächsten Tag. Bei der Unterkunft handle sich bei Castor-Einsätzen in der Regel um ein Containerdorf (...) oder alte, nicht mehr in Betrieb befindliche Kasernen (...). Auf engstem Raum müssten sich zwei Beamte einen kleinen Container teilen. Die Sanitäranlagen befänden sich meist weit weg und seien fußläufig über eine freie, nicht überdachte Fläche zu erreichen. Die Sanitärräume seien ebenfalls in Containern untergebracht. Die erforderliche Mindestquadratmeterzuweisung (4 m² pro Beamten) des Leitfadens 150 „Versorgung der Polizei im Einsatz“ werde in aller Regel unterschritten. Da es sich hierbei um einen „Leitfaden“ und nicht um eine Dienstvorschrift handle, sei die angegebene Größe auch nur eine „Empfehlung“ für die Unterbringung der Einsatzkräfte, der der Dienstherr nicht folgen müsse und in Fällen wie dem vorliegenden auch nicht folge. Nicht viel besser stelle sich die Unterbringung in einer ausgedienten Kaserne dar. Hier müssten sich 4 bis 6 Beamte ein Zimmer teilen. Die gesamte Einrichtung sei extrem spartanisch - nicht ohne Grund seien diese Kasernen nicht mehr in Betrieb. Das Mobiliar bestehe aus einem Bett und einem Stuhl für jeden Beamten. Sei das Zimmer mit vier oder mehr Personen belegt, müssten sich diese einen Tisch teilen. Ab einer Dauer von drei Einsatztagen solle noch ein Schrank mit Kleiderbügeln zur Verfügung gestellt werden.

Mit Verlassen der Dienststelle in ... stünden die Beamten dem Dienstherrn zu jeder Zeit vollumfänglich zur Verfügung. Eine ausgewiesene Freizeit gebe es nicht und eine solche sei faktisch auch nicht möglich, da die Dienstzeiten sehr lang seien (vgl. die Aufstellung im Klageschriftsatz: von 5.00 bis 23:00 Uhr bzw. bis 2:00 Uhr oder gar 4:00 Uhr des Folgetag). Somit reihten sich Dienst-, Essens- und Ruhezeit aneinander, ohne klare Trennung. Die Beamten trügen während des gesamten Tages ihren Einsatzoverall. Sie führten keine Privatkleidung mit, auch weil das Fassungsvermögen der Fahrzeuge hierfür nicht ausreichen würde. Die Dienstfahrzeuge seien mit dem persönlichen und dienstlichen Einsatzgerät bis unter das Dach ausgefüllt. Wenn die Beamten daher noch einen Privatkoffer mit ihrer Zivilkleidung mitführen wollten, müssten mehrere zusätzliche Lkw mitgeführt werden (diese Möglichkeit sei bisher noch von keinem Vorgesetzten angeboten worden).

Die Kasernen und Containerdörfer lägen grundsätzlich außerhalb von Siedlungen, Gemeinden und Städten. Eine öffentliche Verkehrsanbindung existiere in der Regel nicht. Da ein Dienstfahrzeug nicht für private Fahrten benutzt werden dürfe, bleibe den Beamten als „Freizeitbeschäftigung“ - wenn sie denn Zeit und Muße für eine solche haben sollten - somit allenfalls ein Spaziergang im Bereich des Containerdorfs bzw. der Kaserne. Bedingt durch die geschilderte Abgeschiedenheit könne der Dienstherr jederzeit über die Beamten verfügen. So komme es nicht selten vor, dass der Dienstbeginn kurzfristig vorverlegt werde (z. B., wenn Straßenblockaden umfahren werden müssten, um zum Einsatzort zu gelangen und die Kollegen der Nachtschicht einigermaßen rechtzeitig abzulösen). Wenn spontane Blockaden polizeilich zu betreuen seien, komme es darüber hinaus auch zu Alarmierungen während der Nacht. Bei dem hier relevanten Einsatz sei der „normale“ Dienstplan von 6.00 bis 13:00 Uhr ausgegangen. Aufgrund von Straßenblockaden habe der Dienstbeginn jedoch am 7./8. und 9. November auf 5:00 Uhr vorverlegt werden müssen (vgl. Aufstellung im Klageschriftsatz). Ebenso sei die Dienstzeit verlängert worden und zwar bis 2.00 bzw. 1:00 Uhr und einmal sogar bis 4:00 Uhr. Diese Dienstzeiten seien je nach der Situation vor Ort spontan geändert worden. Die Dienstkräfte hätten sich darauf einzustellen gehabt und seien dementsprechend eingeteilt worden.

Es sei somit ganz offensichtlich, dass die Ausführungen des Beklagten den tatsächlichen Umständen des Einsatzes nicht gerecht würden. So sei die Behauptung, der Kläger sei in seiner Bewegungsfreiheit und Freizeitgestaltung frei gewesen, gelinde gesagt absurd. Es klinge geradezu zynisch, wenn es heiße, er habe insbesondere entscheiden können, ob er die Zeit für seine Entspannung, Regeneration oder für eine andere, frei wählbaren Freizeitbeschäftigung nutzen hätte wollen. Bei Einsatzzeiten von 16 bis 23 Stunden am Tag könne schlicht nicht mehr von Freizeit gesprochen werden. Es gehe nur noch darum, soviel Ruhe wie unter diesen Umständen möglich zu bekommen, um den nächsten Tag zu überstehen. Ebenso abwegig sei es anzunehmen, der Beamte hätte unter diesen Bedingungen „an einem Ort seiner Wahl Abstand vom Dienst“ gewinnen können - in einem Containerdorf, nur umgeben von Polizeibeamten, alle ständig in Uniform und angesichts des ständigen Lärmpegels durch an- und abrückende Einheiten und Hubschrauber!

Dass der Bereitschaftsdienst des Klägers durch überwiegende Phasen der Ruhe und Entspannung geprägt gewesen sein solle, so dass eine unterschiedliche Gewichtung des Freizeitausgleichs gerechtfertigt sei, entspreche deshalb ebenso wenig der Realität wie die Behauptung, es sei eine einstündige Abmarschbereitschaft angeordnet gewesen. Diese möge auf dem Papier bestanden haben, um eine 1:1 Stundenschreibung zu umgehen. Tatsächlich sei aber hier vor Ort nichts zu bemerken gewesen. Vielmehr seien - wie oben erläutert - Dienstplan und Dienstzeit ständig geändert worden, um den jeweiligen Entwicklungen gerecht zu werden. Ständig hätten sich Lageänderungen ergeben, auf die die Dienstkräfte sich einzustellen gehabt hätten bzw. für die sie eingeteilt worden seien. Es sei somit sehr wohl ständige Abmarschbereitschaft gefordert gewesen und die Beamten hätten dem Dienstherrn permanent zur Verfügung stehen müssen. Die vom Bundesverwaltungsgericht in der Entscheidung vom 29. September 2011, 2 C 32/10, geforderten Bedingungen, unter denen Bereitschaftszeiten als Vollarbeitszeit zu werten seien, seien vorliegend erfüllt. Denn der Kläger habe die Bereitschaftszeit „an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs“ abgeleistet und sich „zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz“ bereitgehalten. Auch sei „erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme“ zu rechnen gewesen. Darüber hinaus habe sehr wohl eine faktische Ortsbindung der Einsatzkräfte bestanden, denn die kurzfristigen Änderungen von Dienstplan und -zeit hätten nur dann vorgenommen werden können, wenn die Beamten sich an dem vom Dienstherrn bestimmten Ort aufgehalten hätten und somit jederzeit für ihn erreichbar gewesen seien.

In der mündlichen Verhandlung vom 21. Juni 2016 betonte der Klägerbevollmächtigte nochmals, dass es sich bei dem hier maßgeblichen Einsatz im November 2008 anlässlich des Castortransports um einen Dauereinsatz mit der Folge gehandelt habe, dass die Bereitschaftszeiten 1:1 als Arbeitszeit anzusehen und auszugleichen seien. Der Beklagtenvertreter wies darauf hin, dass im Falle des Klägers ausdrücklich keine durchgehende Bereitschaftszeit wie im Falle des USK angeordnet worden sei. Die einstündige Abmarschbereitschaft mache deutlich, dass der Dienstherr gerade nicht davon ausgegangen sei, dass der Kläger während der Bereitschaftszeit tatsächlich zu einem Einsatz herangezogen würde. Dies führe dazu, dass die Anforderung der Rechtsprechung nicht erfüllt sei, wonach der betroffene Beamte mit der jederzeitigen Inanspruchnahme der Bereitschaftsdienstes habe rechnen müssen und rechtfertige einen reduzierten Ausgleich der Bereitschaftszeiten in Höhe von nur einem Drittel. Die individuellen Umstände seien durch die Gewährung eines Freizeitausgleichs von einem Drittel gewürdigt worden. Zusätzlich sei diesen Umständen durch die Gewährung eines weiteren Freizeitausgleichs in Höhe von 4 Stunden und 15 Minuten Rechnung getragen worden.

Der Klägerbevollmächtigte stellte den Antrag aus der Klageschrift mit der Maßgabe,

dass lediglich ein Ausgleich für die Bereitschaftszeiten beantragt werde, die anlässlich des Castortransports im Zeitraum vom 6. bis 11. November 2008 erbracht worden seien.

Mit Schreiben vom 22. Juni 2016 bat das Gericht das Präsidium der Bayerischen Bereitschaftspolizei, ..., zur weiteren Sachverhaltsaufklärung um die Beantwortung folgender

Fragen:

1) Welche tägliche Bereitschaftszeit (Angabe der vorgesehenen Uhrzeiten) war nach der ursprünglichen Planung des vom 6. bis 11. November 2008 stattgefundenen Castor-Einsatzes für den Kläger vorgesehen?

2. Wie wurde der Kläger während des genannten Zeitraums konkret dienstlich eingesetzt?

3. Es wird um Erläuterung gebeten, aus welchen Gründen die ursprüngliche Bereitschaftszeit (6./7.11.: 7 Stunden und 7./8.11.: 6 Stunden) am 9./10.11.2008 auf fünf bzw. am 10./11.2008 auf vier Stunden verkürzt wurde.

4. Kam es zu Einzelalarmierungen des Klägers während der Bereitschaftszeit, für die nicht die einstündige, sondern die sofortige Abmarschbereitschaft galt?“

Mit Schriftsatz vom 19. Juli 2016 führten die Klägerbevollmächtigten hierzu folgendes aus:

1. Die ursprüngliche Planung des Einsatzes sei den Beamten nicht mitgeteilt worden. Es sei nicht üblich, dass bei Großeinsätzen eine schriftliche Vorplanung der Einsatzzeiten zur Kenntnisnahme an die eingesetzten Beamten herausgegeben werde. Tatsächlich sei es aber auch nicht möglich, den gesamten Einsatz im Vorfeld zu planen. Vielmehr würden vor Ort und im Einsatzraum tagesaktuelle Entscheidungen, je nach Lageentwicklung, getroffen, so dass sich Dienst- und Bereitschaftszeiten erst im Laufe des Einsatzes ergäben. Die einzige feste Größe sei die Terminsetzung des Castortransports vom 6. November bis 11. November 2008 gewesen.

2. Die Hundertschaft des Klägers ... sei im Vorfeld des eigentlichen Transports als sogenannter „Raumschutz“ eingesetzt gewesen, d. h. die Beamten hätten ein bestimmtes Einsatzgebiet zugewiesen bekommen und Sicherheitsstörungen zu beseitigen gehabt. Als der Termin des eigentlichen Transportes herangerückt sei, sei man in einen sogenannten „Streckenschutz“ übergegangen. Hierbei sei der Einheit ein Teil des Transportweges zugeteilt worden, der von Blockierung usw. freizuhalten gewesen sei.

Der Kläger ... sei während des gesamten Einsatzes im Lautsprecherkraftwagen eingesetzt gewesen. Dieser sei in der Regel mit insgesamt drei Beamten besetzt. Während der gesamten Einsatzdauer seien sie von der Befehlsstelle zu den verschiedensten Brennpunkten und Örtlichkeiten im gesamten Einsatz geschickt worden, um entsprechende Durchsagen an die Demonstranten zu machen.

3. Die stetig kürzer werdenden Bereitschaftsseiten, je näher der anstehende Castortransporttermin heran gerückt sei, erklärten sich damit, dass z. B. beim Streckenschutz die Zwischenräume zwischen den Beamten immer mehr verkleinert worden seien. Dies habe zwangsläufig eine höhere Mannstärke erfordert oder man habe die Beamten länger im Einsatz belassen - wie dies vorliegend der Fall gewesen sei.

4. Die Frage nach der sofortigen Abmarschbereitschaft könne nach fast acht Jahren nicht mehr beantwortet werden. Aus den unterschiedlichen Dienstzeiten sei jedoch zu entnehmen, dass die Beamten ohnehin „Verfügungsmasse“ gewesen seien. Wenn eine Alarmierung gekommen sei, sei gefahren worden - mit oder ohne Anordnung einer sofortigen Abmarschbereitschaft. Dies liege im Wesen des Einsatzgeschehens, zu demin bestimmten Situationen auch eine baldmöglichste Abmarschbereitschaft gehöre.

Schon die Art der Unterbringung bei solchen Einsätzen entspreche diesem Erfordernis.

