Tabelle: Schmerzensgeld

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.

der Anspruch entstanden ist und

2.

der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.

ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und

2.

ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

LG Memmingen

Urteil vom 03.02.2015

Aktenzeichen: 21 O 1761/13

Tenor

I. Der Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,- € ab sofort zu unterlassen, ohne Einwilligung des Klägers

a) dessen Namen oder Foto zur Errichtung eines Nutzer-Profils bei Facebook oder einem sonstigem sozialen Netzwerk zu nutzen;

b) E-Mails an diesen zu senden mit nachfolgenden Inhalten

"Fick dich du Wixxer du fetter Zwidder kill dich selber und am besten heute noch!" "Und du bis häßlich dass ich kptzen muss!!"

"DU FETTSACK OHNE EIN GESCHLECHTSTEIL Fick dich!!!!!" oder wesensgleichen Inhalten

c) identische oder wesensgleiche Äußerungen in Bezug auf den Kläger zu tätigen wie

- Der Kläger habe die Grundschule "Opfergrundschule" besucht;

- Der Kläger habe den Kindergarten "Idiotenkindergarten" besucht;

- Der Kläger habe dort Dummheit studiert;

- Der Kläger habe irgendwelche homosexuellen Orientierungen;

- Der Kläger vergewaltige kleine Kinder;

- Der Kläger wiege 100 Tonnen und ihm wüchsen Brüste;

- Der Kläger zeige seine Exkremente auf Facebook.

II. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ein Schmerzensgeld von 1.500,- € zu bezahlen.

III. Der Beklagte wird weiter verurteilt, den Kläger von außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 887,03 € freizustellen.

IV. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

V. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

VI. Das Urteil ist für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 6.000,- € vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der am ...2001 geborene und druch seine Eltern vertretene Kläger macht gegen den am ...2001 geborenen und durch seine Eltern gesetzlich vertretenen Beklagten - beide Parteien waren im Tatzeitraum Schüler der damaligen Klasse 6 b des ...-Gymnasiums in ... Unterlassungs- und Schmerzensgeldansprüche wegen einer von ihm behaupteten Persönlichkeitsrechtsverletzung durch den Beklagten geltend.

Der Kläger war wegen seines für sein Alter erheblich überdurchschnittlichen Körpergewichts bereits im November 2012 im Rahmen des Klassenverbandes das Ziel von Beleidigungen geworden, die ihn derart massiv verletzten, dass er von da an psychotherapeutische Hilfe in Anspruch nehmen musste.

Der Kläger behauptet, der Beklagte habe Anfang August 2013 gegen ihn eine erneute, über "Facebook" geführte Kampagne gestartet, die in der Folge dazu geführt habe, dass bei ihm weiterhin die Notwendigkeit letztlich sogar stationär durchgeführter psychotherapeutischer Behandlung bestanden habe. Er behauptet, der Beklagte habe unter seinem Namen und mit seinem Foto in Facebook das Profil "P...-W... Fat-Opfer", für dessen genauen Inhalt auf die Anlage K 2 Bezug genommen wird, erstellt. Von diesem Profil hätten Klassenkameraden und Freunde Kenntnis erhalten, und der Beklagte habe vor Mitschülern auch mit seiner "Heldentat" geprahlt. Erst etwa 1 Woche nach entsprechender Reklamation durch seine Eltern gegenüber Facebook sei diese Seite geschlossen worden.

Der Kläger behauptet weiter, am 03.08.2013 habe ihn der Beklagte über den Account eines Mädchens namens erneut beleidigt. Insoweit wird auf die Anlage K 2 a Bezug genommen.

Der Kläger trägt vor, es bestehe weiterhin Wiederholungsgefahr, da der Beklagte die Abgabe einer Unterlassungserklärung abgelehnt habe.

Er ist der Auffassung, die Art der Äußerungen, u. a. der Vorwurf, er vergewaltige kleine Kinder (Anlage K 2), die bildliche Darstellung seiner "Scheiße" (Anlage K 2), die Darstellung, er habe den Idioten-Kindergarten und die Opfer-Grundschule besucht (Anlage K 2), die Äußerung, er sei "ein Fettsack ohne Geschlechtsteil" (vgl. Anlage K 2a) und er sollte "sich selber und am besten heute noch killen" (Anlage K 2a) stellten allesamt schwerwiegende, insbesondere seinen Intimbereich und seine sexuelle Orientierung verletzende Äußerungen dar, die bei ihm zudem zu massiven gesundheitlichen Schäden geführt hätten. Deshalb habe er neben dem Unterlassungsanspruch auch einen Anspruch auf eine angemessene Geldentschädigung, die einen Betrag von 2.000,00 € nicht unterschreiten solle.

Der Kläger hat zuletzt beantragt:

1. Der Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-Euro, ab sofort zu unterlassen, ohne Einwilligung des Klägers
a) dessen Namen oder Foto zur Errichtung eines Nutzer-Profils bei Facebook oder einem sonstigem sozialen Netzwerk zu nutzen;
b) E-Mails an diesen zu senden mit nachfolgenden Inhalten "Fick dich du Wixxer du fetter Zwidder kill dich selber und am besten heute noch! Und du bist hässlich dass ich kptzen muss!!!" bzw. "DU FETTSACK OHNE EIN GESCHLECHTSTEIL Fick dich!!!!!!!!!!!!!" oder wesensgleichen Inhalten;
c) identische oder wesensgleiche Äußerungen in Bezug auf den Kläger zu tätigen wie
- Der Kläger habe die Grundschule "Opfergrundschule" besucht;
- Der Kläger habe den Kindergarten "Idiotenkindergarten" besucht;
- Der Kläger habe dort Dummheit studiert;
- Der Kläger habe irgendwelche homosexuellen Orientierungen;
- Der Kläger vergewaltige kleine Kinder;
- Der Kläger wiege 100 Tonnen und ihm wüchsen Brüste;
- Der Kläger zeige seine Exkremente auf Facebook.
2. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger eine im Ermessen des Gerichts bezifferte, angemessene Geldentschäigung zu zahlen.
3. Der Beklagte wird verurteilt, den Kläger von außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 887,03 Euro freizustellen.

Der Beklagte hat zuletzt beantragt:

Klageabweisung.

Der Beklagte bestreitet, dass er mit der Anfang August 2013 gegen den Kläger gestarteten Kampagne etwas zu tun habe. Er weist insbesondere darauf hin, die im Rahmen polizeilicher Ermittlungen erholten Zeugenaussagen seien bereits widersprüchlich. Er bestreite auch, dass der vorgelegte Ausdruck in der Anlage K 2 ein Original-Ausdruck sei.

Für die in der Anlage K 2a dargestellten Beleidigungen passe insbesondere der Zeitrahmen der Sendung nicht zu den Nutzungsdaten. Es sei auch nicht richtig, dass Klassenkameraden des Klägers Kenntnis von dem gefälschten Profil erhalten hätten.

Weiter sei nicht richtig, dass er der Zeugin ... der er zuvor sein Handy geliehen habe, dieses wieder weggenommen habe, bevor diese ihre Seite geschlossen habe. Vielmehr habe auch der Bruder dieser Zeugin die Passwörter gekannt. Die zeitlichen Angaben zur Sendung seien unzutreffend und stünden nicht im Einklang mit den Zeiten, in denen der Internet-Anschluss der Familie benutzt worden sei.

Weiter weist der Beklagte darauf hin, dass die Zeugin entgegen ihren Angaben im Schulgottesdienst nicht neben ihm gesessen sei. Schließlich bestreitet er die vom Kläger aufgrund der Aktion im August 2013 behaupteten gesundheitlichen Folgen mit Nichtwissen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch jeweils uneidliche Einvernahme der Zeugen A..., A..., T..., L..., W..., Z... (in beiden Terminen), N... und A...

Für den Inhalt der Zeugenaussagen wird Bezug genommen auf die Terminsprotokolle vom 08.07.2014 (Bl. 55/64 d. A.) und vom 13.01.2015 (Bl. 134/143 d. A.).

Weiter hat das Gericht die von den Parteien eingereichten Unterlagen sowie die Akten des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens mit dem Aktenzeichen 226 Js 15736/13 zum Gegenstand der Verhandlung gemacht.

Schließlich hat die Kammer ein Gutachten des Sachverständigen Dr. ... erholt.

Für den Inhalt des schriftlichen Gutachtens vom 15.10.2014 wird auf Bl. 85/101 d. A. Bezug genommen; für die mündlichen Erörterungen des Sachverständigen im Termin vom 13.01.2015 wird auf Bl. 135/138 d. A. Bezug genommen.

Im Übrigen wird für das Vorbringen der Parteien Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze sowie auf die Äußerungen in den beiden genannten Verhandlungsterminen.

Gründe

A.

Die zulässige Klage erweist sich auf auf Grundlage der §§ 1004 Abs. 1, 823 Abs. 1, 827, 828 Abs. 3, 253 Abs. 2 BGB sowie nach § 22 KUG als begründet. Lediglich der Schmerzensgeldanspruch war, soweit er über 1.500,00 € hinaus ging, als unbegründet abzuweisen. Im Einzelnen ist auszuführen:

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist die Kammer zu der Überzeugung gelangt, dass der Beklagte sowohl das gefälschte Profil des Klägers (Anlage K 2) ins Netz gestellt hat als auch diesen - wie in der Anlage K 2a dargestellt - am 3. August 2013 beleidigt hat. Für diese Überzeugungsbildung der Kammer sind folgende Umstände maßgeblich:

1.

Die Kammer ist zunächst davon überzeugt, dass sich die Anlage K 2 so wie vom Kläger behauptet im Netz befunden hat und keine vom Kläger erstellte Fälschung darstellt. Für diese Überzeugungsbildung sind folgende Erwägungen maßgeblich:

a)

Für die Kammer fehlt bereits ein entsprechendes Motiv des Klägers. Der Kläger war bereits vor dem August 2013, wie sich aus der aus Sicht der Kammer uneingeschränkt glaubwürdigen Aussage der Zeugin A... ergibt, das Opfer mehrerer Mobbing-Attacken über das Internet geworden. Die Kammer sieht deshalb keinen Anlass, weshalb er als Opfer eine solche, ihn herabsetzende Seite fälschen sollte.

Weiterhin ist im gesamten Verfahren nicht bekannt geworden, dass der Kläger zum damaligen Zeitpunkt gerade mit dem Beklagten besonderen Streit gehabt hätte, so dass für die Kammer auch kein Motiv ersichtlich ist, aus dem heraus der Kläger dem Beklagten eine solche Fälschung "in die Schuhe schieben sollte".

b)

Die entsprechende Seite ist sowohl am 06.08.2013 um 10:06 Uhr (in den polizeilichen Ermittlungen befindlich) als auch am selben Tag um 15:22 Uhr (Anlage K 2) ausgedruckt worden. Die Zeugin ... T... (Bl. 60 d. A.) hat weiter bestätigt, diese Seite am betreffenden Tag ebenfalls gesehen zu haben.

Die Kammer hält die Angaben dieser Zeugin für glaubwürdig. Sie hat ruhig und sachlich ausgesagt und von sich aus darauf hingewiesen, dass sie eine Freundin der Mutter des Klägers ist. Ihre Aussagen sind in sich widerspruchsfrei und stimmen, was den Gesamtzustand des Klägers anbelangt, mit den Angaben der ihn behandelnden Ärztin, der Zeugin A... überein. Weiterhin war auch ihre Erinnerung über den Inhalt der Seite, insbesondere an die Überschrift "Fat-Opfer" und an die Hinweise zum "Studium" sachlich zutreffend. Dies alles hat die Kammer von der Wahrheitsgemäßheit ihrer Angaben überzeugt.

c)

Der Einwand des Beklagten, die dem Gericht vorgelegten Seiten seien verfälscht, ist schließlich zur Überzeugung der Kammer durch das Gutachten des Sachverständigen Dr. ... W... eindeutig widerlegt. Der Sachverständige hat sich sowohl im Rahmen seines schriftlichen Gutachtens als auch im Rahmen der mündlichen Erörterung desselben eindeutig dahingehend festgelegt, dass keine Fälschung vorliege. Sämtliche diesbezüglichen Argumente des Beklagten (etwa das Fehlen von Werbung, das Auftauchen von Werbung auf der Anlage K 6, das Fehlen von Daten, das Fehlen von Fotos gegenüber der angegebenen Anzahl und die unterschiedliche Sendekennung "per Handy" und "via Handy") konnte er im Rahmen seiner Ausführungen widerlegen. Der Sachverständige hat dabei zur Überzeugung der Kammer sorgfältig, präzise und mit dem notwendigen Fachwissen gearbeitet. Er hat zudem für die Kammer überzeugend ausgeführt, dass eine Fälschung auch deshalb faktisch auszuschließen sei, weil sie neben sehr guten Computerkenntnissen insbesondere auch den Zugang zu nicht handelsüblichen Grafikprogrammen notwendig mache.

Aufgrund dieser Tatsachen ist die Kammer von der Sachkunde des Sachverständigen und der Richtigkeit seiner Ergebnisse überzeugt und macht sich diese zu eigen.

2.

Von der Verantwortlichkeit des Beklagten für die Erstellung dieser gefälschten Facebook-Seite ist die Kammer aufgrund folgender Umstände überzeugt:

a)

Der Beklagte wird zunächst einmal zur Überzeugung der Kammer durch die Aussage der Zeugin ... L... überführt. Diese hat bekundet (Bl. 61 d. A.), der Beklagte habe ihr im Rahmen des Schulgottesdienstes am Ende des Schuljahres 2012/2013 gesagt, er habe ein Bild des Klägers und wolle dieses auf Facebook stellen. Das Bild selbst habe er ihr dann auch gezeigt. Sie hat weiter das in der Anlage K 2 enthaltene Bild des Klägers als dasjenige identifiziert, das ihr vom Beklagten gezeigt worden ist.

b)

Die Aussage der Zeugin ist aus Sicht der Kammer glaubwürdig, und zwar einmal aus sich selbst heraus und zum anderen in der Zusammenschau mit der Aussage des Zeugen W... dem polizeilichen Aussageverhalten der Zeugin L... und auch der Reaktion der Eltern des Beklagten auf die polizeilichen Ermittlungen. Im Einzelnen waren hier für die Überzeugungsbildung des Gerichtes folgende Umstände maßgeblich:

aa) Die gerichtliche Aussage der Zeugin L... ist ruhig und sachlich erfolgt. Sie hat keinen Belastungseifer gezeigt. Der von ihr dargestellte Sachverhalt ist aus Sicht des Gerichts lebensnah und schlüssig.

Zwar weicht die gerichtliche Aussage der Zeugin insoweit von der polizeilichen ab, als die Zeugin bei der Polizei nichts davon gesagt hat, dass sie die entsprechende Information im Rahmen des Schlussgottesdienstes erhalte haben und andererseits vor Gericht nicht erwähnt hat, dass sie gesehen habe, wie der Beklagte das Bild des Klägers von einer Leine genommen habe (Bl. 10 der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakten 226 Js 15736/13). Indes sieht die Kammer hierin keine Widersprüche. Auch dann, wenn die Zeugin gesehen hat, wie der Beklagte das Bild von der Leine abgehängt hat, ist es durchaus denkbar, das er ihr (auch) im Rahmen des Abschlussgottesdienstes gesagt hat, er wolle dieses Bild auf Facebook einstellen. Der Umstand, dass die Zeugin vor Gericht nicht mehr erwähnt hat, sie habe gesehen, wie der Beklagte das Bild von der Leine im Klassenzimmer genommen habe, spricht aus Sicht der Kammer ebenfalls nicht gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugin. Denn es ist zu berücksichtigen, dass die polizeiliche Vernehmung zu Beginn des nächsten Schuljahres noch relativ zeitnah zum Geschehen war, während zwischen dem Geschehen und der gerichtlichen Vernehmung im Juli 2014 annähernd 1 Jahr vergangen war.

Hinzu kommt weiter, dass die Angabe der Zeugin, im Schlussgottesdienst neben dem Beklagten gesessen zu haben, weder durch die Einvernahme der Zeugin ... N... noch durch die Einvernahme des Zeugen ... A... widerlegt worden ist. Denn diese beiden Zeugen haben - zur Überzeugung der Kammer glaubwürdig - angegeben, sich nicht mehr erinnern zu können, wer beim damaligen Schlussgottesdienst neben dem Beklagten gesessen hat.

bb) Dagegen sprechen weitere Umstände aus der Verhandlung aus Sicht der Kammer zusätzlich für die Richtigkeit der Angaben der Zeugin L...:

Der Zeuge W... hat ebenfalls bestätigt, "gehört zu haben", dass der Beklagte der Ersteller jener Facebook-Seite war. Dem Zeugen W... glaubt die Kammer zwar nicht, dass er nicht weiß, wer die "zuverlässigen Freunde" waren, die ihn informiert haben. Die Kammer ist vielmehr der Auffassung, dass der Zeuge W... die ihm durchaus bekannten Informanten nicht in die Angelegenheit hineinziehen wollte. Andererseits findet sie aber keine Anhaltspunkte, weshalb der Zeuge W... die ihm gegebenen Informationen in der Sache unrichtig weitergegeben haben solllte. Denn von der Tendenz her stimmen die Angaben durchaus mit den Angaben bei der polizeilichen Einvernahme im September 2013 (Bl. 8 der Ermittlungsakte) überein. Auch damals hat der Zeuge W... als Urheber jener Facebook-Seite den Beklagten genannt, wobei er allerdings noch weitergehend als nunmehr bei der gerichtlichen Einvernahme angab, dieser habe ihm die entsprechende Tatsache selbst erzählt.

Aus Sicht der Kammer ist der Umstand, dass sich der Zeuge nunmehr vor Gericht auf Informationen von anderen Kindern "zurückzieht", kein gegen dessen Glaubwürdigkeit sprechendes Indiz.

Denn aus Sicht der Kammer ist das gesamte Aussageverhalten des Zeugen von dem Willen geprägt, andere nicht zu sehr in die Angelegenheit hineinzuziehen, so dass es für die Kammer nachvollziehbar ist, dass der Zeuge den - aus Sicht der Kammer wahren - Inhaltskern seiner Aussage - nämlich die Täterschaft des Beklagten - zwar widergibt, die Grundlage seines Wissens aber abschwächt.

cc) Das im Aktenvermerk der PI Memmingen vom 07.08.2013 (Bl. 5 der Ermittlungsakte) niedergelegte Verhalten der Eltern des Beklagten ist aus Sicht der Kammer ein weiteres, mit den übrigen Beweismitteln zusammenpassendes Indiz für eine Täterschaft des Beklagten. Denn das Verhalten der Eltern, wie es im Aktenvermerk dokumentiert ist, wertet die Kammer als Abblocken jeglichen Versuchs der Sachaufklärung. Insbesondere wurde ja den Polizeibeamten auch verwehrt, den Beklagten selbst überhaupt vernünftig zum Vorwurf anhören zu können. Weiter wurde von der Mutter des Beklagten, bevor überhaupt klar war, worum es ging, schon geäußert, dass "ihr Sohn nichts gemacht hätte".

Die Kammer folgert aus all dem, dass der Beklagte "durchaus etwas gemacht hatte", nämlich jenen auf den Namen des Klägers lautenden Facebook-Account eingerichtet hatte, und dass nunmehr seitens seiner Familie von Anbeginn die Taktik des Abstreitens gewählt worden war.

3.

Die Kammer ist weiter der Überzeugung, dass der Beklagte gegenüber dem Kläger auch die im Rahmen der "Unterhaltung" vom 03,08.2013 enthaltenen Äußerungen (vgl. Anl. K 2a) verfasst hat. Diese Überzeugung beruht auf den Angaben der Zeugin ... Z... die die Kammer für uneingeschränkt glaubwürdig erachtet sowie auf der in der Anlage B 2 (dort S. 3) vom Beklagten vorgelegten Rechnung über die Nutzung des Anschlusses seiner Eltern. Hierzu ist auszuführen:

a)

Die Zeugin Z... hat im Rahmen zweier Einvernahmen konstant angegeben, sie habe sich damals - weil ihr eigenes Handy defekt gewesen sei - auf dem vom Beklagten mitgeführten Handy eingeloggt. Der Beklagte habe ihr dieses Handy dann, bevor sie sich wieder ausgeloggt habe, weggenommen. Was er getan habe, habe sie nicht sehen können; sie vermute aber, dass er zu diesem Zeitpunkt die entsprechende Nachricht an den Kläger geschrieben habe. Die Zeugin hat weiter bestätigt, dass ihr der Beklagte das gefälschte Profil des Klägers bereits einen Tag zuvor gezeigt habe (Bl. 140 d. A.), und sie hat angegeben (Bl. 141 d. A.), dass sie die entsprechenden Nachrichten nicht versandt habe.

b)

Aufgrund der Anlage K 2a ist es für die Kammer zunächst erwiesen, dass über den Account der Zeugin Z... die entsprechenden Nachrichten versandt worden sind. Damit kommen als Verfasser dieser Nachricht die Zeugin Z... der Beklagte sowie ggf. weitere Personen, die die Zugangsdaten der Zeugin Z... gekannt und ihren Account genutzt haben können, in Betracht.

c)

Zur Überzeugung der Kammer scheiden jedoch die Zeugin Z... und dritte Personen als Täter aus:

Die Zeugin Z... hat zweimal - unter Wahrheitspflicht stehend - angegeben, dass sie die entsprechenden Nachrichten nicht verfasst habe. Ihre Angaben, wie es dem Beklagten möglich gewesen sein soll, ihren Account zur Übersendung dieser Nachricht zu nutzen, sind aus Sicht der Kammer schlüssig und technisch möglich.

