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Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 31. Mai 2010 - 2 S 2423/08

31.05.2010

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 31. Mai 2010 - 2 S 2423/08

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 31. Mai 2010 - 2 S 2423/08

Rechtsgebiete

Vertragshändler und Franchisenehmer

Internetrecht und IT-Recht

Vergaberecht

andere

Verwaltungsrecht

Gericht

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 20. Juni 2008 - 4 K 1144/07 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen seine Heranziehung zu Abfallgebühren.

Die Beklagte betreibt die zur Erfüllung ihrer Aufgaben als öffentlich-rechtliche Entsorgungsträgerin im Sinne der §§ 15, 13 Abs. 1 KrW-/AbfG erforderlichen Einrichtungen und Anlagen als öffentliche Einrichtung. Zur Erfüllung eines wesentlichen Teils dieser Aufgaben bedient sie sich der - 1999 als 100-prozentige städtische Tochtergesellschaft gegründeten - Abfallwirtschaft und Stadtreinigung Freiburg GmbH (ASF GmbH). An der GmbH ist seit 1.1.2002 die ... Beteiligungs-GmbH & Co. KG zu 47 % beteiligt.

Mit einem am 22.12.1999 geschlossenen "Bewirtschaftungsrahmenvertrag" beauftragte die Beklagte die ASF GmbH mit den ihr obliegenden und bis dahin von einem städtischen Eigenbetrieb (Eigenbetrieb Abfallwirtschaft Freiburg - EAF) erfüllten Aufgaben der Abfallentsorgung nach Maßgabe eines dem Vertrag beiliegenden Leistungskatalogs. Nach § 4 Abs. 5 des Vertrags ist der Leistungskatalog von der Beklagten erstmals zum 1.1.2006 für den Zeitraum 2006 bis 2010 und danach jeweils für die Dauer von fünf Jahren in Abstimmung mit der Gesellschaft fortzuschreiben. Für die in Auftrag gegebenen Leistungen hat die Beklagte ein mit der ASF GmbH für den jeweiligen Fortschreibungszeitraum zu vereinbarendes, festes Jahresentgelt zuzüglich Umsatzsteuer zu entrichten. § 13 Abs. 2 des Vertrags enthält dazu die folgenden näheren Bestimmungen:

"Ab dem 1.1.2002 werden die Parteien für die in §§ 1 und 2 beauftragten Leistungen für den Zeitraum bis zum 1.1.2005 und anschließend für den jeweiligen Fortschreibungszeitraum … ein jährlich zu entrichtendes festes Entgelt zuzüglich Umsatzsteuer vereinbaren. … Das Entgelt ist in Anlehnung an marktübliche Preise festzulegen, soweit die Leistungen der Gesellschaft mit marktgängigen Leistungen vergleichbar sind und unter Berücksichtigung der tariflichen Leistungen der Gesellschaft an die Arbeitnehmer. Die maximale Höhe des Entgelts errechnet sich nach den für feste Preise geltenden Bestimmungen der VOPR 30/53 und der Leitsätze für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten nach dieser Verordnung. Die Parteien vereinbaren für die Laufzeit dieses Vertrags einen kalkulatorischen Gewinn - im Sinne von Nr. 51 der Leitsätze für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten nach der VOPR 30/53 - von mindestens 3 % bezogen auf die Nettoselbstkosten. …"

In der den Bewirtschaftungsrahmenvertrag ergänzenden Vereinbarung vom 14.12.2005 legten die Beklagte und die ASF GmbH den Leistungskatalog für den Zeitraum 2006 bis 2010 sowie das jährliche Entgelt für die Durchführung der Aufgaben nach dem Leistungskatalog sowie dem Einzelvertrag über die Unterstützung des Eigenbetriebs Abfallwirtschaft bei der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben und der kaufmännischer Buchführung nebst einer Preisrevisionsformel fest. Die ASF GmbH sicherte dabei zu, dass das Entgelt nach den für Selbstkostenpreise maßgeblichen Bestimmungen der VOPR 30/53 ermittelt worden sei bzw. das sich aus der Anwendung dieser Vorschriften ergebende Entgelt unterschritten werde (Art. 1 § 2 Abs. 3).

Der von der Beklagten zu entsorgende Restmüll wurde in der Vergangenheit auf der vom Landkreis Breisgau-Hochschwarzwald betriebenen Deponie Eichelbuck abgelagert. Seit der Schließung der Deponie zum 31.5.2005 wird der gesamte Restmüll zu der von der MVA TREA Breisgau GmbH & Co. KG betriebenen Thermischen Restabfallbehandlungs- und Energieerzeugungsanlage Breisgau (TREA) gebracht und dort verbrannt. Mit der Entsorgung der von der Stadt in ihrem Auftrag oder aus ihrem Entsorgungsgebiet der TREA angelieferten Abfälle beauftragte die Beklagte am 16.5.2002 die Gesellschaft Abfallwirtschaft Breisgau mbH (GAB) als Dritte im Sinn des § 16 Abs. 1 KrW-/AbfG. An der GAB sind die Beklagte mit 25,11 %, der Landkreis Breisgau-Hochschwarzwald mit 50,15 %, der - von den Landkreisen Emmendingen und Ortenaukreis gebildete - Zweckverband Abfallbehandlung Kahlenberg mit 20,10 %, die ASF GmbH mit 2,7 % und mit jeweils 0,32 % die Gemeinden Eschbach, Hartheim, Ballrechten-Dottingen sowie die Städte Heitersheim, Bad Krozingen und Neuenburg beteiligt. Die Beauftragung der GAB erfolgte (u. a.) nach Maßgabe eines zwischen der GAB als Auftraggeber und der MVA TREA Breisgau GmbH & Co. KG als Auftragnehmer am 17.5.2002 geschlossenen Entsorgungsvertrags.

Nach § 11 Abs. 1 der von der Beklagten und der GAB am 16.5.2002 geschlossenen und am 29.5.2006 geänderten Vereinbarung zahlt die Beklagte der GAB für die Entsorgung der Abfälle "den dieser vom Unternehmen nach § 22 Abs. 1, 6 des Entsorgungsvertrages unter Berücksichtigung einer eventuellen Preisanpassung nach § 15 oder § 24 des Entsorgungsvertrages in Rechnung gestellten Entsorgungspreis". § 21 Abs. 2 des Vertrags in seiner Fassung vom 29.5.2006 regelt die Vergütung der weiteren, zur Abwicklung des Entsorgungsvertrags erbrachten Leistungen der GAB.

Zur Deckung ihres Aufwands für die Entsorgung von Abfällen erhebt die Beklagte gemäß § 23 Abs. 1 ihrer Satzung über die Vermeidung, Verwertung und Beseitigung von Abfällen (Abfallwirtschaftssatzung - AbfWS) vom 15.11.2005 Benutzungsgebühren. Die Benutzungsgebühren für die Entsorgung der Abfälle aus privaten Haushaltungen bemessen sich gemäß § 27 Abs. 1 AbfWS nach der Anzahl der zu einem Haushalt gehörenden Personen zum Zeitpunkt der Entstehung der Gebührenschuld (Haushaltsgebühr) sowie nach der Anzahl und dem Volumen der verwendeten Abfallbehältnisse und der Häufigkeit der regelmäßigen Entleerung (Behältergebühr). Die Haushaltsgebühr beträgt jährlich bei Veranlagung nach dem Haushaltstarif für Haushalte mit zwei Personen 97,56 EUR (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 AbfWS). Die Behältergebühr für den Restabfallbehälter beträgt bei Veranlagung nach dem Haushaltstarif und Verwendung eines 14-täglich entleerten 35 Liter Abfallbehältnisses jährlich 33,84 EUR (§ 29 Abs. 1 Nr. 2 a AbfWS).

Der Kläger lebt in Freiburg in einem Zweipersonenhaushalt und nutzt eine 35 Liter-Restmülltonne mit 14-täglicher Leerung. Mit Bescheid vom 31.1.2006 setzte die Beklagte die vom Kläger für das Jahr 2006 zu entrichtenden Abfallgebühren dementsprechend auf 131,40 EUR fest. Der gegen diesen Bescheid am 11.2.2006 eingelegte Widerspruch des Klägers wurde von der Beklagten am 12.7.2007 zurückgewiesen.

Der Kläger hat am 21.5.2007 beim Verwaltungsgericht Freiburg Klage erhoben und zuletzt beantragt, den Abfallgebührenbescheid der Beklagten vom 31.1.2006 sowie den Widerspruchsbescheid vom 12.7.2007 aufzuheben. Zur Begründung hat er geltend gemacht: Die Beklagte habe das seit dem 1.6.2005 geltende Verbot, unbehandelte Abfälle auf Deponien zu bringen, zum Anlass genommen, die Abfallgebühren für einen Privathaushalt wie den seinen um fast 60 % zu erhöhen. Da keine andere Stadt und kein Landkreis die Müllgebühren so erhöht habe wie die Beklagte, sei die Entscheidung für die vorgenommene Organisationsprivatisierung zu überprüfen. Der bis zum Jahre 2019 laufende Vertrag mit der ASF GmbH sei im Widerspruch zum Europarecht ohne vorherige Ausschreibung geschlossen worden. Weshalb die Kosten für die Recyclinghöfe in der aktuellen Gebührenkalkulation für die Jahre 2006 bis 2008 auf 1,936 Mill. EUR gestiegen seien, sei nicht nachvollziehbar. Ebenso wenig seien die Logistikkosten der ASF GmbH für das Jahr 2006 in Höhe von 644.000 EUR erklärlich, zumal dieser Posten in den vergangenen Jahren 2003 bis 2005 lediglich 83.000 EUR betragen habe. Der vereinbarte Gewinnzuschlag beim Betreiberentgelt von 3 % sei zu hoch. Verstöße gegen das Kostendeckungsprinzip und das Gebot der Wirtschaftlichkeit seien auch bei dem Ansatz der Entsorgungskosten in der TREA festzustellen. Insoweit sei fraglich, weshalb im Landkreis Rastatt ein Preis von lediglich rund 147 EUR pro Tonne angesetzt werde, die Beklagte hingegen Gebühren in Höhe von 195 EUR pro Tonne Restmüll berechne. Das Logistikkonzept, insbesondere der Abfalltransport zur TREA, sei überdies umständlich und unwirtschaftlich. Nicht nachvollziehbar seien ferner die in die Kalkulation aufgenommenen Posten "Verwaltungskosten GAB" in Höhe von über 70.000 EUR jährlich sowie "Verwaltungsleistungen der Stadt", die von 417.551,94 EUR im Jahre 2004 auf 559.500 EUR im Jahre 2005 gestiegen seien. Gleiches gelte für den Posten "Umlage Verwaltung EAF", unter dem 196.575,15 EUR für das Jahr 2004, 244.115 EUR für das Jahr 2005 und 319.495,80 EUR für das Jahr 2006 berücksichtigt worden seien. Diese Erhöhung der Verwaltungskosten um 60 % innerhalb von zwei Jahren sei nicht begründet. Die Investitionsfolgekosten für den in die Carl-Mez-Straße verlegten Recyclinghof in Höhe von 35.000 EUR seien nicht erforderlich, da die Verlegung des Recyclinghofs nicht notwendig gewesen sei. Die Beklagte habe zu Unrecht eine Kostenunterdeckung in Höhe von 520.375,15 EUR pro Kalkulationsjahr berücksichtigt, da diese ihre Ursache darin habe, dass beim EAF gewaltige Gebührenrückstände in Höhe von mehr als 1.000.000 EUR aufgelaufen seien. Da die Beklagte die offenen Forderungen nicht beitreibe, komme dies einem Gebührenverzicht gleich. Die Beklagte sei zudem gemäß § 22 SGB II verpflichtet, bei nicht leistungsfähigen Bürgern die Abfallgebühren als "Leistungen für die Unterkunft" zu übernehmen. Ebenfalls bedenklich sei, dass der EAF aus seinen Mitteln der Beklagten Kredite gewähre. Bei der Kalkulation der Müllgebühren seien Gewinne als Einnahmen zu berücksichtigen. Dies gelte insbesondere für die Gewinnausschüttung der ASF GmbH in Höhe von jährlich 1.000.000 EUR, für die Gewinne der Betreibergesellschaft sowie den Erlös, den die Beklagte durch den Verkauf des Grundstücks in der Dreikönigstraße erzielt habe, auf dem sich der inzwischen in die Carl-Mez-Straße verlegte Recyclinghof befunden habe.

Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt und erwidert: Die vom Kläger gezogenen Schlussfolgerungen aus einem Vergleich mit anderen Stadt- und Landkreisen seien unzulässig, weil die Abfallwirtschaftssysteme der Stadt- und Landkreise erheblich variierten. Der vor der Kalkulation der Abfallgebühren in Auftrag gegebene abfallwirtschaftliche Vergleich von 14 Kommunen in Baden-Württemberg bestätige dies. Nach dem Ergebnis des Gutachtens weise keine der 13 Vergleichskommunen ein ähnlich breites und komfortables Gesamtangebot an abfallwirtschaftlichen Leistungen wie die Stadt Freiburg auf. Die 1999 getroffene Entscheidung für eine Organisationsprivatisierung sei auf der Grundlage eines Wirtschaftlichkeitvergleichs getroffen worden. Die Untersuchung der Büchl Consult GmbH habe ergeben, dass eine Teilprivatisierung bereits kurzfristig deutliche ökonomische Vorteile gegenüber einer Eigenbetriebslösung habe. In der Gebührenkalkulation seien neben den eigenen Aufwendungen der Stadt auch Aufwendungen für die Leistungen Dritter berücksichtigt worden. Das betreffe insbesondere die Vergütungen für die von der ASF GmbH sowie der GAB erbrachten Leistungen. Bei der Beauftragung der ASF GmbH im Jahre 1999 habe sich diese Gesellschaft zu 100 % in städtischer Hand befunden. Der Auftrag habe daher als sogenanntes Inhouse-Geschäft ohne Ausschreibung erteilt werden können. Das mit der ASF GmbH vereinbarte Entgelt sei nach Maßgabe des öffentlichen Preisrechts bestimmt worden. Die Konformität mit dem öffentlichen Preisrecht sei durch ein Testat einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft nachgewiesen worden. Der dabei vereinbarte Gewinnzuschlag von 3 % sei zulässig. Die Kosten für die Müllverbrennung in der TREA seien in der Höhe angemessen. Die Grundlage für die Tragung dieser Kosten bildeten die öffentlich-rechtliche Vereinbarung zwischen der Stadt und dem Landkreis Breisgau-Hochschwarzwald sowie der Vertrag zwischen der Stadt und der GAB. Die Entsorgungspreise seien Marktpreise und von dem Landkreis im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung ermittelt worden. Die Kosten für den Transport der Abfälle per Bahn zur TREA seien ebenfalls gebührenfähig. Die Stadt habe die Vor- und Nachteile von Bahntransport und Transport per LKW sorgfältig abgewogen. Die Entscheidung für den Bahntransport sei sachgerecht, weil diese Art des Transports umweltfreundlicher sei und die Frage der Wirtschaftlichkeit auch den Umweltgedanken erfasse. In der Kalkulation seien auch zu Recht der Aufwand des EAF und der anderer Dienststellen der Stadt berücksichtigt worden. Bei der Position "Umlage Verwaltung EAF" handele es sich um Gemeinkosten, die als Teil des Verwaltungsaufwands nach einem verursachergerechten Kostenschlüssel auf die einzelnen Veranlagungsbereiche verteilt worden seien. Zu der Erhöhung der Umlage sei es deshalb gekommen, weil sich durch den Wegfall des Deponiebetriebs die am Verursacheranteil orientierten Maßstäbe für die Umlage der Kosten verändert hätten. Gebührenunterdeckungen könnten gemäß § 14 Abs. 2 KAG in die Kalkulation eingestellt werden. In die Kostenunterdeckung aus dem Gebührenkalkulationszeitraum 2003 bis 2005 seien auch die Defizite in Höhe von insgesamt 304.357,26 EUR eingeflossen, die durch Gebührenausfälle entstanden seien. Die Gewinne der ASF GmbH müssten in der Gebührenkalkulation nicht kostenmindernd berücksichtigt werden, da das Stammkapital der ASF GmbH aus Mitteln des allgemeinen Haushaltes und nicht vom Gebührenhaushalt erbracht worden sei. Da der vereinbarte Gewinnzuschlag von 3 % abgabenrechtlich zulässig sei, seien die hieraus resultierenden Gewinne dem Unternehmen und den an diesen beteiligten Gesellschaftern zuzuordnen. An der Betreibergesellschaft sei die Stadt weder direkt noch indirekt beteiligt. Gewinne aus der Tätigkeit dieser Gesellschaft flössen ihr daher nicht zu. Auch Gewinne der GAB seien dem Gebührenhaushalt nicht zuzurechnen. Ein Zurechnungszusammenhang zum Gebührenhaushalt im Hinblick auf die Erwirtschaftung des Kostenaufwands, wie ihn die Rechtsprechung fordere, bestehe nicht. Etwaige Gewinne, die durch die Veräußerung des Recyclinghofs Dreikönigstraße entstanden seien, müssten nicht in der Gebührenkalkulation berücksichtigt werden, da das Grundstück dem Eigenbetrieb Abfallwirtschaft nur für kurze Zeit vermögenstechnisch zugeordnet und vor der Veräußerung auf den allgemeinen Haushalt übertragen worden sei. Die Gebührenkalkulation begegne auch im Hinblick auf die Darlehensgewährung durch den EAF an den allgemeinen Haushalt keinen Bedenken. Der Zinsabschlag von 0,5 % rechtfertige sich aus der schnellen Verfügbarkeit der Finanzmittel infolge des Sonderkündigungsrechtes und der Unsicherheit für den Darlehensnehmer über den Fortbestand des Darlehens.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 20.6.2008 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Die Satzung der Beklagten sei formell und materiell wirksam. Sie verstoße insbesondere nicht gegen das Kostenüberschreitungsverbot des § 14 Abs. 1 S. 1 KAG. Das der Beklagten von der ASF GmbH in Rechnung gestellte Betreiberentgelt sei gebührenrechtlich ansatzfähig. Bei der GmbH handele es sich um eine von der Beklagten zu unterscheidende juristische Person des privaten Rechts. Ihre Leistungen seien daher Fremdleistungen. Kosten von Fremdleistungen dürften grundsätzlich als gebührenfähiger Aufwand in die Kalkulation eingestellt werden, soweit die Inanspruchnahmen des Dritten erforderlich und nicht mit überflüssigen Kosten verbunden sei. Anhaltspunkte dafür, dass ermessensfehlerhafte oder gar willkürliche Überlegungen für die Privatisierungsentscheidung der Beklagten maßgeblich gewesen seien, seien nicht vorhanden. Insbesondere habe die Beklagte ihrer Entscheidung zu Recht die Wirtschaftlichkeitsberechnung der Büchl Consult GmbH vom 17.12.1998 zugrunde gelegt. Das in die Gebührenkalkulation eingestellte Betreiberentgelt der ASF GmbH unterliege auch nicht deshalb rechtlichen Bedenken, weil eine Ausschreibung vor dem Abschluss des Bewirtschaftungsrahmenvertrags unterblieben sei. Die Voraussetzungen für die Anwendung der Richtlinie 92/50/EWG vom 18.6.1992 dürften im vorliegenden Fall nicht erfüllt gewesen sein. Dies könne jedoch dahinstehen, da das auf der Grundlage von Selbstkostenfestpreisen berechnete Betreiberentgelt den Vorgaben des öffentlichen Preisrechts entspreche und die Beklagte damit nachgewiesen habe, dass das mit der ASF GmbH vereinbarte Entgelt sich trotz fehlender Ausschreibung im Rahmen des Erforderlichen bewege. Die nach öffentlichem Preisrecht zulässige Verzinsung des Kapitals von bis zu 6,5% sei nicht zu beanstanden. Für den in das Betreiberentgelt eingerechneten kalkulatorischen Gewinnzuschlag von 3 % der Nettoselbstkosten gelte unter Berücksichtigung der konkreten Vertragsgestaltung und des Unternehmerrisikos das Gleiche. Nicht zu rechtfertigen sei allerdings, dass die Beklagte ihren eine Eigenkapitalverzinsung und angemessene Abschreibungen übersteigenden Anteil am kalkulatorischen Gewinnzuschlag nicht als Einnahme und damit als Kostenminderung in die Gebührenkalkulation eingestellt habe. Dieser Fehler sei jedoch nach § 2 Abs. 2 S. 1 KAG als Mangel bei der Beschlussfassung über den Beitragssatz unbeachtlich, weil er zu einer nur geringfügigen Kostenüberdeckung in Höhe von ca. 0,45 % geführt habe. Erforderlich und damit gebührenfähig seien ferner die in der Gebührenkalkulation angesetzten und durch öffentliche Ausschreibung ermittelten Entsorgungskosten der TREA und die Kosten für den Bahntransport. Die Verwaltungs- und Personalkosten außerhalb der ASF GmbH seien gemäß § 14 Abs. 3 KAG ebenfalls berücksichtigungsfähig. Dazu gehörten die Kosten, die der Beklagten durch Einsatz ihres Personals und eigener Sachmittel einschließlich der Verwaltungsleistungen von Querschnittsämtern für die öffentliche Einrichtung entstünden, die Umlagekosten der GAB sowie die Verwaltungskosten des EAF. Die Verlegung des Recyclinghofs von der Dreikönig- in die Carl-Mez-Straße stelle eine stadtplanerische und kommunalpolitische Entscheidung dar, die nicht über das Gebührenrecht korrigiert werden könne. Mit dem im Jahre 2002 vorgenommenen Verkauf eines Teils ihrer Gesellschaftsanteile habe die Beklagte keinen Erlös realisiert, der dem Gebührenzahler zustehe. Gleiches gelte für den Erlös durch den Verkauf des Grundstücks Dreikönigstraße. Soweit der Kläger außerdem der Auffassung sei, dem Gebührenhaushalt stehe insgesamt der von der ASF GmbH im Jahr 2005 an den allgemeinen Haushalt abgeführte Gewinn von ca. 1 Mill. EUR zu, verkenne er, dass sich dieser Betrag vor allem aus Gewinnen zusammensetzt, die die ASF GmbH im gewerblichen Bereich erwirtschaftet habe. Der von der Beklagten vorgenommene Kostenausgleich von drei Fünfteln der Kostenunterdeckung aus dem Gebührenkalkulationszeitraum 2003 bis 2005 entspreche § 14 Abs. 2 KAG. Wie die Beklagte dargelegt habe, hätten die Gebührenausfälle für die Jahre 2003 bis 2005 nur insgesamt 304.357,26 EUR betragen. Dass Gebührenausfälle vom Gebührenhaushalt und nicht vom allgemeinen städtischen Haushalt zu tragen seien, bedürfe keiner näheren Erläuterung.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung des Klägers. Zur Begründung macht der Kläger geltend: Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts verstoße die Satzung der Beklagten gegen § 14 Abs. 1 S. 1 KAG und sei deshalb nichtig. In der Absicht, auf einem dem Kostenüberschreitungsverbot unterliegenden Tätigkeitsfeld Gewinne zu erzielen, habe die Beklagte in einem ersten Schritt die ASF GmbH als 100%ige Tochter gegründet und mit dieser für die GmbH sehr vorteilhafte Verträge geschlossen. Danach habe sie knapp die Hälfte der Anteile an ein privates Unternehmen mit europaweiter Ausschreibung verkauft. Die Beklagte erziele dadurch einen dreifachen Profit, nämlich einerseits durch die jährlichen Gewinnausschüttungen, zweitens durch die Gewerbesteuer und drittens durch den Veräußerungserlös der Gesellschaftsanteile. Weil beim ersten Schritt das Interesse bestanden habe, für die ASF GmbH möglichst günstige Verträge zu schließen, sei auf eine den Wettbewerb eröffnende Ausschreibung verzichtet worden. Denn während sie die überhöhten Preise einfach - für sie selbst kostenneutral - auf Dritte, nämlich die Gebührenzahler, abgewälzt habe, habe sie mittelbar, nämlich als Anteilseignerin der ASF GmbH, von den Einnahmen profitiert. Um den Wert der später zu verkaufenden Geschäftsanteile zu erhöhen, sei auch die Laufzeit des Vertrages möglichst lange ausgestaltet worden. Bei dem zweiten Schritt liefen die ökonomischen Interessen der Beklagten dagegen parallel mit den vergaberechtlichen Vorgaben, weshalb die Beklagte bei der Veräußerung von 47 % der Geschäftsanteile ordnungsgemäß eine europaweite Ausschreibung vorgenommen habe. Bei der auf diese Weise gewährleisteten optimalen Vermarktung der Gesellschaftsanteile habe die Beklagte über 9.000.000 EUR erzielt und diese - am Gebührenzahler vorbei - in den allgemeinen Haushalt einfließen lassen. Die Beklagte erziele seither jährlich Millioneneinnahmen aus den Gewinnüberweisungen der ASF GmbH und der insoweit anfallenden Gewerbesteuer. Im Ergebnis habe die so bewirkte Ausschaltung des Wettbewerbs dazu geführt, dass die Abfallgebühren für das Jahr 2006 gegenüber dem Vorjahr um mehr als 50 % gestiegen seien, obwohl das Statistische Landesamt Baden-Württemberg für den Zeitraum 2002 bis 2008 eine durchschnittliche Reduktion der Müllgebühren um 10 % konstatiere. Bezeichnend sei auch die Tatsache, dass die privaten Mitgesellschafter der ASF GmbH für den benachbarten Landkreis Breisgau-Hochschwarzwald die Müllentsorgung zu ca. zwei Drittel des von den Bürgern der Beklagten bezahlten Preises übernommen hätten. Der Verzicht auf eine Ausschreibung vor der Beauftragung der ASF GmbH sei zu Unrecht erfolgt. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sei zwar bei sogenannten Inhouse-Geschäften eine Ausschreibung nicht erforderlich, dies gelte jedoch nur vorbehaltlich des Vorliegens besonderer Umstände, wie sie hier gegeben seien. Jedenfalls bei vorsätzlichen Verstößen gegen das Europarecht könne die Rechtsfolge nur die Nichtigkeit der auf diesem Verstoß basierenden Verträge und damit die Rechtswidrigkeit der Gebührenkalkulation sowie die Nichtigkeit der Gebührensatzung sein. Beim Fehlen der erforderlichen Ausschreibung müsse jedenfalls auf andere geeignete Weise nachgewiesen werden, dass das vereinbarte Entgelt sich noch im Rahmen dessen bewege, was das kostenbezogene Erforderlichkeitsprinzip voraussetze. Dieser Nachweis könne im vorliegenden Fall nicht über das öffentliche Preisrecht geführt werden, da der Bewirtschaftungsrahmenvertrag vom 22.12.1989 und die auf seiner Basis geschlossenen Einzelleistungsverträge eklatant gegen das öffentliche Preisrecht verstießen. Nach der VO/PR Nr. 30/53 gelte der Grundsatz, dass bei der Vereinbarung von Preisen für Leistungen aufgrund öffentlicher Aufträge grundsätzlich Marktpreisen der Vorzug zu geben sei. Selbstkostenpreise dürften nur ausnahmsweise vereinbart werden, nämlich unter anderem dann, wenn sich keine Marktpreise ermitteln ließen. Das Verwaltungsgericht unterstelle zu Unrecht, dass keine Markt- oder Wettbewerbspreise existierten. Tatsächlich existiere im Bereich der Abfallentsorgung ein grundsätzlich funktionierender Markt. Anders als von der Beklagten vorgetragen und vom Verwaltungsgericht ohne nähere Überprüfung akzeptiert, sei die Kalkulation zudem nicht nach Selbstkosten vorgenommen worden. Vielmehr seien die zu erzielenden Gewinne zur Grundlage der Kalkulation genommen und dann, ausgehend vom Kaufpreis für die Gesellschaftsanteile der ASF GmbH, in die Kalkulation eingestellt worden. Die Beklagte habe bei dem 2001 erfolgten Verkauf von 47 % des 1.738.400 EUR betragenden Stammkapitals der ASF GmbH einen Preis von 9.203.253 EUR erzielt. Dieser Preis entspreche einem Unternehmenswert von 19.581.456 EUR. Der vereinbarte Preis sei weit übersetzt. In Umsetzung der Zielvorgabe, eine maximale Gewinnausschüttung zu erreichen, habe die Beklagte mit der ASF GmbH systematisch die Gebühren angehoben. Die sogenannte Kalkulation von Selbstkostenpreisen sei damit in Wirklichkeit eine bloße Scheinveranstaltung. Das Verwaltungsgericht habe der Beklagten weiter zu Unrecht eine Verzinsung ihres Kapitals in Höhe von 6,5 % zugestanden, da das zu verzinsende Kapital aus den Gebühren erwirtschaftet worden sei und daher nicht der Beklagten, sondern den Gebührenzahlern zustehe. Der kalkulatorische Gewinn müsse zudem nach dem allgemeinen Zinsniveau bemessen werden, da es der Beklagten nicht gestattet sei, ihr Kapital zu Lasten des Gebührenzahlers mit einem höheren Zinssatz zu verzinsen, als sie ihn am freien Markt hätte erzielen können. Der Zinssatz von 6,5 % sei daher bei Weitem überhöht. Auch der kalkulatorische Gewinnzuschlag von 3 % sei nicht gerechtfertigt. Das Risiko erhöhter Müllmengen und damit erhöhter eigener Leistungen ohne entsprechendes zusätzliches Entgelt habe die ASF GmbH mit der Vereinbarung von Selbstkostenfestpreisen nicht auf sich genommen, da in dem konkreten Zeitraum eher die Gefahr ab- als die Gefahr zunehmender Müllmengen bestanden habe. Selbstkostenfestpreise seien in einer solchen Situation wirtschaftlich günstiger als Selbstkostenerstattungspreise. Der Bewirtschaftungsrahmenvertrag und die Einzelleistungsverträge sähen zudem großzügige Preisanpassungsklauseln für den Fall vor, dass sich die in die Kalkulation einfließenden Rahmenbedingungen einmal ändern sollten. Nicht haltbar sei auch die Anwendung des § 2 Abs. 2 S. 1 KAG. Wer, wie die Beklagte, das Sozialrecht, das europäische Vergaberecht und das Preisrecht grundsätzlich und zumindest in den beiden letzten Fällen auch mit direktem Vorsatz missachte, könne nicht auf die Rechtswohltat der Geringfügigkeitsklausel hoffen. Abgesehen davon, dass die Kostenüberschreitungen weit höher ausfielen als die von der Rechtsprechung in Auslegung der Bestimmung zugestandenen 3 %, müsse gelten, dass bei bewusst oder schwer und offenkundig fehlerhaften Kostenansätzen die Gebührenkalkulation rechtswidrig und die darauf basierende Satzung hinfällig sei. Die Kalkulation sei auch ansonsten in vielerlei Hinsicht fehlerhaft. Die Beklagte habe an den unterschiedlichsten Stellen die Zahlen schöngerechnet, fingiert, manipuliert, verheimlicht, kostenträchtige Fremdpositionen in die Kalkulation einberechnet, gewinnbringende Positionen dagegen aus dem Gebührenhaushalt verschoben oder auf andere Weise getrickst. Die Beklagte gebe die Einnahmeausfälle zu Lasten des Gebührenhaushalts für den Zeitraum 2003 bis 2005 zu Unrecht nur mit 304.357,26 EUR an, da in den Bilanzen des EAF für 2003 ein Gebührenausfall von 1.049.000 EUR und für 2005 ein Gebührenausfall von 1.070.000 EUR genannt werde. Diese Ausfälle dürften nicht zu Lasten des Gebührenhaushalts gehen. Das Verwaltungsgericht habe auch zu Unrecht eine Verpflichtung der Beklagten verneint, den Erlös aus dem Verkauf des Grundstücks Dreikönigstraße von ca. 1,0 Mill. EUR dem Gebührenhaushalt gut zu bringen. Im Einzelnen seien als kostenmindernd in die Gebührenkalkulation einzustellen gewesen: Der Gebührenausfall durch sozial Schwache, der Erlös des Verkaufs des Grundstücks Recyclinghof Dreikönigstraße, der Erlös der Veräußerung des Anlagevermögens und des Vertrages mit DSD, die Einbringung der Stammkapitalanlage von 1.738.400 EUR in die ASF GmbH sowie die Zinsen aus den aus der Deponierückstellung gewährten Darlehen. Die Beklagte lasse ferner außer Betracht, dass dem Gebührenhaushalt auch die bei der Selbstanlieferung auf dem Eichelbuck bzw. Betriebshof bezahlten Gebühren und die Aufwendungen für die Deponie zugehörig seien.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 20.6.2008 - 4 K 1144/07 - zu ändern und den Abfallgebührenbescheid der Beklagten vom 31.1.2006 sowie deren Widerspruchsbescheid vom 12.7.2007 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie erwidert: Der vom Institut der Deutschen Wirtschaft vorgenommene Vergleich der hundert größten Städte Deutschlands, in dem die Stadt unter den Stadtkreisen in Baden-Württemberg einen hervorragenden zweiten Platz belege und bundesweit im oberen Mittelfeld rangiere, zeige, dass die Stadt ein gutes Preisleistungsverhältnis biete. Dies gelte umso mehr, als der Umfang der Leistungen, die mit der Abfallgebühr abgegolten würden, weit überdurchschnittlich seien und viele Leistungen umfassten, die in anderen Stadt- und Landkreisen gesondert in Rechnung gestellt würden. Dies habe das Gutachten der Ingenieurgemeinschaft Witzenhausen GmbH vom März 2005 bestätigt. Dem Einrichtungsträger sei bei der Herstellung, Anschaffung und der Ausgestaltung einer öffentlichen Einrichtung ein gerichtlich nur beschränkt überprüfbarer Bewertungsspielraum eingeräumt. Die Grenzen dieses Spielraums seien im vorliegenden Fall nicht überschritten. Die Stadt habe vor der Entscheidung über eine Organisationsprivatisierung deren Auswirkungen gutachterlich untersuchen lassen. Hierbei sei nachgewiesen worden, dass die Organisationsprivatisierung samt der Beauftragung einer Gesellschaft nicht zu Mehrkosten führe. Das Verwaltungsgericht habe die Frage der europaweiten Ausschreibung zu Recht als nicht rechtserheblich bewertet, weil das der ASF GmbH bezahlte Betreiberentgelt den Vorgaben des öffentlichen Preisrechts über Selbstkostenfestpreise entspreche. Der Nachweis hierüber sei mit dem Prüfbericht der Wirtschaftsprüfergesellschaft Graf Westfalen, Buch & Partner vom 12.08.2005 geführt worden. Das von der Stadt gewählte Verfahren stimme im Übrigen mit den Vorgaben des Vergaberechts überein. Bei der Beauftragung der ASF GmbH im Jahre 1999 habe sich die Gesellschaft zu 100 % in städtischer Hand befunden, weshalb der Auftrag ohne Ausschreibung habe erteilt werden können. Die Veräußerung eines Teils der Geschäftsanteile sei erst mit Wirkung zum 1.1.2002 erfolgt. Für die Leistungen der ASF GmbH seien im Voraus kalkulierte Selbstkostenfestpreise vereinbart worden. Selbstkostenfestpreise beinhalteten die mit einer Kalkulation verbundenen Risiken. Die in der Anlage zu der ersten ergänzenden Vereinbarung enthaltene Preisrevisionsformel begründe keine Nachberechnungsmöglichkeit, sondern biete lediglich für den langen Zeitraum der Entgeltfestlegung von fünf Jahren eine in Verträgen übliche Fortschreibung einzelner Parameter des Betreiberentgelts anhand der im Vorhinein festgelegten Indizes des Statistischen Bundesamts. Die zugrundegelegte Kapitalverzinsung von 6,5 % entspreche den Anforderungen des öffentlichen Preisrechts. Auch der Gewinnzuschlag von 3 % sei zu Recht in dieser Höhe berücksichtigt worden. Nach der Rechtsprechung zu Selbstkostenfestpreisen zählten kalkulatorische Gewinnzuschläge zum gebührenfähigen Aufwand und würden bis zu einer Höhe von 5 % anerkannt. Die Angemessenheit des Gewinnzuschlags von 3 % sei zudem sowohl durch die von der Stadt beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft als auch durch das Gutachten der Wibera vom 3.6.2008 bestätigt worden. Das Betreiberentgelt nebst Gewinnzuschlag sei auch ohne Abführung eines Gewinnanteils gebührenfähig. Weil ausweislich des vorher eingeholten Gutachtens durch die Privatisierung keine Mehrkosten entstünden, der Gebührenhaushalt vielmehr durch die Privatisierung sogar Kostenvorteile habe, erziele die Stadt keine nach dem Kommunalabgabengesetz unzulässigen Gewinne. Der Verzicht auf eine Gewinnabführung stehe auch nicht in Widerspruch zum Gemeindewirtschaftsrecht. Eine Verpflichtung zur kostenmindernden Berücksichtigung von Gewinnanteilen aus der Beteiligung an einer beauftragten Gesellschaft würde die Gemeinde zudem unzulässig in ihrem Organisationsermessen und ihrer verfassungsrechtlich begründeten Selbstverwaltungsgarantie verletzen. Im Rahmen der in die Kalkulation einbezogenen Kostenunterdeckung hätten die Gebührenausfälle mitberücksichtigt werden können, da auch diese Ausfälle durch die öffentliche Einrichtung verursacht seien. Die Ausfälle, die von 604,39 EUR im Jahre 2003 über 138.739,08 EUR im Jahre 2004 auf 165.013,79 EUR im Jahre 2005 angestiegen seien, seien deshalb der öffentlichen Einrichtung und damit dem Gebührenhaushalt zuzurechnen. Bei der Veräußerung des Recyclinghofs Dreikönigstraße sei dem Gebührenhaushalt zu Recht lediglich der Buchwert zugerechnet worden, da das Grundstück zuvor aus der städtischen Vermögensrechnung herausgelöst worden sei. Dem Gebührenhaushalt könne und müsse nur das zugerechnet werden, was Gegenstand des Betriebs der öffentlichen Einrichtung "Abfallentsorgung" sei. Erlöse für Gegenstände, die zu dem vorgenannten Betriebszweig gehörten, seien entgegen der Behauptung des Klägers auf Basis der detaillierten Kostenrechnung auch ordnungsgemäß bewertet und dem Gebührenhaushalt gutgeschrieben worden. Die Erlöse aus den Tätigkeiten für die DSD GmbH stünden nicht dem Gebührenhaushalt zu, weil die Tätigkeiten nicht den Einrichtungsbetrieb "öffentliche Abfallentsorgung" beträfen, sondern im Auftrag der DSD GmbH oder anderen Systemen in deren Aufgabenkreis erfolgten. Demgemäß würden Erlöse, die von diesen Leistungserbringungen erlangt würden, in einem Betrieb gewerblicher Art gebucht. Die Vergabe von Darlehen an den städtischen Haushalt sei ordnungsgemäß. Die Zinspreisgestaltung sei unter Berücksichtigung einer vorher vorgenommenen Marktabfrage erfolgt. Die jederzeitige Rückforderbarkeit der Kredite, die sich der Einrichtungsträger habe vorbehalten müssen, um auf etwaige Ausnahmefälle im Rahmen der Rekultivierung der Deponie reagieren zu können, führe auch auf dem Kapitalmarkt zu Zinsabschlägen. Bei den Abfällen von Selbstanlieferern handle es sich um einen separaten Kalkulationskreis, der nur räumlich mit der im Streit stehenden Gebührenkalkulation verbunden worden sei. In die vorliegende Gebührenkalkulation seien nur die Kosten und Erlöse einzustellen, die auf den Betrieb der öffentlichen Einrichtung "Abfallentsorgung" entfielen. Das Verwaltungsgericht sei zu Recht von der Unbeachtlichkeit der von ihm angenommenen Kostenüberdeckung ausgegangen. Für die Beantwortung der Frage, ob ein Fehler zu einer geringfügigen Kostenüberschreitung führe, sei auf einen Vergleich der ordnungsgemäß zu kalkulierenden Kostenobergrenze mit der tatsächlich kalkulierten Kostenobergrenze abzustellen. Auf die Ursachen der Kostenüberschreitung komme es nicht an. Im Übrigen liege weder Willkür noch ein schwerer und offenkundiger Fehler vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Akten des Verwaltungsgerichts sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Der angefochtene Gebührenbescheid ist rechtmäßig und verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten. Das Verwaltungsgericht hat die Klage danach zu Recht abgewiesen.

Der angefochtene Bescheid stützt sich auf die Satzung der Beklagten über die Vermeidung, Verwertung und Beseitigung von Abfällen (AbfWS) vom 15.11.2005, nach dessen § 23 die Beklagte zur Deckung ihres Aufwands für die Entsorgung von Abfällen Benutzungsgebühren erhebt. Die Benutzungsgebühren für die Entsorgung der Abfälle aus privaten Haushaltungen bemessen sich gemäß § 27 Abs. 1 AbfWS nach der Anzahl der zu einem Haushalt gehörenden Personen zum Zeitpunkt der Entstehung der Gebührenschuld (Haushaltsgebühr) sowie nach der Anzahl und dem Volumen der verwendeten Abfallbehältnisse und der Häufigkeit der regelmäßigen Entleerung (Behältergebühr). Die Haushaltsgebühr beträgt bei Veranlagung nach dem Haushaltstarif für Haushalte mit zwei Personen jährlich 97,56 EUR, die Behältergebühr für den Restabfallbehälter bei Veranlagung nach dem Haushaltstarif und Verwendung eines 14-täglich entleerten 35 Liter Abfallbehältnisses jährlich 33,84 EUR. Das entspricht den von der Beklagten mit dem angefochtenen Bescheid für das Jahr 2006 verlangten Beträgen. Über die Berechnung der vom Kläger geschuldeten Abfallgebühren besteht auch zwischen den Beteiligten kein Streit.

II.

Die hier maßgeblichen gebührenrechtlichen Regelungen in der Satzung der Beklagten sind wirksam. Sie verstoßen entgegen der Ansicht des Klägers weder gegen § 14 Abs. 1 Satz 1 KAG noch gegen andere höherrangige Rechtsvorschriften.

Nach § 13 Abs. 1 S. 1 KAG können die Gemeinden für die Benutzung ihrer öffentlichen Einrichtungen Benutzungsgebühren erheben. Die Gebühren dürfen höchstens so bemessen werden, dass die nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen Kosten der Einrichtung gedeckt werden (§ 14 Abs. 1 S. 1 KAG). Das gilt auch für die hier in Rede stehenden Gebühren für die Benutzung der öffentlichen Abfallentsorgung. Aus § 18 KAG ergibt sich nichts Gegenteiliges. Die in dieser Vorschrift für die Erhebung von Gebühren für die Benutzung der öffentlichen Abfallentsorgung getroffenen ergänzenden Bestimmungen lassen die Geltung des § 14 Abs. 1 S. 1 KAG unberührt (vgl. zu der früheren Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Kommunalabgabengesetzes 2005 VGH Bad.-Württ., Urt. v. 27.2.1996 - 2 S 1407/94 - VBlBW 1996, 382).

Über die Höhe des Gebührensatzes hat der Gemeinderat als zuständiges Rechtssetzungsorgan innerhalb der gesetzlichen Schranken nach pflichtgemäßem Ermessen zu beschließen. Voraussetzung für eine sachgerechte Ausübung dieses Ermessens ist eine Gebührenkalkulation, aus der die kostendeckende Gebührensatzobergrenze hervorgeht. Diese wird ermittelt, indem die gebührenfähigen Kosten der öffentlichen Einrichtung auf die potentiellen Benutzer nach Maßgabe des in der Satzung vorgesehenen Gebührenmaßstabs verteilt werden, wobei die voraussichtlichen Kosten sowie der voraussichtliche Umfang der Benutzung oder Leistung geschätzt werden müssen. Die Gebührensatzobergrenze ist danach das Ergebnis eines Rechenvorgangs, bei dem die voraussichtlichen gebührenfähigen Gesamtkosten durch die Summe der voraussichtlichen maßstabsbezogenen Benutzungs- oder Leistungseinheiten geteilt werden. Ist dem Rechtssetzungsorgan vor oder bei seiner Beschlussfassung über den Gebührensatz eine solche Kalkulation nicht zur Billigung unterbreitet worden oder ist die unterbreitete Gebührenkalkulation in einem für die Gebührensatzhöhe wesentlichen Punkt mangelhaft, hat dies die Ungültigkeit des Gebührensatzes zur Folge, weil das Rechtssetzungsorgan das ihm bei der Festsetzung der Gebührensätze eingeräumte Ermessen nicht fehlerfrei ausüben konnte (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. etwa NK-Beschl. v. 7.2.2002 - 2 S 2643/01 - AbfallR 2003, 97). Das gilt allerdings nur vorbehaltlich des § 2 Abs. 2 S. 1 KAG, der Mängel bei der Beschlussfassung über Abgabensätze für unbeachtlich erklärt, sofern sie nur zu einer geringfügigen Kostenüberdeckung führen.

Die gebührenrechtlichen Regelungen in der Satzung der Beklagten sind in Anwendung dieser Grundsätze nicht zu beanstanden. Die der Satzung zugrunde liegende, die Jahre 2006 bis 2008 umfassende Gebührenkalkulation enthält keine in einem wesentlichen Punkt fehlerhafte Kostenansätze. Die sich gegen die aus seiner Sicht zu Unrecht unterbliebene Berücksichtigung bestimmter von der Beklagten erzielter Einnahmen in der Gebührenkalkulation richtenden Einwendungen des Klägers greifen ebenfalls nicht durch.

1. Die in die Kalkulation als "sonstiger Betriebsaufwand" eingestellten Beträge von 15.353.480,20 EUR (Zahl für 2006), 15.923.916,39 EUR (2007) bzw. 16.073.673,22 EUR (2008) bestehen im Wesentlichen aus dem der ASF GmbH zu bezahlenden Entgelt, mit dem die von der GmbH nach dem Bewirtschaftungsrahmenvertrag zu erbringenden Leistungen vergütet werden. Nach der bei den Kalkulationsakten der Beklagten befindlichen Aufstellung wurden dafür im Jahr 2006 14.693.580,23 EUR und in den beiden folgenden Jahren 15.276.951,21 EUR bzw. 15.415.958,87 EUR angesetzt. Die hiergegen gerichteten Einwendungen des Klägers sind unbegründet. In Übereinstimmung mit den Ausführungen des Verwaltungsgerichts ist das der ASF GmbH zu bezahlende Entgelt in der von der Beklagten veranschlagten Höhe zu den gebührenfähigen Kosten zu rechnen.

Zu den gemäß § 14 Abs. 1 S. 1 KAG nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen und durch Gebühren zu deckenden Kosten gehören nach allgemeiner Meinung auch die dem Träger der Einrichtung durch die Beauftragung Dritter mit betriebsbedingten Leistungen entstehenden Kosten. Berücksichtigungsfähig sind danach auch Fremdleistungsentgelte, die auf vertraglichen Zahlungsverpflichtungen des Trägers der Einrichtung gegenüber solchen juristischen Personen bestehen, an denen er selbst beteiligt ist. Dies gilt unabhängig von dem Grad dieser Beteiligung (OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 1.6.2007 - 9 A 372/06 - Juris; HessVGH, Beschl. v. 27.9.2006 - 5 N 358/04 - Juris; OVG Schleswig-Holstein, Urt. v. 24.6.1998 - 2 L 113/97 - KStZ 1999, 135; OVG Greifswald, Urt. v. 25.2.1998 - 4 K 8/97 - KStZ 2000, 12).

