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Verwaltungsgericht Sigmaringen Urteil, 29. Mai 2008 - 6 K 1378/07

29.05.2008

Verwaltungsgericht Sigmaringen Urteil, 29. Mai 2008 - 6 K 1378/07

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Sigmaringen Urteil, 29. Mai 2008 - 6 K 1378/07

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Rechtsgebiete

Baugenehmigung BebauungsplanNutzungsuntersagung und -änderungandereVerwaltungsrecht

Gericht

Verwaltungsgericht Sigmaringen

Karlstraße 13, 72488 Sigmaringen
07571 1821-300

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

 
1 
Der Kläger möchte im Wege des Schadensersatzes vom Beklagten so gestellt werden, als wäre er zum 01.04.2004 erneut zum Kanzler der Universität H. ernannt worden.
2 
Der im Jahre 1951 geborene Kläger legte 1975 die Erste und 1978 die Zweite Juristische Staatsprüfung ab. In der Folge nahm er eine Beschäftigung als Angestellter im Dezernat Recht des Rektoramtes der Universität S. auf. Im April 1980 ernannte ihn das Wissenschaftsministerium zum Regierungsassesor und bereits im Juli 1980 zum Regierungsrat. Seit 01.08.1981 ist der Kläger Beamter auf Lebenszeit. Er nahm an der Universität S. die Funktion des Personaldezernenten wahr. Im August 1982 ernannte das Wissenschaftsministerium den Kläger zum Oberregierungsrat, 1984 bestellte ihn das Wissenschaftsministerium zum Stellvertreter des Kanzlers der Universität S. Im Oktober 1985 wurde der Kläger zum Regierungsdirektor, im Mai 1989 zum Leitenden Regierungsdirektor ernannt. Seit April 1993 leitete er zusätzlich das Dezernat für Akademische Angelegenheiten. Mit Wirkung zum 01.04.1996 berief das Wissenschaftsministerium den Kläger auf die Dauer von 8 Jahren in ein Beamtenverhältnis auf Zeit und ernannte ihn dem Ernennungsvorschlag des Universitätssenats folgend zum Kanzler der Universität H.. Zum 01.11.2001 übernahm der Kläger die Funktion des Sprechers der Kanzlerinnen und Kanzler der baden-württembergischen Universitäten.
3 
In seinen dienstlichen Beurteilungen ist der Kläger während seiner Laufbahn durchgehend positiv bewertet worden (23.10.1984: 7 Punkte, 21.01.1991: 7,5 Punkte, 12.04.1995: 7,5 Punkte). In einer „Gutachtlichen Äußerung“ vom 30.09.2002 hob der Präsident der Universität H. darüber hinaus die Leistungen und Verdienste des Klägers während seiner Amtszeit als Kanzler hervor.
4 
Im Juni 2003 bewarb sich der Kläger als Amtsinhaber um eine weitere Amtszeit als Kanzler der Universität H.. In der dazugehörigen Stellenausschreibung hieß es, man suche eine Persönlichkeit mit hervorragenden Kenntnissen des Universitätsbetriebs, der Fähigkeit, moderne Managementmethoden in ein Führungsteam einzubringen und uneingeschränkt an der Verbesserung der Wettbewerbsposition mitzuarbeiten. Hierzu gehörten die Integration der in der Universität arbeitenden Menschen und die Motivation, eine maßgebliche Position zu besetzen. Mehrjährige berufliche Erfahrungen in leitenden Stellungen würden erwartet. Neben dem Kläger bewarben sich weitere 18 Interessenten auf die ausgeschriebene Stelle, darunter auch der später ernannte Kandidat, A. F.. Herr F., geboren im Jahre 1964, war von 1995 bis 2000 Justitiar der Universität P. und seither Kanzler der Fachhochschule W.. Der Kanzlerauswahlausschuss der Universität H. beschloss in seiner Sitzung vom 03.07.2003, neben dem Kläger und dem später ernannten Herrn F. weitere zwei Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Nachdem ein Kandidat zwischenzeitlich seine Bewerbung zurückgezogen hatte, präsentierten sich am 18.07.2003 sodann die verbleibenden drei Bewerber dem Kanzlerauswahlausschuss. In einem hierüber gefertigten Aktenvermerk des Vertreters des Wissenschaftsministeriums im Kanzlerauswahlausschuss hieß es zur Vorstellung des Klägers, er habe in einem (schriftlich ausformulierten) Vortrag die in seinem Bewerbungsschreiben genannten Stichpunkte erläutert und anschließend ein Leitbild für die Zentrale Verwaltung entworfen. Er habe seinen Amtsbonus als Kanzler voll ausgespielt. Im Vergleich zu seinem Mitbewerber F. habe er allerdings wenig eigene Ideen entwickelt und habe weniger engagiert gewirkt. Aufgrund seiner Erfahrungen sei er für den Findungsausschuss dennoch die „Nr. 1 (Abstimmungsergebnis 9:0)“ gewesen. Zur Präsentation des Mitbewerbers F. hieß es in dem Aktenvermerk, dessen Ausführungen seien sehr allgemein geblieben. Es sei bemängelt worden, dass er sich mit den Eckdaten der baden-württembergischen Hochschulpolitik und der konkreten Position der Universität H. in der Hochschullandschaft offensichtlich nicht befasst habe. Als Nachteil sei auch angesehen worden, dass er derzeit nur eine kleine Hochschule mit 33 Professoren und 50 Mitarbeitern verwalte. In der Diskussion habe sich Herr F. jedoch sehr ideenreich und aufgeschlossen gezeigt. Mit 8:0:1 Stimmen habe der Kanzlerwahlausschuss beschlossen, ihn in die Vorschlagsliste aufzunehmen.
5 
Mit Schreiben vom 18.07.2003 übermittelte der Kanzlerwahlausschuss dem Wissenschaftsministerium seinen Ernennungsvorschlag nach § 17 Abs. 2 des Universitätsgesetzes, der den Kläger und Herrn F. umfasste, und bat um Erteilung des Einvernehmens. Dem kam der Wissenschaftsminister mit Schreiben vom 28.08.2003 nach.
6 
In seiner Sitzung vom 12.11.2003 bestimmte der Senat der Universität H. in geheimer Abstimmung nach vorheriger Billigung des Ernennungsvorschlags mit 14:13:1 Stimmen Herrn F. als denjenigen Bewerber, der dem Ministerpräsidenten zur Ernennung als Kanzler vorgeschlagen werden sollte. Im Protokoll zur Senatssitzung ist vermerkt, dass der Kläger nach Aufruf des Tagesordnungspunkts den Saal verlassen habe. Im Anschluss daran sei das Abstimmungsverfahren erörtert worden. Der Rektor habe mitgeteilt, dass das Wissenschaftsministerium die Ansicht vertrete, der amtierende Kanzler dürfe an der Abstimmung, die materiell eine Wahl darstelle, teilnehmen. Ein Senatsmitglied äußerte dem Protokoll zufolge eine abweichende Rechtsauffassung. Sodann sei einstimmig beschlossen worden, zuerst über die Vorschlagsliste und dann über die beiden Kandidaten abzustimmen. Daraufhin hätten sich der Kläger und Herr F. vorgestellt. Nach Aussprache habe der Senat in Abwesenheit der Kandidaten nochmals diskutiert. Vor Durchführung der Abstimmung sei der Kläger nochmals in den Sitzungssaal gekommen und habe erklärt, dass er wegen der unsicheren Rechtslage auf eine Teilnahme an der Abstimmung verzichte. Danach sei die Abstimmung geheim mit Stimmzetteln durchgeführt worden. Nach Annahme der Vorschlagsliste sei Herr F. zum Kanzler ab 01.04.2004 für eine Amtszeit von 8 Jahren bestimmt worden (14:13:1).
7 
Mit Schreiben vom 14.11.2003 bat der Rektor der Universität H. daraufhin das Wissenschaftsministerium, dem Ministerpräsidenten Herrn F. zur Ernennung als Kanzler vorzuschlagen.
8 
Der Kläger erkundigte sich im November 2003 beim Landesamt für Besoldung und Versorgung vorsorglich über die Höhe seines Ruhegehalts alternativ für den Fall einer Zurruhesetzung nach § 17 Abs. 3 Satz 4 UG oder nach § 131 Abs. 1 LBG.
9 
Mit Schreiben vom 28.11.2003 traten vier Universitätsprofessoren an den Wissenschaftsminister heran und zeigten sich sehr überrascht über den (sehr knappen) Ausgang der Wahl. Sie äußerten ihr Bedauern darüber, dass der Kläger seine erfolgreiche Arbeit für die Universität H. nicht fortsetzen könne. Weiter äußerten sie die Vermutung, dass die ausgezeichnete Arbeit des Klägers in den vergangenen Jahren möglicherweise einigen Senatsmitgliedern, insbesondere den vier neu hinzugekommenen studentischen Mitgliedern, nicht ausreichend bekannt gewesen sei.
10 
In der Folge leitete das Wissenschaftsministerium das Ernennungsverfahren ein und bestätigte dies Herrn F. gegenüber mit Schreiben vom 26.01.2004. Mit Schreiben vom 03.02.2004 trat der Wissenschaftsminister an das Staatsministerium heran und bat um Ernennung des Herrn F..
11 
Mit Schreiben vom 02.03.2004 teilte der Kläger dem Wissenschaftsministerium unter dem Betreff „Meine Verwendung ab 01.04.2004“ mit, dass er beabsichtige, ab 01.04.2004 bei der T. GmbH der Universität S. die Position eines Mit-Geschäftsführers zu übernehmen und gleichzeitig in den gesetzlichen Ruhestand gemäß § 131 LBG zu treten. Alle vier Gesellschafter der GmbH hätten mündlich ihre Zustimmung erteilt. Da die satzungsmäßig vorgesehene schriftliche Zustimmung noch nicht von allen Gesellschaftern vorliege, müsse er insoweit einen „kleinen formalen Vorbehalt“ erklären. Er gehe aber davon aus, dass dies nur noch eine Frage von Tagen sei. Er bedanke sich „für die offenen und konstruktiven Gespräche in dieser Sache und für die langjährige Zusammenarbeit“, insbesondere in seiner Zeit als Sprecher der Universitätskanzler. Am 05.03.2004 teilte der Kläger dem Wissenschaftsministerium per E-Mail mit, dass die Gesellschafter der T.-GmbH nunmehr auch schriftlich zugestimmt hätten. Er bitte darum, ihm eine deklaratorische Bestätigung über den gesetzlichen Ruhestand zukommen zu lassen. Dem Adressaten der E-Mail dankte er herzlich für dessen Einsatz in der Sache des Klägers, für die langjährige Zusammenarbeit und die stete Geduld.
12 
Die am 19.02.2004 gefertigte Ernennungsurkunde wurde Herrn F. am Tage seiner Vereidigung, am 19.03.2004, überreicht. Der Kläger war hierüber vorab schriftlich nicht informiert worden.
13 
Mit Schreiben vom 14.04.2004 zeigte der Kläger dem Wissenschaftsministerium unter Verweis auf seinen Eintritt in den gesetzlichen Ruhestand zum 01.04.2004 seine Nebentätigkeit bei der T. GmbH an und fügte eine Mehrfertigung des mit der Gesellschaft am 23.02.2004 geschlossenen Anstellungsvertrags bei.
14 
Am 28.04.2004 wurde dem Kläger die am 24.03.2004 gefertigte Urkunde über den Eintritt in den Ruhestand übergeben.
15 
Mit Schreiben vom 01.12.2006 machte der Kläger gegenüber dem Beklagten Schadensersatz geltend. Zur Begründung trug er im Wesentlichen vor, das Auswahlverfahren bis zur Ernennung seines Nachfolgers weise zahlreiche Rechtsverletzungen auf. Er sei vor der geplanten Ernennung von Herrn F. nicht in der rechtlich gebotenen Weise über den Ausgang des Bewerbungsverfahrens unterrichtet worden, sodass ihm die Möglichkeit entzogen worden sei, rechtzeitig die Frage zu prüfen, ob er verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen solle, um die Ernennung von Herrn F. zu verhindern. Wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität stehe ihm nunmehr nur noch ein Schadensersatzanspruch zu. Das Ministerium habe dem Ministerpräsidenten entsprechend der „Bestimmung“ durch den Universitätssenat Herrn F. zur Ernennung vorgeschlagen. Dieser Vorschlag habe dem Gebot der Bestenauslese widersprochen. Gerade wegen des äußerst knappen und umstrittenen Beschlussergebnisses (14:13:1) hätte das Ministerium Eignung, Befähigung und Leistung der beiden Bewerber erneut und autonom in voller Breite bewerten müssen. In diesem Falle wäre deutlich geworden, dass die beruflichen Erfahrungen und Qualifikationen des Klägers diejenigen des Mitbewerbers in eindeutiger Weise übertroffen hätten. Der Vorschlag des Ministeriums gem. § 17 UG hätte bei der erforderlichen Gesamtwürdigung zwangsläufig den Namen des Klägers enthalten müssen. Wegen des unzulänglichen Vorschlags des Ministeriums habe der Ministerpräsident keine ausreichende Grundlage für eine Personalentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG gehabt. Im Übrigen sei die Beschlussfassung des Universitätssenats in unstatthafter Weise beeinflusst worden. Der Rektor habe dem Kläger zuvor einen Verzicht auf eine eigene Stimmabgabe mündlich und schriftlich „eindringlich nahegelegt“. Der dem Kläger entstandene Schaden bestehe zum Einen in der Differenz seiner derzeitigen Versorgungsbezüge auf der Grundlage der Besoldungsgruppe B2 zu den Dienstbezügen der Besoldungsgruppe W3 einschließlich der Leistungsbezüge, die ihm bei Wiederernennung zum Kanzler zugestanden hätten. Zum Anderen bestehe der Schaden im Verlust höherer künftiger Versorgungsansprüche ab April 2012.
16 
Mit Schreiben vom 23.03.2007, das nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen war, lehnte das Ministerium für Wissenschaft, Forschung und Kunst den Antrag auf Leistung von Schadensersatz ab. Zur Begründung hieß es im Wesentlichen, dem Kläger stehe weder ein Anspruch aus Amtspflichtverletzung noch aus einer Verletzung der Bestenauslese zu. Unabhängig davon sei ein Schadensersatzanspruch nach § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen, nachdem der Kläger bis zur Aushändigung der Ernennungsurkunde habe einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch nehmen können. Von der geplanten Ernennung von Herrn F. habe der Kläger spätestens seit seinen Gesprächen im Dezember 2003 und Januar 2004 mit Vertretern des Wissenschaftsministeriums über seine weitere Verwendung gewusst.
17 
Am 30.03.2007 legte der Kläger Widerspruch ein. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, der Grundsatz der Bestenauslese gelte auch für die Stelle eines Universitätskanzlers. Der Auswahlausschuss betreibe das eigentliche Auswahlverfahren. Dieser habe - unter Beteiligung des Dienstherrn in Gestalt des Ministeriums - eine Rangfolge unter den Bewerbern gebildet. Dabei sei der Kläger einstimmig als Bestqualifizierter auf Rang 1 gesetzt worden. Zu dieser Rangentscheidung habe das Ministerium im Kenntnis aller Umstände sein Einvernehmen erteilt und damit auch nach außen dokumentiert, dass der Kläger der Bestqualifizierte gewesen sei. Diese Beurteilung ergebe sich im Übrigen auch aus dem Inhalt der Personalakten. Der Senat der Universität habe sich völlig kontrovers verhalten. Im ersten Teil seiner abschließenden Sitzung habe er die Rangliste und damit die Qualifikationsentscheidung des Auswahlausschusses und des Ministeriums mit großer Stimmenmehrheit bestätigt, um danach aus nicht nachvollziehbaren Gründen den schlechter qualifizierten Bewerber mit einer hauchdünnen Mehrheit von einer Stimme als Ernennungsvorschlag zu bestimmen. Das Ministerium habe die auch außerhalb der Bewerberkonkurrenz liegenden Gründe hierfür nie hinterfragt, sondern in rechtlich unzulässiger Weise ohne weitere Prüfung die Senatsentscheidung als bindend verstanden und befolgt. Demgegenüber hätte aber der Kläger entsprechend dem Prinzip der Bestenauslese zum Kanzler ernannt werden müssen. Der Schadensersatzanspruch sei auch nicht entsprechend § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Der Dienstherr habe die von der Rechtsprechung geforderte Benachrichtigung des unterlegenen Bewerbers über die Absicht, den Konkurrenten zu ernennen, unterlassen. Dann könne es dem Kläger auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, Rechtsmittel gegen die Besetzung der Stelle schuldhaft versäumt zu haben. Zeitungsberichte über die Auswahlentscheidung des Senats sowie mündliche Berichte und Gerüchte könnten die erforderliche begründete Mitteilung nicht ersetzen. Bei den im Ministerium geführten Gesprächen vor der Ernennung des Konkurrenten sei selbstredend aus Fürsorgegesichtspunkten über eine weitere Verwendung des Klägers gesprochen worden. Die Absicht des Ministeriums, dem Vorschlag des Senats trotz eigener gegenteiliger Meinung folgen zu wollen - und die Gründe dafür -, seien aber nicht Gegenstand der Gespräche gewesen. Der Kläger hätte einen Eilantrag auch schlechterdings nicht begründen können. Man hätte ihm ein fehlendes Rechtsschutzbedürfnis mit der Begründung vorgehalten, er solle zunächst abwarten, ob und mit welcher Begründung das Ministerium dem Vorschlag des Senats überhaupt folgen wolle. Von dem völlig unerwarteten und für den Kläger tatsächlich und rechtlich unverständlichen Sinnes- und Meinungswandel seines Dienstherrn habe er lange nach den Gesprächen im Ministerium - bezeichnenderweise durch eine Pressemitteilung über die Ernennung des Konkurrenten - erfahren. Er wisse bis heute nicht, welche rechtlich zulässigen Gründe seinen Dienstherrn bewogen haben könnten, ihn nicht wieder zu ernennen.
18 
Mit Widerspruchsbescheid vom 15.08.2007 wies das Ministerium für Wissenschaft, Forschung und Kunst den Widerspruch zurück. Zur Begründung hieß es im Wesentlichen, die Gesetzesformulierungen in § 17 Abs. 2 UG (zur Kanzlerbestimmung) und in § 13 Abs. 5 UG (zur Rektorwahl) seien nahezu identisch. Es sei davon auszugehen, dass der Senat auch bei der Bestimmung des Kanzlers die Entscheidungshoheit habe. Der Senat als Akademisches Gremium der Hochschule solle dadurch die unabdingbare Passgenauigkeit zwischen Hochschule und Kanzler feststellen können. Der Grundsatz der Bestenauslese werde dabei durch das gesetzlich normierte Auswahlverfahren gesichert, insbesondere durch das Verfahren der Auswahl der Bewerberliste, die dem Senat - im Einvernehmen mit dem Wissenschaftsministerium - vorgeschlagen werde. Nach der Gesetzesbegründung zu den Bestimmungen über die Wahl des Rektors sei davon auszugehen, dass die Landesregierung auch für den Fall des insofern wortgleichen § 17 Abs. 2 Satz 5 UG lediglich für den Ernennungsvorschlag, der dem Senat zur Bestimmung des Kanzlers vorgelegt werde, ein Letztentscheidungsrecht habe. Die hochschulpolitische Entscheidung, wer aus dieser Liste Kanzler werden solle, liege aber beim Senat. Dabei handele es sich um eine bindende Wahlentscheidung, sodass eine (nochmalige) Bestenauslese durch das Wissenschaftsministerium entfalle. Da es sich bei der Bestimmung des Kanzlers um eine geheime Abstimmung handele, sei eine Begründung der Entscheidung der Senatsmitglieder eine unerlaubte Motivforschung. Das Abstimmungsergebnis sei daher lediglich im Hinblick auf das Verfahren überprüfbar. Die in § 17 Abs. 2 UG enthaltene Regelung, dass der Ernennungsvorschlag dem Ministerpräsidenten vorgelegt werden „soll“, besage lediglich, dass dem Wissenschaftsministerium eine Eingriffsmöglichkeit eingeräumt werden müsse, wenn offensichtliche Verfahrensfehler oder objektive Ernennungshindernisse bei dem vom Senat bestimmten Kandidaten vorlägen, die bei der einvernehmlichen Bestimmung des Ernennungsvorschlags durch den Auswahlausschuss noch nicht bekannt gewesen seien. Im Übrigen sei ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Der Kläger sei direkt nach der Senatsentscheidung durch den Rektor der Universität über den Ausgang des Abstimmungsverfahrens unterrichtet worden. Die Kanzlerbestimmung sei auch in einem persönlichen Gespräch mit dem Ministerialdirektor des Wissenschaftsministeriums am 05.12.2003 nochmals erörtert worden. Dass der Kläger von der vorgesehenen Ernennung von Herrn F. verbindlich Kenntnis gehabt habe, ergebe sich auch aus seinem eigenen Verhalten, insbesondere seiner Anfrage über seine Ruhegehaltsbezüge und seiner Mitteilung vom 02.03.2004, dass er die Position eines Geschäftsführers übernehme und gleichzeitig in den gesetzlichen Ruhestand treten werde.
19 
Der Kläger hat am 11.09.2007 beim Verwaltungsgericht Sigmaringen Klage erhoben. Zur Begründung vertieft er sein Vorbringen aus dem Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren und trägt ergänzend im Wesentlichen vor, der Vergleich zur Wahl des Rektors bestätige eher seine Rechtsauffassung. Dessen Rechtsstellung sei eine völlig andere als diejenige des Kanzlers. Der Rektor werde gewählt und sei auch „abwählbar“. Der Kanzler sei - im Gegensatz zum Rektor - in erster Linie Staatsbeamter, der Universität würden hier nur Mitwirkungsrechte eingeräumt. Die Meinung des Senats könne bei gleicher Qualifikation zweier Bewerber ggf. als Hilfskriterium in die Entscheidungsfindung einfließen. Der Anspruch sei auch nicht durch § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Der Kläger habe nicht wissen können, dass sich das Ministerium an das Votum des Universitätssenats gebunden fühlen würde. Hätte der Beklagte die erforderliche schriftliche Mitteilung unter Darlegung der Gründe der Auswahlentscheidung rechtzeitig zugehen lassen, so hätte der Kläger rechtzeitig gerichtliche Hilfe in Anspruch genommen. Mit dem Ministerium habe der Kläger vorsorglich Gespräche geführt für den Fall, dass er entgegen seinen Erwartungen und aus welchen Gründen auch immer sein bisheriges Amt nicht weiter ausüben können würde. Der Anstellungsvertrag bei der T. GmbH habe natürlich unter dem Vorbehalt gestanden, dass er sein Amt als Kanzler verlieren würde. Der Kläger habe bis zum Schluss von seinem Dienstherrn erhofft und erwartet, dass ihm zumindest eine schriftliche Mitteilung mit Begründung zugehe, damit er notfalls reagieren könne.
20 
Der Kläger beantragt,
21 
den Bescheid des Ministeriums für Wissenschaft, Forschung und Kunst vom 23.03.2007 und dessen Widerspruchsbescheid vom 15.08.2007 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, den Kläger im Wege des Schadensersatzes besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 01.04.2004 zum Kanzler der Universität H. wiederernannt worden wäre.
22 
In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger zuletzt hilfsweise noch beantragt,
23 
festzustellen, dass der Kläger bei der Neubesetzung der Kanzlerstelle der Universität H. zum 01.04.2004 rechtswidrig nicht berücksichtigt wurde entgegen dem Verfassungsprinzip der Bestenauslese.
24 
Der Beklagte, der sich auf den Hilfsantrag nicht eingelassen hat, beantragt,
25 
die Klage abzuweisen.
26 
Er trägt über die Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden hinaus vor, bei den Gesprächen im Wissenschaftsministerium, u.a. am 05.12.2003, seien ausschließlich die zukünftigen Perspektiven und Verwendungsmöglichkeiten für den Kläger erörtert worden. Dass eine Ernennung von Herrn F. stattfinden würde, habe - außer für den unwahrscheinlichen Fall einer Absage - für alle Beteiligten festgestanden. Auch der Kläger habe das nicht in Frage gestellt. Dieser habe sich weder schriftlich noch mündlich dem Ministerium gegenüber dahingehend geäußert, dass er der beabsichtigten Ernennung widersprechen wolle oder diese für unrichtig halte, vielmehr sogar seine eigene Ernennung erwarte. Ein vom Kläger behaupteter „Vorbehalt“ sei in dem am 23.02.2004 unterzeichneten Vertrag mit der T. GmbH nicht vorgesehen. Aus seinen Mitteilungen an das Ministerium im Anschluss an den Vertragsschluss gehe offensichtlich hervor, dass er mit dem „Kapitel Kanzler“ abgeschlossen habe. Weder der Senat noch das Wissenschaftsministerium hätten in irgendeiner Weise die „Bestqualifikation“ des Klägers anerkannt oder gar dokumentiert. Eine Rangfolge habe es zu keinem Zeitpunkt gegeben. Bei einem Vergleich der Bewerbungen und unter Berücksichtigung des Auftretens des Klägers während des Auswahlgesprächs vor dem Auswahlausschuss sei insgesamt nicht erwiesen, dass der Kläger der besser Qualifizierte gewesen sei und hätte ernannt werden müssen, falls es zu einer Entscheidung allein auf der Grundlage des § 11 LBG gekommen wäre. Dass eine schriftliche Benachrichtigung des Klägers über die beabsichtige Ernennung fehle, sei unschädlich. Ein Erfordernis einer schriftlichen Benachrichtigung ergebe sich aus Rechtsprechung und Kommentarliteratur nicht. Eine Ernennung von Herrn F., dem einzigen Mitbewerber, habe außer Frage gestanden. Dies sei dem Kläger bewusst gewesen. Aufgrund der hier vorliegenden besonderen Konstellation könne dem Kläger trotz der unterlassenen oder ggf. unzureichenden Benachrichtigung der Vorwurf gemacht werden, schuldhaft ein Rechtsmittel gegen die Ernennung versäumt zu haben. Auch die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen erst 2 ½ Jahre nach seinem Ausscheiden als Kanzler spreche gegen die Annahme, der Kläger habe bis zur Ernennung seines Mitbewerbers mit seiner eigenen Ernennung gerechnet. Auf eine gerichtliche Anfrage, wie das Ministerium das Verfahren zur Bestimmung des Kanzlers fortgeführt hätte, wenn es sich nicht an den „Vorschlag“ des Senats gebunden gefühlt hätte und in der Folge eigenständig eine Bestenauslese vorgenommen hätte, insbesondere ob das Ministerium dem Ministerpräsidenten in diesem Falle gleichwohl Herrn F. oder aber den Kläger zur Ernennung vorgeschlagen hätte oder wie das Ernennungsverfahren sonst weitergeführt worden wäre, trägt der Beklagte vor, ergänzende hypothetische Ausführungen zum Verfahren und zur Bestenauswahl könnten nach einem Zeitablauf von vier Jahren und nach personellen Veränderungen nicht mehr getroffen werden. Insoweit könne nur auf den Akteninhalt verwiesen werden.
27 
Dem Gericht liegen die Personalakten des Klägers (zwei Bände), die Akte des Wissenschaftsministeriums zur Ernennung des Kanzlers der Universität H. sowie die Behördenakte zum Schadensersatzbegehren vor. Darauf wie auch auf den Inhalt der Gerichtsakte wird wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts verwiesen.