Dadrüberhinaus ist der Sachverhalt so, wie ihn die Zeugin Z... geschildert hat, auch bereits im Rahmen der polizeilichen Ermittlungen bekannt geworden (vgl. Bl. 6 der Ermittlungsakte). Auch diese Konstanz spricht aus Sicht der Kammer dafür, dass die Angaben der Zeugin wahrheitsgemäß sind.

Hinzu kommt, dass die Zeugin Z... aus Sicht des Gerichtes keinerlei Motiv hatte, den Kläger entsprechend zu beleidigen. Denn nach ihren Angaben kannte sie ihn nicht (Bl. 63 d. A.), was für die Kammer wiederum auf Grund des Umstands, dass die Zeugin und der Kläger verschiedene Schulen besuchen, glaubwürdig ist.

Darüber hinaus scheiden aus Sicht der Kammer aber auch dritte Personen als Täter aus. Auf irgendwelche fremden Dritten, die sowohl den Account der Zeugin Z... gekannt und gleichzeitig Anlass gehabt hätten, dem Kläger beleidigende Äußerungen zu übersenden, gibt es keine Hinweise. Diese Möglichkeit scheidet damit zur Überzeugung der Kammer aus. Weiter sieht die Kammer aber auch keinerlei Anhaltspunkte, weshalb der noch die Grundschule besuchende Bruder der Zeugin Z... die entsprechende Passage geschrieben haben sollte.

d)

Im Gegensatz zur Auffassung des Beklagten liegen auch keine Umstände vor, die entweder gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugin sprechen würden oder aber jedenfalls belegen könnten, dass ihre Angaben objektiv unrichtig sind:

aa) Soweit es um die äußeren Umstände (Ort des Geschehens; weitere im Sandkasten spielende Kinder o. ä.) geht, hat die Zeugin konstante und aus Sicht der Kammer auch zutreffende Angaben gemacht.

bb) Weiter hat die Zeugin Z... in beiden Vernehmungen angegeben, das entsprechende Geschehen habe sich kurz vor der Mittagszeit abgespielt und sie sei im Anschluss daran von ihrer Mutter zum Mittagessen gerufen worden. Wie nachstehend auszuführen sein wird, spricht zur Überzeugung der Kammer aber auch dieser Umstand - der den in den Anlagen K 2a und B 3 ausgedruckten Zeiten (8.21 Uhr bzw. 10.21 Uhr) widerspricht - nicht gegen die Richtigkeit der Angaben dieser Zeugin.

Schließlich spricht auch - worauf auch der Sachverständige bereits hingewiesen hat - die zwischen den Anlagen K 2 und K 2a teilweise doch erheblich unterschiedliche Qualität der Rechtschreibung - was dann in der Folge auf zwei Verfasser hindeuten könnte - nicht gegen die Richtigkeit der Aussage der Zeugin Z...:

(1) Richtig ist zwar, dass die erste Textzeile in der Anlage K 2a erhebliche Rechtschreibfehler aufweist. Dies steht weitgehend im Gegensatz zum Rest der Anlage K 2a und auch zur Anlage K 2.

Die Kammer erachtet diesen Umstand jedoch nicht als wesentlich. Einmal geht sie davon aus, dass bei dem Schreibfehler im Wort "kotzen" lediglich ein Vertippen erfolgt ist, weil die Buchstaben o und p auf einer Tastatur nebeneinander liegen.

Die Schreibweise der Worte "Wichser" und "Zwitter" ist zwar fehlerhaft, dies ist aber aus Sicht der Kammer auch mit einer gewollen sprachlichen Verfälschung erklärbar.

(2) Auf dem Ausdruck der Anlage K 2a ist als Zeitpunkt der Unterhaltung 08:21 Uhr dokumentiert, während der in der Anlage B 3 vorgelegte Ausdruck derselben Unterhaltung als Zeitraum 10:21 Uhr angibt.

Schließlich bleibt festzuhalten, dass der vom Beklagten vorgelegte Einzelverbindungsnachweis des internetfähigen Smartphones seiner Eltern am Vormittag des 03.08.2013 lediglich unter dem Zeitpunkt 11:10 Uhr eine Nutzung ausweist.

(3) Zu den unterschiedlichen Uhrzeitangaben der beiden Computerausdrucke hat der Sachverständige ausgeführt, die unterschiedlichen Daten der beiden Computer könnten ohne weiteres auf eine falsch eingestellte Uhrzeit zurückzuführen sein.

Dies erklärt aus Sicht der Kammer zunächst einmal - allerdings auch nur - den Unterschied in den Zeitangaben der beiden Computerausdrucke (Anlagen K 2a und B 3) ausreichend.

(4) Es bleiben aber noch die Divergenzen zwischen diesen Zeiten zur Angabe der Zeugin Z... - kurz vor der Mittagszeit - und zur Rechnung in der Anlage B 2, Seite 3, (Anschlussnutzung um 11.10 Uhr) - zu erklären. Beide Umstände stellen jedoch zur Überzeugung der Kammer die Richtigkeit der Angaben der Zeugin Z... ebenfalls nicht in Frage:

Die vom Beklagten vorgelegte Rechnung in der Anlage B 2 beweist, dass der Anschluss seiner Eltern am 03.08.2012 gegen 11.10 Uhr genutzt worden ist. Das passt zeitlich schlüssig mit den Angaben der Zeugin Z... zusammen. Die anders lautenden Uhrzeiten auf den beiden Ausdrucken stehen der Überzeugung der Kammer nicht entgegen, weil Uhrzeiten auf dem Computer nach den Bekundungen des Sachverständigen Dr. W... sehr leicht geändert werden können und die Kammer deshalb davon überzeugt ist, dass in diesem Fall die Zeitangaben zweier Computer unrichtig waren. Dafür spricht außerdem noch, dass der Beklagte im gesamten Verlauf des Verfahrens nicht dargelegt hat, in welcher anderen Weise der Anschluss gegen 11.10 Uhr genutzt worden sein soll.

4.

Als weiteres Indiz für eine Täterschaft des Beklagten kann aus Sicht der Kamme schließlich auch die Aussage des Zeugen A... herangezogen werden:

Der Zeuge A... hat bestätigt, dass das Thema "Cyber-Mobbing" im Verlauf des damaligen Schuljahres 2012/2013 in der Klasse der Parteien ein Thema gewesen sei. Er hat weiter bestätigt, dass der Kläger bereits das Opfer einer ersten Mobbing-Attacke, die mit dem Beklagten nichts zu tun hatte, gewesen sei.

Hieraus ergibt sich für die Kammer, dass die Möglichkeiten, über das Internet zu mobben, in der Klasse und damit auch dem Beklagten ebenso bekannt waren wie die Tatsache, dass der Kläger ein womöglich geeignetes Opfer darstellte. Beides fügt sich dann nahtlos in die weiteren Feststeilungen der Kammer ein.

5.

Aus der Aussage der Zeugin A... ergibt sich schließlich, dass der Kläger auch gesundheitllich im Sinne der Notwendigkeit einer teilweise auch stationären psychotherapeutischen Behandlung belastet war. Zwar ergibt sich aus der Aussage der Zeugin zur Überzeugung der Kammer auch, dass die Vorfälle im August 2013 den Kläger jedenfalls nicht nachweislich mehr als andere Vorfälle belastet habe - die Reha-Maßnahme war bereits im Juni 2013 angesprochen worden doch darf nicht verkannt werden, dass auch die Fortdauer dieser Belastung, wie sie im Übrigen auch die Zeugin T... (Bl. 60 d. A.) bestätigt, jedenfalls zum Fortbestehen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers geführt hat und zur Überzeugung der Kammer auch den Boden dafür bereitet hat, dass der Kläger dann angesichts des aus Sicht der Kammer pädagogisch äußerst bedenklichen Anliegens im Oktober 2013 an ihn, ein Referat über Mobbing zu halten, endgültig einen Nervenzusammenbruch erlitten hat.

6.

Auf die weiteren im Rahmen des Verfahrens noch gemachten Beweisangebote kam es für die Entscheidung der Kammer nicht mehr an.

In rechtlicher Hinsicht ist der geltend gemachte Unterlassunganspruch gemäß §§ 1004 Abs. 1, 823 Abs. 1, 827, 828 Abs. 3 BGB i. V. m. § 22 KunstUrhG begründet; der Schmerzensgeldanspruch ergibt sich aus §§ 823 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB. Im Einzelnen ist hier folgendes auszuführen:

1.

Zur Überzeugung der Kammer ist der Beklagte im Rahmen des § 828 Abs. 3 BGB im Sommer 2013 deliktsfähig gewesen:

Der Beklagte war damals etwa 12 1/2 Jahre alt, hat mit dem Gymnasium eine herausgehobene Schule besucht und war zudem durch die vom Zeugen A... bestätigten Unterrichts- und Besprechungsthemen über das Thema "Cyber-Mobbing" informiert und sensibilisiert worden.

Die Kammer ist der Überzeugung - auch aufgrund des Auftretens des Beklagten in der Verhandlung -, dass der Beklagte bereits im August 2013 nach seiner individuellen Verstandesentwicklung die zur Erkenntnis seiner Verantwortlichkeit erforderliche Einsicht ebenso hatte wie die intellektuelle Fähigkeit, die Gefährlichkeit seines Tuns zu erkennen und sich auch den Folgen seines Verhaltens bewusst zu sein (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 74. Auflage, § 828 Rdnr. 6).

2.

Die Verwendung des Bildes des Klägers in der Anlage K 2a verstößt, da der Kläger eine entsprechende Einwillligung zur Verbreitung nicht erteilt hat, gegen § 22 KunstUrhG.

In entsprechender Anwendung schützt § 1004 Abs. 1 BGB nicht nur das Eigentum, sondern alle absoluten Rechte wie etwa auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht (vgl. Palandt-Bassenge, aaO, § 1004 Rdnr. 4).

Das Persönlichkeitsrecht wiederum schützt das Recht des Einzelnen auf Achtung seiner personalen und sozialen Identität und Entfaltung seiner individuellen Persönlichkeit auch im privaten Rechtsverkehr (Palandt-Sprau, aaO., § 823 Rdnr. 86).

Die vom Beklagten gemachten Äußerungen verletzen - insbesondere im Zusammenhang gesehen - diesen beim Kläger zu beachtenden Schutzbereich:

a)

Die Kammer ist sich durchaus bewusst, dass Verletzungen des Persönlichkeitsrechtes unter Kindern nicht uneingeschränkt nach den für Volljährigen geltenden Maßstäben beurteilt werden können. Denn unter Kindern sind der Gebrauch von Schimpfwörtern oder von Formulierungen, die strafrechtlich als Beleidigungen einzuordnen sind, oft üblich. Sie sind in gewissem Umfang Teil einer jugendtümlichen Sprache und geprägt auch von einem noch kindlichen bzw. jugendtypischen Verhalten, in dem sich häufig eine gewisse Sorglosigkeit der Äußerung offenbart. Schließlich wird Kindern auch die Bedeutung des Persönlichkeitsrechts und die mit seiner Verletzung verbundenen Gefahren noch nicht in dem Umfang bewusst sein, wie man das bei einem Erwachsenen erwarten kann.

Auf der anderen Seite weiß zur Überzeugung der Kammer aber ein immerhin bereits deliktsfähiges Kind durchaus, dass ein Schimpfwort eine Herabsetzung des anderen Kindes bedeutet, dass damit eine Abwertung seiner Person verbunden und auch gewollt ist, und es weiß auch, dass die Nachhaltigkeit einer solchen Herabsetzung durch ihre Einstellung in das Internet und den "öffentlichen Pranger" massiv verstärkt werden kann, obwohl genau diese Verstärkung unrechtmäßig ist.

b)

Es wäre deshalb aus Sicht der Kammer verfehlt, etwa bezüglich einer isolierten mündlichen Äußerung wie "Ich habe dort Dummheit studiert! Es war anstrengend, aber ich habe es geschafft!" einem Unterlassungsanspruch wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechtes bereits stattzugeben.

c)

Vorliegend beschränkt sich das Verhalten des Beklagten aber bei weitem nicht auf solche - im Regelfall vereinzelte - kind- und jugendtypische Äußerungen gegenüber dem Betroffenen oder vielleicht in einer kleinen Gruppe:

Der erste entscheidende Unterschied liegt vielmehr darin, dass die entsprechenden Äußerungen über ein Internetportal gemacht wurden und damit einem breiten Nutzerkreis im Prinzip dauerhaft zugänglich sind. Dies verstärkt die Wirkung entsprechender Äußerungen gegenüber einer nur mündlichen und damit in der Wirkung flüchtigen Aüßerung ganz massiv.

Als zweiter Unterschied kommt hinzu, dass in den Äußerungen auch Beleidigungen und Behauptungen enthalten waren, die den Kläger im Kern seiner Persönlichkeit treffen und verletzen und deshalb so nach Auffassung der Kammer auch dann nicht hingenommen werden müssen, wenn sie von einem anderen - deliktsfähigem - Kind gemacht worden sind. Es geht nicht an, einen Mitschüler, der bereits erkennbar (vorangegangene Attacken) unter seinem stärkeren Körpergewicht leiden musste, im Internet als "Fat-Opfer" darzustellen, es geht erst recht nicht an, einem 12 Jahre alten Buben zu unterstellen, er vergewaltige kleine Kinder - dies stellt den Vorwurf eines ganz massiv strafrechtlichen Verhaltens dar - und das Ganze auch noch mit einem Bild spielender Kinder (im Sandkasten) zu unterlegen, das nach Auffassung der Kammer durchaus auch sexualbezogen gedeutet werden kann, es geht auch nicht an, die vermeintlichen Exkremente eines anderen Kindes abzubilden und dieses Kind als "Wixxer" und "fetten Zwidder" zu bezeichnen, und es geht erstrecht nicht an, diesem Kind das Lebensrecht mit der Formulierung abzusprechen, "es solle sich selbst und am besten gleich umbringen". Hier handelt es sich vielmehr um Kernbereiche der Persönlichkeit, deren umfassender Schutz Aufgabe staatlicher Schutzgewährung ist.

Hinzu kommt schließlich noch, dass solche Äußerungen nicht nur eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechtes darstellen, sondern dass sie durch die Verfälschung des Internetaccounts auch noch mit nicht unterheblicher kriminieller Energie unter Verwendung eines unberechtigt benutzten Bildes erstellt worden sind. Auch dies muss ein anderes Kind als Verhalten eines Gleichaltrigen nichtg hinnehmen.

Dies alles rechtfertigt es, in einem solchen Gesamtverhalten eine - und zwar massive - Verletzung des Persönlichkeitsrechtes zu sehen und einem entsprechenden Unterlassungsanspruch stattzugeben.

3.

Das dem Kläger zuzusprechende Schmerzensgeld hat die Kammer mit 1.500,00 € bemessen. Hierfür waren folgende Umstände maßgeblich:

Zu berücksichtigen ist einmal, dass ein Schmerzensgeldanspruch hier zur Überzeugung der Kammer sowohl wegen einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Klägers (vgl. hierzu Palandt-Grüneberg, aaO., § 253 Rdnr. 10) als auch im Hinblick auf die gesundheitlichen Folgen (vgl. hierzu Palandt-Grüneberg, aaO., § 253 Rdnr. 11) zuzusprechen ist.

Bei der Bemessung des Schmerzensgeldes hat die Kammer einmal das Genugtuungsinteresse des Klägers gesehen. Sie hat weiter seine erhebliche gesundheitliche Beeinträchtigung gesehen, die durch das Verhalten des Beklagten zumindestens mitverursacht worden ist, berücksichtigt aber auch, dass der Kläger sich nunmehr - und insbesondere auch nach der schulischen Trennung der Parteien - gesundheitlich wieder stabilisiert hat und dass Dauerfolgen aus Sicht der Kammer nicht zu erwarten sind. Weiter berücksichtigt die Kammer bei der Bemessung des Schmerzensgeldes die erhebliche Schwere der Verletzung des Persönlichkeitsrechtesdes Beklagten durch den Inhalt der Äußerungen und die Art (Internet) ihrer Verbreitung. Zu Lasten des Schädigers ist weiterhin sein vorsätzliches Vorgehen in die Bemessung des Schmerzensgeldes einzubeziehen, zu seinen Gunsten ist aber sicherlich seine noch deutliche kindliche Unerfahrenheit zu berücksichtigen. Aus Sicht der Kammer ist es angesichts des Umstandes, dass der Beklagte noch Schüler ist (vgl. hierzu Palandt-Grüneberg, aaO., § 253 Rdnr. 17) auch gerechtfertigt, seine Schwierigkeiten bei der Aufbringung des Schmerzensgeldes in der Weise zu berücksichtigen, dass dessen Höhe gemindert wird.

Unter Berücksichtigung all dieser Faktoren hielt die Kammer ein Schmerzensgeld von 1.500,00 € für angemessen, aber auch ausreichend.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

V.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 Sätze 1, 2 ZPO. In die Höhe der Sicherheitsleistung wurden sowohl die für den Kläger vollstreckbaren Geldansprüche als auch das Interesse an einer Durchsetzung der Unterlassungsverpflichtung einbezogen.

VI.

Der Streitwert war antragsgemäß auf 12.000,00 € festzusetzen:

Der Streitwert für den Schmerzensgeldanteil liegt, da der Kläger einer Untergrenze von 2.000,00 € angegeben hat, bei 2.000,00 €.

Das Unterlassungsbegehren ist aus Sicht der Kammer mit 10.000,00 € angesichts der Schwere der Persönlichkeitsrechtsverletzung sachgerecht bewertet.

OBERLANDESGERICHT OLDENBURG

Beschluss vom 06.04.2018

Aktenzeichen: 13 U 70/17

In dem Rechtsstreit

Beklagte, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte, 

Prozessbevollmächtigte: 

gegen

Klägerin, Berufungsbeklagte und Berufungsklägerin,

Prozessbevollmächtigte:

hat der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Oldenburg durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht … , den Richter am Oberlandesgericht … und den Richter am Oberlandesgericht …

am 6. April 2018

einstimmig beschlossen:

1.

Die Berufungen beider Parteien gegen das am 14. Juli 2017 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück werden zurückgewiesen.

2.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 63 % und die Beklagte zu 37 %

3.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz beträgt bis zu 15.000,00 Euro.

Gründe:

I.

Von der Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen wird abgesehen, weil die Entscheidung nicht anfechtbar ist (§ 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO).

II.

Der Senat weist die Berufungen gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO durch Beschluss zurück, weil sie offensichtlich unbegründet sind. Zur Begründung wird zunächst auf den Hinweisbeschluss vom 05. März 2018 Bezug genommen (§ 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO).

Das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 19. März 2018 rechtfertigt keine andere Sichtweise. Selbst wenn die Beklagte die Klägerin auf den streitbefangenen Bildern nicht erkannt haben sollte, hat sie die Bilder doch ohne eine nach §§ 23 Abs. 1, 22 Satz 1 KunstUrhG für die Verbreitung von Bildnissen erforderliche Einwilligung der abgebildeten Person weitergeleitet. Dass sie erst später erfahren hat, dass es sich hierbei um die Klägerin gehandelt hat, ist insofern unerheblich.

Zwar ist im vorliegenden Fall bei der Bemessung der Geldentschädigung wesentlich darauf abzustellen, dass die Klägerin selbst die Bilder gefertigt und weitergeleitet hat und damit selbst die Ursache für die gegen ihren Willen erfolgte Weiterleitung der Fotos durch die Beklagte gesetzt hat. Hieraus kann aber entgegen der Auffas­sung der Beklagten keine Einwilligung der Klägerin zur (weiteren) Verbreitung der Bilder abgeleitet werden.

Das Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 23. März 2018 rechtfertigt keine höhere Geldentschädigung als die zuerkannten 500,00 Euro. Offenbleiben kann im Ergebnis, ob das Landgericht gemäß § 139 ZPO verpflichtet gewesen wäre, die Klägerin auf den nicht hinreichend substantiierten Vortrag hinsichtlich der behaup­teten psychischen Folgen der Weiterleitung der streitbefangenen Bilder hinzuwei­sen. Denn auch auf den Hinweisbeschluss des Senats ist das Vorbringen vor allem hinsichtlich einer Kausalität zwischen der Weiterleitung der Bilder und der behaup­teten Depression weiterhin deutlich zu vage geblieben. Insbesondere hätte sie erläutern müssen, wieso sie aufgrund des Anfang 2013 erfolgten Weiterleitens der Bilder erst seit Mai 2017 psychotherapeutische Sitzungen besucht und seit Anfang 2018 Antidepressiva einnimmt. Die Vernehmung des benannten Zeugen oder die Einholung eines Sachverständigengutachtens liefe mithin auf eine unzulässige Aus­forschung hinaus.