Die Kosten von Fremdleistungen sind allerdings - ebenso wie andere Kosten - nur insoweit als gebührenfähig anzuerkennen, als es sich um erforderliche Kosten handelt. Nach der Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 22.10.1998 - 2 S 399/97 - VBlBW 1999, 219) wird der Umfang der als gebührenfähig anzusehenden Kosten allgemein durch den Grundsatz der Erforderlichkeit begrenzt. Grundlage dafür ist die Überlegung, dass eine sparsame und wirtschaftliche Haushaltsführung (§ 48 LKrO, § 77 Abs. 2 GemO) besonders dort geboten ist, wo das kommunale Handeln Gebührenpflichten auslöst (näher zur Herleitung dieses Gebots Brüning, KStZ 2010, 21). Der genannte Grundsatz betrifft außer der Angemessenheit der entstandenen Kosten (kostenbezogene Erforderlichkeit) auch die Erforderlichkeit der gebührenfähigen öffentlichen Einrichtung als solcher und die Art und Weise ihres Betriebs (einrichtungsbezogene Erforderlichkeit).

a) Die Beklagte hat sich bis 1999 zur Erledigung der ihr obliegenden Aufgaben der Abfallentsorgung des Eigenbetriebs Abfallbeseitigung Freiburg (EAF) bedient. Im Rahmen der in diesem Jahr beschlossenen Organisationsprivatisierung hat sie die ASF GmbH als 100-prozentige städtische Tochtergesellschaft gegründet und anschließend mit einem wesentlichen Teil der bisher von dem Eigenbetrieb erledigten Aufgaben beauftragt. Diese Entscheidung bewegt sich innerhalb des der Beklagten bei der Organisation ihrer öffentlichen Einrichtung zustehenden Spielraums und ist deshalb nicht zu beanstanden.

Nach der Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 22.10.1998, aaO) ist dem Träger einer öffentlichen Einrichtung bei deren Herstellung, Anschaffung und Ausgestaltung ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zuzubilligen, da die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit einer Maßnahme in aller Regel nicht allein von objektiv fassbaren und messbaren Faktoren, sondern auch von planerischen, prognostischen, finanzpolitischen und sonstigen auf Erwägungen der Zweckmäßigkeit beruhenden Gesichtspunkten abhängt. Die Verwaltungsgerichte haben insbesondere nicht zu prüfen, ob der Träger der öffentlichen Einrichtung mit den von ihm im Zusammenhang mit der Ausgestaltung der Einrichtung getroffenen Maßnahmen die zweckmäßigste Lösung gefunden hat. Was die Entscheidung der Beklagten betrifft, die zuvor gegründete ASF GmbH mit einem wesentlichen Teil der Aufgaben der Abfallentsorgung zu beauftragen, ist ferner davon auszugehen, dass öffentliche Aufgaben nicht zwingend im Rahmen öffentlich-rechtlicher Organisationsformen wahrgenommen werden müssen. Die Entscheidung einer kommunalen Körperschaft darüber, ob sie ihre Aufgaben in öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Handlungsformen erfüllt, ist vielmehr eine von ihrem verfassungsrechtlich gewährleisteten Selbstverwaltungsrecht umfasste Organisationsentscheidung (BVerwG, Beschl. v. 23.11.1998 - 8 B 173.98 - NVwZ 1999, 653; Schulte/Wiesemann in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand September 2009, § 6 Rn. 128).

§ 16 Abs. 1 S. 2 KrW-/AbfG gestattet es dementsprechend den zur Abfallverwertung und Abfallbeseitigung verpflichteten öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern ausdrücklich, Dritte mit der Erfüllung ihrer Pflichten zu beauftragen. Die den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern danach zustehende Organisationswahlfreiheit darf nicht mittelbar dadurch eingeschränkt werden, dass Mehrkosten, die aus der Beauftragung von privaten Dritten in steuerrechtlicher Hinsicht resultieren, für nicht gebührenfähig erklärt werden (BVerwG, Beschl. v. 23.11.1998, aaO). Bevor der Entsorgungsträger Dritte beauftragt, hat er jedoch mit Blick auf seine Verpflichtung, die Ausgaben so niedrig wie möglich zu halten, zu prüfen, ob er die den Gegenstand des Auftrags bildenden Tätigkeiten nicht in eigener Regie kostengünstiger selbst vornehmen kann (OVG Schleswig-Holstein, Urt. v. 24.6.1998 - 2 L 113/97 - KStZ 1999, 135; Faiß, Das Kommunalabgabenrecht in Baden-Württemberg, Stand Juli 2009, § 14 Rn. 7; Brüning, KStZ 2010, 21, 23).

Die Beklagte hat dieser Forderung entsprochen und vor Gründung der ASF GmbH geprüft, ob sie die auf die GmbH zu übertragenden Aufgaben nicht in eigener Regie kostengünstiger erfüllen kann. Sie hat dazu eine Beratungsfirma mit einem Wirtschaftlichkeitsvergleich zwischen einem optimierten Eigenbetrieb und einer Betriebs-GmbH beauftragt. Die mit der Untersuchung beauftragte Büchl Consult GmbH ist zu dem Ergebnis gekommen, dass eine Teilprivatisierung bereits nach einer kurzen Anlaufzeit deutliche ökonomische Vorteile gegenüber einer Eigenbetriebslösung habe. Einwendungen gegen das von der Beklagten ihrer Entscheidung zugrunde gelegte Gutachten werden vom Kläger nicht erhoben. Umstände, die die Eignung der Untersuchung in Frage stellten, sind auch für den Senat nicht zu erkennen.

b) Das der ASF GmbH für die von ihr zu erbringenden Leistungen zu bezahlende Entgelt zählt hiervon ausgehend auch in der von der Beklagten veranschlagten Höhe zu den gebührenfähigen Kosten.

aa) Der Senat lässt ebenso wie das Verwaltungsgericht offen, ob die Beklagte mit der ohne eine vorherige Ausschreibung erfolgten Beauftragung der ASF GmbH gegen vergaberechtliche Vorschriften verstoßen hat.

(1) Nach § 31 Abs. 1 GemHVO muss der Vergabe von Aufträgen durch die Gemeinde eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine beschränkte Ausschreibung oder eine freihändige Vergabe rechtfertigen. Die Gründe, die ausnahmsweise zu einer freihändigen Vergabe führen können, sind enumerativ in § 3 Nr. 4 der Verdingungsordnung für Leistungen - Teil A (VOL/A) aufgezählt (OVG Schleswig-Holstein, Urt. v. 24.6.1998 - 2 L 113/97 - KStZ 1999, 135). Nach § 3 Nr. 4 a VOL/A soll eine freihändige Vergabe nur stattfinden, wenn für die Leistung aus besonderen Gründen (z.B. besondere Erfahrung, Zuverlässigkeit der Einrichtung, bestimmte Ausführungen) nur ein Unternehmen in Betracht kommt. Im vorliegenden Fall dürften besondere Umstände in diesem Sinn gegeben gewesen sein, da die ASF GmbH gerade zu dem Zweck gegründet wurde, ihr einen wesentlichen Teil der Aufgaben der Abfallbeseitigung und Stadtreinigung zu übertragen. Dieser Gesellschaftszweck wäre bei Beauftragung eines Dritten verfehlt worden. Im Übrigen bot die ASF GmbH aufgrund der von der Beklagten eingebrachten personellen, fachlichen und wirtschaftlichen Kapazitäten des bisherigen Eigenbetriebs, aber auch wegen der Einwirkungs- und Kontrollrechte, die der Beklagten infolge ihrer (zunächst) alleinigen Beteiligung an der Gesellschaft zustanden und auch nach Übertragung von 47 % der Gesellschaftsanteile auf einen privaten Investor weiterhin zustehen, die größtmögliche Gewähr für eine ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung.

(2) Eine Verpflichtung zur Ausschreibung könnte sich jedoch aus den §§ 97 ff. GWB in seiner Fassung durch das zum 1.1.1999 in Kraft getretene Vergaberechtsänderungsgesetz vom 26.8.1998 ergeben, mit denen unter anderem die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge in das nationale Recht umgesetzt worden ist (vgl. BT-Drs. 13/9340, S. 12).

Nach § 97 Abs. 1 GWB beschaffen öffentliche Auftraggeber Waren, Bau- und Dienstleistungen nach Maßgabe der folgenden Vorschriften im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren. Die Vergabe solcher öffentlichen Aufträge hat grundsätzlich in einem "offenen Verfahren" zu erfolgen, d.h. in einem Verfahren, in dem eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen öffentlich zur Abgabe von Angeboten aufgefordert wird. Die Beklagte ist als Gebietskörperschaft ein "öffentlicher Auftraggeber" im Sinne von § 98 Abs. 1 Nr. 1 GWB. Der von ihr mit der ASF GmbH geschlossene entgeltliche Vertrag über (u. a. ) die Sammlung von Abfällen ist jedenfalls im Grundsatz ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag im Sinne von § 99 Abs. 1 GWB. Der in Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 92/50/EWG in ihrer seinerzeit gültigen Fassung festgelegte Schwellenwert von 200.000 ECU wird von dem Wert des Auftrags unzweifelhaft überschritten.

Nach der Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 12.6.2001 - X ZB 10/01 - BGHZ 148, 55; Urt. v. 3.7.2008 - I ZR 145/05 - BGHZ 177, 150) kommt es allerdings nicht zu einem öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB, wenn ein öffentlicher Auftraggeber eine GmbH mit Dienstleistungen betraut, der öffentliche Auftraggeber alleiniger Anteilseigner des Beauftragten ist, er über diesen eine Kontrolle wie über eigene Dienststellen ausübt und der Beauftragte seine Tätigkeit im Wesentlichen für diesen öffentlichen Auftraggeber verrichtet. Denn unter diesen Voraussetzungen werde der Sache nach kein anderer mit der Erbringung der Dienstleistung beauftragt; es kommt vielmehr zu einem sog "in-house"-Geschäft, bei dem die Dienstleistung von einer Stelle erbracht wird, die der öffentlichen Verwaltung bzw. dem Geschäftsbetrieb des öffentlichen Auftraggebers zuzurechnen sei. Das steht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urt. v. 10.11.2005 - C-29/04 - NVwZ 2006, 70; Urt. v. 10.9.2009 - C-573/07 - NVwZ 2009, 1421), wonach in Fällen, in denen ein öffentlicher Auftraggeber mit einer von ihm rechtlich verschiedenen Einrichtung einen Vertrag schließt, eine Ausschreibung nicht erforderlich ist, wenn der öffentliche Auftraggeber über die fragliche Einrichtung eine ähnliche Kontrolle ausübt wie über seine eigenen Dienststellen und diese Einrichtung ihre Tätigkeit im Wesentlichen mit der oder den öffentlichen Stellen verrichtet, die ihre Anteile innehaben.

Bei einer - auch nur minderheitlichen - Beteiligung eines privaten Unternehmens am Kapital einer Gesellschaft, an der auch der betreffende öffentliche Auftraggeber beteiligt ist, sind diese Voraussetzungen aber nach der Auffassung des Europäischen Gerichtshofs nicht gegeben, da in diesem Fall der öffentliche Auftraggeber über die Gesellschaft nicht eine ähnliche Kontrolle ausüben könne wie über seine eigenen Dienststellen. Hiervon ausgehend hat der Europäische Gerichtshof in einem Fall, in dem eine österreichische Gemeinde ihre sich aus dem Niederösterreichischen Abfallwirtschaftsgesetz ergebenden gesetzlichen Verpflichtungen auf eine - von ihr vier Monate zuvor gegründete - GmbH übertragen und zwei Wochen später beschlossen hatte, 49 % der Anteile auf einen privaten Dritten zu übertragen, eine Ausschreibungspflicht bejaht (Urt. v. 10.11.2005, aaO). Zur Begründung hat der Europäische Gerichtshof ausgeführt, zwar sei die Pflicht des öffentlichen Auftraggebers, eine Ausschreibung vorzunehmen, aus Gründen der Rechtssicherheit grundsätzlich anhand der Bedingungen zu prüfen, die zum Zeitpunkt der Vergabe des fraglichen Auftrags vorlägen, doch erforderten es die besonderen Umstände der vorliegenden Rechtssache, später eingetretene Ereignisse zu berücksichtigen. Diese besonderen Umstände hat der Gerichtshof darin gesehen, dass die Abtretung von 49 % der Anteile der GmbH kurz nach dem Zeitpunkt erfolgte, zu dem dieser Gesellschaft das ausschließliche und unbefristete Recht zur Sammlung und Behandlung von Müll übertragen worden war. Darüber hinaus habe sie ihre operative Tätigkeit erst zu einem Zeitpunkt aufgenommen, als der private Dritte einen Teil ihrer Anteile übernommen habe. Damit stehe fest, dass es sich um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag handele, der über eine mehrere gesonderte Schritte umfassende künstliche Konstruktion, nämlich die Gründung einer GmbH, den Abschluss der Entsorgungsvereinbarung mit der GmbH und die Abtretung von 49 % ihrer Anteile an einen privaten Dritten, an ein gemischtwirtschaftliches Unternehmen vergeben worden sei, an dem ein privates Unternehmen 49 % der Anteile halte.

Der hier zu beurteilende Sachverhalt hat mit dem vom Europäischen Gerichtshof entschiedenen Fall gemeinsam, dass die Beteiligung eines privaten Dritten an der zu gründenden und mit bestimmten Aufgaben der Abfallentsorgung zu betrauenden GmbH ein Teil des von dem öffentlichen Auftraggeber beschlossenen Privatisierungskonzepts gewesen ist. Die ASF GmbH hat allerdings ihre Tätigkeit nicht erst aufgenommen, nachdem die ... Beteiligungs-GmbH & Co. KG 47 % der Anteile an der GmbH von der Beklagten übernommen hat. Auch fehlt es an dem engen zeitlichen Zusammenhang, der in dem vom Europäischen Gerichtshof entschiedenen Fall gegeben war, da die Übernahme der Anteile durch den privaten Dritten erst mit Wirkung zum 1.1.2002 und somit zwei Jahre nach Abschluss des Bewirtschaftungsrahmenvertrags erfolgte. Der Senat neigt deshalb ebenso wie das Verwaltungsgericht dazu, das Bestehen einer Pflicht der Beklagten zur Ausschreibung vor der Beauftragung der ASF GmbH zu verneinen.

bb) Die Frage bedarf jedoch keiner abschließenden Klärung, da aus einem Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften nicht für sich allein auf die fehlende Erforderlichkeit des aus dem Auftrag resultierenden finanziellen Aufwands geschlossen werden kann (ebenso OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 19.2.2008 - 15 A 2568/05 - NVwZ-RR 2008, 442; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 13.2.2008 - 2 KN 3/06 - NordÖR 2008, 236; OVG Niedersachsen, Beschl. v. 2.3.2004 - 9 LA 28/04 - NdsVBl 2004, 245; OVG Saarland, Urt. v. 25.5.2009 - 1 A 325/08 - Juris; Driehaus in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand September 2009, § 8 Rn. 350a). Wie das Verwaltungsgericht zutreffend bemerkt, will § 14 KAG die Gebührenzahler allein davor schützen, durch die Veranschlagung von nicht erforderlichen Kosten überhöhte Gebühren zahlen zu müssen, aber nicht einen Verstoß gegen vergaberechtliche Bestimmungen sanktionieren. Was die Richtlinie 92/50/EWG betrifft, ist das um so weniger anzunehmen, als diese Richtlinie nur dem Schutz des freien Dienstleistungsverkehrs dient, indem sie die Diskriminierung ausländischer Dienstleistungsunternehmen verbietet. Ein Schutz der eventuellen Gebührenzahler ist dagegen nicht bezweckt. In Fällen, in denen vor der Vergabe eines Auftrags eine Ausschreibung stattgefunden hat, ist danach zwar grundsätzlich davon auszugehen, dass die aufgrund des Auftrags zu zahlenden Entgelte erforderlich sind. Daraus kann jedoch nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass immer dann, wenn keine Ausschreibung stattgefunden hat, die Kosten nicht erforderlich und damit nicht gebührenfähig sind (OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 13.2.2008, aaO).

Bei einem Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften muss der den Auftrag erteilende Abgabengläubiger allerdings nachweisen, dass die dabei zugrunde gelegten Preise sich noch im Rahmen dessen bewegen, was der kostenbezogene Erforderlichkeitsgrundsatz voraussetzt (OVG Niedersachsen, Beschl. v. 2.3.2004, aaO; Urt. vom 22.1.1999 - 9 L 1803/97 - Juris; Driehaus, aaO, § 8 Rn. 350a; Schulte/Wiesemann in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand September 2009, § 6 Rn. 196; Burgi, NVwZ 2001, 601, 607). In Übereinstimmung mit der Ansicht des Verwaltungsgerichts kann dieser Nachweis als geführt angesehen werden, wenn der geschlossene Vertrag den Vorschriften des öffentlichen Preisrechts entspricht (ebenso OVG Niedersachsen, Urt. v. 22.1.1999, aaO; Urt. v. 24.6.1998 - 9 L 2722/96 - KStZ 1999, 172; Lichtenfeld in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand September 2009, § 6 Rn. 738a; Schulte/Wiesemann in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 6 Rn. 197). Wie das Verwaltungsgericht ebenfalls zutreffend angenommen hat, ist das hier der Fall.

(1) Nach dem von der Beklagten und der ASF GmbH am 22.12.1999 geschlossenen und am 14.12.2005 ergänzten Bewirtschaftungsrahmenvertrag hat die Beklagte für die in Auftrag gegebenen Leistungen ein mit der ASF GmbH für den jeweiligen Fortschreibungszeitraum zu vereinbarendes, festes Jahresentgelt zuzüglich Umsatzsteuer zu entrichten. Das Entgelt ist nach § 13 Abs. 2 des Vertrags unter Berücksichtigung der tariflichen Leistungen der Gesellschaft an die Arbeitnehmer und "in Anlehnung an marktübliche Preise festzulegen, soweit die Leistungen der Gesellschaft mit marktgängigen Leistungen vergleichbar sind". In § 13 Abs. 2 des Vertrags ist ferner bestimmt, dass sich die maximale Höhe des Entgelts "nach den für feste Preise geltenden Bestimmungen der VO PR 30/53 und der Leitsätze für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten nach dieser Verordnung" errechnet.

Nach der auf dem Preisgesetz vom 10.4.1948 beruhende Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 21.11.1953 (BAnz. Nr. 244), zuletzt geändert durch Verordnung PR Nr. 1/89 vom 13.6.1989 (BGBl. I S. 1094) dürfen für Leistungen auf Grund öffentlicher Aufträge höhere Preise nicht gefordert, versprochen, vereinbart, angenommen oder gewährt werden, als nach den Bestimmungen dieser Verordnung zulässig ist (§ 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53). Die Verordnung unterscheidet dabei zwischen Markt- und Selbstkostenpreisen. Für marktgängige Leistungen dürfen die im Verkehr üblichen preisrechtlich zulässigen Preise (Marktpreise) nicht überschritten werden (§ 4 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53). Selbstkostenpreise dürfen nur ausnahmsweise vereinbart werden, wenn keine gesetzlich geregelten Preise gelten, keine Marktpreise festgestellt werden können, eine Mangellage vorliegt oder der Wettbewerb auf der Anbieterseite beschränkt ist und hierdurch die Marktpreisbildung nicht unerheblich beeinflusst wird (§ 5 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53).

Ob in dem von der Beklagten geschlossenen Bewirtschaftungsrahmenvertrag eine Berechnung des der ASF GmbH zu bezahlenden Entgelts aufgrund von Selbstkosten vereinbart werden durfte, hängt danach davon ab, ob es sich bei den von der ASF GmbH zu erbringenden Leistungen um marktgängige Leistungen im Sinne des § 4 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 handelt, für die ein Marktpreis festgestellt werden kann. Das ist nicht der Fall, da die Kosten für die Abfallbeseitigung innerhalb der Bundesrepublik Deutschland je nach den örtlichen Gegebenheiten erheblich differieren. Marktpreise lassen sich deshalb allenfalls für bestimmte Teilleistungen feststellen, nicht aber für die von der Beklagten im Rahmen ihrer öffentlichen Abfallentsorgungseinrichtung zu erbringenden Leistungen in ihrer Gesamtheit (vgl. zu dieser Frage OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 24.6.2008 - 9 A 373/06 - KStZ 2009, 12; OVG Schleswig-Holstein, Urt. v. 16.2.2005 - 2 LB 109/03 - Juris Rn. 83; HessVGH, Beschl. v. 27.4.1999 - 5 N 3909/98 - NVwZ-RR 2000, 243; Brüning in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand September 2009, § 6 Rn. 197a). Für die Auftragsvergabe kamen allerdings außer der ASF GmbH auch noch andere Unternehmen in Betracht. Durch Ausschreibung oder die Aufforderung an mehrere Unternehmen, ein Angebot abzugeben, hätte daher ein besonderer Markt entstehen können. Wird es unterlassen, für individuelle Leistungen einen besonderen Markt zu schaffen, ist dies jedoch aus preisrechtlicher Sicht ohne Auswirkungen, weil eine wettbewerbliche Vergabe sich nicht nachholen lässt. Es bleibt deshalb in einem solchen Fall bei der Abrechnung nach Selbstkostenpreisen (OVG Schleswig-Holstein, Urt. v. 16.2.2005 - 2 LB 109/03 - Juris; Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, 7. Aufl., § 1 VO Pr Nr. 30/53 Rn. 110).

(2) In der den Bewirtschaftungsrahmenvertrag ergänzenden Vereinbarung vom 14.12.2005 haben die Beklagte und die ASF GmbH den Leistungskatalog für den Zeitraum 2006 bis 2010 sowie das jährliche Entgelt für die Durchführung der Aufgaben nach diesem Katalog sowie dem "Einzelvertrag über die Unterstützung des Eigenbetriebs Abfallwirtschaft bei der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben und der kaufmännischer Buchführung" nebst einer Preisrevisionsformel festgelegt. Die ASF GmbH hat dabei zugesichert, dass das Entgelt nach den für Selbstkostenpreise maßgeblichen Bestimmungen der Verordnung PR 30/53 ermittelt worden ist bzw. das sich aus der Anwendung dieser Vorschriften ergebende Entgelt unterschritten wird (Art. 1 § 2 Abs. 3), wie das die Beklagte und die ASF GmbH in § 13 Abs. 2 des Bewirtschaftungsrahmenvertrags vereinbart haben. Nach dem Bericht der von der Beklagten mit der Prüfung der Preise beauftragten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft BWS Graf Westphalen, Busch & Partner ("Prüfung der Selbstkostenfestpreise für die Geschäftsjahre 2006 bis 2010") entspricht diese Zusicherung den Tatsachen. In ihrem Bericht vom 12.8.2005 kommt die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu dem Ergebnis, dass die Selbstkostenfestpreise für die Geschäftsjahre 2006 bis 2010 von der die ASF GmbH ordnungsgemäß aus ihrer Kostenrechnung abgeleitet und entsprechend den Grundsätzen der Verordnung PR 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen sowie den Leitsätzen für die Preisbildung aufgrund von Selbstkosten ermittelt worden seien.

Die gegen diese Auffassung erhobenen Einwendungen des Klägers erweisen sich als nicht berechtigt.

Bei der Festlegung des Entgelts haben die Beklagte und die ASF GmbH für die Bereitstellung des betriebsnotwendigen Kapitals kalkulatorische Zinsen in Höhe von 6,5 % angesetzt. Das ist entgegen der Ansicht des Klägers nicht zu beanstanden. Nach den - einen Bestandteil der Verordnung PR 30/53 bildenden - Leitsätzen für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (LSP) können für die Bereitstellung des betriebsnotwendigen Kapitals kalkulatorische Zinsen angesetzt werden, für die der Bundesminister für Wirtschaft im Einvernehmen mit dem Bundesminister der Finanzen einen Höchstsatz festsetzt. Mit der Verordnung PR 4/72 vom 17.4.1972 wurde dieser Höchstsatz auf 6,5 % festgelegt. Der von der Beklagten mit der ASF GmbH vereinbarte Zinssatz hält sich damit innerhalb des durch das öffentliche Preisrecht vorgegebenen Rahmens. Der dagegen erhobene Einwand des Klägers, der Zinssatz dürfe nicht nach dem genannten Höchstsatz, sondern müsse nach dem allgemeinen Zinsniveau bemessen werden, da es der Beklagten nicht gestattet sei, ihr Kapital zu Lasten des Gebührenzahlers mit einem höheren Zinssatz zu verzinsen, als sie ihn am freien Markt hätte erzielen können, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Nach der ursprünglichen Fassung der Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten waren die kalkulatorischen Zinsen mit einem Zinssatz anzusetzen, "der dem Diskontsatz der Bundesbank um einem vom der Bundesminister für Wirtschaft im Einvernehmen mit dem Bundesminister der Finanzen einen Höchstsatz festzusetzenden Zuschlag übersteigt". Die Bindung des kalkulatorischen Zinssatzes an den häufig wechselnden Diskontsatz wurde jedoch nicht als zweckmäßig angesehen, weshalb die Leitsätze in ihrer seit Ende 1954 geltenden Fassung bewusst auf einen Höchstsatz abstellen. Unterhalb dieses Höchstsatzes können daher Auftraggeber und Auftragnehmer den Zinssatz nach Belieben vereinbaren (Ebisch/Gottschalk, aaO, Nr. 43 LSP Rn. 15). Nach dem Prüfbericht der BWS vom 12.8.2005 (S. 14) liegt im Übrigen der vereinbarte Zinssatz von 6,5 % unter dem (seinerzeit geltenden) bankenüblichen Zinssatz für kurzfristiges Fremdkapital.

Der im erstinstanzlichen Verfahren erhobene Einwand des Klägers, dass die Verzinsung aus dem betriebsnotwendigen Kapital von 3.523.000 EUR und dem betriebsnotwendigen Sachanlagevermögen von 7.688.000 EUR, also insgesamt aus 11.211.000 EUR berechnet worden sei, obwohl das ausgewiesene Stammkapital der ASF GmbH nur 1.738.400 EUR betrage, greift ebenfalls nicht durch, da betriebsnotwendiges Kapital und Stammkapital nicht gleichgesetzt werden dürfen. Unter dem betriebsnotwendigen Kapital ist gemäß Nr. 44 LSP das betriebsnotwendige Vermögen zu verstehen, vermindert um die dem Unternehmen zinslos zur Verfügung gestellten Vorauszahlungen und Anzahlungen durch öffentliche Auftraggeber und solche Schuldbeträge, die dem Unternehmen im Rahmen des gewährten Zahlungsziels von Lieferanten zinsfrei zur Verfügung gestellt werden. Als Stammkapital bezeichnet man dagegen die bei einer GmbH von den Gesellschaftern zu erbringende Kapitaleinlage, d. h. das nominelle Eigenkapital. Der Begriff des Stammkapitals ist daher nicht identisch mit dem betriebswirtschaftlichen Begriff des Eigenkapitals der Gesellschaft, das schon bei der Gründung vom Stammkapital abweichen und sich danach ständig verändern kann (Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 9. Aufl., § 5 Rn. 9). Auf diesen Einwand ist der Kläger im Berufungsverfahren auch nicht mehr zurückgekommen.

Preisrechtlich nicht zu beanstanden ist ferner, dass die Beklagte und die ASF GmbH in § 13 Abs. 2 des Bewirtschaftungsrahmenvertrags einen "kalkulatorischen Gewinn im Sinne von Nr. 51 der Leitsätze für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten nach der VO PR 30/53 von mindestens 3 % bezogen auf die Nettoselbstkosten" vereinbart haben. Nach Nr. 4 Abs. 3 LSP ist der Selbstkostenpreis im Sinne der Leitsätze "gleich der Summe der nach diesen Leitsätzen ermittelten, der Leistung zuzurechnenden Kosten zuzüglich des kalkulatorischen Gewinns". In Nr. 51 LSP ist dazu näher bestimmt, dass mit dem kalkulatorischen Gewinn das allgemeine Unternehmerwagnis und bei Vorliegen einer besonderen unternehmerischen Leistung in wirtschaftlicher, technischer oder organisatorischer Hinsicht ein Leistungsgewinn abgegolten wird, der der unternehmerischen Mehrleistung entsprechen soll. Bei der Preisermittlung kann daher zusätzlich ein kalkulatorischer Gewinn angesetzt werden, der üblicherweise nach einem Prozentsatz der Netto-Selbstkosten (Selbstkosten ohne Umsatzsteuer) berechnet wird. Die in der Praxis vereinbarte Höhe dieses Gewinns bewegt sich zwischen 2,5 % und 5 % (Brüning in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand September 2009, § 6 Rn. 197e; Ebisch/Gottschalk, aaO, Nr. 52 LSP Rn. 7).

Gegen den Ansatz eines kalkulatorischen Gewinns sowie gegen die von der Beklagten mit der ASF GmbH vereinbarte Höhe dieses Zuschlags bestehen danach keinen Bedenken. Zwar ist der Kläger unter Hinweis auf das Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 4.10.2001 - 9 A 2737/00 - (KStZ 2001, 13) der Meinung, dass bei einer vom Landkreis beherrschten Abfallentsorgungsgesellschaft nur 1 % des Umsatzes als Gewinnzuschlag angesetzt werden dürften, weil das allgemeine Unternehmerwagnis bei dieser Vertragsgestaltung nur gering sei. Das genannte Urteil ist jedoch auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, da die Vertragspartner in dem vom OVG Nordrhein-Westfalen entschiedenen Fall keine Selbstkostenfestpreise, sondern Selbstkostenerstattungspreise vereinbart hatten, d.h. Preise, die aufgrund der tatsächlich angefallenen Selbstkosten gemäß einer Nachkalkulation ermittelt werden. Das mit einer Vorkalkulation verbundene Risiko des Auftragnehmers, dass die tatsächlichen Kosten höher sind als in der Kalkulation angenommen, entfällt bei dieser Art der Preisgestaltung. Die im vorliegenden Fall erfolgte Vereinbarung von Selbstkostenpreisen bedeutet daher ein erhöhtes Risiko. Bei dieser Art der Vertragsgestaltung ist daher auch gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaften in den durch das öffentliche Preisrecht gezogenen Grenzen ein normaler Gewinnzuschlag zuzubilligen, zumal andernfalls diese Art der Zusammenarbeit zwischen Körperschaften des öffentlichen Rechts und Privatunternehmen ("Public-Private-Partnership") erheblich erschwert oder sogar unmöglich gemacht würde (vgl. Wiesemann, NVwZ 2005, 391, 396).

Die Laufzeit des zunächst vom 1.1.2000 bis zum 31.12.2019 abgeschlossenen Bewirtschaftungsrahmenvertrags sowie die in der Ergänzungsvereinbarung des Bewirtschaftungsrahmenvertrags enthaltenen Preisrevisionsformel rechtfertigen keine andere Beurteilung. Nach der betreffenden Vereinbarung werden die Entgelte ab dem Jahre 2006 nachträglich anhand einer festgelegten Preisrevisionsformel an das tatsächliche Preisniveau eines jeden Jahres angeglichen, deren Basis die Indizes des Statistischen Bundesamts für verschiedene Kostengruppen (u.a. gewerbliche Erzeugnisse, Treibstoffe, Wohnung, Wasser, Strom) bilden. Die ASF GmbH ist damit zwar in dem vereinbarten Umfang gegen Preissteigerungen geschützt, nicht aber dagegen, dass es gegenüber den dem vereinbarten Leistungskatalog zugrunde liegenden Richtwerten zu Mehr- oder Minderleistungen kommt. Nach der Vorbemerkung zu dem Leistungskatalog sind die Beklagte und die ASF GmbH vielmehr übereingekommen, dass bei den in diesem Katalog definierten Leistungsarten grundsätzlich keine Mehr- oder Minderleistungen abgerechnet werden dürfen.

2. Die vom Kläger ferner beanstandeten Kosten der Recyclinghöfe sind im Wesentlichen Teil des der ASF GmbH bezahlten Betreiberentgelts, da Betrieb und Unterhaltung der Recyclinghöfe nach dem Bewirtschaftungsrahmenvertrag Aufgabe der ASF GmbH ist. Das der ASF GmbH bezahlte und als Teil der Position "sonstiger Betriebsaufwand" in die Kalkulation aufgenommene Betreiberentgelt schließt daher die Kosten für den Betrieb der Recyclinghöfe ein. Die Kosten für die Schaffung der erforderlichen Infrastruktur sind dagegen über Abschreibungen in die Gebührenkalkulation eingeflossen. Die Kalkulation ist auch mit Blick auf diese Kosten nicht zu beanstanden.

Die vom Kläger beanstandete Steigerung der Kosten für die Recyclinghöfe um 23 % von 1,57 Mio. EUR/Jahr auf 1,936 Mio. EUR/Jahr wird von der Beklagten in der Gemeinderats-Drs. G-05/141 mit der erwarteten Mengenzunahme und den erweiterten Öffnungszeiten erklärt. Die Beklagte hat dies in ihrem Schriftsatz vom 14.5.2010 näher erläutert. Die erwartete und nach ihrer Darstellung auch tatsächlich eingetretene Zunahme der bei den Recyclinghöfen angelieferten Abfälle steht danach mit der Schließung der Deponie und dem damit verbundenen Wegfall der dort bis dahin bestehenden Selbstanlieferungsmöglichkeit im Zusammenhang. Die Beklagte hat die vom Kläger kritisierte Zunahme der Kosten damit hinreichend plausibel gemacht.

Gegen die in die Gebührenkalkulation aufgenommenen Kosten der Recyclinghöfe bestehen auch insoweit keine Bedenken, als es sich dabei um Investitionsfolgekosten handelt, die aus der am 10.11.2004 beschlossenen Verlegung des bisher im Stadtteil Wiehre befindlichen Recyclinghofs auf das Gelände des (ehemaligen) Güterbahnhofs Süd resultieren. Wie bereits angesprochen, steht dem Träger einer öffentlichen Einrichtung bei deren Herstellung, Anschaffung und Ausgestaltung ein gerichtlich nur beschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Grenzen dieses Spielraums sind bei einer gebührenauslösenden Maßnahme erst dann überschritten, wenn der Einrichtungsträger keinerlei Erwägungen über deren Notwendigkeit angestellt hat, sich erkennbar von tatsächlich oder rechtlich unhaltbaren Annahmen oder Prognosen hat leiten lassen oder die Entscheidung auf sachfremden Überlegungen beruht (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 22.10.1998 - 2 S 399/97 - VBlBW 1999, 219; Scholz, Die Kommunale Benutzungsgebühr, BWGZ 1989, 239 ff., 247). Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Nach der Vorlage zu der Sitzung vom 10.11.2004 (Gemeinderats-Drs. G-04/123) hat sich die Beklagte zu der Verlegung des Recyclinghofs in erster Linie wegen der geplanten Neubebauung des Areals "Östlicher Wiehrebahnhof" entschlossen. Als weitere Gründe für die Verlegung werden genannt, dass der neue Recyclinghof die neuen Stadtteile Rieselfeld und Vauban optimal erschließe und auch für die Stadt- bzw. Ortsteile St. Georgen, Tiengen, Opfingen und Munzingen verkehrstechnisch günstiger als der alte Standort liege. Der neue Standort biete ferner im Unterschied zu dem alten Standort in der Wiehre ausreichend Platzverhältnisse, um u. a. einem Mehrbedarf an Containern durch neue gesetzliche Vorschriften gerecht zu werden. Der EAF erwarte außerdem mit der Eröffnung des neuen Standorts eine Entlastung des sehr stark frequentierten Recyclinghofs St. Gabriel. Diese Überlegungen sind weder sachfremd noch beruhen sie auf tatsächlich oder rechtlich unhaltbaren Annahmen oder Prognosen.

3. Die Gebührenkalkulation der Beklagten lässt auch insoweit keinen Fehler erkennen, als sie die Kosten für den Transport des Mülls zu der Thermischen Restabfallbehandlungs- und Energieerzeugungsanlage Breisgau (TREA) sowie die Kosten für die dort stattfindende Müllverbrennung umfasst.

Die Beklagte betreibt keine eigene Restmüllbehandlungsanlage. Der von ihr zu entsorgende Restmüll wurde in der Vergangenheit auf der vom Landkreis Breisgau-Hochschwarzwald betriebenen und zum 31.5.2005 geschlossenen Deponie Eichelbuck abgelagert. Seit der Schließung der Deponie wird der gesamte Restmüll zu der Ende 2004 in Betrieb genommenen TREA in Eschbach gebracht und dort verbrannt. Mit der Entsorgung der von der Stadt in ihrem Auftrag oder aus ihrem Entsorgungsgebiet an der TREA angelieferten Abfälle hat die Beklagte am 16.5.2002 die Gesellschaft Abfallwirtschaft Breisgau mbH (GAB) als Dritte im Sinn des § 16 Abs. 1 KrW-/AbfG beauftragt. Die Vergabe des Auftrags erfolgte nach Maßgabe eines zwischen der GAB als Auftraggeber und der die TREA betreibenden MVA TREA Breisgau GmbH & Co. KG als Auftragnehmer am 17.5.2002 geschlossenen Vertrags "über die Entsorgung von Abfall aus dem Landkreis Breisgau-Hochschwarzwald, der Stadt Freiburg und dem Zweckverband Abfallbehandlung Kahlenberg". Nach § 11 Abs. 1 der Vereinbarung vom 16.5.2002 zahlt die Beklagte der GAB für die Entsorgung der Abfälle den dieser von der MVA TREA Breisgau GmbH & Co. KG "nach § 22 Abs. 1, 6 des Entsorgungsvertrages unter Berücksichtigung einer eventuellen Preisanpassung nach § 15 oder § 24 des Entsorgungsvertrages in Rechnung gestellten Entsorgungspreis", der - wie zwischen den Beteiligten unstreitig ist - vom Landkreis Breisgau-Hochschwarzwald im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung ermittelt worden ist.

Der Transport zur TREA vollzieht sich in mehreren Schritten: Der eingesammelte Abfall wird zunächst per Müllfahrzeug zu dem Gelände der ehemaligen Deponie Eichelbuck gebracht und dort in spezielle Container umgeladen, die sowohl für Bahnwaggons als auch für LKW-Fahrgestelle geeignet sind. Die Transportbehälter werden anschließend per LKW zu einer Umladestation auf dem Grundstück Siemensstr. 16 gebracht und dort auf Bahnwaggons gesetzt. Von dort aus werden sie zu der ca. 30 km entfernten TREA gefahren. Mit dem Bahntransport hat die Beklagte am 29.5.2005 ebenfalls die GAB beauftragt, die sich dazu der Dienste der Unisped Spedition und Transport GmbH bedient. Nach dem darüber geschlossenen (Änderungs-) Vertrag vom 29.5.2006 hat die Beklagte der GAB dafür eine zusätzliche Vergütung zu bezahlen.

Die Beklagte hat die ihr durch die Beauftragung der GAB entstehenden Kosten für die Müllverbrennung und den Bahntransport in die Gebührenkalkulation unter der Rubrik "bezogene Leistungen" eingestellt. Als erforderliche Kosten von Fremdleistungen sind auch diese Kosten trotz der Einwendungen des Klägers als gebührenfähig anzuerkennen. Unter den in Betracht kommenden Logistikvarianten hat sich der Gemeinderat der Beklagten in seiner Sitzung vom 18.5.2004 für das beschriebene, einen streckenweisen Bahntransport einschließende Verfahren entschieden. Das gewählte Verfahren ("Variante Bahn 1") wurde dabei mit einem Transport des Mülls zur Umladestation mit anschließendem Transport per LKW zur TREA ("Variante Straße 1") verglichen. Die Kosten eines reinen Straßentransports wurden dabei auf 3,73 Millionen EUR veranschlagt, die Kosten der Variante Bahn 1 mit 3,96 bzw. 4,00 Millionen EUR. Untersucht wurden außer den Kosten auch die ökologischen Faktoren. In der Sitzungsvorlage heißt es dazu, dass der Bahntransport bei einem Einsatz von Biodiesel zum Antrieb der von der SWEG eingesetzten Dieselloks zu einer Verringerung des CO ₂ -Ausstoßes um 237 t/Jahr führe. Bei Stickoxiden und Rußpartikeln schneide dagegen der LKW-Transport etwas besser ab.

Unter Abwägung der genannten Gesichtspunkte hat sich der Gemeinderat der Beklagten für die Variante Bahn 1 entschieden, für die sich zuvor auch der Abfallwirtschaftsausschuss des Landkreises Breisgau-Hochschwarzwald ausgesprochen hatte. Auch diese Entscheidung ist gerichtlich nicht zu beanstanden. Die Logistik beim Transport des Abfalls zur TREA betrifft die Art und Weise des Betriebs der öffentlichen Einrichtung. Der Beklagten als Träger der Einrichtung ist deshalb auch insoweit ein gerichtlich nur beschränkt überprüfbarer Bewertungsspielraum zuzubilligen, dessen Grenzen nur unter den bereits genannten Voraussetzungen überschritten sind. Die Entscheidung der Beklagten für einen teilweisen Bahntransport beruht weder auf sachfremden Überlegungen noch ist sie von tatsächlich oder rechtlich unhaltbaren Annahmen oder Prognosen bestimmt worden. Die Entscheidung hält sich damit in den Grenzen des der Beklagten zukommenden Bewertungsspielraums.

4. Die Gebührenkalkulation der Beklagten stößt auch insoweit auf keine Bedenken, als unter den Positionen "Verwaltungsleistungen der Stadt", "Umlage Verwaltung EAF" sowie "Umlagekosten GAB" die bei der Beklagten selbst, ihrem Eigenbetrieb sowie der GAB anfallenden Verwaltungskosten in die Kalkulation eingestellt wurden.

a) Die in die Kalkulation eingestellten Beträge für Verwaltungsleistungen der Beklagten sind nach deren Erläuterungen Teil der Position "sonstiger Betriebsaufwand". Nach der Darstellung der Beklagten handelt es sich dabei um die Kosten der von ihren Ämtern und Dienststellen für den Betrieb der öffentlich-rechtlichen Einrichtung erbrachten Leistungen, die nicht in die Zuständigkeit des EAF fallen. Berücksichtigt worden seien Leistungen des Presse- und Informationsamts, des Amts für Statistik/Bürgeramt, des Kassenamts, des Personalamts, des Rechtsamts, des Hauptamts, der Kämmerei und des Umweltschutzamts.

Gegen die Berücksichtigung dieser Kosten bestehen keine Bedenken. Wie § 14 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 KAG 2005 klarstellt, gehören zu den Kosten im Sinn des Abs. 1 Satz 1 auch die "Verwaltungskosten einschließlich Gemeinkosten". Der Gesetzgeber wollte damit verdeutlichen, dass neben den eigenen Verwaltungskosten (insbesondere Personal- und Sachkosten) auch die anteiligen Kosten der Querschnittsämter, der Leitung und der Gremien bei der Gebührenbemessung berücksichtigt werden können (LT-Drs. 13/3966, S. 47). Substantiierte Einwendungen gegen die Berechnung der danach als grundsätzlich gebührenfähig anzuerkennenden Verwaltungskosten der Beklagten hat der Kläger nicht erhoben.

b) Bei den unter der Position "Umlage Verwaltung EAF" in die Kalkulation eingestellten Kosten handelt es sich nach der Darstellung der Beklagten um Aufwendungen des EAF im Rahmen der bei diesem verbliebenen hoheitlichen Aufgaben und andere Verwaltungsleistungen des EAF für den Betrieb der öffentlich-rechtlichen Einrichtung. Als Beispiele werden genannt: Controlling und Fortschreibung des Betreibervertrags, die gesamte Buchführung, Betreuung und Abwicklung der Leistungsbeziehungen zur GAB, Bearbeitung von Widersprüchen und sonstigen Rechtsbehelfen, Öffentlichkeitsarbeit. Die vom Kläger kritisierte Steigerung dieser Kosten wird von der Beklagte mit der zwischenzeitlich erfolgten Schließung der Deponie erklärt, die zu einer Veränderung der am Verursacheranteil orientierten Verteilungsmaßstäbe für die Umlage der Kosten geführt habe. Der Senat erachtet auch diese Erklärung, zu der sich der Kläger nicht näher geäußert hat, als hinreichend plausibel.

c) Für die in die Kalkulation aufgenommenen "Umlagekosten GAB" gilt im Ergebnis das Gleiche. Nach den Erläuterungen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 14.5.2010 handelt es sich dabei um die bei der GAB anfallenden Personal- und Sachkosten, die erforderlich seien, um die Entsorgung der Abfälle in der TREA zu gewährleisten, den Vertrag zu überwachen und fortzuschreiben sowie die Logistik und den Bahntransport zu konzipieren und zu organisieren. Die Erstattung dieser in der Kalkulation auf jährlich 72.000 EUR veranschlagten Kosten hat ihre Grundlage in § 21 Abs. 2 des von der Beklagten mit der GAB geschlossenen Vertrags vom 16.5.2002/29.5.2006, wonach die Beklagte die Leistungen, die von der GAB zur Abwicklung des Entsorgungsvertrags erbracht werden, nach einem bestimmten Schlüssel zu vergüten hat.

5. Die Gebührenkalkulation der Beklagten ist ferner nicht deshalb zu beanstanden, weil die Beklagte in die Kalkulation eine sich aus dem vorangegangenen Kalkulationszeitraum 2003 bis 2005 ergebende Kostenunterdeckung von insgesamt 1.561.125,64 EUR oder jährlich 520.375,15 EUR eingestellt hat.

Die gesamte im Kalkulationszeitraum 2003 bis 2005 entstandene Kostenunterdeckung wird von der Beklagten mit 2.602.000 EUR angenommen und in erster Linie mit dem Rückgang der Abfallmengen im Bereich der hausmüllartigen Gewerbeabfälle erklärt. In die Berechnung der Kostenunterdeckung seien aber auch Defizite eingeflossen, die durch Gebührenausfälle entstanden seien, weil Gebührenforderungen gegenüber einzelnen Gebührenschuldnern nicht hätten realisiert werden können. Nach der Auffassung des Senats ist das zu Unrecht geschehen (unten a). Für die Kalkulation der Beklagten ergeben sich daraus jedoch keine weiteren Konsequenzen, da die Beklagte nur einen Teil der Kostenunterdeckung aus dem vorangegangenen Kalkulationszeitraum in die Kalkulation eingestellt hat (unten b).

a) Das Verwaltungsgericht hat die Einbeziehung der Gebührenausfälle bei der Berechnung der im vorangegangenen Kalkulationszeitraum entstandenen Kostenunterdeckung nicht beanstandet und zur Begründung ausgeführt, es bedürfe keiner näheren Erläuterung, dass Gebührenausfälle vom Gebührenhaushalt und nicht vom allgemeinen städtischen Haushalt zu tragen seien. Das steht im Widerspruch zu der im Urteil des Senats vom 31.8.1989 - 2 S 2805/87 - (VBlBW 1990, 103, 108) geäußerten Auffassung, wonach Gebührenausfälle, die aufgrund von Zahlungsunfähigkeit oder gewährten Gebührenerlassen entstehen, nicht von den übrigen Gebührenzahlern, sondern aus den allgemeinen Haushaltsmitteln zu tragen sind (ebenso OVG Schleswig-Holstein, Urt. v. 23.2.2000 - 2 K 20/97 - NordÖR 2000, 304; OVG Brandenburg, Urt. v. 22.2.2002 - 2 D 78.00.NE - KStZ 2003, 233; Schulte/ Wiesemann in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand September 2009, § 6 Rn. 182). Daran ist festzuhalten. Die Frage, ob die Beklagte berechtigt gewesen wäre, den auf die Abfallgebühren entfallenden Teil der von ihr gemäß § 22 SGB II bzw. § 29 SGB XII zu erbringenden "Leistungen für die Unterkunft" direkt an den EAF auszubezahlen, sowie die sich gegebenenfalls anschließende Frage, ob und inwieweit die Gebührenausfälle dadurch hätten vermieden werden können, bedürfen danach keiner Beantwortung.