Entscheidungsgründe

 
28 
Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene Schriftsatz des Klägervertreters vom 02.06.2008 gab keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Zum Einen war eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bereits deshalb nicht mehr möglich, weil der Urteilstenor bereits vor Eingang des Schriftsatzes am 30.05.2008 gemäß § 117 Abs. 4 VwGO der Geschäftsstelle übergeben worden war; zum Anderen ergibt sich aus dem Vortrag nichts Neues, was nicht schon in der mündlichen Verhandlung erörtert worden ist.
29 
Die Klage ist mit ihrem Hauptantrag als Verpflichtungsklage (vgl. dazu Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, Rnrn. 74, 419) zulässig, aber nicht begründet (dazu 1.); der gestellte Hilfsantrag ist bereits unzulässig (dazu 2.).
30 
1. Dem Kläger steht der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zu. Die angefochtenen - den Anspruch ablehnenden - Bescheide sind daher rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
31 
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. nur Urteil vom 17.08.2005 - 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99 m.w.N.) kann ein Beamter von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung oder Nichternennung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Amtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Diese Anspruchsvoraussetzungen sind hinsichtlich der Nichternennung des Klägers zum Kanzler der Universität H. für die am 01.04.2004 beginnende Amtszeit durch den Beklagten nicht gegeben.
32 
Dabei kann zunächst bereits offen bleiben, ob der Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl unter Berücksichtigung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 11 Abs. 1 Satz 1 LBG) verletzt worden ist und ob und inwieweit die Grundsätze der Bestenauslese auf das Ernennungsverfahren eines Universitätskanzlers nach § 17 des Universitätsgesetzes in der - hier anzuwendenden - Fassung vom 28.05.2003 (GBl. S. 269) anzuwenden sind. Insbesondere bedarf keiner Entscheidung, ob und in welchem Umfang das Ernennungsverfahren Wahlcharakter hat und inwieweit daraus ggf. zu berücksichtigende Besonderheiten bei der Anwendung des Art. 33 Abs. 2 GG folgen (vgl. dazu etwa OVG Niedersachsen, Beschluss vom 22.01.2008 - 5 ME 491/07 -; OVG Thüringen, Beschluss vom 30.03.2007 - 2 EO 729/06 -), sodass für die Kammer auch keine Notwendigkeit besteht, sich im Hinblick auf die Frage festzulegen, ob und in welchem Umfang der Ernennungsvorschlag des Universitätssenats nach § 17 Abs. 2 Satz 3 UG a.F. Bindungswirkung für den Ministerpräsidenten entfaltet (vgl. dazu Herberger, in: Haug, Das Hochschulrecht in Baden-Württemberg, Rn 257 ff.; zu z.T. vergleichbaren Regelungen in anderen Bundesländern: OVG Bremen, Beschluss vom 06.09.2007 - 1 B 211/07 -; VG Düsseldorf, Beschluss vom 28.12.1999 - 15 L 2080/99 -, KMK-HSchR/NF 41A Nr. 1 unter Verweis auf die Rechtsprechung des OVG Nordrhein-Westfalen; Leuze, PersVertr 1988, 218; Brocker, DÖD 1993, 126, 133). Immerhin spricht zumindest der Wortlaut des § 17 Abs. 2 Satz 1 UG a.F., der im Gegensatz zu § 13 Abs. 5 Satz 1 UG a.F. von einer „Ernennung“ und gerade nicht von einer „Wahl“ spricht, trotz der weitest gehend unergiebigen Gesetzesbegründung (LT-Ds. 12/4404, S. 239) - in der nur beiläufig von „der Kanzlerwahl“ die Rede ist - dafür, dass der Ernennungsvorschlag zumindest keine vollständige materielle Bindung des Beklagten zeitigt, sondern eher einen - allerdings gewichtigen - Mitwirkungsakt der Hochschule darstellt. Dies würde auch am ehesten der Position des Kanzlers im Spannungsfeld von Hochschulautonomie und Staatsverwaltung entsprechen (vgl. dazu Wallerath, WissR 2004, 203; Heß, WissR 2000, 332), da der Kanzler zumindest auch noch - wenn nicht sogar in erster Linie - Staatsbeamter und Vertreter des Ministeriums innerhalb der Hochschule ist, sodass es befremdlich erscheinen würde, wenn die Hochschule alleine - und bindend - die materielle Auswahl für diese Stelle treffen würde.
33 
Ebenso wenig bedarf es einer Entscheidung, ob der Kläger seinem erfolgreichen Mitbewerber nach den Kriterien von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in Ansehung des Anforderungsprofils der Ausschreibung und unter Berücksichtigung des Votums des Universitätssenats vorzuziehen gewesen wäre.
34 
Darüber hinaus kann auch offen bleiben, ob sich die erforderliche Kausalität zwischen der Pflichtverletzung in Gestalt eines Verstoßes gegen das Gebot der Bestenauslese - einen solchen unterstellt - und dem eingetretenen Schaden in Gestalt der unterbliebenen (Wieder-)Ernennung feststellen lässt (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 23.05.2002 - 2 C 29.01 -, NVwZ-RR 2002, 855), auch wenn der Beklagte auf gerichtliche Aufforderung den hypothetischen Kausalverlauf unter Zugrundelegung einer fehlenden materiellen Bindung an die Senatsentscheidung nicht (mehr) nachzuzeichnen vermochte - er insbesondere für diesen Fall auch keinen Abbruch des Besetzungsverfahrens oder eine nochmalige Befassung des Senats geltend gemacht hat (BVerwG, Urteil vom 25.04.1996 - 2 C 21.95 -, BVerwGE 101, 112; Urteil vom 22.07.1999 - 2 C 14.98 -, NVwZ-RR 2000, 172) -, sodass vieles dafür spricht, dass in Anwendung der Grundsätze zur Beweislastumkehr in der hier zu beurteilenden - zuletzt auf den Kläger und Herrn F. „verdichteten“ - Zweierkonkurrenz bei einem (unterstellten) Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsvorsprung des Klägers dieser auch die erforderlichen „reellen Beförderungsaussichten“ gehabt hätte (zu Fragen der Beweislastumkehr in vergleichbaren Fällen und zu den Anforderungen: BVerwG, Urteil vom 23.05.2002 - 2 C 29.01 -; Urteil vom 17.08.2005 - 2 C 37.04 -, a.a.O.; Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 07.07.2004 - 1 A 512/02 -, IÖD 2005, 87; BGH, Urteil vom 06.04.1995 - III ZR 183/94 -, ZBR 1995, 314).
35 
Die Klage dürfte bereits deshalb unbegründet sein, weil sich das erforderliche Verschulden des Dienstherrn wohl nicht feststellen lässt.
36 
Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des Bürgerlichen Rechts (BVerwG, Urteil vom 21.12.2000 - 2 C 39.99 - BVerwGE 112, 308). Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (vgl. § 276 Abs. 2 BGB). Nach diesem objektiv-abstrakten Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem verantwortlichen Beamten generell erwartet werden kann. Dies bedeutet, dass jeder Inhaber eines öffentlichen Amtes die Sach- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden muss. Wird eine behördliche Maßnahme gerichtlich missbilligt, so kann daraus ein Verstoß des verantwortlichen Amtsinhabers gegen Sorgfaltspflichten nicht hergeleitet werden, wenn er die zugrunde liegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis als vertretbar angesehen werden kann. Eine letztlich als unzutreffend erkannte Rechtsauffassung stellt sich als vertretbar dar, wenn die Rechtsfrage nicht einfach zu beurteilen und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend behandelt ist (vgl. zu alledem nur BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 - 2 C 27.04 -, a.a.O. m.w.N.; Urteil vom 27.02.2003 - 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397).
37 
Nach diesem Maßstab hat das Wissenschaftsministerium als Vertreter des Beklagten wohl nicht fahrlässig gehandelt. Als oberste Dienstbehörde war das Ministerium zwar gehalten, das Prozedere der Ernennung eines Universitätskanzlers als grundsätzliche Frage in rechtlicher Hinsicht gründlich und vertieft aufzuarbeiten, zumal sich leitende Bedienstete des Ministeriums bereits mit den einschlägigen Rechtsfragen beschäftigt - und diese sogar im Sinne des Klägers beantwortet - hatten (vgl. Herberger, in: Haug, Das Hochschulrecht in Baden-Württemberg, Rn. 257-260). Dazu gehörte auch die Sichtung und Auswertung der einschlägigen Rechtsprechung und Literatur zu Inhalt und Reichweite des Leistungsgrundsatzes in diesem Bereich. In Anbetracht fehlender Rechtsprechung zu den streitigen Auslegungsfragen im Anwendungsbereich des § 17 UG a.F. kann aber wohl nicht die Rede davon sein, dass sich den verantwortlichen Amtsinhabern hätte aufdrängen müssen, dass und in welchem Umfang angesichts des Senatsvotums noch Veranlassung für eine materielle Bestenauslese seitens des Beklagten bestand (was die Kammer nach den obigen Darlegungen schließlich selbst offen lässt). Die vom Beklagten in den angefochtenen Bescheiden und im gerichtlichen Verfahren vertretene Rechtsauffassung ist jedenfalls vertretbar. Dies dürfte umso mehr unter Berücksichtigung des Umstands gelten, dass sich der Kläger bereits vor dem - unterstellten - Pflichtverstoß in Gestalt der Ernennung des Konkurrenten am 19.03.2004 durch seine Schreiben an das Ministerium vom 02. und 05.03.2004 quasi aus der Bewerberkonkurrenz zurückgezogen hatte, sodass zumindest ab diesem Zeitpunkt jedenfalls im Verhältnis zum Kläger keine Obliegenheit mehr bestanden haben dürfte, die anstehende Ernennung des Konkurrenten nochmals rechtlich zu hinterfragen.
38 
Jedenfalls aber bleibt die Klage ohne Erfolg, weil es der Kläger in zurechenbarer Weise unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtmittels im Wege des Primärrechtsschutzes rechtzeitig abzuwenden. Ihm ist insoweit ein anspruchsausschließendes Mitverschulden entsprechend § 839 Abs. 3 BGB entgegen zu halten.
39 
Nach dem auch im Beamtenrecht geltenden Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB tritt die Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln nicht ein, wenn der Verletzte mögliche Rechtsbehelfe unmittelbar gegen die beanstandete Entscheidung, insbesondere gerichtlichen Rechtsschutz, ohne hinreichenden Grund nicht in Anspruch genommen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 01.04.2004 - 2 C 26.03 -, NVwZ 2004, 1257 m.w.N.). Denn der zeitnah in Anspruch genommene Primärrechtsschutz ist am ehesten zur Aufklärung und Würdigung komplexer Verwaltungsentscheidungen - wie hier der Auswahl unter mehreren Beförderungsbewerbern - geeignet. Ob es der Verletzte schuldhaft unterlassen hat, ein Rechtsmittel einzulegen, hängt davon ab, welches Maß an Umsicht und Sorgfalt von Angehörigen des Verkehrskreises verlangt werden muss, dem der Verletzte angehört.
40 
Hier hat der Kläger, ein Jurist und in Personalangelegenheiten erfahrener Verwaltungsbeamter (zur Berücksichtigungsfähigkeit derartiger subjektiver Merkmale: BVerwG, Urteil vom 09.12.1999 - 2 C 38.98 -, DÖV 2000, 602; OVG Saarland, Urteil vom 18.04.2007 - 1 R 19/05 -, NVwZ-RR 2007, 793), bis zur Ernennung seines Konkurrenten nicht um verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz nachgesucht, obwohl die Bewerberkonkurrenz durch Besonderheiten geprägt war, die dies selbst ohne eine vorherige ausdrückliche und begründete schriftliche Mitteilung über die beabsichtigte Ernennung des Konkurrenten nahe gelegt hätten. Zum Einen hatte der Kläger Kenntnis von dem für ihn negativen Ausgang der Abstimmung im Universitätssenat, sodass er - ohne nochmalige Befassung des Senats - zumindest nicht ohne Weiteres davon hätte ausgehen dürfen, dass er gleichwohl vom Dienstherrn unmittelbar für eine weitere Amtszeit ernannt werden würde. Zum Anderen bestand für den Dienstherrn - für den Kläger erkennbar - die nahe liegende Notwendigkeit, das Kanzleramt zum 01.04.2004 nach Ablauf der Amtszeit des Klägers unmittelbar wieder zu besetzen, sodass er um so weniger mit seiner eigenen Ernennung hat rechnen dürfen, je näher dieser Zeitpunkt rückte, ohne dass er selbst auch nur den geringsten Hinweis auf eine womöglich doch beabsichtigte Wiederernennung erhielt. Vielmehr hat der Kläger sogar selbst in der mündlichen Verhandlung angegeben, in den ab Dezember 2003 im Ministerium geführten Gesprächen sei ihm sinngemäß durchgehend signalisiert worden: „ Der Senat hat entschieden, für uns ist die Sache klar “. Von der erfolgten Ernennung seines Konkurrenten will der Kläger seinen eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung zufolge erst am 01.04.2004 aus der Presse erfahren haben.
41 
Vor diesem Hintergrund ist bereits fraglich, ob der Beklagte überhaupt nach den in der Rechtsprechung allgemein entwickelten Grundsätzen gehalten war, den Kläger gesondert schriftlich über die beabsichtigte Ernennung des Konkurrenten zu informieren. Gerade weil der Kläger seinen eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung zufolge wusste, dass das Wissenschaftsministerium wohl von einer materiellen Bindung an die Senatsentscheidung ausging - was auch die Dokumentation von Auswahlerwägungen denknotwendig ausschließt -, hätte er auch ohne die geforderte - dann inhaltsleere - Mitteilung Eilrechtsschutz zeitig in Anspruch nehmen müssen und können, und zwar schlicht mit der nunmehr als Rechtsauffassung vorgetragenen Begründung, dass eine eigenständige Bestenauslese seitens des Beklagten auch nach der Senatsentscheidung noch erforderlich sei.
42 
Insbesondere aber hat der Kläger durch sein an das Wissenschaftsministerium gerichtetes Schreiben vom 02.03.2004 und sein E-Mail vom 05.03.2004 - aus der Sicht eines objektiven Empfängers betrachtet - eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass er seinerseits nicht (mehr) mit der Ernennung für eine weitere Amtszeit rechnete und gegen die Ernennung seines Konkurrenten auch nicht vorgehen werde. Aus dem Schreiben geht - über die bereits hinreichend aussagekräftigen „Abschiedsfloskeln“ (Dank für die langjährige Zusammenarbeit usw.) hinaus - unter dem Betreff „ Meine Verwendung ab 01.04.2004 “ jedenfalls deutlich hervor, dass der Kläger ab 01.04.2004 bei der T. GmbH der Universität S. Mit-Geschäftsführer werde und gleichzeitig in den gesetzlichen Ruhestand gemäß § 131 LBG treten werde. Im E-Mail vom 05.03.2004 bat der Kläger sogar ausdrücklich, ihm eine deklaratorische Bestätigung über den gesetzlichen Ruhestand zukommen zu lassen. Das Wissenschaftsministerium durfte in Anbetracht dessen also ohne Weiteres davon ausgehen, dass der Kläger sich nicht weiter - in welcher Form auch immer - um eine Wiederernennung bemühen werde. Denn eine erneute Amtszeit als Kanzler wäre mit der Erklärung, nach § 131 LBG in den gesetzlichen Ruhestand zu treten, nicht vereinbar gewesen.
43 
Selbst wenn man die vom Kläger geforderte schriftliche Benachrichtigung trotz der dargelegten Besonderheiten in der hier zu beurteilenden Bewerberkonkurrenz noch dem Grunde nach für erforderlich halten wollte, so kann dem Beklagten jedenfalls spätestens ab diesem Zeitpunkt - der Konkurrent war noch nicht ernannt - nicht mehr vorgehalten werden, er habe den Kläger nicht vorab schriftlich und begründet über die beabsichtigte Ernennung von Herrn F. in Kenntnis gesetzt. Nachdem der Kläger mitgeteilt hatte, dass er zum 01.04.2004 in den gesetzlichen Ruhestand trete, und sich von den Bediensteten des Wissenschaftsministeriums verabschiedet hatte, wäre die vom Kläger (heute) geforderte schriftliche Mitteilung bloße Förmelei gewesen. Die dem Erfordernis der begründeten schriftlichen Mitteilung zugrunde liegenden Zwecke hatten sich bereits erledigt. Die Mitteilung soll die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes ermöglichen, indem der unterlegene Bewerber rechtzeitig vor der Ernennung eines Konkurrenten Kenntnis vom Ausgang des Auswahlverfahrens erhält. Die schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - soweit erforderlich - soll den Unterlegenen in die Lage versetzen, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will (vgl. zu alledem BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178). Hier aber hatte der Kläger - objektiv betrachtet - bereits eindeutig zu erkennen gegeben, dass er sich mit der Ernennung des Konkurrenten abgefunden hatte, sodass auch nicht zu erwarten stand, dass er Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen würde. Das hier streitige Verwaltungsverfahren war also nicht so ausgestaltet, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz des Klägers „vereitelt oder unzumutbar erschwert“ (BVerfG, a.a.O.) hätte; vielmehr ist dem Kläger im Rahmen des § 839 Abs. 3 BGB selbst vorzuhalten, dass er durch seine Schreiben vom 02.03.2004 und vom 05.03.2004 in zurechenbarer Weise an der Entstehung des - hier unterstellten - Schadens in Gestalt der Nichternennung mitgewirkt hat.
44 
Dem steht auch nicht entgegen, dass der Kläger selbst - jedenfalls seinen eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung zufolge - mit den zitierten Schreiben keinesfalls einen „Rückzug aus der Bewerberkonkurrenz“ zum Ausdruck bringen, sondern lediglich eine ihm angetragene Weiterbeschäftigung im Wissenschaftsministerium als Referatsleiter für Fachhochschulen (§ 17 Abs. 3 UG a.F.) ablehnen wollte. Diese „Mentalreservation“ hat in den zitierten Schreiben jedenfalls keinen Niederschlag gefunden. Deren objektiver Erklärungsinhalt steht einer Weiterbeschäftigung als Kanzler eindeutig entgegen. Für das Wissenschaftsministerium als Empfänger der Schreiben war damit klar, dass im Hinblick auf das streitige Besetzungsverfahren nur noch die Ernennung des Herrn F. und die Zurruhesetzung des Klägers zu veranlassen war, zumal der Kläger zugleich die Aufnahme einer Beschäftigung bei der T.-GmbH mitteilte, für die er eine Nebentätigkeitsgenehmigung, die im Falle der (Wieder-)Ernennung zum Kanzler erforderlich gewesen wäre, bislang nicht beantragt hatte. Ob der Vertragsschluss mit der GmbH - wie vom Kläger unter Verweis auf eine allgemein übliche Formularklausel behauptet - unter irgendwelchen Vorbehalten stand, ist dabei nicht entscheidungserheblich; dies kam in den Schreiben vom 02. und 05.03.2004 dem Wissenschaftsministerium gegenüber jedenfalls nicht zum Ausdruck.
45 
Auch der diesbezügliche Klägervortrag im nicht mehr berücksichtigungsfähigen, nach Schluss der mündlichen Verhandlung und Übergabe des Tenors eingegangenen Schriftsatz vom 02.06.2008 ändert an dieser Beurteilung nichts. Zwar ist die - möglicherweise rechtswidrige - Entscheidung, Herrn F. ernennen zu lassen, von der Wissenschaftsverwaltung bereits vor Eingang der Schreiben aus dem März 2004 getroffen worden. Gleichwohl bestand danach aber - wie dargelegt - keine Veranlassung mehr, den Kläger förmlich davon noch zu unterrichten. Im Übrigen trifft es - ohne dass es darauf für die Entscheidung ankommt - auch nicht zu, dass der Kläger „ab 4.2.2004“ bereits hätte in der geforderten Weise informiert werden müssen. Vielmehr genügt eine Mitteilung an den unterlegenen Bewerber, wenn sie so rechtzeitig ergeht, dass er genügend Zeit hat, sich um Eilrechtsschutz zu bemühen. Der Dienstherr ist (nur) verpflichtet, einen „ausreichenden Zeitraum“ (BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178) abzuwarten, wobei zwei Wochen in diesem Sinne als ausreichend angesehen werden (vgl. nur Schnellenbach, NVwZ 1990, 637, 638). Im hier zu beurteilenden Fall wäre für eine Mitteilung vor tatsächlicher Ernennung des Konkurrenten (19.03.2004) und insbesondere vor der letztmöglichen Ernennungsmöglichkeit (01.04.2004) noch genügend Zeit für die ggf. erforderliche - zwischenzeitlich aber entbehrlich gewordene - schriftliche Mitteilung geblieben.
46 
Überdies bestehen ohnehin beträchtliche Zweifel am Vorliegen einer durchgehenden Kausalitätskette von der unterbliebenen Mitteilung über das Unterlassen des Nachsuchens um Primär(eil)rechtsschutz bis hin zum später eingetretenen Schaden in Gestalt der Ernennung des Konkurrenten, nachdem der Kläger selbst bis zum 01.04.2004, als er von der Ernennung des Herrn F. erfahren hat, nichts unternommen hat.
47 
Eine Bestätigung finden die dargelegten Erwägungen zu § 839 Abs. 3 BGB in den in der Rechtsprechung z.T. vertretenen Ansichten zum Grundsatz der Verwirkung von Verfahrensrechten nach Treu und Glauben. Eine solche wird etwa angenommen, wenn der Dienstherr infolge des Verhaltens des unterlegenen Bewerbers darauf vertrauen durfte, dass dieser seine Rechte zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruches durch einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht mehr geltend machen würde (vgl. dazu ausführlich VGH Hessen, Beschluss vom 04.08.1993 - 1 TG 1460/93 -, NVwZ 1994, 398; zustimmend Wittkowsky, NVwZ 1995, 345; Schnellenbach, ZBR 1997, 169, 170). Genau dies war - wie dargelegt - nach den Schreiben des Klägers vom März 2004 der Fall. Selbst wenn man die Auffassung vertreten wollte, dass man einem gegen die Ernennung des Konkurrenten gerichteten Eilantrag des Klägers im März 2004 den objektiven Erklärungsinhalt der beiden Schreiben nicht hätte entgegenhalten können, so liegt dies jedenfalls für die Geltendmachung eines (mehr als zwei Jahre später) nachfolgenden Schadensersatzanspruchs nahe.
48 
2. Auch der in der mündlichen Verhandlung gestellte Hilfsantrag bleibt ohne Erfolg. Die damit verbundene Klageänderung, auf die sich der Beklagte nicht eingelassen hat, hält das Gericht bereits nicht für sachdienlich (§ 91 Abs. 1 VwGO). Eine Entscheidung über den Hilfsantrag in der Sache würde zu einer Verzögerung des nach den vorstehenden Ausführungen im Übrigen entscheidungsreifen Verfahrens führen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 14.10.1993 - 2 S 2689/91 -, VBlBW 1994, 147; Ortloff, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, VwGO, § 91, Rn 66). Wollte das Gericht die mit dem Hilfsantrag zur Entscheidung gestellte Frage der materiellen Rechtmäßigkeit der getroffenen Auswahlentscheidung sachgerecht entscheiden, so wäre eine Beiziehung der Personalakten des dem Kläger gegenüber bevorzugten Konkurrenten und darüber hinaus womöglich sogar eine weitere Aufklärung der Ergebnisses der Präsentationen des Klägers und seines Mitbewerbers in den Gremien der Universität erforderlich. Demgegenüber kann über das Schadensersatzbegehren - wie dargelegt - unabhängig von der Frage der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung entschieden werden.
49 
Darüber hinaus wäre das mit dem Hilfsantrag verfolgte Feststellungsbegehren aber auch unzulässig. Insoweit handelt es sich bei dem Hilfsantrag um eine Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Sein Neubescheidungs- oder Verpflichtungsbegehren zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruches hat sich durch die Ernennung des Konkurrenten bereits erledigt, noch bevor der Kläger Widerspruch einlegen oder Klage erheben konnte (zu den prozessualen Auswirkungen der Ernennung vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 19.09.1989 - 2 BvR 1576/88 -, NJW 1990, 501; BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370). Unabhängig von der Frage, ob man dem Kläger vor dem Hintergrund der Subsidiarität der allgemeinen Feststellungsklage (§ 43 Abs. 2 VwGO - wenn man die Fortsetzungsfeststellungsklage in Fällen der Erledigung vor Bestandskraft der allgemeinen Feststellungsklage dogmatisch annähert, BVerwG, Urteil vom 14.07.1999 - 6 C 7.98 -, BVerwGE 109, 203) vorhalten kann, gegen die Ernennung des Konkurrenten und die damit verbundene negative Bescheidung seiner Bewerbung zumindest innerhalb der Jahresfrist (§ 58 Abs. 2 VwGO) ab Kenntnis von der Ernennung (01.04.2004) keine Rechtsbehelfe eingelegt zu haben (zu Fällen der Zulässigkeit einer Konkurrentenklage in der Hauptsache vgl. BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370) und unabhängig von der Frage, ob die - nicht fristgebundene - Feststellungsklage nach den obigen Darlegungen verwirkt wäre (vgl. wiederum BVerwG, Urteil vom 14.07.1999 - 6 C 7.98 -, BVerwGE 109, 203), fehlt es jedenfalls am erforderlichen Feststellungsinteresse.
50 
Für die hier zu beurteilende Situation folgt das erforderliche berechtigte Interesse an der begehrten Feststellung insbesondere nicht aus einer Wiederholungsgefahr. Grundsätzlich gilt, dass die auf eine konkrete Bewerbersituation abgestellte Auswahlentscheidung des Dienstherrn vermöge ihrer einzelfallbezogenen Elemente es im Regelfall nicht erwarten lässt, dass in absehbarer Zeit unter wesentlich gleichen Verhältnissen eine vergleichbare Auswahlentscheidung ergehen wird. Die Gleichartigkeit solcher Auswahlentscheidungen ist in der Regel zu verneinen und eine rechtserhebliche Wiederholungsgefahr nicht gegeben (vgl. nur VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 09.01.1996 - 4 S 1092/94 -). Anders verhält es sich nur, wenn die Auswahlentscheidung auf Erwägungen gestützt wird, die auch künftig erheblich werden können, so wenn besondere und voraussichtlich auf Dauer angelegte Eignungsmängel des unterlegenen Bewerbers herausgestellt werden. Das ist hier jedoch nicht der Fall. Die Auswahlentscheidung beruhte hier auf einer Abstimmungsentscheidung eines universitären Gremiums, an deren Ergebnis sich der Beklagte - gleichgültig ob zu Recht oder zu Unrecht - materiell gebunden fühlte. Zwar war auch der Senat der Universität an die Grundsätze der Bestenauslese gebunden, jedoch gehen in die Abstimmungsentscheidung eines vielköpfigen, unterschiedlich zusammengesetzten Gremiums mannigfaltige und insgesamt nicht begründbare Vorstellungen, Standpunkte und Motive auch (hochschul-)politischer Art ein (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 17.12.2007 - 4 S 2311/07 -), die es ausschließen, im positiven Votum für einen Bewerber die Feststellung eines (bestimmten) Eignungsmangels eines unterlegenen Bewerbers zu sehen.
51 
Eine Wiederholungsgefahr kann auch nicht aus dem Umstand abgeleitet werden, dass der Beklagte die grundsätzliche - und aus der Sicht des Klägers verfehlte - Rechtsansicht vertritt, er sei materiell an die Entscheidung des Universitätssenats nach § 17 Abs. 2 UG gebunden. Es steht nicht zu befürchten, dass sich der Beklagte im Falle einer weiteren Bewerbung des Klägers um eine Stelle als Universitätskanzler wiederum an dieser Rechtsauffassung orientiert. Das Universitätsgesetz ist außer Kraft getreten. Nunmehr richtet sich das Verfahren zur Ernennung des Kanzlers als hauptamtliches Vorstandsmitglied (§ 16 Abs. 1 LHG) nach § 17 Abs. 5 LHG, der anders als § 17 UG a.F. formuliert ist.
52 
Das berechtigte Feststellungsinteresse folgt auch nicht aus einer Absicht des Klägers, Schadensersatz- oder Amthaftungsklage erheben zu wollen. Vielmehr hat der Kläger sich bereits - wie dargelegt: erfolglos - um Schadensersatz bemüht. Sein geltend gemachter Schadensersatzanspruch scheitert unabhängig von der begehrten Feststellung zum Auswahlverfahren (s.o.). Das Feststellungsinteresse folgt auch nicht aus dem schutzwürdigen Wunsch des Klägers nach Rehabilitierung. Durch die Auswahlentscheidung und deren - sich auf das Ergebnis der Abstimmung im Senat beschränkende - Begründung sind keine Gesichtspunkte hervorgetreten, die die Ehre des Klägers oder sein berufliches oder persönliches Ansehen erheblich herabsetzen könnten. Die für eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete Auswahlentscheidung ausgerichtete Auswahlentscheidung in der Regel unerlässliche Einschätzung, dass der ausgewählte Bewerber gegenüber allen anderen Bewerbern der bessere ist, bedeutet als solche von vorneherein keine solche Herabsetzung (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 09.01.1996 - 4 S 1092/94 -). Hier ist eine solche Herabsetzung auch schon deshalb nicht zu erkennen, weil der Beklagte - selbst nach dem Vortrag des Klägers - keine eigenständige materielle Auswahlentscheidung getroffen hat und weil das Abstimmungsverhalten im Senat keiner Rehabilitierung zugänglich ist.
53 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, das Absehen von einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 2 VwGO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung liegen nicht vor (§§ 124 a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nrn. 3, 4 VwGO).

