Amtsgericht Dortmund Urteil, 29. Okt. 2018 - 410 C 7987/17

Tenor

Unter Abweisung der Klage im Übrigen wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin

1.              963 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.09.2017;

2.              weitere 74,26 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.11.2017

zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin zu 78 Prozent und der Beklagten zu 22 Prozent auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweiligen Vollstreckungsschuldnerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des aus dem Urteil gegen sie vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die jeweilige Vollstreckungsgläuberin vor der eigenen Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche im Rahmen der Insolvenzverwaltung über das Vermögen der M2 GmbH (Insolvenzschuldnerin).

Die Klägerin war gemeinsam mit ihrem am 01.07.2014 verstorbenen Ehemann Eigentümerin und Vermieterin der von der Insolvenzschuldnerin angemieteten Betriebsräume. Ihr Ehemann war zugleich Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin. Seine Erben sind unter anderem wegen der Ausschlagung der Erbschaft durch die Klägerin unbekannt. Die mit der Klage persönlich in Anspruch genommene Beklagte ist durch Beschluss des Amtsgerichts Dortmund vom 22.05.2013 (Az. ### IN ##/##) Insolvenzverwalterin über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin.

Die Miete der Betriebsräume belief sich monatlich auf 1.533,88 Euro und wurde von der Insolvenzschuldnerin (nur) bis einschließlich April 2013 bezahlt. Mit einem auf den 06.06.2013 datierten Schreiben bot die Beklagte der Klägerin und ihrem Ehemann (Eheleute) gegen den Verzicht auf deren Ansprüche aus dem Mietverhältnis an, nach dem Abverkauf der dort gelagerten Gegenstände der Insolvenzschuldnerin auf die weitere Nutzung der Immobilie zu verzichten (Verzichtsvereinbarung, Bl. 27 f d.A.). Sie behauptete dort unter anderem, die Zahlungsansprüche der Eheleute seien nachrangige einfache Insolvenzforderungen.

Diese Verzichtsvereinbarung verfasste die Zeugin A., die sachbearbeitende Rechtsanwältin in der Kanzlei der Beklagten, die nur Insolvenzverfahren ohne Fortführung des Geschäftsbetriebs der Insolvenzschuldner betreute. Es ist umstritten, ob die Zeugin A. den Inhalt des Schreibens und etwaige Bedenken zuvor mit dem Zeugen H. besprach, einem Partner in der Kanzlei der Beklagten, der (auch) Insolvenzverfahren mit Fortführung des Betriebs der jeweiligen Insolvenzschuldner betreute. Es ist weiter umstritten, wann das Schreiben mit der Verzichtsvereinbarung den Eheleuten zuging.

Die Beklagte ließ das in der Immobilie vorhandene Mobiliar im Sommer 2013 für 79.000 Euro (Verwertungserlös) verwerten und nahm den Verwertungserlös am 13.07.2013 auf ihrem zum Insolvenzverfahren zugehörigen Sonderkonto entgegen. Die Eheleute sandten der Beklagten die Verzichtsvereinbarung am 14.07.2013 unterschrieben zurück. Mit Schreiben ihrer späteren Prozessbevollmächtigten vom 31.07.2013 erklärten sie sodann aber die Anfechtung ihrer etwaigen Annahmeerklärung nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts und machten das Vermieterpfandrecht geltend. Mit Schreiben vom 27.08.2013 forderten die Eheleute die Entfernung der nach der Verwertung der Betriebsgegenstände noch in den Geschäftsräumen verbliebenen restlichen Sachen. Nach Eingang dieser Schreiben fertigte die Zeugin A. für die Beklagte einen internen Vermerk an, nach dessen Inhalt die Verzichtsvereinbarung für die Eheleute anfechtbar sei, da ein Nutzungsrecht an den Geschäftsräumen für die Insolvenzmasse nicht bestanden habe. Auf Weisung des Zeugen H. legte die Zeugin A. der Beklagten aber zugleich ein auf den 02.09.2013 datiertes Schreiben zur Abwehr der von den Eheleuten geltend gemachten Ansprüche vor, welches diese unterschrieb und die Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 05.09.2013 erreichte.

In ihrer Eigenschaft als Insolvenzverwalterin über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin (d.h. als Insolvenzmasse) führte die Beklagte mit der jetzigen Klägerin einen Rechtsstreit (Vorprozess) vor dem Amtsgericht Dortmund (Az. ### C #####/##), in welchem die Klage der jetzigen Klägerin am 11.12.2015 zugestellt wurde. Die jetzige Beklagte nahm an, die Mietzahlungen für die Monate März und April 2013 seien anfechtbar im Sinne des Insolvenzanfechtungsrechts. Die jetzige Klägerin war hingegen der Ansicht, die Mieten für die Monate Mai und Juni 2013 seien durch ein Vermieterpfandrecht insolvenzfest gesichert. Sie erhob daher Widerklage auf Zahlung von 3.067,76 Euro nebst Zinsen aus je der Hälfte dieses Widerklagebetrages seit dem 04.05.2013 und dem 05.06.2013 als Masseschuld der Insolvenzschuldnerin. Nachdem die jetzige Beklagte im Vorprozess in ihrer Replik (und Widerklageerwiderung) vom 18.02.2016 darauf hinwies, dass sie dem Insolvenzgericht am 08.04.2014 die Masseunzulänglichkeit angezeigt hatte, beantragte die jetzige Klägerin mit einem Hilfswiderklageantrag die Feststellung, dass ihr allein (d.h. ohne Berücksichtigung der Erben ihres zwischenzeitlich verstorbenen Ehemann) eine entsprechende Forderung als Masseschuld zustehe.

Unter dem 01.06.2016 verkündete die jetzige Klägerin im Vorprozess der jetzigen Beklagten persönlich den Streit mit der Begründung möglicher Schadensersatzansprüche aus dem Verstoß gegen Pflichten der Insolvenzverwaltung. Die Streitverkündungsschrift wurde der jetzigen Beklagten am 15.06.2016 zugestellt. Sie trat nicht bei.

Mit Urteil vom 23.11.2016 wies das Amtsgericht Dortmund im Vorprozess den Klageantrag der Insolvenzmasse und den Hauptwiderklageantrag der jetzigen Klägerin ab, gab dem hilfsweisen Feststellungsantrag der Widerklage hingegen statt. In der Kostenentscheidung wurden die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufgehoben, was zu einer Inanspruchnahme der jetzigen Klägerin durch ihre Prozessbevollmächtigten unter dem 30.11.2016 in Höhe von 1.228,68 Euro führte, auf die die Klägerin noch nicht gezahlt hat. In den Entscheidungsgründen führte der Vorrichter aus, die jetzige Klägerin habe „gegebenenfalls als Mitglied einer Erbengemeinschaft nach dem verstorbenen Ehemann, einen fälligen Anspruch auf Mietzinszahlungen für Mai und Juni 2013“. Es habe sich bei den Mietzahlungsansprüchen für diese beiden Monate um Masseverbindlichkeiten gehandelt, so dass den Eheleuten ein Recht zur abgesonderten Befriedigung aus dem Verwertungserlös zugestanden hätte. Die Verzichtsvereinbarung sei wegen einer verspäteten Annahme durch die Eheleute nicht zustande gekommen. In der erfolglosen Annahme sei zwar ein neues Angebot zu sehen, doch sei daraufhin eine etwaige erneute Annahme der jetzigen Beklagten gegenüber den Eheleuten erforderlich gewesen, aber nicht erklärt worden. Die Kostenentscheidung begründete er damit, dass „der wirtschaftliche Erfolg der Hilfswiderklage gleich Null“ sei.

Gegen dieses Urteil legte nur die jetzige Beklagte in ihrer Eigenschaft als Insolvenzverwalterin über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin Berufung ein. Nachdem die Berufungskammer in der mündlichen Verhandlung vom 12.09.2017 ankündigte, die Berufung zurückzuweisen und die Kosten unter Abänderung der Entscheidung des Amtsgerichts allein der Insolvenzmasse aufzuerlegen, nahm die Beklagte die Berufung zurück.

Die Klägerin forderte die nunmehr geltend gemachten Ansprüche mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten ebenfalls vom 12.09.2017 zur Zahlung binnen zwei Wochen ein. Die Prozessbevollmächtigten berechneten ihr dafür 246,27 Euro. In diesem Schreiben (und erneut in der Klageschrift) bot die Klägerin der Beklagten die Abtretung ihrer im Vorprozess rechtskräftig festgestellten Masseansprüche gegen die Insolvenzschuldnerin unter der Bedingung der Zahlung der mit den jetzigen Prozessanträgen begehrten Beträge.

Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 25.04.2018 die Einrede der Verjährung erhoben.

Die Klägerin behauptet, die Klägerin habe die Rechtslage in der Verzichtsvereinbarung wissentlich falsch dargestellt, da eine Fortführung des Geschäftsbetriebs der Insolvenzschuldnerin zum damaligen Zeitpunkt bereits ausgeschlossen gewesen sei. Auf dieser Grundlage habe – wie die Klägerin annimmt – aber die insolvenzrechtliche Grundlage für ein Recht der Insolvenzmasse zur weitergehenden Nutzung der von den Eheleuten gemieteten Geschäftsräumen gefehlt. Daher sei die Verzichtsvereinbarung durch eine arglistige Täuschung zustande gekommen und durch die Anfechtung der Eheleute unwirksam geworden. In der Folge habe die Beklagte das Vermieterpfandrecht vorsätzlich verletzt. Die Klägerin behauptet außerdem, die Zeugin A. habe gegenüber dem Zeugen H. bereits vor Abfassung des Schreibens vom 06.06.2013 rechtliche Bedenken hinsichtlich der Voraussetzungen der in der Verzichtsvereinbarung angedeuteten weiteren Nutzung der Geschäftsräume durch die Insolvenzmasse angedeutet, diese Passagen aber weisungsgemäß ergänzt.

Die Klägerin ist weiter der Ansicht, wegen der Wirkungen der Streitverkündung im Vorprozess könne sie allein und nicht nur gemeinsam mit den unbekannten Erben ihres verstorbenen Mannes von der Beklagten Schadensersatz für die nicht abgesonderten Mieten der Monate Mai und Juni 2013 verlangen und sich die Beklagte nicht auf die Verzichtsvereinbarung berufen. Zu dem ersatzfähigen Schaden zähle auch die Inanspruchnahme durch ihre Prozessbevollmächtigten in Folge der – von ihr für falsch gehaltenen – Kostenaufhebungsentscheidung im Vorprozess.

Die Klägerin beantragt – mit der am 09.11.2017 zugestellten (und um den, am 23.03.2018 zugestellten, Hilfsantrag erweiterten) Klage –, die Beklagte zu verurteilen,

1.              4.296,44 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 1.533,88 Euro seit dem 04.05.2013 und seit dem 04.06.2013 sowie aus dem Restbetrag seit dem 15.09.2017 Zug-um-Zug gegen Abtretung der im Vorprozess festgestellten Masseforderung der Klägerin gegen die Insolvenzschuldnerin an die Klägerin zu zahlen,

hilfsweise die Beklagte zur Zahlung an die Klägerin gemeinsam mit den unbekannten Erben ihres am 01.07.2014 verstorbenen Ehemannes O C zu verurteilen;

2.              vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 246,27 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage an die Klägerin zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

                            die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, ihr Angebot zur Verzichtsvereinbarung sei als Einschreiben mit Rückschein versendet worden, aber nach Ablauf der Lagerfrist zur Beklagten zurückgelangt, wo es am 19.06.2013 neu abgesandt worden sei. Die Beklagte ist der Ansicht, der Vorrichter habe falsch entschieden. Die Verzichtsvereinbarung sei wirksam zustande gekommen und nicht anfechtbar. Daher habe die Beklagte ein Absonderungsrecht nicht bzw. jedenfalls nicht wissentlich verletzt. Dem auf die ausstehenden Mietzahlungen gestützten Anspruchsteil stehe außerdem entgegen, dass mangels bisheriger Verteilung des Erlöses im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin offen sei, ob und in welcher Höhe die Klägerin mit ihrer rechtskräftig festgestellten Masseverbindlichkeit ausfalle. Die Geltendmachung des Prozesskostenschadens scheitere jedenfalls an der Rechtskraft der Kostenentscheidung im Vorprozess.

Die Akten des Vorprozesses (Amtsgericht Dortmund, Az. ### C #####/##; Landgericht Dortmund, Az. #S ###/##) wurden beigezogen und waren Gegenstand der Verhandlungstermine. Das Gericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen A. und H. sowie der Beklagten als Partei. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Verhandlungsprotokolle vom 23.07.2018 und 03.09.2018 (Bl. 132 ff, 168 ff d.A.) verwiesen. Im Anschluss an den letzten Verhandlungstermin hat das Gericht mit Zustimmung der Parteien das schriftliche Verfahren mit einer Schriftsatzfrist bis zum 08.10.2018 angeordnet.

Entscheidungsgründe

Die Klage hat (nur) teilweise Erfolg, da sie zulässig, aber nur teilweise begründet ist.

Sie ist hinsichtlich eines Teils des durch die Klägerin von der Beklagten geforderten Schadensersatzes für die ihr im Vorprozess hälftig auferlegten Prozesskosten begründet; und zwar im Umfang von 963 Euro nebst Verzugszinsen, also nur eines Teils der der Klägerin im Vorprozess auferlegten Prozesskosten (dazu A.). Weiter kann die Klägerin auch die ihr für die vorgerichtliche Einforderung dieses Anspruchs angefallenen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 74,26 Euro nebst Prozesszinsen verlangen (dazu B.). Die Klage war indessen wegen Verjährung abzuweisen, soweit die Klägerin von der Beklagten Schadensersatz in Höhe von 3.067,76 Euro nebst Zinsen dafür begehrt, dass diese als Insolvenzverwalterin der Insolvenzschuldnerin einen Betrag in Höhe der Mieten für die Monate Mai und Juni 2013 nicht zahlte (dazu C.). Daher mussten auch die prozessualen Nebenentscheidungen entsprechend ausfallen (dazu D.).

A. Die Klage hat in Höhe von 963 Euro teilweise Erfolg, soweit die Klägerin Schadensersatz für die ihr im Vorprozess hälftig auferlegten Prozesskosten in Höhe von 1.228,68 Euro nebst Zinsen verlangt. Der Anspruch folgt einredefrei aus § 826 BGB, da die Voraussetzungen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gegeben sind (dazu I.) und der Anspruch auf der Rechtsfolgenseite auch die rechtsirrig auferlegten Prozesskosten des Vorprozesses erfasst (dazu II.) sowie nicht verjährt ist (dazu III.). Auch der Zinsanspruch steht der Klägerin zu (dazu IV.). Dieser Anspruch war der Klägerin trotz der Formulierung ihres Antrags ohne Zug-um-Zug-Verurteilung zuzusprechen (dazu V.).

