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Bundesarbeitsgericht Urteil, 14. Dez. 2017 - 2 AZR 86/17

ECLI: ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR86.17.0

published on 14.12.2017 00:00

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Tenor

: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 15. Dezember 2016 - 5 Sa 909/16 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

2: Der Kläger war bei der Beklagten seit Juli 1996 als CNC-Dreher, Programmierer und Einrichter beschäftigt.

3: Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 25. November 2015 „zum 30.05.2016“. Im anschließenden Kündigungsschutzprozess unterbreitete sie dem Kläger ein Angebot zur gütlichen Einigung. Sie behielt sich, sofern er es ablehne, vor, auf die Rechte aus der Kündigung zu verzichten und den Kläger künftig - wie die übrigen Arbeitnehmer - im Schichtbetrieb einzusetzen. Der Kläger nahm das Angebot nicht an.

4: Mit Schriftsatz vom 16. Februar 2016 hat die Beklagte den Kündigungsschutzantrag betreffend die Kündigung vom 25. November 2015 anerkannt. Der Kläger hat sich mit Schriftsatz vom 29. Februar 2016 gegen den Erlass eines Anerkenntnisurteils ausgesprochen und beantragt, das Arbeitsverhältnis der Parteien gegen Zahlung einer Abfindung iHv. mindestens 10.000,00 Euro brutto aufzulösen. Das Arbeitsgericht hat mit „Teilanerkenntnisurteil“ vom 17. März 2016 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 25. November 2015 nicht aufgelöst werde.

5: Der Kläger erbrachte seine Arbeitsleistung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist. Ab dem 1. Juni 2016 blieb er der Arbeit auf Empfehlung seines Prozessbevollmächtigten fern. Mit Schreiben vom 7. Juni 2016 wies die Beklagte ihn darauf hin, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund des Urteils vom 17. März 2016 fortbestehe und er nicht berechtigt sei, mit Blick auf den bisher nicht beschiedenen Auflösungsantrag die Arbeit einzustellen. Zugleich mahnte sie ihn wegen unentschuldigten Fernbleibens von der Arbeit in der Zeit vom 1. bis 7. Juni 2016 ab und behielt sich arbeitsrechtliche Schritte bis zur Kündigung vor, sollte er die Arbeit nicht wieder aufnehmen. Vom 8. Juni bis 8. Juli 2016 sowie vom 13. bis 20. Juli 2016 war der Kläger arbeitsunfähig krankgeschrieben. In der Zwischenzeit sowie daran anschließend erschien er weiterhin nicht zur Arbeit.

6: Mit Schreiben vom 21. Juli 2016 mahnte die Beklagte den Kläger wegen unentschuldigten Fernbleibens an diesem Tag erneut ab und behielt sich arbeitsrechtliche Schritte bis zur Kündigung vor, sollte er die Arbeit nicht bis zum 27. Juli 2016 wieder aufnehmen. Nachdem der Kläger auch am 28. Juli 2016 nicht zur Arbeit erschienen war, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 28. Juli 2016 außerordentlich fristlos.

7: Mit Schlussurteil vom 13. Juli 2016 hatte das Arbeitsgericht den Auflösungsantrag des Klägers abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat dieser hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Auflösungsantrag Klage gegen die außerordentliche Kündigung vom 28. Juli 2016 erhoben.

8: Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er habe ab dem 1. Juni 2016 seine Arbeitsleistung nicht mehr erbringen müssen. Zu diesem Zeitpunkt sei mangels rechtskräftiger Entscheidung über den Auflösungsantrag offen gewesen, ob zwischen den Parteien weiterhin ein Arbeitsverhältnis bestehe. Es habe ihm nicht zugemutet werden können, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag weiterzuarbeiten. Das in der „Kündigungsrücknahme“ der Beklagten liegende Angebot auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses habe er nicht angenommen. Das „Teilanerkenntnisurteil“ vom 17. März 2016 sei zu Unrecht ergangen. Die Beklagte habe ihm für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist keinen ordnungsgemäßen Arbeitsplatz angeboten. Ausweislich ihres Schriftsatzes vom 7. Januar 2016 habe er in den Schichtdienst versetzt werden sollen, zu dem er aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage gewesen sei.

9: Der Kläger hat zuletzt - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - beantragt,

	1.	das Arbeitsverhältnis gem. § 9 KSchG aufzulösen und die Beklagte zu verurteilen, ihm eine Abfindung zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch 10.000,00 Euro nicht unterschreiten sollte;
	2.	hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Auflösungsantrag:
		festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 28. Juli 2016 nicht aufgelöst ist.

10: Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

11: Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers gegen die Abweisung seines Auflösungsantrags zurückgewiesen und die Klage gegen die Kündigung vom 28. Juli 2016 abgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger den Kündigungsschutzantrag weiter.

Entscheidungsgründe

12: Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 28. Juli 2016 zu Recht als wirksam erachtet.

13: A. Das Berufungsurteil ist Gegenstand des Revisionsverfahrens nur insoweit, wie das Landesarbeitsgericht die Revision zugelassen, das heißt die Kündigungsschutzklage abgewiesen hat. Der Kläger hat dieses Verständnis seines Revisionsantrags mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2017 bestätigt.

14: B. Die Revision ist nicht deshalb begründet, weil das Landesarbeitsgericht nicht über den Kündigungsschutzantrag hätte entscheiden dürfen, bevor seine den Auflösungsantrag betreffende Entscheidung rechtskräftig war. Zwar ist es regelmäßig ausgeschlossen, über einen Kündigungsschutzantrag, der eine spätere Kündigung betrifft, eher als über einen zeitlich vorgehenden Auflösungsantrag zu entscheiden (BAG 28. Mai 2009 - 2 AZR 282/08 - Rn. 19; 27. April 2006 - 2 AZR 360/05 - Rn. 21, BAGE 118, 95). Dies bedeutet aber nicht, dass das Gericht erst nach Rechtskraft einer Entscheidung über den vorgreiflichen Auflösungsantrag auch über den Kündigungsschutzantrag befinden dürfte. Sind beide Anträge - wie hier - Gegenstand desselben Rechtsstreits, kann über sie gleichzeitig verhandelt und entschieden werden (vgl. BAG 27. April 2006 - 2 AZR 360/05 - Rn. 19, aaO).

15: C. Das Landesarbeitsgericht hat die gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 28. Juli 2016 gerichtete Kündigungsschutzklage zu Recht abgewiesen.

16: I. Die diesbezügliche Klageerweiterung im Berufungsverfahren war zulässig. Zwar verlangt § 4 Satz 1 KSchG eine fristgerechte Klageerhebung „beim Arbeitsgericht“. Die Bestimmung gilt gem. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG ebenso für die Klage gegen eine außerordentliche Kündigung(BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 163/14 - Rn. 16, BAGE 150, 234). Das hindert aber nicht die Erhebung einer Kündigungsschutzklage in einem zwischen den Parteien anhängigen Berufungsverfahren, sofern dies nach den allgemeinen Grundsätzen gem. § 533 ZPO zulässig ist(vgl. zu § 3 Satz 1 KSchG aF BAG 10. Dezember 1970 - 2 AZR 82/70 - zu I der Gründe, BAGE 23, 139; aA Däubler/Deinert/Zwanziger/Zwanziger/Callsen KSchR 10. Aufl. § 4 KSchG Rn. 35a). § 4 Satz 1 KSchG bezeichnet lediglich das für den Regelfall einer erstinstanzlich erhobenen Kündigungsschutzklage zuständige Gericht. Die Bestimmung bezweckt - mit der Folge des § 7 KSchG bei ihrer Versäumung - die Normierung einer dreiwöchigen Frist zur Klageerhebung, nicht die Einschränkung der Möglichkeit einer Klageerweiterung in der Berufungsinstanz über § 533 ZPO hinaus.

17: 1. Allerdings spricht § 4 Satz 1 KSchG von einer Erhebung der Klage „beim Arbeitsgericht“, während in anderen Bestimmungen des Gesetzes die allgemeinere Formulierung „Gericht“ verwendet wird(vgl. §§ 8, 9 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 sowie Abs. 2, § 10 Abs. 2 Satz 2, §§ 11, 12 Satz 1, § 13 Abs. 1 Satz 3 und Satz 4 sowie § 16 Satz 1 KSchG). Die Formulierung in § 4 Satz 1 KSchG muss deshalb aber noch kein ausnahmsloses Erfordernis einer Klageerhebung vor dem Arbeitsgericht begründen. Ebenso gut kann darin nur die Bezeichnung des üblicherweise, nämlich erstinstanzlich anzurufenden Gerichts liegen. Soweit § 61a ArbGG besondere Vorschriften für Rechtsstreitigkeiten über die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses im ersten Rechtszug enthält, ist auch dort nicht geregelt, dass es stets eines erstinstanzlichen Kündigungsschutzverfahrens bedürfe.

18: 2. Für die Zulässigkeit einer Klageerweiterung im Berufungsverfahren gelten vielmehr aufgrund des Verweises in § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG im arbeitsgerichtlichen Verfahren die Grundsätze des § 533 ZPO, ohne dass das Gesetz eine abweichende Sondervorschrift für Kündigungsschutzklagen vorsähe. Danach ist eine Klageerweiterung in der Berufungsinstanz zulässig, wenn entweder der Gegner einwilligt oder das Gericht die Klageerweiterung für sachdienlich hält und diese auf Tatsachen gestützt ist, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin zugrunde zu legen hat.

19: 3. Die Entstehungsgeschichte von § 4 Satz 1 KSchG bietet keine Anhaltspunkte dafür, dass dadurch die Möglichkeit einer klageerweiternden Geltendmachung in der Berufungsinstanz über § 533 ZPO hinaus hätte eingeschränkt werden sollen. Die Bestimmung geht auf § 3 Satz 1 des Kündigungsschutzgesetzes vom 10. August 1951 (BGBl. I S. 499) zurück. Der dortige Begriff „Arbeitsgericht“ beschrieb nur „untechnisch“ ein Gericht für Arbeitssachen (BAG 10. Dezember 1970 - 2 AZR 82/70 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 23, 139). Auch der damaligen Gesetzesbegründung lässt sich nicht entnehmen, dass der Arbeitnehmer eine Kündigungsschutzklage ausschließlich vor dem Arbeitsgericht sollte erheben können (vgl. BT-Drs. 1/2090 S. 13).

20: 4. Sinn und Zweck von § 4 Satz 1 KSchG stehen nicht der Möglichkeit entgegen, eine Kündigungsschutzklage unter den Voraussetzungen des § 533 ZPO im Wege der Klageerweiterung in einem anderen zwischen den Parteien anhängigen Berufungsverfahren zu erheben.

21: a) Die Vorschrift normiert im Interesse einer raschen Klärung der Frage, ob eine Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet hat oder nicht, eine einheitliche Klagefrist für die Geltendmachung aller Unwirksamkeitsgründe (BT-Drs. 15/1204 S. 9 f., 13). Diese dient vor allem dem Schutz des Arbeitgebers. Er soll nach Ablauf von drei Wochen nach Zugang der Kündigung und einer Zeitspanne für die Klagezustellung darauf vertrauen dürfen, dass seine Kündigung das Arbeitsverhältnis aufgelöst hat, wenn der Arbeitnehmer nicht rechtzeitig Klage erhoben hat (BAG 6. September 2012 - 2 AZR 858/11 - Rn. 13, BAGE 143, 84; 26. März 2009 - 2 AZR 403/07 - Rn. 22). Dieser Schutzzweck wird auch dann erfüllt, wenn die Kündigungsschutzklage im Wege der Klageerweiterung vor dem Landesarbeitsgericht erhoben wird (vgl. zu § 3 Satz 1 KSchG aF BAG 10. Dezember 1970 - 2 AZR 82/70 - zu I 2 b der Gründe, BAGE 23, 139). Durch den Wegfall einer Instanz wird eine endgültige Klärung der Wirksamkeit der Kündigung sogar noch beschleunigt.

22: b) Der Erhebung einer Kündigungsschutzklage im Wege der Klageerweiterung vor dem Landesarbeitsgericht stehen keine sonstigen schutzwürdigen Interessen der Arbeitsvertragsparteien entgegen (aA Däubler/Deinert/Zwanziger/Zwanziger/Callsen KSchR 10. Aufl. § 4 KSchG Rn. 35a). Auch für einen Kündigungsschutzprozess müssen nicht notwendig zwei Tatsacheninstanzen zur Verfügung stehen (vgl. BAG 10. Dezember 1970 - 2 AZR 82/70 - zu I 2 b der Gründe, BAGE 23, 139). Der kündigende Arbeitgeber ist dadurch geschützt, dass eine Klageerweiterung in der Berufungsinstanz nur unter den Voraussetzungen des § 533 ZPO zulässig ist. Der gekündigte Arbeitnehmer wiederum hat es selbst in der Hand, ob er eine Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht erhebt oder in einem bereits im Berufungsverfahren befindlichen Rechtsstreit die Klage entsprechend erweitert und sich damit dem Risiko ihrer Unzulässigkeit aussetzt, sollten die Voraussetzungen des § 533 ZPO nicht erfüllt sein.

23: 5. Im Streitfall hat das Landesarbeitsgericht angenommen, die Voraussetzungen gem. § 533 ZPO für die Zulässigkeit der Klageerweiterung im Berufungsverfahren über den Auflösungsantrag hätten vorgelegen. Dies ist in der Revisionsinstanz in entsprechender Anwendung von § 268 ZPO nicht mehr zu überprüfen(vgl. BAG 27. April 2017 - 6 AZR 119/16 - Rn. 52; 24. September 2015 - 2 AZR 562/14 - Rn. 23, BAGE 152, 345; BGH 17. Oktober 2012 - XII ZR 101/10 - Rn. 11; 25. Oktober 2007 - VII ZR 27/06 - Rn. 9).

24: II. Gegen die Erhebung der Kündigungsschutzklage als Hilfsantrag nur für den Fall des Unterliegens mit dem Auflösungsantrag bestehen keine Bedenken. Es handelt sich um eine rein innerprozessuale Rechtsbedingung, unter die jeder Klageantrag gestellt werden kann(BAG 21. November 2013 - 2 AZR 474/12 - Rn. 19, BAGE 146, 333).

25: III. Die rechtzeitig erhobene Kündigungsschutzklage ist indes unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, für die Kündigung habe ein wichtiger Grund iSd. § 626 BGB bestanden. Andere Unwirksamkeitsgründe hat der Kläger nicht geltend gemacht.

26: 1. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 28. Juli 2016 gilt nicht schon gem. § 13 Abs. 1 Satz 2, § 7 KSchG wegen Versäumung der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG als rechtswirksam. Der Kündigungsschutzantrag ist iSv. § 158 Abs. 2 BGB als auflösend bedingt gestellt anzusehen mit der Folge, dass er, rechtzeitig gestellt wie hier, ohne Weiteres auch die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG wahrt(vgl. BAG 21. November 2013 - 2 AZR 474/12 - Rn. 19, BAGE 146, 333). Dies gilt nicht anders, wenn er in zulässiger Weise gem. § 533 ZPO klageerweiternd im Berufungsverfahren erhoben wird.

27: 2. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 302/16 - Rn. 11).

28: 3. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, das dem Kläger vorgeworfene Verhalten sei „an sich“ geeignet, einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen.

