Äußerungen von Arbeitnehmern auf sozialen Netzwerken

erstmalig veröffentlicht: 06.01.2016, letzte Fassung: 24.03.2022

Rechtsgebiete

Autoren

Rechtsanwalt

Oliver Wasiela

Arbeitsrecht
Zusammenfassung des Autors

In Deutschland nutzen viele Menschen das soziale Netzwerk Facebook. Insgesamt spielen Online – Portale daher im Hinblick auf die alltägliche Kommunikation eine wichtige Rolle. Ein Umstand, der vermehrt auch das Arbeitsrecht beschäftigt.

Arbeitnehmer lassen ihren Frust im Job nicht mehr lediglich im engsten Freundeskreis  aus, sondern teilen diesen gleich mit all ihren Facebook –Freunden. Dies bleibt auch den Arbeitgebern nicht verborgen.

.

Grundsätzlich kann sich ein Arbeitnehmer auch im Internet auf seine Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 des Grundgesetzes berufen. Äußerungen wie etwa die Verbreitung unwahrer Tatsachen, grobe Beleidigungen oder fremdenfeindliche Äußerungen sind davon allerdings nicht geschützt.

Beispielsweise entschied das Bundesarbeitsgericht, dass eine fremdenfeindliche Äußerung eines Auszubildenden grundsätzlich ein Anknüpfungspunkt für eine außerordentliche Kündigung sein kann. Im Fall montierte ein Auszubildender an einer Werkbank ein Schild mit der Aufschrift "Arbeit macht frei Türkei schönes Land". Das Arbeitsgericht sah die Gefahr, dass die innerbetriebliche Verbundenheit unter den Auszubildenden gestört werde und die Möglichkeit bestehe, dass der Vorfall an die Öffentlichkeit gerate und so dem Ansehen des Unternehmens schade. Das Arbeitsgericht Berlin entschied im Jahr 2009, dass es einem Arbeitgeber grundsätzlich unzumutbar sei, einen Arbeitnehmer zu beschäftigen, der ausländerfeindliche Tendenzen offen zur Schau trage.

Die gleichen Grundsätze dürften anzuwenden sein, wenn ein Arbeitnehmer einen fremdenfeindlichen Beitrag auf einem sozialen Netzwerk für alle sichtbar äußert oder kommentiert. Ein Arbeitnehmer verlässt damit das rein Private und riskiert, dass sein Verhalten mit der Tätigkeit seines Arbeitgebers in Verbindung gebracht wird. Die arbeitsrechtlichen Auswirkungen von Facebook-Aktivitäten eines Arbeitnehmers werden im Beitrag Arbeitsrecht und Facebook auf der Homepage der Kanzlei für Arbeitsrecht in Düsseldorf umfassend dargestellt.

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Referenzen

(1) Die Vermittlung in Ausbildung und Arbeit hat Vorrang vor den Leistungen zum Ersatz des Arbeitsentgelts bei Arbeitslosigkeit.

(2) Der Vermittlungsvorrang gilt auch im Verhältnis zu den sonstigen Leistungen der aktiven Arbeitsförderung, es sei denn, die Leistung ist für eine dauerhafte Eingliederung erforderlich. Von der Erforderlichkeit für die dauerhafte Eingliederung ist insbesondere auszugehen, wenn Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer mit fehlendem Berufsabschluss an einer nach § 81 geförderten beruflichen Weiterbildung teilnehmen oder voraussichtlich teilnehmen werden. Der Vermittlungsvorrang gilt nicht im Verhältnis zur Förderung von Existenzgründungen mit einem Gründungszuschuss nach § 93.

(1) Arbeitslos ist, wer Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer ist und

1.
nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht (Beschäftigungslosigkeit),
2.
sich bemüht, die eigene Beschäftigungslosigkeit zu beenden (Eigenbemühungen), und
3.
den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung steht (Verfügbarkeit).

(2) Eine ehrenamtliche Betätigung schließt Arbeitslosigkeit nicht aus, wenn dadurch die berufliche Eingliederung der oder des Arbeitslosen nicht beeinträchtigt wird.

(3) Die Ausübung einer Beschäftigung, selbständigen Tätigkeit, Tätigkeit als mithelfende Familienangehörige oder mithelfender Familienangehöriger (Erwerbstätigkeit) schließt die Beschäftigungslosigkeit nicht aus, wenn die Arbeits- oder Tätigkeitszeit (Arbeitszeit) weniger als 15 Stunden wöchentlich umfasst; gelegentliche Abweichungen von geringer Dauer bleiben unberücksichtigt. Die Arbeitszeiten mehrerer Erwerbstätigkeiten werden zusammengerechnet.

(4) Im Rahmen der Eigenbemühungen hat die oder der Arbeitslose alle Möglichkeiten zur beruflichen Eingliederung zu nutzen. Hierzu gehören insbesondere

1.
die Wahrnehmung der Verpflichtungen aus der Eingliederungsvereinbarung,
2.
die Mitwirkung bei der Vermittlung durch Dritte und
3.
die Inanspruchnahme der Selbstinformationseinrichtungen der Agentur für Arbeit.

(5) Den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit steht zur Verfügung, wer

1.
eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende zumutbare Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für sie oder ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarktes ausüben kann und darf,
2.
Vorschlägen der Agentur für Arbeit zur beruflichen Eingliederung zeit- und ortsnah Folge leisten kann,
3.
bereit ist, jede Beschäftigung im Sinne der Nummer 1 anzunehmen und auszuüben, und
4.
bereit ist, an Maßnahmen zur beruflichen Eingliederung in das Erwerbsleben teilzunehmen.

(1) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, können zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung einen Gründungszuschuss erhalten.

(2) Ein Gründungszuschuss kann geleistet werden, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer

1.
bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, dessen Dauer bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch mindestens 150 Tage beträgt und nicht allein auf § 147 Absatz 3 beruht,
2.
der Agentur für Arbeit die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachweist und
3.
ihre oder seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit darlegt.
Zum Nachweis der Tragfähigkeit der Existenzgründung ist der Agentur für Arbeit die Stellungnahme einer fachkundigen Stelle vorzulegen; fachkundige Stellen sind insbesondere die Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern, berufsständische Kammern, Fachverbände und Kreditinstitute.

(3) Der Gründungszuschuss wird nicht geleistet, solange Ruhenstatbestände nach den §§ 156 bis 159 vorliegen oder vorgelegen hätten.

(4) Die Förderung ist ausgeschlossen, wenn nach Beendigung einer Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nach diesem Buch noch nicht 24 Monate vergangen sind; von dieser Frist kann wegen besonderer in der Person der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers liegender Gründe abgesehen werden.

(5) Geförderte Personen, die das für die Regelaltersrente im Sinne des Sechsten Buches erforderliche Lebensjahr vollendet haben, können vom Beginn des folgenden Monats an keinen Gründungszuschuss erhalten.

(1) Als Gründungszuschuss wird für die Dauer von sechs Monaten der Betrag geleistet, den die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer als Arbeitslosengeld zuletzt bezogen hat, zuzüglich monatlich 300 Euro.

(2) Der Gründungszuschuss kann für weitere neun Monate in Höhe von monatlich 300 Euro geleistet werden, wenn die geförderte Person ihre Geschäftstätigkeit anhand geeigneter Unterlagen darlegt. Bestehen begründete Zweifel an der Geschäftstätigkeit, kann die Agentur für Arbeit verlangen, dass ihr erneut eine Stellungnahme einer fachkundigen Stelle vorgelegt wird.

(1) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, können zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung einen Gründungszuschuss erhalten.

(2) Ein Gründungszuschuss kann geleistet werden, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer

1.
bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, dessen Dauer bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch mindestens 150 Tage beträgt und nicht allein auf § 147 Absatz 3 beruht,
2.
der Agentur für Arbeit die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachweist und
3.
ihre oder seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit darlegt.
Zum Nachweis der Tragfähigkeit der Existenzgründung ist der Agentur für Arbeit die Stellungnahme einer fachkundigen Stelle vorzulegen; fachkundige Stellen sind insbesondere die Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern, berufsständische Kammern, Fachverbände und Kreditinstitute.

(3) Der Gründungszuschuss wird nicht geleistet, solange Ruhenstatbestände nach den §§ 156 bis 159 vorliegen oder vorgelegen hätten.

(4) Die Förderung ist ausgeschlossen, wenn nach Beendigung einer Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nach diesem Buch noch nicht 24 Monate vergangen sind; von dieser Frist kann wegen besonderer in der Person der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers liegender Gründe abgesehen werden.

(5) Geförderte Personen, die das für die Regelaltersrente im Sinne des Sechsten Buches erforderliche Lebensjahr vollendet haben, können vom Beginn des folgenden Monats an keinen Gründungszuschuss erhalten.

(1) Als Gründungszuschuss wird für die Dauer von sechs Monaten der Betrag geleistet, den die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer als Arbeitslosengeld zuletzt bezogen hat, zuzüglich monatlich 300 Euro.

(2) Der Gründungszuschuss kann für weitere neun Monate in Höhe von monatlich 300 Euro geleistet werden, wenn die geförderte Person ihre Geschäftstätigkeit anhand geeigneter Unterlagen darlegt. Bestehen begründete Zweifel an der Geschäftstätigkeit, kann die Agentur für Arbeit verlangen, dass ihr erneut eine Stellungnahme einer fachkundigen Stelle vorgelegt wird.

(1) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, können zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung einen Gründungszuschuss erhalten.

(2) Ein Gründungszuschuss kann geleistet werden, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer

1.
bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, dessen Dauer bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch mindestens 150 Tage beträgt und nicht allein auf § 147 Absatz 3 beruht,
2.
der Agentur für Arbeit die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachweist und
3.
ihre oder seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit darlegt.
Zum Nachweis der Tragfähigkeit der Existenzgründung ist der Agentur für Arbeit die Stellungnahme einer fachkundigen Stelle vorzulegen; fachkundige Stellen sind insbesondere die Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern, berufsständische Kammern, Fachverbände und Kreditinstitute.

(3) Der Gründungszuschuss wird nicht geleistet, solange Ruhenstatbestände nach den §§ 156 bis 159 vorliegen oder vorgelegen hätten.

(4) Die Förderung ist ausgeschlossen, wenn nach Beendigung einer Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nach diesem Buch noch nicht 24 Monate vergangen sind; von dieser Frist kann wegen besonderer in der Person der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers liegender Gründe abgesehen werden.

(5) Geförderte Personen, die das für die Regelaltersrente im Sinne des Sechsten Buches erforderliche Lebensjahr vollendet haben, können vom Beginn des folgenden Monats an keinen Gründungszuschuss erhalten.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 29. Juni 2016 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren Kosten nicht zu erstatten.

Tatbestand

1

Der Kläger erstrebt die Bewilligung eines Gründungszuschusses für die Zeit vom 7.8.2014 bis 28.2.2015.

2

Der 1977 geborene Kläger ist gelernter Groß- und Außenhandelskaufmann und ausgebildeter Bühnendarsteller. Bis Dezember 2013 war er als Teamleiter bei einem Autovermieter beschäftigt. Nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses meldete er sich bei der Beklagten arbeitslos und beantragte Arbeitslosengeld (Alg), das die Beklagte ihm ab 8.1.2014 für 360 Tage bewilligte (Bescheid vom 4.3.2014).

3

Am 1.8.2014 verlangte der Kläger die Ausgabe eines Antrags auf Gründungszuschuss. Die Beklagte gab ihm ein Antragsformular "ohne Förderzusage", das er am 23.9.2014 schriftlich und mit Anlagen zurückreichte. Er verwies auf eine nach seinen Angaben am 7.8.2014 aufgenommene selbstständige hauptberufliche Tätigkeit als Handelsvertreter für die Firma V Der Kläger fügte die Stellungnahme der Handelskammer H vom 22.9.2014, die Gewerbeanmeldung vom 11.8.2014, den Handelsvertretervertrag zwischen ihm und der Firma V vom 21.8.2014 mit Beginn der Tätigkeit am 15.9.2014, die Teilnahmebescheinigung an einem Coaching sowie den Businessplan vom 8.9.2014 bei, aus dem hervorging, dass in Vorbereitung auf die Tätigkeit ab 15.9.2014 ein dreimonatiges Fachseminar zu absolvieren sei.

4

Die Beklagte lehnte den Antrag auf Gründungszuschuss ab (Bescheid vom 19.1.2015). Es fehle am Nachweis der Aufnahme der Tätigkeit zum 7.8.2014, da diese nach dem Handelsvertretervertrag erst zum 15.9.2014 aufgenommen worden sei. Zu diesem Zeitpunkt habe aber kein Restanspruch auf Alg von mindestens 150 Tagen bestanden. Der hiergegen eingelegte Widerspruch des Klägers blieb ohne Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 28.1.2015).

5

Auf Veranlassung des Klägers hob die Beklagte die Bewilligung von Alg mit Wirkung zum 7.8.2014 auf (Bescheid vom 23.9.2014); die gewährten Leistungen und hierauf entrichtete Beiträge forderte sie (später) von ihm zurück (Bescheide vom 13.1.2015).

6

Das SG hat die auf Bewilligung eines Gründungszuschusses gerichtete Klage abgewiesen (Gerichtsbescheid vom 17.2.2016). Entscheidend sei, dass die selbstständige Tätigkeit erst mit Beginn des Handelsvertretervertrags am 15.9.2014 aufgenommen worden sei und zu diesem Zeitpunkt kein Restanspruch auf Alg für 150 Tage mehr bestanden habe.

7

Das LSG hat die hiergegen eingelegte Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 29.6.2016). Da ein Anspruch auf Alg von mindestens 150 Tagen zuletzt am 7.8.2014 bestanden habe, hätte die Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit spätestens an diesem Tag erfolgen müssen. Dies sei aber nicht der Fall gewesen. Zwar könnten auch Vorbereitungshandlungen als Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit anzusehen sein, wenn sie im Geschäftsverkehr Außenwirkung entfalteten. Als maßgebliche Vorbereitungshandlungen käme nur die Anmeldung des Gewerbes in Betracht, die aber nicht die erforderliche Außenwirkung entfalte. Der Kläger habe frühestens mit Vertragsschluss mit der Firma V am 21.8.2014 die selbstständige Tätigkeit aufgenommen, nach deren Beginn er erst noch einen Lehrgang habe absolvieren müssen. Unterstellt die auf den 7.8.2014 zurückwirkende Aufhebung der Bewilligung von Alg könne dergestalt Berücksichtigung finden, dass ein Restanspruch auf Alg für 150 Tage ab 7.8.2014 vorgelegen habe, seien die Anspruchsvoraussetzungen dennoch nicht erfüllt.

8

Der Kläger hat die vom LSG zugelassene Revision eingelegt. Er rügt, die Entscheidung des LSG verletze § 93 Abs 2 Nr 1 SGB III, denn die dort vorausgesetzte Mindestanspruchsdauer erfordere nicht einen noch laufenden Leistungsanspruch für eine Dauer von 150 Tagen, vielmehr genüge ein nicht ausgeschöpfter Restanspruch auf Alg von 150 Tagen. Insofern habe das BSG bereits entschieden, dass eine Nahtlosigkeit zwischen dem Bezug von Alg und dem Beginn der selbstständigen Tätigkeit nicht zu fordern sei, sondern es genüge ein enger zeitlicher Zusammenhang.

9

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 29. Juni 2016, den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hamburg vom 17. Februar 2016 sowie den Bescheid der Beklagten vom 19. Januar 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28. Januar 2015 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm für die Zeit vom 7. August 2014 bis 28. Februar 2015 Gründungszuschuss zu zahlen,
hilfsweise,
seinen Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

10

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

11

Ein Gründungszuschuss sei an den Kläger nicht zu leisten, weil er zuletzt am 7.8.2014 einen Leistungsanspruch auf Alg von 150 Tagen gehabt habe, er die selbstständige Tätigkeit aber frühestens am 15.9.2014 aufgenommen habe; möglicherweise sei sie sogar erst im Dezember 2014 aufgenommen worden. Die rückwirkend erfolgte Aufhebung der Bewilligung von Alg zum 7.8.2014 ändere hieran nichts.

Entscheidungsgründe

12

Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 170 Abs 1 Satz 1 SGG).

13

1. Gegenstand der Revision ist das Urteil des LSG vom 29.6.2016. Das LSG hat zu Recht die Berufung des Klägers gegen den klageabweisenden Gerichtsbescheid des SG zurückgewiesen. Die Revision des Klägers ist unbegründet, weil die von ihm als Hauptantrag verfolgte Anfechtungs- und Leistungsklage, die auf die Zahlung eines Gründungszuschusses vom 7.8.2014 bis 28.2.2015 zielt, keinen Erfolg hat.

14

2. Der Kläger hat im Zusammenhang mit der Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit als Handelsvertreter für eine Elektrofirma keinen Anspruch auf Gewährung eines Gründungszuschusses, denn die tatbestandlichen Voraussetzungen eines solchen Anspruchs sind nicht erfüllt.

15

Nach § 93 Abs 1 SGB III in der ab 1.4.2012 geltenden Fassung des Gesetzes vom 20.12.2011 (BGBl I 2854) können Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbstständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung einen Gründungszuschuss erhalten. Nach § 93 Abs 2 Satz 1 SGB III "kann" ein Gründungszuschuss geleistet werden, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer

        

1.    

bis zur Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Alg hat, dessen Dauer bei Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit noch mindestens 150 Tage beträgt und nicht allein auf § 147 Abs 3 SGB III beruht,

        

2.    

der Agentur für Arbeit die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachweist und

        

3.    

ihre oder seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbstständigen Tätigkeit darlegt.

16

Der Kläger hat weder zum 7.8.2014 iS des § 93 Abs 2 Satz 1 SGB III die Arbeitslosigkeit durch Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit oder entsprechende Vorbereitungshandlungen beendet(a) noch hat er am 21.8.2014 oder am 15.9.2014 einen Anspruch auf Gründungszuschuss (b); schließlich besteht auch kein Anspruch auf Neubescheidung (c).

17

a) Im laufenden Leistungsbezug von Alg hatte der Kläger zuletzt am 7.8.2014 einen Anspruch auf Alg mit einer Dauer von 150 Tagen. Zur Wahrung der Voraussetzungen des § 93 Abs 1, Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III hätte er die selbstständige Tätigkeit als Handelsvertreter(§ 84 HGB)zwingend an jenem Tag aufnehmen und dadurch die Arbeitslosigkeit beenden müssen. Dies war aber nicht der Fall.

18

Unterstellt der Kläger hätte die Gewerbeanmeldung am 7.8.2014 vorgenommen, hat er damit seine Arbeitslosigkeit nicht iS des § 93 Abs 1 SGB III beendet. Diese Vorschrift verweist mit der Tatbestandsvoraussetzung "Beendigung der Arbeitslosigkeit" auf die Regelung des § 138 Abs 3 SGB III(so wohl auch BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 11/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 6 RdNr 26-27, wonach "Beschäftigungslosigkeit beendet worden sein muss"; so ausdrücklich Sächsisches LSG vom 20.11.2008 - L 3 AL 108/06; LSG Baden-Württemberg vom 24.5.2007 - L 7 AL 4485/05; LSG Berlin-Brandenburg vom 10.5.2016 - L 14 AL 243/12; zum Beitragsrecht BSG vom 3.6.2009 - B 12 AL 1/08 R - juris, RdNr 15; siehe auch Ross in LPK-SGB III, 2. Aufl 2015, § 93 RdNr 14; Winkler in Gagel, SGB II/SGB III, § 93 SGB III RdNr 41; Kuhnke in jurisPK-SGB III, 1. Aufl 2014, § 93 RdNr 15; Jüttner in NK-SGB III, 6. Aufl 2017, § 93 RdNr 38; Hassel in Brand, SGB III, 7. Aufl 2015, § 93 RdNr 8). Nach § 138 Abs 3 SGB III wird die Beschäftigungslosigkeit und damit die Arbeitslosigkeit durch Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit beendet, wenn diese Tätigkeit 15 Stunden und mehr wöchentlich ausgeübt wird.

19

Der Kläger hat am 7.8.2014 durch eine Gewerbeanmeldung weder die angestrebte selbstständige Tätigkeit selbst in dem erforderlichen zeitlichen Umfang aufgenommen (aa) noch hat er nach außen wirkende Vorbereitungshandlungen vorgenommen, die bereits der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit gleichzusetzen wäre (bb).

20

aa) Eine selbstständige Tätigkeit als Handelsvertreter wird in dem Zeitpunkt aufgenommen, in dem der Existenzgründer unmittelbar auf berufsmäßigen Erwerb gerichtete und der Gewinnerzielung dienende Handlungen mit Außenwirkung vornimmt (BSG vom 1.6.2006 - B 7a AL 34/05 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 1 RdNr 11).

21

Bei der vom Kläger konkret angestrebten oder aufgenommenen Tätigkeit als selbstständiger Handelsvertreter (§ 84 Abs 1 HGB) handelt es sich um eine Tätigkeit iS des § 93 Abs 1 SGB III. Zwar gelten Handelsvertreter ausnahmsweise als Arbeitnehmer, wenn sie zu dem Personenkreis nach § 92a HGB gehören(§ 5 Abs 3 Satz 1 ArbGG). Dazu zählen solche Handelsvertreter, die vertraglich nicht für weitere Unternehmer tätig werden dürfen (§ 92a Abs 1 Satz 1 Alt 1 HGB; sog Einfirmenvertreter kraft Vertrags; vgl BT-Drucks 1/3856 S 40), und Handelsvertreter, denen dies nach Art und Umfang der verlangten Tätigkeit nicht möglich ist (§ 92a Abs 1 Satz 1 Alt 2 HGB; sog Einfirmenvertreter kraft Weisung; vgl BT-Drucks 1/3856 S 40; vgl auch BGH vom 18.7.2013 - VII ZB 27/12 - juris). Den Feststellungen des LSG ist aber noch hinreichend deutlich zu entnehmen, dass der Kläger eine Tätigkeit als selbstständiger Handelsvertreter iS des § 84 Abs 1 HGB aufgenommen hat.

22

Bei der Beurteilung, unter welchen Voraussetzungen eine bestimmte Erwerbstätigkeit "ausgeübt" wird, können die in der Rechtsprechung des BSG entwickelten Maßstäbe zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine erwerbstätige Person ihre Beschäftigung "ausübt", herangezogen und bezogen auf die Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit weiter entwickelt werden. Eine Beschäftigung übt danach aus, wer mit seiner Tätigkeit zumindest dazu ansetzt und dessen Tätigkeit darauf gerichtet ist, entweder eine objektiv bestehende Haupt- oder eine Nebenpflicht aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis zu erfüllen. Als Beschäftigter handelt auch eine Person, die objektiv nicht geschuldete Handlungen vornimmt, um einer vermeintlichen Pflicht aus dem Rechtsverhältnis nachzugehen, sofern sie nach den besonderen Umständen der Beschäftigung zur Zeit der Verrichtung annehmen darf, sie treffe eine solche Pflicht (so zu § 2 Abs 1 Nr 1 SGB VII: BSG vom 15.5.2012 - B 2 U 8/11 R - BSGE 111, 37 = SozR 4-2700 § 2 Nr 20, RdNr 27 f; BSG vom 23.4.2015 - B 2 U 5/14 R - SozR 4-2700 § 2 Nr 33 RdNr 12).

23

Dementsprechend übt eine selbstständige Tätigkeit als Handelsvertreter aus, wer eine Tätigkeit entfaltet, die dazu ansetzt, Haupt- oder Nebenpflichten einer solchen Tätigkeit - hier derjenigen als Handelsvertreter - zu erfüllen, oder wer eine objektiv nicht geschuldete Handlung vornimmt, um einer vermeintlichen Pflicht aus dem Handelsvertreterverhältnis nachzukommen, sofern er annehmen darf, ihn treffe eine solche Pflicht. Der Erfüllung der Hauptpflicht aus dem Handelsvertretervertrag iS des § 84 Abs 1 HGB dient insbesondere die Vermittlungs- oder Abschlusstätigkeit, wie zB die Anpreisung von Waren beim Kunden, wenn sie sich im Rahmen des Gegenstands des Handelsvertretervertrags hält(vgl BGH vom 4.5.2011 - VIII ZR 11/10 - NJW 2011, 2423 = juris, RdNr 24; BGH vom 17.11.2016 - VII ZR 6/16 - BB 2017, 144). Für die Anpreisung von Waren zum Zwecke des Vertriebs muss der Handelsvertreter ua berechtigt sein, schuldrechtliche Verträge über die Produkte der vertretenen Firma abschließen zu können. Daran fehlte es beim Kläger am 7.8.2014, da noch kein Handelsvertretervertrag mit der zu vertretenden Firma abgeschlossen worden war.

24

Die Gewerbeanmeldung beinhaltet für sich betrachtet (noch) nicht die Ausübung der selbstständigen Tätigkeit als Handelsvertreter. Vielmehr handelt es sich - je nach Art des ausgeübten Gewerbes - um die Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen Anzeige- oder Genehmigungspflicht (§§ 14, 29 f GewO; vorliegend hat der Kläger seine Gewerbeausübung gemäß § 14 GewO angezeigt). Die Gewerbeanmeldung ist lediglich einer von mehreren vorbereitenden Schritten, die je nach Art der Existenzgründung erfüllt sein müssen, um eine selbstständige Tätigkeit aufnehmen zu können.

25

bb) Der Kläger hat am 7.8.2014 auch keine Vorbereitungshandlungen verrichtet, die bereits als Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit anzusehen wären.

26

Vorbereitungshandlungen sind als Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit anzusehen, wenn sie im Geschäftsverkehr Außenwirkung entfalten und nach dem zugrunde liegenden Gesamtkonzept ernsthaft und unmittelbar auf die spätere Geschäftstätigkeit ausgerichtet sind (BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 28/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 5). Allerdings ist auch insoweit zu beachten, dass § 93 Abs 1 SGB III voraussetzt, dass "durch die Aufnahme" der Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beendet sein muss. Das bedeutet, dass die Vornahme von Vorbereitungshandlungen nur dann als "Aufnahme" der selbstständigen Tätigkeit anzusehen ist, wenn sie den nach § 138 Abs 3 SGB III zu fordernden zeitlichen Umfang erreicht. Daran fehlt es hier.

27

Zu den Vorbereitungshandlungen, die sich bereits als Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit darstellen können, kann zwar die Anmeldung des Gewerbes gehören, wenn sie entweder erhebliche Zeit in Anspruch nimmt (gewerberechtliche Konzession, Zulassung zu einem freien Beruf), oder wenn diese Tätigkeit mit weiteren Vorbereitungstätigkeiten zeitlich eng verknüpft ist oder mit diesen einhergeht. Der Senat hat insoweit auch schon entschieden, dass andere vorbereitende Handlungen, wie zB das Anmieten oder Einrichten von Geschäftsräumen, die Bestellung oder Entgegennahme von Waren oder die Einrichtung und Aufnahme der Produktionsmittel als Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit anzusehen sein können (BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 28/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 5).

28

Die Beendigung der Arbeitslosigkeit tritt durch vorbereitende Handlungen der Existenzgründung jedoch nur ein, wenn der Gründer für die angestrebte selbstständige Tätigkeit bereits in einem zeitlichen Umfang tätig ist, die ihn 15 Stunden oder mehr pro Woche in Anspruch nimmt (so auch LSG Berlin-Brandenburg vom 10.5.2016 - L 14 AL 243/12). Eine Vorbereitungshandlung in diesem Umfang wird allerdings nicht verrichtet, wenn ein Gründer mit zeitlichem Abstand nach und nach die Voraussetzungen dafür schafft, zu einem späteren Zeitpunkt eine selbstständige Tätigkeit aufnehmen zu können. Vorliegend kann unterstellt werden, der Kläger habe am 7.8.2014 der zuständigen Behörde nur die Aufnahme des Gewerbes als Handelsvertreter auf einem Formular von einer Seite angezeigt. Die schlichte Anzeige der Gewerbeaufnahme mehrere Wochen vor dem Beginn der eigentlichen Tätigkeit genügt aber nicht, um annehmen zu können, die Arbeitslosigkeit des Klägers sei dadurch beendet worden. Der Kläger ist nicht in einem Zeitumfang von 15 Stunden oder mehr pro Woche mit Vorbereitungshandlungen befasst gewesen.

29

Am 7.8.2014 fehlte es im Übrigen auch an weiteren Voraussetzungen für die Bewilligung eines Gründungszuschusses. So lagen an diesem Tag weder die Stellungnahme einer fachkundigen Stelle (Stellungnahme der Handelskammer H vom 22.9.2014) noch der Businessplan (8.9.2014) vor, auch ist der für die Aufnahme der konkret angestrebten Tätigkeit erforderliche Handelsvertretervertrag erst am 21.8.2014 zum 15.9.2014 geschlossen worden.

30

b) Der Kläger hat auch für Zeiten ab 21.8.2014 oder 15.9.2014 keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung eines Gründungszuschusses.

31

Zwar hat Kläger - ausgehend von den im Rahmen des § 93 SGB III maßgeblichen tatsächlichen Gegebenheiten - zu beiden Zeitpunkten im laufenden Bezug von Alg gestanden. Die Voraussetzungen des § 93 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III sind aber nicht erfüllt gewesen, denn zu beiden Zeitpunkten fehlt es daran, dass er einen Restanspruch auf Alg für die Dauer von 150 Tagen hatte, weil die verbliebene Dauer des Anspruchs auf Alg kürzer war.

32

Auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Beklagte die Bewilligung von Alg aufgrund der Angaben des Klägers rückwirkend mit Ablauf des 6.8.2014 aufgehoben (Bescheid vom 23.9.2014) und später die Erstattung des gezahlten Alg sowie der hierauf entrichteten Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung gefordert hat (Bescheide vom 13.1.2015), ergibt sich kein anderes Ergebnis. Der Kläger erfüllt zwar - unter Berücksichtigung der erst später eingetretenen rechtlichen Entwicklung, nämlich der Aufhebung der Bewilligung von Alg mit Ablauf des 6.8.2014 - die Voraussetzung, dass er bei Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit zu beiden Zeitpunkten einen (Rest-)Anspruch auf Alg von noch 150 Tagen hatte (§ 93 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III). Aber er erfüllt - auch nach Maßgabe der von ihm angesprochenen Entscheidung des BSG vom 5.5.2010 (B 11 AL 11/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 6 RdNr 26-27; ergangen zu § 57 SGB III in der vom 1.8.2006 bis 31.12.2007 geltenden Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006, BGBl I 1706) - nicht die Voraussetzungen des Anspruchs auf Gründungszuschuss.

33

Der Senat hatte in dem genannten Urteil zu der insoweit gleichlautenden Vorgängerregelung entschieden, diese sei so zu verstehen, dass der Anspruch auf Gründungszuschuss keine Nahtlosigkeit zwischen Arbeitslosigkeit und selbstständiger Tätigkeit, sondern lediglich einen engen zeitlichen Zusammenhang zwischen der Existenzgründung und dem vorausgehenden Anspruch auf Alg verlangt. An dieser Auslegung ist auch im Kontext des § 93 SGB III festzuhalten, weil die Existenzgründung keinen punktuellen Vorgang darstellt(BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 28/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 5 RdNr 19). So können in der Praxis bei einer Existenzgründung zeitliche Lücken entstehen, die der Existenzgründer nicht zu vertreten hat, weil zB eine behördliche Genehmigung nicht schnell zu erlangen ist oder ein angebahnter Vertrag sich zerschlägt und neue Verhandlungen erforderlich werden.

34

Doch der nach der zitierten Entscheidung erforderliche enge zeitliche Zusammenhang zwischen dem Bezug von Alg und der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit liegt hier nicht vor. Ein solcher Zusammenhang ist gegeben, wenn ein Zeitraum von nicht mehr als einem Monat zwischen dem Bezug von Alg einerseits und der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit andererseits liegt (vgl BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 11/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 6 = juris, RdNr 24, dort ging es um die Überbrückung von neun Tagen; BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 28/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 6 RdNr 16 verlangt dagegen, dass die Voraussetzungen "innerhalb eines Monats nach … Erfüllung der Voraussetzungen des Anspruchs auf Alg" vorliegen müssen).

35

Als "Aufnahme" der Tätigkeit als Handelsvertreter ist vorliegend der 15.9.2014 anzusehen. Der Tag des Abschlusses des Handelsvertretervertrags (21.8.2014) ist nicht maßgeblich, weil das Gesetz auf die "Aufnahme" der Tätigkeit abstellt. Damit wird an tatsächliche Umstände, hier die Entfaltung einer selbstständigen Tätigkeit, angeknüpft und nicht an die Begründung vertraglicher Bindungen, die erst viel später in eine Erwerbstätigkeit münden können. Da aber zwischen dem Ende des Anspruchs auf Alg (Ablauf des 6.8.2014) und der Aufnahme der Tätigkeit als Handelsvertreter am 15.9.2014 eine Zeitdauer von mehr als einem Monat liegt, fehlt der "enge zeitliche Zusammenhang" zwischen dem Bezug von Alg und der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit.

36

c) Der hilfsweise gestellte Antrag, die Beklagte zur Neubescheidung des Antrags auf Gründungszuschuss zu verpflichten, hat ebenfalls keinen Erfolg. Da schon die tatbestandlichen Voraussetzungen des Anspruchs auf Gründungszuschuss nach § 93 SGB III nicht erfüllt sind, hat die Beklagte keine (neue) Ermessensentscheidung über die Bewilligung eines Gründungs-zuschusses zu treffen.

37

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 SGG.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten über einen Anspruch auf einen Gründungszuschuss.

2

Der Kläger, dem für die Zeit ab 1.2.2007 Arbeitslosengeld (Alg) mit einer Anspruchsdauer von 240 Tagen bewilligt worden war, teilte der Beklagten im Juni 2007 im Rahmen einer Beratung über die Förderung durch Gründungszuschuss mit, er wolle ein Dönerrestaurant eröffnen und werde deshalb zum 2.7.2007 ein Gewerbe anmelden. Die Beklagte hob daraufhin die Alg-Bewilligung mit Wirkung ab 2.7.2007 auf (Restanspruch 91 Tage). Den am 18.7.2007 in schriftlicher Form eingereichten Antrag des Klägers auf Bewilligung eines Gründungszuschusses, dem ua eine fachkundige Stellungnahme und ein Mietvertrag sowie eine vorläufige Gaststättenerlaubnis beigefügt waren, lehnte die Beklagte mit der Begründung ab, der Kläger habe keine Gewerbeanmeldung vorgelegt (Bescheid vom 25.7.2007). Den Widerspruch des Klägers, dem dieser eine Gewerbeanmeldung zum 23.7.2007 beifügte, wies die Beklagte mit der Begründung zurück, der Kläger habe eine selbständige hauptberufliche Tätigkeit nicht am 2.7.2007 aufgenommen (Widerspruchsbescheid vom 30.8.2007).

3

Das Sozialgericht (SG) hat die auf Gewährung eines Gründungszuschusses ab 2.7.2007 gerichtete Klage abgewiesen (Urteil vom 12.6.2008). Im Berufungsverfahren hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Landessozialgericht (LSG) erklärt, er habe sein Geschäft erst am 12.10.2007 eröffnet und beantrage den Gründungszuschuss erst ab diesem Zeitpunkt.

4

Das LSG hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen (Urteil vom 24.8.2009). In den Entscheidungsgründen hat das LSG ua ausgeführt: Streitbefangen sei nur noch die Zeit ab 12.10.2007. Es handele sich insoweit nicht um eine Klageänderung, sondern um eine Beschränkung des Klageantrags. Ein Anspruch auf Gründungszuschuss ab 12.10.2007 bestehe nicht, weil der Kläger bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit keinen Anspruch auf Entgeltersatzleistungen nach dem Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) gehabt habe und somit die Voraussetzung des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III nicht erfülle. Beim Alg genüge nicht das Stammrecht, erforderlich sei vielmehr das Vorliegen aller Anspruchsvoraussetzungen. In der Literatur werde überwiegend Nahtlosigkeit zwischen Entgeltersatzleistungsanspruch und Existenzgründung gefordert. Jedenfalls dann, wenn der sich selbständig machende Arbeitslose noch einen Alg-Restanspruch von 91 Tagen habe, eine Unterbrechung des Leistungsbezugs von wenigen Wochen in Kauf nehme, die Selbständigkeit in dieser Zeit intensiv vorbereite und sich theoretisch am Tag vor der Geschäftseröffnung erneut arbeitslos melden könne, um für einen Tag Alg zu beziehen, sei der Tatbestand des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III erfüllt. Der Kläger habe jedoch nicht schlüssig dargelegt, dass er die Zeit zwischen dem Ende des Alg-Bezugs und dem Beginn der Selbständigkeit (2.7.2007 bis 11.10.2007) intensiv mit Vorbereitungshandlungen genutzt habe. Jedenfalls führe eine Gesamtdauer von über zwölf Wochen zur Verneinung der Voraussetzung des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III.

5

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt der Kläger eine Verletzung des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III. Zu entscheiden sei, inwieweit ein zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Bezug der Entgeltersatzleistung und der Existenzgründung bestehen müsse. Ein solcher zeitlicher Zusammenhang sei entgegen den Ausführungen des LSG sehr wohl gegeben. Er habe zwar erst am 12.10.2007 mit dem Verkauf von Speisen und Getränken begonnen, sei jedoch schon vorher mit Vorbereitungshandlungen beschäftigt gewesen.

6

Der Kläger beantragt,

die Urteile des LSG vom 24.8.2009 und des SG vom 12.6.2008 sowie den Bescheid der Beklagten vom 25.7.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 30.8.2007 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm ab 12.10.2007 einen Gründungszuschuss zu gewähren.

7

Die Beklagte beantragt,

die Revision des Klägers zurückzuweisen.

8

Sie hält das Urteil des LSG für zutreffend.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision des Klägers ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz).

10

1. Von Amts wegen zu beachtende Verfahrensmängel liegen nicht vor. Insbesondere fehlt es nicht deshalb, weil die Beklagte mit dem angefochtenen Bescheid vom 25.7.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 30.8.2007 über einen Antrag auf Bewilligung eines Gründungszuschusses ab 2.7.2007 entschieden hat und der Kläger im gerichtlichen Verfahren die Gewährung der Leistung nur noch für die Zeit ab 12.10.2007 verlangt, an der Sachurteilsvoraussetzung des Vorverfahrens (§ 78 SGG). Den Feststellungen des LSG ist zu entnehmen, dass sich das Klagebegehren weiterhin auf die Existenzgründung bezieht, die Gegenstand des bei der Beklagten gestellten Antrags war. Das LSG hat demgemäß in der vorgenommenen Umstellung des Klageantrags keine Klageänderung iS des § 99 Abs 1 SGG gesehen, sondern eine Beschränkung iS des § 99 Abs 3 Nr 2 SGG. Auszugehen ist somit davon, dass der den angefochtenen Bescheiden zugrunde liegende Lebenssachverhalt derselbe ist, aus dem der Kläger nun im gerichtlichen Verfahren seinen Anspruch ableitet (vgl Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl, § 99 RdNr 3; Breitkreuz/Fichte, SGG, 2009, § 99 RdNr 8).

11

2. Der geltend gemachte Anspruch scheitert nicht an fehlender oder verspäteter Antragstellung (§§ 323 Abs 1, 324 Abs 1 SGB III). Ein wirksamer Antrag, der nach § 324 Abs 1 Satz 1 SGB III vor Eintritt des leistungsbegründenden Ereignisses zu stellen ist, liegt selbst dann vor, wenn dieses Ereignis nicht erst - wie vom LSG angenommen - am 12.10.2007, sondern schon am 2.7.2007, also vor dem 18.7.2007, dem Tag des Eingangs des schriftlichen Antrags, eingetreten sein sollte (zur Frage des Zeitpunkts der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit siehe nachfolgend unter 3.d). Denn nach den getroffenen Feststellungen ist davon auszugehen, dass der Kläger bereits anlässlich seiner Vorsprache bei der Beklagten im Juni 2007 sinngemäß die Bewilligung eines Gründungszuschusses mündlich beantragt hat, was ausreichend ist. Denn die §§ 323, 324 SGB III verlangen nicht die Einhaltung einer besonderen Form(vgl BSG SozR 4-4300 § 217 Nr 2 RdNr 12).

12

3. Ob dem Kläger ein Anspruch auf Leistung eines Gründungszuschusses ab 12.10.2007 zusteht, lässt sich nach den bisherigen Feststellungen des LSG nicht abschließend beantworten.

13

a) Die einschlägige Rechtsgrundlage ist § 57 SGB III in der vom 1.8.2006 bis 31.12.2007 geltenden Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (BGBl I 1706). Danach haben Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung Anspruch auf einen Gründungszuschuss (Abs 1). Der Gründungszuschuss wird geleistet, wenn der Arbeitnehmer bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit (Abs 2 Satz 1 Nr 1) ua einen Anspruch auf Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III hat (Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a), bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch über einen Anspruch auf Alg von mindestens 90 Tagen verfügt (Abs 2 Satz 1 Nr 2), der Agentur für Arbeit die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachweist (Abs 2 Satz 1 Nr 3) und seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit darlegt (Abs 2 Satz 1 Nr 4).

14

b) Soweit der Gründungszuschuss nach § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III das vorherige Bestehen eines Anspruchs auf eine Entgeltersatzleistung nach dem SGB III erfordert, kommt nach den getroffenen Feststellungen nur ein Anspruch des Klägers auf Alg in Betracht. Insoweit hat der Senat bereits entschieden, dass mit dem "Anspruch" auf Alg als Entgeltersatzleistung iS des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III nicht lediglich ein einmal entstandenes und fortbestehendes Stammrecht gemeint ist, sondern dass die materiellen Voraussetzungen eines konkreten Zahlungsanspruchs gegeben sein müssen (Urteil vom 5.5.2010, B 11 AL 11/09 R, zur Veröffentlichung vorgesehen). Vom Bestehen eines solchen Zahlungsanspruchs ist für die Zeit bis einschließlich 1.7.2007 auszugehen, da dem Kläger bis zu diesem Zeitpunkt Alg bewilligt worden ist. Für die Zeit nach dem 1.7.2007 ist jedoch den Feststellungen des LSG zu entnehmen, dass der Kläger jedenfalls mangels Verfügbarkeit (vgl § 119 Abs 1 Nr 3 SGB III in der 2007 geltenden Fassung) keinen Anspruch auf Alg mehr hatte.

15

c) Die sich aus § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III weiter ergebende Voraussetzung des Bestehens eines Anspruchs auf eine Entgeltersatzleistung "bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit" erfordert nach der erwähnten Rechtsprechung des Senats entgegen einer im Schrifttum und in der Rechtsprechung der Tatsacheninstanzen vertretenen Auffassung nicht etwa Nahtlosigkeit zwischen Existenzgründung und vorausgehendem Alg-Anspruch. Ausreichend, aber auch erforderlich ist vielmehr ein enger zeitlicher Zusammenhang, der gewahrt ist, wenn zwischen dem Bestehen des Anspruchs auf die Entgeltersatzleistung und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit ein Zeitraum von nicht mehr als etwa einem Monat liegt (Urteil vom 5.5.2010, B 11 AL 11/09 R, zur Veröffentlichung vorgesehen).

16

d) Entscheidungserheblich ist somit, ob der Kläger innerhalb eines Monats nach der letztmaligen Erfüllung der Voraussetzungen des Anspruchs auf Alg am 1.7.2007 die selbständige Tätigkeit, für die er den Gründungszuschuss begehrt, aufgenommen hat. Ob dies der Fall ist, kann anhand der bislang getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden.

17

Zwar hat das LSG entsprechend der vom Kläger im Berufungsverfahren abgegebenen Erklärung entscheidend auf den Zeitpunkt der "Geschäftseröffnung" am 12.10.2007 abgestellt und angenommen, dieser Tag sei der "Beginn der Selbständigkeit" und folglich auch die "Aufnahme" iS der einschlägigen Vorschrift. Aus diesen wie auch aus den sonstigen Ausführungen des LSG zum tatsächlichen Verhalten des Klägers in der Zeit ab Antragstellung ergibt sich jedoch keine das Bundessozialgericht (BSG) gemäß § 163 SGG bindende Feststellung, wonach davon auszugehen wäre, der Kläger habe erst am 12.10.2007 die selbständige Tätigkeit iS des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III aufgenommen. Den tatsächlichen Feststellungen des LSG ist vielmehr nur zu entnehmen, dass der Kläger in der Zeit ab Juli 2007 verschiedene Vorbereitungshandlungen wie Abschluss eines Mietvertrages oder Anmeldung eines Gewerbes vorgenommen hat und dass er dann am 12.10.2007 mit dem eigentlichen Geschäftsbetrieb, nämlich dem Verkauf von Speisen und Getränken, begonnen hat. Diese Feststellungen lassen den genauen Zeitpunkt der "Aufnahme" iS des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III offen.

18

Das Gesetz umschreibt nicht näher, was unter der "Aufnahme der selbständigen Tätigkeit" zu verstehen ist. Eine ausdrückliche Regelung, aus der zu schließen wäre, dass die Tätigkeit erst dann aufgenommen ist, wenn mit der eigentlichen Geschäftstätigkeit begonnen wird, also Waren produziert oder Dienstleistungen erbracht werden, existiert nicht. Soweit das BSG zu einer früheren Fassung des § 57 SGB III, die ebenfalls die Tatbestandsvoraussetzung der "Aufnahme der selbständigen Tätigkeit" enthielt, ausgeführt hat, eine solche Tätigkeit werde mit der erstmaligen Vornahme einer unmittelbar auf berufsmäßigen Erwerb gerichteten und der Gewinnerzielung dienenden Handlung mit Außenwirkung aufgenommen(BSG SozR 4-4300 § 57 Nr 1 RdNr 11 mit Hinweis auf LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 11.3.1997, L 13 Ar 2633/95), bleibt ebenfalls offen, inwieweit Vorbereitungshandlungen mit Außenwirkung einzubeziehen sind. Aus den weiteren Ausführungen des BSG in der vorgenannten Entscheidung wird jedoch deutlich, dass der genaue Zeitpunkt der "Aufnahme" maßgeblich von den Umständen des Einzelfalles abhängt (uU auch von einem formalen Akt der Zulassung, vgl BSG aaO RdNr 11).

19

Eine an den Umständen des Einzelfalles orientierte Betrachtungsweise entspricht auch dem offenen Gesetzeswortlaut und dem Zweck des § 57 SGB III, eine gezielte Förderung zu erreichen und die Nachhaltigkeit von Existenzgründungen aus Arbeitslosigkeit zu stärken(vgl BT-Drucks 16/1696 S 31, zu § 57 Abs 2). Da im Übrigen eine Existenzgründung regelmäßig keinen punktuellen Vorgang darstellt (vgl BT-Drucks 14/873 S 3, zu § 57 SGB III idF des 2. SGB III-Änderungsgesetzes vom 21.7.1999, BGBl I 1648), geht der Senat davon aus, dass eine selbständige Tätigkeit iS des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III schon vor der eigentlichen "Geschäftseröffnung" - also beispielsweise dem Beginn der Warenproduktion, die den Gegenstand des Unternehmens darstellt - aufgenommen worden sein kann. Unter bestimmten Umständen kann eine "Aufnahme" also schon vorliegen, wenn vorbereitende Tätigkeiten durchgeführt werden (so zutreffend Link in Eicher/Schlegel, SGB III, § 57 RdNr 39, Stand März 2010; Link/Kranz, Der Gründungszuschuss für Existenzgründer, 2007, RdNr 63; aA offenbar Stark in NK-SGB III, 3. Aufl, § 57 RdNr 55). Die im Gesetz angelegte Nachhaltigkeit der Förderung macht es jedoch erforderlich, vorbereitende Maßnahmen nur dann als "Aufnahme der selbständigen Tätigkeit" zu werten, wenn diese Maßnahmen Außenwirkung im Geschäftsverkehr entfalten (vgl BSG SozR 4-4300 § 57 Nr 1 RdNr 11; Link in Eicher/Schlegel aaO; Winkler, info also 2006, 195, 196) und sie ferner nach dem zugrunde liegenden Gesamtkonzept ernsthaft und unmittelbar auf die spätere Geschäftstätigkeit ausgerichtet sind (vgl BSG aaO; LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 21.4.2010, L 1 AL 39/09 ZVW).

20

Ausgehend von diesen Maßstäben kann nach dem Stand der bisherigen Feststellungen nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger seine selbständige Tätigkeit durch Vorbereitungshandlungen mit Außenwirkung wie die Anmietung von Geschäftsräumen oder die Gewerbeanmeldung oder die Erwirkung einer Gaststättenerlaubnis bereits im Juli 2007, also in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Erfüllung der Voraussetzungen des Anspruchs auf Alg, aufgenommen hat. Ob die durchgeführten Maßnahmen allerdings ernsthaft und unmittelbar auf die spätere Geschäftseröffnung ausgerichtet gewesen sind, hängt von den näheren Umständen und insbesondere davon ab, wie der Kläger sein Gesamtkonzept umgesetzt hat. Von Bedeutung ist vor allem, in welcher Weise der Kläger nach der Anmietung der Räume und der Anmeldung des Gewerbes im Juli 2007 sein Existenzgründungsvorhaben in der verbleibenden Zeit bis Oktober 2007 im Einzelnen betrieben hat. Die nötige Ausrichtung auf die spätere Geschäftstätigkeit könnte etwa fehlen, wenn der Kläger im Anschluss an die im Juli vorgenommenen Vorbereitungshandlungen über mehrere Wochen hinweg untätig geblieben sein sollte. Das LSG wird hierzu die notwendigen Feststellungen zu treffen haben.

21

e) Sollten die weiteren Feststellungen ergeben, dass der Kläger die selbständige Tätigkeit bereits im Juli 2007 aufgenommen hat, wird das LSG Gelegenheit haben, näher auszuführen, inwieweit die weiteren Voraussetzungen des § 57 SGB III (s oben unter a) erfüllt sind.

22

4. Das LSG wird auch über die Kosten einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 29. Juni 2016 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren Kosten nicht zu erstatten.

Tatbestand

1

Der Kläger erstrebt die Bewilligung eines Gründungszuschusses für die Zeit vom 7.8.2014 bis 28.2.2015.

2

Der 1977 geborene Kläger ist gelernter Groß- und Außenhandelskaufmann und ausgebildeter Bühnendarsteller. Bis Dezember 2013 war er als Teamleiter bei einem Autovermieter beschäftigt. Nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses meldete er sich bei der Beklagten arbeitslos und beantragte Arbeitslosengeld (Alg), das die Beklagte ihm ab 8.1.2014 für 360 Tage bewilligte (Bescheid vom 4.3.2014).

3

Am 1.8.2014 verlangte der Kläger die Ausgabe eines Antrags auf Gründungszuschuss. Die Beklagte gab ihm ein Antragsformular "ohne Förderzusage", das er am 23.9.2014 schriftlich und mit Anlagen zurückreichte. Er verwies auf eine nach seinen Angaben am 7.8.2014 aufgenommene selbstständige hauptberufliche Tätigkeit als Handelsvertreter für die Firma V Der Kläger fügte die Stellungnahme der Handelskammer H vom 22.9.2014, die Gewerbeanmeldung vom 11.8.2014, den Handelsvertretervertrag zwischen ihm und der Firma V vom 21.8.2014 mit Beginn der Tätigkeit am 15.9.2014, die Teilnahmebescheinigung an einem Coaching sowie den Businessplan vom 8.9.2014 bei, aus dem hervorging, dass in Vorbereitung auf die Tätigkeit ab 15.9.2014 ein dreimonatiges Fachseminar zu absolvieren sei.

4

Die Beklagte lehnte den Antrag auf Gründungszuschuss ab (Bescheid vom 19.1.2015). Es fehle am Nachweis der Aufnahme der Tätigkeit zum 7.8.2014, da diese nach dem Handelsvertretervertrag erst zum 15.9.2014 aufgenommen worden sei. Zu diesem Zeitpunkt habe aber kein Restanspruch auf Alg von mindestens 150 Tagen bestanden. Der hiergegen eingelegte Widerspruch des Klägers blieb ohne Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 28.1.2015).

5

Auf Veranlassung des Klägers hob die Beklagte die Bewilligung von Alg mit Wirkung zum 7.8.2014 auf (Bescheid vom 23.9.2014); die gewährten Leistungen und hierauf entrichtete Beiträge forderte sie (später) von ihm zurück (Bescheide vom 13.1.2015).

6

Das SG hat die auf Bewilligung eines Gründungszuschusses gerichtete Klage abgewiesen (Gerichtsbescheid vom 17.2.2016). Entscheidend sei, dass die selbstständige Tätigkeit erst mit Beginn des Handelsvertretervertrags am 15.9.2014 aufgenommen worden sei und zu diesem Zeitpunkt kein Restanspruch auf Alg für 150 Tage mehr bestanden habe.

7

Das LSG hat die hiergegen eingelegte Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 29.6.2016). Da ein Anspruch auf Alg von mindestens 150 Tagen zuletzt am 7.8.2014 bestanden habe, hätte die Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit spätestens an diesem Tag erfolgen müssen. Dies sei aber nicht der Fall gewesen. Zwar könnten auch Vorbereitungshandlungen als Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit anzusehen sein, wenn sie im Geschäftsverkehr Außenwirkung entfalteten. Als maßgebliche Vorbereitungshandlungen käme nur die Anmeldung des Gewerbes in Betracht, die aber nicht die erforderliche Außenwirkung entfalte. Der Kläger habe frühestens mit Vertragsschluss mit der Firma V am 21.8.2014 die selbstständige Tätigkeit aufgenommen, nach deren Beginn er erst noch einen Lehrgang habe absolvieren müssen. Unterstellt die auf den 7.8.2014 zurückwirkende Aufhebung der Bewilligung von Alg könne dergestalt Berücksichtigung finden, dass ein Restanspruch auf Alg für 150 Tage ab 7.8.2014 vorgelegen habe, seien die Anspruchsvoraussetzungen dennoch nicht erfüllt.

8

Der Kläger hat die vom LSG zugelassene Revision eingelegt. Er rügt, die Entscheidung des LSG verletze § 93 Abs 2 Nr 1 SGB III, denn die dort vorausgesetzte Mindestanspruchsdauer erfordere nicht einen noch laufenden Leistungsanspruch für eine Dauer von 150 Tagen, vielmehr genüge ein nicht ausgeschöpfter Restanspruch auf Alg von 150 Tagen. Insofern habe das BSG bereits entschieden, dass eine Nahtlosigkeit zwischen dem Bezug von Alg und dem Beginn der selbstständigen Tätigkeit nicht zu fordern sei, sondern es genüge ein enger zeitlicher Zusammenhang.

9

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 29. Juni 2016, den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hamburg vom 17. Februar 2016 sowie den Bescheid der Beklagten vom 19. Januar 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28. Januar 2015 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm für die Zeit vom 7. August 2014 bis 28. Februar 2015 Gründungszuschuss zu zahlen,
hilfsweise,
seinen Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

10

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

11

Ein Gründungszuschuss sei an den Kläger nicht zu leisten, weil er zuletzt am 7.8.2014 einen Leistungsanspruch auf Alg von 150 Tagen gehabt habe, er die selbstständige Tätigkeit aber frühestens am 15.9.2014 aufgenommen habe; möglicherweise sei sie sogar erst im Dezember 2014 aufgenommen worden. Die rückwirkend erfolgte Aufhebung der Bewilligung von Alg zum 7.8.2014 ändere hieran nichts.

Entscheidungsgründe

12

Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 170 Abs 1 Satz 1 SGG).

13

1. Gegenstand der Revision ist das Urteil des LSG vom 29.6.2016. Das LSG hat zu Recht die Berufung des Klägers gegen den klageabweisenden Gerichtsbescheid des SG zurückgewiesen. Die Revision des Klägers ist unbegründet, weil die von ihm als Hauptantrag verfolgte Anfechtungs- und Leistungsklage, die auf die Zahlung eines Gründungszuschusses vom 7.8.2014 bis 28.2.2015 zielt, keinen Erfolg hat.

14

2. Der Kläger hat im Zusammenhang mit der Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit als Handelsvertreter für eine Elektrofirma keinen Anspruch auf Gewährung eines Gründungszuschusses, denn die tatbestandlichen Voraussetzungen eines solchen Anspruchs sind nicht erfüllt.

15

Nach § 93 Abs 1 SGB III in der ab 1.4.2012 geltenden Fassung des Gesetzes vom 20.12.2011 (BGBl I 2854) können Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbstständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung einen Gründungszuschuss erhalten. Nach § 93 Abs 2 Satz 1 SGB III "kann" ein Gründungszuschuss geleistet werden, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer

        

1.    

bis zur Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Alg hat, dessen Dauer bei Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit noch mindestens 150 Tage beträgt und nicht allein auf § 147 Abs 3 SGB III beruht,

        

2.    

der Agentur für Arbeit die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachweist und

        

3.    

ihre oder seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbstständigen Tätigkeit darlegt.

16

Der Kläger hat weder zum 7.8.2014 iS des § 93 Abs 2 Satz 1 SGB III die Arbeitslosigkeit durch Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit oder entsprechende Vorbereitungshandlungen beendet(a) noch hat er am 21.8.2014 oder am 15.9.2014 einen Anspruch auf Gründungszuschuss (b); schließlich besteht auch kein Anspruch auf Neubescheidung (c).

17

a) Im laufenden Leistungsbezug von Alg hatte der Kläger zuletzt am 7.8.2014 einen Anspruch auf Alg mit einer Dauer von 150 Tagen. Zur Wahrung der Voraussetzungen des § 93 Abs 1, Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III hätte er die selbstständige Tätigkeit als Handelsvertreter(§ 84 HGB)zwingend an jenem Tag aufnehmen und dadurch die Arbeitslosigkeit beenden müssen. Dies war aber nicht der Fall.

18

Unterstellt der Kläger hätte die Gewerbeanmeldung am 7.8.2014 vorgenommen, hat er damit seine Arbeitslosigkeit nicht iS des § 93 Abs 1 SGB III beendet. Diese Vorschrift verweist mit der Tatbestandsvoraussetzung "Beendigung der Arbeitslosigkeit" auf die Regelung des § 138 Abs 3 SGB III(so wohl auch BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 11/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 6 RdNr 26-27, wonach "Beschäftigungslosigkeit beendet worden sein muss"; so ausdrücklich Sächsisches LSG vom 20.11.2008 - L 3 AL 108/06; LSG Baden-Württemberg vom 24.5.2007 - L 7 AL 4485/05; LSG Berlin-Brandenburg vom 10.5.2016 - L 14 AL 243/12; zum Beitragsrecht BSG vom 3.6.2009 - B 12 AL 1/08 R - juris, RdNr 15; siehe auch Ross in LPK-SGB III, 2. Aufl 2015, § 93 RdNr 14; Winkler in Gagel, SGB II/SGB III, § 93 SGB III RdNr 41; Kuhnke in jurisPK-SGB III, 1. Aufl 2014, § 93 RdNr 15; Jüttner in NK-SGB III, 6. Aufl 2017, § 93 RdNr 38; Hassel in Brand, SGB III, 7. Aufl 2015, § 93 RdNr 8). Nach § 138 Abs 3 SGB III wird die Beschäftigungslosigkeit und damit die Arbeitslosigkeit durch Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit beendet, wenn diese Tätigkeit 15 Stunden und mehr wöchentlich ausgeübt wird.

19

Der Kläger hat am 7.8.2014 durch eine Gewerbeanmeldung weder die angestrebte selbstständige Tätigkeit selbst in dem erforderlichen zeitlichen Umfang aufgenommen (aa) noch hat er nach außen wirkende Vorbereitungshandlungen vorgenommen, die bereits der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit gleichzusetzen wäre (bb).

20

aa) Eine selbstständige Tätigkeit als Handelsvertreter wird in dem Zeitpunkt aufgenommen, in dem der Existenzgründer unmittelbar auf berufsmäßigen Erwerb gerichtete und der Gewinnerzielung dienende Handlungen mit Außenwirkung vornimmt (BSG vom 1.6.2006 - B 7a AL 34/05 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 1 RdNr 11).

21

Bei der vom Kläger konkret angestrebten oder aufgenommenen Tätigkeit als selbstständiger Handelsvertreter (§ 84 Abs 1 HGB) handelt es sich um eine Tätigkeit iS des § 93 Abs 1 SGB III. Zwar gelten Handelsvertreter ausnahmsweise als Arbeitnehmer, wenn sie zu dem Personenkreis nach § 92a HGB gehören(§ 5 Abs 3 Satz 1 ArbGG). Dazu zählen solche Handelsvertreter, die vertraglich nicht für weitere Unternehmer tätig werden dürfen (§ 92a Abs 1 Satz 1 Alt 1 HGB; sog Einfirmenvertreter kraft Vertrags; vgl BT-Drucks 1/3856 S 40), und Handelsvertreter, denen dies nach Art und Umfang der verlangten Tätigkeit nicht möglich ist (§ 92a Abs 1 Satz 1 Alt 2 HGB; sog Einfirmenvertreter kraft Weisung; vgl BT-Drucks 1/3856 S 40; vgl auch BGH vom 18.7.2013 - VII ZB 27/12 - juris). Den Feststellungen des LSG ist aber noch hinreichend deutlich zu entnehmen, dass der Kläger eine Tätigkeit als selbstständiger Handelsvertreter iS des § 84 Abs 1 HGB aufgenommen hat.