Daneben dürfte der Anspruch auch aus § 823 I BGB (mit dem Pfandrecht als „sonstiges Recht“, vgl. nur Staudinger in Hk-BGB, 9. Aufl. 2017, § 823 BGB Rn. 31) und § 60 I 1 InsO (demgegenüber der vorrangige § 61 S. 1 InsO trotz des Masseanspruchs wegen Massebereicherung gemäß § 55 I Nr. 1 und 3 InsO nicht einschlägig sein dürfte, vgl. dazu Schoppmeyer in MüKo-InsO, 3. Aufl. 2013, § 61 InsO Rn. 13 sowie Laws in ZInsO 2009, 996 [999] unter Bezugnahme auf BGH v. 25.09.2008 [IX ZR 235/07] – Juris-Tz. 5) folgen.

I. Die Klägerin kann von der Beklagten Ersatz eines Teils ihres Kostenschadens verlangen, da sie durch die Beklagte im Sinne des § 826 BGB vorsätzlich sittenwidrig geschädigt wurde. Die Tatbestandsvoraussetzungen ergeben sich mit Blick auf die Anforderung des § 826 BGB (dazu 1.) hier daraus, dass die Beklagte im Spätsommer 2013 das bestehende Absonderungsrecht der Eheleute missachtet hat (dazu 2.) und dadurch als Folgeschaden den Kostenschaden der Klägerin im Vorprozess verursachte.

1. Ein Anspruchs aus § 826 BGB besteht, sofern der Schädiger einen Schaden sittenwidrig und vorsätzlich herbeiführt. Der Sittenwidrigkeitsmaßstab wird abstrakt mit dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden beschrieben (st. Rspr. seit RG v. 11.04.1901 [VI 443/00] – RGZ 48, 114 [124]; BGH v. 19.07.2004 [II ZR 402/02] – Juris-Tz. 48; BGH v. 20.07.2017 [IX ZR 310/14] – Juris-Tz. 16).

Für das Sittenwidrigkeitsverdikt kommt es dabei auf die Gesamtumstände des Verhaltens, die Intention, Motivation und Folgen an (BGH v. 20.07.2017 [IX ZR 310/14] – Juris-Tz. 16 mwN; Spindler in BeckOGK, Stand 01.07.2018, § 826 BGB Rn. 7). Erfasst wird ein rechtsethisches Minimum, dessen Respektierung von jedermann zu erwarten ist (Staudinger in Hk-BGB, 9. Aufl. 2017, § 826 BGB Rn. 6; Wilhemi in Erman-BGB, 15. Aufl. 2017, § 826 BGB Rn. 3).

Die Sittenwidrigkeit kann sich dabei aus dem Einsatz eines verwerflichen Mittels wie der Nutzung einer arglistigen Täuschung (Teichmann in Jauernig-BGB, 17. Aufl. 2018, § 826 BGB Rn. 14) oder einem verwerflichen Zweck ergeben (Förster in BeckOK-BGB, 47. Edition, Stand 01.08.2018, § 826 BGB Rn. 19) und auch aus einer Normverletzung resultieren (Oechsler in Staudinger-BGB, Neubearbeitung 2014, § 826 BGB Rn. 54).

Ein Bewusstsein der Sittenwidrigkeit ist nicht erforderlich (BGH v. 20.11.1990 [VI ZR 6/90] – Juris-Tz. 17; Förster in BeckOK-BGB, 47. Edition, Stand 01.08.2018, § 826 BGB Rn. 30; Reichold in JurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 826 BGB Rn. 67). Es genügt der Vorsatz bezüglich der Schadensherbeiführung (Spindler in BeckOGK, Stand 01.07.2018, § 826 BGB Rn. 12; Wagner in MüKo-BGB, 7. Aufl. 2017, § 826 BGB Rn. 25) nebst Kenntnis der Tatsachen, aus denen sich das Sittenwidrigkeitsverdikt ergibt (Oechsler in Staudinger-BGB, Neubearbeitung 2014, § 826 BGB Rn. 61; Wilhemi in Erman-BGB, 15. Aufl. 2017, § 826 BGB Rn. 11).

Die Schadensfolgen muss der Vorsatz nach Richtung und Art umfassen (BGH v. 20.11.1990 [VI ZR 6/90] – Juris-Tz. 20; Förster in BeckOK-BGB, 47. Edition, Stand 01.08.2018, § 826 BGB Rn. 34), nicht aber den genauen Kausalverlauf und die Höhe des Schadens antizipieren (BGH v. 22.09.2016 [VII ZR 14/16] – Juris-Tz. 32). Der Schädiger muss dafür die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden anderer auswirken könnte, und die Art des möglichen Schadens vorausgesehen und gewollt oder gebilligt haben (BGH v. 26.06.1989 [II ZR 289/88] – Juris-Tz. 13; Wilhemi in Erman-BGB, 15. Aufl. 2017, § 826 BGB Rn. 15).

2. Diese Anforderungen sind hier mit Blick darauf erfüllt, dass die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Insolvenzverwalterin über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin das Absonderungsrecht der Eheleute nicht bedient hat, obwohl dieses bestand (dazu a.). Entscheidende Bedeutung hat dabei, dass der Beklagten bekannt war, dass die Verzichtsvereinbarung zwischen den Eheleuten und ihr seitens der Eheleute wirksam angefochten wurde und dadurch nichtig war (dazu b.).

a. Die Beklagte hat die Klägerin vorsätzlich sittenwidrig geschädigt, als sie mit Schreiben vom 02.09.2013 die Anfechtung aus dem Anwaltsschreiben der Eheleute abwehrte und den Eheleuten nicht den die Mieten Mai und Juni 2013 betreffenden Betrag zahlte. Der Erhalt dieses Betrages stand den Eheleuten zu, so dass sie durch den Nichterhalt geschädigt wurden (dazu aa.). Gleichwohl verweigerte die Beklagte die Anspruchserfüllung unter Beharrung auf der durch eine arglistige Täuschung herbeigeführten Verzichtsvereinbarung und der Verletzung des Vermieterpfandrechts der Eheleute (dazu bb.). Diese Umstände waren der Beklagte auch bekannt und wurden vor ihr billigend in Kauf genommen (dazu cc.).

aa. Den Eheleuten standen als Vermieter der Insolvenzschuldnerin, wie das Gericht im Vorprozess zutreffend ausgeführt hat, in Höhe der Mieten für die Monate Mai und Juni 2013 Masseansprüche zu. Es handelte sich um Masseansprüche gem. § 55 I Nr. 2 Var. 2 InsO bzw. (für die Tage im Monat Mai vor der Verfahrenseröffnung) § 55 I Nr. 3 InsO. Dabei ergibt sich die ungerechtfertigte Bereicherung der Masse daraus, dass die Beklagte die – wegen ihres Vermieterpfandrechts aus § 562 I BGB gemäß § 50 I InsO zur Absonderung berechtigten – Eheleute nicht nach § 170 I 2 InsO aus dem Verwertungserlös bediente, sondern den Erlös der Insolvenzmasse einverleibt hat (vgl. dazu AG Dortmund v. 23.11.2016 [413 C 10079/15] – S. 11).

Vor dieser Massebereicherung waren die Mieten zudem in dem durch § 562 I BGB beschriebenen Umfang durch das gesetzliche Vermieterpfandrecht an den auf das Betriebsgrundstück eingebrachten Gegenständen im Eigentum der Insolvenzschuldnerin dinglich gesichert. Dieses Pfandrecht setzte sich zunächst analog § 1247 S. 2 BGB an dem Erlös fort (BGH v. 17.03.2011 [IX ZR 63/10] – Juris-Tz. 15; Brinkmann in Uhlenbruck-InsO, 14. Aufl. 2015, § 170 InsO Rn. 10), ging aber unter, als die Beklagte den Erlös der Masse einverleibte.

bb. Diese Schädigung der Eheleute war sittenwidrig. Das Sittenwidrigkeitsverdikt ergibt sich vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen dadurch, dass die Beklagte die Eheleute zunächst arglistig getäuscht und sodann auf der Wirksamkeit der anfechtbaren und angefochtenen und daher nichtigen Verzichtsvereinbarung (dazu noch unten A. I. 1. b.) beharrte. Diese Täuschung hatte sie zudem als Insolvenzverwalterin und Rechtsanwältin gegenüber den im fortgeschrittenen Alter befindlichen Eheleuten unter unrichtiger Darstellung der Rechtslage begangen (näher unten bei A. I. 1. b.). Ihr war damit eine besondere Fachkunde und Seriosität zuzuschreiben, denen ihr Verhalten nicht genügte.

Es kommt hinzu, dass das bestehende Pfand- und Absonderungsrecht der Eheleute seitens der Beklagten vernichtet wurde, was schließlich dazu führte, dass die Eheleute nicht abgesondert befriedigt wurden, sondern wegen der angezeigte Masseinsuffizienz mit ihren Masseansprüchen noch nicht und den Gläubigern droht, auch später nicht vollständig befriedigt zu werden.

cc. Diese Umstände waren der Beklagten auch bekannt. Es ist unstreitig, dass die Zeugin A. der Beklagten mit dem verfassten Abwehrschreiben vom 02.09.2013 einen internen Vermerk vorlegte, aus dem sich die Umstände der Anfechtbarkeit ergaben.

Der Beklagten war damit bekannt, dass jedenfalls der Zeugin A., deren Wissen sie sich im Rahmen der Anfechtungsvoraussetzungen des § 123 I BGB zurechnen lassen muss (vgl. unten A. I. 2. b.) die unrichtige Darstellung der Sach- und Rechtslage bei der Abfassung der Verzichtsvereinbarung bekannt gewesen war. Dies führte aber zur Anfechtbarkeit und mit der erklärten Anfechtung der Willenserklärung zur Nichtigkeit der Verzichtsvereinbarung, aus der sich der Vorenthalt der Masseforderungen und das Zuwarten der Beklagten bis zur Massearmut nicht mehr rechtfertigen ließ.

Eine Zurechnung des Vorsatzes der Zeugin A. im Rahmen der Vorsatzprüfung des Anspruchs aus § 826 BGB (die nachBGH v. 28.06.2016 [VI ZR 536/15] – Juris-Tz. 23, 25 ausgeschlossen wäre) ist damit nicht erforderlich. Die Beklagte hatte bei der Ausfertigung des Abwehrschreibens am 02.09.2013 selbst Kenntnis von den Umständen, die im Rahmen der Prüfung des § 123 I Var. 1 BGB zur Zurechnung der Arglist der Zeugin A. führen.

Der Vorsatz der Beklagte musste sich dabei nicht genau auf den hier zugesprochenen Prozesskostenschaden beziehen. Der Beklagten war bekannt, dass es durch die Vorenthaltung der Masseforderungen im Nachgang der Missachtung des Pfandrechts der Eheleute zu einem Vermögensschaden kam, der durch die spätere Massearmut vertieft wurde. Da sie die Forderung der Eheleute unter Hinweis auf die mittels arglistiger Täuschung herbeigeführten Verzichtsvereinbarung abwehrte, war der spätere Prozessschaden auch seiner Art nach angelegt und wurde von ihr in Kauf genommen.

b. Der Beklagten war bei der Abgabe des Abwehrschreibens vom 02.09.2013 auch bekannt, dass die seitens der Eheleute angefochtene Verzichtvereinbarung wegen ihrer Anfechtbarkeit gemäß § 142 I BGB nichtig war. Denn die Voraussetzungen für die Täuschungsanfechtung gemäß § 123 I Var. 1 BGB wegen einer Täuschung über die Rechtslage waren erfüllt, da die Rechtslage in dieser Vereinbarung unrichtig dargestellt worden war (dazu aa.), diese unrichtige Darstellung die Eheleute zur Annahme der Verzichtsvereinbarung bewegte (dazu bb.) und die erforderliche Arglist gegeben ist (dazu cc.).

Dabei kommt es im Übrigen wegen der Doppelwirkungen im Recht (begründend Kipp in Festschrift v. Martitz, 1911, S. 211 ff) auch nicht darauf an, ob die Vereinbarung – wie der Vorrichter aufgrund einer abweichenden, aber nicht bindenden (dazu unten C. II. 2.), Tatsachengrundlage angenommen hat – bereits mangels Abschlusstatbestand wirkungslos ist. Denn auch unwirksame Vereinbarungen können angefochten werden (BGH v. 13.05.2016 [V ZR 265/14] – Juris-Tz. 22; Mansel in Jauernig-BGB, 17. Aufl. 2018, Vorbem. §§ 104-185 BGB Rn. 18).

aa. Mit dem Schreiben zum Angebot der Verzichtsvereinbarung vom 06.06.2013 hat die Beklagte die Eheleute über die Rechtslage durch Vorspiegelung unwahrer Tatsachen getäuscht. Denn auch die Rechtslage kann eine Tatsache sein, über die getäuscht werden kann, sofern sie als feststehend dargestellt wird (KG Berlin v. 15.03.1971 [12 U 1317/70] – OLGZ 1972, 257 [261]; Singer/v. Finckenstein in Staudinger-BGB, Neubearbeitung 2017, § 123 BGB Rn. 7; Wendtland in BeckOK-BGB, 47. Edition, Stand 01.08.2018, § 123 BGB Rn. 10).

Der Text der Verzichtsvereinbarung gibt die Rechtslage unrichtig wieder. Die Beklagte spricht dort von einer aus § 135 III InsO folgenden Nutzungsüberlassungspflicht und einem Nachrang von Zahlungsansprüchen der Eheleute. Demgegenüber steht dem Insolvenzverwalter außerhalb der Voraussetzungen des § 135 III InsO (zu denen die Betriebsfortführung gehört) kein Nutzungsrecht zu und ist dieses in diesem Fall auch nicht unentgeltlich (vgl. § 135 III 2 Hs. 1 InsO). Diese Forderung aus § 135 III 2 Hs. 1 InsO ist dabei nicht nachrangig, sondern sogar eine Masseforderung (Kleindiek in HK-InsO, 6. Aufl. 2011, § 135 InsO Rn. 57).

Die Rechtslage ist insofern durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 entscheidend geändert worden, wobei ein Nachrang der Forderung aus einer Nutzungsüberlassung seitdem auch aus anderen Vorschriften nicht hergeleitet werden kann (vgl. dazu nur BGH v. 29.01.2015 [IX ZR 279/13] – Juris-Tz. 32 ff; Kleindiek in L/H-GmbHG, 19. Aufl. 2016, Anh. § 64 GmbHG Rn. 161 ff).