Generell dürfe noch einmal auf den grundsätzlichen Einsatzablauf hingewiesen werden. Die Polizeiführung teile zwei Arten von Dienstschichten ein, die Tages- und die Nachtschicht. Der Dienstbeginn der Tagesschicht werde je nach Einsatzabschnitt festgelegt, ebenso das Dienstende. Für den Dienstbeginn und das Dienstende der Nachtschicht gelte dies gleichermaßen. Somit komme es automatisch zu Überlappungen von Kräften aus der Tagesschicht und der Nachtschicht, d. h. alle Beamten des Großeinsatzes seien im Dienst und im Einsatzraum. Je nach Störerlage entscheide nun der Polizeiführer, z. B. die Nachtschicht im Dienst zu belassen oder auch den Tagesdienst. Auf diese Weise ergäben sich naturgemäß Verschiebungen von ursprünglich grob geplanten Einsatzzeiten (Dienstbeginn und Dienstende).

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 15. November 2016 ergänzte der Kläger zur Verdeutlichung der Umstände des streitgegenständlichen Castoreinsatzes seinen Sachvortrag wie folgt:

Es bestehe ein wesentlicher Unterschied zu einer „normalen“ Bereitschaft auch darin, dass es nicht möglich sei, während der „Bereitschaftszeit“ die Unterkunft, d. h. die Bundeswehrkaserne oder das Containerdorf, zu verlassen. Denn zum einen sei es nicht erlaubt, die Dienstfahrzeuge zu nutzen. Zum andern nähmen Taxifahrer die Beamten nicht mit, weil sie bei der Bevölkerung des ... als „Besatzer“ und „Kollaborateure“ angesehen und entsprechend behandelt würden. Auch ein Einkauf in der Umgebung sei nicht möglich, weil die Geschäftsleute ihnen nichts verkauften. So habe während des Einsatzes beispielsweise die Verpflegung aus ... angeliefert werden müssen. Zum Tanken sei in das weit entfernte ... gefahren worden. Die Behauptung des Dienstherrn, der Kläger sei in seiner Bewegungsfreiheit und Freizeitgestaltung frei gewesen und habe entscheiden können, ob er die Zeit zur Entspannung, Regeneration oder zu einer anderen, frei wählbaren Freizeitbeschaffung verwende, und so einen gewissen „Abstand vom Dienst“ gewinnen könne, zumal es ihm möglich gewesen sei, sich aus dem örtlich begrenzten Einsatzgebiet fortzubewegen, gehe deshalb völlig an der Realität des besagten Einsatzes vorbei.

Mit Schreiben des Präsidiums der Bayerischen Bereitschaftspolizei, ..., vom 21. November 2016 nahm der Beklagte zu den vom Gericht mit Schreiben vom 22. Juni 2016 aufgeworfenen Fragen wie folgt Stellung:

1) Welche tägliche Bereitschaftszeit (Angabe der vorgesehenen Uhrzeiten) war nach der ursprünglichen Planung des vom 6. bis 11. November 2008 stattgefundenen Castor-Einsatzes für den Kläger vorgesehen?

Grundsätzlich werde bei der eigentlichen Vorausplanung von keiner Bereitschaftszeit ausgegangen. Der 6. November 2008 habe mit einem im Voraus geplanten Dienstbeginn und einem während des Dienstes noch zu bestimmenden Dienstende begonnen. Aufgrund situativer Einsatzlagen habe nach dem festgelegten eigentlichen Dienstende Bereitschaftszeit angeordnet werden können, um über weitere Kräfte spontan verfügen zu können. Die täglichen Bereitschaftszeiten hätten sich dabei nach den jeweiligen Ruhephasen der Einsatzkräfte gerichtet. Die Ruhephasen bzw. Bereitschaftszeiten seien jeweils nach Dienstende festgelegt worden und hätten sich an der zurückliegenden Einsatzzeit und der bevorstehenden Einsatzlage orientiert. Eine verbindliche Planung möglicher Bereitschaftszeiten könne im Voraus, aufgrund der mannigfaltigen Einsatzlagen bei einem derartigen Großeinsatz, nicht stattfinden.

2. Wie wurde der Kläger während des genannten Zeitraums konkret dienstlich eingesetzt?

PHM ... sei während des Einsatzgeschehens „Castor 2008“ Angehöriger der 14. BPH E. gewesen. Die Beamten ..., ... und ... seien als Angehörige des Taktischen Lautsprechertrupps (TLT) des 16. BPH E/TEE zugehörig gewesen. Sowohl die 14. BPH E als auch der TLT seien während des Einsatzes „Castor 2008“ der IV. Bereitschaftspolizeiabteilung (BPA) ... unterstellt gewesen. Diese sei während des Einsatzes von Ltd. PD ..., derzeit Abteilungsleiter der II. BPA ..., geführt worden.

Im relevanten Zeitraum vom 6. November 2008 bis 11. November 2008 sei die IV. BPA ... im Einsatzabschnitt „...“ in folgenden Unterabschnitten (UA) eingesetzt worden:

Donnerstag, 6.11. 2008:

Anreise der Einsatzkräfte zur Bundeswehrliegenschaft „...“-Kaserne in ....

Freitag, 7.11.2008:

Bereithaltung der IV. BPA ... im UA „Eingreifkräfte/Technik“ in der „...“-Kaserne als Einsatzkräfte.

Samstag, 8.11.2008:

Versammlungsschutz vor dem Transportbehälterlager (TBL) ... und Betreuung von Sitz- und Traktorblockaden.

Sonntag, 9.11.2008:

Übernahme des Raum- und Streckenschutzes im UA „Ost“ im Bereich „L 256 zwischen ...und ...“.

Montag, 10.11.2008:

Übernahme des Raum- und Streckenschutzes im UA „Ost“ im Bereich „L 256 zwischen ... und ...“.

Dienstag, 11.11.2008:

Entlassung aus dem Einsatz, Ruhen und anschließende Rückreise zum Standort.

Der Beamte ... sei als Gruppenführer der 1. Gruppe im I. Zug verwendet worden und während des Einsatzes mit wechselnden Aufgaben gemäß Vorgaben der Zug-/Hundertschaftsführung beauftragt gewesen.

Die TLT-Besatzung sei im Team eingesetzt gewesen und habe entweder für Lautsprechereinsätze bereitgestanden oder Lautsprecherdurchsagen abgesetzt. Da die Einsatzunterlagen dieses Einsatzes turnusgemäß ausgesondert worden seien, befänden sich bei der TEE ... bezüglich dieses „Castor“-Einsatzes keine Unterlagen mehr. Die von der TEE geführten Statistiken reichten lediglich bis 2010 zurück.

3. Es wird um Erläuterung gebeten, aus welchen Gründen die ursprüngliche Bereitschaftszeit (6./7.11.: 7 Stunden und 7./8.11.: 6 Stunden) am 9./10.11.2008 auf fünf bzw. am 10./11.2008 auf vier Stunden verkürzt wurde.

Aus den damaligen Einsatzunterlagen ließen sich keine konkreten Rückschlüsse von einsatzrelevanten Vorkommnissen auf die Verkürzung der Bereitschaftszeiten ziehen. Die Einsatzlagen im Zusammenhang mit Castortransporten hätten sich aufgrund der Dimension des Einsatzraumes und der hohen Anzahl als auch der Struktur des polizeilichen Gegenübers jedoch stets dynamisch gestaltet. Insbesondere in der sogenannten „heißen“ Einsatzphase - vom Eintreffen des Castorzuges im ... bis zur Ankunft im TBL ... - sei eine Dynamisierung und Verschärfung der Einsatzlage nicht auszuschließen gewesen. Die Dienstzeiten hätten deshalb ausgedehnt und Ruhepausen (Bereitschaften) auf ein Minimum beschränkt werden müssen. Die sich mehr und mehr verkürzenden Ruhezeiten im Einsatzverlauf ließen sich mithin mit der dynamischen Entwicklung der Störerlage insbesondere den damit verbundenen Umwegen bei der An- und Abfahrt zum/vom Einsatzort erklären. Der Dienstbeginn habe vorverlegt bzw. die Bereitschaftszeit verkürzt werden müssen.

4. Kam es zu Einzelalarmierungen des Klägers während der Bereitschaftszeit, für die nicht die einstündige, sondern die sofortige Abmarschbereitschaft galt?“

Die Alarmierung einzelner Beamter erscheine sachfremd. Bei solchen polizeilichen Einsatzlagen erfolge ein Vorgehen mindestens in Gruppenstärke, besser in Halbzug- wenn nicht in Zugstärke. Insbesondere für PHM ... könne dies ausgeschlossen werden. Dieser sei in seiner damaligen Funktion als Gruppenführer in seine Organisationsstruktur (Gruppenführer der 1. Gruppe des I. Zuges der 14. BPH E) eingebunden gewesen. Ebenso sei eine Einzelalarmierung eines TLT-Angehörigen nicht nachvollziehbar, zumal der „Taktische Lautsprechertrupp“ naturgemäß nur als Team (Kfz-Führer, Sprecher etc.) über einen Einsatzwert verfüge und daher nur dementsprechend eingesetzt werde.

Überdies werde nochmals darauf hingewiesen, dass die Form der jeweils angeordneten Abmarschbereitschaft der Lagebeurteilung des Polizeiführers des Gesamteinsatzes entspringe. Diese werde nicht schon in der Vorplanung im Befehl festgeschrieben, sondern in der Regel in der Einsatzbesprechung zeitnah zum Einsatzbeginn - gemessen an den aktuellen Lageerkenntnissen - festgelegt. Zum Gelingen des Einsatzkonzepts in einem mehrtägigen Einsatz mit solch hoher Brisanz und Komplexität - wie dem „Castoreinsatz 2008“ - gehöre u. a. die verlässliche Wiederverwendung von (einigermaßen) ausgeruhten Kräften. Das Bestreben des Polizeiführers bestehe darin, Kräfte nicht zu „verbrennen“, sondern die Dienstabläufe so zu gestalten, dass das absolute Gros der Kräfte beim abschließenden Straßentransport der Castoren von der Umladestation in ... zum 25 km entfernten Zwischenlager in ... zur Verfügung stehe. Ziel müsse es sein, eine Unterbrechung der - während des Einsatzes „Castor 2008“ als einstündige Abmarschbereitschaft ausgestalteten knapp bemessenen - Ruhezeit der Einheiten zu vermeiden. Insofern sei mit der Anordnung der einstündigen Abmarschbereitschaft die Botschaft einer „Alarmierung“ der Einheiten nur im äußersten Notfall“ impliziert. In Anbetracht der immensen zeitlichen Belastung der Einsatzkräfte wäre einer Alarmierung insbesondere ab Samstagnacht (9./10.11.) auch das Fürsorgeprinzip entgegengestanden. Die einstündige Abmarschbereitschaft eröffne dem Polizeiführer zwar zusätzliche Handlungsspielräume, um auf unvorhergesehene Lageentwicklungen mit der Gefahr eines umfangreichen Schadenseintritts zeitnah reagieren zu können. Eine Alarmierung der Einheiten sei vor diesem Hintergrund jedoch grundsätzlich nicht eingeplant gewesen. Vielmehr sei es darum gegangen, nur für den Fall unvorhergesehener Lagekonstellationen, Kräfte (zumindest innerhalb einer Stunde) „in der Hinterhand“ zu haben. Auf die in einstündige Abmarschbereitschaft versetzten Kräfte habe bei dem streitgegenständlichen Einsatz nicht zurückgegriffen werden müssen, so dass eine Alarmierung aus der einstündigen Abmarschbereitschaft nicht erfolgt sei. Insoweit werde nicht nur die jeweilige Einschätzung der Lageentwicklung durch den Einsatzleiter bestätigt, sondern auch die mit der einstündigen Abmarschbereitschaft einhergehende Botschaft an die Beamten, dass mit einer Alarmierung gerade nicht zu rechnen sei, unterstrichen.

Auf diesem Wege werde deutlich, dass den streitgegenständlichen Zeiten der einstündigen Abmarschbereitschaft gerade nicht das Gepräge „eines Bereithaltens für einen jederzeit möglichen Einsatz“ zukomme. Vielmehr handle es sich bei diesen Stunden um eine Zeitspanne, „die allenfalls sporadisch von Einsätzen unterbrochen wird“, so dass im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, U.v. 20. Januar 2009, 2 C 90/07) keine Arbeitszeit mit der Folge einer „1:1-Stundenschreibung“ anzunehmen sei.

Für den Fall, dass das Gericht eine weitergehende Sachaufklärung für geboten halten sollte, werde angeregt, Herrn Ltd. PD ... im Rahmen der mündlichen Verhandlung anzuhören. Gleiches gelte, falls weitere Informationen hinsichtlich des bei der Bayerischen Bereitschaftspolizei praktizierten differenzierten Systems der Stundenschreibung

(Freizeit/Rufbereitschaft/einstündige Abmarschbereitschaft/sofortige Abmarschbereitschaft/Dienstzeit) für erforderlich erachtet würden. Wie bereits in der mündlichen Verhandlung vom 21. Juni 2016 vorgetragen, werde damit (einzelfallgerecht) den jeweiligen Belastungen und Einschränkungen der Beamten im Einsatz Rechnung getragen.