22

Bei der Beurteilung, unter welchen Voraussetzungen eine bestimmte Erwerbstätigkeit "ausgeübt" wird, können die in der Rechtsprechung des BSG entwickelten Maßstäbe zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine erwerbstätige Person ihre Beschäftigung "ausübt", herangezogen und bezogen auf die Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit weiter entwickelt werden. Eine Beschäftigung übt danach aus, wer mit seiner Tätigkeit zumindest dazu ansetzt und dessen Tätigkeit darauf gerichtet ist, entweder eine objektiv bestehende Haupt- oder eine Nebenpflicht aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis zu erfüllen. Als Beschäftigter handelt auch eine Person, die objektiv nicht geschuldete Handlungen vornimmt, um einer vermeintlichen Pflicht aus dem Rechtsverhältnis nachzugehen, sofern sie nach den besonderen Umständen der Beschäftigung zur Zeit der Verrichtung annehmen darf, sie treffe eine solche Pflicht (so zu § 2 Abs 1 Nr 1 SGB VII: BSG vom 15.5.2012 - B 2 U 8/11 R - BSGE 111, 37 = SozR 4-2700 § 2 Nr 20, RdNr 27 f; BSG vom 23.4.2015 - B 2 U 5/14 R - SozR 4-2700 § 2 Nr 33 RdNr 12).

23

Dementsprechend übt eine selbstständige Tätigkeit als Handelsvertreter aus, wer eine Tätigkeit entfaltet, die dazu ansetzt, Haupt- oder Nebenpflichten einer solchen Tätigkeit - hier derjenigen als Handelsvertreter - zu erfüllen, oder wer eine objektiv nicht geschuldete Handlung vornimmt, um einer vermeintlichen Pflicht aus dem Handelsvertreterverhältnis nachzukommen, sofern er annehmen darf, ihn treffe eine solche Pflicht. Der Erfüllung der Hauptpflicht aus dem Handelsvertretervertrag iS des § 84 Abs 1 HGB dient insbesondere die Vermittlungs- oder Abschlusstätigkeit, wie zB die Anpreisung von Waren beim Kunden, wenn sie sich im Rahmen des Gegenstands des Handelsvertretervertrags hält(vgl BGH vom 4.5.2011 - VIII ZR 11/10 - NJW 2011, 2423 = juris, RdNr 24; BGH vom 17.11.2016 - VII ZR 6/16 - BB 2017, 144). Für die Anpreisung von Waren zum Zwecke des Vertriebs muss der Handelsvertreter ua berechtigt sein, schuldrechtliche Verträge über die Produkte der vertretenen Firma abschließen zu können. Daran fehlte es beim Kläger am 7.8.2014, da noch kein Handelsvertretervertrag mit der zu vertretenden Firma abgeschlossen worden war.

24

Die Gewerbeanmeldung beinhaltet für sich betrachtet (noch) nicht die Ausübung der selbstständigen Tätigkeit als Handelsvertreter. Vielmehr handelt es sich - je nach Art des ausgeübten Gewerbes - um die Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen Anzeige- oder Genehmigungspflicht (§§ 14, 29 f GewO; vorliegend hat der Kläger seine Gewerbeausübung gemäß § 14 GewO angezeigt). Die Gewerbeanmeldung ist lediglich einer von mehreren vorbereitenden Schritten, die je nach Art der Existenzgründung erfüllt sein müssen, um eine selbstständige Tätigkeit aufnehmen zu können.

25

bb) Der Kläger hat am 7.8.2014 auch keine Vorbereitungshandlungen verrichtet, die bereits als Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit anzusehen wären.

26

Vorbereitungshandlungen sind als Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit anzusehen, wenn sie im Geschäftsverkehr Außenwirkung entfalten und nach dem zugrunde liegenden Gesamtkonzept ernsthaft und unmittelbar auf die spätere Geschäftstätigkeit ausgerichtet sind (BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 28/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 5). Allerdings ist auch insoweit zu beachten, dass § 93 Abs 1 SGB III voraussetzt, dass "durch die Aufnahme" der Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beendet sein muss. Das bedeutet, dass die Vornahme von Vorbereitungshandlungen nur dann als "Aufnahme" der selbstständigen Tätigkeit anzusehen ist, wenn sie den nach § 138 Abs 3 SGB III zu fordernden zeitlichen Umfang erreicht. Daran fehlt es hier.

27

Zu den Vorbereitungshandlungen, die sich bereits als Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit darstellen können, kann zwar die Anmeldung des Gewerbes gehören, wenn sie entweder erhebliche Zeit in Anspruch nimmt (gewerberechtliche Konzession, Zulassung zu einem freien Beruf), oder wenn diese Tätigkeit mit weiteren Vorbereitungstätigkeiten zeitlich eng verknüpft ist oder mit diesen einhergeht. Der Senat hat insoweit auch schon entschieden, dass andere vorbereitende Handlungen, wie zB das Anmieten oder Einrichten von Geschäftsräumen, die Bestellung oder Entgegennahme von Waren oder die Einrichtung und Aufnahme der Produktionsmittel als Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit anzusehen sein können (BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 28/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 5).

28

Die Beendigung der Arbeitslosigkeit tritt durch vorbereitende Handlungen der Existenzgründung jedoch nur ein, wenn der Gründer für die angestrebte selbstständige Tätigkeit bereits in einem zeitlichen Umfang tätig ist, die ihn 15 Stunden oder mehr pro Woche in Anspruch nimmt (so auch LSG Berlin-Brandenburg vom 10.5.2016 - L 14 AL 243/12). Eine Vorbereitungshandlung in diesem Umfang wird allerdings nicht verrichtet, wenn ein Gründer mit zeitlichem Abstand nach und nach die Voraussetzungen dafür schafft, zu einem späteren Zeitpunkt eine selbstständige Tätigkeit aufnehmen zu können. Vorliegend kann unterstellt werden, der Kläger habe am 7.8.2014 der zuständigen Behörde nur die Aufnahme des Gewerbes als Handelsvertreter auf einem Formular von einer Seite angezeigt. Die schlichte Anzeige der Gewerbeaufnahme mehrere Wochen vor dem Beginn der eigentlichen Tätigkeit genügt aber nicht, um annehmen zu können, die Arbeitslosigkeit des Klägers sei dadurch beendet worden. Der Kläger ist nicht in einem Zeitumfang von 15 Stunden oder mehr pro Woche mit Vorbereitungshandlungen befasst gewesen.

29

Am 7.8.2014 fehlte es im Übrigen auch an weiteren Voraussetzungen für die Bewilligung eines Gründungszuschusses. So lagen an diesem Tag weder die Stellungnahme einer fachkundigen Stelle (Stellungnahme der Handelskammer H vom 22.9.2014) noch der Businessplan (8.9.2014) vor, auch ist der für die Aufnahme der konkret angestrebten Tätigkeit erforderliche Handelsvertretervertrag erst am 21.8.2014 zum 15.9.2014 geschlossen worden.

30

b) Der Kläger hat auch für Zeiten ab 21.8.2014 oder 15.9.2014 keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung eines Gründungszuschusses.

31

Zwar hat Kläger - ausgehend von den im Rahmen des § 93 SGB III maßgeblichen tatsächlichen Gegebenheiten - zu beiden Zeitpunkten im laufenden Bezug von Alg gestanden. Die Voraussetzungen des § 93 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III sind aber nicht erfüllt gewesen, denn zu beiden Zeitpunkten fehlt es daran, dass er einen Restanspruch auf Alg für die Dauer von 150 Tagen hatte, weil die verbliebene Dauer des Anspruchs auf Alg kürzer war.

32

Auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Beklagte die Bewilligung von Alg aufgrund der Angaben des Klägers rückwirkend mit Ablauf des 6.8.2014 aufgehoben (Bescheid vom 23.9.2014) und später die Erstattung des gezahlten Alg sowie der hierauf entrichteten Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung gefordert hat (Bescheide vom 13.1.2015), ergibt sich kein anderes Ergebnis. Der Kläger erfüllt zwar - unter Berücksichtigung der erst später eingetretenen rechtlichen Entwicklung, nämlich der Aufhebung der Bewilligung von Alg mit Ablauf des 6.8.2014 - die Voraussetzung, dass er bei Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit zu beiden Zeitpunkten einen (Rest-)Anspruch auf Alg von noch 150 Tagen hatte (§ 93 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III). Aber er erfüllt - auch nach Maßgabe der von ihm angesprochenen Entscheidung des BSG vom 5.5.2010 (B 11 AL 11/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 6 RdNr 26-27; ergangen zu § 57 SGB III in der vom 1.8.2006 bis 31.12.2007 geltenden Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006, BGBl I 1706) - nicht die Voraussetzungen des Anspruchs auf Gründungszuschuss.

33

Der Senat hatte in dem genannten Urteil zu der insoweit gleichlautenden Vorgängerregelung entschieden, diese sei so zu verstehen, dass der Anspruch auf Gründungszuschuss keine Nahtlosigkeit zwischen Arbeitslosigkeit und selbstständiger Tätigkeit, sondern lediglich einen engen zeitlichen Zusammenhang zwischen der Existenzgründung und dem vorausgehenden Anspruch auf Alg verlangt. An dieser Auslegung ist auch im Kontext des § 93 SGB III festzuhalten, weil die Existenzgründung keinen punktuellen Vorgang darstellt(BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 28/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 5 RdNr 19). So können in der Praxis bei einer Existenzgründung zeitliche Lücken entstehen, die der Existenzgründer nicht zu vertreten hat, weil zB eine behördliche Genehmigung nicht schnell zu erlangen ist oder ein angebahnter Vertrag sich zerschlägt und neue Verhandlungen erforderlich werden.

34

Doch der nach der zitierten Entscheidung erforderliche enge zeitliche Zusammenhang zwischen dem Bezug von Alg und der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit liegt hier nicht vor. Ein solcher Zusammenhang ist gegeben, wenn ein Zeitraum von nicht mehr als einem Monat zwischen dem Bezug von Alg einerseits und der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit andererseits liegt (vgl BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 11/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 6 = juris, RdNr 24, dort ging es um die Überbrückung von neun Tagen; BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 28/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 6 RdNr 16 verlangt dagegen, dass die Voraussetzungen "innerhalb eines Monats nach … Erfüllung der Voraussetzungen des Anspruchs auf Alg" vorliegen müssen).

35

Als "Aufnahme" der Tätigkeit als Handelsvertreter ist vorliegend der 15.9.2014 anzusehen. Der Tag des Abschlusses des Handelsvertretervertrags (21.8.2014) ist nicht maßgeblich, weil das Gesetz auf die "Aufnahme" der Tätigkeit abstellt. Damit wird an tatsächliche Umstände, hier die Entfaltung einer selbstständigen Tätigkeit, angeknüpft und nicht an die Begründung vertraglicher Bindungen, die erst viel später in eine Erwerbstätigkeit münden können. Da aber zwischen dem Ende des Anspruchs auf Alg (Ablauf des 6.8.2014) und der Aufnahme der Tätigkeit als Handelsvertreter am 15.9.2014 eine Zeitdauer von mehr als einem Monat liegt, fehlt der "enge zeitliche Zusammenhang" zwischen dem Bezug von Alg und der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit.

36

c) Der hilfsweise gestellte Antrag, die Beklagte zur Neubescheidung des Antrags auf Gründungszuschuss zu verpflichten, hat ebenfalls keinen Erfolg. Da schon die tatbestandlichen Voraussetzungen des Anspruchs auf Gründungszuschuss nach § 93 SGB III nicht erfüllt sind, hat die Beklagte keine (neue) Ermessensentscheidung über die Bewilligung eines Gründungs-zuschusses zu treffen.

37

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 SGG.

(1) Arbeitslos ist, wer Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer ist und

1.
nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht (Beschäftigungslosigkeit),
2.
sich bemüht, die eigene Beschäftigungslosigkeit zu beenden (Eigenbemühungen), und
3.
den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung steht (Verfügbarkeit).

(2) Eine ehrenamtliche Betätigung schließt Arbeitslosigkeit nicht aus, wenn dadurch die berufliche Eingliederung der oder des Arbeitslosen nicht beeinträchtigt wird.

(3) Die Ausübung einer Beschäftigung, selbständigen Tätigkeit, Tätigkeit als mithelfende Familienangehörige oder mithelfender Familienangehöriger (Erwerbstätigkeit) schließt die Beschäftigungslosigkeit nicht aus, wenn die Arbeits- oder Tätigkeitszeit (Arbeitszeit) weniger als 15 Stunden wöchentlich umfasst; gelegentliche Abweichungen von geringer Dauer bleiben unberücksichtigt. Die Arbeitszeiten mehrerer Erwerbstätigkeiten werden zusammengerechnet.

(4) Im Rahmen der Eigenbemühungen hat die oder der Arbeitslose alle Möglichkeiten zur beruflichen Eingliederung zu nutzen. Hierzu gehören insbesondere

1.
die Wahrnehmung der Verpflichtungen aus der Eingliederungsvereinbarung,
2.
die Mitwirkung bei der Vermittlung durch Dritte und
3.
die Inanspruchnahme der Selbstinformationseinrichtungen der Agentur für Arbeit.

(5) Den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit steht zur Verfügung, wer

1.
eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende zumutbare Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für sie oder ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarktes ausüben kann und darf,
2.
Vorschlägen der Agentur für Arbeit zur beruflichen Eingliederung zeit- und ortsnah Folge leisten kann,
3.
bereit ist, jede Beschäftigung im Sinne der Nummer 1 anzunehmen und auszuüben, und
4.
bereit ist, an Maßnahmen zur beruflichen Eingliederung in das Erwerbsleben teilzunehmen.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 29. Juni 2016 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren Kosten nicht zu erstatten.

Tatbestand

1

Der Kläger erstrebt die Bewilligung eines Gründungszuschusses für die Zeit vom 7.8.2014 bis 28.2.2015.

2

Der 1977 geborene Kläger ist gelernter Groß- und Außenhandelskaufmann und ausgebildeter Bühnendarsteller. Bis Dezember 2013 war er als Teamleiter bei einem Autovermieter beschäftigt. Nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses meldete er sich bei der Beklagten arbeitslos und beantragte Arbeitslosengeld (Alg), das die Beklagte ihm ab 8.1.2014 für 360 Tage bewilligte (Bescheid vom 4.3.2014).

3

Am 1.8.2014 verlangte der Kläger die Ausgabe eines Antrags auf Gründungszuschuss. Die Beklagte gab ihm ein Antragsformular "ohne Förderzusage", das er am 23.9.2014 schriftlich und mit Anlagen zurückreichte. Er verwies auf eine nach seinen Angaben am 7.8.2014 aufgenommene selbstständige hauptberufliche Tätigkeit als Handelsvertreter für die Firma V Der Kläger fügte die Stellungnahme der Handelskammer H vom 22.9.2014, die Gewerbeanmeldung vom 11.8.2014, den Handelsvertretervertrag zwischen ihm und der Firma V vom 21.8.2014 mit Beginn der Tätigkeit am 15.9.2014, die Teilnahmebescheinigung an einem Coaching sowie den Businessplan vom 8.9.2014 bei, aus dem hervorging, dass in Vorbereitung auf die Tätigkeit ab 15.9.2014 ein dreimonatiges Fachseminar zu absolvieren sei.

4

Die Beklagte lehnte den Antrag auf Gründungszuschuss ab (Bescheid vom 19.1.2015). Es fehle am Nachweis der Aufnahme der Tätigkeit zum 7.8.2014, da diese nach dem Handelsvertretervertrag erst zum 15.9.2014 aufgenommen worden sei. Zu diesem Zeitpunkt habe aber kein Restanspruch auf Alg von mindestens 150 Tagen bestanden. Der hiergegen eingelegte Widerspruch des Klägers blieb ohne Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 28.1.2015).

5

Auf Veranlassung des Klägers hob die Beklagte die Bewilligung von Alg mit Wirkung zum 7.8.2014 auf (Bescheid vom 23.9.2014); die gewährten Leistungen und hierauf entrichtete Beiträge forderte sie (später) von ihm zurück (Bescheide vom 13.1.2015).

6

Das SG hat die auf Bewilligung eines Gründungszuschusses gerichtete Klage abgewiesen (Gerichtsbescheid vom 17.2.2016). Entscheidend sei, dass die selbstständige Tätigkeit erst mit Beginn des Handelsvertretervertrags am 15.9.2014 aufgenommen worden sei und zu diesem Zeitpunkt kein Restanspruch auf Alg für 150 Tage mehr bestanden habe.

7

Das LSG hat die hiergegen eingelegte Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 29.6.2016). Da ein Anspruch auf Alg von mindestens 150 Tagen zuletzt am 7.8.2014 bestanden habe, hätte die Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit spätestens an diesem Tag erfolgen müssen. Dies sei aber nicht der Fall gewesen. Zwar könnten auch Vorbereitungshandlungen als Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit anzusehen sein, wenn sie im Geschäftsverkehr Außenwirkung entfalteten. Als maßgebliche Vorbereitungshandlungen käme nur die Anmeldung des Gewerbes in Betracht, die aber nicht die erforderliche Außenwirkung entfalte. Der Kläger habe frühestens mit Vertragsschluss mit der Firma V am 21.8.2014 die selbstständige Tätigkeit aufgenommen, nach deren Beginn er erst noch einen Lehrgang habe absolvieren müssen. Unterstellt die auf den 7.8.2014 zurückwirkende Aufhebung der Bewilligung von Alg könne dergestalt Berücksichtigung finden, dass ein Restanspruch auf Alg für 150 Tage ab 7.8.2014 vorgelegen habe, seien die Anspruchsvoraussetzungen dennoch nicht erfüllt.

8

Der Kläger hat die vom LSG zugelassene Revision eingelegt. Er rügt, die Entscheidung des LSG verletze § 93 Abs 2 Nr 1 SGB III, denn die dort vorausgesetzte Mindestanspruchsdauer erfordere nicht einen noch laufenden Leistungsanspruch für eine Dauer von 150 Tagen, vielmehr genüge ein nicht ausgeschöpfter Restanspruch auf Alg von 150 Tagen. Insofern habe das BSG bereits entschieden, dass eine Nahtlosigkeit zwischen dem Bezug von Alg und dem Beginn der selbstständigen Tätigkeit nicht zu fordern sei, sondern es genüge ein enger zeitlicher Zusammenhang.

9

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 29. Juni 2016, den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hamburg vom 17. Februar 2016 sowie den Bescheid der Beklagten vom 19. Januar 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28. Januar 2015 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm für die Zeit vom 7. August 2014 bis 28. Februar 2015 Gründungszuschuss zu zahlen,
hilfsweise,
seinen Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

10

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

11

Ein Gründungszuschuss sei an den Kläger nicht zu leisten, weil er zuletzt am 7.8.2014 einen Leistungsanspruch auf Alg von 150 Tagen gehabt habe, er die selbstständige Tätigkeit aber frühestens am 15.9.2014 aufgenommen habe; möglicherweise sei sie sogar erst im Dezember 2014 aufgenommen worden. Die rückwirkend erfolgte Aufhebung der Bewilligung von Alg zum 7.8.2014 ändere hieran nichts.

Entscheidungsgründe

12

Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 170 Abs 1 Satz 1 SGG).

13

1. Gegenstand der Revision ist das Urteil des LSG vom 29.6.2016. Das LSG hat zu Recht die Berufung des Klägers gegen den klageabweisenden Gerichtsbescheid des SG zurückgewiesen. Die Revision des Klägers ist unbegründet, weil die von ihm als Hauptantrag verfolgte Anfechtungs- und Leistungsklage, die auf die Zahlung eines Gründungszuschusses vom 7.8.2014 bis 28.2.2015 zielt, keinen Erfolg hat.

14

2. Der Kläger hat im Zusammenhang mit der Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit als Handelsvertreter für eine Elektrofirma keinen Anspruch auf Gewährung eines Gründungszuschusses, denn die tatbestandlichen Voraussetzungen eines solchen Anspruchs sind nicht erfüllt.

15

Nach § 93 Abs 1 SGB III in der ab 1.4.2012 geltenden Fassung des Gesetzes vom 20.12.2011 (BGBl I 2854) können Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbstständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung einen Gründungszuschuss erhalten. Nach § 93 Abs 2 Satz 1 SGB III "kann" ein Gründungszuschuss geleistet werden, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer

        

1.    

bis zur Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Alg hat, dessen Dauer bei Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit noch mindestens 150 Tage beträgt und nicht allein auf § 147 Abs 3 SGB III beruht,

        

2.    

der Agentur für Arbeit die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachweist und

        

3.    

ihre oder seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbstständigen Tätigkeit darlegt.

16

Der Kläger hat weder zum 7.8.2014 iS des § 93 Abs 2 Satz 1 SGB III die Arbeitslosigkeit durch Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit oder entsprechende Vorbereitungshandlungen beendet(a) noch hat er am 21.8.2014 oder am 15.9.2014 einen Anspruch auf Gründungszuschuss (b); schließlich besteht auch kein Anspruch auf Neubescheidung (c).

17

a) Im laufenden Leistungsbezug von Alg hatte der Kläger zuletzt am 7.8.2014 einen Anspruch auf Alg mit einer Dauer von 150 Tagen. Zur Wahrung der Voraussetzungen des § 93 Abs 1, Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III hätte er die selbstständige Tätigkeit als Handelsvertreter(§ 84 HGB)zwingend an jenem Tag aufnehmen und dadurch die Arbeitslosigkeit beenden müssen. Dies war aber nicht der Fall.

18

Unterstellt der Kläger hätte die Gewerbeanmeldung am 7.8.2014 vorgenommen, hat er damit seine Arbeitslosigkeit nicht iS des § 93 Abs 1 SGB III beendet. Diese Vorschrift verweist mit der Tatbestandsvoraussetzung "Beendigung der Arbeitslosigkeit" auf die Regelung des § 138 Abs 3 SGB III(so wohl auch BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 11/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 6 RdNr 26-27, wonach "Beschäftigungslosigkeit beendet worden sein muss"; so ausdrücklich Sächsisches LSG vom 20.11.2008 - L 3 AL 108/06; LSG Baden-Württemberg vom 24.5.2007 - L 7 AL 4485/05; LSG Berlin-Brandenburg vom 10.5.2016 - L 14 AL 243/12; zum Beitragsrecht BSG vom 3.6.2009 - B 12 AL 1/08 R - juris, RdNr 15; siehe auch Ross in LPK-SGB III, 2. Aufl 2015, § 93 RdNr 14; Winkler in Gagel, SGB II/SGB III, § 93 SGB III RdNr 41; Kuhnke in jurisPK-SGB III, 1. Aufl 2014, § 93 RdNr 15; Jüttner in NK-SGB III, 6. Aufl 2017, § 93 RdNr 38; Hassel in Brand, SGB III, 7. Aufl 2015, § 93 RdNr 8). Nach § 138 Abs 3 SGB III wird die Beschäftigungslosigkeit und damit die Arbeitslosigkeit durch Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit beendet, wenn diese Tätigkeit 15 Stunden und mehr wöchentlich ausgeübt wird.

19

Der Kläger hat am 7.8.2014 durch eine Gewerbeanmeldung weder die angestrebte selbstständige Tätigkeit selbst in dem erforderlichen zeitlichen Umfang aufgenommen (aa) noch hat er nach außen wirkende Vorbereitungshandlungen vorgenommen, die bereits der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit gleichzusetzen wäre (bb).

20

aa) Eine selbstständige Tätigkeit als Handelsvertreter wird in dem Zeitpunkt aufgenommen, in dem der Existenzgründer unmittelbar auf berufsmäßigen Erwerb gerichtete und der Gewinnerzielung dienende Handlungen mit Außenwirkung vornimmt (BSG vom 1.6.2006 - B 7a AL 34/05 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 1 RdNr 11).

21

Bei der vom Kläger konkret angestrebten oder aufgenommenen Tätigkeit als selbstständiger Handelsvertreter (§ 84 Abs 1 HGB) handelt es sich um eine Tätigkeit iS des § 93 Abs 1 SGB III. Zwar gelten Handelsvertreter ausnahmsweise als Arbeitnehmer, wenn sie zu dem Personenkreis nach § 92a HGB gehören(§ 5 Abs 3 Satz 1 ArbGG). Dazu zählen solche Handelsvertreter, die vertraglich nicht für weitere Unternehmer tätig werden dürfen (§ 92a Abs 1 Satz 1 Alt 1 HGB; sog Einfirmenvertreter kraft Vertrags; vgl BT-Drucks 1/3856 S 40), und Handelsvertreter, denen dies nach Art und Umfang der verlangten Tätigkeit nicht möglich ist (§ 92a Abs 1 Satz 1 Alt 2 HGB; sog Einfirmenvertreter kraft Weisung; vgl BT-Drucks 1/3856 S 40; vgl auch BGH vom 18.7.2013 - VII ZB 27/12 - juris). Den Feststellungen des LSG ist aber noch hinreichend deutlich zu entnehmen, dass der Kläger eine Tätigkeit als selbstständiger Handelsvertreter iS des § 84 Abs 1 HGB aufgenommen hat.

22

Bei der Beurteilung, unter welchen Voraussetzungen eine bestimmte Erwerbstätigkeit "ausgeübt" wird, können die in der Rechtsprechung des BSG entwickelten Maßstäbe zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine erwerbstätige Person ihre Beschäftigung "ausübt", herangezogen und bezogen auf die Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit weiter entwickelt werden. Eine Beschäftigung übt danach aus, wer mit seiner Tätigkeit zumindest dazu ansetzt und dessen Tätigkeit darauf gerichtet ist, entweder eine objektiv bestehende Haupt- oder eine Nebenpflicht aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis zu erfüllen. Als Beschäftigter handelt auch eine Person, die objektiv nicht geschuldete Handlungen vornimmt, um einer vermeintlichen Pflicht aus dem Rechtsverhältnis nachzugehen, sofern sie nach den besonderen Umständen der Beschäftigung zur Zeit der Verrichtung annehmen darf, sie treffe eine solche Pflicht (so zu § 2 Abs 1 Nr 1 SGB VII: BSG vom 15.5.2012 - B 2 U 8/11 R - BSGE 111, 37 = SozR 4-2700 § 2 Nr 20, RdNr 27 f; BSG vom 23.4.2015 - B 2 U 5/14 R - SozR 4-2700 § 2 Nr 33 RdNr 12).

23

Dementsprechend übt eine selbstständige Tätigkeit als Handelsvertreter aus, wer eine Tätigkeit entfaltet, die dazu ansetzt, Haupt- oder Nebenpflichten einer solchen Tätigkeit - hier derjenigen als Handelsvertreter - zu erfüllen, oder wer eine objektiv nicht geschuldete Handlung vornimmt, um einer vermeintlichen Pflicht aus dem Handelsvertreterverhältnis nachzukommen, sofern er annehmen darf, ihn treffe eine solche Pflicht. Der Erfüllung der Hauptpflicht aus dem Handelsvertretervertrag iS des § 84 Abs 1 HGB dient insbesondere die Vermittlungs- oder Abschlusstätigkeit, wie zB die Anpreisung von Waren beim Kunden, wenn sie sich im Rahmen des Gegenstands des Handelsvertretervertrags hält(vgl BGH vom 4.5.2011 - VIII ZR 11/10 - NJW 2011, 2423 = juris, RdNr 24; BGH vom 17.11.2016 - VII ZR 6/16 - BB 2017, 144). Für die Anpreisung von Waren zum Zwecke des Vertriebs muss der Handelsvertreter ua berechtigt sein, schuldrechtliche Verträge über die Produkte der vertretenen Firma abschließen zu können. Daran fehlte es beim Kläger am 7.8.2014, da noch kein Handelsvertretervertrag mit der zu vertretenden Firma abgeschlossen worden war.

24

Die Gewerbeanmeldung beinhaltet für sich betrachtet (noch) nicht die Ausübung der selbstständigen Tätigkeit als Handelsvertreter. Vielmehr handelt es sich - je nach Art des ausgeübten Gewerbes - um die Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen Anzeige- oder Genehmigungspflicht (§§ 14, 29 f GewO; vorliegend hat der Kläger seine Gewerbeausübung gemäß § 14 GewO angezeigt). Die Gewerbeanmeldung ist lediglich einer von mehreren vorbereitenden Schritten, die je nach Art der Existenzgründung erfüllt sein müssen, um eine selbstständige Tätigkeit aufnehmen zu können.

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bb) Der Kläger hat am 7.8.2014 auch keine Vorbereitungshandlungen verrichtet, die bereits als Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit anzusehen wären.

26

Vorbereitungshandlungen sind als Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit anzusehen, wenn sie im Geschäftsverkehr Außenwirkung entfalten und nach dem zugrunde liegenden Gesamtkonzept ernsthaft und unmittelbar auf die spätere Geschäftstätigkeit ausgerichtet sind (BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 28/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 5). Allerdings ist auch insoweit zu beachten, dass § 93 Abs 1 SGB III voraussetzt, dass "durch die Aufnahme" der Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beendet sein muss. Das bedeutet, dass die Vornahme von Vorbereitungshandlungen nur dann als "Aufnahme" der selbstständigen Tätigkeit anzusehen ist, wenn sie den nach § 138 Abs 3 SGB III zu fordernden zeitlichen Umfang erreicht. Daran fehlt es hier.

27

Zu den Vorbereitungshandlungen, die sich bereits als Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit darstellen können, kann zwar die Anmeldung des Gewerbes gehören, wenn sie entweder erhebliche Zeit in Anspruch nimmt (gewerberechtliche Konzession, Zulassung zu einem freien Beruf), oder wenn diese Tätigkeit mit weiteren Vorbereitungstätigkeiten zeitlich eng verknüpft ist oder mit diesen einhergeht. Der Senat hat insoweit auch schon entschieden, dass andere vorbereitende Handlungen, wie zB das Anmieten oder Einrichten von Geschäftsräumen, die Bestellung oder Entgegennahme von Waren oder die Einrichtung und Aufnahme der Produktionsmittel als Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit anzusehen sein können (BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 28/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 5).

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Die Beendigung der Arbeitslosigkeit tritt durch vorbereitende Handlungen der Existenzgründung jedoch nur ein, wenn der Gründer für die angestrebte selbstständige Tätigkeit bereits in einem zeitlichen Umfang tätig ist, die ihn 15 Stunden oder mehr pro Woche in Anspruch nimmt (so auch LSG Berlin-Brandenburg vom 10.5.2016 - L 14 AL 243/12). Eine Vorbereitungshandlung in diesem Umfang wird allerdings nicht verrichtet, wenn ein Gründer mit zeitlichem Abstand nach und nach die Voraussetzungen dafür schafft, zu einem späteren Zeitpunkt eine selbstständige Tätigkeit aufnehmen zu können. Vorliegend kann unterstellt werden, der Kläger habe am 7.8.2014 der zuständigen Behörde nur die Aufnahme des Gewerbes als Handelsvertreter auf einem Formular von einer Seite angezeigt. Die schlichte Anzeige der Gewerbeaufnahme mehrere Wochen vor dem Beginn der eigentlichen Tätigkeit genügt aber nicht, um annehmen zu können, die Arbeitslosigkeit des Klägers sei dadurch beendet worden. Der Kläger ist nicht in einem Zeitumfang von 15 Stunden oder mehr pro Woche mit Vorbereitungshandlungen befasst gewesen.

29

Am 7.8.2014 fehlte es im Übrigen auch an weiteren Voraussetzungen für die Bewilligung eines Gründungszuschusses. So lagen an diesem Tag weder die Stellungnahme einer fachkundigen Stelle (Stellungnahme der Handelskammer H vom 22.9.2014) noch der Businessplan (8.9.2014) vor, auch ist der für die Aufnahme der konkret angestrebten Tätigkeit erforderliche Handelsvertretervertrag erst am 21.8.2014 zum 15.9.2014 geschlossen worden.

30

b) Der Kläger hat auch für Zeiten ab 21.8.2014 oder 15.9.2014 keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung eines Gründungszuschusses.

31

Zwar hat Kläger - ausgehend von den im Rahmen des § 93 SGB III maßgeblichen tatsächlichen Gegebenheiten - zu beiden Zeitpunkten im laufenden Bezug von Alg gestanden. Die Voraussetzungen des § 93 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III sind aber nicht erfüllt gewesen, denn zu beiden Zeitpunkten fehlt es daran, dass er einen Restanspruch auf Alg für die Dauer von 150 Tagen hatte, weil die verbliebene Dauer des Anspruchs auf Alg kürzer war.

32

Auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Beklagte die Bewilligung von Alg aufgrund der Angaben des Klägers rückwirkend mit Ablauf des 6.8.2014 aufgehoben (Bescheid vom 23.9.2014) und später die Erstattung des gezahlten Alg sowie der hierauf entrichteten Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung gefordert hat (Bescheide vom 13.1.2015), ergibt sich kein anderes Ergebnis. Der Kläger erfüllt zwar - unter Berücksichtigung der erst später eingetretenen rechtlichen Entwicklung, nämlich der Aufhebung der Bewilligung von Alg mit Ablauf des 6.8.2014 - die Voraussetzung, dass er bei Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit zu beiden Zeitpunkten einen (Rest-)Anspruch auf Alg von noch 150 Tagen hatte (§ 93 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III). Aber er erfüllt - auch nach Maßgabe der von ihm angesprochenen Entscheidung des BSG vom 5.5.2010 (B 11 AL 11/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 6 RdNr 26-27; ergangen zu § 57 SGB III in der vom 1.8.2006 bis 31.12.2007 geltenden Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006, BGBl I 1706) - nicht die Voraussetzungen des Anspruchs auf Gründungszuschuss.

33

Der Senat hatte in dem genannten Urteil zu der insoweit gleichlautenden Vorgängerregelung entschieden, diese sei so zu verstehen, dass der Anspruch auf Gründungszuschuss keine Nahtlosigkeit zwischen Arbeitslosigkeit und selbstständiger Tätigkeit, sondern lediglich einen engen zeitlichen Zusammenhang zwischen der Existenzgründung und dem vorausgehenden Anspruch auf Alg verlangt. An dieser Auslegung ist auch im Kontext des § 93 SGB III festzuhalten, weil die Existenzgründung keinen punktuellen Vorgang darstellt(BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 28/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 5 RdNr 19). So können in der Praxis bei einer Existenzgründung zeitliche Lücken entstehen, die der Existenzgründer nicht zu vertreten hat, weil zB eine behördliche Genehmigung nicht schnell zu erlangen ist oder ein angebahnter Vertrag sich zerschlägt und neue Verhandlungen erforderlich werden.

34

Doch der nach der zitierten Entscheidung erforderliche enge zeitliche Zusammenhang zwischen dem Bezug von Alg und der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit liegt hier nicht vor. Ein solcher Zusammenhang ist gegeben, wenn ein Zeitraum von nicht mehr als einem Monat zwischen dem Bezug von Alg einerseits und der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit andererseits liegt (vgl BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 11/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 6 = juris, RdNr 24, dort ging es um die Überbrückung von neun Tagen; BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 28/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 6 RdNr 16 verlangt dagegen, dass die Voraussetzungen "innerhalb eines Monats nach … Erfüllung der Voraussetzungen des Anspruchs auf Alg" vorliegen müssen).

35

Als "Aufnahme" der Tätigkeit als Handelsvertreter ist vorliegend der 15.9.2014 anzusehen. Der Tag des Abschlusses des Handelsvertretervertrags (21.8.2014) ist nicht maßgeblich, weil das Gesetz auf die "Aufnahme" der Tätigkeit abstellt. Damit wird an tatsächliche Umstände, hier die Entfaltung einer selbstständigen Tätigkeit, angeknüpft und nicht an die Begründung vertraglicher Bindungen, die erst viel später in eine Erwerbstätigkeit münden können. Da aber zwischen dem Ende des Anspruchs auf Alg (Ablauf des 6.8.2014) und der Aufnahme der Tätigkeit als Handelsvertreter am 15.9.2014 eine Zeitdauer von mehr als einem Monat liegt, fehlt der "enge zeitliche Zusammenhang" zwischen dem Bezug von Alg und der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit.

36

c) Der hilfsweise gestellte Antrag, die Beklagte zur Neubescheidung des Antrags auf Gründungszuschuss zu verpflichten, hat ebenfalls keinen Erfolg. Da schon die tatbestandlichen Voraussetzungen des Anspruchs auf Gründungszuschuss nach § 93 SGB III nicht erfüllt sind, hat die Beklagte keine (neue) Ermessensentscheidung über die Bewilligung eines Gründungs-zuschusses zu treffen.

37

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 SGG.

(1) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, können zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung einen Gründungszuschuss erhalten.

(2) Ein Gründungszuschuss kann geleistet werden, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer

1.
bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, dessen Dauer bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch mindestens 150 Tage beträgt und nicht allein auf § 147 Absatz 3 beruht,
2.
der Agentur für Arbeit die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachweist und
3.
ihre oder seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit darlegt.
Zum Nachweis der Tragfähigkeit der Existenzgründung ist der Agentur für Arbeit die Stellungnahme einer fachkundigen Stelle vorzulegen; fachkundige Stellen sind insbesondere die Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern, berufsständische Kammern, Fachverbände und Kreditinstitute.

(3) Der Gründungszuschuss wird nicht geleistet, solange Ruhenstatbestände nach den §§ 156 bis 159 vorliegen oder vorgelegen hätten.

(4) Die Förderung ist ausgeschlossen, wenn nach Beendigung einer Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nach diesem Buch noch nicht 24 Monate vergangen sind; von dieser Frist kann wegen besonderer in der Person der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers liegender Gründe abgesehen werden.

(5) Geförderte Personen, die das für die Regelaltersrente im Sinne des Sechsten Buches erforderliche Lebensjahr vollendet haben, können vom Beginn des folgenden Monats an keinen Gründungszuschuss erhalten.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten über einen Anspruch des Klägers auf einen Gründungszuschuss zur Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit ab 12.10.2006.

2

Der 1964 geborene Kläger war seit 1983 als Dachdecker versicherungspflichtig beschäftigt. Nach betriebsbedingter Kündigung seines Arbeitsverhältnisses zum 30.9.2006 meldete er sich am 27.6.2006 bei der Agentur für Arbeit persönlich arbeitsuchend. Dabei teilte er mit, dass er sich mit einem Kollegen schnellstmöglich selbständig machen wolle. Am 28.9.2006 meldete sich der Kläger sodann mit Wirkung für den 1.10.2006 arbeitslos und beantragte für diesen Tag Arbeitslosengeld (Alg) sowie für die Zeit ab 2.10.2006 einen Gründungszuschuss. In der Folgezeit legte der Kläger einen Lebenslauf sowie einen Businessplan nebst Rentabilitätsvorschau vom 2.10.2006, eine positive Stellungnahme seines Steuerberaters zur Tragfähigkeit der Existenzgründung vom 9.10.2006 und eine Gewerbe-Ummeldung zum 12.10.2006 vor. Weil sich der Beginn der selbständigen Tätigkeit nach seinen Angaben auf den 12.10.2006 verschoben hatte, stellte der Kläger am 14.11.2006 einen Kurzantrag auf Weiterzahlung von Alg ab 2.10.2006.

3

Während die Beklagte dem Kläger für den 1.10.2006 Alg bewilligte (Bescheid vom 10.10.2006), lehnte sie die Gewährung von Alg ab 2.10.2006 mangels Verfügbarkeit ab (Bescheid vom 15.11.2006).

4

Den Antrag auf einen Gründungszuschuss lehnte die Beklagte ebenfalls ab, weil der Kläger bis zur Aufnahme der Selbständigkeit keinen Anspruch auf Alg gehabt habe und deshalb die Anspruchsvoraussetzungen nicht gegeben seien. Den Widerspruch, mit dem der Kläger geltend machte, durch Behördengänge habe sich der geplante Beginn der selbständigen Tätigkeit verschoben, wies die Beklagte zurück (Bescheid vom 27.11.2006, Widerspruchsbescheid vom 11.12.2006).

5

Klage und Berufung blieben erfolglos (Urteil des Sozialgerichts vom 28.11.2007; Urteil des Landessozialgerichts vom 28.11.2008).

6

Das LSG hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger habe keinen Anspruch auf einen Gründungszuschuss, weil er nicht bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf das hier als Entgeltersatzleistung allein in Betracht kommende Alg bei Arbeitslosigkeit gehabt habe. Nach § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) in der seit 1.8.2006 geltenden Fassung müsse ein Entgeltersatzanspruch unmittelbar vor der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit bestehen, wofür das sog Stammrecht genüge, während ein konkreter Auszahlungsanspruch nicht erforderlich sei. Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Entgeltersatzanspruch und Existenzgründung - wie nach der früheren Rechtslage - reiche nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut jedoch nicht mehr aus. Da der Kläger nach seinen Angaben die selbständige Tätigkeit erst am 12.10.2006 aufgenommen habe, komme unabhängig von den Gründen der Verzögerung ein Anspruch auf einen Gründungszuschuss nur in Betracht, falls am 11.10.2006 ein Anspruch auf Alg bestanden hätte. Das sei aber nicht der Fall, weil der Kläger ab 2.10.2006 den Vermittlungsbemühungen der Beklagten nicht mehr zur Verfügung gestanden und sich bis zum 11.10.2006 auch nicht erneut persönlich arbeitslos gemeldet habe. Durch den Bescheid vom 15.11.2006 sei der Antrag auf Alg ab 2.10.2006 zudem bestandskräftig abgelehnt worden. An der fehlenden Verfügbarkeit und dem Beginn der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit lasse sich auch durch einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch nichts ändern. Unabhängig davon fehle es schon an einem Beratungsfehler.

7

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Nach Sinn und Zweck des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III reiche ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Bezug einer Entgeltersatzleistung und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit aus. Nur diese Auslegung, der weder der Wortlaut der Vorschrift noch die Gesetzesmotive entgegenstünden, werde dem Ziel der Förderung und der Realität gerecht, weil es sich bei einer Existenzgründung mit den notwendigen Vorbereitungshandlungen um einen komplexen Sachverhalt handele. Einen nahtlosen Übergang von der Arbeitslosigkeit in die Selbständigkeit zu verlangen, entspreche nicht den praktischen Erfordernissen einer Existenzgründung.

8

Der Kläger beantragt,

die Urteile des Landessozialgerichts vom 28.11.2008 und des Sozialgerichts vom 28.11.2007 sowie den Bescheid der Beklagten vom 27.11.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11.12.2006 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ab 12.10.2006 einen Gründungszuschuss zu gewähren.

9

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

10

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Entscheidungsgründe

11

Die zulässige Revision ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz).

12

Ob der Kläger einen Anspruch auf einen Gründungszuschuss hat, lässt sich nach den bisherigen Feststellungen des LSG nicht abschließend beantworten (hierzu unter 2). Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen ist die Versagung eines Gründungszuschusses aber jedenfalls nicht deshalb gerechtfertigt, weil der Kläger für die Zeit vom 2. bis 11.10.2006 keinen Anspruch auf Zahlung von Alg hatte (hierzu unter 1).

13

1. Nach § 57 SGB III in der vom 1.8.2006 bis 31.12.2007 geltenden Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (BGBl I 1706) haben Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung Anspruch auf einen Gründungszuschuss (Abs 1). Der Gründungszuschuss wird geleistet, wenn der Arbeitnehmer ua bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Entgeltersatzleistungen nach diesem Buch hat (Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a) und bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch über einen Anspruch auf Alg von mindestens 90 Tagen verfügt (Abs 2 Satz 1 Nr 2).

14

a) Bestehen muss zunächst ein "Anspruch auf Entgeltersatzleistungen nach diesem Buch“. Zu diesen Leistungen gehört nach § 116 SGB III(in der seit dem 1.4.2006 geltenden Fassung des Gesetzes vom 24.4.2006, BGBl I 926) neben anderen Leistungen (zB Insolvenzgeld) das vom Kläger vor der Existenzgründung bezogene Alg bei Arbeitslosigkeit. Der Begriff "Anspruch" kann bei dieser zuletzt genannten Leistung unterschiedliche Bedeutungen haben und sowohl den Gesamtanspruch aus einer bestimmten Anwartschaft (sog Stammrecht) als auch die daraus resultierenden Einzelansprüche auf Zahlung von Leistungen umfassen (vgl Spellbrink in Eicher/Schlegel, SGB III, § 118 RdNr 23 ff, Stand September 2005).

15

Nach § 118 Abs 1 SGB III(in der seit 1.1.2005 geltenden Fassung des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003, BGBl I 2848) haben Anspruch auf Alg bei Arbeitslosigkeit Arbeitnehmer, die arbeitslos sind, sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet und die Anwartschaftszeit erfüllt haben. Der Anspruch auf Alg bei Arbeitslosigkeit entsteht dem Grunde nach als Stammrecht im Sinne eines zu einem subjektiven Recht des Arbeitslosen verfestigten Besitzstandes regelmäßig mit dem Vorliegen der drei in § 118 Abs 1 SGB III genannten Voraussetzungen(vgl § 40 Sozialgesetzbuch Erstes Buch; Valgolio in Spellbrink/Eicher, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, 2003, § 10 RdNr 1). Der aus dem Stammrecht zu realisierende Einzelanspruch auf Zahlung von Alg ist hingegen durch Leistungsantrag (vgl § 323 Abs 1 SGB III in der seit 1.1.2005 geltenden Fassung des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954) geltend zu machen und davon abhängig, dass für die konkret beanspruchte Zeit die materiellen Voraussetzungen des § 118 Abs 1 SGB III erfüllt sind.

16

Für den Alg-Anspruch als Anspruch auf Entgeltersatzleistung iS des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III ist davon auszugehen, dass mit "Anspruch" nicht lediglich ein nach § 118 Abs 1 SGB III entstandenes und fortbestehendes Stammrecht gemeint ist(so wohl Stark in NK-SGB III, 3. Aufl, § 57 RdNr 36 ff; vgl auch Link in Eicher/Schlegel, SGB III, § 57 RdNr 54, 56, Stand März 2010). Der erkennende Senat hat bereits zum Überbrückungsgeld nach Maßgabe des § 55a Arbeitsförderungsgesetz (AFG) darauf hingewiesen, dass allein das Bestehen des Stammrechts auf Alg zur Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen dieser dem Gründungszuschuss vorausgehenden Förderleistung (hierzu unter b) nicht als ausreichend erachtet werden kann(vgl BSG SozR 3-4100 § 55a Nr 4 S 24). Hieran ist für die neue Leistung des Gründungszuschusses festzuhalten, auch wenn es entgegen der früheren Regelung zum Überbrückungsgeld nicht mehr, auch nicht wahlweise (wie noch in § 57 Abs 2 Nr 1 Buchst a SGB III idF des Gesetzes zur Reform der arbeitsmarktpolitischen Instrumente vom 10.12.2001, BGBl I 3443) auf den Leistungsbezug ankommt (vgl Stark in NK-SGB III, 3. Aufl 2008, § 57 RdNr 36). Abgesehen davon, dass die besondere vierjährige Erlöschensfrist des § 147 Abs 2 SGB III für das Stammrecht auf Alg zu einer unterschiedlichen Behandlung der sonstigen Entgeltersatzleistungsberechtigten beim Zugang zum Gründungszuschuss führen würde, hat diese Leistung den Zweck, den Lebensunterhalt zu sichern und insoweit das infolge der Existenzgründung wegfallende Alg zu kompensieren(vgl BT-Drucks 16/1696 S 30, zu § 57 Abs 1). Ein "Anspruch" auf Alg iS des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III in der hier anzuwendenden Fassung liegt also vor, wenn die materiellen Voraussetzungen eines konkreten Zahlungsanspruchs auf die jeweilige Entgeltersatzleistung gegeben sind (Link in Eicher/Schlegel, SGB III, § 57 RdNr 56, Stand März 2010).

17

Von den materiellen Voraussetzungen ist nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) für das zum 1.10.2006 bewilligte Alg auszugehen. Das ist schon wegen des für beide Beteiligte bindend gewordenen Bewilligungsbescheids vom 10.10.2006 anzunehmen, weil keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Beklagte diese Entscheidung später revidiert hat (vgl BSGE 61, 286 = SozR 4100 § 134 Nr 31). Zweifeln daran, ob die Bewilligung rechtmäßig war oder ob der Kläger am 1.10.2006 das für die Arbeitslosigkeit im Sinne des Leistungsrechts ua erforderliche Merkmal der Verfügbarkeit nicht erfüllte, weil er nach seiner damaligen Planung bereits am folgenden Tag eine selbständige Tätigkeit aufnehmen wollte, muss daher an dieser Stelle nicht nachgegangen werden (vgl BSG aaO).

18

b) Die des Weiteren in § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III normierte Voraussetzung eines Anspruchs auf Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III "bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit“ scheitert entgegen der Annahme der Beklagten nicht daran, dass der Kläger lediglich für den 1.10.2006, nicht aber für die anschließende Zeit vom 2.10. bis 11.10.2006 einen konkreten Zahlungsanspruch auf Alg hatte. Selbst wenn sich die Aufnahme der Tätigkeit (hierzu Urteil des erkennenden Senats vom 5.5.2010 - B 11 AL 28/09 R, zur Veröffentlichung vorgesehen) des Klägers als selbständiger Baudienstleister damit vom 2.10. auf den 12.10.2006 verschoben haben sollte, stand die Existenzgründung in dem erforderlichen zeitlichen Zusammenhang zum Alg-Anspruch. Denn die gesetzliche Regelung verlangt keine Nahtlosigkeit zwischen Existenzgründung und vorausgehendem Alg-Anspruch, sondern lediglich einen engen zeitlichen Zusammenhang. Dies ergibt sich aus Sinn und Zweck unter Berücksichtigung der Rechtsentwicklung der Förderleistung, welche das bis zum 31.7.2006 geregelte Überbrückungsgeld und den zum 1.1.2003 vorübergehend eingeführten Existenzgründungszuschuss (sog Ich-AG, hierzu näher BSGE 101, 224 = SozR 4-4300 § 421l Nr 2) zum 1.8.2006 abgelöst hat.

19

aa) Bis zum 31.7.2006 bestimmte § 57 Abs 2 Nr 1 Buchst a SGB III, dass Überbrückungsgeld geleistet wird, wenn der Arbeitnehmer ua in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit Entgeltersatzleistungen nach diesem Buch bezogen hat oder einen Anspruch darauf hätte. Eine ähnliche Regelung enthielt für den Existenzgründungszuschuss § 421l SGB III, der vom 1.7.2006 an allerdings nur noch auf Altfälle anwendbar war (§ 421l Abs 5 SGB III idF des Fünften Gesetzes zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 22.12.2005, BGBl I 3676). Nach § 421l Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB III wird dieser Zuschuss geleistet, wenn der Existenzgründer ua in einem engen Zusammenhang mit der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III bezogen hat.

20

Der Übergang von der Formulierung "in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Aufnahme" zu der Wendung "bis zur Aufnahme" wird in der Literatur allerdings überwiegend so verstanden, dass die seit 1.8.2006 geltende Rechtslage jede zeitliche Lücke zwischen dem Bestehen eines Anspruchs auf Entgeltersatzleistungen und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit ausschließt (Petzold in Hauck/Noftz, SGB III, Stand Dezember 2009, § 57 RdNr 14; Stratmann in Niesel, SGB III, 4. Aufl, § 57 RdNr 5; Link in Eicher/Schlegel, SGB III, § 57 RdNr 54, Stand März 2010; Winkler in Gagel, SGB III, § 57 RdNr 15, Stand Dezember 2006; wohl ebenfalls für Nahtlosigkeit Götze in GK-SGB III, § 57 RdNr 38, Stand Dezember 2006). Ausgehend von der primär arbeitsmarktpolitischen Zielsetzung der Förderung von Existenzgründungen aus Arbeitslosigkeit (BT-Drucks 16/1696 S 30, zu § 57 Abs 1) gebietet der Wortlaut im historischen Gesamtzusammenhang der Regelung indessen keine Auslegung des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III dahingehend, dass ein Gründungszuschuss nur zu gewähren ist, falls der Existenzgründer bis zum letzten Tag vor der Aufnahme seiner selbständigen Tätigkeit einen Leistungsanspruch auf Zahlung von Alg hatte(vgl Voelzke in Küttner, Personalbuch 2009, Gründungszuschuss <210> RdNr 17).

21

bb) Die vom Gesetzgeber bei der Einführung des Gründungszuschusses gewählte Formulierung ist nicht neu. Denn bis zum 31.12.1997 bestimmte schon § 55a Abs 1 Satz 1 AFG, dass Arbeitslosen bei Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von mindestens 18 Stunden Überbrückungsgeld gewährt werden kann, wenn der Arbeitslose ua "bis zur Aufnahme" dieser Tätigkeit mindestens vier Wochen Alg oder Alhi bezogen hat. Bei der Einführung des SGB III wurde diese Regelung ohne wesentliche Änderung übernommen, denn nach § 57 Abs 2 Nr 1 Buchst a SGB III in der ab 1.1.1998 geltenden Fassung des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes (AFRG) vom 24.3.1997 (BGBl I 544) konnte Überbrückungsgeld geleistet werden, wenn der Arbeitnehmer ua "bis zur Aufnahme" der selbständigen Tätigkeit mindestens vier Wochen Alg, Alhi oder Kurzarbeitergeld in einer betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheit bezogen hat.

22

Nach der Rechtsprechung des Senats zu § 55a AFG(BSG SozR 3-4100 § 55a Nr 2 und 4) war aus der Formulierung "bis zur Aufnahme" entgegen dem Standpunkt der damaligen Bundesanstalt für Arbeit bereits im Geltungsbereich des AFG nicht ohne Ausnahme zu schließen, dass sich der Übergang vom Leistungsbezug zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit nahtlos vollziehen muss. Eine enge wörtliche Auslegung hat der Senat abgelehnt, weil sie unter Umständen Ergebnisse zur Folge gehabt hätte, die nicht dem Gesetzeszweck entsprechen, durch die Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit die Fortdauer von Arbeitslosigkeit zu verhüten und im Interesse der Versichertengemeinschaft künftige Leistungen wegen Arbeitslosigkeit zu vermeiden. Kurzfristige Unterbrechungen des Leistungsbezugs unmittelbar vor der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit wurden daher jedenfalls unter der Voraussetzung als unschädlich angesehen, dass aus dem erhalten gebliebenen Stammrecht in der Zukunft noch weiterhin Leistungsansprüche realisiert werden könnten, falls die Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nicht stattfände (BSG SozR 3-4100 § 55a Nr 2 S 12). Einen noch ausreichenden zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Leistungsbezug und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit hat der Senat bejaht, wenn die Unterbrechung des Leistungsbezugs die Dauer einer Sperrzeit wegen Ablehnung eines Arbeitsangebots nicht überstieg (BSG SozR 3-4100 § 55a Nr 4).

23

Hieran anschließend wurden durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze (2. SGB III-ÄndG) vom 21.7.1999 (BGBl I 1648) in § 57 Abs 2 Nr 1 SGB III mit Wirkung ab 1.8.1999 die Worte "bis zur Aufnahme" durch die Umschreibung "in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Aufnahme" ersetzt, was bis zum 31.7.2006 beibehalten wurde. Der Gesetzgeber des 2. SGB III-ÄndG verstand diese Änderung des Normtextes nicht als Ausdruck einer sachlichen Neuregelung, sondern nur als "Klarstellung", dass (ua) zwischen dem vorherigen Leistungsbezug und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit "ein Übergangszeitraum (etwa ein Monat)" liegen dürfe. Zur Begründung dafür hieß es, eine als absolut verstandene Unmittelbarkeit des Übergangs werde den praktischen Erfordernissen bei der Existenzgründung, die keinen punktuellen Vorgang darstelle, nicht gerecht (BT-Drucks 14/873 S 12; vgl aber weitergehend BT-Drucks 15/1515 S 78 zur Unmittelbarkeit iS eines Zeitraums von nicht mehr als einem Monat etwa bei § 28a SGB III; auch BSG SozR 4-4300 § 26 Nr 4 zu § 26 Abs 1 Nr 2 Buchst b SGB III aF). Eine vergleichbare Regelung wurde deshalb auch in die neuartige Leistung des Existenzgründungszuschusses nach § 421l Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB III übernommen, die durch das Zweite Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2002 (BGBl I 4621) vorübergehend (vgl § 421l Abs 5 SGB III) zum 1.1.2003 eingeführt wurde. Auch dieser Zuschuss wird bereits geleistet, wenn der Existenzgründer ua "in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit der Aufnahme" der selbständigen Tätigkeit Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III bezogen hat. Eines unmittelbar vorausgehenden Bezugs von Entgeltersatzleistungen bedarf es demgegenüber hier ebenfalls nicht, weil ausweislich der Gesetzesbegründung kurze Phasen der Vorbereitung auf die Selbständigkeit, zB eine Teilnahme an Existenzgründerseminaren, für einen erfolgreichen Übergang sinnvoll sein können (BT-Drucks 15/26 S 22 f). Trotz der partiell abweichenden Formulierung gilt dies in gleicher Weise für den Gründungszuschuss. Denn es handelt es sich um eine aus Elementen des Überbrückungsgeldes und des Eingliederungszuschusses zusammengefügte Leistung, welche inhaltlich an § 57 SGB III und § 421l SGB III in der zum Zeitpunkt ihrer Normierung maßgeblichen Fassung anknüpft(vgl auch Roos, NJW 2009, 8, 9). Dementsprechend weisen die Materialien ausdrücklich darauf hin, dass ua mit § 57 Abs 2 Nr 1 SGB III "notwendige und bewährte Voraussetzungen der bisherigen Regelungen übernommen" werden(BT-Drucks 16/1696 S 31, zu § 57 Abs 2).

24

cc) Die zum "engen zeitlichen Zusammenhang" beim Überbrückungsgeld ergangene Entscheidung des 11a. Senats vom 21.3.2007 - B 11a AL 11/06 R (= SozR 4-4300 § 57 Nr 2) ist damit für den Gründungzuschuss insoweit von Bedeutung, als der zeitliche Zusammenhang zwischen der Entgeltersatzleistung und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit weiterhin unverändert zu bestimmen ist. Der 11a. Senat hat in der genannten Entscheidung zwar offen gelassen, ob für den erforderlichen Zusammenhang ein fester zeitlicher Rahmen vorgegeben werden muss, jedoch angenommen, dass die Wendung "in engem zeitlichen Zusammenhang" das Bestehen einer zeitlichen Lücke zwischen Leistungsbezug und Aufnahme der selbständigen Tätigkeit sogar nahe legt und sich an dem in der Gesetzesbegründung zum 2. SGB III-ÄndG angeführten Zeitraum von etwa einem Monat orientiert (BSG SozR 4-4300 § 57 Nr 2 RdNr 11, 15). Dieser Zeitraum ist ausgehend von den für den erkennenden Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit am 12.10.2006 in jedem Fall gewahrt.

25

c) Da dem Kläger für den 1.10.2006 Alg mit einer Anspruchsdauer von 360 Tagen zuerkannt, aber antragsgemäß lediglich für einen Tag Alg ausgezahlt worden ist, bestand zugleich ein "Restanspruch" mit einer Dauer von mindestens 90 Tagen bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit am 12.10.2006 (§ 57 Abs 2 Satz 1 Nr 2 SGB III), welcher sich ggf um die Anzahl von Tagen mit Anspruch auf Gründungszuschuss mindert (vgl § 128 Abs 1 Nr 9 SGB III idF des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende, aaO). Auf die Übergangsvorschrift zu der genannten Voraussetzung eines Restanspruchs von mindestens 90 Tagen (§ 434o SGB III) kommt es nach den Umständen des Falles somit nicht an.

26

2. Unabhängig davon lässt sich aber derzeit noch nicht abschließend beurteilen, ob dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf den Gründungszuschuss zusteht. Denn das LSG hat - von seinem Standpunkt konsequent - noch keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Kläger durch die Aufnahme einer selbständigen und hauptberuflichen Tätigkeit seine Arbeitslosigkeit beendet hat (§ 57 Abs 1 SGB III). Dabei wird - ausgehend vom aufgezeigten Sinn und Zweck des Förderinstruments (hierzu unter 1) - zu beachten sein, dass für das Merkmal der Beendigung von "Arbeitslosigkeit" iS des § 57 Abs 1 SGB III grundsätzlich Beschäftigungslosigkeit beendet worden sein muss(vgl Link in Eicher/Schlegel, SGB III, § 57 RdNr 49, Stand März 2007; weitergehend Voelzke in Küttner, Personalbuch 2009, Gründungszuschuss <210> RdNr 15, und Stratmann in Niesel, SGB III, 4. Aufl, § 57 RdNr 7). Insbesondere fehlt es bislang aber an ausreichenden tatrichterlichen Feststellungen zur Tragfähigkeit (§ 57 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB III) sowie ferner dazu, ob und wann der Kläger seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit dargelegt hat (§ 57 Abs 2 Satz 1 Nr 4 SGB III). Im Gegensatz zur früheren Rechtslage statuiert das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende (aaO) dabei zum einen ein Nachweiserfordernis der objektiven Tragfähigkeit und zum anderen eine Darlegungslast des Existenzgründers hinsichtlich seiner subjektiven Eignung (vgl Link/Kranz, Der Gründungszuschuss für Existenzgründer, 2007, RdNr 106 ff, 111 ff).

27

3. Bei der erneuten Entscheidung wird das LSG auch darüber zu befinden haben, inwieweit außergerichtliche Kosten des Revisionsverfahrens zu erstatten sind.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 29. Juni 2016 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren Kosten nicht zu erstatten.