Der Text der Verzichtsvereinbarung stellt die konkrete Rechtslage dabei (neben dem auf jeden Fall unrichtigen Hinweis auf einen Nachrang der entstehenden Zahlungsansprüche der Eheleute) auch deshalb unrichtig dar, weil dort mit dem Verweis auf § 135 III InsO insgeheim eine Betriebsfortführung als (in dem Schreiben unerwähntes Tatbestandsmerkmal) vorausgesetzt wird, die zur Überzeugung des Gerichts zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe der Verzichtsvereinbarung für die Beklagte selbst nicht mehr in Betracht kam.

Davon ist das Gericht nicht nur wegen der Angaben der Zeugin A., dass eine Betriebsfortführung bei der Insolvenzschuldnerin (jedenfalls zu diesem Zeitpunkt) nicht mehr in Betracht kam, sondern auch wegen des (unstreitigen) Umstands, dass die Zeugin A. zur damaligen Zeit von der Beklagten keine Insolvenzverfahren mit Betriebsfortführung zur Bearbeitung erhielt sowie wegen des in der Verzichtsvereinbarung selbst enthaltenen Hinweises auf den Abverkauf der Gegenstände überzeugt.

bb. Zur Überzeugung des Gerichts sind die Eheleute durch die unrichtige Darstellung der Rechtslage auch zu ihren Annahmeerklärungen zu der Verzichtsvereinbarung bestimmt worden. Es liegt auf der Hand, dass sie bei richtiger Darstellung der Rechtslage – nämlich dass ein Nutzungsrecht der Insolvenzmasse nur bei einer Betriebsfortführung sowie in jedem Fall eine Entgeltforderung als Masseforderung besteht (im Fall der Betriebsfortführung gemäß § 135 III 2 InsO, ohne Betriebsfortführung gemäß §§ 108 I 1 InsO; 535 II BGB; vgl. nur BGH v. 29.01.2015 [IX ZR 279/13] – Juris-Tz. 32) – die Vereinbarung nicht geschlossen hätten. Denn sie verzichteten dort auf gesetzliche Rechte, während sich die Beklagte nur zu ihren ohnehin bestehenden gesetzlichen Pflichten bekannte.

Es genügt dabei, dass die unrichtige Darstellung der Rechtslage für die Eheleute mitursächlich war (vgl. dazu Arnold in Erman-BGB, 15. Aufl. 2017, § 123 BGB Rn. 26). Dies ist hier anzunehmen, da die bei dieser Frage nicht rechtsanwaltlich beratenen Eheleute die relevanten Rechtsfragen zur Überzeugung des Gerichts nicht durchschaut haben (vgl. dazu Singer/v. Finckenstein in Staudinger-BGB, Neubearbeitung 2017, § 123 BGB Rn. 48).

cc. Die Täuschung der Eheleute durch die Beklagte ist auch arglistig geschehen. § 123 I Var. 1 BGB verlangt dafür den bedingten Vorsatz des Täuschenden (BGH v. 13.06.2007 [VIII ZR 236/06] – Juris-Tz. 29; Arnold in Erman-BGB, 15. Aufl. 2017, § 123 BGB Rn. 27). Für den Vorsatz kann dabei zwar nicht über § 123 II 1 BGB unmittelbar auf die Zeugin A. abgestellt werden, da die Täuschung durch die Angaben in dem seitens der Beklagten unterschriebenen und abgesandten Angebot der Verzichtsvereinbarung geschehen ist. Die subjektiven Anforderungen waren jedoch sowohl in der Person der Beklagten selbst (dazu 1)), aber jedenfalls durch die gebotene Zurechnung der Kenntnisse der Zeugin A. erfüllt (dazu 2)).

1) Vorsatz ist bereits für die Beklagte selbst anzunehmen. Denn die Beklagte muss sich zumindest wegen einer Erklärung „ins Blaue hinein“ behandeln lassen, als hätte sie bei der Unterzeichnung der Verzichtsvereinbarung gewusst, dass der Geschäftsbetrieb der Insolvenzschuldnerin nicht fortgeführt werden würde (dazu a)). Aber auch wenn sie sich über die Betriebsfortführung geirrt hätte, ist das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die Beklagte wusste, dass der Insolvenzmasse kein (unentgeltliches) Nutzungsrecht zustand (dazu b)).

a) In der Parteivernehmung der Beklagten ist offen geblieben, ob die Beklagte bei ihrer Unterschrift unter die Verzichtsvereinbarung wusste, dass das Unternehmen der Insolvenzschuldnerin nicht fortgeführt werden würde, also die konkreten Tatsachenkenntnisse dazu hatte. Darauf kommt es indessen nicht an.

Denn für den Vorsatz genügen bei § 123 I Var. 1 BGB auch Erklärungen „ins Blaue hinein“, von denen der Täuschende nicht weiß, ob die von ihm behaupteten Tatsachen der Wahrheit entsprechen (so Rehberg in BeckOGK, Stand 01.10.2018, § 123 BGB Rn. 18.2; vgl. auch BGH v. 07.06.2005 [VIII ZR 209/05] – Juris-Tz. 13; Armbrüster in MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 123 BGB Rn. 16; Singer/v. Finckenstein in Staudinger-BGB, Neubearbeitung 2017, § 123 BGB Rn. 50). Es kommt hinzu, dass das Schreiben selbst den Hinweis auf den bevorstehenden Abverkauf des Schuldnervermögens enthielt.

b) Soweit die Beklagte in ihrer Parteivernehmung angegeben hat, es sei möglich, dass sie damals von der Zulässigkeit einer vorübergehenden Weiternutzung der seitens der Insolvenzschuldnerin von den Eheleuten angemieteten Betriebsräume ausgegangen sei, kann das Gericht dem nicht folgen. § 135 III 1 InsO gewährt die vorübergehende Aussonderungssperre nur für den Fall der Betriebsfortführung. Dies war auch im Jahr 2013 nicht umstritten (vgl. nur Kleindiek in HK-InsO, 6. Aufl. 2011, § 135 InsO Rn. 28).

Aus anderen Vorschriften (namentlich § 39 I Nr. 5 InsO) konnte auch bereits damals kein Anspruch des Insolvenzverwalters auf unentgeltliche Gebrauchsüberlassung entnommen werden (soBGH v. 29.01.2015 [IX ZR 279/13] – Juris-Tz. 32). Dies haben auch die Vorinstanzen nicht anders gesehen (OLG Hamm v. 21.11.2013 [18 U 145/12] – Juris-Tz. 41; mit abweichender Begründung LG Bielefeld v. 17.08.2012 [17 O 183/11] – Juris-Tz. 41) und entsprach auch bekannter obergerichtlicher Rechtsprechung (OLG Schleswig v. 13.02.2012 [4 U 57/11] – Juris-Tz. 30 ff).

Der Bundesgerichtshof hat den Meinungsstand zu dieser Frage umfassend dargestellt (vgl. BGH v. 29.01.2015 [IX ZR 279/13] – Juris-Tz. 40). Die von der Beklagten angeführten Literaturstellen stammen aus der Zeit direkt um die Einführung des MoMiG, welches die Fragen der Nutzungsentschädigung im Insolvenzfall neu geregelt hat. Sie konnten in der Praxis keinen Anklang finden. Im Jahr 2013 konnte sich die Beklagte auf diese Einzelstimmen, die in der Rechtsprechung keinen Anklang gefunden haben, in keinem Fall berufen.

Das Gericht ist danach davon überzeugt, dass die Beklagte wusste, dass ihr ohne Fortführung des Geschäftsbetriebs kein Recht zur vorübergehenden (unentgeltlichen) Gebrauchsüberlassung zustand. Denn die Beklagte ist Fachanwältin für Insolvenzrecht. Im Übrigen kann ein solcher Rechtsirrtum auch nur ausnahmsweise zum Ausschluss des Vorsatzes führen (BGH v. 10.11.2009 [XI ZR 252/08] – Juris-Tz. 37 ff; Arnold in Erman-BGB, 15. Aufl. 2017, § 123 BGB Rn. 27; vgl. auch Mansel in Jauernig-BGB, 17. Aufl. 2018, § 123 BGB Rn. 7). Eine anderweitige redliche Rechtsauffassung der Beklagten ist nicht plausibel.

2) Jedenfalls aber ist der Beklagten das Wissen der Zeugin A. um die unrichtige Darstellung der Rechtslage (dazu a)) wie eigenes Wissen zuzurechnen (dazu b)).

a) Unstreitig ging die Zeugin A. vor der Formulierung der Verzichtsvereinbarung kurz vor dem 06.06.2013 davon aus, dass durch den Inhalt der Vereinbarung die Rechtslage unrichtig dargestellt wurde. Unstreitig hatte sie auch die Sorge, dass die Eheleute das an sie persönlich adressierte Schreiben wegen deren Alter und Gesundheit nicht richtig verstehen und wegen der Darstellung der Rechtslage zustimmen würden. Sie hat diese Umstände bei der Formulierung des Schreibens in Kauf genommen, wenngleich (nach eigenem Bekunden) ungern.

Zwischen den Parteien ist nur umstritten, ob sie diese Überlegungen auch mit dem Zeugen H. geteilt und die Verzichtsvereinbarung auf dessen Anweisung vorbereitet hat. Darauf kommt es indessen für den Rechtsstreit nicht an.

b) Denn die Beklagte muss sich auch das Wissen der Zeugin A., die als sachbearbeitende Rechtsanwältin der Beklagten, um die Umstände des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin wusste, zurechnen lassen.

aa) Nach der sogenannten Gleichstellungsthese soll der Vertragspartner einer arbeitsteilig tätigen Organisation durch diese Arbeitsteilung nicht benachteiligt werden. Die Wissenszurechnung hat danach dafür zu sorgen, dass der Vertragspartner des Unternehmens nicht schlechter, aber auch nicht besser dasteht als der Vertragspartner einer auf sich gestellt handelnden Person (BGH v. 08.12.1989 [V ZR 246/87] – Juris-Tz. 16; Medicus in VersR 1994 [Sonderheft Karlsruher Forum], 4 [15]; Maier-Reimer in Erman-BGB, 15. Aufl. 2017, § 166 BGB Rn. 18; kritisch Grigoleit in ZHR 2017, 160 [189 ff]). Dabei ist als einschränkende Voraussetzung formuliert worden, das zurechenbare Wissen müsse sich auf einen wegen seiner zu prognostizierenden Rechtserheblichkeit speicherungswürdigen Umstand beziehen und der Austausch zu erwarten sein, da auch eine natürliche Person einmal erworbene Kenntnisse nicht präsent haben könne (BGH v. 02.02.1996 [V ZR 239/94] – Juris-Tz. 20 ff; Schilken in Staudinger-BGB, Neubearbeitung 2014, § 166 BGB Rn. 6; Schubert in MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 166 BGB Rn. 46, 48).

Die Zurechnung des Wissens eigener Mitarbeiter ist dabei insbesondere anerkannt, wenn eine Person durch ihren Geschäftsherrn eigenverantwortlich mit der Vorbereitung eines Geschäfts befasst wird (BGH v. 14.05.2004 [V ZR 120/03] – Juris-Tz. 9 f; Schilken in Staudinger-BGB, Neubearbeitung 2014, § 166 BGB Rn. 4; Schubert in MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 166 BGB Rn. 68). Dies gilt auch, wenn die Hilfsperson nur intern beratend tätig ist (OLG München v. 23.12.2015 [15 U 2063/14] – Juris-Tz. 224; Schilken in Staudinger-BGB, Neubearbeitung 2014, § 166 BGB Rn. 5; Schubert in MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 166 BGB Rn. 74).

Diese Grundsätze gelten auch für die im Rahmen des § 123 I Var. 1 BGB erforderliche Arglist (OLG Schleswig v. 18.05.2005 [5 U 11/05] – Juris-Tz. 23, 25; zustimmend Moritz in JurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 123 BGB Rn. 72; Weinland in Juris-PK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 166 BGB Rn. 20; vgl. auch den Verweis bei Schilken in Staudinger-BGB, Neubearbeitung 2014, § 166 BGB Rn. 6 sowie LG München I v. 27.01.1988 [31 S 11767/87] – Juris-Tz. 7 zu § 463 S. 2 BGB a.F.).

bb) Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Denn die Zeugin A. wurde von der Beklagten mit der Bearbeitung des Insolvenzverfahrens der Insolvenzschuldnerin betraut. Zwar hat die Beklagte das Angebot der Verzichtsvereinbarung selbst unterschrieben. Sofern aber die sachbearbeitende Zeugin A. wegen ihrer intensiveren Befassung nähere Kenntnisse zur Sach- und Rechtslage bei der Insolvenzschuldnerin (konkret: hinsichtlich der Möglichkeit einer Betriebsfortführung) und den Eheleuten hatte, hätte die Beklagte die Weitergabe der entsprechenden Informationen an sich selbst veranlassen und organisieren müssen, sofern sie das Insolvenzverfahren nicht selbst und alleine bearbeiten wollte.

II. Der Klägerin ist durch dieses Verhalten der Beklagten ein zurechenbarer Kostenschaden in Höhe von 963 Euro entstanden. Der Höhe nach besteht der Anspruch in der Differenz zwischen der durch die Kostenentscheidung im Vorprozess tatsächlich veranlassten Kostentragungsverteilung und dem Kostenerstattungsanspruch, der der Klägerin gegen die Masse bei richtiger Kostengrundentscheidung zustünde (dazu 1.). Der Zurechnung dieses Kostenschadens stehen weder die Rechtskraft der Kostenentscheidung im Vorprozess (dazu 2.) noch die Anforderungen der haftungsausfüllenden Kausalität (dazu 3.) entgegen.

1. Der Höhe nach bemisst sich der Kostenschaden nach der Differenz zwischen den der Klägerin durch die Kostengrundentscheidung im Vorprozess auferlegten Kosten (dies sind 1.504,68 Euro) und den Kosten, die sie bei einer richtigen Kostengrundentscheidung hätte tragen müssen (dies sind 541,68 Euro Euro).

Soweit die Kosten der Klägerin im Vorprozess auch bei einer richtigen Kostengrundentscheidung auferlegt worden wären, da sie mit ihrem auf Leistung gerichteten Widerklagehauptantrag (zu Recht, s.u. A. II. 3. b. bb.) abgewiesen wurde, ist dieser Teil von der Klägerin hingegen selbst zu tragen. Denn sie hat ihren Kostenschaden durch die Erhebung einer unzulässigen Leistungsklage unter Verstoß gegen das ihr obliegende Schadensminderungsgebot aus § 254 II 1 Var. 3 BGB zurechenbar vergrößert.

a. Die Klägerin macht Kosten des Vorprozesses dabei in Höhe der 1.228,68 Euro geltend, die ihr nach der Kostenaufhebung im Vorprozess durch ihre Prozessbevollmächtigten berechnet worden sind. Durch die Kostenaufhebung des Vorprozesses ist sie neben dieser rechtsanwaltlichen Vergütungsforderung zusätzlich gemäß § 92 I 2 ZPO mit der Hälfte der angefallenen Gerichtskosten, mithin mit 276 Euro, belastet worden.