Zur Feststellung einer Kostenunter- oder Kostenüberdeckung bedarf es gemäß § 14 Abs. 2 S. 2 KAG eines Vergleichs der (ansatzfähigen) Gesamtkosten der öffentlichen Einrichtung mit dem "Gebührenaufkommen". Was unter Gebührenaufkommen zu verstehen ist, wird im Gesetz nicht näher erläutert. Vom reinen Wortsinn her können damit sowohl die vom Träger der öffentlichen Einrichtung veranlagten Gebühren als auch (nur) die von ihm tatsächlich vereinnahmten Gebühren gemeint sein. Dem Wesen einer Gebühr entsprechend ist der Begriff jedoch in dem zuerst genannten Sinn zu verstehen.

Nach § 3 Abs. 1 Nr. 5 a KAG in Verbindung mit § 227 AO können Ansprüche aus dem Abgabenschuldverhältnis ganz oder zum Teil erlassen werden, wenn deren Einziehung nach Lage des einzelnen Falls unbillig wäre. § 3 Abs. 1 Nr. 6 b KAG in Verbindung mit § 261 AO gestattet es ferner, Ansprüche aus dem Abgabenschuldverhältnis niederzuschlagen, wenn feststeht, dass die Einziehung keinen Erfolg haben wird, oder wenn die Kosten der Einziehung außer Verhältnis zu dem Betrag stehen. Das veranlagte und das tatsächlich erzielte Gebührenaufkommen werden deshalb regelmäßig nicht miteinander übereinstimmen. In der Nichtbeitreibbarkeit eines bestimmten Teils der veranlagten Gebühren ist daher mit der Beklagten ein typisches und letztlich auch nicht zu vermeidendes Risiko zu sehen, das mit dem Betrieb der öffentlichen Einrichtung verbunden ist. Diese Überlegung rechtfertigt es jedoch nicht, dieses Risiko nicht dem allgemeinen städtischen Haushalt, sondern den übrigen Gebührenpflichtigen aufzuerlegen.

Gebühren sind öffentlich-rechtliche Geldleistungen, die aus Anlass individuell zurechenbarer, öffentlicher Leistungen dem Gebührenschuldner auferlegt werden und dazu bestimmt sind, in Anknüpfung an diese Leistung deren Kosten ganz oder teilweise zu decken (BVerfG, Beschl. v. 6.2.1979 - 2 BvL 5/76 - BVerfGE 50, 217, 226). Aus dem der Benutzungsgebühr eigentümlichen Austauschverhältnis, in dem sich Leistung und Gegenleistung gegenüberstehen, folgt, dass die Gebührenschuldner nur mit Kosten belasten werden dürfen, die mit der Inanspruchnahme der öffentlichen Einrichtung in dem erforderlichen engen Sachzusammenhang stehen. Soweit es um Kosten geht, die daraus herrühren, dass die von einem Teil der Gebührenpflichtigen geschuldeten Gebühren nicht beigetrieben werden können, fehlt es an diesem Zusammenhang, da grundsätzlich kein Gebührenpflichtiger verpflichtet ist, für die persönliche Schuld anderer einzustehen. Das Risiko der Nichtbeitreibbarkeit einer Forderung hat daher nicht die Gesamtheit der Gebührenpflichtigen, sondern der Einrichtungsträger als Forderungsinhaber zu tragen (OVG Schleswig-Holstein, Urt. v. 23.2.2000, aaO; OVG Brandenburg, Urt. v. 22.2.2002, aaO).

b) Die im Zeitraum 2003 bis 2005 entstandenen Gebührenausfälle durch Erlass, Niederschlagung etc. werden von der Beklagten mit 304.357,26 EUR beziffert. Der Senat sieht keinen Anlass, an dieser durch eine detaillierte Aufstellung der einzelnen im Kalkulationszeitraum 2003 bis 2005 entstandenen Fehl- und Überschussbeträge (Anlage B 54) belegten Angabe der Beklagten zu zweifeln. Entgegen der Ansicht des Klägers wird die Richtigkeit der von der Beklagten genannten Zahl insbesondere nicht durch die Bilanzen des EAF in Frage gestellt. Der Kläger glaubt den Bilanzen des EAF für die Jahre 2003 bis 2005 entnehmen zu können, dass es in diesen Jahren zu Gebührenausfällen von ca. 3,2 Millionen EUR gekommen ist. Die von ihm genannten Zahlen geben jedoch tatsächlich die Summe der zum Bilanzstichtag offenen Forderungen des EAF gegenüber den Gebührenzahlern wieder und nicht die Summe der in dem jeweiligen Jahr entstandenen Gebührenausfälle. Der vom Kläger aus diesen Zahlen gezogene Schluss ist daher offensichtlich verfehlt.

Der Senat geht somit davon aus, dass die im Zeitraum 2003 bis 2005 durch Erlass, Niederschlagung etc. zu verzeichnenden Gebührenausfälle von der Beklagten korrekt mit 304.357,26 EUR beziffert werden. Die zu Unrecht erfolgte Einbeziehung der Gebührenausfälle bei der Berechnung der im vorangegangenen Kalkulationszeitraum entstandenen Kostenunterdeckung ist danach für die im Rahmen des vorliegenden Verfahrens zur Überprüfung stehende Kalkulation der Abfallgebühren für den Zeitraum 2006 bis 2008 ohne Bedeutung, da die Beklagte von der nach ihrer Berechnung insgesamt 2.602.000 EUR betragenden Kostenunterdeckung nur einen Teilbetrag von 1.561.125,64 EUR in die Kalkulation eingestellt hat.

6. Als weitgehend unbegründet erweisen sich schließlich auch die Einwendungen des Klägers, die sich gegen die aus seiner Sicht zu Unrecht unterbliebene Berücksichtigung bestimmter von der Beklagten erzielter Einnahmen in der Gebührenkalkulation richten.

Die Frage, ob und inwieweit Einnahmen, die mit dem Betrieb einer öffentlichen Einrichtung verbunden sind, bei der Gebührenkalkulation durch Verrechnung mit den durch den Betrieb verursachten Kosten zu berücksichtigen sind, ist gesetzlich nicht geregelt. Die in § 14 Abs. 1 KAG getroffene Aussage, wonach die Gebühren höchstens so bemessen werden dürfen, dass die nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen Kosten der Einrichtung gedeckt werden, betrifft nur die Kosten der Einrichtung. Ansatzfähig sind nach dieser Vorschrift nur die betriebsbedingten Kosten, d.h. Kosten, die durch die Leistungserstellung der Gemeinde verursacht sind oder für solche Neben- und Zusatzleistungen entstanden sind, die mit der eigentlichen Leistungserstellung in einem ausreichend engen Sachzusammenhang stehen (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 27.1.2000 - 2 S 1621/97 - NVwZ-RR 2000, 710; Beschl. v. 27.2.1996 - 2 S 3246/94 - VBlBW 1996, 382). Es ist daher systemgerecht, von den ansatzfähigen Kosten im Rahmen der Gebührenbedarfsberechnung etwaige Einnahmen nur dann abzuziehen, wenn sie ebenfalls in einem ausreichend engen Zusammenhang mit der durch die Einrichtung vorgesehenen Leistungserbringung stehen oder ihrer Erzielung Kosten der Einrichtung zugrunde liegen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 23.11.2006 - 9 A 1029/04 - KStZ 2007, 194). Eine Verpflichtung der Beklagten, den bei dem Verkauf des Anlagevermögens des EAF an die ASF GmbH erzielten Erlös in die Kalkulation einzustellen, besteht danach entgegen der Ansicht des Klägers nicht (unten a). Das Gleiche gilt für den Erlös durch den Verkauf des Grundstücks Dreikönigstraße, die mit den aus der Deponierückstellung gewährten Darlehen verbundenen Zinseinnahmen, die bei der Selbstanlieferung auf dem früheren Deponiegelände oder einem der Recyclinghöfe vereinnahmten Gebühren sowie die Einnahmen aus Gewerbesteuern (unten b bis e). Anders zu beurteilen ist allein der auf die Beklagte entfallende Anteil an dem in das Betreiberentgelt der ASF GmbH eingerechneten kalkulatorischen Gewinnzuschlag, den die Beklagte bei der Gebührenkalkulation zu Unrecht außer Betracht gelassen hat. Dieser Mangel bei der Beschlussfassung über die Gebührensätze ist jedoch gemäß § 2 Abs. 2 S. 1 KAG als unbeachtlich anzusehen und führt daher nicht zur Unwirksamkeit der Abfallwirtschaftssatzung der Beklagten (unten f).

a) Die Beklagte hat nach der Gründung der ASF GmbH das Anlagevermögen des EAF mit Wirkung zum 31.12.1999 zum Restbuchwert an die neu gegründete GmbH verkauft. Der Verkaufserlös wurde im Vermögenshaushalt der Stadt vereinnahmt. Entgegen der Ansicht des Klägers ist das zu Recht geschehen, da die Beklagte mit der Veräußerung des Anlagevermögens keinen Erlös realisiert hat, der den Gebührenzahlern zusteht. Die Beklagte war daher nicht verpflichtet, den Erlös als Einnahme in die Gebührenkalkulation einzustellen. Darauf, dass dieser Erlös ohnehin nicht in dem hier allein zu betrachtenden Kalkulationszeitraum angefallen ist, kommt es daher nicht an.

Bei dem Anlagevermögen des EAF handelt es sich nach Ansicht des Klägers um "Kapital" des Gebührenzahlers. Das trifft nicht zu. Nach dem von § 14 Abs. 1 KAG für maßgebend erklärten betriebswirtschaftlichen Kostenbegriff sind Kosten in Geld ausgedrückter Verbrauch von wirtschaftlichen Gütern und Dienstleistungen innerhalb einer bestimmten Rechnungsperiode, soweit sie für die betriebliche Leistungserstellung anfallen (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 16.2.1989 - 2 S 2279/87 - VBlBW 1989, 462; Faiß/Giebler/Lang/Notheis/ Schmid, Kommunales Wirtschaftsrecht in Baden-Württemberg, 7. Aufl., Rn. 795). Zu diesen Kosten gehören die laufenden Unterhaltungskosten sowie die sogenannten kalkulatorischen Kosten im Sinne von § 14 Abs. 3 KAG. Die Kosten für die Anschaffung oder Herstellung der öffentlichen Einrichtung stellen dagegen als solche keinen Wertverzehr in der laufenden Rechnungsperiode dar, sondern sind, wie sich aus § 14 Abs. 3 S. 1 KAG ergibt, im Wege angemessener Abschreibungen auf die Jahre zu verteilen, in denen die Einrichtung voraussichtlich genutzt wird. Mit den in der Vergangenheit erbrachten Leistungen für Abschreibungen auf die zum Anlagevermögen des EAF gehörenden und mit den Mitteln des allgemeinen Haushalts beschafften Gegenstände wird dementsprechend nur der sich aus deren Nutzung ergebende Wertverzehr ausgeglichen. Die Gebührenschuldner haben damit aber nicht einen Anteil am Anlagevermögen erworben. Ein Verkauf des Anlagevermögens an einen Dritten ist daher gebührenrechtlich ohne Bedeutung (OVG Nordrhein-Westfalen, Urteile vom 24.6.2008 - 9 A 373/06 - KStZ 2009, 12 und 1.6.2007 - 9 A 372/06 - Juris; HessVGH, Beschl. vom 27.9.2006 - 5 N 358/04 - Juris; Brüning in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand September 2009, § 6 Rn. 199).

b) Eine Verpflichtung der Beklagten, den nach der Ansicht des Klägers bei dem Verkauf des Grundstücks Dreikönigstraße erzielten "Veräußerungsgewinn" bei der Gebührenbedarfsberechnung zu berücksichtigen, ist dementsprechend ebenfalls zu verneinen. Dabei ist über das eben Ausgeführte hinaus darauf hinzuweisen, dass Grundstücke keinem Wertverzehr unterliegen und deshalb keinen Abschreibungsbedarf auslösen. Der Kauf und Verkauf von Grundstücken, auf denen sich Teile einer öffentlichen Einrichtung befinden, ist daher unabhängig von ihrer haushaltsrechtlichen Zuordnung gebührenrechtlich neutral. Die vom Gemeinderat der Beklagten am 10.11.2004 beschlossene Verlegung des bisher auf dem Grundstück Dreikönigstraße befindlichen Recyclinghof auf das Grundstück Carl-Mez-Str. 52 hat dementsprechend in der Gebührenkalkulation der Beklagten nur insoweit einen Niederschlag gefunden, als die aus dem errechneten Investitionsbedarf resultierenden jährlichen Abschreibungen als Teil der Position "Abschreibungen auf Sacheinlagen" in die Kalkulation eingestellt wurden.

c) Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten hat der EAF der Beklagten in der Vergangenheit mehrfach Darlehen aus den Rückstellungen gewährt, die für die Stilllegung und Rekultivierung der Deponie Eichelbuck gebildet wurden. Was die hier allein zu prüfende Gebührenkalkulation der Beklagten für den Zeitraum 2006 bis 2008 betrifft, ist auch dieser Vorgang ohne Bedeutung.

Nach § 18 Abs. 1 Nr. 3 b KAG sind bei der Bemessung der Gebühren für die Benutzung der öffentlichen Abfallentsorgung auch die Zuführung zu Rücklagen oder Rückstellungen für die vorhersehbaren späteren Kosten der Stilllegung und der Nachsorge zu berücksichtigen. Die für die Stilllegung und Rekultivierung der Deponie Eichelbuck gebildeten Rückstellungen wurden dementsprechend von den Gebührenschuldnern finanziert. Die aus der Vergabe der Darlehen resultierenden Zinserträge stehen gleichwohl nicht dem Gebührenhaushalt zu, sondern sind den Rückstellungen zuzuführen, wie dies nach der Darstellung der Beklagten auch tatsächlich geschehen ist. Auf die Frage, ob der von der Beklagten mit dem EAF vereinbarte Zinssatz als angemessen anzusehen ist, kommt es deshalb im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht an, da die Vereinbarung nur Auswirkungen auf die Höhe der den Rückstellungen zuzuführenden Zinserträge hat. Ein Zusammenhang mit der der Satzung der Beklagten zugrunde liegenden Gebührenkalkulation besteht dagegen nicht.

d) Mit der 1999 erfolgten Übertragung des Betriebsvermögens des EAF auf die ASF GmbH wurden die vom EAF mit der DSD GmbH geschlossenen Verträge von der ASF GmbH übernommen. In der Gemeinderatsdrucksache G-01/053 wird dazu ausgeführt, dass für die "Unternehmenssparte DSD" des EAF ein Ertragswert von 4.757.600 DM ermittelt worden sei, der von der ASF GmbH der Stadt zu erstatten sei. Unter Berücksichtigung eines steuerrechtlichen Verlustvortrags in Höhe von 3.548.243 DM ergebe sich hieraus ein der Körperschafts- bzw. Gewerbesteuer unterliegender Veräußerungsgewinn in Höhe von 1.209.357 DM, der dem städtischen Haushalt zurückgeführt werde. Auch hiergegen bestehen entgegen der Ansicht des Klägers keine Bedenken.

Nach § 6 Abs. 1 der - auf § 24 KrW-/AbfG beruhenden Verordnung über die Vermeidung und Verwertung von Verpackungsabfällen (Verpackungsverordnung) - sind Hersteller und Vertreiber, die unter diese Verordnung fallende Verkaufsverpackungen erstmals in den Verkehr bringen, verpflichtet, sich zur Gewährleistung der flächendeckenden Rücknahme dieser Verkaufsverpackungen an einem oder mehreren Systemen nach § 6 Abs. 3 VerpackV zu beteiligen, das im Einzugsgebiet des verpflichteten Vertreibers flächendeckend und unentgeltlich die regelmäßige Abholung gebrauchter, restentleerter Verkaufsverpackungen beim privaten Endverbraucher oder in dessen Nähe in ausreichender Weise zu gewährleisten hat. Gemäß § 5 Abs. 2 AbfWS sind die von dieser Vorschrift erfassten Abfälle von der städtischen Abfallentsorgung ausgeschlossen. Die Einsammlung und Verwertung dieser Abfälle ist dementsprechend kein Teil der von der Beklagten betriebenen öffentlichen Einrichtung, sondern erfolgt mittels eines unabhängig davon bestehenden zweiten (dualen) Entsorgungssystems. Die gemäß §§ 23 ff. AbfWS erhobenen Benutzungsgebühren sind dementsprechend keine Gegenleistung für die Einsammlung und Verwertung der genannten Abfälle. Die Finanzierung des dualen Systems erfolgt vielmehr in der Weise, dass die DSD GmbH es Herstellern gegen Zahlung eines Lizenzentgelts gestattet, diejenigen Produkte, deren Verpackungen über das duale System eingesammelt werden, mit dem sogenannten "Grünen Punkt" zu kennzeichnen. Diese Kosten werden über den Verkaufspreis der Waren an die Verbraucher anteilig weitergegeben (Queitsch, UPR 1995, 246). Ein Grund, der die Beklagte verpflichtet hätte, den durch die Übertragung der mit der DSD GmbH geschlossenen Verträge erzielten Veräußerungsgewinn dem Gebührenhaushalt zugute zu bringen, ist danach nicht zu erkennen.

d) Zu dem Einwand des Klägers, dass dem Gebührenhaushalt auch die bei der Selbstanlieferung auf dem Eichelbuck bzw. dem Betriebshof bezahlten Gebühren zugehörig seien, hat die Beklagte geäußert, dass sämtliche Kosten und Einnahmen, die auf die Selbstanlieferung entfielen, gesondert berechnet worden seien, um zu gewährleisten, dass die Schuldner der Abfallgebühren nur mit den Kosten belastet würden, die für die Entsorgung des Hausmülls entstünden. Auch dieses Vorgehen begegnet keinen Bedenken, da sich die Berechtigung zur Selbstanlieferung gemäß § 22 AbfWS auf die Abfälle beschränkt, die nach § 5 Abs. 4 AbfWS vom Einsammeln und Befördern (Holsystem) ausgeschlossen sind. Wie sich aus § 3 Abs. 2 des von der Beklagten mit der GAB geschlossenen Vertrags ergibt, fallen die betreffenden Abfälle auch nicht unter diesen Vertrag, da die Beklagte danach nur verpflichtet ist, der GAB die Abfälle zu übergeben, die ihr im Rahmen der öffentlichen Abfallabfuhr überlassen worden sind und die sie der Beseitigung zuführt. Das der GAB bezahlte Entgelt stellt dementsprechend keine Gegenleistung für die Beseitigung und Verwertung dieser Abfälle dar. Die Beklagte hat deshalb bei der Gebührenkalkulation zu Recht zwischen Gebühren für die Entsorgung der von ihr eingesammelten Abfällen (§ 29 AbfWS) und Gebühren für die Benutzung der Umschlagstation Eichelbuck sowie der Annahmestellen durch Selbstanlieferer (§ 30 AbfWS) getrennt.

e) Zu den nach seiner Ansicht rechtswidrig dem Gebührenhaushalt vorenthaltenen Einnahmen rechnet der Kläger offenbar auch die Einnahmen der Beklagten aus den von der ASF GmbH als Kapitalgesellschaft bezahlten Gewerbesteuern. Eine Verpflichtung zur Anrechnung dieser Steuern besteht jedoch nicht. Als kalkulierbare Steuer rechnet die Gewerbesteuer zu den Kosten im Sinne der Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten und darf daher in das mit der ASF GmbH vereinbarte Entgelt eingerechnet werden. Als Teil dieses Entgelts darf die Gewerbesteuer auch auf die Gebührenschuldner umgelegt werden (vgl. BVerwG, Beschl. v. 23.11.1998 - 8 B 173.98 - NVwZ 1999, 653).

f) Das Verwaltungsgericht hat dagegen zu Recht beanstandet, dass die Beklagte den auf sie entfallenden Anteil an dem in das Betreiberentgelt der ASF GmbH eingerechneten kalkulatorischen Gewinnzuschlag nicht - gebührenmindernd - als im Kalkulationszeitraum zu erwartende Einnahme in die Gebührenkalkulation eingestellt hat.

aa) Der von der Beklagten und der ASF GmbH geschlossene Bewirtschaftungsrahmenvertrag sieht, wie oben erörtert, die Zahlung eines mit der ASF GmbH für den jeweiligen Fortschreibungszeitraum zu vereinbarenden, festen Jahresentgelts für die von der GmbH erbrachten Leistungen vor, das einen kalkulatorischen Gewinn von 3 % bezogen auf die Nettoselbstkosten einschließt. Da die Beklagte an der ASF GmbH zu 53 % beteiligt ist, kommt der in dem vereinbarten Entgelt enthaltene Gewinnzuschlag auch ihr zugute. Das Verwaltungsgericht hat deshalb zu Recht angenommen, dass die Beklagte den auf sie entfallenden Anteil an dem kalkulatorischen Gewinn als bei normalem Geschäftsverlauf im Kalkulationszeitraum zu erwartende Einnahme in die Gebührenkalkulation hätte einstellen müssen. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts gilt das jedoch für den gesamten Anteil an diesem Gewinn nach Abzug der aus dem Gewinn zu zahlenden Steuern und nicht nur für den eine angemessene Verzinsung des Stammkapitals übersteigenden Teil.

Der Beklagten ist es gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 KrW-/AbfG gestattet, Dritte mit der Erfüllung der ihr als öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger obliegenden Pflichten zu beauftragen. Die ihr dadurch entstehenden Kosten dürfen nach den bereits gemachten Ausführungen auf die Gebührenschuldner verteilt werden, soweit es sich um betriebsnotwendige Kosten handelt. Nach öffentlichem Preisrecht zulässige Gewinnzuschläge, die in dem von dem Dritten verlangten Entgelt enthalten sind, gehören zu den in diesem Sinn betriebsnotwendigen Kosten. Die Einschaltung eines - gewinnorientierten - Privatunternehmens darf jedoch für den Träger der öffentlichen Einrichtung nicht zum "Mittel der Erschließung illegaler Finanzquellen" werden. Das gilt insbesondere mit Blick auf die aus § 14 Abs. 1 S. 1 KAG folgende Verpflichtung, die Gebühren nur so zu bemessen, dass ihr Aufkommen die nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen Kosten der Einrichtung nicht übersteigt. Das sich aus dieser Vorschrift ergebende Verbot einer Gewinnerzielung ist daher auch in den Fällen zu beachten, in denen der Träger der öffentlichen Einrichtung sich zur Erfüllung seiner Aufgaben einer privatrechtlichen Gesellschaft bedient, an denen er selbst beteiligt ist. Die bei einer solchen Gesellschaft entstehenden Gewinne müssen daher, soweit sie auf die Beteiligung der Gemeinde entfallen, gebührenmindernd berücksichtigt werden (ebenso HessVGH, Beschl. v. 27.9.2006 - 5 N 358/04 - Juris; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteile vom 7.11.1996 - 4 K 11/96 - DVBl 1997, 1072 und 25.2.1998 - 4 K 8/97 - KStZ 2000, 12; Wiesemann, NVwZ 2005, 391, 396; Brüning in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand September 2009, § 6 Rn. 197f; Faiß, Das Kommunalabgabenrecht in Baden-Württemberg, Stand Juli 2009, § 14 Rn. 7; Gössl/Reif, KAG für Baden-Württemberg, Stand September 2009, § 14 Anm. 4.1.2.2, S. 26 f.)

Aus Art. 28 GG ergibt sich entgegen der Ansicht der Beklagten nichts anderes. Mit der sich aus § 14 Abs. 1 S. 1 KAG ergebenden Verpflichtung der Beklagten, den auf sie entfallenden Anteil an dem in das Betreiberentgelt der ASF GmbH eingerechneten kalkulatorischen Gewinnzuschlag als Einnahme in die Gebührenkalkulation einzustellen, ist weder ein unzulässiger Eingriff in die Organisationshoheit der Beklagten noch ein Eingriff in ihr verfassungsrechtlich gewährleistetes Selbstverwaltungsrecht verbunden. Die genannte Verpflichtung steht auch nicht in Widerspruch zu der oben anerkannten Berechtigung der Beklagten, in dem mit der ASF GmbH geschlossenen Bewirtschaftungsrahmenvertrag einen kalkulatorischen Gewinn im Sinne von Nr. 51 der Leitsätze für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten nach der VO PR 30/53 zu vereinbaren, da sich diese Berechtigung sowie die hier in Rede stehende Verpflichtung der Beklagten, den auf sie entfallenden Anteil an diesem Zuschlag den Gebührenschuldner zugute zu bringen, auf verschiedenen Ebenen bewegen. Die Beteiligung der Beklagten an der ASF GmbH hat, vereinfacht ausgedrückt, in Verbindung mit dem in das vereinbarte Entgelt eingerechneten Gewinnzuschlag zur Konsequenz, dass der Beklagten ein Teil des der GmbH zu bezahlenden Entgelts wieder zurückfließt. Ob die Beklagte diesen Teil des Entgelts "behalten darf" oder ihn an die Gebührenschuldner weiter zu geben hat, regelt nicht das öffentliche Preisrecht, sondern das Abgabenrecht, das hierzu mit § 14 Abs. 1 S. 1 KAG eine eindeutige Aussage trifft.

Bei dem auf die Beklagte entfallenden Anteil an dem in das Betreiberentgelt der ASF GmbH eingerechneten Gewinnzuschlag handelt es sich allerdings nur um eine Prognose der bei einem normalen Geschäftsverlauf im Kalkulationszeitraum zu erwartenden Einnahmen der Beklagten, die - worauf bereits das Verwaltungsgericht hingewiesen hat - mit den tatsächlichen Gewinnen, die die Beklagte aus ihrer Beteiligung an der ASF GmbH im "gebührengebundenen Bereich" in den Jahren 2006 bis 2008 erzielt hat, nicht identisch zu sein braucht. Das steht jedoch der Verpflichtung der Beklagten, diesen Anteil als im Kalkulationszeitraum zu erwartende Einnahme in die Gebührenkalkulation einzustellen, ebenfalls nicht entgegen. Zur Lösung des damit verbundenen Problems steht vielmehr der in § 14 Abs. 2 S. 2 KAG geregelte Ausgleich von Kostenüber- und Kostenunterdeckungen zur Verfügung: Abweichungen zwischen erwarteten und tatsächlichen Einnahmen können, soweit sie zu Kostenunterdeckungen geführt haben, innerhalb des in dieser Vorschrift genannten Zeitraums in späteren Gebührenkalkulationen ausgeglichen werden. Soweit Abweichungen zwischen erwarteten und tatsächlichen Einnahmen umgekehrt zu Kostenüberdeckungen geführt haben, müssen sie innerhalb des gleichen Zeitraums in späteren Gebührenkalkulationen ausgeglichen werden.

bb) Mängel bei der Beschlussfassung über Abgabensätze sind gemäß § 2 Abs. 2 S. 1 KAG unbeachtlich, wenn sie nur zu einer geringfügigen Kostenüberdeckung führen. Die Nichtberücksichtigung des auf die Beklagte entfallenden Anteils an dem kalkulatorischen Gewinnzuschlag als Einnahme hat danach nicht die Unwirksamkeit der von der Beklagten beschlossenen Gebührensätze zur Folge, da dieser Fehler nur zu einer geringfügigen Kostenüberdeckung in Höhe von weniger als 0,75 % geführt hat.

(1) Auf den vereinbarten Gewinnzuschlag von 3 % entfallen von den sich aus dem Bericht der Wirtschaftsprüfergesellschaft Graf Westfalen, Busch & Partner (Anlage 2) ergebenden Nettoselbstkosten (Selbstkosten ohne Mehrwertsteuer), die die Beklagte und die ASF GmbH - vorbehaltlich der sich aus der verabredeten Preisrevisionsformel ergebenden Anpassungen - als Entgelt für die Jahre 2006 bis 2008 vereinbart haben, Beträge von 365.605,30 EUR (2006), 367.884,38 EUR (2007) bzw. 371.261,17 EUR (2008). Auf die an der ASF GmbH zu 53 % beteiligte Beklagte entfallen davon 193.770,80 EUR (2006), 194.978,72 EUR (2007) bzw. 196.768,42 EUR (2008). Hiervon abzuziehen sind die aus dem Gewinn zu zahlenden Abgaben in Form von Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag (vgl. Brüning, aaO, § 6 Rn. 197f, S. 134). Nach Abzug von 20% Kapitalertragssteuer für die Jahre 2006 und 2007 bzw. einem Abzug von 25 % Kapitalertragssteuer für das Jahr 2008 (vgl. § 43a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG in seiner seinerzeit geltenden Fassung) sowie Abzug des jeweils 5,5% betragenden Solidaritätszuschlags ergeben sich daraus Nettogewinne von 144.359,25 EUR (2006), 145.259,15 EUR (2007) bzw. 144.870,75 EUR (2008).

Für eine Verringerung dieser Beträge um eine angemessene Verzinsung des auf die Beklagte entfallenden und auf den gebührengebundenen Bereich beschränkten Anteils am Stammkapital der ASF GmbH sieht der Senat anders als das Verwaltungsgericht keinen Grund, da das von der Beklagten mit der ASF GmbH vereinbarte Entgelt außer einem kalkulatorischen Gewinn von 3 % bezogen auf die Nettoselbstkosten bereits kalkulatorische Zinsen in Höhe von 6,5 % für die Bereitstellung des betriebsnotwendigen Kapitals als Bestandteil der Selbstkosten einschließt. Der Hinweis der Beklagten, dass das Stammkapital nicht von den Gebührenschuldnern, sondern aus dem allgemeinen Haushalt finanziert worden sei, führt zu keiner anderen Beurteilung. Auch der Umstand, dass betriebsnotwendiges Kapital und Stammkapital verschiedene Begriffe sind, rechtfertigt es nicht, der Beklagten über die Verzinsung des betriebsnotwendigen Kapitals hinaus noch eine angemessene Verzinsung ihres Anteils an dem nur eine nominelle Größe darstellenden Stammkapital der ASF GmbH zuzusprechen.

(2) Bezogen auf den gesamten für die Jahre 2006 bis 2008 angenommenen Gebührenbedarf von jeweils über 20 Millionen EUR pro Jahr hat die Nichtberücksichtigung des auf die Beklagte entfallenden Anteils am kalkulatorischen Gewinnzuschlag als Einnahme danach zu einer als nur geringfügig anzusehenden Kostenüberdeckung in Höhe von weniger als 0,75 % geführt. Es handelt sich daher um einen gemäß § 2 Abs. 2 S. 1 KAG unbeachtlichen Mangel bei der Beschlussfassung über die Gebührensätze.

Die Frage, ob diese Vorschrift auch in Fällen zur Anwendung kommt, in denen die Gebührenkalkulation auf offenkundig oder gar bewusst fehlerhaften Kostenansätzen beruht, braucht im vorliegenden Verfahren nicht entschieden zu werden. Ob und unter welchen Voraussetzungen die Vereinbarung eines einen kalkulatorischen Gewinnzuschlag enthaltenden Entgelts in einem von dem Träger einer öffentlichen Einrichtung mit einer GmbH geschlossenen (Fremdleistungs-)Vertrag den Einrichtungsträger verpflichtet, den auf ihn aufgrund seiner Beteiligung an der GmbH entfallenden Anteil an diesem Zuschlag gebührenmindernd in die Kalkulation einzustellen, hat der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung nicht entschieden. Der Standpunkt der Beklagten, die preisrechtliche Zulässigkeit eines solchen Zuschlags lasse es zu, das vereinbarte Entgelt ungeschmälert in die Gebührenkalkulation einzustellen, kann auch nicht als offensichtlich unrichtig angesehen werden. Der Beklagten kann daher nicht zum Vorwurf gemacht werden, sich bewusst oder grob fahrlässig über das geltende Recht hinweggesetzt zu haben.

7. Den in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisanträgen des Klägers sowie dem von ihm nach der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 4.6.2010 gestellten (weiteren) Hilfsbeweisantrag ist nicht zu entsprechen.

a) Mit dem in der mündlichen Verhandlung gestellten ersten Antrag stellt der Kläger seine Behauptung unter Beweis, dass die Beklagte bei der Veräußerung von 47 % ihrer Anteile an der ASF GmbH eine Absprache mit der ... Beteiligungs-GmbH & Co. KG getroffen habe, wonach von der ASF GmbH Gewinne von ca. 4 Millionen EUR vor Steuern und ca. 2,5 bis 2,8 Millionen EUR nach Steuern durch Preisgestaltung der Betreiberentgelte zu erwirtschaften seien. Der Antrag ist bereits unzulässig, da Tatsachenbehauptungen, die von einer Partei ohne greifbare Anhaltspunkte willkürlich "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt werden, eine gerichtliche Pflicht zur Sachaufklärung nicht auszulösen vermögen (BVerwG, Beschl. v. 2.7.1998 - 11 B 30.97 - NVwZ 1999, 656). Für die unter Beweis gestellte Behauptung muss vielmehr zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit sprechen. Daran fehlt es hier. Der Kläger stützt seine Behauptung in erster Linie auf das an die Beklagte gerichtete Schreiben der ... Beteiligungs-GmbH & Co. KG vom 2.2.2005. In dem Schreiben hat sich die KG gegen die von der Beklagten zuvor vorgeschlagene Verringerung der von der ASF GmbH erbrachten Entsorgungsleistungen ausgesprochen und zur Begründung darauf hingewiesen, dass sie ihr Angebot zum Erwerb von 47 % der Anteile an der GmbH auf der Grundlage der Verdingungsunterlagen vom 17.5.2001 abgegeben habe. Ein weitgehende Einschränkung der bisher von der ASF GmbH erbrachten Dienstleistungen stelle diese Kalkulationsgrundlage in Frage. In dem Schreiben ist somit weder direkt noch indirekt von einer Gewinnzusage der Beklagten die Rede, geschweige denn von einer Gewinnzusage in der vom Kläger behaupteten Höhe. Das Schreiben vermag daher die vom Kläger aufgestellte Behauptung nicht zu stützen. Für die vom Kläger ferner vorgelegte Vorlage für die Dezernentenkonferenz vom 18.1.2005 gilt das Gleiche. Auch in der Vorlage wird nicht von einer Gewinnzusage gesprochen, sondern von einer "zu erwartenden Gewinnprognose", die zudem nicht mit der Gestaltung der Gebühren, sondern mit den Verträgen in Verbindung gebracht wird, die die ASF GmbH mit der DSD GmbH geschlossen hat.

Die unter Beweis gestellte Tatsache ist davon abgesehen für die Rechtmäßigkeit der Abfallgebührensatzung der Beklagten unerheblich. Wie ausgeführt, ist die der Satzung zugrunde liegende Gebührenkalkulation mit Ausnahme eines zu einer nur geringfügigen Kostenüberdeckung führenden und daher gemäß § 2 Abs. 2 S. 2 KAG unbeachtlichen Fehlers nicht zu beanstanden. Die Kalkulation weist insbesondere keine überhöhten Kostenansätze auf. Das gilt auch für das mit der ASF GmbH vereinbarte und in die Kalkulation eingestellte Fremdleistungsentgelt. Auf die vom Kläger behauptete Zusage kommt es deshalb nicht an.

b) Für die mit dem zweiten Hilfsbeweisantrag unter Beweis gestellte Behauptung des Klägers, die Erhöhung der Gebühren um mehr als 50 % sei auf politische Einflussnahme der Beklagten zurückzuführen, gilt das Gleiche. Auch für diese Behauptung fehlt es im Übrigen an greifbaren Anhaltspunkten. Der Umstand, dass die ASF GmbH Ende 2004 auf der Grundlage der ihr seinerzeit zur Verfügung stehenden Informationen einen Gebührenmehrbedarf von nur 30 % angenommen hat, stellt einen solchen Anhaltspunkt nicht dar.

c) Zu der ferner beantragten Einholung eines Sachverständigengutachtens, mit dem der Beweis geführt werden soll, dass der Gebührenkalkulation der Beklagten zur Erzielung der angestrebten hohen Gewinne überhöhte Annahmen zugrunde gelegt worden sind, besteht ebenfalls keine Veranlassung. Der Antrag ist in dieser Form inhaltlich nicht hinreichend bestimmt, da der Kläger auch nicht ansatzweise dargelegt hat, welche der zahlreichen "Annahmen", auf denen die Gebührenkalkulation der Beklagten beruht, an dem von ihm behaupteten Mangel leiden sollen. Der Antrag ist deshalb in dieser Form ebenfalls unzulässig. Das gilt auch dann, wenn man den Antrag dahin versteht, dass mit den vom Kläger genannten "Annahmen" (nur) die von ihm in der Begründung seiner Berufung beanstandeten Positionen der Gebührenkalkulation gemeint sein sollen. Die vom Kläger gegen die Gebührenkalkulation erhobenen Einwendungen, zu denen der Senat bereits Stellung genommen hat, betreffen jeweils Rechtsfragen und sind damit der Beweiserhebung durch ein Sachverständigengutachten nicht zugänglich.

100

d) Die mit dem zweiten Hilfsbeweisantrag unter Beweis gestellte Behauptung, dass der auf die Beklagte entfallende Gewinnanteil an der ASF GmbH in den Jahren 2006 bis 2008 "im gebührengebundenen Bereich bereits, wie geplant, jeweils mehr als 50 % des Gewinns und mehr als 500.000 EUR jährlich" betragen habe, ist für den Ausgang des Rechtsstreits unerheblich. Nach den oben gemachten Ausführungen war die Beklagte verpflichtet, den auf sie entfallenden Anteil an dem in das Betreiberentgelt der ASF GmbH eingerechneten kalkulatorischen Gewinnzuschlag als im Kalkulationszeitraum zu erwartende Einnahme in die Gebührenkalkulation einzustellen. Auf die Frage, ob die tatsächlichen Gewinne, die die Beklagte aus ihrer Beteiligung an der ASF GmbH im "gebührengebundenen Bereich" in den Jahren 2006 bis 2008 erzielt hat, mit diesen Beträgen identisch sind, kommt es im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht an. Die Frage betrifft vielmehr den in § 14 Abs. 2 S. 2 KAG geregelten Ausgleich von Kostenüber- und Kostenunterdeckungen, worauf ebenfalls bereits hingewiesen wurde. Die Frage ist daher nur für die späteren Gebührenkalkulationen der Beklagten von Interesse. Der Senat sieht dementsprechend auch keine Veranlassung, dem nach der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 4.6.2010 gestellten Antrag des Klägers zu folgen und die Beklagte zur Vorlage der internen Kosten- und Leistungsrechnung der ASF GmbH zu verpflichten, mit der der Kläger ebenfalls den Beweis führen möchte, dass die Gewinne der ASF GmbH zu mehr als 50 % aus dem "gebührengebundenen Bereich" stammen.

101

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

102

Die in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

103

Beschluss

104

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 131,40 EUR festgesetzt (§ 52 Abs. 3 GKG).

105

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

II.

b) Das der ASF GmbH für die von ihr zu erbringenden Leistungen zu bezahlende Entgelt zählt hiervon ausgehend auch in der von der Beklagten veranschlagten Höhe zu den gebührenfähigen Kosten.

Die gegen diese Auffassung erhobenen Einwendungen des Klägers erweisen sich als nicht berechtigt.

100

101

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

102

Die in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

103

Beschluss

104

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 131,40 EUR festgesetzt (§ 52 Abs. 3 GKG).

105

Der Beschluss ist unanfechtbar.

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(1) Bedarfe für Unterkunft und Heizung werden in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen anerkannt, soweit diese angemessen sind. Für die Anerkennung der Bedarfe für Unterkunft gilt eine Karenzzeit von einem Jahr ab Beginn des Monats, für den erstmals Leistungen nach diesem Buch bezogen werden. Innerhalb dieser Karenzzeit werden die Bedarfe für Unterkunft in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen anerkannt; Satz 6 bleibt unberührt. Wird der Leistungsbezug in der Karenzzeit für mindestens einen Monat unterbrochen, verlängert sich die Karenzzeit um volle Monate ohne Leistungsbezug. Eine neue Karenzzeit beginnt, wenn zuvor mindestens drei Jahre keine Leistungen nach diesem oder dem Zwölften Buch bezogen worden sind. Erhöhen sich nach einem nicht erforderlichen Umzug die Aufwendungen für Unterkunft und Heizung, wird nur der bisherige Bedarf anerkannt. Soweit die Aufwendungen für die Unterkunft und Heizung den der Besonderheit des Einzelfalles angemessenen Umfang übersteigen, sind sie nach Ablauf der Karenzzeit als Bedarf so lange anzuerkennen, wie es der oder dem alleinstehenden Leistungsberechtigten oder der Bedarfsgemeinschaft nicht möglich oder nicht zuzumuten ist, durch einen Wohnungswechsel, durch Vermieten oder auf andere Weise die Aufwendungen zu senken, in der Regel jedoch längstens für sechs Monate. Nach Ablauf der Karenzzeit ist Satz 7 mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Zeitraum der Karenzzeit nicht auf die in Satz 7 genannte Frist anzurechnen ist. Verstirbt ein Mitglied der Bedarfs- oder Haushaltsgemeinschaft und waren die Aufwendungen für die Unterkunft und Heizung davor angemessen, ist die Senkung der Aufwendungen für die weiterhin bewohnte Unterkunft für die Dauer von mindestens zwölf Monaten nach dem Sterbemonat nicht zumutbar. Eine Absenkung der nach Satz 1 unangemessenen Aufwendungen muss nicht gefordert werden, wenn diese unter Berücksichtigung der bei einem Wohnungswechsel zu erbringenden Leistungen unwirtschaftlich wäre.

(1a) (weggefallen)

(2) Als Bedarf für die Unterkunft werden auch unabweisbare Aufwendungen für Instandhaltung und Reparatur bei selbst bewohntem Wohneigentum im Sinne des § 12 Absatz 1 Satz 2 Nummer 5 anerkannt, soweit diese unter Berücksichtigung der im laufenden sowie den darauffolgenden elf Kalendermonaten anfallenden Aufwendungen insgesamt angemessen sind. Übersteigen unabweisbare Aufwendungen für Instandhaltung und Reparatur den Bedarf für die Unterkunft nach Satz 1, kann der kommunale Träger zur Deckung dieses Teils der Aufwendungen ein Darlehen erbringen, das dinglich gesichert werden soll. Für die Bedarfe nach Satz 1 gilt Absatz 1 Satz 2 bis 4 nicht.

(3) Rückzahlungen und Guthaben, die dem Bedarf für Unterkunft und Heizung zuzuordnen sind, mindern die Aufwendungen für Unterkunft und Heizung nach dem Monat der Rückzahlung oder der Gutschrift; Rückzahlungen, die sich auf die Kosten für Haushaltsenergie oder nicht anerkannte Aufwendungen für Unterkunft und Heizung beziehen, bleiben außer Betracht.

(4) Vor Abschluss eines Vertrages über eine neue Unterkunft soll die leistungsberechtigte Person die Zusicherung des für die neue Unterkunft örtlich zuständigen kommunalen Trägers zur Berücksichtigung der Aufwendungen für die neue Unterkunft einholen. Innerhalb der Karenzzeit nach Absatz 1 Satz 2 bis 5 werden nach einem Umzug höhere als angemessene Aufwendungen nur dann als Bedarf anerkannt, wenn der nach Satz 1 zuständige Träger die Anerkennung vorab zugesichert hat. Der kommunale Träger ist zur Zusicherung verpflichtet, wenn die Aufwendungen für die neue Unterkunft angemessen sind.

(5) Sofern Personen, die das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, umziehen, werden Bedarfe für Unterkunft und Heizung für die Zeit nach einem Umzug bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres nur anerkannt, wenn der kommunale Träger dies vor Abschluss des Vertrages über die Unterkunft zugesichert hat. Der kommunale Träger ist zur Zusicherung verpflichtet, wenn

1.: die oder der Betroffene aus schwerwiegenden sozialen Gründen nicht auf die Wohnung der Eltern oder eines Elternteils verwiesen werden kann,
2.: der Bezug der Unterkunft zur Eingliederung in den Arbeitsmarkt erforderlich ist oder
3.: ein sonstiger, ähnlich schwerwiegender Grund vorliegt.

Unter den Voraussetzungen des Satzes 2 kann vom Erfordernis der Zusicherung abgesehen werden, wenn es der oder dem Betroffenen aus wichtigem Grund nicht zumutbar war, die Zusicherung einzuholen. Bedarfe für Unterkunft und Heizung werden bei Personen, die das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, nicht anerkannt, wenn diese vor der Beantragung von Leistungen in eine Unterkunft in der Absicht umziehen, die Voraussetzungen für die Gewährung der Leistungen herbeizuführen.

(6) Wohnungsbeschaffungskosten und Umzugskosten können bei vorheriger Zusicherung durch den bis zum Umzug örtlich zuständigen kommunalen Träger als Bedarf anerkannt werden; Aufwendungen für eine Mietkaution und für den Erwerb von Genossenschaftsanteilen können bei vorheriger Zusicherung durch den am Ort der neuen Unterkunft zuständigen kommunalen Träger als Bedarf anerkannt werden. Die Zusicherung soll erteilt werden, wenn der Umzug durch den kommunalen Träger veranlasst oder aus anderen Gründen notwendig ist und wenn ohne die Zusicherung eine Unterkunft in einem angemessenen Zeitraum nicht gefunden werden kann. Aufwendungen für eine Mietkaution und für Genossenschaftsanteile sollen als Darlehen erbracht werden.

(7) Soweit Bürgergeld für den Bedarf für Unterkunft und Heizung geleistet wird, ist es auf Antrag der leistungsberechtigten Person an den Vermieter oder andere Empfangsberechtigte zu zahlen. Es soll an den Vermieter oder andere Empfangsberechtigte gezahlt werden, wenn die zweckentsprechende Verwendung durch die leistungsberechtigte Person nicht sichergestellt ist. Das ist insbesondere der Fall, wenn

1.: Mietrückstände bestehen, die zu einer außerordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses berechtigen,
2.: Energiekostenrückstände bestehen, die zu einer Unterbrechung der Energieversorgung berechtigen,
3.: konkrete Anhaltspunkte für ein krankheits- oder suchtbedingtes Unvermögen der leistungsberechtigten Person bestehen, die Mittel zweckentsprechend zu verwenden, oder
4.: konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die im Schuldnerverzeichnis eingetragene leistungsberechtigte Person die Mittel nicht zweckentsprechend verwendet.

Der kommunale Träger hat die leistungsberechtigte Person über eine Zahlung der Leistungen für die Unterkunft und Heizung an den Vermieter oder andere Empfangsberechtigte schriftlich zu unterrichten.

(8) Sofern Bürgergeld für den Bedarf für Unterkunft und Heizung erbracht wird, können auch Schulden übernommen werden, soweit dies zur Sicherung der Unterkunft oder zur Behebung einer vergleichbaren Notlage gerechtfertigt ist. Sie sollen übernommen werden, wenn dies gerechtfertigt und notwendig ist und sonst Wohnungslosigkeit einzutreten droht. Vermögen nach § 12 Absatz 2 Satz 1 und Absatz 4 Satz 1 ist vorrangig einzusetzen. Geldleistungen sollen als Darlehen erbracht werden.