Tatbestand

1

Der Kläger erstrebt die Bewilligung eines Gründungszuschusses für die Zeit vom 7.8.2014 bis 28.2.2015.

2

Der 1977 geborene Kläger ist gelernter Groß- und Außenhandelskaufmann und ausgebildeter Bühnendarsteller. Bis Dezember 2013 war er als Teamleiter bei einem Autovermieter beschäftigt. Nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses meldete er sich bei der Beklagten arbeitslos und beantragte Arbeitslosengeld (Alg), das die Beklagte ihm ab 8.1.2014 für 360 Tage bewilligte (Bescheid vom 4.3.2014).

3

Am 1.8.2014 verlangte der Kläger die Ausgabe eines Antrags auf Gründungszuschuss. Die Beklagte gab ihm ein Antragsformular "ohne Förderzusage", das er am 23.9.2014 schriftlich und mit Anlagen zurückreichte. Er verwies auf eine nach seinen Angaben am 7.8.2014 aufgenommene selbstständige hauptberufliche Tätigkeit als Handelsvertreter für die Firma V Der Kläger fügte die Stellungnahme der Handelskammer H vom 22.9.2014, die Gewerbeanmeldung vom 11.8.2014, den Handelsvertretervertrag zwischen ihm und der Firma V vom 21.8.2014 mit Beginn der Tätigkeit am 15.9.2014, die Teilnahmebescheinigung an einem Coaching sowie den Businessplan vom 8.9.2014 bei, aus dem hervorging, dass in Vorbereitung auf die Tätigkeit ab 15.9.2014 ein dreimonatiges Fachseminar zu absolvieren sei.

4

Die Beklagte lehnte den Antrag auf Gründungszuschuss ab (Bescheid vom 19.1.2015). Es fehle am Nachweis der Aufnahme der Tätigkeit zum 7.8.2014, da diese nach dem Handelsvertretervertrag erst zum 15.9.2014 aufgenommen worden sei. Zu diesem Zeitpunkt habe aber kein Restanspruch auf Alg von mindestens 150 Tagen bestanden. Der hiergegen eingelegte Widerspruch des Klägers blieb ohne Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 28.1.2015).

5

Auf Veranlassung des Klägers hob die Beklagte die Bewilligung von Alg mit Wirkung zum 7.8.2014 auf (Bescheid vom 23.9.2014); die gewährten Leistungen und hierauf entrichtete Beiträge forderte sie (später) von ihm zurück (Bescheide vom 13.1.2015).

6

Das SG hat die auf Bewilligung eines Gründungszuschusses gerichtete Klage abgewiesen (Gerichtsbescheid vom 17.2.2016). Entscheidend sei, dass die selbstständige Tätigkeit erst mit Beginn des Handelsvertretervertrags am 15.9.2014 aufgenommen worden sei und zu diesem Zeitpunkt kein Restanspruch auf Alg für 150 Tage mehr bestanden habe.

7

Das LSG hat die hiergegen eingelegte Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 29.6.2016). Da ein Anspruch auf Alg von mindestens 150 Tagen zuletzt am 7.8.2014 bestanden habe, hätte die Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit spätestens an diesem Tag erfolgen müssen. Dies sei aber nicht der Fall gewesen. Zwar könnten auch Vorbereitungshandlungen als Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit anzusehen sein, wenn sie im Geschäftsverkehr Außenwirkung entfalteten. Als maßgebliche Vorbereitungshandlungen käme nur die Anmeldung des Gewerbes in Betracht, die aber nicht die erforderliche Außenwirkung entfalte. Der Kläger habe frühestens mit Vertragsschluss mit der Firma V am 21.8.2014 die selbstständige Tätigkeit aufgenommen, nach deren Beginn er erst noch einen Lehrgang habe absolvieren müssen. Unterstellt die auf den 7.8.2014 zurückwirkende Aufhebung der Bewilligung von Alg könne dergestalt Berücksichtigung finden, dass ein Restanspruch auf Alg für 150 Tage ab 7.8.2014 vorgelegen habe, seien die Anspruchsvoraussetzungen dennoch nicht erfüllt.

8

Der Kläger hat die vom LSG zugelassene Revision eingelegt. Er rügt, die Entscheidung des LSG verletze § 93 Abs 2 Nr 1 SGB III, denn die dort vorausgesetzte Mindestanspruchsdauer erfordere nicht einen noch laufenden Leistungsanspruch für eine Dauer von 150 Tagen, vielmehr genüge ein nicht ausgeschöpfter Restanspruch auf Alg von 150 Tagen. Insofern habe das BSG bereits entschieden, dass eine Nahtlosigkeit zwischen dem Bezug von Alg und dem Beginn der selbstständigen Tätigkeit nicht zu fordern sei, sondern es genüge ein enger zeitlicher Zusammenhang.

9

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 29. Juni 2016, den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hamburg vom 17. Februar 2016 sowie den Bescheid der Beklagten vom 19. Januar 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28. Januar 2015 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm für die Zeit vom 7. August 2014 bis 28. Februar 2015 Gründungszuschuss zu zahlen,
hilfsweise,
seinen Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

10

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

11

Ein Gründungszuschuss sei an den Kläger nicht zu leisten, weil er zuletzt am 7.8.2014 einen Leistungsanspruch auf Alg von 150 Tagen gehabt habe, er die selbstständige Tätigkeit aber frühestens am 15.9.2014 aufgenommen habe; möglicherweise sei sie sogar erst im Dezember 2014 aufgenommen worden. Die rückwirkend erfolgte Aufhebung der Bewilligung von Alg zum 7.8.2014 ändere hieran nichts.

Entscheidungsgründe

12

Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 170 Abs 1 Satz 1 SGG).

13

1. Gegenstand der Revision ist das Urteil des LSG vom 29.6.2016. Das LSG hat zu Recht die Berufung des Klägers gegen den klageabweisenden Gerichtsbescheid des SG zurückgewiesen. Die Revision des Klägers ist unbegründet, weil die von ihm als Hauptantrag verfolgte Anfechtungs- und Leistungsklage, die auf die Zahlung eines Gründungszuschusses vom 7.8.2014 bis 28.2.2015 zielt, keinen Erfolg hat.

14

2. Der Kläger hat im Zusammenhang mit der Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit als Handelsvertreter für eine Elektrofirma keinen Anspruch auf Gewährung eines Gründungszuschusses, denn die tatbestandlichen Voraussetzungen eines solchen Anspruchs sind nicht erfüllt.

15

Nach § 93 Abs 1 SGB III in der ab 1.4.2012 geltenden Fassung des Gesetzes vom 20.12.2011 (BGBl I 2854) können Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbstständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung einen Gründungszuschuss erhalten. Nach § 93 Abs 2 Satz 1 SGB III "kann" ein Gründungszuschuss geleistet werden, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer

        

1.    

bis zur Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Alg hat, dessen Dauer bei Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit noch mindestens 150 Tage beträgt und nicht allein auf § 147 Abs 3 SGB III beruht,

        

2.    

der Agentur für Arbeit die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachweist und

        

3.    

ihre oder seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbstständigen Tätigkeit darlegt.

16

Der Kläger hat weder zum 7.8.2014 iS des § 93 Abs 2 Satz 1 SGB III die Arbeitslosigkeit durch Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit oder entsprechende Vorbereitungshandlungen beendet(a) noch hat er am 21.8.2014 oder am 15.9.2014 einen Anspruch auf Gründungszuschuss (b); schließlich besteht auch kein Anspruch auf Neubescheidung (c).

17

a) Im laufenden Leistungsbezug von Alg hatte der Kläger zuletzt am 7.8.2014 einen Anspruch auf Alg mit einer Dauer von 150 Tagen. Zur Wahrung der Voraussetzungen des § 93 Abs 1, Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III hätte er die selbstständige Tätigkeit als Handelsvertreter(§ 84 HGB)zwingend an jenem Tag aufnehmen und dadurch die Arbeitslosigkeit beenden müssen. Dies war aber nicht der Fall.

18

Unterstellt der Kläger hätte die Gewerbeanmeldung am 7.8.2014 vorgenommen, hat er damit seine Arbeitslosigkeit nicht iS des § 93 Abs 1 SGB III beendet. Diese Vorschrift verweist mit der Tatbestandsvoraussetzung "Beendigung der Arbeitslosigkeit" auf die Regelung des § 138 Abs 3 SGB III(so wohl auch BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 11/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 6 RdNr 26-27, wonach "Beschäftigungslosigkeit beendet worden sein muss"; so ausdrücklich Sächsisches LSG vom 20.11.2008 - L 3 AL 108/06; LSG Baden-Württemberg vom 24.5.2007 - L 7 AL 4485/05; LSG Berlin-Brandenburg vom 10.5.2016 - L 14 AL 243/12; zum Beitragsrecht BSG vom 3.6.2009 - B 12 AL 1/08 R - juris, RdNr 15; siehe auch Ross in LPK-SGB III, 2. Aufl 2015, § 93 RdNr 14; Winkler in Gagel, SGB II/SGB III, § 93 SGB III RdNr 41; Kuhnke in jurisPK-SGB III, 1. Aufl 2014, § 93 RdNr 15; Jüttner in NK-SGB III, 6. Aufl 2017, § 93 RdNr 38; Hassel in Brand, SGB III, 7. Aufl 2015, § 93 RdNr 8). Nach § 138 Abs 3 SGB III wird die Beschäftigungslosigkeit und damit die Arbeitslosigkeit durch Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit beendet, wenn diese Tätigkeit 15 Stunden und mehr wöchentlich ausgeübt wird.

19

Der Kläger hat am 7.8.2014 durch eine Gewerbeanmeldung weder die angestrebte selbstständige Tätigkeit selbst in dem erforderlichen zeitlichen Umfang aufgenommen (aa) noch hat er nach außen wirkende Vorbereitungshandlungen vorgenommen, die bereits der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit gleichzusetzen wäre (bb).

20

aa) Eine selbstständige Tätigkeit als Handelsvertreter wird in dem Zeitpunkt aufgenommen, in dem der Existenzgründer unmittelbar auf berufsmäßigen Erwerb gerichtete und der Gewinnerzielung dienende Handlungen mit Außenwirkung vornimmt (BSG vom 1.6.2006 - B 7a AL 34/05 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 1 RdNr 11).

21

Bei der vom Kläger konkret angestrebten oder aufgenommenen Tätigkeit als selbstständiger Handelsvertreter (§ 84 Abs 1 HGB) handelt es sich um eine Tätigkeit iS des § 93 Abs 1 SGB III. Zwar gelten Handelsvertreter ausnahmsweise als Arbeitnehmer, wenn sie zu dem Personenkreis nach § 92a HGB gehören(§ 5 Abs 3 Satz 1 ArbGG). Dazu zählen solche Handelsvertreter, die vertraglich nicht für weitere Unternehmer tätig werden dürfen (§ 92a Abs 1 Satz 1 Alt 1 HGB; sog Einfirmenvertreter kraft Vertrags; vgl BT-Drucks 1/3856 S 40), und Handelsvertreter, denen dies nach Art und Umfang der verlangten Tätigkeit nicht möglich ist (§ 92a Abs 1 Satz 1 Alt 2 HGB; sog Einfirmenvertreter kraft Weisung; vgl BT-Drucks 1/3856 S 40; vgl auch BGH vom 18.7.2013 - VII ZB 27/12 - juris). Den Feststellungen des LSG ist aber noch hinreichend deutlich zu entnehmen, dass der Kläger eine Tätigkeit als selbstständiger Handelsvertreter iS des § 84 Abs 1 HGB aufgenommen hat.

22

Bei der Beurteilung, unter welchen Voraussetzungen eine bestimmte Erwerbstätigkeit "ausgeübt" wird, können die in der Rechtsprechung des BSG entwickelten Maßstäbe zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine erwerbstätige Person ihre Beschäftigung "ausübt", herangezogen und bezogen auf die Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit weiter entwickelt werden. Eine Beschäftigung übt danach aus, wer mit seiner Tätigkeit zumindest dazu ansetzt und dessen Tätigkeit darauf gerichtet ist, entweder eine objektiv bestehende Haupt- oder eine Nebenpflicht aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis zu erfüllen. Als Beschäftigter handelt auch eine Person, die objektiv nicht geschuldete Handlungen vornimmt, um einer vermeintlichen Pflicht aus dem Rechtsverhältnis nachzugehen, sofern sie nach den besonderen Umständen der Beschäftigung zur Zeit der Verrichtung annehmen darf, sie treffe eine solche Pflicht (so zu § 2 Abs 1 Nr 1 SGB VII: BSG vom 15.5.2012 - B 2 U 8/11 R - BSGE 111, 37 = SozR 4-2700 § 2 Nr 20, RdNr 27 f; BSG vom 23.4.2015 - B 2 U 5/14 R - SozR 4-2700 § 2 Nr 33 RdNr 12).

23

Dementsprechend übt eine selbstständige Tätigkeit als Handelsvertreter aus, wer eine Tätigkeit entfaltet, die dazu ansetzt, Haupt- oder Nebenpflichten einer solchen Tätigkeit - hier derjenigen als Handelsvertreter - zu erfüllen, oder wer eine objektiv nicht geschuldete Handlung vornimmt, um einer vermeintlichen Pflicht aus dem Handelsvertreterverhältnis nachzukommen, sofern er annehmen darf, ihn treffe eine solche Pflicht. Der Erfüllung der Hauptpflicht aus dem Handelsvertretervertrag iS des § 84 Abs 1 HGB dient insbesondere die Vermittlungs- oder Abschlusstätigkeit, wie zB die Anpreisung von Waren beim Kunden, wenn sie sich im Rahmen des Gegenstands des Handelsvertretervertrags hält(vgl BGH vom 4.5.2011 - VIII ZR 11/10 - NJW 2011, 2423 = juris, RdNr 24; BGH vom 17.11.2016 - VII ZR 6/16 - BB 2017, 144). Für die Anpreisung von Waren zum Zwecke des Vertriebs muss der Handelsvertreter ua berechtigt sein, schuldrechtliche Verträge über die Produkte der vertretenen Firma abschließen zu können. Daran fehlte es beim Kläger am 7.8.2014, da noch kein Handelsvertretervertrag mit der zu vertretenden Firma abgeschlossen worden war.

24

Die Gewerbeanmeldung beinhaltet für sich betrachtet (noch) nicht die Ausübung der selbstständigen Tätigkeit als Handelsvertreter. Vielmehr handelt es sich - je nach Art des ausgeübten Gewerbes - um die Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen Anzeige- oder Genehmigungspflicht (§§ 14, 29 f GewO; vorliegend hat der Kläger seine Gewerbeausübung gemäß § 14 GewO angezeigt). Die Gewerbeanmeldung ist lediglich einer von mehreren vorbereitenden Schritten, die je nach Art der Existenzgründung erfüllt sein müssen, um eine selbstständige Tätigkeit aufnehmen zu können.

25

bb) Der Kläger hat am 7.8.2014 auch keine Vorbereitungshandlungen verrichtet, die bereits als Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit anzusehen wären.

26

Vorbereitungshandlungen sind als Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit anzusehen, wenn sie im Geschäftsverkehr Außenwirkung entfalten und nach dem zugrunde liegenden Gesamtkonzept ernsthaft und unmittelbar auf die spätere Geschäftstätigkeit ausgerichtet sind (BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 28/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 5). Allerdings ist auch insoweit zu beachten, dass § 93 Abs 1 SGB III voraussetzt, dass "durch die Aufnahme" der Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beendet sein muss. Das bedeutet, dass die Vornahme von Vorbereitungshandlungen nur dann als "Aufnahme" der selbstständigen Tätigkeit anzusehen ist, wenn sie den nach § 138 Abs 3 SGB III zu fordernden zeitlichen Umfang erreicht. Daran fehlt es hier.

27

Zu den Vorbereitungshandlungen, die sich bereits als Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit darstellen können, kann zwar die Anmeldung des Gewerbes gehören, wenn sie entweder erhebliche Zeit in Anspruch nimmt (gewerberechtliche Konzession, Zulassung zu einem freien Beruf), oder wenn diese Tätigkeit mit weiteren Vorbereitungstätigkeiten zeitlich eng verknüpft ist oder mit diesen einhergeht. Der Senat hat insoweit auch schon entschieden, dass andere vorbereitende Handlungen, wie zB das Anmieten oder Einrichten von Geschäftsräumen, die Bestellung oder Entgegennahme von Waren oder die Einrichtung und Aufnahme der Produktionsmittel als Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit anzusehen sein können (BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 28/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 5).

28

Die Beendigung der Arbeitslosigkeit tritt durch vorbereitende Handlungen der Existenzgründung jedoch nur ein, wenn der Gründer für die angestrebte selbstständige Tätigkeit bereits in einem zeitlichen Umfang tätig ist, die ihn 15 Stunden oder mehr pro Woche in Anspruch nimmt (so auch LSG Berlin-Brandenburg vom 10.5.2016 - L 14 AL 243/12). Eine Vorbereitungshandlung in diesem Umfang wird allerdings nicht verrichtet, wenn ein Gründer mit zeitlichem Abstand nach und nach die Voraussetzungen dafür schafft, zu einem späteren Zeitpunkt eine selbstständige Tätigkeit aufnehmen zu können. Vorliegend kann unterstellt werden, der Kläger habe am 7.8.2014 der zuständigen Behörde nur die Aufnahme des Gewerbes als Handelsvertreter auf einem Formular von einer Seite angezeigt. Die schlichte Anzeige der Gewerbeaufnahme mehrere Wochen vor dem Beginn der eigentlichen Tätigkeit genügt aber nicht, um annehmen zu können, die Arbeitslosigkeit des Klägers sei dadurch beendet worden. Der Kläger ist nicht in einem Zeitumfang von 15 Stunden oder mehr pro Woche mit Vorbereitungshandlungen befasst gewesen.

29

Am 7.8.2014 fehlte es im Übrigen auch an weiteren Voraussetzungen für die Bewilligung eines Gründungszuschusses. So lagen an diesem Tag weder die Stellungnahme einer fachkundigen Stelle (Stellungnahme der Handelskammer H vom 22.9.2014) noch der Businessplan (8.9.2014) vor, auch ist der für die Aufnahme der konkret angestrebten Tätigkeit erforderliche Handelsvertretervertrag erst am 21.8.2014 zum 15.9.2014 geschlossen worden.

30

b) Der Kläger hat auch für Zeiten ab 21.8.2014 oder 15.9.2014 keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung eines Gründungszuschusses.

31

Zwar hat Kläger - ausgehend von den im Rahmen des § 93 SGB III maßgeblichen tatsächlichen Gegebenheiten - zu beiden Zeitpunkten im laufenden Bezug von Alg gestanden. Die Voraussetzungen des § 93 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III sind aber nicht erfüllt gewesen, denn zu beiden Zeitpunkten fehlt es daran, dass er einen Restanspruch auf Alg für die Dauer von 150 Tagen hatte, weil die verbliebene Dauer des Anspruchs auf Alg kürzer war.

32

Auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Beklagte die Bewilligung von Alg aufgrund der Angaben des Klägers rückwirkend mit Ablauf des 6.8.2014 aufgehoben (Bescheid vom 23.9.2014) und später die Erstattung des gezahlten Alg sowie der hierauf entrichteten Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung gefordert hat (Bescheide vom 13.1.2015), ergibt sich kein anderes Ergebnis. Der Kläger erfüllt zwar - unter Berücksichtigung der erst später eingetretenen rechtlichen Entwicklung, nämlich der Aufhebung der Bewilligung von Alg mit Ablauf des 6.8.2014 - die Voraussetzung, dass er bei Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit zu beiden Zeitpunkten einen (Rest-)Anspruch auf Alg von noch 150 Tagen hatte (§ 93 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III). Aber er erfüllt - auch nach Maßgabe der von ihm angesprochenen Entscheidung des BSG vom 5.5.2010 (B 11 AL 11/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 6 RdNr 26-27; ergangen zu § 57 SGB III in der vom 1.8.2006 bis 31.12.2007 geltenden Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006, BGBl I 1706) - nicht die Voraussetzungen des Anspruchs auf Gründungszuschuss.

33

Der Senat hatte in dem genannten Urteil zu der insoweit gleichlautenden Vorgängerregelung entschieden, diese sei so zu verstehen, dass der Anspruch auf Gründungszuschuss keine Nahtlosigkeit zwischen Arbeitslosigkeit und selbstständiger Tätigkeit, sondern lediglich einen engen zeitlichen Zusammenhang zwischen der Existenzgründung und dem vorausgehenden Anspruch auf Alg verlangt. An dieser Auslegung ist auch im Kontext des § 93 SGB III festzuhalten, weil die Existenzgründung keinen punktuellen Vorgang darstellt(BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 28/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 5 RdNr 19). So können in der Praxis bei einer Existenzgründung zeitliche Lücken entstehen, die der Existenzgründer nicht zu vertreten hat, weil zB eine behördliche Genehmigung nicht schnell zu erlangen ist oder ein angebahnter Vertrag sich zerschlägt und neue Verhandlungen erforderlich werden.

34

Doch der nach der zitierten Entscheidung erforderliche enge zeitliche Zusammenhang zwischen dem Bezug von Alg und der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit liegt hier nicht vor. Ein solcher Zusammenhang ist gegeben, wenn ein Zeitraum von nicht mehr als einem Monat zwischen dem Bezug von Alg einerseits und der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit andererseits liegt (vgl BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 11/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 6 = juris, RdNr 24, dort ging es um die Überbrückung von neun Tagen; BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 28/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 6 RdNr 16 verlangt dagegen, dass die Voraussetzungen "innerhalb eines Monats nach … Erfüllung der Voraussetzungen des Anspruchs auf Alg" vorliegen müssen).

35

Als "Aufnahme" der Tätigkeit als Handelsvertreter ist vorliegend der 15.9.2014 anzusehen. Der Tag des Abschlusses des Handelsvertretervertrags (21.8.2014) ist nicht maßgeblich, weil das Gesetz auf die "Aufnahme" der Tätigkeit abstellt. Damit wird an tatsächliche Umstände, hier die Entfaltung einer selbstständigen Tätigkeit, angeknüpft und nicht an die Begründung vertraglicher Bindungen, die erst viel später in eine Erwerbstätigkeit münden können. Da aber zwischen dem Ende des Anspruchs auf Alg (Ablauf des 6.8.2014) und der Aufnahme der Tätigkeit als Handelsvertreter am 15.9.2014 eine Zeitdauer von mehr als einem Monat liegt, fehlt der "enge zeitliche Zusammenhang" zwischen dem Bezug von Alg und der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit.

36

c) Der hilfsweise gestellte Antrag, die Beklagte zur Neubescheidung des Antrags auf Gründungszuschuss zu verpflichten, hat ebenfalls keinen Erfolg. Da schon die tatbestandlichen Voraussetzungen des Anspruchs auf Gründungszuschuss nach § 93 SGB III nicht erfüllt sind, hat die Beklagte keine (neue) Ermessensentscheidung über die Bewilligung eines Gründungs-zuschusses zu treffen.

37

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 SGG.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten über einen Anspruch auf einen Gründungszuschuss.

2

Der Kläger, dem für die Zeit ab 1.2.2007 Arbeitslosengeld (Alg) mit einer Anspruchsdauer von 240 Tagen bewilligt worden war, teilte der Beklagten im Juni 2007 im Rahmen einer Beratung über die Förderung durch Gründungszuschuss mit, er wolle ein Dönerrestaurant eröffnen und werde deshalb zum 2.7.2007 ein Gewerbe anmelden. Die Beklagte hob daraufhin die Alg-Bewilligung mit Wirkung ab 2.7.2007 auf (Restanspruch 91 Tage). Den am 18.7.2007 in schriftlicher Form eingereichten Antrag des Klägers auf Bewilligung eines Gründungszuschusses, dem ua eine fachkundige Stellungnahme und ein Mietvertrag sowie eine vorläufige Gaststättenerlaubnis beigefügt waren, lehnte die Beklagte mit der Begründung ab, der Kläger habe keine Gewerbeanmeldung vorgelegt (Bescheid vom 25.7.2007). Den Widerspruch des Klägers, dem dieser eine Gewerbeanmeldung zum 23.7.2007 beifügte, wies die Beklagte mit der Begründung zurück, der Kläger habe eine selbständige hauptberufliche Tätigkeit nicht am 2.7.2007 aufgenommen (Widerspruchsbescheid vom 30.8.2007).

3

Das Sozialgericht (SG) hat die auf Gewährung eines Gründungszuschusses ab 2.7.2007 gerichtete Klage abgewiesen (Urteil vom 12.6.2008). Im Berufungsverfahren hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Landessozialgericht (LSG) erklärt, er habe sein Geschäft erst am 12.10.2007 eröffnet und beantrage den Gründungszuschuss erst ab diesem Zeitpunkt.

4

Das LSG hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen (Urteil vom 24.8.2009). In den Entscheidungsgründen hat das LSG ua ausgeführt: Streitbefangen sei nur noch die Zeit ab 12.10.2007. Es handele sich insoweit nicht um eine Klageänderung, sondern um eine Beschränkung des Klageantrags. Ein Anspruch auf Gründungszuschuss ab 12.10.2007 bestehe nicht, weil der Kläger bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit keinen Anspruch auf Entgeltersatzleistungen nach dem Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) gehabt habe und somit die Voraussetzung des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III nicht erfülle. Beim Alg genüge nicht das Stammrecht, erforderlich sei vielmehr das Vorliegen aller Anspruchsvoraussetzungen. In der Literatur werde überwiegend Nahtlosigkeit zwischen Entgeltersatzleistungsanspruch und Existenzgründung gefordert. Jedenfalls dann, wenn der sich selbständig machende Arbeitslose noch einen Alg-Restanspruch von 91 Tagen habe, eine Unterbrechung des Leistungsbezugs von wenigen Wochen in Kauf nehme, die Selbständigkeit in dieser Zeit intensiv vorbereite und sich theoretisch am Tag vor der Geschäftseröffnung erneut arbeitslos melden könne, um für einen Tag Alg zu beziehen, sei der Tatbestand des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III erfüllt. Der Kläger habe jedoch nicht schlüssig dargelegt, dass er die Zeit zwischen dem Ende des Alg-Bezugs und dem Beginn der Selbständigkeit (2.7.2007 bis 11.10.2007) intensiv mit Vorbereitungshandlungen genutzt habe. Jedenfalls führe eine Gesamtdauer von über zwölf Wochen zur Verneinung der Voraussetzung des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III.

5

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt der Kläger eine Verletzung des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III. Zu entscheiden sei, inwieweit ein zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Bezug der Entgeltersatzleistung und der Existenzgründung bestehen müsse. Ein solcher zeitlicher Zusammenhang sei entgegen den Ausführungen des LSG sehr wohl gegeben. Er habe zwar erst am 12.10.2007 mit dem Verkauf von Speisen und Getränken begonnen, sei jedoch schon vorher mit Vorbereitungshandlungen beschäftigt gewesen.

6

Der Kläger beantragt,

die Urteile des LSG vom 24.8.2009 und des SG vom 12.6.2008 sowie den Bescheid der Beklagten vom 25.7.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 30.8.2007 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm ab 12.10.2007 einen Gründungszuschuss zu gewähren.

7

Die Beklagte beantragt,

die Revision des Klägers zurückzuweisen.

8

Sie hält das Urteil des LSG für zutreffend.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision des Klägers ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz).

10

1. Von Amts wegen zu beachtende Verfahrensmängel liegen nicht vor. Insbesondere fehlt es nicht deshalb, weil die Beklagte mit dem angefochtenen Bescheid vom 25.7.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 30.8.2007 über einen Antrag auf Bewilligung eines Gründungszuschusses ab 2.7.2007 entschieden hat und der Kläger im gerichtlichen Verfahren die Gewährung der Leistung nur noch für die Zeit ab 12.10.2007 verlangt, an der Sachurteilsvoraussetzung des Vorverfahrens (§ 78 SGG). Den Feststellungen des LSG ist zu entnehmen, dass sich das Klagebegehren weiterhin auf die Existenzgründung bezieht, die Gegenstand des bei der Beklagten gestellten Antrags war. Das LSG hat demgemäß in der vorgenommenen Umstellung des Klageantrags keine Klageänderung iS des § 99 Abs 1 SGG gesehen, sondern eine Beschränkung iS des § 99 Abs 3 Nr 2 SGG. Auszugehen ist somit davon, dass der den angefochtenen Bescheiden zugrunde liegende Lebenssachverhalt derselbe ist, aus dem der Kläger nun im gerichtlichen Verfahren seinen Anspruch ableitet (vgl Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl, § 99 RdNr 3; Breitkreuz/Fichte, SGG, 2009, § 99 RdNr 8).

11

2. Der geltend gemachte Anspruch scheitert nicht an fehlender oder verspäteter Antragstellung (§§ 323 Abs 1, 324 Abs 1 SGB III). Ein wirksamer Antrag, der nach § 324 Abs 1 Satz 1 SGB III vor Eintritt des leistungsbegründenden Ereignisses zu stellen ist, liegt selbst dann vor, wenn dieses Ereignis nicht erst - wie vom LSG angenommen - am 12.10.2007, sondern schon am 2.7.2007, also vor dem 18.7.2007, dem Tag des Eingangs des schriftlichen Antrags, eingetreten sein sollte (zur Frage des Zeitpunkts der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit siehe nachfolgend unter 3.d). Denn nach den getroffenen Feststellungen ist davon auszugehen, dass der Kläger bereits anlässlich seiner Vorsprache bei der Beklagten im Juni 2007 sinngemäß die Bewilligung eines Gründungszuschusses mündlich beantragt hat, was ausreichend ist. Denn die §§ 323, 324 SGB III verlangen nicht die Einhaltung einer besonderen Form(vgl BSG SozR 4-4300 § 217 Nr 2 RdNr 12).

12

3. Ob dem Kläger ein Anspruch auf Leistung eines Gründungszuschusses ab 12.10.2007 zusteht, lässt sich nach den bisherigen Feststellungen des LSG nicht abschließend beantworten.

13

a) Die einschlägige Rechtsgrundlage ist § 57 SGB III in der vom 1.8.2006 bis 31.12.2007 geltenden Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (BGBl I 1706). Danach haben Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung Anspruch auf einen Gründungszuschuss (Abs 1). Der Gründungszuschuss wird geleistet, wenn der Arbeitnehmer bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit (Abs 2 Satz 1 Nr 1) ua einen Anspruch auf Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III hat (Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a), bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch über einen Anspruch auf Alg von mindestens 90 Tagen verfügt (Abs 2 Satz 1 Nr 2), der Agentur für Arbeit die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachweist (Abs 2 Satz 1 Nr 3) und seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit darlegt (Abs 2 Satz 1 Nr 4).

14

b) Soweit der Gründungszuschuss nach § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III das vorherige Bestehen eines Anspruchs auf eine Entgeltersatzleistung nach dem SGB III erfordert, kommt nach den getroffenen Feststellungen nur ein Anspruch des Klägers auf Alg in Betracht. Insoweit hat der Senat bereits entschieden, dass mit dem "Anspruch" auf Alg als Entgeltersatzleistung iS des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III nicht lediglich ein einmal entstandenes und fortbestehendes Stammrecht gemeint ist, sondern dass die materiellen Voraussetzungen eines konkreten Zahlungsanspruchs gegeben sein müssen (Urteil vom 5.5.2010, B 11 AL 11/09 R, zur Veröffentlichung vorgesehen). Vom Bestehen eines solchen Zahlungsanspruchs ist für die Zeit bis einschließlich 1.7.2007 auszugehen, da dem Kläger bis zu diesem Zeitpunkt Alg bewilligt worden ist. Für die Zeit nach dem 1.7.2007 ist jedoch den Feststellungen des LSG zu entnehmen, dass der Kläger jedenfalls mangels Verfügbarkeit (vgl § 119 Abs 1 Nr 3 SGB III in der 2007 geltenden Fassung) keinen Anspruch auf Alg mehr hatte.

15

c) Die sich aus § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III weiter ergebende Voraussetzung des Bestehens eines Anspruchs auf eine Entgeltersatzleistung "bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit" erfordert nach der erwähnten Rechtsprechung des Senats entgegen einer im Schrifttum und in der Rechtsprechung der Tatsacheninstanzen vertretenen Auffassung nicht etwa Nahtlosigkeit zwischen Existenzgründung und vorausgehendem Alg-Anspruch. Ausreichend, aber auch erforderlich ist vielmehr ein enger zeitlicher Zusammenhang, der gewahrt ist, wenn zwischen dem Bestehen des Anspruchs auf die Entgeltersatzleistung und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit ein Zeitraum von nicht mehr als etwa einem Monat liegt (Urteil vom 5.5.2010, B 11 AL 11/09 R, zur Veröffentlichung vorgesehen).

16

d) Entscheidungserheblich ist somit, ob der Kläger innerhalb eines Monats nach der letztmaligen Erfüllung der Voraussetzungen des Anspruchs auf Alg am 1.7.2007 die selbständige Tätigkeit, für die er den Gründungszuschuss begehrt, aufgenommen hat. Ob dies der Fall ist, kann anhand der bislang getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden.

17

Zwar hat das LSG entsprechend der vom Kläger im Berufungsverfahren abgegebenen Erklärung entscheidend auf den Zeitpunkt der "Geschäftseröffnung" am 12.10.2007 abgestellt und angenommen, dieser Tag sei der "Beginn der Selbständigkeit" und folglich auch die "Aufnahme" iS der einschlägigen Vorschrift. Aus diesen wie auch aus den sonstigen Ausführungen des LSG zum tatsächlichen Verhalten des Klägers in der Zeit ab Antragstellung ergibt sich jedoch keine das Bundessozialgericht (BSG) gemäß § 163 SGG bindende Feststellung, wonach davon auszugehen wäre, der Kläger habe erst am 12.10.2007 die selbständige Tätigkeit iS des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III aufgenommen. Den tatsächlichen Feststellungen des LSG ist vielmehr nur zu entnehmen, dass der Kläger in der Zeit ab Juli 2007 verschiedene Vorbereitungshandlungen wie Abschluss eines Mietvertrages oder Anmeldung eines Gewerbes vorgenommen hat und dass er dann am 12.10.2007 mit dem eigentlichen Geschäftsbetrieb, nämlich dem Verkauf von Speisen und Getränken, begonnen hat. Diese Feststellungen lassen den genauen Zeitpunkt der "Aufnahme" iS des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III offen.

18

Das Gesetz umschreibt nicht näher, was unter der "Aufnahme der selbständigen Tätigkeit" zu verstehen ist. Eine ausdrückliche Regelung, aus der zu schließen wäre, dass die Tätigkeit erst dann aufgenommen ist, wenn mit der eigentlichen Geschäftstätigkeit begonnen wird, also Waren produziert oder Dienstleistungen erbracht werden, existiert nicht. Soweit das BSG zu einer früheren Fassung des § 57 SGB III, die ebenfalls die Tatbestandsvoraussetzung der "Aufnahme der selbständigen Tätigkeit" enthielt, ausgeführt hat, eine solche Tätigkeit werde mit der erstmaligen Vornahme einer unmittelbar auf berufsmäßigen Erwerb gerichteten und der Gewinnerzielung dienenden Handlung mit Außenwirkung aufgenommen(BSG SozR 4-4300 § 57 Nr 1 RdNr 11 mit Hinweis auf LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 11.3.1997, L 13 Ar 2633/95), bleibt ebenfalls offen, inwieweit Vorbereitungshandlungen mit Außenwirkung einzubeziehen sind. Aus den weiteren Ausführungen des BSG in der vorgenannten Entscheidung wird jedoch deutlich, dass der genaue Zeitpunkt der "Aufnahme" maßgeblich von den Umständen des Einzelfalles abhängt (uU auch von einem formalen Akt der Zulassung, vgl BSG aaO RdNr 11).

19

Eine an den Umständen des Einzelfalles orientierte Betrachtungsweise entspricht auch dem offenen Gesetzeswortlaut und dem Zweck des § 57 SGB III, eine gezielte Förderung zu erreichen und die Nachhaltigkeit von Existenzgründungen aus Arbeitslosigkeit zu stärken(vgl BT-Drucks 16/1696 S 31, zu § 57 Abs 2). Da im Übrigen eine Existenzgründung regelmäßig keinen punktuellen Vorgang darstellt (vgl BT-Drucks 14/873 S 3, zu § 57 SGB III idF des 2. SGB III-Änderungsgesetzes vom 21.7.1999, BGBl I 1648), geht der Senat davon aus, dass eine selbständige Tätigkeit iS des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III schon vor der eigentlichen "Geschäftseröffnung" - also beispielsweise dem Beginn der Warenproduktion, die den Gegenstand des Unternehmens darstellt - aufgenommen worden sein kann. Unter bestimmten Umständen kann eine "Aufnahme" also schon vorliegen, wenn vorbereitende Tätigkeiten durchgeführt werden (so zutreffend Link in Eicher/Schlegel, SGB III, § 57 RdNr 39, Stand März 2010; Link/Kranz, Der Gründungszuschuss für Existenzgründer, 2007, RdNr 63; aA offenbar Stark in NK-SGB III, 3. Aufl, § 57 RdNr 55). Die im Gesetz angelegte Nachhaltigkeit der Förderung macht es jedoch erforderlich, vorbereitende Maßnahmen nur dann als "Aufnahme der selbständigen Tätigkeit" zu werten, wenn diese Maßnahmen Außenwirkung im Geschäftsverkehr entfalten (vgl BSG SozR 4-4300 § 57 Nr 1 RdNr 11; Link in Eicher/Schlegel aaO; Winkler, info also 2006, 195, 196) und sie ferner nach dem zugrunde liegenden Gesamtkonzept ernsthaft und unmittelbar auf die spätere Geschäftstätigkeit ausgerichtet sind (vgl BSG aaO; LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 21.4.2010, L 1 AL 39/09 ZVW).

20

Ausgehend von diesen Maßstäben kann nach dem Stand der bisherigen Feststellungen nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger seine selbständige Tätigkeit durch Vorbereitungshandlungen mit Außenwirkung wie die Anmietung von Geschäftsräumen oder die Gewerbeanmeldung oder die Erwirkung einer Gaststättenerlaubnis bereits im Juli 2007, also in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Erfüllung der Voraussetzungen des Anspruchs auf Alg, aufgenommen hat. Ob die durchgeführten Maßnahmen allerdings ernsthaft und unmittelbar auf die spätere Geschäftseröffnung ausgerichtet gewesen sind, hängt von den näheren Umständen und insbesondere davon ab, wie der Kläger sein Gesamtkonzept umgesetzt hat. Von Bedeutung ist vor allem, in welcher Weise der Kläger nach der Anmietung der Räume und der Anmeldung des Gewerbes im Juli 2007 sein Existenzgründungsvorhaben in der verbleibenden Zeit bis Oktober 2007 im Einzelnen betrieben hat. Die nötige Ausrichtung auf die spätere Geschäftstätigkeit könnte etwa fehlen, wenn der Kläger im Anschluss an die im Juli vorgenommenen Vorbereitungshandlungen über mehrere Wochen hinweg untätig geblieben sein sollte. Das LSG wird hierzu die notwendigen Feststellungen zu treffen haben.

21

e) Sollten die weiteren Feststellungen ergeben, dass der Kläger die selbständige Tätigkeit bereits im Juli 2007 aufgenommen hat, wird das LSG Gelegenheit haben, näher auszuführen, inwieweit die weiteren Voraussetzungen des § 57 SGB III (s oben unter a) erfüllt sind.

22

4. Das LSG wird auch über die Kosten einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.

(1) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, können zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung einen Gründungszuschuss erhalten.

(2) Ein Gründungszuschuss kann geleistet werden, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer

1.
bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, dessen Dauer bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch mindestens 150 Tage beträgt und nicht allein auf § 147 Absatz 3 beruht,
2.
der Agentur für Arbeit die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachweist und
3.
ihre oder seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit darlegt.
Zum Nachweis der Tragfähigkeit der Existenzgründung ist der Agentur für Arbeit die Stellungnahme einer fachkundigen Stelle vorzulegen; fachkundige Stellen sind insbesondere die Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern, berufsständische Kammern, Fachverbände und Kreditinstitute.

(3) Der Gründungszuschuss wird nicht geleistet, solange Ruhenstatbestände nach den §§ 156 bis 159 vorliegen oder vorgelegen hätten.

(4) Die Förderung ist ausgeschlossen, wenn nach Beendigung einer Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nach diesem Buch noch nicht 24 Monate vergangen sind; von dieser Frist kann wegen besonderer in der Person der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers liegender Gründe abgesehen werden.

(5) Geförderte Personen, die das für die Regelaltersrente im Sinne des Sechsten Buches erforderliche Lebensjahr vollendet haben, können vom Beginn des folgenden Monats an keinen Gründungszuschuss erhalten.

(1) Eine Berufsausbildung ist förderungsfähig, wenn sie in einem nach dem Berufsbildungsgesetz, der Handwerksordnung oder dem Seearbeitsgesetz staatlich anerkannten Ausbildungsberuf betrieblich oder außerbetrieblich oder nach Teil 2, auch in Verbindung mit Teil 5, des Pflegeberufegesetzes oder dem Altenpflegegesetz betrieblich durchgeführt wird und der dafür vorgeschriebene Berufsausbildungsvertrag abgeschlossen worden ist.

(2) Förderungsfähig ist die erste Berufsausbildung. Eine zweite Berufsausbildung kann gefördert werden, wenn zu erwarten ist, dass eine berufliche Eingliederung dauerhaft auf andere Weise nicht erreicht werden kann und durch die zweite Berufsausbildung die berufliche Eingliederung erreicht wird.

(3) Nach der vorzeitigen Lösung eines Berufsausbildungsverhältnisses darf erneut gefördert werden, wenn für die Lösung ein berechtigter Grund bestand.

(1) Anspruch auf Arbeitslosengeld hat auch, wer die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Arbeitslosengeld bei Arbeitslosigkeit allein wegen einer nach § 81 geförderten beruflichen Weiterbildung nicht erfüllt.

(2) Bei einer Arbeitnehmerin oder einem Arbeitnehmer, die oder der vor Eintritt in die Maßnahme nicht arbeitslos war, gelten die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Arbeitslosengeld bei Arbeitslosigkeit als erfüllt, wenn sie oder er

1.
bei Eintritt in die Maßnahme einen Anspruch auf Arbeitslosengeld bei Arbeitslosigkeit hätte, der weder ausgeschöpft noch erloschen ist, oder
2.
die Anwartschaftszeit im Fall von Arbeitslosigkeit am Tag des Eintritts in die Maßnahme der beruflichen Weiterbildung erfüllt hätte; insoweit gilt der Tag des Eintritts in die Maßnahme als Tag der Arbeitslosmeldung.

(1) Nimmt eine leistungsberechtigte Person an einer Maßnahme nach § 45 oder an einer Berufsfindung oder Arbeitserprobung im Sinne des Rechts der beruflichen Rehabilitation teil, leistet sie vorübergehend zur Verhütung oder Beseitigung öffentlicher Notstände Dienste, die nicht auf einem Arbeitsverhältnis beruhen, übt sie eine freie Arbeit im Sinne des Artikels 293 Absatz 1 des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch oder auf Grund einer Anordnung im Gnadenwege aus oder erbringt sie gemeinnützige Leistungen oder Arbeitsleistungen nach den in Artikel 293 Absatz 3 des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch genannten Vorschriften oder auf Grund deren entsprechender Anwendung, so schließt dies die Verfügbarkeit nicht aus. Nimmt eine leistungsberechtigte Person an einem Integrationskurs nach § 43 des Aufenthaltsgesetzes oder an einem Kurs der berufsbezogenen Deutschsprachförderung nach § 45a des Aufenthaltsgesetzes teil, der jeweils für die dauerhafte berufliche Eingliederung notwendig ist, so schließt dies die Verfügbarkeit nicht aus.

(2) Bei Schülerinnen, Schülern, Studentinnen oder Studenten einer Schule, Hochschule oder sonstigen Ausbildungsstätte wird vermutet, dass sie nur versicherungsfreie Beschäftigungen ausüben können. Die Vermutung ist widerlegt, wenn die Schülerin, der Schüler, die Studentin oder der Student darlegt und nachweist, dass der Ausbildungsgang die Ausübung einer versicherungspflichtigen, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassenden Beschäftigung bei ordnungsgemäßer Erfüllung der in den Ausbildungs- und Prüfungsbestimmungen vorgeschriebenen Anforderungen zulässt.

(3) Nimmt eine leistungsberechtigte Person an einer Maßnahme der beruflichen Weiterbildung teil, für die die Voraussetzungen nach § 81 nicht erfüllt sind, schließt dies die Verfügbarkeit nicht aus, wenn

1.
die Agentur für Arbeit der Teilnahme zustimmt und
2.
die leistungsberechtigte Person ihre Bereitschaft erklärt, die Maßnahme abzubrechen, sobald eine berufliche Eingliederung in Betracht kommt, und zu diesem Zweck die Möglichkeit zum Abbruch mit dem Träger der Maßnahme vereinbart hat.

(4) Ist die leistungsberechtigte Person nur bereit, Teilzeitbeschäftigungen auszuüben, so schließt dies Verfügbarkeit nicht aus, wenn sich die Arbeitsbereitschaft auf Teilzeitbeschäftigungen erstreckt, die versicherungspflichtig sind, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassen und den üblichen Bedingungen des für sie in Betracht kommenden Arbeitsmarktes entsprechen. Eine Einschränkung auf Teilzeitbeschäftigungen aus Anlass eines konkreten Arbeits- oder Maßnahmeangebotes ist nicht zulässig. Die Einschränkung auf Heimarbeit schließt die Verfügbarkeit nicht aus, wenn die Anwartschaftszeit durch eine Beschäftigung als Heimarbeiterin oder Heimarbeiter erfüllt worden ist und die leistungsberechtigte Person bereit und in der Lage ist, Heimarbeit unter den üblichen Bedingungen auf dem für sie in Betracht kommenden Arbeitsmarkt auszuüben.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 29. Juni 2016 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren Kosten nicht zu erstatten.

Tatbestand

1

Der Kläger erstrebt die Bewilligung eines Gründungszuschusses für die Zeit vom 7.8.2014 bis 28.2.2015.

2

Der 1977 geborene Kläger ist gelernter Groß- und Außenhandelskaufmann und ausgebildeter Bühnendarsteller. Bis Dezember 2013 war er als Teamleiter bei einem Autovermieter beschäftigt. Nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses meldete er sich bei der Beklagten arbeitslos und beantragte Arbeitslosengeld (Alg), das die Beklagte ihm ab 8.1.2014 für 360 Tage bewilligte (Bescheid vom 4.3.2014).

3

Am 1.8.2014 verlangte der Kläger die Ausgabe eines Antrags auf Gründungszuschuss. Die Beklagte gab ihm ein Antragsformular "ohne Förderzusage", das er am 23.9.2014 schriftlich und mit Anlagen zurückreichte. Er verwies auf eine nach seinen Angaben am 7.8.2014 aufgenommene selbstständige hauptberufliche Tätigkeit als Handelsvertreter für die Firma V Der Kläger fügte die Stellungnahme der Handelskammer H vom 22.9.2014, die Gewerbeanmeldung vom 11.8.2014, den Handelsvertretervertrag zwischen ihm und der Firma V vom 21.8.2014 mit Beginn der Tätigkeit am 15.9.2014, die Teilnahmebescheinigung an einem Coaching sowie den Businessplan vom 8.9.2014 bei, aus dem hervorging, dass in Vorbereitung auf die Tätigkeit ab 15.9.2014 ein dreimonatiges Fachseminar zu absolvieren sei.

4

Die Beklagte lehnte den Antrag auf Gründungszuschuss ab (Bescheid vom 19.1.2015). Es fehle am Nachweis der Aufnahme der Tätigkeit zum 7.8.2014, da diese nach dem Handelsvertretervertrag erst zum 15.9.2014 aufgenommen worden sei. Zu diesem Zeitpunkt habe aber kein Restanspruch auf Alg von mindestens 150 Tagen bestanden. Der hiergegen eingelegte Widerspruch des Klägers blieb ohne Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 28.1.2015).

5

Auf Veranlassung des Klägers hob die Beklagte die Bewilligung von Alg mit Wirkung zum 7.8.2014 auf (Bescheid vom 23.9.2014); die gewährten Leistungen und hierauf entrichtete Beiträge forderte sie (später) von ihm zurück (Bescheide vom 13.1.2015).

6

Das SG hat die auf Bewilligung eines Gründungszuschusses gerichtete Klage abgewiesen (Gerichtsbescheid vom 17.2.2016). Entscheidend sei, dass die selbstständige Tätigkeit erst mit Beginn des Handelsvertretervertrags am 15.9.2014 aufgenommen worden sei und zu diesem Zeitpunkt kein Restanspruch auf Alg für 150 Tage mehr bestanden habe.

7

Das LSG hat die hiergegen eingelegte Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 29.6.2016). Da ein Anspruch auf Alg von mindestens 150 Tagen zuletzt am 7.8.2014 bestanden habe, hätte die Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit spätestens an diesem Tag erfolgen müssen. Dies sei aber nicht der Fall gewesen. Zwar könnten auch Vorbereitungshandlungen als Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit anzusehen sein, wenn sie im Geschäftsverkehr Außenwirkung entfalteten. Als maßgebliche Vorbereitungshandlungen käme nur die Anmeldung des Gewerbes in Betracht, die aber nicht die erforderliche Außenwirkung entfalte. Der Kläger habe frühestens mit Vertragsschluss mit der Firma V am 21.8.2014 die selbstständige Tätigkeit aufgenommen, nach deren Beginn er erst noch einen Lehrgang habe absolvieren müssen. Unterstellt die auf den 7.8.2014 zurückwirkende Aufhebung der Bewilligung von Alg könne dergestalt Berücksichtigung finden, dass ein Restanspruch auf Alg für 150 Tage ab 7.8.2014 vorgelegen habe, seien die Anspruchsvoraussetzungen dennoch nicht erfüllt.

8

Der Kläger hat die vom LSG zugelassene Revision eingelegt. Er rügt, die Entscheidung des LSG verletze § 93 Abs 2 Nr 1 SGB III, denn die dort vorausgesetzte Mindestanspruchsdauer erfordere nicht einen noch laufenden Leistungsanspruch für eine Dauer von 150 Tagen, vielmehr genüge ein nicht ausgeschöpfter Restanspruch auf Alg von 150 Tagen. Insofern habe das BSG bereits entschieden, dass eine Nahtlosigkeit zwischen dem Bezug von Alg und dem Beginn der selbstständigen Tätigkeit nicht zu fordern sei, sondern es genüge ein enger zeitlicher Zusammenhang.

9

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 29. Juni 2016, den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hamburg vom 17. Februar 2016 sowie den Bescheid der Beklagten vom 19. Januar 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28. Januar 2015 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm für die Zeit vom 7. August 2014 bis 28. Februar 2015 Gründungszuschuss zu zahlen,
hilfsweise,
seinen Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

10

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

11

Ein Gründungszuschuss sei an den Kläger nicht zu leisten, weil er zuletzt am 7.8.2014 einen Leistungsanspruch auf Alg von 150 Tagen gehabt habe, er die selbstständige Tätigkeit aber frühestens am 15.9.2014 aufgenommen habe; möglicherweise sei sie sogar erst im Dezember 2014 aufgenommen worden. Die rückwirkend erfolgte Aufhebung der Bewilligung von Alg zum 7.8.2014 ändere hieran nichts.

Entscheidungsgründe

12

Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 170 Abs 1 Satz 1 SGG).

13

1. Gegenstand der Revision ist das Urteil des LSG vom 29.6.2016. Das LSG hat zu Recht die Berufung des Klägers gegen den klageabweisenden Gerichtsbescheid des SG zurückgewiesen. Die Revision des Klägers ist unbegründet, weil die von ihm als Hauptantrag verfolgte Anfechtungs- und Leistungsklage, die auf die Zahlung eines Gründungszuschusses vom 7.8.2014 bis 28.2.2015 zielt, keinen Erfolg hat.

14

2. Der Kläger hat im Zusammenhang mit der Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit als Handelsvertreter für eine Elektrofirma keinen Anspruch auf Gewährung eines Gründungszuschusses, denn die tatbestandlichen Voraussetzungen eines solchen Anspruchs sind nicht erfüllt.

15

Nach § 93 Abs 1 SGB III in der ab 1.4.2012 geltenden Fassung des Gesetzes vom 20.12.2011 (BGBl I 2854) können Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbstständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung einen Gründungszuschuss erhalten. Nach § 93 Abs 2 Satz 1 SGB III "kann" ein Gründungszuschuss geleistet werden, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer

        

1.    

bis zur Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Alg hat, dessen Dauer bei Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit noch mindestens 150 Tage beträgt und nicht allein auf § 147 Abs 3 SGB III beruht,

        

2.    

der Agentur für Arbeit die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachweist und

        

3.    

ihre oder seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbstständigen Tätigkeit darlegt.

16

Der Kläger hat weder zum 7.8.2014 iS des § 93 Abs 2 Satz 1 SGB III die Arbeitslosigkeit durch Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit oder entsprechende Vorbereitungshandlungen beendet(a) noch hat er am 21.8.2014 oder am 15.9.2014 einen Anspruch auf Gründungszuschuss (b); schließlich besteht auch kein Anspruch auf Neubescheidung (c).

17

a) Im laufenden Leistungsbezug von Alg hatte der Kläger zuletzt am 7.8.2014 einen Anspruch auf Alg mit einer Dauer von 150 Tagen. Zur Wahrung der Voraussetzungen des § 93 Abs 1, Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III hätte er die selbstständige Tätigkeit als Handelsvertreter(§ 84 HGB)zwingend an jenem Tag aufnehmen und dadurch die Arbeitslosigkeit beenden müssen. Dies war aber nicht der Fall.

18

Unterstellt der Kläger hätte die Gewerbeanmeldung am 7.8.2014 vorgenommen, hat er damit seine Arbeitslosigkeit nicht iS des § 93 Abs 1 SGB III beendet. Diese Vorschrift verweist mit der Tatbestandsvoraussetzung "Beendigung der Arbeitslosigkeit" auf die Regelung des § 138 Abs 3 SGB III(so wohl auch BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 11/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 6 RdNr 26-27, wonach "Beschäftigungslosigkeit beendet worden sein muss"; so ausdrücklich Sächsisches LSG vom 20.11.2008 - L 3 AL 108/06; LSG Baden-Württemberg vom 24.5.2007 - L 7 AL 4485/05; LSG Berlin-Brandenburg vom 10.5.2016 - L 14 AL 243/12; zum Beitragsrecht BSG vom 3.6.2009 - B 12 AL 1/08 R - juris, RdNr 15; siehe auch Ross in LPK-SGB III, 2. Aufl 2015, § 93 RdNr 14; Winkler in Gagel, SGB II/SGB III, § 93 SGB III RdNr 41; Kuhnke in jurisPK-SGB III, 1. Aufl 2014, § 93 RdNr 15; Jüttner in NK-SGB III, 6. Aufl 2017, § 93 RdNr 38; Hassel in Brand, SGB III, 7. Aufl 2015, § 93 RdNr 8). Nach § 138 Abs 3 SGB III wird die Beschäftigungslosigkeit und damit die Arbeitslosigkeit durch Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit beendet, wenn diese Tätigkeit 15 Stunden und mehr wöchentlich ausgeübt wird.

19

Der Kläger hat am 7.8.2014 durch eine Gewerbeanmeldung weder die angestrebte selbstständige Tätigkeit selbst in dem erforderlichen zeitlichen Umfang aufgenommen (aa) noch hat er nach außen wirkende Vorbereitungshandlungen vorgenommen, die bereits der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit gleichzusetzen wäre (bb).

20

aa) Eine selbstständige Tätigkeit als Handelsvertreter wird in dem Zeitpunkt aufgenommen, in dem der Existenzgründer unmittelbar auf berufsmäßigen Erwerb gerichtete und der Gewinnerzielung dienende Handlungen mit Außenwirkung vornimmt (BSG vom 1.6.2006 - B 7a AL 34/05 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 1 RdNr 11).

21

Bei der vom Kläger konkret angestrebten oder aufgenommenen Tätigkeit als selbstständiger Handelsvertreter (§ 84 Abs 1 HGB) handelt es sich um eine Tätigkeit iS des § 93 Abs 1 SGB III. Zwar gelten Handelsvertreter ausnahmsweise als Arbeitnehmer, wenn sie zu dem Personenkreis nach § 92a HGB gehören(§ 5 Abs 3 Satz 1 ArbGG). Dazu zählen solche Handelsvertreter, die vertraglich nicht für weitere Unternehmer tätig werden dürfen (§ 92a Abs 1 Satz 1 Alt 1 HGB; sog Einfirmenvertreter kraft Vertrags; vgl BT-Drucks 1/3856 S 40), und Handelsvertreter, denen dies nach Art und Umfang der verlangten Tätigkeit nicht möglich ist (§ 92a Abs 1 Satz 1 Alt 2 HGB; sog Einfirmenvertreter kraft Weisung; vgl BT-Drucks 1/3856 S 40; vgl auch BGH vom 18.7.2013 - VII ZB 27/12 - juris). Den Feststellungen des LSG ist aber noch hinreichend deutlich zu entnehmen, dass der Kläger eine Tätigkeit als selbstständiger Handelsvertreter iS des § 84 Abs 1 HGB aufgenommen hat.

22

Bei der Beurteilung, unter welchen Voraussetzungen eine bestimmte Erwerbstätigkeit "ausgeübt" wird, können die in der Rechtsprechung des BSG entwickelten Maßstäbe zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine erwerbstätige Person ihre Beschäftigung "ausübt", herangezogen und bezogen auf die Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit weiter entwickelt werden. Eine Beschäftigung übt danach aus, wer mit seiner Tätigkeit zumindest dazu ansetzt und dessen Tätigkeit darauf gerichtet ist, entweder eine objektiv bestehende Haupt- oder eine Nebenpflicht aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis zu erfüllen. Als Beschäftigter handelt auch eine Person, die objektiv nicht geschuldete Handlungen vornimmt, um einer vermeintlichen Pflicht aus dem Rechtsverhältnis nachzugehen, sofern sie nach den besonderen Umständen der Beschäftigung zur Zeit der Verrichtung annehmen darf, sie treffe eine solche Pflicht (so zu § 2 Abs 1 Nr 1 SGB VII: BSG vom 15.5.2012 - B 2 U 8/11 R - BSGE 111, 37 = SozR 4-2700 § 2 Nr 20, RdNr 27 f; BSG vom 23.4.2015 - B 2 U 5/14 R - SozR 4-2700 § 2 Nr 33 RdNr 12).

23

Dementsprechend übt eine selbstständige Tätigkeit als Handelsvertreter aus, wer eine Tätigkeit entfaltet, die dazu ansetzt, Haupt- oder Nebenpflichten einer solchen Tätigkeit - hier derjenigen als Handelsvertreter - zu erfüllen, oder wer eine objektiv nicht geschuldete Handlung vornimmt, um einer vermeintlichen Pflicht aus dem Handelsvertreterverhältnis nachzukommen, sofern er annehmen darf, ihn treffe eine solche Pflicht. Der Erfüllung der Hauptpflicht aus dem Handelsvertretervertrag iS des § 84 Abs 1 HGB dient insbesondere die Vermittlungs- oder Abschlusstätigkeit, wie zB die Anpreisung von Waren beim Kunden, wenn sie sich im Rahmen des Gegenstands des Handelsvertretervertrags hält(vgl BGH vom 4.5.2011 - VIII ZR 11/10 - NJW 2011, 2423 = juris, RdNr 24; BGH vom 17.11.2016 - VII ZR 6/16 - BB 2017, 144). Für die Anpreisung von Waren zum Zwecke des Vertriebs muss der Handelsvertreter ua berechtigt sein, schuldrechtliche Verträge über die Produkte der vertretenen Firma abschließen zu können. Daran fehlte es beim Kläger am 7.8.2014, da noch kein Handelsvertretervertrag mit der zu vertretenden Firma abgeschlossen worden war.

24

Die Gewerbeanmeldung beinhaltet für sich betrachtet (noch) nicht die Ausübung der selbstständigen Tätigkeit als Handelsvertreter. Vielmehr handelt es sich - je nach Art des ausgeübten Gewerbes - um die Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen Anzeige- oder Genehmigungspflicht (§§ 14, 29 f GewO; vorliegend hat der Kläger seine Gewerbeausübung gemäß § 14 GewO angezeigt). Die Gewerbeanmeldung ist lediglich einer von mehreren vorbereitenden Schritten, die je nach Art der Existenzgründung erfüllt sein müssen, um eine selbstständige Tätigkeit aufnehmen zu können.

25

bb) Der Kläger hat am 7.8.2014 auch keine Vorbereitungshandlungen verrichtet, die bereits als Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit anzusehen wären.

26

Vorbereitungshandlungen sind als Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit anzusehen, wenn sie im Geschäftsverkehr Außenwirkung entfalten und nach dem zugrunde liegenden Gesamtkonzept ernsthaft und unmittelbar auf die spätere Geschäftstätigkeit ausgerichtet sind (BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 28/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 5). Allerdings ist auch insoweit zu beachten, dass § 93 Abs 1 SGB III voraussetzt, dass "durch die Aufnahme" der Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beendet sein muss. Das bedeutet, dass die Vornahme von Vorbereitungshandlungen nur dann als "Aufnahme" der selbstständigen Tätigkeit anzusehen ist, wenn sie den nach § 138 Abs 3 SGB III zu fordernden zeitlichen Umfang erreicht. Daran fehlt es hier.