Bei richtiger Kostenentscheidung wäre die jetzige Klägerin im Vorprozess indessen nur mit 541,68 Euro belastet worden. Dies ergibt sich daraus, dass eine richtige Kostengrundentscheidung im Vorprozess die Klägerin zur Tragung von 18 Prozent der Kosten des Vorprozesses verpflichtet und die Kosten im Übrigen der Insolvenzmasse auferlegt hätte, bei der sie nach den eigenen Angaben der Beklagte auch hätten beigetrieben werden können (vgl. Bl. 24 d.A. und dazu näher unten A. III. 1. b. bb. 2)).

b. Zur Berechnung dieser Kostenquote beruft sich das Gericht im vollen Umfang auf den Beschluss des Landgerichts zum Berufungsstreitwert im Vorprozess (LG Dortmund v. 18.12.2017 [1 S 484/16] – Bl. 321 d.A.). Im dortigen Zusammenhang hat das Landgericht ausgeführt, die von der hiesigen Klägerin mit dem Widerklagehilfsantrag erreichte und dort von der Insolvenzmasse mit der Berufung angegriffene Feststellung einer Masseforderung sei beim Berufungsstreitwert nicht mit dem Nennwert der festgestellten Forderung in Höhe von 3.067,76 Euro, sondern nur mit 1.963,68 Euro zu berücksichtigen.

Dies erklärt sich durch zwei sukzessive Abschläge von jeweils 20 Prozent (LG Dortmund v. 18.12.2017 [1 S 484/16] – Bl. 321 d.A.). Der erste Abschlag beruht darauf, dass bei einem Forderungsfeststellungsantrag gegenüber dem Leistungsantrag ein Abschlag von 20 Prozent vorzunehmen ist (OLG Düsseldorf v. 17.11.2010 [17 W 61/10] – Juris-Tz. 11; allgemein BGH v. 08.03.2006 [IV ZB 19/05] – Juris-Tz. 5; Heinrich in Musielak/Voit-ZPO, 15. Aufl. 2018, § 3 ZPO Rn. 27). Der zweite Abschlag beruht darauf, dass nach dem Einwand der Masseinsuffizienz nicht sicher ist, dass die Klägerin die festgestellte Masseforderung von der Insolvenzmasse erhalten wird (OLG Düsseldorf v. 17.11.2010 [17 W 61/10] – Juris-Tz. 11; allgemein BGH v. 29.10.2008 [XII ZB 75/08] – Juris-Tz. 8; Gehle in P/G-ZPO, 10. Aufl. 2018, § 3 ZPO Rn. 129). Denn die Bewertung ist nach dem wirtschaftlichen Interesse des Angreifers an der Entscheidung vorzunehmen (Heinrich in Musielak/Voit-ZPO, 15. Aufl. 2018, § 3 ZPO Rn. 4).

c. Diese Erwägungen sind auf die Kostenentscheidung zu übertragen, die in der ersten Instanz des Vorprozesses zu treffen war. Zwar ging es dort um den Berufungsstreitwert, den das Landgericht für die mit der Widerklage erreichte Feststellung nur mit einem Wert von 64 Prozent berücksichtigt hat, während es hier um die Frage geht, mit welchem Wert der Erfolg der Hilfswiderklage zu bemessen ist. Aber da die hiesige Klägerin im Vorprozess ihren auf Leistung gerichteten Widerklagehauptantrag in der ersten Instanz bis zuletzt aufrechterhalten hat, hätte ihr Widerklageerfolg (nur) durch den hilfsweisen Feststellungsantrag ebenfalls mit 64 Prozent ihres widerklagenden Angriffs bewertet werden müssen.

Unter weiterer Berücksichtigung des vollständigen Erfolgs der Klägerin mit ihrem damaligen Antrag auf Abweisung der dortigen Klageforderung der Insolvenzmasse, deren Betrag identisch mit dem ihrer eigenen Widerklageforderung war, obsiegte die Klägerin bei wirtschaftlicher Betrachtung mit 5.031,44 Euro der damals im Streit stehenden 6.135,52 Euro, unterlag hingegen nur mit 1.104,08 Euro. Dies entspricht einem Kostenanteil von 18 Prozent.

d. Bei einer solchen Kostengrundentscheidung wäre die Klägerin nur mit einer Kostenforderung von 541,68 Euro belastet worden. Denn dies sind 18 Prozent der insgesamt entstandenen erstinstanzlichen Prozesskosten von 3.009,36 Euro.

Die von den Prozessbevollmächtigten der Klägerin gegen sie geltend gemachte Vergütungsforderung berechnet sich nach den Vorschriften der Rechtsanwaltsvergütung. Wegen der Streitwertabhängigkeit (§ 2 I RVG) der rechtsanwaltlichen Gebührenansprüche und des Gebührenstreitwerts des Vorprozesses bis 7.000 Euro errechnet sich eine Gebührenforderung 1.228,68 Euro (vgl. §§ 13 I, 2 II RVG mit Ziffern 3100, 3104, 7002, 7008 der Anlage 1 zum RVG). Diese sind aber nicht nur auf der Seite der Klägerin, sondern in gleicher Höhe auch auf der Seite der Insolvenzmasse angefallen.

Hinzu kommen außerdem noch streitwertabhängige Gerichtskosten (§§ 3 I, 34 I GKG i.V.m. Anlage 2 zum GKG und § 3 II i.V.m. Ziffer 1210 der Anlage 1 zum GKG) in Höhe von 552 Euro.

e. In der genannten Höhe kann die Beklagte insgesamt nicht nur Freistellung, sondern Leistung verlangen. Zwar entstand dieser Schadensanspruch überwiegendzunächst als Freistellunganspruch, da die Beklagte den auf die Forderung ihrer Prozessbevollmächtigen entfallenden Teil noch nicht erfüllt hat und bei ihr demnach als Schaden nur die Belastung mit einer Verbindlichkeit eingetreten ist (vgl. dazu Grüneberg in Palandt-BGB, 77. Aufl. 2018, § 249 BGB Rn. 4; Röver in BeckOGK-BGB, Stand 01.12.2017, § 257 BGB Rn. 34). Er wandelt sich aber gegebenenfalls gemäß § 250 S. 2 BGB in einen Zahlungsanspruch des Geschädigten. Der in § 250 BGB genannten Fristsetzung steht es gleich, wenn der Ersatzpflichtige die Naturalrestitution – wie hier – ernsthaft und endgültig verweigert (BGH v. 13.01.2004 [XI ZR 355/02] – Juris-Tz. 16; J. W. Flume in BeckOK-BGB, 45. Edition v. 01.11.2017, § 250 BGB Rn. 6; Teichmann in Jauernig-BGB, 16. Aufl. 2015, § 250 BGB Rn. 2). Dies lässt sich auf eine Gesamtanalogie zu §§ 281 II Var. 1; 286 II Nr. 3; 323 II Nr. 1 BGB stützen.

2. Die Rechtskraft der im Vorprozess getroffenen Kostenentscheidung steht der Gewährung eines Kostenerstattungsanspruchs nicht entgegen. Die Rechtskraft wirkt nach §§ 322 I; 325 I ZPO ohne weiteres ohnehin nur zwischen Parteien des Rechtsstreits (Gottwald in MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 325 ZPO Rn. 1), also dort zwischen der Klägerin und der Insolvenzmasse, nicht aber zwischen der Klägerin und der Beklagten persönlich.

Rechtskräftig entschieden wurde im Vorprozess mit anderen Worten nur, dass dessen Kosten im Verhältnis der Klägerin zur Insolvenzmasse gegeneinander aufzuheben sind. Welchen Anteil der Kosten die Klägerin im Verhältnis zur Beklagten persönlich zu tragen hat, ist damit – wie auch bei Regressprozessen anderer Art wie den Anwaltsregressen (vgl. etwa Borgmann in NJW 2005, 22 [25]) – nicht entschieden.

3. Auch sind die Voraussetzungen der haftungsausfüllenden Kausalität erfüllt und stehen der Zurechnung des Prozesskostenschadens zu der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Beklagten nicht entgegen. Dies gilt zunächst für den Umstand, dass das Gericht des Erstprozesses durch die rechtsirrige Kostenentscheidung diesen Schaden unmittelbar verursacht hat (dazu a.). Es gilt aber auch für den Umstand, dass die jetzige Klägerin im Vorprozess nicht ihrerseits Berufung eingelegt hat, um die Kostenentscheidung abändern zu lassen (dazu b.).

a. Die Beklagte hat den Kostenschaden der Klägerin unabhängig davon zu ersetzen, dass dieser nur in Folge der weiteren Zwischenursache entstanden ist, die der Vorrichter durch die unrichtige Kostengrundentscheidung gesetzt hat. Denn der Zurechnung schädlicher Folgen steht nicht entgegen, dass sich der Schaden erst durch eine falsche Entscheidung eines Gerichts verwirklicht hat (so Schiemann in Staudinger-BGB, Neubearbeitung 2017, § 249 BGB Rn. 71).

Etwas anderes gilt nur dann, wenn aufgrund der gerichtlichen Fehlleistung die anderweitige Schadensursache wertungsmäßig völlig zurücktritt (BGH v. 15.11.2007 [IX ZR 44/04] – Juris-Tz. 19; J.W. Flume in BeckOK-BGB, 47. Edition, Stand 01.08.2018, § 249 BGB Rn. 312). Bei der hier gegebenen vorsätzlichen Schädigung durch die Beklagte kommt dies wegen der Schwere des Vorwurfs der sittenwidrigen Schädigung nicht in Betracht.

Der Vorsatzvorwurf steht zugleich dem Einwand der Unvorhersehbarkeit des durch eine unrichtige Kostengrundentscheidung verursachten Kostenschadens entgegen. Die Beklagte mag im Jahr 2013 einen in einem späteren Rechtsstreit entstehenden Kostenfolgeschaden nicht bedacht haben. Für die im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität zu fordernden Adäquanz des schädigenden Verhaltens für den jeweiligen Schaden genügt es aber, sofern das Ereignis allgemein geeignet ist, einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen (BGH v. 10.05.1990 [IX ZR 113/98] – Juris-Tz. 15; OLG Saarbrücken v. 19.08.2011 [8 W 182/11] – Juris-Tz. 10; Oetker in MüKo-BGB, 7. Aufl. 2016, § 249 BGB Rn. 110).

Dabei handelt es sich jedoch um ein wertendes Kriterium unter mehreren, die zur Einschränkung der haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit heranzuziehen sind (Schiemann in Staudinger-BGB, Neubearbeitung 2017, § 249 BGB Rn. 19; vgl. auch kritisch Oetker in MüKo-BGB, 7. Aufl. 2016, § 249 BGB Rn. 116). Diese normative Funktionalität führt dazu, dass auch die Art des Schädigerverhaltens berücksichtigt wird (Teichmann in Jauernig-BGB, 17. Aufl. 2018, Vorbem. §§ 249-253 Rn. 27; vgl. auch kritisch Oetker in MüKo-BGB, 7. Aufl. 2016, § 249 BGB Rn. 117).

Hier trifft dies auf den Vorsatzvorwurf zu. Es kommt hinzu, dass bei abstrakter Betrachtung die Verursachung mittelbarer Prozesskostenschäden nicht – wie es die Adäquanztheorie erfordert – allgemein ausgeschlossen werden kann. Denn wer die Erfüllung einer berechtigten Forderung verweigert, ermöglicht damit auch den Eintritt von Rechtsverfolgungsschäden.

b. Der Klägerin kann nicht entgegengehalten werden, dass sie die falsche Kostenentscheidung des Vorprozesses nicht ihrerseits mit der Berufung angegriffen hat. Weder eine auf die Kostenentscheidung beschränkte Berufung, noch eine Anschlussberufung der Klägerin hätten nämlich zur Abänderung der Kostenentscheidung geführt (dazu aa.). Eine Berufung gegen die Abweisung ihres Widerklagehauptantrags wäre ihr zwar möglich gewesen und hätte zur Abänderung der Kostenentscheidung führen können, war ihr aber nicht zumutbar (dazu bb.).

aa. Die Kostenentscheidung allein konnte die Klägerin wegen der Regelung des § 99 I ZPO nicht angreifen. Dies wäre unzulässig gewesen (Schulz in MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 99 ZPO Rn. 15). Zwar hätte die Klägerin eine auf die Kostenentscheidung beschränkte Anschlussberufung zulässig einlegen können (BGH v. 05.05.2010 [III ZR 209/09] – Juris-Tz. 24; Flockenhaus in Musielak/Voit-ZPO, 15. Aufl. 2018, § 99 ZPO Rn. 5). Als unselbständiges Rechtsmittel wäre die Anschlussberufung der Klägerin aber durch die Berufungsrücknahme der Insolvenzmasse gemäß § 524 IV ZPO wirkungslos geworden.

bb. Es war der Klägerin auch nicht zumutbar, die Abweisung ihres Widerklagehauptantrags mit einer eigenständigen Berufung anzugreifen. Das Amtsgericht hatte im Vorprozess insoweit den auf Zahlung von 3.067,76 Euro nebst Zinsen lautenden Antrag abgewiesen.

Dadurch war die Klägerin für eine eigenständige Berufung zwar ausreichend beschwert. Die Abweisung des Hauptantrags war wegen der vorherigen Anzeige der Massearmut durch die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Insolvenzverwalterin über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin aber zweifellos richtig. Sie entspricht der ständigen Rechtsprechung der Bundesgerichte zur Unzulässigkeit der auf einen Masseanspruch gestützten Zahlungsklage nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit, da es wegen § 210 InsO an einem Rechtsschutzinteresse fehlt (vgl. nur BAG v. 11.12.2001 [9 AZR 459/00] – Juris-Tz. 22 ff; BGH v. 03.04.2003 [IX ZR 101/02] – Juris-Tz. 7; Landfermann HK-InsO, 9. Aufl. 2018, § 210 InsO Rn. 10).

Die Klägerin hätte mit einer eigenständigen Berufung daher bei Lichte betrachtet nur das Ziel erreichen und verfolgen können, unter Inkaufnahme der Abweisung ihres Berufungssachantrages eine Änderung der Kostenentscheidung zu erreichen. Dies aber wäre wegen § 99 I ZPO prozessrechtswidrig gewesen und hätte bei Erkennen durch das Berufungsgericht zur Verwerfung der Berufung führen müssen (BGH v. 03.11.1971 [IV ZR 26/70] – Juris-Tz. 10; vgl. auch Schulz in MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 99 ZPO Rn. 10 zum Fall der offensichtlichen Unbegründetheit).