Auch der Vergleich mit den Schmerzensgeldbeträgen, die in den von ihr zitierten Entscheidungen zuerkannt wurden, rechtfertigt keine 500,00 Euro übersteigende Entschädigung. Denn im Gegensatz zu den in den zitierten Fällen Geschädigten trifft die Klägerin hier eine bei der Bemessung der Geldentschädigung ebenfalls zu berücksichtigende Mitverantwortung dergestalt, dass sie – wie ausgeführt – selbst die Bilder gefertigt und weitergeleitet hat und damit die Ursache für die gegen ihren Willen erfolgte Weiterleitung der Fotos durch die Beklagte gesetzt hat.

Die Nebenentscheidungen beruhen hinsichtlich der Kosten auf §§ 92, 97 Abs. 1 ZPO und hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Tenor: 

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 21.01.2019 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 25.02.2019 - 1 O 100/17 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt gefasst:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 25.000 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 02.07.2017 zu bezahlen.

2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin unter Berücksichtigung einer Mithaftung von 50% alle weiteren immateriellen Schäden zu ersetzen, die der Klägerin aus der am 27.06.2016 auf dem Rheindamm im Waldpark in Mannheim erlittenen Hundebissverletzung noch entstehen werden.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin und der Beklagte je zur Hälfte. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsrechtszugs.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Gegenseite zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe: 

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Schmerzensgeld sowie Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten für zukünftige immaterielle Schäden wegen des Bisses eines Hundes in Anspruch.

Die Klägerin verließ am 27.06.2016 kurz nach 7:00 Uhr mit ihrem Hund, einem schwarzen Flat-Coated-Retriever „Emil“, den Garten ihres Grundstücks, das unmittelbar auf den Rheindamm in Mannheim im Bereich des Waldparks mündet. Die Klägerin führte ein Mountainbike mit sich. Der Hund war nicht angeleint. In unmittelbarer Nähe kam es auf dem Rheindamm zur Begegnung mit dem Beklagten und seinem Schäferhund „Vello“, der ebenfalls nicht angeleint war. Die Hunde knurrten sich an. Beide Parteien versuchten, ihre Hunde festzuhalten, was dem Beklagten misslang, da er ausrutschte und seinen Hund losließ. Es kam zu einem Kampf zwischen den Hunden, die Klägerin wurde in die rechte Hand gebissen. Sie erlitt eine offene Mittelhandbissfraktur, die eine operative Versorgung am späten Vormittag desselben Tages erforderlich machte. Nach der Operation erlitt die Klägerin auf der Station einen Bewusstseinsverlust, es kam zu einer Lungenembolie und einem Schlaganfall. Wegen der Einzelheiten wird auf die Darstellung im landgerichtlichen Urteil  Bezug genommen.

Die Klägerin macht geltend, sie habe ihren Hund am Halsband festgehalten, als der Beklagte seinen Hund nicht unter Kontrolle gebracht habe. Der Hund des Beklagten sei auf sie und ihren Hund zugelaufen und habe nach ihrem Hund gebissen, dabei jedoch die Hand der Klägerin getroffen, die sie zur Faust geballt am Halsband ihres Hundes gehabt habe. Der erlittene Schlaganfall sei Folge der Bissverletzung und der notwendigen operativen Versorgung. Hinsichtlich der geltend gemachten gesundheitlichen Einschränkungen wird auf die Darstellung im landgerichtlichen Urteil  verwiesen.

Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen des weiteren Sach- und Streitstands im ersten Rechtszug sowie der getroffenen Feststellungen Bezug genommen wird, hat den Beklagten zur Zahlung eines Schmerzensgeldes von 50.000 € zuzüglich Zinsen verurteilt und festgestellt, dass der Beklagte auch für die zukünftigen immateriellen Schäden der Klägerin, die nicht Gegenstand des Zahlungsantrages nach Ziffer 1 seien und die Zeit ab der letzten mündlichen Verhandlung in diesem Rechtsstreit beträfen, Schmerzensgeldzahlungen aufgrund des Bisses des Hundes Vello vom 27.06.2016 an die Klägerin zu leisten habe. Nach Einvernahme von Zeugen sowie Anhörung des Beklagten hat sich das Landgericht davon überzeugt, dass der Hund des Beklagten die Klägerin gebissen habe. Zu der Bissverletzung sei es gekommen, weil der Beklagte die ihm obliegenden Sorgfaltspflichten verletzt habe, da er seinen Hund nicht unter Kontrolle gehabt und nicht hinreichend beaufsichtigt habe. Von einem Hund in der Größe des Schäferhundes des Beklagten gingen Gefahren für Rechtsgüter Dritter aus, weshalb der Beklagte, der um die Aggressivität seines Hundes gewusst habe, dafür hätte Sorge tragen müssen, dass er diesen jederzeit unter Kontrolle hat. Ein Mitverschulden der Klägerin hat das Landgericht ebenso wenig wie eine Anrechnung der Tiergefahr betreffend den Hund der Klägerin angenommen, da die überwiegende Verantwortlichkeit beim Beklagten, dem es im Gegensatz zur Klägerin nicht gelungen sei, seinen Hund festzuhalten, zu sehen sei. Hinsichtlich der Folgen der Bissverletzung hat sich das Landgericht sachverständig beraten davon überzeugt, dass die von der Klägerin erlittene Bissverletzung ursächlich für den am selben Tag erlittenen Schlaganfall und dessen Folgen geworden sei. Zwar seien Embolien und Schlaganfälle keine typischen Folgen des Hundebisses. Nach den Ausführungen des Sachverständigen sei jedoch davon auszugehen, dass vorliegend andere Ursachen für den Schlaganfall äußerst unwahrscheinlich seien, so dass von einem Zusammenhang auszugehen sei.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der dieser geltend macht, das Landgericht habe zu Unrecht die vom Hund „Emil“ der Klägerin ausgehende Tiergefahr und das Mitverschulden der Klägerin unberücksichtigt gelassen. Diese begründeten eine hälftige Mithaftung. Der Beklagte habe nicht gewusst, dass sein Hund aggressiv reagieren könne. Der Vorfall mit dem Dackel des Zeugen … sei zeitlich falsch eingeordnet worden, dieser habe zehn Monate nach dem hier streitgegenständlichen Vorfall stattgefunden. Im Übrigen habe die Klägerin versucht, mit bloßen Händen die raufenden Hunde zu trennen, wodurch es zu der Verletzung der Hand gekommen sei. Insoweit sei von einem erheblichen Mitverschulden der Klägerin auszugehen. Es sei auch nicht richtig, dass der Beklagte eingeräumt habe, dass sein Hund die Klägerin gebissen habe. Die Beweiswürdigung des Landgerichtes sei insoweit unzutreffend und lasse das Näheverhältnis der vernommenen Zeugen zur Klägerin außer Betracht. Der Vorfall sei letztlich auf die Tiergefahr der beiden Hunde sowie das Einschreiten der Klägerin zurück zu führen. Ein Verschuldensvorwurf gegen den Beklagten könne nicht erhoben werden.

Das ausgeurteilte Schmerzensgeld sei im Hinblick auf das Mitverschulden der Klägerin um die Hälfte zu kürzen, ein Feststellungsausspruch sei lediglich für eine Haftung i.H.v. 50% sowie für nicht absehbare immaterielle Schäden gerechtfertigt. Im Übrigen hätte das Landgericht aufklären müssen, welche dauernden Beeinträchtigungen bei der Klägerin verblieben seien und welche Einschränkungen sie vor dem streitgegenständlichen Vorfall gehabt habe.

Der Beklagte beantragt unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Mannheim zum Az. 1 O 100/17 wie folgt:

„1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin ein Schmerzensgeld i.H.v. 25.000 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.07.2017 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte auch für den weiteren nicht absehbaren immateriellen Schaden der Klägerin aus dem Hundebissereignis vom 27.06.2016 im Waldpark Mannheim i.H.v. 50% eintrittspflichtig ist.

3. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Berufung.“

Sie verteidigt das angefochtene Urteil als richtig. Es sei nicht zu beanstanden, dass das Landgericht festgestellt habe, dass es der Hund des Beklagten gewesen sei, der die Klägerin gebissen habe, die im Einzelnen dargestellte erhebliche gesundheitliche Folgen davongetragen habe.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands im zweiten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschrift vom 04.09.2019  verwiesen. Der Senat hat die Klägerin und den Beklagten in der mündlichen Verhandlung angehört. Auch insoweit wird auf das Protokoll vom 04.09.2019 Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig und begründet.

Bei der Bemessung des Schmerzensgeldanspruchs der Klägerin sowie bei der Feststellung der Ersatzpflicht für zukünftige immaterielle Schäden der Klägerin ist eine Mithaftung in Höhe von 50% anzusetzen, da die Tiergefahr des Hundes der Klägerin zu berücksichtigen ist . Ein diese Tiergefahr ausschließendes Verschulden des Beklagten hat die Klägerin nicht beweisen können. Dass die Klägerin ein erhebliches Mitverschulden an ihrer Verletzung treffen würde, da sie mit bloßen Händen in eine laufende Beißerei zwischen den Hunden eingegriffen hätte, hat der Beklagte nicht beweisen können. Der Einwand fehlender Aufklärung von Dauerschäden der Klägerin aus diesem Vorfall überzeugt nicht.

1. Der Beklagte haftet für die Verletzung der Klägerin als Halter des Hundes Vello nach § 833 BGB.

a. Dabei kommt es auf die Angriffe der Berufung gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht an, da offenbleiben kann, welcher der Hunde die Klägerin gebissen hat. § 833 Satz 1 BGB begründet eine Gefährdungshaftung des Tierhalters für den Fall, dass ein anderer durch das Tier in einem der in dieser Vorschrift genannten Rechtsgüter verletzt wird. Der Grund für die strenge Tierhalterhaftung liegt in dem unberechenbaren oder aber auch instinktgemäßen selbsttätigen tierischen Verhalten und der dadurch hervorgerufenen Gefährdung von Leben, Gesundheit und Eigentum Dritter, also der verwirklichten Tiergefahr.

Diese ist dann nicht anzunehmen, wenn keinerlei eigene Energie des Tieres an dem Geschehen beteiligt ist . Die typische Tiergefahr setzt grundsätzlich ein über die bloße physische Anwesenheit hinausgehendes Verhalten des Tieres voraus.

Die Verletzung der Klägerin ist unstreitig durch ein Tier entstanden. Es kann dabei offenbleiben, ob tatsächlich der Hund des Beklagten die Klägerin gebissen hat oder ob die Bissverletzung, wie der Beklagte in erster Instanz geltend gemacht hat, durch den eigenen Hund der Klägerin verursacht worden ist. Erforderlich ist ein ursächlicher Zusammenhang zwischen dem Schaden und einem der tierischen Natur entsprechenden unberechenbaren und selbstständigen Verhalten des Tieres. Dabei muss ein tierisches Verhalten nicht die einzige Ursache eines Schadensereignisses sein. Es reicht aus, wenn das Verhalten des Hundes des Beklagten mitursächlich für die Verletzung der Klägerin geworden ist . Dies ist auch dann der Fall, wenn der Hund der Klägerin diese im Zusammenhang mit einer Rauferei mit dem Hund des Beklagten, wie dieser es behauptete, gebissen hätte. Denn das Verhalten des Hundes des Beklagten - Beteiligung an einer Rauferei mit einem anderen Hund - könnte auch unter Zugrundelegung des Vortrags des Beklagten nicht hinweggedacht werden, ohne dass das schädigende Ereignis - Bissverletzung der Klägerin durch einen der Hunde - entfiele.

b. Zurecht macht die Berufung jedoch geltend, dass sich die Klägerin die Tiergefahr ihres Hundes anspruchsmindernd anrechnen lassen muss.

Ist für die Entstehung eines Schadens auch die Tiergefahr des eigenen Tieres des Geschädigten mitursächlich, so muss sich der Geschädigte dies entsprechend §§ 254 Abs. 1, 833 S. 1 BGB mindernd auf seinen Anspruch aus § 833 S. 1 BGB anrechnen lassen. Voraussetzung ist, dass die typische Tiergefahr des Tieres des Geschädigten bei der Schadensentstehung adäquat mitursächlich geworden ist. An der Verwirklichung der Tiergefahr fehlt es insbesondere dann, wenn keinerlei eigene Energie des Tieres an dem Geschehen beteiligt ist. Demgegenüber können bereits von einem Tier ausgehende und auf ein anderes Tier einwirkende Reize eine für einen Schaden mitursächliche Tiergefahr darstellen.

Vorliegend hat der Hund der Klägerin, was diese vorgetragen und in ihrer Anhörung vor dem Senat bestätigt hat, den Hund des Beklagten angeknurrt bzw. beide Hunde haben sich angeknurrt, weshalb die Klägerin sich nach eigenem Vortrag auch veranlasst sah, ihren Hund festzuhalten. Unabhängig davon, ob die Hunde sich bereits gerauft hatten, bevor die Klägerin ihren Hund festhalten konnte, hätte der Hund der Klägerin bereits durch das Anknurren zu einer Auseinandersetzung der Hunde beigetragen. Dass er noch genau in dem Moment knurrte, in dem nach Darstellung der Klägerin der Hund des Beklagten loskam bzw. der Beklagte stürzte, ist nicht erforderlich, denn im unmittelbar vorangehenden zeitlichen Zusammenhang hatte der Hund der Klägerin seine Präsenz gegenüber dem anderen Hund durch Knurren bekundet. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass der Hund der Klägerin keinen Reiz auf den Hund des Beklagten ausgeübt hätte, als es zum streitgegenständlichen Vorfall kam, so dass die Tiergefahr des Hundes der Klägerin zu berücksichtigen ist.

c. Da beide Hunde in etwa gleich groß sind und im Vorfeld des Geschehens frei, d.h. unangeleint, liefen, bemisst der Senat die Gefahren beider Tiere in gleicher Höhe. Dass die Tiergefahr des Hundes der Klägerin geringer gewesen wäre, weil sie diesen vor Beginn einer Rauferei am Halsband gehalten und der Hund des Beklagten einen nicht angeleinten aber am Halsband fixierten Hund angegriffen hätte, ist nicht festzustellen.

Zwar hat die Klägerin in Übereinstimmung mit ihrem Prozessvortrag und den Angaben der Zeugen Prof. … und die vor dem Landgericht vom Hörensagen berichteten, was ihnen die Klägerin darüber gesagt hatte, wie es zu der Verletzung kam, angegeben, dass sie ihren Hund am Halsband festgehalten habe. Der Beklagte habe seinen Hund ebenfalls am Halsband gehabt. Er sei dann ausgerutscht und gefallen. Der Hund des Beklagten sei zu ihr und ihrem Hund gekommen und habe ihren Hund in den Hals beißen wollen, dabei aber die Hand der Klägerin, die das Halsband hielt, erwischt.

Der Beklagte hat jedoch ebenfalls in Übereinstimmung mit seinem schriftsätzlichen Vortrag und seinen Angaben beim Landgericht angegeben, die Hunde seien aufeinander losgegangen und hätten gerauft. Er habe eingegriffen und seinen Hund zurückgezogen. Dabei sei er zu Fall gekommen und habe seinen Hund wieder losgelassen. Die Hunde hätten weiter gerauft. Als er aufgestanden gewesen sei, habe er die verletzte Klägerin gesehen. Weitere unmittelbare Zeugen des Vorfalls gibt es nicht. Die Angaben der Parteien sind jeweils plausibel. Der Beklagte war auf seinen Hund konzentriert. Er gab an, die Klägerin erstmals gesehen zu haben, als sie bereits verletzt gewesen sei. Zuvor habe er nur einen Teil eines Fahrrads gesehen. Da der Beklagte selbst versucht hatte, die sich raufenden Hunde mit bloßen Händen zu trennen, lag für ihn die Annahme nah, dass die Klägerin dies auch versucht haben könnte und dabei verletzt worden sein könnte. Die Klägerin gab an, dass sie zunächst ihren Hund aus dem Blick verloren gehabt habe, als sie ihn gesehen habe, sei er in der Nähe des anderen Hundes gewesen. Die Hunde hätten sich angeknurrt. Ihr Hund sei auf Zuruf zu ihr gekommen. Sie habe ihn festgehalten, als der Beklagte ausgerutscht sei. Der Senat vermag nicht mit der erforderlichen Gewissheit festzustellen, welche der Schilderungen zutrifft. Beide Parteien schilderten ihre eigenen Erinnerungen, die subjektiv gefärbt sein mögen, aber objektiv weder zu belegen noch zu widerlegen sind. Insbesondere spricht auch die von der Klägerin vorgelegte Stellungnahme von Prof. Dr. . nicht gegen die Angaben des Beklagten. Diesen Ausführungen ist nur zu entnehmen, dass die Hand der Klägerin zur Faust geballt war, als sie gebissen wurde. Dies kann auch passiert sein, wenn sie versucht hätte, ihren Hund aus einer bereits laufenden Rauferei der Hunde zurückzuziehen und ihn dazu mit der zur Faust geballten Hand am Halsband packte oder zu greifen versucht hatte und die Hand noch zur Faust geballt war, als einer der Hunde sie biss.

Letztlich kann sich der Senat keine Überzeugung dazu bilden, ob der Hund der Klägerin zum Zeitpunkt des Beginns einer Rauferei der Hunde  festgehalten wurde oder nicht.

2. Dass die Tiergefahr des Hundes der Klägerin zurücktreten würde, weil der Beklagte auch aus eigenem Verschulden haftete , hat die insoweit beweisbelastete Klägerin nicht bewiesen. Dass der Beklagte vor dem streitgegenständlichen Vorfall gewusst hätte, dass sein Hund aggressiv reagieren könnte, wie es das Landgericht unter Verweis auf den Vorfall mit dem Hund des Zeugen N. annahm, ist nicht festzustellen. Der Vorfall mit diesem Hund war erst Monate nach dem hier streitgegenständlichen. Die Klägerin gab bei ihrer persönlichen Anhörung an, dass sich ihr Hund und der Hund des Beklagten ihres Wissens zuvor nicht gekannt hätten. Nach der Schilderung des Beklagten hat sein Hund sofort auf das Kommando „steh“ reagiert, als der Hund der Klägerin von ihrem Grundstück auf den Rheindamm lief. Dies stellt auch die Klägerin nicht in Abrede. Sie hat bei ihrer Anhörung vor dem Senat angegeben, der Beklagte habe seinen Hund am Halsband gehabt, als er ausgerutscht sei und im Fallen seinen Hund losgelassen habe. Sie habe ihren Hund weiter am Halsband festgehalten. Nach dieser Schilderung der Klägerin hatten beide Hundehalter ihren Hund zunächst unter Kontrolle. Dass den Beklagten an seinem Sturz und dem damit verbundenen Loslassen des Hundes im Fallen ein Verschulden trifft, vermag der Senat nicht festzustellen. Die Klägerin und der Beklagte haben insoweit übereinstimmend angegeben, dass es am Morgen auf dem Randstreifen des Rheindamms noch feucht gewesen sei. Auf diesem Randstreifen befand sich der Beklagte, als er auch nach Darstellung der Klägerin seinen Hund am Halsband festhielt. Der Beklagte trug leichtes Schuhwerk. Dies kann ihm jedoch nach Auffassung des Senats nicht zum Verschulden gereichen, denn es gibt keine allgemeine Sorgfaltsvorschrift, dass beim Ausführen eines Hundes einer bestimmten Größe festes Schuhwerk mit Profilsohle, das ein Ausrutschen hätte verhindern können, zu tragen ist. Dass der Beklagte wegrutschen und dadurch den Hund nicht halten können würde, war nicht vorhersehbar, so dass ein Verschulden des Beklagten nicht vorliegt.

3. Dass die Klägerin ein eigenes Verschulden an ihrer Verletzung treffen würde, hat der insoweit beweisbelastete Beklagte  nicht bewiesen. Eine beteiligte Person handelt grundsätzlich auf eigenes Risiko, wenn sie diejenige Sorgfalt außer Acht gelassen hat, die ein ordentlicher und verständiger Mensch gegenüber Tieren zu beobachten pflegt, um sich vor Schäden zu bewahren, und wenn sie Körperteile den Bissen eines Hundes aussetzt. Jeder vernünftige Hundehalter wird wegen der Risiken für die eigene Gesundheit davon absehen, in eine brenzlige Auseinandersetzung aggressiver, angriffslustiger Hunde ohne Schutzvorkehrungen einzugreifen und insbesondere mit der bloßen Hand in den Bissbereich eines Hundes zu fassen. Die Gründe liegen darin, dass erstens kämpfende Hunde auch den eingreifenden Menschen als Gegner annehmen und seine Hand attackieren, zweitens der Einsatz der Hand nicht geeignet ist, die Instinkte der Tiere zu überwinden und die beteiligten Tiere zu beruhigen und drittens der Einsatz einer Hand als eines feingliedrigen und empfindlichen Körperteils in Abwägung der beteiligten Rechtsgüter unverhältnismäßig riskant ist .

Nach Anhörung der Parteien vermag sich der Senat auch unter Berücksichtigung der Angaben der Zeugen vom Hörensagen und der Ausführungen von Prof. Dr. . zur Verletzungsmechanik nicht davon zu überzeugen, dass die Klägerin in eine laufende Beißerei zwischen den Hunden eingegriffen hätte. Insoweit kann auf die Ausführungen oben unter 1.c. verwiesen werden. Ebensowenig wie der Senat festzustellen vermag, dass die Darstellung der Klägerin zur Verursachung ihrer Verletzung durch den Hund des Beklagten zutrifft, vermag er sich davon zu überzeugen, dass die Angaben des Beklagten zu einem Eingreifen der Klägerin in eine laufende Rauferei der Hunde zutreffend sind.