29: a) Die beharrliche Weigerung des Arbeitnehmers, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, ist „an sich“ geeignet, eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen (BAG 19. Januar 2016 - 2 AZR 449/15 - Rn. 29). Ein Arbeitnehmer verweigert die ihm angewiesene Arbeit beharrlich, wenn er sie bewusst und nachdrücklich nicht leisten will. Ob er zur Arbeitsleistung verpflichtet ist, bestimmt sich nach der objektiven Rechtslage. Verweigert der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung in der Annahme, er handele rechtmäßig, hat grundsätzlich er selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung als unzutreffend erweist (BAG 22. Oktober 2015 - 2 AZR 569/14 - Rn. 22, BAGE 153, 111).

30: b) Der Kläger war aufgrund des - rechtskräftig feststehenden - Fortbestands des Arbeitsverhältnisses der Parteien gem. § 611 Abs. 1 BGB(ab 1. April 2017: § 611a Abs. 1 Satz 1 BGB) grundsätzlich verpflichtet, seine arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit als CNC-Dreher, Programmierer und Einrichter auch über den 30. bzw. 31. Mai 2016 hinaus für die Beklagte zu erbringen. Dieser Pflicht ist er - soweit er daran nicht durch Arbeitsunfähigkeit gehindert war - ohne einen dies rechtfertigenden oder entschuldigenden Grund nicht nachgekommen.

31: aa) Der Kläger war in der Zeit vom 1. bis zum 7. Juni 2016, vom 9. bis zum 12. Juli 2016 sowie vom 21. bis zum 28. Juli 2016 nicht nach § 275 Abs. 1 BGB von seiner Pflicht zur Arbeitsleistung befreit. Zwar bewirkt Annahmeverzug des Arbeitgebers iSd. §§ 293 ff. BGB - neben dem Erhalt des Entgeltanspruchs des Arbeitnehmers gem. § 615 Satz 1 BGB - zugleich die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung, sodass gem. § 275 Abs. 1 BGB die Leistungspflicht des Arbeitnehmers für den fraglichen Zeitraum entfällt(vgl. Schaub ArbR-HdB/Linck 17. Aufl. § 95 Rn. 2; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 611 BGB Rn. 1117). Die Beklagte befand sich im Streitfall aber nicht im Annahmeverzug iSd. §§ 293 ff. BGB.

32: (1) Der Arbeitgeber kommt durch Ausspruch einer rechtsunwirksamen ordentlichen Kündigung mit Ablauf der Kündigungsfrist in Annahmeverzug, ohne dass es eines - auch nur wörtlichen - Arbeitsangebots des Arbeitnehmers bedarf, §§ 295, 296 Satz 1 BGB. In der Kündigung liegt zugleich die Erklärung, die Arbeitsleistung - nach Ablauf der Kündigungsfrist - nicht mehr anzunehmen (vgl. BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11 - Rn. 12, BAGE 141, 340; 11. Januar 2006 - 5 AZR 125/05 - Rn. 10, BAGE 116, 355; 13. Juli 2005 - 5 AZR 578/04 - zu II 1 der Gründe, BAGE 115, 216). Annahmeverzug tritt aber mit Ablauf der Kündigungsfrist ohne ein - auch nur wörtliches - Angebot des Arbeitnehmers grundsätzlich dann nicht ein, wenn der Arbeitgeber einen gegen die Kündigung gerichteten Kündigungsschutzantrag bereits vor Ablauf der Kündigungsfrist iSv. § 307 Satz 1 ZPO anerkennt und dadurch gegenüber dem Arbeitnehmer unmissverständlich klarstellt, zu Unrecht gekündigt zu haben(vgl. für die Beendigung eines Annahmeverzugs: BAG 19. September 2012 - 5 AZR 627/11 - Rn. 30, BAGE 143, 119; 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 14, BAGE 141, 34). Dafür bedarf es entgegen der Auffassung des Klägers nicht erst der Annahme eines entsprechenden Fortsetzungsangebots des Arbeitgebers durch den Arbeitnehmer. Bereits mit dem Anerkenntnis entfällt vielmehr die bis dahin in der Kündigung liegende Erklärung des Arbeitgebers, die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr annehmen zu wollen. Eine Aufforderung zur „Wiederaufnahme“ der Arbeit ist nicht erforderlich, wenn es - wie hier - noch nicht zum Eintritt von Annahmeverzug gekommen ist (anders dagegen für die Beendigung eines bereits eingetretenen Annahmeverzugs BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - aaO).

33: (2) Danach ist die Beklagte nicht nach Ablauf des 30. Mai 2016 mit der Annahme der Arbeitsleistung des Klägers in Verzug geraten. Sie hatte den Kündigungsschutzantrag hinsichtlich der ordentlichen Kündigung vom 25. November 2015 bereits mit Schriftsatz vom 16. Februar 2016 anerkannt. Dieser war dem Kläger noch im Februar 2016 und damit vor Ablauf der Kündigungsfrist zugegangen. Dass die Beklagte sich mit Schriftsatz vom 7. Januar 2016 vorbehalten hatte, den Kläger künftig - wie die übrigen Arbeitnehmer - im Schichtbetrieb einzusetzen, führt zu keinem anderen Ergebnis. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Kläger gesundheitlich zum Schichtdienst in der Lage gewesen wäre. Zwar muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Arbeitsmöglichkeit eröffnen, indem er ihm einen funktionsfähigen Arbeitsplatz bereitstellt (vgl. BAG 15. September 2011 - 8 AZR 846/09 - Rn. 22; 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 17, BAGE 134, 296). Durch einen bloßen Vorbehalt, den Kläger künftig im Schichtbetrieb einzusetzen, hat die Beklagte die danach erforderliche Mitwirkungshandlung jedoch nicht unterlassen. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass sie ihn für die oder in der Zeit ab dem 1. Juni 2016 tatsächlich zum Schichtdienst eingeteilt hätte. Es kann daher dahinstehen, ob der Kläger nicht anderenfalls seine Arbeit außerhalb des Schichtdienstes zumindest im Sinne eines Protests wörtlich hätte anbieten müssen (zum Problem vgl. BAG 25. Februar 2015 - 5 AZR 886/12 - Rn. 44, BAGE 151, 45).

34: bb) Der Kläger war von der Pflicht zur Arbeitsleistung ab dem 1. Juni 2016 nicht deshalb befreit, weil er einen Auflösungsantrag gestellt hatte. Allein der Umstand, dass der Arbeitnehmer die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses gem. § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG erstrebt, lässt die Pflicht zur Arbeitsleistung nicht entfallen, wenn dem Antrag nicht - rechtskräftig - stattgegeben wird(ebenso LAG Köln 12. November 2014 - 5 Sa 419/14 - zu II 2 b aa der Gründe; BeckOK ArbR/Pleßner Stand 1. September 2017 KSchG § 9 Rn. 104a; APS/Vossen 5. Aufl. KSchG § 1 Rn. 282e; aA LAG Rheinland-Pfalz 7. April 2005 - 4 Sa 955/04 - zu II der Gründe).

35: (1) § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG trifft keine Regelung über die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Auflösungsantrag. Vielmehr legt bereits der Wortlaut nahe, dass allein die Stellung des Antrags sie nicht aufzuheben vermag. Das Arbeitsverhältnis kann auf einen Antrag nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG erst durch das Gericht aufgelöst werden.

36: (2) Systematik und Gesamtzusammenhang der Regelung sprechen ebenfalls dagegen, den Arbeitnehmer ab dem möglichen Auflösungszeitpunkt gem. § 9 Abs. 2 KSchG allein aufgrund der Stellung des Auflösungsantrags als von seiner Pflicht zur Arbeitsleistung befreit anzusehen.

37: (a) § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG gewährt dem Arbeitnehmer kein Gestaltungsrecht, sondern lediglich einen Gestaltungsantrag(vgl. BAG 20. März 1997 - 8 AZR 769/95 - zu B II 2 der Gründe, BAGE 85, 330). Die rechtsgestaltende Wirkung tritt nicht bereits mit der Antragstellung, sondern erst mit der formellen Rechtskraft des Urteils ein, das den Auflösungsantrag für begründet erachtet. Bis zu diesem Zeitpunkt ist das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst (vgl. BAG 28. Januar 1961 - 2 AZR 482/59 - zu II 3 der Gründe). Es besteht vielmehr mit allen Rechten und Pflichten fort, bis es durch - rechtskräftiges - rechtsgestaltendes Urteil - ggf. rückwirkend - aufgelöst wird (vgl. LAG Köln 12. November 2014 - 5 Sa 419/14 - zu II 2 b aa der Gründe).

38: (b) Davon unberührt bleibt ein etwaiges Leistungsverweigerungsrecht des Arbeitnehmers gem. § 275 Abs. 3 BGB. Nach dieser Vorschrift kann der Schuldner die Leistung verweigern, wenn er sie persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann. Ist der Arbeitnehmer der Auffassung, ihm sei die Erbringung seiner Arbeitsleistung in diesem Sinne nicht zuzumuten, muss er ggf. neben einem Auflösungsantrag nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG das Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 3 BGB geltend machen.

39: (c) Ebenso kann der Arbeitnehmer unabhängig von der Möglichkeit eines Auflösungsantrags nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG unter den Voraussetzungen des § 626 BGB vom Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund Gebrauch machen mit der Folge eines Schadensersatzanspruchs nach § 628 Abs. 2 BGB, wenn die Kündigung durch vertragswidriges Verhalten des Arbeitgebers veranlasst war.

40: (3) Auch Sinn und Zweck des § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG erfordern es nicht, den Arbeitnehmer ab dem möglichen Auflösungszeitpunkt gem. § 9 Abs. 2 KSchG allein aufgrund eines noch nicht beschiedenen Auflösungsantrags als von seiner Arbeitspflicht befreit anzusehen. Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist die Ausnahme. Das Kündigungsschutzgesetz ist ein Bestandsschutz-, kein Abfindungsgesetz (BAG 24. Oktober 2013 - 2 AZR 320/13 - Rn. 24, BAGE 146, 249). Dies wird allein unter der Voraussetzung durchbrochen, dass eine Vertrauensgrundlage für eine sinnvolle Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr besteht (vgl. BT-Drs. 1/2090 S. 13). Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG kommt demnach nur ausnahmsweise und unter strengen Voraussetzungen in Betracht (vgl. BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 483/07 - Rn. 71). Dem widerspräche es, den Arbeitnehmer faktisch schon allein aufgrund der Stellung eines - möglicherweise unbegründeten - Auflösungsantrags von seiner Pflicht zur Arbeitsleistung zu befreien.

41: cc) Der Kläger hat seine Arbeitsleistung für die Beklagte ab dem 1. Juni 2016 nicht gem. § 275 Abs. 3 BGB verweigert.

42: (1) Die Bestimmung betrifft das Spannungsverhältnis von Vertragstreue und Unzumutbarkeit der Leistung. Sie löst es (nur) dann zugunsten des Schuldners auf, wenn für diesen die Leistungserbringung in hohem Maße belastend ist, weil ein Fall besonderer Leistungserschwerung vorliegt. Dem Schuldner kann die Erfüllung der von ihm persönlich zu erbringenden Leistung in diesem Sinne unzumutbar sein, wenn er dadurch Gefahr läuft, in bedeutsamen Rechtsgütern verletzt zu werden (BAG 22. Oktober 2015 - 2 AZR 569/14 - Rn. 26, BAGE 153, 111).

43: (2) § 275 Abs. 3 BGB begründet ein Leistungsverweigerungsrecht(vgl. etwa BAG 18. Oktober 2017 - 10 AZR 330/16 - Rn. 68; 19. Januar 2016 - 2 AZR 449/15 - Rn. 45; Palandt/Grüneberg 77. Aufl. § 275 Rn. 32). Der Schuldner wird nicht kraft Gesetzes von seiner Leistungspflicht befreit, sondern nur und erst durch Erhebung der Einrede nach § 275 Abs. 3 BGB(vgl. BAG 22. Oktober 2015 - 2 AZR 569/14 - Rn. 26, BAGE 153, 111; BGH 19. Dezember 2012 - VIII ZR 96/12 - Rn. 28; Staudinger/Caspers (2014) § 275 BGB Rn. 114). Ob die Erhebung der Einrede ggf. zurückwirkt, weil bereits ihr bloßes Bestehen den Verzug des Schuldners ausschließt (vgl. MüKoBGB/Ernst 7. Aufl. § 275 Rn. 99; aA Soergel/Ekkenga/Kuntz BGB 13. Aufl. § 275 Rn. 168), bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Der Kläger hat eine solche Einrede nicht erhoben.

44: (a) An die Erhebung der Einrede sind keine strengen Anforderungen zu stellen (zu § 275 Abs. 2 BGB vgl. MüKoBGB/Ernst 7. Aufl. § 275 Rn. 98). Der Wille des Schuldners, die Erbringung der Leistung als unzumutbar zu verweigern, muss aber eindeutig erkennbar sein (zu § 320 Abs. 1 Satz 1, § 348 und § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB: vgl. BGH 8. Dezember 2009 - XI ZR 183/08 - Rn. 51; 16. Oktober 2009 - V ZR 203/08 - Rn. 20; 12. März 2008 - XII ZR 147/05 - Rn. 13). Im Prozess muss sich der Schuldner auf die Erhebung der Einrede berufen (zu § 275 Abs. 2 BGB vgl. BAG 29. Juni 2004 - 1 ABR 32/99 - zu B III 4 der Gründe, BAGE 111, 191; sowie Palandt/Grüneberg 77. Aufl. § 275 Rn. 32; Jauernig/Stadler BGB 16. Aufl. § 275 Rn. 32). Ausreichend ist, dass sich sein Wille, die Einrede zu erheben, zumindest aus seinem Vortrag unzweifelhaft ergibt (zu § 348 BGB vgl. BGH 16. Oktober 2009 - V ZR 203/08 - Rn. 20). Die Einrede kann bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz erhoben werden. In der Revisionsinstanz ist ihre (erstmalige) Erhebung dagegen ausgeschlossen, selbst wenn die Tatsachen, auf die das Leistungsverweigerungsrecht gestützt wird, bereits vorgetragen wurden (zu § 273 Abs. 1 BGB vgl. BGH 18. November 2010 - IX ZR 240/07 - Rn. 19; 24. November 2006 - LwZR 6/05 - Rn. 37; sowie zu § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB bereits RG 19. April 1928 - VI 428/27 - RGZ 121, 73).

45: (b) Danach hat der Kläger ein solches Leistungsverweigerungsrecht nicht geltend gemacht, sodass es keiner Entscheidung bedarf, ob es ihm in der Sache zugestanden hätte. Er hat sich weder ausdrücklich auf die Erhebung der Einrede des § 275 Abs. 3 BGB berufen noch ergab sich ein entsprechender Wille aus seinem Auflösungsantrag.

46: (aa) Dem Antragswortlaut lässt sich dies nicht entnehmen. Auch aus seiner Begründung ergibt sich ein entsprechender Wille nicht. Zwar hat der Kläger ua. geltend gemacht, dass „eine Rückkehr in den Betrieb … für (ihn) unzumutbar“ sei, ihm „eine weitere Tätigkeit für die Beklagte nicht möglich“ erscheine und „ihm die Fortführung des Arbeitsverhältnisses langfristig und über den Kündigungstermin hinaus unzumutbar“ sei. Damit hat er aber unzweifelhaft nur zu den Voraussetzungen gem. § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG vorgetragen.

47: (bb) Der Kläger hat den Auflösungsantrag überdies schon während des Laufs der Kündigungsfrist gestellt, während derer er seiner Tätigkeit jedoch weiterhin nachgegangen ist. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, weshalb zwar nicht schon während, aber mit Ablauf der Kündigungsfrist Unzumutbarkeit iSd. § 275 Abs. 3 BGB eingetreten sein sollte.