In der mündlichen Verhandlung vom 20. Dezember 2016 wurden Herr Leitender Polizeidirektor ..., Leiter der beim Castortransport vom 6. bis 11. November 2008 eingesetzten bayerischen Polizeikräfte sowie Herr Polizeirat ..., beim Castoreinsatz vom 6. bis 11. November 2008 Hundertschaftsführer der IV. BPA, ..., informatorisch zum Einsatzablauf gehört.

Der Klägervertreter wiederholte die Anträge aus der mündlichen Verhandlung vom 21 Juni 2016 und beantragte zusätzlich,

für den Fall der Klageabweisung, die Berufung zuzulassen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte samt den gewechselten Schriftsätzen und hinsichtlich des Verlaufs der mündlichen Verhandlung auf die jeweiligen Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Gegenstand der Klage ist nach dem in der mündlichen Verhandlung vom 21. Juni 2016 gestellten und in der mündlichen Verhandlung vom 20. Dezember 2016 wiederholten Klageantrag der Ausgleich für die vom Kläger anlässlich des Castortransports 2008 im Zeitraum vom 6. bis 11. November 2008 erbrachten und bislang noch nicht als Arbeitszeit abgegoltenen Bereitschaftszeiten.

Da dem Kläger für die im oben genannten Zeitraum insgesamt geleisteten 22 Bereitschaftsstunden gemäß Ziff. 6.1 der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 11. April 2003 (IC5-0233.1/2) ein Drittel (= 7,33 Stunden) als Freizeitausgleich gutgeschrieben und darüber laut Aktenvermerk des Präsidiums der Bayerischen Bereitschaftspolizei, ..., vom 27. November 2008 aufgrund der besonderen Umstände des Castoreinsatzes 2008 zusätzlich ein halber Tag (4:15 Stunden) vergütet wurde, befindet sich vorliegend lediglich die bisher noch nicht erfolgte Abgeltung für 10,42 Stunden Bereitschaft im Streit.

Die Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig, da sie auf den Erlass eines Verwaltungsaktes im Sinne des Art. 35 BayVwVfG gerichtet ist. Der Gewährung von Freizeitausgleich kommt unmittelbare Rechtswirkung nach außen zu, da sie - vergleichbar mit der Urlaubsgewährung - die persönliche Rechtsstellung des Beamten betrifft (vgl. OVG Münster, U.v. 7.5.2009, 1 A 2652/07, Rn. 27 ff. bei juris; VG Berlin U.v. 2.12.2015, 26 K 58.14, Rn. 22 bei juris).

Gemäß § 75 VwGO ist die Klage als Untätigkeitsklage zulässig. Zwar wurde sie vor Ablauf der Dreimonatsfrist des § 75 Satz 2 VwGO seit dem Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts (7.11.2011) erhoben, diese Frist ist jedoch inzwischen längst abgelaufen.

Die Klage ist jedoch nicht begründet.

Die Unterlassung der Gewährung weiteren Freizeitausgleichs für den Einsatz des Klägers beim Castortransport 2008 durch den Beklagten ist nicht rechtswidrig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Der Kläger hat keinen Anspruch auf Ausgleich der beim Castoreinsatz 2008 erbrachten und bislang (noch) nicht abgegoltenen 10,42 Bereitschaftsstunden.

Bei der vom Kläger während des Castoreinsatzes 2008 erbrachten Bereitschaftszeit (insgesamt 22 Stunden) handelt es sich nicht um ausgleichspflichtige Mehrarbeit nach der zum Zeitpunkt des Castortransports 2008 geltenden Regelung des Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayBG (zum 1.4.2009 ersetzt durch die inhaltsgleiche Vorschrift des Art. 87 Abs. 2 Satz 2 BayBG).

Mehrarbeit im Sinne des Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayBG kann zwar auch durch Bereitschaftsdienst geleistet werden.

Denn unter Arbeitszeit ist nach Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung, der Art. 6 Nr. 2 der insoweit inhaltsgleichen Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl L 307 vom 13. Dezember 1993, S. 18) ersetzt, jede Zeitspanne zu verstehen, während der ein Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeit ausübt oder Aufgaben wahrnimmt. Nach dieser Begriffsbestimmung zählen auch Zeiten des Bereitschaftsdienstes - einschließlich der „inaktiven Zeiten“ - ohne Abstriche als Arbeitszeit, wenn der Beamte sie an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs leistet und sich zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereithält, und wenn erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen ist (BVerwG, U.v. 29.9.2011, 2 C 32/10; U.v. 29.4.2004, 2 C 9.03, Buchholz 240

§ 48 BBesG Nr. 8 Rn. 17; U.v. 22.1.2009, 2 C 90.07, Buchholz 240.1 BBesO Nr. 31; EuGH, U.v. 3.10.2000, Rs. C-303/98, Simap - Slg. 2000, I-7963; U.v. 9.9.2003, Rs. C-151/02, Jäger - Slg. 2003, I-8389, st. Rspr.).

Erfüllt der geleistete Bereitschaftsdienst die bezeichneten Anforderungen, ist auch die in Form von Bereitschaftsdienst geleistete Mehrarbeit ist im Verhältnis „1 zu 1“ durch Freizeit auszugleichen. Hingegen besteht kein Anspruch auf Freizeitausgleich für eine reine Rufbereitschaft oder bloße Anwesenheitszeiten ohne dienstliche Inanspruchnahme in dieser Zeit (vgl. Pressemitteilung des Bundesverwaltungsgerichts zu den Urteilen vom 17.11.2016 - 2 C 3.16 u. a.).

Der Beklagte geht zutreffend davon aus, dass die vom Kläger während des Castoreinsatzes 2008 erbrachten Bereitschaftszeiten nicht im Verhältnis „1 zu 1“ durch Freizeit auszugleichen sind.

Die Kammer ist nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 20. Dezember 2016 und der dort vorgenommenen informatorischen Anhörung des Leitenden Polizeidirektors ... (Einsatzleiter der bayerischen Polizeikräfte beim Castortransport vom 6.11. bis 11.11. 2008) und des Polizeioberrats ... (Hundertschaftsführer der IV. BPA beim Castoreinsatz vom 6.11. bis 11.11.2008) zu der Auffassung gelangt, dass der Kläger den Bereitschaftsdienst zwar an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs geleistet hat, er sich in Folge der angeordneten einstündigen Abmarschbereitschaft jedoch nicht zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereithalten musste. Insoweit bestand eine entscheidungserheblicher Unterschied zu einer sofortigen, permanenten Abmarschbereitschaft, die eine Abgeltung der Bereitschaftszeit 1 : 1 zur Folge hätte.

Dies ergibt sich aus folgenden Sachverhaltsfeststellungen:

Nach den glaubhaften Darlegungen des Leitenden Polizeidirektors ... in der mündlichen Verhandlung vom 20. Dezember 2016 gab es kein Verbot, während der einstündigen Abmarschbereitschaft den Unterbringungsort des Klägers, die ...Kaserne in ... zu verlassen. Auch gab es während der des Castoreinsatzes vom 6. bis 11. November 2008 keine von den festgelegten Bereitschaftszeiten abweichende vorzeitige Alarmierung der Einsatzkräfte. Im Falle einer theoretischen Alarmierung wäre es zwar sicherlich so gewesen, dass die Einsatzkräfte schon nach einer halben Stunde abmarschbereit gewesen wären. Demgegenüber setze eine sofortige Einsatzbereitschaft voraus, dass die vorgesehenen Einsatzkräfte sich bereits abmarschbereit, also ausgerüstet, in den Fahrzeugen oder auf dem Zimmer befänden, was bei der einstündigen Abmarschbereitschaft jedoch nicht der Fall sei. Soweit einzelne Einsatzkräfte von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hätten, das Kasernengelände zu verlassen, sei man davon ausgegangen, dass diese in entsprechender Absprache mit den in der Kaserne verbleibenden Kameraden sichergestellt hätten, dass sie im Falle einer Alarmierung innerhalb der vorgesehenen Abmarschbereitschaft auch in der Kaserne abmarschbereit anwesend sein würden.

Durch die Ausführungen des Polizeioberrats ... in der mündlichen Verhandlung vom 20. Dezember 2016 wird bestätigt, dass es sich bei der einstündigen Abmarschbereitschaft während des Castoreinsatzes vom 6. bis 11. November 2008 nicht um eine permanente Einsatzbereitschaft mit einem ständigen Bereithalten der Einsatzkräfte „in voller Montur“ gehandelt hat. Vielmehr habe die einstündige Abmarschbereitschaft primär der Erholung der Einsatzkräfte von ihrem Dienst gedient. Bei rückblickender Betrachtung sei ein Einsatz der ihm unterstellten Kräfte während der Bereitschafszeiten unwahrscheinlich gewesen, da diese Bereitschaftszeiten gerade der Regenerierung und Erholung der Beamtin dienen hätten sollen. Bei einer Alarmierung während der Bereitschaftszeiten werde die gesamte Einsatzkonzeption gefährdet.

Zusammenfassend geht aus den Erläuterungen der beiden in der mündlichen Verhandlung vom 20. Dezember 2016 durch die Kammer informatorisch angehörten Polizeiführungsbeamten übereinstimmend hervor, dass bei einer objektiven ex ante Betrachtung nach dem gesamten Geschehensablauf beim Castoreinsatz 2008 während der Bereitschaftszeit nicht in nennenswertem Umfang mit einer Inanspruchnahme des Klägers zu dienstlichen Einsätzen zu rechnen war. Diese Einschätzung wurde auch dadurch genügend plausibilisiert, dass es nach Aussage der beiden informatorisch angehörten Polizeibeamten auch bei Castoreinsätzen in den anderen Jahren ganz selten zu einer Aktivierung von Beamten aus der Ruhezeit kam und deshalb auch im Jahre 2008 von einer nur geringen Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme auszugehen war. Allein die, nach dem gesamten Geschehensablauf hier nicht vorliegende Fallkonstellation eines Rechnen-Müssens mit in nennenswertem Umfang stattfindenden dienstlichen Einsätzen wäre nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. U.v. 2.1.2009, 2 C 90/07, Rn. 20 bei juris) Voraussetzung für eine Ausgleich des vom Kläger geleisteten Bereitschaftsdienstes gewesen. Bei wertender Betrachtung ähnelt dieser jedoch vielmehr einer Rufbereitschaft, die allenfalls sporadisch von Einsätzen unterbrochen wird.

Da nach alledem schon kein Anspruch des Klägers auf Ausgleich der beim Castoreinsatz 2008 erbrachten und bislang (noch) nicht abgegoltenen 10,42 Bereitschaftsstunden besteht, kommt es auch nicht mehr auf eine mögliche Verwirkung dieses Anspruchs an.

Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. B.v. 5.10.2016, 3 ZB 14.2464; B.v.23.11.1982, 3 B 82. A.1793) ist ein Beamter verpflichtet, anlässlich vom Dienstherrn anerkannter Überzeiten und auf dieser Basis erfolgter Gewährung von Freizeitausgleich darauf hinzuweisen, dass nach seiner Meinung für den fraglichen Zeitraum noch weitere Ansprüche wegen (angeblich) geleisteter Mehrarbeit bestehen. Kommt der Beamte dieser Pflicht nicht nach, so hat er einen etwaigen Anspruch verwirkt.

Hiernach hätte es dem Kläger obliegen, spätestens im Zeitpunkt der teilweisen Gewährung des Ausgleichs für die von ihm geleisteten Bereitschaftszeiten eine weitergehende Anrechnung zu beantragen. Für das Bestehen dieser Obliegenheit spricht auch die Vorschrift des Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayBG a. F., wonach über die regelmäßige Arbeitszeit hinausgeleistete Mehrarbeit innerhalb von zwölf Monaten auszugleichen ist.

Im vorliegenden Fall ist jedoch bereits wegen des Nichtbestehens eines Anspruchs des Klägers auf Ausgleich der bislang noch nicht abgegoltenen Bereitschaftszeit die Verwirkung dieses Anspruchs nicht mehr zu prüfen.

Die Entscheidung des Beklagten, gemäß Ziff. 6.1 der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 11. April 2003 (IC5-0233.1/2) den vom Kläger während des Castoreinsatzes vom 6. bis 11. November 2008 geleisteten Bereitschaftsdienst (nur) mit einem Drittel seiner Dauer abzugelten, erweist sich somit als nicht rechtsfehlerhaft.

Nach alledem war die Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 161 Abs. 1, 154 Abs. 1 VwGO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Berufung war gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, weil die vom Kläger aufgeworfene Frage der Abgeltung von in Form der „einstündigen Abmarschbereitschaft“ geleisteter Bereitschaftszeit nach Auffassung der Kammer grundsätzliche Bedeutung hat und, soweit ersichtlich, auch noch nicht Gegenstand der obergerichtlichen Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs gewesen ist.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu. Die Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils beim Bayerischen Verwaltungsgericht Ansbach,

Hausanschrift:	Promenade 24 - 28, 91522 Ansbach, oder
Postfachanschrift:	Postfach 616, 91511 Ansbach,

schriftlich einzulegen; sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Die Berufung ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt, beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,

Hausanschrift:	Ludwigstraße 23, 80539 München;
Postfachanschrift:	Postfach 34 01 48, 80098 München, oder in
in Ansbach:	Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach

einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag vom Vorsitzenden des Senats verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe). Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung unzulässig.

Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz mit Befähigung zum Richteramt oder die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen zugelassen. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 123,73 EUR

(10,42 x 12,13 EUR Stundenvergütung für BesGr A 8, entsprechend den 2008 anwendbaren Mehrvergütungssätzen) festgesetzt (§ 52 Abs. 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 EUR übersteigt oder die Beschwerde zugelassen wurde.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht Ansbach,

Hausanschrift:	Promenade 24 - 28, 91522 Ansbach, oder
Postfachanschrift:	Postfach 616, 91511 Ansbach,

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen.

Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde auch noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der am ... April 1988 geborene Kläger steht derzeit im Rang eines Oberfeldwebels als Soldat auf Zeit im Dienst der Beklagten. Mit der Klage begehrt er im Hauptantrag Dienstzeitausgleich für 348,45 im Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2014 geleistete „Überstunden“, im Hilfsantrag finanziellen Ausgleich dafür in Höhe von 3.582 €.

Durch Schriftsatz vom 12. Februar 2016 ließ der Kläger bei der Fliegenden Gruppe des Lufttransportgeschwaders 61 für die Zeit zwischen September 2013 und Oktober 2014 einen „Überstundenabgeltungsanspruch“ „in der Größenordnung von 4.500 €“ geltend machen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen auf ein als Anlage beigefügtes Schreiben der Klägerbevollmächtigten vom 13. Oktober 2015 an den Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages verwiesen. Diesbezüglich wurde im Schriftsatz vom 12. Februar 2016 korrigierend ausgeführt, richtigerweise ergebe sich ein Überstundenabgeltungsbetrag in der Größenordnung von 4.500 € für den Kläger.

In dem Schreiben der Klägerbevollmächtigten vom 13. Oktober 2015 an den Wehrbeauftragten wurde insbesondere ausgeführt, es sei unzutreffend, dass § 17 Buchst. a bis d der Erschwerniszulagenverordnung (EZulV) bereits alle anfallenden Erschwernisse des Dienstes abgelte, die sich sowohl aus der Dienstzeit als auch aus der Belastung durch wechselnde Dienstzeiten ergeben. Der Kläger habe tatsächlich eine Zulage nach § 17 Buchst. a EZulV erhalten. Das habe etwa einen Betrag in Höhe von 1.500 € in der Zeit zwischen September 2013 und Oktober 2014 ausgemacht. In zwölf Tagen habe der Kläger immer jeweils 92 Stunden an Sollzeiten abzuleisten gehabt (zweimal 46 Stunden). Tatsächlich habe der Kläger in diesem Zeitraum an zwölf Tagen 169,65 Stunden, also 77,65 Überstunden abgeleistet. Hierfür habe er einen Ausgleich in Höhe von 50 Stunden erhalten, sodass jeweils in den genannten Zwölftageszeiträumen 27,65 Überstunden angefallen seien. Zwischen September 2013 und Oktober 2014 habe der Kläger 26-mal den Dienst dieser Zwölftageszeiträume geleistet, somit in diesem Zeitraum 718,90 Überstunden abgeleistet. Bei der ihm zustehenden A7-Besoldung in Höhe von 2.050 € errechne sich eine stündliche Vergütung in Höhe von 10,28 €, somit ein Anspruch auf über Stundenabgeltung in Höhe von 7.393,50 €. Zusätzlich zu den acht Tagen nach dem Schichtdienstplan habe der Kläger im Zwölftageszeitraum jeweils Tagesschicht von Montag bis Donnerstag zu leisten gehabt. Demzufolge sei für ihn sogar nach dem Zentralerlass B-1431/1, Nr. 305, ein Ausgleich besonderer zeitlicher Belastungen möglich, da ein zusätzlicher Tagesdienst geleistet worden sei.

Als Anlage zu ihrem Schriftsatz vom 26. Februar 2016 übersandten die Klägerbevollmächtigten dem Stabszugführer der Fliegenden Gruppe des Lufttransportgeschwaders 61 für Zeiträume zwischen dem 18. Januar 2013 und dem 13. Dezember 2013 und zwischen dem 1. August 2014 und dem 7. November 2014 eine Übersicht über vom Kläger geleistete Schichten (Bl. 89 der Sachakte), auf die Bezug genommen wird.

Als Anlage zu seinem Schreiben vom 31. März 2016 übersandte der Stabszugführer der Fliegenden Gruppe Lufttransportgeschwader 61 den Klägerbevollmächtigten eine Auflistung (Bl. 85 der Sachakte), aus der sich aus seiner Sicht die dem Kläger zustehenden Freistellungen vom Dienst und die bereits von ihm genommenen Freistellungen vom Dienst ergaben.

Mit Schriftsatz vom 25. April 2016 traten die Klägerbevollmächtigten dem Schreiben des Stabszugführers der Fliegenden Gruppe Lufttransportgeschwader 61 vom 31. März 2016 entgegen und machten statt Abgeltung Ausgleich in Zeit geltend.

Durch Bescheid vom 24. Mai 2016 lehnte der Stabszugführer der Fliegenden Gruppe Lufttransportgeschwader 61 die Erstattung der für den Kläger unter dem 12. Februar 2016 beantragten, zusätzlichen Überstunden ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Vergütung von geleisteter Mehrarbeit bis Dezember 2015 sei durch den Zentralerlass B-1431/1 geregelt. Nur soweit neben den üblichen Schichtdienst weitere Dienste hinzuträten, liege anrechenbare Mehrarbeit vor, für die ein Ausgleich der zeitlichen Belastungen nach geleisteten Einzelstunden in Betracht komme. Der vom Kläger im Zeitraum vom Januar 2013 bis zum März 2015 zusätzlich zum üblichen Schichtdienst geleistete Tagesdienst sei kein zusätzlicher Tagesdienst im Sinne der Nr. 304 Buchst. a des Zentralerlasses B-1431/1. Er habe zur normalen drei Wochen-Schichtperiode (Tagesdienst, Wochenendschicht, Spätschicht, frei) gehört. Die Voraussetzungen für einen Ausgleich der geleisteten Einzelstunden seien erst mit Einführung des neuen Schichtsystems ab April 2015 erfüllt. In Folge dieser Umstellung hätten auch zusätzliche Schichten übernommen werden müssen. Im Zeitraum von Januar 2013 bis März 2015 habe der Kläger lediglich einen Anspruch auf einen Ausgleich der von ihm im Rahmen des Schichtdienstes geleisteten Mehrarbeit nach Abschnitt 5 Nr. 504 Buchst. b bis f des Zentralerlasses B-1431/1 erworben, weil die Voraussetzungen für einen Ausgleich nach geleisteten Einzelstunden in diesem Zeitraum nicht vorgelegen hätten. Dieser dem Kläger zustehende Ausgleich sei ihm in vollem Umfang gewährt worden. Die beantragte Auszahlung von Einzelstunden sei erst seit Inkrafttreten der Soldatenarbeitszeitverordnung zum 1. Januar 2016 möglich. Im Übrigen verfielen etwaige Ansprüche auf Ausgleich von Mehrarbeit ohnehin nach Ablauf eines Jahres nach der geleisteten Mehrarbeit (Nr. 409 des Zentralerlasses B-1431/1).

Durch Schriftsatz vom 30. Juni 2016 ließ der Kläger Beschwerde gegen den Bescheid vom 24. Mai 2016 einlegen. Zur Begründung wurde insbesondere auf den Schriftsatz der Klägerbevollmächtigten vom 25. April 2016 Bezug genommen.

Durch Beschwerdebescheid vom 19. Juli 2016 wies der Kommandeur der Fliegenden Gruppe Lufttransportgeschwader 61 die Beschwerde des Klägers vom 30. Juni 2016 zurück. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, erst seit Übernahme zusätzlicher Schichten ab April 2015 seien die im Zentralerlass B-141/1 geregelten Voraussetzungen für eine Vergütung von Einzelstunden eins zu eins gegeben. Die beantragte Vergütung nach Einzelstunden für alle Dienste von Januar 2013 bis 31. März 2015 sei somit nicht möglich. Die geleistete Mehrarbeit sei zutreffend berechnet und dementsprechend rechtmäßig durch Freistellungen vom Dienst Ausgleich gewährt worden, der auch vollumfänglich in Anspruch genommen worden sei.

Am 25. August 2016 ließ der Kläger beim Bayerischen Verwaltungsgericht München Klage erheben und durch Schriftsatz vom 5. Dezember 2016 beantragen,

den Bescheid der Beklagten vom 24. Mai 2016 in der Fassung des Beschwerdebescheids vom 19. Juli 2016 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, bezüglich weiterer im Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2014 abgeleisteter 348,45 Überstunden einen Zeitausgleich in Freizeit zu gewähren, hilfsweise, dem Kläger für diese Stunden einen Betrag in Höhe von 3.582,00 € brutto zu erstatten.

Zur Klagebegründung wurde durch Schriftsatz vom 5. Dezember 2016 im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe regelmäßig Tagesdienst von 7:00 Uhr bis 16:00 Uhr zu leisten gehabt. Aus den als Anlage beigefügten Sonderdienstplänen für den Zeitraum 18. Januar 2013 bis einschließlich 7. November 2014 sei ersichtlich, dass der Kläger grundsätzlich von 7:00 Uhr morgens bis am darauffolgenden Freitag um 7:15 Uhr eingesetzt sei. Von Montag bis Donnerstag müsse nur von 16:00 Uhr bis 7:15 Uhr des Folgetages Dienst geleistet werden. Allerdings sei der Kläger von Freitag 7:00 Uhr morgens bis Montag 7:00 Uhr morgens ununterbrochen im Gefechtsstand. In der als weitere Anlage beigefügten Übersicht habe der Kläger die ihm zustehenden Freizeitausgleichszeiten wegen der geleisteten Überstunden eingetragen und zwei Berechnungsmethoden nach dem Zentralerlass B-1431/1 gegenübergestellt. Die ihm nach Kapitel 5. dieses Zentralerlasses als Ausgleich zustehenden 47,15 Stunden habe der Kläger unstreitig erhalten. Er sei jedoch der Auffassung - und darum drehe sich der Rechtsstreit - dass Kapitel 3. des Zentralerlasses anzuwenden sei, welches für Schichtdienstleistende gelte. Darunter falle der Kläger, weil er eine Wechselschichtzulage erhalte, die der Zulage nach § 17 Buchst. a bis d EZulV entspreche. Die Voraussetzungen des zweiten Spiegelstrichs der Nr. 304 Buchst a. des Zentralerlasses B-1431/1 seien erfüllt. Der Kläger habe im gesamten Schichtplan einen durchschnittlichen wöchentlichen Rahmen Dienst von mehr als 46 Wochenstunden, deshalb seien die im Gesamtzeitraum der Schichtperiode über diese Wochenstundenzahl hinaus erbrachten Stunden mit Einzelstunden auszugleichen.

Zur weiteren Klagebegründung wurde durch Schriftsatz vom 13. April 2017 insbesondere ausgeführt, im Zwei-Wochen-Zeitraum des Rahmendienstplans, welcher für diese zwei Wochen eine Sollarbeitszeit von 92 Stunden vorsehe, habe der Kläger ca. 170 Stunden gearbeitet. Zunächst habe der Kläger immer von Montag bis Donnerstag Tag Dienst gehabt, jeweils von 7:00 Uhr bis 16:15 Uhr. Allein für diese vier Tage ergäben sich demnach 37 Stunden (9,25 Stunden mal vier). Am Freitag habe dann jeweils der Sonderdienstplan begonnen. In diesem Zeitraum habe der Kläger dann die Dienstzeiten, wie auch in der Klageerwiderung dargestellt, in Höhe von 133,25 Stunden. Insgesamt errechneten sich daher in der Zwei-Wochen-Dienstzeit 170,24 Stunden. Zur Sollarbeitszeit ergebe sich somit eine rechnerische Differenz in Höhe von 78,25 Stunden. Ausgeglichen erhalten habe der Kläger allerdings nach dem Zentralerlass nur vier halbe Tage, einen ganzen Tag und 20 Stunden, was insgesamt 47,25 Stunden entspreche. Demgemäß ergebe sich eine Differenz zu den noch auszugleichenden Stunden von 31 Stunden in den betreffenden Zwei-Wochen-Zeiträumen. Das Argument, der Kläger habe im Zeitraum vom 18. Januar 2013 bis zum 25. Januar 2013 bzw. den entsprechenden Zeiträumen keine zusätzlichen Schichten übernommen, sei falsch. Der Sonderdienstplan könne nicht losgelöst von der zweiwöchigen Schichtperiode betrachtet werden. Der Kläger habe sehr wohl zusätzlich zum Sonderdienstplan die Tagschichten vom jeweiligen Montag bis Donnerstag übernommen. Der Kläger habe im Rahmen des Sonderdienstplans bereits jeweils Samstag und Sonntag zwei 24-Stunden-Schichten. Eine zusätzliche Übernahme von Tagesschichten in diesem Zeitraum würde bedeuten, dass der Kläger praktisch durchgehend von Freitag bis Freitag Schicht hätte. Eine solche Auslegung würde letztendlich dazu führen, dass das Kapitel 3. des Zentralerlasses nie zur Anwendung komme.