27

Zu den Vorbereitungshandlungen, die sich bereits als Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit darstellen können, kann zwar die Anmeldung des Gewerbes gehören, wenn sie entweder erhebliche Zeit in Anspruch nimmt (gewerberechtliche Konzession, Zulassung zu einem freien Beruf), oder wenn diese Tätigkeit mit weiteren Vorbereitungstätigkeiten zeitlich eng verknüpft ist oder mit diesen einhergeht. Der Senat hat insoweit auch schon entschieden, dass andere vorbereitende Handlungen, wie zB das Anmieten oder Einrichten von Geschäftsräumen, die Bestellung oder Entgegennahme von Waren oder die Einrichtung und Aufnahme der Produktionsmittel als Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit anzusehen sein können (BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 28/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 5).

28

Die Beendigung der Arbeitslosigkeit tritt durch vorbereitende Handlungen der Existenzgründung jedoch nur ein, wenn der Gründer für die angestrebte selbstständige Tätigkeit bereits in einem zeitlichen Umfang tätig ist, die ihn 15 Stunden oder mehr pro Woche in Anspruch nimmt (so auch LSG Berlin-Brandenburg vom 10.5.2016 - L 14 AL 243/12). Eine Vorbereitungshandlung in diesem Umfang wird allerdings nicht verrichtet, wenn ein Gründer mit zeitlichem Abstand nach und nach die Voraussetzungen dafür schafft, zu einem späteren Zeitpunkt eine selbstständige Tätigkeit aufnehmen zu können. Vorliegend kann unterstellt werden, der Kläger habe am 7.8.2014 der zuständigen Behörde nur die Aufnahme des Gewerbes als Handelsvertreter auf einem Formular von einer Seite angezeigt. Die schlichte Anzeige der Gewerbeaufnahme mehrere Wochen vor dem Beginn der eigentlichen Tätigkeit genügt aber nicht, um annehmen zu können, die Arbeitslosigkeit des Klägers sei dadurch beendet worden. Der Kläger ist nicht in einem Zeitumfang von 15 Stunden oder mehr pro Woche mit Vorbereitungshandlungen befasst gewesen.

29

Am 7.8.2014 fehlte es im Übrigen auch an weiteren Voraussetzungen für die Bewilligung eines Gründungszuschusses. So lagen an diesem Tag weder die Stellungnahme einer fachkundigen Stelle (Stellungnahme der Handelskammer H vom 22.9.2014) noch der Businessplan (8.9.2014) vor, auch ist der für die Aufnahme der konkret angestrebten Tätigkeit erforderliche Handelsvertretervertrag erst am 21.8.2014 zum 15.9.2014 geschlossen worden.

30

b) Der Kläger hat auch für Zeiten ab 21.8.2014 oder 15.9.2014 keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung eines Gründungszuschusses.

31

Zwar hat Kläger - ausgehend von den im Rahmen des § 93 SGB III maßgeblichen tatsächlichen Gegebenheiten - zu beiden Zeitpunkten im laufenden Bezug von Alg gestanden. Die Voraussetzungen des § 93 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III sind aber nicht erfüllt gewesen, denn zu beiden Zeitpunkten fehlt es daran, dass er einen Restanspruch auf Alg für die Dauer von 150 Tagen hatte, weil die verbliebene Dauer des Anspruchs auf Alg kürzer war.

32

Auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Beklagte die Bewilligung von Alg aufgrund der Angaben des Klägers rückwirkend mit Ablauf des 6.8.2014 aufgehoben (Bescheid vom 23.9.2014) und später die Erstattung des gezahlten Alg sowie der hierauf entrichteten Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung gefordert hat (Bescheide vom 13.1.2015), ergibt sich kein anderes Ergebnis. Der Kläger erfüllt zwar - unter Berücksichtigung der erst später eingetretenen rechtlichen Entwicklung, nämlich der Aufhebung der Bewilligung von Alg mit Ablauf des 6.8.2014 - die Voraussetzung, dass er bei Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit zu beiden Zeitpunkten einen (Rest-)Anspruch auf Alg von noch 150 Tagen hatte (§ 93 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III). Aber er erfüllt - auch nach Maßgabe der von ihm angesprochenen Entscheidung des BSG vom 5.5.2010 (B 11 AL 11/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 6 RdNr 26-27; ergangen zu § 57 SGB III in der vom 1.8.2006 bis 31.12.2007 geltenden Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006, BGBl I 1706) - nicht die Voraussetzungen des Anspruchs auf Gründungszuschuss.

33

Der Senat hatte in dem genannten Urteil zu der insoweit gleichlautenden Vorgängerregelung entschieden, diese sei so zu verstehen, dass der Anspruch auf Gründungszuschuss keine Nahtlosigkeit zwischen Arbeitslosigkeit und selbstständiger Tätigkeit, sondern lediglich einen engen zeitlichen Zusammenhang zwischen der Existenzgründung und dem vorausgehenden Anspruch auf Alg verlangt. An dieser Auslegung ist auch im Kontext des § 93 SGB III festzuhalten, weil die Existenzgründung keinen punktuellen Vorgang darstellt(BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 28/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 5 RdNr 19). So können in der Praxis bei einer Existenzgründung zeitliche Lücken entstehen, die der Existenzgründer nicht zu vertreten hat, weil zB eine behördliche Genehmigung nicht schnell zu erlangen ist oder ein angebahnter Vertrag sich zerschlägt und neue Verhandlungen erforderlich werden.

34

Doch der nach der zitierten Entscheidung erforderliche enge zeitliche Zusammenhang zwischen dem Bezug von Alg und der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit liegt hier nicht vor. Ein solcher Zusammenhang ist gegeben, wenn ein Zeitraum von nicht mehr als einem Monat zwischen dem Bezug von Alg einerseits und der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit andererseits liegt (vgl BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 11/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 6 = juris, RdNr 24, dort ging es um die Überbrückung von neun Tagen; BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 28/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 6 RdNr 16 verlangt dagegen, dass die Voraussetzungen "innerhalb eines Monats nach … Erfüllung der Voraussetzungen des Anspruchs auf Alg" vorliegen müssen).

35

Als "Aufnahme" der Tätigkeit als Handelsvertreter ist vorliegend der 15.9.2014 anzusehen. Der Tag des Abschlusses des Handelsvertretervertrags (21.8.2014) ist nicht maßgeblich, weil das Gesetz auf die "Aufnahme" der Tätigkeit abstellt. Damit wird an tatsächliche Umstände, hier die Entfaltung einer selbstständigen Tätigkeit, angeknüpft und nicht an die Begründung vertraglicher Bindungen, die erst viel später in eine Erwerbstätigkeit münden können. Da aber zwischen dem Ende des Anspruchs auf Alg (Ablauf des 6.8.2014) und der Aufnahme der Tätigkeit als Handelsvertreter am 15.9.2014 eine Zeitdauer von mehr als einem Monat liegt, fehlt der "enge zeitliche Zusammenhang" zwischen dem Bezug von Alg und der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit.

36

c) Der hilfsweise gestellte Antrag, die Beklagte zur Neubescheidung des Antrags auf Gründungszuschuss zu verpflichten, hat ebenfalls keinen Erfolg. Da schon die tatbestandlichen Voraussetzungen des Anspruchs auf Gründungszuschuss nach § 93 SGB III nicht erfüllt sind, hat die Beklagte keine (neue) Ermessensentscheidung über die Bewilligung eines Gründungs-zuschusses zu treffen.

37

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 SGG.

(1) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, können zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung einen Gründungszuschuss erhalten.

(2) Ein Gründungszuschuss kann geleistet werden, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer

1.
bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, dessen Dauer bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch mindestens 150 Tage beträgt und nicht allein auf § 147 Absatz 3 beruht,
2.
der Agentur für Arbeit die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachweist und
3.
ihre oder seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit darlegt.
Zum Nachweis der Tragfähigkeit der Existenzgründung ist der Agentur für Arbeit die Stellungnahme einer fachkundigen Stelle vorzulegen; fachkundige Stellen sind insbesondere die Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern, berufsständische Kammern, Fachverbände und Kreditinstitute.

(3) Der Gründungszuschuss wird nicht geleistet, solange Ruhenstatbestände nach den §§ 156 bis 159 vorliegen oder vorgelegen hätten.

(4) Die Förderung ist ausgeschlossen, wenn nach Beendigung einer Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nach diesem Buch noch nicht 24 Monate vergangen sind; von dieser Frist kann wegen besonderer in der Person der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers liegender Gründe abgesehen werden.

(5) Geförderte Personen, die das für die Regelaltersrente im Sinne des Sechsten Buches erforderliche Lebensjahr vollendet haben, können vom Beginn des folgenden Monats an keinen Gründungszuschuss erhalten.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten über einen Anspruch des Klägers auf einen Gründungszuschuss zur Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit ab 12.10.2006.

2

Der 1964 geborene Kläger war seit 1983 als Dachdecker versicherungspflichtig beschäftigt. Nach betriebsbedingter Kündigung seines Arbeitsverhältnisses zum 30.9.2006 meldete er sich am 27.6.2006 bei der Agentur für Arbeit persönlich arbeitsuchend. Dabei teilte er mit, dass er sich mit einem Kollegen schnellstmöglich selbständig machen wolle. Am 28.9.2006 meldete sich der Kläger sodann mit Wirkung für den 1.10.2006 arbeitslos und beantragte für diesen Tag Arbeitslosengeld (Alg) sowie für die Zeit ab 2.10.2006 einen Gründungszuschuss. In der Folgezeit legte der Kläger einen Lebenslauf sowie einen Businessplan nebst Rentabilitätsvorschau vom 2.10.2006, eine positive Stellungnahme seines Steuerberaters zur Tragfähigkeit der Existenzgründung vom 9.10.2006 und eine Gewerbe-Ummeldung zum 12.10.2006 vor. Weil sich der Beginn der selbständigen Tätigkeit nach seinen Angaben auf den 12.10.2006 verschoben hatte, stellte der Kläger am 14.11.2006 einen Kurzantrag auf Weiterzahlung von Alg ab 2.10.2006.

3

Während die Beklagte dem Kläger für den 1.10.2006 Alg bewilligte (Bescheid vom 10.10.2006), lehnte sie die Gewährung von Alg ab 2.10.2006 mangels Verfügbarkeit ab (Bescheid vom 15.11.2006).

4

Den Antrag auf einen Gründungszuschuss lehnte die Beklagte ebenfalls ab, weil der Kläger bis zur Aufnahme der Selbständigkeit keinen Anspruch auf Alg gehabt habe und deshalb die Anspruchsvoraussetzungen nicht gegeben seien. Den Widerspruch, mit dem der Kläger geltend machte, durch Behördengänge habe sich der geplante Beginn der selbständigen Tätigkeit verschoben, wies die Beklagte zurück (Bescheid vom 27.11.2006, Widerspruchsbescheid vom 11.12.2006).

5

Klage und Berufung blieben erfolglos (Urteil des Sozialgerichts vom 28.11.2007; Urteil des Landessozialgerichts vom 28.11.2008).

6

Das LSG hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger habe keinen Anspruch auf einen Gründungszuschuss, weil er nicht bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf das hier als Entgeltersatzleistung allein in Betracht kommende Alg bei Arbeitslosigkeit gehabt habe. Nach § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) in der seit 1.8.2006 geltenden Fassung müsse ein Entgeltersatzanspruch unmittelbar vor der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit bestehen, wofür das sog Stammrecht genüge, während ein konkreter Auszahlungsanspruch nicht erforderlich sei. Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Entgeltersatzanspruch und Existenzgründung - wie nach der früheren Rechtslage - reiche nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut jedoch nicht mehr aus. Da der Kläger nach seinen Angaben die selbständige Tätigkeit erst am 12.10.2006 aufgenommen habe, komme unabhängig von den Gründen der Verzögerung ein Anspruch auf einen Gründungszuschuss nur in Betracht, falls am 11.10.2006 ein Anspruch auf Alg bestanden hätte. Das sei aber nicht der Fall, weil der Kläger ab 2.10.2006 den Vermittlungsbemühungen der Beklagten nicht mehr zur Verfügung gestanden und sich bis zum 11.10.2006 auch nicht erneut persönlich arbeitslos gemeldet habe. Durch den Bescheid vom 15.11.2006 sei der Antrag auf Alg ab 2.10.2006 zudem bestandskräftig abgelehnt worden. An der fehlenden Verfügbarkeit und dem Beginn der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit lasse sich auch durch einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch nichts ändern. Unabhängig davon fehle es schon an einem Beratungsfehler.

7

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Nach Sinn und Zweck des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III reiche ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Bezug einer Entgeltersatzleistung und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit aus. Nur diese Auslegung, der weder der Wortlaut der Vorschrift noch die Gesetzesmotive entgegenstünden, werde dem Ziel der Förderung und der Realität gerecht, weil es sich bei einer Existenzgründung mit den notwendigen Vorbereitungshandlungen um einen komplexen Sachverhalt handele. Einen nahtlosen Übergang von der Arbeitslosigkeit in die Selbständigkeit zu verlangen, entspreche nicht den praktischen Erfordernissen einer Existenzgründung.

8

Der Kläger beantragt,

die Urteile des Landessozialgerichts vom 28.11.2008 und des Sozialgerichts vom 28.11.2007 sowie den Bescheid der Beklagten vom 27.11.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11.12.2006 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ab 12.10.2006 einen Gründungszuschuss zu gewähren.

9

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

10

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Entscheidungsgründe

11

Die zulässige Revision ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz).

12

Ob der Kläger einen Anspruch auf einen Gründungszuschuss hat, lässt sich nach den bisherigen Feststellungen des LSG nicht abschließend beantworten (hierzu unter 2). Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen ist die Versagung eines Gründungszuschusses aber jedenfalls nicht deshalb gerechtfertigt, weil der Kläger für die Zeit vom 2. bis 11.10.2006 keinen Anspruch auf Zahlung von Alg hatte (hierzu unter 1).

13

1. Nach § 57 SGB III in der vom 1.8.2006 bis 31.12.2007 geltenden Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (BGBl I 1706) haben Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung Anspruch auf einen Gründungszuschuss (Abs 1). Der Gründungszuschuss wird geleistet, wenn der Arbeitnehmer ua bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Entgeltersatzleistungen nach diesem Buch hat (Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a) und bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch über einen Anspruch auf Alg von mindestens 90 Tagen verfügt (Abs 2 Satz 1 Nr 2).

14

a) Bestehen muss zunächst ein "Anspruch auf Entgeltersatzleistungen nach diesem Buch“. Zu diesen Leistungen gehört nach § 116 SGB III(in der seit dem 1.4.2006 geltenden Fassung des Gesetzes vom 24.4.2006, BGBl I 926) neben anderen Leistungen (zB Insolvenzgeld) das vom Kläger vor der Existenzgründung bezogene Alg bei Arbeitslosigkeit. Der Begriff "Anspruch" kann bei dieser zuletzt genannten Leistung unterschiedliche Bedeutungen haben und sowohl den Gesamtanspruch aus einer bestimmten Anwartschaft (sog Stammrecht) als auch die daraus resultierenden Einzelansprüche auf Zahlung von Leistungen umfassen (vgl Spellbrink in Eicher/Schlegel, SGB III, § 118 RdNr 23 ff, Stand September 2005).

15

Nach § 118 Abs 1 SGB III(in der seit 1.1.2005 geltenden Fassung des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003, BGBl I 2848) haben Anspruch auf Alg bei Arbeitslosigkeit Arbeitnehmer, die arbeitslos sind, sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet und die Anwartschaftszeit erfüllt haben. Der Anspruch auf Alg bei Arbeitslosigkeit entsteht dem Grunde nach als Stammrecht im Sinne eines zu einem subjektiven Recht des Arbeitslosen verfestigten Besitzstandes regelmäßig mit dem Vorliegen der drei in § 118 Abs 1 SGB III genannten Voraussetzungen(vgl § 40 Sozialgesetzbuch Erstes Buch; Valgolio in Spellbrink/Eicher, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, 2003, § 10 RdNr 1). Der aus dem Stammrecht zu realisierende Einzelanspruch auf Zahlung von Alg ist hingegen durch Leistungsantrag (vgl § 323 Abs 1 SGB III in der seit 1.1.2005 geltenden Fassung des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954) geltend zu machen und davon abhängig, dass für die konkret beanspruchte Zeit die materiellen Voraussetzungen des § 118 Abs 1 SGB III erfüllt sind.

16

Für den Alg-Anspruch als Anspruch auf Entgeltersatzleistung iS des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III ist davon auszugehen, dass mit "Anspruch" nicht lediglich ein nach § 118 Abs 1 SGB III entstandenes und fortbestehendes Stammrecht gemeint ist(so wohl Stark in NK-SGB III, 3. Aufl, § 57 RdNr 36 ff; vgl auch Link in Eicher/Schlegel, SGB III, § 57 RdNr 54, 56, Stand März 2010). Der erkennende Senat hat bereits zum Überbrückungsgeld nach Maßgabe des § 55a Arbeitsförderungsgesetz (AFG) darauf hingewiesen, dass allein das Bestehen des Stammrechts auf Alg zur Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen dieser dem Gründungszuschuss vorausgehenden Förderleistung (hierzu unter b) nicht als ausreichend erachtet werden kann(vgl BSG SozR 3-4100 § 55a Nr 4 S 24). Hieran ist für die neue Leistung des Gründungszuschusses festzuhalten, auch wenn es entgegen der früheren Regelung zum Überbrückungsgeld nicht mehr, auch nicht wahlweise (wie noch in § 57 Abs 2 Nr 1 Buchst a SGB III idF des Gesetzes zur Reform der arbeitsmarktpolitischen Instrumente vom 10.12.2001, BGBl I 3443) auf den Leistungsbezug ankommt (vgl Stark in NK-SGB III, 3. Aufl 2008, § 57 RdNr 36). Abgesehen davon, dass die besondere vierjährige Erlöschensfrist des § 147 Abs 2 SGB III für das Stammrecht auf Alg zu einer unterschiedlichen Behandlung der sonstigen Entgeltersatzleistungsberechtigten beim Zugang zum Gründungszuschuss führen würde, hat diese Leistung den Zweck, den Lebensunterhalt zu sichern und insoweit das infolge der Existenzgründung wegfallende Alg zu kompensieren(vgl BT-Drucks 16/1696 S 30, zu § 57 Abs 1). Ein "Anspruch" auf Alg iS des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III in der hier anzuwendenden Fassung liegt also vor, wenn die materiellen Voraussetzungen eines konkreten Zahlungsanspruchs auf die jeweilige Entgeltersatzleistung gegeben sind (Link in Eicher/Schlegel, SGB III, § 57 RdNr 56, Stand März 2010).

17

Von den materiellen Voraussetzungen ist nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) für das zum 1.10.2006 bewilligte Alg auszugehen. Das ist schon wegen des für beide Beteiligte bindend gewordenen Bewilligungsbescheids vom 10.10.2006 anzunehmen, weil keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Beklagte diese Entscheidung später revidiert hat (vgl BSGE 61, 286 = SozR 4100 § 134 Nr 31). Zweifeln daran, ob die Bewilligung rechtmäßig war oder ob der Kläger am 1.10.2006 das für die Arbeitslosigkeit im Sinne des Leistungsrechts ua erforderliche Merkmal der Verfügbarkeit nicht erfüllte, weil er nach seiner damaligen Planung bereits am folgenden Tag eine selbständige Tätigkeit aufnehmen wollte, muss daher an dieser Stelle nicht nachgegangen werden (vgl BSG aaO).

18

b) Die des Weiteren in § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III normierte Voraussetzung eines Anspruchs auf Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III "bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit“ scheitert entgegen der Annahme der Beklagten nicht daran, dass der Kläger lediglich für den 1.10.2006, nicht aber für die anschließende Zeit vom 2.10. bis 11.10.2006 einen konkreten Zahlungsanspruch auf Alg hatte. Selbst wenn sich die Aufnahme der Tätigkeit (hierzu Urteil des erkennenden Senats vom 5.5.2010 - B 11 AL 28/09 R, zur Veröffentlichung vorgesehen) des Klägers als selbständiger Baudienstleister damit vom 2.10. auf den 12.10.2006 verschoben haben sollte, stand die Existenzgründung in dem erforderlichen zeitlichen Zusammenhang zum Alg-Anspruch. Denn die gesetzliche Regelung verlangt keine Nahtlosigkeit zwischen Existenzgründung und vorausgehendem Alg-Anspruch, sondern lediglich einen engen zeitlichen Zusammenhang. Dies ergibt sich aus Sinn und Zweck unter Berücksichtigung der Rechtsentwicklung der Förderleistung, welche das bis zum 31.7.2006 geregelte Überbrückungsgeld und den zum 1.1.2003 vorübergehend eingeführten Existenzgründungszuschuss (sog Ich-AG, hierzu näher BSGE 101, 224 = SozR 4-4300 § 421l Nr 2) zum 1.8.2006 abgelöst hat.

19

aa) Bis zum 31.7.2006 bestimmte § 57 Abs 2 Nr 1 Buchst a SGB III, dass Überbrückungsgeld geleistet wird, wenn der Arbeitnehmer ua in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit Entgeltersatzleistungen nach diesem Buch bezogen hat oder einen Anspruch darauf hätte. Eine ähnliche Regelung enthielt für den Existenzgründungszuschuss § 421l SGB III, der vom 1.7.2006 an allerdings nur noch auf Altfälle anwendbar war (§ 421l Abs 5 SGB III idF des Fünften Gesetzes zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 22.12.2005, BGBl I 3676). Nach § 421l Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB III wird dieser Zuschuss geleistet, wenn der Existenzgründer ua in einem engen Zusammenhang mit der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III bezogen hat.

20

Der Übergang von der Formulierung "in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Aufnahme" zu der Wendung "bis zur Aufnahme" wird in der Literatur allerdings überwiegend so verstanden, dass die seit 1.8.2006 geltende Rechtslage jede zeitliche Lücke zwischen dem Bestehen eines Anspruchs auf Entgeltersatzleistungen und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit ausschließt (Petzold in Hauck/Noftz, SGB III, Stand Dezember 2009, § 57 RdNr 14; Stratmann in Niesel, SGB III, 4. Aufl, § 57 RdNr 5; Link in Eicher/Schlegel, SGB III, § 57 RdNr 54, Stand März 2010; Winkler in Gagel, SGB III, § 57 RdNr 15, Stand Dezember 2006; wohl ebenfalls für Nahtlosigkeit Götze in GK-SGB III, § 57 RdNr 38, Stand Dezember 2006). Ausgehend von der primär arbeitsmarktpolitischen Zielsetzung der Förderung von Existenzgründungen aus Arbeitslosigkeit (BT-Drucks 16/1696 S 30, zu § 57 Abs 1) gebietet der Wortlaut im historischen Gesamtzusammenhang der Regelung indessen keine Auslegung des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III dahingehend, dass ein Gründungszuschuss nur zu gewähren ist, falls der Existenzgründer bis zum letzten Tag vor der Aufnahme seiner selbständigen Tätigkeit einen Leistungsanspruch auf Zahlung von Alg hatte(vgl Voelzke in Küttner, Personalbuch 2009, Gründungszuschuss <210> RdNr 17).

21

bb) Die vom Gesetzgeber bei der Einführung des Gründungszuschusses gewählte Formulierung ist nicht neu. Denn bis zum 31.12.1997 bestimmte schon § 55a Abs 1 Satz 1 AFG, dass Arbeitslosen bei Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von mindestens 18 Stunden Überbrückungsgeld gewährt werden kann, wenn der Arbeitslose ua "bis zur Aufnahme" dieser Tätigkeit mindestens vier Wochen Alg oder Alhi bezogen hat. Bei der Einführung des SGB III wurde diese Regelung ohne wesentliche Änderung übernommen, denn nach § 57 Abs 2 Nr 1 Buchst a SGB III in der ab 1.1.1998 geltenden Fassung des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes (AFRG) vom 24.3.1997 (BGBl I 544) konnte Überbrückungsgeld geleistet werden, wenn der Arbeitnehmer ua "bis zur Aufnahme" der selbständigen Tätigkeit mindestens vier Wochen Alg, Alhi oder Kurzarbeitergeld in einer betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheit bezogen hat.

22

Nach der Rechtsprechung des Senats zu § 55a AFG(BSG SozR 3-4100 § 55a Nr 2 und 4) war aus der Formulierung "bis zur Aufnahme" entgegen dem Standpunkt der damaligen Bundesanstalt für Arbeit bereits im Geltungsbereich des AFG nicht ohne Ausnahme zu schließen, dass sich der Übergang vom Leistungsbezug zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit nahtlos vollziehen muss. Eine enge wörtliche Auslegung hat der Senat abgelehnt, weil sie unter Umständen Ergebnisse zur Folge gehabt hätte, die nicht dem Gesetzeszweck entsprechen, durch die Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit die Fortdauer von Arbeitslosigkeit zu verhüten und im Interesse der Versichertengemeinschaft künftige Leistungen wegen Arbeitslosigkeit zu vermeiden. Kurzfristige Unterbrechungen des Leistungsbezugs unmittelbar vor der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit wurden daher jedenfalls unter der Voraussetzung als unschädlich angesehen, dass aus dem erhalten gebliebenen Stammrecht in der Zukunft noch weiterhin Leistungsansprüche realisiert werden könnten, falls die Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nicht stattfände (BSG SozR 3-4100 § 55a Nr 2 S 12). Einen noch ausreichenden zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Leistungsbezug und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit hat der Senat bejaht, wenn die Unterbrechung des Leistungsbezugs die Dauer einer Sperrzeit wegen Ablehnung eines Arbeitsangebots nicht überstieg (BSG SozR 3-4100 § 55a Nr 4).

23

Hieran anschließend wurden durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze (2. SGB III-ÄndG) vom 21.7.1999 (BGBl I 1648) in § 57 Abs 2 Nr 1 SGB III mit Wirkung ab 1.8.1999 die Worte "bis zur Aufnahme" durch die Umschreibung "in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Aufnahme" ersetzt, was bis zum 31.7.2006 beibehalten wurde. Der Gesetzgeber des 2. SGB III-ÄndG verstand diese Änderung des Normtextes nicht als Ausdruck einer sachlichen Neuregelung, sondern nur als "Klarstellung", dass (ua) zwischen dem vorherigen Leistungsbezug und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit "ein Übergangszeitraum (etwa ein Monat)" liegen dürfe. Zur Begründung dafür hieß es, eine als absolut verstandene Unmittelbarkeit des Übergangs werde den praktischen Erfordernissen bei der Existenzgründung, die keinen punktuellen Vorgang darstelle, nicht gerecht (BT-Drucks 14/873 S 12; vgl aber weitergehend BT-Drucks 15/1515 S 78 zur Unmittelbarkeit iS eines Zeitraums von nicht mehr als einem Monat etwa bei § 28a SGB III; auch BSG SozR 4-4300 § 26 Nr 4 zu § 26 Abs 1 Nr 2 Buchst b SGB III aF). Eine vergleichbare Regelung wurde deshalb auch in die neuartige Leistung des Existenzgründungszuschusses nach § 421l Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB III übernommen, die durch das Zweite Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2002 (BGBl I 4621) vorübergehend (vgl § 421l Abs 5 SGB III) zum 1.1.2003 eingeführt wurde. Auch dieser Zuschuss wird bereits geleistet, wenn der Existenzgründer ua "in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit der Aufnahme" der selbständigen Tätigkeit Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III bezogen hat. Eines unmittelbar vorausgehenden Bezugs von Entgeltersatzleistungen bedarf es demgegenüber hier ebenfalls nicht, weil ausweislich der Gesetzesbegründung kurze Phasen der Vorbereitung auf die Selbständigkeit, zB eine Teilnahme an Existenzgründerseminaren, für einen erfolgreichen Übergang sinnvoll sein können (BT-Drucks 15/26 S 22 f). Trotz der partiell abweichenden Formulierung gilt dies in gleicher Weise für den Gründungszuschuss. Denn es handelt es sich um eine aus Elementen des Überbrückungsgeldes und des Eingliederungszuschusses zusammengefügte Leistung, welche inhaltlich an § 57 SGB III und § 421l SGB III in der zum Zeitpunkt ihrer Normierung maßgeblichen Fassung anknüpft(vgl auch Roos, NJW 2009, 8, 9). Dementsprechend weisen die Materialien ausdrücklich darauf hin, dass ua mit § 57 Abs 2 Nr 1 SGB III "notwendige und bewährte Voraussetzungen der bisherigen Regelungen übernommen" werden(BT-Drucks 16/1696 S 31, zu § 57 Abs 2).

24

cc) Die zum "engen zeitlichen Zusammenhang" beim Überbrückungsgeld ergangene Entscheidung des 11a. Senats vom 21.3.2007 - B 11a AL 11/06 R (= SozR 4-4300 § 57 Nr 2) ist damit für den Gründungzuschuss insoweit von Bedeutung, als der zeitliche Zusammenhang zwischen der Entgeltersatzleistung und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit weiterhin unverändert zu bestimmen ist. Der 11a. Senat hat in der genannten Entscheidung zwar offen gelassen, ob für den erforderlichen Zusammenhang ein fester zeitlicher Rahmen vorgegeben werden muss, jedoch angenommen, dass die Wendung "in engem zeitlichen Zusammenhang" das Bestehen einer zeitlichen Lücke zwischen Leistungsbezug und Aufnahme der selbständigen Tätigkeit sogar nahe legt und sich an dem in der Gesetzesbegründung zum 2. SGB III-ÄndG angeführten Zeitraum von etwa einem Monat orientiert (BSG SozR 4-4300 § 57 Nr 2 RdNr 11, 15). Dieser Zeitraum ist ausgehend von den für den erkennenden Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit am 12.10.2006 in jedem Fall gewahrt.

25

c) Da dem Kläger für den 1.10.2006 Alg mit einer Anspruchsdauer von 360 Tagen zuerkannt, aber antragsgemäß lediglich für einen Tag Alg ausgezahlt worden ist, bestand zugleich ein "Restanspruch" mit einer Dauer von mindestens 90 Tagen bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit am 12.10.2006 (§ 57 Abs 2 Satz 1 Nr 2 SGB III), welcher sich ggf um die Anzahl von Tagen mit Anspruch auf Gründungszuschuss mindert (vgl § 128 Abs 1 Nr 9 SGB III idF des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende, aaO). Auf die Übergangsvorschrift zu der genannten Voraussetzung eines Restanspruchs von mindestens 90 Tagen (§ 434o SGB III) kommt es nach den Umständen des Falles somit nicht an.

26

2. Unabhängig davon lässt sich aber derzeit noch nicht abschließend beurteilen, ob dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf den Gründungszuschuss zusteht. Denn das LSG hat - von seinem Standpunkt konsequent - noch keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Kläger durch die Aufnahme einer selbständigen und hauptberuflichen Tätigkeit seine Arbeitslosigkeit beendet hat (§ 57 Abs 1 SGB III). Dabei wird - ausgehend vom aufgezeigten Sinn und Zweck des Förderinstruments (hierzu unter 1) - zu beachten sein, dass für das Merkmal der Beendigung von "Arbeitslosigkeit" iS des § 57 Abs 1 SGB III grundsätzlich Beschäftigungslosigkeit beendet worden sein muss(vgl Link in Eicher/Schlegel, SGB III, § 57 RdNr 49, Stand März 2007; weitergehend Voelzke in Küttner, Personalbuch 2009, Gründungszuschuss <210> RdNr 15, und Stratmann in Niesel, SGB III, 4. Aufl, § 57 RdNr 7). Insbesondere fehlt es bislang aber an ausreichenden tatrichterlichen Feststellungen zur Tragfähigkeit (§ 57 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB III) sowie ferner dazu, ob und wann der Kläger seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit dargelegt hat (§ 57 Abs 2 Satz 1 Nr 4 SGB III). Im Gegensatz zur früheren Rechtslage statuiert das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende (aaO) dabei zum einen ein Nachweiserfordernis der objektiven Tragfähigkeit und zum anderen eine Darlegungslast des Existenzgründers hinsichtlich seiner subjektiven Eignung (vgl Link/Kranz, Der Gründungszuschuss für Existenzgründer, 2007, RdNr 106 ff, 111 ff).

27

3. Bei der erneuten Entscheidung wird das LSG auch darüber zu befinden haben, inwieweit außergerichtliche Kosten des Revisionsverfahrens zu erstatten sind.

(1) Eine Berufsausbildung ist förderungsfähig, wenn sie in einem nach dem Berufsbildungsgesetz, der Handwerksordnung oder dem Seearbeitsgesetz staatlich anerkannten Ausbildungsberuf betrieblich oder außerbetrieblich oder nach Teil 2, auch in Verbindung mit Teil 5, des Pflegeberufegesetzes oder dem Altenpflegegesetz betrieblich durchgeführt wird und der dafür vorgeschriebene Berufsausbildungsvertrag abgeschlossen worden ist.

(2) Förderungsfähig ist die erste Berufsausbildung. Eine zweite Berufsausbildung kann gefördert werden, wenn zu erwarten ist, dass eine berufliche Eingliederung dauerhaft auf andere Weise nicht erreicht werden kann und durch die zweite Berufsausbildung die berufliche Eingliederung erreicht wird.

(3) Nach der vorzeitigen Lösung eines Berufsausbildungsverhältnisses darf erneut gefördert werden, wenn für die Lösung ein berechtigter Grund bestand.

(1) Arbeitslos ist, wer Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer ist und

1.
nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht (Beschäftigungslosigkeit),
2.
sich bemüht, die eigene Beschäftigungslosigkeit zu beenden (Eigenbemühungen), und
3.
den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung steht (Verfügbarkeit).

(2) Eine ehrenamtliche Betätigung schließt Arbeitslosigkeit nicht aus, wenn dadurch die berufliche Eingliederung der oder des Arbeitslosen nicht beeinträchtigt wird.

(3) Die Ausübung einer Beschäftigung, selbständigen Tätigkeit, Tätigkeit als mithelfende Familienangehörige oder mithelfender Familienangehöriger (Erwerbstätigkeit) schließt die Beschäftigungslosigkeit nicht aus, wenn die Arbeits- oder Tätigkeitszeit (Arbeitszeit) weniger als 15 Stunden wöchentlich umfasst; gelegentliche Abweichungen von geringer Dauer bleiben unberücksichtigt. Die Arbeitszeiten mehrerer Erwerbstätigkeiten werden zusammengerechnet.

(4) Im Rahmen der Eigenbemühungen hat die oder der Arbeitslose alle Möglichkeiten zur beruflichen Eingliederung zu nutzen. Hierzu gehören insbesondere

1.
die Wahrnehmung der Verpflichtungen aus der Eingliederungsvereinbarung,
2.
die Mitwirkung bei der Vermittlung durch Dritte und
3.
die Inanspruchnahme der Selbstinformationseinrichtungen der Agentur für Arbeit.

(5) Den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit steht zur Verfügung, wer

1.
eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende zumutbare Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für sie oder ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarktes ausüben kann und darf,
2.
Vorschlägen der Agentur für Arbeit zur beruflichen Eingliederung zeit- und ortsnah Folge leisten kann,
3.
bereit ist, jede Beschäftigung im Sinne der Nummer 1 anzunehmen und auszuüben, und
4.
bereit ist, an Maßnahmen zur beruflichen Eingliederung in das Erwerbsleben teilzunehmen.

(1) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, können zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung einen Gründungszuschuss erhalten.

(2) Ein Gründungszuschuss kann geleistet werden, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer

1.
bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, dessen Dauer bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch mindestens 150 Tage beträgt und nicht allein auf § 147 Absatz 3 beruht,
2.
der Agentur für Arbeit die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachweist und
3.
ihre oder seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit darlegt.
Zum Nachweis der Tragfähigkeit der Existenzgründung ist der Agentur für Arbeit die Stellungnahme einer fachkundigen Stelle vorzulegen; fachkundige Stellen sind insbesondere die Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern, berufsständische Kammern, Fachverbände und Kreditinstitute.

(3) Der Gründungszuschuss wird nicht geleistet, solange Ruhenstatbestände nach den §§ 156 bis 159 vorliegen oder vorgelegen hätten.

(4) Die Förderung ist ausgeschlossen, wenn nach Beendigung einer Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nach diesem Buch noch nicht 24 Monate vergangen sind; von dieser Frist kann wegen besonderer in der Person der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers liegender Gründe abgesehen werden.

(5) Geförderte Personen, die das für die Regelaltersrente im Sinne des Sechsten Buches erforderliche Lebensjahr vollendet haben, können vom Beginn des folgenden Monats an keinen Gründungszuschuss erhalten.

(1) Arbeitslos ist, wer Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer ist und

1.
nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht (Beschäftigungslosigkeit),
2.
sich bemüht, die eigene Beschäftigungslosigkeit zu beenden (Eigenbemühungen), und
3.
den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung steht (Verfügbarkeit).

(2) Eine ehrenamtliche Betätigung schließt Arbeitslosigkeit nicht aus, wenn dadurch die berufliche Eingliederung der oder des Arbeitslosen nicht beeinträchtigt wird.

(3) Die Ausübung einer Beschäftigung, selbständigen Tätigkeit, Tätigkeit als mithelfende Familienangehörige oder mithelfender Familienangehöriger (Erwerbstätigkeit) schließt die Beschäftigungslosigkeit nicht aus, wenn die Arbeits- oder Tätigkeitszeit (Arbeitszeit) weniger als 15 Stunden wöchentlich umfasst; gelegentliche Abweichungen von geringer Dauer bleiben unberücksichtigt. Die Arbeitszeiten mehrerer Erwerbstätigkeiten werden zusammengerechnet.

(4) Im Rahmen der Eigenbemühungen hat die oder der Arbeitslose alle Möglichkeiten zur beruflichen Eingliederung zu nutzen. Hierzu gehören insbesondere

1.
die Wahrnehmung der Verpflichtungen aus der Eingliederungsvereinbarung,
2.
die Mitwirkung bei der Vermittlung durch Dritte und
3.
die Inanspruchnahme der Selbstinformationseinrichtungen der Agentur für Arbeit.

(5) Den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit steht zur Verfügung, wer

1.
eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende zumutbare Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für sie oder ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarktes ausüben kann und darf,
2.
Vorschlägen der Agentur für Arbeit zur beruflichen Eingliederung zeit- und ortsnah Folge leisten kann,
3.
bereit ist, jede Beschäftigung im Sinne der Nummer 1 anzunehmen und auszuüben, und
4.
bereit ist, an Maßnahmen zur beruflichen Eingliederung in das Erwerbsleben teilzunehmen.

(1) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, können zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung einen Gründungszuschuss erhalten.

(2) Ein Gründungszuschuss kann geleistet werden, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer

1.
bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, dessen Dauer bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch mindestens 150 Tage beträgt und nicht allein auf § 147 Absatz 3 beruht,
2.
der Agentur für Arbeit die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachweist und
3.
ihre oder seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit darlegt.
Zum Nachweis der Tragfähigkeit der Existenzgründung ist der Agentur für Arbeit die Stellungnahme einer fachkundigen Stelle vorzulegen; fachkundige Stellen sind insbesondere die Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern, berufsständische Kammern, Fachverbände und Kreditinstitute.

(3) Der Gründungszuschuss wird nicht geleistet, solange Ruhenstatbestände nach den §§ 156 bis 159 vorliegen oder vorgelegen hätten.

(4) Die Förderung ist ausgeschlossen, wenn nach Beendigung einer Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nach diesem Buch noch nicht 24 Monate vergangen sind; von dieser Frist kann wegen besonderer in der Person der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers liegender Gründe abgesehen werden.

(5) Geförderte Personen, die das für die Regelaltersrente im Sinne des Sechsten Buches erforderliche Lebensjahr vollendet haben, können vom Beginn des folgenden Monats an keinen Gründungszuschuss erhalten.

(1) Arbeitslos ist, wer Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer ist und

1.
nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht (Beschäftigungslosigkeit),
2.
sich bemüht, die eigene Beschäftigungslosigkeit zu beenden (Eigenbemühungen), und
3.
den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung steht (Verfügbarkeit).

(2) Eine ehrenamtliche Betätigung schließt Arbeitslosigkeit nicht aus, wenn dadurch die berufliche Eingliederung der oder des Arbeitslosen nicht beeinträchtigt wird.

(3) Die Ausübung einer Beschäftigung, selbständigen Tätigkeit, Tätigkeit als mithelfende Familienangehörige oder mithelfender Familienangehöriger (Erwerbstätigkeit) schließt die Beschäftigungslosigkeit nicht aus, wenn die Arbeits- oder Tätigkeitszeit (Arbeitszeit) weniger als 15 Stunden wöchentlich umfasst; gelegentliche Abweichungen von geringer Dauer bleiben unberücksichtigt. Die Arbeitszeiten mehrerer Erwerbstätigkeiten werden zusammengerechnet.

(4) Im Rahmen der Eigenbemühungen hat die oder der Arbeitslose alle Möglichkeiten zur beruflichen Eingliederung zu nutzen. Hierzu gehören insbesondere

1.
die Wahrnehmung der Verpflichtungen aus der Eingliederungsvereinbarung,
2.
die Mitwirkung bei der Vermittlung durch Dritte und
3.
die Inanspruchnahme der Selbstinformationseinrichtungen der Agentur für Arbeit.

(5) Den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit steht zur Verfügung, wer

1.
eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende zumutbare Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für sie oder ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarktes ausüben kann und darf,
2.
Vorschlägen der Agentur für Arbeit zur beruflichen Eingliederung zeit- und ortsnah Folge leisten kann,
3.
bereit ist, jede Beschäftigung im Sinne der Nummer 1 anzunehmen und auszuüben, und
4.
bereit ist, an Maßnahmen zur beruflichen Eingliederung in das Erwerbsleben teilzunehmen.

(1) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, können zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung einen Gründungszuschuss erhalten.

(2) Ein Gründungszuschuss kann geleistet werden, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer

1.
bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, dessen Dauer bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch mindestens 150 Tage beträgt und nicht allein auf § 147 Absatz 3 beruht,
2.
der Agentur für Arbeit die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachweist und
3.
ihre oder seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit darlegt.
Zum Nachweis der Tragfähigkeit der Existenzgründung ist der Agentur für Arbeit die Stellungnahme einer fachkundigen Stelle vorzulegen; fachkundige Stellen sind insbesondere die Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern, berufsständische Kammern, Fachverbände und Kreditinstitute.

(3) Der Gründungszuschuss wird nicht geleistet, solange Ruhenstatbestände nach den §§ 156 bis 159 vorliegen oder vorgelegen hätten.

(4) Die Förderung ist ausgeschlossen, wenn nach Beendigung einer Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nach diesem Buch noch nicht 24 Monate vergangen sind; von dieser Frist kann wegen besonderer in der Person der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers liegender Gründe abgesehen werden.

(5) Geförderte Personen, die das für die Regelaltersrente im Sinne des Sechsten Buches erforderliche Lebensjahr vollendet haben, können vom Beginn des folgenden Monats an keinen Gründungszuschuss erhalten.

(1) Arbeitslos ist, wer Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer ist und

1.
nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht (Beschäftigungslosigkeit),
2.
sich bemüht, die eigene Beschäftigungslosigkeit zu beenden (Eigenbemühungen), und
3.
den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung steht (Verfügbarkeit).

(2) Eine ehrenamtliche Betätigung schließt Arbeitslosigkeit nicht aus, wenn dadurch die berufliche Eingliederung der oder des Arbeitslosen nicht beeinträchtigt wird.

(3) Die Ausübung einer Beschäftigung, selbständigen Tätigkeit, Tätigkeit als mithelfende Familienangehörige oder mithelfender Familienangehöriger (Erwerbstätigkeit) schließt die Beschäftigungslosigkeit nicht aus, wenn die Arbeits- oder Tätigkeitszeit (Arbeitszeit) weniger als 15 Stunden wöchentlich umfasst; gelegentliche Abweichungen von geringer Dauer bleiben unberücksichtigt. Die Arbeitszeiten mehrerer Erwerbstätigkeiten werden zusammengerechnet.

(4) Im Rahmen der Eigenbemühungen hat die oder der Arbeitslose alle Möglichkeiten zur beruflichen Eingliederung zu nutzen. Hierzu gehören insbesondere

1.
die Wahrnehmung der Verpflichtungen aus der Eingliederungsvereinbarung,
2.
die Mitwirkung bei der Vermittlung durch Dritte und
3.
die Inanspruchnahme der Selbstinformationseinrichtungen der Agentur für Arbeit.

(5) Den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit steht zur Verfügung, wer

1.
eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende zumutbare Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für sie oder ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarktes ausüben kann und darf,
2.
Vorschlägen der Agentur für Arbeit zur beruflichen Eingliederung zeit- und ortsnah Folge leisten kann,
3.
bereit ist, jede Beschäftigung im Sinne der Nummer 1 anzunehmen und auszuüben, und
4.
bereit ist, an Maßnahmen zur beruflichen Eingliederung in das Erwerbsleben teilzunehmen.

(1) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, können zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung einen Gründungszuschuss erhalten.

(2) Ein Gründungszuschuss kann geleistet werden, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer

1.
bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, dessen Dauer bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch mindestens 150 Tage beträgt und nicht allein auf § 147 Absatz 3 beruht,
2.
der Agentur für Arbeit die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachweist und
3.
ihre oder seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit darlegt.
Zum Nachweis der Tragfähigkeit der Existenzgründung ist der Agentur für Arbeit die Stellungnahme einer fachkundigen Stelle vorzulegen; fachkundige Stellen sind insbesondere die Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern, berufsständische Kammern, Fachverbände und Kreditinstitute.

(3) Der Gründungszuschuss wird nicht geleistet, solange Ruhenstatbestände nach den §§ 156 bis 159 vorliegen oder vorgelegen hätten.

(4) Die Förderung ist ausgeschlossen, wenn nach Beendigung einer Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nach diesem Buch noch nicht 24 Monate vergangen sind; von dieser Frist kann wegen besonderer in der Person der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers liegender Gründe abgesehen werden.

(5) Geförderte Personen, die das für die Regelaltersrente im Sinne des Sechsten Buches erforderliche Lebensjahr vollendet haben, können vom Beginn des folgenden Monats an keinen Gründungszuschuss erhalten.

(1) Eine Berufsausbildung ist förderungsfähig, wenn sie in einem nach dem Berufsbildungsgesetz, der Handwerksordnung oder dem Seearbeitsgesetz staatlich anerkannten Ausbildungsberuf betrieblich oder außerbetrieblich oder nach Teil 2, auch in Verbindung mit Teil 5, des Pflegeberufegesetzes oder dem Altenpflegegesetz betrieblich durchgeführt wird und der dafür vorgeschriebene Berufsausbildungsvertrag abgeschlossen worden ist.

(2) Förderungsfähig ist die erste Berufsausbildung. Eine zweite Berufsausbildung kann gefördert werden, wenn zu erwarten ist, dass eine berufliche Eingliederung dauerhaft auf andere Weise nicht erreicht werden kann und durch die zweite Berufsausbildung die berufliche Eingliederung erreicht wird.

(3) Nach der vorzeitigen Lösung eines Berufsausbildungsverhältnisses darf erneut gefördert werden, wenn für die Lösung ein berechtigter Grund bestand.

(1) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, können zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung einen Gründungszuschuss erhalten.

(2) Ein Gründungszuschuss kann geleistet werden, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer

1.
bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, dessen Dauer bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch mindestens 150 Tage beträgt und nicht allein auf § 147 Absatz 3 beruht,
2.
der Agentur für Arbeit die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachweist und
3.
ihre oder seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit darlegt.
Zum Nachweis der Tragfähigkeit der Existenzgründung ist der Agentur für Arbeit die Stellungnahme einer fachkundigen Stelle vorzulegen; fachkundige Stellen sind insbesondere die Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern, berufsständische Kammern, Fachverbände und Kreditinstitute.

(3) Der Gründungszuschuss wird nicht geleistet, solange Ruhenstatbestände nach den §§ 156 bis 159 vorliegen oder vorgelegen hätten.

(4) Die Förderung ist ausgeschlossen, wenn nach Beendigung einer Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nach diesem Buch noch nicht 24 Monate vergangen sind; von dieser Frist kann wegen besonderer in der Person der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers liegender Gründe abgesehen werden.

(5) Geförderte Personen, die das für die Regelaltersrente im Sinne des Sechsten Buches erforderliche Lebensjahr vollendet haben, können vom Beginn des folgenden Monats an keinen Gründungszuschuss erhalten.

(1) Eine Berufsausbildung ist förderungsfähig, wenn sie in einem nach dem Berufsbildungsgesetz, der Handwerksordnung oder dem Seearbeitsgesetz staatlich anerkannten Ausbildungsberuf betrieblich oder außerbetrieblich oder nach Teil 2, auch in Verbindung mit Teil 5, des Pflegeberufegesetzes oder dem Altenpflegegesetz betrieblich durchgeführt wird und der dafür vorgeschriebene Berufsausbildungsvertrag abgeschlossen worden ist.

(2) Förderungsfähig ist die erste Berufsausbildung. Eine zweite Berufsausbildung kann gefördert werden, wenn zu erwarten ist, dass eine berufliche Eingliederung dauerhaft auf andere Weise nicht erreicht werden kann und durch die zweite Berufsausbildung die berufliche Eingliederung erreicht wird.

(3) Nach der vorzeitigen Lösung eines Berufsausbildungsverhältnisses darf erneut gefördert werden, wenn für die Lösung ein berechtigter Grund bestand.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 29. Juni 2016 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren Kosten nicht zu erstatten.

Tatbestand

1

Der Kläger erstrebt die Bewilligung eines Gründungszuschusses für die Zeit vom 7.8.2014 bis 28.2.2015.

2

Der 1977 geborene Kläger ist gelernter Groß- und Außenhandelskaufmann und ausgebildeter Bühnendarsteller. Bis Dezember 2013 war er als Teamleiter bei einem Autovermieter beschäftigt. Nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses meldete er sich bei der Beklagten arbeitslos und beantragte Arbeitslosengeld (Alg), das die Beklagte ihm ab 8.1.2014 für 360 Tage bewilligte (Bescheid vom 4.3.2014).

3

Am 1.8.2014 verlangte der Kläger die Ausgabe eines Antrags auf Gründungszuschuss. Die Beklagte gab ihm ein Antragsformular "ohne Förderzusage", das er am 23.9.2014 schriftlich und mit Anlagen zurückreichte. Er verwies auf eine nach seinen Angaben am 7.8.2014 aufgenommene selbstständige hauptberufliche Tätigkeit als Handelsvertreter für die Firma V Der Kläger fügte die Stellungnahme der Handelskammer H vom 22.9.2014, die Gewerbeanmeldung vom 11.8.2014, den Handelsvertretervertrag zwischen ihm und der Firma V vom 21.8.2014 mit Beginn der Tätigkeit am 15.9.2014, die Teilnahmebescheinigung an einem Coaching sowie den Businessplan vom 8.9.2014 bei, aus dem hervorging, dass in Vorbereitung auf die Tätigkeit ab 15.9.2014 ein dreimonatiges Fachseminar zu absolvieren sei.

4

Die Beklagte lehnte den Antrag auf Gründungszuschuss ab (Bescheid vom 19.1.2015). Es fehle am Nachweis der Aufnahme der Tätigkeit zum 7.8.2014, da diese nach dem Handelsvertretervertrag erst zum 15.9.2014 aufgenommen worden sei. Zu diesem Zeitpunkt habe aber kein Restanspruch auf Alg von mindestens 150 Tagen bestanden. Der hiergegen eingelegte Widerspruch des Klägers blieb ohne Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 28.1.2015).

5

Auf Veranlassung des Klägers hob die Beklagte die Bewilligung von Alg mit Wirkung zum 7.8.2014 auf (Bescheid vom 23.9.2014); die gewährten Leistungen und hierauf entrichtete Beiträge forderte sie (später) von ihm zurück (Bescheide vom 13.1.2015).

6

Das SG hat die auf Bewilligung eines Gründungszuschusses gerichtete Klage abgewiesen (Gerichtsbescheid vom 17.2.2016). Entscheidend sei, dass die selbstständige Tätigkeit erst mit Beginn des Handelsvertretervertrags am 15.9.2014 aufgenommen worden sei und zu diesem Zeitpunkt kein Restanspruch auf Alg für 150 Tage mehr bestanden habe.

7

Das LSG hat die hiergegen eingelegte Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 29.6.2016). Da ein Anspruch auf Alg von mindestens 150 Tagen zuletzt am 7.8.2014 bestanden habe, hätte die Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit spätestens an diesem Tag erfolgen müssen. Dies sei aber nicht der Fall gewesen. Zwar könnten auch Vorbereitungshandlungen als Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit anzusehen sein, wenn sie im Geschäftsverkehr Außenwirkung entfalteten. Als maßgebliche Vorbereitungshandlungen käme nur die Anmeldung des Gewerbes in Betracht, die aber nicht die erforderliche Außenwirkung entfalte. Der Kläger habe frühestens mit Vertragsschluss mit der Firma V am 21.8.2014 die selbstständige Tätigkeit aufgenommen, nach deren Beginn er erst noch einen Lehrgang habe absolvieren müssen. Unterstellt die auf den 7.8.2014 zurückwirkende Aufhebung der Bewilligung von Alg könne dergestalt Berücksichtigung finden, dass ein Restanspruch auf Alg für 150 Tage ab 7.8.2014 vorgelegen habe, seien die Anspruchsvoraussetzungen dennoch nicht erfüllt.

8

Der Kläger hat die vom LSG zugelassene Revision eingelegt. Er rügt, die Entscheidung des LSG verletze § 93 Abs 2 Nr 1 SGB III, denn die dort vorausgesetzte Mindestanspruchsdauer erfordere nicht einen noch laufenden Leistungsanspruch für eine Dauer von 150 Tagen, vielmehr genüge ein nicht ausgeschöpfter Restanspruch auf Alg von 150 Tagen. Insofern habe das BSG bereits entschieden, dass eine Nahtlosigkeit zwischen dem Bezug von Alg und dem Beginn der selbstständigen Tätigkeit nicht zu fordern sei, sondern es genüge ein enger zeitlicher Zusammenhang.

9

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 29. Juni 2016, den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hamburg vom 17. Februar 2016 sowie den Bescheid der Beklagten vom 19. Januar 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28. Januar 2015 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm für die Zeit vom 7. August 2014 bis 28. Februar 2015 Gründungszuschuss zu zahlen,
hilfsweise,
seinen Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

10

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

11

Ein Gründungszuschuss sei an den Kläger nicht zu leisten, weil er zuletzt am 7.8.2014 einen Leistungsanspruch auf Alg von 150 Tagen gehabt habe, er die selbstständige Tätigkeit aber frühestens am 15.9.2014 aufgenommen habe; möglicherweise sei sie sogar erst im Dezember 2014 aufgenommen worden. Die rückwirkend erfolgte Aufhebung der Bewilligung von Alg zum 7.8.2014 ändere hieran nichts.

Entscheidungsgründe

12

Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 170 Abs 1 Satz 1 SGG).

13

1. Gegenstand der Revision ist das Urteil des LSG vom 29.6.2016. Das LSG hat zu Recht die Berufung des Klägers gegen den klageabweisenden Gerichtsbescheid des SG zurückgewiesen. Die Revision des Klägers ist unbegründet, weil die von ihm als Hauptantrag verfolgte Anfechtungs- und Leistungsklage, die auf die Zahlung eines Gründungszuschusses vom 7.8.2014 bis 28.2.2015 zielt, keinen Erfolg hat.

14

2. Der Kläger hat im Zusammenhang mit der Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit als Handelsvertreter für eine Elektrofirma keinen Anspruch auf Gewährung eines Gründungszuschusses, denn die tatbestandlichen Voraussetzungen eines solchen Anspruchs sind nicht erfüllt.

15

Nach § 93 Abs 1 SGB III in der ab 1.4.2012 geltenden Fassung des Gesetzes vom 20.12.2011 (BGBl I 2854) können Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbstständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung einen Gründungszuschuss erhalten. Nach § 93 Abs 2 Satz 1 SGB III "kann" ein Gründungszuschuss geleistet werden, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer

        

1.    

bis zur Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Alg hat, dessen Dauer bei Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit noch mindestens 150 Tage beträgt und nicht allein auf § 147 Abs 3 SGB III beruht,

        

2.    

der Agentur für Arbeit die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachweist und

        

3.    

ihre oder seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbstständigen Tätigkeit darlegt.

16

Der Kläger hat weder zum 7.8.2014 iS des § 93 Abs 2 Satz 1 SGB III die Arbeitslosigkeit durch Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit oder entsprechende Vorbereitungshandlungen beendet(a) noch hat er am 21.8.2014 oder am 15.9.2014 einen Anspruch auf Gründungszuschuss (b); schließlich besteht auch kein Anspruch auf Neubescheidung (c).

17

a) Im laufenden Leistungsbezug von Alg hatte der Kläger zuletzt am 7.8.2014 einen Anspruch auf Alg mit einer Dauer von 150 Tagen. Zur Wahrung der Voraussetzungen des § 93 Abs 1, Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III hätte er die selbstständige Tätigkeit als Handelsvertreter(§ 84 HGB)zwingend an jenem Tag aufnehmen und dadurch die Arbeitslosigkeit beenden müssen. Dies war aber nicht der Fall.

18

Unterstellt der Kläger hätte die Gewerbeanmeldung am 7.8.2014 vorgenommen, hat er damit seine Arbeitslosigkeit nicht iS des § 93 Abs 1 SGB III beendet. Diese Vorschrift verweist mit der Tatbestandsvoraussetzung "Beendigung der Arbeitslosigkeit" auf die Regelung des § 138 Abs 3 SGB III(so wohl auch BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 11/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 6 RdNr 26-27, wonach "Beschäftigungslosigkeit beendet worden sein muss"; so ausdrücklich Sächsisches LSG vom 20.11.2008 - L 3 AL 108/06; LSG Baden-Württemberg vom 24.5.2007 - L 7 AL 4485/05; LSG Berlin-Brandenburg vom 10.5.2016 - L 14 AL 243/12; zum Beitragsrecht BSG vom 3.6.2009 - B 12 AL 1/08 R - juris, RdNr 15; siehe auch Ross in LPK-SGB III, 2. Aufl 2015, § 93 RdNr 14; Winkler in Gagel, SGB II/SGB III, § 93 SGB III RdNr 41; Kuhnke in jurisPK-SGB III, 1. Aufl 2014, § 93 RdNr 15; Jüttner in NK-SGB III, 6. Aufl 2017, § 93 RdNr 38; Hassel in Brand, SGB III, 7. Aufl 2015, § 93 RdNr 8). Nach § 138 Abs 3 SGB III wird die Beschäftigungslosigkeit und damit die Arbeitslosigkeit durch Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit beendet, wenn diese Tätigkeit 15 Stunden und mehr wöchentlich ausgeübt wird.

19

Der Kläger hat am 7.8.2014 durch eine Gewerbeanmeldung weder die angestrebte selbstständige Tätigkeit selbst in dem erforderlichen zeitlichen Umfang aufgenommen (aa) noch hat er nach außen wirkende Vorbereitungshandlungen vorgenommen, die bereits der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit gleichzusetzen wäre (bb).

20

aa) Eine selbstständige Tätigkeit als Handelsvertreter wird in dem Zeitpunkt aufgenommen, in dem der Existenzgründer unmittelbar auf berufsmäßigen Erwerb gerichtete und der Gewinnerzielung dienende Handlungen mit Außenwirkung vornimmt (BSG vom 1.6.2006 - B 7a AL 34/05 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 1 RdNr 11).

21

Bei der vom Kläger konkret angestrebten oder aufgenommenen Tätigkeit als selbstständiger Handelsvertreter (§ 84 Abs 1 HGB) handelt es sich um eine Tätigkeit iS des § 93 Abs 1 SGB III. Zwar gelten Handelsvertreter ausnahmsweise als Arbeitnehmer, wenn sie zu dem Personenkreis nach § 92a HGB gehören(§ 5 Abs 3 Satz 1 ArbGG). Dazu zählen solche Handelsvertreter, die vertraglich nicht für weitere Unternehmer tätig werden dürfen (§ 92a Abs 1 Satz 1 Alt 1 HGB; sog Einfirmenvertreter kraft Vertrags; vgl BT-Drucks 1/3856 S 40), und Handelsvertreter, denen dies nach Art und Umfang der verlangten Tätigkeit nicht möglich ist (§ 92a Abs 1 Satz 1 Alt 2 HGB; sog Einfirmenvertreter kraft Weisung; vgl BT-Drucks 1/3856 S 40; vgl auch BGH vom 18.7.2013 - VII ZB 27/12 - juris). Den Feststellungen des LSG ist aber noch hinreichend deutlich zu entnehmen, dass der Kläger eine Tätigkeit als selbstständiger Handelsvertreter iS des § 84 Abs 1 HGB aufgenommen hat.