48: dd) Der Kläger hat die geschuldete Arbeitsleistung bewusst und nachhaltig verweigert.

49: (1) Er blieb der Arbeit zunächst in der Zeit vom 1. bis 7. Juni 2016 unentschuldigt fern. Mit Schreiben vom 7. Juni 2016 wies die Beklagte ihn darauf hin, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund des „Teilanerkenntnisurteils“ vom 17. März 2016 fortbestehe und dass er aufgrund seines - bisher nicht beschiedenen - Auflösungsantrags nicht berechtigt sei, die Tätigkeit einzustellen. Zugleich mahnte sie ihn wegen unentschuldigten Fernbleibens in der Zeit vom 1. bis zum 7. Juni 2016 ab und behielt sich rechtliche Schritte bis zur Kündigung vor, sollte der Kläger weiterhin der Arbeit fernbleiben. Dennoch nahm der Kläger die Tätigkeit auch nach dem Ende seiner Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 9. bis zum 12. Juli 2016 und ab dem 21. Juli 2016 nicht wieder auf. Daraufhin mahnte ihn die Beklagte mit Schreiben vom 21. Juli 2016 erneut wegen unentschuldigten Fernbleibens am 21. Juli 2016 ab und behielt sich rechtliche Schritte bis zur Kündigung vor, sollte der Kläger bis zum 27. Juli 2016 nicht zur Arbeit erscheinen. Dessen ungeachtet nahm der Kläger seine Tätigkeit auch im Anschluss nicht wieder auf.

50: (2) Der Kläger unterlag keinem unverschuldeten Rechtsirrtum.

51: (a) Der Geltungsanspruch des Rechts bewirkt, dass der Schuldner das Risiko eines Rechtsirrtums grundsätzlich selbst trägt und es nicht dem Gläubiger überbürden kann. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum liegt nur vor, wenn der Schuldner seinen Irrtum auch unter Anwendung der zu beachtenden Sorgfalt nicht erkennen konnte. Dabei sind strenge Maßstäbe anzulegen. Es reicht nicht aus, dass er sich für seine eigene Rechtsauffassung auf eine eigene Prüfung und fachkundige Beratung stützen kann. Ein Unterliegen in einem möglichen Rechtsstreit muss zwar nicht undenkbar sein. Gleichwohl liegt ein entschuldbarer Rechtsirrtum nur dann vor, wenn der Schuldner damit nach sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht zu rechnen brauchte; ein normales Prozessrisiko entlastet ihn nicht (BAG 17. November 2016 - 2 AZR 730/15 - Rn. 37).

52: (b) Danach befand sich der Kläger nicht in einem unverschuldeten Rechtsirrtum, als er die Arbeitsleistung ab dem 1. Juni 2016 verweigerte. Die Empfehlung seines Prozessbevollmächtigten vermochte ihn für sich genommen nicht zu entlasten. Soweit der Kläger geltend macht, zur Arbeitspflicht eines Arbeitnehmers bis zur rechtskräftigen Entscheidung über einen Auflösungsantrag habe mit Ausnahme der in dieser Rechtsfrage divergierenden Urteile der Landesarbeitsgerichte Rheinland-Pfalz (7. April 2005 - 4 Sa 955/04 -) und Köln (12. November 2014 - 5 Sa 419/14 -) keine tragfähige Rechtsprechung vorgelegen, die ihm als Richtschnur habe dienen können, zeigt er selbst auf, dass er bei sorgfältiger Prüfung sehr wohl damit rechnen musste, die Gerichte könnten die Rechtslage anders beurteilen als er. Auf das - seinen Rechtsstandpunkt teilende - Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz durfte er schon wegen des divergierenden Urteils des Landesarbeitsgerichts Köln nicht vertrauen.

53: c) Die Interessenabwägung des Landesarbeitsgerichts ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

54: aa) Bei der Prüfung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen(BAG 29. Juni 2016 - 2 AZR 302/16 - Rn. 26). Dem Berufungsgericht kommt bei der Prüfung und Interessenabwägung ein Beurteilungsspielraum zu. Seine Würdigung wird in der Revisionsinstanz lediglich daraufhin überprüft, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnormen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und ob es alle vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umstände widerspruchsfrei berücksichtigt hat (BAG 29. Juni 2016 - 2 AZR 302/16 - Rn. 30).

55: bb) Diesem Maßstab hält die Würdigung des Landesarbeitsgerichts stand. Es hat alle wesentlichen Aspekte des Falls berücksichtigt und die beiderseitigen Interessen vertretbar abgewogen.

56: (1) Entgegen der Auffassung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht den Grad seines Verschuldens - ausreichend - in seine Abwägung einbezogen. Es hat angenommen, die Verletzung der Arbeitspflicht wiege besonders schwer, da der Kläger die Arbeit über einen erheblichen Zeitraum, trotz zweier Abmahnungen und ohne nachvollziehbare Gründe verweigert habe. Allein die Empfehlung seines Prozessbevollmächtigten, nicht zur Arbeit zu erscheinen, entschuldige die Arbeitsverweigerung nicht. Dem möglichen Rechtsirrtum des Klägers über seine Arbeitspflicht ab dem 1. Juni 2016 hat es damit zwar nicht ausdrücklich, aber im Ergebnis erkennbar und zu Recht keine entscheidende Auswirkung zu seinen Gunsten beigemessen (vgl. zur Bedeutung eines vermeidbaren Rechtsirrtums bei der Interessenabwägung: BAG 19. Januar 2016 - 2 AZR 449/15 - Rn. 56; 29. August 2013 - 2 AZR 273/12 - Rn. 40). Der Kläger durfte weder auf das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz noch auf den Erfolg seines Auflösungsantrags vertrauen, letzteres schon deshalb nicht, weil das Arbeitsgericht ihn bereits mit Schlussurteil vom 13. Juli 2016 abgewiesen hatte.

57: (2) Soweit der Kläger geltend macht, das Landesarbeitsgericht habe außer Acht gelassen, dass ihm die Rückkehr in den Betrieb der Beklagten während der Anhängigkeit seines Auflösungsantrags nicht zuzumuten gewesen sei, weil die Beklagte die gegen ihn erhobenen Vorwürfe nicht zurückgenommen habe, übersieht er, dass das Landesarbeitsgericht angenommen hat, dem Kläger sei die Arbeitsleistung für die Beklagte sehr wohl zumutbar gewesen, es hätten nämlich keine Gründe vorgelegen, die seine Arbeitsverweigerung nachvollziehbar erschienen ließen.

58: (3) Schließlich hat das Landesarbeitsgericht auch die langjährige, beanstandungsfreie Beschäftigungszeit des Klägers berücksichtigt. Soweit es angenommen hat, diese wirke sich nicht entscheidend zu seinen Gunsten aus, lässt dies - entgegen der Auffassung des Klägers - keinen Rechtsfehler erkennen.

59: 4. Die Beklagte hat die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Sie hat die Kündigung darauf gestützt, der Kläger sei ab dem 1. Juni 2016 wiederholt und letztmals ab dem 21. Juli 2016 unentschuldigt der Arbeit ferngeblieben. Damit hat sie einen Dauertatbestand geltend gemacht, der sich bis zum Kündigungszeitpunkt fortlaufend neu verwirklichte (vgl. BAG 19. Januar 2016 - 2 AZR 449/15 - Rn. 57).

60: D. Der Kläger hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

	Koch		Niemann		Rachor
		A. Claes		Th. Gans

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BGB

Lastenausgleichsgesetz - LAG

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt. (2) Die Berufung kann nur eingelegt werden, a) wenn sie in dem Urtei

3 Referenzen - Urteile

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published on 17.10.2012 00:00

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 101/10 Verkündet am: 17. Oktober 2012 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ne

published on 25.10.2007 00:00

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 27/06 Verkündet am: 25. Oktober 2007 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

published on 24.11.2006 00:00

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL LwZR 6/05 Verkündet am: 24. November 2006 Langendörfer-Kunz, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

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Annotations

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 9 Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch Urteil des Gerichts, Abfindung des Arbeitnehmers

(1) Stellt das Gericht fest, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, ist jedoch dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten, so hat das Gericht auf Antrag des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen. Die gleiche Entscheidung hat das Gericht auf Antrag des Arbeitgebers zu treffen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Arbeitnehmer und Arbeitgeber können den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses bis zum Schluß der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz stellen.

(2) Das Gericht hat für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses den Zeitpunkt festzusetzen, an dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 4 Anrufung des Arbeitsgerichts

Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Im Falle des § 2 ist die Klage auf Feststellung zu erheben, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. Hat der Arbeitnehmer Einspruch beim Betriebsrat eingelegt (§ 3), so soll er der Klage die Stellungnahme des Betriebsrats beifügen. Soweit die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedarf, läuft die Frist zur Anrufung des Arbeitsgerichts erst von der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde an den Arbeitnehmer ab.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 13 Außerordentliche, sittenwidrige und sonstige Kündigungen

(1) Die Vorschriften über das Recht zur außerordentlichen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses werden durch das vorliegende Gesetz nicht berührt. Die Rechtsunwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung kann jedoch nur nach Maßgabe des § 4 Satz 1 und der §§ 5 bis 7 geltend gemacht werden. Stellt das Gericht fest, dass die außerordentliche Kündigung unbegründet ist, ist jedoch dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten, so hat auf seinen Antrag das Gericht das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen. Das Gericht hat für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses den Zeitpunkt festzulegen, zu dem die außerordentliche Kündigung ausgesprochen wurde. Die Vorschriften der §§ 10 bis 12 gelten entsprechend.

(2) Verstößt eine Kündigung gegen die guten Sitten, so finden die Vorschriften des § 9 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 und der §§ 10 bis 12 entsprechende Anwendung.

(3) Im Übrigen finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 auf eine Kündigung, die bereits aus anderen als den in § 1 Abs. 2 und 3 bezeichneten Gründen rechtsunwirksam ist, keine Anwendung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 533 Klageänderung; Aufrechnungserklärung; Widerklage

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.: der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.: diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 3 Kündigungseinspruch

Hält der Arbeitnehmer eine Kündigung für sozial ungerechtfertigt, so kann er binnen einer Woche nach der Kündigung Einspruch beim Betriebsrat einlegen. Erachtet der Betriebsrat den Einspruch für begründet, so hat er zu versuchen, eine Verständigung mit dem Arbeitgeber herbeizuführen. Er hat seine Stellungnahme zu dem Einspruch dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber auf Verlangen schriftlich mitzuteilen.

Kündigungsschutzgesetz

KSchG

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 4 Anrufung des Arbeitsgerichts

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 7 Wirksamwerden der Kündigung

Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6), so gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam; ein vom Arbeitnehmer nach § 2 erklärter Vorbehalt erlischt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 533 Klageänderung; Aufrechnungserklärung; Widerklage

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.: der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.: diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 4 Anrufung des Arbeitsgerichts

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 8 Wiederherstellung der früheren Arbeitsbedingungen

Stellt das Gericht im Falle des § 2 fest, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt ist, so gilt die Änderungskündigung als von Anfang an rechtsunwirksam.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 9 Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch Urteil des Gerichts, Abfindung des Arbeitnehmers

(2) Das Gericht hat für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses den Zeitpunkt festzusetzen, an dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 10 Höhe der Abfindung

(1) Als Abfindung ist ein Betrag bis zu zwölf Monatsverdiensten festzusetzen.

(2) Hat der Arbeitnehmer das fünfzigste Lebensjahr vollendet und hat das Arbeitsverhältnis mindestens fünfzehn Jahre bestanden, so ist ein Betrag bis zu fünfzehn Monatsverdiensten, hat der Arbeitnehmer das fünfundfünfzigste Lebensjahr vollendet und hat das Arbeitsverhältnis mindestens zwanzig Jahre bestanden, so ist ein Betrag bis zu achtzehn Monatsverdiensten festzusetzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitnehmer in dem Zeitpunkt, den das Gericht nach § 9 Abs. 2 für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses festsetzt, das in der Vorschrift des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch über die Regelaltersrente bezeichnete Lebensalter erreicht hat.

(3) Als Monatsverdienst gilt, was dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit in dem Monat, in dem das Arbeitsverhältnis endet (§ 9 Abs. 2), an Geld und Sachbezügen zusteht.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 11 Anrechnung auf entgangenen Zwischenverdienst

Besteht nach der Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort, so muß sich der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, anrechnen lassen,

1.: was er durch anderweitige Arbeit verdient hat,
2.: was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen,
3.: was ihm an öffentlich-rechtlichen Leistungen infolge Arbeitslosigkeit aus der Sozialversicherung, der Arbeitslosenversicherung, der Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch oder der Sozialhilfe für die Zwischenzeit gezahlt worden ist. Diese Beträge hat der Arbeitgeber der Stelle zu erstatten, die sie geleistet hat.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 12 Neues Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers, Auflösung des alten Arbeitsverhältnisses

Besteht nach der Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort, ist jedoch der Arbeitnehmer inzwischen ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen, so kann er binnen einer Woche nach der Rechtskraft des Urteils durch Erklärung gegenüber dem alten Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei diesem verweigern. Die Frist wird auch durch eine vor ihrem Ablauf zur Post gegebene schriftliche Erklärung gewahrt. Mit dem Zugang der Erklärung erlischt das Arbeitsverhältnis. Macht der Arbeitnehmer von seinem Verweigerungsrecht Gebrauch, so ist ihm entgangener Verdienst nur für die Zeit zwischen der Entlassung und dem Tag des Eintritts in das neue Arbeitsverhältnis zu gewähren. § 11 findet entsprechende Anwendung.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 13 Außerordentliche, sittenwidrige und sonstige Kündigungen

(2) Verstößt eine Kündigung gegen die guten Sitten, so finden die Vorschriften des § 9 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 und der §§ 10 bis 12 entsprechende Anwendung.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 16 Neues Arbeitsverhältnis, Auflösung des alten Arbeitsverhältnisses

Stellt das Gericht die Unwirksamkeit der Kündigung einer der in § 15 Absatz 1 bis 3b genannten Personen fest, so kann diese Person, falls sie inzwischen ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen ist, binnen einer Woche nach Rechtskraft des Urteils durch Erklärung gegenüber dem alten Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung bei diesem verweigern. Im übrigen finden die Vorschriften des § 11 und des § 12 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 4 Anrufung des Arbeitsgerichts

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 61a Besondere Prozeßförderung in Kündigungsverfahren

(1) Verfahren in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind nach Maßgabe der folgenden Vorschriften vorrangig zu erledigen.

(2) Die Güteverhandlung soll innerhalb von zwei Wochen nach Klageerhebung stattfinden.

(3) Ist die Güteverhandlung erfolglos oder wird das Verfahren nicht in einer sich unmittelbar anschließenden weiteren Verhandlung abgeschlossen, fordert der Vorsitzende den Beklagten auf, binnen einer angemessenen Frist, die mindestens zwei Wochen betragen muß, im einzelnen unter Beweisantritt schriftlich die Klage zu erwidern, wenn der Beklagte noch nicht oder nicht ausreichend auf die Klage erwidert hat.

(4) Der Vorsitzende kann dem Kläger eine angemessene Frist, die mindestens zwei Wochen betragen muß, zur schriftlichen Stellungnahme auf die Klageerwiderung setzen.

(5) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf der nach Absatz 3 oder 4 gesetzten Fristen vorgebracht werden, sind nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt.