4. Soweit die Berufung beanstandet, dass das Landgericht nicht aufgeklärt habe, welche Dauerfolgen die Klägerin erlitten habe und ob bzw. welche Einschränkungen vor dem streitgegenständlichen Vorfall bestanden hätten, übersieht sie, dass sich das erstinstanzlich eingeholte Gutachten von Prof. Dr. . im Auftrag des Landgerichts mit den Fragen von Dauerschäden beschäftigt , das Landgericht hat auf dieser Grundlage Feststellungen getroffen . Das Gutachten zu den eingetretenen Gesundheitsschäden und die damit verbundene Frage nach vorbestehenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen hat der Beklagte in erster Instanz nach Fristsetzung und Hinweis auf Verspätungsfolgen nicht angegriffen. Seine Angriffe insoweit sind in zweiter Instanz neu, ohne dass der Beklagte sich dazu äußern würde, weshalb ihm in erster Instanz entsprechender Vortrag nicht möglich gewesen wäre. Dieser neue Vortrag ist in zweiter Instanz wegen § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.

5. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Der Vortrag zu einem Verstoß gegen die Anleinpflicht ist in zweiter Instanz neu und wegen § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Doch auch wenn man diesen Vortrag zu berücksichtigen hätte, ergäbe sich für das Haftungsverhältnis der Parteien untereinander nichts anderes. Unstreitig waren beide Hunde ungefähr gleicher Größe nicht angeleint, weshalb das Verschulden beider Hundehalter insoweit gleich zu gewichten ist. Der Beklagte besaß zwar seinen Hund noch nicht so lange, hatte diesen aber, anders als die Klägerin den ihren, im Blick und konnte durch die Erteilung von Befehlen auf ihn einwirken. Hingegen hatte die Klägerin nach eigenem Bekunden ihren Hund beim Verlassen des Grundstücks mit dem Fahrrad aus den Augen verloren und sah ihn erst wieder, als dieser sich bereits in der Nähe des Hundes des Beklagten befand, die Hunde knurrten sich an. Die Klägerin wusste um den Rheindamm als Spazierweg an ihrer Grundstücksgrenze und musste damit rechnen, dass ihr unbeaufsichtigter Hund auf dem Rheindamm auf andere Hunde treffen würde. Dass der Hund des Beklagten sich entgegen des ihm erteilten Kommandos auf den Hund des Klägers zubewegt hätte, hat die Klägerin selbst nicht berichtet. Davon dass der Hund der Klägerin auf Zuruf zu ihr zurückgekommen wäre und dann am Halsband festgehalten vom Hund des Beklagten angegriffen worden wäre, hat sich der Senat, wie oben ausgeführt, nicht überzeugt.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit wurde gem. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO angeordnet.

Gründe, gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

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Die 2. Zivilkammer des LG Köln hat mit Urteil vom 14.06.2019, Az.: 2 O 174/17 – entschieden: 

Tenor: 

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 550,00 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.11.2016 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche materielle Schäden aus dem Unfallereignis vom 17.09.2016 im H2-Park zu ersetzen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 65 % und die Beklagte zu 35 %; die Kosten der Anrufung des unzuständigen Amtsgerichts Brühl trägt die Klägerin.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand: 

Die Klägerin begehrt Schmerzensgeld aus einem Unfallgeschehen von der Beklagten.

Am 17.09.2016 suche die Klägerin gegen 18:30 Uhr gemeinsam mit dem Zeugen B. das Einkaufszentrum H2-Park auf. Die Beklagte ist die Verwalterin des Einkaufszentrums. Bei Betreten des Einkaufszentrums nutzte die Klägerin den auf dem oberen Parkdeck befindlichen Aufzug mit der Nummer 15074, bei dessen Benutzung sich die Klägerin verletzt haben will.

Noch am selben Tag meldete die Klägerin der Beklagten, sie habe sich an der Aufzugtüre verletzt. Die Klägerin fuhr am nächsten Tag in die Notaufnahme des M-Hospitals in B.l, wo ein ca. 10 × 10 cm großes Unterarmhämatom rechts diagnostiziert wurde.

Die Klägerin behauptet, sie habe gerade einen Fuß in den Aufzug gesetzt, als der Schließmechanismus schnell und ruckartig eingesetzt habe, so dass die Aufzugtüre heftig gegen ihren Arm geschlagen sei. Aus Schreck habe sie beide Arme seitlich angehoben, als die Türe sich geschlossen habe. Sie behauptet, die Aufzugtüre sei nicht mit hinreichenden Schutzsensoren ausgestattet. Warnsignale oder Warnleuchten habe es keine gegeben. Die Beklagte habe den Aufzug nicht pflichtgemäß technisch so einjustiert, dass Benutzer beim Betreten des Aufzuges durch eine automatisch auf sie zufahrende Aufzugstüre nicht zu Schaden kommen könne. Es seien pflichtwidrig nicht ausreichend Sensoren in der Aufzugstüre oder deren Umgebung oder die Sensoren seien falsch eingestellt. Die Klägerin behauptet zudem, die Aufzüge im H2-Park würden nicht ausreichend oft gewartet und kontrolliert.

Durch die Kollision sei bei ihr ein stark schmerzendes Hämatom am rechten Arm entstanden. Sie habe über drei Wochen einen Verband tragen müssen und regelmäßig Schmerzmittel genommen; hierdurch auch in ihrem täglichen Leben eingeschränkt gewesen. Die Schmerzen seien mittlerweile zwar abgeklungen, aber es bestehe weiterhin ein fühlbarer Knubbel an der Stelle. Sie habe aufgrund der zunächst anhaltenden Schmerzen zudem die Sorge gehabt, dass ein Nerv in Mitleidenschaft gezogen worden und eine Operation erforderlich sein könnte.

Mit der zunächst vor dem Amtsgericht Brühl erhobenen und der Beklagten am 14.11.2016 zugestellten Klage verfolgt die Klägerin ihre verletzungsbedingten Ansprüche weiter. Das Amtsgericht Brühl hat sich mit Beschluss vom 15.05.2017 für sachlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit auf Antrag der Klägerin an das Landgericht Köln verwiesen.

Die Klägerin beantragt,

1.die Beklagte zu verurteilen, an sie ein angemessenes Schmerzensgeld zuzüglich fünf Prozentpunkte Zinsen hieraus über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch 3.500,00 € nicht unterschreiten sollte sowie

2.festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtliche materielle Schäden aus dem Unfallereignis vom 17.09.2016 im H2-Park zu ersetzen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, dass die Aufzüge im H2-Park täglich kontrolliert und in den vorgesehenen regelmäßigen Abständen von Fachleuten gewartet werden. Auch die vorgesehenen TÜV-Prüfungen seien erfolgt.

Jeden Morgen gebe es eine Aufschließ- und Einschaltrunde des Wachdienstes, der die Aufzüge auf seine ordnungsgemäße Funktion hin prüfe. Sie behauptet, die Aufzüge würden im Laufe des Tages von den verschiedenen Mitarbeitern des Centermanagements, der Haustechnik, den Reinigungskräften und den Mietern genutzt, die alle angewiesen seien, Fehlfunktionen der Aufzüge umgehend zu melden. Am 17.09.2016 sei keine Fehlermeldung vermerkt.

Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 25.04.2017, 06.03.2019 und 18.04.2019 durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtes sowie Vernehmung der Zeugen B. und N. Hinsichtlich der Ergebnisse der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Dr. B1  sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18.04.2019  Bezug genommen.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe: 

Die zulässige Klage ist teilweise begründet.

Die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts ergibt sich durch den bindenden Verweisungsbeschluss des Amtsgericht Brühl gem. § 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO.

A.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Schmerzensgeld gegen die Beklagte i.H.v. 550,00 Euro gem. §§ 823 Abs. 1, 249, 253 BGB.

I. Es steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Klägerin am Unfalltag durch eine sich ungewöhnlich ruckartig schließende Aufzugtür im Einkaufszentrum der Beklagten verletzt wurde und hierdurch ein Hämatom erheblichen Ausmaßes mit einhergehender, heftiger Schmerzentwicklung erlitten hat.

Nach dem in § 286 Abs. 1 S. 1 ZPO normierten Grundsatz der freien Beweiswürdigung ist ein Beweis erbracht, wenn das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Ergebnisses der Beweisaufnahme und der sonstigen Wahrnehmungen in der mündlichen Verhandlung von der Richtigkeit einer Tatsachenbehauptung überzeugt ist. Die danach erforderliche Überzeugung erfordert keine absolute oder unumstößliche Gewissheit und auch keine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit, es reicht vielmehr ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit aus, der Zweifeln Schweigen gebietet .

1. Das Gericht stützt sich insoweit aber maßgeblich auf die Aussagen des Zeugen B1 sowie der Anhörung der Klägerin gem. § 141 ZPO.

Der Zeuge B1 hat bekundet, die Klägerin sei von der Aufzugstür am Arm getroffen worden. Der Aufzug, der ihm aus vorherigen Besuchen im Einkaufszentrum bekannt sei, habe die Tür an diesem Tag äußerst ruckartig geschlossen. Dies sei an anderen Tagen nicht so gewesen.

Das Gericht erachtet die Aussage des Zeugen als zuverlässig. Der Zeuge hat detailreich und in sich widerspruchsfrei zum Unfallhergang ausgesagt. Nach dem persönlichen Eindruck des Zeugen wies dieser keine Belastungstendenz auf, sondern schilderte den Vorfall unaufgeregt und nachvollziehbar.

Seine Aussage deckt sich insoweit auch mit den Einlassungen der persönlich angehörten Klägerin. Auch diese hat ausgesagt, die Aufzugstür sei sehr plötzlich und heftig zugegangen. Auch ihr sei aufgefallen, dass der Schließmechanismus ruckartiger reagiert habe, als bei anderen Besuchen des Einkaufszentrums.

Dieser Bewertung stehen auch nicht die Feststellungen des Sachverständigen Dr. B2  entgegen. Zwar konnte der Sachverständige Dr. B2 bei dem am 31.01.2018 durchgeführten Ortstermin keine Fehlfunktion des Aufzuges feststellen. Hieraus folgt aber nicht zwingend, dass eine Fehlfunktion am Unfalltag nicht vorgelegen hat.

2. Die streitgegenständlichen Verletzungen der Klägerin beruhen auch auf einer schuldhaften Pflichtverletzung der Beklagten in Form einer Verkehrssicherungspflichtverletzung.

Eine solche Verkehrssicherungspflicht trifft jeden, der besondere Gefahrenquellen schafft und begründet die Notwendigkeit, die notwendigen Vorkehrungen zum Schutz Dritter zu schaffen. Die Beklagte ist als Betreiberin der Aufzugsanlage gehalten, diejenigen Vorkehrungen zu treffen, die nach den Sicherheitserwartungen des jeweiligen Verkehrs  im Rahmen des wirtschaftlich Zumutbaren geeignet sind, Gefahren abzuwenden, die bei bestimmungsgemäßer oder nicht ganz fernliegender bestimmungswidriger Benutzung drohen . Der Inhalt der Verkehrssicherungspflicht wird dabei regelmäßig durch technische Regelwerke und Unfallverhütungsvorschriften konkretisiert, die auch außerhalb ihres unmittelbaren Geltungsbereichs als Maßstab für verkehrsgerechtes Verhalten.

Hierbei kann offen bleiben, ob die Beklagte die technische Anlage regelmäßig hat warten und turnusmäßige TÜV-Prüfungen hat durchführen lassen. Denn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beim Betrieb einer Aufzugsanlage wird nicht bereits dadurch erfüllt, dass diese in den gesetzlich vorgeschriebenen Intervallen von der Aufsichtsbehörde abgenommen und viermal jährlich gewartet wird . In Anbetracht der Komplexität der Aufzugsanlage sowie der Vielzahl denkbarer Fehlfunktionen und der Schwere der hierdurch potentiell drohenden Gefahren für Leib, Leben und Eigentum der Benutzer muss der Betreiber sich vielmehr selbst in regelmäßigen Abständen über dessen ordnungsgemäßes Funktionieren informieren.

Art, Umfang und Häufigkeit der zusätzlich erforderlichen Kontrollen bestimmen sich im Einzelfall nach der Beschaffenheit und örtlichen Belegenheit der jeweiligen Aufzugsanlage, ihrer bestimmungsgemäßen Nutzungsdauer sowie Frequentierung und Auslastung. Bei einer - wie im vorliegenden Fall - zur täglichen Nutzung durch eine Vielzahl von Besuchern bestimmten Aufzugsanlage ist es ausreichend, aber auch erforderlich, dass eine tägliche Kontrolle der Funktionsfähigkeit durch eigenes Personal, etwa im Rahmen von Testfahrten vorgenommen wird . Hierfür kann es ausreichend sein, wenn technisch zumindest oberflächlich geschultes Personal angewiesen ist, technische Mängel, die ihnen bei der täglichen Benutzung der Aufzugsanlagen auffallen, sofort zu melden, ohne dass solche Fahrten ausdrücklich als Testfahrten angelegt sein müssen.

Unter Zugrundelegung dieser Anforderungen steht es zur Überzeugung des Gerichts gem. § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO fest, dass die Beklagte ihrer Pflicht zur täglichen Kontrolle der Aufzuganlage nicht nachgekommen ist.

Das Gericht stützt sich insoweit maßgeblich auf die Aussage des Zeugen N.

Der Zeuge hat ausgesagt, eine systematische Funktionskontrolle der Aufzüge habe nicht zu den Aufgaben des vor Ort anwesenden Sicherheitspersonals gehört. Dies habe auch die für die Personenrettung in den Aufzugsanlagen weitergebildeten Personen gegolten, zu denen auch er gehört habe. Die Mitarbeiter seien zwar angehalten gewesen, bei den Rundgängen augenfällige Fehlfunktionen der Aufzüge zu melden. Eine systematische Funktionskontrolle der Aufzüge habe es aber nicht gegeben. Dies betreffe auch den streitgegenständlichen Aufzug, der morgens extra eingeschaltet werde. Hierbei sei zwar regelmäßig geprüft worden, ob der Aufzug sich bewegt. Eine Probefahrt habe aber nicht stattgefunden. Im Gegenteil seien die Mitarbeiter des Sicherheitspersonals angewiesen gewesen, die Aufzüge auch bei ihren Kontrollgängen nicht zu benutzen. Um Fehlfunktionen der Aufzüge zu erkennen, sei man daher vor allem auf entsprechende Meldungen angewiesen gewesen, dass etwas nicht funktioniere.

Das Gericht erachtet die Aussage des Zeugen N. als zuverlässig. Zwar konnte der Zeuge sich an den Tag des streitgegenständlichen Unfalls nicht mehr erinnern. Dies spricht angesichts des langen Zeitablaufs und der Tatsache, dass an dem Tag aus Sicht des Zeugens keine besonderen Vorfälle zu verzeichnen waren, tendenziell aber für eine Zuverlässigkeit der Aussage. Der Zeuge hat indes ausführlich bekundet, welche Anweisungen das Sicherheitspersonal im Hinblick auf die Aufzugsanlagen hatte und wie diese in der täglichen Arbeit umgesetzt wurden. Hierbei wies der Zeuge auch keine Belastungstendenz zulasten der Beklagten auf. Im Gegenteil war der Zeuge bemüht, die Abläufe als ordnungsgemäß darzustellen.

Das von dem Zeugen bekundete Sicherheitskonzept der Beklagten bleibt hinter den Anforderungen der Rechtsprechung zurück. Denn eine tägliche oder auch nur stichprobenartige Prüfung der Aufzugsanlagen im täglichen Betrieb hat durch das nach dem Vortrag der Beklagten hierfür verantwortliche Sicherheitspersonal nicht stattgefunden. Auch soweit Mitarbeiter angewiesen waren, Störungen der Aufzüge, die ihnen bei ihren Rundgängen auffallen, zu melden, entlastet dies die Beklagte nicht. Denn die Mitarbeiter waren ausdrücklich angewiesen, die Aufzugsanlagen selbst nicht zu benutzen. Eine solche Kontrolle konnte daher nur, wie auch vom Zeugen bekundet, im Vorbeigehen bei äußerer Anschau der Aufzugsanlage erfolgen. Dies ist unzureichend, weil sich gerade Fehlfunktionen des Schließmechanismus nicht ohne weiteres im Vorbeigehen ohne Betreten und Benutzen des Aufzuges erkennen lassen.

Insgesamt war das von der Beklagten im Hinblick auf die Aufzuganlagen eingerichtete Sicherheitskonzept damit nicht präventiv, sondern reaktiv ausgestaltet und damit nicht geeignet, Störungen im Vorfeld zu erkennen und so mögliche Rechtsgutsverletzungen der Benutzer zu vermeiden.

3. Das Gericht ist ferner davon überzeugt, dass die von der Beklagten schuldhaft verletzte Verkehrssicherungspflicht die Verletzungen der Beklagten verursacht hat. Denn wäre die Beklagte ihrer Pflicht zur regelmäßigen Kontrolle der Aufzugsanlage nachgekommen, hätte die Fehlfunktion erkannt und der Unfall verhindert werden können.

Nach den übereinstimmenden Schilderungen des Zeugen B. und der persönlich angehörten Klägerin hat sich der Aufzug mit einer ungewöhnlich ruckartigen Bewegung geschlossen. Auch ein nicht technisch ausgebildeter Mitarbeiter des Sicherheitsdienstes wäre daher in der Lage gewesen, diesen Fehler zu erkennen und eine Überprüfung durch die Haustechnik einzuleiten bzw. den Aufzug vorübergehend für den Personenverkehr zu sperren.

4. Die Verkehrssicherungspflichtverletzung hat die Verletzungen der Klägerin auch in vollem Umfang hervorgerufen. Insoweit kann dahin stehen, ob die Verletzungsfolgen dadurch begünstigt worden sind, dass die Klägerin das gerinnungshemmende Medikament Plavix eingenommen hatte . Für eine Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB ist es unerheblich, ob die Körper- oder Gesundheitsverletzung nur deshalb eingetreten ist, weil der Betroffene über eine schwache Konstitution verfügte, eine Schadensdisposition aufwies oder gar eine Vorschädigung erlitten hatte. Der Schädiger muss sein Opfer vielmehr so nehmen, wie er es antrifft .

II. Die Klägerin muss sich auch wegen der beidseitigen Armbewegung bei Schließen des Aufzuges kein anspruchsminderndes Mitverschulden gem. § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten lassen, denn sie hat bei der Schadensentstehung nicht in vorwerfbarer Weise gegen eigene Interessen verstoßen.

Zwar mag die reaktive, beidseitige Armbewegung dazu beigetragen haben, dass die Verletzungen der Klägerin entstanden sind oder sich verschlimmert haben. Ein Mitverschulden ist der Klägerin aber auch dann nicht anzulasten, wenn es sich hierbei nicht um einen der Bewusstseinskontrolle und Willenslenkung entzogenen Reflex gehandelt hat. Denn auch für grundsätzlich kontrollierbare „Schreckreaktionen“ ist anerkannt, dass kein Verschulden vorliegt, wenn jemand in einer ohne sein Verschulden eingetretenen, für ihn nicht vorhersehbaren Gefahrenlage keine Zeit zu ruhiger Überlegung hat und deshalb nicht das Richtige und Sachgerechte unternimmt, um einen Unfall zu verhüten, sondern aus verständlicher Bestürzung objektiv falsch reagiert.

Eine solche Situation, die einen Verschuldensvorwurf ausschließt, war für die Klägerin gegeben. Das außergewöhnlich plötzliche und ruckartige Schließen der Aufzugstüren stellte für die Klägerin eine im ersten Moment nicht vollständig beherrschbare, potentiell für Leib und Leben gefährliche Situation dar. Es ist nachvollziehbar und der Klägerin daher nicht anzulasten, dass sie sich durch das reaktive Ausfahren der Ellenbogen vor den herannahenden Türen schützen wollte.

III. Die Höhe des zuzubilligenden Schmerzensgeldes hängt nach gefestigter Rechtsprechung entscheidend von dem Maß der Lebensbeeinträchtigung ab, soweit diese bei Schluss der mündlichen Verhandlung bereits eingetreten oder als künftige Schadensfolge erkennbar und objektiv vorhersehbar ist. Die Schwere dieser Belastungen wird vor allem durch die Stärke, Heftigkeit und Dauer der erlittenen Schmerzen und Funktionsbeeinträchtigungen bestimmt. Bei der Bezifferung des im Einzelfall jeweils angemessenen Schmerzensgeldes zur Wahrung der rechtlichen Gleichbehandlung ist ferner zu beachten, dass sich der ausgeurteilte Betrag in das Gesamtsystem der von den Gerichten entwickelten Schmerzensgeldjudikatur einfügt.

Das Gericht erachtet vorliegend ein Schmerzensgeld in Höhe von 550,00 Euro für angemessen, aber auch ausreichend.

Durch die Kollision mit der Aufzugtür hat die Klägerin ein etwa 10 × 10 cm großes Hämatom am rechten Unterarm von erheblicher Intensität erlitten. Dass der Bluterguss erheblich über das Ausmaß üblicher Prellverletzungen hinausgeht ergibt sich sowohl aus den zur Akte gereichten Fotografien wie auch den insoweit glaubhaften Aussagen des Zeugen B1, die durch die Angaben der persönlich angehörten Klägerin gestützt werden. Die erhebliche Einblutung ist auch vor dem Hintergrund plausibel, dass die Klägerin zum Unfallzeitpunkt das gerinnungshemmende Medikament Plavix eingenommen hat  und sie daher besonders anfällig für Blutungen war.