(9) Geht bei einem Gericht eine Klage auf Räumung von Wohnraum im Falle der Kündigung des Mietverhältnisses nach § 543 Absatz 1, 2 Satz 1 Nummer 3 in Verbindung mit § 569 Absatz 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ein, teilt das Gericht dem örtlich zuständigen Träger nach diesem Buch oder der von diesem beauftragten Stelle zur Wahrnehmung der in Absatz 8 bestimmten Aufgaben unverzüglich Folgendes mit:

1.: den Tag des Eingangs der Klage,
2.: die Namen und die Anschriften der Parteien,
3.: die Höhe der monatlich zu entrichtenden Miete,
4.: die Höhe des geltend gemachten Mietrückstandes und der geltend gemachten Entschädigung und
5.: den Termin zur mündlichen Verhandlung, sofern dieser bereits bestimmt ist.

Außerdem kann der Tag der Rechtshängigkeit mitgeteilt werden. Die Übermittlung unterbleibt, wenn die Nichtzahlung der Miete nach dem Inhalt der Klageschrift offensichtlich nicht auf Zahlungsunfähigkeit der Mieterin oder des Mieters beruht.

(10) Zur Beurteilung der Angemessenheit der Aufwendungen für Unterkunft und Heizung nach Absatz 1 Satz 1 ist die Bildung einer Gesamtangemessenheitsgrenze zulässig. Dabei kann für die Aufwendungen für Heizung der Wert berücksichtigt werden, der bei einer gesonderten Beurteilung der Angemessenheit der Aufwendungen für Unterkunft und der Aufwendungen für Heizung ohne Prüfung der Angemessenheit im Einzelfall höchstens anzuerkennen wäre. Absatz 1 Satz 2 bis 4 gilt entsprechend.

(11) Die für die Erstellung von Mietspiegeln nach § 558c Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs nach Landesrecht zuständigen Behörden sind befugt, die in Artikel 238 § 2 Absatz 2 Nummer 1 Buchstabe a, d und e des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche genannten Daten zu verarbeiten, soweit dies für die Erstellung von Übersichten über die Angemessenheit von Aufwendungen für eine Unterkunft nach Absatz 1 Satz 1 erforderlich ist. Erstellen die nach Landesrecht zuständigen Behörden solche Übersichten nicht, so sind sie befugt, die Daten nach Satz 1 auf Ersuchen an die kommunalen Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende für ihren örtlichen Zuständigkeitsbereich zu übermitteln, soweit dies für die Erstellung von Übersichten über die Angemessenheit von Aufwendungen für die Unterkunft erforderlich ist. Werden den kommunalen Trägern der Grundsicherung für Arbeitsuchende die Übersichten nicht zur Verfügung gestellt, so sind sie befugt, die Daten nach Satz 1 für ihren örtlichen Zuständigkeitsbereich bei den nach Landesrecht für die Erstellung von Mietspiegeln zuständigen Behörden zu erheben und in sonstiger Weise zu verarbeiten, soweit dies für die Erstellung von Übersichten über und die Bestimmung der Angemessenheit von Aufwendungen für die Unterkunft nach Absatz 1 Satz 1 erforderlich ist.

(12) Die Daten nach Absatz 11 Satz 1 und 3 sind zu löschen, wenn sie für die dort genannten Zwecke nicht mehr erforderlich sind.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.

(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 98 Auftraggeber

Auftraggeber im Sinne dieses Teils sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99, Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 und Konzessionsgeber im Sinne des § 101.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 99 Öffentliche Auftraggeber

Öffentliche Auftraggeber sind

1.

Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,

2.

andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern

a): sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
b): ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
c): mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;

dasselbe gilt, wenn diese juristische Person einer anderen juristischen Person des öffentlichen oder privaten Rechts einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende Finanzierung gewährt, über deren Leitung die Aufsicht ausübt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat,

3.

Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,

4.

natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.

Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Juni 2001 - X ZB 10/01

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

X ZB 10/01

vom

12. Juni 2001

in dem Vergabenachprüfungsverfahren

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

GWB §§ 106 Abs. 2, 113 Abs. 1 Satz 1

Zur Wirksamkeit von Beschlüssen der Vergabekammer des Landes Thüringen

ist nicht erforderlich, daß diese auch vom ehrenamtlichen Beisitzer unterschrieben

werden, der an der Entscheidung mitgewirkt hat.

GWB § 99 Abs. 1

Betraut ein öffentlicher Auftraggeber eine GmbH mit Dienstleistungen, kommt

es nicht zu einem öffentlichen Auftrag i.S. von § 99 Abs. 1 GWB, wenn der

öffentliche Auftraggeber alleiniger Anteilseigner des Beauftragten ist, er über

diesen eine Kontrolle wie über eigene Dienststellen ausübt und der Beauftragte

seine Tätigkeit im wesentlichen für diesen öffentlichen Auftraggeber verrichtet.

BGH, Beschl. v. 12. Juni 2001 - X ZB 10/01 - OLG Jena

Thüringer Landesverwaltungsamt,

Vergabekammer

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 12. Juni 2001 durch

den Vorsitzenden Richter Rogge, die Richter Dr. Melullis, Scharen, die Richterin

Mühlens und den Richter Dr. Meier-Beck

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluß der Vergabekammer des Landes Thüringen vom 10. Oktober 2000 wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.
Der Beschwerdewert wird auf 75.000,-- DM festgesetzt.

Gründe:

I. Zusammen mit der Gesellschaft für A. des Freistaats Thüringen mbH (nachfolgend: GFAW), deren Geschäftsanteile zu 100 % vom Antragsgegner gehalten werden, ist die Antragstellerin u.a. bei der Programm- und Projektentwicklung , der Antragsberatung und -bearbeitung sowie der EU-Begleitung (nachfolgend: Technische Hilfe) von aus Mitteln des Europäischen Sozialfonds geförderten Maßnahmen der Berufsvorbereitung und Fortbildung für den Antragsgegner , den Freistaat Thüringen, tätig. Dieser Auftrag läuft im August 2001 aus.

Der Antragsgegner will die Durchführung der Technischen Hilfe künftig nicht mehr an außenstehende Unternehmen vergeben. Mit Bescheid vom 14. Dezember 2000 belieh er die GFAW mit hoheitlichen Befugnissen zur Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben im eigenen Namen in den Handlungsformen des öffentlichen Rechts auf dem Gebiet der Zuwendungsverfahren , die in einer Anlage im einzelnen aufgeführte arbeitsmarkt- und berufsbildungspolitische Förderungsrichtlinien und Programme/Projekte des Antragsgegners und der Europäischen Union betreffen. In dieser Anlage ist auch die "Richtlinie für die Gewährung von Zuschüssen des Freistaats Thüringen und der Europäischen Union zur Förderung der Berufsvorbereitung und Fortbildung" im Rahmen des operationellen Programms des Freistaats Thüringen für den Europäischen Sozialfonds (Förderjahre 2001 bis 2006) aufgeführt. Nach Ziffer 5 des Bescheids vom 14. Dezember 2000 obliegt der GFAW im Rahmen der Richtlinien-/Programmumsetzung die Durchführung des gesamten Zuwendungsverfahrens. Am 22. Dezember 2000 schlossen der Antragsgegner und die GFAW sodann eine als öffentlich-rechtlicher Vertrag bezeichnete Vereinbarung , mit der die im Rahmen der Beleihung zu erfüllenden Aufgaben konkretisiert und die damit zusammenhängenden Rechte und Pflichten des Antragsgegners und der GFAW geregelt wurden.
Die Antragstellerin hat sich an die Vergabekammer des Landes Thüringen gewandt und beantragt, dem Antragsgegner zu verbieten, die beratungsund verwaltungsnahen Dienstleistungen im Rahmen der Technischen Hilfe zur Umsetzung der Richtlinie für die Gewährung von Zuschüssen des Freistaats Thüringen und der Europäischen Union zur Förderung der Berufsvorbereitung und Fortbildung im Rahmen des operationellen Programms des Freistaats Thü-
ringen für den Europäischen Sozialfonds (Förderjahre 2001 bis 2006) im Verhandlungsverfahren oder außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens zu vergeben.
Mit der Antragstellerin am 12. Oktober 2000 zugestelltem Beschluß vom 10. Oktober 2000 hat die Vergabekammer des Landes Thüringen den Antrag als unzulässig verworfen. Dieser Beschluß ist vom Vorsitzenden der Vergabekammer und vom hauptamtlichen Beisitzer, dagegen nicht vom ehrenamtlichen Beisitzer unterschrieben.
Gegen diesen Beschluß hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt, die am 26. Oktober 2000 beim Oberlandesgericht eingegangen ist.
Die Antragstellerin wendet sich gegen die Auffassung der Vergabekammer , daß sie ihrer Rügepflicht nach § 107 Abs. 3 GWB nicht nachgekommen sei. Sie führt darüber hinaus im wesentlichen folgendes aus: Die Beleihung habe lediglich die Kompetenz der GFAW begründet, einzelne Verwaltungsmaßnahmen im Rahmen der Umsetzung der verfahrensgegenständlichen Richtlinie vorzunehmen und sich hierbei der hoheitlichen Handlungsformen des öffentlichen Rechts bedienen zu können. Die Beleihung habe nicht dazu geführt , daß die Umsetzung der Richtlinie eine Maßnahme der GFAW sei und diese somit keine Aufgaben der Technischen Hilfe mehr wahrnehme. Eine Beschränkung der Anwendbarkeit des bundesdeutschen Vergaberechts auf zivilrechtliche Verträge stünde im Widerspruch zum Regelungszweck der Koordinierungsrichtlinien. Der Anwendungsbereich des bundesdeutschen Vergaberechts sei auch auf Aufträge auszudehnen, die nicht zivilrechtlich, sondern öffentlich -rechtlich begründet seien. Auch die Voraussetzungen für ein "in-
house"-Geschäft lägen nicht vor. Die in § 100 Abs. 2 GWB aufgelisteten Tatbestände regelten abschließend, für welche Aufträge der Vierte Teil des GWB keine Anwendung finde. Die Ausnahmevorschrift des § 100 Abs. 2 lit. g GWB sei vorliegend nicht erfüllt.
Die Antragstellerin beantragt,
den Beschluß des Thüringer Landesverwaltungsamtes, Vergabekammer , aufzuheben,
dem Antragsgegner zu verbieten, die beratungs- und verwaltungsnahen Dienstleistungen im Rahmen der Technischen Hilfe zur Umsetzung der "Richtlinie für die Gewährung von Zuschüssen des Freistaats Thüringen und der Europäischen Union zur Förderung der Berufsvorbereitung und Fortbildung" im Rahmen des operationellen Programms des Freistaats Thüringen für den Europäischen Sozialfonds (Förderjahre 2001 bis 2006) im Verhandlungsverfahren oder außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens zu vergeben,
hilfsweise,
das Thüringer Landesverwaltungsamt, Vergabekammer, zu verpflichten , unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts eine die Rechte der Antragstellerin wahrende Entscheidung zu treffen,
hilfsweise,

festzustellen, daß die Vergabestelle durch die Beauftragung der Gesellschaft für A. des Freistaats Thüringen mbH (GFAW) mit der Durchführung der Technischen Hilfe zur Umsetzung der "Richtlinie für die Gewährung von Zuschüssen des Freistaates Thüringen und der Europäischen Union zur Förderung der Berufsvorbereitung und Fortbildung" gegen die Vorschriften des Vergaberechts verstoßen habe und die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt worden sei.
Der Antragsgegner tritt der sofortigen Beschwerde entgegen.
Das Oberlandesgericht möchte die sofortige Beschwerde zurückweisen. Es ist der Meinung, die Unterschrift des ehrenamtlichen Beisitzers der Vergabekammer sei keine Voraussetzung für die Wirksamkeit des angefochtenen Beschlusses. Der sei auch in der Sache richtig, weil es an einem Sachverhalt fehle, der auf vergaberechtliche Verstöße hin überprüft werden könne. Der Antragsgegner habe mit der Beleihung vom 14. Dezember 2000 nach § 44 Abs. 3 ThürLHO die Umsetzung der streitgegenständlichen Richtlinie durch Verwaltungsakt in vollem Umfang der GFAW übertragen. Derartige Verwaltungsakte unterlägen nach dem Wortlaut des Gesetzes (§ 99 Abs. 1 GWB) und der maßgeblichen Richtlinie der EU (Art. 1 a Dienstleistungsrichtlinie der EG 92/50) sowie nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur nicht der vergaberechtlichen Überprüfung, weil es an einem entgeltlichen Vertrag fehle. Im übrigen stelle die jedenfalls spätestens mit dem öffentlich-rechtlichen Vertrag vom 22. Dezember 2000 erfolgte Beauftragung der GFAW für den Fall,
daß öffentlich-rechtliche Verträge dem Vergaberecht überhaupt unterfielen, nach Auffassung des Senats ein sogenanntes "in-house"-Geschäft dar.
Das Oberlandesgericht sieht sich an der von ihm beabsichtigten Entscheidung durch den Beschluß des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 22. Januar 2001 (Az.: Verg 24/00) gehindert, weil das Oberlandesgericht Düsseldorf bei dieser Entscheidung davon ausgegangen ist, ein Beschluß der Vergabekammer müsse von allen Mitgliedern, die an der mündlichen Verhandlung und an der Entscheidungsfindung mitgewirkt haben, eigenhändig unterschrieben werden; das ergebe sich unmittelbar aus dem Gesetz, nämlich aus § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB.
Das Oberlandesgericht hat deshalb die Sache dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.
II. Die Vorlage ist zulässig.
Nach § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB legt ein Oberlandesgericht, das über eine sofortige Beschwerde gegen eine Entscheidung einer Vergabekammer zu befinden hat, die Sache dem Bundesgerichtshof vor, wenn es von einer Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofes abweichen will. Das ist hier gegeben.
III. Die in zulässiger Weise erhobene sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluß der Vergabekammer des Landes Thüringen vom 10. Oktober 2000 bleibt ohne Erfolg.
1. Der angefochtene Beschluß ist wirksam, obwohl er von dem ehrenamtlichen Beisitzer der Vergabekammer, der bei der Beschlußfassung mitgewirkt hat, nicht unterschrieben ist.

a) Wie der Senat in anderem Zusammenhang bereits ausgeführt hat (Beschl. v. 10.05.1994 – X ZB 7/93, NJW-RR 1994, 1406 – Spinnmaschine), folgt aus dem gesetzlichen Erfordernis, eine staatliche Entscheidung in bestimmter Besetzung zu fällen, nicht ohne weiteres, daß alle Personen, welche die Entscheidung getroffen haben, die vollständige, mit Gründen versehene Fassung eigenhändig zu unterzeichnen haben. Es sind keine Gründe erkennbar , warum dies anders sein sollte, wenn es um die Unterschrift des ehrenamtlichen Beisitzers geht, der gemäß § 105 Abs. 2 Satz 1 GWB als Mitglied der Vergabekammer bei deren Entscheidung mitgewirkt hat.

b) Es fehlt eine bundesgesetzliche Regelung, wonach der ehrenamtliche Beisitzer Beschlüsse der Vergabekammer, die unter seiner Mitwirkung gefaßt wurden, zu unterzeichnen hat. Aus § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB folgt nur, daß die Entscheidungen der Vergabekammer in schriftlicher Form ergehen. Aus der Vorschrift läßt sich aber nicht herleiten, daß unter Einschluß des ehrenamtlichen Beisitzers alle drei Mitglieder der Vergabekammer (§ 105 Abs. 2 Satz 1 GWB) den von ihr gefaßten Beschluß unterschreiben müssen. Auch aus § 61 GWB, der gemäß § 114 Abs. 3 Satz 3 GWB im Vergabenachprüfungsverfahren entsprechend anzuwenden ist, läßt sich nichts für die Frage des Unterschriftserfordernisses entnehmen.

c) Die Unterschrift des ehrenamtlichen Beisitzers der Vergabekammer ist nicht so bedeutsam, daß sie auch ohne eine dies anordnende Regelung, also
gleichsam von der Sache her vorgegeben neben den Unterschriften der hauptamtlichen Mitglieder notwendig erscheinen könnte.
Um die Herkunft des Beschlusses zu verbürgen und sicherzustellen, daß es sich hierbei nicht um einen bloßen Entwurf einer Entscheidung der Vergabekammer handelt, wie dies für die Sicherheit und Klarheit im Rechtsverkehr erforderlich ist, würde es schon ausreichen, wenn die eigenhändige Unterschrift eines hauptamtlichen Mitgliedes unter dem Text des Beschlusses vorhanden ist. Dies steht im Einklang mit gesetzlichen Regelungen, welche den Erlaß eines Verwaltungsaktes betreffen, in dessen Form die Entscheidung der Vergabekammer ergeht (§ 114 Abs. 3 S. 1 GWB). So muß sowohl nach § 37 Abs. 3 VwVfG als auch nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz des Freistaats Thüringen (§ 37 Abs. 3 ThürVwVfG) ein schriftlicher Verwaltungsakt die Unterschrift oder die Namenswiedergabe des Behördenleiters, seines Vertreters oder seines Beauftragten enthalten. Nach § 8 Abs. 3 Kriegsdienstverweigerungsverordnung muß der Bescheid, der – wie der Beschluß der Vergabekammer – durch ein mehrköpfiges Gremium zu treffen ist, vom Vorsitzenden unterzeichnet werden.
Auch im Hinblick auf die Tragweite, die einem Beschluß einer Vergabekammer nach Inhalt und Begründung zukommt, kann es nicht als unverzichtbar angesehen werden, daß neben den anderen Mitgliedern der Vergabekammer auch der ehrenamtliche Beisitzer den Beschluß unterzeichnet. Die Bedeutung eines Beschlusses der Vergabekammer übersteigt nicht diejenige, die ein zu den Akten gelangtes Strafurteil für die Gesellschaft und die von ihm Betroffenen haben kann. Bei einer solchen Entscheidung bedarf es der Unterschrift der ehrenamtlichen Mitglieder des Spruchkörpers nicht (§ 275 Abs. 2 S. 3 StPO).

d) Ob der schriftliche Beschluß der Vergabekammer auch von dem ehrenamtlichen Beisitzer unterschrieben werden muß, ist danach eine Frage, die dem Bereich der Organisation der Vergabekammer zugeordnet werden kann. Wenn es – wie hier – um Nachprüfungsbehörden der Länder geht, wird diese nach § 106 Abs. 2 S. 1 GWB von den nach Landesrecht zuständigen Stellen bestimmt. Für den Bereich des Landes Thüringen ist auf der Grundlage des § 106 Abs. 2 S. 1 GWB die Thüringer Verordnung zur Regelung der Einrichtung , Organisation und Besetzung der Vergabekammern vom 10. Juni 1999 (GVBl. S. 417) ergangen. Nach deren § 2 Abs. 3 erläßt das Landesverwaltungsamt die Geschäftsordnung der Vergabekammer und veröffentlicht diese im Thüringer Staatsanzeiger. Beruhend auf dieser Ermächtigung hat das Landesverwaltungsamt am 8. Oktober 1999 die Geschäftsordnung der Vergabekammer des Freistaates Thüringen (Thüringer Staatsanzeiger 1999, S. 2347, 2348) erlassen. In § 4 Abs. 1 Spiegelstrich 9 dieser Geschäftsordnung ist geregelt , daß der Beschluß der Vergabekammer die Unterschriften des Vorsitzenden und des hauptamtlichen Beisitzers enthält. Für das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer des Landes Thüringen besteht damit eine organisationsrechtliche Regelung des Unterschriftserfordernisses für die von der Vergabekammer zu erlassenden Entscheidungen. Danach ist es zur Wirksamkeit der Beschlüsse der Vergabekammer des Landes Thüringen nicht erforderlich, daß diese auch vom ehrenamtlichen Beisitzer unterschrieben werden.
2. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin unterliegt die rechtsgeschäftliche Betrauung der GFAW, die streitgegenständliche Richtlinie umzusetzen , nicht dem Vergaberecht; trotz der Personenverschiedenheit von An-
tragsgegnerin und GFAW ist ein öffentlicher Auftrag nicht gegeben, der nach § 99 Abs. 1 GWB notwendig ist, damit die Regeln des Vierten Teiles des GWB eingreifen.

a) Der Anwendungsbereich des in den §§ 97 ff. GWB geregelten Vergaberechts ist nicht durch das Geschehen vom 14. Dezember 2000 eröffnet. Nach § 99 Abs. 1 GWB sind öffentliche Aufträge entgeltliche Verträge. Ein entgeltlicher Vertrag wurde damals nicht geschlossen; es ist vielmehr ein Beleihungsakt zustandegekommen, der auf § 44 Abs. 3 ThürLHO beruht und materiell die Übertragung eines Teils der Staatsfunktion an ein Subjekt des Privatrechts darstellt mit der Befugnis, selbständig und im eigenen Namen öffentlichrechtliche Verwaltungstätigkeit auszuüben (vgl. nur Knack/Meyer, VwVfG, 7. Aufl., § 1 Rdn. 17 m.w.N.). Ein solcher Beleihungsvorgang allein kann einer den Anwendungsbereich des Vergaberechts eröffnenden vertraglichen Grundlage im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB auch nicht gleichgestellt werden.

b) Auch der zwischen dem Antragsgegner und der GFAW geschlossenen Vertrag vom 22. Dezember 2000 führt nicht zur Anwendbarkeit der §§ 97 ff. GWB.
aa) Betraut ein öffentlicher Auftraggeber eine GmbH mit Dienstleistungen , kommt es nicht zu einem öffentlichen Auftrag i.S. von § 99 Abs. 1 GWB, wenn der öffentliche Auftraggeber alleiniger Anteilseigner des Beauftragten ist, er über diesen eine Kontrolle wie über eigene Dienststellen ausübt und der Beauftragte seine Tätigkeit im wesentlichen für diesen öffentlichen Auftraggeber verrichtet. Denn dann wird der Sache nach kein anderer mit der Erbringung der Dienstleistung beauftragt; es kommt vielmehr zu einem sog "in-house"-
Geschäft, bei dem die Dienstleistung von einer Stelle erbracht wird, die der öffentlichen Verwaltung bzw. dem Geschäftsbetrieb des öffentlichen Auftraggebers zuzurechnen ist.
Diese Bewertung berücksichtigt die EG-Richtlinien im Bereich des öffentlichen Auftragswesens. Diese Berücksichtigung ist geboten, weil der Vierte Teil des GWB der vollständigen Umsetzung dieser Richtlinien dient und die §§ 97 ff. GWB im Einklang mit dem europäischen Recht die Rechte der Beteiligten festlegen sollen (vgl. BT-Drucks. 13/9340, S. 12). Dies führt zur Anwendung der Grundsätze, die der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in seinem Urteil vom 18. November 1999 in der Rechtssache "Teckal" (Rs. C-107/98, Slg. 1999, I-8121 ff. = NZBau 2000, 90, 91) aufgestellt hat. In dieser Entscheidung hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften die Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge - ABl. EG Nr. L 199, S. 1-53 - (im folgenden: Richtlinie 93/36/EWG) für anwendbar gehalten, wenn ein öffentlicher Auftraggeber wie etwa eine Gebietskörperschaft beabsichtige, mit einer Einrichtung, die sich formal von ihm unterscheide und die ihm gegenüber eigene Entscheidungsgewalt besitze, einen schriftlichen entgeltlichen Vertrag über die Lieferung von Waren zu schließen. Etwas anderes könne nur gelten, wenn die Gebietskörperschaft über die fragliche Person eine Kontrolle ausübe wie über ihre eigenen Dienststellen und wenn diese Person zugleich ihre Tätigkeit im wesentlichen für die Gebietskörperschaft oder die Körperschaften verrichte, die ihre Anteile innehaben. Der Senat hat keine Bedenken, diese Grundsätze auch im Hinblick auf die vorliegend einschlägige Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge - ABl. EG Nr. L 209, S. 1-24 - (im folgen-
den: Richtlinie 92/50/EWG) anzuwenden. Die Gleichbehandlung ist sachgerecht , weil beide Richtlinien einen Vertrag zwischen öffentlichem Auftraggeber und Auftragnehmer voraussetzen (Gnittke/Siederer, ZVgR 2000, 236 f.). Sie verbietet sich auch nicht etwa deshalb, weil die Richtlinie 92/50/EWG für die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen in Art. 6 – anders als die Richtlinie 93/36/EWG für die ihr unterfallenden Verträge – eine die Anwendung ausschließende Ausnahme für den Fall enthält, daß eine Dienstleistung an einen Auftragnehmer vergeben wird, der seinerseits zum Lager der öffentlichen Auftraggeber gehört, und diese Ausnahme unter anderen als den vorstehend genannten Voraussetzungen eingreift. Denn es ist nichts dafür erkennbar, daß durch diese Regelung die Frage berührt wäre, welche Rechtsgeschäfte einen Vertrag i. S. von Art. 1 lit. a der Richtlinie darstellen. Bei ihrer Beantwortung ist eine funktionelle Betrachtungsweise nötig (vgl. dazu die Schlußanträge des Generalanwalts in der Rechtssache C-108/98 - RI.SAN., Slg. 1999, I-5219, 5234 Rdn. 52). Daß sie auch in dem Bereich, der bei Vorliegen eines entgeltlichen Vertrages der Richtlinie 92/50/EWG unterfallen würde, dazu führen kann, daß unter den oben genannten Voraussetzungen eine Auftragsvergabe i. S. von § 99 Abs. 1 GWB zu verneinen ist, wird bestätigt durch das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 7. Dezember 2000 (Rs. C-94/99 - ARGE Gewässerschutz, NZBau 2001, 99, 101), weil der Gerichtshof im Erwägungsgrund Nr. 40 seiner die Richtlinie 92/50/EWG betreffenden Ausführungen einen Hinweis darauf für notwendig gehalten hat, wie er die Vorlagefrage in der Rechtssache "Teckal" beantwortet hat. Bei richtlinienkonformer Anwendung des § 100 Abs. 2 GWB kann deshalb auch aus dieser Vorschrift nichts dagegen hergeleitet werden, daß unter den genannten Voraussetzungen sog. "in-house"-Geschäfte nicht dem Vierten Teil des GWB unterfallen. § 102 Abs. 2 GWB setzt einen öffentlichen Auftrag i. S. von § 99 Abs.
1 GWB voraus und schließt nur für derartige Aufträge die Anwendung der § 97 ff. GWB aus, wenn einer der in § 102 Abs. 2 GWB geregelten Fälle gegeben ist.
bb) Die eingangs aa) genannte Fallgestaltung liegt hier vor.
Der Antragsgegner übt über die GFAW eine vergleichbare Kontrolle aus wie über seine eigenen Dienststellen. Er hält alle Geschäftsanteile der GFAW. Die Auswahl der Rechtsform der GmbH für die als Eigengesellschaft anzusehende GFAW bietet dem Antragsgegner aufgrund der ihr eigenen Organisationsstruktur umfassende Einfluß- und Steuerungsmöglichkeiten (vgl. Faber, DVBl. 2001, 248, 254, unter Hinweis auf § 46 Nr. 5 und 6 GmbHG). Hinzu kommt, daß nach dem vorgelegten Gesellschaftsvertrag (§ 12) ein Aufsichtsrat gebildet wurde, dessen Mitglieder mehrheitlich aus Vertretern des Antragsgegners bestehen, dem die Geschäftsführer der GFAW regelmäßig über den Gang der Geschäfte zu berichten haben. Weiterhin ist in § 11 des Gesellschaftsvertrages ein Katalog von Geschäften aufgeführt, welche die Geschäftsführer nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats vornehmen dürfen. Durch diese auf Gesetz und Gesellschaftsvertrag beruhenden Steuerungsmöglichkeiten wird gewährleistet , daß der Antragsgegner die GFAW vergleichbar einer eigenen Dienststelle kontrollieren kann. Die GFAW besitzt damit gegenüber dem Antragsgegner keine eigene Entscheidungsgewalt. Anhaltspunkte, die insoweit Anlaß zu Zweifeln böten und zu der von der Antragstellerin vorgetragenen Annahme berechtigten , der Antragsgegner verhalte sich rechtsmißbräuchlich, wenn er sich auf die Tatsache beruft, daß er alle Anteile der GFAW halte, bestehen nicht.
Schließlich ist auch festzustellen, daß die GFAW ihre Tätigkeit im wesentlichen für den Antragsgegner verrichtet, der alle ihre Geschäftsanteile innehat. Der Antragsgegner hat im Beschwerdeverfahren vorgetragen, daß die GFAW von ihm ausschließlich zum Zwecke einer effektiven Umsetzung arbeitsmarktpolitischer und berufsbildungspolitischer Richtlinien und Programme unterhalten werde und ausschließlich im Auftrag der Landesregierung und nicht für Dritte tätig sei bzw. am Markt auftrete. Diesem Vorbringen entspricht es, daß in § 2 des Gesellschaftsvertrages der GFAW als Gegenstand des Unternehmens die Unterstützung des Antragsgegners bei der Verwirklichung seiner arbeitsmarkt- und wirtschaftspolitischen Ziele, insbesondere die Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben bei der Vergabe von Zuwendungen, genannt ist. Die Antragstellerin ist diesem Vorbringen des Antragsgegners nicht entgegengetreten. Nach § 120 Abs. 2 i. V. mit § 70 Abs. 1 GWB ist im Beschwerdeverfahren der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt zwar von Amts wegen zu erforschen. Andere als die vorgetragenen Tatsachen und Beweismittel muß das Gericht aber nur berücksichtigen, wenn der Sachverhalt hierzu begründeten Anlaß bietet (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 117 Rdn. 40), woran es hier fehlt. Da die GFAW ausschließlich für den Antragsgegner tätig ist, bedarf es vorliegend keiner Stellungnahme dazu, ab welchem Umfang einer Tätigkeit am Markt nicht mehr davon ausgegangen werden kann, daß der Auftragnehmer seine Tätigkeit im wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber ausübt.

d) Der Fall gibt keine Veranlassung zu einer abschließenden Abgrenzung derjenigen Geschäfte, die als sog. "in-house"-Geschäfte nicht zur Beachtung der §§ 97 ff. GWB zwingen. Jedenfalls bei der vorliegenden engen Beziehung zwischen öffentlichem Auftraggeber und betrauter Stelle findet das
in den §§ 97 ff. GWB geregelte Vergaberecht keine Anwendung. Es kann deshalb auch dahinstehen, ob ein öffentlich-rechtlicher Vertrag wie der vom 22. Dezember 2000 überhaupt den Begriff des entgeltlichen Vertrages i. S. von § 99 Abs. 1 auszufüllen vermag (vgl. zum Streitstand einerseits - dafür - Schulte, NZBau 2000, 272, 275; Althaus, NZBau 2000, 277, 279; Eschenbruch in Niebuhr u.a., Kommentar zum Vergaberecht, § 99 Rdn. 22; vgl. auch Boesen, aaO, § 99 Rdn. 23-31; andererseits - dagegen - OLG Celle NZBau 2000, 299, 300; Bechtold, GWB, 2. Aufl., § 99 Rdn. 1; Dreher, DB 1998, 2579, 2587; vgl. im übrigen auch Begründung des Regierungsentwurfs zu § 99 GWB - BT-Drucks. 13/9340, S. 15). Unentschieden kann außerdem bleiben, ob die Antragstellerin ihrer Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB nachgekommen ist.
IV. Die Voraussetzungen einer Vorlage der Sache an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Durchführung eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 234 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Abs. 3 EG zur Beantwortung etwa der von der Antragstellerin angeregten Frage, ob die Verneinung der Ausschreibungspflichtigkeit eines Auftrags an eine juristische Person , an der die Vergabestelle zu 100 % beteiligt ist, mit der Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG in Einklang stehe, sind nicht gegeben.
Erlangt die Frage der Auslegung von Gemeinschaftsrecht bzw. von Handlungen der Organe der Gemeinschaft in einem vor einem innerstaatlichen Gericht rechtshängigen Verfahren Bedeutung und können dessen Entscheidungen nicht mehr mit Rechtsmitteln angefochten werden, ist dieses Gericht grundsätzlich verpflichtet, den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zu ersuchen, die Auslegung im Wege einer Vorabentscheidung vorzunehmen
(Art. 234 Abs. 3 EG). Eine Vorlagepflicht besteht jedoch dann nicht, wenn die gestellte Frage bereits in einem gleichgelagerten Fall Gegenstand einer Vorabentscheidung gewesen ist (EuGH, Urt. v. 06.10.1982, Rs. C-283/81 - C.I.L.F.I.T., Slg. 1982, 3415, 3429 Rdn. 13; Urt. v. 04.11.1997, Rs. C-337/95 - Parfums Christian Dior, Slg. 1997, I-6013, 6045, Rdn. 29) oder wenn bereits eine gesicherte Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vorliegt, durch welche die betreffende Rechtsfrage gelöst ist, gleich in welcher Art von Verfahren sich diese Rechtsprechung gebildet hat, und selbst dann, wenn die strittigen Fragen nicht vollkommen identisch sind (EuGH, Urt. v. 06.10.1982, aaO, 3429 Rdn. 14). Das ist hier der Fall.
Wie bereits ausgeführt, hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in seinem Urteil vom 18. November 1999 in der Rechtssache "Teckal" (s. oben III 2 b aa)) für einen Sachverhalt, der dem Anwendungsbereich der Richtlinie 93/36/EWG unterfiel, die maßgeblichen Kriterien dafür entwickelt, nach denen zu beurteilen ist, ob eine Auftragsvergabe eines öffentlichen Auftraggebers an eine Eigengesellschaft, deren Anteile zu 100 % von dem Auftraggeber gehalten werden, dem Vergaberecht unterliegt. In dem zur Richtlinie 92/50/EWG ergangenen Urteil vom 7. Dezember 2000 in der Rechtssache "ARGE Gewässerschutz" (s. oben III 2 b) aa)) hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften im Erwägungsgrund Nr. 40 zu erkennen gegeben, daß die in der Rechtssache "Teckal" entwickelten Grundsätze auch im Bereich der Richtlinie 92/50/EWG anzuwenden sind.
V. 1. Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 97 Abs. 1 ZPO.
2. Die Festsetzung des Beschwerdewerts hat ihre Rechtsgrundlage in § 12 a Abs. 2 GKG.
Rogge Melullis Scharen
Mühlens Meier-Beck

Bundesgerichtshof Urteil, 03. Juli 2008 - I ZR 145/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 145/05 Verkündet am:

3. Juli 2008

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ : ja

BGHR : ja

Kommunalversicherer

UWG §§ 3, 4 Nr. 11; GWB § 97 Abs. 1

a) Die Vorschriften des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen

, aus denen sich die Pflicht zur Ausschreibung öffentlicher

Aufträge ergibt, sind Marktverhaltensregeln i.S. des § 4 Nr. 11 UWG.

b) Öffentliche Auftraggeber können nicht als Mitglieder eines Versicherungsvereins

auf Gegenseitigkeit Versicherungsdienstleistungen im Wege eines

„In-House“-Geschäfts ohne Ausschreibung beschaffen.

GWB § 104 Abs. 2

a) § 104 Abs. 2 GWB schließt wettbewerbsrechtliche Unterlassungsklagen von

Mitbewerbern gegen Auftragnehmer nicht aus, die auf deren Beteiligung an

vergaberechtlichen Verstößen gestützt werden.

b) Die ausschließliche Zuständigkeit der Vergabekammer nach § 104 Abs. 2

GWB gilt nur für Ansprüche gegen dem Kartellvergaberecht unterworfene

öffentliche Auftraggeber, nicht dagegen für solche gegen Mitbewerber.

BGH, Urt. v. 3. Juli 2008 – I ZR 145/05 – OLG Köln

LG Köln

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 19. März 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 15. Juli 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Parteien sind Wettbewerber bei der Vergabe von Sachversicherungen durch die öffentliche Hand. Die Klägerin wendet sich dagegen, dass die Beklagte Versicherungsverträge mit öffentlichen Auftraggebern auch dann ohne vorherige öffentliche Ausschreibung abschließt, wenn der Wert den nach § 2 Nr. 3 VgV maßgeblichen Schwellenwert übersteigt.

2: Die Beklagte ist ein Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, dessen Zweck gemäß § 2 Abs. 1 seiner Satzung ist, seinen Mitgliedern durch den unmittelbaren Betrieb von Sachversicherungen Versicherungsschutz zu gewähren. Nach § 4 Abs. 1 der Satzung können Mitglieder des Vereins außer öffentlich -rechtlichen Körperschaften und Anstalten insbesondere auch wirtschaftliche Vereinigungen werden, wenn mindestens 50% ihres Kapitals von der öffentlichen Hand gehalten wird.

3: Die Klägerin hat beantragt, der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, mit öffentlichen Auftraggebern Versicherungsverträge ab Erreichen der EU-Schwellenwerte ohne vorherige Ausschreibung abzuschließen.

4: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben, wobei es den Klageantrag geringfügig umformuliert hat (OLG Köln GRUR 2005, 780). Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

5: I. Das Berufungsgericht hat einen Wettbewerbsverstoß der Beklagten nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit den Vergabebestimmungen der §§ 97 ff. GWB bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt:

6: Öffentliche Auftraggeber, die Versicherungsverträge mit einem geschätzten Auftragswert oberhalb des Schwellenwertes mit der Beklagten ohne vorhe- rige Ausschreibung abschlössen, verstießen gegen das in §§ 97 ff. GWB geregelte Vergaberecht (nachfolgend: Kartellvergaberecht). Der Versicherungsschutz , den die Beklagte öffentlichen Auftraggebern gewähre, beruhe nicht auf einem sogenannten „In-House“-Geschäft im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, auf das die Vergabevorschriften keine Anwendung fänden. Es fehle an der dafür erforderlichen Voraussetzung, dass die öffentlichen Auftraggeber die Beklagte wie eine eigene Dienststelle kontrollieren könnten. Nach den §§ 17, 4 Abs. 1 der Satzung der Beklagten seien in ihrer Mitgliederversammlung auch wirtschaftliche Vereinigungen mit bis zu 50% privater Beteiligung stimmberechtigt.

7: Die Beklagte sei zwar nicht selbst Normadressat des Vergaberechts, jedoch wie ein solcher zu behandeln, da ihre Mitglieder ganz überwiegend öffentliche Auftraggeber seien. Die Beklagte sei deshalb Mittäterin der Vergaberechtsverstöße. Im Übrigen hafte sie auch als Störer, weil sie den Prüfungspflichten nicht genüge, die wegen ihrer unmittelbaren Einbindung in die vergaberechtswidrige Praxis der öffentlichen Auftraggeber an sie zu stellen seien. Der systematische Verstoß gegen Vergabevorschriften, die die Beklagte wegen ihrer Mitgliederstruktur zu beachten habe, sei als Verletzung einer Marktverhaltensregel i.S. des § 4 Nr. 11 UWG anzusehen. Die Klägerin könne die Beklagte als diejenige, die die vergaberechtswidrige Praxis initiiere und maßgeblich beeinflusse , auf Unterlassung in Anspruch nehmen.

8: II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg. Sie führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Beklagte haftet entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG aufgrund einer in Mittäterschaft begangenen Zuwiderhandlung gegen eine gesetzliche Vorschrift. Ob sie als Anstifterin oder Gehilfin für Wettbewerbsverstöße der öffentlichen Auftraggeber wie ein Mittäter verantwortlich ist (§ 830 Abs. 2 BGB), kann der Senat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht abschließend entscheiden.

9: 1. Der Anspruch der Klägerin wird nicht durch die Ausgestaltung des vergaberechtlichen Rechtsschutzes im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen ausgeschlossen.

10: a) Die Bestimmung des § 104 Abs. 2 GWB steht dem Unterlassungsanspruch der Klägerin nicht entgegen. Sie bewirkt eine Zuständigkeitskonzentration , schließt aber eine Anspruchskonkurrenz zwischen kartellvergaberechtlichen und lauterkeitsrechtlichen Ansprüchen nicht aus (Marx in Motzke/Pietzcker/ Prieß, VOB Teil A, § 104 GWB Rdn. 6 f.; Dreher in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., vor §§ 97 ff. Rdn. 142 ff.; Kullack in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 10. Aufl., § 104 GWB Rdn. 3; Boesen, Vergaberecht, § 104 GWB Rdn. 9 u. 11). Das ergibt sich aus dem Wortlaut dieser Vorschrift, wonach auch „sonstige Ansprüche gegen öffentliche Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind“, ausschließlich vor den vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen geltend gemacht werden können. § 104 Abs. 2 GWB setzt damit voraus, dass neben dem speziellen vergaberechtlichen Rechtsschutz andere Abwehransprüche in Betracht kommen, die sich insbesondere auch aus dem Lauterkeitsrecht ergeben können. Die Bestimmung stellt klar, dass solche Ansprüche durch das Kartellvergaberecht nicht im Wege der Spezialität ausgeschlossen werden (vgl. die Stellungnahme des Bundesrats zum Entwurf eines Vergaberechtsänderungsgesetzes , auf die der „sonstige Ansprüche“ einbeziehende Gesetzestext in § 104 Abs. 2 Satz 1 GWB zurückgeht; BT-Drucks. 13/9340, S. 39 zu § 114 GWB-RegE).

11: b) Anders als bei Zuwiderhandlungen gegen das im Ersten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen geregelte Kartellrecht (vgl. BGHZ 166, 154 Tz. 13 f. – Probeabonnement), das in §§ 33, 34a GWB für die geschützten Personen ausreichende zivilrechtliche Sanktionen bereitstellt, regelt das Kartellvergaberecht die zivilrechtlichen Ansprüche, die im Fall von Vergabeverstößen geltend gemacht werden können, nicht abschließend. Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen enthält für das Kartellvergaberecht kein in sich geschlossenes Rechtsschutzsystem, das eine Verfolgung von Rechtsverstößen nach § 4 Nr. 11 UWG ausschließt (vgl. Alexander, WRP 2004, 700, 706 ff.; ferner Ullmann, GRUR 2003, 817, 823 Fn. 59). Vielmehr setzt § 104 Abs. 2 Satz 1 GWB ausdrücklich voraus, dass wegen Vergabeverstößen neben § 97 Abs. 7 GWB auch andere („sonstige“) Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung gegen öffentliche Auftraggeber bestehen. Satz 2 stellt klar, dass (auch insoweit) die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für Schadensersatz unberührt bleibt. Die Vorschrift des § 104 Abs. 2 GWB begründet damit als Spezialregelung für den Bereich des Kartellvergaberechts eine ausschließliche Zuständigkeit der Vergabekammern nur für den Primärrechtsschutz gegen den Auftraggeber. Sie schließt aber insbesondere nicht aus, dass vergaberechtliche Verstöße unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs lauterkeitsrechtlich gegenüber Mitbewerbern vor den ordentlichen Gerichten geltend gemacht werden. Da gegen Mitbewerber die Vergabekammer nach § 104 Abs. 2 GWB nicht angerufen werden kann, würde andernfalls eine mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) nicht zu vereinbarende Rechtsschutzlücke entstehen.

12: c) Das Berufungsgericht ist auch zutreffend von seiner Zuständigkeit ausgegangen. Die Klägerin macht einen Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte als Mitbewerber geltend, der darauf gestützt ist, dass die Beklagte unter Verstoß gegen das Kartellvergaberecht Versicherungsaufträge erhält. Zur Ent- scheidung über einen solchen Anspruch sind die für das Lauterkeitsrecht zuständigen Gerichte berufen. Die ausschließliche Zuständigkeit der Vergabekammer nach § 104 Abs. 2 GWB gilt nur für Ansprüche gegen dem Kartellvergaberecht unterworfene Auftraggeber, nicht dagegen für Ansprüche gegen Mitbewerber (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 4 Rdn. 13.60; Dreher in Immenga/Mestmäcker, GWB, vor §§ 97 ff. Rdn. 146; Gronstedt in Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Aufl., § 104 GWB Rdn. 845 ff.; Kus in Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Vergaberecht, § 102 GWB Rdn. 31).

13: 2. Mit Erfolg wendet die Revision ein, dass eine täterschaftliche Haftung der Beklagten nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit den vergaberechtlichen Bestimmungen nicht in Betracht kommt. Die Beklagte ist nicht Normadressatin des Vergaberechts und ist – entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts – auch nicht wie eine Normadressatin des Vergaberechts zu behandeln. Das Vergaberecht regelt die Beschaffungstätigkeit der öffentlichen Hand. Es ist daher bei der Beschaffung von Versicherungsdienstleistungen durch öffentliche Auftraggeber zu beachten, findet dagegen keine Anwendung auf das Angebot der Versicherer.

14: 3. Allerdings kommt eine Haftung der Beklagten als Teilnehmerin an Wettbewerbsverstößen der öffentlichen Auftraggeber nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Betracht, wenn sie öffentliche Auftraggeber dazu auffordert oder ihnen dabei behilflich ist, Versicherungsschutz ohne öffentliche Ausschreibung zu erwerben. Eine Teilnehmerhaftung kommt auch in Betracht, wenn der Teilnehmer nicht selbst Normadressat des Vergaberechts ist (vgl. BGHZ 155, 189, 194 – Buchpreisbindung; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rdn. 2.16; MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 43; Fezer/Büscher, UWG, § 8 Rdn. 98). Ob die Voraussetzungen einer Teilnehmerhaftung vorliegen, kann der Senat aufgrund der getroffenen Feststellungen nicht entscheiden.

15: a) Als Teilnehmer haftet auf Unterlassung, wer – zumindest bedingt – vorsätzlich den Wettbewerbsverstoß eines anderen fördert. Dabei gehört zum Teilnehmervorsatz nicht nur die Kenntnis der objektiven Tatbestandsmerkmale, sondern auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Haupttat (vgl. BGHZ 69, 129, 142 f.; 151, 337, 343; 158, 236, 250 – Internet-Versteigerung I; 172, 119 Tz. 31 – Internet-Versteigerung II; 173, 188 Tz. 21 – Jugendgefährdende Schriften bei eBay; ferner BGHZ 42, 118, 122 f. – Personalausweise; 70, 277, 285 f.; 148, 13, 17 – ambiente.de).

16: b) Die öffentlichen Auftraggeber, die Versicherungsdienstleistungen oberhalb des Schwellenwerts bei der Beklagten ohne Ausschreibung beziehen, verstoßen gegen die Vergabevorschriften der §§ 97 ff. GWB und verletzen damit durch das Wettbewerbsrecht geschützte Interessen von Marktteilnehmern.

17: aa) Die Gewährung von Versicherungsschutz durch die Beklagte an öffentliche Auftraggeber beruht auf öffentlichen Aufträgen i.S. des § 99 Abs. 1 GWB. Danach sind öffentliche Aufträge entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die unter anderem Dienstleistungen zum Gegenstand haben.

18: (1) Versicherungsdienstleistungen sind Dienstleistungen im Sinne des Vergaberechts (§ 1a Nr. 2 Abs. 1 VOL/A i.V. mit Anhang 1 A, Kategorie 6 a zur VOL/A).

19: (2) Der durch die Beklagte gewährte Versicherungsschutz beruht auch auf einem entgeltlichen Vertrag.

20: Die öffentlichen Auftraggeber entrichten für ihre Mitgliedschaft bei der Beklagten und damit für die Erlangung von Versicherungsschutz Beiträge. Unerheblich ist dabei, dass die Mitgliedschaft aufgrund ihrer auch vereinsrechtlichen Bedeutung kein typischer zweiseitiger Austauschvertrag ist. Die von der Beklagten im Wettbewerb angebotenen Versicherungsleistungen unterscheiden sich nicht von denjenigen in anderer Rechtsform organisierter Versicherungsunternehmen. Wegen der andernfalls bestehenden Umgehungsgefahren kommt nicht in Betracht, einem Unternehmen durch die Wahl der Rechtsform eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit zu ermöglichen, öffentlichen Auftraggebern ohne Ausschreibung Versicherungsschutz zu gewähren.