22

Bei der Beurteilung, unter welchen Voraussetzungen eine bestimmte Erwerbstätigkeit "ausgeübt" wird, können die in der Rechtsprechung des BSG entwickelten Maßstäbe zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine erwerbstätige Person ihre Beschäftigung "ausübt", herangezogen und bezogen auf die Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit weiter entwickelt werden. Eine Beschäftigung übt danach aus, wer mit seiner Tätigkeit zumindest dazu ansetzt und dessen Tätigkeit darauf gerichtet ist, entweder eine objektiv bestehende Haupt- oder eine Nebenpflicht aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis zu erfüllen. Als Beschäftigter handelt auch eine Person, die objektiv nicht geschuldete Handlungen vornimmt, um einer vermeintlichen Pflicht aus dem Rechtsverhältnis nachzugehen, sofern sie nach den besonderen Umständen der Beschäftigung zur Zeit der Verrichtung annehmen darf, sie treffe eine solche Pflicht (so zu § 2 Abs 1 Nr 1 SGB VII: BSG vom 15.5.2012 - B 2 U 8/11 R - BSGE 111, 37 = SozR 4-2700 § 2 Nr 20, RdNr 27 f; BSG vom 23.4.2015 - B 2 U 5/14 R - SozR 4-2700 § 2 Nr 33 RdNr 12).

23

Dementsprechend übt eine selbstständige Tätigkeit als Handelsvertreter aus, wer eine Tätigkeit entfaltet, die dazu ansetzt, Haupt- oder Nebenpflichten einer solchen Tätigkeit - hier derjenigen als Handelsvertreter - zu erfüllen, oder wer eine objektiv nicht geschuldete Handlung vornimmt, um einer vermeintlichen Pflicht aus dem Handelsvertreterverhältnis nachzukommen, sofern er annehmen darf, ihn treffe eine solche Pflicht. Der Erfüllung der Hauptpflicht aus dem Handelsvertretervertrag iS des § 84 Abs 1 HGB dient insbesondere die Vermittlungs- oder Abschlusstätigkeit, wie zB die Anpreisung von Waren beim Kunden, wenn sie sich im Rahmen des Gegenstands des Handelsvertretervertrags hält(vgl BGH vom 4.5.2011 - VIII ZR 11/10 - NJW 2011, 2423 = juris, RdNr 24; BGH vom 17.11.2016 - VII ZR 6/16 - BB 2017, 144). Für die Anpreisung von Waren zum Zwecke des Vertriebs muss der Handelsvertreter ua berechtigt sein, schuldrechtliche Verträge über die Produkte der vertretenen Firma abschließen zu können. Daran fehlte es beim Kläger am 7.8.2014, da noch kein Handelsvertretervertrag mit der zu vertretenden Firma abgeschlossen worden war.

24

Die Gewerbeanmeldung beinhaltet für sich betrachtet (noch) nicht die Ausübung der selbstständigen Tätigkeit als Handelsvertreter. Vielmehr handelt es sich - je nach Art des ausgeübten Gewerbes - um die Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen Anzeige- oder Genehmigungspflicht (§§ 14, 29 f GewO; vorliegend hat der Kläger seine Gewerbeausübung gemäß § 14 GewO angezeigt). Die Gewerbeanmeldung ist lediglich einer von mehreren vorbereitenden Schritten, die je nach Art der Existenzgründung erfüllt sein müssen, um eine selbstständige Tätigkeit aufnehmen zu können.

25

bb) Der Kläger hat am 7.8.2014 auch keine Vorbereitungshandlungen verrichtet, die bereits als Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit anzusehen wären.

26

Vorbereitungshandlungen sind als Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit anzusehen, wenn sie im Geschäftsverkehr Außenwirkung entfalten und nach dem zugrunde liegenden Gesamtkonzept ernsthaft und unmittelbar auf die spätere Geschäftstätigkeit ausgerichtet sind (BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 28/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 5). Allerdings ist auch insoweit zu beachten, dass § 93 Abs 1 SGB III voraussetzt, dass "durch die Aufnahme" der Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beendet sein muss. Das bedeutet, dass die Vornahme von Vorbereitungshandlungen nur dann als "Aufnahme" der selbstständigen Tätigkeit anzusehen ist, wenn sie den nach § 138 Abs 3 SGB III zu fordernden zeitlichen Umfang erreicht. Daran fehlt es hier.

27

Zu den Vorbereitungshandlungen, die sich bereits als Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit darstellen können, kann zwar die Anmeldung des Gewerbes gehören, wenn sie entweder erhebliche Zeit in Anspruch nimmt (gewerberechtliche Konzession, Zulassung zu einem freien Beruf), oder wenn diese Tätigkeit mit weiteren Vorbereitungstätigkeiten zeitlich eng verknüpft ist oder mit diesen einhergeht. Der Senat hat insoweit auch schon entschieden, dass andere vorbereitende Handlungen, wie zB das Anmieten oder Einrichten von Geschäftsräumen, die Bestellung oder Entgegennahme von Waren oder die Einrichtung und Aufnahme der Produktionsmittel als Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit anzusehen sein können (BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 28/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 5).

28

Die Beendigung der Arbeitslosigkeit tritt durch vorbereitende Handlungen der Existenzgründung jedoch nur ein, wenn der Gründer für die angestrebte selbstständige Tätigkeit bereits in einem zeitlichen Umfang tätig ist, die ihn 15 Stunden oder mehr pro Woche in Anspruch nimmt (so auch LSG Berlin-Brandenburg vom 10.5.2016 - L 14 AL 243/12). Eine Vorbereitungshandlung in diesem Umfang wird allerdings nicht verrichtet, wenn ein Gründer mit zeitlichem Abstand nach und nach die Voraussetzungen dafür schafft, zu einem späteren Zeitpunkt eine selbstständige Tätigkeit aufnehmen zu können. Vorliegend kann unterstellt werden, der Kläger habe am 7.8.2014 der zuständigen Behörde nur die Aufnahme des Gewerbes als Handelsvertreter auf einem Formular von einer Seite angezeigt. Die schlichte Anzeige der Gewerbeaufnahme mehrere Wochen vor dem Beginn der eigentlichen Tätigkeit genügt aber nicht, um annehmen zu können, die Arbeitslosigkeit des Klägers sei dadurch beendet worden. Der Kläger ist nicht in einem Zeitumfang von 15 Stunden oder mehr pro Woche mit Vorbereitungshandlungen befasst gewesen.

29

Am 7.8.2014 fehlte es im Übrigen auch an weiteren Voraussetzungen für die Bewilligung eines Gründungszuschusses. So lagen an diesem Tag weder die Stellungnahme einer fachkundigen Stelle (Stellungnahme der Handelskammer H vom 22.9.2014) noch der Businessplan (8.9.2014) vor, auch ist der für die Aufnahme der konkret angestrebten Tätigkeit erforderliche Handelsvertretervertrag erst am 21.8.2014 zum 15.9.2014 geschlossen worden.

30

b) Der Kläger hat auch für Zeiten ab 21.8.2014 oder 15.9.2014 keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung eines Gründungszuschusses.

31

Zwar hat Kläger - ausgehend von den im Rahmen des § 93 SGB III maßgeblichen tatsächlichen Gegebenheiten - zu beiden Zeitpunkten im laufenden Bezug von Alg gestanden. Die Voraussetzungen des § 93 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III sind aber nicht erfüllt gewesen, denn zu beiden Zeitpunkten fehlt es daran, dass er einen Restanspruch auf Alg für die Dauer von 150 Tagen hatte, weil die verbliebene Dauer des Anspruchs auf Alg kürzer war.

32

Auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Beklagte die Bewilligung von Alg aufgrund der Angaben des Klägers rückwirkend mit Ablauf des 6.8.2014 aufgehoben (Bescheid vom 23.9.2014) und später die Erstattung des gezahlten Alg sowie der hierauf entrichteten Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung gefordert hat (Bescheide vom 13.1.2015), ergibt sich kein anderes Ergebnis. Der Kläger erfüllt zwar - unter Berücksichtigung der erst später eingetretenen rechtlichen Entwicklung, nämlich der Aufhebung der Bewilligung von Alg mit Ablauf des 6.8.2014 - die Voraussetzung, dass er bei Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit zu beiden Zeitpunkten einen (Rest-)Anspruch auf Alg von noch 150 Tagen hatte (§ 93 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III). Aber er erfüllt - auch nach Maßgabe der von ihm angesprochenen Entscheidung des BSG vom 5.5.2010 (B 11 AL 11/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 6 RdNr 26-27; ergangen zu § 57 SGB III in der vom 1.8.2006 bis 31.12.2007 geltenden Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006, BGBl I 1706) - nicht die Voraussetzungen des Anspruchs auf Gründungszuschuss.

33

Der Senat hatte in dem genannten Urteil zu der insoweit gleichlautenden Vorgängerregelung entschieden, diese sei so zu verstehen, dass der Anspruch auf Gründungszuschuss keine Nahtlosigkeit zwischen Arbeitslosigkeit und selbstständiger Tätigkeit, sondern lediglich einen engen zeitlichen Zusammenhang zwischen der Existenzgründung und dem vorausgehenden Anspruch auf Alg verlangt. An dieser Auslegung ist auch im Kontext des § 93 SGB III festzuhalten, weil die Existenzgründung keinen punktuellen Vorgang darstellt(BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 28/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 5 RdNr 19). So können in der Praxis bei einer Existenzgründung zeitliche Lücken entstehen, die der Existenzgründer nicht zu vertreten hat, weil zB eine behördliche Genehmigung nicht schnell zu erlangen ist oder ein angebahnter Vertrag sich zerschlägt und neue Verhandlungen erforderlich werden.

34

Doch der nach der zitierten Entscheidung erforderliche enge zeitliche Zusammenhang zwischen dem Bezug von Alg und der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit liegt hier nicht vor. Ein solcher Zusammenhang ist gegeben, wenn ein Zeitraum von nicht mehr als einem Monat zwischen dem Bezug von Alg einerseits und der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit andererseits liegt (vgl BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 11/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 6 = juris, RdNr 24, dort ging es um die Überbrückung von neun Tagen; BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 28/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 6 RdNr 16 verlangt dagegen, dass die Voraussetzungen "innerhalb eines Monats nach … Erfüllung der Voraussetzungen des Anspruchs auf Alg" vorliegen müssen).

35

Als "Aufnahme" der Tätigkeit als Handelsvertreter ist vorliegend der 15.9.2014 anzusehen. Der Tag des Abschlusses des Handelsvertretervertrags (21.8.2014) ist nicht maßgeblich, weil das Gesetz auf die "Aufnahme" der Tätigkeit abstellt. Damit wird an tatsächliche Umstände, hier die Entfaltung einer selbstständigen Tätigkeit, angeknüpft und nicht an die Begründung vertraglicher Bindungen, die erst viel später in eine Erwerbstätigkeit münden können. Da aber zwischen dem Ende des Anspruchs auf Alg (Ablauf des 6.8.2014) und der Aufnahme der Tätigkeit als Handelsvertreter am 15.9.2014 eine Zeitdauer von mehr als einem Monat liegt, fehlt der "enge zeitliche Zusammenhang" zwischen dem Bezug von Alg und der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit.

36

c) Der hilfsweise gestellte Antrag, die Beklagte zur Neubescheidung des Antrags auf Gründungszuschuss zu verpflichten, hat ebenfalls keinen Erfolg. Da schon die tatbestandlichen Voraussetzungen des Anspruchs auf Gründungszuschuss nach § 93 SGB III nicht erfüllt sind, hat die Beklagte keine (neue) Ermessensentscheidung über die Bewilligung eines Gründungs-zuschusses zu treffen.

37

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 SGG.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten über einen Anspruch des Klägers auf einen Gründungszuschuss zur Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit ab 12.10.2006.

2

Der 1964 geborene Kläger war seit 1983 als Dachdecker versicherungspflichtig beschäftigt. Nach betriebsbedingter Kündigung seines Arbeitsverhältnisses zum 30.9.2006 meldete er sich am 27.6.2006 bei der Agentur für Arbeit persönlich arbeitsuchend. Dabei teilte er mit, dass er sich mit einem Kollegen schnellstmöglich selbständig machen wolle. Am 28.9.2006 meldete sich der Kläger sodann mit Wirkung für den 1.10.2006 arbeitslos und beantragte für diesen Tag Arbeitslosengeld (Alg) sowie für die Zeit ab 2.10.2006 einen Gründungszuschuss. In der Folgezeit legte der Kläger einen Lebenslauf sowie einen Businessplan nebst Rentabilitätsvorschau vom 2.10.2006, eine positive Stellungnahme seines Steuerberaters zur Tragfähigkeit der Existenzgründung vom 9.10.2006 und eine Gewerbe-Ummeldung zum 12.10.2006 vor. Weil sich der Beginn der selbständigen Tätigkeit nach seinen Angaben auf den 12.10.2006 verschoben hatte, stellte der Kläger am 14.11.2006 einen Kurzantrag auf Weiterzahlung von Alg ab 2.10.2006.

3

Während die Beklagte dem Kläger für den 1.10.2006 Alg bewilligte (Bescheid vom 10.10.2006), lehnte sie die Gewährung von Alg ab 2.10.2006 mangels Verfügbarkeit ab (Bescheid vom 15.11.2006).

4

Den Antrag auf einen Gründungszuschuss lehnte die Beklagte ebenfalls ab, weil der Kläger bis zur Aufnahme der Selbständigkeit keinen Anspruch auf Alg gehabt habe und deshalb die Anspruchsvoraussetzungen nicht gegeben seien. Den Widerspruch, mit dem der Kläger geltend machte, durch Behördengänge habe sich der geplante Beginn der selbständigen Tätigkeit verschoben, wies die Beklagte zurück (Bescheid vom 27.11.2006, Widerspruchsbescheid vom 11.12.2006).

5

Klage und Berufung blieben erfolglos (Urteil des Sozialgerichts vom 28.11.2007; Urteil des Landessozialgerichts vom 28.11.2008).

6

Das LSG hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger habe keinen Anspruch auf einen Gründungszuschuss, weil er nicht bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf das hier als Entgeltersatzleistung allein in Betracht kommende Alg bei Arbeitslosigkeit gehabt habe. Nach § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) in der seit 1.8.2006 geltenden Fassung müsse ein Entgeltersatzanspruch unmittelbar vor der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit bestehen, wofür das sog Stammrecht genüge, während ein konkreter Auszahlungsanspruch nicht erforderlich sei. Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Entgeltersatzanspruch und Existenzgründung - wie nach der früheren Rechtslage - reiche nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut jedoch nicht mehr aus. Da der Kläger nach seinen Angaben die selbständige Tätigkeit erst am 12.10.2006 aufgenommen habe, komme unabhängig von den Gründen der Verzögerung ein Anspruch auf einen Gründungszuschuss nur in Betracht, falls am 11.10.2006 ein Anspruch auf Alg bestanden hätte. Das sei aber nicht der Fall, weil der Kläger ab 2.10.2006 den Vermittlungsbemühungen der Beklagten nicht mehr zur Verfügung gestanden und sich bis zum 11.10.2006 auch nicht erneut persönlich arbeitslos gemeldet habe. Durch den Bescheid vom 15.11.2006 sei der Antrag auf Alg ab 2.10.2006 zudem bestandskräftig abgelehnt worden. An der fehlenden Verfügbarkeit und dem Beginn der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit lasse sich auch durch einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch nichts ändern. Unabhängig davon fehle es schon an einem Beratungsfehler.

7

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Nach Sinn und Zweck des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III reiche ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Bezug einer Entgeltersatzleistung und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit aus. Nur diese Auslegung, der weder der Wortlaut der Vorschrift noch die Gesetzesmotive entgegenstünden, werde dem Ziel der Förderung und der Realität gerecht, weil es sich bei einer Existenzgründung mit den notwendigen Vorbereitungshandlungen um einen komplexen Sachverhalt handele. Einen nahtlosen Übergang von der Arbeitslosigkeit in die Selbständigkeit zu verlangen, entspreche nicht den praktischen Erfordernissen einer Existenzgründung.

8

Der Kläger beantragt,

die Urteile des Landessozialgerichts vom 28.11.2008 und des Sozialgerichts vom 28.11.2007 sowie den Bescheid der Beklagten vom 27.11.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11.12.2006 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ab 12.10.2006 einen Gründungszuschuss zu gewähren.

9

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

10

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Entscheidungsgründe

11

Die zulässige Revision ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz).

12

Ob der Kläger einen Anspruch auf einen Gründungszuschuss hat, lässt sich nach den bisherigen Feststellungen des LSG nicht abschließend beantworten (hierzu unter 2). Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen ist die Versagung eines Gründungszuschusses aber jedenfalls nicht deshalb gerechtfertigt, weil der Kläger für die Zeit vom 2. bis 11.10.2006 keinen Anspruch auf Zahlung von Alg hatte (hierzu unter 1).

13

1. Nach § 57 SGB III in der vom 1.8.2006 bis 31.12.2007 geltenden Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (BGBl I 1706) haben Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung Anspruch auf einen Gründungszuschuss (Abs 1). Der Gründungszuschuss wird geleistet, wenn der Arbeitnehmer ua bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Entgeltersatzleistungen nach diesem Buch hat (Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a) und bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch über einen Anspruch auf Alg von mindestens 90 Tagen verfügt (Abs 2 Satz 1 Nr 2).

14

a) Bestehen muss zunächst ein "Anspruch auf Entgeltersatzleistungen nach diesem Buch“. Zu diesen Leistungen gehört nach § 116 SGB III(in der seit dem 1.4.2006 geltenden Fassung des Gesetzes vom 24.4.2006, BGBl I 926) neben anderen Leistungen (zB Insolvenzgeld) das vom Kläger vor der Existenzgründung bezogene Alg bei Arbeitslosigkeit. Der Begriff "Anspruch" kann bei dieser zuletzt genannten Leistung unterschiedliche Bedeutungen haben und sowohl den Gesamtanspruch aus einer bestimmten Anwartschaft (sog Stammrecht) als auch die daraus resultierenden Einzelansprüche auf Zahlung von Leistungen umfassen (vgl Spellbrink in Eicher/Schlegel, SGB III, § 118 RdNr 23 ff, Stand September 2005).

15

Nach § 118 Abs 1 SGB III(in der seit 1.1.2005 geltenden Fassung des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003, BGBl I 2848) haben Anspruch auf Alg bei Arbeitslosigkeit Arbeitnehmer, die arbeitslos sind, sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet und die Anwartschaftszeit erfüllt haben. Der Anspruch auf Alg bei Arbeitslosigkeit entsteht dem Grunde nach als Stammrecht im Sinne eines zu einem subjektiven Recht des Arbeitslosen verfestigten Besitzstandes regelmäßig mit dem Vorliegen der drei in § 118 Abs 1 SGB III genannten Voraussetzungen(vgl § 40 Sozialgesetzbuch Erstes Buch; Valgolio in Spellbrink/Eicher, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, 2003, § 10 RdNr 1). Der aus dem Stammrecht zu realisierende Einzelanspruch auf Zahlung von Alg ist hingegen durch Leistungsantrag (vgl § 323 Abs 1 SGB III in der seit 1.1.2005 geltenden Fassung des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954) geltend zu machen und davon abhängig, dass für die konkret beanspruchte Zeit die materiellen Voraussetzungen des § 118 Abs 1 SGB III erfüllt sind.

16

Für den Alg-Anspruch als Anspruch auf Entgeltersatzleistung iS des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III ist davon auszugehen, dass mit "Anspruch" nicht lediglich ein nach § 118 Abs 1 SGB III entstandenes und fortbestehendes Stammrecht gemeint ist(so wohl Stark in NK-SGB III, 3. Aufl, § 57 RdNr 36 ff; vgl auch Link in Eicher/Schlegel, SGB III, § 57 RdNr 54, 56, Stand März 2010). Der erkennende Senat hat bereits zum Überbrückungsgeld nach Maßgabe des § 55a Arbeitsförderungsgesetz (AFG) darauf hingewiesen, dass allein das Bestehen des Stammrechts auf Alg zur Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen dieser dem Gründungszuschuss vorausgehenden Förderleistung (hierzu unter b) nicht als ausreichend erachtet werden kann(vgl BSG SozR 3-4100 § 55a Nr 4 S 24). Hieran ist für die neue Leistung des Gründungszuschusses festzuhalten, auch wenn es entgegen der früheren Regelung zum Überbrückungsgeld nicht mehr, auch nicht wahlweise (wie noch in § 57 Abs 2 Nr 1 Buchst a SGB III idF des Gesetzes zur Reform der arbeitsmarktpolitischen Instrumente vom 10.12.2001, BGBl I 3443) auf den Leistungsbezug ankommt (vgl Stark in NK-SGB III, 3. Aufl 2008, § 57 RdNr 36). Abgesehen davon, dass die besondere vierjährige Erlöschensfrist des § 147 Abs 2 SGB III für das Stammrecht auf Alg zu einer unterschiedlichen Behandlung der sonstigen Entgeltersatzleistungsberechtigten beim Zugang zum Gründungszuschuss führen würde, hat diese Leistung den Zweck, den Lebensunterhalt zu sichern und insoweit das infolge der Existenzgründung wegfallende Alg zu kompensieren(vgl BT-Drucks 16/1696 S 30, zu § 57 Abs 1). Ein "Anspruch" auf Alg iS des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III in der hier anzuwendenden Fassung liegt also vor, wenn die materiellen Voraussetzungen eines konkreten Zahlungsanspruchs auf die jeweilige Entgeltersatzleistung gegeben sind (Link in Eicher/Schlegel, SGB III, § 57 RdNr 56, Stand März 2010).

17

Von den materiellen Voraussetzungen ist nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) für das zum 1.10.2006 bewilligte Alg auszugehen. Das ist schon wegen des für beide Beteiligte bindend gewordenen Bewilligungsbescheids vom 10.10.2006 anzunehmen, weil keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Beklagte diese Entscheidung später revidiert hat (vgl BSGE 61, 286 = SozR 4100 § 134 Nr 31). Zweifeln daran, ob die Bewilligung rechtmäßig war oder ob der Kläger am 1.10.2006 das für die Arbeitslosigkeit im Sinne des Leistungsrechts ua erforderliche Merkmal der Verfügbarkeit nicht erfüllte, weil er nach seiner damaligen Planung bereits am folgenden Tag eine selbständige Tätigkeit aufnehmen wollte, muss daher an dieser Stelle nicht nachgegangen werden (vgl BSG aaO).

18

b) Die des Weiteren in § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III normierte Voraussetzung eines Anspruchs auf Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III "bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit“ scheitert entgegen der Annahme der Beklagten nicht daran, dass der Kläger lediglich für den 1.10.2006, nicht aber für die anschließende Zeit vom 2.10. bis 11.10.2006 einen konkreten Zahlungsanspruch auf Alg hatte. Selbst wenn sich die Aufnahme der Tätigkeit (hierzu Urteil des erkennenden Senats vom 5.5.2010 - B 11 AL 28/09 R, zur Veröffentlichung vorgesehen) des Klägers als selbständiger Baudienstleister damit vom 2.10. auf den 12.10.2006 verschoben haben sollte, stand die Existenzgründung in dem erforderlichen zeitlichen Zusammenhang zum Alg-Anspruch. Denn die gesetzliche Regelung verlangt keine Nahtlosigkeit zwischen Existenzgründung und vorausgehendem Alg-Anspruch, sondern lediglich einen engen zeitlichen Zusammenhang. Dies ergibt sich aus Sinn und Zweck unter Berücksichtigung der Rechtsentwicklung der Förderleistung, welche das bis zum 31.7.2006 geregelte Überbrückungsgeld und den zum 1.1.2003 vorübergehend eingeführten Existenzgründungszuschuss (sog Ich-AG, hierzu näher BSGE 101, 224 = SozR 4-4300 § 421l Nr 2) zum 1.8.2006 abgelöst hat.

19

aa) Bis zum 31.7.2006 bestimmte § 57 Abs 2 Nr 1 Buchst a SGB III, dass Überbrückungsgeld geleistet wird, wenn der Arbeitnehmer ua in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit Entgeltersatzleistungen nach diesem Buch bezogen hat oder einen Anspruch darauf hätte. Eine ähnliche Regelung enthielt für den Existenzgründungszuschuss § 421l SGB III, der vom 1.7.2006 an allerdings nur noch auf Altfälle anwendbar war (§ 421l Abs 5 SGB III idF des Fünften Gesetzes zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 22.12.2005, BGBl I 3676). Nach § 421l Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB III wird dieser Zuschuss geleistet, wenn der Existenzgründer ua in einem engen Zusammenhang mit der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III bezogen hat.

20

Der Übergang von der Formulierung "in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Aufnahme" zu der Wendung "bis zur Aufnahme" wird in der Literatur allerdings überwiegend so verstanden, dass die seit 1.8.2006 geltende Rechtslage jede zeitliche Lücke zwischen dem Bestehen eines Anspruchs auf Entgeltersatzleistungen und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit ausschließt (Petzold in Hauck/Noftz, SGB III, Stand Dezember 2009, § 57 RdNr 14; Stratmann in Niesel, SGB III, 4. Aufl, § 57 RdNr 5; Link in Eicher/Schlegel, SGB III, § 57 RdNr 54, Stand März 2010; Winkler in Gagel, SGB III, § 57 RdNr 15, Stand Dezember 2006; wohl ebenfalls für Nahtlosigkeit Götze in GK-SGB III, § 57 RdNr 38, Stand Dezember 2006). Ausgehend von der primär arbeitsmarktpolitischen Zielsetzung der Förderung von Existenzgründungen aus Arbeitslosigkeit (BT-Drucks 16/1696 S 30, zu § 57 Abs 1) gebietet der Wortlaut im historischen Gesamtzusammenhang der Regelung indessen keine Auslegung des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III dahingehend, dass ein Gründungszuschuss nur zu gewähren ist, falls der Existenzgründer bis zum letzten Tag vor der Aufnahme seiner selbständigen Tätigkeit einen Leistungsanspruch auf Zahlung von Alg hatte(vgl Voelzke in Küttner, Personalbuch 2009, Gründungszuschuss <210> RdNr 17).

21

bb) Die vom Gesetzgeber bei der Einführung des Gründungszuschusses gewählte Formulierung ist nicht neu. Denn bis zum 31.12.1997 bestimmte schon § 55a Abs 1 Satz 1 AFG, dass Arbeitslosen bei Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von mindestens 18 Stunden Überbrückungsgeld gewährt werden kann, wenn der Arbeitslose ua "bis zur Aufnahme" dieser Tätigkeit mindestens vier Wochen Alg oder Alhi bezogen hat. Bei der Einführung des SGB III wurde diese Regelung ohne wesentliche Änderung übernommen, denn nach § 57 Abs 2 Nr 1 Buchst a SGB III in der ab 1.1.1998 geltenden Fassung des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes (AFRG) vom 24.3.1997 (BGBl I 544) konnte Überbrückungsgeld geleistet werden, wenn der Arbeitnehmer ua "bis zur Aufnahme" der selbständigen Tätigkeit mindestens vier Wochen Alg, Alhi oder Kurzarbeitergeld in einer betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheit bezogen hat.

22

Nach der Rechtsprechung des Senats zu § 55a AFG(BSG SozR 3-4100 § 55a Nr 2 und 4) war aus der Formulierung "bis zur Aufnahme" entgegen dem Standpunkt der damaligen Bundesanstalt für Arbeit bereits im Geltungsbereich des AFG nicht ohne Ausnahme zu schließen, dass sich der Übergang vom Leistungsbezug zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit nahtlos vollziehen muss. Eine enge wörtliche Auslegung hat der Senat abgelehnt, weil sie unter Umständen Ergebnisse zur Folge gehabt hätte, die nicht dem Gesetzeszweck entsprechen, durch die Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit die Fortdauer von Arbeitslosigkeit zu verhüten und im Interesse der Versichertengemeinschaft künftige Leistungen wegen Arbeitslosigkeit zu vermeiden. Kurzfristige Unterbrechungen des Leistungsbezugs unmittelbar vor der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit wurden daher jedenfalls unter der Voraussetzung als unschädlich angesehen, dass aus dem erhalten gebliebenen Stammrecht in der Zukunft noch weiterhin Leistungsansprüche realisiert werden könnten, falls die Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nicht stattfände (BSG SozR 3-4100 § 55a Nr 2 S 12). Einen noch ausreichenden zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Leistungsbezug und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit hat der Senat bejaht, wenn die Unterbrechung des Leistungsbezugs die Dauer einer Sperrzeit wegen Ablehnung eines Arbeitsangebots nicht überstieg (BSG SozR 3-4100 § 55a Nr 4).

23

Hieran anschließend wurden durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze (2. SGB III-ÄndG) vom 21.7.1999 (BGBl I 1648) in § 57 Abs 2 Nr 1 SGB III mit Wirkung ab 1.8.1999 die Worte "bis zur Aufnahme" durch die Umschreibung "in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Aufnahme" ersetzt, was bis zum 31.7.2006 beibehalten wurde. Der Gesetzgeber des 2. SGB III-ÄndG verstand diese Änderung des Normtextes nicht als Ausdruck einer sachlichen Neuregelung, sondern nur als "Klarstellung", dass (ua) zwischen dem vorherigen Leistungsbezug und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit "ein Übergangszeitraum (etwa ein Monat)" liegen dürfe. Zur Begründung dafür hieß es, eine als absolut verstandene Unmittelbarkeit des Übergangs werde den praktischen Erfordernissen bei der Existenzgründung, die keinen punktuellen Vorgang darstelle, nicht gerecht (BT-Drucks 14/873 S 12; vgl aber weitergehend BT-Drucks 15/1515 S 78 zur Unmittelbarkeit iS eines Zeitraums von nicht mehr als einem Monat etwa bei § 28a SGB III; auch BSG SozR 4-4300 § 26 Nr 4 zu § 26 Abs 1 Nr 2 Buchst b SGB III aF). Eine vergleichbare Regelung wurde deshalb auch in die neuartige Leistung des Existenzgründungszuschusses nach § 421l Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB III übernommen, die durch das Zweite Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2002 (BGBl I 4621) vorübergehend (vgl § 421l Abs 5 SGB III) zum 1.1.2003 eingeführt wurde. Auch dieser Zuschuss wird bereits geleistet, wenn der Existenzgründer ua "in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit der Aufnahme" der selbständigen Tätigkeit Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III bezogen hat. Eines unmittelbar vorausgehenden Bezugs von Entgeltersatzleistungen bedarf es demgegenüber hier ebenfalls nicht, weil ausweislich der Gesetzesbegründung kurze Phasen der Vorbereitung auf die Selbständigkeit, zB eine Teilnahme an Existenzgründerseminaren, für einen erfolgreichen Übergang sinnvoll sein können (BT-Drucks 15/26 S 22 f). Trotz der partiell abweichenden Formulierung gilt dies in gleicher Weise für den Gründungszuschuss. Denn es handelt es sich um eine aus Elementen des Überbrückungsgeldes und des Eingliederungszuschusses zusammengefügte Leistung, welche inhaltlich an § 57 SGB III und § 421l SGB III in der zum Zeitpunkt ihrer Normierung maßgeblichen Fassung anknüpft(vgl auch Roos, NJW 2009, 8, 9). Dementsprechend weisen die Materialien ausdrücklich darauf hin, dass ua mit § 57 Abs 2 Nr 1 SGB III "notwendige und bewährte Voraussetzungen der bisherigen Regelungen übernommen" werden(BT-Drucks 16/1696 S 31, zu § 57 Abs 2).

24

cc) Die zum "engen zeitlichen Zusammenhang" beim Überbrückungsgeld ergangene Entscheidung des 11a. Senats vom 21.3.2007 - B 11a AL 11/06 R (= SozR 4-4300 § 57 Nr 2) ist damit für den Gründungzuschuss insoweit von Bedeutung, als der zeitliche Zusammenhang zwischen der Entgeltersatzleistung und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit weiterhin unverändert zu bestimmen ist. Der 11a. Senat hat in der genannten Entscheidung zwar offen gelassen, ob für den erforderlichen Zusammenhang ein fester zeitlicher Rahmen vorgegeben werden muss, jedoch angenommen, dass die Wendung "in engem zeitlichen Zusammenhang" das Bestehen einer zeitlichen Lücke zwischen Leistungsbezug und Aufnahme der selbständigen Tätigkeit sogar nahe legt und sich an dem in der Gesetzesbegründung zum 2. SGB III-ÄndG angeführten Zeitraum von etwa einem Monat orientiert (BSG SozR 4-4300 § 57 Nr 2 RdNr 11, 15). Dieser Zeitraum ist ausgehend von den für den erkennenden Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit am 12.10.2006 in jedem Fall gewahrt.

25

c) Da dem Kläger für den 1.10.2006 Alg mit einer Anspruchsdauer von 360 Tagen zuerkannt, aber antragsgemäß lediglich für einen Tag Alg ausgezahlt worden ist, bestand zugleich ein "Restanspruch" mit einer Dauer von mindestens 90 Tagen bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit am 12.10.2006 (§ 57 Abs 2 Satz 1 Nr 2 SGB III), welcher sich ggf um die Anzahl von Tagen mit Anspruch auf Gründungszuschuss mindert (vgl § 128 Abs 1 Nr 9 SGB III idF des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende, aaO). Auf die Übergangsvorschrift zu der genannten Voraussetzung eines Restanspruchs von mindestens 90 Tagen (§ 434o SGB III) kommt es nach den Umständen des Falles somit nicht an.

26

2. Unabhängig davon lässt sich aber derzeit noch nicht abschließend beurteilen, ob dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf den Gründungszuschuss zusteht. Denn das LSG hat - von seinem Standpunkt konsequent - noch keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Kläger durch die Aufnahme einer selbständigen und hauptberuflichen Tätigkeit seine Arbeitslosigkeit beendet hat (§ 57 Abs 1 SGB III). Dabei wird - ausgehend vom aufgezeigten Sinn und Zweck des Förderinstruments (hierzu unter 1) - zu beachten sein, dass für das Merkmal der Beendigung von "Arbeitslosigkeit" iS des § 57 Abs 1 SGB III grundsätzlich Beschäftigungslosigkeit beendet worden sein muss(vgl Link in Eicher/Schlegel, SGB III, § 57 RdNr 49, Stand März 2007; weitergehend Voelzke in Küttner, Personalbuch 2009, Gründungszuschuss <210> RdNr 15, und Stratmann in Niesel, SGB III, 4. Aufl, § 57 RdNr 7). Insbesondere fehlt es bislang aber an ausreichenden tatrichterlichen Feststellungen zur Tragfähigkeit (§ 57 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB III) sowie ferner dazu, ob und wann der Kläger seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit dargelegt hat (§ 57 Abs 2 Satz 1 Nr 4 SGB III). Im Gegensatz zur früheren Rechtslage statuiert das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende (aaO) dabei zum einen ein Nachweiserfordernis der objektiven Tragfähigkeit und zum anderen eine Darlegungslast des Existenzgründers hinsichtlich seiner subjektiven Eignung (vgl Link/Kranz, Der Gründungszuschuss für Existenzgründer, 2007, RdNr 106 ff, 111 ff).

27

3. Bei der erneuten Entscheidung wird das LSG auch darüber zu befinden haben, inwieweit außergerichtliche Kosten des Revisionsverfahrens zu erstatten sind.

(1) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, können zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung einen Gründungszuschuss erhalten.

(2) Ein Gründungszuschuss kann geleistet werden, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer

1.
bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, dessen Dauer bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch mindestens 150 Tage beträgt und nicht allein auf § 147 Absatz 3 beruht,
2.
der Agentur für Arbeit die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachweist und
3.
ihre oder seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit darlegt.
Zum Nachweis der Tragfähigkeit der Existenzgründung ist der Agentur für Arbeit die Stellungnahme einer fachkundigen Stelle vorzulegen; fachkundige Stellen sind insbesondere die Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern, berufsständische Kammern, Fachverbände und Kreditinstitute.

(3) Der Gründungszuschuss wird nicht geleistet, solange Ruhenstatbestände nach den §§ 156 bis 159 vorliegen oder vorgelegen hätten.

(4) Die Förderung ist ausgeschlossen, wenn nach Beendigung einer Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nach diesem Buch noch nicht 24 Monate vergangen sind; von dieser Frist kann wegen besonderer in der Person der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers liegender Gründe abgesehen werden.

(5) Geförderte Personen, die das für die Regelaltersrente im Sinne des Sechsten Buches erforderliche Lebensjahr vollendet haben, können vom Beginn des folgenden Monats an keinen Gründungszuschuss erhalten.

(1) Arbeitslos ist, wer Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer ist und

1.
nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht (Beschäftigungslosigkeit),
2.
sich bemüht, die eigene Beschäftigungslosigkeit zu beenden (Eigenbemühungen), und
3.
den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung steht (Verfügbarkeit).

(2) Eine ehrenamtliche Betätigung schließt Arbeitslosigkeit nicht aus, wenn dadurch die berufliche Eingliederung der oder des Arbeitslosen nicht beeinträchtigt wird.

(3) Die Ausübung einer Beschäftigung, selbständigen Tätigkeit, Tätigkeit als mithelfende Familienangehörige oder mithelfender Familienangehöriger (Erwerbstätigkeit) schließt die Beschäftigungslosigkeit nicht aus, wenn die Arbeits- oder Tätigkeitszeit (Arbeitszeit) weniger als 15 Stunden wöchentlich umfasst; gelegentliche Abweichungen von geringer Dauer bleiben unberücksichtigt. Die Arbeitszeiten mehrerer Erwerbstätigkeiten werden zusammengerechnet.

(4) Im Rahmen der Eigenbemühungen hat die oder der Arbeitslose alle Möglichkeiten zur beruflichen Eingliederung zu nutzen. Hierzu gehören insbesondere

1.
die Wahrnehmung der Verpflichtungen aus der Eingliederungsvereinbarung,
2.
die Mitwirkung bei der Vermittlung durch Dritte und
3.
die Inanspruchnahme der Selbstinformationseinrichtungen der Agentur für Arbeit.

(5) Den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit steht zur Verfügung, wer

1.
eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende zumutbare Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für sie oder ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarktes ausüben kann und darf,
2.
Vorschlägen der Agentur für Arbeit zur beruflichen Eingliederung zeit- und ortsnah Folge leisten kann,
3.
bereit ist, jede Beschäftigung im Sinne der Nummer 1 anzunehmen und auszuüben, und
4.
bereit ist, an Maßnahmen zur beruflichen Eingliederung in das Erwerbsleben teilzunehmen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten über einen Anspruch des Klägers auf einen Gründungszuschuss zur Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit ab 12.10.2006.

2

Der 1964 geborene Kläger war seit 1983 als Dachdecker versicherungspflichtig beschäftigt. Nach betriebsbedingter Kündigung seines Arbeitsverhältnisses zum 30.9.2006 meldete er sich am 27.6.2006 bei der Agentur für Arbeit persönlich arbeitsuchend. Dabei teilte er mit, dass er sich mit einem Kollegen schnellstmöglich selbständig machen wolle. Am 28.9.2006 meldete sich der Kläger sodann mit Wirkung für den 1.10.2006 arbeitslos und beantragte für diesen Tag Arbeitslosengeld (Alg) sowie für die Zeit ab 2.10.2006 einen Gründungszuschuss. In der Folgezeit legte der Kläger einen Lebenslauf sowie einen Businessplan nebst Rentabilitätsvorschau vom 2.10.2006, eine positive Stellungnahme seines Steuerberaters zur Tragfähigkeit der Existenzgründung vom 9.10.2006 und eine Gewerbe-Ummeldung zum 12.10.2006 vor. Weil sich der Beginn der selbständigen Tätigkeit nach seinen Angaben auf den 12.10.2006 verschoben hatte, stellte der Kläger am 14.11.2006 einen Kurzantrag auf Weiterzahlung von Alg ab 2.10.2006.

3

Während die Beklagte dem Kläger für den 1.10.2006 Alg bewilligte (Bescheid vom 10.10.2006), lehnte sie die Gewährung von Alg ab 2.10.2006 mangels Verfügbarkeit ab (Bescheid vom 15.11.2006).

4

Den Antrag auf einen Gründungszuschuss lehnte die Beklagte ebenfalls ab, weil der Kläger bis zur Aufnahme der Selbständigkeit keinen Anspruch auf Alg gehabt habe und deshalb die Anspruchsvoraussetzungen nicht gegeben seien. Den Widerspruch, mit dem der Kläger geltend machte, durch Behördengänge habe sich der geplante Beginn der selbständigen Tätigkeit verschoben, wies die Beklagte zurück (Bescheid vom 27.11.2006, Widerspruchsbescheid vom 11.12.2006).

5

Klage und Berufung blieben erfolglos (Urteil des Sozialgerichts vom 28.11.2007; Urteil des Landessozialgerichts vom 28.11.2008).

6

Das LSG hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger habe keinen Anspruch auf einen Gründungszuschuss, weil er nicht bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf das hier als Entgeltersatzleistung allein in Betracht kommende Alg bei Arbeitslosigkeit gehabt habe. Nach § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) in der seit 1.8.2006 geltenden Fassung müsse ein Entgeltersatzanspruch unmittelbar vor der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit bestehen, wofür das sog Stammrecht genüge, während ein konkreter Auszahlungsanspruch nicht erforderlich sei. Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Entgeltersatzanspruch und Existenzgründung - wie nach der früheren Rechtslage - reiche nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut jedoch nicht mehr aus. Da der Kläger nach seinen Angaben die selbständige Tätigkeit erst am 12.10.2006 aufgenommen habe, komme unabhängig von den Gründen der Verzögerung ein Anspruch auf einen Gründungszuschuss nur in Betracht, falls am 11.10.2006 ein Anspruch auf Alg bestanden hätte. Das sei aber nicht der Fall, weil der Kläger ab 2.10.2006 den Vermittlungsbemühungen der Beklagten nicht mehr zur Verfügung gestanden und sich bis zum 11.10.2006 auch nicht erneut persönlich arbeitslos gemeldet habe. Durch den Bescheid vom 15.11.2006 sei der Antrag auf Alg ab 2.10.2006 zudem bestandskräftig abgelehnt worden. An der fehlenden Verfügbarkeit und dem Beginn der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit lasse sich auch durch einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch nichts ändern. Unabhängig davon fehle es schon an einem Beratungsfehler.

7

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Nach Sinn und Zweck des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III reiche ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Bezug einer Entgeltersatzleistung und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit aus. Nur diese Auslegung, der weder der Wortlaut der Vorschrift noch die Gesetzesmotive entgegenstünden, werde dem Ziel der Förderung und der Realität gerecht, weil es sich bei einer Existenzgründung mit den notwendigen Vorbereitungshandlungen um einen komplexen Sachverhalt handele. Einen nahtlosen Übergang von der Arbeitslosigkeit in die Selbständigkeit zu verlangen, entspreche nicht den praktischen Erfordernissen einer Existenzgründung.

8

Der Kläger beantragt,

die Urteile des Landessozialgerichts vom 28.11.2008 und des Sozialgerichts vom 28.11.2007 sowie den Bescheid der Beklagten vom 27.11.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11.12.2006 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ab 12.10.2006 einen Gründungszuschuss zu gewähren.

9

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

10

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Entscheidungsgründe

11

Die zulässige Revision ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz).

12

Ob der Kläger einen Anspruch auf einen Gründungszuschuss hat, lässt sich nach den bisherigen Feststellungen des LSG nicht abschließend beantworten (hierzu unter 2). Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen ist die Versagung eines Gründungszuschusses aber jedenfalls nicht deshalb gerechtfertigt, weil der Kläger für die Zeit vom 2. bis 11.10.2006 keinen Anspruch auf Zahlung von Alg hatte (hierzu unter 1).

13

1. Nach § 57 SGB III in der vom 1.8.2006 bis 31.12.2007 geltenden Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (BGBl I 1706) haben Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung Anspruch auf einen Gründungszuschuss (Abs 1). Der Gründungszuschuss wird geleistet, wenn der Arbeitnehmer ua bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Entgeltersatzleistungen nach diesem Buch hat (Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a) und bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch über einen Anspruch auf Alg von mindestens 90 Tagen verfügt (Abs 2 Satz 1 Nr 2).

14

a) Bestehen muss zunächst ein "Anspruch auf Entgeltersatzleistungen nach diesem Buch“. Zu diesen Leistungen gehört nach § 116 SGB III(in der seit dem 1.4.2006 geltenden Fassung des Gesetzes vom 24.4.2006, BGBl I 926) neben anderen Leistungen (zB Insolvenzgeld) das vom Kläger vor der Existenzgründung bezogene Alg bei Arbeitslosigkeit. Der Begriff "Anspruch" kann bei dieser zuletzt genannten Leistung unterschiedliche Bedeutungen haben und sowohl den Gesamtanspruch aus einer bestimmten Anwartschaft (sog Stammrecht) als auch die daraus resultierenden Einzelansprüche auf Zahlung von Leistungen umfassen (vgl Spellbrink in Eicher/Schlegel, SGB III, § 118 RdNr 23 ff, Stand September 2005).

15

Nach § 118 Abs 1 SGB III(in der seit 1.1.2005 geltenden Fassung des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003, BGBl I 2848) haben Anspruch auf Alg bei Arbeitslosigkeit Arbeitnehmer, die arbeitslos sind, sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet und die Anwartschaftszeit erfüllt haben. Der Anspruch auf Alg bei Arbeitslosigkeit entsteht dem Grunde nach als Stammrecht im Sinne eines zu einem subjektiven Recht des Arbeitslosen verfestigten Besitzstandes regelmäßig mit dem Vorliegen der drei in § 118 Abs 1 SGB III genannten Voraussetzungen(vgl § 40 Sozialgesetzbuch Erstes Buch; Valgolio in Spellbrink/Eicher, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, 2003, § 10 RdNr 1). Der aus dem Stammrecht zu realisierende Einzelanspruch auf Zahlung von Alg ist hingegen durch Leistungsantrag (vgl § 323 Abs 1 SGB III in der seit 1.1.2005 geltenden Fassung des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954) geltend zu machen und davon abhängig, dass für die konkret beanspruchte Zeit die materiellen Voraussetzungen des § 118 Abs 1 SGB III erfüllt sind.

16

Für den Alg-Anspruch als Anspruch auf Entgeltersatzleistung iS des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III ist davon auszugehen, dass mit "Anspruch" nicht lediglich ein nach § 118 Abs 1 SGB III entstandenes und fortbestehendes Stammrecht gemeint ist(so wohl Stark in NK-SGB III, 3. Aufl, § 57 RdNr 36 ff; vgl auch Link in Eicher/Schlegel, SGB III, § 57 RdNr 54, 56, Stand März 2010). Der erkennende Senat hat bereits zum Überbrückungsgeld nach Maßgabe des § 55a Arbeitsförderungsgesetz (AFG) darauf hingewiesen, dass allein das Bestehen des Stammrechts auf Alg zur Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen dieser dem Gründungszuschuss vorausgehenden Förderleistung (hierzu unter b) nicht als ausreichend erachtet werden kann(vgl BSG SozR 3-4100 § 55a Nr 4 S 24). Hieran ist für die neue Leistung des Gründungszuschusses festzuhalten, auch wenn es entgegen der früheren Regelung zum Überbrückungsgeld nicht mehr, auch nicht wahlweise (wie noch in § 57 Abs 2 Nr 1 Buchst a SGB III idF des Gesetzes zur Reform der arbeitsmarktpolitischen Instrumente vom 10.12.2001, BGBl I 3443) auf den Leistungsbezug ankommt (vgl Stark in NK-SGB III, 3. Aufl 2008, § 57 RdNr 36). Abgesehen davon, dass die besondere vierjährige Erlöschensfrist des § 147 Abs 2 SGB III für das Stammrecht auf Alg zu einer unterschiedlichen Behandlung der sonstigen Entgeltersatzleistungsberechtigten beim Zugang zum Gründungszuschuss führen würde, hat diese Leistung den Zweck, den Lebensunterhalt zu sichern und insoweit das infolge der Existenzgründung wegfallende Alg zu kompensieren(vgl BT-Drucks 16/1696 S 30, zu § 57 Abs 1). Ein "Anspruch" auf Alg iS des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III in der hier anzuwendenden Fassung liegt also vor, wenn die materiellen Voraussetzungen eines konkreten Zahlungsanspruchs auf die jeweilige Entgeltersatzleistung gegeben sind (Link in Eicher/Schlegel, SGB III, § 57 RdNr 56, Stand März 2010).

17

Von den materiellen Voraussetzungen ist nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) für das zum 1.10.2006 bewilligte Alg auszugehen. Das ist schon wegen des für beide Beteiligte bindend gewordenen Bewilligungsbescheids vom 10.10.2006 anzunehmen, weil keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Beklagte diese Entscheidung später revidiert hat (vgl BSGE 61, 286 = SozR 4100 § 134 Nr 31). Zweifeln daran, ob die Bewilligung rechtmäßig war oder ob der Kläger am 1.10.2006 das für die Arbeitslosigkeit im Sinne des Leistungsrechts ua erforderliche Merkmal der Verfügbarkeit nicht erfüllte, weil er nach seiner damaligen Planung bereits am folgenden Tag eine selbständige Tätigkeit aufnehmen wollte, muss daher an dieser Stelle nicht nachgegangen werden (vgl BSG aaO).

18

b) Die des Weiteren in § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III normierte Voraussetzung eines Anspruchs auf Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III "bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit“ scheitert entgegen der Annahme der Beklagten nicht daran, dass der Kläger lediglich für den 1.10.2006, nicht aber für die anschließende Zeit vom 2.10. bis 11.10.2006 einen konkreten Zahlungsanspruch auf Alg hatte. Selbst wenn sich die Aufnahme der Tätigkeit (hierzu Urteil des erkennenden Senats vom 5.5.2010 - B 11 AL 28/09 R, zur Veröffentlichung vorgesehen) des Klägers als selbständiger Baudienstleister damit vom 2.10. auf den 12.10.2006 verschoben haben sollte, stand die Existenzgründung in dem erforderlichen zeitlichen Zusammenhang zum Alg-Anspruch. Denn die gesetzliche Regelung verlangt keine Nahtlosigkeit zwischen Existenzgründung und vorausgehendem Alg-Anspruch, sondern lediglich einen engen zeitlichen Zusammenhang. Dies ergibt sich aus Sinn und Zweck unter Berücksichtigung der Rechtsentwicklung der Förderleistung, welche das bis zum 31.7.2006 geregelte Überbrückungsgeld und den zum 1.1.2003 vorübergehend eingeführten Existenzgründungszuschuss (sog Ich-AG, hierzu näher BSGE 101, 224 = SozR 4-4300 § 421l Nr 2) zum 1.8.2006 abgelöst hat.

19

aa) Bis zum 31.7.2006 bestimmte § 57 Abs 2 Nr 1 Buchst a SGB III, dass Überbrückungsgeld geleistet wird, wenn der Arbeitnehmer ua in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit Entgeltersatzleistungen nach diesem Buch bezogen hat oder einen Anspruch darauf hätte. Eine ähnliche Regelung enthielt für den Existenzgründungszuschuss § 421l SGB III, der vom 1.7.2006 an allerdings nur noch auf Altfälle anwendbar war (§ 421l Abs 5 SGB III idF des Fünften Gesetzes zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 22.12.2005, BGBl I 3676). Nach § 421l Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB III wird dieser Zuschuss geleistet, wenn der Existenzgründer ua in einem engen Zusammenhang mit der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III bezogen hat.

20

Der Übergang von der Formulierung "in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Aufnahme" zu der Wendung "bis zur Aufnahme" wird in der Literatur allerdings überwiegend so verstanden, dass die seit 1.8.2006 geltende Rechtslage jede zeitliche Lücke zwischen dem Bestehen eines Anspruchs auf Entgeltersatzleistungen und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit ausschließt (Petzold in Hauck/Noftz, SGB III, Stand Dezember 2009, § 57 RdNr 14; Stratmann in Niesel, SGB III, 4. Aufl, § 57 RdNr 5; Link in Eicher/Schlegel, SGB III, § 57 RdNr 54, Stand März 2010; Winkler in Gagel, SGB III, § 57 RdNr 15, Stand Dezember 2006; wohl ebenfalls für Nahtlosigkeit Götze in GK-SGB III, § 57 RdNr 38, Stand Dezember 2006). Ausgehend von der primär arbeitsmarktpolitischen Zielsetzung der Förderung von Existenzgründungen aus Arbeitslosigkeit (BT-Drucks 16/1696 S 30, zu § 57 Abs 1) gebietet der Wortlaut im historischen Gesamtzusammenhang der Regelung indessen keine Auslegung des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III dahingehend, dass ein Gründungszuschuss nur zu gewähren ist, falls der Existenzgründer bis zum letzten Tag vor der Aufnahme seiner selbständigen Tätigkeit einen Leistungsanspruch auf Zahlung von Alg hatte(vgl Voelzke in Küttner, Personalbuch 2009, Gründungszuschuss <210> RdNr 17).

21

bb) Die vom Gesetzgeber bei der Einführung des Gründungszuschusses gewählte Formulierung ist nicht neu. Denn bis zum 31.12.1997 bestimmte schon § 55a Abs 1 Satz 1 AFG, dass Arbeitslosen bei Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von mindestens 18 Stunden Überbrückungsgeld gewährt werden kann, wenn der Arbeitslose ua "bis zur Aufnahme" dieser Tätigkeit mindestens vier Wochen Alg oder Alhi bezogen hat. Bei der Einführung des SGB III wurde diese Regelung ohne wesentliche Änderung übernommen, denn nach § 57 Abs 2 Nr 1 Buchst a SGB III in der ab 1.1.1998 geltenden Fassung des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes (AFRG) vom 24.3.1997 (BGBl I 544) konnte Überbrückungsgeld geleistet werden, wenn der Arbeitnehmer ua "bis zur Aufnahme" der selbständigen Tätigkeit mindestens vier Wochen Alg, Alhi oder Kurzarbeitergeld in einer betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheit bezogen hat.

22

Nach der Rechtsprechung des Senats zu § 55a AFG(BSG SozR 3-4100 § 55a Nr 2 und 4) war aus der Formulierung "bis zur Aufnahme" entgegen dem Standpunkt der damaligen Bundesanstalt für Arbeit bereits im Geltungsbereich des AFG nicht ohne Ausnahme zu schließen, dass sich der Übergang vom Leistungsbezug zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit nahtlos vollziehen muss. Eine enge wörtliche Auslegung hat der Senat abgelehnt, weil sie unter Umständen Ergebnisse zur Folge gehabt hätte, die nicht dem Gesetzeszweck entsprechen, durch die Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit die Fortdauer von Arbeitslosigkeit zu verhüten und im Interesse der Versichertengemeinschaft künftige Leistungen wegen Arbeitslosigkeit zu vermeiden. Kurzfristige Unterbrechungen des Leistungsbezugs unmittelbar vor der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit wurden daher jedenfalls unter der Voraussetzung als unschädlich angesehen, dass aus dem erhalten gebliebenen Stammrecht in der Zukunft noch weiterhin Leistungsansprüche realisiert werden könnten, falls die Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nicht stattfände (BSG SozR 3-4100 § 55a Nr 2 S 12). Einen noch ausreichenden zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Leistungsbezug und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit hat der Senat bejaht, wenn die Unterbrechung des Leistungsbezugs die Dauer einer Sperrzeit wegen Ablehnung eines Arbeitsangebots nicht überstieg (BSG SozR 3-4100 § 55a Nr 4).

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Hieran anschließend wurden durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze (2. SGB III-ÄndG) vom 21.7.1999 (BGBl I 1648) in § 57 Abs 2 Nr 1 SGB III mit Wirkung ab 1.8.1999 die Worte "bis zur Aufnahme" durch die Umschreibung "in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Aufnahme" ersetzt, was bis zum 31.7.2006 beibehalten wurde. Der Gesetzgeber des 2. SGB III-ÄndG verstand diese Änderung des Normtextes nicht als Ausdruck einer sachlichen Neuregelung, sondern nur als "Klarstellung", dass (ua) zwischen dem vorherigen Leistungsbezug und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit "ein Übergangszeitraum (etwa ein Monat)" liegen dürfe. Zur Begründung dafür hieß es, eine als absolut verstandene Unmittelbarkeit des Übergangs werde den praktischen Erfordernissen bei der Existenzgründung, die keinen punktuellen Vorgang darstelle, nicht gerecht (BT-Drucks 14/873 S 12; vgl aber weitergehend BT-Drucks 15/1515 S 78 zur Unmittelbarkeit iS eines Zeitraums von nicht mehr als einem Monat etwa bei § 28a SGB III; auch BSG SozR 4-4300 § 26 Nr 4 zu § 26 Abs 1 Nr 2 Buchst b SGB III aF). Eine vergleichbare Regelung wurde deshalb auch in die neuartige Leistung des Existenzgründungszuschusses nach § 421l Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB III übernommen, die durch das Zweite Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2002 (BGBl I 4621) vorübergehend (vgl § 421l Abs 5 SGB III) zum 1.1.2003 eingeführt wurde. Auch dieser Zuschuss wird bereits geleistet, wenn der Existenzgründer ua "in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit der Aufnahme" der selbständigen Tätigkeit Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III bezogen hat. Eines unmittelbar vorausgehenden Bezugs von Entgeltersatzleistungen bedarf es demgegenüber hier ebenfalls nicht, weil ausweislich der Gesetzesbegründung kurze Phasen der Vorbereitung auf die Selbständigkeit, zB eine Teilnahme an Existenzgründerseminaren, für einen erfolgreichen Übergang sinnvoll sein können (BT-Drucks 15/26 S 22 f). Trotz der partiell abweichenden Formulierung gilt dies in gleicher Weise für den Gründungszuschuss. Denn es handelt es sich um eine aus Elementen des Überbrückungsgeldes und des Eingliederungszuschusses zusammengefügte Leistung, welche inhaltlich an § 57 SGB III und § 421l SGB III in der zum Zeitpunkt ihrer Normierung maßgeblichen Fassung anknüpft(vgl auch Roos, NJW 2009, 8, 9). Dementsprechend weisen die Materialien ausdrücklich darauf hin, dass ua mit § 57 Abs 2 Nr 1 SGB III "notwendige und bewährte Voraussetzungen der bisherigen Regelungen übernommen" werden(BT-Drucks 16/1696 S 31, zu § 57 Abs 2).

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cc) Die zum "engen zeitlichen Zusammenhang" beim Überbrückungsgeld ergangene Entscheidung des 11a. Senats vom 21.3.2007 - B 11a AL 11/06 R (= SozR 4-4300 § 57 Nr 2) ist damit für den Gründungzuschuss insoweit von Bedeutung, als der zeitliche Zusammenhang zwischen der Entgeltersatzleistung und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit weiterhin unverändert zu bestimmen ist. Der 11a. Senat hat in der genannten Entscheidung zwar offen gelassen, ob für den erforderlichen Zusammenhang ein fester zeitlicher Rahmen vorgegeben werden muss, jedoch angenommen, dass die Wendung "in engem zeitlichen Zusammenhang" das Bestehen einer zeitlichen Lücke zwischen Leistungsbezug und Aufnahme der selbständigen Tätigkeit sogar nahe legt und sich an dem in der Gesetzesbegründung zum 2. SGB III-ÄndG angeführten Zeitraum von etwa einem Monat orientiert (BSG SozR 4-4300 § 57 Nr 2 RdNr 11, 15). Dieser Zeitraum ist ausgehend von den für den erkennenden Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit am 12.10.2006 in jedem Fall gewahrt.

25

c) Da dem Kläger für den 1.10.2006 Alg mit einer Anspruchsdauer von 360 Tagen zuerkannt, aber antragsgemäß lediglich für einen Tag Alg ausgezahlt worden ist, bestand zugleich ein "Restanspruch" mit einer Dauer von mindestens 90 Tagen bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit am 12.10.2006 (§ 57 Abs 2 Satz 1 Nr 2 SGB III), welcher sich ggf um die Anzahl von Tagen mit Anspruch auf Gründungszuschuss mindert (vgl § 128 Abs 1 Nr 9 SGB III idF des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende, aaO). Auf die Übergangsvorschrift zu der genannten Voraussetzung eines Restanspruchs von mindestens 90 Tagen (§ 434o SGB III) kommt es nach den Umständen des Falles somit nicht an.

26

2. Unabhängig davon lässt sich aber derzeit noch nicht abschließend beurteilen, ob dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf den Gründungszuschuss zusteht. Denn das LSG hat - von seinem Standpunkt konsequent - noch keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Kläger durch die Aufnahme einer selbständigen und hauptberuflichen Tätigkeit seine Arbeitslosigkeit beendet hat (§ 57 Abs 1 SGB III). Dabei wird - ausgehend vom aufgezeigten Sinn und Zweck des Förderinstruments (hierzu unter 1) - zu beachten sein, dass für das Merkmal der Beendigung von "Arbeitslosigkeit" iS des § 57 Abs 1 SGB III grundsätzlich Beschäftigungslosigkeit beendet worden sein muss(vgl Link in Eicher/Schlegel, SGB III, § 57 RdNr 49, Stand März 2007; weitergehend Voelzke in Küttner, Personalbuch 2009, Gründungszuschuss <210> RdNr 15, und Stratmann in Niesel, SGB III, 4. Aufl, § 57 RdNr 7). Insbesondere fehlt es bislang aber an ausreichenden tatrichterlichen Feststellungen zur Tragfähigkeit (§ 57 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB III) sowie ferner dazu, ob und wann der Kläger seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit dargelegt hat (§ 57 Abs 2 Satz 1 Nr 4 SGB III). Im Gegensatz zur früheren Rechtslage statuiert das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende (aaO) dabei zum einen ein Nachweiserfordernis der objektiven Tragfähigkeit und zum anderen eine Darlegungslast des Existenzgründers hinsichtlich seiner subjektiven Eignung (vgl Link/Kranz, Der Gründungszuschuss für Existenzgründer, 2007, RdNr 106 ff, 111 ff).