Gründe

 
28 
Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene Schriftsatz des Klägervertreters vom 02.06.2008 gab keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Zum Einen war eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bereits deshalb nicht mehr möglich, weil der Urteilstenor bereits vor Eingang des Schriftsatzes am 30.05.2008 gemäß § 117 Abs. 4 VwGO der Geschäftsstelle übergeben worden war; zum Anderen ergibt sich aus dem Vortrag nichts Neues, was nicht schon in der mündlichen Verhandlung erörtert worden ist.
29 
Die Klage ist mit ihrem Hauptantrag als Verpflichtungsklage (vgl. dazu Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, Rnrn. 74, 419) zulässig, aber nicht begründet (dazu 1.); der gestellte Hilfsantrag ist bereits unzulässig (dazu 2.).
30 
1. Dem Kläger steht der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zu. Die angefochtenen - den Anspruch ablehnenden - Bescheide sind daher rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
31 
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. nur Urteil vom 17.08.2005 - 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99 m.w.N.) kann ein Beamter von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung oder Nichternennung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Amtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Diese Anspruchsvoraussetzungen sind hinsichtlich der Nichternennung des Klägers zum Kanzler der Universität H. für die am 01.04.2004 beginnende Amtszeit durch den Beklagten nicht gegeben.
32 
Dabei kann zunächst bereits offen bleiben, ob der Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl unter Berücksichtigung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 11 Abs. 1 Satz 1 LBG) verletzt worden ist und ob und inwieweit die Grundsätze der Bestenauslese auf das Ernennungsverfahren eines Universitätskanzlers nach § 17 des Universitätsgesetzes in der - hier anzuwendenden - Fassung vom 28.05.2003 (GBl. S. 269) anzuwenden sind. Insbesondere bedarf keiner Entscheidung, ob und in welchem Umfang das Ernennungsverfahren Wahlcharakter hat und inwieweit daraus ggf. zu berücksichtigende Besonderheiten bei der Anwendung des Art. 33 Abs. 2 GG folgen (vgl. dazu etwa OVG Niedersachsen, Beschluss vom 22.01.2008 - 5 ME 491/07 -; OVG Thüringen, Beschluss vom 30.03.2007 - 2 EO 729/06 -), sodass für die Kammer auch keine Notwendigkeit besteht, sich im Hinblick auf die Frage festzulegen, ob und in welchem Umfang der Ernennungsvorschlag des Universitätssenats nach § 17 Abs. 2 Satz 3 UG a.F. Bindungswirkung für den Ministerpräsidenten entfaltet (vgl. dazu Herberger, in: Haug, Das Hochschulrecht in Baden-Württemberg, Rn 257 ff.; zu z.T. vergleichbaren Regelungen in anderen Bundesländern: OVG Bremen, Beschluss vom 06.09.2007 - 1 B 211/07 -; VG Düsseldorf, Beschluss vom 28.12.1999 - 15 L 2080/99 -, KMK-HSchR/NF 41A Nr. 1 unter Verweis auf die Rechtsprechung des OVG Nordrhein-Westfalen; Leuze, PersVertr 1988, 218; Brocker, DÖD 1993, 126, 133). Immerhin spricht zumindest der Wortlaut des § 17 Abs. 2 Satz 1 UG a.F., der im Gegensatz zu § 13 Abs. 5 Satz 1 UG a.F. von einer „Ernennung“ und gerade nicht von einer „Wahl“ spricht, trotz der weitest gehend unergiebigen Gesetzesbegründung (LT-Ds. 12/4404, S. 239) - in der nur beiläufig von „der Kanzlerwahl“ die Rede ist - dafür, dass der Ernennungsvorschlag zumindest keine vollständige materielle Bindung des Beklagten zeitigt, sondern eher einen - allerdings gewichtigen - Mitwirkungsakt der Hochschule darstellt. Dies würde auch am ehesten der Position des Kanzlers im Spannungsfeld von Hochschulautonomie und Staatsverwaltung entsprechen (vgl. dazu Wallerath, WissR 2004, 203; Heß, WissR 2000, 332), da der Kanzler zumindest auch noch - wenn nicht sogar in erster Linie - Staatsbeamter und Vertreter des Ministeriums innerhalb der Hochschule ist, sodass es befremdlich erscheinen würde, wenn die Hochschule alleine - und bindend - die materielle Auswahl für diese Stelle treffen würde.
33 
Ebenso wenig bedarf es einer Entscheidung, ob der Kläger seinem erfolgreichen Mitbewerber nach den Kriterien von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in Ansehung des Anforderungsprofils der Ausschreibung und unter Berücksichtigung des Votums des Universitätssenats vorzuziehen gewesen wäre.
34 
Darüber hinaus kann auch offen bleiben, ob sich die erforderliche Kausalität zwischen der Pflichtverletzung in Gestalt eines Verstoßes gegen das Gebot der Bestenauslese - einen solchen unterstellt - und dem eingetretenen Schaden in Gestalt der unterbliebenen (Wieder-)Ernennung feststellen lässt (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 23.05.2002 - 2 C 29.01 -, NVwZ-RR 2002, 855), auch wenn der Beklagte auf gerichtliche Aufforderung den hypothetischen Kausalverlauf unter Zugrundelegung einer fehlenden materiellen Bindung an die Senatsentscheidung nicht (mehr) nachzuzeichnen vermochte - er insbesondere für diesen Fall auch keinen Abbruch des Besetzungsverfahrens oder eine nochmalige Befassung des Senats geltend gemacht hat (BVerwG, Urteil vom 25.04.1996 - 2 C 21.95 -, BVerwGE 101, 112; Urteil vom 22.07.1999 - 2 C 14.98 -, NVwZ-RR 2000, 172) -, sodass vieles dafür spricht, dass in Anwendung der Grundsätze zur Beweislastumkehr in der hier zu beurteilenden - zuletzt auf den Kläger und Herrn F. „verdichteten“ - Zweierkonkurrenz bei einem (unterstellten) Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsvorsprung des Klägers dieser auch die erforderlichen „reellen Beförderungsaussichten“ gehabt hätte (zu Fragen der Beweislastumkehr in vergleichbaren Fällen und zu den Anforderungen: BVerwG, Urteil vom 23.05.2002 - 2 C 29.01 -; Urteil vom 17.08.2005 - 2 C 37.04 -, a.a.O.; Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 07.07.2004 - 1 A 512/02 -, IÖD 2005, 87; BGH, Urteil vom 06.04.1995 - III ZR 183/94 -, ZBR 1995, 314).
35 
Die Klage dürfte bereits deshalb unbegründet sein, weil sich das erforderliche Verschulden des Dienstherrn wohl nicht feststellen lässt.
36 
Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des Bürgerlichen Rechts (BVerwG, Urteil vom 21.12.2000 - 2 C 39.99 - BVerwGE 112, 308). Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (vgl. § 276 Abs. 2 BGB). Nach diesem objektiv-abstrakten Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem verantwortlichen Beamten generell erwartet werden kann. Dies bedeutet, dass jeder Inhaber eines öffentlichen Amtes die Sach- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden muss. Wird eine behördliche Maßnahme gerichtlich missbilligt, so kann daraus ein Verstoß des verantwortlichen Amtsinhabers gegen Sorgfaltspflichten nicht hergeleitet werden, wenn er die zugrunde liegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis als vertretbar angesehen werden kann. Eine letztlich als unzutreffend erkannte Rechtsauffassung stellt sich als vertretbar dar, wenn die Rechtsfrage nicht einfach zu beurteilen und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend behandelt ist (vgl. zu alledem nur BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 - 2 C 27.04 -, a.a.O. m.w.N.; Urteil vom 27.02.2003 - 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397).
37 
Nach diesem Maßstab hat das Wissenschaftsministerium als Vertreter des Beklagten wohl nicht fahrlässig gehandelt. Als oberste Dienstbehörde war das Ministerium zwar gehalten, das Prozedere der Ernennung eines Universitätskanzlers als grundsätzliche Frage in rechtlicher Hinsicht gründlich und vertieft aufzuarbeiten, zumal sich leitende Bedienstete des Ministeriums bereits mit den einschlägigen Rechtsfragen beschäftigt - und diese sogar im Sinne des Klägers beantwortet - hatten (vgl. Herberger, in: Haug, Das Hochschulrecht in Baden-Württemberg, Rn. 257-260). Dazu gehörte auch die Sichtung und Auswertung der einschlägigen Rechtsprechung und Literatur zu Inhalt und Reichweite des Leistungsgrundsatzes in diesem Bereich. In Anbetracht fehlender Rechtsprechung zu den streitigen Auslegungsfragen im Anwendungsbereich des § 17 UG a.F. kann aber wohl nicht die Rede davon sein, dass sich den verantwortlichen Amtsinhabern hätte aufdrängen müssen, dass und in welchem Umfang angesichts des Senatsvotums noch Veranlassung für eine materielle Bestenauslese seitens des Beklagten bestand (was die Kammer nach den obigen Darlegungen schließlich selbst offen lässt). Die vom Beklagten in den angefochtenen Bescheiden und im gerichtlichen Verfahren vertretene Rechtsauffassung ist jedenfalls vertretbar. Dies dürfte umso mehr unter Berücksichtigung des Umstands gelten, dass sich der Kläger bereits vor dem - unterstellten - Pflichtverstoß in Gestalt der Ernennung des Konkurrenten am 19.03.2004 durch seine Schreiben an das Ministerium vom 02. und 05.03.2004 quasi aus der Bewerberkonkurrenz zurückgezogen hatte, sodass zumindest ab diesem Zeitpunkt jedenfalls im Verhältnis zum Kläger keine Obliegenheit mehr bestanden haben dürfte, die anstehende Ernennung des Konkurrenten nochmals rechtlich zu hinterfragen.
38 
Jedenfalls aber bleibt die Klage ohne Erfolg, weil es der Kläger in zurechenbarer Weise unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtmittels im Wege des Primärrechtsschutzes rechtzeitig abzuwenden. Ihm ist insoweit ein anspruchsausschließendes Mitverschulden entsprechend § 839 Abs. 3 BGB entgegen zu halten.
39 
Nach dem auch im Beamtenrecht geltenden Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB tritt die Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln nicht ein, wenn der Verletzte mögliche Rechtsbehelfe unmittelbar gegen die beanstandete Entscheidung, insbesondere gerichtlichen Rechtsschutz, ohne hinreichenden Grund nicht in Anspruch genommen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 01.04.2004 - 2 C 26.03 -, NVwZ 2004, 1257 m.w.N.). Denn der zeitnah in Anspruch genommene Primärrechtsschutz ist am ehesten zur Aufklärung und Würdigung komplexer Verwaltungsentscheidungen - wie hier der Auswahl unter mehreren Beförderungsbewerbern - geeignet. Ob es der Verletzte schuldhaft unterlassen hat, ein Rechtsmittel einzulegen, hängt davon ab, welches Maß an Umsicht und Sorgfalt von Angehörigen des Verkehrskreises verlangt werden muss, dem der Verletzte angehört.
40 
Hier hat der Kläger, ein Jurist und in Personalangelegenheiten erfahrener Verwaltungsbeamter (zur Berücksichtigungsfähigkeit derartiger subjektiver Merkmale: BVerwG, Urteil vom 09.12.1999 - 2 C 38.98 -, DÖV 2000, 602; OVG Saarland, Urteil vom 18.04.2007 - 1 R 19/05 -, NVwZ-RR 2007, 793), bis zur Ernennung seines Konkurrenten nicht um verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz nachgesucht, obwohl die Bewerberkonkurrenz durch Besonderheiten geprägt war, die dies selbst ohne eine vorherige ausdrückliche und begründete schriftliche Mitteilung über die beabsichtigte Ernennung des Konkurrenten nahe gelegt hätten. Zum Einen hatte der Kläger Kenntnis von dem für ihn negativen Ausgang der Abstimmung im Universitätssenat, sodass er - ohne nochmalige Befassung des Senats - zumindest nicht ohne Weiteres davon hätte ausgehen dürfen, dass er gleichwohl vom Dienstherrn unmittelbar für eine weitere Amtszeit ernannt werden würde. Zum Anderen bestand für den Dienstherrn - für den Kläger erkennbar - die nahe liegende Notwendigkeit, das Kanzleramt zum 01.04.2004 nach Ablauf der Amtszeit des Klägers unmittelbar wieder zu besetzen, sodass er um so weniger mit seiner eigenen Ernennung hat rechnen dürfen, je näher dieser Zeitpunkt rückte, ohne dass er selbst auch nur den geringsten Hinweis auf eine womöglich doch beabsichtigte Wiederernennung erhielt. Vielmehr hat der Kläger sogar selbst in der mündlichen Verhandlung angegeben, in den ab Dezember 2003 im Ministerium geführten Gesprächen sei ihm sinngemäß durchgehend signalisiert worden: „ Der Senat hat entschieden, für uns ist die Sache klar “. Von der erfolgten Ernennung seines Konkurrenten will der Kläger seinen eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung zufolge erst am 01.04.2004 aus der Presse erfahren haben.
41 
Vor diesem Hintergrund ist bereits fraglich, ob der Beklagte überhaupt nach den in der Rechtsprechung allgemein entwickelten Grundsätzen gehalten war, den Kläger gesondert schriftlich über die beabsichtigte Ernennung des Konkurrenten zu informieren. Gerade weil der Kläger seinen eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung zufolge wusste, dass das Wissenschaftsministerium wohl von einer materiellen Bindung an die Senatsentscheidung ausging - was auch die Dokumentation von Auswahlerwägungen denknotwendig ausschließt -, hätte er auch ohne die geforderte - dann inhaltsleere - Mitteilung Eilrechtsschutz zeitig in Anspruch nehmen müssen und können, und zwar schlicht mit der nunmehr als Rechtsauffassung vorgetragenen Begründung, dass eine eigenständige Bestenauslese seitens des Beklagten auch nach der Senatsentscheidung noch erforderlich sei.
42 
Insbesondere aber hat der Kläger durch sein an das Wissenschaftsministerium gerichtetes Schreiben vom 02.03.2004 und sein E-Mail vom 05.03.2004 - aus der Sicht eines objektiven Empfängers betrachtet - eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass er seinerseits nicht (mehr) mit der Ernennung für eine weitere Amtszeit rechnete und gegen die Ernennung seines Konkurrenten auch nicht vorgehen werde. Aus dem Schreiben geht - über die bereits hinreichend aussagekräftigen „Abschiedsfloskeln“ (Dank für die langjährige Zusammenarbeit usw.) hinaus - unter dem Betreff „ Meine Verwendung ab 01.04.2004 “ jedenfalls deutlich hervor, dass der Kläger ab 01.04.2004 bei der T. GmbH der Universität S. Mit-Geschäftsführer werde und gleichzeitig in den gesetzlichen Ruhestand gemäß § 131 LBG treten werde. Im E-Mail vom 05.03.2004 bat der Kläger sogar ausdrücklich, ihm eine deklaratorische Bestätigung über den gesetzlichen Ruhestand zukommen zu lassen. Das Wissenschaftsministerium durfte in Anbetracht dessen also ohne Weiteres davon ausgehen, dass der Kläger sich nicht weiter - in welcher Form auch immer - um eine Wiederernennung bemühen werde. Denn eine erneute Amtszeit als Kanzler wäre mit der Erklärung, nach § 131 LBG in den gesetzlichen Ruhestand zu treten, nicht vereinbar gewesen.
43 
Selbst wenn man die vom Kläger geforderte schriftliche Benachrichtigung trotz der dargelegten Besonderheiten in der hier zu beurteilenden Bewerberkonkurrenz noch dem Grunde nach für erforderlich halten wollte, so kann dem Beklagten jedenfalls spätestens ab diesem Zeitpunkt - der Konkurrent war noch nicht ernannt - nicht mehr vorgehalten werden, er habe den Kläger nicht vorab schriftlich und begründet über die beabsichtigte Ernennung von Herrn F. in Kenntnis gesetzt. Nachdem der Kläger mitgeteilt hatte, dass er zum 01.04.2004 in den gesetzlichen Ruhestand trete, und sich von den Bediensteten des Wissenschaftsministeriums verabschiedet hatte, wäre die vom Kläger (heute) geforderte schriftliche Mitteilung bloße Förmelei gewesen. Die dem Erfordernis der begründeten schriftlichen Mitteilung zugrunde liegenden Zwecke hatten sich bereits erledigt. Die Mitteilung soll die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes ermöglichen, indem der unterlegene Bewerber rechtzeitig vor der Ernennung eines Konkurrenten Kenntnis vom Ausgang des Auswahlverfahrens erhält. Die schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - soweit erforderlich - soll den Unterlegenen in die Lage versetzen, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will (vgl. zu alledem BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178). Hier aber hatte der Kläger - objektiv betrachtet - bereits eindeutig zu erkennen gegeben, dass er sich mit der Ernennung des Konkurrenten abgefunden hatte, sodass auch nicht zu erwarten stand, dass er Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen würde. Das hier streitige Verwaltungsverfahren war also nicht so ausgestaltet, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz des Klägers „vereitelt oder unzumutbar erschwert“ (BVerfG, a.a.O.) hätte; vielmehr ist dem Kläger im Rahmen des § 839 Abs. 3 BGB selbst vorzuhalten, dass er durch seine Schreiben vom 02.03.2004 und vom 05.03.2004 in zurechenbarer Weise an der Entstehung des - hier unterstellten - Schadens in Gestalt der Nichternennung mitgewirkt hat.
44 
Dem steht auch nicht entgegen, dass der Kläger selbst - jedenfalls seinen eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung zufolge - mit den zitierten Schreiben keinesfalls einen „Rückzug aus der Bewerberkonkurrenz“ zum Ausdruck bringen, sondern lediglich eine ihm angetragene Weiterbeschäftigung im Wissenschaftsministerium als Referatsleiter für Fachhochschulen (§ 17 Abs. 3 UG a.F.) ablehnen wollte. Diese „Mentalreservation“ hat in den zitierten Schreiben jedenfalls keinen Niederschlag gefunden. Deren objektiver Erklärungsinhalt steht einer Weiterbeschäftigung als Kanzler eindeutig entgegen. Für das Wissenschaftsministerium als Empfänger der Schreiben war damit klar, dass im Hinblick auf das streitige Besetzungsverfahren nur noch die Ernennung des Herrn F. und die Zurruhesetzung des Klägers zu veranlassen war, zumal der Kläger zugleich die Aufnahme einer Beschäftigung bei der T.-GmbH mitteilte, für die er eine Nebentätigkeitsgenehmigung, die im Falle der (Wieder-)Ernennung zum Kanzler erforderlich gewesen wäre, bislang nicht beantragt hatte. Ob der Vertragsschluss mit der GmbH - wie vom Kläger unter Verweis auf eine allgemein übliche Formularklausel behauptet - unter irgendwelchen Vorbehalten stand, ist dabei nicht entscheidungserheblich; dies kam in den Schreiben vom 02. und 05.03.2004 dem Wissenschaftsministerium gegenüber jedenfalls nicht zum Ausdruck.
45 
Auch der diesbezügliche Klägervortrag im nicht mehr berücksichtigungsfähigen, nach Schluss der mündlichen Verhandlung und Übergabe des Tenors eingegangenen Schriftsatz vom 02.06.2008 ändert an dieser Beurteilung nichts. Zwar ist die - möglicherweise rechtswidrige - Entscheidung, Herrn F. ernennen zu lassen, von der Wissenschaftsverwaltung bereits vor Eingang der Schreiben aus dem März 2004 getroffen worden. Gleichwohl bestand danach aber - wie dargelegt - keine Veranlassung mehr, den Kläger förmlich davon noch zu unterrichten. Im Übrigen trifft es - ohne dass es darauf für die Entscheidung ankommt - auch nicht zu, dass der Kläger „ab 4.2.2004“ bereits hätte in der geforderten Weise informiert werden müssen. Vielmehr genügt eine Mitteilung an den unterlegenen Bewerber, wenn sie so rechtzeitig ergeht, dass er genügend Zeit hat, sich um Eilrechtsschutz zu bemühen. Der Dienstherr ist (nur) verpflichtet, einen „ausreichenden Zeitraum“ (BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178) abzuwarten, wobei zwei Wochen in diesem Sinne als ausreichend angesehen werden (vgl. nur Schnellenbach, NVwZ 1990, 637, 638). Im hier zu beurteilenden Fall wäre für eine Mitteilung vor tatsächlicher Ernennung des Konkurrenten (19.03.2004) und insbesondere vor der letztmöglichen Ernennungsmöglichkeit (01.04.2004) noch genügend Zeit für die ggf. erforderliche - zwischenzeitlich aber entbehrlich gewordene - schriftliche Mitteilung geblieben.
46 
Überdies bestehen ohnehin beträchtliche Zweifel am Vorliegen einer durchgehenden Kausalitätskette von der unterbliebenen Mitteilung über das Unterlassen des Nachsuchens um Primär(eil)rechtsschutz bis hin zum später eingetretenen Schaden in Gestalt der Ernennung des Konkurrenten, nachdem der Kläger selbst bis zum 01.04.2004, als er von der Ernennung des Herrn F. erfahren hat, nichts unternommen hat.
47 
Eine Bestätigung finden die dargelegten Erwägungen zu § 839 Abs. 3 BGB in den in der Rechtsprechung z.T. vertretenen Ansichten zum Grundsatz der Verwirkung von Verfahrensrechten nach Treu und Glauben. Eine solche wird etwa angenommen, wenn der Dienstherr infolge des Verhaltens des unterlegenen Bewerbers darauf vertrauen durfte, dass dieser seine Rechte zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruches durch einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht mehr geltend machen würde (vgl. dazu ausführlich VGH Hessen, Beschluss vom 04.08.1993 - 1 TG 1460/93 -, NVwZ 1994, 398; zustimmend Wittkowsky, NVwZ 1995, 345; Schnellenbach, ZBR 1997, 169, 170). Genau dies war - wie dargelegt - nach den Schreiben des Klägers vom März 2004 der Fall. Selbst wenn man die Auffassung vertreten wollte, dass man einem gegen die Ernennung des Konkurrenten gerichteten Eilantrag des Klägers im März 2004 den objektiven Erklärungsinhalt der beiden Schreiben nicht hätte entgegenhalten können, so liegt dies jedenfalls für die Geltendmachung eines (mehr als zwei Jahre später) nachfolgenden Schadensersatzanspruchs nahe.
48 
2. Auch der in der mündlichen Verhandlung gestellte Hilfsantrag bleibt ohne Erfolg. Die damit verbundene Klageänderung, auf die sich der Beklagte nicht eingelassen hat, hält das Gericht bereits nicht für sachdienlich (§ 91 Abs. 1 VwGO). Eine Entscheidung über den Hilfsantrag in der Sache würde zu einer Verzögerung des nach den vorstehenden Ausführungen im Übrigen entscheidungsreifen Verfahrens führen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 14.10.1993 - 2 S 2689/91 -, VBlBW 1994, 147; Ortloff, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, VwGO, § 91, Rn 66). Wollte das Gericht die mit dem Hilfsantrag zur Entscheidung gestellte Frage der materiellen Rechtmäßigkeit der getroffenen Auswahlentscheidung sachgerecht entscheiden, so wäre eine Beiziehung der Personalakten des dem Kläger gegenüber bevorzugten Konkurrenten und darüber hinaus womöglich sogar eine weitere Aufklärung der Ergebnisses der Präsentationen des Klägers und seines Mitbewerbers in den Gremien der Universität erforderlich. Demgegenüber kann über das Schadensersatzbegehren - wie dargelegt - unabhängig von der Frage der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung entschieden werden.
49 
Darüber hinaus wäre das mit dem Hilfsantrag verfolgte Feststellungsbegehren aber auch unzulässig. Insoweit handelt es sich bei dem Hilfsantrag um eine Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Sein Neubescheidungs- oder Verpflichtungsbegehren zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruches hat sich durch die Ernennung des Konkurrenten bereits erledigt, noch bevor der Kläger Widerspruch einlegen oder Klage erheben konnte (zu den prozessualen Auswirkungen der Ernennung vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 19.09.1989 - 2 BvR 1576/88 -, NJW 1990, 501; BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370). Unabhängig von der Frage, ob man dem Kläger vor dem Hintergrund der Subsidiarität der allgemeinen Feststellungsklage (§ 43 Abs. 2 VwGO - wenn man die Fortsetzungsfeststellungsklage in Fällen der Erledigung vor Bestandskraft der allgemeinen Feststellungsklage dogmatisch annähert, BVerwG, Urteil vom 14.07.1999 - 6 C 7.98 -, BVerwGE 109, 203) vorhalten kann, gegen die Ernennung des Konkurrenten und die damit verbundene negative Bescheidung seiner Bewerbung zumindest innerhalb der Jahresfrist (§ 58 Abs. 2 VwGO) ab Kenntnis von der Ernennung (01.04.2004) keine Rechtsbehelfe eingelegt zu haben (zu Fällen der Zulässigkeit einer Konkurrentenklage in der Hauptsache vgl. BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370) und unabhängig von der Frage, ob die - nicht fristgebundene - Feststellungsklage nach den obigen Darlegungen verwirkt wäre (vgl. wiederum BVerwG, Urteil vom 14.07.1999 - 6 C 7.98 -, BVerwGE 109, 203), fehlt es jedenfalls am erforderlichen Feststellungsinteresse.
50 
Für die hier zu beurteilende Situation folgt das erforderliche berechtigte Interesse an der begehrten Feststellung insbesondere nicht aus einer Wiederholungsgefahr. Grundsätzlich gilt, dass die auf eine konkrete Bewerbersituation abgestellte Auswahlentscheidung des Dienstherrn vermöge ihrer einzelfallbezogenen Elemente es im Regelfall nicht erwarten lässt, dass in absehbarer Zeit unter wesentlich gleichen Verhältnissen eine vergleichbare Auswahlentscheidung ergehen wird. Die Gleichartigkeit solcher Auswahlentscheidungen ist in der Regel zu verneinen und eine rechtserhebliche Wiederholungsgefahr nicht gegeben (vgl. nur VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 09.01.1996 - 4 S 1092/94 -). Anders verhält es sich nur, wenn die Auswahlentscheidung auf Erwägungen gestützt wird, die auch künftig erheblich werden können, so wenn besondere und voraussichtlich auf Dauer angelegte Eignungsmängel des unterlegenen Bewerbers herausgestellt werden. Das ist hier jedoch nicht der Fall. Die Auswahlentscheidung beruhte hier auf einer Abstimmungsentscheidung eines universitären Gremiums, an deren Ergebnis sich der Beklagte - gleichgültig ob zu Recht oder zu Unrecht - materiell gebunden fühlte. Zwar war auch der Senat der Universität an die Grundsätze der Bestenauslese gebunden, jedoch gehen in die Abstimmungsentscheidung eines vielköpfigen, unterschiedlich zusammengesetzten Gremiums mannigfaltige und insgesamt nicht begründbare Vorstellungen, Standpunkte und Motive auch (hochschul-)politischer Art ein (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 17.12.2007 - 4 S 2311/07 -), die es ausschließen, im positiven Votum für einen Bewerber die Feststellung eines (bestimmten) Eignungsmangels eines unterlegenen Bewerbers zu sehen.
51 
Eine Wiederholungsgefahr kann auch nicht aus dem Umstand abgeleitet werden, dass der Beklagte die grundsätzliche - und aus der Sicht des Klägers verfehlte - Rechtsansicht vertritt, er sei materiell an die Entscheidung des Universitätssenats nach § 17 Abs. 2 UG gebunden. Es steht nicht zu befürchten, dass sich der Beklagte im Falle einer weiteren Bewerbung des Klägers um eine Stelle als Universitätskanzler wiederum an dieser Rechtsauffassung orientiert. Das Universitätsgesetz ist außer Kraft getreten. Nunmehr richtet sich das Verfahren zur Ernennung des Kanzlers als hauptamtliches Vorstandsmitglied (§ 16 Abs. 1 LHG) nach § 17 Abs. 5 LHG, der anders als § 17 UG a.F. formuliert ist.
52 
Das berechtigte Feststellungsinteresse folgt auch nicht aus einer Absicht des Klägers, Schadensersatz- oder Amthaftungsklage erheben zu wollen. Vielmehr hat der Kläger sich bereits - wie dargelegt: erfolglos - um Schadensersatz bemüht. Sein geltend gemachter Schadensersatzanspruch scheitert unabhängig von der begehrten Feststellung zum Auswahlverfahren (s.o.). Das Feststellungsinteresse folgt auch nicht aus dem schutzwürdigen Wunsch des Klägers nach Rehabilitierung. Durch die Auswahlentscheidung und deren - sich auf das Ergebnis der Abstimmung im Senat beschränkende - Begründung sind keine Gesichtspunkte hervorgetreten, die die Ehre des Klägers oder sein berufliches oder persönliches Ansehen erheblich herabsetzen könnten. Die für eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete Auswahlentscheidung ausgerichtete Auswahlentscheidung in der Regel unerlässliche Einschätzung, dass der ausgewählte Bewerber gegenüber allen anderen Bewerbern der bessere ist, bedeutet als solche von vorneherein keine solche Herabsetzung (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 09.01.1996 - 4 S 1092/94 -). Hier ist eine solche Herabsetzung auch schon deshalb nicht zu erkennen, weil der Beklagte - selbst nach dem Vortrag des Klägers - keine eigenständige materielle Auswahlentscheidung getroffen hat und weil das Abstimmungsverhalten im Senat keiner Rehabilitierung zugänglich ist.
53 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, das Absehen von einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 2 VwGO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung liegen nicht vor (§§ 124 a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nrn. 3, 4 VwGO).