21: Die Beklagte ist als Unternehmen auch geeigneter Auftragnehmer im Sinne des Vergaberechts. Für die Unternehmenseigenschaft kommt es nicht auf eine Gewinnerzielungsabsicht an. Maßgeblich ist insoweit allein, dass die Beklagte im Wettbewerb mit anderen Versicherungsunternehmen auf dem Markt Versicherungsdienstleistungen für öffentliche Auftraggeber erbringt.

22: bb) Öffentliche Auftraggeber können die Beklagte nicht nach den vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften entwickelten und auch für die Auslegung des § 99 Abs. 1 GWB maßgeblichen (vgl. BGHZ 148, 55, 62) Grundsätzen der sogenannten „In-House“-Vergabe ohne Ausschreibung beauftragen.

23: (1) Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs fehlt es für die Zwecke des Vergaberechts an einer Vereinbarung zwischen zwei verschiedenen Personen, die Voraussetzung für die Annahme eines ausschreibungspflichtigen öffentlichen Auftrags ist, wenn zwei Voraussetzungen erfüllt sind: Zum einen muss der öffentliche Auftraggeber allein oder zusammen mit anderen öffentlichen Stellen eine ähnliche Kontrolle über den Auftragnehmer ausüben wie über seine eigenen Dienststellen. Zum zweiten muss er seine Tätigkeit im We- sentlichen für die öffentliche Körperschaft oder die öffentlichen Körperschaften verrichten, die seine Anteile innehaben (vgl. EuGH, Urt. v. 18.11.1999 – C-107/98, Slg. 1999, I-8121 = WuW/E Verg 311 Tz. 49 f. – Teckal; Urt. v. 11.1.2005 – C-26/03, Slg. 2005, I-1 = WuW/E Verg 1025 Tz. 49 – Stadt Halle und RPL Lochau; Urt. v. 11.5.2006 – C-340/04, Slg. 2006 I-4137 = WuW/E Verg 1245 Tz. 32 f. – Carbotermo & Consorzio Alisei; Urt. v. 19.4.2007 – C-295/05, Slg. 2007, I-2999 = VergabeR 2007, 487 Tz. 55 – Asemfo/Tragsa; BGHZ 148, 55, 62). Als Ausnahme von den allgemeinen Vorschriften des Gemeinschaftsrechts sind diese Voraussetzungen eng auszulegen (EuGH, Urt. v. 6.4.2006 – C-410/04, Slg. 2006, I-3303 = WuW/E Verg 1225 Tz. 26 – Comune di Bari; Urt. v. 13.10.2005 – C-458/03, Slg. 2005, I-8585 = WuW/E Verg 1155 Tz. 63 – Parking Brixen; WuW/E Verg 1025 Tz. 46 – Stadt Halle und RPL Lochau).

24: (2) Die Beklagte wird von den öffentlichen Auftraggebern, die ihr ohne Ausschreibung Aufträge erteilen, nicht wie eine eigene Dienststelle kontrolliert.

25: Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften deutet es – ohne allein entscheidend zu sein – auf die Ausübung einer Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle hin, wenn der öffentliche Auftraggeber allein oder zusammen mit anderen öffentlichen Stellen das gesamte Kapital einer auftragnehmenden Gesellschaft hält. Andererseits sind die Vergabevorschriften immer dann anzuwenden, wenn ein öffentlicher Auftraggeber eine entgeltliche Dienstleistung durch eine rechtlich von ihm verschiedene Gesellschaft erbringen lassen will, an der neben ihm auch ein oder mehrere private Unternehmen beteiligt sind. Die auch nur minderheitliche Beteiligung eines privaten Unternehmens am Gesellschaftskapital schließt es auf jeden Fall aus, dass der öffentliche Auftraggeber über diese Gesellschaft eine ähnliche Kontrolle ausübt wie über seine eigenen Dienststellen (vgl. EuGH WuW/E Verg 1245 Tz. 37 – Carbotermo & Consorzio Alisei; Urt. v. 10.11.2005 – C-29/04, Slg. 2005, I-9705 = WuW/E Verg 1163 Tz. 49 – Mödling; WuW/E Verg 1025 Tz. 49 – Stadt Halle und RPL Lochau). Jede private Beteiligung an dem die Dienstleistung erbringenden Unternehmen steht unabhängig von der Beteiligungsquote der Erfüllung des Kontrollkriteriums entgegen (vgl. etwa Schranner in Ingenstau /Korbion, VOB, 16. Aufl., § 8 VOB/A Rdn. 38; Leinemann, Die Vergabe öffentlicher Aufträge, 4. Aufl. Rdn. 132; Säcker/Wolf, WRP 2007, 282, 284; Kühling , ZfBR 2006, 661, 662). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist das Kontrollkriterium bereits dann nicht erfüllt, wenn für private Gesellschafter lediglich eine Beteiligungsmöglichkeit besteht, selbst wenn im Zeitpunkt der Auftragsvergabe sämtliche Gesellschaftsanteile von der öffentlichen Hand gehalten werden (EuGH, WuW/E Verg 1225 Tz. 29 ff. – Comune di Bari; vgl. auch WuW/E Verg 1245 Tz. 34 ff. – Carbotermo & Consorzio Alisei).

26: Der Anwendung dieser Grundsätze auf die Beklagte steht deren personalistische Struktur nicht entgegen. Ihre Mitglieder erfüllen die Funktion von am Kapital eines Unternehmens beteiligten Gesellschaftern. Sie nehmen in der Mitgliederversammlung der Beklagten ihre Rechte wie Aktionäre einer Aktiengesellschaft wahr.

27: Die mitgliedschaftlichen Teilhabemöglichkeiten gemischtwirtschaftlicher Unternehmen an der Beklagten schließen es aus, dass sie von öffentlichen Auftraggebern wie eine eigene Dienststelle kontrolliert wird. Der Mitgliederkreis der Beklagten ist nicht auf öffentlich-rechtliche Körperschaften und Anstalten beschränkt. Private Unternehmen oder Investoren sind zwar nicht unmittelbar Mitglieder der Beklagten. Nach § 4 Abs. 1 ihrer Satzung können aber wirtschaftliche Vereinigungen mit einer privaten Beteiligung von bis zu 50% Mitglied werden. Die Möglichkeit derartiger gemischtwirtschaftlicher Unternehmen zur Mitgliedschaft ist in keiner Weise beschränkt; gemäß § 17 Abs. 2 der Satzung hängt auch das Stimmrecht in der Mitgliederversammlung allein vom Jahresbeitrag ab.

28: Es ist unerheblich, dass Private bei der Beklagten nicht unmittelbar, sondern nur mittelbar über gemischtwirtschaftliche Unternehmen Mitglied werden können. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist nicht zwischen unmittelbarer und mittelbarer Beteiligung privater Unternehmen zu unterscheiden. Maßgeblich für die Erfüllung des Kontrollkriteriums ist vielmehr, dass die öffentlichen Auftraggeber ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wichtigen Entscheidungen der Gesellschaft haben, die für sie tätig werden soll (EuGH WuW/E Verg 1245 Tz. 36 – Carbotermo & Consorzio Alisei; WuW/E Verg 1155 Tz. 65 – Parking Brixen). Ein derartiger Einfluss ist aber nicht sichergestellt, wenn gemischtwirtschaftliche Unternehmen in der Mitgliederversammlung – noch dazu unbeschränkt – Stimmrechte erwerben können und keine Vorkehrungen dafür getroffen sind, dass ihr Stimmrecht jeweils ausschließlich durch den oder die jeweiligen öffentlichen Gesellschafter ohne Berücksichtigung der Interessen privater Partner ausgeübt wird. Dabei kann hier dahinstehen, ob solche Vorkehrungen überhaupt möglich sind oder ob dem entgegensteht, dass die Geschäftsführung einer gemischtwirtschaftlichen Vereinigung jedenfalls bei einer substantiellen privaten Beteiligung stets verpflichtet ist, auch die Interessen der privaten Partner zu berücksichtigen. Ebenso wie das Kontrollkriterium auch durch eine Kette mittelbarer Beteiligungen öffentlicher Auftraggeber erfüllt werden kann (vgl. Säcker /Wolf, WRP 2007, 282, 284), wird es ausgeschlossen, wenn Private sich mittelbar mit Stimmrecht beteiligen oder Mitglied werden können. Dafür spricht auch das vor allem in § 97 Abs. 1 GWB zum Ausdruck kommende Anliegen des Kartellvergaberechts, dass öffentliche Beschaffung, soweit sie nicht ausdrücklich von der Anwendung der Vergaberegeln ausgenommen ist, umfassend unter geregelten Wettbewerbsbedingungen erfolgt (vgl. BGHZ 162, 116, 128). Es be- darf daher grundsätzlich einer weiten Auslegung des Begriffs des öffentlichen Auftrags.

29: (3) Im Übrigen sind für die Frage, ob eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausgeübt werden kann, außer den Beteiligungsverhältnissen alle relevanten Rechtsvorschriften und maßgebenden Umstände zu berücksichtigen , so dass selbst bei einer ausschließlichen Beteiligung der öffentlichen Hand das Kontrollkriterium ausgeschlossen sein kann (EuGH WuW/E Verg 1245 Tz. 37 – Carbotermo & Consorzio Alisei). In diesem Zusammenhang kommt es insbesondere auf die Gesellschaftsform des als Auftragnehmer vorgesehenen Unternehmens an. Verfügt die Gesellschaft gegenüber ihren Anteilseignern über weitreichende Selbständigkeit, ist das Kontrollkriterium nicht erfüllt. Wegen der eigenverantwortlichen Leitung durch den Vorstand ist dies insbesondere bei Aktiengesellschaften der Fall (vgl. EuGH WuW/E Verg 1155 Tz. 67 ff. – Parking Brixen; Säcker/Wolf, WRP 2007, 282, 285).

30: Nach den §§ 34 bis 36 VAG entsprechen die Befugnisse von Vorstand, Aufsichtsrat und oberster Vertretung (Mitgliederversammlung) eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit denjenigen von Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft. Für die Rechte und Pflichten der Organe des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit gelten – von hier unerheblichen Besonderheiten abgesehen – die aktienrechtlichen Vorschriften entsprechend. Dementsprechend obliegt die eigenverantwortliche Leitung, Vertretung und Geschäftsführung des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit allein dem Vorstand. Die Mitgliederversammlung ist dem Vorstand weder übergeordnet noch weisungsberechtigt. Die Einfluss- und Kontrollmöglichkeiten der Mitglieder beschränken sich grundsätzlich auf die Wahl des Aufsichtsrats. Auch bei der Beklagten gehen die Kontrollbefugnisse der Mitgliederversammlung nicht über die nach dem Versicherungsaufsichtsgesetz vorgesehenen Befugnisse hinaus. Damit verfügt die Beklagte – ebenso wie eine Aktiengesellschaft – über weitreichende Selbständigkeit, die es ausschließt, dass ihre Mitglieder sie wie eine eigene Dienststelle kontrollieren (vgl. Holger Schröder, KommJur 2005, 445, 449).

31: (4) Öffentliche Auftraggeber können aus diesen Gründen nicht als Mitglieder der Beklagten Versicherungsdienstleistungen ohne Ausschreibung im Wege eines „In-House“-Geschäfts beschaffen. Da bereits das Kontrollkriterium nicht erfüllt ist, kann dahingestellt bleiben, ob das zweite Kriterium für die Annahme eines „In-House“-Geschäfts bei der Beklagten vorliegt, im Wesentlichen nur für die öffentlichen Auftraggeber tätig zu sein, die sie kontrollieren. Das ist nur dann der Fall, wenn jede andere Tätigkeit für die Beklagte rein nebensächlich ist (EuGH WuW/E Verg 1245 Tz. 63 – Carbotermo & Consorzio Alisei). Ob die Beklagte diese Anforderung erfüllt, erscheint zweifelhaft, da sie gemäß § 4 Abs. 2 ihrer Satzung im Umfang von bis zu 10% ihres jährlichen Gesamtbeitragsvolumens für Unternehmen oder Einrichtungen mit kommunaler Minderheitsbeteiligung tätig werden darf, die bei ihr nicht Mitglied werden können (vgl. OLG Celle NZBau 2007, 126).

32: cc) Die Vorschriften des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen , aus denen sich die Pflicht zur Ausschreibung öffentlicher Aufträge ergibt, sind Marktverhaltensregeln i.S. des § 4 Nr. 11 UWG. Sie schränken die Vertragsfreiheit der öffentlichen Auftraggeber ein und regeln dadurch unmittelbar ihr Marktverhalten bei der Auswahl von Vertragspartnern. Diese Bestimmungen dienen jedenfalls auch den Interessen der Marktteilnehmer , die sich um Aufträge der öffentlichen Hand bewerben. Das ergibt sich bereits aus § 97 Abs. 7 GWB, der – im Einklang mit europarechtlichen Vorgaben (vgl. EuGH, Urt. v. 11.8.1995 – C-433/93, Slg. 1995, I-2303 = NVwZ 1996, 367 Tz. 20 – Kommission/Deutschland) – den Unternehmen gegen die öffentlichen Auftraggeber ein subjektives Recht auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren gewährt.

33: dd) Die öffentlichen Auftraggeber handeln bei der Beauftragung der Beklagten auch mit Wettbewerbsförderungsabsicht i.S. des § 2 Nr. 1 UWG. Zwar dienen Beschaffungen wie andere Handlungen öffentlicher Auftraggeber regelmäßig der Wahrnehmung ihrer öffentlichen Aufgaben. Abweichend davon ist aber eine Absicht zur Förderung des Wettbewerbs gegeben, wenn der öffentliche Auftraggeber an dem wirtschaftlichen Erfolg des Gewerbetreibenden, dessen Wettbewerb zu fördern sein Handeln geeignet ist, ein Interesse hat, weil er davon aufgrund besonderer Umstände – etwa aufgrund vertraglicher Beziehungen – profitiert (vgl. BGH, Urt. v. 21. 9. 1989 – I ZR 27/88, GRUR 1990, 463, 464 = WRP 1990, 254 – Firmenrufnummer; Alexander, WRP 2004, 700, 704 f.). Derartige besondere Umstände liegen hier vor. Die Auftragsvergabe zielt darauf ab, dass die Auftraggeber Mitglieder der Beklagten werden und an deren wirtschaftlichen Erfolg jedenfalls in Form günstiger Beiträge teilhaben.

34: ee) Die rechtswidrige Praxis der öffentlichen Auftraggeber, Versicherungsaufträge oberhalb der Schwellenwerte ohne Ausschreibung an die Beklagte zu vergeben, ist auch ohne weiteres geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Wettbewerber i.S. des § 3 UWG nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. Die Wettbewerber werden als Marktteilnehmer von vornherein um die Chance gebracht, sich in einem transparenten und diskriminierungsfreien Vergabeverfahren um die Aufträge der Mitglieder der Beklagten zu bewerben, wodurch ihre wettbewerblich geschützten Interessen beeinträchtigt werden.

35: ff) Die öffentlichen Auftraggeber, die die Beklagte unter Missachtung einer nach Kartellvergaberecht bestehenden Ausschreibungspflicht mit Versicherungsdienstleistungen beauftragen, begehen somit gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG unlauteren Wettbewerb durch Rechtsbruch gegenüber der Klägerin und anderen Versicherungsunternehmen.

36: c) Die Beklagte hat jedenfalls den objektiven Tatbestand der Beihilfe zu dem Wettbewerbsverstoß der öffentlichen Auftraggeber erfüllt.

37: aa) Nach dem vom Berufungsgericht gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in Bezug genommenen Tatbestand des landgerichtlichen Urteils hat die Beklagte am 17. Mai 2001 ein Rundschreiben mit der Betreffzeile: „G. europafest: ‚Für G. -Mitglieder keine Ausschreibungspflicht bei Versicherungen’“ an ihre Mitglieder versandt und sich darin auf ein von ihr in Auftrag gegebenes Gutachten des Leiters des Büros der kommunalen Spitzenverbände in Brüssel, Herrn Professor A., bezogen. Diese Behauptung der Zulässigkeit einer Beschaffung von Versicherungsschutz ohne Ausschreibung, die deutlich erkennbar darauf abzielte , weiterhin auf diesem Wege im laufenden Geschäft Versicherungsleistungen abzusetzen, kann objektiv den Tatbestand der Anstiftung erfüllen (vgl. OLG Frankfurt GRUR-RR 2005, 230, 231; MünchKomm.UWG/Fritzsche, § 8 Rdn. 243). Die Beklagte hat zur Frage der Ausschreibungspflicht Beratungskompetenz in Anspruch genommen, sich auf die Autorität eines Gutachters aus einer Dachorganisation, der die hier maßgeblichen öffentlichen Auftraggeber mittelbar angehören, bezogen und Zweifel an seiner Rechtsauffassung nicht zu erkennen gegeben. Unter diesen Umständen liegt es nahe, dass die Beklagte die öffentlichen Auftraggeber zur Fortsetzung ihrer Beschaffungspraxis bei ihr bestimmt hat. Jedenfalls hat sie dazu psychische Beihilfe geleistet.

38: bb) Es kann deshalb dahinstehen, ob die Beklagte auch deswegen Gehilfin bei dem Wettbewerbsverstoß der Auftraggeber war, weil sie ihnen mit einem speziell auf sie ausgerichteten Geschäftsmodell eine Struktur bereitstellt, mit der sie ihre vergaberechtlichen Bindungen bei der Beschaffung von Versicherungsdienstleistungen systematisch umgehen können.

39: Die Beklagte ist aufgrund ihrer Vereinsstruktur darauf ausgerichtet, dass öffentliche Auftraggeber bei ihr durch Erwerb einer Mitgliedschaft ohne Ausschreibung Versicherungsschutz erhalten. Sie wurde von öffentlichen Auftraggebern gerade zur Deckung ihres Versicherungsbedarfs gegründet. Die öffentlichen Auftraggeber sind zudem als Mitglieder über die Mitgliederversammlung und den von ihr bestimmten Aufsichtsrat stark mit der Beklagten verflochten und beeinflussen ihre Geschäftspolitik maßgeblich, allerdings ohne sie wie eine eigene Dienststelle zu kontrollieren. Es erscheint nicht fernliegend, diese Geschäftsstruktur als objektiv darauf angelegt anzusehen, der Beklagten ohne Ausschreibung Versicherungsaufträge öffentlicher Auftraggeber zu verschaffen.

40: d) Das Berufungsgericht hat jedoch – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – keine Feststellungen zu einem Teilnehmervorsatz der Beklagten getroffen.

41: aa) Zwar steht auch ohne weitere Feststellungen außer Zweifel, dass die Beklagte wusste und wollte, dass die öffentlichen Auftraggeber sie ohne Ausschreibung mit Versicherungsdienstleistungen betrauten. Ebenso kannte die Beklagte die grundsätzliche Pflicht dieser Auftraggeber zur Ausschreibung und vermochte diese Pflicht als das Marktverhalten und den Wettbewerb auch auf dem Versicherungsmarkt regelnde Bestimmung zu erkennen.

42: bb) Darüber hinaus setzt der Teilnehmervorsatz beim Teilnehmer das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der von ihm geförderten Wettbewerbshandlung voraus (BGHZ 69, 129, 142 f.; 151, 337, 343; 158, 236, 250 – InternetVersteigerung I; 173, 188 Tz. 21 – Jugendgefährdende Schriften bei eBay). Das Berufungsgericht hat hierzu – aus seiner Sicht folgerichtig – noch keine Feststellungen getroffen. Dies bleibt nachzuholen.

43: III. Für die neue Verhandlung und Entscheidung des Berufungsgerichts gibt der Senat folgende Hinweise:

44: 1. Der Unterlassungsantrag der Klägerin ist unter dem Aspekt der Wiederholungsgefahr begründet, wenn spätestens zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz sowohl eine Teilnahmehandlung der Beklagten als auch eine durch diese Teilnahmehandlung geförderte vergaberechtswidrige und damit wettbewerbswidrige Auftragserteilung erfolgt sind. In Betracht kommt jedoch auch ein vorbeugender Unterlassungsanspruch gegen den Teilnehmer, wenn es noch nicht zu einer Haupttat gekommen ist, die Teilnahmehandlung aber die Gefahr eines Wettbewerbsverstoßes begründet (vgl. BGHZ 172, 119 Tz. 30 – Internet-Versteigerung II, zum Markenrecht).

45: 2. Das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit setzt grundsätzlich voraus, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Teilnahmehandlung mit der Möglichkeit rechnete und dies billigend in Kauf nahm, dass die Auftraggeber gegen Vergaberecht verstießen, wenn sie sich bei ihr Versicherungsschutz ohne Ausschreibung beschafften (vgl. BGHZ 69, 129, 143). Für die Annahme einer Billigung in diesem Sinne würde genügen, dass sich die Beklagte um des Ziels willen, neue Aufträge zu erhalten, mit einem Verstoß der Auftraggeber gegen Vergaberecht abfand, auch wenn ihr ein solcher Verstoß an sich gleichgültig oder unerwünscht war (vgl. BGH, Beschl. v. 14.2.2005 – 3 StR 230/04, NStZ 2005, 381, 382; Urt. v. 4.11.1988 – 1 StR 262/88, NJW 1989, 781, 783 f.). Es reicht aus, dass sich der Teilnehmer einer Kenntnisnahme von der Unlauterkeit des von ihm veranlassten oder geförderten Verhaltens entzieht (Köhler in Hefermehl/ Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rdn. 2.16; MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 43).

46: Vorliegend hat sich die Beklagte für ihre Rechtsauffassung auf ein in ihrem Auftrag gefertigtes Gutachten aus dem Bereich der Kommunalspitzenverbände gestützt. Dieses Gutachten hat wegen der Verbindung des Gutachters zu den Kommunen nicht die Qualität einer unabhängigen Beurteilung. Es schließt deshalb ein Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Beklagten für sich allein nicht aus. Vielmehr kommt es darauf an, inwiefern die Beklagte auch von Rechtsprechung und Literatur positiv Kenntnis hatte oder sich ihrer Kenntnisnahme entzogen hatte, die ihrer Auffassung entgegenstand. Die im vorliegenden Zusammenhang grundlegende Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften in der Sache „Teckal“ (WuW/E Verg 311), die im November 1999 und damit eineinhalb Jahre vor dem Rundschreiben der Beklagten erging, ließ mit dem Kriterium „Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle“ deutlich erkennbar eine Zuordnung des Geschäftsmodells der Beklagten zu den vergaberechtsfreien „In-House“-Geschäften allenfalls mit erheblichem Argumentationsaufwand zu. Aufschlussreich könnte auch sein, aus welchem Grund sich die Beklagte zur Einholung des Gutachtens und zu dem Rundschreiben entschloss.

47: Das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit kann auch durch eine – plausibel begründete – Abmahnung herbeigeführt werden (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler /Bornkamm aaO § 8 Rdn. 2.16). Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, ob dem vorliegenden Verfahren eine Abmahnung vorausgegangen ist und welchen Inhalt sie gegebenenfalls hatte.

48: 3. Sofern die Beklagte bei Versand des Rundschreibens vom 17. Mai 2001 noch kein Bewusstsein der Rechtswidrigkeit hatte, käme es darauf an, ob sie noch vor Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz mindestens eine weitere Teilnahmehandlung vorgenommen hat, die geeignet war, eine Auftragserteilung an sie ohne Ausschreibung zu fördern. Sollte das Berufungsgericht feststellen, dass es die Beklagte durch das Rundschreiben vom 17. Mai 2001 oder in anderer Weise übernommen hatte, ihre Mitglieder zur Frage der Ausschreibungspflicht zu beraten, kommt als Teilnahmehandlung auch ein Unterlassen der Aufklärung der Mitglieder über später aufgetretene Zweifel an der in dem Rundschreiben geäußerten Rechtsauffassung in Betracht.

Bornkamm Pokrant Büscher
Kirchhoff Koch
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 21.10.2004 - 31 O 186/04 -
OLG Köln, Entscheidung vom 15.07.2005 - 6 U 17/05 -

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 99 Öffentliche Auftraggeber

Öffentliche Auftraggeber sind

1.

Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,

2.

a): sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
b): ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
c): mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;

3.

Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,

4.

Oberverwaltungsgericht des Saarlandes Urteil, 25. Mai 2009 - 1 A 325/08

Tenor

Unter Abänderung des Gerichtsbescheids des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 12. März 2008 - 11 K 246/05 - wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens fallen dem Kläger zur Last.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger ist Eigentümer von Grundstücken in B-Stadt/Saar, V-Straße (Flur 1, Flurstück …: 269 qm) und B-Straße (Flur 1, Flurstück …: 309 qm).

Mit "Jahresverbrauchsabrechnung/Gebührenbescheid der Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH" vom 18.1.2004 (Kunden-Konto: …) wurde er für das Jahr 2003 für das Flurstück … zu einer Niederschlagswassergebühr in Höhe von 216,55 EUR (gebührenrelevante Fläche: 305 qm x 0,71 EUR/qm) und einer Schmutzwassergebühr in Höhe von 462,48 EUR (188 cbm x 2,46 EUR/cbm) auf der Grundlage der Satzung der Stadt Sulzbach/Saar für den Entwässerungsbetrieb über die Entwässerung der Grundstücke, den Anschluss an die öffentliche Abwasseranlage und deren Benutzung (Abwassersatzung) sowie der Abwassergebührensatzung und der Abwassergebührenhöhesatzung in den jeweils geltenden Fassungen herangezogen. Für das Flurstück wurde der Kläger mit "Jahresverbrauchsabrechnung/Gebührenbescheid der Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH" vom 18.1.2004 (Kunden-Konto: … ) für das Jahr 2003 zu einer Niederschlagswassergebühr in Höhe von 163,30 EUR auf der Grundlage der genannten Satzungen herangezogen, wobei eine gebührenrelevante Fläche von 230 qm zugrunde gelegt wurde. Mit "Rechnung der Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH" vom 17.1.2004 (Kundennummer: …) wurde der Kläger für das letztgenannte Grundstück außerdem zu einer Schmutzwassergebühr für das Jahr 2003 in Höhe von (123,00 EUR + 135,30 EUR =) 258,30 EUR herangezogen. In den "Jahresverbrauchsabrechnungen/Gebühren-bescheiden der Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH" ist jeweils ausgeführt:

"Stadt Sulzbach/Saar Entwässerungsbetrieb

Gebühren für den Entwässerungsbetrieb der Stadt Sulzbach/Saar

Die Abwassergebühren werden im Auftrag und im Namen des Entwässerungsbetriebes der Stadt Sulzbach/Saar erhoben. … Die Rechnung der Stadtwerke B-Stadt/Saar ist gleichzeitig ein Abwassergebührenbescheid des Entwässerungsbetriebes der Stadt Sulzbach/Saar. Gegen den Abwassergebührenbescheid kann … Widerspruch erhoben werden …“.

Die „Rechnung“ vom 17.1.2004 enthält keinen solchen Zusatz.

Der Kläger war damals wie heute Stadtratsmitglied, Mitglied des Werksausschusses des Entwässerungsbetriebes und Mitglied des Aufsichtsrates der Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH.

Der Entwässerungsbetrieb der Stadt Sulzbach/Saar ist im Jahre 1991 als Eigenbetrieb gegründet worden.

Am 19.12.1997 hat der Entwässerungsbetrieb der Stadt Sulzbach/Saar als Eigenbetrieb der Stadt mit der Firma Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH einen Entsorgungsvertrag (EntsV) geschlossen, mit dem die Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH als Erfüllungsgehilfe der Stadt die Investitions- und Finanzplanung, die Errichtung sowie den Betrieb der städtischen Abwasseranlagen übernahm, wobei hierunter insbesondere die Überwachung, Wartung und Reparatur des bestehenden und neu hinzukommenden Kanalnetzes einschließlich der Bauwerke sowie die Wartung eventueller Mess- und Kontrolleinrichtungen nebst Beseitigung vorhandener Mängel, die Entleerung von Hausklärgruben, die Reinigung der Kanäle und Bauwerke sowie der Betrieb aller technischen Einrichtungen fielen. Die Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH erhielt hierfür gemäß § 5 Abs. 1 eine Grundvergütung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses in Höhe von 0,88 DM für jeden gemäß der Gebührensatzung des Entwässerungsgebiets abgerechneten Kubikmeter Abwasser. § 5 Abs. 2EntsV regelt, dass sich, soweit der Betreiber (Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH) Neu-Anlagen errichtet, ab Beginn des folgenden Wirtschaftsjahres die Grundvergütung gem. Abs. 3 pro angefangener DM 1 Mio. Investitionssumme jeweils um DM 0,02 für jeden verrechneten Kubikmeter Abwasser erhöht. In § 5 Abs. 4 der Vergütungsvereinbarung verpflichteten sich die Parteien, die vorstehende Vergütungsregelung alle zwei Jahre zu überprüfen und Verhandlungen über die Anpassung an die eingetretenen wirtschaftlichen Verhältnisse aufzunehmen. Mit Änderungsvereinbarung vom 26.9.2002 wurde der Entsorgungsvertrag vom 19.12.1997 bezüglich der Grundvergütung an die Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH rückwirkend zum 1.1.2002 dahingehend geändert, dass die Vergütung 0,51 EUR je abgerechneten Kubikmeter Schmutzwasser beträgt.

Die Stadt Sulzbach/Saar war bis zum 31.12.2000 zu 100 % Anteilseigner der Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH. Aufgrund des Kooperationsvertrages vom 28.11.2000 hielt die Stadt Sulzbach/Saar vom 1.1.2001 bis zum 1.1.2002 85 % der Anteile, die Saarferngas AG (SFG) und die VSE AG (VSE) jeweils 7,5 %. Ab dem 1.1.2002 hielt die Stadt Sulzbach/Saar 70 % der Anteile an der GmbH, die SFG und VSE jeweils 15 %.

Gegen die Schreiben vom Januar 2004 legte der Kläger mit am 16.2.2004 beim Beklagten eingegangenem Schreiben vom 8.2.2004 jeweils Widerspruch ein, die mit Widerspruchsbescheiden des Rechtsausschusses für den Stadtverband Saarbrücken vom 20.5.2005, den Prozessbevollmächtigten des Klägers jeweils am 1.7.2005 zugestellt, zurückgewiesen wurden.

Am 28.7.2005 hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben.

In der Klageschrift nahm der Kläger zunächst die Widerspruchsbescheide mit den Geschäftsnummern 198/04, 199/04 und 200/04 betreffend die oben genannten Jahresverbrauchsabrechnungen/Gebührenbescheide/Rechnungen der Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH in Bezug. Nach dem im Schriftsatz zur Klagebegründung ausformulierten Antrag richtet sich die Klage gegen die Gebührenbescheide vom 18.1.2004 über 679,03 EUR und 163,30 EUR sowie die entsprechenden Widerspruchsbescheide (198/04 und 199/04).

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Gebührenbescheide litten an einem formellen Mangel, da sie nicht gemäß § 37 Abs. 3 VwVfG die erlassende Behörde erkennen ließen. Zudem fehle die gemäß § 37 Abs. 3 VwVfG erforderliche "Unterschrift oder Namenswiedergabe des Behördenleiters".

Darüber hinaus seien die angefochtenen Gebührenbescheide aufgrund einer mehrfach grob fehlerhaften Gebührenkalkulation rechtswidrig und aufzuheben.

Die Gebührenkalkulation enthalte unberechtigte Kostenansätze. Die Kosten für die Erfassung der versiegelten Flächen im Stadtgebiet durch Luftbildaufnahmen und deren Auswertung seien bereits dem Grunde nach nicht umlagefähig. Diese Kosten in Höhe von insgesamt 890.115,-- DM seien aber in die Gebührenkalkulation/Kostenverteilung einbezogen und über mehrere Jahre - u. a. auch in dem streitgegenständlichen Jahr - abgeschrieben worden. Es handele sich bei diesen Kosten um Vorermittlungs- und Untersuchungskosten, denen keine unmittelbaren Leistungen des Beklagten an den Kläger gegenüberstünden. Darüber hinaus sei mit der ingenieurtechnischen Auswertung der Luftbildaufnahmen auch eine Aktualisierung des bestehenden Grundstückskatasters verbunden gewesen. Dieser Kostenanteil in unbekannter Höhe sei offensichtlich nicht umlagefähig bezüglich der Abwassergebühren-kalkulation. Selbst wenn man die Gebührenfähigkeit der Kosten unterstelle, seien diese jedenfalls nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen nicht erforderlich gewesen. Der Beklagte habe auch nicht ansatzweise die Erforderlichkeit dieses Fremdleistungsentgelts geprüft. Weder sei untersucht worden, ob bei Selbst-vornahme durch eigene Bedienstete die Erfassung der abflusswirksamen Flächen hätte kostengünstiger erfolgen können, noch sei der Auftrag öffentlich ausgeschrieben worden. Ohne entsprechende Ausschreibung sei die Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH mit der Erbringung umfangreicher beratender Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Einführung der gesplitteten Abwassergebühr beauftragt worden. Zudem sei unklar, ob es sich bei der im Wirtschaftsplan für den Entwässerungsbetrieb für 2001 u. a. aufgeführten Position „Vorarbeiten zur Einführung gesplitteter Abwassergebühren“ mit Ausgaben in Höhe von 250.000,-- DM im Jahr 2000 und geschätztem Gesamtausgabebedarf von 400.000,-- DM um die oben angegebenen Kosten handele.

Daneben sei im Jahresabschluss 2002 des Entwässerungsbetriebes eine Position „Gartenpflege Gewerbepark“ enthalten, von der nicht bekannt sei, ob diese auch in die Gebührenkalkulation im Jahr 2003 eingeflossen sei.

Die in den Jahresabschlüssen für die Jahre 2002 und 2003 angegebenen Kosten für die Bereitstellung von „Daten für die Kanalgebühr“ in Höhe von 6.003,78 EUR (2002) und 7.039,82 EUR (2003) seien keine gebührenfähigen Kosten, denn diese seien Bestandteil der Vergütungsvereinbarung in § 5 des Entsorgungsvertrages und könnten nicht nochmals geltend gemacht werden.

Die kalkulatorischen Kosten seien fehlerhaft ermittelt und in Ansatz gebracht worden. So gehe der Beklagte bei der Gebührenkalkulation pauschal von einer Nutzungsdauer der Kanalhaltungen von 50 Jahren aus. Es fehle insofern an einer Differenzierung nach dem Herstellungsjahr, obwohl der Beklagte über ein Kanalkataster verfüge, in dem der Erhaltungszustand der einzelnen Kanäle genau dokumentiert sei. Der örtliche Alterungsprozess der Kanalhaltungen werde mit einer unterschiedlichen Geschwindigkeit durchlaufen. Die bisherige Alterungs-geschwindigkeit könne aus dem Inspektionsaufwand ermittelt werden, die zukünftige Alterung sei aufgrund dieser Erfahrungen abzuschätzen. Der Beklagte sei daher verpflichtet, die bisher abgeschriebenen Restwerte linear auf die individuelle Restnutzungsdauer der Haltungen bezogen abzuschreiben. Die Position „kalkulatorische Abschreibungen“ mache in den Kalkulationsgrundlagen des Beklagten bzw. der Stadtwerke GmbH einen erheblichen Anteil von jeweils 7 bis 8 % der Gesamtkosten aus. Fehler bei der Ermittlung der Höhe der kalkulatorischen Abschreibungen seien daher von erheblichen Auswirkungen auf die Höhe der entsprechenden Gebühr (mehr als 3 %). Zudem führe die Abschreibung unter Zugrundelegung einer pauschalen Nutzungsdauer von 50 Jahren möglicherweise zu einer unzulässigen Doppelabschreibung, da für einen Teil der Kanäle eventuell bereits in der Vergangenheit Abschreibungen erfolgt seien .

Darüber hinaus sei im Wirtschaftsplan für das Jahr 2002 die Abschreibung für Kanäle mit 280.000,-- EUR angesetzt, im Jahresabschluss 2002 dagegen mit 341.000,-- EUR berücksichtigt worden. Dieser Ansatz sei unschlüssig. Nach KAG und EigVO sei eine lineare Abschreibung vorgeschrieben. Die Erhöhung des Abschreibungssatzes führe zu einer fehlerhaften Gebührenkalkulation. Der Beklagte könne sich demgegenüber nicht mit Erfolg darauf berufen, dass dem entsprechende Zustandsbewertungen zugrunde lägen. Insoweit setze er sich in Widerspruch zu seiner eigenen Auffassung, wonach es gerechtfertigt sei, die Kanäle unabhängig von ihrem Zustand pauschal mit 2 % abzuschreiben.

Daneben sei die Abschreibung der Kanäle deshalb fehlerhaft, weil hierin zu Unrecht ein Betrag von 2 % aus dem ursprünglichen Anschaffungswert der Parkfläche im Gewerbegebiet Neuweiler enthalten sei (also 5.000 EUR jährlich seit 1998). Der Parkplatz sei 1998 angelegt worden. Buchhalterisch sei er im Anlagevermögen bei der Position „Kanäle“ geführt worden. Im Jahr 2006 sei ein Betrag von 220.085,62 EUR aus dem Anlagevermögen „Kanäle“ herausgebucht und zu dem Bereich „Parken“ übertragen worden. Grund für die ursprüngliche Berechnung sei, dass zur Erstellung dieses Gewerbeparkplatzes Mittel zweckentfremdet worden seien. Der Parkplatz sei aus Mitteln erstellt worden, die dem Beklagten für die Durchführung von Baumaßnahmen zur Beseitigung des Oberflächenwassers aus dem Trennsystem Neuweiler - u. a. vom Land - zur Verfügung gestellt worden seien.

Der Beklagte sei darüber hinaus berechtigt und verpflichtet, die satzungsmäßigen Gebühren für die Entwässerung der Fahrbahnoberfläche der Bundesautobahn 623 zu verlangen. Dass dies nicht erfolge, führe zu Einnahmeausfällen und damit zu ungerechtfertigten Gebühren.

Weiter hat der Kläger vorgetragen, mit der Gründung des Entwässerungsbetriebes (1991) seien bereits verjährte Forderungen des EVS gegen die Stadt in Höhe von mehreren 100.000,-- DM auf den Eigenbetrieb übertragen worden und würden seitdem bei der Gebührenkalkulation zum Nachteil des Gebührenzahlers berücksichtigt.

Des Weiteren hat der Kläger gerügt, dass der Abschreibungssatz für die angeschaffte Kanalsoftware von 6,8 % im Jahr 2000 auf 20 % für 2001 erhöht worden sei, hat sich aber entsprechend Ziffer 11 des Schriftsatzes vom 5.3.2008 mit der Erklärung des Beklagten (Ziffer 8 des Schriftsatzes vom 24.1.2007) zufrieden gegeben.

Die Auflösung von Ertragszuschüssen sei fehlerhaft erfolgt. Die Ertragszuschüsse seien gemäß § 20 Abs. 3 EigVO im Falle ihrer Passivierung jährlich mit 1/20, also 5 %, aufzulösen. Die Stadtwerke GmbH als Geschäftsbesorger des Entwässerungsbetriebes habe die Auflösung aber regelmäßig mit nur 2 % vorgenommen, was zu eine Einnahmeverminderung und damit zu einer erheblichen Erhöhung der Abwassergebühren führe und dem Zweck des § 20 Abs. 3 EigVO zuwiderlaufe.

Der Beklagte habe darüber hinaus schwerwiegend gegen die zum Schutz der Gebührenschuldner vorhandenen Regelungen der §§ 110 ff. KSVG verstoßen, was per se die Fehlerhaftigkeit und damit Unwirksamkeit von Gebührenkalkulationen der Stadtwerke zur Folge habe. Bei der Kalkulation von Benutzungsgebühren sei eine Gewinnerzielungsabsicht grundsätzlich unzulässig, es sei denn, es gehe um die Bildung von Rückstellungen nach betriebswirt-schaftlichen Grundsätzen. Die Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH sei aber eine auf Gewinnerzielung gerichtete privat-rechtlich organisierte juristische Person. Sie habe in der Gesellschafterversammlung vom 11.9.2003 die Ausschüttung von mehr als 1,6 Millionen Euro an die Gesellschafter beschlossen. Anhaltspunkte dafür, dass bei der Ermittlung des Gewinns der Stadtwerke Gebühreneinnahmen aus der Beseitigung von Schmutz- und Oberflächenwasser herausgerechnet worden seien, bestünden nicht. Vielmehr besage § 3 Ziffer 2 des Kooperationsvertrages vom 28.11.2000: „Das Ergebnis der Sparte Versorgung entfällt auf die Stadt, VSE und SEG entsprechend dem Verhältnis ihrer Beteiligungen am Stammkapital der Stadtwerke.“ Allein schon diese Vereinbarung stelle einen schwerwiegenden Verstoß gegen das Verbot der Gewinnerzielung dar, der die Gebührenbescheide rechtswidrig mache. Insbesondere enthalte die Vereinbarung keine Zweckbindung betreffend die Verwendung solcher Gebührenüberschüsse für Zwecke der Abwasserbeseitigung (Bildung von Rückstellungen u.s.w.).

Die Stadt Sulzbach/Saar habe aufgrund von Versäumnissen bei der Aufnahme neuer Gesellschafter auch keine Möglichkeit mehr, Beschlüsse über wesentliche Angelegenheiten der Gesellschaft mit qualifizierter Mehrheit zu fassen. Der Stadt stünden nach dem Entsorgungsvertrag vom 19.12.1997 keinerlei Prüf- und Kontrollrechte bezüglich der Tätigkeit der Stadtwerke zu.

Der Beklagte habe im Jahr 2000 den Blaubachsammler für 3,5 Millionen DM an den EVS veräußert. Der Verkaufserlös sei zu Unrecht nicht als unmittelbare Einnahme aus der Geschäftstätigkeit gebucht und zur Gebührensenkung der für die Folgejahre zu kalkulierenden Gebühren verwendet worden. Dass der EVS im Zusammenhang mit der Veräußerung einen neuen Sammler für die Stadt kostenlos habe bauen lassen, werde mit Nichtwissen bestritten.

Die Fehlerhaftigkeit der Gebührenkalkulation ergebe sich auch aus der unwirtschaftlichen Betriebsführung des Entwässerungsbetriebes. Beispiel hierfür sei die Kreditvergabe. Im Jahr 1998 seien 500.000,-- DM und 1999 3 Millionen DM zu einem Zinssatz von 2,71 % an die Stadt gewährt worden. Gleichzeitig sei 1999 aber ein Kredit in Höhe von 2,85 Millionen DM zu einem Zinssatz von 5,02 % bei der Stadt aufgenommen worden. Weshalb der Entwässerungsbetrieb trotz Landeszuschüssen in Höhe von insgesamt 10,484 Millionen DM in den Jahren 1999 bis 2003 gleichzeitig einen Kredit in Höhe von 2,85 Millionen DM zu 5,02 % benötigt habe, sei nicht ersichtlich. Dieser sei mithin nicht erforderlich gewesen. Darüber hinaus habe die gleichzeitige Vergabe eines Kredits zu einem niedrigen Zinssatz zu einem Zinsverlust in Höhe von 48.000,-- DM jährlich geführt. Zudem sei unklar, wie überhaupt die Rückzahlungsvereinbarung zwischen der Stadt und dem Entwässerungsbetrieb ausgestaltet gewesen sei. So sehe etwa der Wirtschaftsplan für 2000 bei Ziffer 8 „Rückflüsse aus gewährten Darlehen“ keine Geldeingänge vor.

Schließlich liege eine rechtswidrige Beauftragung kommunaler Gesellschaften im Bereich der Abwasserentsorgung vor. Entgegen den Vergabebestimmungen und unter Verstoß gegen das Vergaberecht seien sowohl der Kooperationsvertrag vom 28.11.2000 mit der SFG und der VSE geschlossen als auch die Änderung des Entsorgungsvertrages am 26.09.2002 vereinbart worden. Durch diese Änderungsvereinbarung sei die Erhöhung der Grundvergütung für die Stadtwerke von ursprünglich 45 Cent je Kubikmeter Schmutzwasser auf 51 Cent beschlossen worden. Diese Verstöße führten unmittelbar zur Rechtswidrigkeit auch der in den Folgejahren durchgeführten Gebührenkalkulationen.

Der Kläger hat sinngemäß beantragt,

die Abwassergebührenbescheide des Beklagten vom 17. und 18.01.2004 und die Widerspruchsbescheide des Rechtsausschusses für den Stadtverband Saarbrücken vom 20.05.2005 aufzuheben.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, die Gebührenbescheide seien formwirksam erlassen worden. Nach § 2 Abs. 2 der Abwassergebührensatzung könnten die Festsetzung und die Erhebung der Gebühren sowie die damit in Zusammenhang stehenden Tätigkeiten von damit beauftragten Stellen außerhalb der Verwaltung wahrgenommen werden (beauftragtes Unternehmen). § 8 Abs. 1 der Abwassergebührensatzung bestimme, dass die laufenden Benutzungsgebühren den Gebührenpflichtigen von der Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH im Auftrag der Stadt mitgeteilt würden. Aus diesen Regelungen sei zu entnehmen, wer die den Gebührenbescheid erlassende Behörde sei. Nach den Regelungen der Satzung seien die Stadtwerke ein beliehenes Unternehmen und damit Behörde im Sinne der §§ 35 und 37 VwVfG. Dies ergebe sich auch aus § 9 der Betriebssatzung des Entwässerungsbetriebes, in dem geregelt sei, dass die Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH nach dem Entsorgungsvertrag vom 11.12.1997 gemäß § 50 SWG die Durchführung der in dem Entsorgungsvertrag festgelegten Aufgaben übertragen erhalten habe. Das Fehlen der Unterschrift des Bürgermeisters auf den Abwasserabgabenbescheiden sei aus diesen gesamten Umständen unbeachtlich, weil die Forderung der Erkennbarkeit der erlassenden Behörde im Sinne des § 37 VwVfG erfüllt sei.

Die Bescheide seien auch materiell rechtmäßig, insbesondere sei die zugrunde liegende Gebührenkalkulation nicht zu beanstanden.

Die Gebührenkalkulation sei aus den tatsächlichen Zahlen der Gewinn- und Verlustrechnung Jahr für Jahr abgeleitet worden und von daher sachgerecht.

Zu den Einwendungen im Einzelnen hat der Beklagte vorgetragen, es treffe zu, dass in der Gebührenkalkulation rund 900.000,00 DM an Kosten enthalten seien, die sich aber nicht ausschließlich aus der Erfassung versiegelter Flächen ergeben hätten. Der Kostenfaktor Luftbildaufnahmen sei im Gegensatz zur Auffassung des Klägers nahezu unbeachtlich. Die Stadtwerke hätten sich insofern der allgemeinen Ausschreibung des saarländischen Katasteramtes angeschlossen und im Rahmen dieser Ausschreibung die zusätzlichen Ingenieurleistungen unter Berücksichtigung der Auswertung der Ausschreibung beauftragt. Eine Ausschreibung der sonstigen Fremdleistungen hätte nicht erfolgen müssen. Solche seien in Höhe von 594,00 DM im Zusammenhang mit der Beschaffung der Stammdaten (insgesamt ein Kostenpunkt in Höhe von 76.378,00 DM) und in Höhe von 95.969,00 DM im Zusammenhang mit der Ermittlung der abflusswirksamen Flächen (insgesamt 436.864,00 DM) entstanden. Darüber hinaus seien Fremdleistungen in Höhe von 65.262,00 DM (gegenüber insgesamt 119.659,00 DM) im Bereich EDV und 35.726,00 DM (gegenüber insgesamt 37.158,00 DM) im Bereich juristische Leistungen angefallen. Die entsprechenden Leistungen hätten nicht unter Inanspruchnahme eigener Mitarbeiter durchgeführt werden können.