Das Gericht ist davon überzeugt, dass die Klägerin verletzungsbedingt über einen Zeitraum von circa 3 Wochen an Schmerzen litt und zu deren Linderung auf die Einnahme von Schmerzmitteln, insbesondere innerhalb der ersten Woche, angewiesen war. Das Gericht geht ferner davon aus, dass die Klägerin in den ersten drei Wochen bei der Benutzung des Armes im täglichen Leben, so etwa bei der Haushaltsführung, eingeschränkt war. Das Gericht ist nach Anhörung der Klägerin ferner davon überzeugt, dass bei ihr weiterhin ein nicht schmerzendes oder einschränkendes Ödem im Unterhautfettgewebe besteht.

In der Rechtsprechung wird für Blutergüsse ein Schmerzensgeld, wenn ein solches überhaupt zugesprochen wird, in einer Größenordnung von ca. 100,00 Euro bis 500,00 Euro für angemessen erachtet . Aufgrund der medikamentös begünstigten Intensität des Hämatoms erachtet das Gericht im vorliegenden Fall ein Schmerzensgeld im oberen Bereich für angemessen. Moderat Schmerzensgelderhöhend war zudem zu berücksichtigen, dass die Klägerin nach ihrer glaubhaften Einlassung zunächst befürchtete, der Nerv könne beeinträchtigt sein und Sorge hatte, dass ein operativer Eingriff erforderlich werden könnte sowie dass die Verletzungsfolgen zwar nicht mehr beeinträchtigend, aber gleichwohl noch nicht vollständig abgeheilt sind.

B.

Der Feststellungsantrag ist zulässig und begründet. Aufgrund der verletzungsbedingt weiterhin bestehenden Veränderung des Gewebes im Unterarmbereich sind weitere Folgeschäden nach Auffassung des Gerichts zwar unwahrscheinlich, aber nicht ausgeschlossen, sodass der Klägerin ein Feststellungsinteresse nicht abgesprochen werden kann.

C.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2, 281 Abs. 3, Satz 2, 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Der Streitwert wird auf 4.500,00 EUR festgesetzt.

Das OLG Braunschweig  hat mit Urteil vom 28.02.2019 - 9 U 129/15 – entschieden:

Amtliche Leitsätze:

1. Ist ein Arzt wegen eines Behandlungsfehlers zum Schadensersatz verpflichtet, ist es ihm zwar nicht grundsätzlich verwehrt, sich auf ein Mitverschulden des Patienten zu berufen. Bei der Bejahung mitverschuldensbegründender Obliegenheitsverletzungen des Patienten ist allerdings Zurückhaltung geboten.

2. Im Allgemeinen obliegt es zwar dem Patienten, grundsätzlich einen Arzt aufzusuchen, wenn eine Verschlechterung seines Gesundheitszustandes dies nahelegt . Es hängt indes von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab, wann die Nicht-Konsultation eines Arztes diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die ein ordentlicher und verständiger Mensch zur Vermeidung eigenen Schadens anzuwenden pflegt.

3. Treten bei dem Patienten erneut Symptome  auf, für die aufgrund der vorangegangenen, auf unzureichender Befunderhebung basierenden Diagnose des Arztes dem Patienten Erklärungen  genannt wurden, die keine zeitnahe Wiedervorstellung nahelegen, so stellt es keinen ein Mitverschulden begründenden Sorgfaltsverstoß dar, wenn sich der Patient beim Wiederauftreten der Symptome nicht sofort wieder in Behandlung begibt. Vielmehr darf insoweit der Patient zumindest eine Zeit lang darauf vertrauen, dass keine ernsthafte Erkrankung  vorliegt.

4. Ist einem Arzt durch schuldhaftes Unterlassen der gebotenen Befunderhebung nach dem Grundsatz des groben Behandlungsfehlers zuzurechnen, dass eine an Darmkrebs erkrankte 47-jährige Patientin nach 4 ½ Jahren Überlebenszeit mit zahlreichen belastenden Therapien und Operationen verstorben ist, indem ihr die Chance auf eine zeitgerechte, weniger invasive Behandlung von 4-5 Monaten mit vollständiger Genesung genommen wurde, so ist die Zuerkennung eines Schmerzensgeldes in Höhe von 70.000,00 € angemessen und keinesfalls überhöht.

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 12. November 2015 - 4 O 3112/11 - wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Dieses und das vorbezeichnete Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 12. November 2015 - 4 O 3112/11 - sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf die Wertstufe bis 125.000 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Klägerinnen machen als Erbinnen nach der verstorbenen, ehemaligen Klägerin M. F.  gegen den Beklagten als behandelnden Arzt Schmerzensgeld- und Schadensersatzansprüche wegen eines behaupteten Befunderhebungsfehlers im Zusammenhang mit einer Behandlung der Erblasserin ab dem 31.08.2007 geltend.

Die Erblasserin stellte sich nach Überweisung des Internisten Dr. S. am 31.08.2007 wegen zum Teil spritzender Blutungen aus dem Anus beim Beklagten vor, der Hämorrhoiden und eine Analfissur diagnostizierte und behandelte. Eine erneute Vorstellung erfolgte am 09.10.2007. Eine Darmspiegelung  oder eine Mastdarmspiegelung  wurden von dem Beklagten nicht veranlasst. Auf das Schreiben vom 11.10.2007 an den überweisenden Arzt Dr. S. , in dem der Beklagte mitteilte, dass bei Beschwerdefreiheit zunächst keine weiteren Sitzungen geplant seien und eine ergänzende hohe Koloskopie nicht zwingend erforderlich sei, wird Bezug genommen.

Vom 13.05.2008 bis zum 15.05.2008 befand sich die Erblasserin in stationärer Behandlung im Klinikum L.. Das Klinikum L. diagnostizierte Darmkrebs bei der Erblasserin, der bereits in die Leber metastasiert hatte. Im vorläufigen Entlassungsbrief vom 15.05.2008  heißt es zur Anamnese und zum Aufnahmegrund: „Die Patientin berichtet von seit ca. 6 Monaten bestehenden Diarrhoen  mit hellroten Blutauflagerungen sowie ausgeprägtem Meteorismus. Darüber hinaus habe sie eine zunehmende Müdigkeit und Schlappheit seit ca. 6 Monaten bemerkt.“ Die Erblasserin musste sich in der Folgezeit zahlreichen Behandlungen unterziehen.

Die Erblasserin nahm wegen der unterbliebenen Darmspiegelung einen groben Behandlungsfehler des Beklagten an und behauptete, dass bei Durchführung der Darmspiegelung der Tumor früher erkannt und seine Vergrößerung sowie die Metastasenbildung verhindert worden wären. Nach erfolgloser außergerichtlicher Aufforderung hat sie im Dezember 2011 Klage erhoben. Am 13.12.2012 verstarb die Erblasserin an den Folgen ihrer Krebserkrankung. Sie ist von den Klägerinnen beerbt worden, die den Rechtsstreit aufgenommen haben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands I. Instanz und der darin gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage nahezu vollumfänglich stattgegeben und dies wie folgt begründet:

Der Beklagte hafte den Klägerinnen aus §§ 823 Abs. 1, 280 Abs. 1, 611, 249 ff., 1922 Abs. 1 BGB auf materiellen Schadensersatz und Schmerzensgeld. Ihm sei anlässlich der Behandlung vom 31.08.2007 ein Behandlungsfehler in Form eines Befunderhebungsfehlers vorzuwerfen.

(...)

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 12. November 2015 - 4 O 3112/11 - aufzuheben und die Klage abzuweisen

Die Klägerinnen beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

(...)

II.

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

A.

Nach dem Ergebnis der vom Senat ergänzten Beweisaufnahme steht den Klägerinnen als Erbinnen der verstorbenen M. F. aus übergegangenem Recht gegenüber dem Beklagten gemäß §§ 823 Abs. 1, 280 Abs. 1, 611, 249ff., 1922 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von 70.000,00 € sowie materieller Schadensersatz für Verdienstausfall in Höhe von insgesamt 42.243,83 € zu.

Rechtsfehlerfrei - und mit der Berufung auch nicht angegriffen - hat das Landgericht einen Behandlungsfehler in Form eines Befunderhebungsfehlers angenommen, indem es der Beklagte am 31.08.2007 unterlassen hat, bei der Erblasserin eine Rektoskopie durchzuführen, welche mit hinreichender Wahrscheinlichkeit einen reaktionspflichtigen Befund ergeben hätte und das Nichtreagieren auf diesen Befund ein grober Behandlungsfehler gewesen wäre . Ebenso zutreffend hat Landgericht festgestellt, dass aus diesem grob ärztlichen Fehler eine Beweislastumkehr folgt, die sich auf das Fortschreiten des Tumors, auf die Metastasierung und auf das Versterben der Erblasserin bezieht.

Auch nach der in der Berufungsinstanz durchgeführten ergänzenden Beweisaufnahme ist es dem Beklagten nicht gelungen, den ihm - aufgrund der Beweislastumkehr - obliegenden Beweis zu führen, dass die um 9 Monate verspätete Diagnose nicht oder auch nur teilweise nicht für den weiteren Krankheitsverlauf der Erblasserin ursächlich geworden ist. Der Beklagte hat nicht mit der gemäß § 286 ZPO erforderlichen Überzeugung nachgewiesen, dass bereits im August 2007 bei der Erblasserin ein Tumorstadium T3 oder T4 vorlag, sondern lediglich das Vorliegen eines Tumors im Stadium T2 bewiesen. Ebenso wenig hat der Beklagte den Nachweis erbracht, dass bei der Erblasserin bereits im August 2007 Metastasen bestanden  oder bei der Erblasserin in jedem Fall Metastasen aufgetreten wären . Daraus resultierend hat der Beklagte nicht bewiesen, dass die notwendigen Behandlungen der Krebserkrankung, die Erwerbsunfähigkeit und das Versterben der Erblasserin nicht auf seine verspätete Diagnose zurückzuführen sind . Ein Mitverschulden der Erblasserin liegt nicht vor . Vor diesem Hintergrund ist das zugesprochene Schmerzensgeld in Höhe von 70.000,00 € nicht überhöht  und materieller Schadensersatz wegen Verdienstausfall in Höhe von 42.243,83 € erstattungsfähig.

1. Aufgrund der ergänzenden Beweisaufnahme ist es dem Beklagten nicht gelungen nachzuweisen, dass im August 2007 bereits ein Tumor der Größe T3 oder gar T4 vorgelegen hat. Der Beklagte konnte lediglich den Beweis führen, dass kein Tumor der Größe T1 vorlag, sondern mindestens ein Tumorstadium T2 gegeben war.

Der Senat folgt bei seiner Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge den Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen PD Dr. S. B., dessen fachliche Qualifikation zur Überzeugung des Senates feststeht . Der Sachverständige hat unter Auswertung der vollständig beigezogenen Krankenunterlagen ein in jeder Hinsicht in sich schlüssiges, nachvollziehbares und mit wissenschaftlichen Belegen versehenes schriftliches Gutachten erstattet und dieses mündlich ergänzend erläutert. Seine Darlegungen und Ausführungen waren dabei klar, widerspruchsfrei und ohne Verstöße gegen die Denkansätze. Der Senat hat sich mit den Erläuterungen des Sachverständigen und mit den von ihm vertretenen Ergebnissen intensiv und kritisch auseinandergesetzt. Der Senat hat nach eigener sorgfältiger Prüfung keine Bedenken, sich diesen Ausführungen anzuschließen und hierauf seine juristische Betrachtung aufzubauen.

Es bestehen keine Zweifel an der fachlichen Qualifikation des Sachverständigen PD Dr. S. B. Die  Begutachtung durch einen onkologischen Sachverständigen ist nicht veranlasst. PD Dr. S. B. ist Arzt und Facharzt für Innere Medizin und Gastroenterologie. Bereits in I. Instanz hat er nachvollziehbar ausgeführt, dass Teil seiner gastroenterologischen Ausbildung auch eine spezielle Ausbildung für gastroenterologische Turmore sei, wozu auch die speziell auf diesen Bereich bezogene Onkologie gehöre. In der mündlichen Verhandlung am 24.01.2019 hat der Sachverständige ergänzend erläutert, dass und warum die zu beantwortenden Fragen im hiesigen Verfahren in sein Fachgebiet und seine Expertise fallen. Er habe sich im speziellen auch mit dem Bereich der Tumorbiologie beschäftigt, auch wenn dies nicht zur grundsätzlich vorgesehenen Ausbildung der Ärzte gehöre.

Soweit der Beklagte einwendet, der Sachverständige habe keine dem Fall entsprechenden Studien herangezogen, greift das nicht durch. Der Sachverständige hat insoweit, wenngleich auch ohne förmliche Aufnahme in das Protokoll, nachvollziehbar ausgeführt, dass es belastbare Studien zu den Fragestellungen und der Konstellation des vorliegenden Falles schon aus ethischen Gründen nicht gebe. Denn man könne einen an Krebs erkrankten Patienten nicht unbehandelt lassen. Um vorliegend das hypothetische Szenario zur Tumorentwicklung anhand der späteren Befunde zu klären, sei er auf die vorgenommene Literaturrecherche angewiesen, mit der er im Übrigen im Rahmen seiner Laufbahn auch ausreichend vertraut sei. An die Professoren Wedemann und Schumacher, die sich in dem Bereich der Tumorbiologie mit Grundlagenforschung befassen würden, habe er sich einzig deshalb gewandt, um etwaige aktuelle belastbare Erkenntnisse in Erfahrung zu bringen, die noch nicht veröffentlicht worden seien. Solche gebe es indes nicht.

Nachvollziehbar, schlüssig und widerspruchsfrei sind auch die Ausführungen des Sachverständigen zur hypothetischen Größe des Tumors im August 2007. Die Ermittlung bzw. Berechnung des lokalen Tumorstadiums im August 2007 sei durch die fehlenden Angaben zur makroskopischen Tumorgröße im Mai 2008 erschwert . Der Gutachter hat deshalb zunächst anhand der anatomisch bedingt in Betracht kommenden zwei Berechnungsvarianten das Tumorvolumen im Mai 2008 plausibel eingegrenzt , wonach dieses etwa zwischen 94,2 cm³ bis 125,7 cm³ betrug. Aufgrund der wissenschaftlichen und praktischen Literaturdaten hinsichtlich der Tumorverdopplungszeiten von Rektumkarzinomen könne am ehesten davon ausgegangen werden, dass sich der Tumor der Erblasserin in den neun Monaten vor Mai 2008 verdoppelt oder vervierfacht habe . Hieraus ergäbe sich im August 2007 im Falle der Verdopplung  ein Tumor der Größe T2 bis T3, im Falle der Vervierfachung  der Größe T1 bis T2. Lasse man die hypothetischen Tumorvolumenberechnungen unter Zuhilfenahme des Hohlzylindermodells beiseite und berücksichtige die für T4-Tumore genannten Volumen in den Literaturstellen, ergäben sich für August 2007 bei einer Tumorverdopplung ein Volumen von circa 92cm³ oder bei einer Tumorvervierfachung von circa 46cm³; diese Volumina entsprächen einem T2 bis T3 Stadium . Zusammenfassend hat der Sachverständige PD Dr. B. in seinem Ergänzungsgutachten erläutert, dass es sich hierbei lediglich um eine Annäherung an die Wirklichkeit handele, die sich auf das statistische Mittel von Studien beziehe und niemals die exakte Wirklichkeit eines Individuums beschreiben könne . Insgesamt habe vorliegend am ehesten ein T2- oder T3-Tumor vorgelegen, ein T4- oder T1-Tumor sei weniger wahrscheinlich.

Ergänzend hat der Sachverständige PD Dr. B. in der mündlichen Verhandlung am 24.01.2019 nachvollziehbar hervorgehoben, dass sich aus den Modellrechnungen eine große Streubreite ergebe und Unsicherheiten beständen. Die von ihm vorgenommene Gewichtung, wonach am ehesten ein T3-Tumor vorgelegen habe, liege daran, dass die Mehrheit der von ihm ausgewerteten Literaturquellen von einer Tumorverdopplungszeit von 9 bis 12 Monaten ausgingen und nur eine Minderheit von einer Tumorverdopplungzeit in 4,7 Monaten. Die letztgenannte Verdopplungszeit erlaube es, auf einen T2-Tumor zum genannten Zeitpunkt rückzuschließen . Einfacher sei in diesem Zusammenhang die Abgrenzung zum Tumorstadium T4, der eher unwahrscheinlich vorgelegen habe. Dies ergebe sich insbesondere auch daraus, dass eine relativ geringe Eindringtiefe des Tumors in das perirektale Fettgewebe von 4 mm beschrieben worden sei. Diese Eindringtiefe ließe darauf schließen, dass der Vorgang des Eindringens noch nicht so geraume Zeit her sein konnte . Die „Wahrscheinlichkeitsabgrenzung“ zwischen einem Tumor der Größe T2 und der Größe T3 knüpfe schlicht an die diesbezüglichen Publikationen an. Es lägen weniger Studien vor, die sich mit einer Tumorverdopplungszeit von 4,7 Monaten beschäftigten, währenddessen sich die Mehrheit der ausgewerteten Literaturquellen mit einer Tumorverdopplungszeit von 9 bis 12 Monaten befasse. Mangels anderer Anhaltspunkte ergebe sich daraus seine Gewichtung und höhere Wahrscheinlichkeit für einen T3-Tumor . Es sei aber aus den genannten Gründen nicht so, dass die Betrachtung einer Tumorverdopplungszeit von 4,7 Monaten eine rein theoretische sei. Insgesamt könne das Vorliegen eines T3-Tumors im August 2007 bei allen Unsicherheiten für am Wahrscheinlichsten erachtet werden, das Vorliegen eines T2-Tumors zum selben Zeitpunkt für vergleichsweise dazu weniger wahrscheinlich, aber auch nicht völlig unwahrscheinlich.

Mit dem Sachverständigen ist davon auszugehen, dass es nahezu ausgeschlossen ist, dass im August 2007 nur ein Tumorstadium T1 vorgelegen hat . Insoweit gebe es dafür nur eine extrem geringe Restwahrscheinlichkeit, er - der Sachverständige PD Dr. B. - halte einen T1-Tumor für sehr unwahrscheinlich. Diese Aussage deckt sich mit seinen Erläuterungen in der öffentlichen Sitzung am 29.10.2015 vor dem Landgericht.

2. Dem Beklagten ist es aufgrund der ergänzenden Beweisaufnahme ebenfalls nicht zur Überzeugung des Senates gelungen, den Nachweis zu führen, dass bereits im August 2007 bei der Erblasserin Metastasen vorgelegen haben.

Bereits in seinem Ausgangsgutachten hat der Sachverständige zur Frage des Vorliegens von Fernmetastasen im August 2007 erläutert, dass man sich nur mithilfe von historischen Daten versuchen könne, sich dieser Frage anzunähern und jeder Anwortversuch letztlich spekulativ bleiben müsse . Das Wachstum von Metastasen sei, so der Sachverständige anschaulich in seinem Ergänzungsgutachten, ein hochkomplexer Prozess, der vielen individuellen Einflüssen unterliege: Tumorzellen müssten sich aus dem Primärtumor lösen, in den Blutkreislauf gelangen und sich dann z.B. in der Leber ansiedeln. Das anschließende Wachstum könne nach Wochen oder Monaten auftreten. Auch ein „Langzeitschlaf“ der Tumorzelle als Mikrokolonie sei möglich, wobei die Tumorzelle jederzeit aus ihrem Schlaf  aufwachen könne.

Der Sachverständige PD Dr. B. hat hierzu ausführlich und belegt verschiedene, der Literatur zu entnehmende mögliche Verdopplungszeiten von Metastasen erläutert, wobei eine ganz erhebliche Schwankungsbreite bei einzelnen Patienten zwischen 10 - 411 Tagen und Mittelwerten der verschiedenen Studien zwischen 33 - 199 Tagen gegeben sei . Der Sachverständige hat davon ausgehend nachvollziehbar zum Zwecke der Rückberechnung anhand der Behandlungsunterlagen und Befunde der Erblasserin eine annähernde Größe des Volumens der größten Metastase im Mai 2008  ermittelt . Je nach der individuellen Verdopplungszeit könnten die im Mai 2008 diagnostizierten Metastasen seit August 2007 von 1 bis 26 Verdopplungszyklen durchlaufen haben . Bei Zugrundelegung der langsamsten Verdopplungszeit  wären die Metastasen im August 2007 vorhanden und durch Bildgebung sichtbar gewesen, bei der schnellsten Verdopplungszeit seien sie wegen der geringen Größe durch Bildgebung nicht erkennbar. Auch könne das Wachstum der Metastasen durch die bei der Erblasserin am 17.04.2008 durchgeführten Hysterektomie stimuliert worden sein, was die Wahrscheinlichkeit der Präsenz von Metastasen schon im August 2007 verringern würde . Angesichts der skizzierten Unsicherheiten in der retrospektiven Abschätzung der Entwicklung von Metastasen erscheine es - vor dem Hintergrund der abgeschätzten Metastasengröße im Mai 2008 und der in der Literatur überwiegend angegebenen Fällen von Verdopplungszeiten - gerechtfertigt, die Wahrscheinlichkeit für das Vorhandensein von Metastasen im August 2007 mit 50 - 75% anzugeben.