III. Der Anspruch ist auch nicht verjährt. Eine Verjährung ergibt sich weder aus § 217 BGB (dazu 1.) noch aus dem Grundsatz der Schadenseinheit (dazu 2.).

1. § 217 BGB führt trotz der Verjährung der auf den Betrag in Höhe der Mieten für Mai und Juni 2013 gerichteten Klageforderung (dazu unten B.) nicht zur Verjährung des Anspruchs auf einen Teil der Prozesskosten des Vorprozesses. Denn bei dem Schadensersatzanspruch für die Prozesskosten handelt es sich nicht um eine abhängige Nebenleistung im Sinne der Vorschrift.

Zwar werden Prozesskosten als Kosten der Rechtsverfolgung von § 217 BGB erfasst (Bach in BeckOGK, Stand 01.10.2018, § 217 BGB Rn. 5; Grothe in MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 217 BGB Rn. 1). Dort geht es aber um die Kosten der Rechtsverfolgung des gegen den jeweiligen Schuldner verfolgten Anspruchs. Hier werden gegen die Beklagte indessen die Prozesskosten geltend gemacht, die der Klägerin bei der Verfolgung eines Anspruchs gegen die Insolvenzmasse entstanden sind. Insofern handelt es sich um eine weitere Schadensposition als Teil des Hauptanspruchs.

2. Die Verjährung ergibt sich auch nicht aus dem Grundsatz der Schadenseinheit (dazu a.). Denn der Prozesskostenschaden war für die Klägerin nicht vorhersehbar (dazu b.).

a. Nach dem Grundsatz der Schadenseinheit ist der gesamte aus einer Handlung resultierende Schaden als Einheit anzusehen und nicht in seine verschiedenen Bestandteile aufzuteilen (Spindler in BeckOK, 47. Edition, Stand 01.08.2018, § 199 BGB Rn. 33; vgl. auch Schmidt-Räntsch in Erman-BGB, 15. Aufl. 2017, § 199 BGB Rn. 23). Er ist dann bereits im Zeitpunkt der ersten Vermögenseinbuße als eingetreten anzusehen (Grothe in MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 199 BGB Rn. 9), mit dem die Verjährung im Rahmen der weiteren Voraussetzungen des § 199 I BGB für den ganzen Anspruch einschließlich aller weiteren adäquat verursachten, zurechenbaren und voraussehbaren Nachteile beginnt (Piekenbrock in BeckOGK, Stand 01.08.2018, § 199 BGB Rn. 58).

Ausgenommen sind aber unvorhersehbare spätere Nachteile (BGH v. 03.06.1997 [VI ZR 71/96] – Juris-Tz. 12 f; Mansel in Jauernig-BGB, 17. Aufl. 2018, § 199 BGB Rn. 2; Piekenbrock in BeckOGK, Stand 01.08.2018, § 199 BGB Rn. 60; Schmidt-Räntsch in Erman-BGB, 15. Aufl. 2017, § 199 BGB Rn. 23). Da der Grundsatz der Schadenseinheit auf den Geboten der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit beruht, folgt aus dieser Zweckbestimmung, dass Ausnahmen jedoch nur in eng begrenzten Fallkonstellationen hinnehmbar sind (BGH v. 03.06.1997 [VI ZR 71/96] – Juris-Tz. 12 f). Dies ist bei Schadensfolgen der Fall, die auf atypischen, unerwarteten oder unvorhersehbaren Umständen beruhen. In solchen Fällen hat der Gläubiger Kenntnis nur, sobald er die Schäden selbst und ihren Zusammenhang mit dem Anfangsschaden erkennt (Schmidt-Räntsch in Erman-BGB, 15. Aufl. 2017, § 199 BGB Rn. 23).

b. Ein solcher Ausnahmefall ist hier gegeben. Der Klägerin kann für den die Mieten betreffenden Schadensersatzanspruch vorgehalten werden, die ab dem Jahr 2013 laufende Verjährung nicht gehemmt zu haben. Deshalb ist dieser Anspruch verjährt (s.u.).

Für sie war aber nicht vorhersehbar, dass ihr im Vorprozess gegen die Masse ein weiterer Kostenschaden entstehen würde, so dass für sie eine die Verjährung abwehrende Feststellungsklage unzumutbar gewesen wäre (dazu aa.). Dem stehen auch weder die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (dazu bb.) noch die Annahme der Vorhersehbarkeit im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität (s.o.) entgegen (dazu cc.).

aa. Der Prozesskostenschaden war bei der Entstehung des mietbezogenen Schadens im Jahr 2013 noch nicht absehbar. Freilich ist es nach der gefestigten Rechtsprechung ausreichend, wenn der Geschädigte, dem ein erster Schaden entstanden ist, hinsichtlich weiterer Schäden eine Feststellungsklage erheben kann. Dies wird etwa hinsichtlich der Spätfolgen von Körperverletzungen in weitem Umfang angenommen (BGH v. 27.11.1990 [VI ZR 2/90] – Juris-Tz. 14; BGH v. 03.06.1997 [VI ZR 71/96] – Juris-Tz. 13; Schmidt-Räntsch in Erman-BGB, 15. Aufl. 2017, § 199 BGB Rn. 23; vgl. dazu auch Grothe in MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 199 BGB Rn. 11 f).

Da eine Feststellungsklage nach der Konzeption der Rechtsprechung zwar immer möglich ist (darauf weisen Peters/Jacoby in Staudinger-BGB, Neubearbeitung 2014, § 199 BGB Rn. 46 kritisch hin), aber von der höchstrichterlichen Rechtsprechung ausnahmsweise nicht gefordert wird, wenn der Folgeschaden unvorhersehbar ist, muss ein einschränkendes Kriterium bestehen. Der Bundesgerichtshof hat dieses dahin formuliert, dass für den Geschädigten kein naheliegender Grund zur Annahme eines möglichen weiteren Schadens besteht, für den eine Feststellungsklage der Abwehr der Verjährungseinrede dienen könnte (BGH v. 03.06.1997 [VI ZR 71/96] – Juris-Tz. 13 a.E.). An anderer Stelle hat er § 242 BGB angewendet (BGH v. 27.11.1990 [VI ZR 2/90] – Juris-Tz. 18 ff).

Der Klägerin entgegenzuhalten, sie hätte ab Entstehung des ursprünglichen Schadens hinsichtlich der Mieten für die Monate Mai und Juni 2013 eine Feststellungsklage hinsichtlich denkbarer weiterer Schäden erheben können, geht nicht an. Es kommt dabei entscheidend darauf an, ob für die Klägerin die Erhebung einer Feststellungsklage auch zweckdienlich und daher zumutbar war (BGH v. 27.11.1990 [VI ZR 2/90] – Juris-Tz. 14; vgl. auch BGH v. 03.06.2008 [XI ZR 319/06] – Juris-Tz. 27), weil ein weiterer Schaden zu befürchten war (vgl. BGH v. 03.06.1997 [VI ZR 71/96] – Juris-Tz. 13 a.E.).

Der Klägerin war die Erhebung einer solchen Feststellungsklage hier nicht zuzumuten. Für die Klägerin war zunächst außer dem Mietausfall kein weiterer Schaden zu erkennen oder zu befürchten. Zu einer unrichtigen Kostenentscheidung und einem dadurch verursachten Prozesskostenschaden kann es neben einem bereits bestehenden Anspruch immer und konnte es daher insbesondere im Rahmen der von der Klägerin zu erwägenden Feststellungsklage gegen die jetzige Beklagte kommen.

Mit einer solchen Feststellungsklage ist daher für den Gläubiger nichts gewonnen. Durch eine zweite zu erhebende Klage erhöht sich sogar die statistische Gefahr einer falschen Kostenentscheidung zum Nachteil des Gläubigers. Von einem Gläubiger kann nicht verlangt werden, zur präventiven Abwehr eines Schadens, der unmittelbar durch einen richterlichen Rechtsanwendungsfehler verursacht werden wird, die Justiz anzurufen, da ihm dieser Schaden bei der vorbeugenden Inanspruchnahme in gleicher Weise entstehen kann.

bb. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass der Bundesgerichtshof in einer der hiesigen Konstellation nicht unähnlichen Fallgestaltung unter Berufung auf den Grundsatz der Schadenseinheit auch die Kosten des Vorprozesses als verjährt angesehen hat (BGH v. 24.05.2005 [IX ZR 114/01] – Juris-Tz. 13). Denn die Sachverhalte weichen in dem entscheidenden Punkt voneinander ab, dass es dort um einen Schaden ging, der aus der Undurchsetzbarkeit eines gewährten Prozesskostenerstattungsanspruchs entstand (dazu 1)), hier jedoch um die rechtsirrige Nichtgewähr eines Prozesskostenerstattungsanspruchs, der nach Lage der Dinge durchsetzbar gewesen wäre (dazu 2)).

1) Soweit der zugehörige Sachverhalt vom Bundesgerichtshof mitgeteilt wird (vgl. BGH v. 24.05.2005 [IX ZR 114/01] – Juris-Tz. 1 f, 13), hatte der dortige Kläger zunächst die Insolvenzmasse in Anspruch genommen, war aber sowohl für den erhaltenen Zahlungstitel zu seiner Hauptforderung als auch für seinen Prozesskostenanspruch wegen einer nachträglichen Anzeige der Massearmut auf eine Quote beschränkt. Nachdem der gegen den Insolvenzverwalter gerichtete Schadensersatzanspruch – der sich daraus ergab, dass seine Hauptforderung gegen die Insolvenzmasse nur quotal befriedigt wurde – bereits verjährt war, nahm der dortige Kläger den Insolvenzverwalter auch hinsichtlich der ihm zuerkannten, aber nur quotal bedienten Prozesskostenforderung in Anspruch.

Der IX. Zivilsenat führte aus, dass der Geschädigte nach dem Grundsatz der Schadenseinheit weder die jeweiligen Schadenspositionen noch den Umfang oder die genaue Höhe des Schadens kennen müsse. Auch wenn die dortige Klägerin an die Kosten eines späteren Prozesses beim Eintritt des ersten Schadens noch nicht gedacht haben möge, würde ein entsprechender Kostenausfall jedoch nicht fern liegen, wenn die jeweilige Hauptforderung nicht oder nicht in voller Höhe durchsetzbar sei (BGH v. 24.05.2005 [IX ZR 114/01] – Juris-Tz. 13).

2) Der hiesige Sachverhalt liegt in dem entscheidenden Punkt anders, dass dort im Vorprozess ein prozessualer Kostenanspruch gewährt worden ist, aber nicht durchsetzbar war, hier jedoch ein prozessualer Kostenanspruch vom Vorrichter rechtsirrig versagt worden ist. Für einen Gläubiger ist es nach den Ausführungen des Bundesgerichtshofes vorhersehbar, dass eine Klage gegen die Insolvenzmasse wegen Massearmut zu einem weiteren Prozesskostenschaden bei ihm führen kann, weil sein Prozesskostenerstattungsanspruch Masseschaden ist und als solcher unter einer möglichen Massearmut leidet. Damit ist aber noch nichts dazu gesagt, ob es für den Gläubiger vorhersehbar ist, dass für ihn ein Schaden entstehen kann, weil das Gericht in seinem Masserechtsstreit ihm rechtsirrig einen übermäßigen Prozesskostenteil auferlegt und er die Kostenentscheidung nach § 99 I ZPO nicht isoliert anfechten kann.

Dieser Sachverhalt weicht deshalb entscheidend von demjenigen ab, der der Entscheidung des Bundesgerichtshofes zugrunde lag, da dem dortigen Kläger wegen der Gefahr, mit einem Kostenerstattungsanspruch nach erfolgreicher Klage wegen der Massearmut auszufallen, eine Feststellungsklage zuzumuten war, durch die die Ersatzpflicht des dortigen Insolvenzverwalters verjährungshemmend festgehalten worden wäre.

Der hiesigen Klägerin drohte es indessen im Vorprozess nicht, mit ihrem Kostenerstattungsanspruch auf eine Quote verwiesen zu werden. Unabhängig von der ungeklärten Frage, ob das Vermögen der Insolvenzschuldnerin zur Bedienung der sog. Altmassegläubiger ausreichen wird, handelte es sich bei dem Prozesskostenanspruch der Klägerin gegen die Insolvenzmasse aus dem Vorprozess um eine Neumasseverbindlichkeit. Denn der Vorprozess (genauer: dessen Widerklageteil) wurde erst im Jahr 2015 und damit nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit noch im Jahr 2014 begonnen, was für die Qualifikation als Neumasseverbindlichkeit entscheidend ist (BGH v. 22.09.2005 [IX ZB 91/05] – Juris-Tz. 5; BGH v. 09.10.2008 [IX ZB 129/07] – Juris-Tz. 6; Hefermehl in MüKo-Inso, 3. Aufl. 2013, § 209 InsO Rn. 24a; Landfermann HK-InsO, 9. Aufl. 2018, § 209 InsO Rn. 13; Windel in Jaeger-InsO, 5. Aufl. 2010, § 209 InsO Rn. 37). Diese Einordnung führt aber über § 209 I Nr. 2 InsO zu einem Vorrecht gegenüber den Altmassegläubigern. Für eine Armut der Neumasse und einer deshalb drohenden Uneintreibbarkeit des Prozesskostenerstattungsanspruch gegenüber der Insolvenzmasse bestehen keine Anzeichen. Die Beklagte hat sogar ausdrücklich das Gegenteil vorgetragen (vgl. Bl. 24 d.A.).

cc. Der Annahme von Unvorhersehbarkeit steht weiter nicht entgegen, dass die Vorhersehbarkeit auch ein Kriterium der haftungsausfüllenden Kausalität ist und im Rahmen von deren Prüfung angenommen wurde. Denn die beiden Klagevoraussetzungen haben unterschiedliche Ansatzpunkte. Bei der haftungsausfüllenden Kausalität geht es um die Frage, ob dem Verhalten des Schädigers, welches einen Haftungstatbestand erfüllt, eine bestimmte Haftungsfolge zugerechnet werden kann, weil sie bei dem schädigenden Verhalten als Folge vorhersehbar war (vgl. nur Oetker in MüKo-BGB, 7. Aufl. 2016, § 249 BGB Rn. 108). Im Rahmen dieser Verjährungsprüfung ist indessen die Perspektive des Gläubigers bei der Geltendmachung seines Anspruchs maßgeblich.