Soweit der Kläger die Aufnahme einer Position „Gartenpflege“ im Jahresabschluss 2002 rüge, sei darauf hinzuweisen, dass im hier in Rede stehenden Jahr 2003 keine entsprechende Position eingestellt worden sei.

Die Kosten in Höhe von 6.003,78 EUR für 2002 und 7.039,82 EUR für 2003 für die Bereitstellung von Daten für die Kanalgebühr seien im Zusammenhang mit der gesplitteten Gebühr entstanden und hätten den erforderlichen Mehraufwand abdecken müssen.

Der Kläger könne nicht mit Erfolg vortragen, Abschreibungsverläufe und Nutzungsverlauf stünden in einem offensichtlichen Missverhältnis. Die Stadtwerke GmbH habe eine detaillierte Erhebung durchgeführt. Die Kanalbauwerke seien in Schadensklassen unterteilt worden. Unter Berücksichtigung des Ergebnisses, dass Sanierungsbedarf für die weitaus überwiegende Zahl der Kanäle bestehe, wirke sich der Abschreibungssatz von 2 %, also die Zugrundelegung einer Lebensdauer von 50 Jahren, zugunsten der Abnehmer aus.

Es erfolge keine Doppelabschreibung. Zwar seien für Kanalbauwerke schon in der Vergangenheit Abschreibungen vorgenommen worden. Dies bedeute allerdings nicht, dass Abschreibungen nunmehr wegfallen könnten.

Der Rechtmäßigkeit der Gebührenbescheide könne auch nicht entgegen gehalten werden, der Beklagte habe keine Gebühr für die Oberflächenentwässerung der Bundesautobahn 623 geltend gemacht. Entsprechende Bescheide seien gegenüber der Straßenbauverwaltung ergangen.

Die Berücksichtigung von Forderungen des EVS gegen die Stadt Sulzbach/Saar könne nicht mit dem Argument gerügt werden, diese seien verjährt. Die Erhebung der Verjährungseinrede wäre treuwidrig gewesen. Die entsprechenden Verbindlichkeiten beträfen in den 80er Jahren erstellte Nebenanlagen zum Hauptsammler Sulzbachtal, die durch den EVS im Namen und für Rechnung der Stadt Sulzbach/Saar gebaut worden seien. Stadt und EVS hätten sich insofern verständigt, dass die Abrechnung im konkreten Fall erst nach Durchführung der Umbau- und letzten Anschlussmaßnahme der Stadt durchgeführt werde. Diese Art der Abrechnung sei den Gebührenzahlern zugute gekommen.

Die Auflösung von Ertragszuschüssen sei rechtlich nicht zu beanstanden. Die Zuschüsse Nutzungsberechtigter würden nach der EigVO passiviert und mit 5 % aufgelöst. Wirtschaftlich werde mit dem veränderten Auflösungszeitraum das gleiche Ergebnis erzielt, wie es die zweite Alternative des § 20 Abs. 3 Satz 1 2. Halbs. EigVO vorsehe. Die Überprüfung durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft habe ergeben, dass diese Vorgehensweise mit der EigVO übereinstimme.

Die vom Kläger gerügte Erhöhung der Abschreibungssätze im Jahresabschluss im Vergleich zum Jahreswirtschaftsplan sei darauf zurückzuführen, dass der Planansatz wesentlich zu niedrig gewesen und deshalb - ohne dass dies zu beanstanden sei - auf den richtigen Ansatz korrigiert worden sei.

Die Gewinnabführung der Stadtwerke an ihre Anteilseigner sei ebenfalls nicht zu beanstanden. Dies beträfe keinen der Bereiche, der mit den vorliegenden Kosten zu tun habe. Soweit in der entsprechenden Auflistung eine Position Abwasser enthalten sei, betreffe dies Gewinne, die aus der Tätigkeit der Stadtwerke im Bereich industrieller Abwässer erzielt worden seien. Der Gedanke, es liege ein Verstoß gegen die §§ 110 ff. KSVG vor, sei abwegig. Die Idee des Klägers, die Stadt könne wegen der Beteiligung Dritter an der Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH nicht mehr Beschlüsse über wesentliche Angelegenheiten der Gesellschaft mit qualifizierter Mehrheit fassen, habe keinerlei Bezug zur Materie des vorliegenden Rechtsstreits. Gemäß § 2 Abs. 3 des abgeschlossenen Vertrages hätte die Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH das von der Stadt erstellte Pflichtenheft einzuhalten und einen Finanz- und Investitionsplan zu erstellen. Ihr stünden im Gegensatz zur Auffassung des Klägers umfassende Kontroll- und Prüfrechte zu.

Hinsichtlich der gerügten Umstände um die Veräußerung des Blaubach-Sammlers sei darauf hinzuweisen, dass der Stadtrat mit Beschluss vom 13.6.2006 der Veräußerung vorsorglich zugestimmt habe. Der Sache nach sei ein voll abgeschriebener Sammler an den EVS veräußert worden. Der EVS habe dafür einen vollkommen neuen Sammler verlegt, der die Stadt nichts gekostet habe. Dem Gebührenzahler sei die Zahlung des EVS in Höhe von 1 Million EUR zugute gekommen.

Entgegen der Ansicht des Klägers liege keine unwirtschaftliche Betriebsführung vor. Der Vorgang betreffend Kreditvergaben des Entwässerungsbetriebs zugunsten der Stadt Sulzbach/Saar sei bereits Gegenstand ausführlicher Erörterungen im Stadtrat, im Werksausschuss und im Aufsichtsrat der Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH, aber auch Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens vor dem Landgericht/Zivilabteilung in Saarbrücken gewesen. Der Kläger selbst habe den Vorgang mehrfach der Kommunalaufsichtsbehörde vorgelegt, die bei all ihren Prüfungen, in deren Rahmen die Stadt selbstverständlich zur Stellungnahme aufgefordert worden sei, zur Feststellung gekommen sei, dass im Rahmen ordnungsgemäßer Geschäftsführung gehandelt worden sei. Der am 13.7.1999 aufgenommene Kredit habe zur Durchführung von Investitionen in Höhe von 2,85 Millionen DM aufgenommen werden müssen. Bei den Investitionen habe es sich um Baumaßnahmen gehandelt, für die neben den durch Kredit finanzierten Eigenmitteln auch Landeszuschüsse gewährt worden seien. Der Kredit sei aufgenommen worden, bevor die Landeszuschüsse geflossen seien. Entgegen der gängigen Praxis habe das Land die Zuschüsse nicht etwa nach Baufortschritt, sondern - nach Aufnahme des Kredits - in der zweiten Jahreshälfte des Jahres 1999 vorschüssig zum Teil ausgezahlt. Dies habe dazu geführt, dass kurzfristig nicht benötigte Mittel in Höhe von 1 Million DM in der Zeit vom 10.8.1999 bis zum 31.12.1999 und nach einer weiteren Zuwendung des Landes vom 15.8.1999 bis zum 31.12.1999 als Kassenkredit zu banküblichen Konditionen an die Stadt zur Verfügung gestellt worden seien. Dem Entwässerungsbetrieb seien, da er das Gleiche von der Stadt Sulzbach/Saar erhalten habe, wie er es bei einer Bank bekommen hätte, keinerlei Nachteile entstanden. Von daher seien negative Auswirkungen, die die Gebührenkalkulation beträfen, nicht ersichtlich. Weil die Landeszuwendungen erst später erfolgt seien, habe der Kredit am 13.7.1999 aufgenommen werden müssen. Der durch die dann vorzeitige Auszahlung der Zuwendungen erzielte Liquiditätsüberschuss habe nach der Eigenbetriebs-verordnung von der Geschäftsbesorgerin zu banküblichen Konditionen angelegt werden können und müssen. Die Kommunalaufsichts-behörde habe diesbezüglich festgestellt, dass ein Eigenbetrieb, der vorübergehend über zuviel Liquidität verfüge, diese anlegen müsse. Bei einer Bank sei für die Anlage von Geldern nicht mehr zu erhalten gewesen. Auch der Umstand, dass die Stadtwerke als Geschäftsbesorgerin Liquidität von 500.000,00 DM in der Zeit vom 5.12.1998 bis einschließlich 18.1.1999 zu banküblichen Konditionen als Kassenkredit an die Stadt gewährt habe, ändere an der Beurteilung nichts. Auch dieser Liquiditätsüberschuss habe zu banküblichen Konditionen angelegt werden müssen. Zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Kreditvertrages habe der Zuwendungsbescheid des Landes (vom 8.7.1999) über insgesamt 6.922.672,50 DM noch nicht vorgelegen. Den angeblichen Zinsverlust habe es nicht gegeben. Da der kurzfristige Kassenkredit unmittelbar am Fälligkeitstag zurückgezahlt worden sei, tauche dieser in einem Wirtschaftsplan nicht auf.

Weder der Kooperationsvertrag vom 28.11.2000 noch die Änderungsvereinbarung vom 26.09.2002 zum Entsorgungsvertrag hätten ausgeschrieben werden müssen. Selbst wenn der Entsorgungsvertrag hätte ausgeschrieben werden müssen, tangiere dies die Wirksamkeit der Gebührensatzung nicht. Die Auffassung des Klägers, die Leistungen hätten bei einer Ausschreibung preiswerter erfolgen können, treffe nicht zu. Es gebe keinen Erfahrungssatz dahingehend, dass Gesellschaften, an denen die öffentliche Hand und private Partner beteiligt seien, ihre Leistungen im öffentlichen Bereich unwirtschaftlicher erbringen würden als Private.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage durch Gerichtsbescheid vom 12.3.2008 stattgegeben. Zur Begründung ist ausgeführt, in formeller Hinsicht bestünden gegen die streitgegenständlichen Bescheide keine rechtlichen Bedenken; insbesondere seien sie - gemessen an den §§ 12 Abs. 1 Nr. 3 b KAG, 119 Abs. 1 AO - hinreichend bestimmt. Ausgehend vom hier maßgeblichen Empfänger-horizont sei ausreichend deutlich, dass die Gebührenbescheide vom Beklagten stammten. Entgegen der klägerischen Auffassung ergebe sich die formelle Rechtswidrigkeit auch nicht aus der fehlenden Unterschrift oder der fehlenden Namenswiedergabe des Behördenleiters. Es liege kein Verstoß gegen den nach § 12 Abs. 1 Nr. 3 b KAG anwendbaren § 119 Abs. 3 AO vor. Nach § 119 Abs. 3 Satz 2 AO müsse ein schriftlich oder elektronisch erlassener Verwaltungsakt die Unterschrift oder die Namenswiedergabe des Behördenleiters, seines Vertreters oder seines Beauftragten enthalten. Eine Ausnahme hiervon sehe im Interesse der Verwaltungspraktikabilität jedoch § 119 Abs. 3 Satz 2 HS 2 AO für formularmäßige oder mit Hilfe automatischer Einrichtungen erlassene Verwaltungsakte vor. Der Beklagte habe hier von der letztgenannten Möglichkeit Gebrauch gemacht.

Der Gebührenforderung mangele es allerdings an der erforderlichen wirksamen Rechtsgrundlage. Hinsichtlich der streitigen Abwassergebühren komme die Abwassergebührensatzung vom 31.8.2000 in Verbindung mit der Abwassergebührenhöhesatzung vom 6.12.2002 als solche nicht in Betracht, weil die danach maßgebenden Gebührensätze (je cbm Schmutzwasser 2,46 EUR, je qm befestigte Grundstücksfläche 0,71 EUR) unwirksam seien. Die diesen Gebühren-sätzen zugrunde liegende Gebührenkalkulation weise im Rahmen der Kostenermittlung Kostenansätze auf, die nach § 6 Abs. 2 KAG nicht in die Kalkulation hätten aufgenommen werden dürfen und daher zu einer Verletzung des Kostenüberschreitungsverbots des § 6 Abs. 1 Satz 2 KAG führten.

In der Gebührenkalkulation für das Jahr 2003 sei unter den laufenden Nrn. 3 bis 5 der Unterhaltungsaufwand des Kanalsystems in Höhe von 794.845,36 EUR enthalten (bei Gesamtkosten von 3.861.064,37 EUR). Diese Kostenposition stelle ein privatrechtliches Fremdentgelt dar, da es von dem Entwässerungsbetrieb an die Stadtwerke GmbH für die nach dem Entsorgungsvertrag von dieser zu erbringenden Leistungen zu zahlen sei. Mit diesem Entsorgungsvertrag sei mit Blick auf die Präambel und § 1 ("Der Betreiber übernimmt als Erfüllungsgehilfe der Stadt im Rahmen der hoheitlichen Abwasserentsorgung…") eine sog. "Erfüllungsprivatisierung" durchgeführt worden.

Nach § 6 Abs. 2 Satz 4 Alternative 1 KAG gehörten zu den gebührenrelevanten Kosten grundsätzlich auch die Entgelte für die in Anspruch genommenen Fremdleistungen. Dabei gelte für diese fremden Leistungen, dass sie betriebsbedingt, d.h. für den Betrieb der öffentlichen Einrichtung unter Beachtung der einschlägigen gesetzlichen Vorgaben erforderlich sein müssten. Die Erforderlichkeit könne nach einer Auffassung in der Weise belegt werden, dass die Kommune vor der Beauftragung Dritter mit der Erfüllung ihrer eigenen Aufgaben grundsätzlich eine Wirtschaftlichkeitsberechnung im Sinne eines Regiekostenvergleichs anzustellen und die Regiekosten mit mehreren Angeboten Dritter zu vergleichen habe. Mehrkosten, die allein durch die Beauftragung außerhalb der Verwaltung stehender Dritter entstünden, seien grundsätzlich keine für die Leistungserbringung erforderlichen Kosten und damit nicht umlagefähig. Habe die Körperschaft diese Prüfung vor der Auftragserteilung an Dritte nicht durchgeführt, folge bereits aus diesem Verstoß die Nichtigkeit der Gebührensatzung.

Nach einer anderen Auffassung gebiete es der gebührenrechtliche Grundsatz der Erforderlichkeit im Hinblick auf die in die Gebührenkalkulation eingestellten Fremdkosten, dass eine kommunale Gebietskörperschaft vor der Vergabe von Aufträgen an Dritte diese öffentlich ausschreibe. Hierdurch werde zugleich dem haushaltsrechtlichen Gebot der sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung entsprochen. Die Einhaltung dieser Verpflichtung vor der Vergabe von Aufträgen an Dritte sei deshalb aus gebührenrechtlichen Erwägungen grundsätzlich unerlässlich; eine ohne Ausschreibung vorgenommene Gebührenfestsetzung sei unwirksam.

Eine weitere Auffassung halte die Konsequenz der Nichtigkeit der Gebührenfestsetzung für zu eng. Hiernach könne die entsorgungspflichtige Körperschaft im Wege des Gegenbeweises die Angemessenheit der Entgelte für in Anspruch genommene Fremdleistungen in anderer Weise belegen. Dieser Nachweis, dass niedrigere Entgelte für Fremdleistungen auch bei einer Ausschreibung nicht hätten vereinbart werden können, sei dabei in der Regel geführt, wenn der abgeschlossene Vertrag mit dem Dritten den Vorschriften des Preisprüfungsrechts (vgl. Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen) entspreche und die Beachtung dieser Vertragsklausel durch die Einschaltung der zuständigen Preisüberwachungsstelle für die Überprüfung der Rechnung des Dritten gewährleistet sei.

Die Kammer gehe davon aus, dass Entgelte für in Anspruch genommene Fremdleistungen nur dann dem gebührenrechtlichen Grundsatz der Erforderlichkeit entsprächen, wenn der Satzungsgeber eine diesbezügliche Überprüfung vorgenommen habe, wobei der entsprechende Nachweis dadurch zu erbringen sei, dass bei der Auftragserteilung die Vorschriften des Vergaberechts beachtet wurden. Dies garantiere, dass das als Fremdkosten in die Gebührenkalkulation eingestellte Entgelt regelmäßig nicht überhöht sei. Das Vergaberecht diene insoweit nicht nur dem Schutz der Bieter, sondern auch dem Interesse des Gebührenzahlers an der Einhaltung des allgemeinen abgabenrechtlichen Gebots der sparsamen und wirtschaftlichen Haushalts-führung.

Der Entsorgungsvertrag vom 19.12.1997 und der damit verbundene Dienstleistungsauftrag hätten in Umsetzung der Richtlinien 97/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.10.1997 zur Änderung der Richtlinien 92/50/EWG, 93/36/EWG und 93/37/EWG über die Koordinierung der Verfahrensvergaben öffentlicher Dienstleistungs-, Liefer- und Bauaufträge (ABl. EG Nr. L 328 S. 1) ausgeschrieben werden müssen. Zwar spreche einiges dafür, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Jahre 1997 ein sogenanntes vergabefreies In-house-Geschäft vorgelegen habe, da zum damaligen Zeitpunkt die Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH eine 100%ige Eigengesellschaft der Stadt Sulzbach/Saar gewesen sei. Vor dem Hintergrund, dass zum Zeitpunkt der Änderungsvereinbarung über die nach dem Entsorgungsvertrag zu zahlende Grundvergütung vom 26.9.2002 die Stadt Sulzbach/Saar nur noch 70 % der Anteile innegehabt habe und die restlichen 30 % sich zu gleichen Teilen auf die VSE und die SFG verteilt hätten, beurteile sich die vergaberechtliche Rechtslage jedoch anders. Nach der Ansicht des Europäischen Gerichtshofes führe jede - auch noch so geringe - private Beteiligung an der Gesellschaft dazu, dass kein In-house-Geschäft mehr vorliege und folglich das Vergaberecht greife. Der Auffassung des Beklagten, dass aus seiner Sicht keine Neuvergabe erfolgt, sondern lediglich eine im ursprünglichen Entsorgungsvertrag in § 5 Abs. 4 enthaltene "Option zur Vergütungsanpassung unselbständig fortgeschrieben" worden sei, sei nicht zu folgen. Nach dem Sinn und Zweck des Vergaberechts, nach dem die Vergabe eines Auftrags an ein gemischt-wirtschaftliches Unternehmen ohne Ausschreibung das Ziel eines freien und unverfälschten Wettbewerbs sowie den Grundsatz der Gleichbehandlung beeinträchtige und insbesondere ein vergabefreies Verfahren einem am Kapital dieses Unternehmens beteiligten privaten Unternehmen einen Vorteil gegenüber seinen Konkurrenten verschaffe, setze gerade die vertragliche Erhöhung des Entgelts, das ein öffentlicher Auftraggeber an ein gemischt-wirtschaftliches Unternehmen zahle, eine erneute Ausschreibung voraus. Von der Vorrangigkeit des Vergaberechts gehe auch der Landesgesetzgeber aus. Nach § 31 Abs. 1 der Gemeindehaushaltsverordnung (seit dem 01.12.2007 wortgleich: § 24 der Kommunalhaushaltsverordnung) müsse der Vergabe von Aufträgen eine öffentliche Ausschreibung vorangehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine beschränkte Ausschreibung oder eine freihändige Vergabe rechtfertige. Hierbei seien nach Abs. 2 dieser Rechtsvorschrift die vom Minister für Inneres, Familie, Frauen und Sport bekannt zu gebenden Vergabegrundsätze anzuwenden. Eine Ausschreibung des Entsorgungsvertrages sei unstreitig nicht erfolgt. Eine solche könne auch nicht mehr durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens "nachgeholt" werden, da eine Wettbewerbssituation nicht mehr nachträglich auf den Vergabezeitpunkt konstruiert werden könne. Es sei auch nichts dafür ersichtlich, dass die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände den Verzicht auf eine Ausschreibung gerechtfertigt hätten.

Der (fehlerhafte) Ansatz der Fremdentgelte sei mit Blick auf die Gebührensätze auch beachtlich, da sich ohne deren Berücksichtigung nur 1,97 EUR je cbm bei der Schmutzwassergebühr (statt der festgesetzten 2,46 EUR) und 0,48 EUR je qm bei der Niederschlagswassergebühr (statt 0,71 EUR) ergäben.

Zur Begründung seiner vom Senat durch Beschluss vom 6.8.2008 - 1 A 195/08 - zugelassenen Berufung macht der Beklagte geltend, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts habe die Änderungsvereinbarung über die nach dem Entsorgungsvertrag zu zahlende Grundgebühr vom 26.9.2002 nicht ausgeschrieben werden müssen. Es habe sich trotz der zwischenzeitlichen Beteiligung der VSE und der SFG mit insgesamt 30 % an der Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH beim Abschluss der Änderungsvereinbarung um keine Neuvergabe im Sinne des Vergaberechts, sondern lediglich um eine im ursprünglichen Entsorgungsvertrag in § 5 Abs. 4 enthaltene Option zur Vergütungsanpassung gehandelt, die unselbständig fortgeschrieben werden könne.

Die hier in Rede stehenden Kosten für die Fremdentgelte seien zum Großteil zu einem Zeitpunkt vor dem Beschluss zur Änderung des Entsorgungsvertrages angefallen. Selbst wenn man annähme, eine Ausschreibung sei erforderlich gewesen, berücksichtige das Verwaltungsgericht nicht, dass ein Verstoß gegen die Ausschreibungspflicht nicht zwingend zur Unwirksamkeit der Gebührensatzung führe, wenn die entsorgungspflichtige Körperschaft die Angemessenheit der Entgelte für die Fremdleistungen in anderer Weise nachweisen könne. Den Einrichtungsträgern stehe bei der Beurteilung der Angemessenheit sowohl der Maßnahme als solcher wie auch der dafür entstandenen Aufwendungen ein weiter Ermessensspielraum zu. Die Angemessenheit der Kosten sei im Hinblick auf diesen Ermessensspielraum nur ausnahmsweise dann zu verneinen, wenn sich der Einrichtungsträger bei der Vergabe der Aufträge oder bei der Durchführung der Maßnahmen offensichtlich nicht an das Gebot der Wirtschaftlichkeit gehalten habe und dadurch augenfällige Mehrkosten entstanden seien, das heißt, wenn die Kosten in für den Abgabengläubiger erkennbarer Weise eine grob unangemessene Höhe erreichten. Dies gelte auch unter Berücksichtigung europarechtlicher Vorgaben. Weder aus der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (Richtlinie 92/50/EWG - ABl. EG Nr. L 209, S. 1 - 24) noch aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes könne abgeleitet werden, dass Verstöße gegen die - europarechtlich initiierten und determinierten - vergaberechtlichen Vorschriften für öffentliche Dienstleistungen zur Unzulässigkeit der Berücksichtigung von infolge fehlerhafter Vergabe entstandenen Kosten im Rahmen der Erhebung öffentlicher Abgaben führen müssten. Insbesondere befasse sich das Urteil des EuGH vom 10.4.2003 - C 20/01 und C 28/01 - nicht mit dieser Frage. Die Regelung derartiger mittelbarer Folgen von Vergaberechtsverstößen überlasse das Europarecht vielmehr dem nationalen Recht. Für die Beurteilung der Frage, ob die in den Gebührensatz eingerechneten Kosten in für die Kommune erkennbarer Weise eine grob unangemessene Höhe erreichten, könne nach der Rechtsprechung des OVG Koblenz auf einen interkommunalen Gebührenvergleich abgestellt werden. Danach habe eine Gebührensatzfestsetzung dann keine grob unangemessene Höhe, wenn sie den Mittelwert vergleichbarer Gebührensatzfestsetzungen anderer Kommunen in dem maßgeblichen Jahr - auch unter Berücksichtigung des jeweils mit der Gebühr abgegoltenen Umfangs der Entsorgungsleistungen - nicht oder nur unerheblich überschreite.

Ein interkommunaler Gebührenvergleich im Saarland zeige die Angemessenheit der Gebührenfestsetzung. Die Abwassergebühren der Stadt Sulzbach/Saar seien im Vergleich zu denjenigen der übrigen saarländischen Gemeinden bestenfalls als durchschnittlich einzustufen. Da die Unterhaltung des bestehenden Kanalnetzes und die ggf. erforderliche Erneuerung schadhafter Kanäle nicht nur bestimmte Gemeinden betreffe, andere dagegen nicht, sei ein Vergleich der Gebühren der saarländischen Gemeinden möglich.

Hinsichtlich der vom Verwaltungsgericht nicht mehr geprüften weiteren Einwendungen des Klägers verweist der Beklagte auf seinen erstinstanzlichen Vortrag. In Ergänzung hierzu trägt er unter anderem vor, im Zusammenhang mit dem Ausbau des Parkplatzes Bruchwald sei zusätzlich ein innovatives Entwässerungskonzept durchgeführt worden, das mit Gräben und Teichen sichergestellt habe, dass anfallendes Oberflächenwasser nicht in die Kanalisation übernommen wurde. Mit dem Parkplatz sei zugleich eine Abwasser-/Ent-wässerungsanlage geschaffen worden.

Darüber hinaus reicht der Beklagte ein Schreiben der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft PricewaterhouseCoopers AG vom 5.3.2009 zu den Akten, wonach die von den Stadtwerken B-Stadt/Saar GmbH an den Entwässerungsbetrieb weiterverrechneten Leistungen, die in dem Schreiben aufgeschlüsselt werden, in der Buchhaltung des Entwässerungsbetriebes zum überwiegenden Teil im Anlagevermögen erfasst wurden. Die Abschreibung erfolge linear über einen Zeitraum von zehn Jahren. Über die Abschreibungen seien die beschriebenen Leistungen Bestandteil der Gebührenkalkulation.

Schließlich macht der Beklagte unter Vorlage ergänzender Unterlagen geltend, die Fläche der BAB 623 sei in dem Gebiet der Gemarkung B-Stadt/Saar vollständig mit dem Status „abflusswirksam“ erfasst. Die Niederschlagswassergebühr werde für diese Fläche auch erhoben.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Gerichtsbescheids des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 12.3.2008 - 11 K 246/05 - die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und trägt vor, der Beklagte habe nicht ansatzweise in dem erforderlichen Umfang dargelegt und plausibel gemacht, dass vor der Vergabe der hier streitgegenständlichen Fremdleistungen im Zusammenhang mit der Beseitigung von Schmutzwasser an die Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH irgendwelche Vergleichsberechnungen angestellt oder Angebote dritter Anbieter eingeholt worden seien, aufgrund derer von einer Angemessenheit der von der Stadtwerke GmbH genannten Preise habe ausgegangen werden dürfen. Der Beklagte habe auch keine Vergleichskalkulation dahingehend angestellt, ob die Erbringung der Fremdleistungen durch eigene Mitarbeiter möglicherweise kostengünstiger hätte erfolgen können. Die Angemessenheit des mit der Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH vereinbarten Entgelts könne auch nicht anhand eines Vergleichs mit den Gebührensätzen anderer saarländischer Kommunen ermittelt werden. Es sei schon nicht klar, ob die Gebühren anderer Kommunen rechtmäßig berechnet worden seien. Entscheidend sei aber, dass bei einem Vergleich nur diejenigen Gebühren herangezogen werden könnten, denen die Erbringung einer fast identischen Dienstleistung zugrunde liege. Einen ganz wesentlichen Kostenfaktor bei der Berechnung der Abwassergebühr stellten die Aufwendungen für den Unterhalt des bestehenden Kanalnetzes dar. Der Zustand des Kanalnetzes beurteile sich von Kommune zu Kommune unterschiedlich. Die sich aufgrund solcher individueller Gegebenheiten ergebende Gebühr könne deshalb bezüglich ihrer Angemessenheit nicht generell mit den Gebühren in anderen Gemeinden verglichen werden.

Darüber hinaus verweist der Kläger auf die von ihm erstinstanzlich vorgebrachten Gründe für die Anfechtung der Gebührenbescheide, mit denen sich das Verwaltungsgericht nicht habe auseinandersetzen müssen. In Ergänzung dazu vertritt er die Auffassung, der Rechtmäßigkeit der Gebührenbescheide stehe auch entgegen, dass Zinsvorteile aus Abschreibungserlösen dem Gebührenhaushalt nicht gutgeschrieben worden seien. Außerdem sei dem Stadtrat der Stadt Sulzbach/Saar vor der Beschlussfassung über die Änderung der Abwassergebührenhöhesatzung am 6.12.2002 keine den Anforderungen an eine rechtmäßige Gebührenkalkulation entsprechende Kalkulation vorgelegt worden. Aus den Unterlagen sei beispielsweise nicht ersichtlich gewesen, in welchem Verhältnis die nicht umlagefähigen Kosten für den Allgemeinanteil (Öffentlichkeitsanteil, Straßen, Plätze usw.) zu den Gesamtkosten stünden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Akten der Widerspruchsverfahren, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig, insbesondere innerhalb der Frist des § 124 a Abs. 6 Satz 1 VwGO den inhaltlichen Vorgaben des § 124 a Abs. 3 Satz 4 VwGO entsprechend begründet worden.

Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Das Verwaltungsgericht hätte die Klage abweisen müssen, denn die Bescheide des Beklagten vom 17. und 18.1.2004 und die Widerspruchsbescheide des Stadtverbandsrechtsausschusses vom 20.5.2005 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger deshalb nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Kläger wurde von dem Beklagten zu Recht zur Zahlung von Abwassergebühren in Höhe von insgesamt 1.100,63 EUR herangezogen.

Die Klage ist zulässig (I.), aber unbegründet (II.).

I. Gegenstand der Klage sind die beiden Bescheide des Beklagten vom 18.1.2004 und der Bescheid des Beklagten vom 17.1.2004 jeweils in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 20.5.2005, wodurch der Kläger zu Abwassergebühren für das Jahr 2003 in einer Gesamthöhe von 1.100,63 EUR herangezogen wird. Das ergibt sich aus der Klageschrift vom 25.7.2005, in der unter Angabe der jeweiligen Geschäftsnummern ausdrücklich die drei Widerspruchsbescheide angefochten werden. Daran ändert nichts, dass in der Klagebegründung (Bl. 36 d. A.) nur die Aufhebung der beiden Bescheide vom 18.1.2004 und der entsprechenden Widerspruchsbescheide beantragt wird. Das Verwaltungsgericht hat darin zu Recht keine Rücknahme der den Bescheid vom 17.1.2004 betreffenden Klage, sondern lediglich eine Ungenauigkeit in der Fassung des Antrags gesehen. Beide Beteiligten sehen dies ebenso.

Die so verstandene Klage ist als Anfechtungsklage insgesamt zulässig. Insbesondere handelt es sich auch bei der „Rechnung“ vom 17.1.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.5.2005 (N 200/04) um einen Verwaltungsakt im Sinne der §§ 35 Satz 1 VwVfG, 42 Abs. 1 VwGO. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urteil vom 26.6.1987 - 8 C 21/86 -, BVerwGE 78, 3) ist die Anfechtungsklage gegen eine „Rechnung“ jedenfalls dann statthaft, wenn eine mit der Gemeinde nicht identische Widerspruchsbehörde im Widerspruchsbescheid die „Rechnung“ als Verwaltungsakt qualifiziert hat. So liegt der Fall.

Der Widerspruchsbescheid des Stadtverbandsrechtsausschusses vom 20.5.2005 in der Sache N 200/04 (Akte N 200/04 des Stadtverbandsrechtsausschusses, im Folgenden: Beiakte IV, Bl. 246 ff.) qualifiziert die Rechnung vom 17.1.2004 mit derselben Begründung wie in den beiden Widerspruchsverfahren gegen die Jahresverbrauchsabrechnungen/Gebührenbescheide vom 18.1.2004 (Akten N 198/04 und N 199/04 des Stadtverbandsrechtsausschusses, im Folgenden: Beiakte III, Bl. 56 ff. und 75 ff.) ohne Weiteres als Gebührenbescheid. An der entscheidenden Stelle (Beiakte IV, Bl. 254) ist ausgeführt, soweit die Formulierung „Die Rechnung der Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH ist gleichzeitig ein Abwassergebührenbescheid des Entwässerungsbetriebes der Stadt Sulzbach/Saar“ missverständlich sei, handele es sich möglicherweise um eine nicht ganz zutreffende Darstellung, die jedoch unschädlich sei (falsa demonstratio non nocet).

Sonstige Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

II. Die Klage ist aber unbegründet.

A. Die angefochtenen Gebührenbescheide sind formell rechtmäßig.

Die insoweit vom Kläger in der Klagebegründung vorgebrachten Rügen greifen nicht durch. Insoweit kann zur Vermeidung von Wiederholungen im Wesentlichen auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts im Gerichtsbescheid vom 12.3.2008 (S. 7 unten bis S. 9 oben) verwiesen werden, zumal der Kläger diesen im Berufungsverfahren nicht substantiiert entgegengetreten ist.

Der Annahme der hinreichenden Bestimmtheit steht auch nicht das erstinstanzliche Vorbringen des Klägers entgegen, der mit den Bescheiden vom 18.1.2004 geforderte Betrag für die Abwasserentsorgung stehe unterschiedslos neben den Beträgen für die Versorgung mit Erdgas und Frischwasser. Zur inhaltlichen Bestimmtheit eines Festsetzungsbescheides bezüglich Kommunalabgaben gehört nach § 12 Abs. 1 Nr. 4 lit. b, Abs. 4 KAG, dass ein - wie hier - schriftlich ergangener Abgabenbescheid entsprechend § 157 Abs. 1 Satz 2 AO die festgesetzte Abgabe nach Art und Betrag bezeichnet und angibt, wer die Abgabe schuldet. Diesen notwendigen inhaltlichen Festlegungen entsprechen die angegriffenen Bescheide.

B. Die Bescheide sind auch materiell rechtmäßig.

Rechtsgrundlage für die angefochtenen Bescheide ist § 20 Abs. 1 der Satzung der Stadt Sulzbach/Saar für den Entwässerungsbetrieb über die Entwässerung der Grundstücke, den Anschluss an die öffentliche Abwasseranlage und deren Benutzung vom 18.12.1992 in der Fassung der Satzung zur 1. Änderung der Satzung der Stadt Sulzbach/Saar für den Entwässerungsbetrieb über die Entwässerung der Grundstücke, den Anschluss an die öffentliche Abwasseranlage und deren Benutzung (Abwassersatzung) vom 31.8.2000 in Verbindung mit den §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 der Gebührensatzung zur Satzung der Stadt Sulzbach/Saar für den Entwässerungsbetrieb über die Entwässerung der Grundstücke, den Anschluss an die öffentliche Abwasseranlage und deren Benutzung (Abwassergebührensatzung) vom 31.08.2000 in Verbindung mit § 1 der Satzung zur 1. Änderung der Satzung der Stadt Sulzbach/Saar zur Festsetzung der Höhe der Abwassergebühren (Abwassergebührenhöhesatzung) vom 06.12.2002.

Nach § 20 Abs. 1 Abwassersatzung (AbwS) werden zum Ersatz des durch die Inanspruchnahme der öffentlichen Abwasseranlagen entstehenden Aufwands für die Herstellung, Erweiterung, Unterhaltung und den Betrieb der öffentlichen Abwasseranlagen mit Ausnahme des Aufwandes für die erstmalige Herstellung der Grundstücksanschlussleitungen nach § 14 Abs. 1 AbwS Gebühren nach der Gebührensatzung des Entwässerungsbetriebes zur Abwassersatzung der Stadt Sulzbach/Saar vom 18.12.1992 erhoben. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Abwassergebührensatzung (AbwGebS) erhebt die Stadt Sulzbach/Saar für die Inanspruchnahme der öffentlichen Abwasseranlagen durch das Einleiten von Schmutz- und Niederschlagswasser Gebühren. Gebührenpflichtig ist nach § 2 Abs. 1 AbwGebS u.a. der Eigentümer des Grundstücks. Die §§ 3 Abs. 1 und 4 Abs. 1 AbwGebS regeln den Gebührenmaßstab für die Schmutzwasser- und die Niederschlagswassergebühr. Die Gebühr für die Einleitung von Schmutzwasser bemisst sich nach der Schmutzwassermenge, die in die öffentliche Abwasseranlage gelangt, und wird pro cbm bezogenen Frischwassers erhoben. Die Gebühr für die Einleitung von Niederschlagswasser wird nach der Größe der bebauten, überbauten sowie künstlich befestigten Flächen eines Grundstücks bemessen, von denen das aus Niederschlägen stammende Wasser entweder über einen direkten Anschluss oder indirekt über andere Flächen in die öffentliche Abwasseranlage gelangt. Berechnungseinheit ist ein qm dieser Grundstücksflächen. § 6 AbwGebS bestimmt, dass die Höhe der Gebühr in der Abwassergebührenhöhesatzung festgesetzt wird. Der Gebührensatz betrug im Jahr 2003 für die Schmutzwassergebühr gemäß § 1 Abs. 1 der Abwassergebührenhöhesatzung (AbwGebHS) 2,46 EUR je cbm eingeleiteter Schmutzwassermenge. Gemäß § 1 Abs. 2AbwGebHS betrug der Gebührensatz für die Niederschlagswassergebühr im Jahr 2003 0,71 EUR je qm angeschlossener bebauter, überbauter und befestigter Grundstücksfläche.

Bedenken gegen die voraussetzungsgemäße Anwendung des genannten Ortsrechts im konkreten Fall sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Vielmehr stellt der Kläger ausschließlich die Gültigkeit der Gebührensätze der genannten Satzung in Frage. Damit dringt er nicht durch.

Grundlage der genannten Satzungen der Stadt Sulzbach/Saar bilden die Bestimmungen des Kommunalabgabengesetzes - KAG - in der Fassung der Bekanntmachung vom 29.5.1998 (Amtsbl. S. 691). Nach dessen §§ 2 Abs. 1, 4 Abs. 2, 6 Abs. 1 dürfen Gemeinden auf Grund einer Satzung Gebühren als Gegenleistung für die Benutzung öffentlicher Einrichtungen - hier: der gemeindlichen Abwasseranlagen - erheben. Das veranschlagte Gebühren-aufkommen soll einerseits die voraussichtlichen Kosten der öffentlichen Einrichtung in der Regel decken, andererseits diese jedoch nicht übersteigen (§ 6 Abs. 1 Satz 3 KAG). Die Gebühr ist nach Art und Umfang der Benutzung zu bemessen; wenn das schwierig oder wirtschaftlich nicht vertretbar ist, kann ein Wahrscheinlichkeitsmaßstab gewählt werden, der nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zu der Benutzung stehen darf (§ 6 Abs. 3 Sätze 1 und 2 KAG).

Bedenken gegen das Abwassergebührensystem der Stadt B-Stadt/Saar im Allgemeinen, insbesondere gegen die „Splittung“ der Gebühr in eine Niederschlags- und eine Schmutzwassergebühr sind weder vorgetragen noch ersichtlich (allgemein zur Rechtmäßigkeit der gesplitteten Abwassergebühr: Beschluss des Senats vom 27.7.2007 - 1 A 42/07 - , LKRZ 2007, 386; siehe auch die Beschlüsse des Senats vom 5.3.2002 - 1 Q 40/01 -, insoweit nicht veröffentlicht, vom 3.6.2002 - 1 R 20/01-, AS 30, 37, und vom 18.3.2003 - 1 W 3/03 - SKZ 2003, 229, Leitsatz 80; ferner Welsch, SKZ 2002, 107) . Ebenso wenig können die für das Jahr 2003 maßgeblichen in der Abwassergebührenhöhesatzung festgelegten Gebührensätze beanstandet werden; insbesondere ist das in § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG geregelte Kostenüberschreitungsverbot nicht verletzt.

Für die gerichtliche Überprüfbarkeit kommunalabgabenrechtlicher Gebühren-sätze gilt:

Bei der gemeindlichen Gebührenkalkulation im Rahmen des Kostendeckungs-gebots einerseits und des Kostenüberschreitungsverbots andererseits sind die zu berücksichtigenden Kosten und Maßstabseinheiten nicht rechnerisch genau zu bestimmen. Vielmehr ist eine prognostische Ermittlung vorzunehmen, der naturgemäß Schätzungen und Wertungen zu Grunde liegen, die nicht darauf überprüft werden können, ob sie sich letztlich „punktgenau“ als zutreffend erwiesen haben. Die Prognose des Satzungsgebers kann damit nur daraufhin überprüft werden, ob im Zeitpunkt der Billigung der Gebührenkalkulation die Berechnungsfaktoren „vertretbar angenommen werden konnten“ (BVerwG, Urteil vom 17.4.2002 - 9 CN 1/01 -, NVwZ 2002, 1123) .

Nach der zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts trägt diese Begrenzung der gerichtlichen Kontrolle dem Umstand Rechnung, dass es sich bei der Gebührenkalkulation um eine Prognoseentscheidung handelt, für die dem kommunalen Satzungsgeber mit Blick auf die in Art. 28 Abs. 2 GG niedergelegte Garantie der kommunalen Selbstverwaltung ein Beurteilungsspielraum eingeräumt ist, den die Gerichte bei der Kontrolle zu beachten haben. (BVerwG, Urteil vom 17.4.2002 - 9 CN 1/01 -, NVwZ 2002, 1123) Mit dem kommunalen Selbstverwaltungsrecht nach Art. 28 Abs. 2 GG und dem aus ihm folgenden Umfang des Satzungsermessens ist es unvereinbar, die einzelnen Schritte der inhaltlichen Vorbereitung der Entscheidung des Satzungsgebers nach der Art von (ermessensgeleiteten) Verwaltungsakten mit der Folge zu überprüfen, dass ein Kalkulationsirrtum einen zur Ungültigkeit der Gebührenregelung führenden Ermessensfehler darstellt, ohne zu prüfen, ob der eigentliche Norminhalt dem höherrangigen Recht zuwider läuft. (BVerwG, Urteil vom 17.4.2002 - 9 CN 1/01 -, NVwZ 2002, 1123; OVG Bautzen, Urteil vom 11.12.2002 - 5 D 13/02 -, NVwZ-RR 2003, 890)

Selbst wenn der Satzungsgeber den einen oder anderen Posten in der Kostenkalkulation unter Überschreitung des ihm dabei zustehenden Spielraums fehlerhaft bewertet hat, verstößt es nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gegen Bundesrecht, wenn wegen eines einzelnen Kalkulationsfehlers die Gebührenregelung insgesamt für nichtig erklärt wird, ohne zu prüfen, ob und in welchem Umfang sich dieser Fehler überhaupt auf die Gebührenhöhe ausgewirkt hat. In diesem Zusammenhang ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass das Landesrecht im Rahmen der Ausgestaltung des Kostendeckungsprinzips Prognosespielräume des kommunalen Satzungsgebers respektieren muss. Insofern ist bundesrechtlich kein bestimmter Prozentsatz vorgegeben, der vom Landesrecht als „Toleranzgrenze“ anerkannt werden muss. (BVerwG, Urteil vom 17.4.2002 - 9 CN 1/01 -, NVwZ 2002, 1123)

Das OVG Münster geht in ständiger Rechtsprechung von bis zu 3 % als „Toleranzgrenze“ aus, sofern Kostenüberschreitungen nicht bewusst fehlerhaft oder willkürlich vorgenommen worden sind. (u.a. Urteil vom 5.8.1994 - 9 A 1248/92 - , NVwZ 1995, 1233, und Teilurteil vom 24.6.2008 - 9 A 373/06 -, KStZ 2009, 12; im Urteil vom 2.6.1995 - 15 A 3123/93 -, NVwZ-RR 1996, 697, hat das OVG Münster sogar 10 % als Toleranzgrenze angenommen; 3 % auch: OVG Bautzen, Urteil vom 11.12.2002 - 5 D 13/02 -, NVwZ-RR 2003, 890) Dabei wird ausdrücklich betont (etwa im Urteil vom 5.8.1994 - 9 A 1248/92 -, NVwZ 1995, 1233) , dass der Gebührensatz lediglich im Ergebnis den Anforderungen der einschlägigen Gebührenvorschriften entsprechen und demzufolge nicht auf einer vom Rat beschlossenen stimmigen Gebührenkalkulation beruhen muss. Folglich schließt nach Auffassung des OVG Münster die „Toleranzgrenze“ nicht nur tatsächliche Prognosefehler ein, sondern auch Kostenansätze, die aus Rechtsgründen als unzulässig anzusehen sind. Das OVG Bautzen hält im Nachgang zum oben zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts und in Anlehnung an die zitierte Rechtsprechung des OVG Münster ebenfalls nicht nur bloße Prognosefehler unter dem Gesichtspunkt der „Toleranzgrenze“ für unbeachtlich; so wurde im zitierten Fall die irrtümliche Einbeziehung der Mehrwertsteuer gerügt. Das OVG Schleswig legt die „Toleranzgrenze“ sogar auf 5 % des ansatzfähigen Kostenvolumens fest. (OVG Schleswig, Urteil vom 24.6.1998 - 2 L 22/96 -, NVwZ 2000,102; Urteil vom 24.10.2007 - 2 LB 34/06 -, Juris) Dies wird damit begründet, dass die Unsicherheiten, die aus den in Rechtsprechung und Literatur bestehenden unterschiedlichen Auffassungen zur Frage der Gebührenfähigkeit von Kosten resultieren, dazu führen, dass nicht jede geringfügige Einbeziehung nicht gebührenfähiger Kosten die Nichtigkeit des Gebührensatzes zur Folge hat. Etwas Anderes gilt nach dieser Rechtsprechung nur für bewusst fehlerhafte Kalkulationen, etwa aufgrund beabsichtigter Überschüsse (Gewinne) oder der Einbeziehung von Kosten, die offenkundig weder leistungs- noch einrichtungsbezogen sind. Der VGH München sieht sogar eine ungewollte Kostenüberdeckung bis zu 12 % als grundsätzlich unschädlich an, wenn zum Zeitpunkt des Satzungserlasses die vorhersehbaren Abgabeneinnahmen nicht höher sind als die zum gleichen Zeitpunkt vorhersehbaren Kosten (VGH München, Urteil vom 16.12.1998 - 23 N 94.3201, 23 N 97.20002 -, BayVBl 1999,463; siehe auch Urteil vom 29.3.1995 - 4 N 93.3641 -, BayVBl 1996, 532) . Jede bewusste, selbst nur geringfügige Überdeckung ist nach dieser Rechtsprechung aber unzulässig. Anhaltspunkte dafür, ob über Prognoseschwankungen hinausgehende Kalkulationsfehler überhaupt unerheblich sind oder ob insofern eine eventuell niedrigere „Toleranzschwelle“ gilt, enthält die zitierte Entscheidung nicht.

Der erkennende Senat hat sich bislang hinsichtlich einer „Toleranzgrenze“ nicht festgelegt, jedoch im Grundsatz entschieden (Beschluss vom 9.5.1994 - 1 N 1/94 -, Juris,) , dass nicht jede Kostenüberdeckung gesetzwidrig ist. Nicht ohne Weiteres zu beanstanden sei insbesondere, wenn Gebührensätze so festgelegt werden, dass ihre Anwendung in einem Abschnitt eines auf mehrere Jahre angelegten Kalkulationszeitraums zur Kostenüberschreitung, in einem anderen zur Kostendeckung und in einem dritten zu einer Kostenunterdeckung führt und sich auf die gesamte Zeitspanne bezogen Kosten und Erlöse ungefähr aufheben. Eine Kostenüberschreitung wirke sich ferner dann nicht auf die Gültigkeit der einschlägigen Bestimmungen aus, wenn im Rahmen einer sachgerechten Veranschlagung davon ausgegangen werden durfte, Kosten und Erlöse würden in etwa dieselbe Höhe erreichen, sich diese Prognose aber aufgrund unerwarteter Ereignisse nachträglich als unzutreffend erweise.