(6) Die Parteien sind über die Folgen der Versäumung der nach Absatz 3 oder 4 gesetzten Fristen zu belehren.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 64 Grundsatz

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a): wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b): wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c): in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d): wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.

die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

2.

die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft

a): zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b): über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c): zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder

3.

das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 533 Klageänderung; Aufrechnungserklärung; Widerklage

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.: der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.: diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 4 Anrufung des Arbeitsgerichts

Zivilprozessordnung - ZPO | § 533 Klageänderung; Aufrechnungserklärung; Widerklage

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.: der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.: diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 3 Kündigungseinspruch

Kündigungsschutzgesetz

KSchG

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 4 Anrufung des Arbeitsgerichts

Zivilprozessordnung - ZPO | § 533 Klageänderung; Aufrechnungserklärung; Widerklage

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.: der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.: diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 3 Kündigungseinspruch

Kündigungsschutzgesetz

KSchG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 533 Klageänderung; Aufrechnungserklärung; Widerklage

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.: der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.: diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 268 Unanfechtbarkeit der Entscheidung

Eine Anfechtung der Entscheidung, dass eine Änderung der Klage nicht vorliege oder dass die Änderung zuzulassen sei, findet nicht statt.

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Okt. 2012 - XII ZR 101/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XII ZR 101/10 Verkündet am:

17. Oktober 2012

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 1375 Abs. 2 Satz 2, 1379 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1; ZPO §§ 254, 263, 533

a) Für den Auskunftsantrag nach § 1379 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB besteht auch

dann ein Rechtsschutzbedürfnis, wenn der Kläger damit in erster Linie die

Umkehr der Beweislast nach § 1375 Abs. 2 Satz 2 BGB erreichen will.

b) Die Zulassung einer in der Berufungsinstanz vorgenommenen Klageänderung

durch das Berufungsgericht nach § 533 ZPO ist mit der Revision nicht

anfechtbar (im Anschluss an BGH Urteil vom 25. Oktober 2007 - VII ZR

27/06 - NJW-RR 2008, 262, 263).

BGH, Urteil vom 17. Oktober 2012 - XII ZR 101/10 - OLG München

AG Wolfratshausen

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter

Weber-Monecke, Schilling, Dr. Günter und Dr. Botur

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 26. Zivilsenats - Familiensenat - des Oberlandesgerichts München vom 24. Juni 2010 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger begehrt von der Beklagten Zugewinnausgleich.

2: Die Parteien heirateten am 23. Juni 1997. Seit 1. Januar 2002 lebten sie getrennt. Die Ehe wurde im Jahr 2003 rechtskräftig geschieden. Die im gesetzlichen Güterstand lebenden Parteien vereinbarten als Stichtag für das Endvermögen den 31. Dezember 2002.

3: Der Kläger hat im Jahr 2005 Stufenklage u. a. auf Auskunft über das Endvermögen der Beklagten zum 31. Dezember 2002 erhoben. Nachdem der Kläger die Auskunftsstufe mit Zustimmung der Beklagten für erledigt erklärt hatte , hat er seinen Zahlungsantrag beziffert und beantragt, die Beklagte zu verurteilen , an ihn einen Zugewinnausgleich in Höhe von 57.754,82 € nebst Zinsen zu zahlen.

4: Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, weil der Kläger beweisfällig dafür geblieben sei, dass das Endvermögen der Beklagten ihr Anfangsvermögen übersteige. Mit seiner hiergegen gerichteten Berufung hat der Kläger u.a. beantragt, die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Auskunft über ihr Vermögen zum 1. Januar 2002 (dem Zeitpunkt der Trennung) zu erteilen und an den Kläger einen nach Auskunftserteilung zu beziffernden Zugewinnausgleich zu zahlen. Hilfsweise hat der Kläger seinen bereits erstinstanzlich gestellten Zahlungsantrag wiederholt. Das Berufungsgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Auskunft verurteilt; das weitere Verfahren hat es an das Amtsgericht zurückverwiesen. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

5: Die Revision ist unbegründet.

6: Das Berufungsgericht hat die Beklagte zu Recht zur Auskunft über das Vermögen zum Zeitpunkt der Trennung verurteilt.

I.

7: Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt, nach Beendigung des Güterstandes könne jeder Ehegatte nach § 1379 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB von dem anderen Ehegatten Auskunft über das Vermögen zum Zeitpunkt der Trennung verlangen. Nachdem die Parteien bereits seit Jahren rechtskräftig geschieden seien und unstreitig im gesetzlichen Güterstand gelebt hätten, seien die tatbestandlichen Voraussetzungen der Vorschrift gegeben.

8: Der Kläger könne die Auskunft zum Trennungszeitpunkt, die er erstmals mit seiner Berufungsbegründungsschrift geltend gemacht habe, verlangen, obwohl er in erster Instanz bereits im Rahmen der Stufenklage nach § 254 ZPO seinen Anspruch beziffert und den Auskunftsanspruch für erledigt erklärt habe.

9: Unabhängig von der in Rechtsprechung und Literatur streitigen Frage, ob allgemein auch nach erfolgter Bezifferung der Klage eine Rückkehr zur Auskunftsstufe möglich sei, sei eine solche jedenfalls aufgrund der besonderen Verhältnisse des Falles möglich. Der Kläger stütze seinen Anspruch in der Sache maßgeblich darauf, dass er Kontoguthaben der Beklagten zum Trennungszeitpunkt am 1. Januar 2000 (richtig: 1. Januar 2002) in Höhe von 92.513,98 € darlege. Diese Summe sei zum Stichtag für das Endvermögen am 31. Dezember 2002 nach den Angaben der Beklagten im Wesentlichen nicht mehr vorhanden gewesen. Nach der bei Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz am 27. August 2009 geltenden Rechtslage habe der Kläger die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe des Endvermögens der Beklagten am 31. Dezember 2002 getragen. Mit der zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung und der Urteilsverkündung in erster Instanz am 1. September 2009 in Kraft getretenen Reform des Zugewinnausgleichsrechts sei zum einen eine Auskunftspflicht zum Zeitpunkt der Trennung nach § 1379 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB und zum anderen damit korrespondierend eine Umkehrung der Darlegungs - und Beweislast nach § 1375 Abs. 2 Satz 2 BGB eingeführt worden. Dabei gebe es keine Übergangsvorschrift, so dass diese Neuregelung auch für bereits laufende Verfahren gelte. Dem Kläger könne es nicht verwehrt werden, die für ihn günstigen Wirkungen der Gesetzesänderung in Anspruch zu nehmen.

II.

10: Dies hält rechtlicher Überprüfung stand.

11: 1. Die Zulassung der vom Kläger in der Berufungsinstanz im Hinblick auf die Gesetzesänderung vorgenommene Klageänderung nach § 533 ZPO durch das Berufungsgericht ist mit der Revision nicht anfechtbar (vgl. zur Widerklage in der Berufungsinstanz BGH Urteil vom 25. Oktober 2007 - VII ZR 27/06 - NJW-RR 2008, 262, 263; Musielak/Ball ZPO 9. Aufl. § 533 ZPO Rn. 23; Thomas/Putzo ZPO 33. Aufl. § 533 ZPO Rn. 10) und im Übrigen von der Revision auch nicht gerügt worden.

12: 2. Entgegen der Auffassung der Revision ist die von dem Kläger in der Berufungsinstanz erhobene Stufenklage zulässig.

13: a) Nach § 254 ZPO kann die bestimmte Angabe der Leistung, die der Kläger beansprucht, vorbehalten werden, wenn namentlich mit der Auskunftsklage die Klage auf Herausgabe desjenigen verbunden wird, was der Beklagte aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis schuldet. Die Besonderheit der Stufenklage liegt in erster Linie in der Zulassung eines unbestimmten Antrages. Daraus folgt, dass im Rahmen der Stufenklage die Auskunft lediglich ein Hilfsmittel ist, um die (noch) fehlende Bestimmbarkeit des Leistungsanspruchs herbeizuführen. Die der Stufenklage eigene Verknüpfung von unbestimmtem Leistungsanspruch und vorbereitendem Auskunftsanspruch steht dagegen nicht zur Verfügung, wenn die Auskunft nicht dem Zwecke einer Bestimmbarkeit des Leistungsanspruchs dienen, sondern dem Kläger sonstige mit der Bestimmbarkeit als solcher nicht im Zusammenhang stehende Information über seine Rechtsverfolgung verschaffen soll (vgl. BGH Urteil vom 2. März 2000 - III ZR 65/99 - NJW 2000, 1645, 1646). Eine Stufenklage nach § 254 ZPO ist deshalb nur zulässig, wenn die Auskunft dazu benötigt wird, den Leistungsantrag nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO beziffern zu können (Senatsurteil vom 19. April 2000 - XII ZR 62/98 - FamRZ 2000, 948, 950).

14: b) Demgemäß ist die Stufenklage hier zulässig.

15: aa) Soweit sich die Revision darauf beruft, dass der Kläger in der Berufungsinstanz zugleich einen bezifferten Zahlungsantrag gestellt habe, verkennt sie, dass es sich hierbei um einen Hilfsantrag handelt, der erst zum Zuge käme, wenn die Stufenklage keinen Erfolg hätte.

16: Der Zulässigkeit der Stufenklage steht auch nicht entgegen, dass sich der Kläger selbst wegen Verjährung keinen Zugewinnausgleichsanspruch verspricht , der über den zunächst erstinstanzlich und nunmehr hilfsweise bezifferten Betrag von 57.754,82 € hinausgeht. Zu Recht weist die Revisionserwiderung darauf hin, dass ein Anspruch bis zu dieser Höhe noch gar nicht feststeht.

17: bb) Entgegen der Auffassung der Revision fehlt es dem Kläger ebenso wenig hinsichtlich seines Auskunftsbegehrens an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis.

18: (1) Auch wenn naheliegt, dass der maßgebliche Beweggrund für die Klageänderung der Wunsch des Klägers ist, über sein Auskunftsbegehren nach § 1379 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB zu seinen Gunsten eine Umkehr der Darlegungs - und Beweislast gemäß § 1375 Abs. 2 Satz 2 BGB zu erreichen, lässt dies sein Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen.

19: (a) Gemäß § 1379 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 31. August 2009 geltenden Fassung war jeder Ehegatte verpflichtet, nach Beendigung des Gü- terstandes dem anderen Ehegatten auf Verlangen über den Bestand seines Endvermögens Auskunft zu erteilen.

20: Nach § 1379 Abs. 1 Satz 1 BGB in der ab 1. September 2009 geltenden Fassung kann jeder Ehegatte ab den dort näher bezeichneten Zeitpunkten von dem anderen Auskunft über das Vermögen zum Zeitpunkt der Trennung (Nr. 1) oder Auskunft über das Vermögen verlangen, soweit es für die Berechnung des Anfangs- und Endvermögens maßgeblich ist (Nr. 2). Nach § 1375 Abs. 2 Satz 2 BGB nF hat der auskunftspflichtige Ehegatte darzulegen und zu beweisen, dass die Vermögensminderung nicht auf eine Handlung im Sinne des § 1375 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 BGB zurückzuführen ist, wenn das Endvermögen dieses Ehegatten geringer als das Vermögen ist, das er in der Auskunft zum Trennungszeitpunkt angegeben hat. Sinn dieser Regelung ist es, den anderen Ehegatten nach erfolgter Trennung zu schützen (Senatsurteil vom 15. August 2012 - XII ZR 80/11 - juris Rn. 40).

21: (b) Der Kläger konnte in erster Instanz, in der die mündliche Verhandlung am 27. August 2009 geschlossen worden ist, von der Beklagten noch keine Auskunft zum Zeitpunkt der Trennung verlangen und damit auch keine Umkehr der Beweislast im vorgenannten Sinne erreichen. Der Kläger hätte allenfalls einen Auskunftsanspruch aus § 242 BGB geltend machen können, wenn und soweit er Auskunft über einzelne Vorgänge verlangt und konkrete Anhaltspunkte für ein Handeln im Sinne des § 1375 Abs. 2 BGB vorgetragen hätte (vgl. Senatsurteil vom 15. August 2012 - XII ZR 80/11 - juris Rn. 28), ohne damit allerdings eine Umkehr der Beweislast im Sinne des § 1375 Abs. 2 Satz 2 BGB nF erreichen zu können.

22: Zu Recht führt das Berufungsgericht daher aus, dass es dem Kläger in dieser Situation nicht verwehrt werden kann, die für ihn günstigen Wirkungen der Gesetzesänderungen in Anspruch zu nehmen.

23: (2) Dem Auskunftsbegehren des Klägers ist entgegen der Auffassung der Revision auch nicht deshalb der Erfolg zu versagen, weil es selbst bei einer Hinzurechnung des im Streit befindlichen Kontoguthabens von 92.513,98 € zum Endvermögen der Beklagten an einem Zugewinnausgleichsanspruch des Klägers gegenüber der Beklagten fehlte.

24: (a) Jeder Ehegatte hat grundsätzlich nach Beendigung des Güterstandes der Zugewinngemeinschaft gegen den anderen Ehegatten einen Anspruch auf Auskunft im Sinne des § 1379 BGB ohne Rücksicht darauf, ob er tatsächlich einen Ausgleich fordern kann (jeweils zu § 1379 BGB aF BGH Urteile vom 22. Dezember 1971 - IV ZR 42/70 - NJW 1972, 433, 434 und vom 16. Dezember 1982 - IX ZR 90/81 - NJW 1983, 753, 754). Der Auskunftsanspruch soll ihm ermöglichen, sich Klarheit über das Bestehen einer solchen Forderung zu verschaffen. Der Anspruch auf Auskunft nach § 1379 BGB ist allerdings nur ein Hilfsanspruch, der der Verwirklichung der Ausgleichsforderung nach § 1378 BGB dient. Ihm kann der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegengesetzt werden, wenn ausnahmsweise nicht zweifelhaft sein kann, dass dem Auskunft Begehrenden keine Ausgleichsforderung zusteht (BGH Urteil vom 22. Dezember 1971 - IV ZR 42/70 - NJW 1972, 433, 434). In diesem Falle wäre die Auskunftsklage sinnlos, weil der Kläger keinen schutzwürdigen Vorteil erlangen kann, weshalb es am entsprechenden Rechtsschutzbedürfnis fehlte (vgl. Reichold in Thomas/Putzo ZPO 33. Aufl. Vorb. zu § 253 Rn. 26 f. mwN).

25: (b) Umstände, die einem Auskunftsbegehren des Klägers danach entgegenstehen könnten, liegen jedoch nicht vor.

26: Zwar würde nach der Berechnung der Beklagten ihrem - vom Kläger ursprünglich zugestandenen - indexierten Anfangsvermögen in Höhe von 433.375,72 € auch bei Berücksichtigung des streitigen Kontoguthabens ein Endvermögen in Höhe von nur 426.940,22 € gegenüberstehen (335.000 € Grundstückswert, 43,82 € Wert Giro-Konto, 92.513,98 € Kontoguthaben und 3.000 € Pkw-Wert abzüglich Schulden in Höhe von 3.617,58 €) und damit ein Zugewinn ausscheiden. Jedoch verkennt die Revision, dass die nunmehr geschuldete Auskunft zum Zeitpunkt der Trennung auch Vermögensbestandteile aufzeigen kann, die bislang in der Vermögensbilanz noch keine Erwähnung gefunden haben und deren Einbeziehung zu einem Zugewinnausgleichsanspruch für den Kläger führen könnte. Jedenfalls ist diese Möglichkeit nicht ausgeschlossen , weshalb man dem Kläger insoweit auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis absprechen kann.