27

3. Bei der erneuten Entscheidung wird das LSG auch darüber zu befinden haben, inwieweit außergerichtliche Kosten des Revisionsverfahrens zu erstatten sind.

(1) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, können zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung einen Gründungszuschuss erhalten.

(2) Ein Gründungszuschuss kann geleistet werden, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer

1.
bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, dessen Dauer bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch mindestens 150 Tage beträgt und nicht allein auf § 147 Absatz 3 beruht,
2.
der Agentur für Arbeit die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachweist und
3.
ihre oder seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit darlegt.
Zum Nachweis der Tragfähigkeit der Existenzgründung ist der Agentur für Arbeit die Stellungnahme einer fachkundigen Stelle vorzulegen; fachkundige Stellen sind insbesondere die Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern, berufsständische Kammern, Fachverbände und Kreditinstitute.

(3) Der Gründungszuschuss wird nicht geleistet, solange Ruhenstatbestände nach den §§ 156 bis 159 vorliegen oder vorgelegen hätten.

(4) Die Förderung ist ausgeschlossen, wenn nach Beendigung einer Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nach diesem Buch noch nicht 24 Monate vergangen sind; von dieser Frist kann wegen besonderer in der Person der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers liegender Gründe abgesehen werden.

(5) Geförderte Personen, die das für die Regelaltersrente im Sinne des Sechsten Buches erforderliche Lebensjahr vollendet haben, können vom Beginn des folgenden Monats an keinen Gründungszuschuss erhalten.

(1) Arbeitslos ist, wer Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer ist und

1.
nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht (Beschäftigungslosigkeit),
2.
sich bemüht, die eigene Beschäftigungslosigkeit zu beenden (Eigenbemühungen), und
3.
den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung steht (Verfügbarkeit).

(2) Eine ehrenamtliche Betätigung schließt Arbeitslosigkeit nicht aus, wenn dadurch die berufliche Eingliederung der oder des Arbeitslosen nicht beeinträchtigt wird.

(3) Die Ausübung einer Beschäftigung, selbständigen Tätigkeit, Tätigkeit als mithelfende Familienangehörige oder mithelfender Familienangehöriger (Erwerbstätigkeit) schließt die Beschäftigungslosigkeit nicht aus, wenn die Arbeits- oder Tätigkeitszeit (Arbeitszeit) weniger als 15 Stunden wöchentlich umfasst; gelegentliche Abweichungen von geringer Dauer bleiben unberücksichtigt. Die Arbeitszeiten mehrerer Erwerbstätigkeiten werden zusammengerechnet.

(4) Im Rahmen der Eigenbemühungen hat die oder der Arbeitslose alle Möglichkeiten zur beruflichen Eingliederung zu nutzen. Hierzu gehören insbesondere

1.
die Wahrnehmung der Verpflichtungen aus der Eingliederungsvereinbarung,
2.
die Mitwirkung bei der Vermittlung durch Dritte und
3.
die Inanspruchnahme der Selbstinformationseinrichtungen der Agentur für Arbeit.

(5) Den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit steht zur Verfügung, wer

1.
eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende zumutbare Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für sie oder ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarktes ausüben kann und darf,
2.
Vorschlägen der Agentur für Arbeit zur beruflichen Eingliederung zeit- und ortsnah Folge leisten kann,
3.
bereit ist, jede Beschäftigung im Sinne der Nummer 1 anzunehmen und auszuüben, und
4.
bereit ist, an Maßnahmen zur beruflichen Eingliederung in das Erwerbsleben teilzunehmen.

(1) Arbeitslose sind Personen, die wie beim Anspruch auf Arbeitslosengeld

1.
vorübergehend nicht in einem Beschäftigungsverhältnis stehen,
2.
eine versicherungspflichtige Beschäftigung suchen und dabei den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung stehen und
3.
sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet haben.

(2) An Maßnahmen der aktiven Arbeitsmarktpolitik Teilnehmende gelten als nicht arbeitslos.

(1) Arbeitslos ist, wer Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer ist und

1.
nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht (Beschäftigungslosigkeit),
2.
sich bemüht, die eigene Beschäftigungslosigkeit zu beenden (Eigenbemühungen), und
3.
den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung steht (Verfügbarkeit).

(2) Eine ehrenamtliche Betätigung schließt Arbeitslosigkeit nicht aus, wenn dadurch die berufliche Eingliederung der oder des Arbeitslosen nicht beeinträchtigt wird.

(3) Die Ausübung einer Beschäftigung, selbständigen Tätigkeit, Tätigkeit als mithelfende Familienangehörige oder mithelfender Familienangehöriger (Erwerbstätigkeit) schließt die Beschäftigungslosigkeit nicht aus, wenn die Arbeits- oder Tätigkeitszeit (Arbeitszeit) weniger als 15 Stunden wöchentlich umfasst; gelegentliche Abweichungen von geringer Dauer bleiben unberücksichtigt. Die Arbeitszeiten mehrerer Erwerbstätigkeiten werden zusammengerechnet.

(4) Im Rahmen der Eigenbemühungen hat die oder der Arbeitslose alle Möglichkeiten zur beruflichen Eingliederung zu nutzen. Hierzu gehören insbesondere

1.
die Wahrnehmung der Verpflichtungen aus der Eingliederungsvereinbarung,
2.
die Mitwirkung bei der Vermittlung durch Dritte und
3.
die Inanspruchnahme der Selbstinformationseinrichtungen der Agentur für Arbeit.

(5) Den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit steht zur Verfügung, wer

1.
eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende zumutbare Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für sie oder ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarktes ausüben kann und darf,
2.
Vorschlägen der Agentur für Arbeit zur beruflichen Eingliederung zeit- und ortsnah Folge leisten kann,
3.
bereit ist, jede Beschäftigung im Sinne der Nummer 1 anzunehmen und auszuüben, und
4.
bereit ist, an Maßnahmen zur beruflichen Eingliederung in das Erwerbsleben teilzunehmen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten über einen Anspruch des Klägers auf einen Gründungszuschuss zur Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit ab 12.10.2006.

2

Der 1964 geborene Kläger war seit 1983 als Dachdecker versicherungspflichtig beschäftigt. Nach betriebsbedingter Kündigung seines Arbeitsverhältnisses zum 30.9.2006 meldete er sich am 27.6.2006 bei der Agentur für Arbeit persönlich arbeitsuchend. Dabei teilte er mit, dass er sich mit einem Kollegen schnellstmöglich selbständig machen wolle. Am 28.9.2006 meldete sich der Kläger sodann mit Wirkung für den 1.10.2006 arbeitslos und beantragte für diesen Tag Arbeitslosengeld (Alg) sowie für die Zeit ab 2.10.2006 einen Gründungszuschuss. In der Folgezeit legte der Kläger einen Lebenslauf sowie einen Businessplan nebst Rentabilitätsvorschau vom 2.10.2006, eine positive Stellungnahme seines Steuerberaters zur Tragfähigkeit der Existenzgründung vom 9.10.2006 und eine Gewerbe-Ummeldung zum 12.10.2006 vor. Weil sich der Beginn der selbständigen Tätigkeit nach seinen Angaben auf den 12.10.2006 verschoben hatte, stellte der Kläger am 14.11.2006 einen Kurzantrag auf Weiterzahlung von Alg ab 2.10.2006.

3

Während die Beklagte dem Kläger für den 1.10.2006 Alg bewilligte (Bescheid vom 10.10.2006), lehnte sie die Gewährung von Alg ab 2.10.2006 mangels Verfügbarkeit ab (Bescheid vom 15.11.2006).

4

Den Antrag auf einen Gründungszuschuss lehnte die Beklagte ebenfalls ab, weil der Kläger bis zur Aufnahme der Selbständigkeit keinen Anspruch auf Alg gehabt habe und deshalb die Anspruchsvoraussetzungen nicht gegeben seien. Den Widerspruch, mit dem der Kläger geltend machte, durch Behördengänge habe sich der geplante Beginn der selbständigen Tätigkeit verschoben, wies die Beklagte zurück (Bescheid vom 27.11.2006, Widerspruchsbescheid vom 11.12.2006).

5

Klage und Berufung blieben erfolglos (Urteil des Sozialgerichts vom 28.11.2007; Urteil des Landessozialgerichts vom 28.11.2008).

6

Das LSG hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger habe keinen Anspruch auf einen Gründungszuschuss, weil er nicht bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf das hier als Entgeltersatzleistung allein in Betracht kommende Alg bei Arbeitslosigkeit gehabt habe. Nach § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) in der seit 1.8.2006 geltenden Fassung müsse ein Entgeltersatzanspruch unmittelbar vor der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit bestehen, wofür das sog Stammrecht genüge, während ein konkreter Auszahlungsanspruch nicht erforderlich sei. Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Entgeltersatzanspruch und Existenzgründung - wie nach der früheren Rechtslage - reiche nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut jedoch nicht mehr aus. Da der Kläger nach seinen Angaben die selbständige Tätigkeit erst am 12.10.2006 aufgenommen habe, komme unabhängig von den Gründen der Verzögerung ein Anspruch auf einen Gründungszuschuss nur in Betracht, falls am 11.10.2006 ein Anspruch auf Alg bestanden hätte. Das sei aber nicht der Fall, weil der Kläger ab 2.10.2006 den Vermittlungsbemühungen der Beklagten nicht mehr zur Verfügung gestanden und sich bis zum 11.10.2006 auch nicht erneut persönlich arbeitslos gemeldet habe. Durch den Bescheid vom 15.11.2006 sei der Antrag auf Alg ab 2.10.2006 zudem bestandskräftig abgelehnt worden. An der fehlenden Verfügbarkeit und dem Beginn der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit lasse sich auch durch einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch nichts ändern. Unabhängig davon fehle es schon an einem Beratungsfehler.

7

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Nach Sinn und Zweck des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III reiche ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Bezug einer Entgeltersatzleistung und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit aus. Nur diese Auslegung, der weder der Wortlaut der Vorschrift noch die Gesetzesmotive entgegenstünden, werde dem Ziel der Förderung und der Realität gerecht, weil es sich bei einer Existenzgründung mit den notwendigen Vorbereitungshandlungen um einen komplexen Sachverhalt handele. Einen nahtlosen Übergang von der Arbeitslosigkeit in die Selbständigkeit zu verlangen, entspreche nicht den praktischen Erfordernissen einer Existenzgründung.

8

Der Kläger beantragt,

die Urteile des Landessozialgerichts vom 28.11.2008 und des Sozialgerichts vom 28.11.2007 sowie den Bescheid der Beklagten vom 27.11.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11.12.2006 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ab 12.10.2006 einen Gründungszuschuss zu gewähren.

9

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

10

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Entscheidungsgründe

11

Die zulässige Revision ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz).

12

Ob der Kläger einen Anspruch auf einen Gründungszuschuss hat, lässt sich nach den bisherigen Feststellungen des LSG nicht abschließend beantworten (hierzu unter 2). Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen ist die Versagung eines Gründungszuschusses aber jedenfalls nicht deshalb gerechtfertigt, weil der Kläger für die Zeit vom 2. bis 11.10.2006 keinen Anspruch auf Zahlung von Alg hatte (hierzu unter 1).

13

1. Nach § 57 SGB III in der vom 1.8.2006 bis 31.12.2007 geltenden Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (BGBl I 1706) haben Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung Anspruch auf einen Gründungszuschuss (Abs 1). Der Gründungszuschuss wird geleistet, wenn der Arbeitnehmer ua bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Entgeltersatzleistungen nach diesem Buch hat (Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a) und bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch über einen Anspruch auf Alg von mindestens 90 Tagen verfügt (Abs 2 Satz 1 Nr 2).

14

a) Bestehen muss zunächst ein "Anspruch auf Entgeltersatzleistungen nach diesem Buch“. Zu diesen Leistungen gehört nach § 116 SGB III(in der seit dem 1.4.2006 geltenden Fassung des Gesetzes vom 24.4.2006, BGBl I 926) neben anderen Leistungen (zB Insolvenzgeld) das vom Kläger vor der Existenzgründung bezogene Alg bei Arbeitslosigkeit. Der Begriff "Anspruch" kann bei dieser zuletzt genannten Leistung unterschiedliche Bedeutungen haben und sowohl den Gesamtanspruch aus einer bestimmten Anwartschaft (sog Stammrecht) als auch die daraus resultierenden Einzelansprüche auf Zahlung von Leistungen umfassen (vgl Spellbrink in Eicher/Schlegel, SGB III, § 118 RdNr 23 ff, Stand September 2005).

15

Nach § 118 Abs 1 SGB III(in der seit 1.1.2005 geltenden Fassung des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003, BGBl I 2848) haben Anspruch auf Alg bei Arbeitslosigkeit Arbeitnehmer, die arbeitslos sind, sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet und die Anwartschaftszeit erfüllt haben. Der Anspruch auf Alg bei Arbeitslosigkeit entsteht dem Grunde nach als Stammrecht im Sinne eines zu einem subjektiven Recht des Arbeitslosen verfestigten Besitzstandes regelmäßig mit dem Vorliegen der drei in § 118 Abs 1 SGB III genannten Voraussetzungen(vgl § 40 Sozialgesetzbuch Erstes Buch; Valgolio in Spellbrink/Eicher, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, 2003, § 10 RdNr 1). Der aus dem Stammrecht zu realisierende Einzelanspruch auf Zahlung von Alg ist hingegen durch Leistungsantrag (vgl § 323 Abs 1 SGB III in der seit 1.1.2005 geltenden Fassung des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954) geltend zu machen und davon abhängig, dass für die konkret beanspruchte Zeit die materiellen Voraussetzungen des § 118 Abs 1 SGB III erfüllt sind.

16

Für den Alg-Anspruch als Anspruch auf Entgeltersatzleistung iS des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III ist davon auszugehen, dass mit "Anspruch" nicht lediglich ein nach § 118 Abs 1 SGB III entstandenes und fortbestehendes Stammrecht gemeint ist(so wohl Stark in NK-SGB III, 3. Aufl, § 57 RdNr 36 ff; vgl auch Link in Eicher/Schlegel, SGB III, § 57 RdNr 54, 56, Stand März 2010). Der erkennende Senat hat bereits zum Überbrückungsgeld nach Maßgabe des § 55a Arbeitsförderungsgesetz (AFG) darauf hingewiesen, dass allein das Bestehen des Stammrechts auf Alg zur Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen dieser dem Gründungszuschuss vorausgehenden Förderleistung (hierzu unter b) nicht als ausreichend erachtet werden kann(vgl BSG SozR 3-4100 § 55a Nr 4 S 24). Hieran ist für die neue Leistung des Gründungszuschusses festzuhalten, auch wenn es entgegen der früheren Regelung zum Überbrückungsgeld nicht mehr, auch nicht wahlweise (wie noch in § 57 Abs 2 Nr 1 Buchst a SGB III idF des Gesetzes zur Reform der arbeitsmarktpolitischen Instrumente vom 10.12.2001, BGBl I 3443) auf den Leistungsbezug ankommt (vgl Stark in NK-SGB III, 3. Aufl 2008, § 57 RdNr 36). Abgesehen davon, dass die besondere vierjährige Erlöschensfrist des § 147 Abs 2 SGB III für das Stammrecht auf Alg zu einer unterschiedlichen Behandlung der sonstigen Entgeltersatzleistungsberechtigten beim Zugang zum Gründungszuschuss führen würde, hat diese Leistung den Zweck, den Lebensunterhalt zu sichern und insoweit das infolge der Existenzgründung wegfallende Alg zu kompensieren(vgl BT-Drucks 16/1696 S 30, zu § 57 Abs 1). Ein "Anspruch" auf Alg iS des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III in der hier anzuwendenden Fassung liegt also vor, wenn die materiellen Voraussetzungen eines konkreten Zahlungsanspruchs auf die jeweilige Entgeltersatzleistung gegeben sind (Link in Eicher/Schlegel, SGB III, § 57 RdNr 56, Stand März 2010).

17

Von den materiellen Voraussetzungen ist nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) für das zum 1.10.2006 bewilligte Alg auszugehen. Das ist schon wegen des für beide Beteiligte bindend gewordenen Bewilligungsbescheids vom 10.10.2006 anzunehmen, weil keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Beklagte diese Entscheidung später revidiert hat (vgl BSGE 61, 286 = SozR 4100 § 134 Nr 31). Zweifeln daran, ob die Bewilligung rechtmäßig war oder ob der Kläger am 1.10.2006 das für die Arbeitslosigkeit im Sinne des Leistungsrechts ua erforderliche Merkmal der Verfügbarkeit nicht erfüllte, weil er nach seiner damaligen Planung bereits am folgenden Tag eine selbständige Tätigkeit aufnehmen wollte, muss daher an dieser Stelle nicht nachgegangen werden (vgl BSG aaO).

18

b) Die des Weiteren in § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III normierte Voraussetzung eines Anspruchs auf Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III "bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit“ scheitert entgegen der Annahme der Beklagten nicht daran, dass der Kläger lediglich für den 1.10.2006, nicht aber für die anschließende Zeit vom 2.10. bis 11.10.2006 einen konkreten Zahlungsanspruch auf Alg hatte. Selbst wenn sich die Aufnahme der Tätigkeit (hierzu Urteil des erkennenden Senats vom 5.5.2010 - B 11 AL 28/09 R, zur Veröffentlichung vorgesehen) des Klägers als selbständiger Baudienstleister damit vom 2.10. auf den 12.10.2006 verschoben haben sollte, stand die Existenzgründung in dem erforderlichen zeitlichen Zusammenhang zum Alg-Anspruch. Denn die gesetzliche Regelung verlangt keine Nahtlosigkeit zwischen Existenzgründung und vorausgehendem Alg-Anspruch, sondern lediglich einen engen zeitlichen Zusammenhang. Dies ergibt sich aus Sinn und Zweck unter Berücksichtigung der Rechtsentwicklung der Förderleistung, welche das bis zum 31.7.2006 geregelte Überbrückungsgeld und den zum 1.1.2003 vorübergehend eingeführten Existenzgründungszuschuss (sog Ich-AG, hierzu näher BSGE 101, 224 = SozR 4-4300 § 421l Nr 2) zum 1.8.2006 abgelöst hat.

19

aa) Bis zum 31.7.2006 bestimmte § 57 Abs 2 Nr 1 Buchst a SGB III, dass Überbrückungsgeld geleistet wird, wenn der Arbeitnehmer ua in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit Entgeltersatzleistungen nach diesem Buch bezogen hat oder einen Anspruch darauf hätte. Eine ähnliche Regelung enthielt für den Existenzgründungszuschuss § 421l SGB III, der vom 1.7.2006 an allerdings nur noch auf Altfälle anwendbar war (§ 421l Abs 5 SGB III idF des Fünften Gesetzes zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 22.12.2005, BGBl I 3676). Nach § 421l Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB III wird dieser Zuschuss geleistet, wenn der Existenzgründer ua in einem engen Zusammenhang mit der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III bezogen hat.

20

Der Übergang von der Formulierung "in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Aufnahme" zu der Wendung "bis zur Aufnahme" wird in der Literatur allerdings überwiegend so verstanden, dass die seit 1.8.2006 geltende Rechtslage jede zeitliche Lücke zwischen dem Bestehen eines Anspruchs auf Entgeltersatzleistungen und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit ausschließt (Petzold in Hauck/Noftz, SGB III, Stand Dezember 2009, § 57 RdNr 14; Stratmann in Niesel, SGB III, 4. Aufl, § 57 RdNr 5; Link in Eicher/Schlegel, SGB III, § 57 RdNr 54, Stand März 2010; Winkler in Gagel, SGB III, § 57 RdNr 15, Stand Dezember 2006; wohl ebenfalls für Nahtlosigkeit Götze in GK-SGB III, § 57 RdNr 38, Stand Dezember 2006). Ausgehend von der primär arbeitsmarktpolitischen Zielsetzung der Förderung von Existenzgründungen aus Arbeitslosigkeit (BT-Drucks 16/1696 S 30, zu § 57 Abs 1) gebietet der Wortlaut im historischen Gesamtzusammenhang der Regelung indessen keine Auslegung des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III dahingehend, dass ein Gründungszuschuss nur zu gewähren ist, falls der Existenzgründer bis zum letzten Tag vor der Aufnahme seiner selbständigen Tätigkeit einen Leistungsanspruch auf Zahlung von Alg hatte(vgl Voelzke in Küttner, Personalbuch 2009, Gründungszuschuss <210> RdNr 17).

21

bb) Die vom Gesetzgeber bei der Einführung des Gründungszuschusses gewählte Formulierung ist nicht neu. Denn bis zum 31.12.1997 bestimmte schon § 55a Abs 1 Satz 1 AFG, dass Arbeitslosen bei Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von mindestens 18 Stunden Überbrückungsgeld gewährt werden kann, wenn der Arbeitslose ua "bis zur Aufnahme" dieser Tätigkeit mindestens vier Wochen Alg oder Alhi bezogen hat. Bei der Einführung des SGB III wurde diese Regelung ohne wesentliche Änderung übernommen, denn nach § 57 Abs 2 Nr 1 Buchst a SGB III in der ab 1.1.1998 geltenden Fassung des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes (AFRG) vom 24.3.1997 (BGBl I 544) konnte Überbrückungsgeld geleistet werden, wenn der Arbeitnehmer ua "bis zur Aufnahme" der selbständigen Tätigkeit mindestens vier Wochen Alg, Alhi oder Kurzarbeitergeld in einer betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheit bezogen hat.

22

Nach der Rechtsprechung des Senats zu § 55a AFG(BSG SozR 3-4100 § 55a Nr 2 und 4) war aus der Formulierung "bis zur Aufnahme" entgegen dem Standpunkt der damaligen Bundesanstalt für Arbeit bereits im Geltungsbereich des AFG nicht ohne Ausnahme zu schließen, dass sich der Übergang vom Leistungsbezug zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit nahtlos vollziehen muss. Eine enge wörtliche Auslegung hat der Senat abgelehnt, weil sie unter Umständen Ergebnisse zur Folge gehabt hätte, die nicht dem Gesetzeszweck entsprechen, durch die Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit die Fortdauer von Arbeitslosigkeit zu verhüten und im Interesse der Versichertengemeinschaft künftige Leistungen wegen Arbeitslosigkeit zu vermeiden. Kurzfristige Unterbrechungen des Leistungsbezugs unmittelbar vor der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit wurden daher jedenfalls unter der Voraussetzung als unschädlich angesehen, dass aus dem erhalten gebliebenen Stammrecht in der Zukunft noch weiterhin Leistungsansprüche realisiert werden könnten, falls die Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nicht stattfände (BSG SozR 3-4100 § 55a Nr 2 S 12). Einen noch ausreichenden zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Leistungsbezug und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit hat der Senat bejaht, wenn die Unterbrechung des Leistungsbezugs die Dauer einer Sperrzeit wegen Ablehnung eines Arbeitsangebots nicht überstieg (BSG SozR 3-4100 § 55a Nr 4).

23

Hieran anschließend wurden durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze (2. SGB III-ÄndG) vom 21.7.1999 (BGBl I 1648) in § 57 Abs 2 Nr 1 SGB III mit Wirkung ab 1.8.1999 die Worte "bis zur Aufnahme" durch die Umschreibung "in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Aufnahme" ersetzt, was bis zum 31.7.2006 beibehalten wurde. Der Gesetzgeber des 2. SGB III-ÄndG verstand diese Änderung des Normtextes nicht als Ausdruck einer sachlichen Neuregelung, sondern nur als "Klarstellung", dass (ua) zwischen dem vorherigen Leistungsbezug und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit "ein Übergangszeitraum (etwa ein Monat)" liegen dürfe. Zur Begründung dafür hieß es, eine als absolut verstandene Unmittelbarkeit des Übergangs werde den praktischen Erfordernissen bei der Existenzgründung, die keinen punktuellen Vorgang darstelle, nicht gerecht (BT-Drucks 14/873 S 12; vgl aber weitergehend BT-Drucks 15/1515 S 78 zur Unmittelbarkeit iS eines Zeitraums von nicht mehr als einem Monat etwa bei § 28a SGB III; auch BSG SozR 4-4300 § 26 Nr 4 zu § 26 Abs 1 Nr 2 Buchst b SGB III aF). Eine vergleichbare Regelung wurde deshalb auch in die neuartige Leistung des Existenzgründungszuschusses nach § 421l Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB III übernommen, die durch das Zweite Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2002 (BGBl I 4621) vorübergehend (vgl § 421l Abs 5 SGB III) zum 1.1.2003 eingeführt wurde. Auch dieser Zuschuss wird bereits geleistet, wenn der Existenzgründer ua "in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit der Aufnahme" der selbständigen Tätigkeit Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III bezogen hat. Eines unmittelbar vorausgehenden Bezugs von Entgeltersatzleistungen bedarf es demgegenüber hier ebenfalls nicht, weil ausweislich der Gesetzesbegründung kurze Phasen der Vorbereitung auf die Selbständigkeit, zB eine Teilnahme an Existenzgründerseminaren, für einen erfolgreichen Übergang sinnvoll sein können (BT-Drucks 15/26 S 22 f). Trotz der partiell abweichenden Formulierung gilt dies in gleicher Weise für den Gründungszuschuss. Denn es handelt es sich um eine aus Elementen des Überbrückungsgeldes und des Eingliederungszuschusses zusammengefügte Leistung, welche inhaltlich an § 57 SGB III und § 421l SGB III in der zum Zeitpunkt ihrer Normierung maßgeblichen Fassung anknüpft(vgl auch Roos, NJW 2009, 8, 9). Dementsprechend weisen die Materialien ausdrücklich darauf hin, dass ua mit § 57 Abs 2 Nr 1 SGB III "notwendige und bewährte Voraussetzungen der bisherigen Regelungen übernommen" werden(BT-Drucks 16/1696 S 31, zu § 57 Abs 2).

24

cc) Die zum "engen zeitlichen Zusammenhang" beim Überbrückungsgeld ergangene Entscheidung des 11a. Senats vom 21.3.2007 - B 11a AL 11/06 R (= SozR 4-4300 § 57 Nr 2) ist damit für den Gründungzuschuss insoweit von Bedeutung, als der zeitliche Zusammenhang zwischen der Entgeltersatzleistung und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit weiterhin unverändert zu bestimmen ist. Der 11a. Senat hat in der genannten Entscheidung zwar offen gelassen, ob für den erforderlichen Zusammenhang ein fester zeitlicher Rahmen vorgegeben werden muss, jedoch angenommen, dass die Wendung "in engem zeitlichen Zusammenhang" das Bestehen einer zeitlichen Lücke zwischen Leistungsbezug und Aufnahme der selbständigen Tätigkeit sogar nahe legt und sich an dem in der Gesetzesbegründung zum 2. SGB III-ÄndG angeführten Zeitraum von etwa einem Monat orientiert (BSG SozR 4-4300 § 57 Nr 2 RdNr 11, 15). Dieser Zeitraum ist ausgehend von den für den erkennenden Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit am 12.10.2006 in jedem Fall gewahrt.

25

c) Da dem Kläger für den 1.10.2006 Alg mit einer Anspruchsdauer von 360 Tagen zuerkannt, aber antragsgemäß lediglich für einen Tag Alg ausgezahlt worden ist, bestand zugleich ein "Restanspruch" mit einer Dauer von mindestens 90 Tagen bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit am 12.10.2006 (§ 57 Abs 2 Satz 1 Nr 2 SGB III), welcher sich ggf um die Anzahl von Tagen mit Anspruch auf Gründungszuschuss mindert (vgl § 128 Abs 1 Nr 9 SGB III idF des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende, aaO). Auf die Übergangsvorschrift zu der genannten Voraussetzung eines Restanspruchs von mindestens 90 Tagen (§ 434o SGB III) kommt es nach den Umständen des Falles somit nicht an.

26

2. Unabhängig davon lässt sich aber derzeit noch nicht abschließend beurteilen, ob dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf den Gründungszuschuss zusteht. Denn das LSG hat - von seinem Standpunkt konsequent - noch keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Kläger durch die Aufnahme einer selbständigen und hauptberuflichen Tätigkeit seine Arbeitslosigkeit beendet hat (§ 57 Abs 1 SGB III). Dabei wird - ausgehend vom aufgezeigten Sinn und Zweck des Förderinstruments (hierzu unter 1) - zu beachten sein, dass für das Merkmal der Beendigung von "Arbeitslosigkeit" iS des § 57 Abs 1 SGB III grundsätzlich Beschäftigungslosigkeit beendet worden sein muss(vgl Link in Eicher/Schlegel, SGB III, § 57 RdNr 49, Stand März 2007; weitergehend Voelzke in Küttner, Personalbuch 2009, Gründungszuschuss <210> RdNr 15, und Stratmann in Niesel, SGB III, 4. Aufl, § 57 RdNr 7). Insbesondere fehlt es bislang aber an ausreichenden tatrichterlichen Feststellungen zur Tragfähigkeit (§ 57 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB III) sowie ferner dazu, ob und wann der Kläger seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit dargelegt hat (§ 57 Abs 2 Satz 1 Nr 4 SGB III). Im Gegensatz zur früheren Rechtslage statuiert das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende (aaO) dabei zum einen ein Nachweiserfordernis der objektiven Tragfähigkeit und zum anderen eine Darlegungslast des Existenzgründers hinsichtlich seiner subjektiven Eignung (vgl Link/Kranz, Der Gründungszuschuss für Existenzgründer, 2007, RdNr 106 ff, 111 ff).

27

3. Bei der erneuten Entscheidung wird das LSG auch darüber zu befinden haben, inwieweit außergerichtliche Kosten des Revisionsverfahrens zu erstatten sind.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten über einen Anspruch auf einen Gründungszuschuss.

2

Der Kläger, dem für die Zeit ab 1.2.2007 Arbeitslosengeld (Alg) mit einer Anspruchsdauer von 240 Tagen bewilligt worden war, teilte der Beklagten im Juni 2007 im Rahmen einer Beratung über die Förderung durch Gründungszuschuss mit, er wolle ein Dönerrestaurant eröffnen und werde deshalb zum 2.7.2007 ein Gewerbe anmelden. Die Beklagte hob daraufhin die Alg-Bewilligung mit Wirkung ab 2.7.2007 auf (Restanspruch 91 Tage). Den am 18.7.2007 in schriftlicher Form eingereichten Antrag des Klägers auf Bewilligung eines Gründungszuschusses, dem ua eine fachkundige Stellungnahme und ein Mietvertrag sowie eine vorläufige Gaststättenerlaubnis beigefügt waren, lehnte die Beklagte mit der Begründung ab, der Kläger habe keine Gewerbeanmeldung vorgelegt (Bescheid vom 25.7.2007). Den Widerspruch des Klägers, dem dieser eine Gewerbeanmeldung zum 23.7.2007 beifügte, wies die Beklagte mit der Begründung zurück, der Kläger habe eine selbständige hauptberufliche Tätigkeit nicht am 2.7.2007 aufgenommen (Widerspruchsbescheid vom 30.8.2007).

3

Das Sozialgericht (SG) hat die auf Gewährung eines Gründungszuschusses ab 2.7.2007 gerichtete Klage abgewiesen (Urteil vom 12.6.2008). Im Berufungsverfahren hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Landessozialgericht (LSG) erklärt, er habe sein Geschäft erst am 12.10.2007 eröffnet und beantrage den Gründungszuschuss erst ab diesem Zeitpunkt.

4

Das LSG hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen (Urteil vom 24.8.2009). In den Entscheidungsgründen hat das LSG ua ausgeführt: Streitbefangen sei nur noch die Zeit ab 12.10.2007. Es handele sich insoweit nicht um eine Klageänderung, sondern um eine Beschränkung des Klageantrags. Ein Anspruch auf Gründungszuschuss ab 12.10.2007 bestehe nicht, weil der Kläger bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit keinen Anspruch auf Entgeltersatzleistungen nach dem Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) gehabt habe und somit die Voraussetzung des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III nicht erfülle. Beim Alg genüge nicht das Stammrecht, erforderlich sei vielmehr das Vorliegen aller Anspruchsvoraussetzungen. In der Literatur werde überwiegend Nahtlosigkeit zwischen Entgeltersatzleistungsanspruch und Existenzgründung gefordert. Jedenfalls dann, wenn der sich selbständig machende Arbeitslose noch einen Alg-Restanspruch von 91 Tagen habe, eine Unterbrechung des Leistungsbezugs von wenigen Wochen in Kauf nehme, die Selbständigkeit in dieser Zeit intensiv vorbereite und sich theoretisch am Tag vor der Geschäftseröffnung erneut arbeitslos melden könne, um für einen Tag Alg zu beziehen, sei der Tatbestand des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III erfüllt. Der Kläger habe jedoch nicht schlüssig dargelegt, dass er die Zeit zwischen dem Ende des Alg-Bezugs und dem Beginn der Selbständigkeit (2.7.2007 bis 11.10.2007) intensiv mit Vorbereitungshandlungen genutzt habe. Jedenfalls führe eine Gesamtdauer von über zwölf Wochen zur Verneinung der Voraussetzung des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III.

5

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt der Kläger eine Verletzung des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III. Zu entscheiden sei, inwieweit ein zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Bezug der Entgeltersatzleistung und der Existenzgründung bestehen müsse. Ein solcher zeitlicher Zusammenhang sei entgegen den Ausführungen des LSG sehr wohl gegeben. Er habe zwar erst am 12.10.2007 mit dem Verkauf von Speisen und Getränken begonnen, sei jedoch schon vorher mit Vorbereitungshandlungen beschäftigt gewesen.

6

Der Kläger beantragt,

die Urteile des LSG vom 24.8.2009 und des SG vom 12.6.2008 sowie den Bescheid der Beklagten vom 25.7.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 30.8.2007 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm ab 12.10.2007 einen Gründungszuschuss zu gewähren.

7

Die Beklagte beantragt,

die Revision des Klägers zurückzuweisen.

8

Sie hält das Urteil des LSG für zutreffend.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision des Klägers ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz).

10

1. Von Amts wegen zu beachtende Verfahrensmängel liegen nicht vor. Insbesondere fehlt es nicht deshalb, weil die Beklagte mit dem angefochtenen Bescheid vom 25.7.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 30.8.2007 über einen Antrag auf Bewilligung eines Gründungszuschusses ab 2.7.2007 entschieden hat und der Kläger im gerichtlichen Verfahren die Gewährung der Leistung nur noch für die Zeit ab 12.10.2007 verlangt, an der Sachurteilsvoraussetzung des Vorverfahrens (§ 78 SGG). Den Feststellungen des LSG ist zu entnehmen, dass sich das Klagebegehren weiterhin auf die Existenzgründung bezieht, die Gegenstand des bei der Beklagten gestellten Antrags war. Das LSG hat demgemäß in der vorgenommenen Umstellung des Klageantrags keine Klageänderung iS des § 99 Abs 1 SGG gesehen, sondern eine Beschränkung iS des § 99 Abs 3 Nr 2 SGG. Auszugehen ist somit davon, dass der den angefochtenen Bescheiden zugrunde liegende Lebenssachverhalt derselbe ist, aus dem der Kläger nun im gerichtlichen Verfahren seinen Anspruch ableitet (vgl Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl, § 99 RdNr 3; Breitkreuz/Fichte, SGG, 2009, § 99 RdNr 8).

11

2. Der geltend gemachte Anspruch scheitert nicht an fehlender oder verspäteter Antragstellung (§§ 323 Abs 1, 324 Abs 1 SGB III). Ein wirksamer Antrag, der nach § 324 Abs 1 Satz 1 SGB III vor Eintritt des leistungsbegründenden Ereignisses zu stellen ist, liegt selbst dann vor, wenn dieses Ereignis nicht erst - wie vom LSG angenommen - am 12.10.2007, sondern schon am 2.7.2007, also vor dem 18.7.2007, dem Tag des Eingangs des schriftlichen Antrags, eingetreten sein sollte (zur Frage des Zeitpunkts der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit siehe nachfolgend unter 3.d). Denn nach den getroffenen Feststellungen ist davon auszugehen, dass der Kläger bereits anlässlich seiner Vorsprache bei der Beklagten im Juni 2007 sinngemäß die Bewilligung eines Gründungszuschusses mündlich beantragt hat, was ausreichend ist. Denn die §§ 323, 324 SGB III verlangen nicht die Einhaltung einer besonderen Form(vgl BSG SozR 4-4300 § 217 Nr 2 RdNr 12).

12

3. Ob dem Kläger ein Anspruch auf Leistung eines Gründungszuschusses ab 12.10.2007 zusteht, lässt sich nach den bisherigen Feststellungen des LSG nicht abschließend beantworten.

13

a) Die einschlägige Rechtsgrundlage ist § 57 SGB III in der vom 1.8.2006 bis 31.12.2007 geltenden Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (BGBl I 1706). Danach haben Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung Anspruch auf einen Gründungszuschuss (Abs 1). Der Gründungszuschuss wird geleistet, wenn der Arbeitnehmer bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit (Abs 2 Satz 1 Nr 1) ua einen Anspruch auf Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III hat (Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a), bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch über einen Anspruch auf Alg von mindestens 90 Tagen verfügt (Abs 2 Satz 1 Nr 2), der Agentur für Arbeit die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachweist (Abs 2 Satz 1 Nr 3) und seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit darlegt (Abs 2 Satz 1 Nr 4).

14

b) Soweit der Gründungszuschuss nach § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III das vorherige Bestehen eines Anspruchs auf eine Entgeltersatzleistung nach dem SGB III erfordert, kommt nach den getroffenen Feststellungen nur ein Anspruch des Klägers auf Alg in Betracht. Insoweit hat der Senat bereits entschieden, dass mit dem "Anspruch" auf Alg als Entgeltersatzleistung iS des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III nicht lediglich ein einmal entstandenes und fortbestehendes Stammrecht gemeint ist, sondern dass die materiellen Voraussetzungen eines konkreten Zahlungsanspruchs gegeben sein müssen (Urteil vom 5.5.2010, B 11 AL 11/09 R, zur Veröffentlichung vorgesehen). Vom Bestehen eines solchen Zahlungsanspruchs ist für die Zeit bis einschließlich 1.7.2007 auszugehen, da dem Kläger bis zu diesem Zeitpunkt Alg bewilligt worden ist. Für die Zeit nach dem 1.7.2007 ist jedoch den Feststellungen des LSG zu entnehmen, dass der Kläger jedenfalls mangels Verfügbarkeit (vgl § 119 Abs 1 Nr 3 SGB III in der 2007 geltenden Fassung) keinen Anspruch auf Alg mehr hatte.

15

c) Die sich aus § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III weiter ergebende Voraussetzung des Bestehens eines Anspruchs auf eine Entgeltersatzleistung "bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit" erfordert nach der erwähnten Rechtsprechung des Senats entgegen einer im Schrifttum und in der Rechtsprechung der Tatsacheninstanzen vertretenen Auffassung nicht etwa Nahtlosigkeit zwischen Existenzgründung und vorausgehendem Alg-Anspruch. Ausreichend, aber auch erforderlich ist vielmehr ein enger zeitlicher Zusammenhang, der gewahrt ist, wenn zwischen dem Bestehen des Anspruchs auf die Entgeltersatzleistung und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit ein Zeitraum von nicht mehr als etwa einem Monat liegt (Urteil vom 5.5.2010, B 11 AL 11/09 R, zur Veröffentlichung vorgesehen).

16

d) Entscheidungserheblich ist somit, ob der Kläger innerhalb eines Monats nach der letztmaligen Erfüllung der Voraussetzungen des Anspruchs auf Alg am 1.7.2007 die selbständige Tätigkeit, für die er den Gründungszuschuss begehrt, aufgenommen hat. Ob dies der Fall ist, kann anhand der bislang getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden.

17

Zwar hat das LSG entsprechend der vom Kläger im Berufungsverfahren abgegebenen Erklärung entscheidend auf den Zeitpunkt der "Geschäftseröffnung" am 12.10.2007 abgestellt und angenommen, dieser Tag sei der "Beginn der Selbständigkeit" und folglich auch die "Aufnahme" iS der einschlägigen Vorschrift. Aus diesen wie auch aus den sonstigen Ausführungen des LSG zum tatsächlichen Verhalten des Klägers in der Zeit ab Antragstellung ergibt sich jedoch keine das Bundessozialgericht (BSG) gemäß § 163 SGG bindende Feststellung, wonach davon auszugehen wäre, der Kläger habe erst am 12.10.2007 die selbständige Tätigkeit iS des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III aufgenommen. Den tatsächlichen Feststellungen des LSG ist vielmehr nur zu entnehmen, dass der Kläger in der Zeit ab Juli 2007 verschiedene Vorbereitungshandlungen wie Abschluss eines Mietvertrages oder Anmeldung eines Gewerbes vorgenommen hat und dass er dann am 12.10.2007 mit dem eigentlichen Geschäftsbetrieb, nämlich dem Verkauf von Speisen und Getränken, begonnen hat. Diese Feststellungen lassen den genauen Zeitpunkt der "Aufnahme" iS des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III offen.

18

Das Gesetz umschreibt nicht näher, was unter der "Aufnahme der selbständigen Tätigkeit" zu verstehen ist. Eine ausdrückliche Regelung, aus der zu schließen wäre, dass die Tätigkeit erst dann aufgenommen ist, wenn mit der eigentlichen Geschäftstätigkeit begonnen wird, also Waren produziert oder Dienstleistungen erbracht werden, existiert nicht. Soweit das BSG zu einer früheren Fassung des § 57 SGB III, die ebenfalls die Tatbestandsvoraussetzung der "Aufnahme der selbständigen Tätigkeit" enthielt, ausgeführt hat, eine solche Tätigkeit werde mit der erstmaligen Vornahme einer unmittelbar auf berufsmäßigen Erwerb gerichteten und der Gewinnerzielung dienenden Handlung mit Außenwirkung aufgenommen(BSG SozR 4-4300 § 57 Nr 1 RdNr 11 mit Hinweis auf LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 11.3.1997, L 13 Ar 2633/95), bleibt ebenfalls offen, inwieweit Vorbereitungshandlungen mit Außenwirkung einzubeziehen sind. Aus den weiteren Ausführungen des BSG in der vorgenannten Entscheidung wird jedoch deutlich, dass der genaue Zeitpunkt der "Aufnahme" maßgeblich von den Umständen des Einzelfalles abhängt (uU auch von einem formalen Akt der Zulassung, vgl BSG aaO RdNr 11).

19

Eine an den Umständen des Einzelfalles orientierte Betrachtungsweise entspricht auch dem offenen Gesetzeswortlaut und dem Zweck des § 57 SGB III, eine gezielte Förderung zu erreichen und die Nachhaltigkeit von Existenzgründungen aus Arbeitslosigkeit zu stärken(vgl BT-Drucks 16/1696 S 31, zu § 57 Abs 2). Da im Übrigen eine Existenzgründung regelmäßig keinen punktuellen Vorgang darstellt (vgl BT-Drucks 14/873 S 3, zu § 57 SGB III idF des 2. SGB III-Änderungsgesetzes vom 21.7.1999, BGBl I 1648), geht der Senat davon aus, dass eine selbständige Tätigkeit iS des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III schon vor der eigentlichen "Geschäftseröffnung" - also beispielsweise dem Beginn der Warenproduktion, die den Gegenstand des Unternehmens darstellt - aufgenommen worden sein kann. Unter bestimmten Umständen kann eine "Aufnahme" also schon vorliegen, wenn vorbereitende Tätigkeiten durchgeführt werden (so zutreffend Link in Eicher/Schlegel, SGB III, § 57 RdNr 39, Stand März 2010; Link/Kranz, Der Gründungszuschuss für Existenzgründer, 2007, RdNr 63; aA offenbar Stark in NK-SGB III, 3. Aufl, § 57 RdNr 55). Die im Gesetz angelegte Nachhaltigkeit der Förderung macht es jedoch erforderlich, vorbereitende Maßnahmen nur dann als "Aufnahme der selbständigen Tätigkeit" zu werten, wenn diese Maßnahmen Außenwirkung im Geschäftsverkehr entfalten (vgl BSG SozR 4-4300 § 57 Nr 1 RdNr 11; Link in Eicher/Schlegel aaO; Winkler, info also 2006, 195, 196) und sie ferner nach dem zugrunde liegenden Gesamtkonzept ernsthaft und unmittelbar auf die spätere Geschäftstätigkeit ausgerichtet sind (vgl BSG aaO; LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 21.4.2010, L 1 AL 39/09 ZVW).

20

Ausgehend von diesen Maßstäben kann nach dem Stand der bisherigen Feststellungen nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger seine selbständige Tätigkeit durch Vorbereitungshandlungen mit Außenwirkung wie die Anmietung von Geschäftsräumen oder die Gewerbeanmeldung oder die Erwirkung einer Gaststättenerlaubnis bereits im Juli 2007, also in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Erfüllung der Voraussetzungen des Anspruchs auf Alg, aufgenommen hat. Ob die durchgeführten Maßnahmen allerdings ernsthaft und unmittelbar auf die spätere Geschäftseröffnung ausgerichtet gewesen sind, hängt von den näheren Umständen und insbesondere davon ab, wie der Kläger sein Gesamtkonzept umgesetzt hat. Von Bedeutung ist vor allem, in welcher Weise der Kläger nach der Anmietung der Räume und der Anmeldung des Gewerbes im Juli 2007 sein Existenzgründungsvorhaben in der verbleibenden Zeit bis Oktober 2007 im Einzelnen betrieben hat. Die nötige Ausrichtung auf die spätere Geschäftstätigkeit könnte etwa fehlen, wenn der Kläger im Anschluss an die im Juli vorgenommenen Vorbereitungshandlungen über mehrere Wochen hinweg untätig geblieben sein sollte. Das LSG wird hierzu die notwendigen Feststellungen zu treffen haben.

21

e) Sollten die weiteren Feststellungen ergeben, dass der Kläger die selbständige Tätigkeit bereits im Juli 2007 aufgenommen hat, wird das LSG Gelegenheit haben, näher auszuführen, inwieweit die weiteren Voraussetzungen des § 57 SGB III (s oben unter a) erfüllt sind.

22

4. Das LSG wird auch über die Kosten einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 29. Juni 2016 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren Kosten nicht zu erstatten.

Tatbestand

1

Der Kläger erstrebt die Bewilligung eines Gründungszuschusses für die Zeit vom 7.8.2014 bis 28.2.2015.

2

Der 1977 geborene Kläger ist gelernter Groß- und Außenhandelskaufmann und ausgebildeter Bühnendarsteller. Bis Dezember 2013 war er als Teamleiter bei einem Autovermieter beschäftigt. Nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses meldete er sich bei der Beklagten arbeitslos und beantragte Arbeitslosengeld (Alg), das die Beklagte ihm ab 8.1.2014 für 360 Tage bewilligte (Bescheid vom 4.3.2014).

3

Am 1.8.2014 verlangte der Kläger die Ausgabe eines Antrags auf Gründungszuschuss. Die Beklagte gab ihm ein Antragsformular "ohne Förderzusage", das er am 23.9.2014 schriftlich und mit Anlagen zurückreichte. Er verwies auf eine nach seinen Angaben am 7.8.2014 aufgenommene selbstständige hauptberufliche Tätigkeit als Handelsvertreter für die Firma V Der Kläger fügte die Stellungnahme der Handelskammer H vom 22.9.2014, die Gewerbeanmeldung vom 11.8.2014, den Handelsvertretervertrag zwischen ihm und der Firma V vom 21.8.2014 mit Beginn der Tätigkeit am 15.9.2014, die Teilnahmebescheinigung an einem Coaching sowie den Businessplan vom 8.9.2014 bei, aus dem hervorging, dass in Vorbereitung auf die Tätigkeit ab 15.9.2014 ein dreimonatiges Fachseminar zu absolvieren sei.

4

Die Beklagte lehnte den Antrag auf Gründungszuschuss ab (Bescheid vom 19.1.2015). Es fehle am Nachweis der Aufnahme der Tätigkeit zum 7.8.2014, da diese nach dem Handelsvertretervertrag erst zum 15.9.2014 aufgenommen worden sei. Zu diesem Zeitpunkt habe aber kein Restanspruch auf Alg von mindestens 150 Tagen bestanden. Der hiergegen eingelegte Widerspruch des Klägers blieb ohne Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 28.1.2015).

5

Auf Veranlassung des Klägers hob die Beklagte die Bewilligung von Alg mit Wirkung zum 7.8.2014 auf (Bescheid vom 23.9.2014); die gewährten Leistungen und hierauf entrichtete Beiträge forderte sie (später) von ihm zurück (Bescheide vom 13.1.2015).

6

Das SG hat die auf Bewilligung eines Gründungszuschusses gerichtete Klage abgewiesen (Gerichtsbescheid vom 17.2.2016). Entscheidend sei, dass die selbstständige Tätigkeit erst mit Beginn des Handelsvertretervertrags am 15.9.2014 aufgenommen worden sei und zu diesem Zeitpunkt kein Restanspruch auf Alg für 150 Tage mehr bestanden habe.

7

Das LSG hat die hiergegen eingelegte Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 29.6.2016). Da ein Anspruch auf Alg von mindestens 150 Tagen zuletzt am 7.8.2014 bestanden habe, hätte die Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit spätestens an diesem Tag erfolgen müssen. Dies sei aber nicht der Fall gewesen. Zwar könnten auch Vorbereitungshandlungen als Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit anzusehen sein, wenn sie im Geschäftsverkehr Außenwirkung entfalteten. Als maßgebliche Vorbereitungshandlungen käme nur die Anmeldung des Gewerbes in Betracht, die aber nicht die erforderliche Außenwirkung entfalte. Der Kläger habe frühestens mit Vertragsschluss mit der Firma V am 21.8.2014 die selbstständige Tätigkeit aufgenommen, nach deren Beginn er erst noch einen Lehrgang habe absolvieren müssen. Unterstellt die auf den 7.8.2014 zurückwirkende Aufhebung der Bewilligung von Alg könne dergestalt Berücksichtigung finden, dass ein Restanspruch auf Alg für 150 Tage ab 7.8.2014 vorgelegen habe, seien die Anspruchsvoraussetzungen dennoch nicht erfüllt.

8

Der Kläger hat die vom LSG zugelassene Revision eingelegt. Er rügt, die Entscheidung des LSG verletze § 93 Abs 2 Nr 1 SGB III, denn die dort vorausgesetzte Mindestanspruchsdauer erfordere nicht einen noch laufenden Leistungsanspruch für eine Dauer von 150 Tagen, vielmehr genüge ein nicht ausgeschöpfter Restanspruch auf Alg von 150 Tagen. Insofern habe das BSG bereits entschieden, dass eine Nahtlosigkeit zwischen dem Bezug von Alg und dem Beginn der selbstständigen Tätigkeit nicht zu fordern sei, sondern es genüge ein enger zeitlicher Zusammenhang.

9

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 29. Juni 2016, den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hamburg vom 17. Februar 2016 sowie den Bescheid der Beklagten vom 19. Januar 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28. Januar 2015 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm für die Zeit vom 7. August 2014 bis 28. Februar 2015 Gründungszuschuss zu zahlen,
hilfsweise,
seinen Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

10

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

11

Ein Gründungszuschuss sei an den Kläger nicht zu leisten, weil er zuletzt am 7.8.2014 einen Leistungsanspruch auf Alg von 150 Tagen gehabt habe, er die selbstständige Tätigkeit aber frühestens am 15.9.2014 aufgenommen habe; möglicherweise sei sie sogar erst im Dezember 2014 aufgenommen worden. Die rückwirkend erfolgte Aufhebung der Bewilligung von Alg zum 7.8.2014 ändere hieran nichts.

Entscheidungsgründe

12

Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 170 Abs 1 Satz 1 SGG).

13

1. Gegenstand der Revision ist das Urteil des LSG vom 29.6.2016. Das LSG hat zu Recht die Berufung des Klägers gegen den klageabweisenden Gerichtsbescheid des SG zurückgewiesen. Die Revision des Klägers ist unbegründet, weil die von ihm als Hauptantrag verfolgte Anfechtungs- und Leistungsklage, die auf die Zahlung eines Gründungszuschusses vom 7.8.2014 bis 28.2.2015 zielt, keinen Erfolg hat.

14

2. Der Kläger hat im Zusammenhang mit der Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit als Handelsvertreter für eine Elektrofirma keinen Anspruch auf Gewährung eines Gründungszuschusses, denn die tatbestandlichen Voraussetzungen eines solchen Anspruchs sind nicht erfüllt.

15

Nach § 93 Abs 1 SGB III in der ab 1.4.2012 geltenden Fassung des Gesetzes vom 20.12.2011 (BGBl I 2854) können Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbstständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung einen Gründungszuschuss erhalten. Nach § 93 Abs 2 Satz 1 SGB III "kann" ein Gründungszuschuss geleistet werden, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer

        

1.    

bis zur Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Alg hat, dessen Dauer bei Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit noch mindestens 150 Tage beträgt und nicht allein auf § 147 Abs 3 SGB III beruht,

        

2.    

der Agentur für Arbeit die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachweist und

        

3.    

ihre oder seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbstständigen Tätigkeit darlegt.

16

Der Kläger hat weder zum 7.8.2014 iS des § 93 Abs 2 Satz 1 SGB III die Arbeitslosigkeit durch Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit oder entsprechende Vorbereitungshandlungen beendet(a) noch hat er am 21.8.2014 oder am 15.9.2014 einen Anspruch auf Gründungszuschuss (b); schließlich besteht auch kein Anspruch auf Neubescheidung (c).

17

a) Im laufenden Leistungsbezug von Alg hatte der Kläger zuletzt am 7.8.2014 einen Anspruch auf Alg mit einer Dauer von 150 Tagen. Zur Wahrung der Voraussetzungen des § 93 Abs 1, Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III hätte er die selbstständige Tätigkeit als Handelsvertreter(§ 84 HGB)zwingend an jenem Tag aufnehmen und dadurch die Arbeitslosigkeit beenden müssen. Dies war aber nicht der Fall.

18

Unterstellt der Kläger hätte die Gewerbeanmeldung am 7.8.2014 vorgenommen, hat er damit seine Arbeitslosigkeit nicht iS des § 93 Abs 1 SGB III beendet. Diese Vorschrift verweist mit der Tatbestandsvoraussetzung "Beendigung der Arbeitslosigkeit" auf die Regelung des § 138 Abs 3 SGB III(so wohl auch BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 11/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 6 RdNr 26-27, wonach "Beschäftigungslosigkeit beendet worden sein muss"; so ausdrücklich Sächsisches LSG vom 20.11.2008 - L 3 AL 108/06; LSG Baden-Württemberg vom 24.5.2007 - L 7 AL 4485/05; LSG Berlin-Brandenburg vom 10.5.2016 - L 14 AL 243/12; zum Beitragsrecht BSG vom 3.6.2009 - B 12 AL 1/08 R - juris, RdNr 15; siehe auch Ross in LPK-SGB III, 2. Aufl 2015, § 93 RdNr 14; Winkler in Gagel, SGB II/SGB III, § 93 SGB III RdNr 41; Kuhnke in jurisPK-SGB III, 1. Aufl 2014, § 93 RdNr 15; Jüttner in NK-SGB III, 6. Aufl 2017, § 93 RdNr 38; Hassel in Brand, SGB III, 7. Aufl 2015, § 93 RdNr 8). Nach § 138 Abs 3 SGB III wird die Beschäftigungslosigkeit und damit die Arbeitslosigkeit durch Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit beendet, wenn diese Tätigkeit 15 Stunden und mehr wöchentlich ausgeübt wird.

19

Der Kläger hat am 7.8.2014 durch eine Gewerbeanmeldung weder die angestrebte selbstständige Tätigkeit selbst in dem erforderlichen zeitlichen Umfang aufgenommen (aa) noch hat er nach außen wirkende Vorbereitungshandlungen vorgenommen, die bereits der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit gleichzusetzen wäre (bb).

20

aa) Eine selbstständige Tätigkeit als Handelsvertreter wird in dem Zeitpunkt aufgenommen, in dem der Existenzgründer unmittelbar auf berufsmäßigen Erwerb gerichtete und der Gewinnerzielung dienende Handlungen mit Außenwirkung vornimmt (BSG vom 1.6.2006 - B 7a AL 34/05 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 1 RdNr 11).

21

Bei der vom Kläger konkret angestrebten oder aufgenommenen Tätigkeit als selbstständiger Handelsvertreter (§ 84 Abs 1 HGB) handelt es sich um eine Tätigkeit iS des § 93 Abs 1 SGB III. Zwar gelten Handelsvertreter ausnahmsweise als Arbeitnehmer, wenn sie zu dem Personenkreis nach § 92a HGB gehören(§ 5 Abs 3 Satz 1 ArbGG). Dazu zählen solche Handelsvertreter, die vertraglich nicht für weitere Unternehmer tätig werden dürfen (§ 92a Abs 1 Satz 1 Alt 1 HGB; sog Einfirmenvertreter kraft Vertrags; vgl BT-Drucks 1/3856 S 40), und Handelsvertreter, denen dies nach Art und Umfang der verlangten Tätigkeit nicht möglich ist (§ 92a Abs 1 Satz 1 Alt 2 HGB; sog Einfirmenvertreter kraft Weisung; vgl BT-Drucks 1/3856 S 40; vgl auch BGH vom 18.7.2013 - VII ZB 27/12 - juris). Den Feststellungen des LSG ist aber noch hinreichend deutlich zu entnehmen, dass der Kläger eine Tätigkeit als selbstständiger Handelsvertreter iS des § 84 Abs 1 HGB aufgenommen hat.

22

Bei der Beurteilung, unter welchen Voraussetzungen eine bestimmte Erwerbstätigkeit "ausgeübt" wird, können die in der Rechtsprechung des BSG entwickelten Maßstäbe zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine erwerbstätige Person ihre Beschäftigung "ausübt", herangezogen und bezogen auf die Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit weiter entwickelt werden. Eine Beschäftigung übt danach aus, wer mit seiner Tätigkeit zumindest dazu ansetzt und dessen Tätigkeit darauf gerichtet ist, entweder eine objektiv bestehende Haupt- oder eine Nebenpflicht aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis zu erfüllen. Als Beschäftigter handelt auch eine Person, die objektiv nicht geschuldete Handlungen vornimmt, um einer vermeintlichen Pflicht aus dem Rechtsverhältnis nachzugehen, sofern sie nach den besonderen Umständen der Beschäftigung zur Zeit der Verrichtung annehmen darf, sie treffe eine solche Pflicht (so zu § 2 Abs 1 Nr 1 SGB VII: BSG vom 15.5.2012 - B 2 U 8/11 R - BSGE 111, 37 = SozR 4-2700 § 2 Nr 20, RdNr 27 f; BSG vom 23.4.2015 - B 2 U 5/14 R - SozR 4-2700 § 2 Nr 33 RdNr 12).

23

Dementsprechend übt eine selbstständige Tätigkeit als Handelsvertreter aus, wer eine Tätigkeit entfaltet, die dazu ansetzt, Haupt- oder Nebenpflichten einer solchen Tätigkeit - hier derjenigen als Handelsvertreter - zu erfüllen, oder wer eine objektiv nicht geschuldete Handlung vornimmt, um einer vermeintlichen Pflicht aus dem Handelsvertreterverhältnis nachzukommen, sofern er annehmen darf, ihn treffe eine solche Pflicht. Der Erfüllung der Hauptpflicht aus dem Handelsvertretervertrag iS des § 84 Abs 1 HGB dient insbesondere die Vermittlungs- oder Abschlusstätigkeit, wie zB die Anpreisung von Waren beim Kunden, wenn sie sich im Rahmen des Gegenstands des Handelsvertretervertrags hält(vgl BGH vom 4.5.2011 - VIII ZR 11/10 - NJW 2011, 2423 = juris, RdNr 24; BGH vom 17.11.2016 - VII ZR 6/16 - BB 2017, 144). Für die Anpreisung von Waren zum Zwecke des Vertriebs muss der Handelsvertreter ua berechtigt sein, schuldrechtliche Verträge über die Produkte der vertretenen Firma abschließen zu können. Daran fehlte es beim Kläger am 7.8.2014, da noch kein Handelsvertretervertrag mit der zu vertretenden Firma abgeschlossen worden war.

24

Die Gewerbeanmeldung beinhaltet für sich betrachtet (noch) nicht die Ausübung der selbstständigen Tätigkeit als Handelsvertreter. Vielmehr handelt es sich - je nach Art des ausgeübten Gewerbes - um die Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen Anzeige- oder Genehmigungspflicht (§§ 14, 29 f GewO; vorliegend hat der Kläger seine Gewerbeausübung gemäß § 14 GewO angezeigt). Die Gewerbeanmeldung ist lediglich einer von mehreren vorbereitenden Schritten, die je nach Art der Existenzgründung erfüllt sein müssen, um eine selbstständige Tätigkeit aufnehmen zu können.

25

bb) Der Kläger hat am 7.8.2014 auch keine Vorbereitungshandlungen verrichtet, die bereits als Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit anzusehen wären.