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(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 839 Haftung bei Amtspflichtverletzung

(1) Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Beamten nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag.

(2) Verletzt ein Beamter bei dem Urteil in einer Rechtssache seine Amtspflicht, so ist er für den daraus entstehenden Schaden nur dann verantwortlich, wenn die Pflichtverletzung in einer Straftat besteht. Auf eine pflichtwidrige Verweigerung oder Verzögerung der Ausübung des Amts findet diese Vorschrift keine Anwendung.

(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Landbeschaffungsgesetz - LBG | § 11

(1) Den Antrag auf Einleitung des Enteignungsverfahrens stellt namens des Bundes der zuständige Bundesminister oder die von ihm bestimmte Bundesbehörde bei der zuständigen Enteignungsbehörde der Länder (§ 28), die die Enteignungsverfahren nach den Vorschriften dieses Gesetzes durchführen.

(2) Der Antrag soll erst gestellt werden, wenn

a)
andere geeignete Grundstücke im Wege des freihändigen Erwerbs nicht beschafft werden konnten,
b)
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Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 117

(1) Das Urteil ergeht "Im Namen des Volkes". Es ist schriftlich abzufassen und von den Richtern, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben, zu unterzeichnen. Ist ein Richter verhindert, seine Unterschrift beizufügen, so wird dies mit dem Hinderungsgrund vom Vorsitzenden oder, wenn er verhindert ist, vom dienstältesten beisitzenden Richter unter dem Urteil vermerkt. Der Unterschrift der ehrenamtlichen Richter bedarf es nicht.

(2) Das Urteil enthält

1.
die Bezeichnung der Beteiligten, ihrer gesetzlichen Vertreter und der Bevollmächtigten nach Namen, Beruf, Wohnort und ihrer Stellung im Verfahren,
2.
die Bezeichnung des Gerichts und die Namen der Mitglieder, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben,
3.
die Urteilsformel,
4.
den Tatbestand,
5.
die Entscheidungsgründe,
6.
die Rechtsmittelbelehrung.

(3) Im Tatbestand ist der Sach- und Streitstand unter Hervorhebung der gestellten Anträge seinem wesentlichen Inhalt nach gedrängt darzustellen. Wegen der Einzelheiten soll auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen verwiesen werden, soweit sich aus ihnen der Sach- und Streitstand ausreichend ergibt.

(4) Ein Urteil, das bei der Verkündung noch nicht vollständig abgefaßt war, ist vor Ablauf von zwei Wochen, vom Tag der Verkündung an gerechnet, vollständig abgefaßt der Geschäftsstelle zu übermitteln. Kann dies ausnahmsweise nicht geschehen, so ist innerhalb dieser zwei Wochen das von den Richtern unterschriebene Urteil ohne Tatbestand, Entscheidungsgründe und Rechtsmittelbelehrung der Geschäftsstelle zu übermitteln; Tatbestand, Entscheidungsgründe und Rechtsmittelbelehrung sind alsbald nachträglich niederzulegen, von den Richtern besonders zu unterschreiben und der Geschäftsstelle zu übermitteln.

(5) Das Gericht kann von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe absehen, soweit es der Begründung des Verwaltungsakts oder des Widerspruchsbescheids folgt und dies in seiner Entscheidung feststellt.

(6) Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle hat auf dem Urteil den Tag der Zustellung und im Falle des § 116 Abs. 1 Satz 1 den Tag der Verkündung zu vermerken und diesen Vermerk zu unterschreiben. Werden die Akten elektronisch geführt, hat der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle den Vermerk in einem gesonderten Dokument festzuhalten. Das Dokument ist mit dem Urteil untrennbar zu verbinden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Landbeschaffungsgesetz - LBG | § 11

(1) Den Antrag auf Einleitung des Enteignungsverfahrens stellt namens des Bundes der zuständige Bundesminister oder die von ihm bestimmte Bundesbehörde bei der zuständigen Enteignungsbehörde der Länder (§ 28), die die Enteignungsverfahren nach den Vorschriften dieses Gesetzes durchführen.

(2) Der Antrag soll erst gestellt werden, wenn

a)
andere geeignete Grundstücke im Wege des freihändigen Erwerbs nicht beschafft werden konnten,
b)
Grundstücke, die für das beabsichtigte Vorhaben geeignet sind, im Eigentum von Bund, Ländern und sonstigen Körperschaften des öffentlichen Rechts und ihnen gleichzustellenden juristischen Personen nicht vorhanden sind,
c)
die Verhandlung mit dem Betroffenen über den freihändigen Erwerb des in Anspruch genommenen Grundstücks auch unter Beachtung der Vorschriften des § 3 nicht zum Ziel geführt hat.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 276 Verantwortlichkeit des Schuldners

(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.

(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 839 Haftung bei Amtspflichtverletzung

(1) Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Beamten nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag.

(2) Verletzt ein Beamter bei dem Urteil in einer Rechtssache seine Amtspflicht, so ist er für den daraus entstehenden Schaden nur dann verantwortlich, wenn die Pflichtverletzung in einer Straftat besteht. Auf eine pflichtwidrige Verweigerung oder Verzögerung der Ausübung des Amts findet diese Vorschrift keine Anwendung.

(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Oberverwaltungsgericht des Saarlandes Urteil, 18. Apr. 2007 - 1 R 19/05

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen dem Kläger zur Last.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger begehrt vom Beklagten Schadensersatz, weil er nicht spätestens zum 1.10.1999 befördert und nach der Besoldungsgruppe B 3 bzw. einem höheren Amt als A 16 besoldet worden ist.

Der am ... 1937 geborene Kläger trat Ende Mai 2002 in den Ruhestand. Zuletzt war er Leiter des Referats A/5 - Steuerung, Controlling, Rechnungswesen - im saarländischen Finanzministerium. In der Zeit vom 1.2.1990 bis zum 30.11.2001 war er wegen seiner Tätigkeit im Hauptpersonalrat vom Dienst freigestellt. Zuvor hatte er - und zwar seit dem 15.2.1977 - zunächst als Oberregierungsrat - die entsprechende Beförderung war am 23.10.1974 erfolgt -, ab dem 20.12.1978 als Regierungsdirektor und seit dem 3.4.1989 als Ministerialrat (A 16) im Finanzministerium das Referat A/5 - Organisation und Verwaltung des Liegenschaftsvermögens - geleitet. Davor war er seit seiner am 18.9.1970 erfolgten Einstellung als Regierungsassessor - am 28.7.1972 wurde er zum Regierungsrat ernannt - als Sachgebietsleiter in verschiedenen saarländischen Finanzämtern eingesetzt. Die Gesamturteile seiner letzten Regelbeurteilungen lauten:

1.10.1978: hat sich besonders bewährt (A 14)
1.10.1981: hat sich bewährt (A 15)
1. 5.1985: hat sich besonders bewährt (A 15)
1. 2.1988: hat sich ausgezeichnet bewährt (A 15).

In seiner letzten dienstlichen Beurteilung zum 1.2.1991, die sich nur auf den Zeitraum der Verrichtung dienstlicher Tätigkeit vom 1.2.1988 bis zum 31.1.1990 bezog, wurde ihm das Gesamturteil "hat sich besonders bewährt" zuerkannt. Die von ihm dagegen erhobene Klage blieb erfolglos (Urteil des Verwaltungsgerichts vom 18.4.1994 - 12 K 81/93 -, Beschluss des Senats vom 8.11.1995 - 1 R 50/94 - und Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.2.1996 - 2 B 24.96 -).

Im streitigen Zeitraum waren Leiter der Abteilung A des saarländischen Finanzministeriums:

1988 MR-B2 M 1.10.1989 Ltd MR-B3
1992 LtdMR-B4 H zuvor Leiter der Abteilung E
1994 LtdMR-B3 K zuvor Leiter der Abteilung C
1994 (12) MR-A16 L m.d.W.d.G.b.
1995 (09) MR-A16 L Funktion
1996 (10) MR-B2 L 1.10.1998 LtdMR-B3
1997 (01) RD-A15 K m.d.W.d.G.b. (zuvor Ministerium für Frauen, Arbeit, Gesundheit und Soziales)
1997 (10) MR-A16 K
1997 (11) MR-A16 K Funktion
1999 (10) MR-B2 K
1999 (10) LtdMR-B3 K
1999 (10) MR-A16 S 1.4.2000 LtdMR-B4

Stellvertretende Leiter der Abteilung A waren:

1980 MR-B2 H
1992 ROR H m.d.W.d.G.b./keine Übertragung
1994 (08) MR-A16 L seit 1.1.1994 Referatsleiter Personal (zuvor Staatskanzlei)
1995 (12) MR-B2 S zuvor Ministerium für Wirtschaft
1999 (05) RD M 1.10.1999 MR-A 16

In keinem dieser Fälle war der Stellenbesetzung eine Ausschreibung vorausgegangen.

Im September 1992 hatte sich der Kläger um den Dienstposten des Vertreters des Leiters der Abteilung A beworben (Nachfolge H). Mit Schreiben vom 20.1.1993 wurde dem Kläger mitgeteilt, für eine Nachfolgeregelung hinsichtlich der Funktion des stellvertretenden Abteilungsleiters der Abteilung A bestehe derzeit kein Anlass.

Am 8.12.1993 hatte sich der Kläger um den Dienstposten des Leiters der Abteilung A (Nachfolge H) und am 26.7.1994 um die Funktion des stellvertretenden Leiters der Abteilung A (Nachfolge H) beworben.

Unter dem 22.9.1994 teilte der Beklagte dem Kläger mit, die Dienstposten des Leiters und des stellvertretenden Leiters der Abteilung A seien zwischenzeitlich besetzt; seinen Bewerbungen habe nicht entsprochen werden können. Daraufhin bat der Kläger betreffend den Dienstposten des stellvertretenden Abteilungsleiters ( L) am 19.10.1994 um eine rechtsbehelfsfähige Entscheidung. Mit Bescheid vom 2.11.1994 wurde ihm mitgeteilt, die Funktion des stellvertretenden Leiters der Abteilung A stelle keinen eigenständigen Dienstposten dar. Die damit verbundenen Dienstaufgaben würden von einem Beamten der Abteilung A zusätzlich zu seinen Referatsleiteraufgaben wahrgenommen. Da der Kläger der Abteilung als Referatsleiter nicht angehöre, komme die Übertragung dieser Funktion auf ihn nicht in Betracht. Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger am 28.11.1994 Widerspruch. Mit Schreiben vom 26.3.1996 teilte der Beklagte dem Kläger mit, stellvertretender Abteilungsleiter sei inzwischen MR S; es werde um Mitteilung gebeten, ob an dem Widerspruch festgehalten werde. Darauf antwortete der Kläger nicht. Der Widerspruch blieb unbeschieden.

Mit Schreiben vom 25.11.1994 hatte sich der Kläger um die Stelle des Leiters der Abteilung A (Nachfolge K) beworben. Hierzu wurde ihm im Dezember 1994 mitgeteilt, MR L sei seit dem 2.12.1994 mit der Wahrnehmung der Geschäfte der Leiters der Abteilung A beauftragt. Unter dem 28.3.1996 teilte der Beklagte dem Kläger mit, die Funktion des Leiters der Abteilung A sei mit MR L besetzt; seiner Bewerbung habe nicht entsprochen werden können.

Am 18.11.1996 erinnerte der Kläger an seine Bewerbung von 1994 um die Stelle des Leiters der Abteilung A und wiederholte seine Bewerbung, nachdem die Stelle erneut vakant geworden war (Nachfolge L). Am 9.12.1996 informierte Staatssekretär Dr. C den Kläger, dass Regierungsdirektor K vom Ministerium für Frauen, Arbeit, Gesundheit und Soziales in Kürze mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Abteilungsleiters beauftragt werden solle. Mit Schreiben vom 21.1.1997 wurde dem Kläger mitgeteilt, diese Beauftragung sei am 16.1.1997 erfolgt. Unter dem 14.11.1997 teilte der Beklagte dem Kläger mit, MR K sei am 10.11.1997 zum Leiter der Abteilung A bestellt worden.

Am 31.8.2000 bat der Kläger wegen seiner Freistellung infolge Personalratstätigkeit um Laufbahnnachzeichnung. Diese kam bis zum Ausscheiden des Klägers aus dem aktiven Dienst nicht zustande. Da eine Beförderung nicht mehr vorgenommen werden konnte, begehrte der Kläger am 7.6.2002 Schadensersatz mit der Begründung, spätestens ab 1.10.1999 hätte er zumindest nach der Besoldungsgruppe B 3 besoldet werden müssen.

Durch Bescheid vom 6.11.2002 wurde die Schadensersatzforderung zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, der Anspruch scheitere bereits daran, dass der Kläger mögliche Rechtsbehelfe und gerichtlichen Rechtsschutz nicht in Anspruch genommen habe. Zudem komme ihm bei der inzwischen erfolgten Laufbahnnachzeichnung zu den Beurteilungsterminen 1.2.1991, 1.4.1996 und 1.2.1998 jeweils das Gesamturteil "hat sich besonders bewährt" zu. Keinem der Ministerialräte -A 16-, mit denen der Kläger in der Laufbahnnachzeichnung zu vergleichen gewesen sei und der bei einer Beurteilung das Gesamturteil "hat sich besonders bewährt" erhalten habe, sei nach einer solchen Beurteilung ein Amt der Besoldungsgruppe B 3 oder höher verliehen worden. Entsprechendes gelte für ein Amt der Besoldungsgruppe B 2.

In der Laufbahnnachzeichnung vom 6.11.2002 wird das Gesamturteil zum 1.2.1991 damit begründet, die dienstliche Tätigkeit des Klägers für die Zeit vom 1.2.1988 bis zum 31.1.1990 sei erfasst und mit "hat sich besonders bewährt" beurteilt. Zum vorausgegangenen Beurteilungstermin 1.2.1988 sei er als Regierungsdirektor -A 15- mit dem Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“ beurteilt worden. Daher würden als Vergleichsgruppe zuerst die neun Beamten des Finanzministeriums in den Blick genommen, die wie der Kläger zum Beurteilungstermin 1.2.1988 als Beamte der Besoldungsgruppe A 15 beurteilt worden seien. Da er aufgrund seiner Beförderung zum Beurteilungstermin 1.2.1991 als Beamter der Besoldungsgruppe A 16 zu beurteilen gewesen wäre, sei es sachlich geboten, als Vergleichsgruppe nur die Beamten in den Blick zu nehmen, die nachfolgend in der Besoldungsgruppe A 16 beurteilt worden seien. Das sei ein Beamter gewesen. Dieser sei zum 1.2.1988 mit „hat sich ausgezeichnet bewährt“ und zum 1.2.1991 mit "hat sich besonders bewährt" beurteilt worden. Insgesamt werde daher zum Beurteilungstermin 1.2.1991 das Gesamturteil "hat sich besonders bewährt" festgestellt.

Zum nachfolgenden Beurteilungstermin 1.4.1996 sei der zum 1.2.1991 in den Vergleich einbezogene Beamte nicht mehr beurteilt und Ende Oktober 1996 in den Ruhestand versetzt worden. Daher würden die Ministerialräte -A 16- als Vergleichsgruppe in den Blick genommen, die zu diesem Beurteilungstermin beurteilt worden seien. Von diesen 11 Beamten hätten zwei das Gesamturteil "hat sich hervorragend bewährt", vier "hat sich ausgezeichnet bewährt" und fünf "hat sich besonders bewährt" erhalten. Von den sechs Beamten mit dem Gesamturteil "hat sich ausgezeichnet bewährt" oder besser hätten zwei eine besondere Leistungsentwicklung aufzuweisen; bei einem weiteren Beamten, der mit "hat sich hervorragend bewährt" beurteilt worden sei, sei aufgrund seiner Beförderung davon auszugehen, dass er im Vergleich zum Kläger eine beträchtliche Leistungsentwicklung besitze. Diese drei seien wegen ihrer besonderen Leistungsentwicklung bei einem Vergleich mit dem Kläger auszuschließen. Von den übrigen acht Beamten hätten drei das Gesamturteil "hat sich ausgezeichnet bewährt" und fünf "hat sich besonders bewährt" erhalten. Demzufolge sei das Gesamturteil für die Beurteilung des Klägers zum 1.4.1996 auf "hat sich besonders bewährt" festzusetzen.

Zum Beurteilungstermin 1.2.1998 seien sieben Ministerialräte -A 16 - beurteilt worden. Einer davon sei auszuscheiden, da er zu diesem Beurteilungstermin das erste Mal in einem Amt der Besoldungsgruppe A 16 beurteilt worden sei, während der Kläger schon mehrmals in einem solchen Amt zu beurteilen gewesen wäre. Von den verbleibenden sechs Beamten hätten vier das Gesamturteil "hat sich ausgezeichnet bewährt" und zwei "hat sich besonders bewährt" erhalten. Drei der vier mit "hat sich ausgezeichnet bewährt" beurteilten Beamten seien bereits zum Beurteilungstermin 1.4.1996 entsprechend oder besser beurteilt worden. Diese drei schieden deshalb für einen näheren Vergleich mit dem Kläger aus. Da die Mehrheit der verbliebenen Vergleichsgruppe zum 1.2.1998 das Gesamturteil "hat sich besonders bewährt" erhalten habe, sei das diesbezügliche Gesamturteil bei der fiktiven Laufbahnnachzeichnung des Klägers ebenso festzusetzen.

Bei konsequenter weiterer Fortschreibung ergebe sich für den Kläger zum Stichtag 1.5.2001 die Wertung „hat sich ausgezeichnet bewährt“.

Der Kläger hat am 28.11.2002 Widerspruch eingelegt und vorgebracht, sein berufliches Fortkommen wäre vom Beklagten von Amts wegen zu fördern gewesen, wozu sein voraussichtlicher beruflicher Werdegang ohne Freistellung frühzeitig hätte nachgezeichnet und fortgeschrieben werden müssen. Der Beklagte sei indes insoweit bis zur Ruhestandsversetzung gänzlich untätig geblieben. Schon dies verbiete es, sich jetzt auf § 839 Abs. 3 BGB zu berufen. Außerdem habe er mehrfach - allerdings ohne Erfolg - eine Laufbahnnachzeichnung eingefordert, sich beworben und auch Widerspruch erhoben. Die jetzt vorgelegte Laufbahnnachzeichnung sei völlig unzureichend.

Durch Widerspruchsbescheid vom 3.2.2003 wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Der Kläger sei deshalb nicht befördert worden, weil er im Zeitpunkt seiner Freistellung keinen Beförderungsdienstposten innegehabt habe und ihm ein solcher während der Zeit seiner Freistellung auch nicht zuzubilligen gewesen sei.

Mit der am 25.2.2003 eingegangenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, alle seine Kollegen seien in die Besoldungsgruppen B 2 und höher befördert worden. Nie habe er eine plausible Begründung dafür erhalten, warum er seit 1989 nicht mehr befördert worden sei. Immer wieder sei er vertröstet oder ignoriert worden. Die Benachteiligung in seinem beruflichen Fortkommen beruhe auf seiner Tätigkeit als Personalratsmitglied und verstoße klar gegen § 45 Abs. 6 SPersVG. Die nachgeschobene Laufbahnnachzeichnung überzeuge nicht.

Er hat beantragt,

den Beklagten zu verpflichten, ihn so zu stellen, als wenn er spätestens zum 1.10.1999 nach Besoldungsgruppe B 3, hilfsweise in ein höheres Amt als A 16 befördert worden wäre.

Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat behauptet, es könne keine Rede davon sein, dass in seinem Geschäftsbereich Beamte des höheren Dienstes durchweg zumindest die Besoldungsgruppe B 2 erreichten. Im Gegenteil sei kein Ministerialrat - A 16 -, der wie der Kläger nur mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt worden sei, befördert worden.

Durch Urteil des Verwaltungsgerichts vom 6.8.2004 - 12 K 49/03 -, dem Kläger zugestellt am 25.8.2004, wurde die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Vortrag des Klägers beschränke sich auf die nicht näher spezifizierte und deshalb ungenügende Behauptung, während der Zeit seiner Freistellung zu Unrecht nicht befördert worden zu sein.

Auf den Antrag vom 3.9.2004, der am 21.10.2004 begründet wurde, hat der Senat mit Beschluss vom 28.7.2005 - 1 Q 72/04 - die Berufung zugelassen. Die Berufungsbegründung ist am 26.8.2005 eingegangen.

Der Kläger trägt vor, er sei durch die Besetzung offener Stellen regelmäßig vor vollendete Tatsachen gestellt worden. Er habe nie erklärt, dass er seinen Widerspruch nicht weiterverfolge. Es gehe um seine Benachteiligung bei den konkreten Stellenvergaben und Beförderungen. Nach allgemeiner Praxis hätte er die B 2 in der Abteilung A erhalten müssen. Unter diesem Gesichtspunkt sei es insbesondere aufschlussreich festzustellen, wie in der Abteilung A bei der Bestellung und Beförderung der Abteilungsleiter und deren Vertreter verfahren worden sei. Vor allem das berufliche Vorwärtskommen der Beamten L und K halte er für fragwürdig. Nach seiner Meinung sei er jedenfalls diesen beiden nach Leistung und Eignung vorgegangen. Bei der sogenannten Laufbahnnachzeichnung sei unberücksichtigt geblieben, dass er sich bei seiner Personalratstätigkeit, insbesondere bei den auf gleicher Augenhöhe mit Staatssekretären und Abteilungsleitern geführten Gesprächen, hervorragend bewährt und fundierte Kenntnisse des Personalrechts erworben habe, wie sie gerade für den Leiter oder stellvertretenden Leiter der Abteilung A wichtig seien. Dass er nicht frühzeitig auf einer Laufbahnnachzeichnung bestanden habe und dass er nicht energisch dagegen vorgegangen sei, dass die Beamten L und K mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Abteilungsleiters A beauftragt worden seien, erkläre sich daraus, dass es ihm unangenehm gewesen wäre, als Personalratsvorsitzender in eigener Sache mit dem Dienstherrn zu streiten.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils und Aufhebung des Bescheids vom 6.11.2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 3.2.2003 den Beklagten zu verurteilen, ihn besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 1.10.1999 zum Leitenden Ministerialrat (B 3), hilfsweise zum Ministerialrat (B 2) befördert worden wäre.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte trägt vor, der Kläger habe seine Rechte verwirkt. Die erste Stellenbesetzung habe zehn Jahre zurückgelegen, als er erstmals Schadensersatzansprüche geltend gemacht habe. Eine weitere Beförderung auf dem Dienstposten des Referatsleiters, der nach A 16 bewertet sei, sei nicht möglich gewesen. Um weiter befördert werden zu können, hätte der Kläger die Stelle eines Abteilungsleiters oder stellvertretenden Abteilungsleiters erlangen müssen.

Die Stelle des stellvertretenden Abteilungsleiters habe dem Kläger nicht vor dem ROR H übertragen werden können, da er kein Referat in der Abteilung A innegehabt habe. Zudem sei ROR H schon lange Zeit Referatsleiter im Personalreferat gewesen, habe daher aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit eine bessere Qualifikation vorweisen können und habe als Aufsteiger seit geraumer Zeit auch Führungsaufgaben wahrgenommen. Eine Beförderung aufgrund von dessen Übernahme der Funktion des stellvertretenden Abteilungsleiters sei nicht erfolgt.

MR S habe aufgrund des Neuzuschnitts der Ministerien ein amtsangemessener Dienstposten zur Verfügung gestellt werden müssen.

Für die Funktion des Abteilungsleiters sei Ltd MR K vor dem Kläger als Versetzungsbewerber der Vorzug gegeben worden, da er bereits als Leiter der Abteilung C tätig gewesen sei.

Nachfolgend sei die Funktion im September 1995 MR L übertragen worden, der bereits seit August 1994 stellvertretender Leiter der Abteilung A gewesen sei.

RD K sei zuvor neun Jahre in einem anderen Ministerium im Personalreferat tätig gewesen, davon sieben Jahre als Leiter und zwei Jahre als Referent.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den in der mündlichen Verhandlung erörterten Inhalt der verfahrensbezogenen Gerichtsakten, der Beurteilungsrichtlinien für die Beamten im Geschäftsbereich des Ministeriums der Finanzen (seit 1978) und der beigezogenen Behördenunterlagen (1 Ordner und 3 Hefte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Auch nach dem Ergebnis des Berufungsverfahrens steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch nicht zu. Dass er nicht in eine höhere Besoldungsgruppe als A 16 befördert wurde, beruht nämlich nicht auf einem Rechtsverstoß des Beklagten, insbesondere nicht auf einer Benachteiligung des Klägers als vom Dienst freigestelltes Personalratsmitglied; vielmehr wäre der Kläger auch ohne Freistellung, also bei Fortsetzung einer „normalen“ Dienstausübung, nicht mehr befördert worden, weil es ihm an der hierfür erforderlichen herausgehobenen Eignung mangelte (dazu nachfolgend 1.). Zudem ist bei vergleichender Betrachtung mit den in der fraglichen Zeit im saarländischen Finanzministerium in die Besoldungsgruppen B 2 und höher beförderten Beamten festzustellen, dass der Kläger - trotz mehrfacher Unkorrektheiten insbesondere im Verfahren - im Ergebnis nicht rechtswidrig übergangen wurde (dazu nachfolgend 2.). Abgesehen davon scheitert das Schadensersatzbegehren daran, dass sich der Kläger - eine unzulässige Benachteiligung unterstellt - bei der Vergabe von Beförderungsdienstposten und bei Beförderungen nicht rechtzeitig mittels Anträgen auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zur Wehr gesetzt hat (dazu nachfolgend 3.).