Vor allem aber ist die Vorhersehbarkeit trotz ihres Wortsinns kein deskriptiv-analytisches Merkmal, sondern durch normative Betrachtung auszufüllen. Dies wird im Rahmen der Verjährungserwägungen bei der Frage der Zumutbarkeit der Feststellungsklage (s.o.) besonders deutlich. Eine abweichende Auslegung ist deshalb mit Blick auf die unterschiedlichen Funktionszusammenhänge geradezu geboten.

IV. Als Verzugsschadensersatz kann die Klägerin von der Beklagten auf den zugestandenen Kostenschaden gemäß §§ 286 I, IV; 288 I 1, 2; 247 I BGB zudem Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.10.2017 verlangen.

Dieser Zeitpunkt berechnet sich von dem vorgerichtlichen Aufforderungsschreiben der Prozessbevollmächtigten vom 12.09.2017 (Dienstag) durch eine Postlaufzeit von drei Werktagen bis zum 15.09.2017 und von da an bis zum 29.09.2017 durch die gesetzte zweiwöchige Frist, so dass analog § 187 I ZPO am Folgetag der Zinslauf begann.

V. Die Verurteilung hatte trotz der Formulierung des klägerischen Antrages nicht Zug-um-Zug gegen die Abtretung der im Vorprozess festgestellten Masseforderung der Klägerin gegen die Insolvenzschuldnerin zu geschehen.

Dieser einschränkende und aus § 255 BGB verständliche Teil des Klageantrags bezog sich bei verständiger Auslegung allein auf den Teil der Klageforderung, mit dem die Klägerin von der Beklagten Schadensersatz für die Nichterbringung der im Vorprozess gegen die Insolvenzmasse festgestellten Masseforderung (erfolglos, dazu unten C.) begehrt. Der hier gewährte Anspruch auf einen Teil des Prozesskostenschadens aus dem Vorprozess hatte im Vorprozess kein Pendant, welcher der Beklagten im Wege des Vorteilsausgleich gewährt werden könnte und müsste.

B. Die Beklagte hat daneben Anspruch auf die ihr bei der vorgerichtlichen Verfolgung dieses (erfolgreichen) Teils ihres Schadensersatzanspruchs entstandenen (und nicht anrechnungsfähigen) Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 74,26 Euro, auf die gemäß §§ 291 S. 1 Hs. 1, S. 2; 288 I 2; 247 I BGB und analog § 187 I BGB ab dem auf die Klagezustellung am 09.11.2017 folgenden Tag auch Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz verlangt werden können.

Dieser Betrag errechnet sich wegen der Streitwertabhängigkeit (§ 2 I RVG) der rechtsanwaltlichen Gebührenansprüche auf der Grundlage des Gegenstandswert der erfolgreichen Forderung (bis 1000 Euro) nach den §§ 13 I, 2 II RVG mit den Ziffern 3100, 3104, 7002, 7008 der Anlage 1 zum RVG.

Bei der Anspruchshöhe wurde beachtet, dass die Klägerin ausweislich ihres Antrags nur den nicht anrechnungsfähigen Teil der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe eines Gebührensatzes der Geschäftsgebühr von 0,65 geltend machen und sich im Übrigen auf das prozessuale Kostenverfahren beschränken wollte.

C. Die Klage war abzuweisen, soweit die Klägerin von der Beklagten Schadensersatz dafür begehrt, dass diese als Insolvenzverwalterin der Insolvenzschuldnerin die Mieten für die Monate Mai und Juni 2013 nicht zahlte. Dabei kann dahinstehen, ob ein solcher Anspruch besteht und – wie im Vorprozess (wohl rechtsirrig) entschieden worden ist – auf alleinige Zahlung an die Klägerin gerichtet ist.

Denn der Durchsetzung des Anspruchs steht die von der Beklagten im Schriftsatz vom 25.04.2018 (Bl. 89 d.A.) erhobene Einrede der Verjährung entgegen, § 214 I BGB. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte ist insoweit verjährt, da die Verjährung am Schluss des Jahres 2013 zu laufen begann (dazu I.), nicht durch die Erklärung der Streitverkündung im Vorprozess gehemmt wurde (dazu II.) und die Erhebung der hiesigen Klage nach Verjährungseintritt geschah (dazu III.).

I. Die Verjährung des Schadensersatzanspruchs begann hier nach Maßgabe der einschlägigen (dazu 1.) Regelverjährung des § 199 I BGB mit dem Schluss des Jahre 2013, da der Anspruch noch in jenem Jahr im Sinne des § 199 I Nr. 1 BGB entstanden ist (dazu 1.) und die Gläubiger auch noch vor Jahresende im Sinne des § 199 I Nr. 2 BGB von den anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis erlangten (dazu 2.).

1. Die Vorschriften der Regelverjährung sind auf den Schadensersatzanspruch der Eheleute gegen die Beklagte anwendbar. Dies gilt für § 60 I 1 InsO, aber auch für § 826 BGB und § 823 I BGB. Für alle genannten Anspruchsgrundlagen gelten die §§ 195, 199 BGB. Für § 60 I 1 InsO folgt dies aus § 62 S. 1 InsO.

2. Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Ersatz des dadurch verursachten Schadens, dass die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Insolvenzverwalterin über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin die von der Insolvenzschuldnerin gegenüber den Eheleuten geschuldete Miete für die Monate Mai und Juni 2013 nicht gezahlt hat, ist im Sinne des § 199 I Nr. 1 BGB im Jahr 2013 entstanden.

Denn unter Beachtung der für die Entstehung eines Schadensersatzanspruches allgemein anerkannten Grundsätze (dazu a.) entstand der Schaden, als die Beklagte nach der Verwertung der mit dem Absonderungsrecht der Eheleute behangenen Gegenstände den Erlös nicht separierte, sondern der Insolvenzmasse zuführte und damit das dingliche Pfandrecht der Eheleute unterging (dazu b.).

a. Ein Schadensersatzanspruch entsteht mit der Verwirklichung aller Anspruchsvoraussetzungen, zu denen auch der Schadenseintritt gehört. In der Entwicklung eines Schadens kommt es bisweilen dazu, dass sich dem pflichtwidrigen Handeln eine Phase wachsender Vermögensgefährdung anschließt, die dann schließlich in einen Vermögensschaden umschlägt (Peters/Jacoby in Staudinger-BGB, Neubearbeitung 2014, § 199 BGB Rn. 33). Eine bloße Vermögensgefährdung ist kein bereits entstandener Schaden in diesem Sinne, solange bei wertender Betrachtungsweise noch offen ist, ob sich das Risiko verwirklicht (BGH v. 15.10.1992 [IX ZR 43/92] – Juris-Tz. 34; BGH v. 25.04.2013 [IX ZR 65/12] – Juris-Tz. 10; Henrich in BeckOK-BGB, 47. Edition, Stand 01.08.2018, § 199 BGB Rn. 15; Mansel in Jauernig-BGB, 17. Aufl. 2018, § 199 BGB Rn. 2).

Maßgeblich ist nach der Differenzhypothese, ob sich die Vermögenslage des Betroffenen infolge der schädigenden Handlung im Vergleich zu der hypothetischen Lage ohne diese Handlung bereits im gegenwärtigen Zeitpunkt verschlechtert hat (BGH v. 19.05.2009 [IX ZR 43/08] – Juris-Tz. 27; Piekenbrock in BeckOGK, Stand 01.08.2018, § 199 BGB Rn. 52). Eine spätere vermögensbilanzielle Vertiefung des Schadensumfang steht dann der Entstehung des gesamten Schadens zum früheren Zeitpunkt nicht entgegen, solange sie sich als bloße Weiterentwicklung darstellt, mit der beim ersten Eintritt bereits gerechnet werden konnte (BGH v. 08.11.2016 [VI ZR 200/15] – Juris-Tz.14 f; Grothe in MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 199 BGB Rn. 9).

b. Bezogen auf den hiesigen Fall, in dem die Beklagte den Erlös von Gegenständen, die mit einem pfandrechtsverursachten Absonderungsrecht belegt sind, nicht an die Absonderungsberechtigten ausgekehrt, sondern der Insolvenzmasse einverleibt hat, ist der maßgebliche Entstehungszeitpunkt derjenige der Zuführung des Verwertungserlöses zur Masse im Jahr 2013 und nicht erst der Eintritt der Masseunzulänglichkeit im Jahr 2014.

aa. Nach § 170 I 2 InsO sind im Anschluss an die Verwertung eines mit einem Absonderungsrecht behangenen Gegenstands und nach Vorwegentnahme der Feststellungs- und Verwertungskosten (§ 170 I 1 InsO, vgl. zur Pauschalierung § 171 InsO) unverzüglich die Absonderungsgläubiger zu bedienen. Nach der Surrogationstheorie setzt sich das dingliche Pfandrecht des Absonderungsgläubigers an dem verwerteten Gegenstand zunächst analog § 1247 S. 2 BGB an dem Erlös fort (BGH v. 17.03.2011 [IX ZR 63/10] – Juris-Tz. 15; Brinkmann in Uhlenbruck-InsO, 14. Aufl. 2015, § 170 InsO Rn. 10; Eckardt in Jaeger-InsO, 2018, § 170 InsO Rn. 80; vgl. auch BGH v. 17.07.2008 [IX ZR 96/06] – Juris-Tz. 10).

Dies verpflichtet den Verwalter auch zur Separierung des Verwertungserlöses (vgl. nur BGH v. 21.01.2010 [IX ZR 65/09] – Juris-Tz. 33 für den vorläufigen Verwalter; Landfermann in HK-InsO, 9. Aufl. 2018, § 170 InsO Rn. 9). Führt der Insolvenzverwalter indessen den Erlös der Insolvenzmasse zu, geht der Absonderungsanspruch zwar wegen der darin liegenden rechtsgrundlosen Bereicherung der Masse in einen Masseanspruch gemäß § 55 I Nr. 1 und 3 InsO über (Brinkmann in Uhlenbruck-InsO, 14. Aufl. 2015, § 170 InsO Rn. 10). Der Gläubiger verliert aber sein dingliches Vorrecht und hat nur noch den Bereicherungsanspruch gegen die Masse und etwaig Schadensersatzansprüche gegen den Insolvenzverwalter (BGH v. 21.01.2010 [IX ZR 65/09] – Juris-Tz. 41; Brinkmann in Uhlenbruck-InsO, 14. Aufl. 2015, § 170 InsO Rn. 10; Eckardt in Jaeger-InsO, 2018, § 170 InsO Rn. 77 ff, 116).

Genau dies ist der Entstehungszeitpunkt des Schadens des Absonderungsgläubigers, dessen Absonderungsanspruchs nicht bedient wird (so wohl auch ausdrücklich Eckardt in Jaeger-InsO, 2018, § 170 InsO Rn. 116: „jeweils“). Für ihn ist mit dem Verlust des dinglichen Rechts am Erlös über eine bloße Vermögensgefährdung ein unwiederbringlicher Rechtsgutschaden eingetreten, der durch die spätere Masseinsuffizienz nur vertieft wird.

Deshalb hat der Bundesgerichtshof für den Parallelfall der Nichtbedienung eines Aussonderungsgläubigers auch entschieden, dass der gegen die Masse gerichtete Anspruch gegenüber dem Schadensersatzanspruch gegen den Insolvenzverwalter nicht vorrangig ist (BGH v. 01.12.2005 [IX ZR 115/01] – Juris-Tz. 16) und der Schadensersatzanspruch gegen den Verwalter mithin entsteht, bevor der Masseanspruch endgültig wegen der Masseunzulänglichkeit nicht mehr bedient werden kann (vgl. auch Brandes/Schoppmeyer in MüKo-InsO, 3. Aufl. 2013, § 60 InsO Rn. 112; Sinz in Uhlenbruck-InsO, 14. Aufl. 2015, § 60 InsO Rn. 113). Das Oberlandesgericht Hamm hat deshalb entschieden, bereits die Vorenthaltung des Verwertungserlöses führe bei dem absonderungsberechtigten Gläubiger zum Eintritt des Schadens, der durch die spätere Massearmut nicht verändert werde, sondern mit der nur ein zusätzlicher Schuldner entfalle (OLG Hamm v. 21.12.2010 [27 U 33/10] – Juris-Tz. 33 a.E.).

bb. Die Entstehung des Schadensersatzanspruchs der Eheleute gegen die Beklagte noch im Jahr 2013 folgt hier daraus, dass die Beklagte die in die (von den Eheleuten gemieteten) Geschäftsräume der Insolvenzschuldnerin eingebrachten Sachen des Betriebsvermögens im Sommer 2013 verwertet hat. An diesen Sachen bestand ein gesetzliches Pfandrecht der Eheleute gemäß §§ 562 I, 1257, 1204 ff BGB, welches sie im Insolvenzverfahren zur abgesonderten Befriedigung gemäß § 50 I InsO berechtigte.

Dieses Pfandrecht setzte sich nach der Verwertung zunächst am Erlös fort, ging aber unter, als die Beklage den Erlös in ihrer Eigenschaft als Insolvenzverwalterin am 13.07.2013 durch Entgegennahme auf ihrem Verfahrenskonto der Masse einverleibte ohne ihn zu separieren. Es verblieb den Eheleuten allein die weniger geschützte Rechtsposition eines Masseanspruchs, die später bis zur und durch die Massearmut an Wert verlor.

3. Das nach § 199 I Nr. 2 BGB zusätzlich erforderliche subjektive Moment trat ebenfalls noch im Jahr 2013 ein. Noch vor Jahresende waren den Eheleuten – oder jedenfalls den von ihnen beauftragten Rechtsanwälten, deren Wissen sie sich nach dem Rechtsgedanken des § 166 I BGB zurechnen lassen müssen (vgl. dazu BGH v. 08.11.2016 [VI ZR 594/15] – Juris-Tz. 14; Grothe in MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 199 BGB Rn. 38; Peters/Jacoby in Staudinger-BGB, Neubearbeitung 2014, § 199 BGB Rn. 60) – die Umstände bekannt, aus denen sich der Anspruch ergibt.

a. Denn mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 27.08.2013 forderten die Eheleute von der Beklagten die Entfernung des nach der Verwertung noch verbliebenen Mobiliars. Bereits mit Schreiben vom 02.09.2013 lehnte die Beklagte indessen die Bedienung der pfandrechtsgesicherten Forderungen ab, so dass von der Einverleibung der Erlöse zur Insolvenzmasse auszugehen war, durch die die Anspruchsgrundlagen der § 60 I 1 InsO und § 823 I BGB gegeben waren.

b. Nichts anderes gilt aber auch für einen Anspruch aus § 826 BGB. Dieser stützt sich auf eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Eheleute, die sich wiederum aus der der Beklagten vorgeworfenen arglistigen Täuschung ergibt. Von dieser gingen die Eheleute aber bereits mit Schreiben vom 31.07.2013 aus, in welchem sie durch ihre Prozessbevollmächtigten von einer unrichtigen Darlegung der Rechtslage zu „Täuschungszwecken“ sprachen (Bl. 56 d.A.). Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 02.09.2013 die Bedienung der Ansprüche der Eheleute abgelehnt hatte, kannten diese damit noch im Jahr 2013 auch alle diesbezüglichen Umstände.