In der öffentlichen Sitzung am 24.01.2019 hat der Sachverständige ergänzend erläutert, dass die genaue Anzahl der Lebermetastasen im Mai 2008 - wie auch unstreitig ist und von der Berufung nicht weiter angegriffen wird - nicht bekannt sei, sodass sich ein Rückschluss für den vorliegenden Fall nicht anstellen lasse . Aufgrund der regelmäßig vorkommenden großen Schwankungsbreite der Tumorverdopplungszeiten sowie der Unsicherheiten des aus dem CT-Befund vom 09.05.2008 grob abzuschätzenden Metastasenvolumens sei eine genaue Angabe eben nicht möglich. Das ist  in der Gesamtbetrachtung in jeder Hinsicht überzeugend.

Der Sachverständige ist nachvollziehbar bei seiner Aussage geblieben, dass die Wahrscheinlichkeit des Vorhandenseins von Metastasen am 31.08.2007 mit einer Wahrscheinlichkeit von 50% bis 75% - genauer: von 50,1% bis 75% - gegeben sei. Das bedeute, es sei wahrscheinlicher, dass Metastasen vorgelegen hätten, als dass sie nicht vorgelegen hätten. Dies sei aber nur eine bloße Tendenzangabe. Es sei mithin keineswegs fernliegend, dass noch keine Metastasen vorgelegen hätten.

Des Weiteren hat der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten ausgeführt, dass die Beschwerden der Erblasserin „7xtäglich Diarrhoe und Meteorismus“ ausschließlich Auswirkungen des Primärtumors gewesen seien und keine Aussage hinsichtlich der Metastasierung zuließen. Die Beschwerden Müdigkeit und Schwäche seien ebenfalls nicht geeignet, um Aussagen zum Zeitpunkt der Metastasierung abzuleiten. Dies vor allem deshalb, weil diese Symptome auch auf die Schilddrüsenunterfunktion der Erblasserin oder die Hypermenorrhoen bei Uterus myomatosus zurückgeführt werden könnten . Dass die genannten Symptome insoweit keine eindeutige Zuordnung erlaubten, hat die Berufung überdies nicht infrage gestellt.

3. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist ebenfalls nicht zur Überzeugung des Senates bewiesen, dass auch bei  Behandlung im August 2007 bei der Erblasserin Metastasen aufgetreten wären. Im Hinblick auf die nachvollziehbaren und schlüssigen Ausführungen des Sachverständigen ist keinesfalls hinreichend sicher festzustellen , dass bei der Erblasserin wegen der Grunderkrankung in jedem Fall  Metastasen aufgetreten wären.

Entgegen der Behauptung des Beklagten in seiner Berufungsbegründung hat der Sachverständige die Frage, ob die Fernmetastasierung auch bei frühzeitigerer Diagnose und Behandlung eingetreten wäre, konkret beantwortet. Der Sachverständige hat bereits in seinem Ausgangsgutachten verschiedene Studien und Arbeiten im Zusammenhang mit der generellen Entwicklung bzw. Entstehung von Metastasen erörtert : Das Auftreten von Metastasen sei stark vom Tumorstadium bei der Diagnose abhängig. Aus der französischen Studie „Leporrier“ ergebe sich, dass Metastasen im UICC-Stadium I bei 6,9% der Patienten, im UICC-Stadium II bei 17,6% der Patienten und im UICC-Stadium III bei 40,3% der Patienten auftraten . Eine Arbeit aus dem Tumorregister München  gebe das Risiko der Fernmetastasierung für einen T1-Tumor mit 1,2%, für einen T2-Tumor mit 4,2%, für eine T3-Tumor mit 21,2% und für einen T4-Tumor mit 45,4% an.

Im Hinblick auf diese Risiko-Studien und - aufgrund der Beweislast - davon ausgehend, dass bei der Erblasserin im August 2007 ein Tumor der Größe T2 und keine Metastasen vorlagen, wäre bei rechtzeitiger Behandlung die Wahrscheinlichkeit für eine Metastasierung allein wegen der Grunderkrankung der Erblasserin im weiteren Verlauf gering gewesen.

4. Nach den Ergebnissen der ergänzenden Beweisaufnahme steht nicht zur Überzeugung des Senates fest , dass die bei der Erblasserin durchgeführten Behandlungen infolge der Krebserkrankung , die eingetretene Erwerbsunfähigkeit und das Versterben der Erblasserin nicht kausal auf die verzögerte Diagnose zurückzuführen sind.

a) Die Therapie nach einer Krebsdiagnose hängt nach den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen PD Dr. B. ganz wesentlich davon ab, ob Metastasen vorliegen. Bei Vorliegen von Metastasen würden die therapeutischen Bemühungen in erster Linie der Metastasierung gelten . Eine Resektion des Primärtumors erfolge nicht notwendigerweise. Bei Vorliegen der Metastasierung werde vorrangig angestrebt, die Metastasen entweder sofort oder nach einer Therapie bestehend aus klassischer Chemotherapie sowie gegen Wachstumsfaktoren gerichtete Antikörper zu resezieren . Könnten die Metastasen nicht reseziert werden, werde eine palliative Therapie mit dem Ziel der Tumormassenreduktion ohne Aussicht auf Heilung durchgeführt. Wenn keine Fernmetastasen vorlägen, hänge die Therapie im Wesentlichen von der Tumorgröße und dem Vorliegen von Lymphknotenmetastasen ab.

Im Hinblick auf die Beweislastverteilung und die Ergebnisse der durchgeführten Beweisaufnahme  ist davon auszugehen, dass bei der Erblasserin im August 2007 ein Tumor der Größe T2 vorlag sowie keine Lymphknotenmetastasen und keine Fernmetastasen gegeben waren. Hieraus resultierend ergibt sich ein UICC-Stadium I. welches als gesicherte erforderliche/notwendige Therapie lediglich die operative Entfernung des Tumors zur Folge hat. Eine neoadjuvante Tumortherapie, eine Chemotherapie oder eine Bestrahlung sind im UICC-Stadium I in der Regel nicht erforderlich. Der Sachverständige hat zudem die diesbezüglichen  Widersprüche zwischen seinen schriftlichen Ausführungen und den mündlichen Erklärungen in der öffentlichen Sitzung vom 29.10.2015 vor dem Landgericht  aufklären können. Der Sachverständige hat nachvollziehbar und glaubhaft in der mündlichen Verhandlung am 24.01.2019 erläutert, dass er offenbar durch das Landgericht falsch verstanden worden sei. Soweit dort auf Seite 7 des landgerichtlichen Protokolls in Zeile 5 und 6 des dritten Absatzes „die verschiedenen Stadien T1 bis T4“ und „Tumorstadium T2 bzw. 3“ aufgeführt sei, habe er die „verschiedenen Stadien I - IV“ angegeben und nicht „T1 bis T4“. Hiermit sei die Bezifferung nach UICC gemeint. In der Zeile 6 müsse es „Tumorstadium II bzw. III“ heißen, der Buchstabe „T“ sei fehlerhaft eingefügt worden. Diese Richtigstellung ist überzeugend. Sie ist anhand der in der Berufungsverhandlung erörterten UICCKlassifizierung nachzuvollziehen.

Bei der Erblasserin sind auch nicht lediglich Maßnahmen für eine Tumorresektion durchgeführt worden, sondern unstreitig folgende zahlreiche Therapien und medizinische Behandlungen; diese sind kausal auf die verspätete Diagnose des Beklagten zurückzuführen:

Unstreitig erfolgte aufgrund der Krebserkrankung der Erblasserin während der stationären Behandlung im Klinikum L. im Mai/Juni 2008 eine anteriore Rektumresektion  und wegen des Metastasenverdachtes eine Leber-PE. In der Folgezeit schloss sich von Juni 2008 bis November 2008 eine palliativ intendierte, kombinierten Antikörper-Chemotherapie mit 11 Zyklen  nach Portimplantation an. Bis April 2010 unterzog sich die Erblasserin einer weiteren Chemotherapien mit 20 Zyklen . Im Mai/Juni 2010 begann die Erblasserin eine dritte Chemotherapie mit 3 Zyklen . Nach der Einholung verschiedener Zweitmeinungen  führte die Erblasserin im Juli/August 2010 eine SIRT-Therapie durch. Vom 8. bis 13.09.2010 befand sich die Erblasserin zur stationären Untersuchung im Klinikum Großhardern. Im Zeitraum 22. bis 27.09.2010 musste sich die Erblasserin im Klinikum Großhadern wegen Metastasierungen Eileiter, Eierstöcke und Blinddarm entfernen lassen. Im Jahr 2011 wurde eine weitere Chemotherapie  durchgeführt. Im Juli und August 2012 erfolgten weitere Behandlung  im Klinikum L. aufgrund der vorliegenden Metastasen sowie eine weitere Chemotherapie . Wegen der genauen Einzelheiten der Behandlung wird auf die bei der Akte befindlichen zahlreichen Behandlungsunterlagen und Arztbriefe Bezug genommen, insbesondere die Anlagen K27 bis K31.

Soweit die Berufung pauschal rügt, es hätte der Beiziehung „sämtlicher Behandlungsunterlagen“ bedurft, um „zu prüfen, welche der einzelnen Behandlungen der Grunderkrankung oder deren Fortschreiten infolge verzögerter Diagnose zuzuordnen“ sei, verfängt das nicht. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass und gegebenenfalls welche Behandlungsunterlagen noch hätten fehlen können und inwieweit sich daraus eine andere Beurteilung der Kausalität ergeben sollte.

b) Der Beklagten hat auch nicht den Nachweis geführt, dass die Erwerbsunfähigkeit der Erblasserin, die im April 2009 festgestellt wurde, nicht kausal auf die verzögerte Diagnose des Beklagten zurückzuführen ist. Dem Beklagten ist nicht der Beweis gelungen, dass die Erblasserin auch bei einer frühzeitigen Krebsdiagnose im August 2007 wegen der Grunderkrankung erwerbsunfähig geworden wäre.

Insoweit hat der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung am 24.01.2019, dass im Falle des Vorliegens eines Tumorstadiums I nach optimaler Behandlung in 7-20% der Fälle die Patientin erwerbsunfähig werden . Nach seiner klinischen Erfahrung und unter Zugrundelegung des Therapieszenarios „Situation 1a“ gemäß Seite 12 des Ergänzungsgutachtens  wäre die Erblasserin im September 2007 operiert worden und die Arbeitsfähigkeit wäre spätestens nach drei Monaten - mithin im Dezember 2007/ Januar 2008 - wieder gegeben gewesen. Hierbei sei zu unterstellen, dass es während der Operation nicht zu Komplikationen gekommen wäre, insbesondere keine anschließende Inkontinenz vorgelegen hätte. Dies sei zwar eine abstrakte Betrachtung. Allerdings seien auch keine Anhaltspunkte gegeben, dass im konkreten Verlauf  derartige Komplikationen aufgetreten seien.

c) Letztlich konnte der Beklagte zur Überzeugung des Senates auch nicht nachweisen, dass das Versterben der Erblasserin am 13.12.2012 nicht kausal auf die verzögerte Diagnose des Beklagten zurückzuführen ist. Dem Beklagten ist nicht der Beweis gelungen, dass die Erblasserin auch bei einer frühzeitigen Krebsdiagnose im August 2007 ebenfalls wegen der Erkrankung frühzeitig verstorben wäre.

Die Überlebenschance bei einer Krebserkrankung, so der Sachverständige, seien stadienabhängig. Von wesentlicher Bedeutung - wie auch allgemein bekannt ist - für die Lebenserwartung sei das Vorliegen von Metastasen, vordergründig Fernmetastasen. Die Überlebensraten würden nach Ablauf einer bestimmten Zeit nach Erstdiagnose ausgedrückt, wobei in 2-Jahres- und 5-Jahres-Überlebensraten differenziert werde. Insoweit kann auf die Tabelle im Ausgangsgutachten vom 15.02.2015 auf Seite 13  Bezug genommen werden. Bei einem Tumor im UICC-Stadium I liege die 2-Jahres-Überlebensrate bei 97,8% und die 5-Jahres-Überlebensrate bei 93,4%. Bei einem Tumor im UICC-Stadium IV, wie er bei der Erblasserin im Mai 2008 diagnostiziert und festgestellt wurde, sinke die 2-Jahres-Überlebensrate auf 35%, die 5-Jahres-Überlebensrate liege bei nur noch 11%.

Im Hinblick auf die Beweislastverteilung ist davon auszugehen, dass bei der Erblasserin im August 2007 ein Tumor im UICC-Stadium I vorlag. Mit diesem - zu unterstellenden - Tumorstadium hätte die Erblasserin sehr gute Überlebenschancen gehabt.

Auf die von der Berufung weiter aufgeworfene Frage, wie der weitere Verlauf gewesen wäre, wenn im August 2007 der Tumor als im T3/T4-Stadium befindlich diagnostiziert und behandelt worden wäre und ob insbesondere auch in diesem Fall wenig Aussicht auf eine komplette Heilung bestanden hätte, kommt es nicht an. Dass im August 2007 ein Tumor im Stadium T3/T4 und nicht T2 vorlag, ist nicht festzustelle.

5. Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht ein Mitverschulden der Erblasserin verneint. Für den Einwand des Mitverschuldens ist der Beklagte voll beweisbelastet. Allein aufgrund des Vermerks in dem vorläufigen Entlassungsbrief vom 15.05.2008  „Die Patientin berichtet von seit ca. 6 Monaten bestehenden Diarrhoen  mit hellroten Blutauflagerungen sowie ausgeprägtem Meteorismus. Darüber hinaus habe sie eine zunehmende Müdigkeit und Schlappheit seit ca. 6 Monaten bemerkt.“ kann ein haftungsbegründendes Mitverschulden der Erblasserin nicht angenommen werden.

Grundsätzlich kann sich auch der Arzt gegenüber dem Patienten, der ihn wegen fehlerhafter Behandlung und Beratung in Anspruch nimmt, darauf berufen, dass dieser den Schaden durch sein eigenes schuldhaftes Verhalten mitverursacht hat. Ein solches Mitverschulden liegt vor, wenn der Patient diejenige Sorgfalt außer Acht gelassen hat, die ein ordentlicher und verständiger Mensch zur Vermeidung eigenen Schadens anzuwenden pflegt . Der Schaden wird durch das Mitverschulden nur berührt, wenn er vom Schutzbereich der den Geschädigten treffenden Obliegenheiten erfasst ist; das ist nur der Fall, wenn die in der Situation des Geschädigten konkret von ihm geforderte Mitwirkungspflicht gerade die Vermeidung des eingetretenen Schadens bezweckt . Grundsätzlich ist bei der Bejahung mitverschuldensbegründender Obliegenheitsverletzungen des Patienten allerdings Zurückhaltung geboten ist . Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe kann der Erblasserin ein Mitverschulden nicht angelastet werden.

Als Ausgangspunkt der zu beantwortenden Frage kann zunächst nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Angaben in dem vorläufigen Entlassungsbericht vom 15.05.2008 des Klinikums L. lediglich die Zusammenfassung dessen sind, was die behandelnden Ärzte in ihren eigenen Worten aufgrund der Mitteilungen der Erblasserin bei Aufnahme am 13.05.2008 vermerkt haben. Eine stückweise Einschränkung erhält die Anamnese bereits durch das mehrfach verwendete Kürzel „ca.“, welches sich auf den Zeitraum und die Häufigkeit der Symptome bezieht. Darüber hinaus ist eine gewisse Ungenauigkeit der Wiedergabe der Angaben der Erblasserin durch die Ärzte ebenfalls nicht gänzlich ausschließbar. Letztlich konnte - wie bei jedem medizinischen Laien - die Vorstellung der Erblasserin bei der Angabe von „Durchfall“ divergieren zum ärztlichen Befund von bestehenden echten „Diarrhoen“.

Bei der Prüfung des Mitverschuldens kommt es nicht darauf an, ob es der Erblasserin möglich gewesen wäre, sich nach der letzten Vorstellung bei dem Beklagten früher in Behandlung zu geben und ob das unter Berücksichtigung des weiteren Verlaufs vernünftig gewesen wäre. Es kommt allein auf die damalige Perspektive der Erblasserin als Patientin an. Die vorliegende Konstellation stellt keinen Fall des Nichtbefolgens eines ärztlichen Rates/Anordnung bzw. der Missachtung von Therapie- oder Kontrollanweisungen eines Facharztes dar. Vielmehr hat die Erblasserin den Beklagten als Facharzt konsultiert, ist behandelt worden und hat eine abschließende Diagnose nach Beendigung der Behandlung erhalten. Im Allgemeinen obliegt es zwar dem Patienten, grundsätzlich einen Arzt aufzusuchen, wenn eine Verschlechterung seines Gesundheitszustandes dies nahelegt . Es hängt indes von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab, wann die Nicht-Konsultation eines Arztes diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die ein ordentlicher und verständiger Mensch zur Vermeidung eigenen Schadens anzuwenden pflegt. Solche Umstände, die einen derartigen Sorgfaltsverstoß begründen, sind in der Gesamtschau vorliegend aber nicht gegeben. Dabei ist insbesondere zu Gunsten der Erblasserin zu berücksichtigen, dass sie zuvor bei dem Beklagten wegen ihrer rektalen Blutungen abschließend behandelt worden ist und hierfür die Diagnose „Verursachung durch Hämorrhoiden und Analfissur“ erhalten hat. Insoweit konnte und dürfte die Erblasserin zumindest eine Zeit lang darauf vertrauen, dass im Hinblick auf ihren Darm keine ernsthafte Erkrankung vorliegt.

Darüber hinaus sind bei der Prüfung eines Sorgfaltsverstoßes aber auch besonders die weiteren Erkrankungen der Erblasserin zu berücksichtigen. Diese weiteren Erkrankungen haben nicht ausschließbar die Verschlechterung geraume Zeit verschleiert. Einerseits litt die Erblasserin seit längerem unter einer ausgeprägten Unterfunktion der Schilddrüse, wie der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten ausgeführt hat . Die Erblasserin hatte sich etwa zum Jahreswechsel 2006/2007 wegen einer Schilddrüsenüberfunktion  einer Radiojodtherapie unterzogen und nahm sodann deshalb 50ug L-Thyroxin. Die Schilddrüsenunterfunktion kann gemäß der Erläuterungen des Sachverständigen einerseits Müdigkeit und Schwäche hervorrufen. Darüber hinaus kann die Einnahme von L-Thyroxin nach den allgemein zugänglichen Quellen  bereits nach dem Beipackzettel - wenn auch in nicht quantifizierbarer Anzahl - als Nebenwirkung zu Diarrhoen führen. Des Weiteren hat sich die Erblasserin wegen bestehender Hypermenorrhoen bei Uterus myomatosmus bei erniedrigten Hb-Wert von 10,3 g/dl am 17.04.2008 einer totalen laparaskopischen Hysterektomie in der Frauenklinik des Klinikums L. unterzogen. Auch diese Erkrankung kann die Müdigkeit und Schwäche der Erblasserin hervorgerufen haben, wie der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten überzeugend und unangegriffen ausgeführt hat . Da sowohl die Unterfunktion der Schilddrüse als auch die Hypermenorrhoen Müdigkeit und Schwäche hervorrufen können, die Einnahme von L-Thyroxin darüber hinaus laut Beipackzettel Diarrhoen verursachen kann, musste die Erblasserin nicht zwangsläufig bei Vorliegen dieser Symptome an eine weitere und schwerwiegende Erkrankung denken, die das Aufsuchen eines Arztes zur Abklärung im Frühjahr 2008 schlechterdings erforderte.

Im Hinblick auf diese Gesamtumstände und insbesondere die mangelnde medizinische Sachkunde der Erblasserin kann ein Sorgfaltsverstoß und eine Obliegenheitsverletzung der Erblasserin im Sinne des § 254 BGB nicht festgestellt werden.

6. Das vom Landgericht zugesprochene Schmerzensgeld in Höhe von 70.000,00 € ist unter Berücksichtigung des Ergebnisses der ergänzenden Beweisaufnahme des Senates angemessen, erforderlich und keinesfalls überhöht.

Bei frühzeitiger Diagnose der Krebserkrankung im August 2007 hätte sich die Erblasserin - ausgehend von der Beweislastverteilung und den Ergebnissen der Beweisaufnahme - lediglich einer Tumorresektion-Operation unterziehen müssen und wäre bei optimalem Verlauf spätestens im Dezember 2007/Januar 2008 wieder arbeitsfähig gewesen. Die Erblasserin hätte sich nicht den zahlreichen Behandlungen und Therapien über einen Zeitraum von 4,5 Jahren unterziehen müssen ), wobei insbesondere die mehrfachen Chemotherapien und die operative Entfernung der Eileiter, Eierstöcke sowie des Blinddarms hervorzuheben sind. Die  47-jährige Erblasserin hätte zudem eine aussichtsreiche Chance auf vollständige Heilung und vor allem eine sehr gute Überlebensprognose gehabt.