1. § 8 SPersVG bestimmt, dass Personen, die Aufgaben nach dem Saarländischen Personalvertretungsgesetz wahrnehmen, wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden dürfen; insbesondere dürfen sie in ihrem beruflichen Aufstieg nicht benachteiligt werden. Vom Dienst freigestellte Mitglieder des Personalrates sind nach § 45 Abs. 6 SPersVG in ihrer beruflichen Entwicklung so zu behandeln, als wäre eine Freistellung nicht erfolgt. Gegen diese Bestimmungen wurde nicht zum Nachteil des Klägers verstoßen. Vielmehr hat der Beklagte - wenngleich verspätet - dessen Laufbahn in rechtlich nicht zu beanstandender Weise nachgezeichnet, und danach kam für ihn keine weitere Beförderung in Betracht.

a) Wie die Regelungen der §§ 8, 45 Abs. 6 PersVG im Einzelnen zu verwirklichen sind, liegt im - weiten - Ermessen des Dienstherrn. Da der Dienstherr nach einhelliger Auffassung gehindert ist, vom Dienst freigestellte Personalratsmitglieder für die Zeit der Freistellung dienstlich zu beurteilen, ist der berufliche Werdegang eines freigestellten Personalratsmitglieds in Ermangelung der im Regelfall das berufliche Vorwärtskommen eines Beamten entscheidend beeinflussenden aktuellen dienstlichen Beurteilungen fiktiv nachzuzeichnen. Wäre die berufliche Entwicklung eines Personalratsmitglieds ohne dessen Freistellung von einem Eignungs- und Leistungsvergleich mit konkurrierenden Beamten abhängig gewesen, kann dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot dadurch Rechnung getragen werden, dass aufgrund des beruflichen Werdegangs des Personalratsmitglieds und vergleichbarer Beamter prognostisch festgestellt wird, wie das Personalratsmitglied ohne die Freistellung zu den Regelbeurteilungsstichtagen voraussichtlich beurteilt worden wäre. Dazu ist die letzte Regelbeurteilung des Personalratsmitglieds vor der Freistellung fortzuschreiben

vgl. zu alldem BVerwG, Entscheidungen vom 7.11.1991 - 1 WB 160.90 -, BVerwGE 93, 188, vom 10.4.1997 - 2 C 38.95 -, ZBR 1998, 46, und vom 21.9.2006 - 2 C 13.05 -, NVwZ 2007, 344; BAG, Urteile vom 31.10.1985 - 6 AZR 129/83 -, PersV 1988, 406, vom 27.6.2001 - 7 AZR 496/99 -, ZfPR 2002, 44, und vom 16.2.2005 - 7 AZR 95/04 -, PersV 2005, 429; Ilbertz, ZfPR 2001, 180; Schnellenbach, ZfPR 2002, 51, und Goeres, PersV 2004, 124.

Anhand der fortgeschriebenen Beurteilung ist dann festzustellen, ob das Personalratsmitglied in einer bestimmten Konkurrenzsituation hätte zum Zuge kommen müssen oder bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich zum Zuge gekommen wäre. Dabei können nach den allgemeinen Regeln Darlegungs- und Beweiserleichterungen bis hin zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast zugunsten des Personalratsmitglieds eingreifen

vgl. dazu BVerwG, Urteile vom 23.5.2002 -2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136, vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370, und vom 17.8.2005 - 2 C 37.04 -, ZBR 2006, 89.

Letzteres bedarf hier keiner Vertiefung, denn die vom Beklagten vorgenommene Laufbahnnachzeichnung vom 6.11.2002 kann rechtlich nicht beanstandet werden, und danach war der Kläger ohne Beförderungschance.

b) Die Laufbahnnachzeichnung vom 6.11.2002 ist allerdings verspätet, nämlich erst nach der Ruhestandsversetzung des Klägers, erfolgt. Das nimmt ihr indes im gegebenen Zusammenhang nicht ihren Aussagewert. Allerdings bedarf es vertiefter gerichtlicher Überprüfung, ob die Fortschreibung der letzten Regelbeurteilung des Klägers vor dessen Freistellung rechtsfehlerfrei erfolgt ist

ebenso OVG Magdeburg, Beschluss vom 30.5.2000 - B 3 S 391/99 -, ZfPR 2001, 171 [174 f.].

Dieser Kontrolle hält die Laufbahnnachzeichnung stand. Sie überzeugt in der Sache. Entgegen dem Verdacht des Klägers ist insbesondere nicht annehmbar, die Fortschreibung sei nur deshalb in der vorliegenden Form vorgenommen worden, um die Nichtbeförderung des Klägers gerechtfertigt erscheinen zu lassen.

c) Als Ausgangspunkt für die Fortschreibung hat der Beklagte zu Recht die über den Kläger zum 1.2.1988 gefertigte Regelbeurteilung gewählt. Zu dem genannten Stichtag war der Kläger in seinem damaligen Statusamt eines Regierungsdirektors in vergleichender Betrachtung mit Leistung und Eignung der anderen im Ministerium der Finanzen eingesetzten Regierungsdirektoren nach Maßgabe der Richtlinien für die Beurteilung der Beamten im Geschäftsbereich des Ministeriums der Finanzen - BRL - für die Zeit ab dem 1.5.1985 zu beurteilen. Am folgenden Regelbeurteilungstermin, dem 1.2.1991, war der Kläger bereits 12 Monate lang freigestellt und daher nicht mehr zu beurteilen.

Die Regelbeurteilung zum 1.2.1988 schließt mit dem Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“. Ihre Rechtmäßigkeit steht außer Streit.

d) Bei der Fortschreibung der Regelbeurteilung zum 1.2.1988 auf den 1.2.1991 waren, wie der Beklagte zutreffend erkannt hat, zwei Umstände zu berücksichtigen. Zum einen war der Kläger am 3.4.1989 zum Ministerialrat (A 16) befördert worden und wäre daher - ohne seine Freistellung - zum 1.2.1991 nicht mehr am Leistungsstandard der Regierungsdirektoren, sondern für die gesamte Beurteilungsperiode am - höheren - Leistungsstandard der Ministerialräte (A 16) zu messen gewesen. Ausweislich von Tz. 8.1 S.2 BRL war und ist im Geschäftsbereich des Ministeriums der Finanzen nämlich ein strikt statusamtsbezogener Beurteilungsmaßstab eingeführt. Zum zweiten war der Kläger nicht während des gesamten dreijährigen Beurteilungszeitraums freigestellt, sondern hatte 24 Monate lang als Referatsleiter A/5 Dienst geleistet. Seine in dieser Zeit erbrachten Leistungen konnten „regulär“ erfasst werden. Dies ist in einer anlassbezogenen Beurteilung geschehen, in der dem Kläger - gemessen am Leistungsstandard der Ministerialräte (A 16) des Finanzministeriums - das Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ zuerkannt wurde. Von der Rechtmäßigkeit dieser Beurteilung ist auszugehen, nachdem die dagegen gerichtete Klage des Klägers rechtskräftig abgewiesen ist. Hat aber ein Personalratsmitglied - wie der Kläger - innerhalb des bei der Fortschreibung der letzten Regelbeurteilung zu berücksichtigenden Zeitraums während einer erheblichen Zeit übliche dienstliche Tätigkeit ausgeübt, darf die während dieser Zeit festgestellte Leistung bei der fiktiven Leistungsentwicklung nicht vollständig unberücksichtigt bleiben. Ansonsten könnte sich als Ergebnis der Fortschreibung eine Einschätzung ergeben, die - positiv oder negativ - mit festgestellten tatsächlichen Gegebenheiten nicht übereinstimmt. Das aber würde sich im Ergebnis als ungerechtfertigte Begünstigung oder Benachteiligung im Verständnis des § 8 SPersVG darstellen

so grundlegend Beschluss des Senats vom 25.8.1992 - 1 W 44/92 -, SKZ 1993, 41 = RiA 1993, 208; seither ständige Senatsrechtsprechung, vgl. u.a. den zwischen den Beteiligten ergangenen Beschluss vom 8.11.1995 - 1 R 50/94 -, SKZ 1996, 117 Leitsatz 41; ebenso Erlass des Beklagten vom 28.6.2001 über „Grundsätzliche Hinweise für die Beurteilung der als Personalratsmitglieder ganz oder teilweise vom Dienst freigestellten Beamten/Beamtinnen“ (S. 5).

Dies bedenkend überzeugt die Fortschreibung des dem Kläger in der Regelbeurteilung zum 1.2.1988 - wie zu betonen ist - noch als Regierungsdirektor zuerkannten Gesamturteils „hat sich ausgezeichnet bewährt“ zum 1.2.1991 - nunmehr als Ministerialrat (A 16) - auf „hat sich besonders bewährt“. Die Herabsetzung um eine Wertungsstufe lag schon wegen des infolge der Beförderung verschärften Beurteilungsmaßstabs nahe. Angesichts des durch die einschlägigen Richtlinien vorgegebenen strikt statusamtsbezogenen Beurteilungsmaßstabs entspricht es allgemeiner Erfahrung, dass ein Beamter in der ersten Regelbeurteilung nach einer Beförderung wegen des danach erstmals für ihn geltenden strengeren Beurteilungsmaßstabs des höheren Statusamtes zumeist um eine Wertungsstufe absinkt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn bei dem Betreffenden keine - weitere - Leistungssteigerung festgestellt werden kann

wie hier allgemein BVerwG, Urteil vom 27.10.1988 - 2 A 2.87 -, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 12; OVG Koblenz, Beschluss vom 12.9.2000 - 10 A 11056/00 -, ZBR 2002, 63, und VGH Mannheim, Urteil vom 23.3.2004 - 4 S 1165/03 -, DÖV 2004, 891 Leitsatz 174; ebenso zur Beurteilungspraxis in der saarländischen Finanzverwaltung die ständige Senatsrechtsprechung, u.a. Urteile vom 18.5.2000 - 1 R 23/99 -, SKZ 2000, 212 Leitsatz 33, und vom 30.11.2000 - 1 R 10/00 -, SKZ 2001, 106 Leitsatz 26, zuletzt Beschluss vom 10.4.2007 - 1 A 22/07 -.

Dieser Erfahrungssatz traf nach der immerhin 24 von 36 Monaten abdeckenden Anlassbeurteilung zum 1.2.1990 beim Kläger zu. Dass die gebotene Fortschreibung zum 1.2.1991 zu keinem anderen Ergebnis führte, ist dann durch die vom Beklagten angestellte Vergleichsbetrachtung endgültig abgesichert.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

vgl. insbesondere dessen Beschluss vom 7.11.1991, a.a.O.,

steht dem Dienstherrn ein weiter Ermessensspielraum zu, welchen Personenkreis er bei der Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung eines freigestellten Personalratsmitglieds in den Blick nimmt. Angesichts der Vorgaben in den hier einschlägigen Beurteilungsrichtlinien zu Vergleichsgruppe und Beurteilungsmaßstab (Tz. 7.1.1, 8.1 und 8.2 BRL) drängt es sich indes förmlich auf, für die Fortschreibung der Regelbeurteilung des Klägers vom 1.2.1988 auf den 1.2.1991 in einem ersten Schritt darauf abzustellen, wie die anderen im Finanzministerium tätigen Regierungsdirektoren sich in den betreffenden drei Jahren beurteilungsmäßig entwickelt haben und die Betrachtung in einem weiteren Schritt auf die diejenigen zu beschränken, die - wie der Kläger - innerhalb des Beurteilungszeitraums befördert worden sind. Eine Auswertung der von den Betreffenden, insbesondere von dem Beamten Nr. 1 der Anlage 2 zum Widerspruchsbescheid vom 3.2.2003

an der Richtigkeit der in dieser Anlage und in den weiteren vom Beklagten gefertigten Aufstellungen aufgelisteten Angaben zu zweifeln, hat der Senat keinen Anlass, und auch der Kläger, der in die Aufstellungen in nicht anonymisierter Form Einsicht hatte, hat für Bedenken keinen konkreten Anhaltspunkt aufgezeigt,

erzielten Beurteilungsergebnisse spricht klar dafür, dass dem Kläger ohne seine Freistellung - eine durchschnittlich zu erwartende Leistungssteigerung unterstellt - voraussichtlich zum 1.2.1991 das Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ zuerkannt worden wäre. Dass es sich dabei ausweislich der Anlage 2 bei der zuerst genannten Gruppe lediglich um 9 Personen und bei der weiteren Einengung sogar nur um eine Person handelt, mindert zwar das Gewicht der vergleichenden Betrachtung, nimmt ihr aber nicht jeden Wert. Die in der Anlage 2 ausgewiesenen Beurteilungsergebnisse zum 1.2.1991 zeigen nämlich zudem, dass nur ein einziger - Nr. 9 - besser als mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt worden ist. Die Aufstellung Bl. 119 des vom Beklagten vorgelegten Ordners belegt zudem, dass von den durchweg langjährig bewährten Ministerialräten (A 16) des Finanzministeriums zum 1.2.1991 je die Hälfte mit „hat sich ausgezeichnet bewährt“ und mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt worden ist. Auch in dieser Sicht spricht daher nichts dafür, dass für den Kläger, für den bis zum 31.1.1990 bei konkreter Betrachtung eine Leistungseinstufung mit „hat sich besonders bewährt“ rechtsfehlerfrei festgestellt wurde, ohne die Freistellung - abweichend von dem erwähnten Erfahrungssatz und von der aufgezeigten Parallelbetrachtung - die Wertung „hat sich ausgezeichnet bewährt“ angebracht gewesen wäre.

e) Die weiteren Fortschreibungen zum 1.4.1996 und 1.2.1998 können rechtlich ebenfalls nicht beanstandet werden. Bei diesen rein fiktiven Betrachtungen fällt stärker noch als bei der Fortschreibung zum 1.2.1991 der weite Ermessensspielraum des Beklagten in Bezug auf die heranzuziehende Vergleichsgruppe ins Gewicht. Zwar scheint es zunächst nahe liegend, sich bei der Ermittlung des vermutlichen beruflichen Fortkommens des Klägers weiterhin an der Entwicklung derjenigen zu orientieren, die für die Fortschreibung zum 1.2.1991 in den Blick genommen worden waren. Dass der Beklagte dies als nicht sachgerecht ansah, leuchtet bei näherer Betrachtung indes ein. Der Beamte Nr. 1 der Anlage 2 zum Widerspruchsbescheid vom 3.2.2003, auf den bei der Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers zum 1.2.1991 vorrangig abgestellt worden ist, wurde nämlich auf seinen Antrag hin wegen unmittelbar bevorstehender Ruhestandsversetzung - Ende Oktober 1996 - zum 1.4.1996 nicht mehr beurteilt. Er fiel daher als Vergleichsperson aus. Die 8 weiteren Beamten der Anlage 2 hatten sich in ihrer beruflichen Entwicklung bereits zum 1.2.1991 deutlich vom Kläger abgehoben. Außerdem gehörten von ihnen am 1.4.1996 nur noch zwei (Nr. 5 und 9) als Ministerialräte (A 16) dem Finanzministerium an, wovon einer mit „hat sich ausgezeichnet bewährt“ und einer mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt wurde. Alle anderen waren versetzt oder aus dem Dienst ausgeschieden oder sind mit Blick auf ihr Alter nicht mehr beurteilt worden. Zum 1.2.1998 war, wie sich aus der Anlage 2 sowie Bl. 87/88 des Ordners ergibt, sogar nur noch der Beamte Nr. 9 als Ministerialrat (A 16) im Finanzministerium tätig. Er wurde dann mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt. Ein Festhalten an der ursprünglichen Vergleichsgruppe wäre also zum einen von der Sache her sehr fragwürdig gewesen und hätte zum anderen im Ergebnis für den Kläger kein günstigeres Bild ergeben. Jedenfalls war es angesichts der aufgezeigten Gegebenheiten sinnvoll, - schon - für die Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers vom 1.2.1991 auf die berufliche Entwicklung einer neuen Vergleichsgruppe abzustellen. Die sich insoweit ergebenden Schwierigkeiten sind in der Laufbahnnachzeichnung vom 6.11.2002 auf S. 5/6 aufgezeigt. Wenn sich der Beklagte letztlich dazu entschieden hat, vergleichend die Beurteilungsergebnisse der zum 1.4.1996 im Finanzministerium beurteilten Ministerialräte (A 16) heranzuziehen (siehe Anlage 3 zum Widerspruchsbescheid), bewegt sich dies jedenfalls innerhalb des dem Dienstherrn zuzugestehenden Ermessensspielraums. Insbesondere ist dieser Ansatz willkürfrei. Der Kläger hat denn auch keine Alternative benannt, und der Senat sieht sich ebenfalls außer Stande, einen Weg aufzuzeigen, wie in der konkreten Situation das Dilemma zwischen unzulässiger Bevorzugung und ungerechtfertigter Benachteiligung bei der Nachzeichnung, wie der Kläger ohne seine Freistellung voraussichtlich beurteilt worden wäre, besser gelöst werden kann.

Die Art und Weise, wie der Beklagte anhand der aufgezeigten Vergleichsgruppe die Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers zum 1.4.1996 vorgenommen hat, überzeugt. Das gilt insbesondere für das Ausklammern der drei Beamten (Nr. 1, 3 und 9 der Anlage 3), die er aufgrund ihrer mehrfachen Vorbeurteilung im Statusamt A 16 mit „hat sich ausgezeichnet bewährt“ und/oder ihrer Beurteilung zum 1.4.1996 mit dem äußerst selten vergebenen Spitzenprädikat „hat sich herausragend bewährt“ sowie ihres bisherigen und weiteren Berufswegs als „Überflieger“ eingestuft hat. Das berufliche Fortkommen derartiger Personen ist ungeeignet, Anhaltspunkte für die vermutliche Leistungsentwicklung eines eher durchschnittlich qualifizierten Beamten in einer Freistellungsphase zu ermitteln. Nur als durchschnittlich qualifiziert kann aber der Kläger mit Blick auf seine - fiktive - Einstufung zum 1.2.1991 mit dem Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ angesehen werden. Kein Ministerialrat (A 16) des saarländischen Finanzministeriums war ausweislich der Notenspiegel (Anlage 2 zum Widerspruchsbescheid sowie Bl. 86/87 des Ordners) zu dem genannten Stichtag schlechter benotet, mehrere aber besser

vgl. auch BVerwG, Urteil vom 10.4.1997, a.a.O., S. 48, wonach bei der Fortschreibung „der Gesichtspunkt einer durchschnittlich zu erwartenden Leistungssteigerung“ zu berücksichtigen ist, und BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47, wonach es auf die Entwicklung „in der überwiegenden Mehrheit der vergleichbaren Fälle“ ankommt.

Unter Zugrundelegung der Beurteilungsergebnisse der verbleibenden Ministerialräte (A 16) zum 1.4.1996 - 5 mal „hat sich besonders bewährt“ und 3 mal „hat sich ausgezeichnet bewährt“ - überzeugt die Annahme , ohne Freistellung hätte der Kläger zu dem genannten Stichtag voraussichtlich das Gesamturteil “hat sich besonders bewährt“ erreicht.

In gleicher Weise wie bei der Fortschreibung zum 1.4.1996 ist der Beklagte beim folgenden Beurteilungstermin vorgegangen. Bezogen auf den 1.2.1998 hat er für die Laufbahnnachzeichnung des Klägers den Beamten Nr. 12 aus der Betrachtung ausgeklammert, weil dieser zum erwähnten Stichtag erstmals als Ministerialrat (A 16) zur Beurteilung anstand. Außerdem wurden die Beamten Nr. 1, 10 und 11, die zum vorausgegangenen Termin als Ministerialräte (A 16) das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“ erhalten hatten, als mit dem Kläger nicht vergleichbar ausgeschieden. Beides überzeugt. Damit verblieben drei Ministerialräte (A 16), die - wie der Kläger bei der Nachzeichnung - zum 1.4.1996 mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt worden waren. Da von diesen zum 1.2.1998 nur einer (Nr. 6) mit „hat sich ausgezeichnet bewährt“ abgeschnitten hat, die anderen beiden (Nr. 2 und 8) dagegen mit „hat sich besonders bewährt“, spricht die daraus abzuleitende durchschnittliche Entwicklung dafür, dass dem Kläger ohne Freistellung zum 1.2.1998 ebenfalls nur das Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ zuerkannt worden wäre. Gerade auch dies überzeugt im Ergebnis vor dem Hintergrund, dass der Kläger während seines gesamten Berufslebens - von dem positiven „Ausreißer“ in der Regelbeurteilung zum 1.2.1988 und dem „Ausreißer“ nach unten in der Regelbeurteilung zum 1.10.1981 abgesehen - gemessen an der Beurteilungspraxis im Finanzministerium stets als eher durchschnittlicher Beamter erscheint. Nur ein einziges Mal, nämlich zum 1.2.1988, erhielt er ein Spitzenprädikat, und das konnte er nach seiner Beförderung zum Ministerialrat (A 16) zum 1.2.1990 gerade nicht halten. Keine der ihn betreffenden Beurteilungen deutet auf ein Potential für eine Spitzenposition im Ministerium hin. Exakt diesem Bild tragen die fiktiven Gesamturteile zum 1.2.1991, 1.4.1996 und 1.2.1998 Rechnung.

Wenn der Kläger dem entgegenhält, bei dieser Betrachtung bleibe zu Unrecht seine langjährige hervorragende Bewährung im Amt des Personalratsvorsitzenden unberücksichtigt, übersieht er, dass es dem Dienstherrn generell verboten ist, bei Entscheidungen über das dienstliche Vorwärtskommen die Tätigkeit eines vom Dienst ganz freigestellten Personalratsmitglieds - positiv oder negativ - zu bewerten. Dass er seine Sache als Personalratsvorsitzender „hervorragend“ gemacht habe, stellt zudem eine bloße Selbstbeurteilung dar, der keinerlei rechtliche Relevanz zukommt. Ebenso wenig kommt es im gegebenen Zusammenhang darauf an, ob der Kläger - wie er behauptet - im Jahre 1990 von der damaligen Hausspitze gedrängt wurde, sich ganz vom Dienst freistellen zu lassen. Erheblich ist allein, dass er mit seiner Zustimmung über 10 Jahre lang vollständig freigestellt war, folglich mangels dienstlicher Tätigkeit in dieser Zeit nicht beurteilt werden konnte und daher als Hilfsmittel auf eine fiktive Laufbahnnachzeichnung zurückgegriffen werden musste.

Der weitere Einwand des Klägers, durch sein Übergehen bei der Vergabe der Position des stellvertretenden Abteilungsleiters habe ihm der Beklagte die Chance genommen, sich in herausgehobener Position zu bewähren, sich für Führungsaufgaben zu qualifizieren und so eine bessere Beurteilung zu erreichen, ist ebenfalls nicht stichhaltig. Die Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers während seiner Freistellung hat im Rahmen des durch die einschlägigen Beurteilungsrichtlinien vorgegebenen Systems zu erfolgen. Da das Beurteilungssystem der saarländischen Finanzverwaltung strikt statusamts- und nicht funktionsbezogen ist, spielt für die Fortschreibung der Beurteilung keine Rolle, ob dem Kläger in der Freistellungsphase ein - gemessen an seinem Statusamt - höher bewerteter Dienstposten hätte übertragen werden müssen oder bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich übertragen worden wäre. Der Beurteilungsmaßstab richtet sich unabhängig davon nach seinem Statusamt als Ministerialrat (A 16)

ebenso Schnellenbach, ZfPR 2002, 51 [55].

Zum 1.5.2001 wurde dem Kläger im Wege der weiteren Beurteilungsfortschreibung das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“ zuerkannt. Mehr fordert er selbst nicht. Ob diese Einstufung in der Sache überzeugt - Zweifel drängen sich auf -, kann dahinstehen. Jedenfalls ist diese Bewertung im Gegensatz zur Meinung des Klägers ungeeignet, gleichsam im Wege einer Rückrechnung die Sachgerechtigkeit der fiktiven Bewertungen zum 1.2.1991, 1.4.1996 und 1.2.1998 zu erschüttern.

f) Ausgehend von den fiktiven Gesamturteilen, die der Kläger bei einer Laufbahnnachzeichnung voraussichtlich zum 1.2.1991, 1.4.1996 und 1.2.1998 erlangt hätte, war er ohne Beförderungschance. Wie der Beklagte immer wieder behauptet und durch die Vorlage einer entsprechenden Liste (Bl. 10-17 des Ordners) hinreichend belegt hat, ist zumindest seit 1992 kein Ministerialrat (A 16) des saarländischen Finanzministeriums befördert worden, der - wie fiktiv der Kläger - nur mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt war. Das gilt auch und gerade bei der Besetzung der vom Kläger angestrebten Positionen des Leiters beziehungsweise stellvertretenden Leiters der Abteilung A des Finanzministeriums.

Von diesem im saarländischen Finanzministerium zumindest seit 1992 ausnahmslos durchgehaltenen Grundsatz im Falle des Klägers abzuweichen, wäre durch nichts gerechtfertigt gewesen, sondern hätte eindeutig eine rechtswidrige Bevorzugung dargestellt. Deshalb bedarf es zur Verneinung des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs nicht der konkreten Betrachtung der verschiedenen von ihm problematisierten Konkurrenzsituationen. Selbst wenn ihm die erfolgreichen Bewerber aufgrund sachwidriger Erwägungen vorgezogen worden sein sollten, steht jedenfalls fest, dass der Kläger keinesfalls zum Zuge gekommen wäre. Er erfüllte mit Blick auf die gebotene Laufbahnnachzeichnung beurteilungsbezogen - wie aufgezeigt - nicht einmal die das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“ voraussetzende Mindestanforderung, von der in der fraglichen Zeit im Finanzministerium - völlig zu Recht - ausnahmslos eine Beförderung in die Besoldungsgruppen B 2 und höher abhängig gemacht worden war. Beförderungen in die Besoldungsgruppen B 2 und höher sind nun einmal keine Selbstverständlichkeit im Sinne einer Beförderungsautomatik oder Regelbeförderung, wie der Kläger offenbar meint, sondern bleiben zu Recht Personen mit herausgehobener Eignung vorbehalten, an der es dem Kläger mangelte

vgl. in diesem Zusammenhang BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47.

Deshalb - und nicht aus den von ihm bloß gemutmaßten Gründen - war er bis zum Jahre 2001 ohne jede Beförderungschance, und diese Feststellung genügt zur Abweisung der Klage. Als dem Kläger nämlich zum 1.5.2001 fiktiv das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“ zuerkannt wurde, war es für seine Beförderung zu spät. Seit Ende Mai 2000 unterlag er dem Altersbeförderungsverbot des § 22 Abs. 6 SBG. Außerdem fanden bis zu seiner Ruhestandsversetzung im Finanzministerium keine Beförderungen in die Besoldungsgruppen B 2 bis B 4 mehr statt. Zuletzt waren dort am 28.10.2000 zwei Beförderungen in die Besoldungsgruppe B 2 und im April 2000 je eine Beförderung in die Besoldungsgruppe B 2 und in die Besoldungsgruppe B 4 erfolgt (vgl. Bl. 5/6 und 15 des Ordners).

2. Am Ergebnis der Klageabweisung würde sich im Übrigen nichts ändern, wenn - entsprechend der Forderung des Klägers - die von ihm angegriffenen Beförderungs- beziehungsweise Dienstpostenkonkurrenzen konkret betrachtet werden. Es leidet nämlich keinen Zweifel, dass jedenfalls im Ergebnis der Kläger nie rechtswidrig übergangen wurde.

a) Das gilt zunächst für die Besetzung der Stelle des stellvertretenden Leiters der Abteilung A.

Dieser Dienstposten ist Regierungsoberrat H nie endgültig übertragen worden. Dieser war vielmehr im Jahre 1992 zu seiner Funktion als Leiter des Referats A/2 lediglich zusätzlich mit der Wahrnehmung der Aufgaben eines stellvertretenden Abteilungsleiters beauftragt worden. Daran änderte sich in der Folge nichts. Eine Beeinträchtigung der Beförderungschancen des Klägers konnte daher nicht eintreten.

Nichts anderes gilt, als Ministerialrat L (A 16) am 26.8.1994 als Referatsleiter A/2 zusätzlich zum Vertreter des Abteilungsleiters bestellt wurde. Diese Entscheidung unterfiel nicht dem Leistungsprinzip, da die stellvertretende Abteilungsleitung, wie sich mittelbar aus Nr. 1 des Gemeinsamen Erlasses über die Festlegung nicht regelmäßig zu durchlaufender Ämter vom 14.3.2000 (GMBl. Saar S. 76) ergibt, damals nicht fest der Besoldungsgruppe B 2, sondern im Wege einer Bandbreitenbewertung den Besoldungsgruppen A 16/B 2 zugeordnet war. In Übereinstimmung damit ist auf diesem Dienstposten seit 1980 keine Beförderung nach B 2 erfolgt. Mithin war es weder für den Kläger noch für den Beamten L ein Beförderungsdienstposten

dazu BVerwG, Urteil vom 25.1.2007 - 2 A 2.06 -, noch nicht veröffentlicht.