Die Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wurde durch Schreiben vom 24. Februar 2017 im Wesentlichen ausgeführt, im streitgegenständlichen Zeitraum sei am Standort des Klägers ein Rahmendienstplan vorgehalten worden, welcher für einen Zwei-Wochen-Zeitraum (Schichtperiode) eine Sollarbeitszeit von 92 Stunden (zweimal 46 Stunden) pro Soldat vorgesehen habe. Weiterhin habe der Rahmendienstplan vorgesehen, dass der Kläger seinen Dienst entsprechend der Einteilung des Leiters Gefechtsstand versehe. Sodann gelte für den Kläger das für den Gefechtsstand ausgearbeitete Schichtsystem. In der auf den Zeitraum vom 18. Januar 2013 bis zum 25. Januar 2013 folgenden Woche vom 28. Januar 2013 bis zum 1. Februar 2013 seien dem Kläger fünf Tage durch FvD abgegolten worden. Für den Gefechtsstand sei ein Schichtsystem vorgehalten worden, welches die folgenden Dienstzeiten vorgesehen habe. Tagdienst von 7:00 Uhr bis 16:00 Uhr, Nachtschicht von 16:00 Uhr bis 7:15 Uhr (des Folgetages). In dem von ihm exemplarisch herausgegriffenen Zeitraum vom 18. Januar 2013 bis zum 25. Januar 2013 habe der Kläger gerade keinen zusätzlichen Tagdienst geleistet. Es sei zwar richtig, dass der Kläger die Erschwerniszulage nach § 17 Buchst. a bis d EZulV bekomme. Die Voraussetzungen nach Nr. 304 Buchst. a Spiegelstrich zwei des Zentralerlasses B-1431/1 seien aber nicht erfüllt. Wie dargelegt, habe der Kläger im Zeitraum vom 18. Januar 2013 bis zum 25. Januar 2013 keine zusätzliche Schicht übernommen. Den ihm nach Kapitel 5. dieses Zentralerlasses zustehenden Freizeitausgleich habe der Kläger erhalten. Daher komme es auf die von den Klägerbevollmächtigten als Anlage zu ihrem Schriftsatz vom 5. Dezember 2016 eingereichte „Übersicht geleisteter Schichten“ nicht an. Weder sei ersichtlich, wie der Kläger die 79 Einzelstunden berechne, noch könne er aus dieser Gegenüberstellung etwas für sich herleiten.

Durch Schreiben vom 2. Mai 2017 führte die Beklagte insbesondere aus, es sei noch einmal zu betonen, dass der Kläger im Rahmen der Schichtperiode (2-Wochen-Zeitraum) keine weiteren Dienste übernommen habe. Somit sei der Anwendungsbereich des Kapitels 3. des Zentralerlasses nicht eröffnet. Der Vorwurf, der Kläger hätte „31 Stunden gratis gearbeitet“ lasse zudem unberücksichtigt, dass er neben der Freistellung vom Dienst als zusätzliche Kompensation noch eine Erschwerniszulage nach § 17 EZulV sowie Sonderurlaub nach der Zdv 14/5 F 511 erhalten habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die vorgelegte Behördenakten und auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung am 27. April 2018 Bezug genommen.

Die Klage hat insgesamt keinen Erfolg. Im Hauptantrag ist sie zwar zulässig, aber unbegründet (1.). Dasselbe gilt für den Hilfsantrag (2.).

1. Die Klage ist im Hauptantrag zwar zulässig, aber unbegründet.

Der Bescheid des Stabszugführers der Fliegenden Gruppe Lufttransportgeschwader 61 vom 24. Mai 2016 und der Beschwerdebescheid des Kommandeurs der Fliegenden Gruppe Lufttransportgeschwader 61 vom 19. Juli 2016 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Der Kläger hat keinen Anspruch auf den von ihm begehrten Dienstzeitausgleich für den Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2014.

Ein solcher Anspruch ergibt sich für den Kläger weder aus nationalem Recht noch aus Unionsrecht.

Wird der Soldat durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als 5 Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit von grundsätzlich wöchentlich 41 Stunden hinaus beansprucht, so ist ihm für diese Mehrarbeit innerhalb eines Jahres entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren (§ 30c Abs. 2 Satz 2 des Soldatengesetzes, SG).

§ 30c Abs. 1 bis Abs. 4 SG sind für den Kläger jedoch jedenfalls zeitlich nicht anwendbar, weil diese Vorschriften mit Wirkung vom 1. Januar 2016 in Kraft getreten sind.

In Ausführung des mit Wirkung vom 23. Mai 2015 in Kraft getretenen § 30c Abs. 5 SG ist die am 1. Januar 2016 in Kraft getretene Soldatenarbeitszeitverordnung (SAZV) ergangen, die auf den streitgegenständlichen Zeitraum daher ebenfalls nicht anwendbar ist.

Zeitlich und sachlich unanwendbar ist für den Kläger der mit Wirkung vom 1. Dezember 2015 in Kraft getretene § 50a Satz 1 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG), der nach Wortlaut und Entstehungsgeschichte lediglich eine Verordnungsermächtigung ist und nur die Vergütung für Soldaten mit besonderer zeitlicher Belastung regelt. Das Merkmal „und denen dafür keine Freistellung vom Dienst gewährt werden kann“ ist nicht Grundlage eines selbständigen Anspruchs auf Gewährung von Freistellung, sondern lediglich ein negatives Tatbestandsmerkmal des Vergütungsanspruchs von Soldaten mit besonderer zeitlicher Belastung (vgl. BVerwG, U.v. 15.12.2011 – 2 C 41/10 – juris Rn. 10 m.w.N.).

§ 3 Abs. 3 der Arbeitszeitverordnung vom 23. Februar 2006 scheidet als Anspruchsgrundlage ebenfalls aus. Die Arbeitszeitverordnung gilt nach ihrem § 1 Satz 1 nur für Beamtinnen und Beamte des Bundes (vgl. BVerwG, U.v. 15.12.2011 – 2 C 41/10 – juris Rn. 11).

Auch aus der Verordnung über den Urlaub der Soldatinnen und Soldaten in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Mai 1997 (BGBl I S. 1134), zuletzt geändert durch das Gesetz vom 31. Juli 2010 (BGBl I S. 1052), ergibt sich kein Anspruch auf Freizeitausgleich, weil diese Verordnung nur den Urlaubsanspruch der Soldatinnen und Soldaten regelt, nicht aber den davon zu unterscheidenden Freizeitausgleich.

Der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Anspruch auf Freistellung steht dem Kläger auch nicht aufgrund von Verwaltungsvorschriften, insbesondere des Zentralerlasses B-1431/1, zu. Verwaltungsvorschriften haben über die ihnen zunächst nur innewohnende interne Bindung hinaus nur aufgrund des Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) und des im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) verankerten Gebots des Vertrauensschutzes im Verhältnis zwischen Bürger und Verwaltung eine anspruchsbegründende Außenwirkung. Der Bürger kann verlangen, entsprechend der gleichmäßig vollzogenen Verwaltungsvorschrift behandelt zu werden (vgl. BVerwG, U.v. 15.12.2011 – 2 C 41/10 – juris Rn. 13 m.w.N.).

Selbst wenn man von einem gleichmäßigen Vollzug des Zentralerlasses B-1431/1 durch die Beklagte ausginge - im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung hatten offenbar noch weitere Erlasse, Befehle oder sonstige Verwaltungsvorschriften zur Regelung der Dienstzeiten von Soldaten bestanden (vgl. BVerwG, U.v. 15.12.2011 – 2 C 41/10 – juris Rn. 16) – kann der Kläger für sein Klagebegehren im Hauptantrag in der Tat nichts aus Nr. 304 Buchst. a des Zentralerlasses B-1431/1 herleiten.

Nach dem ersten Unterpunkt dieser Bestimmung werden bei Soldatinnen und Soldaten, die Dienst zu wechselnden Zeiten im Sinne des § 17 Buchst. a bis d EZulV leisten, die Besonderheiten dieser Dienste durch die entsprechenden Zulagen und darüber hinaus nach Nr. 33 der Ausführungsbestimmungen zur Soldaten Urlaubsverordnung (Zdv 14/5 „Soldatengesetz“, F 511) abgegolten.

Darüber hinaus ist nach Satz 1 des zweiten Unterpunkts der Nr. 304 Buchst. a des Zentralerlasses B-1431/1 für Soldatinnen und Soldaten, die Dienst nach einem Schichtdienstplan leisten, der die Voraussetzungen des § 17 Buchst. a bis d EZulV erfüllt, ein Ausgleich besonderer zeitlicher Belastungen nach diesem Erlass nur dann möglich, wenn zusätzlich zum Schichtdienstplan weitere Dienste (etwa zusätzlicher Tagesdienst, Sonderdienste oder ständige Dienste, weitere Schichten aufgrund Vertretung) geleistet worden sind und damit im gesamten Schichtplan (in der entsprechenden Schichtperiode) eine durchschnittliche wöchentliche Rahmendienstzeit von 46 Wochenstunden überschritten wurde. Es sind dann nur die im Gesamtzeitraum der Schichtperiode über diese Bemessungsgrundlage hinaus erbrachten Stunden mit Einzelstunden auszugleichen (Satz 2 des zweiten Unterpunkts der Nr. 304 Buchst. a des Zentralerlasses B-1431/1).

Die Beklagte hat sich zu Recht auf den Standpunkt gestellt, dass vom Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum zusätzlich zum Schichtdienstplan schon keine weiteren Dienste im Sinne des Satzes 1 des zweiten Unterpunkts der Nr. 304 Buchst. a des Zentralerlasses B-1431/1 geleistet worden sind.

Dienstzeit im Sinne des Zentralerlasses B-1431/1 ist nach dessen Nr. 201 Satz 1 die Zeit, in der Soldatinnen und Soldaten gemäß Dienstplan oder aufgrund anderer Befehle zur Dienstleistung eingeteilt sind.

In ihrer Klageerwiderung vom 24. Februar 2017 hat die Beklagte nachvollziehbar dargelegt, dass am Standort des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum ein Rahmendienstplan existiert hat, der für einen Zwei-Wochen-Zeitraum (Schichtperiode) eine Sollarbeitszeit von 92 Stunden (zweimal 46 Stunden) pro Soldat vorgesehen hatte. Dieser Rahmendienstplan hatte zudem vorgesehen, dass der Kläger seinen Dienst entsprechend der Einteilung des Leiters Gefechtsstand versieht. Sodann hatte für den Kläger das für den Gefechtsstand ausgearbeitete Schichtsystem gegolten. Dieses Schichtsystem, über das sich die Beteiligten im gerichtlichen Verfahren exemplarisch hinsichtlich des Zeitraums vom 18. Januar 2013 bis zum 25. Januar 2013 ausgetauscht haben, hat in der jeweils maßgeblichen Schichtperiode in der Tat grundsätzlich keinen Raum für weitere Dienste des Klägers, etwa zusätzlichen Tagesdienst, gelassen. Gerade die von den Klägerbevollmächtigten als Anlagen zu ihrem Schriftsatz vom 5. Dezember 2016 vorgelegten Feldwebel vom Gefechtsstand (FvG)- Einteilungen belegen, dass der FvG jeweils gerade nur an Feiertagen, die auf einen Wochentag gefallen sind, zusätzlich den Tagesdienst zu übernehmen gehabt hat.

Zudem scheiterte die Klage im Hauptantrag am Grundsatz der zeitnahen Geltendmachung, der nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sowohl auf den hier wohl allenfalls subsidiär in Betracht kommenden nationalen, dienstrechtlichen Ausgleichsanspruch wegen (unions) rechtswidriger (vgl. Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG) Zuvielarbeit als auch auf den deswegen parallel laufenden unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch anwendbar ist (vgl. BVerwG, U.v. 17.9.2015 – 2 C 26/14 – juris Rn. 25 ff. m.w.N.). Der Grundsatz der zeitnahen Geltendmachung besagt im vorliegenden Zusammenhang, dass nur die rechtswidrige Zuvielarbeit auszugleichen ist, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet worden ist (vgl. BVerwG, U.v. 17.9.2015 – 2 C 26/14 – juris Rn. 25 m.w.N.).

Seine innere Rechtfertigung erfährt dieser Grundsatz dadurch, dass bei Ansprüchen, deren Festsetzung und Zahlung sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergeben, eine vorgängige Entscheidung über Grund und Höhe der begehrten Zahlung erforderlich ist. Für Ansprüche wegen rechtswidriger Zuvielarbeit gilt dies nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in besonderer Weise. Durch den Hinweis des Soldaten ist zunächst eine Prüfung des Dienstherrn veranlasst, ob eine Änderung der Arbeitszeitgestaltung erforderlich ist und ob eine rechtswidrige Zuvielarbeit - etwa durch Anpassung der maßgeblichen Dienstpläne - vermieden oder durch die Gewährung von Freizeitausgleich kompensiert werden kann. Ohne entsprechende Rüge muss der Dienstherr nicht davon ausgehen, jeder Soldat werde die Überschreitung der aktuellen Arbeitszeitregelung beanstanden. Auch hinsichtlich der möglichen finanziellen Ausgleichspflicht hat der Dienstherr ein berechtigtes Interesse daran, nicht nachträglich mit unvorhersehbaren Zahlungsbegehren konfrontiert zu werden (vgl. zu all dem BVerwG, U.v. 17.9.2015 – 2 C 26/14 – juris Rn. 27 ff. m.w.N.). Der Soldat wird durch das Erfordernis der schriftlichen Geltendmachung des Anspruchs auch nicht unzumutbar belastet. An die Rüge des Berechtigten sind nämlich keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Es reicht aus, wenn sich aus der schriftlichen Äußerung ergibt, dass der Soldat die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt hält (vgl. zu all dem BVerwG, U.v. 17.9.2015 – 2 C 26/14 – juris Rn. 29 m.w.N.).