Denn eine Kenntnis aller Einzelheiten ist für den Beginn der Verjährungsfrist nicht erforderlich (dazu aa.). Auch war die damalige Beweislage, die sich bis zur hiesigen Klageerhebung im Übrigen nicht geändert hat, und insbesondere der Umstand, dass erst im hiesigen Rechtsstreit die intern geäußerten Bedenken der Zeugin A. der Klägerin bekannt geworden sind, kein Umstand, der den Beginn der Verjährungsfrist hindern konnte (dazu bb.).

aa. Voraussetzung für die erforderliche Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände ist nicht, dass der Gläubiger alle Einzelheiten der dem Anspruch zugrunde liegenden Umstände überblickt. Ausreichend ist, dass der Gläubiger den Hergang in seinen Grundzügen kennt und weiß, dass der Sachverhalt erhebliche Anhaltspunkte für die Entstehung eines Anspruchs bietet (so Grothe in MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 199 BGB Rn. 28). Die erforderliche Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen liegt im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, möglich und zumutbar ist. Es ist nicht notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben (BGH v. 26.02.2013 [XI ZR 498/11] – Juris-Tz. 27).

bb. Dem Gläubiger sind verjährungshemmende Maßnahmen dabei auch dann zuzumuten, wenn sich die Beweislage ungünstig darstellt. Es besteht kein Anlass, die Verjährung so lange anzuhalten, bis sie sich verbessert hat (so Peters/Jacoby in Staudinger-BGB, Neubearbeitung 2014, § 199 BGB Rn. 68). Der Verjährungsbeginn setzt keineswegs voraus, dass der Geschädigte bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand hat, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Es muss ihm lediglich zumutbar sein, aufgrund dessen, was ihm oder seinen Vertretern hinsichtlich des tatsächlichen Geschehensablaufs bekannt ist, Klage zu erheben, wenn auch mit verbleibendem Prozessrisiko (BGH v. 08.11.2016 [VI ZR 594/15] – Juris-Tz. 11; vgl. auch BGH v. 26.02.2013 [XI ZR 498/11] – Juris-Tz. 27).

II. Die im Vorprozess zwischen der Insolvenzmasse und der Klägerin von dieser gegenüber der Beklagten (persönlich) erklärte Streitverkündung konnte die Verjährung des Schadensersatzanspruches nicht hemmen. Denn die Wirkung des § 204 I Nr. 6 BGB hat nur eine zulässige Streitverkündung (dazu 1.). Die Erklärung der Streitverkündung durch die Klägerin gegenüber der Beklagten war aber unzulässig (dazu 2.).

1. Nach in Rechtsprechung und Literatur herrschender und zustimmungswürdiger Ansicht wird die Hemmungswirkung des § 204 I Nr. 6 BGB nur durch eine zulässige Streitverkündung ausgelöst (vgl. dazu BGH v. 06.12.2007 [IX ZR 143/06] – Juris-Tz. 20, 26; Ellenberger in Palandt-BGB, 77. Aufl. 2018, § 204 BGB Rn. 21 mwN; Peters/Jacoby in Staudinger-BGB, Neubearbeitung 2014, § 204 BGB Rn. 77; Meller-Hannich in BeckOGK, Stand 01.09.2018, § 204 BGB Rn. 233).

a. Mit diesem Zulässigkeitserfordernis unterscheiden sich die Voraussetzungen der Hemmungswirkung bei der Streitverkündung zwar von denjenigen bei anderen verjährungshemmenden Rechtsverfolgungsmaßnahmen, wie etwa bei der verjährungshemmenden unzulässigen Klage (darauf weist Meller-Hannich in BeckOGK, Stand 01.09.2018, § 204 BGB Rn. 233.1 mit 28 hin; vgl. auch BGH v. 06.12.2007 [IX ZR 143/06] – Juris-Tz. 24). Dies rechtfertigt sich heute jedoch jedenfalls dadurch, dass der Reformgesetzgeber der Novellierung des Verjährungsrechts im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung die alte Vorschrift des § 215 II BGB a.F. nicht in das neue Recht übernommen hat (Grothe in MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 204 BGB Rn. 40).

Nach jener Vorschrift des alten Rechts wurde die Wirkung der damaligen „Unterbrechung“ rückwirkend negiert, sofern nicht binnen sechs Monaten nach Beendigung des Vorprozesses Klage erhoben wurde. Heute endet nach § 204 II 1 BGB indessen nur die Hemmungswirkung, so dass bei deren Ende die Verjährungsfrist gemäß § 209 BGB fortläuft. Die damit einhergehende Missbrauchsanfälligkeit lässt sich nur hinnehmen, wenn allein die zulässige Streitverkündung hemmend wirkt (Grothe in MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 204 BGB Rn. 40).

b. Erforderlich ist daher eine formal ordnungsgemäße und den Anforderungen der §§ 72, 73 ZPO genügende Streitverkündung (Peters/Jacoby in Staudinger-BGB, Neubearbeitung 2014, § 204 BGB Rn. 77; vgl. auch Grothe in MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 204 BGB Rn. 40 und Meller-Hannich in BeckOGK, Stand 01.09.2018, § 204 BGB Rn. 233). Der Bundesgerichtshof hat daran trotz der sprachlichen Bereinigung der nämlichen Vorschrift durch die Schuldrechtsmodernisierung mit Blick darauf festgehalten, dass dieses in seiner Rechtsprechung seit Jahrzehnten anerkannte Erfordernis durch den Gesetzgeber nicht aufgegeben werden sollte (BGH v. 06.12.2007 [IX ZR 143/06] – Juris-Tz. 22 f).

Denn die Streitverkündung dient dem Schutz des Regressanspruchs, erreicht diesen Zweck aber nur, sofern durch die Bindungswirkung der Streitverkündung gemäß §§ 68, 74 III ZPO vom Vorprozess verbindliche Feststellungen für den Folgeprozess zu erwarten sind (Peters/Jacoby in Staudinger-BGB, Neubearbeitung 2014, § 204 BGB Rn. 77; vgl. auch BGH v. 06.12.2007 [IX ZR 143/06] – Juris-Tz. 26: der Gläubiger soll nicht mehrere Prozesse gegen verschiedene Anspruchsgegner anstrengen müsse).

Die Bindungswirkung der Streitverkündung setzt aber ihrerseits die Zulässigkeit der Streitverkündung voraus. Ohne sie bleibt es dem Gläubiger nicht erspart, mehrere Prozesse zu führen. Die Wirkung der Verjährungshemmung ohne die Bindungswirkung eingreifen zu lassen, würde es dem Gläubiger nur erlauben, die Prozess nacheinander, aber ohne inhaltliche Abhängigkeit zu führen. Dafür besteht kein Schutzbedarf (vgl. auch Meller-Hannich in BeckOGK, Stand 01.09.2018, § 204 BGB Rn. 233.1).

2. Die Verkündung des Streits im Vorprozess durch die jetzige Klägerin gegenüber der jetzigen Beklagten persönlich war unzulässig. Im Rechtsstreit mit der Insolvenzmasse kann der Gegner dem Insolvenzverwalter persönlich nicht wirksam den Streit verkünden.

Soweit ersichtlich werden die Anforderungen an die Zulässigkeit der Streitverkündung (dazu a.) in Rechtsprechung und Literatur für diese insolvenzrechtliche Konstellation nur am Rande erörtert (dazu b.). Die Unzulässigkeit der Streitverkündung gegenüber dem Vertreter (bspw. dem Organwalter) des Prozessgegners ist aber für andere Rechtsgebiete allgemein anerkannt (dazu c.). Diese Erwägungen sind auf die hiesige Konstellation zu übertragen (dazu d.), ohne dass eine begründungslose Randbemerkung in einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes dem durchschlagend entgegenstehen könnte (dazu e.).

a. Die Zulässigkeit der Streitverkündung setzt nach dem Wortlaut des § 72 I ZPO nur voraus, dass die streitverkündende Partei für den Fall des ihr ungünstigen Ausganges des Rechtsstreits einen Anspruch auf Gewährleistung oder Schadloshaltung gegen einen Dritten erheben zu können glaubt oder den Anspruch eines Dritten besorgt. Weitere (ungeschriebene) Voraussetzung der Streitverkündung ist aber, dass der Dritte, dem der Streit verkündet wurde, dem Rechtsstreit tatsächlich im Sinne von § 74 I ZPO beitreten könnte – und zwar auf der Seite der Partei, die ihm den Streit verkündet hat (Mansel in Wieczorek/Schütze-ZPO, 4. Aufl. 2018, § 72 ZPO Rn. 21, 28; vgl. auch Jacoby in Stein/Jonas-ZPO, 23. Aufl. 2014, § 72 ZPO Rn. 7; zur Wechselwirkung zwischen möglichem Beitritt und zulässiger Streitverkündung auch Althammer in Zöller-ZPO, 32. Aufl. 2018, § 66 Rn. 7 a.E.).

Dies ist freilich in aller Regel möglich und wird deshalb bisweilen nicht weiter erwähnt. Es ist eine Einschränkung, die sich aus den Rechtsfolgenregime der Streitverkündung erklärt. Da der Dritte, dem der Streit verkündet wird, unabhängig von seinem Beitritt (§ 74 I ZPO) oder Nichtbeitritt (§ 74 II ZPO) mit der Bindungswirkung der Streitverkündung (§§ 74 III, 68 ZPO) belastet wird, kann ihm dies nur dann zugemutet werden, wenn er sein prozessuales Schicksal selbst in der Hand hat. Da der Dritte den Vorprozess nur dann als Nebenintervenient gestalten kann (§§ 74 I, 67 ZPO), wenn er beigetreten ist, darf ihm die Bindungswirkung nur aufgezwungen werden, wenn er durch seinen Beitritt (§ 74 I ZPO) Nebenintervenient werden könnte (vgl. dazu Mansel in Wieczorek/Schütze-ZPO, 4. Aufl. 2018, § 72 ZPO Rn. 21; Pawlowski in ZZP 1965, 397 [400]).

Mit anderen Worten: Da die Bindungswirkung der Streitverkündung auf der Prämisse beruht, dass der Dritte in den Vorprozess eingreifen kann, ist die Option des Dritten zum Eingreifen in den Vorprozess auch Voraussetzung der Bindungswirkung. Denn die Möglichkeit des rechtlichen Gehörs ist die Wurzel der Bindungswirkung (Mansel in Wieczorek/Schütze-ZPO, 4. Aufl. 2018, § 72 ZPO Rn. 21 Fn. 65 mit § 66 ZPO Rn. 4; Pawlowski in ZZP 1965, 397 [400]). Dabei ist erforderlich, dass der Streitverkündungsempfänger gerade dem Verkündenden (und nicht nur seinem Prozessgegner) beitreten kann, da die Bindungswirkung der Streitverkündung für einen Folgeprozess nach dem Wortlaut des durch § 74 III ZPO in Bezug genommenen § 68 ZPO nur im Verhältnis zu der Hauptpartei eintritt (insoweit heute allg. Ansicht; vgl. nur BGH v. 07.10.1992 [VIII ZR 182/91] – Juris-Tz. 21; Althammer in Zöller-ZPO, 32. Aufl. 2018, § 68 ZPO Rn. 6, § 74 ZPO Rn. 6, 7).

b. Soweit ersichtlich wird in Rechtsprechung und Literatur nicht vertieft erörtert, ob die Streitverkündung des Prozessgegners der Insolvenzmasse gegenüber dem Insolvenzverwalter persönlich zulässig ist; oder, was nach den vorstehenden Ausführungen gleichbedeutend ist: ob der Insolvenzverwalter in einem Rechtsstreit der Insolvenzmasse dem Prozessgegner beitreten kann. Soweit ersichtlich existieren insoweit bislang nur zwei Fundstellen, in denen jeweils die Zulässigkeit der Streitverkündung unterstellt wird.

In einer primär verjährungsrechtlichen Entscheidung hat der für das Insolvenzrecht zuständige IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes gegen Ende der Entscheidung im Rahmen der Frage, wann die Verjährung des dort erörterten Anspruchs der Insolvenzgläubigerin zu laufen begann, die vor der Klage gegen den Insolvenzverwalter bereits einen Rechtsstreit mit der Insolvenzmasse geführt hatte, formuliert: „Die Klägerin hätte bereits zu diesem Zeitpunkt Feststellungsklage gegen […] [den Insolvenzverwalter] persönlich erheben […] oder aber – was vielleicht noch näher gelegen hätte – dem Beklagten persönlich im Prozess gegen ihn als Verwalter den Streit verkünden können“ (BGH v. 24.05.2005 [IX ZR 114/01] – Juris-Tz. 12 a.E.).

In einem Formularbuch wird in einem der hiesigen Fallgestaltung ganz ähnlichen Situation dem aussonderungsberechtigten Insolvenzgläubiger geraten: „Ist unklar, ob sich der Verwertungserlös noch unterscheidbar auf dem Insolvenzsonderkonto befindet, empfiehlt es sich, den Verwalter auf Ersatzaussonderung zu verklagen und ihm persönlich den Streit zu verkünden“ (Sinz in Mes, Becksches Prozessformularbuch, 13. Aufl. 2016, Kapitel III, F. Nr. 14 Anm. 5 a.E.).

c. In anderen Rechtsgebieten wird der Beitritt für ähnliche Situationen indessen intensiver erörtert. Es geht namentlich um den Beitritt des Vertreters zu einem Rechtsstreit, an dem der Vertretene beteiligt ist und wird dort insbesondere, aber nicht nur, für den Beitritt des organschaftlichen Vertreters (Organwalters) eines Verbands zum Rechtsstreit dieses Verbands relevant.

aa. Dass der Vertreter das Recht hat, einem Rechtsstreit des von ihm Vertretenen beizutreten, ist umstritten, wird aber überwiegend abgelehnt (OLG Hamm v. 08.06.1993 [29 W 70/93] – FamRZ 1994, 386; Althammer in Zöller-ZPO, 32. Aufl. 2018, § 66 ZPO Rn. 7; Schultes in MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 66 ZPO Rn. 4; Weth in Musielak/Voit-ZPO, 15. Aufl. 2018, § 66 ZPO Rn. 4; Gehrlein in P/G-ZPO, 10. Aufl. 2018, § 66 ZPO Rn. 4; weitere Nachweise bei Mansel in Wieczorek/Schütze-ZPO, 4. Aufl. 2018, § 66 ZPO Rn. 23 Fn. 123). Immerhin gibt es aber eine Gegenposition, die den Beitritt des Vertreters zulassen will (OLG Karlsruhe v. 05.08.1997 [2 U 6/97] – Juris-Tz. 2; Jacoby in Stein/Jonas-ZPO, 23. Aufl. 2014, § 66 ZPO Rn. 12; Mansel in Wieczorek/Schütze-ZPO, 4. Aufl. 2018, § 66 ZPO Rn. 23 a.A. und a.E.; M. Schwab in NZG 2013, 521 [523]; weitere Nachweise für Sonderkonstellationen bei Schultes in MüKo-ZPO, 5.Aufl. 2016, § 66 ZPO Rn. 4 Fn. 25).