Stattdessen war die der Erblasserin aufgrund der Diagnoseverzögerung verbleibende Überlebenszeit von 4,5 Jahren geprägt von zahlreichen und schwerwiegenden Behandlung und Therapien mit erheblichen gesundheitlichen Einschränkungen, einem sich weiter verschlimmerten Krankheitsbild und der Gewissheit, dass keine Chance auf Heilung besteht und sie versterben wird.

Das vom Landgericht zugesprochene Schmerzensgeld in Höhe von 70.000,00 € ist - insbesondere im Hinblick auf die Ergebnisse der ergänzenden Beweisaufnahme - erforderlich, um die durch die Verschlimmerung der Krebserkrankung hervorgerufenen Folgen und Belastungen auszugleichen. Insoweit kann auch auf die vor dem Landgericht zitierten Entscheidungen in der Schmerzensgeldtabelle von Hacks/Wellner/Häcker Bezug genommen werden  sowie ergänzend auf die folgenden Entscheidungen verwiesen werden: fd. Nummer 37.683 , lfd. Nummer 34.1282  und lfd. Nummer 37.2419.

7. Letztlich steht den Klägerinnen aufgrund der Ergebnisse der Beweisaufnahme materieller Schadensersatz wegen des Verdienstausfalls der Erblasserin in Höhe von 42.243,83 € zu. Dem Beklagten ist nicht der Beweis gelungen, dass die Erblasserin auch bei einer frühzeitigen Krebsdiagnose im August 2007 in jedem Fall erwerbsunfähig geworden wäre. Bei frühzeitiger Diagnose der Krebserkrankung im August 2007 wäre die Erblasserin - ausgehend von den Ergebnissen der Beweisaufnahme - in Bezug auf die Krebserkrankung spätestens im Dezember 2007/Januar 2008 wieder arbeitsfähig gewesen.

Das Landgericht hat einen Verdienstausfallschaden für die Zeit ab 01.03.2009 bis zum Tod der Erblasserin im Dezember 2012 in Höhe von insgesamt 42.243,83 € zugesprochen, namentlich für den Monat März 2009 in Höhe 380,33 € , für den Zeitraum April 2009 bis Dezember 2011 in Höhe von 30.718,05 €  und für das Jahr 2012 in Höhe von 11.145,84 € . Die diesbezüglichen Beträge sind unstreitig. Die Berechnungen nachvollziehbar und korrekt.

B.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des i.S.v. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO. Hierbei entfallen auf den mit der Berufung angegriffenen Schmerzensgeldanspruch 70.000,00 € und auf den Verdienstausfallschaden 42.243,86 €.

Das OLG Stuttgart hat im Urteil vom 07.06.2018 - 13 U 194/17 entschieden:

Amtlicher Leitsatz:

Die Klägerin verlangt vom Beklagten, der zu Erwerbszwecken Kamele hält, Schadensersatz für schwere Verletzungen, die sie erlitt, als sie und ihre Mutter auf vom Beklagten geführten Kamelen ausritten und infolge einer von den Tieren wegen Hundegebells unvermittelt vollführten Drehbewegung zu Sturz kamen.

Tenor:

1. Auf die Berufung des Beklagten und auf die Anschlussberufung der Klägerin und unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung des Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Hechingen vom 23.11.2017 in Ziff. 1 des Tenors dahin abgeändert, dass der Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 20.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 06.12.2012, weitere 50.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 18.09.2013, weitere 13.453,51 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 10.10.2016, weitere 7.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 300,00 € ab dem jeweiligen Monatsersten, beginnend mit dem 01.07.2013 und endend mit dem 01.07.2015 sowie weitere 1.698,07 € und weitere 1.023,16 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus diesen beiden Beträgen seit 14.09.2017 zu bezahlen.

2. Der Beklagte trägt die Kosten der Berufung sowie die der Streithelferin im Berufungsverfahren entstandenen Kosten.

3. Dieses und das angefochtene Urteil, soweit die Berufung zurückgewiesen wurde, sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Vollstreckung kann abgewendet werden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages, wenn nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet wird.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 102.785,89 €

Gründe:

I.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.

Der Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Hechingen die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen und im Wege der Anschlussberufung den Beklagten über die erstinstanzlich erfolgte Verurteilung hinaus zur Zahlung weiterer 20.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 18.09.2013 zu verurteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Streithelferin schließt sich den Anträgen der Klägerin an.

II.

Berufung und Anschlussberufung sind zulässig. Die Anschlussberufung hat in vollem Umfang Erfolg, die Berufung nur zu einem kleinen Teil.

1. Die Klage ist zulässig. Die landgerichtlichen Überlegungen zur klägerischen Antragstellung sind nicht zu beanstanden. Letztlich kommt es jedoch nicht darauf an, ob sie zutreffend sind. Entscheidend ist, dass die Zulässigkeit auf jeden Fall jetzt dadurch gegeben ist, dass die Klägerin sich im Berufungsverfahren die landgerichtlichen Überlegungen ausdrücklich zu eigen macht, also jedenfalls jetzt den Antrag so stellt, wie das Landgericht es für die I. Instanz annahm, was für die Zulässigkeit der Klage genügt, weil maßgeblicher Zeitpunkt für die Zulässigkeit der Schluss der letzten mündlichen Verhandlung ist.

2. Der Beklagte bestreitet seine Einstandspflicht für die Folgen des Reitunfalls der Klägerin vom 23.09.2012 ohne Erfolg. Er haftet aus den im Senatsurteil vom 12.01.2017 - 13 U 123/16, das im Verfahren der Mutter der Klägerin gegen den Beklagten erging, dargelegten Gründen nach § 833 S. 1 BGB.

2.1 Der Senat führte in jener Entscheidung aus:

„Der Beklagte haftet der Klägerin für den entstandenen Schaden nach § 833 S. 1 BGB. Er kann sich nicht nach § 833 S. 2 BGB exkulpieren.

a) Die Voraussetzungen von § 833 S. 1, wonach, wenn ein Mensch durch ein Tier getötet oder der Körper oder die Gesundheit eines Menschen verletzt oder eine Sache beschädigt wird, derjenige zum Schadensersatz verpflichtet ist, welcher das Tier hält, sind unstreitig erfüllt.

b) Zu Recht ging das Landgericht davon aus, dass dem Beklagten die Exkulpation nach § 833 S. 2, wonach die Ersatzpflicht nicht eintritt, wenn der Schaden durch ein Haustier verursacht wurde, das dem Beruf, der Erwerbstätigkeit oder dem Unterhalt des Tierhalters zu dienen bestimmt ist, und entweder der Tierhalter bei der Beaufsichtigung des Tieres die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet hat oder der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt entstanden sein würde, nicht gelungen ist. Darüber hinaus ist festzustellen, dass dem Beklagten die Exkulpationsmöglichkeit nach § 833 S. 2 gar nicht eröffnet ist, weil es sich bei einem Kamel nicht um ein Haustier im Sinne von § 833 S. 2 handelt.

aa) Das Privileg des Tierhalters, sich durch Nachweis pflichtgemäßen Verhaltens von der Haftung zu befreien, hängt davon ab, dass es sich bei dem schadensstiftenden Tier zugleich um ein Haustier und um ein Nutztier handelt , was bei einem Kamel nicht der Fall ist. Haustiere sind nach einer Definition des Reichsgerichts diejenigen Gattungen von zahmen Tieren, die in der Hauswirtschaft zu dauernder Nutzung oder Dienstleistung gezüchtet und gehalten zu werden pflegen und dabei aufgrund von Erziehung und Gewöhnung der Beaufsichtigung und dem beherrschenden Einfluss des Halters unterstehen. Der Gegensatz zum Haustier ist das wilde Tier, auch wenn es gezähmt wurde . Für die Abgrenzung maßgebend ist stets die inländische Verkehrsauffassung, sodass Kamele in Deutschland nicht als Haustiere anzusehen sind, obwohl sie andernorts als solche zu qualifizieren sein mögen . Zwar kann sich die Auffassung und damit der Haustierbegriff in Bezug auf einzelne Gattungen im Laufe der Zeit durch Fortschritte der Tierzucht und Änderungen der Gewohnheiten und Bedürfnisse ändern. So ist das Meerschweinchen heute als Haustier anzusehen .

Von einer solchen Änderung der Anschauung kann jedoch in Bezug auf Kamele mangels deren Verbreitung in Deutschland nicht ausgegangen werden. Ebenso wenig unterfiel das Kamel, wie der Beklagte meint, entgegen der in der Literatur vertretenen zutreffenden Auffassung schon immer dem Begriff des Haustiers im Sinne von § 833 S. 2 BGB. Die Kamelhaltung in Deutschland ist sehr selten, weshalb das Kamel nach dem auch nach Ansicht des Beklagten maßgeblichen gewöhnlichen Sprachgebrauch in Deutschland nicht als Haustier angesehen werden kann und insbesondere nicht als solches im Sinne von § 833 S. 2. Demgemäß ist der vom Beklagten vertretenen Auffassung, dass Kamele Haustiere im Sinne von § 833 S. 2 seien, bislang in Literatur und Rechtsprechung niemand beigetreten. Zu Unrecht bestreitet der Beklagte, dass die inländische Verkehrsauffassung maßgeblich sei und verweist darauf, dass die Haustierdefinition des RG die inländische Verkehrsauffassung nicht erwähne und es keine inländische Verkehrsauffassung dahin gebe, dass Kamele wilde Tiere seien. Doch kann dem nicht gefolgt werden. Zwar erwähnt das RG die inländische Verkehrsauffassung nicht. Doch versteht es sich von selbst, dass diese gemeint ist, zumal es keine gemeinsame internationale gibt, sondern nur verschiedene nationale. Das Reichsgericht hatte nicht zu entscheiden, welche Tierarten weltweit als Haustiere gelten können. Es hatte aufgrund konkreter Einzelfälle darüber zu befinden, ob bestimmte Tiere Haustiere im Sinne von § 833 S. 2 sind. Zu Zeiten des RG konzentrierte sich die Haustiernutzung auf haus-, land- und ernährungswirtschaftliche Zwecke. Heute ist der Sprachgebrauch weiter und umfasst auch in der Wohnung  gehaltene zahme Tiere . Das ändert aber nichts daran, dass nach dem maßgeblichen gewöhnlichen Sprachgebrauch  mit Haustieren im Inland als solche angesehene gemeint sind. Nach der deutschen Verkehrsauffassung sind Kamele jedenfalls nicht als inländische Haustiere anerkannt. Es kann lediglich davon ausgegangen werden, dass Kamele in anderen Ländern als Haustiere gelten können, was nicht genügt.

Der Einholung des vom Beklagten angebotenen Gutachtensbeweises dafür, dass Kamele ebenso lange domestiziert seien wie Pferde und den vom Reichsgericht für Haustiere benannten Kriterien entsprechen, bedurfte es ebenso wenig wie der Einholung des ebenfalls angebotenen Gutachtensbeweises dafür, dass Kamele in Deutschland als Haustiere angesehen werden. Dass das Kamel domestiziert wurde, ist unerheblich. Entscheidend ist, dass dies nicht in Deutschland geschah, weshalb es in Deutschland nicht als Haustier angesehen wird. Unerheblich ist auch, ob die deutsche Bevölkerung das Kamel in anderen Ländern als Haustier ansieht. Entscheidend ist, dass es in Deutschland nicht als Haustier gilt, was der Senat aus eigener Sachkunde beurteilen kann.

bb) Richtig ging das Landgericht weitergehend davon aus, dass der Beklagte sich nicht exkulpieren kann, weil er die bei der Beaufsichtigung der Kamele erforderliche Sorgfalt nicht beobachtete.

Da § 833 S. 2 wie § 276 Abs. 1 S. 2 BGB auf die im Verkehr erforderliche Sorgfalt abstellt, ist der Begriff entsprechend dem der Fahrlässigkeit auszulegen. Abzustellen ist daher auf das Maß an Sorgfalt, das von einem besonnenen und umsichtigen Tierhalter in der jeweiligen Situation verlangt werden muss . Inhaltlich sind die Sorgfaltspflichten des Tierhalters vor allem darauf gerichtet, zu verhindern, dass das Tier außer Kontrolle gerät. Für Umfang und Intensität der Sorgfaltspflichten sind die allgemeingültigen Kriterien maßgeblich, also Art und Größe des drohenden Schadens sowie die Wahrscheinlichkeit seines Eintritts, wobei die Eintrittswahrscheinlichkeit vor allem von der Gefährlichkeit des konkreten Tiers abhängt. So sind verschärfte Sicherheitsmaßnahmen zu beachten, wenn ein Tier bereits in der Vergangenheit auffiel. Absolute Sicherheit kann aber auch im Rahmen des § 833 nicht verlangt werden, sondern die Sorgfaltspflichten des Tierhalters sind auf zumutbare Anstrengungen begrenzt.

Selbst wenn man davon ausgeht, dass das unfallursächliche Kamel sich bislang nicht besonders schreckhaft zeigte und entgegen der Annahme des Landgerichts kein Fluchttier ist, musste der Beklagte damit rechnen, dass es sich gleichwohl einmal schreckhaft verhalten könnte und insoweit Vorsorge treffen, auch wenn beide Kamele zunächst nicht schreckhaft auf das Hundegebell reagiert hatten. Von vornherein auszuschließen war eine Schreckreaktion jedenfalls nicht. Dies zeigt auch das vorsichtige Agieren des Beklagten, selbst wenn man daraus nichts Weiteres zu seinen Ungunsten ableitet. Der das Kamel führende Beklagte war, einem Fahrzeuglenker, der andere Personen mitnimmt, vergleichbar, für die Sicherheit der Reiterin, die das Kamel nicht selbst lenkte, verantwortlich.

Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht ausreichend, dass der Beklagte alleine beide Kamele mit Führkette am Strick führte, als die Klägerin und ihre Tochter am 23.09.2012 ihren Ausritt machten. Dadurch konnte der Beklagte nicht so gut auf die beiden Tiere einwirken und die Reiterinnen vor Gefahren durch Schreckreaktionen der Kamele schützen, wie wenn er nur eines an einer kurzen Leine geführt hätte. Der Beklagte verhielt sich zwar grundsätzlich richtig, indem er anhielt, als die Hunde bellten. Er konnte aber nicht davon ausgehen, dass es nicht erneut zu einer solchen Reaktion der Hunde kommen würde, nachdem er das Grundstück, auf dem sich die Hunde befanden, passiert hatte, ohne dass diese bellten. Zudem musste er mit einer Schreckreaktion der Kamele aufgrund eines erneuten Bellens rechnen, weil die Kamele die Hunde nach dem Passieren des Grundstücks nicht mehr sehen konnten und ein Erschrecken dadurch wegen der Gefahr des Verfolgtwerdens sogar noch wahrscheinlicher ist als bei sich im Sichtbereich aufhaltenden und damit besser einschätzbaren bellenden Hunden.

Der Einholung eines Gutachtens zum Naturell der Kamele und über die vom Beklagten in Betracht zu ziehenden Gefahren und seine Reaktionsmöglichkeiten bedarf es nicht. Die Schreckreaktion der Tiere war nicht derart ungewöhnlich, dass damit auf keinen Fall gerechnet werden musste. Solches behauptet der Beklagte nicht konkret und ausdrücklich. Er behauptet lediglich pauschal unter Gutachtensbeweisantritt, dass er die erforderliche Sorgfalt beobachtet habe und der Unfall nicht verhinderbar gewesen sei, was so pauschal dem Gutachtensbeweis nicht zugänglich ist. Der Nachweis einer allgemeinen Friedfertigkeit genügt ohnehin nicht . Sie muss in der konkreten Situation allgemein gegeben sein.

Ebenso wenig bedarf es der Einholung des vom Beklagten angebotenen Gutachtens dafür, dass Kamele regelmäßig träger als Pferde seien, was ihre Führung gegenüber Pferden vereinfache, weshalb es nicht verfehlt sei, wenn eine Person gleichzeitig zwei Kamele führe, weil diese beherrschbar seien. Es ist offensichtlich, dass der Führer ein einziges Kamel, dem er seine ungeteilte Aufmerksamkeit widmen kann, besser beherrscht als zwei gleichzeitig geführte Kamele, weil er nicht jedem der beiden seine ungeteilte Aufmerksamkeit zuwenden kann. Hinzu kommt, dass er bei der Führung eines einzigen Kamels ohne weiteres eine kurze Leine wählen kann, was die Beherrschbarkeit weiter erhöht.

Ebenso wenig bedarf es der Einholung des vom Beklagten angebotenen Gutachtens dafür, dass ein anderes Verhalten von ihm und dem Kamel nicht möglich gewesen wäre, wenn der Beklagte nur ein Kamel geführt hätte, weil der Beklagte die Kamele habe halten können und diese nur in einem 1/4-Kreisbogen nach links wendeten. Hätte der Beklagte ein einziges Kamel an einem kurzen Strick geführt, hätte es keinen großen Kreisbogen gehen und die Klägerin nicht nach außen herunterschleudern können.“

2.2 Das hiesige Berufungsvorbringen des Beklagten rechtfertigt keine andere Entscheidung. Sämtliche Argumente sind bereits berücksichtigt. Ergänzend kann allerdings noch hervorgehoben werden, dass eine Exkulpation des Beklagten nach § 833 S. 2 BGB auch deswegen nicht in Betracht kommt, weil er der Klägerin das Tragen eines Helms nicht nur nicht empfahl, sondern letztlich davon mehr oder weniger abriet, wie er selbst in der landgerichtlichen mündlichen Verhandlung vom 16.07.2014 darlegte. Ausweislich S. 2 des Protokolls  erklärte er: „Ich habe auch darauf hingewiesen, dass wir Helme haben, dass aber bisher noch nie etwas passiert ist und dass die meisten Kunden keinen Helm tragen.“ Dieses quasi Abraten war angesichts der Absturzgefahr aus einer Sitzhöhe von 1,87 m, die der Sachverständige F. ausweislich S. 6 seines Gutachtens  ermittelte, nicht richtig und fahrlässig, was zur Haftung des Beklagten führt.

Nach § 833 S. 2 BGB entfällt die Ersatzpflicht zwar nicht nur, wenn der Tierhalter bei der Beaufsichtigung des Tieres die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet hat, sondern ebenso, wenn der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt entstanden sein würde. Von der Schadensentstehung trotz Tragens eines Helms kann allerdings nicht ausgegangen werden. Abgesehen davon, dass der Beklagte mit seinem Vorbringen zum Mitverschulden der Klägerin wegen des Nichttragens eines Helms das gerade in Abrede stellt, da er die Schadensursächlichkeit des Nichttragens eines Helms behauptet, kann nicht angenommen werden, das der Schaden bei Tragen eines Helms in gleicher Weise entstanden wäre, weil Zweifel zu Lasten des Beklagten gehen und nicht sicher beweisbar ist, dass der Schaden im Falle des Tragens eines Helms in gleicher Weise entstanden wäre wie geschehen.

3. Ein Mitverschulden der Klägerin ist nicht gegeben. Wegen des Nichttragens eines Helms ist an ein solches angesichts des quasi Abratens des Beklagten vom Tragen eines Helms, wie es im vorliegenden Verfahren durch die oben zitierten Angaben des Beklagten im Termin vom 16.07.2014 bekannt wurde, von vornherein nicht zu denken. Zudem ist, wie das eingeholte Gutachten ergab, nicht nachweisbar, dass die Klägerin durch das Tragen eines Helms weniger schwer verletzt worden wäre.

Auch aus anderen Gründen kommt ein Mitverschulden der Klägerin nicht in Betracht. Der Mitverschuldenseinwand kann nicht damit begründet werden, dass die Klägerin sich nicht festgehalten habe. Der Vortrag des Beklagten, er habe die Klägerin und deren Mutter auf die zudem gut sichtbaren Griffe hingewiesen und auch darauf, dass sie sich an den Griffen oder den Höckern festhalten könnten, wenn die Kamele einmal schneller laufen sollten, vermag ihn nicht zu entlasten bzw. die Klägerin nicht zu belasten. Der Beklagte trägt nicht vor, die Klägerin in der konkreten Situation zum Festhalten aufgefordert zu haben. Ebenso wenig legt er dar, dass es der Klägerin, als das Kamel die Schreckreaktion zeigte, überhaupt noch möglich war, den Sturz durch ein Festhalten zu verhindern. Es ist davon auszugehen, dass die Klägerin aufmerksam wurde und vielleicht auch erschrak, als die Kamele die Schreckreaktion zeigten. In dieser Situation wäre ihr ein Fehlverhalten aber nur vorzuwerfen, wenn es grob fehlerhaft gewesen wäre, was in keiner Weise erkennbar oder dargelegt ist.

4. Der Klägerin steht ein Schmerzensgeld von 70.000,00 € und nicht nur das vom Landgericht zugesprochene von 50.000,00 € zu. Zu Unrecht beanstandet die Berufung den Schmerzensgeldausspruch dem Grunde und der Höhe nach. Hingegen fordert die Anschlussberufung zu Recht weitere 20.000,00 €.

a) Die Berufung macht ohne Erfolg geltend, die tatsächlichen Grundlagen des Schmerzensgeldausspruchs stünden nicht fest.

16aa) Zu Recht war das Landgericht davon überzeugt, dass die Klägerin unfallursächlich auf neurologischem Fachgebiet die nachfolgenden Verletzungen erlitten hat:

– Ein schweres Schädel-Hirn-Trauma

– Eine Schädigung der distalen Cochlea  am rechten Ohr

– Eine Fraktur des 12. Brustwirbelkörpers, welche die Implantation einer Klammer in der Wirbelsäule und deren Herausoperation am 19.11. 2013 erforderlich machte.