Gemessen an diesen Grundsätzen der Judikatur des Bundesverwaltungsgerichts kann die Klage im Hauptantrag in der Sache keinen Erfolg haben, weil der Kläger erstmals durch den Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 12. Februar 2016 gegenüber seinem Dienstherrn für die Zeit zwischen September 2013 und Oktober 2014 einen „Überstundenabgeltungsanspruch“ „in der Größenordnung von 4.500 €“ hat geltend machen lassen.

Der Kläger hat zwar in der mündlichen Verhandlung für sich in Anspruch genommen, nach jeder Schicht einen Antrag auf Überstundenausgleich gestellt zu haben. Dieses Vorbringen hilft der Klage aber nicht weiter. Der Kläger hat mit diesen Anträgen nur auf Basis der damaligen Erlasslage und unter Verwendung der dafür vorgesehenen Vordrucke „Überstundenausgleich“ geltend gemacht. Dagegen hat er mit diesen sich im damaligen Zeitausgleichssystem der Beklagten haltenden Anträgen gerade nicht im Sinne der vorgenannten Judikatur des Bundesverwaltungsgerichts zum Ausdruck gebracht, die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt zu halten.

Im Übrigen wäre ein Anspruch des Klägers auf Ausgleich besonderer zeitlicher Belastungen durch Freistellung vom Dienst für Einzelstunden vollumfänglich wegen Nr. 409 des Zentralerlasses B-1431/1 verfallen.

Nach dieser Bestimmung verfällt der Anspruch auf Ausgleich besonderer zeitlicher Belastungen durch Freistellung vom Dienst für Einzelstunden nach Ablauf der Frist, die in Nr. 408 des Zentralerlasses B-1431/1 genannt ist. Gemäß Nr. 408 Satz 1 des Zentralerlasses B-1431/1 ist grundsätzlich zu gewährleisten, dass Ausgleichsansprüche auf Freistellung vom Dienst spätestens innerhalb von zwölf Monaten nach ihrem Entstehen abgegolten werden, wobei diese Frist nach Satz 2 Halbs. 1 dieser Nr. 408 mit dem Ersten des Kalendermonats beginnt, der auf die besonderen zeitlichen Belastungen folgt.

Der zum Ausgleich verpflichtete Dienstherr ist befugt, den Verfall des Ausgleichsanspruchs vorzusehen, um einem unbegrenzten Anhäufen von Ausgleichstunden vorzubeugen (vgl. BVerwG, U.v. 17.9.2015 – 2 C 26/14 – juris Rn. 37). Somit wären alle Ansprüche des Klägers auf Ausgleich besonderer zeitlicher Belastungen durch Freistellung vom Dienst für Einzelstunden spätestens am 31. Dezember 2015 verfallen.

2. Im somit zu prüfenden Hilfsantrag ist die Klage ebenfalls zulässig, aber unbegründet.

Zur näheren Begründung wird zunächst auf die Ausführungen zur Darlegung der Unbegründetheit des Hauptantrags verwiesen.

Ergänzend ist nur Folgendes auszuführen.

Zeitlich unanwendbar ist für den Kläger der mit Wirkung vom 1. Januar 2016 in Kraft getretene § 50 Satz 1 BBesG, der im Übrigen ebenfalls nur eine Verordnungsermächtigung ist.

Auf der Grundlage § 50 Satz 1 BBesG ist die erst am 1. Januar 2016 in Kraft getretene Soldatenmehrarbeitsvergütungsverordnung (SMVergV) erlassen worden, die auf das Klagebegehren im Hilfsantrag folglich schon zeitlich nicht anwendbar ist.

Kann ein Ausgleich als Freistellung vom Dienst (halbe oder ganze Tage) entgegen der Nr. 408 des Zentralerlasses B-1431/1 im Einzelfall nicht innerhalb der in Nrn. 408 und 409 dieses Zentralerlasses genannten Fristen erfolgen, ist der Anspruch nach den Vorgaben des Kapitels 5, Nr. 505 finanziell auszugleichen (Nr. 410 des Zentralerlasses B-1431/1).

Somit bietet auch der Zentralerlass B-1431/1 der Beklagten keine Grundlage für den finanziellen Ausgleich von Einzelstunden, den der Kläger durch den Hilfsantrag geltend macht.

Kosten: § 154 Abs. 1 VwGO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 Sätze 1 und 2 ZPO.

I. Die Berufung wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Der Beschluss ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden‚ wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 15.835,62 € festgesetzt.

I.

Der Kläger, Oberbrandmeister (BesGr. A 8), stand als Beamter der Feuerwehr der T. U. M. (TUM) für die Werksfeuerwehr in G. in den Diensten des Beklagten. Er wurde auf seinen Wunsch zum 1. September 2016 zur Landeshauptstadt M. versetzt.

Der Kläger willigte am 31. August 2007 gemäß § 4 Abs. 2 der Verordnung über die Arbeitszeit für den bayerischen öffentlichen Dienst vom 3. Juli 2007 ein, wöchentlich in einem Zeitraum von 12 Kalendermonaten mehr als insgesamt durchschnittlich 8 Stunden täglich und 48 Stunden wöchentlich zu arbeiten (Opt-Out-Erklärung). In diese Arbeitszeit fallen auch die regelmäßige Arbeitsbereitschaft und der Bereitschaftsdienst. Die unionsrechtliche höchstmögliche Wochenarbeitszeit von 56 Stunden wird nicht überschritten. Er erklärte, dass seine Einwilligung freiwillig erfolge und er darüber informiert sei, dass er die Einwilligung zum Ablauf eines Kalenderhalbjahres mit einer Frist von 6 Monaten schriftlich widerrufen könne und ihm für den Fall des Widerrufs dieser Einwilligungserklärung keine dienst- und laufbahnrechtlichen Nachteile entstünden. Zuvor waren die Beamten der Feuerwehr über verschiedene Arbeitsmodelle informiert worden. In einer Dienstversammlung am 23. Mai 2007 hatten die Beamten und Beamtinnen, u.a. auch der Kläger, in einer namentlichen Abstimmung dafür gestimmt, dass die wöchentliche Arbeitszeit künftig weiterhin 56 Stunden maximal wie bisher betragen solle.

Mit Schreiben vom 8. November 2012 bat der Kläger unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts um Mitteilung, welche Konsequenzen dieses Urteil für ihn habe. Den für ihn bestehenden Anspruch mache er sowohl rückwirkend als auch zukünftig geltend. Die TUM wies die Ansprüche mit Schreiben vom 19. November 2012 u.a. wegen Rechtsmissbräuchlichkeit zurück und bat den Kläger zu erklären, ob er weiterhin in der 56-Stunden Schichtregelung arbeiten oder aber in die 48-Stundenwoche wechseln wolle. Der Kläger hielt unter dem 26. Februar 2013 an der 56-Stunden Schichtregelung im Rahmen der Opt-Out-Regelung fest. Mit anwaltlichem Schreiben vom 22. Dezember 2013 machte der Kläger Ansprüche wegen Zuvielarbeit geltend. Er widerrief seine Opt-Out-Erklärung mit Schreiben vom 24. September 2014.

Seit dem 1. Juli 2015 bis zu seiner Versetzung wurde der Kläger im 48-Stunden-Schichtbetrieb beschäftigt.

Mit Schriftsatz vom 31. Dezember 2013, bei Gericht eingegangen am selben Tag, hat der Kläger Klage zuletzt mit dem Ziel erhoben, für die im Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstarbeitszeit von 48 Stunden/Woche hinaus geleistete Arbeitszeit vollen Freizeitausgleich i.H.v. 1.232,00 Stunden, hilfsweise eine Entschädigung in Geld in Höhe von 15.835,62 € zu erhalten. Weiter beantragte er hilfsweise, ihm für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 1.014,80 Stunden vollen Freizeitausgleich zu gewähren, hilfsweise eine Entschädigung in Geld i.H.v. 13.074,51 €. Weiter hatte der Kläger ursprünglich hilfsweise beantragt, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet sei, ihm für die nach dem 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit eine Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung zu bezahlen.

Die Beteiligten erklärten die Hauptsache hinsichtlich des Feststellungsantrages in der mündlichen Verhandlung vom 29. September 2015 für erledigt. Mit Urteil vom 29. Juni 2015 hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt, soweit es übereinstimmend für erledigt erklärt worden war. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch auf Freizeitausgleich bzw. auf Mehrarbeitsvergütung nicht zu. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene und vom Kläger am 12. November 2015 eingelegte und am 28. Februar 2016 begründete Berufung. Er beantragt,

1. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 1.232,00 Stunden vollen Freizeitausgleich zu gewähren,

hilfsweise, d.h. im Falle der Ablehnung des Hauptantrags zu 1.,

a) der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 1.232,00 Stunden eine Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung in Höhe von 15.835,62 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen,

hilfsweise, das heißt im Falle der Ablehnung des Hauptantrages zu 1 und des ersten Hilfsantrages zu a),

b) der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 1.014,80 Stunden vollen Freizeitausgleich zu gewähren,

hilfsweise, das heißt im Falle der Ablehnung des zweiten Hilfsantrages zu b),

c) der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 1.014,80 Stunden eine Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung in Höhe von 13.074,51 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. Das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 29. September 2015 wird abgeändert, soweit es den unter Ziff. 1 aufgeführten Verpflichtungen entgegensteht.

Der Kläger habe Anspruch auf Freizeitausgleich bzw. Entschädigung wegen unionsrechtswidriger Zuvielarbeit, weil in der damaligen Dienstversammlung Druck ausgeübt worden sei, sodass der Kläger seine Opt-Out-Erklärung nicht freiwillig abgegeben habe. Im Übrigen sei die Öffnungsklausel des Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 2003/88/EG) fehlerhaft ins deutsche Recht umgesetzt worden, sodass ein qualifizierter Verstoß gegen eine unionsrechtliche Vorschrift und somit ein Staatshaftungsanspruch vorliege. Ferner habe der Kläger neben dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch auch einen beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten beider Rechtszüge sowie die vorgelegte Behördenakte des Beklagten Bezug genommen.

II.

Über die Berufung konnte durch Beschluss entschieden werden‚ weil der Senat die Berufung des Klägers gemäß § 130a VwGO einstimmig für unbegründet erachtet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Parteien wurden hierzu gemäß § 130a Satz 2 i.V.m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO angehört.

Die Berufung ist unbegründet und deshalb zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend entschieden‚ dass die zulässige Leistungsklage (OVG Berlin-Bbg, U.v. 1.7.2015 - 6 B 23.15 - juris Rn. 14 f./34; VGH BW, U.v. 17.6.2014 - 4 S 169/13 - juris Rn. 21; a.A. OVG NW, U.v. 12.4.2018 - 6 A 1421/16 - juris Rn. 22) unbegründet ist.

Die Klage ist nicht bereits deshalb unbegründet, weil der Beklagte nicht mehr passivlegitimiert wäre. Der Kläger ist auf seinen Wunsch zum 1. September 2016 zur Landeshauptstadt M. versetzt worden. Werden Beamte und Beamtinnen in ein Amt eines anderen Dienstherrn versetzt, wird das Beamtenverhältnis mit dem neuen Dienstherrn fortgesetzt (Art. 48 Abs. 4 BayBG). Daraus ist aber nicht zu schließen, dass der übernehmende Dienstherr in alle Rechte und Pflichten des abgebenden Dienstherrn mit der Folge eintritt, dass auch in der Vergangenheit entstandene Ansprüche des Beamten wegen zu viel geleisteter Arbeit gegenüber dem neuen Dienstherrn geltend zu machen seien (vgl. Eck in BeckOK Beamtenrecht Bayern, Stand: Mai 2018, Art. 48 BayBG Rn. 33.; OVG NW, U.v. 16.3.2016 - 6 A 190/14 - juris Rn. 35 ff.; HessVGH, B.v. 13.6.2017 - 1 A 2475/16 - juris Rn 26 ff.).

Die Klage ist jedoch unbegründet, weil der Kläger weder einen unionsrechtlichen Haftungsanspruch (1.) noch einen beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch (2.) auf Freizeitausgleich bzw. hilfsweise auf finanzielle Abgeltung unionsrechtswidriger Zuvielarbeit hat. Selbst einen entsprechenden Anspruch unterstellt, müsste der Dienstherr lediglich die rechtswidrige Zuvielarbeit ausgleichen, die der Kläger ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet hat. Dies ist im Falle des Klägers erst für die Zeit ab Januar 2014 der Fall. Streitgegenständlich ist jedoch ein davor liegender Zeitraum, sodass dem Kläger die streitigen Ansprüche auch aus diesem Grund nicht zustehen (3.). Der Kläger hat keinen Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung (4.). Die Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union im Verfahren nach Art. 267 AEUV ist nicht veranlasst (5.).