Der Bundesgerichtshof hat die Frage wiederholt nicht ausdrücklich entschieden (BGH v. 29.01.2013 [II ZB 1/11] – Juris-Tz. 9; BGH v. 28.04.2015 [II ZB 19/14] – Juris-Tz. 10 ff, 15 f; vgl. auch OLG Köln v. 15.07.2015 [11 W 39/15] – Juris-Tz. 3; OLG Köln v. 09.03.2017 [18 U 19/16] – BeckRS 2017, 106344 [Tz. 114]). Die Begründung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofes werden aber gleichwohl von den Vertretern der Minderheit als Unterstützung für ihre Position herangezogen (so Jacoby in Stein/Jonas-ZPO, 23. Aufl. 2014, § 66 ZPO Rn. 12; Mansel in Wieczorek/Schütze-ZPO, 4. Aufl. 2018, § 66 ZPO Rn. 23 Fn. 123).

bb. Die Auseinandersetzung mit diesen unterschiedlichen Rechtsauffassungen dazu, ob dem Vertreter (Organwalter) der Beitritt zu einem Rechtsstreit möglich ist, an dem der Vertretene (Verband) beteiligt ist, ist indessen auch im Rahmen der hier zu erwägenden Ableitungen – nämlich für die Streitverkündung gegenüber dem Verwalter durch den Prozessgegner der Masse – nicht erforderlich.

Denn die dargestellte Uneinigkeit besteht bei näherer Betrachtung nur hinsichtlich der Frage, ob der Organwalter auf der Seite des Verbandes beitreten kann. Soweit ersichtlich vertritt nämlich niemand der Befürworter eines möglichen Beitritts des Vertreters, dass der Vertreter (Organwalter) dem Prozessgegner des Vertretenen (Verbands) beitreten könnte (ausdrücklich dagegen etwa Mansel in Wieczorek/Schütze-ZPO, 4. Aufl. 2018, § 66 ZPO Rn. 23 [bei (1) (b)] und wohl auch Jacoby in Stein/Jonas-ZPO, 23. Aufl. 2014, § 66 ZPO Rn. 12 Fn. 49 durch die Bezugnahme auf Mansel).

d. Dass nirgendwo vertreten wird, dass der Vertreter dem Prozessgegner des Vertretenen beitreten (und dementsprechend dieser Prozessgegner dem Vertreter den Streit verkünden) könnte, ist wegen des dahinterstehenden Arguments auch auf die hiesige Konstellation von Insolvenzverwalter und Insolvenzmasse zu übertragen. Dies ist der Rechtsgedanke des § 181 BGB (Mansel in Wieczorek/Schütze-ZPO, 4. Aufl. 2018, § 66 ZPO Rn. 23 [bei Fn. 125]).

Bei näherer Betrachtung ist die Übertragung dieses Gedankens auch auf den hiesigen Fall geradezu zwingend. Der Insolvenzverwalter würde nach einem hypothetischen Beitritt auf der Seite des Prozessgegners der Insolvenzmasse auf beiden Seiten des Rechtsstreits stehen: Kraft seiner Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis (§ 80 InsO) auf der Seite der Insolvenzmasse und wegen § 67 Hs. 2 ZPO an der Seite des Prozessgegners. Für die Insolvenzmasse nimmt er treuhänderisch die Vermögensinteressen des Insolvenzschuldners und der Insolvenzgläubiger wahr (vgl. § 1 InsO).

An der Seite des Prozessgegners wird er indessen seine eigenen Vermögensinteressen besorgen. Es würde daher in seinem persönlichen Interesse liegen, die zu seinen Lasten gehende Bindungswirkung aus § 68 ZPO nicht zur Anwendung kommen zu lassen und der Gefahr einer aussichtslosen Verteidigungsposition im Folgeprozess zu entgehen, indem der Vorprozess für die Insolvenzmasse verloren geht. Bereits die abstrakte Gefahr eines solchen Interessenkonflikts, der zum Nachteil der fremdnützig verwalteten Insolvenzmasse zu gehen droht, will die Rechtsordnung nicht zulassen. Es liegt der typische abstrakte Interessenkonflikt vor, der zum Verbot des Insichgeschäfts Anlass gegeben hat (vgl. dazu nur Dörner in Hk-BGB, 9.Aufl. 2017, § 181 BGB Rn. 1; Schilken in Staudinger-BGB, Neubearbeitung 2014, § 181 BGB Rn. 4; Schubert in MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 181 BGB Rn. 3).

Der Übertragung des Rechtsgedankens des § 181 BGB auf das Auftreten des Insolvenzverwalters im Zivilprozess stehen dabei keine systematischen Bedenken entgegen. Das Verbot gilt nämlich zunächst für den Insolvenzverwalter im Verhältnis zur Insolvenzmasse (RG v. 15.11.1912 [III 188/12] – RGZ 80, 416; BGH v. 24.01.1991 [IX ZR 250/89] – Juris-Tz. 21; Jacoby in ZIP 2005, 1060 [1061]; Maier-Reimer in Erman-BGB, 15. Aufl. 2017, § 181 BGB Rn. 8; Mock in Uhlenbruck-InsO, 14. Aufl. 2015, § 80 InsO Rn. 65; Schilken in Staudinger-BGB, Neubearbeitung 2014, § 181 BGB Rn. 39 mwN; Sternal in Schmidt-InsO, 19. Aufl. 2016, § 80 InsO Rn. 33; Weinland in JurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 181 BGB Rn. 5). Und zwar unabhängig von der dogmatischen Begründung (vgl. dazu Kayser/Thole HK-InsO, 9. Aufl. 2018, § 80 InsO Rn. 11 ff) der Rechtsstellung des Insolvenzverwalters beim Handeln für die Insolvenzmasse (vgl. nur Schubert in MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 181 BGB Rn. 57, 59).

Das Verbot der Doppelstellung auf beiden Seiten gilt aber zudem auch allgemein im Prozessrecht (mit Unterschieden in der Begründung etwa RG v. 22.06.1907 [I 40/07] – RGZ 66, 240; BGH v. 11.12.1995 [II ZR 220/94] – Juris-Tz. 8; BayObLG v. 09.01.1962 [2 Z 212/61] – NJW 1962, 964 [964]; Ellenberger in Palandt-BGB, 77 Aufl. 2018, § 181 BGB Rn. 5; Fröhler in BeckOGK, Stand 01.07.2018, § 181 BGB Rn. 273; Jacoby in ZIP 2005, 1060 [1063]; Maier-Reimer in Erman-BGB, 15. Aufl. 2017, § 181 BGB Rn. 5; Schäfer in BeckOK-BGB, 47. Edition, Stand 01.08.2018, § 181 BGB Rn. 16; Schilken in Staudinger-BGB, Neubearbeitung 2014, § 181 Rn. 27 mwN; Schubert in MüKo-BGB, 8. Aufl. 2018, § 181 BGB Rn. 21; Weinland in JurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 181 Rn. 5).

e. Die dagegen von der Klägerin vorgebrachten Einwände – die Beklagte hätte nach der Streitverkündung der Insolvenzmasse beitreten können (dazu aa.) oder es hätte ein Sonderinsolvenzverwalter bestellt werden können (dazu bb.) – haben keine Schlagkraft.

aa. Der Einwand des möglichen Beitritts an der Seite der Insolvenzmasse ist ohne Folgen. Denn ob die Beklagte der Insolvenzmasse hätte beitreten können, ist zwar nach den obigen Ausführungen für die Konstellation von Vertreter (Organwalter) und Vertretenem (Verband) umstritten. Aber selbst wenn dies mit der Minderheit generell oder jedenfalls für einen Beitritt des Insolvenzverwalters zur Insolvenzmasse anzunehmen wäre, würde es nicht die von der Klägerin gewünschte Folge haben.

Insoweit wurde oben bereits ausgeführt, dass die Zulässigkeit der Streitverkündung die Möglichkeit des Beitritts an der Seite des Verkündenden voraussetzt, zu dessen Gunsten auch die Bindungswirkung der §§ 74 III, 68 ZPO zu Lasten des Verkündungsempfängers eingreifen soll. Ein möglicher Beitritt auf der Gegenseite des Streitverkünders kann wegen der Beschränkungen des Vorbringens des Streithelfers (§ 67 Hs. 2 ZPO) die Bindung gegenüber dem Streitverkünder nicht rechtfertigen, da Streitverkünder und Verkündungsempfänger dann im Vorprozess nicht Seite an Seite standen und eine gemeinsame Position vertreten haben.

bb. Auch der Einwand der Möglichkeit der Bestellung eines Sonderinsolvenzverwalters ist richtig, aber unerheblich. Ein Sonderinsolvenzverwalter hätte im Vorprozess für die Insolvenzmasse bestellt werden können. Auch hätte dies dazu geführt, dass die Beklagte der Klägerin im Vorprozess hätte beitreten können und daher auch die Streitverkündung der Klägerin zulässig gewesen wäre.

Es ist aber kein Sonderinsolvenzverwalter bestellt worden. Der Umstand, dass dies nicht geschehen ist, führt aber nicht dazu, dass die Beklagte sich so behandeln lassen müsste, als wäre dies geschehen. Denn die Zulässigkeit der Streitverkündung herbeizuführen, ist keine Rechtspflicht des Streitverkündungsempfängers, sondern eine prozessuale Obliegenheit des Streitverkünders.

f. Nach alldem steht der Entscheidung des erkennenden Gerichts allein die begründungslose Randbemerkung der erwähnten Entscheidung des Bundesgerichtshofes entgegen (BGH v. 24.05.2005 [IX ZR 114/01] – Juris-Tz. 12 a.E.), nach der der Prozessgegner der Masse dem Insolvenzverwalter mit verjährungsunterbrechender Wirkung den Streit verkünden können soll. Die erkennende Abteilung ist über diese Entscheidung nicht leichtfertig hinweggegangen. Sie hat bereits in der Vergangenheit (AG Dortmund v. 09.04.2018 [Az. 410 C 8974/17]) betont, dass sie der Rechtsprechung ihrer Rechtsmittelgerichte mit Blick auf den Aspekt der Rechtssicherheit auch dann durchschlagende Bedeutung beimisst, wenn sie selbst eine abweichende Rechtsauffassung für ebenso gut oder sogar etwas besser vertretbar hält.

Doch in der deutschen Rechtsordnung, die mit Ausnahme von § 31 BVerfGG und Blick auf Art. 97 I GG eine strenge formelle Präjudizienbindung nicht kennt (Honsell in Staudinger-BGB, Neubearbeitung 2018, Einleitung Rn. 226 f; Gottwald in MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 322 ZPO Rn. 23), kann eine solche Maxime immer nur soweit reichen, wie die Entscheidungen der Rechtsmittelgerichte intelligibel sind und daher nachvollziehbar angewendet werden können. Denn der Geltungsanspruch höchstrichterlicher Entscheidungen beruht über den Einzelfall hinaus maßgeblich auf der Überzeugungskraft ihrer Gründe (BVerfG v. 26.06.1991 [1 BvR 779/85] – Juris-Tz. 42).

Der Bundesgerichtshof hat seine Aussage, der Prozessgegner der Masse könne dem Verwalter wirksam und mit verjährungshemmender Wirkung den Streit verkünden, in der dortigen Entscheidung nicht begründet, obwohl dieser Standpunkt – vor dem Hintergrund des dargestellten Stands von Rechtsprechung und Literatur zu den Anforderungen an die verjährungshemmende zulässige Streitverkündung – (äußerst) begründungsbedürftig gewesen wäre. Das Gericht hat daneben selbst keinen argumentativen Weg finden können, um die Aussage zu stützen. Es könnte der Entscheidung daher nur blind folgen, ohne Gewähr zu haben, dass es sich bei dieser Passage um eine bewusst getroffene und begründbare Entscheidung handelt. Einer solchen blinden Folgsamkeit versperrt Art. 97 I GG den Weg.

III. Die Erhebung der hiesigen – unter dem 04.10.2017 verfassten, am 09.10.2017 bei Gericht eingegangen und der Beklagten am 09.11.2017 zugestellten – Klage kam zu spät, um den Eintritt der Verjährung noch rechtzeitig verhindern zu können.

Denn die hier in Betracht kommenden Ansprüche verjähren nach der Vorschrift für die Dauer der regelmäßigen Verjährung (§ 195 BGB) drei Jahre nach Beginn der Verjährungsfrist. Da der Verjährungsbeginn Ende 2013 war, lief die Verjährung somit bereits Ende 2016 ungehemmt ab.

IV. Die Verjährung der Hauptforderung erfasst gemäß § 217 BGB als Kosten der Anspruchsdurchsetzung auch die für diesen Teil des begehrten Schadensersatzes entstandenen vorgerichtlichen Anwaltskosten (vgl. Bach in BeckOGK, Stand 01.10.2018, § 217 BGB Rn. 5).

D. Die prozessualen Nebenentscheidungen hatten gemäß § 92 I 1 Var. 2 ZPO den Anteil des jeweiligen Obsiegens widerzuspiegeln und beruhen hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11 Var. 1, 2; 711 S. 1, 2; 709 S. 2 ZPO.

E. Der Streitwert wird auf bis zu 5000 Euro festgesetzt.

Rechtsbehelfsbelehrung:

A)  Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist,

1. wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder

2. wenn die Berufung in dem Urteil durch das Amtsgericht zugelassen worden ist.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Landgericht Dortmund, L-Straße, 44135 Dortmund, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten.

Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Landgericht Dortmund zu begründen.

Die Parteien müssen sich vor dem Landgericht Dortmund durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein.

Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

B)  Gegen die Streitwertfestsetzung ist die Beschwerde an das Amtsgericht Dortmund statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt oder das Amtsgericht die Beschwerde zugelassen hat. Die Beschwerde ist spätestens innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Amtsgericht Dortmund, H-Straße, 44135 Dortmund, schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden.

Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann die Beschwerde noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.