Folglich konnte sich der Beklagte bei der Stellenbesetzung von jeder sachgerechten Ermessenserwägung leiten lassen

dazu BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237 [240].

Die Überlegung, die stellvertretende Abteilungsleitung angesichts des Zuständigkeitsbereichs der Abteilung - nämlich Personal, Organisation, Beteiligungen und Wohnungsbauförderung - dem Inhaber eines besonders wichtigen Referats, nämlich dem für allgemeines Beamten-, Disziplinar- und Tarifrecht sowie für Personalangelegenheiten des gesamten Geschäftsbereichs, zu übertragen, überzeugt

ebenso für einen vergleichbaren Fall BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47.

Eine Beeinträchtigung der Beförderungschancen des Klägers trat nicht ein.

Dass Ministerialrat S (B 2) im Dezember 1995 zum stellvertretenden Abteilungsleiter bestellt wurde, beruhte auf dessen Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung, nachdem er im Zuge einer Änderung des Zuschnitts mehrerer Ministerien dem Finanzministerium zugeordnet worden war.

Dass im Mai 1999 Regierungsdirektor M den Dienstposten des stellvertretenden Abteilungsleiters erhielt und als solcher am 1.10.1999 zum Ministerialrat (A 16) befördert wurde, berührte das berufliche Vorwärtskommen des Klägers ebenfalls nicht, da er schon längst in der Besoldungsgruppe A 16 war.

b) Nichts anderes gilt für die Besetzung der Stelle des Abteilungsleiters A.

1992 und 1994 übernahmen mit den Leitenden Ministerialräten H und K jeweils Beamte die Leitung der Abteilung A, die sich damals bereits in der Leitung einer anderen Abteilung - E beziehungsweise C - bewährt hatten und in die Besoldungsgruppe B 4 beziehungsweise B 3 aufgestiegen waren. Die Stellenbesetzungen erfolgten also nicht im Wege der Beförderung oder im Wege der Vergabe eines Beförderungsdienstpostens, sondern im Wege der Umsetzung. Eine am Leistungsprinzip orientierte Auswahl musste daher nicht stattfinden. Bei vergleichender Betrachtung hätte der Kläger ohnehin keine Chance gehabt.

Die Besetzung der Abteilungsleiterstelle mit Ministerialrat L (A 16) ist demgegenüber in formeller Hinsicht klar zu beanstanden. Ihm wurde damals nämlich ein Beförderungsdienstposten übertragen, und zwar zunächst im Dezember 1994 zur Bewährung und nach Feststellung der Bewährung im September 1995 endgültig. In Übereinstimmung mit der Dienstpostenbewertung erfolgte dann zum 1.10.1996 die Beförderung in die Besoldungsgruppe B 2. Angesichts dieses Hintergrundes unterlag die Auswahlentscheidung dem Bestengrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 Abs. 1 SBG). Dazu hätte es eines Vergleichs von Eignung und Leistung anhand aktueller Beurteilungen bedurft. Gegen dieses Gebot wurde hier verstoßen, denn bezüglich Ministerialrat L lag bei der entscheidenden Weichenstellung im Dezember 1994/ September 1995 keine Bewertung von Leistung und Eignung in der gebotenen Form einer dienstlichen Beurteilung vor. Ebenso fehlte die Laufbahnnachzeichnung beim Kläger. Im Ergebnis ist dem Kläger indes kein Unrecht geschehen. Aufgrund der vom Beklagten in das Verfahren eingeführten Unterlagen betreffend Ministerialrat L steht nämlich außer Frage, dass dieser nach Leistung und Eignung dem Kläger klar überlegen war. Für den Kläger ist bei dem gebotenen Vergleich das im Wege der Laufbahnnachzeichnung ermittelte Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ vom 1.2.1991 beziehungsweise 1.4.1996 einzustellen. Für Ministerialrat L liegt demgegenüber zum einen ein Schreiben von Finanzminister K vom 20.7.1994 vor, in dem es - ohne weitere Erläuterung - heißt, Ministerialrat L habe sich „in den ihm übertragenen Dienstaufgaben als Referatsleiter in der Abteilung A sehr gut bewährt“; zum anderen führte der damalige Chef der Staatskanzlei Dr. B in einer Vorlage vom 30.8.1993 aus, der damalige Regierungsdirektor L habe sich sowohl im Ministerium für Umwelt als Referatsleiter für Angelegenheiten des Immissionsschutz-, Strahlenschutz-, Gentechnik- und Chemikalienrechts als auch in der Staatskanzlei als Referatsleiter für Ressortkoordination MdI, Verfassungsangelegenheiten, Justitiariat und MR-Protokolle „in hervorragender Weise bewährt“; er verfüge über „herausragende Rechtskenntnisse“, sei „politisch einfühlsam“ und zeige sich „Belastungen in besonderem Maße gewachsen“. Bei aller Skepsis gegenüber solchen speziell zur Vorbereitung bestimmter Personalentscheidungen gefertigten Vorgängen sprechen doch bereits die angeführten Schreiben dafür, dass es sich bei dem damaligen Referatsleiter L um einen weit überdurchschnittlich qualifizierten Beamten handelte. Eine endgültige Bestätigung hierfür ergibt sich dann aus der „zweckfrei“ erstellten Regelbeurteilung zum 1.4.1996, in der Ministerialrat L - gemessen am Leistungsstandard der Ministerialräte (A 16) des Finanzministeriums - das äußerst selten vergebene Spitzenprädikat „hat sich hervorragend bewährt“ zuerkannt wurde. Gezeichnet wird darin überzeugend das Bild eines „Überfliegers“. Darauf gründet die Überzeugung des Senats, dass durch die Besetzung der Stelle des Leiters der Abteilung A des saarländischen Finanzministeriums in den Jahren 1994/95/96 mit Ministerialrat L dem Bestengrundsatz Rechnung getragen, mithin dem Kläger im Ergebnis kein Unrecht geschehen ist.

Nichts anderes ergibt sich mit Blick auf die Übertragung der Leitung der Abteilung A auf den damaligen Regierungsdirektor K im Januar 1997 zunächst zur Bewährung und dann im November 1997 endgültig, wobei K in dieser Funktion im Oktober 1997 in die Besoldungsgruppe A 16, im Oktober 1999 in die Besoldungsgruppe B 2 und noch im selben Monat in die Besoldungsgruppe B 3 aufstieg. Zwar ist - wie im Fall L - zu beanstanden, dass im Verhältnis zwischen dem Kläger und dem Beamten K ein auf die zu besetzende Stelle bezogener aussagekräftiger aktueller Vergleich von Eignung und Leistung weder bei der vorläufigen noch bei der endgültigen Dienstpostenübertragung möglich war. Außer Frage steht für den Senat jedoch, dass dem Kläger im Ergebnis materiell kein Unrecht geschehen ist. Der Beamte K ging ihm nämlich nach Eignung und Leistung ebenfalls klar vor. Für den Kläger ist bei der gebotenen vergleichenden Betrachtung das im Wege der Laufbahnnachzeichnung ermittelte, sich auf das Statusamt A 16 beziehende Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ zum 1.4.1996 beziehungsweise 1.2.1998 in die Betrachtung einzustellen. Dem steht auf Seiten des Beamten K zunächst die über ihn als Regierungsdirektor (A 15) im Ministerium für Frauen, Arbeit, Gesundheit und Soziales gefertigte Regelbeurteilung vom 30.5./25.7.1996 gegenüber. Darin ist als Gesamturteil die Spitzenbewertung „hervorragend geeignet“ ausgewiesen, die durch Aussagen zu 16 Einzelmerkmalen substantiiert wird, wobei insoweit ganz überwiegend - 14 mal - die Spitzennote zugebilligt wurde. Zusammenfassend ist vermerkt, dass K im Beurteilungszeitraum als Leiter des Personalreferats einen äußerst anspruchsvollen Dienstposten innegehabt habe, den damit verbundenen Anforderungen aufgrund seiner Intelligenz, seiner Fachkompetenz, seines Engagements, seines Verantwortungsbewusstseins und seiner Teamfähigkeit „in vollstem Maße“ gerecht geworden sei, sich innovativen Weiterentwicklungen aufgeschlossen gezeigt habe und für Führungsaufgaben „hervorragend“ geeignet sei. Gleichwertiges kann der Kläger nicht ins Feld führen. Wie bereits ausgeführt steht das bei ihm in Ansatz zu bringende Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ für eine eher durchschnittliche Qualifikation, wobei dies nicht dadurch kompensiert wird, dass sich die entsprechende Einstufung auf das Statusamt eines Ministerialrats (A 16) bezieht. Hinzu kommt, dass offenbar keiner seiner Vorgesetzten bei ihm je ein Potential, wie es für eine Spitzenposition in einem Ministerium erforderlich wäre, erkennen konnte. Dass der Kläger beim Bestenvergleich schlechter als der Beamte K abschneidet, bestätigt dann eindeutig dessen dienstliche Beurteilung zum 1.10.1998. Zu diesem Zeitpunkt war K - wie der Kläger - Ministerialrat (A 16), und seine Beurteilung erfolgte auf der Grundlage der Beurteilungsrichtlinien für die Beamten der saarländischen Finanzverwaltung. Zugebilligt wurde K zum 1.10.1998 das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“, also eine ganze Wertungsstufe besser, als sie sich für den Kläger bei der Laufbahnnachzeichnung ergibt. Dabei wurde K ausdrücklich die Eignung als Abteilungsleiter einer obersten Landesbehörde bestätigt. Anhaltspunkte dafür, dass es sich dabei um eine nicht gerechtfertigte „Zu-Gut-Beurteilung“ handeln würde, liegen nicht vor. Vielmehr fügt sich diese Beurteilung in das bereits in der Vorbeurteilung gezeichnete Bild ein, und sie wird ergänzend plausibel gemacht durch die Ausführungen in den Vorlagen an den Ministerrat vom 12.6.1997, 14.5.1999 und 13.9.1999. Stets wird K als äußerst gewissenhafter, analytisch begabter Beamter mit hervorragenden Rechtskenntnissen, hohem Verantwortungsbewusstsein und sehr starker Belastbarkeit gekennzeichnet, der sein Führungsamt hervorragend ausfülle und bei einem Vergleich mit den anderen Beamten der saarländischen Finanzverwaltung im jeweils gleichen Statusamt herausrage. Bei diesen Gegebenheiten leidet keinen Zweifel, dass der Beamte K bei vergleichender Betrachtung dem Kläger in Eignung und Leistung klar überlegen war.

Dass schließlich am 1.10.1999 Ministerialrat S (A 16) die Leitung der Abteilung A übernahm und am 1.4.2000 zum Leitenden Ministerialrat (B 4) befördert wurde, war dem Kläger gegenüber rechtsfehlerfrei. Ministerialrat S ging ihm nämlich ausweislich der diesem in den dienstlichen Beurteilungen zum 1.4.1996 und 1.2.1998 zuerkannten Gesamturteile „hat sich ausgezeichnet bewährt“ nach Leistung und Eignung klar vor. Dafür, dass es sich bei den erwähnten Bewertungen um „Gefälligkeitsbeurteilungen“ handeln würde, gibt es keinen Anhaltspunkt.

3. Selbst wenn zugunsten des Klägers eine rechtswidrige Benachteiligung bei der Vergabe eines Beförderungsdienstpostens oder bei einer Beförderung unterstellt wird, scheitert das Schadensersatzbegehren. Der Kläger hat es nämlich in zurechenbarer Weise unterlassen, rechtzeitig gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, um den Schaden abzuwenden.

Auch im Beamtenrecht tritt nach dem in § 839 Abs. 3 BGB enthaltenen Rechtsgedanken eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln dann nicht ein, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand. Dieser Rechtsgedanke gilt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

Urteile vom 28.5.1998 - 2 C 29.97 -, BVerwGE 107, 29, vom 9.9.1999 - 2 C 38.98 -, ZBR 2000, 208, vom 18.4.2002 - 2 C 19.01 -, ZBR 2003, 137, vom 23.5.2002 - 2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136, und vom 1.4.2004 - 2 C 26.03 -, NVwZ 2004, 1257,

insbesondere für Schadensersatzansprüche, die ein Beamter wegen der seiner Ansicht nach rechtswidrig unterbliebenen Auswahl für einen Beförderungsdienstposten und eine Beförderung erhebt. Denn zeitnah in Anspruch genommener Primärrechtsschutz ist am ehesten zur Aufklärung und Würdigung komplexer Verwaltungsentscheidungen - wie hier mehrfacher Konkurrenzsituationen - geeignet. Dem ist der Kläger nicht gerecht geworden.

Mit Schreiben vom 20.1.1993 hat der Beklagte den Kläger davon unterrichtet, dass Regierungsoberrat H mit der Wahrnehmung der Geschäfte des stellvertretenden Leiters der Abteilung A beauftragt und eine endgültige Dienstpostenübertragung derzeit nicht beabsichtigt sei. Darauf reagierte der Kläger über ein Jahr nicht. Erst mit Schreiben vom 26.7.1994 erinnerte er an seine Bewerbung um den Dienstposten des stellvertretenden Abteilungsleiters. Daraufhin wies ihn der Beklagte am 22.9.1994 darauf hin, dass sowohl die Abteilungsleiter- als auch die Vertreterstelle besetzt seien, und erläuterte die Vergabe der Vertreterstelle mit weiterem Schreiben vom 2.11.1994. Beschränkt auf die Vergabe der Vertreterstelle erhob der Kläger am 28.11.1994 Widerspruch, der nie beschieden wurde. Am 15.12.1994 unterrichtete Ministerin K den Kläger mündlich darüber, dass am 2.12.1994 Ministerialrat L mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Leiters der Abteilung A beauftragt worden war. Am 28.3.1996 erfolgte die Information über die endgültige Funktionsübertragung. Am 9.12.1996 teilte ausweislich des Schreibens des Klägers vom 17.12.1996 Staatssekretär Dr. C dem Kläger mit, dass Regierungsdirektor K in Kürze mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Leiters der Abteilung A beauftragt werden solle. Am 21.1.1997 wurde dem Kläger eröffnet, dass die entsprechende Beauftragung am 16.1.1997 erfolgt war. Im Schreiben vom 14.11.1997 folgte die Information über die endgültige Dienstpostenübertragung auf Ministerialrat K.

Außer dem erwähnten, ausdrücklich auf die stellvertretende Abteilungsleiterstelle beschränkten Widerspruch vom 28.11.1994 hat der Kläger zur Wahrnehmung der jetzt von ihm als verletzt gerügten Rechte also nichts unternommen. Insbesondere hat er nie beim Verwaltungsgericht um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen eine Dienstpostenübertragung oder gegen eine beabsichtigte Beförderung nachgesucht oder auf Rückgängigmachung einer Funktionsübertragung geklagt. Daraus ist ihm im Verständnis des § 839 Abs. 3 BGB ein Vorwurf zu machen. Schon zur Zeit der hier streitigen Vorgänge waren nämlich die Möglichkeiten des Rechtsschutzes eines unterlegenen Stellenbewerbers weitgehend höchstrichterlich geklärt. An der einschlägigen Rechtsprechung hätte sich der Kläger - immerhin Jurist, erfahrener Ministerialrat und langjähriges Personalratsmitglied und daher in beamtenrechtlichen Angelegenheiten nicht unerfahren - orientieren müssen. Dies gänzlich unterlassen zu haben, ist ihm als fahrlässig - hier zu verstehen im Sinne eines zurechenbaren Verstoßes gegen seine eigenen Interessen - zuzurechnen.

Was der Kläger dem entgegen hält, überzeugt nicht. Insbesondere trifft nicht zu, dass er vom Beklagten stets vor vollendete Tatsachen gestellt worden wäre. Bei diesem Einwand wird übersehen, dass im Beamtenrecht ausschließlich statusändernde Akte - hier konkret: Beförderungen - nach ihrem Vollzug nicht mehr rückgängig gemacht werden können, also zu Lasten von Mitbewerbern vollendete Tatsachen schaffen

dazu BVerwG, Urteil vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370.

Derartiges trifft demgegenüber nicht auf die Vergabe von Dienstposten zu, selbst wenn es sich um Beförderungsdienstposten handelt. So lange eine Beförderung des Stelleninhabers aussteht, ist die Funktionsübertragung rückgängig machbar

ebenso BVerwG, Urteil vom 16.8.2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58 [59], und Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rdnr. 148.

Dies bedenkend erfolgten bei den vom Kläger angegriffenen Vergaben herausgehobener Funktionen in der Abteilung A des Finanzministeriums an die Leitenden Ministerialräte H und K, an Regierungsoberrat H und an Ministerialrat S nie vollendete Tatsachen, da keiner der Betreffenden danach noch während der Dienstzeit des Klägers befördert worden ist. Die Beförderung von Regierungsdirektor M zum Ministerialrat (A 16) berührte den Kläger nicht, da Regierungsdirektor M damit statusrechtlich nur gleichzog. In den vom Kläger vorrangig beanstandeten Konkurrenzsituationen zu den Ministerialräten L und K wurden vollendete Tatsachen erst geraume Zeit nach der Dienstpostenvergabe - August beziehungsweise Dezember 1994 im Falle L und Januar 1997 im Falle K - geschaffen, nämlich durch die Beförderung der Genannten zu Ministerialräten (B 2) im Oktober 1996 beziehungsweise Oktober 1999. Warum der Kläger gerade in diesen von ihm nachdrücklich als rechtswidrig kritisierten Fällen nach der mit der Dienstpostenübertragung erfolgten Weichenstellung - von dieser war der Kläger im Falle L nachträglich und im Falle K vorher informiert worden - 26 Monate (Fall L) beziehungsweise 33 Monate (Fall K) zur Wahrung seiner Interessen nichts Wesentliches unternahm, insbesondere nicht um gerichtlichen Rechtsschutz nachsuchte, ist - gemessen an seinen nach Eintritt in den Ruhestand angemeldeten Forderungen und vorgebrachten Anspruchsbegründungen - schlechterdings unverständlich. Bestätigt wird das durch seinen Widerspruch vom 28.11.1994, der nur die Deutung zuließ, seine Ambitionen auf die Funktion des Abteilungsleiters A habe der Kläger aufgegeben. Das wird unterstrichen dadurch, dass sich der Kläger im Februar 1997 - nur - um Referatsleiterstellen (A 16) für den Fall bemühte, dass er als Personalrat nicht wiedergewählt oder nicht mehr freigestellt werden würde, nach Wiederwahl und erneuter Freistellung aber auch darauf nicht mehr zurückkam. Dies bedenkend konnte der Beklagte als sicher davon ausgehen, der Kläger nehme es hin, wenn er bei seinen Bewerbungen um die Stelle des Leiters beziehungsweise stellvertretenden Leiters der Abteilung A nicht zum Zuge kommt.

Soweit der Kläger in der fraglichen Zeit wiederholt sein Anliegen auf Nachzeichnung seiner Laufbahn beim Beklagten angebracht hat, genügt dies nicht zur Erfüllung der Schadensabwendungspflicht des § 839 Abs. 3 BGB. Ohnehin blieben diese Vorstöße des Klägers bis zu seiner Ruhestandsversetzung ebenfalls ohne Erfolg, so dass sich auch in dieser Sicht die frühzeitige Anrufung des Verwaltungsgerichts förmlich aufdrängen musste.

Der Kläger kann auch nicht damit gehört werden, das Beschreiten des Rechtswegs wäre möglicherweise nicht erfolgreich gewesen. Es spricht nämlich alles dafür, dass die Vergabe der Abteilungsleiterstellen an die Beamten L und K gerichtlich allein schon wegen des Fehlens aktueller dienstlicher Beurteilungen der Genannten sowie der Laufbahnnachzeichnung beim Kläger als offensichtlich formell rechtswidrig beanstandet worden wäre.

Soweit der Kläger rügt, die auswahlerheblichen Tatsachen seien ihm durchweg verschwiegen worden, hätte er - sei es innerhalb eines Prozesses gegen die Vergabe der Beförderungsdienstposten, sei es im Rahmen eines selbständigen Auskunftsverlangens - den Beklagten zur Offenbarung entsprechender Informationen veranlassen können.

Ansonsten ist ebenfalls nichts ersichtlich, weshalb dem Kläger ein rechtzeitiges Anrufen des Verwaltungsgerichts in dieser Sache unzumutbar gewesen sein könnte. Sein in der mündlichen Verhandlung vorgebrachter Hinweis, es wäre ihm „unangenehm“ gewesen, als Personalratsvorsitzender in einer eigenen Angelegenheit mit dem Dienstherrn zu streiten, ist zwar nachvollziehbar, begründet aber im Lichte des § 839 Abs. 3 BGB sicherlich keine Unzumutbarkeit

zur - teilweise zu weitgehend erscheinenden - Anwendung des § 839 Abs. 3 BGB bei Schadensersatzansprüchen wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung vgl. BVerwG, Urteil vom 9.9.1999, a.a.O., betreffend einen Beamten aus der saarländischen Finanzverwaltung; zu diesem Urteil kritisch Roth, ZBR 2001, 14 [18 ff.].

Nach allem erweist sich das Klagebegehren als unbegründet, und deshalb muss die Berufung zurückgewiesen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit rechtfertigt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11 ZPO.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht erfüllt.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren in Anwendung der §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 und 5 S. 2, 47 Abs. 1, 72 Nr. 1 GKG 2004 auf das 6,5 fache des monatlichen Grundgehalts der Besoldungsgruppe B 3 zum Zeitpunkt der Einleitung des zweitinstanzlichen Verfahrens (§ 40 GKG 2004), mithin auf 6,5 x 6.056,77 EUR = 39.369,00 EUR festgesetzt.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.

Gründe

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Auch nach dem Ergebnis des Berufungsverfahrens steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch nicht zu. Dass er nicht in eine höhere Besoldungsgruppe als A 16 befördert wurde, beruht nämlich nicht auf einem Rechtsverstoß des Beklagten, insbesondere nicht auf einer Benachteiligung des Klägers als vom Dienst freigestelltes Personalratsmitglied; vielmehr wäre der Kläger auch ohne Freistellung, also bei Fortsetzung einer „normalen“ Dienstausübung, nicht mehr befördert worden, weil es ihm an der hierfür erforderlichen herausgehobenen Eignung mangelte (dazu nachfolgend 1.). Zudem ist bei vergleichender Betrachtung mit den in der fraglichen Zeit im saarländischen Finanzministerium in die Besoldungsgruppen B 2 und höher beförderten Beamten festzustellen, dass der Kläger - trotz mehrfacher Unkorrektheiten insbesondere im Verfahren - im Ergebnis nicht rechtswidrig übergangen wurde (dazu nachfolgend 2.). Abgesehen davon scheitert das Schadensersatzbegehren daran, dass sich der Kläger - eine unzulässige Benachteiligung unterstellt - bei der Vergabe von Beförderungsdienstposten und bei Beförderungen nicht rechtzeitig mittels Anträgen auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zur Wehr gesetzt hat (dazu nachfolgend 3.).

1. § 8 SPersVG bestimmt, dass Personen, die Aufgaben nach dem Saarländischen Personalvertretungsgesetz wahrnehmen, wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden dürfen; insbesondere dürfen sie in ihrem beruflichen Aufstieg nicht benachteiligt werden. Vom Dienst freigestellte Mitglieder des Personalrates sind nach § 45 Abs. 6 SPersVG in ihrer beruflichen Entwicklung so zu behandeln, als wäre eine Freistellung nicht erfolgt. Gegen diese Bestimmungen wurde nicht zum Nachteil des Klägers verstoßen. Vielmehr hat der Beklagte - wenngleich verspätet - dessen Laufbahn in rechtlich nicht zu beanstandender Weise nachgezeichnet, und danach kam für ihn keine weitere Beförderung in Betracht.

a) Wie die Regelungen der §§ 8, 45 Abs. 6 PersVG im Einzelnen zu verwirklichen sind, liegt im - weiten - Ermessen des Dienstherrn. Da der Dienstherr nach einhelliger Auffassung gehindert ist, vom Dienst freigestellte Personalratsmitglieder für die Zeit der Freistellung dienstlich zu beurteilen, ist der berufliche Werdegang eines freigestellten Personalratsmitglieds in Ermangelung der im Regelfall das berufliche Vorwärtskommen eines Beamten entscheidend beeinflussenden aktuellen dienstlichen Beurteilungen fiktiv nachzuzeichnen. Wäre die berufliche Entwicklung eines Personalratsmitglieds ohne dessen Freistellung von einem Eignungs- und Leistungsvergleich mit konkurrierenden Beamten abhängig gewesen, kann dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot dadurch Rechnung getragen werden, dass aufgrund des beruflichen Werdegangs des Personalratsmitglieds und vergleichbarer Beamter prognostisch festgestellt wird, wie das Personalratsmitglied ohne die Freistellung zu den Regelbeurteilungsstichtagen voraussichtlich beurteilt worden wäre. Dazu ist die letzte Regelbeurteilung des Personalratsmitglieds vor der Freistellung fortzuschreiben

vgl. zu alldem BVerwG, Entscheidungen vom 7.11.1991 - 1 WB 160.90 -, BVerwGE 93, 188, vom 10.4.1997 - 2 C 38.95 -, ZBR 1998, 46, und vom 21.9.2006 - 2 C 13.05 -, NVwZ 2007, 344; BAG, Urteile vom 31.10.1985 - 6 AZR 129/83 -, PersV 1988, 406, vom 27.6.2001 - 7 AZR 496/99 -, ZfPR 2002, 44, und vom 16.2.2005 - 7 AZR 95/04 -, PersV 2005, 429; Ilbertz, ZfPR 2001, 180; Schnellenbach, ZfPR 2002, 51, und Goeres, PersV 2004, 124.

Anhand der fortgeschriebenen Beurteilung ist dann festzustellen, ob das Personalratsmitglied in einer bestimmten Konkurrenzsituation hätte zum Zuge kommen müssen oder bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich zum Zuge gekommen wäre. Dabei können nach den allgemeinen Regeln Darlegungs- und Beweiserleichterungen bis hin zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast zugunsten des Personalratsmitglieds eingreifen

vgl. dazu BVerwG, Urteile vom 23.5.2002 -2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136, vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370, und vom 17.8.2005 - 2 C 37.04 -, ZBR 2006, 89.

Letzteres bedarf hier keiner Vertiefung, denn die vom Beklagten vorgenommene Laufbahnnachzeichnung vom 6.11.2002 kann rechtlich nicht beanstandet werden, und danach war der Kläger ohne Beförderungschance.

b) Die Laufbahnnachzeichnung vom 6.11.2002 ist allerdings verspätet, nämlich erst nach der Ruhestandsversetzung des Klägers, erfolgt. Das nimmt ihr indes im gegebenen Zusammenhang nicht ihren Aussagewert. Allerdings bedarf es vertiefter gerichtlicher Überprüfung, ob die Fortschreibung der letzten Regelbeurteilung des Klägers vor dessen Freistellung rechtsfehlerfrei erfolgt ist

ebenso OVG Magdeburg, Beschluss vom 30.5.2000 - B 3 S 391/99 -, ZfPR 2001, 171 [174 f.].

Dieser Kontrolle hält die Laufbahnnachzeichnung stand. Sie überzeugt in der Sache. Entgegen dem Verdacht des Klägers ist insbesondere nicht annehmbar, die Fortschreibung sei nur deshalb in der vorliegenden Form vorgenommen worden, um die Nichtbeförderung des Klägers gerechtfertigt erscheinen zu lassen.

c) Als Ausgangspunkt für die Fortschreibung hat der Beklagte zu Recht die über den Kläger zum 1.2.1988 gefertigte Regelbeurteilung gewählt. Zu dem genannten Stichtag war der Kläger in seinem damaligen Statusamt eines Regierungsdirektors in vergleichender Betrachtung mit Leistung und Eignung der anderen im Ministerium der Finanzen eingesetzten Regierungsdirektoren nach Maßgabe der Richtlinien für die Beurteilung der Beamten im Geschäftsbereich des Ministeriums der Finanzen - BRL - für die Zeit ab dem 1.5.1985 zu beurteilen. Am folgenden Regelbeurteilungstermin, dem 1.2.1991, war der Kläger bereits 12 Monate lang freigestellt und daher nicht mehr zu beurteilen.