27: 3. Weil der Auskunftsantrag nach § 1379 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB auch begründet ist, hat das Oberlandesgericht ihm zu Recht stattgegeben und den Rechtsstreit unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils zutreffend an das Amtsgericht zurückverwiesen. Der Revision der Beklagten bleibt deshalb der Erfolg versagt.

28: 4. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass der Kläger mit seinem in der mündlichen Verhandlung vom 27. August 2009 geänderten Vortrag zum Wert des Grundstücks der Beklagten im Anfangsvermögen unter Berücksichtigung des Wohnrechts und dem damit einhergehenden Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens (s. dazu Senatsurteil BGHZ 170, 324 = FamRZ 2007, 978 Rn. 28 ff.) jedenfalls nach zugelassener Klageänderung und Zurückverweisung an das Amtsgericht im Rahmen der Auskunftsstufe nicht präkludiert sein dürfte. Entgegen der Auffassung der Revision kann auch nicht von einer verbindlichen Verständigung der Parteien über das vorge- nannte Anfangsvermögen ausgegangen werden. Nach den getroffenen Feststellungen haben die Parteien weder ein Verzeichnis des Anfangsvermögens im Sinne des § 1377 Abs. 1 BGB angelegt noch eine sonstige verbindliche Vereinbarung über die Bewertung der Immobilie im Anfangsvermögen getroffen. Dose Weber-Monecke Schilling Günter Botur

Vorinstanzen:
AG Wolfratshausen, Entscheidung vom 17.09.2009 - 3 F 735/05 -
OLG München, Entscheidung vom 24.06.2010 - 26 UF 1743/09 -

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Okt. 2007 - VII ZR 27/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VII ZR 27/06 Verkündet am:

25. Oktober 2007

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

ZPO § 256 Abs. 2

Verteidigt sich der Auftraggeber gegenüber einer Werklohnklage des Auftragnehmers

damit, er verweigere die Abnahme wegen verschiedener Mängel, so

kann die Feststellung, der Auftragnehmer sei zur Beseitigung aller Mängel verpflichtet

, Gegenstand einer Zwischenfeststellungswiderklage sein. Unerheblich

ist, ob das Gericht die Berechtigung zur Abnahmeverweigerung lediglich auf

einen Mangel stützt.

ZPO §§ 268, 533

Hat das Berufungsgericht sachlich über eine erst in der Berufungsinstanz erhobene

Widerklage entschieden, so kann entsprechend § 268 ZPO mit der Revision

weder angegriffen werden, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen

des § 533 ZPO bejaht und die Widerklage deshalb zugelassen hat, noch,

dass es § 533 ZPO nicht für anwendbar gehalten hat.

BGH, Urteil vom 25. Oktober 2007 - VII ZR 27/06 - OLG Köln

LG Aachen

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 25. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die

Richter Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und Halfmeier

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 21. Dezember 2005 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin hat mit der inzwischen rechtskräftig abgewiesenen Klage restlichen Werklohn für Putz- und Trockenbauarbeiten an vier Mehrfamilienhäusern verlangt. Den Arbeiten lag ein schriftlicher Werkvertrag der Parteien zugrunde, der unter anderem die Regelungen der VOB/B für maßgebend erklärte. Die Beklagte hat behauptet, verschiedene Leistungen seien nicht oder schlecht ausgeführt worden. Das Landgericht hat der auf Zahlung von 108.709,50 DM (= 55.582,28 €) nebst Zinsen gerichteten Klage nur in Höhe von 45.321,45 € nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Mit der Berufung hat die Beklagte ihren Antrag, die Klage insgesamt abzuweisen, weiterverfolgt. Sie hat außerdem im Berufungsverfahren Widerklage auf Feststel- lung erhoben, dass die Klägerin verpflichtet sei, im Einzelnen näher bezeichnete Mängel an der Wärmedämmung der Dächer der Häuser nachzubessern.

2: Das Oberlandesgericht hat die Klage über die landgerichtliche Abweisung hinaus in Höhe eines weiteren Betrages von 11.102,58 € endgültig und im Übrigen als zur Zeit unbegründet abgewiesen. Der Widerklage hat es stattgegeben ; insoweit hat es die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.

3: Der Senat hat die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision hinsichtlich der Klageabweisung durch Beschluss vom 14. Juni 2007 zurückgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Klägerin die Abweisung der Widerklage.

Entscheidungsgründe:

4: Die Revision ist unbegründet.

I.

5: Das Berufungsgericht hält die Widerklage als Zwischenfeststellungswiderklage für zulässig und begründet. Sie unterliege in der Berufungsinstanz nicht den Beschränkungen des § 533 ZPO. Die Verpflichtung der Klägerin zur Beseitigung der im Feststellungsantrag bezeichneten Mängel sei ein im Laufe des Rechtsstreits streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dem die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhänge (§ 256 Abs. 2 ZPO). Auf die Verpflichtung der Klägerin zur Mangelbeseitigung komme es im Rahmen der Prüfung der Abnahmereife ihrer Arbeiten an, da hiervon die Fälligkeit der Klageforderung abhänge. Zwar bedürfe die Entscheidung über die Vergütungsforderung nicht der Feststellung sämtlicher Mängel, die von der Zwischenfeststellungswiderklage umfasst würden, denn die Abnahmereife werde schon durch das Vorliegen einzelner erheblicher Mängel ausgeschlossen. Im Berufungsurteil könne aber die fehlende Abnahmereife auf einen einzelnen Mangel oder auf die Gesamtheit der vom Sachverständigen festgestellten Mängel gestützt werden. Bei mehreren Begründungsmöglichkeiten sei es für die Frage der Vorgreiflichkeit des Rechtsverhältnisses ausreichend, dass die Hauptentscheidung eine auf das Rechtsverhältnis gestützte Begründung enthalten könne. Ob diese vom Gericht gewählt werde, sei unerheblich.

6: Insbesondere entspreche die Zulassung der Zwischenfeststellungswiderklage auch der Prozessökonomie, da ansonsten zu befürchten sei, dass in einem weiteren Rechtsstreit erneut ein Sachverständigengutachten über den Zustand des Daches einzuholen sein werde. Die Widerklage erstrecke sich gerade nur auf Mängel, zu deren Feststellung es einer weiteren Aufklärung nicht bedürfe. Wegen dieser Mängel fehle es an der Abnahmereife der Leistung der Klägerin.

II.

7: Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

8: 1. Ohne Erfolg rügt die Revision eine Verletzung des § 547 Nr. 6 ZPO. Das angefochtene Urteil ist auch hinsichtlich der vom Berufungsgericht angenommenen Begründetheit der Widerklage in ausreichender Weise mit Gründen versehen. Zwar hat das Berufungsgericht im Abschnitt II. 3. der Gründe seines Urteils, der sich mit der Zwischenfeststellungswiderklage befasst, mit Ausnahme der pauschalen Feststellung der Begründetheit im Eingangssatz keine weiteren Ausführungen mehr hierzu gemacht. Diese waren aber entbehrlich. Denn aus dem Gesamtzusammenhang des Urteils ergibt sich ohne Weiteres, dass und warum das Berufungsgericht die Verpflichtung der Klägerin zur Beseitigung aller im Einzelnen genannten Mängel angenommen hat. Es hat die mit der Klage geltend gemachte Werklohnforderung, soweit sie dem Grunde nach überhaupt bestand, mangels Abnahmereife des Werkes als nicht fällig angesehen. Die fehlende Abnahmereife hat es auf die vom Sachverständigen S. festgestellten Mängel der Wärmedämmung einschließlich der Isolierung der Mauerwerkskronen gestützt. Dies hat es unter II. 2. a. bb. der Gründe seines Urteils ausführlich dargelegt. Außerdem hat es dort unter b. bis e. ausführlich begründet, warum die Klägerin die festgestellten Mängel beseitigen muss. Einer Wiederholung dieser Begründungen bedurfte es nicht.

9: 2. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Zulässigkeit der Zwischenfeststellungswiderklage sei in der Berufungsinstanz nicht an den Maßstäben des § 533 ZPO zu messen, ist entsprechend § 268 ZPO mit der Revision nicht angreifbar. Nach dem Zweck des Berufungsrechts dient die Berufungsinstanz in erster Linie der Fehlerkontrolle der erstinstanzlichen Entscheidung. § 533 ZPO verhindert deshalb, dass sich das Berufungsgericht im Rahmen neuer Streitgegenstände mit neuem Streitstoff befassen und hierzu eine Sachentscheidung treffen muss. Dieser Zweck kann nicht mehr erreicht werden, wenn das Berufungsgericht eine Widerklage zugelassen und hierüber sachlich entschieden hat. Dabei spielt es keine Rolle, ob es zu einer Sachentscheidung gelangt ist, weil es die Voraussetzungen des § 533 ZPO bejaht oder dessen Anwendbarkeit im Einzelfall verneint hat. In beiden Fällen würde eine revisionsrechtliche Überprüfung der Sachentscheidung des Berufungsgerichts möglicherweise die Grundlage entziehen, ohne dass hierfür noch ein Bedürfnis besteht. Deshalb ist eine solche Zulassung durch das Berufungsgericht unanfechtbar (vgl. Musielak/ Ball, ZPO, 5. Aufl. 2007, § 533 Rdn. 23; BGH, Urteil vom 2. April 2004 - V ZR 107/03, NJW 2004, 2382, 2383).

10: 3. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht das Vorliegen der Voraussetzungen des § 256 Abs. 2 ZPO angenommen, der auch im Berufungsverfahren gilt (§ 525 ZPO). Dies unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung. Es handelt sich um eine von Amts wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 1994 - VIII ZR 165/93, BGHZ 125, 251, 255 m.w.N.).

11: a) Verteidigt sich der Auftraggeber gegenüber einer Werklohnklage des Auftragnehmers damit, er verweigere die Abnahme wegen verschiedener Mängel , so kann die Feststellung, der Auftragnehmer sei zur Beseitigung aller Mängel verpflichtet, Gegenstand einer Zwischenfeststellungswiderklage sein. Unerheblich ist, ob das Gericht die Berechtigung zur Abnahmeverweigerung lediglich auf einen Mangel stützt. Würde man die Vorgreiflichkeit in einem solchen Fall anders beurteilen, hinge die Zulässigkeit der Zwischenfeststellungs(wider-)klage von der für die Parteien nicht vorhersehbaren Begründung ab, die das Gericht in seiner Hauptentscheidung zur Frage wählt, wegen welcher Mängel die Abnahmeverweigerung berechtigt ist. Ein Gericht ist nicht verpflichtet, eine bestimmte von mehreren möglichen Begründungsmöglichkeiten zu wählen oder bestimmte Fragen offenzulassen und dafür andere zu entscheiden. Entschließt sich das Gericht in einem solchen Fall für eines der möglichen Begründungselemente , so hängt die getroffene Entscheidung des Rechtsstreits hiervon ab (so ausdrücklich Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 21. Aufl., § 256 Rdn. 132 Fn. 321; OLG Köln, MDR 1981, 678 f.; vgl. auch Musielak/Foerste, ZPO, 5. Aufl., § 256 Rdn. 41; MünchKommZPO-Lüke, 2. Aufl., § 256 Rdn. 80).

12: b) Es stand dem Berufungsgericht hier frei, es bei der Feststellung einzelner Mängel zu belassen und schon hiermit zu begründen, dass es an einer Abnahmereife fehle. Es konnte aber ebenso gut die Begründung wählen, dass alle Mängel in ihrer Gesamtheit der Abnahmereife entgegenstehen. Daher war das Rechtsverhältnis, das den Gegenstand der Zwischenfeststellungswiderklage bildete, in seinem gesamten Umfang vorgreiflich.

13: 4. In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das Berufungsgericht schließlich die Zwischenfeststellungswiderklage auch für begründet erachtet.

14: a) Der Senat hat die von der Revision gegenüber den Feststellungen zu den Mängeln erhobenen Verfahrensrügen geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird abgesehen (§ 564 Satz 1 ZPO).

15: b) Rechtsfehlerfrei nimmt das Berufungsgericht weiter an, dass die Klägerin nicht durch einen Hinweis nach § 4 Nr. 3 VOB/B von ihrer Verantwortlichkeit für die bestehenden Mängel frei geworden ist.

16: Zu Recht lässt es einen etwaigen mündlichen Hinweis, der ohnehin nicht ohne weiteres zu einer völligen Freistellung führen müsste (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 1975 - VII ZR 183/74, NJW 1975, 1217), nicht genügen, da dieser jedenfalls nicht ausreichend war, weil mit ihm dem Auftraggeber die Tragweite der Bedenken nicht genügend klar gemacht wurde. Es hat aufgrund der Aussage des Zeugen K. nicht feststellen können, dass die Beklagte darauf hingewiesen wurde, dass eine Befestigung des Klemmfilzes nur in einer Weise möglich war, dass ein Herausfallen des Dämmmaterials mit der Folge fehlender Dämmung der gesamten Abseiten zu befürchten war. Rechtsfehlerfrei lässt das Berufungsgericht es hierfür nicht ausreichen, dass die Beklagte nur auf die Probleme beim Anbringen der Isolierung hingewiesen wurde und darauf, dass ein Einbau des Klemmfilzes so, wie es aus fachlicher Sicht nötig sei, nicht möglich sei.

17: Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg dagegen, dass das Berufungsgericht den Hinweis zudem für nicht rechtzeitig erachtet hat. Hierfür spielt es weder eine Rolle, dass der bauleitende Architekt während der Arbeiten keine Beanstandungen hatte, noch dass die Umstände, die die Erschwernisse bildeten , auch für die Beklagte erkennbar waren.

18: Entgegen der Auffassung der Revision entfiel eine Mitteilungspflicht schließlich auch nicht deshalb, weil beide Parteien einen etwaigen Misserfolg einer bestimmten Bauausführung in ihre vertraglichen Beziehungen mit eingeschlossen hätten. So hat das Berufungsgericht den Auftragsinhalt der Parteien - in Betracht kommt insoweit ohnehin nur die nachträgliche Beauftragung der Isolierung der Mauerwerkskronen - gerade nicht ausgelegt.

III.

19: Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Dressler Kuffer Kniffka Bauner Halfmeier

Vorinstanzen:
LG Aachen, Entscheidung vom 26.04.2002 - 43 O 165/00 -
OLG Köln, Entscheidung vom 21.12.2005 - 27 U 17/02 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 626 Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 13 Außerordentliche, sittenwidrige und sonstige Kündigungen

(2) Verstößt eine Kündigung gegen die guten Sitten, so finden die Vorschriften des § 9 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 und der §§ 10 bis 12 entsprechende Anwendung.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 7 Wirksamwerden der Kündigung

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 4 Anrufung des Arbeitsgerichts

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 158 Aufschiebende und auflösende Bedingung

(1) Wird ein Rechtsgeschäft unter einer aufschiebenden Bedingung vorgenommen, so tritt die von der Bedingung abhängig gemachte Wirkung mit dem Eintritt der Bedingung ein.

(2) Wird ein Rechtsgeschäft unter einer auflösenden Bedingung vorgenommen, so endigt mit dem Eintritt der Bedingung die Wirkung des Rechtsgeschäfts; mit diesem Zeitpunkt tritt der frühere Rechtszustand wieder ein.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 4 Anrufung des Arbeitsgerichts

Zivilprozessordnung - ZPO | § 533 Klageänderung; Aufrechnungserklärung; Widerklage

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.: der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.: diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 626 Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 611a Arbeitsvertrag

(1) Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.

(2) Der Arbeitgeber ist zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 275 Ausschluss der Leistungspflicht

(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

(2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.

(3) Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.

(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.