1. Der unionsrechtliche Haftungsanspruch setzt nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH, U.v. 25.11.2010 - Fuß II, C-429/09 - juris Rn. 47 f. m.w.N.) voraus, dass die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, die Verleihung von Rechten an die Geschädigten bezweckt, zwischen diesem Verstoß und dem den Geschädigten entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht und der Verstoß gegen diese Norm hinreichend qualifiziert ist.

Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Unionsrecht kann in der Bundesrepublik Deutschland durch Rechtsverordnungen umgesetzt werden (a.). Es kann offen bleiben, ob § 4 Absätze 2 und 4 der Verordnung über die Arbeitszeit für den bayerischen öffentlichen Dienst (Bayerische Arbeitszeitverordnung - BayAzV) Art. 22 RL 2003/88/EG vollständig umsetzen, da es jedenfalls an einem „hinreichend qualifizierten Verstoß“ gegen das Unionsrecht im Sinn des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs fehlt (b.). Die Freiwilligkeit und Individualität der Opt-Out Erklärung des Klägers sind unzweifelhaft (c.).

a. Unionsrecht kann in der Bundesrepublik Deutschland durch Rechtsverordnung umgesetzt werden.

Nach Art. 6 Buchst. b) der Arbeitszeitrichtlinie treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, damit nach Maßgabe der Erfordernisse der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreitet. Diese Vorschrift verleiht dem Einzelnen Rechte, die dieser nach Ablauf der Frist zur Umsetzung der wortgleichen Vorgängerbestimmung des Art. 6 Nr. 2 RL 1993/104/EG in das Arbeitszeitrecht des Beklagten unmittelbar vor den nationalen Gerichten geltend machen kann. Auch aus der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, der gemäß Art. 6 Abs. 1 EUV der gleiche Rang wie den Verträgen zuerkannt ist, kann ein Arbeitnehmer keine weitergehenden Schutzrechte herleiten. Denn Art. 31 Abs. 2 GrCh, wonach jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer u.a. das Recht auf eine Begrenzung der Höchstarbeitszeit hat, gewährleistet aufgrund der Unbestimmtheit seines Wortlauts keine weitergehenden Individualrechte.

Gemäß der Ausnahmevorschrift des Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG steht es den Mitgliedstaaten frei, Art. 6 Buchst. b) RL 2003/88/EG, in dem die zulässige Höchstarbeitszeit von 48 Wochenstunden pro Siebentageszeitraum normiert wird, unter bestimmten Voraussetzungen nicht anzuwenden. Ein solches Optout ist nach Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG nur möglich, wenn die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer eingehalten werden und mit den erforderlichen Maßnahmen dafür gesorgt wird, dass kein Arbeitgeber von dem Arbeitnehmer verlangt, im Durchschnitt des in Art. 16 Buchst. b) RL 2003/88/EG genannten Bezugszeitraums mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentageszeitraums zu arbeiten, es sei denn, der Arbeitnehmer ist freiwillig dazu bereit, und dass ihm im Weigerungsfall keine Nachteile entstehen.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur derzeitigen Arbeitsschutzrichtlinie RL 2003/88/EG, ebenso wie zu der Vorgängerrichtlinie RL 1993/104/EG, sind abweichende Bestimmungen als Ausnahmen von der Gemeinschaftsregelung über die Arbeitszeitgestaltung - wie hier Art. 22 der Richtlinie - so auszulegen, dass ihr Anwendungsbereich auf das zur Wahrung der Interessen, deren Schutz sie ermöglichen, unbedingt Erforderliche begrenzt wird (vgl. zum Ganzen: BVerwG, U.v. 20.7.2017 - 2 C 31.16 u. a. - juris Rn. 11 ff. m.w.N.).

Durch die Vorgaben in der Arbeitszeitverordnung des Freistaats Bayern - hier: § 4 BayAzV in den Fassungen vom 3. Juli 2007 (GVBl. S. 451) und vom 5. Januar 2011 (GVBl S. 12) - wird Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG formell wirksam umgesetzt.

Innerstaatliche Rechtsvorschriften, die - wie hier § 4 Abs. BayAzV in den o.g. Fassungen - eine Richtlinie der Europäischen Union in deutsches Recht umsetzen, sind am Maßstab des Unionsrechts zu messen, soweit die Richtlinie den Mitgliedstaaten keinen Umsetzungsspielraum lässt, sondern zwingende Vorgaben macht. Den Mitgliedstaaten steht es unter den in Art. 22 RL 2003/88/EG genannten Voraussetzungen frei, von der nach Art. 6 Buchst. b) RL 2003/88/EG zulässigen Höchstarbeitszeit für Arbeitnehmer abzuweichen. Dafür müssen sie Rechtsnormen erlassen, die die durch die Richtlinie garantierten allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer gewährleisten und die darüber hinaus den in Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG genannten Kriterien genügen. Für die Transformation von Unionsrecht in innerstaatliches Recht kommen sowohl formelle Gesetze als auch Rechtsverordnungen in Betracht. Damit richtet sich die Unionsrechtskonformität der fraglichen Rechtsverordnungen insoweit allein danach, ob diese nach innerstaatlichem Recht eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage haben. Art. 87 Abs. 1 BayBG - ebenso wie seine inhaltsgleiche Vorgängernorm Art. 80 Abs. 1 BayBG in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. August 1998 (GVBl S. 702) - ermächtigt die Staatsregierung ausdrücklich, die Arbeitszeit durch Rechtsverordnung zu regeln. Damit ist sowohl dem unionsrechtlichen Rechtsnormvorbehalt als auch dem innerstaatlichen Gesetzesvorbehalt Genüge getan (vgl. BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 18).

b. Es kann offen bleiben, ob § 4 Absätze 2 und 4 BayAzV Art. 22 RL 2003/88/EG vollständig umsetzen, da es jedenfalls an einem „hinreichend qualifizierten Verstoß“ (vgl. zu diesem Erfordernis: BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 16) gegen das Unionsrecht im Sinn der unionsrechtlichen Haftungsanspruchs fehlt.

§ 4 Abs. 2 Satz 1 BayAzV greift mit seiner Nr. 2 das Nachteilsverbot ausdrücklich auf und setzt damit das in Art. 22 Abs. 1 Buchst. b) RL 2003/88/EG normierte Nachteilsverbot in innerstaatliches Recht hinreichend um (vgl. BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 25).

Ob § 4 BayAzV darüber hinaus auch den Anforderungen von Art. 22 Abs. 1 Buchst. a) RL 2003/88/EG gerecht wird, kann offen bleiben. Nach der letztgenannten Bestimmung ist es einem Mitgliedsstaat freigestellt, Art. 6 RL 2003/88/EG nicht anzuwenden, wenn er die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer einhält und mit den erforderlichen Maßnahmen dafür sorgt, dass kein Arbeitgeber von einem Arbeitnehmer verlangt, im Durchschnitt des in Art. 16 Buchst. b) RL 2003/88/EG genannten Bezugszeitraums mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentageszeitraums zu arbeiten, es sei denn der Arbeitnehmer hat sich hierzu bereit erklärt.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 20. Juli 2017 (a.a.O. Rn. 26 bis 37) nicht zu der Frage Stellung genommen, unter welchen Voraussetzungen der in Art. 16 Buchst. b) RL 2003/88/EG auf maximal vier Monate festgelegte Bezugszeitraum nicht nur auf sechs Monate (Art. 19 Abs. 1 RL 2003/88/EG), sondern auch auf 12 Monate (Art. 19 Abs. 2 RL 2003/88/EG) ausgedehnt werden darf. § 4 Abs. 1 Satz 2 BayAzV enthält für Beschäftigte, deren Arbeitszeit auch Bereitschaftsdienste enthält, einen Ausgleichszeitraum von 12 Monaten. Die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 20. Juli 2017 (a.a.O. Rn. 55 ff.) sprechen dafür, dass durch staatliche Rechtsvorschriften von der Möglichkeit des Art. 19 Abs. 2 RL 2003/88/EG kein Gebrauch gemacht werden kann, weil diese Regelung Tarifverträge bzw. Vereinbarungen der Sozialpartner voraussetzt (vgl. von Roetteken, jurisPR-ArbR 18/2018 Anm. 4; Zweifel an der Richtlinienkonformität der generellen Festsetzung des 12-monatigen Ausgleichszeitraums: Wank in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 7 ArbZG Rn. 28 und Pfeiffer in Hahn/Pfeiffer/Schubert, Arbeitszeitrecht, § 7 ArbZG Rn. 108, jeweils zur gleichlautenden bundesrechtlichen Vorschrift). An anderer Stelle (a.a.O. Rn. 33 ff.) hingegen führt das Bundesverwaltungsgericht aus, die konkrete Bestimmung eines Bezugszeitraums nach Art. 22 Abs. 1 Buchst. a) RL 2003/88/EG werfe eine Vielzahl von bislang ungeklärten unionsrechtlichen Fragen auf. So sei unklar, ob es zur abstrakt-generellen Regelung der Möglichkeit einer Opt-Out-Vereinbarung eines besonderen Bezugszeitraums bedürfe. Des Weiteren stelle sich die normsystematische Frage nach dem Verhältnis von Art. 22 Abs. 1 Buchst a) RL 2003/88/EG zu Art. 17 bis 19 RL 2003/88/EG. Auch sei die Formulierung der verschiedenen Vorschriften der Arbeitszeitrichtlinie je nach Sprachfassung und innerhalb einzelner Sprachfassungen uneinheitlich (a.a.O. Rn 35 bis 37).

Vor diesem Hintergrund zieht der Senat nicht den für den unionsrechtlichen Haftungsanspruch erforderlichen weiteren Schluss, dass ein Mitgliedstaat hinreichend qualifiziert und damit offenkundig gegen eine unionsrechtliche Norm verstößt, wenn er eine Opt-Out-Entscheidung nach Art. 22 Abs. 1 RL unter Festlegung eines 12-Monats-Zeitraums trifft (vgl. auch BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 38 zur Frage, ob eine Opt-Out-Entscheidung nach Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG getroffen werden kann, ohne zugleich einen Bezugszeitraum im Sinne von Art. 16 Buchst. b) RL 2003/88/EG festzulegen).

Ebenso verhält es sich mit der weiteren Frage der Freiwilligkeit der nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (U.v. 5.10.2004 - Pfeiffer, C-397/01 - juris Rn. 80 f./85) notwendigen individuellen Bereitschaftserklärung eines Arbeitnehmers. Hier geht es um die schriftliche Opt-Out-Erklärung des Klägers vom 31. August 2007, wobei sich die Frage der Vereinbarkeit mit Unionsrecht im Hinblick auf die Widerrufsmöglichkeit dieser Erklärung stellt. Der Richtlinientext enthält keine ausdrückliche Regelung über das „ob“ und das „wie“ eines die Bereitschaftserklärung betreffenden Widerrufsrechts des Arbeitnehmers. Ob die in § 4 Abs. 4 BayAzV vorgesehene Widerrufsmöglichkeit mit einer Frist von sechs Monaten an die jederzeitige Freiwilligkeit der Bereitschaft zur Zuvielarbeit genügt, lässt sich aufgrund einer Normauslegung nach Wortlaut, Systematik und Zweck nicht hinreichend eindeutig und klar beantworten (BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 40). Der Senat schließt sich daher dem Bundesverwaltungsgericht an, das hinsichtlich der Widerrufsmöglichkeit mit einer Frist von drei Monaten zum Ablauf des Kalenderjahres in den brandenburgischen Arbeitszeitverordnungen der Jahre 2007 und 2009 nicht von einem hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Unionsrecht im Sinn des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs ausgegangen ist (BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 41).

c. Die Freiwilligkeit und Individualität der Bereitschaftserklärung des Klägers vom 31. August 2007 sind unzweifelhaft.

Der Kläger hat mit der hier streitigen Opt-Out-Regelung vom 31. August 2007 der Verlängerung der wöchentlichen Arbeitszeit nicht nur individuell, sondern auch ausdrücklich und frei zugestimmt (vgl. zu diesem Erfordernis: Gallner in Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar zum, europäischen Arbeitsrecht, Art. 22 RL 2003/88/EG Rn. 7; EuGH, U.v. 5.10.2004 - Pfeiffer, C-397/01 - juris Rn. 80 f., 85).

(1) Der Annahme einer Individualvereinbarung steht nicht entgegen, dass der Beklagte derartige Vereinbarungen mit nahezu jedem bei ihm beschäftigen Feuerwehrbeamten abgeschlossen hat und dabei die Einzelheiten der jeweiligen Vereinbarung nicht „individuell ausgehandelt“ worden sind. Denn eine auf solche im Einzelfall ausgehandelte Vereinbarungen verengte Sichtweise wird dem Bedeutungsgehalt des Begriffs „Individualvereinbarung“ nicht gerecht. Die „Individualvereinbarung“ ist mit Blick auf den Sinn und Zweck der Regelung, den jeweiligen Beamten (bei Einhaltung weiterer Voraussetzungen) selbst darüber entscheiden zu lassen, ob er sich zu einer höheren durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit bereit erklären will, in Abgrenzung zur Kollektivvereinbarung oder einseitigen Anordnung durch den Dienstherrn zu sehen. Die hier im Streit stehende Opt-Out-Regelung wurde jedoch mit jedem einzelnen Beamten, der über den Abschluss frei entscheiden konnte, jeweils (individuell) getroffen (OVG NRW, B.v. 6.3.2015 - 6 A 2272/13 - juris Rn. 10). Von einer Allgemeinen Geschäftsbedingung, die dem Beamtenrecht ohnehin wesensfremd wäre, ist somit nicht auszugehen.