Die Regelbeurteilung zum 1.2.1988 schließt mit dem Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“. Ihre Rechtmäßigkeit steht außer Streit.

d) Bei der Fortschreibung der Regelbeurteilung zum 1.2.1988 auf den 1.2.1991 waren, wie der Beklagte zutreffend erkannt hat, zwei Umstände zu berücksichtigen. Zum einen war der Kläger am 3.4.1989 zum Ministerialrat (A 16) befördert worden und wäre daher - ohne seine Freistellung - zum 1.2.1991 nicht mehr am Leistungsstandard der Regierungsdirektoren, sondern für die gesamte Beurteilungsperiode am - höheren - Leistungsstandard der Ministerialräte (A 16) zu messen gewesen. Ausweislich von Tz. 8.1 S.2 BRL war und ist im Geschäftsbereich des Ministeriums der Finanzen nämlich ein strikt statusamtsbezogener Beurteilungsmaßstab eingeführt. Zum zweiten war der Kläger nicht während des gesamten dreijährigen Beurteilungszeitraums freigestellt, sondern hatte 24 Monate lang als Referatsleiter A/5 Dienst geleistet. Seine in dieser Zeit erbrachten Leistungen konnten „regulär“ erfasst werden. Dies ist in einer anlassbezogenen Beurteilung geschehen, in der dem Kläger - gemessen am Leistungsstandard der Ministerialräte (A 16) des Finanzministeriums - das Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ zuerkannt wurde. Von der Rechtmäßigkeit dieser Beurteilung ist auszugehen, nachdem die dagegen gerichtete Klage des Klägers rechtskräftig abgewiesen ist. Hat aber ein Personalratsmitglied - wie der Kläger - innerhalb des bei der Fortschreibung der letzten Regelbeurteilung zu berücksichtigenden Zeitraums während einer erheblichen Zeit übliche dienstliche Tätigkeit ausgeübt, darf die während dieser Zeit festgestellte Leistung bei der fiktiven Leistungsentwicklung nicht vollständig unberücksichtigt bleiben. Ansonsten könnte sich als Ergebnis der Fortschreibung eine Einschätzung ergeben, die - positiv oder negativ - mit festgestellten tatsächlichen Gegebenheiten nicht übereinstimmt. Das aber würde sich im Ergebnis als ungerechtfertigte Begünstigung oder Benachteiligung im Verständnis des § 8 SPersVG darstellen

so grundlegend Beschluss des Senats vom 25.8.1992 - 1 W 44/92 -, SKZ 1993, 41 = RiA 1993, 208; seither ständige Senatsrechtsprechung, vgl. u.a. den zwischen den Beteiligten ergangenen Beschluss vom 8.11.1995 - 1 R 50/94 -, SKZ 1996, 117 Leitsatz 41; ebenso Erlass des Beklagten vom 28.6.2001 über „Grundsätzliche Hinweise für die Beurteilung der als Personalratsmitglieder ganz oder teilweise vom Dienst freigestellten Beamten/Beamtinnen“ (S. 5).

Dies bedenkend überzeugt die Fortschreibung des dem Kläger in der Regelbeurteilung zum 1.2.1988 - wie zu betonen ist - noch als Regierungsdirektor zuerkannten Gesamturteils „hat sich ausgezeichnet bewährt“ zum 1.2.1991 - nunmehr als Ministerialrat (A 16) - auf „hat sich besonders bewährt“. Die Herabsetzung um eine Wertungsstufe lag schon wegen des infolge der Beförderung verschärften Beurteilungsmaßstabs nahe. Angesichts des durch die einschlägigen Richtlinien vorgegebenen strikt statusamtsbezogenen Beurteilungsmaßstabs entspricht es allgemeiner Erfahrung, dass ein Beamter in der ersten Regelbeurteilung nach einer Beförderung wegen des danach erstmals für ihn geltenden strengeren Beurteilungsmaßstabs des höheren Statusamtes zumeist um eine Wertungsstufe absinkt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn bei dem Betreffenden keine - weitere - Leistungssteigerung festgestellt werden kann

wie hier allgemein BVerwG, Urteil vom 27.10.1988 - 2 A 2.87 -, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 12; OVG Koblenz, Beschluss vom 12.9.2000 - 10 A 11056/00 -, ZBR 2002, 63, und VGH Mannheim, Urteil vom 23.3.2004 - 4 S 1165/03 -, DÖV 2004, 891 Leitsatz 174; ebenso zur Beurteilungspraxis in der saarländischen Finanzverwaltung die ständige Senatsrechtsprechung, u.a. Urteile vom 18.5.2000 - 1 R 23/99 -, SKZ 2000, 212 Leitsatz 33, und vom 30.11.2000 - 1 R 10/00 -, SKZ 2001, 106 Leitsatz 26, zuletzt Beschluss vom 10.4.2007 - 1 A 22/07 -.

Dieser Erfahrungssatz traf nach der immerhin 24 von 36 Monaten abdeckenden Anlassbeurteilung zum 1.2.1990 beim Kläger zu. Dass die gebotene Fortschreibung zum 1.2.1991 zu keinem anderen Ergebnis führte, ist dann durch die vom Beklagten angestellte Vergleichsbetrachtung endgültig abgesichert.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

vgl. insbesondere dessen Beschluss vom 7.11.1991, a.a.O.,

steht dem Dienstherrn ein weiter Ermessensspielraum zu, welchen Personenkreis er bei der Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung eines freigestellten Personalratsmitglieds in den Blick nimmt. Angesichts der Vorgaben in den hier einschlägigen Beurteilungsrichtlinien zu Vergleichsgruppe und Beurteilungsmaßstab (Tz. 7.1.1, 8.1 und 8.2 BRL) drängt es sich indes förmlich auf, für die Fortschreibung der Regelbeurteilung des Klägers vom 1.2.1988 auf den 1.2.1991 in einem ersten Schritt darauf abzustellen, wie die anderen im Finanzministerium tätigen Regierungsdirektoren sich in den betreffenden drei Jahren beurteilungsmäßig entwickelt haben und die Betrachtung in einem weiteren Schritt auf die diejenigen zu beschränken, die - wie der Kläger - innerhalb des Beurteilungszeitraums befördert worden sind. Eine Auswertung der von den Betreffenden, insbesondere von dem Beamten Nr. 1 der Anlage 2 zum Widerspruchsbescheid vom 3.2.2003

an der Richtigkeit der in dieser Anlage und in den weiteren vom Beklagten gefertigten Aufstellungen aufgelisteten Angaben zu zweifeln, hat der Senat keinen Anlass, und auch der Kläger, der in die Aufstellungen in nicht anonymisierter Form Einsicht hatte, hat für Bedenken keinen konkreten Anhaltspunkt aufgezeigt,

erzielten Beurteilungsergebnisse spricht klar dafür, dass dem Kläger ohne seine Freistellung - eine durchschnittlich zu erwartende Leistungssteigerung unterstellt - voraussichtlich zum 1.2.1991 das Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ zuerkannt worden wäre. Dass es sich dabei ausweislich der Anlage 2 bei der zuerst genannten Gruppe lediglich um 9 Personen und bei der weiteren Einengung sogar nur um eine Person handelt, mindert zwar das Gewicht der vergleichenden Betrachtung, nimmt ihr aber nicht jeden Wert. Die in der Anlage 2 ausgewiesenen Beurteilungsergebnisse zum 1.2.1991 zeigen nämlich zudem, dass nur ein einziger - Nr. 9 - besser als mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt worden ist. Die Aufstellung Bl. 119 des vom Beklagten vorgelegten Ordners belegt zudem, dass von den durchweg langjährig bewährten Ministerialräten (A 16) des Finanzministeriums zum 1.2.1991 je die Hälfte mit „hat sich ausgezeichnet bewährt“ und mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt worden ist. Auch in dieser Sicht spricht daher nichts dafür, dass für den Kläger, für den bis zum 31.1.1990 bei konkreter Betrachtung eine Leistungseinstufung mit „hat sich besonders bewährt“ rechtsfehlerfrei festgestellt wurde, ohne die Freistellung - abweichend von dem erwähnten Erfahrungssatz und von der aufgezeigten Parallelbetrachtung - die Wertung „hat sich ausgezeichnet bewährt“ angebracht gewesen wäre.

e) Die weiteren Fortschreibungen zum 1.4.1996 und 1.2.1998 können rechtlich ebenfalls nicht beanstandet werden. Bei diesen rein fiktiven Betrachtungen fällt stärker noch als bei der Fortschreibung zum 1.2.1991 der weite Ermessensspielraum des Beklagten in Bezug auf die heranzuziehende Vergleichsgruppe ins Gewicht. Zwar scheint es zunächst nahe liegend, sich bei der Ermittlung des vermutlichen beruflichen Fortkommens des Klägers weiterhin an der Entwicklung derjenigen zu orientieren, die für die Fortschreibung zum 1.2.1991 in den Blick genommen worden waren. Dass der Beklagte dies als nicht sachgerecht ansah, leuchtet bei näherer Betrachtung indes ein. Der Beamte Nr. 1 der Anlage 2 zum Widerspruchsbescheid vom 3.2.2003, auf den bei der Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers zum 1.2.1991 vorrangig abgestellt worden ist, wurde nämlich auf seinen Antrag hin wegen unmittelbar bevorstehender Ruhestandsversetzung - Ende Oktober 1996 - zum 1.4.1996 nicht mehr beurteilt. Er fiel daher als Vergleichsperson aus. Die 8 weiteren Beamten der Anlage 2 hatten sich in ihrer beruflichen Entwicklung bereits zum 1.2.1991 deutlich vom Kläger abgehoben. Außerdem gehörten von ihnen am 1.4.1996 nur noch zwei (Nr. 5 und 9) als Ministerialräte (A 16) dem Finanzministerium an, wovon einer mit „hat sich ausgezeichnet bewährt“ und einer mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt wurde. Alle anderen waren versetzt oder aus dem Dienst ausgeschieden oder sind mit Blick auf ihr Alter nicht mehr beurteilt worden. Zum 1.2.1998 war, wie sich aus der Anlage 2 sowie Bl. 87/88 des Ordners ergibt, sogar nur noch der Beamte Nr. 9 als Ministerialrat (A 16) im Finanzministerium tätig. Er wurde dann mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt. Ein Festhalten an der ursprünglichen Vergleichsgruppe wäre also zum einen von der Sache her sehr fragwürdig gewesen und hätte zum anderen im Ergebnis für den Kläger kein günstigeres Bild ergeben. Jedenfalls war es angesichts der aufgezeigten Gegebenheiten sinnvoll, - schon - für die Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers vom 1.2.1991 auf die berufliche Entwicklung einer neuen Vergleichsgruppe abzustellen. Die sich insoweit ergebenden Schwierigkeiten sind in der Laufbahnnachzeichnung vom 6.11.2002 auf S. 5/6 aufgezeigt. Wenn sich der Beklagte letztlich dazu entschieden hat, vergleichend die Beurteilungsergebnisse der zum 1.4.1996 im Finanzministerium beurteilten Ministerialräte (A 16) heranzuziehen (siehe Anlage 3 zum Widerspruchsbescheid), bewegt sich dies jedenfalls innerhalb des dem Dienstherrn zuzugestehenden Ermessensspielraums. Insbesondere ist dieser Ansatz willkürfrei. Der Kläger hat denn auch keine Alternative benannt, und der Senat sieht sich ebenfalls außer Stande, einen Weg aufzuzeigen, wie in der konkreten Situation das Dilemma zwischen unzulässiger Bevorzugung und ungerechtfertigter Benachteiligung bei der Nachzeichnung, wie der Kläger ohne seine Freistellung voraussichtlich beurteilt worden wäre, besser gelöst werden kann.

Die Art und Weise, wie der Beklagte anhand der aufgezeigten Vergleichsgruppe die Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers zum 1.4.1996 vorgenommen hat, überzeugt. Das gilt insbesondere für das Ausklammern der drei Beamten (Nr. 1, 3 und 9 der Anlage 3), die er aufgrund ihrer mehrfachen Vorbeurteilung im Statusamt A 16 mit „hat sich ausgezeichnet bewährt“ und/oder ihrer Beurteilung zum 1.4.1996 mit dem äußerst selten vergebenen Spitzenprädikat „hat sich herausragend bewährt“ sowie ihres bisherigen und weiteren Berufswegs als „Überflieger“ eingestuft hat. Das berufliche Fortkommen derartiger Personen ist ungeeignet, Anhaltspunkte für die vermutliche Leistungsentwicklung eines eher durchschnittlich qualifizierten Beamten in einer Freistellungsphase zu ermitteln. Nur als durchschnittlich qualifiziert kann aber der Kläger mit Blick auf seine - fiktive - Einstufung zum 1.2.1991 mit dem Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ angesehen werden. Kein Ministerialrat (A 16) des saarländischen Finanzministeriums war ausweislich der Notenspiegel (Anlage 2 zum Widerspruchsbescheid sowie Bl. 86/87 des Ordners) zu dem genannten Stichtag schlechter benotet, mehrere aber besser

vgl. auch BVerwG, Urteil vom 10.4.1997, a.a.O., S. 48, wonach bei der Fortschreibung „der Gesichtspunkt einer durchschnittlich zu erwartenden Leistungssteigerung“ zu berücksichtigen ist, und BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47, wonach es auf die Entwicklung „in der überwiegenden Mehrheit der vergleichbaren Fälle“ ankommt.

Unter Zugrundelegung der Beurteilungsergebnisse der verbleibenden Ministerialräte (A 16) zum 1.4.1996 - 5 mal „hat sich besonders bewährt“ und 3 mal „hat sich ausgezeichnet bewährt“ - überzeugt die Annahme , ohne Freistellung hätte der Kläger zu dem genannten Stichtag voraussichtlich das Gesamturteil “hat sich besonders bewährt“ erreicht.

In gleicher Weise wie bei der Fortschreibung zum 1.4.1996 ist der Beklagte beim folgenden Beurteilungstermin vorgegangen. Bezogen auf den 1.2.1998 hat er für die Laufbahnnachzeichnung des Klägers den Beamten Nr. 12 aus der Betrachtung ausgeklammert, weil dieser zum erwähnten Stichtag erstmals als Ministerialrat (A 16) zur Beurteilung anstand. Außerdem wurden die Beamten Nr. 1, 10 und 11, die zum vorausgegangenen Termin als Ministerialräte (A 16) das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“ erhalten hatten, als mit dem Kläger nicht vergleichbar ausgeschieden. Beides überzeugt. Damit verblieben drei Ministerialräte (A 16), die - wie der Kläger bei der Nachzeichnung - zum 1.4.1996 mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt worden waren. Da von diesen zum 1.2.1998 nur einer (Nr. 6) mit „hat sich ausgezeichnet bewährt“ abgeschnitten hat, die anderen beiden (Nr. 2 und 8) dagegen mit „hat sich besonders bewährt“, spricht die daraus abzuleitende durchschnittliche Entwicklung dafür, dass dem Kläger ohne Freistellung zum 1.2.1998 ebenfalls nur das Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ zuerkannt worden wäre. Gerade auch dies überzeugt im Ergebnis vor dem Hintergrund, dass der Kläger während seines gesamten Berufslebens - von dem positiven „Ausreißer“ in der Regelbeurteilung zum 1.2.1988 und dem „Ausreißer“ nach unten in der Regelbeurteilung zum 1.10.1981 abgesehen - gemessen an der Beurteilungspraxis im Finanzministerium stets als eher durchschnittlicher Beamter erscheint. Nur ein einziges Mal, nämlich zum 1.2.1988, erhielt er ein Spitzenprädikat, und das konnte er nach seiner Beförderung zum Ministerialrat (A 16) zum 1.2.1990 gerade nicht halten. Keine der ihn betreffenden Beurteilungen deutet auf ein Potential für eine Spitzenposition im Ministerium hin. Exakt diesem Bild tragen die fiktiven Gesamturteile zum 1.2.1991, 1.4.1996 und 1.2.1998 Rechnung.

Wenn der Kläger dem entgegenhält, bei dieser Betrachtung bleibe zu Unrecht seine langjährige hervorragende Bewährung im Amt des Personalratsvorsitzenden unberücksichtigt, übersieht er, dass es dem Dienstherrn generell verboten ist, bei Entscheidungen über das dienstliche Vorwärtskommen die Tätigkeit eines vom Dienst ganz freigestellten Personalratsmitglieds - positiv oder negativ - zu bewerten. Dass er seine Sache als Personalratsvorsitzender „hervorragend“ gemacht habe, stellt zudem eine bloße Selbstbeurteilung dar, der keinerlei rechtliche Relevanz zukommt. Ebenso wenig kommt es im gegebenen Zusammenhang darauf an, ob der Kläger - wie er behauptet - im Jahre 1990 von der damaligen Hausspitze gedrängt wurde, sich ganz vom Dienst freistellen zu lassen. Erheblich ist allein, dass er mit seiner Zustimmung über 10 Jahre lang vollständig freigestellt war, folglich mangels dienstlicher Tätigkeit in dieser Zeit nicht beurteilt werden konnte und daher als Hilfsmittel auf eine fiktive Laufbahnnachzeichnung zurückgegriffen werden musste.

Der weitere Einwand des Klägers, durch sein Übergehen bei der Vergabe der Position des stellvertretenden Abteilungsleiters habe ihm der Beklagte die Chance genommen, sich in herausgehobener Position zu bewähren, sich für Führungsaufgaben zu qualifizieren und so eine bessere Beurteilung zu erreichen, ist ebenfalls nicht stichhaltig. Die Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers während seiner Freistellung hat im Rahmen des durch die einschlägigen Beurteilungsrichtlinien vorgegebenen Systems zu erfolgen. Da das Beurteilungssystem der saarländischen Finanzverwaltung strikt statusamts- und nicht funktionsbezogen ist, spielt für die Fortschreibung der Beurteilung keine Rolle, ob dem Kläger in der Freistellungsphase ein - gemessen an seinem Statusamt - höher bewerteter Dienstposten hätte übertragen werden müssen oder bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich übertragen worden wäre. Der Beurteilungsmaßstab richtet sich unabhängig davon nach seinem Statusamt als Ministerialrat (A 16)

ebenso Schnellenbach, ZfPR 2002, 51 [55].

Zum 1.5.2001 wurde dem Kläger im Wege der weiteren Beurteilungsfortschreibung das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“ zuerkannt. Mehr fordert er selbst nicht. Ob diese Einstufung in der Sache überzeugt - Zweifel drängen sich auf -, kann dahinstehen. Jedenfalls ist diese Bewertung im Gegensatz zur Meinung des Klägers ungeeignet, gleichsam im Wege einer Rückrechnung die Sachgerechtigkeit der fiktiven Bewertungen zum 1.2.1991, 1.4.1996 und 1.2.1998 zu erschüttern.

f) Ausgehend von den fiktiven Gesamturteilen, die der Kläger bei einer Laufbahnnachzeichnung voraussichtlich zum 1.2.1991, 1.4.1996 und 1.2.1998 erlangt hätte, war er ohne Beförderungschance. Wie der Beklagte immer wieder behauptet und durch die Vorlage einer entsprechenden Liste (Bl. 10-17 des Ordners) hinreichend belegt hat, ist zumindest seit 1992 kein Ministerialrat (A 16) des saarländischen Finanzministeriums befördert worden, der - wie fiktiv der Kläger - nur mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt war. Das gilt auch und gerade bei der Besetzung der vom Kläger angestrebten Positionen des Leiters beziehungsweise stellvertretenden Leiters der Abteilung A des Finanzministeriums.

Von diesem im saarländischen Finanzministerium zumindest seit 1992 ausnahmslos durchgehaltenen Grundsatz im Falle des Klägers abzuweichen, wäre durch nichts gerechtfertigt gewesen, sondern hätte eindeutig eine rechtswidrige Bevorzugung dargestellt. Deshalb bedarf es zur Verneinung des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs nicht der konkreten Betrachtung der verschiedenen von ihm problematisierten Konkurrenzsituationen. Selbst wenn ihm die erfolgreichen Bewerber aufgrund sachwidriger Erwägungen vorgezogen worden sein sollten, steht jedenfalls fest, dass der Kläger keinesfalls zum Zuge gekommen wäre. Er erfüllte mit Blick auf die gebotene Laufbahnnachzeichnung beurteilungsbezogen - wie aufgezeigt - nicht einmal die das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“ voraussetzende Mindestanforderung, von der in der fraglichen Zeit im Finanzministerium - völlig zu Recht - ausnahmslos eine Beförderung in die Besoldungsgruppen B 2 und höher abhängig gemacht worden war. Beförderungen in die Besoldungsgruppen B 2 und höher sind nun einmal keine Selbstverständlichkeit im Sinne einer Beförderungsautomatik oder Regelbeförderung, wie der Kläger offenbar meint, sondern bleiben zu Recht Personen mit herausgehobener Eignung vorbehalten, an der es dem Kläger mangelte

vgl. in diesem Zusammenhang BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47.

Deshalb - und nicht aus den von ihm bloß gemutmaßten Gründen - war er bis zum Jahre 2001 ohne jede Beförderungschance, und diese Feststellung genügt zur Abweisung der Klage. Als dem Kläger nämlich zum 1.5.2001 fiktiv das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“ zuerkannt wurde, war es für seine Beförderung zu spät. Seit Ende Mai 2000 unterlag er dem Altersbeförderungsverbot des § 22 Abs. 6 SBG. Außerdem fanden bis zu seiner Ruhestandsversetzung im Finanzministerium keine Beförderungen in die Besoldungsgruppen B 2 bis B 4 mehr statt. Zuletzt waren dort am 28.10.2000 zwei Beförderungen in die Besoldungsgruppe B 2 und im April 2000 je eine Beförderung in die Besoldungsgruppe B 2 und in die Besoldungsgruppe B 4 erfolgt (vgl. Bl. 5/6 und 15 des Ordners).

2. Am Ergebnis der Klageabweisung würde sich im Übrigen nichts ändern, wenn - entsprechend der Forderung des Klägers - die von ihm angegriffenen Beförderungs- beziehungsweise Dienstpostenkonkurrenzen konkret betrachtet werden. Es leidet nämlich keinen Zweifel, dass jedenfalls im Ergebnis der Kläger nie rechtswidrig übergangen wurde.

a) Das gilt zunächst für die Besetzung der Stelle des stellvertretenden Leiters der Abteilung A.

Dieser Dienstposten ist Regierungsoberrat H nie endgültig übertragen worden. Dieser war vielmehr im Jahre 1992 zu seiner Funktion als Leiter des Referats A/2 lediglich zusätzlich mit der Wahrnehmung der Aufgaben eines stellvertretenden Abteilungsleiters beauftragt worden. Daran änderte sich in der Folge nichts. Eine Beeinträchtigung der Beförderungschancen des Klägers konnte daher nicht eintreten.

Nichts anderes gilt, als Ministerialrat L (A 16) am 26.8.1994 als Referatsleiter A/2 zusätzlich zum Vertreter des Abteilungsleiters bestellt wurde. Diese Entscheidung unterfiel nicht dem Leistungsprinzip, da die stellvertretende Abteilungsleitung, wie sich mittelbar aus Nr. 1 des Gemeinsamen Erlasses über die Festlegung nicht regelmäßig zu durchlaufender Ämter vom 14.3.2000 (GMBl. Saar S. 76) ergibt, damals nicht fest der Besoldungsgruppe B 2, sondern im Wege einer Bandbreitenbewertung den Besoldungsgruppen A 16/B 2 zugeordnet war. In Übereinstimmung damit ist auf diesem Dienstposten seit 1980 keine Beförderung nach B 2 erfolgt. Mithin war es weder für den Kläger noch für den Beamten L ein Beförderungsdienstposten

dazu BVerwG, Urteil vom 25.1.2007 - 2 A 2.06 -, noch nicht veröffentlicht.

Folglich konnte sich der Beklagte bei der Stellenbesetzung von jeder sachgerechten Ermessenserwägung leiten lassen

dazu BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237 [240].

Die Überlegung, die stellvertretende Abteilungsleitung angesichts des Zuständigkeitsbereichs der Abteilung - nämlich Personal, Organisation, Beteiligungen und Wohnungsbauförderung - dem Inhaber eines besonders wichtigen Referats, nämlich dem für allgemeines Beamten-, Disziplinar- und Tarifrecht sowie für Personalangelegenheiten des gesamten Geschäftsbereichs, zu übertragen, überzeugt

ebenso für einen vergleichbaren Fall BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47.

Eine Beeinträchtigung der Beförderungschancen des Klägers trat nicht ein.

Dass Ministerialrat S (B 2) im Dezember 1995 zum stellvertretenden Abteilungsleiter bestellt wurde, beruhte auf dessen Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung, nachdem er im Zuge einer Änderung des Zuschnitts mehrerer Ministerien dem Finanzministerium zugeordnet worden war.

Dass im Mai 1999 Regierungsdirektor M den Dienstposten des stellvertretenden Abteilungsleiters erhielt und als solcher am 1.10.1999 zum Ministerialrat (A 16) befördert wurde, berührte das berufliche Vorwärtskommen des Klägers ebenfalls nicht, da er schon längst in der Besoldungsgruppe A 16 war.

b) Nichts anderes gilt für die Besetzung der Stelle des Abteilungsleiters A.

1992 und 1994 übernahmen mit den Leitenden Ministerialräten H und K jeweils Beamte die Leitung der Abteilung A, die sich damals bereits in der Leitung einer anderen Abteilung - E beziehungsweise C - bewährt hatten und in die Besoldungsgruppe B 4 beziehungsweise B 3 aufgestiegen waren. Die Stellenbesetzungen erfolgten also nicht im Wege der Beförderung oder im Wege der Vergabe eines Beförderungsdienstpostens, sondern im Wege der Umsetzung. Eine am Leistungsprinzip orientierte Auswahl musste daher nicht stattfinden. Bei vergleichender Betrachtung hätte der Kläger ohnehin keine Chance gehabt.

Die Besetzung der Abteilungsleiterstelle mit Ministerialrat L (A 16) ist demgegenüber in formeller Hinsicht klar zu beanstanden. Ihm wurde damals nämlich ein Beförderungsdienstposten übertragen, und zwar zunächst im Dezember 1994 zur Bewährung und nach Feststellung der Bewährung im September 1995 endgültig. In Übereinstimmung mit der Dienstpostenbewertung erfolgte dann zum 1.10.1996 die Beförderung in die Besoldungsgruppe B 2. Angesichts dieses Hintergrundes unterlag die Auswahlentscheidung dem Bestengrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 Abs. 1 SBG). Dazu hätte es eines Vergleichs von Eignung und Leistung anhand aktueller Beurteilungen bedurft. Gegen dieses Gebot wurde hier verstoßen, denn bezüglich Ministerialrat L lag bei der entscheidenden Weichenstellung im Dezember 1994/ September 1995 keine Bewertung von Leistung und Eignung in der gebotenen Form einer dienstlichen Beurteilung vor. Ebenso fehlte die Laufbahnnachzeichnung beim Kläger. Im Ergebnis ist dem Kläger indes kein Unrecht geschehen. Aufgrund der vom Beklagten in das Verfahren eingeführten Unterlagen betreffend Ministerialrat L steht nämlich außer Frage, dass dieser nach Leistung und Eignung dem Kläger klar überlegen war. Für den Kläger ist bei dem gebotenen Vergleich das im Wege der Laufbahnnachzeichnung ermittelte Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ vom 1.2.1991 beziehungsweise 1.4.1996 einzustellen. Für Ministerialrat L liegt demgegenüber zum einen ein Schreiben von Finanzminister K vom 20.7.1994 vor, in dem es - ohne weitere Erläuterung - heißt, Ministerialrat L habe sich „in den ihm übertragenen Dienstaufgaben als Referatsleiter in der Abteilung A sehr gut bewährt“; zum anderen führte der damalige Chef der Staatskanzlei Dr. B in einer Vorlage vom 30.8.1993 aus, der damalige Regierungsdirektor L habe sich sowohl im Ministerium für Umwelt als Referatsleiter für Angelegenheiten des Immissionsschutz-, Strahlenschutz-, Gentechnik- und Chemikalienrechts als auch in der Staatskanzlei als Referatsleiter für Ressortkoordination MdI, Verfassungsangelegenheiten, Justitiariat und MR-Protokolle „in hervorragender Weise bewährt“; er verfüge über „herausragende Rechtskenntnisse“, sei „politisch einfühlsam“ und zeige sich „Belastungen in besonderem Maße gewachsen“. Bei aller Skepsis gegenüber solchen speziell zur Vorbereitung bestimmter Personalentscheidungen gefertigten Vorgängen sprechen doch bereits die angeführten Schreiben dafür, dass es sich bei dem damaligen Referatsleiter L um einen weit überdurchschnittlich qualifizierten Beamten handelte. Eine endgültige Bestätigung hierfür ergibt sich dann aus der „zweckfrei“ erstellten Regelbeurteilung zum 1.4.1996, in der Ministerialrat L - gemessen am Leistungsstandard der Ministerialräte (A 16) des Finanzministeriums - das äußerst selten vergebene Spitzenprädikat „hat sich hervorragend bewährt“ zuerkannt wurde. Gezeichnet wird darin überzeugend das Bild eines „Überfliegers“. Darauf gründet die Überzeugung des Senats, dass durch die Besetzung der Stelle des Leiters der Abteilung A des saarländischen Finanzministeriums in den Jahren 1994/95/96 mit Ministerialrat L dem Bestengrundsatz Rechnung getragen, mithin dem Kläger im Ergebnis kein Unrecht geschehen ist.