Bürgerliches Gesetzbuch

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.: Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.: Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.: Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.: Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.: Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.: Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.: Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.: der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.: Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.: Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.: Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.: Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.: Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko

Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 275 Ausschluss der Leistungspflicht

(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Bürgerliches Gesetzbuch

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.: Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.: Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.: Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.: Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.: Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.: Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.: Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.: der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.: Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.: Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.: Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.: Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.: Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 295 Wörtliches Angebot

Ein wörtliches Angebot des Schuldners genügt, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde, oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist, insbesondere wenn der Gläubiger die geschuldete Sache abzuholen hat. Dem Angebot der Leistung steht die Aufforderung an den Gläubiger gleich, die erforderliche Handlung vorzunehmen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 296 Entbehrlichkeit des Angebots

Ist für die von dem Gläubiger vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, so bedarf es des Angebots nur, wenn der Gläubiger die Handlung rechtzeitig vornimmt. Das Gleiche gilt, wenn der Handlung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Handlung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 307 Anerkenntnis

Erkennt eine Partei den gegen sie geltend gemachten Anspruch ganz oder zum Teil an, so ist sie dem Anerkenntnis gemäß zu verurteilen. Einer mündlichen Verhandlung bedarf es insoweit nicht.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 9 Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch Urteil des Gerichts, Abfindung des Arbeitnehmers

(2) Das Gericht hat für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses den Zeitpunkt festzusetzen, an dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte.

Gesetz über den Lastenausgleich

Lastenausgleichsgesetz - LAG

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 9 Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch Urteil des Gerichts, Abfindung des Arbeitnehmers

(2) Das Gericht hat für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses den Zeitpunkt festzusetzen, an dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte.

Kündigungsschutzgesetz

KSchG

Gesetz über den Lastenausgleich

Lastenausgleichsgesetz - LAG

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 9 Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch Urteil des Gerichts, Abfindung des Arbeitnehmers

(2) Das Gericht hat für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses den Zeitpunkt festzusetzen, an dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte.

Gesetz über den Lastenausgleich

Lastenausgleichsgesetz - LAG

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 275 Ausschluss der Leistungspflicht

(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 9 Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch Urteil des Gerichts, Abfindung des Arbeitnehmers

(2) Das Gericht hat für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses den Zeitpunkt festzusetzen, an dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 275 Ausschluss der Leistungspflicht

(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 9 Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch Urteil des Gerichts, Abfindung des Arbeitnehmers

(2) Das Gericht hat für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses den Zeitpunkt festzusetzen, an dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 626 Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 628 Teilvergütung und Schadensersatz bei fristloser Kündigung

(1) Wird nach dem Beginn der Dienstleistung das Dienstverhältnis auf Grund des § 626 oder des § 627 gekündigt, so kann der Verpflichtete einen seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergütung verlangen. Kündigt er, ohne durch vertragswidriges Verhalten des anderen Teiles dazu veranlasst zu sein, oder veranlasst er durch sein vertragswidriges Verhalten die Kündigung des anderen Teiles, so steht ihm ein Anspruch auf die Vergütung insoweit nicht zu, als seine bisherigen Leistungen infolge der Kündigung für den anderen Teil kein Interesse haben. Ist die Vergütung für eine spätere Zeit im Voraus entrichtet, so hat der Verpflichtete sie nach Maßgabe des § 346 oder, wenn die Kündigung wegen eines Umstands erfolgt, den er nicht zu vertreten hat, nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung zurückzuerstatten.

(2) Wird die Kündigung durch vertragswidriges Verhalten des anderen Teiles veranlasst, so ist dieser zum Ersatz des durch die Aufhebung des Dienstverhältnisses entstehenden Schadens verpflichtet.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 9 Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch Urteil des Gerichts, Abfindung des Arbeitnehmers

(2) Das Gericht hat für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses den Zeitpunkt festzusetzen, an dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 275 Ausschluss der Leistungspflicht

(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.

Bürgerliches Gesetzbuch

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.: Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.: Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.: Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.: Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.: Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.: Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.: Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.: der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.: Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.: Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.: Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.: Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.: Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 275 Ausschluss der Leistungspflicht

(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 320 Einrede des nicht erfüllten Vertrags

(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 348 Erfüllung Zug-um-Zug

Die sich aus dem Rücktritt ergebenden Verpflichtungen der Parteien sind Zug um Zug zu erfüllen. Die Vorschriften der §§ 320, 322 finden entsprechende Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 768 Einreden des Bürgen

(1) Der Bürge kann die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen. Stirbt der Hauptschuldner, so kann sich der Bürge nicht darauf berufen, dass der Erbe für die Verbindlichkeit nur beschränkt haftet.

(2) Der Bürge verliert eine Einrede nicht dadurch, dass der Hauptschuldner auf sie verzichtet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 275 Ausschluss der Leistungspflicht

(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.

Bürgerliches Gesetzbuch

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.: Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.: Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.: Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.: Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.: Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.: Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.: Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.: der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.: Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.: Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.: Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.: Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.: Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 348 Erfüllung Zug-um-Zug

Die sich aus dem Rücktritt ergebenden Verpflichtungen der Parteien sind Zug um Zug zu erfüllen. Die Vorschriften der §§ 320, 322 finden entsprechende Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 273 Zurückbehaltungsrecht

(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).

(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.

(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Nov. 2006 - LwZR 6/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

LwZR 6/05 Verkündet am:

24. November 2006

Langendörfer-Kunz,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 410 Abs. 1

Das Leistungsverweigerungsrecht nach § 410 Abs. 1 Satz 1 BGB schließt den Eintritt

des Verzugs nur aus, wenn es von dem Schuldner geltend gemacht wird.

BGH, Urt. v. 24. November 2006 - LwZR 6/05 - OLG Naumburg

AGDessau

Der Bundesgerichtshof, Senat für Landwirtschaftssachen, hat auf die mündliche

Verhandlung vom 24. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr.

Krüger und die Richter Dr. Lemke und Dr. Czub sowie die ehrenamtlichen Richter

Andreae und Kees

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des Senats für Landwirtschaftssachen des Oberlandesgerichts Naumburg vom 25. August 2005 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Mit schriftlichem Vertrag vom 10. Januar 2001 pachtete die Beklagte von H. L. und I. G. , Mitgliedern einer Erbengemeinschaft, für die Zeit vom 1. Oktober 2001 bis zum 30. September 2013 landwirtschaftlich genutzte Flächen. Der vereinbarte Pachtzins von 2.756,13 € pro Jahr sollte in zwei gleichen Raten am 1. April und am 1. Oktober eines jeden Jahres entrichtet werden.

2: Im Rahmen eines Bodenordnungsverfahrens erklärten die Verpächterinnen am 26. März 2003 vor dem zuständigen Amt für Landwirtschaft und Flurneuordnung hinsichtlich der verpachteten Flächen ihre Zustimmung zu einer Abfindung in Geld mit der Maßgabe, dass der Kläger die ihnen zustehende Landabfindung erhalten solle; im Gegenzug übernahm der Kläger die Zahlung der vereinbarten Geldabfindung. Darüber hinaus wurde unter Ziff. 3 der Verhandlungsniederschrift vom 26. März 2003 zum Besitzübergang vereinbart, dass die verpachteten Flächen mit dem Tag der Verhandlung als übergeben gelten sollten und dass der Pachtzins von diesem Tag an dem Kläger zustehe. In einer weiteren schriftlichen Erklärung vom gleichen Tag ermächtigten die Verpächterinnen den Kläger, "die Ansprüche aus dem Eigentum in vollem Umfange wahrzunehmen. Das schließt das Recht zur Kündigung des Pachtvertrages mit der Agrargenossenschaft K. e.G. sowie die Durchsetzung der Herausgabeansprüche ein. Er ist berechtigt, die Ansprüche in gewillkürter Prozessstandschaft (…) durchzusetzen."

3: Eigentümer der verpachteten Flächen sind nach wie vor die Mitglieder der Erbengemeinschaft.

4: Mit Schreiben vom 30. März 2003 zeigte der Kläger der Beklagten an, dass er die verpachteten Flächen käuflich erworben habe. Im Mai 2003 kündigte er das Pachtverhältnis fristlos wegen ausstehender Pachtzinsen. Nachdem die Beklagte der Kündigung wegen fehlender Nachweise für den Erwerb der Pachtgrundstücke widersprochen hatte, kündigte der Kläger erneut im Januar 2004 und nochmals mit Anwaltsschreiben vom 27. Juli 2004. Die Beklagte widersprach mit anwaltlichem Schreiben vom 29. Juli 2004, in welchem sie dem Prozessbevollmächtigten des Klägers ferner mitteilte, sie werde: "die zurückgehaltenen Pachtbeträge für die Pachtzinszahlung Oktober 2003 und April 2004 auf Ihr Konto (…) überweisen. Die Einzahlung erfolgt unter Bezugnahme auf die Kopie der Vollmacht vom 26.07.2003, die Sie berechtigt, Geld für Ihren Mandanten in Empfang zu nehmen. Gleichzeitig beauflagen wir Sie zu prüfen, ob Ihr Mandant berechtigt ist, die Pachtzinszahlungen in Empfang zu nehmen. Nur für diesen Fall sind Sie berechtigt, die Pacht an ihn weiter zu reichen."

5: Der Kläger hat nach Eingang des Geldes Klage erhoben mit den Anträgen , die Beklagte zur Herausgabe der Pachtflächen und zur bedingungslosen Freigabe des auf das Konto seines Prozessbevollmächtigten gezahlten Pachtzinses zu verurteilen. Er hat der Klageschrift eine Ablichtung der von den Verpächterinnen unterzeichneten Verhandlungsniederschrift vom 26. März 2003 beigefügt. Das Amtsgericht - Landwirtschaftsgericht - hat die Klage abgewiesen ; das Oberlandesgericht - Senat für Landwirtschaftssachen - hat ihr stattgegeben.

6: Mit der von dem Senat zugelassenen Revision will die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage erreichen. Der Kläger beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

7: Nach Auffassung des Berufungsgerichts sind die von dem Kläger im Mai 2003, im Januar 2004 und im Juli 2004 ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen des Pachtverhältnisses unwirksam. Vor Klageerhebung habe sich die Beklagte mit der Zahlung des Pachtzinses nicht in Verzug befunden. Sie habe nach § 410 BGB ein Zurückbehaltungsrecht gehabt, weil ihr keine von den Verpächterinnen ausgestellte Urkunde über die Forderungsabtretung ausgehändigt worden sei und die Verpächterinnen ihr die Abtretung auch nicht schriftlich angezeigt hätten.

8: Jedoch sei in der Berufungsbegründung des Klägers eine wirksame außerordentliche Kündigung enthalten. Im Zeitpunkt ihrer Zustellung sei die Beklagte mit zwei Raten des Pachtzinses in Verzug gewesen. Mit der Überweisung des Geldes auf das Konto des Prozessbevollmächtigten des Klägers habe sie ihre Zahlungsverpflichtung nicht erfüllt; denn die Zahlung sei unter dem Vorbehalt erfolgt, dass den Kläger in einem späteren Rückforderungsstreit die Beweislast für das Bestehen seines Anspruchs treffe. Das Leistungsverweigerungsrecht nach § 410 BGB sei mit Klageerhebung erloschen, weil der Beklagten mit der Klageschrift eine Ablichtung der Verhandlungsniederschrift vom 26. März 2003 zugestellt worden sei, aus welcher sich die Abtretung der Pachtzinsforderung ergebe. Der Vorlage des Originals habe es nicht bedurft, weil die Beklagte die Authentizität des Schriftstücks nicht bestritten habe.

9: Das hält einer rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

II.

10: Die Beklagte ist gemäß § 596 Abs. 1 BGB zur Rückgabe der verpachteten Flächen verpflichtet, weil der Kläger das Pachtverhältnis wirksam gekündigt hat.

11: 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Kläger befugt war, das Pachtverhältnis mit der Beklagten im eigenen Namen zu kündigen. Denn in der Erklärung vom 26. März 2003 haben die Verpächterinnen den Kläger ausdrücklich ermächtigt, das ihnen zustehende Recht zur Kündigung des Pachtvertrags auszuüben. Eine solche Ermächtigung ist nach § 185 Abs. 1 BGB wirksam (BGH, Urt. v. 10. Dezember 1997, XII ZR 119/96, NJW 1998, 896, 897 f.; Urt. v. 11. September 2002, XII ZR 187/00, NJW 2002, 3389, 3391; Urt. v. 8. November 2002, V ZR 244/01, ZfIR 2003, 121, 122).

12: 2. Entgegen der Auffassung des Klägers sind die von ihm ausgesprochenen Kündigungen nicht schon als ordentliche Kündigungen wirksam.

13: a) Angesichts der auf zwölf Jahre bestimmten Pachtzeit konnte das Pachtverhältnis nach § 594a Abs. 1 Satz 1 BGB nur ordentlich gekündigt werden , wenn der Pachtvertrag nicht in schriftlicher Form geschlossen wurde (§ 585a BGB). Ob die Schriftform eingehalten wurde, ist zweifelhaft. Der Kläger weist nämlich zu Recht darauf hin, dass in dem Eingang der Vertragsurkunde nur eine der beiden Verpächterinnen als solche aufgeführt ist und die Unterschrift der zweiten nicht erkennen lässt, in welcher Eigenschaft sie geleistet wurde. Sie befindet sich nämlich nicht - wie die der ersten - an der für den "Verpächter" vorgesehenen Stelle, sondern unmittelbar darunter und kann daher auch als bloße Zustimmung zu der Verpachtung verstanden werden. Ein Landpachtvertrag genügt jedoch nur dann der Schriftform, wenn sich alle wesentlichen Vertragsbedingungen, insbesondere der Pachtgegenstand, der Pachtzins sowie die Dauer des Pachtverhältnisses, und die genaue Bezeichnung des Verpächters aus der Urkunde ergeben (Senat, Urt. v. 5. November 2004, LwZR 2/04, NJ 2005, 173, 174).

14: b) Es kann jedoch offen bleiben, ob die in § 585a BGB vorgesehene Schriftform eingehalten ist. Denn der Kläger hat das Pachtverhältnis ausschließlich außerordentlich wegen Zahlungsverzugs gekündigt. Seine Erklärungen lassen sich nicht in eine ordentliche Kündigung nach § 594a Abs. 1 Satz 1 BGB umdeuten. Eine solche Umdeutung ist nämlich nur dann zulässig und angebracht , wenn das Vertragsverhältnis nach dem Willen des Kündigenden in jedem Fall zum nächstmöglichen Termin beendet werden soll; dieser Wille muss für den Kündigungsgegner erkennbar sein, er muss sich daher eindeutig aus der Kündigungserklärung selbst oder aus Umständen ergeben, die dem Kündigungsgegner bekannt sind (BGH, Urt. v. 12. Januar 1981, VIII ZR 332/79, NJW 1981, 976, 977; Urt. v. 15. Januar 2003, XII ZR 300/99, WM 2003, 1742, 1743 f.; Urt. v. 16. Juli 2003, XII ZR 65/02, NJW 2003, 3053, 3054; Urt. v. 2. März 2004, XI ZR 288/02, NJW-RR 2004, 873, 874). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Revisionserwiderung verweist nicht auf Sachvortrag des Klägers in den Tatsacheninstanzen, aus dem sich sein - von dem Zahlungsverzug der Beklagten unabhängiger - unbedingter Wille ergibt, das Pachtverhältnis zu dem nächstmöglichen Termin zu beenden.

15: 3. Der Kläger hat das Pachtverhältnis jedoch wirksam während des Rechtsstreits außerordentlich wegen Zahlungsverzugs gekündigt (§ 594e BGB).