Der Landesgesetzgeber hat den dargelegten Unwägbarkeiten bei der Gebührenkalkulation inzwischen dadurch Rechnung getragen, dass er in § 6 Abs. 2 Satz 3 KAG geregelt hat, wie Kostenüber- bzw. Kostenunterdeckungen ausgeglichen werden sollen. Kostenüber- bzw. -unterdeckungen sind daher nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Diese Vorschrift bezieht sich allerdings der Sache nach auf Über- bzw. Unterdeckungen, die dadurch entstanden sind, dass Prognosen sich nicht erfüllt haben.

Das Gericht ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht nur gehalten zu prüfen, ob, sondern auch in welchem Umfang sich ein Kalkulationsfehler auf die Gebührenhöhe auswirkt. Für die gerichtliche Überprüfung der Gebührensätze bzw. der zugrunde liegenden Gebühren-kalkulation gilt dabei, dass eine sachgerechte Handhabung des in § 86 Abs. 1 VwGO geregelten Amtsermittlungsgrundsatzes unter dem Gesichtspunkt der Gewaltenteilung und der Prozessökonomie nur gebietet, die Kalkulation insoweit zu überprüfen, als substantiierte Einwände dagegen erhoben werden. (BVerwG, Urteil vom 17.4.2002 - 9 CN 1/01 -, NVwZ 2002, 1123)

Mit Blick auf den dem kommunalen Satzungsgeber zustehenden Beurteilungsspielraum, aber auch die dargestellten Unwägbarkeiten der Kalkulation einerseits und die Komplexität der Rechtslage andererseits akzeptiert der erkennende Senat bei der Überprüfung der Gebührenkalkulation entsprechend der oben referierten Rechtsprechung eine „Toleranzgrenze“, von der neben reinen prognostischen Fehlern auch nach rechtlicher Prüfung letztlich nicht umlagefähige Kostenansätze erfasst sind. Das Rechtsstaatsprinzip bleibt dabei gewahrt, weil diese „Toleranzgrenze“ nicht für bewusst oder willkürlich fehlerhafte Kalkulationen gilt.

Der Senat hält eine „Toleranzgrenze“ in der Größenordnung von mindestens 3 %, wie sie vom OVG Münster und OVG Bautzen angenommen wird, für angemessen. Einer weitergehenden Festlegung bedarf es vorliegend nicht. Selbst wenn man die dem Kläger günstigsten Ansätze wählt, wird diese Grenze bei der vorliegend zu überprüfenden Kalkulation - wie im Folgenden aufgezeigt wird - nicht erreicht.

Die für das Jahr 2003 maßgebliche Abwassergebührenhöhesatzung unterliegt gemessen an diesen Vorgaben keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Sie wurde aufgrund der Beschlussfassung in der Sitzung des Stadtrates vom 6.12.2002 erlassen.

Ausweislich der vorgelegten Unterlagen (Bl. 134 ff. der Beiakte IV) lag der Kalkulation für das streitgegenständliche Gebührenjahr 2003 unter anderem das mit „Kostenaufteilung nach Jahresabschluss Wirtschaftsjahr 2001“ überschriebene Rechenwerk zugrunde. Die in dieses Rechenwerk eingesetzten Kosten und Erträge werden aus der Gewinn- und Verlustrechnung des Entwässerungsbetriebes für das jeweilige Wirtschaftsjahr übernommen (vgl. die Ausführungen des Beklagten im Schriftsatz vom 20.2.2008 betreffend das Jahr 2003, Bl. 179 f. d. A.).

Die Kostenaufstellung führte unter Berücksichtigung der vom Kläger nicht angegriffenen Aufteilung in Schmutzwasser- und Regenwasseranteil (59,87 % zu 40,13 %) sowie der Schmutzwassermenge (von 964.700 cbm) und der versiegelten Fläche (von 2.214.699 qm) zu einem Gebührenbedarf zur voraussichtlich kostendeckenden Gebührenerhebung von 2,28 EUR/cbm für die Schmutzwassergebühr und 0,66 EUR/qm für die Regenwassergebühr. Neben diesem auf der Basis der Ist-Zahlen für 2001 (also der feststehenden Kosten) ermittelten Gebührenbedarf ist in die Kalkulation weiter die sich abzeichnende Entwicklung für das noch laufende Jahr 2002 und eine Prognose hinsichtlich der Entwicklung der Kosten für das streitgegenständliche Gebührenjahr 2003 eingeflossen. Dabei wurden maßgeblich die steigenden Gebühren des EVS für 2002 und 2003 (Erhöhung 2002: 13 ct/cbm; erwartete Erhöhung 2003: 11 ct/cbm) sowie die Steigerung der Kosten für die Kanalunterhaltung (Erhöhung der Grundvergütung für die Stadtwerke um 6 ct/cbm (aufgrund der am 29.9.2002 getroffenen und zum 1.1.2002 in Kraft getretenen Änderungsvereinbarung 2002 zum Entsorgungsvertrag vom 19.12.1997, Bl. 70 d. A.) )in Höhe von zusammen 0,30 EUR zugrunde gelegt (Blatt 138 der Beiakte IV) . Die hieraus ermittelte zu erwartende Kostensteigerung von 289.410 EUR (0,30 EUR multipliziert mit der Schmutzwassermenge Stand 2001) wurde auf den Schmutzwasser- und Niederschlagswasseranteil 2001 verteilt, was zu den Erhöhungssätzen von 0,18 EUR/cbm sowie 0,05 EUR/qm führte. Diese wiederum wurden zu den Gebührensätzen addiert, die laut Jahresabschluss 2001 des Entwässerungsbetriebes eine voraussichtlich kostendeckende Gebührenerhebung (im Jahr 2002) ermöglicht hätten (2,28 EUR/cbm und 0,66 EUR/qm). Diese Gebührensätze waren (für 2002) vom Stadtrat offenbar mit Rücksicht auf anstehende Wahlen (vgl. die Ausführungen im Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 20.4.2005, Beiakte IV, Bl. 184) nicht beschlossen worden. Bezogen auf den Wirtschaftsplan 2003 war dabei noch mit einem Verlust von 61.000 EUR gerechnet worden, der durch eine entsprechend hohe Entnahme aus der Rücklage ausgeglichen werden sollte (vgl. die Vorlage zum Beschluss zur Festsetzung der Höhe der Abwassergebühren in der Werksausschusssitzung vom 14.11.2002, Beiakte IV, Bl. 140) .

Diese Prognose des Gebührenbedarfs für das Jahr 2003 begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

Sie erfolgte auf der Basis der konkret entstandenen Kosten 2001, die nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ermittelt worden sind. Aus diesen wurde zunächst der aktuelle Bedarf (fiktive Gebührensätze 2,28 EUR/cbm und 0,66 EUR/qm) zur kostendeckenden Gebührenerhebung ermittelt und eingestellt. Dass diese fiktiven und nicht die bislang tatsächlich erhobenen Gebührensätze in Höhe von 2,15 EUR/cbm und 0,58 EUR/qm als Ausgangspunkt genommen wurden, ist nicht zu beanstanden. Nur dadurch war es möglich, den Gebührenbedarf auf der Basis der für das Jahr 2001 feststehenden Kosten zu erfassen. Da sich bereits im Jahr 2002 die EVS-Gebühr erhöht hatte und eine weitere Gebührenerhöhung für 2003 bekannt war, mussten diese bereits sicheren bzw. sicher zu erwartenden zusätzlichen Kosten in die Kalkulation für das Jahr 2003 einfließen. Gleiches gilt für die zum Zeitpunkt der Beschlussfassung bereits erfolgte Erhöhung der Grundvergütung aus dem Entsorgungsvertrag zugunsten der Stadtwerke. Da die entsprechenden Kostenansätze abhängig vom Wasserverbrauch sind, begegnet es auch keinen Bedenken, wenn insofern die letzte bekannte Jahresverbrauchsmenge (2001) für die Ermittlung der zu berücksichtigenden Kostenpositionen zugrunde gelegt wurde, was nach der oben wiedergegebenen Rechnung zu einem vorhersehbaren zukünftigen Zusatzbedarf von 0,18 EUR/cbm bzw. 0,05 EUR/qm führt (Dass dabei aus für den Senat nicht ersichtlichen Gründen nicht die Quoten für die Aufteilung in Schmutz- und Niederschlagswasser aus der Kostenaufteilung 2001 (59,87 % zu 40,13 %) und auch eine größere abflusswirksame Fläche zugrunde gelegt wurden, ist unerheblich, da eine Rechnung mit den Zahlen aus 2001 nach Auf- bzw. Abrundung auf volle Cent - Beträge zum selben Ergebnis führt.) .

Die Gebührenerhöhung war aus den vorstehenden Erwägungen trotz des positiven Jahresergebnisses 2001 gerechtfertigt. Der Bilanzgewinn im Jahr 2001 war lediglich darauf zurückzuführen, dass der einmalige Veräußerungserlös aus dem Verkauf des Blaubachsammlers an den EVS in Höhe von 1 Mio.DM in die Bilanz eingestellt wurde. Damit ergab sich statt eines deutlichen Verlustes ein Gewinn von 123.783,05 EUR (vgl. etwa Bl. 62 d. Beiakte IV).

Die inzwischen vorliegenden Ergebnisse des streitgegenständlichen Gebühren-jahres bestätigen, dass die Prognose weder willkürlich noch überzogen war. Im Jahr 2003 wurde ein moderater Gewinn erwirtschaftet. Die mit „Erfolgsplan 2000 - 2008“ (Register 11, letztes Blatt des vom Beklagten mit Schriftsatz vom 1.10.2007 vorgelegten Aktenordners, im Folgenden: Beiakte V,) überschriebene Übersicht macht deutlich, dass in den Jahren 2001 und 2002 (bei einer Gebührenhöhe von 2,15 EUR/cbm bzw. 0,58 EUR/qm) der Bilanzgewinn/-Verlust (Jahresgewinn unter Berücksichtigung des Gewinn- bzw. Verlustvortrages aus dem jeweiligen Vorjahr) bei 123.783,05 EUR (2001) bzw. minus 205.304,90 EUR (2002) lag. Im streitgegenständlichen Jahr 2003 beläuft sich der Bilanz gewinn nach der Gebührenerhöhung auf 2,46 EUR/cbm bzw. 0,71 EUR/qm auf 2.795,24 EUR. Es gelang also bei einem Gesamtbetriebsertrag vom 4.266.405,71 EUR nahezu eine „punktgenaue“ Kostendeckung.

Die Einwände des Klägers sind nicht geeignet, die Gebührenkalkulation und damit die Gültigkeit der Abwassergebührenhöhesatzung in Frage zu stellen. Die gegen die Kostenermittlung erhobenen Einwände greifen entweder nicht durch oder dem Vortrag des Klägers fehlt es an substantiierten Anhaltspunkten, dass die von ihm gerügten Ansätze sich überhaupt Gebührensatz erhöhend in der Kostenkalkulation niedergeschlagen haben. Weiterer Aufklärung bedarf es insoweit nicht. Der Amtsermittlungsgrundsatz stellt die klagende Partei nicht davon frei, einen substantiierten Klagevortrag vorzubringen. Das Gericht ist nicht gehalten, einem unsubstantiierten Klägervortrag weiter nachzugehen, wenn kein konkreter Anhaltspunkt etwa für einen fehlerhaften Kostenansatz im Rahmen der Gebührenkalkulation vorliegt (BVerwG, Urteil vom 17.4.2002 - 9 CN 1/01 -, NVwZ 2002, 1123) .

Der Kläger wendet gegen die Kalkulation ein, dem Stadtrat hätten zur Beschlussfassung über die Abwassergebührenhöhesatzung keine ausreichenden Unterlagen vorgelegen; insbesondere sei aus den Unterlagen nicht ersichtlich gewesen, in welchem Verhältnis die nicht umlagefähigen Kosten für den Allgemeinanteil (Öffentlichkeitsanteil, Straßen, Plätze usw.) zu den Gesamtkosten stehen.

Dieser Einwand vermag die Gültigkeit des Stadtratsbeschlusses nicht in Frage zu stellen. Nach Aktenlage gibt es keine Anhaltspunkte, dass eine unzureichende Information vor der Beschlussfassung im Stadtrat gerügt wurde. Dem Stadtrat lagen außerdem Unterlagen vor, aus denen die oben dargestellten Grundlagen der Kalkulation zu entnehmen waren. Schließlich bestehen keine Anhaltspunkte, dass überhaupt Kosten für den Allgemeinanteil als nicht umlagefähig angesehen wurden (vgl. die Ausführungen des Beklagten im Schriftsatz vom 5.5.2009 zur Berücksichtigung der Flächen der BAB 623, Bl. 402 d. A.).

Die Gebührenkalkulation des Beklagten weist im Rahmen der Kostenermittlung keine Kostenansätze auf, die im Ergebnis zu einer Verletzung des Kostenüberschreitungsverbots des § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG führen.

Zu den gebührenfähigen Kosten gehören nach § 6 Abs. 2 Satz 4 KAG auch Entgelte für die in Anspruch genommenen Fremdleistungen, angemessene Abschreibungen sowie eine angemessene Verzinsung des Anlagekapitals.

Weder die konkret gegen die in Ansatz gebrachten Fremdleistungsentgelte vorgebrachten Einwände (1.)noch die Einwände gegen die in die Kostenermittlung eingestellten kalkulatorischen Kosten (2.) noch die sonstigen Einwände gegen die Kostenermittlung (3.) sind erheblich. Soweit Kostenpositionen als dem Grunde nach nicht umlagefähig abgesetzt werden, führt dies nicht zu einem rechtlich beachtlichen Kalkulationsfehler (4.).

1. Bei dem unter lfd. Nrn. 3 bis 5 der „Kostenaufteilung nach Jahresabschluss Wirtschaftsjahr 2001“ aufgeführten Unterhaltungsaufwand für das Kanalsystem in Höhe von zusammen 674.853,63 EUR (= 1.319.898,97 DM), der in die Gebührenkalkulation eingeflossen ist, handelt es sich um Fremdleistungsentgelte .

Dieser Betrag wird als Vergütung gemäß § 5 Entsorgungsvertrag (EntsV) von dem Entwässerungsbetrieb an die Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH für die nach dem Entsorgungsvertrag von dieser zu erbringenden Leistungen gezahlt. Wie das Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat (vgl. S. 10 des Gerichtsbescheidsumdrucks) , wurde mit diesem Entsorgungsvertrag mit Blick auf die Präambel und § 1 ("Der Betreiber übernimmt als Erfüllungsgehilfe der Stadt im Rahmen der hoheitlichen Abwasserentsorgung…") eine sog. "Erfüllungsprivatisierung" oder funktionale Privatisierung durchgeführt. Hierbei wird ein privater Verwaltungshelfer als "Erfüllungsgehilfe" eingeschaltet, wobei die eigentliche Aufgabe (hier: die Abwasserbeseitigung nach §§ 50, 50 a SWG) in kommunaler Hand verbleibt (vgl. hierzu nur: Schulte/Wiesemann in Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand: Juli 2008, § 6 Rdnr. 129; Burgi, Kommunales Privatisierungsfolgenrecht: Vergabe, Regulierung und Finanzierung, NVwZ 2001, 601 ff.) . Da zum Zeitpunkt des Abschlusses des Entsorgungsvertrages am 19.12.1997 die Stadt zu 100% Anteilseigner der Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH war, lag damals eine unechte funktionale Privatisierung vor, weil der eingeschaltete "Private" eine Organisationseinheit war, die ihrerseits allein der Stadt Sulzbach/Saar zuzurechnen war.

Der Beklagte kann die Kosten einer Fremdleistung gemäß § 6 Abs. 2 Satz 4 KAG grundsätzlich als gebührenfähigen Aufwand in seine Kalkulation einstellen, soweit die Inanspruchnahme des Dritten zur Erfüllung der Pflichtaufgabe Abwasserentsorgung (§§ 50, 50a SWG) erforderlich und nicht mit zusätzlichen Kosten verbunden ist. Insofern findet das Kommunalabgabengesetz unmittelbar Anwendung und schützt den Bürger vor einer überzogenen Gebührenbelastung (OVG Schleswig, Urteil vom 24.6.1998 - 2 L 113/97 -, KStZ 1999, 135; Schulte/Wiesemann in Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand: Juli 2008, § 6 Rdnr. 194 m.w.N.) . Das Prinzip der Erforderlichkeit stellt den Kontrollmaßstab für die Gebührenfähigkeit der Fremdleistungsentgelte dar.

Zur Prüfung einer einrichtungsbezogenen Erforderlichkeit kann die „Erfüllungsprivatisierung“ selbst in Frage gestellt werden. Wenn es kostengünstiger ist, die Entsorgungsaufgabe durch einen Regiebetrieb des öffentlichen Trägers selbst zu erfüllen, könnte die Refinanzierung eines Entgelts für den privaten „Erfüllungsgehilfen“ zumindest in der Höhe unzulässig sein, die die Kosten des Regiebetriebes übersteigt. Erforderlich wäre insofern eine Wirtschaftlichkeitsprüfung im Sinne eines Regiekostenvergleichs (vgl. Schulte/Wiesemann in Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand: Juli 2008, § 6 Rdnr. 195 unter Hinweis auf OVG Schleswig, Urteil vom 24.6.1998 - 2 L 113/97 -, KStZ 1999, 135) . Anhaltspunkte dafür, dass ein solcher Regiekostenvergleich stattgefunden hat, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

Eine weitere Möglichkeit des grundsätzlich der Kommune obliegenden Nachweises, dass dem gebührenrechtlichen Grundsatz der Erforderlichkeit genüge getan ist, besteht für die Gemeinde in der öffentlichen Ausschreibung der entsprechenden Leistungen vor der Vergabe. Ist der Auftrag in einem ordnungsgemäßen Vergabeverfahren aufgrund einer Ausschreibung an den Bieter mit dem wirtschaftlichsten Angebot vergeben worden, garantiert der Wettbewerb bei der Ausschreibung in der Regel, dass das als Fremdkosten in die Gebührenkalkulation eingesetzte Entgelt nicht überhöht ist (Schulte/Wiesemann in Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand: Juli 2008, § 6 Rdnr. 195 m.w.N.) . Eine öffentliche Ausschreibung ist fallbezogen indes nicht erfolgt.

Ob dem Verwaltungsgericht darin beizupflichten ist, dass eine öffentliche Ausschreibung jedenfalls der Änderungsvereinbarung vom 26.9.2002 zwingend geboten war, lässt der Senat offen. Selbst wenn dies zutreffen sollte, bliebe dies gebührenrechtlich folgenlos.

Ein Verstoß gegen das Vergaberecht bedeutet für die vorliegend allein entscheidungserhebliche Frage der Gebührenfähigkeit des Fremdleistungs-entgeltes nicht zwingend, dass die Kalkulation fehlerhaft ist. Vielmehr bleibt maßgeblich, ob das in die Gebührenkalkulation eingestellte Entgelt angemessen bzw. erforderlich ist. Vergaberecht und Abgabenrecht sind nämlich getrennte Rechtsgebiete, die jeweils unterschiedliche tatbestandliche Voraussetzungen und vor allen Dingen unterschiedliche Rechtsfolgen vorsehen. (Burgi, Kommunales Privatisierungsfolgenrecht: Vergabe, Regulierung und Finanzierung, NVwZ 2001, 601) Die vergaberechtlichen Regelungen dienen nicht zuletzt dem Interessenausgleich zwischen Wettbewerbern, während die abgabenrechtlichen Vorschriften dem Interessenausgleich zwischen Staat und Bürger zu dienen bestimmt sind. Sind die Verträge entsprechend den Vorgaben des Vergaberechts geschlossen, stellt dies wie oben ausgeführt allerdings eine Rechtfertigung der Höhe des vereinbarten Fremdleistungsentgelts dar, kann mithin ohne weitere Prüfung von der Erforderlichkeit des Fremdleistungsentgelts ausgegangen werden (Schulte/Wiesemann in Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand: Juli 2008, § 6 Rdnrn. 196 ff.) . Fehlt es an der Rechtfertigung des Fremdleistungsentgelts durch die Einhaltung der Regeln des Vergaberechts, kann jedoch auf andere Weise der Nachweis erbracht werden, dass sich das in der Gebührenkalkulation eingestellte Fremdleistungsentgelt noch im Rahmen des Erforderlichen bewegt und die Gebührenzahler nicht durch übermäßige Entgelte belastet werden (Burgi, Kommunales Privatisierungsfolgenrecht: Vergabe, Regulierung und Finanzierung, NVwZ 2001, 601) .

Nach der Rechtsprechung des OVG Lüneburg (OVG Lüneburg, Urteil vom 22.1.1999 - 9 L 1803/97 -, NVwZ 1999, 1128) setzt die Refinanzierung privater Entgelte über Gebühren nicht zwingend voraus, dass die Vergabevorschriften beachtet worden sind. Die engere Betrachtungsweise in der früheren Rechtsprechung des OVG Koblenz (vgl. etwa OVG Koblenz, Urteil vom 1.12.1994 - 12 A 11892/92 -, NVwZ-RR, 1996, 230) , der das Verwaltungsgericht im angegriffenen Gerichtsbescheid gefolgt ist, ist nach dieser Auffassung nicht sachgerecht, weil im Rahmen einer Gebührenerhebung nach den entsprechenden Vorschriften des KAG entscheidend die Wahrung des gebührenrechtlichen Erforderlichkeitsprinzips im Vordergrund steht. Dieses kann aber auch beim Fehlen einer gebotenen Ausschreibung eingehalten sein, nämlich vor allem dann, wenn selbst bei einer Ausschreibung keine günstigeren Entgelte hätten vereinbart werden können. Allein der Umstand, dass die Verträge ohne die vorgeschriebene Ausschreibung abgeschlossen wurden, bleibt somit für sich genommen gebührenrechtlich folgenlos. In solchen Fällen muss nach dieser Ansicht vielmehr die Kommune nachweisen, dass das vereinbarte und in die Gebührenkalkulation eingestellte Entgelt sich noch im Rahmen dessen bewegt, was das kostenbezogene Erforderlichkeitsprinzip voraussetzt. Der Nachweis, dass niedrigere Entgelte auch bei einer Ausschreibung voraussichtlich nicht hätten vereinbart werden können, ist nach OVG Lüneburg in der Regel geführt, wenn der abgeschlossene Vertrag mit dem Dritten den Vorschriften des Preisprüfungsrechts (Hierzu zählt die Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 21. 11.1953 (Bundesanzeiger Nr. 244 vom 18. 12. 1953), zuletzt geändert durch Verordnung PR Nr. 1/89 vom 13. 6. 1989 (BGBl. I S. 1094), mit den in der Anlage aufgeführten Leitsätzen für die Preisermittlung (LSP).) entspricht. Entgelte, die deren Vorgaben entsprechen, seien grundsätzlich berücksichtigungsfähige Kosten im Sinne des KAG und deshalb gebührenrechtlich nicht zu beanstanden. Dies führt fallbezogen indes nicht weiter, denn dass vorliegend die Vorschriften des Preisprüfungsrechts beachtet wurden, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

Das OVG Koblenz (OVG Koblenz, Urteil vom 17.6.2004 - 12 C 10660/04 -, NVwZ-RR, 2005, 850) vertritt in neuerer Rechtsprechung ebenfalls nicht mehr die Auffassung, dass ein etwaiger Verstoß gegen die Ausschreibungspflicht ohne Weiteres die Unwirksamkeit einer Gebührensatzfestsetzung zur Folge hat. Zu berücksichtigen sei nämlich, dass den Einrichtungsträgern bei der Beurteilung der Angemessenheit sowohl der Maßnahme als solcher wie auch der dafür entstandenen Aufwendungen ein weiter Ermessensspielraum zustehe. Die Angemessenheit der Kosten sei im Hinblick auf diesen Ermessensspielraum nur ausnahmsweise dann zu verneinen, wenn sich der Einrichtungsträger bei der Vergabe der Aufträge oder bei der Durchführung der Maßnahmen offensichtlich nicht an das Gebot der Wirtschaftlichkeit gehalten habe und dadurch augenfällige Mehrkosten entstanden seien, d.h. wenn die Kosten in für den Abgabengläubiger erkennbarer Weise eine grob unangemessene Höhe erreichten. Für die Beurteilung der Frage, ob die in den Gebührensatz eingerechneten Kosten in für die Kommune erkennbarer Weise eine grob unangemessene Höhe erreichen, hält es das OVG Koblenz grundsätzlich für vertretbar, auf einen interkommunalen Gebührenvergleich abzustellen (OVG Koblenz ebd.; in diese Richtung auch bereits OVG Koblenz, Urteil vom 4.2.1999 - 12 C 13291/96 -, NVwZ-RR 1999, 673) . Danach hat eine Gebührensatzfestsetzung dann keine grob unangemessene Höhe, wenn sie den Mittelwert vergleichbarer Gebührensatzfestsetzungen anderer Kommunen in Rheinland-Pfalz in dem maßgeblichen Jahr - unter Berücksichtigung des jeweils mit der Gebühr abgegoltenen Umfangs der Entsorgungsleistungen - nicht oder nur unerheblich überschreitet.

Diese Rechtsprechung entspricht im Grundsatz der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und zahlreicher anderer Obergerichte (BVerwG, Beschluss vom 30.4.1997 - 8 B 105/97 -, Buchholz 401.9 Beiträge Nr. 38, und Urteil vom 17.4.2002 - 9 CN 1.01 -, NVwZ 2002, 1123;OVG Lüneburg, Urteile vom 24.6.1998 - 9 L 2722/96 -, KStZ 1999, 172, und vom 22.1.1999 - 9 L 1803/97 -, NVwZ 1999, 1128; OVG Münster, Urteil vom 18.5.1992 - 2 A 2024/89 -, NVwZ-RR 1993, 48, sowie Beschluss vom 17.8.2007 - 9 A 2238/03 -, KStZ 2008, 175; VGH Mannheim, Urteil vom 22.10.1998 - 2 S 399/97 -, KStZ 1999,168; OVG Greifswald, Beschluss vom 13.11.2001 - 4 K 24/99 -, NordÖR 2002, 171; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 14.12.1979 - 4 C 28.76 -, BVerwGE 59, 249, zum Erschließungsbeitragsrecht) . Das OVG Koblenz verweist zutreffend darauf, dass weder aus der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge noch aus der Rechtsprechung des Euro-päischen Gerichtshofes abgeleitet werden kann, dass etwaige Verstöße gegen

die europarechtlich initiierten und determinierten vergaberechtlichen Vorschriften für öffentliche Dienstleistungen zur Unzulässigkeit der Berücksichtigung von infolge fehlerhafter Vergabe entstandener Kosten im Rahmen der Erhebung öffentlicher Abgaben führen müssten. Die Regelung derartiger mittelbarer Folgen von Vergaberechtsverstößen überlässt das Europarecht vielmehr dem nationalen Recht. Das überzeugt.

Ausgehend von diesen Vorgaben ist dem Beklagten der Nachweis gelungen, dass die eingestellten Fremdleistungsentgelte angemessen sind.

Im vorliegenden Fall fehlt es schon deshalb an überzeugenden Anhaltspunkten, dass die Erhöhung der Grundvergütung aus dem Entsorgungsvertrag um 0,06 EUR/cbm ab 1.1.2002 in für die Kommune erkennbarer Weise eine grob unangemessene Höhe erreicht, weil der Beklagte sowohl die Gründe für die Erhöhung abstrakt als auch die Ermittlung des Betrages von 0,06 EUR/cbm, um den die Grundvergütung, die seit dem 1.1.1998 unverändert geblieben war, erhöht wurde, schlüssig dargelegt hat (a.). Darüber hinaus bewegen sich bei einem interkommunalen Gebührenvergleich die Abwassergebührensätze für B-Stadt/Saar im Rahmen dessen, was im Saarland an Gebühren verlangt wird (b.).

a. Die Gründe für die Erhöhung abstrakt und die Grundlagen der Ermittlung des Betrages von 0,06 EUR/cbm, um den die Grundvergütung erhöht wurde, ergeben sich aus den Ausführungen des Beklagten im Schriftsatz vom 24.1.2007 (Bl. 88 f. d.A.).

Als Grund für die erforderliche Erhöhung der Grundvergütung führt der Beklagte die Erweiterung des Kanalnetzes und die damit einhergehende Erhöhung der Zahl der Abwasseranlagen, für deren Betrieb die Stadtwerke gemäß § 1 Abs. 1EntsV u.a. zuständig sind, an. Der Beklagte trägt unwidersprochen vor, dass das Kanalnetz durch die Erschließungsgebiete „Am Kieselborn/TÜV“, die Verlängerung der Kellerstraße und die Herstellung eines Trennsystems im Wohngebiet „Obere Bruchwiesen“ und im „Industriegebiet Neuweiler“ um rund 6,2 Kilometer länger geworden ist. Dies ist bezogen auf die vom Beklagten vorgelegten Daten betreffend die Länge des Kanalnetzes Stand Herbst 2002 (77.197 m, vgl. Beiakte V, Register 7) eine Erweiterung um etwas mehr als 8 %. Konkret stellt er folgenden Vergleich zwischen 1.1.1998 und 31.12.2001 an:


	1.1.1998	31.12.2001
Haltungen	3.331	3.517
Schächte	3.345	3.533
Regenrückhaltebecken	3	12 + 435 m offene Gräben
Wasserverbrauch	1.043.500 cbm	960.000 cbm

Aus dem Rückgang des Wasserverbrauchs, der durch Sparmaßnahmen der Bevölkerung erklärt wird, ergebe sich ein Rückgang der Vergütungszahlungen an die Stadtwerke um 8 %, was dort zu einer Unterdeckung in Höhe von 0,077 DM/cbm geführt habe. Gleichzeitig sei ein durch den niedrigeren Wasserverbrauch zu verzeichnender Rückgang der Trinkwasserabgabe in Höhe von durchschnittlich 1,5 % pro Jahr zu verzeichnen gewesen. Demgegenüber habe die Teuerungsrate bis 31.12.2001 rund 4,7 % betragen. Insgesamt ergebe sich eine Mehrbelastung von 112.656 DM. Dieser Betrag setze sich aus 73.480 DM, die an Mehrbelastung durch die Minderung des Wasserverbrauchs entstanden seien, und 39.176 DM an Mehrbelastung aufgrund der Teuerungsrate zusammen.

Dass sich durch die Erweiterung des Kanalnetzes im dargestellten Umfang der Unterhaltungsaufwand entsprechend erhöht hat, ist ohne Weiteres nachvollziehbar. Die in § 5 Abs. 2EntsV geregelte sukzessive Erhöhung der Grundvergütung entsprechend den getätigten Investitionen für Neuanlagen kann diesen Mehraufwand nicht auffangen, da diese nach dem unwidersprochenen Vortrag des Beklagten der Tilgung des bereitgestellten Fremdkapitals dient.Legt man die vom Beklagten ermittelten Zahlen zugrunde, ergibt dies bezogen auf den Wasserverbrauch eine erforderliche Anhebung des Vergütungssatzes um 0,11735 DM/cbm (112.656 DM : 960.000 cbm) oder 0,06 EUR/cbm. Genau um diesen Betrag wurde die Vergütung angehoben.

b. Gegen eine grob unangemessene Höhe des Fremdleistungsentgelts spricht darüber hinaus, dass bei einem interkommunalen Gebührenvergleich die Abwassergebührensätze für B-Stadt/Saar sich im Rahmen dessen bewegen, was im Saarland an Gebühren verlangt wird. Dass sich die Stadt bei der Vergabe der Aufträge offensichtlich nicht an das Gebot der Wirtschaftlichkeit gehalten hätte und dadurch augenfällige Mehrkosten entstanden wären, d.h. dass die Kosten in für die Gemeinde e r k e n n b a r e r Weise eine grob unangemessene Höhe erreicht hätten, also sachlich schlechthin unvertretbar seien, ist daher auch aus diesem Gesichtspunkt auszuschließen.

Die einschlägige Tabelle, die aufgrund einer telefonischen Umfrage der Stadtwerke B-Stadt/Saar erstellt wurde, weist die Gebührensätze aller 52 Kommunen im Saarland (Stand März 2004) aus. Dabei sind sowohl die Kommunen mit gesplitteter Abwassergebühr als auch diejenigen, die den sogenannten Frischwassermaßstab zugrunde legen, aufgeführt. Zusätzlich erfolgt eine Gegenüberstellung der Jahresgebühr für einen Bezugshaushalt (Einfamilien-Reihenhaus, 3 Personen, 120 cbm Wasserverbrauch, 85 qm abflusswirksame Fläche) unter Vergabe einer Rangziffer. Statt der in der Tabelle eingesetzten 2,41 EUR/cbm belief sich die Schmutzwassergebühr in B-Stadt/Saar allerdings damals auf 2,46 EUR/cbm. Die Jahresgebühr für den Bezugshaushalt beträgt daher im Vergleichsjahr für B-Stadt/Saar 355,55 EUR. Landesweit liegt die Jahres-Gebührenhöhe (bezogen auf den Bezugshaushalt) zwischen 236,65 EUR in Nonnweiler und 493,15 EUR in Überherrn. B-Stadt/Saar belegt mit 355,55 EUR Platz 31.

Betrachtet man die Schmutzwassergebühr, fällt auf, dass nur zwei Kommunen (Nonnweiler und Neunkirchen) unter 2 EUR/cbm bleiben, während sich ansonsten die Werte zwischen 2,05 und 2,87 EUR/cbm bewegen. Die Höchstwerte von Überherrn (2,87 EUR/cbm), Ottweiler (2,84 EUR/cbm) und Schmelz (2,79 EUR/cbm) fallen dabei aus dem Rahmen. Im Übrigen bewegen sich die Gebühren zwischen 2,05 und 2,62 EUR/cbm. B-Stadt/Saar liegt mit 2,46 EUR/cbm im Mittelfeld.

Bei der Niederschlagswassergebühr liegen die Sätze von Überherrn (1,75 EUR/qm), Kleinblittersdorf (1,05 EUR/qm) und Friedrichsthal (1,00 EUR/qm) über der 1 EUR - Marke. Unter 1 EUR/qm berechnen nach Saarbrücken (0,89 EUR/qm) B-Stadt/Saar, Homburg, Neunkirchen und Eppelborn mit je 0,71 EUR/qm. Die niedrigsten Sätze haben Rehlingen-Siersburg (0,39 EUR/qm) und Nonnweiler (0,37 EUR/qm)

Im Schnitt bewegen sich die Gebührensätze der Stadt Sulzbach/Saar also wiederum im Mittelfeld. Sie bleiben bei vergleichender Betrachtung „unauffällig“.

Da ausweislich der Gebührenkalkulation und mit Blick auf den Vortrag des Klägers eine wesentliche Kostenposition im Rahmen der Gebührenkalkulation die Kosten für die Instandhaltung des örtlichen Kanalnetzes sind, liegt es außerdem nahe, die Kommunen mit annähernd gleicher Einwohnerzahl gegenüber zu stellen. Bei dieser Referenzgruppe dürften sich die Kanalsysteme von der Größe her am ehesten entsprechen. Mithin dürften auch der Höhe nach vergleichbare Unterhaltungskosten auf die Gebührenzahler umzulegen sein.

Die Einwohnerzahl von B-Stadt/Saar liegt bei 17.906 (Stand Ende 2007; vgl. citypopulation.de). Vergleicht man die Kommunen mit einer Einwohnerzahl zwischen 17.000 und 20.000, ergibt sich mit Blick auf die Belastung des Bezugshaushalts folgendes Bild:


		Gebühr/Jahr
Bexbach :		336,05 EUR
Eppelborn:		373,55 EUR
Illingen:		364,80 EUR
Schiffweiler:		351,85 EUR
Schmelz:		384,95 EUR
Schwalbach:		388,80 EUR
Wadern:		329,50 EUR
Wadgassen:		414,00 EUR
B-Stadt:		355,55 EUR

Der Gebührendurchschnitt dieser Kommunen beträgt 366,56 EUR. B-Stadt/Saar liegt mit 355,55 EUR unter diesem Schnitt.

Auch wenn man nur die Kommunen mit gesplitteter Abwassergebühr aus dieser Referenzgruppe betrachtet, ergibt dies dasselbe Bild. Der Gebührenschnitt bezogen auf den Bezugshaushalt liegt dann zwar nur bei 357,38 EUR. Die Jahresgebühr von B-Stadt/Saar liegt aber immer noch unter diesem Schnitt.

Der Kläger kann dem Vergleich nicht entgegen halten, es sei unklar, ob die zu Vergleichszwecken herangezogenen Gebühren anderer Kommunen rechtmäßig berechnet worden sind. Dieses Argument stellt das Modell eines interkommunalen Gebührenvergleichs insgesamt in Frage, ohne dass konkrete Anhaltspunkte gegeben würden, an der Ordnungsgemäßheit der Gebührenkalkulation anderer Gemeinden zu zweifeln. Ohne solche Anhaltspunkte verbieten sich mit Blick auf die dargelegten rechtlichen Vorgaben für die Kalkulation und das aus Art. 20 Abs. 3 GG folgende Gebot der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung solche generellen Zweifel.

Der Einwand des Klägers, die Höhe der Gebühr für die Abwasserbeseitigung hänge in sehr starkem Maße von den in jeder Kommune individuell und unterschiedlich vorhandenen Gegebenheiten ab, ist ebenfalls nicht geeignet, die Aussagekraft der vom Beklagten vorgelegten Tabelle (Bl. 235 d. A.) und die Vergleichbarkeit der Gebührensätze insgesamt in Zweifel zu ziehen. Die Aufstellung lässt insbesondere keinen Schluss darauf zu, dass - wie vom Kläger angeführt - besondere Umstände wie etwa die Belegenheit in einem Bergschadensgebiet eine entscheidende Rolle spielen. Insbesondere der Vergleich der Rangstufe der Kommunen ohne bekannte Bergschäden zeigt, dass dieser Umstand nicht entscheidend die Gebührenhöhe beeinflusst(Nonnweiler: 1, Mettlach: 8, Homburg: 12, St. Wendel: 16, Saarlouis: 20, Tholey: 29 (nachdem Sulzbach/Saar unter Zugrundelegung der korrekten Gebühr auf Rang 31 zurückgefallen ist) , Ottweiler: 44, Oberthal: 48, Weiskirchen: 49, Losheim am See: 50).

Die Gebührenfähigkeit der durch die Einschaltung der Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH entstandenen Aufwendungen ist mangels Anhaltspunkten dafür, dass sich der Einrichtungsträger offensichtlich nicht an das Gebot der Wirtschaftlichkeit gehalten hat und dadurch augenfällige Mehrkosten entstanden sind, folglich aus zwei Gründen zu bejahen.

2. Die in Ansatz gebrachten kalkulatorischen Kosten führen im Ergebnis ebenfalls zu keiner Beanstandung der Gebührenkalkulation.

Grundsätzlich berechtigt § 6 Abs. 2 Satz 4 KAG dazu, angemessene Abschreibungen in die Kostenkalkulation einzustellen. Diese sind nach der mutmaßlichen Nutzungsdauer oder Leistungsmenge zu bemessen. Wird nach Nutzungsdauer abgeschrieben, ist diese sorgfältig zu schätzen (Schulte/Wiesemann in Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand: Juli 2008, § 6 Rdnrn. 133 ff.) . Die Einschätzung hat anhand sachlicher Kriterien zu erfolgen. Der Wert dieser Schätzung hängt in besonderem Maße von den Gegebenheiten, Erfahrungen, Schätzwerten und sonstigen betrieblichen Gegebenheiten der einzelnen Einrichtung ab. (Schulte/Wiesemann in Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand: Juli 2008, § 6 Rdnr. 145)

Die der Gebührenkalkulation zugrunde gelegte „Kostenaufteilung nach Jahresabschluss Wirtschaftsjahr 2001“ weist unter Ziffer 7 „Abschreibungen Entwässerungsbetrieb“ einen Betrag in Höhe von 619.484,00 DM = 316.737, 14 EUR aus. Bei dem jährlich in der Kostenaufteilung an dieser Stelle eingesetzten Betrag handelt es sich ausweislich der Jahresprüfberichte für 2002 und 2003 um die Abschreibungen auf immaterielle Vermögensgegenstände des Anlagevermögens und Sachanlagen (vgl. etwa den Bericht der W+ST Publica Revisionsgesellschaft mbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft über die Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichtes des Entwässerungsbetriebes für das Wirtschaftsjahr vom 1.1.2003 – 31.12.2003, im Folgenden: Beiakte II, Anlage VI, Seite 1 f.; vgl. auch Anlage VII, Seite 4, 5.). Ausweislich der Prüfberichte schreibt der Entwässerungsbetrieb linear ab. Die zugrunde gelegten Abschreibungssätze entsprechen der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer.

Weder das Abschreibungskonzept mit der Annahme einer pauschalen Nutzungsdauer von 50 Jahren (a.) ist rechtlich zu beanstanden noch bestehen Anhaltspunkte für die in diesem Zusammenhang vom Kläger geäußerte Befürchtung, es komme zu Doppelabschreibungen (b.), noch wirkt sich eine angebliche Änderung des Abschreibungssatzes für Kanäle (c.) auf die Rechtmäßigkeit der Kalkulation aus. Die nach der Ansicht des Klägers fehlerhafte Berücksichtigung eines Gewerbeparkplatzes im Anlagevermögen (d.) führt im Ergebnis ebenfalls nicht zu einem beachtlichen Kalkulationsfehler. Ein solcher ergibt sich auch nicht, wenn man berücksichtigt, dass nach dem Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 5.5.2009 (sowie dem diesem Schriftsatz als Anlage beigefügten Schreiben der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft PricewaterhouseCoopers AG vom 5.3.2009, Bl. 405 ff. d. A.) auch die Kosten für die Vorarbeiten im Zusammenhang mit der Einführung der gesplitteten Abwassergebühr im Anlagevermögen erfasst und über einen Zeitraum von 10 Jahren abgeschrieben wurden (e.).

a. Der Entwässerungsbetrieb hat für die Abschreibung pauschal eine Restnutzungszeit von 50 Jahren zugrunde gelegt und damit einen jährlichen Abschreibungssatz von 2% angesetzt. Dieses Abschreibungskonzept begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

Das Abschreibungskonzept wird bereits seit Gründung des Entwässerungsbetriebes praktiziert. Der Beklagte hat im Schriftsatz vom 5.12.2007 (Bl. 166 d. A.) dargelegt und durch die Vorlage des Prüfberichts der WIBERA Wirtschaftsberatung AG betreffend die Eröffnungsbilanz des Entwässerungsbetriebes zum 1.1.1991 (im Folgenden: Beiakte I, S. 4) belegt, dass nach einer Ersterfassung des Anlagevermögens eine Ermittlung der tatsächlichen Baukosten (soweit Unterlagen vorhanden) bzw. im Übrigen eine Schätzung anhand von Kostenrichtwerten erfolgt ist und ausgehend von den so ermittelten Baukosten bzw. Kostenrichtwerten die Wiederbeschaffungszeitwerte zum 1.1.1991 anhand von Preisindizes berechnet wurden, die zudem um die zuordenbaren Abschreibungen bisheriger Nutzungsperioden vermindert wurden. An der Richtigkeit dieser Darstellung zu zweifeln, besteht kein Anlass.

Darüber hinaus verfügt die Stadt Sulzbach/Saar über ein Kanalkataster, das die Sanierungsbedürftigkeit der Kanäle in Kategorien einteilt.

Die zu Abschreibungskonzepten ergangene Rechtsprechung steht der Rechtmäßigkeit der hier in Ansatz gebrachten Abschreibungsbeträge nicht entgegen.

Das OVG Münster (OVG Münster, Urteil vom 5.8.1994 - 9 A 1248/92 -, NVwZ 1995, 1233) hat eine Abschreibungsdauer von 50 Jahren und damit einen jährlichen Abschreibungssatz von 2 % der Stadt Castrop-Rauxel nicht beanstandet. Dass das VG Gelsenkirchen (VG Gelsenkirchen, Urteil vom 2.5.1996 - 13 K 3985/92 - , zitiert nach Schulte/Wiesemann in Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand: Juli 2008, § 6 Rdnr. 145) die Annahme einer prognostizierten Nutzungsdauer von 50 Jahren dagegen als methodisch fehlerhaft angesehen hat, steht der Rechtmäßigkeit des Abschreibungskonzepts im vorliegenden Fall nicht entgegen, weil die Ausgangskonstellation nicht vergleichbar ist. Die Gemeinden im dortigen Gerichtsbezirk gingen üblicherweise von einer Nutzungsdauer von 80-100 Jahren aus. Der Satzungsgeber selbst war in jenem Fall bis 1987 von 83,3 Jahren ausgegangen. Von daher hätte nach der Entscheidung des VG Gelsenkirchen die Annahme einer kürzeren Nutzungsdauer einer besonderen Begründung bedurft, woran es im konkreten Fall gefehlt habe.

Dass solche Bedenken dem Abschreibungskonzept des Entwässerungsbetriebs der Stadt Sulzbach/Saar entgegenstehen, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Vielmehr zeigt die vom Kläger nicht angegriffene Grundkonzeption seit Existenz des Entwässerungsbetriebes, dass bei der Entscheidung für dieses Abschreibungskonzept die örtlichen Gegebenheiten angemessen berücksichtigt wurden.

Dieses Ergebnis wird gestützt durch die Aufstellung zum Zustand des Kanalnetzes (Stand: November 2003), wonach umgehend, kurz- bzw. mittelfristig insgesamt 25.960 lfd.m, also fast ein Drittel des Kanalnetzes von insgesamt 88.165 lfd.m, zu sanieren sind (vgl. auch die Aufstellungen Stand Herbst 2002: 23.618 lfd.m und Stand Febr. 2004: 28.133 lfd.m, Beiakte V, Register 7).

Eine Differenzierung nach einzelnen Kanalbauwerken - wie sie dem Kläger offenbar vorschwebt – wäre dagegen mit einem erheblichen Mehraufwand verbunden und ist daher nicht sachgerecht.

b. Der Vortrag des Klägers, es sei unklar, ob für das Kanalnetz bereits in der Vergangenheit Abschreibungen, gegebenenfalls bis zur kalkulierten Gesamtnutzungsdauer, vorgenommen worden seien, so dass es mit Ansatz einer pauschalen Nutzungsdauer von 50 Jahren zu einer Doppelabschreibung komme, ist durch die vorgelegten Unterlagen widerlegt.

Mit dem Begriff Doppelabschreibung beschreibt der Kläger der Sache nach die sogenannte Abschreibung unter Null (vgl. zur kontroversen Diskussion Schulte/Wiesemann in Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand: Juli 2008, § 6 Rdnr. 135 m.w.N.) , also eine weitere Abschreibung von bereits zu 100 % abgeschriebenen Anlagen, die nach Ablauf der prognostizierten Nutzungsdauer noch funktionsfähig sind. Dass eine solche Abschreibung unter Null erfolgt wäre, ist nicht ersichtlich.

Ausweislich des Prüfberichts der Eröffnungsbilanz zum 1.1.1991 (Beiakte I, Seite 5) wurden die Wiederbeschaffungswerte um die zuordenbaren Abschreibungen bisheriger Nutzungsperioden vermindert.