26

Vorbereitungshandlungen sind als Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit anzusehen, wenn sie im Geschäftsverkehr Außenwirkung entfalten und nach dem zugrunde liegenden Gesamtkonzept ernsthaft und unmittelbar auf die spätere Geschäftstätigkeit ausgerichtet sind (BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 28/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 5). Allerdings ist auch insoweit zu beachten, dass § 93 Abs 1 SGB III voraussetzt, dass "durch die Aufnahme" der Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beendet sein muss. Das bedeutet, dass die Vornahme von Vorbereitungshandlungen nur dann als "Aufnahme" der selbstständigen Tätigkeit anzusehen ist, wenn sie den nach § 138 Abs 3 SGB III zu fordernden zeitlichen Umfang erreicht. Daran fehlt es hier.

27

Zu den Vorbereitungshandlungen, die sich bereits als Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit darstellen können, kann zwar die Anmeldung des Gewerbes gehören, wenn sie entweder erhebliche Zeit in Anspruch nimmt (gewerberechtliche Konzession, Zulassung zu einem freien Beruf), oder wenn diese Tätigkeit mit weiteren Vorbereitungstätigkeiten zeitlich eng verknüpft ist oder mit diesen einhergeht. Der Senat hat insoweit auch schon entschieden, dass andere vorbereitende Handlungen, wie zB das Anmieten oder Einrichten von Geschäftsräumen, die Bestellung oder Entgegennahme von Waren oder die Einrichtung und Aufnahme der Produktionsmittel als Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit anzusehen sein können (BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 28/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 5).

28

Die Beendigung der Arbeitslosigkeit tritt durch vorbereitende Handlungen der Existenzgründung jedoch nur ein, wenn der Gründer für die angestrebte selbstständige Tätigkeit bereits in einem zeitlichen Umfang tätig ist, die ihn 15 Stunden oder mehr pro Woche in Anspruch nimmt (so auch LSG Berlin-Brandenburg vom 10.5.2016 - L 14 AL 243/12). Eine Vorbereitungshandlung in diesem Umfang wird allerdings nicht verrichtet, wenn ein Gründer mit zeitlichem Abstand nach und nach die Voraussetzungen dafür schafft, zu einem späteren Zeitpunkt eine selbstständige Tätigkeit aufnehmen zu können. Vorliegend kann unterstellt werden, der Kläger habe am 7.8.2014 der zuständigen Behörde nur die Aufnahme des Gewerbes als Handelsvertreter auf einem Formular von einer Seite angezeigt. Die schlichte Anzeige der Gewerbeaufnahme mehrere Wochen vor dem Beginn der eigentlichen Tätigkeit genügt aber nicht, um annehmen zu können, die Arbeitslosigkeit des Klägers sei dadurch beendet worden. Der Kläger ist nicht in einem Zeitumfang von 15 Stunden oder mehr pro Woche mit Vorbereitungshandlungen befasst gewesen.

29

Am 7.8.2014 fehlte es im Übrigen auch an weiteren Voraussetzungen für die Bewilligung eines Gründungszuschusses. So lagen an diesem Tag weder die Stellungnahme einer fachkundigen Stelle (Stellungnahme der Handelskammer H vom 22.9.2014) noch der Businessplan (8.9.2014) vor, auch ist der für die Aufnahme der konkret angestrebten Tätigkeit erforderliche Handelsvertretervertrag erst am 21.8.2014 zum 15.9.2014 geschlossen worden.

30

b) Der Kläger hat auch für Zeiten ab 21.8.2014 oder 15.9.2014 keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung eines Gründungszuschusses.

31

Zwar hat Kläger - ausgehend von den im Rahmen des § 93 SGB III maßgeblichen tatsächlichen Gegebenheiten - zu beiden Zeitpunkten im laufenden Bezug von Alg gestanden. Die Voraussetzungen des § 93 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III sind aber nicht erfüllt gewesen, denn zu beiden Zeitpunkten fehlt es daran, dass er einen Restanspruch auf Alg für die Dauer von 150 Tagen hatte, weil die verbliebene Dauer des Anspruchs auf Alg kürzer war.

32

Auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Beklagte die Bewilligung von Alg aufgrund der Angaben des Klägers rückwirkend mit Ablauf des 6.8.2014 aufgehoben (Bescheid vom 23.9.2014) und später die Erstattung des gezahlten Alg sowie der hierauf entrichteten Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung gefordert hat (Bescheide vom 13.1.2015), ergibt sich kein anderes Ergebnis. Der Kläger erfüllt zwar - unter Berücksichtigung der erst später eingetretenen rechtlichen Entwicklung, nämlich der Aufhebung der Bewilligung von Alg mit Ablauf des 6.8.2014 - die Voraussetzung, dass er bei Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit zu beiden Zeitpunkten einen (Rest-)Anspruch auf Alg von noch 150 Tagen hatte (§ 93 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III). Aber er erfüllt - auch nach Maßgabe der von ihm angesprochenen Entscheidung des BSG vom 5.5.2010 (B 11 AL 11/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 6 RdNr 26-27; ergangen zu § 57 SGB III in der vom 1.8.2006 bis 31.12.2007 geltenden Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006, BGBl I 1706) - nicht die Voraussetzungen des Anspruchs auf Gründungszuschuss.

33

Der Senat hatte in dem genannten Urteil zu der insoweit gleichlautenden Vorgängerregelung entschieden, diese sei so zu verstehen, dass der Anspruch auf Gründungszuschuss keine Nahtlosigkeit zwischen Arbeitslosigkeit und selbstständiger Tätigkeit, sondern lediglich einen engen zeitlichen Zusammenhang zwischen der Existenzgründung und dem vorausgehenden Anspruch auf Alg verlangt. An dieser Auslegung ist auch im Kontext des § 93 SGB III festzuhalten, weil die Existenzgründung keinen punktuellen Vorgang darstellt(BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 28/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 5 RdNr 19). So können in der Praxis bei einer Existenzgründung zeitliche Lücken entstehen, die der Existenzgründer nicht zu vertreten hat, weil zB eine behördliche Genehmigung nicht schnell zu erlangen ist oder ein angebahnter Vertrag sich zerschlägt und neue Verhandlungen erforderlich werden.

34

Doch der nach der zitierten Entscheidung erforderliche enge zeitliche Zusammenhang zwischen dem Bezug von Alg und der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit liegt hier nicht vor. Ein solcher Zusammenhang ist gegeben, wenn ein Zeitraum von nicht mehr als einem Monat zwischen dem Bezug von Alg einerseits und der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit andererseits liegt (vgl BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 11/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 6 = juris, RdNr 24, dort ging es um die Überbrückung von neun Tagen; BSG vom 5.5.2010 - B 11 AL 28/09 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 6 RdNr 16 verlangt dagegen, dass die Voraussetzungen "innerhalb eines Monats nach … Erfüllung der Voraussetzungen des Anspruchs auf Alg" vorliegen müssen).

35

Als "Aufnahme" der Tätigkeit als Handelsvertreter ist vorliegend der 15.9.2014 anzusehen. Der Tag des Abschlusses des Handelsvertretervertrags (21.8.2014) ist nicht maßgeblich, weil das Gesetz auf die "Aufnahme" der Tätigkeit abstellt. Damit wird an tatsächliche Umstände, hier die Entfaltung einer selbstständigen Tätigkeit, angeknüpft und nicht an die Begründung vertraglicher Bindungen, die erst viel später in eine Erwerbstätigkeit münden können. Da aber zwischen dem Ende des Anspruchs auf Alg (Ablauf des 6.8.2014) und der Aufnahme der Tätigkeit als Handelsvertreter am 15.9.2014 eine Zeitdauer von mehr als einem Monat liegt, fehlt der "enge zeitliche Zusammenhang" zwischen dem Bezug von Alg und der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit.

36

c) Der hilfsweise gestellte Antrag, die Beklagte zur Neubescheidung des Antrags auf Gründungszuschuss zu verpflichten, hat ebenfalls keinen Erfolg. Da schon die tatbestandlichen Voraussetzungen des Anspruchs auf Gründungszuschuss nach § 93 SGB III nicht erfüllt sind, hat die Beklagte keine (neue) Ermessensentscheidung über die Bewilligung eines Gründungs-zuschusses zu treffen.

37

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 SGG.

(1) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, können zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung einen Gründungszuschuss erhalten.

(2) Ein Gründungszuschuss kann geleistet werden, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer

1.
bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, dessen Dauer bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch mindestens 150 Tage beträgt und nicht allein auf § 147 Absatz 3 beruht,
2.
der Agentur für Arbeit die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachweist und
3.
ihre oder seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit darlegt.
Zum Nachweis der Tragfähigkeit der Existenzgründung ist der Agentur für Arbeit die Stellungnahme einer fachkundigen Stelle vorzulegen; fachkundige Stellen sind insbesondere die Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern, berufsständische Kammern, Fachverbände und Kreditinstitute.

(3) Der Gründungszuschuss wird nicht geleistet, solange Ruhenstatbestände nach den §§ 156 bis 159 vorliegen oder vorgelegen hätten.

(4) Die Förderung ist ausgeschlossen, wenn nach Beendigung einer Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nach diesem Buch noch nicht 24 Monate vergangen sind; von dieser Frist kann wegen besonderer in der Person der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers liegender Gründe abgesehen werden.

(5) Geförderte Personen, die das für die Regelaltersrente im Sinne des Sechsten Buches erforderliche Lebensjahr vollendet haben, können vom Beginn des folgenden Monats an keinen Gründungszuschuss erhalten.

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Sozialgerichts München vom 13.November 2013 aufgehoben und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 12. Juli 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. August 2012 verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Weitergewährung des Gründungszuschusses über den 23. Juli 2012 hinaus unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

II. Die Beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klägers in beiden Rechtszügen.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Streitig ist die Weiterbewilligung eines Gründungszuschusses über den 23.07.2012 hinaus für die zweite Förderphase.

Der 1970 geborene Kläger ist seit 02.08.2011 als selbständiger Partner der Gesellschaft B. in A-Stadt tätig. Laut Gesellschaftsvertrag vom 13.07.2011 ist der Gewinn der Gesellschaft zwischen den drei Partnern in Höhe von 75% entsprechend der (gleichen) Beteiligung am Vermögen der Gesellschaft aufzuteilen, die restlichen 25% sind einvernehmlich aufzuteilen.

Am 30.06.2011 beantragte der Kläger die Gewährung eines Gründungszuschuss zur Förderung der Aufnahme seiner selbständigen Tätigkeit ab 02.08.2011. Hierbei gab er in einer Rentabilitätsvorschau einen prognostizierten Gewinn der Gesellschaft (vor Steuern) für das Kalenderjahr 2011 in Höhe von 7.700,- EUR und für das Kalenderjahr 2012 in Höhe von 113.231,- EUR an.

Mit Bescheid vom 29.09.2011 bewilligte die Beklagte dem Kläger zur Förderung der Aufnahme seiner selbständigen Tätigkeit für die Zeit vom 24.10.2011 bis 23.07.2012 einen Gründungszuschuss in Höhe von monatlich 2.401,80 EUR.

Am 27.06.2012 beantragte der Kläger die Weitergewährung des Gründungszuschusses für seine selbständige Rechtsanwaltstätigkeit für die Dauer von weiteren sechs Monaten über den 23.07.2012 hinaus. Ergänzend legte er einen Bericht zur bisherigen Tätigkeit der Rechtsanwaltspartnerschaft vor. Der Umsatz der Kanzlei seit Dezember 2011 habe sich so entwickelt, dass ausreichende Entnahmen für den Lebensunterhalt ohne Berücksichtigung von Steuerrückstellungen möglich gewesen seien. Für den Zeitraum Januar bis Juni 2012 bezifferte der Kläger die Einnahmen der Kanzlei auf 143.508,99 EUR sowie die Ausgaben auf 57.212,69 EUR.

Mit Bescheid vom 12.07.2012 lehnte die Agentur für Arbeit W-Stadt den Antrag des Klägers auf Weitergewährung des Gründungszuschusses mit Hinweis auf das ihr nach § 58 Abs. 2 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) eingeräumte Ermessen ab. Im Rahmen der Ermessensausübung sei bei Prüfung des beantragten weiteren Zuschusses von monatlich 300,- EUR die Eigenleistungsfähigkeit zu berücksichtigen. Die Agentur fördere Existenzgründer für weitere sechs Monate, deren Selbständigkeit einerseits aufgrund des nachgewiesenen Gewinns tragfähig sei und die andererseits eine Förderung zur Gewährleistung der sozialen Absicherung benötigten. Als Entscheidungsgrundlage hierfür diene der nachgewiesene Gewinn. Nach dem Antrag betrage der Gewinn der ersten elf Monate seit Existenzgründung 106.033,74 EUR. Davon würden nach dem Gesellschaftsvertrag 75% = 79.525,31 EUR gleichmäßig auf die Partner verteilt, so dass auf den Kläger ein Gewinn von 26.508,43 EUR entfalle. Dies seien monatlich 2.409,86 EUR Gewinn. Dazu komme noch der zwischen den Gesellschaftern einvernehmlich aufzuteilende Gewinn von 26.508,43 EUR, so dass der oben angegebene Gewinn noch um 500,- EUR bis 1.000,- EUR höher liege. Die selbständige Tätigkeit habe sich derart gefestigt und am Markt bewährt, dass der Kläger seinen Lebensunterhalt und soziale Sicherung allein aus selbständiger Tätigkeit bestreiten könne. Hinzu komme, dass der Kläger vom 24.10.2011 bis 23.07.2012 einen steuerfreien Gründungszuschuss von 21.616,20 EUR erhalten habe.

Hiergegen legte der Kläger mit Schriftsatz vom 31.07.2012 Widerspruch ein. Die angenommene Gewinnaufteilung sei ihm tatsächlich nicht zugeflossen. Selbstverständlich müssten Rücklagen gebildet werden und der Gewinn sei noch zu versteuern. Er sei Alleinverdiener mit einem fünfjährigen Kind und habe monatliche fixe Ausgaben (zuzüglich jährlich fälliger Ausgaben wie Haftpflichtversicherung, Zusatzkrankenversicherung) von insgesamt 2.219,49 EUR. Dazu kämen allgemeine Lebenshaltungskosten für drei Personen. Damit könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Gewinn nach Steuern den Lebensunterhalt und die soziale Sicherung übersteige. Ferner sei bei der Ermessensentscheidung zu beachten, dass er mangels ausreichenden Vermögens für die notwendigen Investitionen im Rahmen der Existenzgründung einen Kredit über 20.000,- EUR habe aufnehmen müssen. Auch für die Rückzahlung des Kredits zum 30.06.2013 müssten Rücklagen gebildet werden.

Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 03.08.2012 zurück. Zur Begründung nahm sie auf die im Bereich des Arbeitsamts W-Stadt geltenden ermessenslenkenden Weisungen Bezug. Diese Weisungen gäben als Richtschnur vor, dass ein Selbständiger, dessen Gewinn vor Steuern über 1.127,- EUR monatlich betrage, die soziale Absicherung aus eigenen finanziellen Mitteln übernehmen könne. Der Betrag orientiere sich an dem monatlichen Durchschnittsbetrag des Arbeitslosengeldes von 827,- EUR zuzüglich 300,- EUR für die Sozialversicherung. Dabei komme dem Gewinn in den letzten zwei Monaten des Förderzeitrahmens besondere Bedeutung zu. In den Monaten Mai und Juni 2011 habe die Rechtsanwaltspartnerschaft einen Gewinn vor Steuern von 26.831,98 EUR erzielt, also pro Person und Monat 4.472,- EUR.

Der Betrag von 1.127,- EUR monatlich werde von dem erzielten Gewinn bei Weitem übertroffen. Es sei „nach alledem nicht ermessensfehlerhaft oder gar ermessensmissbräuchlich“ gewesen, den Antrag auf Weitergewährung des Gründungszuschusses abzulehnen.

Hiergegen hat der Kläger am 30.08.2012 Klage zum Sozialgericht München (SG) erhoben. Zur Klagebegründung hat er im Wesentlichen sein Vorbringen im Widerspruchsverfahren wiederholt.

Mit Urteil vom 13.11.2013 hat das SG die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das SG gemäß § 136 Abs. 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG) auf die Gründe des Widerspruchsbescheides vom 03.08.2012 verwiesen. Die getroffene Ermessensentscheidung halte der gerichtlichen Überprüfung stand. Die Beklagte habe zu Recht auf die für das Arbeitsamt W-Stadt geltenden ermessenslenkenden Weisungen bei der Beurteilung der Eigenleistungsfähigkeit abgestellt. Es sei nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte besonders tragfähige und eigenleistungsfähige Existenzgründungen von der Weiterförderung ausschließe.

Hiergegen hat der Kläger am 25.02.2014 Berufung zum Bayer. Landessozialgericht eingelegt. Unter Berücksichtigung seiner monatlich festen Ausgaben in Höhe von 2219,49 EUR zuzüglich der allgemeinen Lebenshaltungskosten für drei Personen würde er bei dem in den ermessenslenkenden Weisungen fixierten Gewinn von maximal 1127,- EUR weder seinen Lebensunterhalt bestreiten noch für seine soziale Absicherung sorgen können. Seine Existenzgründung wäre dann nicht tragfähig, da er für seine Familie einen Antrag auf SGB-II-Leistungen stellen müsste. Das SG habe sich in seiner Entscheidung nicht mit der Frage befasst, ob die Beklagte die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht habe. Nach der Praxis der Arbeitsagentur W-Stadt verbleibe für die Weitergewährung des Gründungszuschusses in der zweiten Försterphase nur ein schmaler Rahmen von 650,- EUR bis 1.127,- EUR. Befinde sich der Existenzgründer darunter, werde die Weitergewährung als nicht tragfähig abgelehnt, befinde er sich darüber, sei sie zu tragfähig, da unterstellt werde, dass der Existenzgründer die Leistungen nicht nötig habe und selbst für seine soziale Absicherung Sorge tragen könne.

Die Beklagte hat in ihrer Berufungserwiderung darauf hingewiesen, dass hinsichtlich der Weitergewährung des Gründungszuschusses im Juli 2012 eine Prognose zu treffen gewesen sei, ob die voraussichtlich verfügbaren Einnahmen für eine angemessene soziale Absicherung ausreichen würden. Hierbei seien neben der bisherigen Geschäftsentwicklung auch die Ausführungen des Klägers, dass sich die Geschäftsentwicklung positiv fortsetzen würde, zu Grunde gelegt worden. Soweit der Kläger auf den in den ermessenslenkenden Weisungen der Agentur für Arbeit vorgegebenen Korridor von 650,- EUR- bis 1.127,- EUR Gewinn vor Steuern abhebe, könne dies dahinstehen, da die Einnahmen des Klägers diesen Korridor bei weitem übersteigen würden. Entscheidend seien nicht die ermessenslenkenden Weisungen als solche, sondern allein, ob seitens der Beklagten das Ermessen zutreffend ausgeübt worden sei.

Hierzu hat der Kläger entgegnet, die Beklagte habe neben ihren internen Weisungen nicht die Besonderheiten des Einzelfalles beachtet. Wie bereits dargelegt, habe der Kläger aus eigenen Einnahmen seine soziale Absicherung im Sommer 2012 nicht sicherstellen können.

Anlässlich eines Erörterungstermins am 23.02.2017 hat der Kläger seinen Einkommensteuerbescheid für 2012 zur Einsicht vorgelegt. Dort wurden für ihn als Grundlage der Besteuerung Einkünfte aus selbständiger Arbeit in Höhe von 61.018.- EUR sowie ein Bruttoarbeitslohn in Höhe von 1050.- EUR festgestellt.

Auf Befragen hat der Kläger erklärt, er habe im Jahr 2012 an die Rechtsanwaltsversorgung monatlich 299,50 EUR sowie für die private Krankenversicherung (für seine gesamte Familie) 413,13 EUR gezahlt. Es sei im Jahr 2012 keine feste Monatsentnahme - wie im Gesellschaftsvertrag vereinbart - festgelegt worden. Vielmehr hätten die Partner einmal im Monat miteinander besprochen, wieviel jeder habe entnehmen können.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des Bescheides vom 12.07.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 03.08.2012 sowie unter Aufhebung des Urteils des Sozialgerichts München vom 13.11.2013 die Beklagte zu verpflichten, über den Antrag auf Weitergewährung des Gründungszuschusses ab 23.07.2012 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer gerichtlichen Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt.

Zur Ergänzung des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Leistungsakte der Beklagten verwiesen.

Gründe

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers gegen das Urteil des SG München vom 13.11.2013 ist zulässig und im Sinne des Antrags des Klägers auch begründet. Der Senat konnte im vorliegenden Fall gemäß § 124 Abs. 2 SGG nach Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

Gegenstand des Rechtsstreits ist der Bescheid vom 12.07.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 03.08.2012, mit dem die Beklagte den Antrag des Klägers vom 27.06.2012 auf Weitergewährung des Gründungszuschusses über den 23.07.2012 hinaus abgelehnt hat. Da der Kläger den Berufungsantrag auf die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung beschränkt hat, war über eine eventuelle Ermessensreduzierung auf Null vorliegend nicht zu entscheiden. Maßgeblich für die Förderung der selbständigen Tätigkeit des Klägers als Rechtsanwalt durch Weitergewährung des zuvor bereits für neun Monate bewilligten Gründungszuschusses über den 23.07.2012 hinaus ist § 58 Abs. 2 SGB III in der Fassung des Gesetzes vom 20.07.2006 (im Folgenden: a.F.). Da der Kläger seine von der Beklagten geförderte selbständige Tätigkeit vor der gesetzlichen Neuordnung der Regelungen zum Gründungszuschuss durch §§ 93 und 94 SGB III mit Wirkung ab 01.04.2012 bereits begonnen hatte, ist gemäß § 422 Abs. 1 SGB III das im Jahr 2011 geltende Recht weiter anzuwenden. Gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 SGB III a.F. kann der Gründungszuschuss für weitere sechs Monate in Höhe von monatlich 300,- EUR geleistet werden, wenn die geförderte Person ihre Geschäftstätigkeit anhand geeigneter Unterlagen darlegt. Nach Ablauf des ersten Förderzeitraumes von neun Monaten reduziert sich die Förderung der selbständigen Tätigkeit der Leistungsempfänger daher von einer (bisher geleisteten) Sicherung des Lebensunterhaltes auf einen reduzierten Zuschuss zur Sicherung ihrer sozialen Absicherung in Höhe von 300,- EUR monatlich. Dem liegt die Einschätzung zu Grunde, dass sich die Existenzgründung nach der ersten Förderphase so weit gefestigt hat, dass der Lebensunterhalt der Leistungsempfänger aus der selbständigen Tätigkeit bestritten werden kann (vergleiche Stratmann in Niesel/Brand, SGB III, 5. Auflage, § 58, Rdnr. 4 unter Hinweis auf BT-Drucksache 16/1696, S. 31).

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 58 Abs. 2 Satz 1 SGB III a.F. sind im vorliegenden Fall erfüllt. Der Kläger hat gegenüber der Beklagten seine (erfolgreiche) Geschäftstätigkeit durch geeignete Unterlagen dargelegt. Weiterer Ausführungen dazu bedarf es nicht.

Auf der Rechtsfolgenseite steht die vom Kläger begehrte Weitergewährung des Gründungszuschusses über den 23.07.2012 gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 SGB III a.F. im Ermessen der Beklagten. Der Senat kann die Entscheidung der Beklagten daher nur im Sinne einer Rechtskontrolle daraufhin überprüfen, ob die Beklagte ihr Ermessen entsprechend den Vorgaben von § 39 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Erstes Buch (SGB I) rechtmäßig ausgeübt hat oder ob ein Ermessensfehler im Sinne von § 54 Abs. 2 Satz 2 SGG vorliegt und der Kläger hierdurch beschwert ist. Er hat jedoch keine eigenen Ermessens- und Zweckmäßigkeitserwägungen anzustellen (vgl. Keller, in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl, § 54 Rdnr. 28).

Aus § 39 Abs. 1 Satz 1 SGB I und § 54 Abs. 2 Satz 2 SGG ergeben sich zwei Schranken der Ermessensausübung: Das Ermessen ist entsprechend dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens sind einzuhalten. Hieraus haben Rechtsprechung und Literatur verschiedene Kategorien von Ermessensfehlern (Ermessensnichtgebrauch, Ermessensüberschreitung, Ermessensunterschreitung, Ermessensfehlgebrauch) entwickelt, wobei die Begrifflichkeiten und Unterteilung in die einzelnen Fallgruppen z.T. nicht einheitlich vorgenommen wird (vgl. insoweit BSG, Urt. v. 18.03.2008 - B 2 U 1/07 R -, juris Rn. 16; Keller, a.a.O., Rn. 27).

Vorliegend liegt ein Ermessensfehlgebrauch der Beklagten vor. Dieser ist u.a. dann gegeben, wenn eine Behörde die abzuwägenden Gesichtspunkte rechtlich fehlerhaft gewichtet hat, also eine sogenannte Abwägungsdisproportionalität vorliegt. Des Weiteren liegt ein Ermessensfehlgebrauch vor, wenn die Behörde ihrer Ermessensbetätigung einen unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt hat. Deshalb haben die Tatsacheninstanzen in tatsächlicher Hinsicht zu überprüfen, ob die Behörde die Tatsachen, die sie ihrer Ermessensentscheidung zugrunde gelegt hat, zutreffend und vollständig ermittelt hat (vgl. zum Ganzen BSG, Urt. v. 09.11.2010 - Az. B 2 U 10/10 R -, juris Rn. 15).

Nach den Feststellungen des Senats hat die Beklagte bei ihrer Ermessensentscheidung über die Weitergewährung des Gründungszuschusses über den 23.07.2012 hinaus schematisch und pauschalisierend anhand der ermessenslenkenden Weisungen der Agentur für Arbeit W-Stadt auf die ihrer Auffassung nach ausreichenden Gewinneinkünfte des Klägers aus seiner selbstständigen Tätigkeit abgestellt. Zu einer rechtsfehlerfreien Ermessensausübung hätte es jedoch der umfassenden Prüfung der Besonderheiten des Einzelfalles des Klägers bedurft (vgl. Bundessozialgericht, Urteil vom 16.06.1999, Az. B 9 V 4/99 R; Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17.10.2013, Az. L 9 AL 150/12).

Die Beklagte hat ihre ablehnenden Entscheidung im Wesentlichen - quasi als „tragende Säule“ - auf die ermessenslenkenden Weisungen der Agentur für Arbeit W-Stadt gestützt, welche festlegen, dass ein Selbständiger, dessen Gewinn vor Steuern über 1.127 EUR monatlich beträgt, die soziale Absicherung aus eigenen finanziellen Mitteln übernehmen kann. Die schematische Anknüpfung der Beklagten an den Grenzbetrag von 1.127,- EUR monatlich - ohne ausreichende Prüfung des vorliegenden Einzelfalles - wird insbesondere aus der Begründung der Beklagten zum Widerspruchsbescheid vom 03.08.2012 deutlich, mit der die Beklagte ihre Begründung zum Ausgangsbescheid vom 12.07.2012 ersetzte. Nachdem die Beklagte für den Kläger für die Monate Mai und Juni 2012 einen Gewinn vor Steuern in Höhe von 4.472,- EUR monatlich errechnete, führte sie in der Begründung ihres Widerspruchsbescheides weiter aus: „Der Betrag i. H. v. 1.127,- EUR mtl. wird von dem erzielten Gewinn bei weitem übertroffen. Es war nach alledem nicht ermessensfehlerhaft oder gar ermessensmissbräuchlich, den Antrag auf Weitergewährung des Gründungszuschusses abzulehnen.“ Anders als in dem vom Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Urteil vom 17.10.2013 (Az. L 9 AL 150/12) entschiedenen Verfahren fand daher im hier vorliegenden Fall offensichtlich keinerlei Einzelfallprüfung der Beklagten statt, da die Beklagte die Ablehnung der streitigen Leistung allein mit der Überschreitung des oben genannten Grenzbetrages begründet hat.

Der in den ermessenslenkenden Weisungen der Agentur für Arbeit festgelegte Grenzbetrag von 1.127,- EUR monatlich vor Steuern ist jedoch nach den Feststellungen des Senats im hier zu prüfenden Einzelfall keineswegs geeignet, die Eigenleistungsfähigkeit des Klägers für seine Aufwendungen zur sozialen Absicherung zu begründen. Dies ergibt sich bereits aus der im streitigen Zeitraum für die Mietregion der Stadt L. maßgeblichen Höchstgrenze bezüglich angemessener Kosten für Unterkunft und Heizung gemäß § 22 SGB II und § 29 SGB XII in Höhe von ca. 600,- EUR Bruttokaltmiete für einen Drei-Personen-Haushalt. Bei der Prüfung der Eigenleistungsfähigkeit des Klägers hätte die Beklagte zur angemessenen Prüfung der Besonderheiten des Einzelfalles des Klägers in jedem Fall die ortsüblichen Wohnkosten sowie die Zahl der unterhaltsberechtigten Familienangehörigen des Klägers in die Ermessensausübung mit einbeziehen müssen. Die Beklagte hätte quasi die Grenze der individuellen Eigenleistungsfähigkeit des Klägers selbst bestimmen müssen. Da es sich bei der Eigenleistungsfähigkeit um einen Ermessensgesichtspunkt handelt, kann nicht der Senat die genannte Grenze festlegen. Aus genau diesem Grund ist es auch nicht möglich, dass der Senat die Entscheidung der Beklagten mit der Erwägung „hält“, das maßgebende Einkommen des Klägers läge „auf jeden Fall“ über der Grenze der Eigenleistungsfähigkeit. Die Beklagte wird folglich aufgrund der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Ablehnungsbescheides (vgl. § 54 Abs. 2 Satz 2 SGG), durch den der Kläger auch beschwert ist, über den Antrag des Klägers auf Weitergewährung des Gründungszuschusses über den 23.07.2012 hinaus unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden haben. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 13.11.2013 ist daher im Sinne des von ihm am 23.02.2017 gestellten Antrages begründet.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich (vgl. § 160 Abs. 2 SGG).

(1) Sind die Leistungsträger ermächtigt, bei der Entscheidung über Sozialleistungen nach ihrem Ermessen zu handeln, haben sie ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Auf pflichtgemäße Ausübung des Ermessens besteht ein Anspruch.

(2) Für Ermessensleistungen gelten die Vorschriften über Sozialleistungen, auf die ein Anspruch besteht, entsprechend, soweit sich aus den Vorschriften dieses Gesetzbuchs nichts Abweichendes ergibt.

(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts oder seine Abänderung sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts begehrt werden. Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage zulässig, wenn der Kläger behauptet, durch den Verwaltungsakt oder durch die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsakts beschwert zu sein.

(2) Der Kläger ist beschwert, wenn der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsakts rechtswidrig ist. Soweit die Behörde, Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, ist Rechtswidrigkeit auch gegeben, wenn die gesetzlichen Grenzen dieses Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist.

(3) Eine Körperschaft oder eine Anstalt des öffentlichen Rechts kann mit der Klage die Aufhebung einer Anordnung der Aufsichtsbehörde begehren, wenn sie behauptet, daß die Anordnung das Aufsichtsrecht überschreite.

(4) Betrifft der angefochtene Verwaltungsakt eine Leistung, auf die ein Rechtsanspruch besteht, so kann mit der Klage neben der Aufhebung des Verwaltungsakts gleichzeitig die Leistung verlangt werden.

(5) Mit der Klage kann die Verurteilung zu einer Leistung, auf die ein Rechtsanspruch besteht, auch dann begehrt werden, wenn ein Verwaltungsakt nicht zu ergehen hatte.

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Sozialgerichts München vom 13.November 2013 aufgehoben und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 12. Juli 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. August 2012 verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Weitergewährung des Gründungszuschusses über den 23. Juli 2012 hinaus unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

II. Die Beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klägers in beiden Rechtszügen.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Streitig ist die Weiterbewilligung eines Gründungszuschusses über den 23.07.2012 hinaus für die zweite Förderphase.

Der 1970 geborene Kläger ist seit 02.08.2011 als selbständiger Partner der Gesellschaft B. in A-Stadt tätig. Laut Gesellschaftsvertrag vom 13.07.2011 ist der Gewinn der Gesellschaft zwischen den drei Partnern in Höhe von 75% entsprechend der (gleichen) Beteiligung am Vermögen der Gesellschaft aufzuteilen, die restlichen 25% sind einvernehmlich aufzuteilen.

Am 30.06.2011 beantragte der Kläger die Gewährung eines Gründungszuschuss zur Förderung der Aufnahme seiner selbständigen Tätigkeit ab 02.08.2011. Hierbei gab er in einer Rentabilitätsvorschau einen prognostizierten Gewinn der Gesellschaft (vor Steuern) für das Kalenderjahr 2011 in Höhe von 7.700,- EUR und für das Kalenderjahr 2012 in Höhe von 113.231,- EUR an.

Mit Bescheid vom 29.09.2011 bewilligte die Beklagte dem Kläger zur Förderung der Aufnahme seiner selbständigen Tätigkeit für die Zeit vom 24.10.2011 bis 23.07.2012 einen Gründungszuschuss in Höhe von monatlich 2.401,80 EUR.

Am 27.06.2012 beantragte der Kläger die Weitergewährung des Gründungszuschusses für seine selbständige Rechtsanwaltstätigkeit für die Dauer von weiteren sechs Monaten über den 23.07.2012 hinaus. Ergänzend legte er einen Bericht zur bisherigen Tätigkeit der Rechtsanwaltspartnerschaft vor. Der Umsatz der Kanzlei seit Dezember 2011 habe sich so entwickelt, dass ausreichende Entnahmen für den Lebensunterhalt ohne Berücksichtigung von Steuerrückstellungen möglich gewesen seien. Für den Zeitraum Januar bis Juni 2012 bezifferte der Kläger die Einnahmen der Kanzlei auf 143.508,99 EUR sowie die Ausgaben auf 57.212,69 EUR.

Mit Bescheid vom 12.07.2012 lehnte die Agentur für Arbeit W-Stadt den Antrag des Klägers auf Weitergewährung des Gründungszuschusses mit Hinweis auf das ihr nach § 58 Abs. 2 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) eingeräumte Ermessen ab. Im Rahmen der Ermessensausübung sei bei Prüfung des beantragten weiteren Zuschusses von monatlich 300,- EUR die Eigenleistungsfähigkeit zu berücksichtigen. Die Agentur fördere Existenzgründer für weitere sechs Monate, deren Selbständigkeit einerseits aufgrund des nachgewiesenen Gewinns tragfähig sei und die andererseits eine Förderung zur Gewährleistung der sozialen Absicherung benötigten. Als Entscheidungsgrundlage hierfür diene der nachgewiesene Gewinn. Nach dem Antrag betrage der Gewinn der ersten elf Monate seit Existenzgründung 106.033,74 EUR. Davon würden nach dem Gesellschaftsvertrag 75% = 79.525,31 EUR gleichmäßig auf die Partner verteilt, so dass auf den Kläger ein Gewinn von 26.508,43 EUR entfalle. Dies seien monatlich 2.409,86 EUR Gewinn. Dazu komme noch der zwischen den Gesellschaftern einvernehmlich aufzuteilende Gewinn von 26.508,43 EUR, so dass der oben angegebene Gewinn noch um 500,- EUR bis 1.000,- EUR höher liege. Die selbständige Tätigkeit habe sich derart gefestigt und am Markt bewährt, dass der Kläger seinen Lebensunterhalt und soziale Sicherung allein aus selbständiger Tätigkeit bestreiten könne. Hinzu komme, dass der Kläger vom 24.10.2011 bis 23.07.2012 einen steuerfreien Gründungszuschuss von 21.616,20 EUR erhalten habe.

Hiergegen legte der Kläger mit Schriftsatz vom 31.07.2012 Widerspruch ein. Die angenommene Gewinnaufteilung sei ihm tatsächlich nicht zugeflossen. Selbstverständlich müssten Rücklagen gebildet werden und der Gewinn sei noch zu versteuern. Er sei Alleinverdiener mit einem fünfjährigen Kind und habe monatliche fixe Ausgaben (zuzüglich jährlich fälliger Ausgaben wie Haftpflichtversicherung, Zusatzkrankenversicherung) von insgesamt 2.219,49 EUR. Dazu kämen allgemeine Lebenshaltungskosten für drei Personen. Damit könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Gewinn nach Steuern den Lebensunterhalt und die soziale Sicherung übersteige. Ferner sei bei der Ermessensentscheidung zu beachten, dass er mangels ausreichenden Vermögens für die notwendigen Investitionen im Rahmen der Existenzgründung einen Kredit über 20.000,- EUR habe aufnehmen müssen. Auch für die Rückzahlung des Kredits zum 30.06.2013 müssten Rücklagen gebildet werden.

Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 03.08.2012 zurück. Zur Begründung nahm sie auf die im Bereich des Arbeitsamts W-Stadt geltenden ermessenslenkenden Weisungen Bezug. Diese Weisungen gäben als Richtschnur vor, dass ein Selbständiger, dessen Gewinn vor Steuern über 1.127,- EUR monatlich betrage, die soziale Absicherung aus eigenen finanziellen Mitteln übernehmen könne. Der Betrag orientiere sich an dem monatlichen Durchschnittsbetrag des Arbeitslosengeldes von 827,- EUR zuzüglich 300,- EUR für die Sozialversicherung. Dabei komme dem Gewinn in den letzten zwei Monaten des Förderzeitrahmens besondere Bedeutung zu. In den Monaten Mai und Juni 2011 habe die Rechtsanwaltspartnerschaft einen Gewinn vor Steuern von 26.831,98 EUR erzielt, also pro Person und Monat 4.472,- EUR.

Der Betrag von 1.127,- EUR monatlich werde von dem erzielten Gewinn bei Weitem übertroffen. Es sei „nach alledem nicht ermessensfehlerhaft oder gar ermessensmissbräuchlich“ gewesen, den Antrag auf Weitergewährung des Gründungszuschusses abzulehnen.

Hiergegen hat der Kläger am 30.08.2012 Klage zum Sozialgericht München (SG) erhoben. Zur Klagebegründung hat er im Wesentlichen sein Vorbringen im Widerspruchsverfahren wiederholt.

Mit Urteil vom 13.11.2013 hat das SG die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das SG gemäß § 136 Abs. 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG) auf die Gründe des Widerspruchsbescheides vom 03.08.2012 verwiesen. Die getroffene Ermessensentscheidung halte der gerichtlichen Überprüfung stand. Die Beklagte habe zu Recht auf die für das Arbeitsamt W-Stadt geltenden ermessenslenkenden Weisungen bei der Beurteilung der Eigenleistungsfähigkeit abgestellt. Es sei nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte besonders tragfähige und eigenleistungsfähige Existenzgründungen von der Weiterförderung ausschließe.

Hiergegen hat der Kläger am 25.02.2014 Berufung zum Bayer. Landessozialgericht eingelegt. Unter Berücksichtigung seiner monatlich festen Ausgaben in Höhe von 2219,49 EUR zuzüglich der allgemeinen Lebenshaltungskosten für drei Personen würde er bei dem in den ermessenslenkenden Weisungen fixierten Gewinn von maximal 1127,- EUR weder seinen Lebensunterhalt bestreiten noch für seine soziale Absicherung sorgen können. Seine Existenzgründung wäre dann nicht tragfähig, da er für seine Familie einen Antrag auf SGB-II-Leistungen stellen müsste. Das SG habe sich in seiner Entscheidung nicht mit der Frage befasst, ob die Beklagte die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht habe. Nach der Praxis der Arbeitsagentur W-Stadt verbleibe für die Weitergewährung des Gründungszuschusses in der zweiten Försterphase nur ein schmaler Rahmen von 650,- EUR bis 1.127,- EUR. Befinde sich der Existenzgründer darunter, werde die Weitergewährung als nicht tragfähig abgelehnt, befinde er sich darüber, sei sie zu tragfähig, da unterstellt werde, dass der Existenzgründer die Leistungen nicht nötig habe und selbst für seine soziale Absicherung Sorge tragen könne.

Die Beklagte hat in ihrer Berufungserwiderung darauf hingewiesen, dass hinsichtlich der Weitergewährung des Gründungszuschusses im Juli 2012 eine Prognose zu treffen gewesen sei, ob die voraussichtlich verfügbaren Einnahmen für eine angemessene soziale Absicherung ausreichen würden. Hierbei seien neben der bisherigen Geschäftsentwicklung auch die Ausführungen des Klägers, dass sich die Geschäftsentwicklung positiv fortsetzen würde, zu Grunde gelegt worden. Soweit der Kläger auf den in den ermessenslenkenden Weisungen der Agentur für Arbeit vorgegebenen Korridor von 650,- EUR- bis 1.127,- EUR Gewinn vor Steuern abhebe, könne dies dahinstehen, da die Einnahmen des Klägers diesen Korridor bei weitem übersteigen würden. Entscheidend seien nicht die ermessenslenkenden Weisungen als solche, sondern allein, ob seitens der Beklagten das Ermessen zutreffend ausgeübt worden sei.

Hierzu hat der Kläger entgegnet, die Beklagte habe neben ihren internen Weisungen nicht die Besonderheiten des Einzelfalles beachtet. Wie bereits dargelegt, habe der Kläger aus eigenen Einnahmen seine soziale Absicherung im Sommer 2012 nicht sicherstellen können.

Anlässlich eines Erörterungstermins am 23.02.2017 hat der Kläger seinen Einkommensteuerbescheid für 2012 zur Einsicht vorgelegt. Dort wurden für ihn als Grundlage der Besteuerung Einkünfte aus selbständiger Arbeit in Höhe von 61.018.- EUR sowie ein Bruttoarbeitslohn in Höhe von 1050.- EUR festgestellt.

Auf Befragen hat der Kläger erklärt, er habe im Jahr 2012 an die Rechtsanwaltsversorgung monatlich 299,50 EUR sowie für die private Krankenversicherung (für seine gesamte Familie) 413,13 EUR gezahlt. Es sei im Jahr 2012 keine feste Monatsentnahme - wie im Gesellschaftsvertrag vereinbart - festgelegt worden. Vielmehr hätten die Partner einmal im Monat miteinander besprochen, wieviel jeder habe entnehmen können.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des Bescheides vom 12.07.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 03.08.2012 sowie unter Aufhebung des Urteils des Sozialgerichts München vom 13.11.2013 die Beklagte zu verpflichten, über den Antrag auf Weitergewährung des Gründungszuschusses ab 23.07.2012 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer gerichtlichen Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt.

Zur Ergänzung des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Leistungsakte der Beklagten verwiesen.

Gründe

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers gegen das Urteil des SG München vom 13.11.2013 ist zulässig und im Sinne des Antrags des Klägers auch begründet. Der Senat konnte im vorliegenden Fall gemäß § 124 Abs. 2 SGG nach Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

Gegenstand des Rechtsstreits ist der Bescheid vom 12.07.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 03.08.2012, mit dem die Beklagte den Antrag des Klägers vom 27.06.2012 auf Weitergewährung des Gründungszuschusses über den 23.07.2012 hinaus abgelehnt hat. Da der Kläger den Berufungsantrag auf die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung beschränkt hat, war über eine eventuelle Ermessensreduzierung auf Null vorliegend nicht zu entscheiden. Maßgeblich für die Förderung der selbständigen Tätigkeit des Klägers als Rechtsanwalt durch Weitergewährung des zuvor bereits für neun Monate bewilligten Gründungszuschusses über den 23.07.2012 hinaus ist § 58 Abs. 2 SGB III in der Fassung des Gesetzes vom 20.07.2006 (im Folgenden: a.F.). Da der Kläger seine von der Beklagten geförderte selbständige Tätigkeit vor der gesetzlichen Neuordnung der Regelungen zum Gründungszuschuss durch §§ 93 und 94 SGB III mit Wirkung ab 01.04.2012 bereits begonnen hatte, ist gemäß § 422 Abs. 1 SGB III das im Jahr 2011 geltende Recht weiter anzuwenden. Gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 SGB III a.F. kann der Gründungszuschuss für weitere sechs Monate in Höhe von monatlich 300,- EUR geleistet werden, wenn die geförderte Person ihre Geschäftstätigkeit anhand geeigneter Unterlagen darlegt. Nach Ablauf des ersten Förderzeitraumes von neun Monaten reduziert sich die Förderung der selbständigen Tätigkeit der Leistungsempfänger daher von einer (bisher geleisteten) Sicherung des Lebensunterhaltes auf einen reduzierten Zuschuss zur Sicherung ihrer sozialen Absicherung in Höhe von 300,- EUR monatlich. Dem liegt die Einschätzung zu Grunde, dass sich die Existenzgründung nach der ersten Förderphase so weit gefestigt hat, dass der Lebensunterhalt der Leistungsempfänger aus der selbständigen Tätigkeit bestritten werden kann (vergleiche Stratmann in Niesel/Brand, SGB III, 5. Auflage, § 58, Rdnr. 4 unter Hinweis auf BT-Drucksache 16/1696, S. 31).

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 58 Abs. 2 Satz 1 SGB III a.F. sind im vorliegenden Fall erfüllt. Der Kläger hat gegenüber der Beklagten seine (erfolgreiche) Geschäftstätigkeit durch geeignete Unterlagen dargelegt. Weiterer Ausführungen dazu bedarf es nicht.

Auf der Rechtsfolgenseite steht die vom Kläger begehrte Weitergewährung des Gründungszuschusses über den 23.07.2012 gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 SGB III a.F. im Ermessen der Beklagten. Der Senat kann die Entscheidung der Beklagten daher nur im Sinne einer Rechtskontrolle daraufhin überprüfen, ob die Beklagte ihr Ermessen entsprechend den Vorgaben von § 39 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Erstes Buch (SGB I) rechtmäßig ausgeübt hat oder ob ein Ermessensfehler im Sinne von § 54 Abs. 2 Satz 2 SGG vorliegt und der Kläger hierdurch beschwert ist. Er hat jedoch keine eigenen Ermessens- und Zweckmäßigkeitserwägungen anzustellen (vgl. Keller, in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl, § 54 Rdnr. 28).

Aus § 39 Abs. 1 Satz 1 SGB I und § 54 Abs. 2 Satz 2 SGG ergeben sich zwei Schranken der Ermessensausübung: Das Ermessen ist entsprechend dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens sind einzuhalten. Hieraus haben Rechtsprechung und Literatur verschiedene Kategorien von Ermessensfehlern (Ermessensnichtgebrauch, Ermessensüberschreitung, Ermessensunterschreitung, Ermessensfehlgebrauch) entwickelt, wobei die Begrifflichkeiten und Unterteilung in die einzelnen Fallgruppen z.T. nicht einheitlich vorgenommen wird (vgl. insoweit BSG, Urt. v. 18.03.2008 - B 2 U 1/07 R -, juris Rn. 16; Keller, a.a.O., Rn. 27).

Vorliegend liegt ein Ermessensfehlgebrauch der Beklagten vor. Dieser ist u.a. dann gegeben, wenn eine Behörde die abzuwägenden Gesichtspunkte rechtlich fehlerhaft gewichtet hat, also eine sogenannte Abwägungsdisproportionalität vorliegt. Des Weiteren liegt ein Ermessensfehlgebrauch vor, wenn die Behörde ihrer Ermessensbetätigung einen unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt hat. Deshalb haben die Tatsacheninstanzen in tatsächlicher Hinsicht zu überprüfen, ob die Behörde die Tatsachen, die sie ihrer Ermessensentscheidung zugrunde gelegt hat, zutreffend und vollständig ermittelt hat (vgl. zum Ganzen BSG, Urt. v. 09.11.2010 - Az. B 2 U 10/10 R -, juris Rn. 15).

Nach den Feststellungen des Senats hat die Beklagte bei ihrer Ermessensentscheidung über die Weitergewährung des Gründungszuschusses über den 23.07.2012 hinaus schematisch und pauschalisierend anhand der ermessenslenkenden Weisungen der Agentur für Arbeit W-Stadt auf die ihrer Auffassung nach ausreichenden Gewinneinkünfte des Klägers aus seiner selbstständigen Tätigkeit abgestellt. Zu einer rechtsfehlerfreien Ermessensausübung hätte es jedoch der umfassenden Prüfung der Besonderheiten des Einzelfalles des Klägers bedurft (vgl. Bundessozialgericht, Urteil vom 16.06.1999, Az. B 9 V 4/99 R; Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17.10.2013, Az. L 9 AL 150/12).

Die Beklagte hat ihre ablehnenden Entscheidung im Wesentlichen - quasi als „tragende Säule“ - auf die ermessenslenkenden Weisungen der Agentur für Arbeit W-Stadt gestützt, welche festlegen, dass ein Selbständiger, dessen Gewinn vor Steuern über 1.127 EUR monatlich beträgt, die soziale Absicherung aus eigenen finanziellen Mitteln übernehmen kann. Die schematische Anknüpfung der Beklagten an den Grenzbetrag von 1.127,- EUR monatlich - ohne ausreichende Prüfung des vorliegenden Einzelfalles - wird insbesondere aus der Begründung der Beklagten zum Widerspruchsbescheid vom 03.08.2012 deutlich, mit der die Beklagte ihre Begründung zum Ausgangsbescheid vom 12.07.2012 ersetzte. Nachdem die Beklagte für den Kläger für die Monate Mai und Juni 2012 einen Gewinn vor Steuern in Höhe von 4.472,- EUR monatlich errechnete, führte sie in der Begründung ihres Widerspruchsbescheides weiter aus: „Der Betrag i. H. v. 1.127,- EUR mtl. wird von dem erzielten Gewinn bei weitem übertroffen. Es war nach alledem nicht ermessensfehlerhaft oder gar ermessensmissbräuchlich, den Antrag auf Weitergewährung des Gründungszuschusses abzulehnen.“ Anders als in dem vom Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Urteil vom 17.10.2013 (Az. L 9 AL 150/12) entschiedenen Verfahren fand daher im hier vorliegenden Fall offensichtlich keinerlei Einzelfallprüfung der Beklagten statt, da die Beklagte die Ablehnung der streitigen Leistung allein mit der Überschreitung des oben genannten Grenzbetrages begründet hat.

Der in den ermessenslenkenden Weisungen der Agentur für Arbeit festgelegte Grenzbetrag von 1.127,- EUR monatlich vor Steuern ist jedoch nach den Feststellungen des Senats im hier zu prüfenden Einzelfall keineswegs geeignet, die Eigenleistungsfähigkeit des Klägers für seine Aufwendungen zur sozialen Absicherung zu begründen. Dies ergibt sich bereits aus der im streitigen Zeitraum für die Mietregion der Stadt L. maßgeblichen Höchstgrenze bezüglich angemessener Kosten für Unterkunft und Heizung gemäß § 22 SGB II und § 29 SGB XII in Höhe von ca. 600,- EUR Bruttokaltmiete für einen Drei-Personen-Haushalt. Bei der Prüfung der Eigenleistungsfähigkeit des Klägers hätte die Beklagte zur angemessenen Prüfung der Besonderheiten des Einzelfalles des Klägers in jedem Fall die ortsüblichen Wohnkosten sowie die Zahl der unterhaltsberechtigten Familienangehörigen des Klägers in die Ermessensausübung mit einbeziehen müssen. Die Beklagte hätte quasi die Grenze der individuellen Eigenleistungsfähigkeit des Klägers selbst bestimmen müssen. Da es sich bei der Eigenleistungsfähigkeit um einen Ermessensgesichtspunkt handelt, kann nicht der Senat die genannte Grenze festlegen. Aus genau diesem Grund ist es auch nicht möglich, dass der Senat die Entscheidung der Beklagten mit der Erwägung „hält“, das maßgebende Einkommen des Klägers läge „auf jeden Fall“ über der Grenze der Eigenleistungsfähigkeit. Die Beklagte wird folglich aufgrund der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Ablehnungsbescheides (vgl. § 54 Abs. 2 Satz 2 SGG), durch den der Kläger auch beschwert ist, über den Antrag des Klägers auf Weitergewährung des Gründungszuschusses über den 23.07.2012 hinaus unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden haben. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 13.11.2013 ist daher im Sinne des von ihm am 23.02.2017 gestellten Antrages begründet.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich (vgl. § 160 Abs. 2 SGG).

Tenor

I. Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Landshut vom 14. März 2016 wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klägers auch im Berufungsverfahren.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Rechtsstreit betrifft die Gewährung von Gründungszuschuss (GZ) für die so genannte erste Phase.

Der 1987 geborene Kläger verfügt über abgeschlossene Ausbildungen zum Industriemechaniker, zum Anlagenmechaniker (Heizung, Sanitär, Klima) sowie zum Installateur- und Heizungsbau-Meister; die Meister-Ausbildung wurde 2012 abgeschlossen. 2013 durchlief er erfolgreich eine Weiterbildung zum Energieberater. Bis einschließlich 28.02.2013 arbeitete der Kläger als abhängig Beschäftigter im Betrieb seines Vaters. Ab 06.05.2013 war er als Anlagenmechaniker Heizung/Lüftung/Klima bei der W. GmbH, F-Stadt, beschäftigt - allerdings nur für eine Woche bis 10.05.2013. Vom 21.05.2013 bis 31.07.2014 folgte eine Beschäftigung als Heizungsbaumeister bei der Firma B., W-Stadt. Auf dieser letzten Arbeitsstelle kam der Kläger nicht zurecht; er kündigte das Arbeitsverhältnis aus gesundheitlichen Gründen auf Anraten seiner Ärzte. Die Beklagte bewilligte dem Kläger Arbeitslosengeld ab 01.08.2014 für eine Dauer von 360 Tagen. Die Dauer der Leistungsgewährung wurde nur bis 31.08.2014 festgelegt, weil der Kläger ab 01.09.2014 die im Folgenden beschriebene selbständige Tätigkeit ausübte.

Am 07.08.2014 beantragte der Kläger die Gewährung von GZ für eine zum 01.09.2014 aufzunehmende selbständige hauptberufliche Tätigkeit als Installateur- und Heizungsbaumeister. Er gab an, die geplante selbständige Tätigkeit seit 13.09.2013 bereits im Nebenerwerb ausgeübt zu haben. Beratungsgespräche bei der Beklagten hatten am 21.07. und 07.08.2014 stattgefunden.

Als fachkundige Stelle gab ein Steuerberater eine Stellungnahme nach § 93 Abs. 2 Nr. 2 des Sozialgesetzbuchs Drittes Buch (SGB III) ab. Der bescheinigte, die Voraussetzungen für das Existenzgründungsvorhaben (fachlich, branchenspezifisch, kaufmännisch, unternehmerisch, Zulassungsvoraussetzungen) seien gegeben. Dieses erscheine konkurrenzfähig, die voraussichtlichen Umsätze, Betriebsergebnisse sowie Kapitalbedarf würden realistisch eingeschätzt. Das zu erwartende Einkommen biete voraussichtlich eine ausreichende Lebensgrundlage. Insgesamt erscheine der Aufbau einer tragfähigen Existenzgründung realisierbar.

In seinem Geschäftsplan gab der Kläger an, die Tätigkeitsschwerpunkte lägen auf Einbau, Wartung und Reparaturen von Heizungen und sanitären Anlagen. In seiner Marktanalyse kam er zum Ergebnis, es gebe wohl kaum eine bessere marktwirtschaftliche Lage als derzeit, um ein Unternehmen in diesem Bereich zu gründen. Das Unternehmen konzentriere sich hauptsächlich auf die Versorgung ländlicher Gebiete ausgehend vom Landkreis F-Stadt. Der Kläger räumte ein, die Heizungsbaubranche sei eine der am härtesten umkämpften. Er befinde sich jedoch in aussichtsreicher Position. Seit September 2013 führe er das Unternehmen im Nebenerwerb. Die Gewinnung von Kunden habe bereits begonnen. Als Rechtsform sei zunächst ein Einzelunternehmen vorgesehen. Derzeit beschäftige der Betrieb noch keine Mitarbeiter. Sobald der Betrieb konstante Einnahmen erziele, sei angedacht, zunächst einen Auszubildenden einzustellen und bei Bedarf einen oder zwei weitere Mitarbeiter. Im Anfangsstadium werde er auch auf Subunternehmen zurückgreifen.

Dem Geschäftsplan legte der Kläger eine Ergebnisvorschau bei. Er prognostizierte für das Jahr 2014 Umsätze von 60.000 EUR und einen Reingewinn von 20.100 EUR, für das Jahr 2015 Umsätze von 220.000 EUR und einen Reingewinn von 83.700 EUR, für das Jahr 2016 Umsätze von 250.000 EUR und einen Reingewinn von 93.600 EUR und für das Jahr 2014 Umsätze von 230.000 EUR und einen Reingewinn von 85.700 EUR.

Die Beklagte lehnte den GZ-Antrag mit Bescheid vom 03.09.2014 ab. Dabei übte sie ihr Ermessen zu Ungunsten des Klägers aus. Zur Begründung erläuterte sie, bevor eine Förderung mittels GZ erfolgen könne, sei zunächst zu prüfen, ob eine dauerhafte Eingliederung auch ohne Leistungen der aktiven Arbeitsförderung möglich sei. Auf dem für den Kläger fachlich und persönlich in Frage kommenden Arbeitsmarkt bestünden ausreichende Integrationsmöglichkeiten in eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung. Außerdem sei zu bedenken, dass der Kläger seiner selbständigen Tätigkeit schon seit 13.09.2013 erfolgreich nachgehe. Dies lasse darauf schließen, dass er bereits gut auf dem Markt eingeführt sei.

Mit Schreiben vom 16.09.2014 legte der Kläger Widerspruch ein. Zum Vermittlungsvorrang trug er vor, es sei nur eine einzige Meisterstelle angeboten worden, noch dazu von seinem früheren Arbeitgeber in W-Stadt. Er als Meister wolle keine Stellen als Geselle annehmen. Seine selbständige Tätigkeit sei noch keineswegs gut auf dem Markt eingeführt. Außerdem müsse belohnt werden, dass er sich selbständig machen wolle und damit selbst Arbeitsplätze schaffen könne.

Während des Widerspruchsverfahrens vertrat die zuständige Rechtsbehelfsstelle der Beklagten intern die Ansicht, der Vermittlungsvorrang greife hier nicht. Die Ausgangsbehörde beharrte jedoch auf ihrer gegenteiligen Meinung. Die Rechtsbehelfsstelle bat indes um erneute Prüfung; dabei unterstrich sie, dass die Ablehnung ausschließlich auf dem Vermittlungsvorrang beruhe. Wiederum hielt die Ausgangsbehörde an ihrer Einschätzung fest und setzte sich letztlich damit durch. Mit Widerspruchsbescheid vom 09.10.2014 wies die Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. In ihrer Begründung stellte sie erneut den Vermittlungsvorrang in den Mittelpunkt ihrer Überlegungen. Sie wies explizit auf § 4 SGB III hin und zitierte auch die Grundsatznorm des § 1 Abs. 1 Satz 1 SGB III. Sie legte dar, beim Kläger hätten gute Vermittlungschancen bestanden; in diesem Zusammenhang wies sie wiederum auf § 140 SGB III hin, wonach eine Gesellentätigkeit durchaus zumutbar sei. Auf die Regelungen der Eingliederungsvereinbarung ging sie nicht ein.

Die anderen in der Begründung des Widerspruchsbescheids genannten Aspekte waren „räumlich“ nur von untergeordneter Bedeutung. Die Beklagte leitete dazu über mit dem Satz:

„Im Übrigen dient die Gewährung eines Gründungszuschusses der Sicherung des Lebensunterhalts und der sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung“.

Ohne zunächst festzustellen, dass die Gewährung des GZ im Fall des Klägers nicht zur Sicherung des Lebensunterhalts notwendig sei, behauptete die Beklagte über viereinhalb Zeilen hinweg unverändert eine Etablierung am Markt. Zum neu eingebrachten Aspekt der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit schrieb sie lediglich Folgendes:

„Aus der … betriebswirtschaftlichen Rechnung geht hervor, dass der Widerspruchsführer aus seiner selbständigen Tätigkeit in 2014 einen Gewinn in Höhe von 20.100 EUR (monatlich 5.025 EUR) und in 2015 in Höhe von 83.700 EUR (monatlich 6.975 EUR) erzielen wird. Daher kann der Widerspruchsführer seinen Lebensunterhalt und die soziale Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung selbst sicherstellen.“

Am Schluss des Widerspruchsbescheids fasste die Beklagte wie folgt zusammen:

„Das persönliche Interesse des Widerspruchsführers an einer Förderung muss nach alledem hinter den Interessen der Versichertengemeinschaft an einer zweckentsprechenden, bedarfsorientierten und sparsamen Verwendung der Beitragsmittel zurückstehen.“

Am 30.10.2014 hat der Kläger beim Sozialgericht Regensburg Klage erhoben. Zur Begründung hat er ergänzend ausgeführt, es treffe nicht zu, dass er keine Investitionen mehr tätigen müsse. Im Übrigen sei sein Unternehmen trotz der Nebentätigkeit noch nicht am Markt etabliert. Die ersten wenigen Aufträge im Nebenerwerb habe er erstmals im Jahr 2014 erhalten.