16: a) Das Berufungsgericht sieht in der Berufungsbegründung des Klägers eine erneute - stillschweigende - Kündigung des Pachtverhältnisses. Diese Auslegung ist rechtlich möglich (vgl. BGH, Urt. v. 6. November 1996, XII ZR 60/95, NJW-RR 1997, 203; Urt. v. 9. Juli 2003, VIII ZR 26/03, NJW 2003, 3265, 3267). Nach den Feststellungen des Landwirtschaftsgerichts, auf die das Berufungsgericht gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO Bezug nimmt, hat der Kläger die außerordentliche Kündigung zudem in seinem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 16. Januar 2005 ausdrücklich wiederholt. Bei Zugang dieser Schriftsätze lagen die Voraussetzungen des § 594e BGB vor. Die Beklagte befand sich spätestens seit Klageerhebung für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung der Pacht in Verzug.

17: b) Die Beklagte hat nämlich die am 1. Oktober 2003 und am 1. April 2004 fälligen Pachtzinszahlungen nicht geleistet (§ 286 Abs. 1 Satz 1 BGB). Sie hat den Pachtzins zwar vor Klageerhebung auf das Konto des Prozessbevollmächtigten des Klägers überwiesen. Das hinderte den Eintritt des Verzugs jedoch nicht, weil die Zahlung mit der Auflage verbunden war, die Empfangsberechtigung des Klägers zu prüfen und die Pacht nur bei deren Bejahung an ihn weiterzureichen.

18: aa) Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, dass diese Erklärung einen Vorbehalt enthält, der die Erfüllung der Pachtzinsforderung ausschließt.

19: (1) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe nur BGHZ 83, 278, 282; 86, 267, 269 und 271; 139, 357, 367 f.; 152, 233, 244 f.; Urt. v. 27. September 2005, XI ZR 216/04, NJW-RR 2006, 61, 62 f.; ebenso KG WuM 2006, 46; OLG Düsseldorf NJW-RR 1989, 27, 28 und 1996, 1430; OLG Hamm NJW-RR 1987, 985, 986; OLG Naumburg OLGR 2005, 637, 639; OLG Saarbrücken MDR 2004, 329 f.; Staudinger/Olzen, BGB [2000], § 362 Rdn. 24 ff.; MünchKomm-BGB/Wenzel, 4. Aufl. § 362 Rdn. 4, 29; Soergel/Zeiss, BGB [1990], § 362 Rdn. 15; RGRK/Weber, BGB, 12. Aufl., § 362 Rdn. 35 f.; JurisPKBGB /Kerwer, § 362 Rdn. 33, 49; AnwKomm-BGB/Avenarius, § 362 Rdn. 13 f.; Bamberger/Roth/Dennhardt, BGB, § 362 Rdn. 25; Erman/H.P. Westermann, BGB, 11. Aufl., § 362 Rdn. 13, 16; Palandt/Grüneberg, BGB, 65. Aufl., § 362 Rdn. 11 f.; Hk-BGB/Schulze, 4. Aufl., § 362 Rdn. 9 f.; PWW/Pfeiffer, BGB, § 362 Rdn. 13; a.A. Seibert, JR 1983, 491 f.) ist bei einer Leistung unter Vorbehalt zu unterscheiden: Will der Schuldner lediglich dem Verständnis seiner Leistung als Anerkenntnis (§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB) entgegentreten und die Wirkung des § 814 BGB ausschließen, sich also die Möglichkeit offen halten, das Geleistete nach § 812 BGB zurückzufordern, so stellt dies die Ordnungsmäßig- keit der Erfüllung nicht in Frage. Anders ist es, wenn der Schuldner in der Weise unter Vorbehalt leistet, dass den Leistungsempfänger in einem späteren Rückforderungsstreit auch die Beweislast für das Bestehen des Anspruchs treffen soll. Ein Vorbehalt dieser Art lässt die Schuldtilgung in der Schwebe und schließt darum die Erfüllung nach § 362 BGB aus. Er ist vor allem dann anzunehmen , wenn der Schuldner während eines Rechtsstreits - etwa zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Titel - leistet und den Rechtsstreit gleichwohl fortsetzt (BGHZ 86, 267, 269; 139, 357, 368; BGH, Urt. v. 22. Mai 1990, aaO, 2756; MünchKomm-ZPO/Krüger, 2. Aufl., § 708 Rdn. 5 f.; ders. NJW 1990, 1208; a.A. insoweit Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 708 Rdn. 4 ff.; Staudinger/Olzen, aaO, § 362 Rdn. 32 f. und Czub, ZZP 102, 274, 282 ff.). Ein erfüllungshindernder Vorbehalt kann aber auch bei einer vorgerichtlichen Leistung anzunehmen sein. Dies ist insbesondere für die Fälle anerkannt, in denen der Schuldner nur zur Abwendung eines empfindlichen Übels (BGHZ 152, 233, 244 f.) oder unter der Voraussetzung leistet, dass die Forderung zu Recht besteht (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1989, 27, 28; 1996, 1430). Denn auch hier muss der Gläubiger davon ausgehen , dass der Schuldner die mit der Erfüllung verbundene Umkehr der Beweislast nicht hinnehmen will.

20: (2) Das Berufungsgericht hat diese Grundsätze beachtet. Nach seiner Auffassung hat die Beklagte ihre Zahlung unter den erfüllungshindernden Vorbehalt gestellt, dass den Kläger in einem späteren Rückforderungsstreit die Beweislast für das Bestehen seines Anspruchs treffen solle. Sie habe nämlich in dem Anwaltsschreiben vom 29. Juli 2004 den Willen zum Ausdruck gebracht, die Erfüllungswirkung nach § 362 BGB von der Empfangsberechtigung des Klägers abhängig zu machen und diesem auch das Risiko eines ausbleibenden Nachweises aufzubürden. Diese tatrichterliche Auslegung ist revisionsrechtlich nur beschränkt, nämlich darauf überprüfbar, ob der Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt worden ist und ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln , die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind (st. Rspr.; vgl. nur Senat, Urt. v. 5. November 2004, LwZR 2/04, NJ 2005, 173, 174; für den Vorbehalt BGH, Urt. v. 27. September 2005, XI ZR 216/04, NJWRR 2006, 61, 62). Danach ist die Auslegung nicht zu beanstanden. Die Revision macht solche Beanstandungen auch nicht geltend. Sie wendet vielmehr ein, dass nach dem von dem Berufungsgericht festgestellten Willen der Beklagten die Erfüllungswirkung lediglich von der Empfangsberechtigung des Klägers abhängen sollte. Das trifft nicht zu. Das Berufungsgericht hat zwar ausgeführt, dass die Empfangsberechtigung des Klägers die für die Beklagte entscheidende rechtliche Voraussetzung der Tilgungswirkung war. Es hat aber nicht festgestellt , dass die Beklagte die Tilgungswirkung nur von dieser Voraussetzung abhängig machen wollte. Vielmehr hat es die Auslegung des Vorbehalts im Sinne einer solchen Rechtsbedingung sogar ausdrücklich abgelehnt. Auch dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Denn wie der Vorbehalt des Bestehens der Schuld (vgl. dazu Staudinger/Olzen, aaO, § 362 Rdn. 25; MünchKomm-BGB/Wenzel, aaO, § 362 Rdn. 4; RGRK/Weber, aaO, § 362 Rdn. 35) kann auch der Vorbehalt der Empfangsberechtigung nicht nur als Hinweis auf die gesetzlichen Voraussetzungen des § 362 BGB, sondern dahin verstanden werden, dass den Leistungsempfänger weiterhin die Beweislast für deren Vorliegen treffen soll. Eine solche Auslegung liegt insbesondere dann nahe, wenn der Schuldner - wie hier die Beklagte - vor der Leistung bereits entsprechende Nachweise verlangt, aber nicht erhalten hatte.

21: (3) Entgegen der Auffassung der Revision hat sich der Kläger dem Vorbehalt auch nicht unterworfen. Auf die in diesem Zusammenhang zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 8. Juni 1988 (IVb ZR 51/87, NJW 1989, 161, 162) kann sich die Revision nicht berufen. Danach braucht der Gläubiger die unter einem erfüllungshindernden Vorbehalt angebotene Leistung nicht anzunehmen ; er unterwirft sich aber dem Vorbehalt, wenn er sie gleichwohl annimmt , denn dadurch bringt er zum Ausdruck, dass er mit den Bedingungen des Schuldners einverstanden ist. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist dies jedoch nicht der Fall. Der Kläger hat die ohne sein Zutun bewirkte Überweisung weder angenommen noch sonst zu erkennen gegeben , dass er mit dem Vorbehalt einverstanden wäre. Auch das Verhalten seines Prozessbevollmächtigten lässt keine entsprechenden Schlüsse zu. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat er den ihm angetragenen Prüfungsauftrag nicht angenommen und den Pachtzins auch nicht an den Kläger ausgekehrt. Dass er die Ablehnung des Auftrags erst in der drei Monate später erhobenen Klage erklärt hat, rechtfertigt keine andere Beurteilung.

22: bb) Die bedingte Zahlung der Beklagten war auch nicht geeignet, den Eintritt des Verzugs auszuschließen. Ob sich dies ohne weiteres aus dem erfüllungshindernden Vorbehalt ergibt (vgl. BGH, Urt. v. 24. Juni 1981, IVa ZR 104/80, NJW 1981, 2244; Urt. v. 7. Oktober 1982, VII ZR 163/81, WM 1983, 21, 22; Urt. v. 12. März 1992, III ZR 133/90, WM 1992, 1712, 1715; Krüger, NJW 1990, 1208, 1212 f.; Kerwer, Die Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 168 ff. zu Zahlungen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung), wovon das Berufungsgericht ausgeht, kann offen bleiben. Denn die dem Prozessbevollmächtigten des Klägers erteilte Auflage, die Empfangsberechtigung seines Mandanten zu prüfen und die Pacht nur bei ihrer Bejahung an ihn weiterzureichen, geht über einen solchen Vorbehalt hinaus und schließt den Eintritt des Verzugs schon aus diesem Grund nicht aus. Die Beklagte hat damit die Erfüllungswirkung ihrer Zahlung nicht nur von der Empfangsberechtigung des Klägers abhängig gemacht. Sie hat dessen Prozessbevollmächtigten auch mit der Prüfung der Empfangsberechtigung beauftragt und die Auskehrung des Pachtzinses unter die aufschiebende Bedingung gestellt, dass diese Prüfung zu einem positiven Ergebnis führt. Diese Bedingung ist weder eingetreten, noch hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers ihren Eintritt treuwidrig vereitelt (§ 162 Abs. 1 BGB). Denn er war der Beklagten gegenüber nicht verpflichtet, die Empfangsberechtigung seines Mandanten zu prüfen, und wegen der klaren Interessenkollision durfte er den Prüfungsauftrag auch nicht annehmen. Damit war er aber zugleich gehindert, den Pachtzins an den Kläger weiterzureichen. Denn dadurch hätte er gegen die ausdrückliche Weisung der Beklagten verstoßen und sich selbst einem Haftungsrisiko ausgesetzt.

23: c) Entgegen der Auffassung der Revision schließt auch das Leistungsverweigerungsrecht nach § 410 Abs. 1 S. 1 BGB den Verzug nicht aus.

24: aa) Nach § 410 Abs. 1 S. 1 BGB ist der Schuldner dem neuen Gläubiger gegenüber nur gegen Aushändigung einer von dem bisherigen Gläubiger über die Abtretung ausgestellten Urkunde zur Leistung verpflichtet. Diese Vorschrift begründet keinen Gegenanspruch und darum auch kein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB, sondern ein Leistungsverweigerungsrecht, das der Schuldner dem neuen Gläubiger einredeweise entgegenhalten kann (BGH, Urt. v. 17. Februar 1969, II ZR 102/67, WM 1969, 598, 599; Urt. v. 21. November 1985, VII ZR 305/84, NJW 1986, 977).

25: bb) Das Berufungsgericht verneint das Bestehen eines solchen Rechts. Nach seiner rechtlich nicht zu beanstandenden Auslegung ist die in der Verhandlungsniederschrift vom 26. März 2003 beurkundete Vereinbarung, dass der Pachtzins ab sofort dem Kläger zustehen soll, zwar als Abtretung der Pachtzinsforderung zu verstehen. Das Leistungsverweigerungsrecht nach § 410 Abs. 1 Satz 1 BGB sieht es aber als erloschen an, weil die Beklagte mit der Klageschrift eine Ablichtung der Verhandlungsniederschrift erhalten und deren Authentizität nicht in Zweifel gezogen habe. Ob diese Rechtsauffassung zutrifft, ist zweifelhaft. Sie entspricht zwar einem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 27. Juni 1968 (AP Nr. 3 zu § 398 m. zust. Anm. Schnorr v. Carolsfeld), dem sich nicht nur ein Teil der Instanzgerichte (KG KGR 2006, 326 f.; LAG Frankfurt DB 1988, 612), sondern auch das Bundessozialgericht (BSGE 76, 184, 189 f.) angeschlossen hat. In der Literatur überwiegen aber die ablehnenden Stimmen (Staudinger/Busche, BGB [2005], § 410 Rdn. 6; MünchKomm-BGB/Roth, aaO, § 410 Rdn. 5; AnwK-BGB/B. Eckardt, § 410 Rdn. 2; Bamberger/Roth/Rohe, § 410 Rdn. 3; Palandt/Grüneberg, aaO, § 410 Rdn. 2; Hk-BGB/Schulze, aaO, § 410 Rdn.1; PWW/Müller, BGB, § 410 Rdn. 2; zustimmend nur Soergel/Zeiss [1990], § 410 Rdn. 1 und RGRK/Weber, aaO, § 410 Rdn. 6; offen Erman/H.P. Westermann, aaO, § 410 Rdn. 1 und Nörr/ Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, 2. Aufl., S. 97 Fn. 115). Der Senat braucht diese Zweifel jedoch nicht zu klären. Im Ergebnis stellt sich die Entscheidung des Berufungsgerichts nämlich auch dann als richtig dar, wenn die Vorlage der Ablichtung der Verhandlungsniederschrift vom 26. März 2003 das Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten nach § 410 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht ausschließt. Denn bei Zugang der nach Klageerhebung erklärten Kündigungen befand sich die Beklagte jedenfalls deshalb in Verzug, weil sie das Leistungsverweigerungsrecht weder vor noch während des Rechtsstreits geltend gemacht hat.

26: (1) Die Beklagte ist spätestens mit der Klageerhebung in Verzug geraten (§ 286 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Klage richtet sich - auch - auf die unbedingte Freigabe des unter Vorbehalt gezahlten Pachtzinses. Ihre Erhebung steht daher der Mahnung gleich. Als solche ist sie auch wirksam. Das Leistungsverweige- rungsrecht nach § 410 Abs. 1 S. 1 BGB steht dem nicht entgegen. Denn nach § 410 Abs. 1 S. 2 BGB kann der neue Gläubiger den Schuldner auch ohne Vorlage einer Abtretungsurkunde wirksam mahnen. Unwirksam ist eine solche Mahnung nur unter der Voraussetzung, dass der Schuldner sie aus diesem Grund unverzüglich zurückweist. Ein bloßes Bestreiten der Abtretung reicht dafür nicht aus; erforderlich ist vielmehr, dass der Schuldner die Vorlegung der Abtretungsurkunde fordert und, falls diese nicht erfolgt, die Mahnung unverzüglich unter Hinweis auf die Nichtvorlegung zurückweist (BGHZ 26, 241, 248; Staudinger /Busche, aaO, § 410 Rdn. 11; Soergel/Zeiss, aaO, § 410 Rdn. 2).