(2) Das Freiwilligkeitsprinzip wird bereits dadurch gewährleistet, dass der Beamte seine Erklärung nach § 4 Abs. 4 BayAzV zum Ablauf eines Kalenderhalbjahres mit einer Frist von sechs Monaten schriftlich widerrufen kann und auf diese Widerrufsmöglichkeit eigens hinzuweisen ist (vgl. zur bundesrechtlichen Regelung: Neumann in Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Stand: Okt. 2017, § 7 ArbZG Rn. 55). Soweit der Kläger den Verantwortlichen der TUM vorwirft, er sei unter Druck gesetzt worden, geben seine Ausführungen keinen Anlass, an der Freiwilligkeit der Einwilligung zu zweifeln. Der Umstand, dass die Opt-Out-Regelung im Vergleich zu anderen Modellen als besonders vorteilhaft dargestellt worden ist, lässt die Freiwilligkeit der Einwilligung nicht entfallen. Soweit in den Informationsveranstaltungen darauf hingewiesen wurde, dass außerhalb der Opt-Out-Regelung keine 24-Stunden-Schicht möglich sei, Dienstleistungen ggf. von Fremdfirmen in Anspruch genommen werden müssten, Nebentätigkeiten nicht mehr im bisherigen Umfang genehmigt werden könnten, laufbahnrechtliche Auswirkungen nicht auszuschließen seien, finanzielle Einbußen nicht ausgeschlossen werden könnten und eine Wirtschaftlichkeitsprüfung vorzunehmen sei, vermag der Senat eine „Drohung mit erheblichen dienstlichen Nachteilen“ nicht zu erkennen. Das Informieren über unvermeidliche Auswirkungen des Wechsels in die 48-Stunden-Woche ist ebenso zulässig wie das Betonen der Vorteile des 56-Stunden-Modells. Aus der Inaussichtstellung von dann notwendigen organisatorischen Änderungen kann nicht auf ausgeübten Zwang geschlossen werden (BayVGH, B.v. 17.10.2014 - 3 CE 14.724 - juris Rn. 25 ff.). Auch die vom Kläger behaupteten Tatsachen hinsichtlich angeblichen personellen Fehlmanagements sind nicht dazu geeignet, von einer unzulässigen Druckausübung durch den Beklagten auszugehen. Gleiches gilt für das behauptete Verhalten der Verantwortlichen gegen Dritte.

2. Für den ebenfalls im Raum stehenden beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch gelten dieselben Voraussetzungen wie für den unionsrechtlichen Haftungsanspruch (BVerwG, U.v. 19.4.2018 - 2 C 40.17 - juris Rn. 45). Insoweit kann auf die Ausführungen unter 1. verwiesen werden.

3. Der unionsrechtliche Haftungsanspruch wegen unionsrechtswidriger Zuvielarbeit - wie auch der nationale dienstrechtliche Ausgleichsanspruch - setzt voraus, dass er von dem Beamten zuvor geltend gemacht worden ist. Auszugleichen ist die unionsrechtswidrige Zuvielarbeit, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet worden ist (BVerwG, U.v. 17.9.2015 - 2 C 26.14 - juris Rn. 25; U.v. 20.7.2017 - 2 C 31.16 - juris Rn.43 ff.). Hier bat der Kläger die TUM erstmals mit Schreiben vom 8. November 2012 mitzuteilen, welche Konsequenzen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juli 2012 (2 C 70.11 - juris: „Entschädigung für Feuerwehrbeamte für Bereitschaftsdienst“) für ihn und seine Tätigkeit im Schichtdienst, die Vergangenheit betreffend habe und in Zukunft haben werde. Den für ihn bestehenden Anspruch mache er sowohl rückwirkend als auch zukünftig geltend. Die TUM wies den Anspruch mit Schreiben vom 19. November 2012 zurück und bat den Kläger zu erklären, ob er weiterhin in der 56-Stunden Schichtregelung arbeiten oder aber in die 48-Stundenwoche wechseln wolle. Der Kläger hielt unter dem 26. Februar 2013 an der 56-Stunden Schichtregelung im Rahmen der Opt-Out-Regelung fest. Hinsichtlich der Zurückweisung seiner geltend gemachten Ansprüche erfolgte keine Reaktion seinerseits.

An die Geltendmachung sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt, dass der Beamte schriftlich zum Ausdruck bringt, dass er die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt hält (BVerwG, U.v. 26.7.2012 - 2 C 70.11 - juris Rn. 21). Mit der Formulierung „möchte ich Sie bitten mir mitzuteilen, welche Konsequenzen dieses Urteil für mich und meine Tätigkeit im Schichtdienst“ hat, überlässt der Kläger letztlich dem Beklagten zu prüfen, welche Ansprüche in Frage kommen könnten. Es wird nicht deutlich, dass er die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch angesetzt hält.

Im Übrigen wäre die Geltendmachung mit Schreiben vom 8. November 2012 verbraucht. Der Beklagte hat die „Ansprüche“ des Klägers schriftlich zurückgewiesen. Der Kläger ist mehr als ein Jahr nicht auf die Angelegenheit zurückgekommen (vgl. LAG Köln, U.v. 15.3.1989 - 2 Sa 9/89 - juris). Hinzu kommt, dass der Kläger auf Rückfrage der TUM im Schreiben vom 19. November 2012 unter dem 26. Februar 2013 ausdrücklich erklärt hatte, dass er am bisherigen 56-Stunden Arbeitszeitmodell (Opt-Out) festhalten wolle. Der Beklagte hatte daher keinen Anlass zu der Annahme, dass der Kläger an der Beanstandung der vermeintlichen Überschreitung der zulässigen Wochenarbeitszeit festhalten würde oder sie zu einem späteren Zeitpunkt beanstanden würde. Durch die Bejahung des bisherigen Arbeitsmodells hat der Kläger vielmehr zu erkennen gegeben, dass er selbst keine Änderung seiner Arbeitszeit wünscht. Vor diesem Hintergrund kann sich der Kläger nicht mehr auf die erstmalige Geltendmachung vom 8. November 2012 berufen. Die Antragstellung mit anwaltlichem Schreiben vom 22. Dezember 2013 gilt damit als erste Geltendmachung (vgl. LAG Köln, U.v. 15.3.1989 a.a.O. juris). Der Dienstherr müsste daher lediglich die rechtswidrige Zuvielarbeit ausgleichen, die der Kläger ab dem auf das Schreiben vom 22. Dezember 2013 folgenden Monat geleistet hat. Dies ist erst für die Zeit ab Januar 2014 der Fall. Der Beklagte hat damit mangels rechtzeitiger Geltendmachung eine - unterstellt - rechtswidrige Zuvielarbeit für den streitigen Zeitraum 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2013 nicht auszugleichen. Auf diesen Gesichtspunkt hatte der Beklagte bereits im verwaltungsgerichtlichen Verfahren (Schriftsatz vom 1.9.2015, S. 4) als auch im Berufungsverfahren (Schriftsatz vom 28.4.2016, S. 5) hingewiesen, ohne dass der Kläger dem entgegen getreten wäre.

4. Der Kläger hat keinen beamtenrechtlichen Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung soweit seine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit oberhalb von 48 Stunden, nämlich bis zu 54,5 Stunden lag. Maßgebliche Vorschrift ist für den Zeitraum 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2010 Art. 87 BayBG i.d.F. vom 29.7.2008 (GVBl S. 500), für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2011 in der Fassung vom 5.8.2010 (GVBl S. 410/606) und für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2012 bis zum 31. Dezember 2013 in der Fassung vom 30. März 2012 (GVBl S. 94/118). Diese Vorschriften bestimmen wortgleich jeweils in Abs. 2 Satz 1, dass der Beamte verpflichtet ist, ohne Entschädigung über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt. Gemäß Satz 2 ist dem Beamten innerhalb eines Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren, wenn er durch dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht wird. Ist die Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich, so können an ihrer Stelle Beamte und Beamtinnen in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern eine Vergütung erhalten (Satz 3).

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist Mehrarbeit der Dienst, den der einer Arbeitszeitregelung unterliegende Beamte aufgrund dienstlicher Anordnung oder Genehmigung zur Wahrnehmung der Obliegenheiten des Hauptamts oder, soweit ihm ein Amt nicht verliehen ist, zur Erfüllung der einem Hauptamt entsprechenden Aufgaben über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus - d.h. nicht im Rahmen des normalen Arbeitsumfangs - verrichtet. Die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit unterliegt keinem Schriftformerfordernis, sie muss sich aber auf konkrete und zeitlich abgegrenzte Mehrarbeitstatbestände beziehen; nicht erforderlich ist, dass im Zeitpunkt der Anordnung oder Genehmigung die Anzahl der zu leistenden oder bereits geleisteten Mehrarbeitsstunden bekannt ist. Der Dienstherr entscheidet über die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit nach Ermessen. Dabei hat er insbesondere zu prüfen, ob nach dienstlichen Notwendigkeiten überhaupt Mehrarbeit erforderlich ist und welchem Beamten sie übertragen werden soll. Rechtmäßige Mehrarbeit darf nur verfügt oder erteilt werden, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt. Danach zeichnet sich Mehrarbeit - neben der Notwendigkeit einer (zwangsläufig) individuellen Ermessensentscheidung, ob überhaupt, und falls ja, von wem Mehrarbeit zu leisten ist - vor allem dadurch aus, dass sie auf Ausnahmefälle beschränkt ist und über die regelmäßige Arbeitszeit hinausgeht. Letzteres wird bereits vom Wortlaut des Art. 87 Abs. 2 Satz 1 BayBG festgelegt („über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus“). Daraus folgt, dass die regelmäßige Arbeitszeit nicht zugleich Mehrarbeit sein kann. Auch eine rechtswidrig zu hoch festgesetzte regelmäßige Arbeitszeit ist keine Mehrarbeit im Sinne der genannten Vorschriften (vgl. zum Ganzen: BVerwG, U.v. 19.4.2018 - 2 C 40.17 - juris Rn. 13 f.).

Soweit die durchschnittliche Arbeitszeit des Klägers oberhalb von 48 Stunden, nämlich bis zu 54,5 Stunden lag, ist kein Fall von Mehrarbeit gegeben. Auch diese erweiterte Arbeitszeit ist - ungeachtet ihrer Rechtmäßigkeit - regelmäßige Arbeitszeit und damit keine Mehrarbeit.

Art. 22 RL 2003/88/EG gestattet es, die regelmäßige Arbeitszeit auf freiwilliger Basis höher als in Art. 6 dieser Richtlinie vorgesehen festzulegen, wenn u.a. die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer eingehalten werden und keinem Arbeitnehmer Nachteile daraus entstehen, dass er nicht bereit ist, eine solche Arbeit zu leisten.

Die Anforderungen dieser Regelung hat der Bayerische Verordnungsgeber in § 4 Abs. 2 BayAzV ordnungsgemäß umgesetzt (vgl. bereits BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 25). Danach kann unter Beachtung der allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes die durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeit gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 überschritten werden, wenn - u.a. - der Beamte sich hierzu bereit erklärt (Nr. 1) und dem Beamten, sofern er nicht zur Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit bereit ist oder die Erklärung nach Nummer 1 widerruft, keine Nachteile entstehen (Nr. 2).

Bei der in Bezug genommenen Höchstarbeitszeit gemäß § 4 Abs. 2 BayAzV handelt es sich um regelmäßige Arbeitszeit. Diesen Charakter verliert sie nicht dadurch, dass sie verlängert wird. Wie sich aus der „Dienstvereinbarung zum Dienstablauf bei der Werkfeuerwehr der TUM in Garching“ vom 3. Dezember 2007 (= Anlage K 3 zum Klageschriftsatz vom 28.5.2014) ergibt, sollte die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 54,5 Stunden die allgemein geltende Arbeitszeit für diejenigen Beamten sein, die sich zur einer entsprechenden Verlängerung der Arbeitszeit verpflichten. Den Regelungen in der Dienstvereinbarung ist nichts zu entnehmen, das auf eine individuelle, ausnahmsweise Arbeitszeitverlängerung, was Voraussetzung für eine rechtmäßige Anordnung von Mehrarbeit wäre, hindeutet.

5. Nach alledem hat für den Senat keine Veranlassung bestanden, das Verfahren auszusetzen, um eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Union nach Art. 267 AEUV einzuholen. Der Kläger hat den unionsrechtlichen Anspruch nicht zeitnah geltend gemacht (s. 3.). Auf Fragen des Unionsrechts hat es deshalb nicht mehr entscheidungserheblich ankommen können.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 ff. ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1 GKG.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen der §§ 132 Abs. 2, 191 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 127 BRRG nicht vorliegen. Auf die vom Verwaltungsgericht für grundsätzlich bedeutsam erachtete Frage, ob die Festlegung eines Bezugszeitraums notwendige Voraussetzung für den Abschluss einer Individualvereinbarung ist, kommt es nach der Rechtsauffassung des Senats (s. 3.) nicht entscheidend an.

Der Beschluss ist in Ziff. V. (Streitwertfestsetzung) unanfechtbar (§ 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). Im Übrigen gilt die folgende