Mit Urteil vom 14.03.2016 hat das Sozialgericht der Klage zum Teil stattgegeben und die Beklagte verurteilt, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über den GZ-Antrag erneut zu entscheiden. Abgewiesen hat es die Klage insoweit, als diese die Verurteilung der Beklagten zur Leistung angestrebt hat. Das Sozialgericht hat seine Entscheidung damit begründet, der angefochtene Bescheid der Beklagten in der Gestalt des Widerspruchsbescheids leide an einem Ermessensfehler in Form eines Ermessensfehlgebrauchs. Diese habe wesentliche Aspekte des Einzelfalls nicht berücksichtigt und sich undifferenziert auf den Vermittlungsvorrang bezogen. Zwar stimme es vom Grundsatz her, dass im Rahmen der Ermessensentscheidung auch der von § 4 Abs. 1 SGB III vorgegebene Vermittlungsvorrang zu berücksichtigen sei. Nach § 4 Abs. 2 SGB III gelte der Vermittlungsvorrang auch im Verhältnis zu den sonstigen Leistungen der aktiven Arbeitsförderung, zu denen gemäß § 3 Abs. 2 SGB III auch der GZ gehöre. Die Beklagte habe jedoch übersehen, dass sie sich in der Eingliederungsvereinbarung vom 21.07.2014 mit dem Kläger auf das Ziel der Arbeitsaufnahme als Heizungsbaumeister in Vollzeit geeinigt habe. Wenn sich die Beklagte in der Eingliederungsvereinbarung zusammen mit dem Kläger auf die Tätigkeit als Heizungsbaumeister einige, so komme dieser Regelung eine ermessenslenkende Wirkung in der Weise zu, dass sie den Kläger im Rahmen der Ablehnung des GZ - unabhängig von der Frage der Zumutbarkeit im Sinne des § 140 SGB III - nicht pauschal auf offene Gesellenstellen verweisen könne. Mit dem Abschluss der Eingliederungsvereinbarung habe sich die Beklagte selbst an das Berufsziel Heizungsbaumeister gebunden. Im entscheidungserheblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids habe der Beklagten jedoch nur eine offene Stelle als Heizungsbaumeister vorgelegen, dazu auch noch lediglich die alte Stelle des Klägers, die dieser auf ärztlichen Rat hin aus gesundheitlichen Gründen aufgegeben habe. Nicht haltbar sei auch das Argument, die Selbständigkeit des Klägers sei bereits gefestigt, weil er die Tätigkeit zuvor im Nebenerwerb ausgeübt habe. Weder habe die Beklagte insofern entsprechendes Zahlenmaterial herangezogen, noch habe sie sich eine Aufstellung der vor dem 01.09.2014 ausgeführten Aufträge vorlegen lassen. Rein pauschale Annahmen der Beklagten seien jedoch unzureichend. Da eine Ermessensreduzierung auf Null ausscheide, sei die Beklagte zur Neubescheidung zu verurteilen.

Am 10.05.2016 hat die Beklagte Berufung eingelegt. Dabei hat sie eingeräumt, sie habe den Vorrang der Vermittlung ermessensfehlerhaft angenommen. Jedoch habe sie einen weiteren tragenden Ermessensgesichtspunkt bei ihrer Entscheidung berücksichtigt. Sie habe nämlich ermessensfehlerfrei angenommen, dass die GZ-Gewährung beim Kläger nicht notwendig sei, um ihn abzusichern. Das Sozialgericht habe diesen Aspekt komplett unberücksichtigt gelassen. Als Beleg hat der Beklagte die Angaben des Klägers in dessen Umsatz- und Rentabilitätsvorschau angeführt. Anhaltspunkte dafür, diese Selbsteinschätzung des Klägers sei unrealistisch, hätten zum maßgebenden Zeitpunkt nicht vorgelegen. Verwiesen hat die Beklagte auf Urteile des LSG Baden-Württemberg vom 28.02.2014 - L 8 AL 1515/13 sowie des LSG Saarland vom 06.02.2015 - L 6 AL 1/14.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Landshut vom 14. März 2016 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger hat auf den Vortrag der Beklagten erwidert, für 2014 sei ein Gewinn von lediglich 10.040 EUR erzielt worden; der vorläufige Gewinn für 2015 belaufe sich auf 14.909 EUR. Die wirtschaftliche Lage des Betriebs sei schlecht.

Unmittelbar vor der mündlichen Verhandlung hat der Vorsitzende am 02.08.2017 einen Erörterungstermin durchgeführt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten sowie die Verwaltungsakten der Beklagten verwiesen. Die Akten haben vorgelegen, sind als Streit-stoff in das Verfahren eingeführt worden und Gegenstand der Entscheidungsfindung ge-wesen.

Gründe

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

Das Sozialgericht hat zutreffend erkannt, dass die Beklagte noch keine ermessensfehlerfreie Entscheidung getroffen hat, weswegen diese nachzuholen ist. Der angefochtene Bescheid vom 03.09.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 09.10.2014 weist einen Ermessensfehler auf, der die Aufhebung dieser Bescheide sowie eine Verurteilung zur erneuten Verbescheidung nach sich ziehen muss; denn auf die pflichtgemäße Ausübung des Ermessens hat der Kläger einen subjektiv-rechtlichen Anspruch (§ 39 Abs. 1 Satz 2 des Sozialgesetzbuchs Erstes Buch - SGB I). Da keine Klägerberufung vorliegt, hat die Frage einer eventuellen Ermessensreduzierung auf Null außer Betracht zu bleiben.

Einschlägige Rechtsgrundlagen sind §§ 93 und 94 SGB III in der ab 01.04.2012 geltenden, auch heute noch aktuellen Fassung. § 93 SGB III lautet wie folgt:

„(1) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, können zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung einen Gründungszuschuss erhalten.

(2) 1Ein Gründungszuschuss kann geleistet werden, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer

1. bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, dessen Dauer bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch mindestens 150 Tage beträgt und nicht allein auf § 147 Absatz 3 beruht,

2. der Agentur für Arbeit die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachweist und

3. ihre oder seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit darlegt.

2Zum Nachweis der Tragfähigkeit der Existenzgründung ist der Agentur für Arbeit die Stellungnahme einer fachkundigen Stelle vorzulegen; fachkundige Stellen sind insbesondere die Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern, berufsständische Kammern, Fachverbände und Kreditinstitute.

(3) Der Gründungszuschuss wird nicht geleistet, solange Ruhenstatbestände nach den §§ 156 bis 159 vorliegen oder vorgelegen hätten.

(4) Die Förderung ist ausgeschlossen, wenn nach Beendigung einer Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nach diesem Buch noch nicht 24 Monate vergangen sind; von dieser Frist kann wegen besonderer in der Person der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers liegender Gründe abgesehen werden.

(5) Geförderte Personen, die das für die Regelaltersrente im Sinne des Sechsten Buches erforderliche Lebensjahr vollendet haben, können vom Beginn des folgenden Monats an keinen Gründungszuschuss erhalten."

§ 94 SGB III lässt sich entnehmen, dass der GZ in zwei Phasen bewilligt wird. Nach § 94 Abs. 1 SGB III wird für die Dauer von sechs Monaten als GZ der Betrag geleistet, den die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer als Arbeitslosengeld zuletzt bezogen hat, zuzüglich monatlich 300 Euro; diese Bestimmung betrifft die so genannte erste Phase der Existenzgründung.

Streitgegenstand im vorliegenden Verfahren ist ausschließlich die Leistungsgewährung für die erste Phase der Existenzgründung. Ein eventueller (Folge-)Anspruch für die zweite Phase - auch wenn diese aus heutiger Sicht auch schon längst in der Vergangenheit liegt - ist dagegen nicht umfasst. Dazu müsste erst die Leistungsgewährung für die erste Phase feststehen sowie ein Folgeantrag vorliegen.

Die in § 93 SGB III genannten Voraussetzungen für den Leistungsanspruch dem Grunde nach sind allesamt erfüllt. Das ist zwischen den Parteien unstreitig. So handelt es sich bei der streitgegenständlichen Arbeit als Installateur- und Heizungsbaumeister um eine selbständige und hauptberufliche Tätigkeit. Diese sollte bei Ex-ante-Betrachtung die Arbeitslosigkeit beenden und hat es tatsächlich auch getan. Auch die Voraussetzungen des § 93 Abs. 2 Satz 1 SGB III liegen vor. Der Kläger hatte bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Arbeitslosengeld, dessen Restdauer 150 Tage deutlich überstieg, er erbrachte hinreichende Nachweise für die Tragfähigkeit der Existenzgründung und er verfügte bereits damals über hinreichende Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit. Ausschlusstatbestände nach § 93 Abs. 3 bis 5 SGB III sind nicht einschlägig.

Wie sich aus § 93 Abs. 2 Satz 1 SGB III ergibt, verkörpert die Gewährung des GZ auch schon für die erste Phase eine Ermessensentscheidung; wie das Sozialgericht zutreffend ausgeführt hat, handelt es sich dabei um ein Entschließungsermessen. Die Leistungsablehnung seitens der Beklagten im Bescheid vom 03.09.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 09.10.2014 erfüllt nicht die Anforderungen an eine pflicht- und ordnungsgemäße Ermessensausübung. Nach § 39 Abs. 1 Satz 1 SGB I hatte die Beklagte ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Das ist ihr nicht gelungen.

Der Senat verzichtet an dieser Stelle darauf, abstrakt darzustellen, welche Ermessensfehler unterschieden werden. Vielmehr genügt es festzustellen, dass im vorliegenden Fall einerseits das Abstellen auf den so genannten Vermittlungsvorrang sachwidrig ist (dazu unten a) und andererseits dieser Fehler auch den weiteren Aspekt der Eigenleistungsfähigkeit „infiziert“ (dazu unten b).

a) Wie der angefochtene Bescheid sowie der Widerspruchsbescheid offenbaren, verkörperte der Vermittlungsvorrang stets den dominierenden Ermessensgesichtspunkt. Auch im Widerspruchsbescheid nimmt der Aspekt des Vermittlungsvorrangs im Verhältnis zu anderen Aspekten deutlich den meisten Raum ein. Der Rekurs auf den Vermittlungsvorrang ist im vorliegenden Fall aber sachwidrig und damit kein geeignetes Kriterium für die Ermessensentscheidung. Maßgebend ist insoweit, dass in der Eingliederungsvereinbarung ausschließlich die Vermittlung in eine Meistertätigkeit (wenn auch nicht das Anstreben von Selbständigkeit) vereinbart worden war. Der Senat erspart sich hier weitere Ausführungen und macht sich die diesbezügliche Begründung des Sozialgerichts zu Eigen.

Zwar ist der Beklagten zugute zu halten, dass sie selbst im Berufungsverfahren eingeräumt hat, die Ablehnung des GZ könne letztlich nicht auf den Vermittlungsvorrang gestützt werden. Trotzdem soll nicht verschwiegen werden, dass sie den Fehler nicht lediglich quasi beiläufig, sondern sehenden Auges begangen hat. Denn nicht weniger als zweimal hat die Rechtsbehelfsstelle deutlich ihren berechtigten Bedenken Ausdruck verliehen. Dass sich die Ausgangsbehörde gleichwohl mit einer grob falschen Auffassung intern „durchsetzen“ konnte, sollte von Seiten der Beklagten hinterfragt werden.

b) Dass die Beklagte im Widerspruchsbescheid den Aspekt der Eigenleistungsfähigkeit eingebracht hat, vermag nicht zu bewirken, dass damit eine „Heilung“ des Ausgangsbescheids erreicht worden wäre. Dabei versteht sich von selbst, dass eine derartige „Heilung“ nicht durch ein Nachschieben von Ermessensgründen im gerichtlichen Verfahren bewirkt werden kann. Vielmehr müsste der Ermessensaspekt, der nach Meinung der Beklagten die Entscheidung „rettet“, bereits mit dem Widerspruchsbescheid eingebracht und zutreffend abgewogen worden sein. Daran fehlt es hier.

Die Beklagte hat im Berufungsverfahren vorgebracht, sie habe sich im Rahmen der Ermessensausübung auch auf die Eigenleistungsfähigkeit des Klägers gestützt. Damit habe sie in den Widerspruchsbescheid einen zulässigen Ermessensgesichtspunkt eingebracht, was letztlich der Ermessensentscheidung insgesamt Rechtmäßigkeit verleihe. Ihr ist zu konzedieren, dass bei zu erwartendem hohen Gewinn der Aspekt der Eigenleistungsfähigkeit ein grundsätzlich zulässiger Ermessensgesichtspunkt ist, der auch zur Versagung des GZ führen kann. Der Umstand, dass das Gesetz den GZ nicht als bedürftigkeitsabhängige Leistung ausgestaltet, verbietet nicht, im Rahmen des Entschließungsermessens doch Aspekte der Bedürftigkeit zu akzentuieren.

Konkret aber vermag man nicht auf den ersten Blick zu erkennen, ob es der Beklagten im Widerspruchsbescheid überhaupt gelungen ist, die Eigenleistungsfähigkeit als Ermessensgesichtspunkt hinreichend zu aktivieren. Denn es ist fraglich, ob der Widerspruchsbescheid es nach dem objektiven Empfängerhorizont schafft, dem Leser klar zu machen, dass gerade auf den Gesichtspunkt der anderweitigen Absicherung des Klägers abgestellt werden soll. Als Einführung in diesen Begründungsteil hat die Beklagte nicht etwa geschrieben, im Übrigen sei der Kläger auch ohne den GZ abgesichert. Sie hat vielmehr die diffuse und allgemein gehaltene Formulierung gewählt, im Übrigen diene die Gewährung eines GZ der Sicherung des Lebensunterhalts und der sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung. Da es an der klaren Feststellung, der GZ sei zur Sicherung des Lebensunterhalts nicht notwendig, fehlt, besteht an dieser Stelle aus der Perspektive des objektiven Empfängers keine hinreichende Evidenz, die Beklagte wolle dem Kläger gerade dessen Eigenleistungsfähigkeit entgegen halten. Die folgenden Ausführungen muten zusammenhanglos an, ein roter Faden ist nur schwer auszumachen. Zunächst weist der Widerspruchsbescheid ebenso knappe wie aus der Luft gegriffene Einlassungen zur Etablierung am Markt auf. Erst im folgenden Absatz wird dem Kläger unterbreitet, gerade seine eigenen Gewinnprognosen würden auf Eigenleistungsfähigkeit schließen lassen. Trotz des unpassenden Einleitungssatzes dürfte die Beklagte damit hinreichend verdeutlicht haben, dass die Höhe der vom Kläger prognostizierten Gewinne diesem entgegengehalten werden soll.

Letztlich kann dies aber dahinstehen. Erweist sich nämlich wie hier einer von zwei herangezogenen Aspekten, hier der Vermittlungsvorrang, als ermessensfehlerhaft, entspricht die Ermessensentscheidung nur dann den gesetzlichen Anforderungen, wenn nach der Begründung des Ermessensverwaltungsakts feststeht, dass sich der fehlerhafte Gesichtspunkt nicht auf das Ergebnis ausgewirkt hat. Solange es eine Restwahrscheinlichkeit gibt, dass die Entscheidung, wenn auch nur zum Teil, auf dem fehlerhaften Aspekt beruht, ist die Entscheidung als Ganzes rechtswidrig. Genau das ist hier der Fall.

Generell hängt die Rechtmäßigkeit einer Ermessensentscheidung in hohem Maß von der Darstellung im Bescheid ab. Insoweit weist die Begründung eine materiell-rechtliche Komponente auf. Ob die Ermessenserwägungen der Behörde den gesetzlichen Anforderungen genügen, wird im Wesentlichen, wenn nicht ausschließlich, anhand der Begründung des Bescheids beurteilt. Maßgebend ist der nach dem objektiven Empfängerhorizont auf dieser Grundlage entstehende Eindruck. Was sich die Behörde wirklich gedacht oder nicht gedacht haben mag, muss nicht mit Hilfe anderer Mittel erforscht werden.

Weist die Begründung einer Ermessensentscheidung beispielsweise den Duktus auf, die Behörde habe so entscheiden müssen, habe nicht anders entscheiden können oder sei sonst einer apriorischen Alternativlosigkeit ausgesetzt gewesen, liegt ein Ermessensfehler in Form eines Ermessensnichtgebrauchs vor. Zu Gunsten der Behörde greift dann keine Vermutung, sie werde das Ermessen trotz der ungeschickten Formulierung schon richtig ausgeübt haben. Dieser würde es daher nichts nützen, würde sie gegenüber dem überprüfenden Gericht auf ihre allgemein vorhandene Fachkompetenz verweisen und auf dieser Linie vorbringen, es verstehe sich doch von selbst, dass sie Ermessen ausgeübt habe und ihr damit kein Fehler unterlaufen sei. Wenn es der Behörde nicht gelingt, die Ermessensausübung in der Begründung nachvollziehbar darzustellen, darf die Richtigkeit der Ermessensausübung nicht unterstellt werden.

Diese Grundsätze gelten im vorliegenden Fall in gleicher Weise. Im Widerspruchsbescheid vom 09.10.2014 hat es die Agentur für Arbeit versäumt, deutlich zu machen, dass jeder Ermessensgesichtspunkt für sich die Ablehnung tragen würde (Alternativität). Denn sie hat den Übergang vom ersten Ermessensgesichtspunkt (Vermittlungsvorrang) zum zweiten (Eigenleistungsfähigkeit) mit „im Übrigen“ bewerkstelligt. Hätte die Agentur für Arbeit zum Beispiel die Formulierung „unabhängig davon“ verwendet, wäre die Alternativität der Ablehnungsgründe nach objektivem Empfängerhorizont über jeden Zweifel erhaben dargelegt. Der von der Beklagten gewählte Anschluss mit „im Übrigen“ weist diese Eindeutigkeit aber beileibe nicht auf. „Im Übrigen“ kann mindestens genauso gut als Synonym zu „darüber hinaus“ oder „hinzu kommt, dass“ interpretiert werden. Die semantische Nähe zu „übrigens“ ist nicht zu leugnen - und „übrigens“ wird im Duden mit „nebenbei bemerkt“ umschrieben. Die Begründung des Widerspruchsbescheids bringt somit nicht eindeutig zum Ausdruck, dass die Ablehnungsgründe in einem alternativen Verhältnis stehen. Genauso gut könnte sie dahin ausgelegt werden, die Beklagte habe deswegen ihr Ermessen zu Ungunsten des Klägers ausgeübt, weil die beiden Gesichtspunkte kumulativ vorgelegen hätten.

Der Widerspruchsbescheid lässt sogar der Interpretation Raum, maßgebend sei allein der Vermittlungsvorrang gewesen, während der (undeutliche) Hinweis auf die Eigenleistungsfähigkeit nur der Vollständigkeit halber hinzugefügt worden sei. Denn der Widerspruchsbescheid erweckt allein schon durch die räumlichen Anteile des einen wie des anderen Gesichtspunkts den Eindruck, der Vermittlungsvorrang sei dominierend und essentiell. Das Wenige, was zur Eigenleistungsfähigkeit geschrieben wurde, besteht auch noch zu einem erheblichen Anteil aus ins Blaue hinein gemachten und damit wertlosen Aussagen zu einer Etablierung des Klägers am Markt. Dass die Gewinnprognose des Klägers den Gründungszuschuss möglicherweise verzichtbar erscheinen lassen könnte, wird nur über viereinhalb Zeilen hinweg thematisiert.

Die Proportionierung der Begründung zum Widerspruchsbescheid spricht demnach keinesfalls dafür, die Beklagte habe eine Alternativität der beiden Ermessensgesichtspunkte zum Ausdruck gebracht. Vielmehr stößt man bei Anlegung eines objektiven Empfängerhorizonts auf mehrere Auslegungsmöglichkeiten, wobei nur bei einer davon ein Ermessensfehler zu verneinen wäre. Es existieren jedoch auch andere Auslegungsmöglichkeiten - mindestens ebenso naheliegende -, die zu einem Ermessensfehler führen. Wie oben ausgeführt, besteht das Spezifikum von Ermessensentscheidungen darin, dass ihre materielle Suffizienz in sehr hohem Maß von ihrer Begründung abhängt. Wenn wie hier mehrere Ermessensgesichtspunkte genannt werden, wobei nur deren alternative Anwendung zu einer ermessensfehlerfreien Entscheidung zu führen vermag, und aus der Begründung des Ermessensverwaltungsakts nicht eindeutig hervorgeht, ob Alternativität und Kumulativität besteht, wirkt sich dies zu Lasten der Behörde aus. Die Beklagte hätte sich eindeutig ausdrücken müssen.

Wenn die Beklagte im Berufungsverfahren behauptet hat, es verstehe sich von selbst, ja es sei geradezu „logisch“, dass die beiden Ermessensgesichtspunkte im Verhältnis der Alternativität stünden, dann begeht sie den Fehler, sich vom objektiven Empfängerhorizont zu entfernen und ihren eigenen Wunsch, wie sie im Nachhinein gern verstanden werden wollte, an dessen Stelle zu setzen. Dass diese in hohem Maß subjektiv eingefärbte und am prozessualen Erfolg ausgerichtete Auslegung hermeneutisch unrichtig ist, bedarf keiner weiteren Einlassung. Oben ist auch klargestellt worden, dass es eine Auslegung „im Zweifel für die Behörde“ nicht geben kann. Es existiert keine Vermutung, die Beklagte würde schon das Richtige gemeint haben.

Der Senat darf den Ermessensfehler nicht „heilen“, indem er darauf abstellt, die Beklagte hätte ja auf der Basis der vom Kläger eingereichten Gewinnprognose eine hinreichende Eigenleistungsfähigkeit annehmen und vor diesem Hintergrund den GZ ablehnen dürfen. In der Sache mag dies zwar durchaus so sein. Zur „Rettung“ der Ermessensentscheidung kann dieser Umstand aber nicht dienen. Denn die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit haben im Rahmen von Ermessensentscheidungen nur die Erwägungen der Behörde zu überprüfen; sie dürfen jedoch keine eigenen Erwägungen anstellen, welche die Behörde selbst so nicht getroffen hat. Was die Behörde für notwendig und maßgebend für ihre Ermessensentscheidung erachtet, muss sie entscheiden. Die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit dürfen dieses „Programm“ der Behörde lediglich nachvollziehen, nicht aber quasi ein eigenes Programm erstellen. Genau das würde der Senat aber tun, wenn er darauf rekurrierte, die Beklagte hätte den GZ ja allein wegen der Eigenleistungsfähigkeit ablehnen dürfen.

Der Senat setzt sich mit seiner Entscheidung nicht in Widerspruch zum Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 28.02.2014 - L 8 AL 1515/13. Denn das LSG Baden Württemberg hat in der genannten Entscheidung festgestellt, dass in dem seinerzeitigen Fall die Gründe alternativ angegeben waren. Dabei handelt es sich um nichts anderes als eine Tatsachenfeststellung, die nicht von einem Fall auf den anderen übertragen werden kann. Der Senat sieht sich im vorliegenden Fall dagegen nicht in der Lage, diese Tatsachenfeststellung zu treffen. Die Auslegung des Widerspruchsbescheids ergibt vielmehr, dass mehrere Interpretationsmöglichkeiten in Frage kommen. Nur der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass sich der Sachverhalt, der dem Urteil des LSG Baden-Württemberg zugrunde lag, erheblich von dem hier vorliegenden unterscheidet. Die baden-württembergische Agentur für Arbeit hatte bereits im Ausgangsbescheid mit dem Anschluss „zudem“ auf die Eigenleistungsfähigkeit hingewiesen und war im Widerspruchsbescheid in aller Ausführlichkeit darauf eingegangen. Davon kann hier keine Rede sein: Im Widerspruchsbescheid vom 09.10.2014 stößt man lediglich auf eine beiläufig anmutende Anmerkung zur Eigenleistungsfähigkeit, die nicht verdeutlicht, welche Funktion und welchen Stellenwert sie hat. Nochmals sei daran erinnert, dass im Widerspruchsbescheid vom 09.10.2014 - räumlich wie inhaltlich - nach wie vor der Aspekt des Vermittlungsvorrangs dominiert; der Rest der Begründung erscheint lediglich als „Anhängsel“, das zu allem Überfluss auch noch unstrukturiert ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 des Sozialgerichtsgesetzes.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

(1) Die Vermittlung in Ausbildung und Arbeit hat Vorrang vor den Leistungen zum Ersatz des Arbeitsentgelts bei Arbeitslosigkeit.

(2) Der Vermittlungsvorrang gilt auch im Verhältnis zu den sonstigen Leistungen der aktiven Arbeitsförderung, es sei denn, die Leistung ist für eine dauerhafte Eingliederung erforderlich. Von der Erforderlichkeit für die dauerhafte Eingliederung ist insbesondere auszugehen, wenn Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer mit fehlendem Berufsabschluss an einer nach § 81 geförderten beruflichen Weiterbildung teilnehmen oder voraussichtlich teilnehmen werden. Der Vermittlungsvorrang gilt nicht im Verhältnis zur Förderung von Existenzgründungen mit einem Gründungszuschuss nach § 93.

(1) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, können zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung einen Gründungszuschuss erhalten.

(2) Ein Gründungszuschuss kann geleistet werden, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer

1.
bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, dessen Dauer bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch mindestens 150 Tage beträgt und nicht allein auf § 147 Absatz 3 beruht,
2.
der Agentur für Arbeit die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachweist und
3.
ihre oder seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit darlegt.
Zum Nachweis der Tragfähigkeit der Existenzgründung ist der Agentur für Arbeit die Stellungnahme einer fachkundigen Stelle vorzulegen; fachkundige Stellen sind insbesondere die Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern, berufsständische Kammern, Fachverbände und Kreditinstitute.

(3) Der Gründungszuschuss wird nicht geleistet, solange Ruhenstatbestände nach den §§ 156 bis 159 vorliegen oder vorgelegen hätten.

(4) Die Förderung ist ausgeschlossen, wenn nach Beendigung einer Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nach diesem Buch noch nicht 24 Monate vergangen sind; von dieser Frist kann wegen besonderer in der Person der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers liegender Gründe abgesehen werden.

(5) Geförderte Personen, die das für die Regelaltersrente im Sinne des Sechsten Buches erforderliche Lebensjahr vollendet haben, können vom Beginn des folgenden Monats an keinen Gründungszuschuss erhalten.

(1) Die Vermittlung in Ausbildung und Arbeit hat Vorrang vor den Leistungen zum Ersatz des Arbeitsentgelts bei Arbeitslosigkeit.

(2) Der Vermittlungsvorrang gilt auch im Verhältnis zu den sonstigen Leistungen der aktiven Arbeitsförderung, es sei denn, die Leistung ist für eine dauerhafte Eingliederung erforderlich. Von der Erforderlichkeit für die dauerhafte Eingliederung ist insbesondere auszugehen, wenn Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer mit fehlendem Berufsabschluss an einer nach § 81 geförderten beruflichen Weiterbildung teilnehmen oder voraussichtlich teilnehmen werden. Der Vermittlungsvorrang gilt nicht im Verhältnis zur Förderung von Existenzgründungen mit einem Gründungszuschuss nach § 93.

(1) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, können zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung einen Gründungszuschuss erhalten.

(2) Ein Gründungszuschuss kann geleistet werden, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer

1.
bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, dessen Dauer bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch mindestens 150 Tage beträgt und nicht allein auf § 147 Absatz 3 beruht,
2.
der Agentur für Arbeit die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachweist und
3.
ihre oder seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit darlegt.
Zum Nachweis der Tragfähigkeit der Existenzgründung ist der Agentur für Arbeit die Stellungnahme einer fachkundigen Stelle vorzulegen; fachkundige Stellen sind insbesondere die Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern, berufsständische Kammern, Fachverbände und Kreditinstitute.

(3) Der Gründungszuschuss wird nicht geleistet, solange Ruhenstatbestände nach den §§ 156 bis 159 vorliegen oder vorgelegen hätten.

(4) Die Förderung ist ausgeschlossen, wenn nach Beendigung einer Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nach diesem Buch noch nicht 24 Monate vergangen sind; von dieser Frist kann wegen besonderer in der Person der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers liegender Gründe abgesehen werden.

(5) Geförderte Personen, die das für die Regelaltersrente im Sinne des Sechsten Buches erforderliche Lebensjahr vollendet haben, können vom Beginn des folgenden Monats an keinen Gründungszuschuss erhalten.

Tenor

I. Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Landshut vom 14. März 2016 wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klägers auch im Berufungsverfahren.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Rechtsstreit betrifft die Gewährung von Gründungszuschuss (GZ) für die so genannte erste Phase.

Der 1987 geborene Kläger verfügt über abgeschlossene Ausbildungen zum Industriemechaniker, zum Anlagenmechaniker (Heizung, Sanitär, Klima) sowie zum Installateur- und Heizungsbau-Meister; die Meister-Ausbildung wurde 2012 abgeschlossen. 2013 durchlief er erfolgreich eine Weiterbildung zum Energieberater. Bis einschließlich 28.02.2013 arbeitete der Kläger als abhängig Beschäftigter im Betrieb seines Vaters. Ab 06.05.2013 war er als Anlagenmechaniker Heizung/Lüftung/Klima bei der W. GmbH, F-Stadt, beschäftigt - allerdings nur für eine Woche bis 10.05.2013. Vom 21.05.2013 bis 31.07.2014 folgte eine Beschäftigung als Heizungsbaumeister bei der Firma B., W-Stadt. Auf dieser letzten Arbeitsstelle kam der Kläger nicht zurecht; er kündigte das Arbeitsverhältnis aus gesundheitlichen Gründen auf Anraten seiner Ärzte. Die Beklagte bewilligte dem Kläger Arbeitslosengeld ab 01.08.2014 für eine Dauer von 360 Tagen. Die Dauer der Leistungsgewährung wurde nur bis 31.08.2014 festgelegt, weil der Kläger ab 01.09.2014 die im Folgenden beschriebene selbständige Tätigkeit ausübte.

Am 07.08.2014 beantragte der Kläger die Gewährung von GZ für eine zum 01.09.2014 aufzunehmende selbständige hauptberufliche Tätigkeit als Installateur- und Heizungsbaumeister. Er gab an, die geplante selbständige Tätigkeit seit 13.09.2013 bereits im Nebenerwerb ausgeübt zu haben. Beratungsgespräche bei der Beklagten hatten am 21.07. und 07.08.2014 stattgefunden.

Als fachkundige Stelle gab ein Steuerberater eine Stellungnahme nach § 93 Abs. 2 Nr. 2 des Sozialgesetzbuchs Drittes Buch (SGB III) ab. Der bescheinigte, die Voraussetzungen für das Existenzgründungsvorhaben (fachlich, branchenspezifisch, kaufmännisch, unternehmerisch, Zulassungsvoraussetzungen) seien gegeben. Dieses erscheine konkurrenzfähig, die voraussichtlichen Umsätze, Betriebsergebnisse sowie Kapitalbedarf würden realistisch eingeschätzt. Das zu erwartende Einkommen biete voraussichtlich eine ausreichende Lebensgrundlage. Insgesamt erscheine der Aufbau einer tragfähigen Existenzgründung realisierbar.

In seinem Geschäftsplan gab der Kläger an, die Tätigkeitsschwerpunkte lägen auf Einbau, Wartung und Reparaturen von Heizungen und sanitären Anlagen. In seiner Marktanalyse kam er zum Ergebnis, es gebe wohl kaum eine bessere marktwirtschaftliche Lage als derzeit, um ein Unternehmen in diesem Bereich zu gründen. Das Unternehmen konzentriere sich hauptsächlich auf die Versorgung ländlicher Gebiete ausgehend vom Landkreis F-Stadt. Der Kläger räumte ein, die Heizungsbaubranche sei eine der am härtesten umkämpften. Er befinde sich jedoch in aussichtsreicher Position. Seit September 2013 führe er das Unternehmen im Nebenerwerb. Die Gewinnung von Kunden habe bereits begonnen. Als Rechtsform sei zunächst ein Einzelunternehmen vorgesehen. Derzeit beschäftige der Betrieb noch keine Mitarbeiter. Sobald der Betrieb konstante Einnahmen erziele, sei angedacht, zunächst einen Auszubildenden einzustellen und bei Bedarf einen oder zwei weitere Mitarbeiter. Im Anfangsstadium werde er auch auf Subunternehmen zurückgreifen.

Dem Geschäftsplan legte der Kläger eine Ergebnisvorschau bei. Er prognostizierte für das Jahr 2014 Umsätze von 60.000 EUR und einen Reingewinn von 20.100 EUR, für das Jahr 2015 Umsätze von 220.000 EUR und einen Reingewinn von 83.700 EUR, für das Jahr 2016 Umsätze von 250.000 EUR und einen Reingewinn von 93.600 EUR und für das Jahr 2014 Umsätze von 230.000 EUR und einen Reingewinn von 85.700 EUR.

Die Beklagte lehnte den GZ-Antrag mit Bescheid vom 03.09.2014 ab. Dabei übte sie ihr Ermessen zu Ungunsten des Klägers aus. Zur Begründung erläuterte sie, bevor eine Förderung mittels GZ erfolgen könne, sei zunächst zu prüfen, ob eine dauerhafte Eingliederung auch ohne Leistungen der aktiven Arbeitsförderung möglich sei. Auf dem für den Kläger fachlich und persönlich in Frage kommenden Arbeitsmarkt bestünden ausreichende Integrationsmöglichkeiten in eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung. Außerdem sei zu bedenken, dass der Kläger seiner selbständigen Tätigkeit schon seit 13.09.2013 erfolgreich nachgehe. Dies lasse darauf schließen, dass er bereits gut auf dem Markt eingeführt sei.

Mit Schreiben vom 16.09.2014 legte der Kläger Widerspruch ein. Zum Vermittlungsvorrang trug er vor, es sei nur eine einzige Meisterstelle angeboten worden, noch dazu von seinem früheren Arbeitgeber in W-Stadt. Er als Meister wolle keine Stellen als Geselle annehmen. Seine selbständige Tätigkeit sei noch keineswegs gut auf dem Markt eingeführt. Außerdem müsse belohnt werden, dass er sich selbständig machen wolle und damit selbst Arbeitsplätze schaffen könne.

Während des Widerspruchsverfahrens vertrat die zuständige Rechtsbehelfsstelle der Beklagten intern die Ansicht, der Vermittlungsvorrang greife hier nicht. Die Ausgangsbehörde beharrte jedoch auf ihrer gegenteiligen Meinung. Die Rechtsbehelfsstelle bat indes um erneute Prüfung; dabei unterstrich sie, dass die Ablehnung ausschließlich auf dem Vermittlungsvorrang beruhe. Wiederum hielt die Ausgangsbehörde an ihrer Einschätzung fest und setzte sich letztlich damit durch. Mit Widerspruchsbescheid vom 09.10.2014 wies die Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. In ihrer Begründung stellte sie erneut den Vermittlungsvorrang in den Mittelpunkt ihrer Überlegungen. Sie wies explizit auf § 4 SGB III hin und zitierte auch die Grundsatznorm des § 1 Abs. 1 Satz 1 SGB III. Sie legte dar, beim Kläger hätten gute Vermittlungschancen bestanden; in diesem Zusammenhang wies sie wiederum auf § 140 SGB III hin, wonach eine Gesellentätigkeit durchaus zumutbar sei. Auf die Regelungen der Eingliederungsvereinbarung ging sie nicht ein.

Die anderen in der Begründung des Widerspruchsbescheids genannten Aspekte waren „räumlich“ nur von untergeordneter Bedeutung. Die Beklagte leitete dazu über mit dem Satz:

„Im Übrigen dient die Gewährung eines Gründungszuschusses der Sicherung des Lebensunterhalts und der sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung“.

Ohne zunächst festzustellen, dass die Gewährung des GZ im Fall des Klägers nicht zur Sicherung des Lebensunterhalts notwendig sei, behauptete die Beklagte über viereinhalb Zeilen hinweg unverändert eine Etablierung am Markt. Zum neu eingebrachten Aspekt der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit schrieb sie lediglich Folgendes:

„Aus der … betriebswirtschaftlichen Rechnung geht hervor, dass der Widerspruchsführer aus seiner selbständigen Tätigkeit in 2014 einen Gewinn in Höhe von 20.100 EUR (monatlich 5.025 EUR) und in 2015 in Höhe von 83.700 EUR (monatlich 6.975 EUR) erzielen wird. Daher kann der Widerspruchsführer seinen Lebensunterhalt und die soziale Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung selbst sicherstellen.“

Am Schluss des Widerspruchsbescheids fasste die Beklagte wie folgt zusammen:

„Das persönliche Interesse des Widerspruchsführers an einer Förderung muss nach alledem hinter den Interessen der Versichertengemeinschaft an einer zweckentsprechenden, bedarfsorientierten und sparsamen Verwendung der Beitragsmittel zurückstehen.“

Am 30.10.2014 hat der Kläger beim Sozialgericht Regensburg Klage erhoben. Zur Begründung hat er ergänzend ausgeführt, es treffe nicht zu, dass er keine Investitionen mehr tätigen müsse. Im Übrigen sei sein Unternehmen trotz der Nebentätigkeit noch nicht am Markt etabliert. Die ersten wenigen Aufträge im Nebenerwerb habe er erstmals im Jahr 2014 erhalten.

Mit Urteil vom 14.03.2016 hat das Sozialgericht der Klage zum Teil stattgegeben und die Beklagte verurteilt, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über den GZ-Antrag erneut zu entscheiden. Abgewiesen hat es die Klage insoweit, als diese die Verurteilung der Beklagten zur Leistung angestrebt hat. Das Sozialgericht hat seine Entscheidung damit begründet, der angefochtene Bescheid der Beklagten in der Gestalt des Widerspruchsbescheids leide an einem Ermessensfehler in Form eines Ermessensfehlgebrauchs. Diese habe wesentliche Aspekte des Einzelfalls nicht berücksichtigt und sich undifferenziert auf den Vermittlungsvorrang bezogen. Zwar stimme es vom Grundsatz her, dass im Rahmen der Ermessensentscheidung auch der von § 4 Abs. 1 SGB III vorgegebene Vermittlungsvorrang zu berücksichtigen sei. Nach § 4 Abs. 2 SGB III gelte der Vermittlungsvorrang auch im Verhältnis zu den sonstigen Leistungen der aktiven Arbeitsförderung, zu denen gemäß § 3 Abs. 2 SGB III auch der GZ gehöre. Die Beklagte habe jedoch übersehen, dass sie sich in der Eingliederungsvereinbarung vom 21.07.2014 mit dem Kläger auf das Ziel der Arbeitsaufnahme als Heizungsbaumeister in Vollzeit geeinigt habe. Wenn sich die Beklagte in der Eingliederungsvereinbarung zusammen mit dem Kläger auf die Tätigkeit als Heizungsbaumeister einige, so komme dieser Regelung eine ermessenslenkende Wirkung in der Weise zu, dass sie den Kläger im Rahmen der Ablehnung des GZ - unabhängig von der Frage der Zumutbarkeit im Sinne des § 140 SGB III - nicht pauschal auf offene Gesellenstellen verweisen könne. Mit dem Abschluss der Eingliederungsvereinbarung habe sich die Beklagte selbst an das Berufsziel Heizungsbaumeister gebunden. Im entscheidungserheblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids habe der Beklagten jedoch nur eine offene Stelle als Heizungsbaumeister vorgelegen, dazu auch noch lediglich die alte Stelle des Klägers, die dieser auf ärztlichen Rat hin aus gesundheitlichen Gründen aufgegeben habe. Nicht haltbar sei auch das Argument, die Selbständigkeit des Klägers sei bereits gefestigt, weil er die Tätigkeit zuvor im Nebenerwerb ausgeübt habe. Weder habe die Beklagte insofern entsprechendes Zahlenmaterial herangezogen, noch habe sie sich eine Aufstellung der vor dem 01.09.2014 ausgeführten Aufträge vorlegen lassen. Rein pauschale Annahmen der Beklagten seien jedoch unzureichend. Da eine Ermessensreduzierung auf Null ausscheide, sei die Beklagte zur Neubescheidung zu verurteilen.

Am 10.05.2016 hat die Beklagte Berufung eingelegt. Dabei hat sie eingeräumt, sie habe den Vorrang der Vermittlung ermessensfehlerhaft angenommen. Jedoch habe sie einen weiteren tragenden Ermessensgesichtspunkt bei ihrer Entscheidung berücksichtigt. Sie habe nämlich ermessensfehlerfrei angenommen, dass die GZ-Gewährung beim Kläger nicht notwendig sei, um ihn abzusichern. Das Sozialgericht habe diesen Aspekt komplett unberücksichtigt gelassen. Als Beleg hat der Beklagte die Angaben des Klägers in dessen Umsatz- und Rentabilitätsvorschau angeführt. Anhaltspunkte dafür, diese Selbsteinschätzung des Klägers sei unrealistisch, hätten zum maßgebenden Zeitpunkt nicht vorgelegen. Verwiesen hat die Beklagte auf Urteile des LSG Baden-Württemberg vom 28.02.2014 - L 8 AL 1515/13 sowie des LSG Saarland vom 06.02.2015 - L 6 AL 1/14.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Landshut vom 14. März 2016 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger hat auf den Vortrag der Beklagten erwidert, für 2014 sei ein Gewinn von lediglich 10.040 EUR erzielt worden; der vorläufige Gewinn für 2015 belaufe sich auf 14.909 EUR. Die wirtschaftliche Lage des Betriebs sei schlecht.

Unmittelbar vor der mündlichen Verhandlung hat der Vorsitzende am 02.08.2017 einen Erörterungstermin durchgeführt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten sowie die Verwaltungsakten der Beklagten verwiesen. Die Akten haben vorgelegen, sind als Streit-stoff in das Verfahren eingeführt worden und Gegenstand der Entscheidungsfindung ge-wesen.

Gründe

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

Das Sozialgericht hat zutreffend erkannt, dass die Beklagte noch keine ermessensfehlerfreie Entscheidung getroffen hat, weswegen diese nachzuholen ist. Der angefochtene Bescheid vom 03.09.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 09.10.2014 weist einen Ermessensfehler auf, der die Aufhebung dieser Bescheide sowie eine Verurteilung zur erneuten Verbescheidung nach sich ziehen muss; denn auf die pflichtgemäße Ausübung des Ermessens hat der Kläger einen subjektiv-rechtlichen Anspruch (§ 39 Abs. 1 Satz 2 des Sozialgesetzbuchs Erstes Buch - SGB I). Da keine Klägerberufung vorliegt, hat die Frage einer eventuellen Ermessensreduzierung auf Null außer Betracht zu bleiben.

Einschlägige Rechtsgrundlagen sind §§ 93 und 94 SGB III in der ab 01.04.2012 geltenden, auch heute noch aktuellen Fassung. § 93 SGB III lautet wie folgt:

„(1) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, können zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung einen Gründungszuschuss erhalten.

(2) 1Ein Gründungszuschuss kann geleistet werden, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer

1. bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, dessen Dauer bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch mindestens 150 Tage beträgt und nicht allein auf § 147 Absatz 3 beruht,

2. der Agentur für Arbeit die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachweist und

3. ihre oder seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit darlegt.

2Zum Nachweis der Tragfähigkeit der Existenzgründung ist der Agentur für Arbeit die Stellungnahme einer fachkundigen Stelle vorzulegen; fachkundige Stellen sind insbesondere die Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern, berufsständische Kammern, Fachverbände und Kreditinstitute.

(3) Der Gründungszuschuss wird nicht geleistet, solange Ruhenstatbestände nach den §§ 156 bis 159 vorliegen oder vorgelegen hätten.

(4) Die Förderung ist ausgeschlossen, wenn nach Beendigung einer Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nach diesem Buch noch nicht 24 Monate vergangen sind; von dieser Frist kann wegen besonderer in der Person der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers liegender Gründe abgesehen werden.

(5) Geförderte Personen, die das für die Regelaltersrente im Sinne des Sechsten Buches erforderliche Lebensjahr vollendet haben, können vom Beginn des folgenden Monats an keinen Gründungszuschuss erhalten."

§ 94 SGB III lässt sich entnehmen, dass der GZ in zwei Phasen bewilligt wird. Nach § 94 Abs. 1 SGB III wird für die Dauer von sechs Monaten als GZ der Betrag geleistet, den die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer als Arbeitslosengeld zuletzt bezogen hat, zuzüglich monatlich 300 Euro; diese Bestimmung betrifft die so genannte erste Phase der Existenzgründung.

Streitgegenstand im vorliegenden Verfahren ist ausschließlich die Leistungsgewährung für die erste Phase der Existenzgründung. Ein eventueller (Folge-)Anspruch für die zweite Phase - auch wenn diese aus heutiger Sicht auch schon längst in der Vergangenheit liegt - ist dagegen nicht umfasst. Dazu müsste erst die Leistungsgewährung für die erste Phase feststehen sowie ein Folgeantrag vorliegen.

Die in § 93 SGB III genannten Voraussetzungen für den Leistungsanspruch dem Grunde nach sind allesamt erfüllt. Das ist zwischen den Parteien unstreitig. So handelt es sich bei der streitgegenständlichen Arbeit als Installateur- und Heizungsbaumeister um eine selbständige und hauptberufliche Tätigkeit. Diese sollte bei Ex-ante-Betrachtung die Arbeitslosigkeit beenden und hat es tatsächlich auch getan. Auch die Voraussetzungen des § 93 Abs. 2 Satz 1 SGB III liegen vor. Der Kläger hatte bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Arbeitslosengeld, dessen Restdauer 150 Tage deutlich überstieg, er erbrachte hinreichende Nachweise für die Tragfähigkeit der Existenzgründung und er verfügte bereits damals über hinreichende Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit. Ausschlusstatbestände nach § 93 Abs. 3 bis 5 SGB III sind nicht einschlägig.

Wie sich aus § 93 Abs. 2 Satz 1 SGB III ergibt, verkörpert die Gewährung des GZ auch schon für die erste Phase eine Ermessensentscheidung; wie das Sozialgericht zutreffend ausgeführt hat, handelt es sich dabei um ein Entschließungsermessen. Die Leistungsablehnung seitens der Beklagten im Bescheid vom 03.09.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 09.10.2014 erfüllt nicht die Anforderungen an eine pflicht- und ordnungsgemäße Ermessensausübung. Nach § 39 Abs. 1 Satz 1 SGB I hatte die Beklagte ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Das ist ihr nicht gelungen.

Der Senat verzichtet an dieser Stelle darauf, abstrakt darzustellen, welche Ermessensfehler unterschieden werden. Vielmehr genügt es festzustellen, dass im vorliegenden Fall einerseits das Abstellen auf den so genannten Vermittlungsvorrang sachwidrig ist (dazu unten a) und andererseits dieser Fehler auch den weiteren Aspekt der Eigenleistungsfähigkeit „infiziert“ (dazu unten b).

a) Wie der angefochtene Bescheid sowie der Widerspruchsbescheid offenbaren, verkörperte der Vermittlungsvorrang stets den dominierenden Ermessensgesichtspunkt. Auch im Widerspruchsbescheid nimmt der Aspekt des Vermittlungsvorrangs im Verhältnis zu anderen Aspekten deutlich den meisten Raum ein. Der Rekurs auf den Vermittlungsvorrang ist im vorliegenden Fall aber sachwidrig und damit kein geeignetes Kriterium für die Ermessensentscheidung. Maßgebend ist insoweit, dass in der Eingliederungsvereinbarung ausschließlich die Vermittlung in eine Meistertätigkeit (wenn auch nicht das Anstreben von Selbständigkeit) vereinbart worden war. Der Senat erspart sich hier weitere Ausführungen und macht sich die diesbezügliche Begründung des Sozialgerichts zu Eigen.

Zwar ist der Beklagten zugute zu halten, dass sie selbst im Berufungsverfahren eingeräumt hat, die Ablehnung des GZ könne letztlich nicht auf den Vermittlungsvorrang gestützt werden. Trotzdem soll nicht verschwiegen werden, dass sie den Fehler nicht lediglich quasi beiläufig, sondern sehenden Auges begangen hat. Denn nicht weniger als zweimal hat die Rechtsbehelfsstelle deutlich ihren berechtigten Bedenken Ausdruck verliehen. Dass sich die Ausgangsbehörde gleichwohl mit einer grob falschen Auffassung intern „durchsetzen“ konnte, sollte von Seiten der Beklagten hinterfragt werden.

b) Dass die Beklagte im Widerspruchsbescheid den Aspekt der Eigenleistungsfähigkeit eingebracht hat, vermag nicht zu bewirken, dass damit eine „Heilung“ des Ausgangsbescheids erreicht worden wäre. Dabei versteht sich von selbst, dass eine derartige „Heilung“ nicht durch ein Nachschieben von Ermessensgründen im gerichtlichen Verfahren bewirkt werden kann. Vielmehr müsste der Ermessensaspekt, der nach Meinung der Beklagten die Entscheidung „rettet“, bereits mit dem Widerspruchsbescheid eingebracht und zutreffend abgewogen worden sein. Daran fehlt es hier.

Die Beklagte hat im Berufungsverfahren vorgebracht, sie habe sich im Rahmen der Ermessensausübung auch auf die Eigenleistungsfähigkeit des Klägers gestützt. Damit habe sie in den Widerspruchsbescheid einen zulässigen Ermessensgesichtspunkt eingebracht, was letztlich der Ermessensentscheidung insgesamt Rechtmäßigkeit verleihe. Ihr ist zu konzedieren, dass bei zu erwartendem hohen Gewinn der Aspekt der Eigenleistungsfähigkeit ein grundsätzlich zulässiger Ermessensgesichtspunkt ist, der auch zur Versagung des GZ führen kann. Der Umstand, dass das Gesetz den GZ nicht als bedürftigkeitsabhängige Leistung ausgestaltet, verbietet nicht, im Rahmen des Entschließungsermessens doch Aspekte der Bedürftigkeit zu akzentuieren.

Konkret aber vermag man nicht auf den ersten Blick zu erkennen, ob es der Beklagten im Widerspruchsbescheid überhaupt gelungen ist, die Eigenleistungsfähigkeit als Ermessensgesichtspunkt hinreichend zu aktivieren. Denn es ist fraglich, ob der Widerspruchsbescheid es nach dem objektiven Empfängerhorizont schafft, dem Leser klar zu machen, dass gerade auf den Gesichtspunkt der anderweitigen Absicherung des Klägers abgestellt werden soll. Als Einführung in diesen Begründungsteil hat die Beklagte nicht etwa geschrieben, im Übrigen sei der Kläger auch ohne den GZ abgesichert. Sie hat vielmehr die diffuse und allgemein gehaltene Formulierung gewählt, im Übrigen diene die Gewährung eines GZ der Sicherung des Lebensunterhalts und der sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung. Da es an der klaren Feststellung, der GZ sei zur Sicherung des Lebensunterhalts nicht notwendig, fehlt, besteht an dieser Stelle aus der Perspektive des objektiven Empfängers keine hinreichende Evidenz, die Beklagte wolle dem Kläger gerade dessen Eigenleistungsfähigkeit entgegen halten. Die folgenden Ausführungen muten zusammenhanglos an, ein roter Faden ist nur schwer auszumachen. Zunächst weist der Widerspruchsbescheid ebenso knappe wie aus der Luft gegriffene Einlassungen zur Etablierung am Markt auf. Erst im folgenden Absatz wird dem Kläger unterbreitet, gerade seine eigenen Gewinnprognosen würden auf Eigenleistungsfähigkeit schließen lassen. Trotz des unpassenden Einleitungssatzes dürfte die Beklagte damit hinreichend verdeutlicht haben, dass die Höhe der vom Kläger prognostizierten Gewinne diesem entgegengehalten werden soll.

Letztlich kann dies aber dahinstehen. Erweist sich nämlich wie hier einer von zwei herangezogenen Aspekten, hier der Vermittlungsvorrang, als ermessensfehlerhaft, entspricht die Ermessensentscheidung nur dann den gesetzlichen Anforderungen, wenn nach der Begründung des Ermessensverwaltungsakts feststeht, dass sich der fehlerhafte Gesichtspunkt nicht auf das Ergebnis ausgewirkt hat. Solange es eine Restwahrscheinlichkeit gibt, dass die Entscheidung, wenn auch nur zum Teil, auf dem fehlerhaften Aspekt beruht, ist die Entscheidung als Ganzes rechtswidrig. Genau das ist hier der Fall.

Generell hängt die Rechtmäßigkeit einer Ermessensentscheidung in hohem Maß von der Darstellung im Bescheid ab. Insoweit weist die Begründung eine materiell-rechtliche Komponente auf. Ob die Ermessenserwägungen der Behörde den gesetzlichen Anforderungen genügen, wird im Wesentlichen, wenn nicht ausschließlich, anhand der Begründung des Bescheids beurteilt. Maßgebend ist der nach dem objektiven Empfängerhorizont auf dieser Grundlage entstehende Eindruck. Was sich die Behörde wirklich gedacht oder nicht gedacht haben mag, muss nicht mit Hilfe anderer Mittel erforscht werden.

Weist die Begründung einer Ermessensentscheidung beispielsweise den Duktus auf, die Behörde habe so entscheiden müssen, habe nicht anders entscheiden können oder sei sonst einer apriorischen Alternativlosigkeit ausgesetzt gewesen, liegt ein Ermessensfehler in Form eines Ermessensnichtgebrauchs vor. Zu Gunsten der Behörde greift dann keine Vermutung, sie werde das Ermessen trotz der ungeschickten Formulierung schon richtig ausgeübt haben. Dieser würde es daher nichts nützen, würde sie gegenüber dem überprüfenden Gericht auf ihre allgemein vorhandene Fachkompetenz verweisen und auf dieser Linie vorbringen, es verstehe sich doch von selbst, dass sie Ermessen ausgeübt habe und ihr damit kein Fehler unterlaufen sei. Wenn es der Behörde nicht gelingt, die Ermessensausübung in der Begründung nachvollziehbar darzustellen, darf die Richtigkeit der Ermessensausübung nicht unterstellt werden.

Diese Grundsätze gelten im vorliegenden Fall in gleicher Weise. Im Widerspruchsbescheid vom 09.10.2014 hat es die Agentur für Arbeit versäumt, deutlich zu machen, dass jeder Ermessensgesichtspunkt für sich die Ablehnung tragen würde (Alternativität). Denn sie hat den Übergang vom ersten Ermessensgesichtspunkt (Vermittlungsvorrang) zum zweiten (Eigenleistungsfähigkeit) mit „im Übrigen“ bewerkstelligt. Hätte die Agentur für Arbeit zum Beispiel die Formulierung „unabhängig davon“ verwendet, wäre die Alternativität der Ablehnungsgründe nach objektivem Empfängerhorizont über jeden Zweifel erhaben dargelegt. Der von der Beklagten gewählte Anschluss mit „im Übrigen“ weist diese Eindeutigkeit aber beileibe nicht auf. „Im Übrigen“ kann mindestens genauso gut als Synonym zu „darüber hinaus“ oder „hinzu kommt, dass“ interpretiert werden. Die semantische Nähe zu „übrigens“ ist nicht zu leugnen - und „übrigens“ wird im Duden mit „nebenbei bemerkt“ umschrieben. Die Begründung des Widerspruchsbescheids bringt somit nicht eindeutig zum Ausdruck, dass die Ablehnungsgründe in einem alternativen Verhältnis stehen. Genauso gut könnte sie dahin ausgelegt werden, die Beklagte habe deswegen ihr Ermessen zu Ungunsten des Klägers ausgeübt, weil die beiden Gesichtspunkte kumulativ vorgelegen hätten.

Der Widerspruchsbescheid lässt sogar der Interpretation Raum, maßgebend sei allein der Vermittlungsvorrang gewesen, während der (undeutliche) Hinweis auf die Eigenleistungsfähigkeit nur der Vollständigkeit halber hinzugefügt worden sei. Denn der Widerspruchsbescheid erweckt allein schon durch die räumlichen Anteile des einen wie des anderen Gesichtspunkts den Eindruck, der Vermittlungsvorrang sei dominierend und essentiell. Das Wenige, was zur Eigenleistungsfähigkeit geschrieben wurde, besteht auch noch zu einem erheblichen Anteil aus ins Blaue hinein gemachten und damit wertlosen Aussagen zu einer Etablierung des Klägers am Markt. Dass die Gewinnprognose des Klägers den Gründungszuschuss möglicherweise verzichtbar erscheinen lassen könnte, wird nur über viereinhalb Zeilen hinweg thematisiert.

Die Proportionierung der Begründung zum Widerspruchsbescheid spricht demnach keinesfalls dafür, die Beklagte habe eine Alternativität der beiden Ermessensgesichtspunkte zum Ausdruck gebracht. Vielmehr stößt man bei Anlegung eines objektiven Empfängerhorizonts auf mehrere Auslegungsmöglichkeiten, wobei nur bei einer davon ein Ermessensfehler zu verneinen wäre. Es existieren jedoch auch andere Auslegungsmöglichkeiten - mindestens ebenso naheliegende -, die zu einem Ermessensfehler führen. Wie oben ausgeführt, besteht das Spezifikum von Ermessensentscheidungen darin, dass ihre materielle Suffizienz in sehr hohem Maß von ihrer Begründung abhängt. Wenn wie hier mehrere Ermessensgesichtspunkte genannt werden, wobei nur deren alternative Anwendung zu einer ermessensfehlerfreien Entscheidung zu führen vermag, und aus der Begründung des Ermessensverwaltungsakts nicht eindeutig hervorgeht, ob Alternativität und Kumulativität besteht, wirkt sich dies zu Lasten der Behörde aus. Die Beklagte hätte sich eindeutig ausdrücken müssen.

Wenn die Beklagte im Berufungsverfahren behauptet hat, es verstehe sich von selbst, ja es sei geradezu „logisch“, dass die beiden Ermessensgesichtspunkte im Verhältnis der Alternativität stünden, dann begeht sie den Fehler, sich vom objektiven Empfängerhorizont zu entfernen und ihren eigenen Wunsch, wie sie im Nachhinein gern verstanden werden wollte, an dessen Stelle zu setzen. Dass diese in hohem Maß subjektiv eingefärbte und am prozessualen Erfolg ausgerichtete Auslegung hermeneutisch unrichtig ist, bedarf keiner weiteren Einlassung. Oben ist auch klargestellt worden, dass es eine Auslegung „im Zweifel für die Behörde“ nicht geben kann. Es existiert keine Vermutung, die Beklagte würde schon das Richtige gemeint haben.

Der Senat darf den Ermessensfehler nicht „heilen“, indem er darauf abstellt, die Beklagte hätte ja auf der Basis der vom Kläger eingereichten Gewinnprognose eine hinreichende Eigenleistungsfähigkeit annehmen und vor diesem Hintergrund den GZ ablehnen dürfen. In der Sache mag dies zwar durchaus so sein. Zur „Rettung“ der Ermessensentscheidung kann dieser Umstand aber nicht dienen. Denn die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit haben im Rahmen von Ermessensentscheidungen nur die Erwägungen der Behörde zu überprüfen; sie dürfen jedoch keine eigenen Erwägungen anstellen, welche die Behörde selbst so nicht getroffen hat. Was die Behörde für notwendig und maßgebend für ihre Ermessensentscheidung erachtet, muss sie entscheiden. Die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit dürfen dieses „Programm“ der Behörde lediglich nachvollziehen, nicht aber quasi ein eigenes Programm erstellen. Genau das würde der Senat aber tun, wenn er darauf rekurrierte, die Beklagte hätte den GZ ja allein wegen der Eigenleistungsfähigkeit ablehnen dürfen.

Der Senat setzt sich mit seiner Entscheidung nicht in Widerspruch zum Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 28.02.2014 - L 8 AL 1515/13. Denn das LSG Baden Württemberg hat in der genannten Entscheidung festgestellt, dass in dem seinerzeitigen Fall die Gründe alternativ angegeben waren. Dabei handelt es sich um nichts anderes als eine Tatsachenfeststellung, die nicht von einem Fall auf den anderen übertragen werden kann. Der Senat sieht sich im vorliegenden Fall dagegen nicht in der Lage, diese Tatsachenfeststellung zu treffen. Die Auslegung des Widerspruchsbescheids ergibt vielmehr, dass mehrere Interpretationsmöglichkeiten in Frage kommen. Nur der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass sich der Sachverhalt, der dem Urteil des LSG Baden-Württemberg zugrunde lag, erheblich von dem hier vorliegenden unterscheidet. Die baden-württembergische Agentur für Arbeit hatte bereits im Ausgangsbescheid mit dem Anschluss „zudem“ auf die Eigenleistungsfähigkeit hingewiesen und war im Widerspruchsbescheid in aller Ausführlichkeit darauf eingegangen. Davon kann hier keine Rede sein: Im Widerspruchsbescheid vom 09.10.2014 stößt man lediglich auf eine beiläufig anmutende Anmerkung zur Eigenleistungsfähigkeit, die nicht verdeutlicht, welche Funktion und welchen Stellenwert sie hat. Nochmals sei daran erinnert, dass im Widerspruchsbescheid vom 09.10.2014 - räumlich wie inhaltlich - nach wie vor der Aspekt des Vermittlungsvorrangs dominiert; der Rest der Begründung erscheint lediglich als „Anhängsel“, das zu allem Überfluss auch noch unstrukturiert ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 des Sozialgerichtsgesetzes.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

(1) Das Gericht hat im Urteil zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beteiligten einander Kosten zu erstatten haben. Ist ein Mahnverfahren vorausgegangen (§ 182a), entscheidet das Gericht auch, welcher Beteiligte die Gerichtskosten zu tragen hat. Das Gericht entscheidet auf Antrag durch Beschluß, wenn das Verfahren anders beendet wird.

(2) Kosten sind die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten.

(3) Die gesetzliche Vergütung eines Rechtsanwalts oder Rechtsbeistands ist stets erstattungsfähig.

(4) Nicht erstattungsfähig sind die Aufwendungen der in § 184 Abs. 1 genannten Gebührenpflichtigen.