27: (2) Dies hat die Beklagte nicht getan. Ihr Verteidigungsvorbringen enthält weder einen Hinweis auf die unterbliebene Vorlegung einer Abtretungsurkunde, noch ist ihm das Verlangen nach der Vorlegung zu entnehmen. Die Beklagte hat die Abtretung nicht bestritten und auch die Authentizität und die Beweiskraft der von dem Kläger vorgelegten Ablichtung nicht in Zweifel gezogen. Gegen den Antrag auf Freigabe des Pachtzinses hat sie in erster Instanz lediglich eingewandt , die mit der Zahlung verbundene Auflage sei nicht zu beanstanden, weil der Kläger nicht nachgewiesen habe, als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen und somit zum Empfang der Pachtzinszahlungen berechtigt zu sein. In zweiter Instanz hat sie sich auf die Erfüllung der Pachtzinsforderung berufen mit dem Argument, die in der Auflage liegende Bedingung sei eingetreten , nachdem der Prozessbevollmächtigte des Klägers dessen Empfangsberechtigung mit der Klage dargelegt habe. Sie hat aber nicht - auch nicht hilfsweise - geltend gemacht, weiterhin zur Verweigerung der Leistung berechtigt zu sein.

28: (3) Das war aber zur Vermeidung des Verzugseintritts erforderlich. Denn aus der Vorschrift des § 410 Abs. 1 Satz 2 BGB ergibt sich ferner, dass das bloße Bestehen eines Leistungsverweigerungsrechts nach § 410 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht genügt, um den durch die Mahnung eintretenden Verzug auszuschließen (Roth, Die Einrede des Bürgerlichen Rechts, S. 207). Anderenfalls hinge nämlich die Unwirksamkeit der Mahnung weder von deren unverzüglicher Zurückweisung ab, noch bedürfte sie überhaupt einer eigenen Regelung. Das durch § 410 Abs. 1 BGB begründete Recht des Schuldners hat somit nicht dieselbe verzugshindernde Wirkung wie das Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB (dazu BGHZ 116, 244, 249). Es wirkt vielmehr wie ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB, das den Eintritt des Verzugs nur dann ausschließt, wenn es dem Gläubiger gegenüber geltend gemacht wird (BGH, Urt. v. 14. April 2005, VII ZR 14/04, NJW-RR 2005, 1041, 1042). Das entspricht der Eigenart dieses Rechts: Solange der Schuldner die Einrede nicht erhebt, ist der Gläubiger weder verpflichtet noch im eigenen Interesse gehalten, von sich aus tätig zu werden und die Aushändigung der Abtretungsurkunde anzubieten oder entsprechend § 273 Abs. 3 BGB Sicherheit zu leisten. Anlass hierzu hat er erst, wenn der Schuldner ihm gegenüber zum Ausdruck bringt, dass er die geschuldete Leistung bis zu der Aushändigung der Abtretungsurkunde verweigert. Bei dieser Erklärung kann sich der Schuldner an den Wortlaut von § 410 Abs. 1 Satz 1 BGB anlehnen (BGH, Urt. v. 17. Februar 1969, II ZR 102/67, WM 1969, 598, 600); er muss sich aber nicht auf diese Vorschrift berufen (vgl. BGH, Urt. v. 27. März 1985, VIII ZR 75/84, NJW 1985, 2417, 2418 zu § 273 BGB), sondern im Einzelfall kann es ausreichen, dass er einen Nachweis für die Gläubigerstellung verlangt (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 13. August 1992, 5 U 165/92, dokumentiert bei Juris).

29: (4) Die Beklagte hat sich zu keinem Zeitpunkt ausdrücklich auf ihr Leistungsverweigerungsrecht nach § 410 Abs. 1 Satz 1 BGB berufen. Sie hat der ersten fristlosen Kündigung allerdings wegen fehlender Nachweise für den Erwerb der Pachtgrundstücke widersprochen. Diese Erklärung kann zwar als Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts ausgelegt werden. Sie hat gegebenenfalls auch den Eintritt des Verzugs zunächst verhindert, weil sie auf der unzutreffenden Mitteilung des Klägers über den käuflichen Erwerb der Pachtgrundstücke beruhte und sich auf diejenigen Nachweise bezog, die der Kläger hätte vorlegen müssen, um den Übergang der Pachtzinsforderung nach §§ 593b, 566 Abs. 1 BGB zu belegen. Dies gilt jedoch nur für die Zeit bis zu der bedingten Zahlung des rückständigen Pachtzinses im August 2004. Denn aufgrund der Zahlung konnte der Kläger aus dem ursprünglichen Verlangen nach einem geeigneten Erwerbsnachweis nicht mehr den Schluss ziehen, die Beklagte wolle die geschuldete Leistung bis zum Nachweis seiner Gläubigerstellung zurückhalten. Aus der mit der Zahlung verbundenen Auflage konnte er zudem erkennen, dass die Beklagte die Prüfung dieser Frage nicht mehr selbst vornehmen, sondern seinem Prozessbevollmächtigten übertragen wollte. Der Kläger hatte daher keinen Anlass, der Beklagten die Aushändigung einer Abtretungsurkunde anzubieten.

30: (5) Auch in den Tatsacheninstanzen hat sich die Beklagte weder auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen noch einen Nachweis für die Gläubigerstellung des Klägers verlangt. Deshalb kann es offen bleiben, ob der Verzug bereits durch die Erhebung der Einrede aus § 410 Abs. 1 Satz 1 BGB beendet wird (so BGH, Urt. v. 17. Februar 1969, II ZR 102/67, WM 1969, 598, 599) oder - wie im Fall des § 273 BGB (dazu BGH, Urt. v. 25. November 1970, VIII ZR 101/69, WM 1971, 215, 216) - nur dadurch beseitigt werden kann, dass der Schuldner seine eigene Leistung Zug um Zug gegen die Aushändigung der Abtretungsurkunde anbietet.

31: (6) Selbst wenn in der von der Revision vertretenen Auffassung, die Aushändigung einer Ablichtung der Abtretungsurkunde sei nicht ausreichend, die Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts zu sehen sein sollte, stellt dies die Wirksamkeit der Kündigungen des Pachtverhältnisses nicht in Frage. Ob und unter welchen Voraussetzungen eine erstmals in der Revisionsinstanz erhobene Einrede zu berücksichtigen ist, kann in diesem Zusammenhang offen bleiben. Die nachträgliche Berufung auf das Leistungsverweigerungsrecht nach § 410 Abs. 1 Satz 1 BGB lässt die bereits eingetretenen Verzugsfolgen nämlich nicht entfallen (BGH, Urt. v. 17. Februar 1969, II ZR 102/67, WM 1969, 598, 599). Dies folgt wiederum aus der Vorschrift des § 410 Abs. 1 Satz 2 BGB. Denn das Erfordernis der unverzüglichen Zurückweisung einer ohne Vorlage der Abtretungsurkunde ausgesprochenen Mahnung wäre sinnlos, wenn der Schuldner die Folgen des Verzugs jederzeit rückwirkend beseitigen könnte.

32: 4. Der Kläger kann nach der wirksamen Kündigung des Pachtverhältnisses im eigenen Namen die Herausgabe der verpachteten Flächen an sich verlangen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es nicht darauf an, ob er berechtigt ist, diesen Anspruch in gewillkürter Prozessstandschaft für die Verpächterinnen geltend zu machen. Denn er ist selbst Inhaber eines Herausgabeanspruchs , den er auch als eigenen geltend gemacht hat (vgl. BGH, Urt. v. 10. Dezember 1997, XII ZR 119/96, NJW 1998, 896, 898).

33: a) Die Verpächterinnen haben ihren schuldrechtlichen Herausgabeanspruch nach § 596 Abs. 1 BGB in der Verhandlung vor dem Amt für Landwirt- schaft und Flurneuordnung am 26. März 2003 an den Kläger abgetreten. Dies ergibt sich aus der unter Ziff. 3 der Verhandlungsniederschrift beurkundeten Vereinbarung zu dem Besitzübergang, nach der die verpachteten Flächen mit dem Tag der Verhandlung als übergeben gelten sollen. Das Berufungsgericht hat daraus den zutreffenden und von der Revision nicht beanstandeten Schluss gezogen, dass der Besitz am 26. März 2003 auf den Kläger übergegangen ist. Es hat jedoch nicht berücksichtigt, dass der mittelbare Besitz gemäß § 870 BGB durch die Abtretung des Herausgabeanspruchs aus dem Besitzmittlungsverhältnis übertragen wird. Die insoweit unterlassene Auslegung der Vereinbarung vom 26. März 2003 kann der Senat nachholen. Sie führt zu dem Ergebnis, dass die Vereinbarung die Abtretung des Herausgabeanspruchs nach § 596 Abs. 1 BGB umfasst. Denn die von beiden Seiten beabsichtigte Übertragung des mittelbaren Besitzes konnte nur auf diesem Weg erreicht werden, und die Interessen der Verpächterinnen stehen einer Abtretung nicht entgegen. Vielmehr lässt auch die dem Kläger erteilte Ermächtigung zur Kündigung auf einen entsprechenden Willen schließen.

34: b) Dass der Kläger den dinglichen Herausgabeanspruch nach § 985 BGB in gewillkürter Prozessstandschaft geltend macht, hindert die Verurteilung aus einem eigenen schuldrechtlichen Anspruch nicht. Denn dem Vorbringen des Klägers ist nicht zu entnehmen, dass er den Streitgegenstand auf den dinglichen Anspruch beschränken wollte. Es ist vielmehr dahin zu verstehen, dass er diesen fremden Anspruch als weiteren Streitgegenstand für den Fall geltend macht, dass ein eigener Herausgabeanspruch nicht besteht.

III.

35: 1. Die uneingeschränkte Verurteilung der Beklagten zur Freigabe der Pachtzinsen ist im Ergebnis ebenfalls nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Beklagte zu der Abgabe dieser Erklärung verpflichtet ist, weil sie ihre Verpflichtung aus §§ 585 Abs. 2, 581 Abs. 1 Satz 2 BGB noch nicht vollständig erfüllt hat.

36: 2. Ob das Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten nach dem Zugang der Ablichtung der Verhandlungsniederschrift vom 26. März 2003 erloschen ist, bedarf auch hier keiner Entscheidung. Denn die Verurteilung zur Freigabe der Pachtzinsen ist schon deshalb nicht entsprechend § 274 BGB zu beschränken, weil sich die Beklagte nicht auf ihr möglicherweise fortbestehendes Recht berufen hat. Soweit ihr Revisionsvorbringen in dieser Weise zu verstehen sein sollte , kann die Einrede aus prozessualen Gründen nicht mehr berücksichtigt werden , weil sie erstmals in der Revisionsinstanz erhoben wurde.

37: a) Für die Einrede aus § 273 BGB ist dies in der Rechtsprechung anerkannt (BGH, Urt. v. 1. Februar 1993, II ZR 106/92, NJW-RR 1993, 774, 776; Urt. v. 26. Januar 2005, VIII ZR 79/04, NJW 2005, 976, 977). Sie kann in der Revisionsinstanz auch dann nicht mehr erhoben werden, wenn die Tatsachen, auf die das Zurückbehaltungsrecht gestützt wird, in den Tatsacheninstanzen bereits vorgetragen wurden (BGH, Urt. v. 1. Februar 1993, aaO, m.w.N.).

38: b) Für das Leistungsverweigerungsrecht nach § 410 Abs. 1 Satz 1 BGB gilt nichts anderes. Denn zum einen ist in der Revisionsinstanz kein Raum mehr für die Würdigung eines Sachverhaltes, welcher der Prüfung und Beurteilung durch den Tatrichter noch nicht unterlag, weil er für dessen Entscheidung uner- heblich war. Zum anderen ist die Leistungsverweigerung selbst eine neue, materiellrechtlich bedeutsame Tatsache, die das Revisionsgericht grundsätzlich nicht mehr berücksichtigen kann (so - für die Einrede der Verjährung - BGHZ 1, 234, 238; BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003, IX ZR 324/01, NJW-RR 2004, 275, 277). Sie ändert nämlich den Anspruch des Gläubigers, der bislang auf eine unbeschränkte Leistung gerichtet war, in einen Anspruch auf Leistung Zug um Zug und hat damit die gleiche rechtsgestaltende Wirkung wie die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts (dazu BGH, Urt. v. 29. April 1986, IX ZR 145/85, NJW-RR 1986, 991, 992; MünchKomm-BGB/Krüger, aaO, § 273 Rdn. 91). Grundlage der Prüfung des Revisionsgerichts ist aber nach § 559 ZPO nur der Tatsachenstoff, der sich aus dem Berufungsurteil einschließlich der in ihm enthaltenen wirksamen Bezugnahmen sowie aus dem Sitzungsprotokoll erschließt (BGH, Urt. v. 6. Juni 2003, V ZR 392/02, NJW-RR 2003, 1290, 1291).

39: c) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist dieser Grundsatz zwar aus prozesswirtschaftlichen Gründen einschränkend dahin auszulegen, dass in bestimmtem Umfang auch Tatsachen, die sich erst nach der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz ergeben, in die Urteilsfindung einfließen können, soweit sie unstreitig sind oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen (BGHZ 53, 128, 131 f.; 85, 288, 290; 104, 215, 201; BGH, Urt. v. 21. November 2001, XII ZR 162/99, NJW 2002, 1130, 1131). Die erstmalige Ausübung eines Leistungsverweigerungsrechts kann danach nur berücksichtigt werden, wenn der Schuldner dieses Recht auch noch mit der Vollstreckungsabwehrklage geltend machen könnte (so BGH, Urt. v. 21. November 2001, aaO, 1131 für die Aufrechnungserklärung ). Denn durch die Vermeidung eines weiteren, gegebenenfalls über mehre- re Instanzen zu führenden Rechtsstreits werden schutzwürdige Belange des Gläubigers nicht beeinträchtigt.

40: d) So verhält es sich hier aber nicht. Denn nach § 767 Abs. 2 ZPO sind Einwendungen nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf denen sie beruhen, nach dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung entstanden sind. Sind die Gründe vor diesem Zeitpunkt entstanden und wird die Rechtswirkung der Einwendung erst durch eine Willenserklärung ausgelöst, so ist nach gefestigter Rechtsprechung (siehe nur BGHZ 163, 339, 342; BGH, Urt. v. 16. November 2005, VIII ZR 218/04, NJW-RR 2006, 229, 230) der Zeitpunkt maßgebend, in welchem die Willenserklärung objektiv abgegeben werden konnte. Entsprechendes gilt für die Erhebung von Einreden (MünchKomm-ZPO/K. Schmidt, 2. Aufl., § 767 Rdn. 79). Die Beklagte könnte ihr Leistungsverweigerungsrecht also nicht mehr im Wege der Vollstreckungsabwehrklage geltend machen, und deshalb wäre es mit den Belangen des Klägers nicht zu vereinbaren, wenn ihr die Möglichkeit eröffnet würde, die in den Tatsacheninstanzen versäumte Ausübung dieses Rechts im Revisionsverfahren nachzuholen.

IV.

41: Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Krüger Lemke Czub
Vorinstanzen:
AG Dessau, Entscheidung vom 04.05.2005 - 8 Lw 16/04 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 25.08.2005 - 2 U 52/05 (Lw) -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 320 Einrede des nicht erfüllten Vertrags

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 275 Ausschluss der Leistungspflicht

(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 9 Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch Urteil des Gerichts, Abfindung des Arbeitnehmers

(2) Das Gericht hat für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses den Zeitpunkt festzusetzen, an dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte.

(3) (weggefallen)