Diese Verletzungen hatten nach nicht zu beanstandender und damit nach § 529 ZPO bindender Überzeugung des Landgerichts zur Folge, dass die Klägerin folgende weitere Verletzungsfolgen erlitt:

– Substanzverluste am Schädeldach bei einem Zustand nach einer einseitigen Entfernung des Schädeldaches links mit der Folge einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von 10 vom Hundert

– Eine strukturelle Epilepsie, welche im Hinblick auf die fortbestehende Gefahr erneuter Anfallsleiden eine erhebliche Einschränkung in der Lebensführung in beruflicher und sozialer Hinsicht mit sich bringt und eine Minderung der Erwerbsfähigkeit von 40 vom Hundert zur Folge hat, wobei das Landgericht zu Recht zudem aufgrund der glaubhaften Schilderungen der Klägerin in deren informatorischer Anhörung und der vorgelegten medizinischen Unterlagen  auch davon überzeugt war, dass die Klägerin die von ihr aufgeführten epileptischen Anfälle erlitten hat

– Eine unvollständige Halbseitenlähmung rechts mit fazialer Mundastschwäche, die sich in der Folge indes vollständig zurückgebildet hat

– Eine Hörminderung rechts durch die Schädigung an der Hörschnecke bezüglich akustisch evozierter Hirnstammpotenziale, welche nach wie vor besteht und zu einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von 30 vom Hundert führt

– In neuropsychologischer Hinsicht auf kognitiven Gebiet bis zuletzt bestehende Einschränkungen jeweils in leichtem bis mäßigem Grade in Gestalt von Wortfindungsstörungen, Konzentrations- und Aufmerksamkeitsstörungen sowie einer Dyslexie, also Schwierigkeiten beim Lesen und Verstehen von Wörtern, wobei zu berücksichtigen ist, dass die Klägerin berufsbedingt überdurchschnittlichen Anforderungen an das geistige Leistungsvermögen unterliegt und diese Einschränkungen sich noch aktuell in der Lebensgestaltung der Klägerin - aufgrund einer erhöhten Kompensationsleistung - gering auswirken und sekundäre psychische Symptome wie eine depressive Stimmungslage und eine erhöhte Zwanghaftigkeit zur Folge hatten, ohne dass diese Symptome gegenwärtig Krankheitswert erreicht haben, während in den ersten Monaten nach dem Unfallgeschehen diese Einschränkungen, insbesondere was das Sprechen anbelangt, noch sehr viel stärker ausgeprägt waren, weswegen die Klägerin nach dem Unfall überhaupt erst wieder das Sprechen neu erlernen und sich insoweit in eine sprachtherapeutische Behandlung begeben musste und die nach wie vor vorhandenen Einschränkungen zu einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von 10 vom Hundert führen.

Vom Vorhandensein der genannten und beklagtenseits bestrittenen Verletzungen und Verletzungsfolgen sowie deren Unfallursächlichkeit war das Landgericht zu Recht aufgrund der nachvollziehbaren und in sich stimmigen Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. in dessen schriftlichen Gutachten vom 22. Januar 2016  sowie vom 3. August 2016  und - hinsichtlich der in neuropsychologischer Hinsicht bestehenden Einschränkungen ergänzend - des Sachverständigen Dr. vom 6. Juni 2017  überzeugt. Zur Erstellung des Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. wurde die Klägerin am 27. Oktober 2015 klinisch-neurologisch sowie apparativ  untersucht. Dem Sachverständigen Prof. Dr. standen für die Begutachtung des Weiteren die vollständigen bis zur Begutachtung angefallenen Aktenbestandteile einschließlich der vorhandenen Behandlungsunterlagen zur Verfügung. Nachvollziehbar konstatierte der Sachverständige in seinen Gutachten vom 22. Januar 2016  und vom 3. August 2016  auf neurologischem Gebiet aufgrund der Aktenlage und der durchgeführten Untersuchungen als Folge des Unfallgeschehens die noch vorhandenen, im oben genannten Umfang dargestellten Verletzungen und Verletzungsfolgen. Insbesondere legte er nachvollziehbar dar, dass sich die strukturelle Epilepsie als posttraumatische Frontallappenepilepsie aufgrund des Unfallgeschehens ausgebildet hat. Er gelangte darüber hinaus - ebenso schlüssig wie nachvollziehbar - zu der Bewertung hinsichtlich der Erwerbsfähigkeit. Es konnten in der klinischen Untersuchung zudem noch einzelne Wortfindungsstörungen bei der Klägerin diagnostiziert werden, bei welchen eine Aggravation in emotionalen und stressbehafteten Situationen wie der Exploration nicht auszuschließen sind. Der Sachverständige Dr., welcher die Klägerin am 30. Mai 2017 vierstündig - unter anderem in verschiedenen anerkannten Verfahren testpsychologisch - untersucht hat und welchem ebenfalls vollumfänglich die bis dahin angefallenen Aktenbestandteile zur Verfügung standen, stellte in seinem ausführlichen, sorgfältig aufbereiteten und nachvollziehbaren Gutachten vom 6. Juni 2017  im beschriebenen Umfang die noch vorhandenen Einschränkungen auf neuropsychologischem Gebiet fest. Das Landgericht schloss sich zu Recht aufgrund eigener Überzeugungsbildung nach mehrfacher persönlicher Anhörung der Klägerin den plausiblen und einleuchtenden Ausführungen der Sachverständigen an, wie der Senat aufgrund der von ihm in der mündlichen Verhandlung vom 24.05.2018 durchgeführten persönlichen Anhörung der Klägerin aus eigener Anschauung bestätigen kann. Nach dem Eindruck, der bei der Anhörung von der Klägerin zu gewinnen war, bestehen keine Zweifel an der Richtigkeit der Darstellung der Klägerin zu den erlittenen Unfallfolgen und den entsprechenden Feststellungen der Sachverständigen.

bb) Die Berufung macht ohne Erfolg geltend, die landgerichtliche Annahme, der Sachverständige Dr. habe die unfallbedingten Einschränkungen der Klägerin auf neuropsychologischem Gebiet festgestellt, sei falsch. Nirgends finde sich ein Hinweis des Sachverständigen Dr. B., dass die von ihm getätigten Feststellungen kausal auf den streitgegenständlichen Unfall zurückzuführen seien. Im Beweisbeschluss habe es das Landgericht auch versäumt, den Sachverständigenauftrag auf kausale Unfallfolgen einzuschränken. Auf diesen Umstand habe der Beklagte mit Schriftsatz vom 05.07.2017 hingewiesen, was vom Landgericht nicht zur Kenntnis genommen worden sei.

Das verkennt, dass der Sachverständige Dr. wie jeder andere psychologische Sachverständige, da er die Klägerin vor dem Unfall nicht explorierte, die Unfallursächlichkeit von Beeinträchtigungen nicht sicher feststellen kann, sondern nur deren vom Beklagten bestrittenes Vorhandensein. Das Landgericht konnte sich die Überzeugung von der Unfallursächlichkeit jedoch wie geschehen fehlerfrei und damit in nach § 529 ZPO bindender Weise bilden aufgrund des Unfalls und der unstreitigen Verletzungen sowie der glaubhaften Schilderungen der Klägerin, den vorliegenden Attesten und Arztbriefen und dem überzeugenden Ergebnis aller eingeholten Gutachten.

cc) Die Berufung macht ebenfalls ohne Erfolg geltend, im Schriftsatz vom 05.07.2017 sei darauf hingewiesen worden, dass der Sachverständige keine tiefenpsychologische Aufbereitung vornahm, sondern eine verhaltensbedingte. Das heiße, dass er nicht ergründete, was psychische Ursache ist, sondern schlicht die Angaben der Klägerin als richtig unterstellte.

Der Sachverständige überprüfte auftragsgemäß, ob die vorgetragenen Beeinträchtigungen vorhanden sind. Das Landgericht konnte sich aber wie oben erwähnt die Überzeugung von der Unfallursächlichkeit wie geschehen fehlerfrei und damit in nach § 529 ZPO bindender Weise bilden aufgrund des Unfalls und der unstreitigen Verletzungen sowie der glaubhaften Schilderungen der Klägerin, den vorliegenden Attesten und Arztbriefen und dem überzeugenden Ergebnis aller eingeholten Gutachten.

dd) Die Berufung macht ebenfalls ohne Erfolg geltend, Testergebnisse sollen in einem „internationalen Standardverfahren“ erhoben worden sein, welches nicht dargelegt worden sei, womit sich nicht klären lasse, ob und inwieweit Verfälschungen der Ergebnisse durch bewusstes Verhalten der Klägerin  ermöglicht worden seien, weswegen bestritten werde, dass die Testergebnisse neutral waren und nicht auf  Verzerrungen durch die Klägerin beruhen.

Das verkennt, dass der Sachverständige, wie sich aus S. 9 und 10 seines Gutachtens ergibt, sich dieser Problematik bewusst war, aber aufgrund der von ihm angewandten anerkannten Überprüfungsverfahren keine Anhaltspunkte für Verfälschungen hatte.

ee) Die Berufung macht ebenfalls ohne Erfolg geltend, die Testergebnisse, die teilweise überdurchschnittliche, teilweise durchschnittliche und teilweise unterdurchschnittliche Werte ergaben, seien nicht nachvollziehbar, da Angaben zu Werten vor dem Vorfall nicht benannt wurden.

Das verkennt, dass Maßstab für den Durchschnitt nicht frühere Testergebnisse der Klägerin sind, sondern die Ergebnisse einer Vielzahl Untersuchter.

ff) Die Berufung macht ebenfalls ohne Erfolg geltend, weshalb eine Wortschöpfungsstörung als Störung angesehen werde, könne sie doch auch auf einer ohnehin fehlenden Merkfähigkeit beruhen, werde nicht dargelegt. Es sei keine Prüfung durch den Sachverständigen vorgenommen worden.

Die Feststellung der Ursächlichkeit war vom Sachverständigen nicht verlangt. Sie erfolgte aufgrund einer Gesamtschau.

gg) Die Berufung macht ebenfalls ohne Erfolg geltend, bezeichnend sei die Behauptung der Klägerin gegenüber dem Sachverständigen, ihre Englischkenntnisse seien „weg“, sie könne Englisch zwar verstehen, aber nicht sprechen. Gleichwohl habe sie nach dem Gutachten einen Satz problemlos ins Englische übersetzt.

Das verkennt, dass einen Satz übersetzen und sprechen nicht dasselbe sind.

hh) Die Berufung macht ebenfalls ohne Erfolg geltend, wie der Sachverständige  festgestellt haben wolle, dass die Wortflüssigkeit und die Lesefähigkeit als Bestandteil des divergenten Denkens unterdurchschnittlich sei, werde nicht mitgeteilt. Damit aber lasse sich eine mögliche Beeinflussung durch die Klägerin auch nicht feststellen.

Das verkennt, dass der Sachverständige sich, wie sich aus S. 9 und 10 seines Gutachtens ergibt, dieser Problematik bewusst war, aber aufgrund der von ihm angewandten anerkannten Überprüfungsverfahren keine Anhaltspunkte für Verfälschungen hatte.

ii) Die Berufung macht ebenfalls ohne Erfolg geltend, es lasse sich in beiden Fällen keine Kausalität feststellen.

Das verkennt, dass die Kausalität nicht durch den Sachverständigen Dr. festgestellt werden sollte, sondern dies aufgrund einer Gesamtschau geschah.

jj) Die Berufung macht ebenfalls ohne Erfolg geltend, das Landgericht habe den Antrag des Beklagten auf mündliche Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. im Schriftsatz vom 24.02.2016, S. 1, auf den nach dem Ergänzungsgutachten vom 03.08.2016 mit Schriftsatz vom 31.08.2016, S. 2 verwiesen worden sei, übergangen, womit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliege. Der Antrag auf Anhörung des Sachverständigen zur Erläuterung seiner Gutachten werde ausdrücklich wiederholt.

Das verkennt, dass von einem konkludent erklärten Verzicht auf den Anhörungsantrag auszugehen war, nachdem das Landgericht nach Einholung des weiteren Gutachtens bei Dr., das unter dem 06.06.2017 erstattet wurde, am 13.09.2017 mündlich verhandelte und in dieser Verhandlung der Anhörungsantrag nicht wiederholt, sondern nur der Klagabweisungsantrag gestellt wurde, weswegen die  nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung und in der Berufung erfolgte Wiederholung des Anhörungsantrags nach § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO wegen unentschuldigter Nachlässigkeit unbeachtlich ist.

kk) Die Berufung macht ebenfalls ohne Erfolg geltend, im neurologischen Gutachten von Prof. Dr. werde davon ausgegangen, dass durch bei dem Unfall erlittene Kalotten- bzw. Hirnschädigungen Substanzverluste am knöchernen Schädel und eine strukturelle Epilepsie zu konstatieren sein. Weshalb dies in der Zusammenschau der Aktenlage, der klinisch-neurologischen Befunde und der apparativen Zusatzuntersuchungen der Fall sein soll, erschließe sich allerdings nicht.

Das verkennt die Sachkunde des Sachverständigen und dass das Vorhandensein der Epilepsie und ihre Unfalllbedingtheit nach den gesamten Umständen plausibel und zudem schon mit den Angaben der Klägerin und den vorliegenden Unterlagen bewiesen ist.

ll) Die Berufung macht ebenfalls ohne Erfolg geltend, es werde auch ausdrücklich bestritten. dass bei der Klägerin eine cochleäre Schädigung rechts vorläge, darüber hinaus einzelne Wortfindungsstörungen vorlägen, ferner dass die Wortfindungsstörungen eine Aggravation in emotionalen und stressbehafteten Situationen erfahren und dass alles unfallbedingt sei.

Das verkennt, das Vorhandensein von Unterlagen früherer Untersuchungen und von gutachterlichen Feststellungen und dass insoweit die gutachterliche Kompetenz Aussagen gestattet und das Vorhandensein der Beeinträchtigungen und ihre Unfallbedingtheit nach den gesamten Umständen, insbesondere den vorliegenden Arztberichten und dem Ergebnis der Anhörung der Klägerin plausibel ist.

mm) Die Berufung macht ebenfalls ohne Erfolg geltend, der Beklagte habe die Unfallbedingtheit im Gutachten festgestellter Verletzungen bestritten.

Das verkennt die Bedeutung der Angaben der Klägerin und dass die gutachterlichen Feststellungen nach den gesamten Umständen plausibel sind, weshalb das Landgericht zu Recht von der Unfallbedingtheit ausging.

nn) Die Berufung macht ebenfalls ohne Erfolg geltend, es wäre hier zumindest ein Zustand vor dem Unfallereignis objektivierbar festzustellen, was nicht erfolgte.

Das verkennt, dass die Auswertung der gesamten Unterlagen und der Angaben der Klägerin zulässig ist.

oo) Die Berufung macht ebenfalls ohne Erfolg geltend, die Angaben zur MdE und zum Grad der Behinderung seien nicht begründet worden.

Das verkennt, dass es sich um eine ärztliche Bewertung aufgrund der Schwere der Verletzungen handelt.

pp) Die Berufung macht ebenfalls ohne Erfolg geltend, Prof. Dr. haben das von ihm mit unterschriebene Gutachten nicht erstattet.

Ein Verstoß gegen § 407 Abs. 3 a ZPO liegt nicht vor. Der Sachverständige ist nicht verpflichtet, alle für die Begutachtung notwendigen Arbeiten persönlich vorzunehmen. Es ist ihm gestattet, auch Hilfskräfte und Mitarbeiter zu einzelnen Untersuchungen und einzelnen Wertungen heranzuziehen, die Eignung und Zuverlässigkeit dieser Kräfte vorausgesetzt. Dabei ist die Mitwirkung allerdings so zu gestalten, dass sie die persönliche Verantwortung des vom Gericht ausgewählten Sachverständigen nicht ausschließt.

Prof. Dr. L. untersuchte die Klägerin zwar nicht selbst, bewertete aber die Ergebnisse, und erklärte sich nicht nur einverstanden, worin angesichts der Vorbefunde und der Angaben der Klägerin eine dem Auftrag genügende gutachterliche Tätigkeit zu sehen ist, da es hier vor allem um die Bewertung der vorhandenen Befunde und der Angaben der Klägerin ging und die Untersuchung durch Prof. Dr. persönlich hier nicht zwingend notwendig war.

b) Die Berufung macht ohne Erfolg geltend, das zugesprochene Schmerzensgeld sei zu hoch.

Die vom Landgericht und dem Beklagten herangezogenen Entscheidungen treffen den vorliegenden Fall nicht ganz richtig. Auch gibt es keine genau passende Entscheidung. Keinesfalls erscheint aber ein Schmerzendgeld von 50.000,00 €, wie es das Landgericht zusprach, unangemessen hoch. Vielmehr ist, wie von der Klägerin im Wege der Anschlussberufung gefordert, ein Schmerzensgeld von 70.000,00 € angemessen. Der Betrag von 50.000,00 € berücksichtigt nicht ausreichend die dauerhaften Beeinträchtigungen der Klägerin in Form der Gefahr epileptischer Anfälle, wenn sie die entsprechenden Medikamente reduziert oder absetzt, worunter sie aktuell nicht zuletzt mit Blick auf eine angedachte Schwangerschaft leidet. Hinzu kommt, dass die Einnahme der Medikamente keine Gewissheit gibt, dass es nicht wieder zu epileptischen Anfällen kommen wird, was sich unter anderem im alltäglichen Leben der Klägerin dadurch auswirkt, dass ihr ärztlicherseits empfohlen wurde, nicht mehr Auto zu fahren, woran sie sich im Wesentlichen hält, was aber zur Folge hat, dass sie in ihrer Lebensgestaltung nicht unerheblichen Einschränkungen und Erschwernissen unterliegt. Hinzu kommen die psychischen Beeinträchtigungen der Klägerin, die ihr besonders im Berufsalltag zu schaffen machen, wie sie anlässlich ihrer Anhörung vor dem Senat nochmals glaubhaft darlegte und die Hörminderung, die ihr nachvollziehbar privat wie beruflich zu schaffen macht.

5. Die Verurteilung zur Zahlung von Verdienstausfall ist geringfügig abzuändern.

a) Die Verurteilung dem Grunde nach ist nicht zu beanstanden. Die Berufung macht ohne Erfolg geltend, dass der vorgelegte Arbeitsvertrag vom 17.09.2012 von der Klägerin nicht unterschrieben war. Nachdem der Unfall sich am 23.09.2012 ereignete, ist es offensichtlich, dass es unfallbedingt nicht zum Vertragsschluss kam.

b) Der Beklagte macht zu Recht geltend, dass für November 2012 bis April 2013 bei Berechnung der Abzüge nach den einschlägigen Tabellen und von 3% für ersparte Eigenaufwendungen nicht ein Betrag von 13.587,82 €, sondern von nur 13.453,51 € zuzusprechen sei.

Die Differenz von 134,31 € steht der Klägerin nicht zu. Insoweit ist das Urteil abzuändern. Die Klägerin bestreitet die Zahlen nicht, sondern meint nur, aber zu Unrecht, die Anforderungen an die Schätzung nach § 287 ZPO würden vom Beklagten überspannt.

6. Die Verurteilung in die Kosten des Hörgeräts ist nicht zu beanstanden.

7. Vorgerichtliche Kosten kann die Klägerin, wie vom Landgericht zugesprochen, in Höhe von 1.023,16 € vom Beklagten ersetzt verlangen und nicht, wie vom Beklagten auf S. 20 und 21 der Berufungsbegründung im Einzelnen dargelegt, nur in Höhe von 775,64 €, weil die Klägervertreter vorgerichtlich nur 10.000,00 € Schmerzensgeld gefordert hätten und nicht, wie der erstinstanzlichen Verurteilung zugrunde gelegt, 20.000,00 €. Entscheidend ist, dass die Klägervertreter ausweislich ihres Schreibens vom 22.10.2012  nicht nur 10.000,00 € Schmerzensgeld verlangten, sondern den Schaden anzeigten und zur Anerkennung der vollen „Haftung dem Grunde nach“ aufforderten und neben dem Anerkenntnis auf den Schaden der Klägerin „einen Vorschuss in Höhe von 10.000,00 €“ verlangten. Die Klägervertreter waren folglich wegen einer Forderung von mindestens 20.000,00 € vorgerichtlich beauftragt und tätig.

8. Die Zinsentscheidung war, soweit nicht aus anderen Gründen ein früherer Zinsbeginn anzunehmen war, teilweise minimal zu korrigieren. Verzug tritt nicht mit der Zustellung bzw. der Fälligkeit ein, sondern nach § 187 Abs. 1 BGB erst am Folgetag.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 97, 91, 92, 101 ZPO, wobei wegen der erheblichen Zuvielforderung an materiellem Schaden kein Anlass zur Abänderung des erstinstanzlichen Kostenausspruchs bestand. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen auch mit Blick auf den Haustier- bzw. Nutztierbegriff mangels Exkulpationsmöglichkeit des Beklagten wegen vorliegendem Verschulden, weswegen es nicht darauf ankommt, ob ein Kamel § 833 S. 2 BGB unterfällt, nicht zuzulassen.