Die im Prüfbericht des Jahresabschlusses und des Lageberichts für das Wirtschaftsjahr 2003 enthaltene Übersicht über die Entwicklung des Sachanlagevermögens im Wirtschaftsjahr 2003 (vgl. Beiakte II, Anlage I/4, II.) weist auch Restbuchwerte und den durchschnittlichen Restbuchwert aus. Dies zeigt, dass entsprechende Vorkehrungen getroffen sind, um eine Abschreibung unter Null zu verhindern.

c. Es ist nicht ersichtlich, dass der Umstand, dass nach dem Vortrag des Klägers im Jahreswirtschaftsplan für das Jahr 2002 angeblich die Abschreibung für Kanäle mit 280.000 EUR angesetzt wurde, während im Jahresabschluss 2002 341.000 EUR aufgeführt sind, Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit der Gebührenkalkulation für das Jahr 2003 gehabt haben kann. Die Gebührenkalkulation beruht - wie oben ausgeführt - auf den feststehenden Kosten für 2001. Der Jahresabschluss 2002 lag zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Abwassergebührenhöhesatzung im Dezember 2002 noch nicht vor und hat daher keinen Einfluss auf die Kalkulation gehabt.

d. Der Kläger rügt im Ergebnis ebenfalls ohne Erfolg, dass im Anlagevermögen „Kanäle“ u.a. auch im streitgegenständlichen Jahr zu Unrecht ein Betrag enthalten sei, der für einen Gewerbeparkplatz im Gewerbegebiet Neuweiler angesetzt sei. Demzufolge sei der Abschreibungsbetrag jährlich (also auch 2001) mit 5.000 EUR zu hoch angesetzt gewesen. Im Jahr 2006 sei nach jahrelanger Kritik seitens des Klägersein Betrag von 220.087,62 EUR aus dem Anlagevermögen „Kanäle“ herausgebucht und zu dem Bereich „Parken“ übertragen worden (Bl. 195 d. A.). Diese Rüge erscheint zwar dem Grunde nach gerechtfertigt, wirkt sich aber auf die Kostenermittlung und auf die Höhe der Gebührensätze nicht in rechtserheblichem Umfang aus.

Aufgrund der Angaben des Beklagten, denen der Kläger nicht widersprochen hat, steht fest, dass für den genannten Parkplatz durch entsprechende bauliche Anlagen ein besonderes Entwässerungskonzept verwirklicht wurde. Ausweislich der Pressemitteilung der Stadt Sulzbach/Saar (Bl. 366 d. A.), die aus der Juryentscheidung anlässlich der Auszeichnung dieser Anlage mit dem Saarländischen Umweltpreis des Ministers für Umwelt im Jahr 1999 zitiert, erfolgt die Entwässerung der Parkierungsanlage im Wesentlichen ohne Kanalanschluss. Die Entwässerung wird durch die besondere Art der Anlage in Kombination mit Vorrichtungen zur Speicherung sowie zum Rückhalt bzw. durch die verzögerte Weiterleitung des Niederschlagswassers bewirkt. Hinzu kommt eine besondere Bepflanzung der Böschungen und Mulden mit Pflanzen, die eine besonders hohe Verdunstung aufweisen, sodass ein Großteil des Niederschlagswassers durch Verdunstung der Pflanzen und durch Verdunstung über die Oberfläche von der Kanalisation ferngehalten wird. Die Entwässerungsanlage für die Parkierungsanlage „Am Bruchwald“ wurde ausweislich der Stellungnahme der Werkleiterin Graßmann-Gratsia vom 2.9.2003 (Bl. 89 u. 158 d. Beiakte IV) durch den Entwässerungsbetrieb errichtet (vgl. auch die Ausführungen des Beklagten im Schriftsatz vom 24.1.2007, S. 5, Bl. 84 d. A.).

Nach den Angaben des Wirtschaftsprüfers Pfaff im Rahmen der mündlichen Verhandlung ist die gesamte Anlage stets als einheitliches Wirtschaftsgut erfasst worden. Demnach sind bis zur Umbuchung 2006 Abschreibungen auf die Herstellungskosten dieser Anlage auch in die jeweiligen Gebührenkalkulationen, insbesondere auch in diejenige für das streitgegenständliche Gebührenjahr eingeflossen.

Aus den dargestellten baulichen Besonderheiten der genannten Anlage folgt, dass zumindest ein Teil der Anschaffungskosten der Gesamtanlage als Anschaffungskosten für eine Entwässerungsanlage veranlagt und abgeschrieben werden konnte. Hinreichende Erkenntnisse dazu, wie eine Aufteilung der Herstellungskosten in solche, die ausschließlich die Parkplatzanlage, und solche, die die Entwässerung dieses Parkplatzes betreffen, erfolgen könnte, bietet der Vortrag der Beteiligten nicht.

Der Senat setzt daher zugunsten des Klägers und mit Blick darauf, dass die Anlage stets als einheitliches Wirtschaftsgut erfasst wurde und so auch nunmehr im Bereich „Parken“ geführt wird, den gesamten Betrag von 5.000 EUR von den im Rahmen der Kalkulation in Ansatz gebrachten Gesamtkosten (7.141.262,17 DM = 3.651.269,37 EUR nach der „Kostenaufteilung nach Jahresabschluss 2001“)ab. (Das mit dem Schriftsatz vom 8.6.2009 nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung nachgereichte Schreiben der W+ST Publica Revisionsgesellschaft mbH vom 3.6.2009 stellt die bisherigen Feststellungen zwar in Frage, führt aber aus zwei Gründen zu keiner abweichenden Beurteilung. Zum einen ist der Schriftsatz erst nach der Hinterlegung des Tenors auf der Geschäftsstelle beim Senat eingegangen. Zum anderen enthält das Schreiben Ausführungen dazu, welchem Bereich die entsprechenden Anlagen zum Jahresende 2002 zugeordnet waren. Für die Entscheidung kommt es indes auf die Frage an, ob und wie die Anlagen im Jahr 2001 durch den Entwässerungsbetrieb abgeschrieben wurden.) Dies hat – wie noch aufgezeigt wird – keine rechtserheblichen Auswirkungen auf die Gebührenkalkulation.

e. Der Tragfähigkeit der Gebührenkalkulation steht im Ergebnis ferner nicht entgegen, dass in die Gesamtkostenermittlung über die Abschreibungen auch Kosten für die Vorarbeiten zur Einführung der gesplitteten Abwassergebühr, darunter Kosten für die Erfassung abflusswirksamer Flächen, eingegangen sind.

Nachdem zunächst unklar war, ob und wenn ja inwiefern Kosten für die Einführung der gesplitteten Abwassergebühr in die Kalkulation eingeflossen sind, steht aufgrund des vom Beklagten als Anlage zum Schriftsatz vom 5.5.2009 vorgelegten Schreibens der PricewaterhouseCoopers AG (PwC) Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 5.3.2009 (Bl. 405 ff. d. A.) fest, dass im Zusammenhang mit der Einführung der gesplitteten Abwassergebühr entstandene Kosten der Stadtwerke, die dem Entwässerungsbetrieb gesondert in Rechnung gestellt worden sind, im Rahmen der Gebührenkalkulation berücksichtigt worden sind.

In dem genannten Schreiben ist unter „2. Durchführung der Vorbereitungsarbeiten“ unter Auflistung von vier Rechnungen ein Gesamtbetrag von 995.558,10 DM (= 509.020,77 EUR) (incl. Umsatzsteuer) aufgeführt, der aus Leistungen des Personals der Stadtwerke (661.538,56 DM netto) und Leistungen Dritter (196.701,18 DM netto) besteht. Weiter ist unter „4. Gebührenkalkulation“ ausgeführt, die von den Stadtwerken B-Stadt/Saar GmbH an den Entwässerungsbetrieb weiterverrechneten Leistungen seien in der Buchhaltung des Entwässerungsbetriebes zum „überwiegenden Teil“ im Anlagevermögen erfasst worden. Die Abschreibung erfolge linear über einen Zeitraum von 10 Jahren. Über diese Abschreibungen seien die beschriebenen Leistungen Bestandteil der Gebührenkalkulation.

Ob der Aufwand infolge von Vorarbeiten zur Einführung eines neuen Gebührenmaßstabes gebührenfähig ist, ist umstritten und in der Rechtsprechung des Senats nicht geklärt. Der vorliegende Fall gibt zu einer Klärung dieser Frage keinen Anlass.

Auch wenn angesichts der unklaren Formulierung („überwiegenden Teil“) im Schreiben der PwC Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 5.3.2009 nach wie vor nicht exakt zu ermitteln ist, in welcher Höhe die Kosten für die Vorarbeiten zur Einführung der gesplitteten Abwassergebühr über Abschreibungen in die Gebührenkalkulation für 2003 eingeflossen sind, handelt es sich jedoch maximal um einen Betrag in Höhe von 10 % von 995.558,10 DM = 99.555,81 DM (= 50.902,08 EUR). Anlass zur Annahme, dass über diesen Maximalbetrag hinaus im gegebenen Zusammenhang weitere Kosten in die Gesamtkostenermittlung eingestellt und bei der Gebührenkalkulation berücksichtigt worden sind, besteht dagegen nicht.

Selbst wenn der Senat zugunsten des Klägers den höchstmöglichen Betrag von 50.902,08 EUR von den ermittelten Gesamtkosten absetzt, führt dies ebenfalls - wie noch ausgeführt wird - im Ergebnis nicht zu rechtserheblichen Auswirkungen auf die Gebührenkalkulation. Daher können auch die sonstigen in diesem Zusammenhang vom Kläger aufgeworfenen Fragen (etwa hinsichtlich eines auch insofern behaupteten Verstoßes gegen Vergabevorschriften oder der Höhe des als umlagefähig angesehenen Betrages, 2.e. der Klagebegründung, Bl. 41 d. A.) offen bleiben.

3. Die weiteren Einwände des Klägers gegen die Kostenermittlung stellen die Tragfähigkeit der Gebührenkalkulation ebenfalls nicht in Frage. Dies gilt für die Einwände gegen die tatsächlich oder vermeintlich eingestellten Kostenpositionen (a.). Ebenso wenig kann der Kläger der Gebührenkalkulation mit Erfolg entgegenhalten, dass zu Unrecht Einnahmen oder Einnahmeoptionen nicht Gebühren senkend berücksichtigt worden sind (b.).

a. Die weiteren Einwände des Klägers bezüglich der in die Gebührenkalkulation tatsächlich oder vermeintlich eingestellten Kostenpositionen betreffen folgende Bereiche: Kosten Gartenpflege (aa.), Kosten für die Bereitstellung von „Daten für die Kanalgebühr“ (bb.), Übertragung von Forderungen des EVS gegen die Stadt auf deren Eigenbetrieb (cc.), fehlerhafte Auflösung von Ertragszuschüssen (dd.) und unwirtschaftliche Betriebsführung (Kreditvergabe) (ee.).

aa. Dem Einwand des Klägers, möglicherweise sei bei der Gebührenkalkulation für das streitgegenständliche Gebührenjahr 2003 eine im Jahresabschluss 2002 des Entwässerungsbetriebes aufgeführte Position „Gartenpflege Gewerbeparken“ zu Unrecht berücksichtigt worden, steht entgegen, dass der Gebührenkalkulation für 2003 die Kosten nach dem Jahresabschluss 2001 zugrunde lagen. Dass darin Kosten für „Gartenpflege Gewerbeparken“ enthalten sind, ist nicht ersichtlich. In dem als Anlage zum Schriftsatz vom 5.5.2009 vorgelegten Bericht über die Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts für das Wirtschaftsjahr vom 1.1.-31.12.2002 der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft W+ST Publica Revisionsgesellschaft mbH (im Folgenden: Prüfbericht 2002) sind sowohl die Zahlen für 2002 als auch diejenigen für 2001 zum Vergleich aufgeführt. Unter dem Punkt „Übrige sonstige betriebliche Aufwendungen“, unter dem die Kosten „Gartenpflege Gewerbeparken“ im Jahr 2002 verbucht wurden, sind entsprechende Kosten im Jahr 2001 aber gerade nicht aufgeführt (vgl. Prüfbericht 2002, Anlage IV. 2, S. 13).

bb. Der Kläger rügt im Ergebnis ohne Erfolg, dass die in den Jahresabschlüssen für 2002 und 2003 angegebenen Kosten für die Bereitstellung von „Daten für die Kanalgebühr“ keine gebührenfähigen Kosten seien, weil sie Bestandteil der den Stadtwerken zu zahlenden Grundvergütung seien.

Die vom Kläger angeführten Beträge sind in Beiakte II (Prüfbericht 2003) in Anlage VII, Seite 4 aufgeführt. Hiernach sind für 2002 und 2003 im Jahr 2003 die vom Kläger genannten Beträge eingestellt worden. Es handelt sich hierbei um den Punkt „6. Sonstige betriebliche Aufwendungen“. Dass entsprechende Kosten auch in die Gebührenbedarfsberechnung für 2003 auf der Grundlage der „Kostenaufteilung nach Jahresabschluss 2001“ eingestellt worden sind, ist dagegen weder vorgetragen noch ersichtlich.

cc. Der der Sache nach vom Kläger erhobene Vorwurf, die Stadt Sulzbach/Saar verstoße dadurch gegen das Kostenüberschreitungsverbot, dass seit Gründung des Entwässerungsbetriebes verjährte Forderungen des EVS gegen die Stadt Sulzbach/Saar in Höhe von mehreren Hunderttausend DM auf den Eigenbetrieb übertragen und seitdem bei der Gebührenkalkulation berücksichtigt wurden, greift nicht.

Der Beklagte hat diesem Einwand überzeugend entgegnet, es wäre treuwidrig gewesen, gegenüber dem EVS die Einrede der Verjährung zu erheben, da die Stadt und der EVS sich zuvor darüber verständigt hätten, dass erst nach Abschluss umfangreicher Baumaßnahmen eine Abrechnung erfolgen solle. Diese Art der Abrechnung sei auch den Gebührenzahlern zugute gekommen (Bl. 85 d. A.). Der Kläger ist dem nicht entgegengetreten.

dd. Der Kläger kann der Gebührenkalkulation nicht entgegen halten, die Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH löse unter Verstoß gegen § 20 Abs. 3 EigVO Ertragszuschüsse mit 2 % statt 5 % auf.

Der Vortrag des Klägers betrifft offensichtlich nicht eine Praxis der Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH, sondern eine solche des Entwässerungsbetriebes. Ausweislich der Prüfberichte 2002 und 2003 (Prüfbericht 2002: Anlage IV.2, Seite 6, B.; 2003: Beiakte II, Anlage VI, Seite 4, B.) löst der Entwässerungsbetrieb die Ertragszuschüsse mit 2% und nicht mit 5% gemäß § 20 Abs. 3 EigVO auf.

§ 20 EigVO regelt die Anforderungen, die an die Bilanz des Eigenbetriebs zu stellen sind. Gemäß § 20 Abs. 3 Satz 1 EigVO (Vom 1.6.1987 in der Fassung der Bekanntmachung vom 22.12.1999 (Amtsbl. 2000, S. 138)) können Zuschüsse Nutzungsberechtigter als Ertragszuschüsse auf der Passivseite der Bilanz ausgewiesen oder als Kapitalzuschüsse von den Anschaffungs- und Herstellungskosten der bezuschussten Anlagen abgesetzt werden. Damit wird das grundsätzliche Ziel verfolgt, dass die Zuschüsse Nutzungsberechtigter diesen mittelbar wieder zugute kommen, sei es, dass sie als Kapitalzuschüsse von den Anschaffungskosten abzurechnen sind mit der Folge, dass sich die entsprechenden Abschreibungen reduzieren, sei es, dass sie als Ertragszuschüsse passiviert und jährlich mit einem entsprechenden Prozentsatz aufgelöst werden. In der Gewinn- und Verlustrechnung erhöhen die aufgelösten Ertragszuschüsse dann die Umsatzerlöse (vgl. etwa Beiakte II, Anlage VII, Seite 1, 1.b.).

§ 20 Abs. 3 Satz 3 EigVO, der eine Auflösung der Ertragszuschüsse im Falle ihrer Passivierung mit einem Zwanzigstel, also 5 %, vorsieht, gilt allerdings nach dem eindeutigen Wortlaut nur für Baukostenzuschüsse, die der Eigenbetrieb auf Grund allgemeiner Lieferbedingungen oder als Beiträge auf Grund von Satzungen erhebt.

§ 20 Abs. 3 Satz 4 EigVO bestimmt für Kapitalzuschüsse der öffentlichen Hand, dass diese dem Eigenkapital zuzuführen sind, soweit die den Zuschuss bewilligende Stelle nichts Gegenteiliges bestimmt.

Aufgrund der Angaben in den Erläuterungen der Prüfberichte für 2003 (Beiakte II, Anlage VI, Seite 4, B.) und 2002 (Anlage IV.2, Seite 6, B.) handelt es sich bei den vom Entwässerungsbetrieb aufgelösten Ertragszuschüssen um Kanalanschluss-kosten, die auf der Grundlage der Satzung der Stadt Sulzbach/Saar über die Entwässerung der Grundstücke und den Anschluss an die öffentliche Abwasseranlage und deren Benutzung vom 18.12.1992 erhoben werden. Hinzu kommen nach dem Vortrag des Beklagten in der mündlichen Verhandlung Zuwendungen des Saarlandes zu Kanalbaumaßnahmen.

Die Zuwendungen des Landes sind keine Zuschüsse Nutzungsberechtigter im Sinne des § 20 Abs. 3 Satz 1 EigVO. Dass dennoch - wie der Kläger meint - eine Auflösung mit 5 % vorgeschrieben sei, ist nicht ersichtlich.

Eine Auflösung mit 5 % schreibt § 20 Abs. 3 Satz 3 EigVO aber auch für die Kanalanschlusskosten nicht vor. Die Kanalanschlusskosten sind keine Baukostenzuschüsse im Sinne von § 20 Abs. 3 Satz 3 EigVO, die der Eigenbetrieb auf Grund allgemeiner Lieferbedingungen oder als Beiträge auf Grund von Satzungen erhebt.

Rechtsgrundlage für die Erstattung von Kanalanschlusskosten ist die Satzung der Stadt Sulzbach/Saar über die Entwässerung der Grundstücke und den Anschluss an die öffentliche Abwasseranlage und deren Benutzung (Abwassersatzung) vom 18.12.1992 in der Fassung der Satzung zur 1. Änderung der Satzung der Stadt Sulzbach/Saar über die Entwässerung der Grundstücke und den Anschluss an die öffentliche Abwasseranlage und deren Benutzung (Abwassersatzung) vom 31.8.2000. Gemäß § 14 Abs. 1 AbwS erhebt die Stadt zur Deckung des Aufwandes für die erstmalige Herstellung der Grundstücksanschlussleitungen von den Grundstückseigentümern öffentlich-rechtliche Entgelte im Sinne des § 10 KAG. Dabei wird gemäß § 14 Abs. 2 AbwS der erstattungsfähige Aufwand nach den tatsächlich entstandenen Kosten ermittelt. Gemäß § 14 Abs. 3 AbwS ist der nach Abs. 2 ermittelte Aufwand in voller Höhe zu erstatten.

Die Zahlung der Kanalanschlusskosten stellt daher einen Kostenersatz im Sinne von § 10 Abs. 1 KAG dar. Es handelt sich hierbei aber nicht - wie von § 20 Abs. 3 Satz 3 EigVO vorausgesetzt - um Beiträge auf Grund von Satzungen.

ee.Dem Kläger gelingt es nicht, unter Hinweis auf verschiedene Kreditaufnahmen bzw. -vergaben des Entwässerungsbetriebes eine unwirtschaftliche Betriebs-führung zu belegen, was seiner Ansicht nach den Schluss auf die Fehlerhaftigkeit der Gebührenkalkulation zuließe.

Dem Vortrag des Klägers, der Entwässerungsbetrieb habe einerseits im Jahre 1998 einen Kredit in Höhe von 500.000 EUR (gemeint sind wohl DM) und im Jahre 1999 einen solchen von 3 Mio. DM zu einem Zinssatz von 2,71 % an die Stadt Sulzbach/Saar gewährt, am 13.7.1999 dann aber selbst einen Kredit von 2,85 Mio DM zu 5,02 % Zinsen bei der Stadt Sulzbach/Saar aufgenommen, obwohl in den Jahren 1999 bis 2003 insgesamt 10,484 Mio DM an Zuschüssen gezahlt worden seien, ist der Beklagte überzeugend entgegengetreten (vgl. Bl. 90 ff. d. A.).

Hiernach wurden tatsächlich vom 5.12.1998 bis 18.1.1999 500.000 DM und vom 10.8. bzw. 15.8.1999 bis 31.12.1999 1 Mio. DM als Kassenkredite an die Stadt Sulzbach/Saar gewährt. Beide Kredite seien aufgrund eines kurzfristigen Liquiditätsüberschusses möglich gewesen und zu banküblichen Konditionen gewährt worden, so dass es nicht zu einem Nachteil für die Gebührenzahler habe kommen können. Am 13.7.1999 sei plangemäß zur Durchführung von Investitionen ein Kredit in Höhe von 2,85 Mio. DM aufgenommen worden. Für diese Baumaßnahmen seien auch Landeszuschüsse gewährt worden. Der Kredit sei aber aufgenommen worden, bevor die Landeszuschüsse geflossen seien. Der Zuwendungsbescheid des Landes vom 8.7.1999 über insgesamt 6.922.627,50 DM habe zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Kreditvertrages nicht vorgelegen. Das Land habe dann in der zweiten Jahreshälfte des Jahres 1999 nicht wie nach den gesetzlichen Bestimmungen vorgesehen nach Baufortschritt, sondern vorschüssig einen Teil der Zuwendungen ausgezahlt. Dies habe dazu geführt, dass kurzfristig nicht benötigte Mittel in Höhe von 1 Mio. DM vom 10.8.1999 bis 31.12.1999 und nach einer weiteren Zuwendung vom 15.8.1999 bis 31.12.1999 als Kassenkredite der Stadt zur Verfügung gestellt werden konnten. Zunächst sei geklärt worden, welche Konditionen bei Anlage der kurzfristig nicht benötigten Beträge als Festgelder zu erhalten seien. Zu diesen Konditionen sei der Kassenkredit der Stadt gewährt worden. Im Jahr 1999 seien Zuschüsse in Höhe von 1.520.000,00 DM geflossen. Die weiteren Zuschüsse habe das Land dann erst im Jahr 2000 über mehrere Monate verteilt ausgezahlt.

Der Kläger hat diesen Ausführungen nicht substantiiert widersprochen. Der Senat sieht aufgrund des detaillierten Vortrages des Beklagten keinen Anlass, von einer unwirtschaftlichen Betriebsführung auszugehen. Der Beklagte hat schlüssig erklärt, dass und wie es zu den Liquiditätsüberschüssen kam, die den Entwässerungsbetrieb in die Lage versetzten, die genannten Kassenkredite an die Stadt zu gewähren. Ein Verstoß gegen die einschlägigen Rechtsvorschriften ist nicht ersichtlich. § 9 Abs. 2 Satz 1 EigVO bestimmt, dass vorübergehend nicht benötigte Geldmittel der für den Eigenbetrieb (gemäß § 9 Abs. 1 EigVO) eingerichteten Sonderkasse in Abstimmung mit der Kassenlage der Gemeinde angelegt werden sollen. Nach § 9 Abs. 2 Satz 2 EigVO ist allerdings sicherzustellen, dass dann, wenn die Gemeinde die Mittel vorübergehend bewirtschaftet, diese bei Bedarf dem Eigenbetrieb wieder zur Verfügung stehen. § 9 Abs. 3 EigVO sieht ausdrücklich vor, dass sowohl die Gemeinde dem Eigenbetrieb als auch dass dieser der Gemeinde Kredite zur Liquiditätssicherung zur Verfügung stellen kann. Dabei sind nach dieser Vorschrift die marktüblichen Zinsen zu entrichten. Diesen Vorgaben ist vorliegend Rechnung getragen worden. Dass schließlich trotz der Landeszuschüsse der Entwässerungsbetrieb seinerseits einen Kredit aufgenommen hat, ist mit dem Hinweis auf den Zeitablauf, insbesondere die erst nach Kreditaufnahme erfolgte Zuwendung des Landes ebenfalls hinreichend erklärt.

Der Senat weist ergänzend darauf hin, dass insbesondere die genannte Darlehensverbindlichkeit gegenüber der Stadt über 2,85 Mio. DM zu 5,02 % Zinsen offenbar nicht mehr existiert und damit die Gebührenzahler nicht mehr belastet. Ausweislich der Aufstellung der Darlehensverbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten zum 31.12.2003 (Beiakte II, Anlage VIII) existiert keine Darlehensverbindlichkeit, auf die die vom Kläger angegebenen Daten (Kreditaufnahme 13.7.1999, 2,85 Mio. DM, Zinssatz 5,02 %) zutreffen. Eine Umrechnung von DM in Euro der Position 1 („Stadt Sulzbach“) ergibt nicht den entsprechenden Betrag. Der Zinssatz ist ebenfalls nicht identisch. Anhaltspunkte, dass die vom Kläger angeführten Umstände die Gebührenkalkulation für das Jahr 2003 negativ beeinflusst haben könnten, bestehen nach alledem nicht.

b. Der Kläger kann der Rechtmäßigkeit der Gebührenkalkulation nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass zu Unrecht Einnahmen oder Einnahmeoptionen nicht Gebühren senkend berücksichtigt worden seien.

Die Einwendungen des Klägers betreffen folgende Themengruppen: unterlassene Geltendmachung von Gebühren für die Beseitigung von Oberflächenwasser der BAB 623 (aa.), Gewinnabführung Stadtwerke GmbH an Eigenbetrieb und Verstoß gegen §§ 110 ff. KSVG (bb.), Veräußerung Blaubachsammler (cc.) und Zinsvorteile aus Abschreibungserlösen (dd.).

aa. Dass eine Nichterhebung der satzungsgemäßen Gebühren, insbesondere für die Straßenentwässerung der BAB 623, zu Einnahmeausfällen und damit ungerechtfertigt hohen Gebühren geführt hat, ist nicht ersichtlich.

Eine Nichtberücksichtigung versiegelter (Autobahn-)Flächen kann sich im Rahmen der Kalkulation auf die Größe der in Ansatz gebrachten versiegelten Fläche auswirken. Sind diese Flächen allerdings in die ermittelte Fläche einbezogen, ist es für die Gebührenkalkulation unerheblich, wenn die entsprechenden Gebühren im der Kalkulation zugrunde gelegten Gebührenjahr noch nicht entrichtet wurden. Solche Gebührenausfälle wirken sich nur insofern aus, als dadurch der Jahresgewinn (oder -verlust) negativ beeinflusst wird. Dieser wiederum fließt als Gewinn- bzw. Verlustvortrag in die Jahreskostenaufstellung und damit in die Gebührenkalkulation ein. Nachgezahlte Gebühren kommen dem Gebührenzahler dann aber in dem Jahr zugute, in dem die geschuldete Gebühr tatsächlich entrichtet wird (vgl. etwa die Berücksichtigung eines Betrages in Höhe von 45.298,93 EUR im Jahr 2003 unter „Nachberechnung Kanalbenutzungsgebühr 2001/2002“ (Beiakte II, Anlage VII, Seite 2, 2.). Das System geht also sachgerecht auf.

Mit der Vorlage eines entsprechenden Bescheides und insbesondere der Darlegung, dass die abflusswirksame Fläche der BAB 623 im Rahmen der Ermittlung der versiegelten Flächen erfasst ist (Bl. 402 ff. d. A.), hat der Beklagte daher den Einwand des Klägers ausgeräumt.

bb.Die Gebührenkalkulation ist ferner nicht deshalb fehlerhaft, weil die Tätigkeit der Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH auf Gewinnerzielung ausgelegt ist oder weil die Stadt Sulzbach/Saar seit 1.1.2002 nur noch zu 70 % an der Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH beteiligt war.

Soweit der Kläger die Gewinnerzielungsabsicht und die Gewinnrealisierung bei der Kalkulation von Benutzungsgebühren zur Bildung von Rückstellungen in geringem Umfang nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen als zulässig, im Übrigen aber als grundsätzlich unzulässig rügt und dies auf die entsprechenden Bestrebungen der Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH bezieht, wird nicht exakt getrennt zwischen dem Bereich der Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH und dem des Entwässerungsbetriebes. Dies ist aber geboten.

Die Rechtsbeziehung zwischen der Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH und dem Entwässerungsbetrieb ist im Entsorgungsvertrag geregelt, wonach die Geschäftsbesorgungen der Stadtwerke für den Entwässerungsbetrieb mit den entsprechenden Zahlungen auf der Grundlage von § 5EntsV abgegolten werden. Diese werden als Fremdleistungsentgelt in die Gebührenbedarfsberechnung eingestellt.

Dass sich innerhalb des Fremdleistungsentgelts möglicherweise auch ein vom privaten Dritten (hier: den Stadtwerken) erhoffter Gewinn widerspiegelt, ist nicht zu beanstanden, denn in diesem Fall liegt keine (unstatthafte) Gewinnerzielung durch die Gemeinde selbst vor. Gewinne Dritter, deren sich eine entsorgungspflichtige Körperschaft zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen bedient, zählen grundsätzlich zum Aufwand einer Entsorgungseinrichtung und dürfen in die Gebührenkalkulation einfließen (OVG Greifswald, Urteil vom 25.2.1998 - 4 K 8 u. 18/97 -, KStZ 2000, 12) . Das den Gewinn des privaten Helfers umfassende, von der Gemeinde an diesen zu entrichtende Entgelt ist - wie oben bereits dargelegt - am Maßstab der Erforderlichkeit zu messen. (Burgi, Kommunales Privatisierungsfolgenrecht: Vergabe, Regulierung und Finanzierung, NVwZ 2001, 601)

Im konkreten Fall wurde die vom Entwässerungsbetrieb an die Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH gemäß § 5EntsV zu entrichtende Vergütung bereits unter Anlegung dieses Maßstabes geprüft und nicht beanstandet.

Dass die vom Kläger gerügte Gewinnerzielungsabsicht der Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH und die angebliche Gewinnabführung an die privaten Gesellschafter der GmbH (vgl. den Vortrag Bl. 197 d. A.) die vorliegend zu beurteilende Gebührenkalkulation sachwidrig beeinflusst haben kann, ist dagegen nicht ersichtlich.

Ohnehin betrafen nach dem Vortrag des Beklagten die vom Kläger unter Berufung auf den Wirtschaftsplan 2003 angeführten Betriebszweige (vgl. Bl. 43 d. A.), in denen mit einem Betriebsgewinn gerechnet wurde, keinen Bereich, der Einfluss auf die Kosten hatte, die in die Kostenermittlung im Rahmen der Gebührenkalkulation eingeflossen sind. Die Position „Abwasser“ betraf danach den Bereich industrieller Abwässer. Dem ist der Kläger jedenfalls in der mündlichen Verhandlung nicht mehr entgegengetreten.

Der Rechtmäßigkeit der Gebührenkalkulation steht weiter nicht entgegen, dass die Beteiligung der Stadt Sulzbach/Saar an der Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH seit 1.1.2002 nur noch 70 % betrug.

Selbst wenn insofern eine rechtlich nicht zulässige Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages zu besorgen wäre, stünde eine solche der Rechtmäßigkeit der Gebührenkalkulation nicht entgegen. Dem Vortrag des Klägers sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, welche in die Kalkulation eingestellten Positionen dadurch negativ hätten beeinflusst werden können.

Im Übrigen sieht der Senat keinen Verstoß gegen §§ 110 ff. KSVG. Insbesondere stellt der Umstand, dass die Stadt Sulzbach/Saar schließlich nur noch mit 70% an der Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH beteiligt war, keinen Verstoß gegen § 110 Abs. 1 Nr. 3 KSVG dar. Nach dieser Vorschrift darf die Gemeinde ein Unternehmen in einer Rechtsform des privaten Rechts nur errichten, übernehmen, erweitern oder sich daran beteiligen, wenn die Gemeinde einen angemessenen Einfluss, insbesondere im Aufsichtsrat oder entsprechenden Überwachungsorgan, erhält. Der erforderliche Einfluss der Gemeinde auf Ziele und Gegenstand eines privatrechtlich organisierten Unternehmens der Gemeinde im Sinne einer Ausrichtung auf die Erfüllung öffentlicher Zwecke soll damit sichergestellt werden (vgl. auch § 65 LHO für Unternehmen des Landes) (Lehné/Weirich, Saarländisches Kommunalrecht, Kommentar, Stand: November 2008, § 110 Rdnr. 1.3) . Dies folgt aus dem Demokratiegebot des Art. 28 Abs. 2 GG, denn von dem von der Gemeinde errichteten kommunalen Unternehmen werden kommunale Aufgaben und damit materielle Verwaltungsfunktionen übernommen bzw. ausgeübt. Die Gemeinde hat daher die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmenspolitik festzulegen, zu überwachen und zu kontrollieren. Es ist insofern notwendig, dass die Gemeinde auch im Aufsichtsrat (für die GmbH gem. § 52 GmbHG) oder einem entsprechenden Überwachungsorgan vertreten ist. Entscheidend ist daher, dass sichergestellt ist, dass die Gemeinde über ihre Vertreter in der Gesellschafterversammlung bzw. im Aufsichtsrat (vgl. auch § 114 KSVG) bei Angelegenheiten von grundsätzlicher Bedeutung ihre Vorstellungen wirksam einbringen kann (Wohlfarth, Kommunalrecht für das Saarland, 3. Aufl., Rdnr. 267) . Hierfür ist es allerdings entgegen der Auffassung des Klägers nicht notwendig, dass die Gemeinde über eine qualifizierte Mehrheit in der Gesellschafterversammlung verfügt. § 110 Abs. 1 Nr. 3 KSVG stellt allein auf die angemessene Einflussnahmemöglichkeit durch die Vertreter in den entsprechenden Gremien ab. Diese ist vorliegend gegeben.

Die Mehrheitsbeteiligung einer Gemeinde an einem Unternehmen in privater Rechtsform im Sinne von § 111 Abs. 2 KSVG ist darüber hinaus nur auf der Grundlage der Voraussetzungen des § 111 Abs. 1 KSVG zulässig. § 111 Abs. 1 Nrn. 1-4 KSVG enthalten Vorgaben, die der Gesellschaftsvertrag oder die Satzung erfüllen müssen. Anhaltspunkte dafür, dass die Beteiligung der Stadt Sulzbach/Saar an der Stadtwerke B-Stadt/Saar GmbH diesen Vorgaben nicht entspricht, sind ebenfalls weder vorgetragen noch ersichtlich.

cc.Der Einwand des Klägers, der Verkaufserlös des Blaubachsammlers sei nicht einmal zum Teil als unmittelbare Einnahme aus Geschäftstätigkeit gebucht und zur Gebührensenkung der für die Folgejahre kalkulierten Gebühren verwendet worden, führt ebenfalls nicht zur Annahme der Rechtswidrigkeit der Gebührenkalkulation und der Ungültigkeit der Abwassergebührenhöhesatzung.

Der Verkauf des Blaubachsammlers erfolgte nach dem Vortrag des Klägers bereits im Jahr 2000. Eine Sanierung des Sammlers soll in den Jahren zuvor vorgenommen und der Sanierungsaufwand in die Abwassergebühr hineinkalkuliert worden sein. Er rügt, dass die Kaufpreiszahlung (angeblich 3,5 Mio. DM) nicht als Einnahme aus Geschäftstätigkeit Gebühren senkend berücksichtigt, sondern als Rücklage verbucht bzw. in Höhe eines Teilbetrags von 1 Mio. DM zur Rückzahlung eines Darlehens an die Stadt Sulzbach/Saar gezahlt worden sei. Diese Rüge greift nicht.

Der Verkaufserlös ist in Höhe von 1 Mio. DM im Jahr 2001 berücksichtigt worden, denn in der Vorlage zur Festsetzung der Höhe der Abwassergebühren in der Werksausschusssitzung vom 14.11.2002 (Bl. 62 d. Beiakte IV) ist unter anderem ausgeführt: „Durch den Verkaufsgewinn Blaubach in Höhe von 1 Mio. musste die Rücklagenentnahme (eine solche war wegen eines erwarteten Defizits eingeplant.) allerdings nicht in Anspruch genommen werden. Der Jahresabschluss 2001 wies durch den außerordentlichen Verkaufsgewinn noch einen Bilanzgewinn von 123.782,00 EUR aus“. Der Veräußerungserlös ist also in Höhe von 1 Mio. DM in die Bilanz 2001 und wegen des positiven Einflusses auf das Gesamtergebnis auch als Gewinnvortrag in die Kostenaufstellung 2002 eingeflossen (vgl. Bl. 62 d. Beiakte IV und „Erfolgsplan 2000-2008“, Position 20, Beiakte V, Register 11).

Ist der Verkaufserlös darüber hinaus wie vom Kläger vorgetragen der Rücklage zugeführt worden, begegnet dies keinen rechtlichen Bedenken, da diese Gelder ebenfalls letztlich dem Gebührenzahler zugute kommen, da hierdurch eventuelle Unterdeckungen (wie das Beispiel aus dem Jahr 2001 zeigt) ausgeglichen werden können.

dd.Eine andere Entscheidung ist auch nicht deshalb geboten, weil der Kläger im Schriftsatz vom 4.3.2009 rügt, aus den Unterlagen zur Gebührenkalkulation des Beklagten ergebe sich keine Gutschrift von Zinsvorteilen aus Abschreibungserlösen. Der Vortrag des Klägers enthält keinerlei Anhaltspunkte, dass solche Zinserträge hier tatsächlich erzielt wurden. Auch die Voraussetzungen, unter denen fiktive Erträge nach der Rechtsprechung des OVG Lüneburg (OVG Lüneburg, Urteil vom 18.9.2003 - 9 LB 390/02-, NVwZ-RR 2004, 681) dem Gebührenhaushalt gutgeschrieben werden müssen, sind nicht erfüllt.

Nach der Rechtsprechung des OVG Lüneburg müssen Zinsvorteile aus Abschreibungen in Bezug auf beitragsfinanzierte Anlagenteile zu Gunsten der Gebührenzahler berücksichtigt werden. Solche Zinsvorteile seien nicht nur anzunehmen, wenn Zinserträge tatsächlich erzielt würden. Zinsvorteile der genannten Art lägen auch vor, wenn dem Vermögenshaushalt der Gemeinde zugeflossene Abschreibungserlöse bis zur vorgesehenen Verwendung für Abwasserbeseitigungszwecke zunächst für andere Vorhaben eingesetzt würden. In diesen Fällen habe eine Gutschrift zu Gunsten des Gebührenhaushalts in der Form zu erfolgen, dass die zunächst nicht für Abwasserbeseitigungszwecke verwendeten Abschreibungserlöse in einer fiktiven Rücklage angesammelt und mit einem jährlichen kalkulatorischen Zins belegt werden. Die Gutschrift des - tatsächlich erzielten oder fiktiven - Zinsvorteils zu Gunsten des Gebührenhaus-halts rechtfertige sich in den genannten Fällen aus der Erwägung, dass Abschreibungserlöse aus beitragsfinanzierten Anlagenteilen nicht in Zusammen-hang stehen mit einem eigenen Kapitaleinsatz der Gemeinde. Vielmehr hätten die Beitragszahler in die Abwasserbeseitigung investiert und es auf diese Weise ermöglicht, dass von den vorhandenen Anlagegütern abgeschrieben werde und die Abschreibungserlöse in den allgemeinen Gemeindehaushalt fließen würden.

Fallbezogen ist festzustellen, dass ausweislich der Abwassersatzung der Stadt Sulzbach/Saar die Stadt keine Beiträge zur Finanzierung von Abwasseranlagen erhebt. Zinsvorteile aus Abschreibungen in Bezug auf beitragsfinanzierte Anlagenteile, die nach der genannten Entscheidung zu Gunsten der Gebührenzahler berücksichtigt werden müssen, können daher weder tatsächlich noch fiktiv existieren. Dass überhaupt Abschreibungserlöse dem Gemeindehaushalt zu Gute kommen, die nicht für Abwasserbeseitigungszwecke verwendet werden, ist ebenfalls weder substantiiert vorgetragen noch ersichtlich.

4. Die beiden Beträge in Höhe von 5.000 EUR (Abschreibungen Gewerbeparkplatz) und 50.902,08 EUR (Abschreibungen für Kosten der Vorarbeiten zur Einführung der gesplitteten Abwassergebühr), für die nach den obigen Ausführungen die Umlagefähigkeit dem Grunde nach zweifelhaft ist und die daher zugunsten des Klägers abgesetzt werden, beeinflussen die Kalkulation nicht in rechtserheblicher Weise. Die oben dargestellte Toleranzgrenze, unterhalb derer Kalkulationsfehler rechtlich unerheblich bleiben, ist weder bezogen auf die der Kalkulation zugrunde gelegte Gesamtkostenermittlung noch hinsichtlich der konkreten Gebührenhöhe erreicht (a.). Für eine bewusst fehlerhafte oder willkürliche Berücksichtigung der beiden vom Gericht abgesetzten Kostenpositionen bestehen ebenfalls keine Anhaltspunkte (b.).

a. Setzt man einen Betrag in Höhe von 55.902,08 EUR von den ermittelten Gesamtkosten ab, beträgt bezogen auf die Gesamtkosten 2001 in Höhe von 3.651.269,37 EUR (= 7.141.262,17 DM) die Kostenüberschreitung nur 1,53 % der in Ansatz gebrachten Gesamtkosten und bleibt damit deutlich unterhalb der oben dargestellten Toleranzgrenze.

Die Auswirkung dieser Kostenüberschreitung auf die konkrete Gebührenhöhe ist ebenfalls unerheblich.

Für die Schmutzwassergebühr ergibt sich ein Unterschied von 2,23 EUR/cbm zu bislang errechneten 2,28 EUR/cbm ( 2,19 % ).

Der Schmutzwasseranteil an den Gesamtkosten betrug für das zugrunde gelegte Jahr 2001 59,87 %. 59,87 % der um 55.902,08 EUR reduzierten Gesamtkosten sind 2.152.546,40 EUR. Dividiert man diesen Betrag durch die Schmutzwassermenge von 964.700 cbm, ergibt dies eine Schmutzwassergebühr von 2,23 EUR/cbm.

Der Prozentsatz reduziert sich auf 2,03 % , wenn man angesichts der konstant bleibenden erforderlichen Erhöhung der Schmutzwassergebühr um 0,18 EUR/cbm von einer Gebühr für 2003 in Höhe von 2,41 EUR/cbm statt 2,46 EUR/cbm ausgeht.

Die Niederschlagswassergebühr wäre bei einer entsprechenden Vergleichsrechnung um 0,01 EUR/qm (0,65 EUR/qm statt 0,66 EUR/qm) oder 1,51 % zu hoch angesetzt worden.

Der Niederschlagswasseranteil an den Gesamtkosten beläuft sich für das zugrunde gelegte Jahr 2001 auf 40,13 %. 40,13 % der um 55.902,08 EUR reduzierten Gesamtkosten sind 1.442.820,89 EUR. Dividiert man diesen Betrag durch die abflusswirksame Fläche von 2.214.699 qm, ergibt dies eine Niederschlags-wassergebühr von 0,65 EUR/qm.

Bezogen auf die Gebührenhöhe für 2003 führt diese Rechnung (unter Berücksichtigung der Gebührenerhöhung für 2003 um 0,05 EUR/qm) zu einer Niederschlagswassergebühr von 0,70 EUR/qm. Der tatsächlich festgesetzte Gebührensatz von 0,71 EUR/qm wäre damit um 1,41 % zu hoch.

Die Kostenüberschreitung liegt ausweislich dieser Berechnung deutlich unterhalb der niedrigsten der in der Rechtsprechung angenommenen Toleranzgrenze. Das gilt sowohl, wenn man die prozentuale Überschreitung der ansatzfähigen Gesamtkosten betrachtet (so OVG Münster, Teilurteil vom 24.6.2008 - 9 A 373/06 -, KStZ 2009, 12; Urteil vom 5.8.1994 - 9 A 1248/92 -, KStZ 1994, 213; OVG Bautzen, Urteil vom 11.12.2002 - 5 D 13/02 -, NVwZ-RR 2003, 890; OVG Schleswig, Urteil vom 24.6.1998 - 2 L 22/96 -, NVwZ 2000, 102) , als auch, wenn man die (wegen der bei der Neuberechnung konstant bleibenden Verbrauchsmenge bzw. versiegelten Fläche abweichende) prozentuale Überschreitung der Gebührensätze in den Blick nimmt und damit entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Beschluss vom 4.9.2008 - 9 B 2.08 -, NVwZ 2009, 253) die Auswirkung des Kalkulationsfehlers auf die konkrete Gebührenhöhe prüft.

b. Für eine bewusst fehlerhafte oder willkürliche Berücksichtigung der beiden vom Gericht abgesetzten Kostenpositionen bestehen ebenfalls keine Anhaltspunkte. Hinsichtlich der Abschreibungen betreffend den Gewerbeparkplatz nebst Entwässerungsanlagen folgt dies daraus, dass aufgrund der Besonderheiten der Anlage, insbesondere der getätigten Investitionen für die Abwasserentsorgung, vieles dafür sprach, die Anlage wenigstens zum großen Teil als Abwasseranlage zu führen. Was die Kosten für die Vorarbeiten für die Einführung der gesplitteten Abwassergebühr anlangt, ergibt sich nichts Anderes. Weder die einschlägige Literatur noch die Rechtsprechung haben sich - soweit ersichtlich - bislang hinsichtlich einer Umlagefähigkeit solcher Kosten festgelegt. Von daher fehlt es auch insoweit an Anhaltspunkten, dass hier wider besseres Wissen Kosten in die Gebührenkalkulation eingestellt worden sind.

Die Berufung hat nach alledem Erfolg.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO.

Die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO für die Zulassung der Revision sind nicht erfüllt.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren in Anwendung der §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 3, 47 Abs. 1, 39 Abs. 1 GKG auf 1100,63 EUR festgesetzt.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.

Gründe

Die Berufung ist zulässig, insbesondere innerhalb der Frist des § 124 a Abs. 6 Satz 1 VwGO den inhaltlichen Vorgaben des § 124 a Abs. 3 Satz 4 VwGO entsprechend begründet worden.

Die Klage ist zulässig (I.), aber unbegründet (II.).

Sonstige Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

II. Die Klage ist aber unbegründet.

A. Die angefochtenen Gebührenbescheide sind formell rechtmäßig.

B. Die Bescheide sind auch materiell rechtmäßig.

Für die gerichtliche Überprüfbarkeit kommunalabgabenrechtlicher Gebühren-sätze gilt:

Die für das Jahr 2003 maßgebliche Abwassergebührenhöhesatzung unterliegt gemessen an diesen Vorgaben keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Sie wurde aufgrund der Beschlussfassung in der Sitzung des Stadtrates vom 6.12.2002 erlassen.

Diese Prognose des Gebührenbedarfs für das Jahr 2003 begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

Ausgehend von diesen Vorgaben ist dem Beklagten der Nachweis gelungen, dass die eingestellten Fremdleistungsentgelte angemessen sind.


	1.1.1998	31.12.2001
Haltungen	3.331	3.517
Schächte	3.345	3.533
Regenrückhaltebecken	3	12 + 435 m offene Gräben
Wasserverbrauch	1.043.500 cbm	960.000 cbm

Im Schnitt bewegen sich die Gebührensätze der Stadt Sulzbach/Saar also wiederum im Mittelfeld. Sie bleiben bei vergleichender Betrachtung „unauffällig“.


		Gebühr/Jahr
Bexbach :		336,05 EUR
Eppelborn:		373,55 EUR
Illingen:		364,80 EUR
Schiffweiler:		351,85 EUR
Schmelz:		384,95 EUR
Schwalbach:		388,80 EUR
Wadern:		329,50 EUR
Wadgassen:		414,00 EUR
B-Stadt:		355,55 EUR