Nichts anderes ergibt sich mit Blick auf die Übertragung der Leitung der Abteilung A auf den damaligen Regierungsdirektor K im Januar 1997 zunächst zur Bewährung und dann im November 1997 endgültig, wobei K in dieser Funktion im Oktober 1997 in die Besoldungsgruppe A 16, im Oktober 1999 in die Besoldungsgruppe B 2 und noch im selben Monat in die Besoldungsgruppe B 3 aufstieg. Zwar ist - wie im Fall L - zu beanstanden, dass im Verhältnis zwischen dem Kläger und dem Beamten K ein auf die zu besetzende Stelle bezogener aussagekräftiger aktueller Vergleich von Eignung und Leistung weder bei der vorläufigen noch bei der endgültigen Dienstpostenübertragung möglich war. Außer Frage steht für den Senat jedoch, dass dem Kläger im Ergebnis materiell kein Unrecht geschehen ist. Der Beamte K ging ihm nämlich nach Eignung und Leistung ebenfalls klar vor. Für den Kläger ist bei der gebotenen vergleichenden Betrachtung das im Wege der Laufbahnnachzeichnung ermittelte, sich auf das Statusamt A 16 beziehende Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ zum 1.4.1996 beziehungsweise 1.2.1998 in die Betrachtung einzustellen. Dem steht auf Seiten des Beamten K zunächst die über ihn als Regierungsdirektor (A 15) im Ministerium für Frauen, Arbeit, Gesundheit und Soziales gefertigte Regelbeurteilung vom 30.5./25.7.1996 gegenüber. Darin ist als Gesamturteil die Spitzenbewertung „hervorragend geeignet“ ausgewiesen, die durch Aussagen zu 16 Einzelmerkmalen substantiiert wird, wobei insoweit ganz überwiegend - 14 mal - die Spitzennote zugebilligt wurde. Zusammenfassend ist vermerkt, dass K im Beurteilungszeitraum als Leiter des Personalreferats einen äußerst anspruchsvollen Dienstposten innegehabt habe, den damit verbundenen Anforderungen aufgrund seiner Intelligenz, seiner Fachkompetenz, seines Engagements, seines Verantwortungsbewusstseins und seiner Teamfähigkeit „in vollstem Maße“ gerecht geworden sei, sich innovativen Weiterentwicklungen aufgeschlossen gezeigt habe und für Führungsaufgaben „hervorragend“ geeignet sei. Gleichwertiges kann der Kläger nicht ins Feld führen. Wie bereits ausgeführt steht das bei ihm in Ansatz zu bringende Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ für eine eher durchschnittliche Qualifikation, wobei dies nicht dadurch kompensiert wird, dass sich die entsprechende Einstufung auf das Statusamt eines Ministerialrats (A 16) bezieht. Hinzu kommt, dass offenbar keiner seiner Vorgesetzten bei ihm je ein Potential, wie es für eine Spitzenposition in einem Ministerium erforderlich wäre, erkennen konnte. Dass der Kläger beim Bestenvergleich schlechter als der Beamte K abschneidet, bestätigt dann eindeutig dessen dienstliche Beurteilung zum 1.10.1998. Zu diesem Zeitpunkt war K - wie der Kläger - Ministerialrat (A 16), und seine Beurteilung erfolgte auf der Grundlage der Beurteilungsrichtlinien für die Beamten der saarländischen Finanzverwaltung. Zugebilligt wurde K zum 1.10.1998 das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“, also eine ganze Wertungsstufe besser, als sie sich für den Kläger bei der Laufbahnnachzeichnung ergibt. Dabei wurde K ausdrücklich die Eignung als Abteilungsleiter einer obersten Landesbehörde bestätigt. Anhaltspunkte dafür, dass es sich dabei um eine nicht gerechtfertigte „Zu-Gut-Beurteilung“ handeln würde, liegen nicht vor. Vielmehr fügt sich diese Beurteilung in das bereits in der Vorbeurteilung gezeichnete Bild ein, und sie wird ergänzend plausibel gemacht durch die Ausführungen in den Vorlagen an den Ministerrat vom 12.6.1997, 14.5.1999 und 13.9.1999. Stets wird K als äußerst gewissenhafter, analytisch begabter Beamter mit hervorragenden Rechtskenntnissen, hohem Verantwortungsbewusstsein und sehr starker Belastbarkeit gekennzeichnet, der sein Führungsamt hervorragend ausfülle und bei einem Vergleich mit den anderen Beamten der saarländischen Finanzverwaltung im jeweils gleichen Statusamt herausrage. Bei diesen Gegebenheiten leidet keinen Zweifel, dass der Beamte K bei vergleichender Betrachtung dem Kläger in Eignung und Leistung klar überlegen war.

Dass schließlich am 1.10.1999 Ministerialrat S (A 16) die Leitung der Abteilung A übernahm und am 1.4.2000 zum Leitenden Ministerialrat (B 4) befördert wurde, war dem Kläger gegenüber rechtsfehlerfrei. Ministerialrat S ging ihm nämlich ausweislich der diesem in den dienstlichen Beurteilungen zum 1.4.1996 und 1.2.1998 zuerkannten Gesamturteile „hat sich ausgezeichnet bewährt“ nach Leistung und Eignung klar vor. Dafür, dass es sich bei den erwähnten Bewertungen um „Gefälligkeitsbeurteilungen“ handeln würde, gibt es keinen Anhaltspunkt.

3. Selbst wenn zugunsten des Klägers eine rechtswidrige Benachteiligung bei der Vergabe eines Beförderungsdienstpostens oder bei einer Beförderung unterstellt wird, scheitert das Schadensersatzbegehren. Der Kläger hat es nämlich in zurechenbarer Weise unterlassen, rechtzeitig gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, um den Schaden abzuwenden.

Auch im Beamtenrecht tritt nach dem in § 839 Abs. 3 BGB enthaltenen Rechtsgedanken eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln dann nicht ein, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand. Dieser Rechtsgedanke gilt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

Urteile vom 28.5.1998 - 2 C 29.97 -, BVerwGE 107, 29, vom 9.9.1999 - 2 C 38.98 -, ZBR 2000, 208, vom 18.4.2002 - 2 C 19.01 -, ZBR 2003, 137, vom 23.5.2002 - 2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136, und vom 1.4.2004 - 2 C 26.03 -, NVwZ 2004, 1257,

insbesondere für Schadensersatzansprüche, die ein Beamter wegen der seiner Ansicht nach rechtswidrig unterbliebenen Auswahl für einen Beförderungsdienstposten und eine Beförderung erhebt. Denn zeitnah in Anspruch genommener Primärrechtsschutz ist am ehesten zur Aufklärung und Würdigung komplexer Verwaltungsentscheidungen - wie hier mehrfacher Konkurrenzsituationen - geeignet. Dem ist der Kläger nicht gerecht geworden.

Mit Schreiben vom 20.1.1993 hat der Beklagte den Kläger davon unterrichtet, dass Regierungsoberrat H mit der Wahrnehmung der Geschäfte des stellvertretenden Leiters der Abteilung A beauftragt und eine endgültige Dienstpostenübertragung derzeit nicht beabsichtigt sei. Darauf reagierte der Kläger über ein Jahr nicht. Erst mit Schreiben vom 26.7.1994 erinnerte er an seine Bewerbung um den Dienstposten des stellvertretenden Abteilungsleiters. Daraufhin wies ihn der Beklagte am 22.9.1994 darauf hin, dass sowohl die Abteilungsleiter- als auch die Vertreterstelle besetzt seien, und erläuterte die Vergabe der Vertreterstelle mit weiterem Schreiben vom 2.11.1994. Beschränkt auf die Vergabe der Vertreterstelle erhob der Kläger am 28.11.1994 Widerspruch, der nie beschieden wurde. Am 15.12.1994 unterrichtete Ministerin K den Kläger mündlich darüber, dass am 2.12.1994 Ministerialrat L mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Leiters der Abteilung A beauftragt worden war. Am 28.3.1996 erfolgte die Information über die endgültige Funktionsübertragung. Am 9.12.1996 teilte ausweislich des Schreibens des Klägers vom 17.12.1996 Staatssekretär Dr. C dem Kläger mit, dass Regierungsdirektor K in Kürze mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Leiters der Abteilung A beauftragt werden solle. Am 21.1.1997 wurde dem Kläger eröffnet, dass die entsprechende Beauftragung am 16.1.1997 erfolgt war. Im Schreiben vom 14.11.1997 folgte die Information über die endgültige Dienstpostenübertragung auf Ministerialrat K.

Außer dem erwähnten, ausdrücklich auf die stellvertretende Abteilungsleiterstelle beschränkten Widerspruch vom 28.11.1994 hat der Kläger zur Wahrnehmung der jetzt von ihm als verletzt gerügten Rechte also nichts unternommen. Insbesondere hat er nie beim Verwaltungsgericht um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen eine Dienstpostenübertragung oder gegen eine beabsichtigte Beförderung nachgesucht oder auf Rückgängigmachung einer Funktionsübertragung geklagt. Daraus ist ihm im Verständnis des § 839 Abs. 3 BGB ein Vorwurf zu machen. Schon zur Zeit der hier streitigen Vorgänge waren nämlich die Möglichkeiten des Rechtsschutzes eines unterlegenen Stellenbewerbers weitgehend höchstrichterlich geklärt. An der einschlägigen Rechtsprechung hätte sich der Kläger - immerhin Jurist, erfahrener Ministerialrat und langjähriges Personalratsmitglied und daher in beamtenrechtlichen Angelegenheiten nicht unerfahren - orientieren müssen. Dies gänzlich unterlassen zu haben, ist ihm als fahrlässig - hier zu verstehen im Sinne eines zurechenbaren Verstoßes gegen seine eigenen Interessen - zuzurechnen.

Was der Kläger dem entgegen hält, überzeugt nicht. Insbesondere trifft nicht zu, dass er vom Beklagten stets vor vollendete Tatsachen gestellt worden wäre. Bei diesem Einwand wird übersehen, dass im Beamtenrecht ausschließlich statusändernde Akte - hier konkret: Beförderungen - nach ihrem Vollzug nicht mehr rückgängig gemacht werden können, also zu Lasten von Mitbewerbern vollendete Tatsachen schaffen

dazu BVerwG, Urteil vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370.

Derartiges trifft demgegenüber nicht auf die Vergabe von Dienstposten zu, selbst wenn es sich um Beförderungsdienstposten handelt. So lange eine Beförderung des Stelleninhabers aussteht, ist die Funktionsübertragung rückgängig machbar

ebenso BVerwG, Urteil vom 16.8.2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58 [59], und Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rdnr. 148.

Dies bedenkend erfolgten bei den vom Kläger angegriffenen Vergaben herausgehobener Funktionen in der Abteilung A des Finanzministeriums an die Leitenden Ministerialräte H und K, an Regierungsoberrat H und an Ministerialrat S nie vollendete Tatsachen, da keiner der Betreffenden danach noch während der Dienstzeit des Klägers befördert worden ist. Die Beförderung von Regierungsdirektor M zum Ministerialrat (A 16) berührte den Kläger nicht, da Regierungsdirektor M damit statusrechtlich nur gleichzog. In den vom Kläger vorrangig beanstandeten Konkurrenzsituationen zu den Ministerialräten L und K wurden vollendete Tatsachen erst geraume Zeit nach der Dienstpostenvergabe - August beziehungsweise Dezember 1994 im Falle L und Januar 1997 im Falle K - geschaffen, nämlich durch die Beförderung der Genannten zu Ministerialräten (B 2) im Oktober 1996 beziehungsweise Oktober 1999. Warum der Kläger gerade in diesen von ihm nachdrücklich als rechtswidrig kritisierten Fällen nach der mit der Dienstpostenübertragung erfolgten Weichenstellung - von dieser war der Kläger im Falle L nachträglich und im Falle K vorher informiert worden - 26 Monate (Fall L) beziehungsweise 33 Monate (Fall K) zur Wahrung seiner Interessen nichts Wesentliches unternahm, insbesondere nicht um gerichtlichen Rechtsschutz nachsuchte, ist - gemessen an seinen nach Eintritt in den Ruhestand angemeldeten Forderungen und vorgebrachten Anspruchsbegründungen - schlechterdings unverständlich. Bestätigt wird das durch seinen Widerspruch vom 28.11.1994, der nur die Deutung zuließ, seine Ambitionen auf die Funktion des Abteilungsleiters A habe der Kläger aufgegeben. Das wird unterstrichen dadurch, dass sich der Kläger im Februar 1997 - nur - um Referatsleiterstellen (A 16) für den Fall bemühte, dass er als Personalrat nicht wiedergewählt oder nicht mehr freigestellt werden würde, nach Wiederwahl und erneuter Freistellung aber auch darauf nicht mehr zurückkam. Dies bedenkend konnte der Beklagte als sicher davon ausgehen, der Kläger nehme es hin, wenn er bei seinen Bewerbungen um die Stelle des Leiters beziehungsweise stellvertretenden Leiters der Abteilung A nicht zum Zuge kommt.

Soweit der Kläger in der fraglichen Zeit wiederholt sein Anliegen auf Nachzeichnung seiner Laufbahn beim Beklagten angebracht hat, genügt dies nicht zur Erfüllung der Schadensabwendungspflicht des § 839 Abs. 3 BGB. Ohnehin blieben diese Vorstöße des Klägers bis zu seiner Ruhestandsversetzung ebenfalls ohne Erfolg, so dass sich auch in dieser Sicht die frühzeitige Anrufung des Verwaltungsgerichts förmlich aufdrängen musste.

Der Kläger kann auch nicht damit gehört werden, das Beschreiten des Rechtswegs wäre möglicherweise nicht erfolgreich gewesen. Es spricht nämlich alles dafür, dass die Vergabe der Abteilungsleiterstellen an die Beamten L und K gerichtlich allein schon wegen des Fehlens aktueller dienstlicher Beurteilungen der Genannten sowie der Laufbahnnachzeichnung beim Kläger als offensichtlich formell rechtswidrig beanstandet worden wäre.

Soweit der Kläger rügt, die auswahlerheblichen Tatsachen seien ihm durchweg verschwiegen worden, hätte er - sei es innerhalb eines Prozesses gegen die Vergabe der Beförderungsdienstposten, sei es im Rahmen eines selbständigen Auskunftsverlangens - den Beklagten zur Offenbarung entsprechender Informationen veranlassen können.

Ansonsten ist ebenfalls nichts ersichtlich, weshalb dem Kläger ein rechtzeitiges Anrufen des Verwaltungsgerichts in dieser Sache unzumutbar gewesen sein könnte. Sein in der mündlichen Verhandlung vorgebrachter Hinweis, es wäre ihm „unangenehm“ gewesen, als Personalratsvorsitzender in einer eigenen Angelegenheit mit dem Dienstherrn zu streiten, ist zwar nachvollziehbar, begründet aber im Lichte des § 839 Abs. 3 BGB sicherlich keine Unzumutbarkeit

zur - teilweise zu weitgehend erscheinenden - Anwendung des § 839 Abs. 3 BGB bei Schadensersatzansprüchen wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung vgl. BVerwG, Urteil vom 9.9.1999, a.a.O., betreffend einen Beamten aus der saarländischen Finanzverwaltung; zu diesem Urteil kritisch Roth, ZBR 2001, 14 [18 ff.].

Nach allem erweist sich das Klagebegehren als unbegründet, und deshalb muss die Berufung zurückgewiesen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit rechtfertigt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11 ZPO.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht erfüllt.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren in Anwendung der §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 und 5 S. 2, 47 Abs. 1, 72 Nr. 1 GKG 2004 auf das 6,5 fache des monatlichen Grundgehalts der Besoldungsgruppe B 3 zum Zeitpunkt der Einleitung des zweitinstanzlichen Verfahrens (§ 40 GKG 2004), mithin auf 6,5 x 6.056,77 EUR = 39.369,00 EUR festgesetzt.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 839 Haftung bei Amtspflichtverletzung

(1) Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Beamten nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag.

(2) Verletzt ein Beamter bei dem Urteil in einer Rechtssache seine Amtspflicht, so ist er für den daraus entstehenden Schaden nur dann verantwortlich, wenn die Pflichtverletzung in einer Straftat besteht. Auf eine pflichtwidrige Verweigerung oder Verzögerung der Ausübung des Amts findet diese Vorschrift keine Anwendung.

(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 91

(1) Eine Änderung der Klage ist zulässig, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält.

(2) Die Einwilligung des Beklagten in die Änderung der Klage ist anzunehmen, wenn er sich, ohne ihr zu widersprechen, in einem Schriftsatz oder in einer mündlichen Verhandlung auf die geänderte Klage eingelassen hat.

(3) Die Entscheidung, daß eine Änderung der Klage nicht vorliegt oder zuzulassen sei, ist nicht selbständig anfechtbar.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 43

(1) Durch Klage kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat (Feststellungsklage).

(2) Die Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt wird.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 58

(1) Die Frist für ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf beginnt nur zu laufen, wenn der Beteiligte über den Rechtsbehelf, die Verwaltungsbehörde oder das Gericht, bei denen der Rechtsbehelf anzubringen ist, den Sitz und die einzuhaltende Frist schriftlich oder elektronisch belehrt worden ist.

(2) Ist die Belehrung unterblieben oder unrichtig erteilt, so ist die Einlegung des Rechtsbehelfs nur innerhalb eines Jahres seit Zustellung, Eröffnung oder Verkündung zulässig, außer wenn die Einlegung vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war oder eine schriftliche oder elektronische Belehrung dahin erfolgt ist, daß ein Rechtsbehelf nicht gegeben sei. § 60 Abs. 2 gilt für den Fall höherer Gewalt entsprechend.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 117

(1) Das Urteil ergeht "Im Namen des Volkes". Es ist schriftlich abzufassen und von den Richtern, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben, zu unterzeichnen. Ist ein Richter verhindert, seine Unterschrift beizufügen, so wird dies mit dem Hinderungsgrund vom Vorsitzenden oder, wenn er verhindert ist, vom dienstältesten beisitzenden Richter unter dem Urteil vermerkt. Der Unterschrift der ehrenamtlichen Richter bedarf es nicht.

(2) Das Urteil enthält

1.
die Bezeichnung der Beteiligten, ihrer gesetzlichen Vertreter und der Bevollmächtigten nach Namen, Beruf, Wohnort und ihrer Stellung im Verfahren,
2.
die Bezeichnung des Gerichts und die Namen der Mitglieder, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben,
3.
die Urteilsformel,
4.
den Tatbestand,
5.
die Entscheidungsgründe,
6.
die Rechtsmittelbelehrung.

(3) Im Tatbestand ist der Sach- und Streitstand unter Hervorhebung der gestellten Anträge seinem wesentlichen Inhalt nach gedrängt darzustellen. Wegen der Einzelheiten soll auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen verwiesen werden, soweit sich aus ihnen der Sach- und Streitstand ausreichend ergibt.

(4) Ein Urteil, das bei der Verkündung noch nicht vollständig abgefaßt war, ist vor Ablauf von zwei Wochen, vom Tag der Verkündung an gerechnet, vollständig abgefaßt der Geschäftsstelle zu übermitteln. Kann dies ausnahmsweise nicht geschehen, so ist innerhalb dieser zwei Wochen das von den Richtern unterschriebene Urteil ohne Tatbestand, Entscheidungsgründe und Rechtsmittelbelehrung der Geschäftsstelle zu übermitteln; Tatbestand, Entscheidungsgründe und Rechtsmittelbelehrung sind alsbald nachträglich niederzulegen, von den Richtern besonders zu unterschreiben und der Geschäftsstelle zu übermitteln.

(5) Das Gericht kann von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe absehen, soweit es der Begründung des Verwaltungsakts oder des Widerspruchsbescheids folgt und dies in seiner Entscheidung feststellt.

(6) Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle hat auf dem Urteil den Tag der Zustellung und im Falle des § 116 Abs. 1 Satz 1 den Tag der Verkündung zu vermerken und diesen Vermerk zu unterschreiben. Werden die Akten elektronisch geführt, hat der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle den Vermerk in einem gesonderten Dokument festzuhalten. Das Dokument ist mit dem Urteil untrennbar zu verbinden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Landbeschaffungsgesetz - LBG | § 11

(1) Den Antrag auf Einleitung des Enteignungsverfahrens stellt namens des Bundes der zuständige Bundesminister oder die von ihm bestimmte Bundesbehörde bei der zuständigen Enteignungsbehörde der Länder (§ 28), die die Enteignungsverfahren nach den Vorschriften dieses Gesetzes durchführen.

(2) Der Antrag soll erst gestellt werden, wenn

a)
andere geeignete Grundstücke im Wege des freihändigen Erwerbs nicht beschafft werden konnten,
b)
Grundstücke, die für das beabsichtigte Vorhaben geeignet sind, im Eigentum von Bund, Ländern und sonstigen Körperschaften des öffentlichen Rechts und ihnen gleichzustellenden juristischen Personen nicht vorhanden sind,
c)
die Verhandlung mit dem Betroffenen über den freihändigen Erwerb des in Anspruch genommenen Grundstücks auch unter Beachtung der Vorschriften des § 3 nicht zum Ziel geführt hat.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 276 Verantwortlichkeit des Schuldners

(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.

(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 839 Haftung bei Amtspflichtverletzung

(1) Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Beamten nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag.

(2) Verletzt ein Beamter bei dem Urteil in einer Rechtssache seine Amtspflicht, so ist er für den daraus entstehenden Schaden nur dann verantwortlich, wenn die Pflichtverletzung in einer Straftat besteht. Auf eine pflichtwidrige Verweigerung oder Verzögerung der Ausübung des Amts findet diese Vorschrift keine Anwendung.

(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Oberverwaltungsgericht des Saarlandes Urteil, 18. Apr. 2007 - 1 R 19/05

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen dem Kläger zur Last.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger begehrt vom Beklagten Schadensersatz, weil er nicht spätestens zum 1.10.1999 befördert und nach der Besoldungsgruppe B 3 bzw. einem höheren Amt als A 16 besoldet worden ist.

Der am ... 1937 geborene Kläger trat Ende Mai 2002 in den Ruhestand. Zuletzt war er Leiter des Referats A/5 - Steuerung, Controlling, Rechnungswesen - im saarländischen Finanzministerium. In der Zeit vom 1.2.1990 bis zum 30.11.2001 war er wegen seiner Tätigkeit im Hauptpersonalrat vom Dienst freigestellt. Zuvor hatte er - und zwar seit dem 15.2.1977 - zunächst als Oberregierungsrat - die entsprechende Beförderung war am 23.10.1974 erfolgt -, ab dem 20.12.1978 als Regierungsdirektor und seit dem 3.4.1989 als Ministerialrat (A 16) im Finanzministerium das Referat A/5 - Organisation und Verwaltung des Liegenschaftsvermögens - geleitet. Davor war er seit seiner am 18.9.1970 erfolgten Einstellung als Regierungsassessor - am 28.7.1972 wurde er zum Regierungsrat ernannt - als Sachgebietsleiter in verschiedenen saarländischen Finanzämtern eingesetzt. Die Gesamturteile seiner letzten Regelbeurteilungen lauten:

1.10.1978: hat sich besonders bewährt (A 14)
1.10.1981: hat sich bewährt (A 15)
1. 5.1985: hat sich besonders bewährt (A 15)
1. 2.1988: hat sich ausgezeichnet bewährt (A 15).

In seiner letzten dienstlichen Beurteilung zum 1.2.1991, die sich nur auf den Zeitraum der Verrichtung dienstlicher Tätigkeit vom 1.2.1988 bis zum 31.1.1990 bezog, wurde ihm das Gesamturteil "hat sich besonders bewährt" zuerkannt. Die von ihm dagegen erhobene Klage blieb erfolglos (Urteil des Verwaltungsgerichts vom 18.4.1994 - 12 K 81/93 -, Beschluss des Senats vom 8.11.1995 - 1 R 50/94 - und Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.2.1996 - 2 B 24.96 -).

Im streitigen Zeitraum waren Leiter der Abteilung A des saarländischen Finanzministeriums:

1988 MR-B2 M 1.10.1989 Ltd MR-B3
1992 LtdMR-B4 H zuvor Leiter der Abteilung E
1994 LtdMR-B3 K zuvor Leiter der Abteilung C
1994 (12) MR-A16 L m.d.W.d.G.b.
1995 (09) MR-A16 L Funktion
1996 (10) MR-B2 L 1.10.1998 LtdMR-B3
1997 (01) RD-A15 K m.d.W.d.G.b. (zuvor Ministerium für Frauen, Arbeit, Gesundheit und Soziales)
1997 (10) MR-A16 K
1997 (11) MR-A16 K Funktion
1999 (10) MR-B2 K
1999 (10) LtdMR-B3 K
1999 (10) MR-A16 S 1.4.2000 LtdMR-B4

Stellvertretende Leiter der Abteilung A waren:

1980 MR-B2 H
1992 ROR H m.d.W.d.G.b./keine Übertragung
1994 (08) MR-A16 L seit 1.1.1994 Referatsleiter Personal (zuvor Staatskanzlei)
1995 (12) MR-B2 S zuvor Ministerium für Wirtschaft
1999 (05) RD M 1.10.1999 MR-A 16

In keinem dieser Fälle war der Stellenbesetzung eine Ausschreibung vorausgegangen.

Im September 1992 hatte sich der Kläger um den Dienstposten des Vertreters des Leiters der Abteilung A beworben (Nachfolge H). Mit Schreiben vom 20.1.1993 wurde dem Kläger mitgeteilt, für eine Nachfolgeregelung hinsichtlich der Funktion des stellvertretenden Abteilungsleiters der Abteilung A bestehe derzeit kein Anlass.

Am 8.12.1993 hatte sich der Kläger um den Dienstposten des Leiters der Abteilung A (Nachfolge H) und am 26.7.1994 um die Funktion des stellvertretenden Leiters der Abteilung A (Nachfolge H) beworben.

Unter dem 22.9.1994 teilte der Beklagte dem Kläger mit, die Dienstposten des Leiters und des stellvertretenden Leiters der Abteilung A seien zwischenzeitlich besetzt; seinen Bewerbungen habe nicht entsprochen werden können. Daraufhin bat der Kläger betreffend den Dienstposten des stellvertretenden Abteilungsleiters ( L) am 19.10.1994 um eine rechtsbehelfsfähige Entscheidung. Mit Bescheid vom 2.11.1994 wurde ihm mitgeteilt, die Funktion des stellvertretenden Leiters der Abteilung A stelle keinen eigenständigen Dienstposten dar. Die damit verbundenen Dienstaufgaben würden von einem Beamten der Abteilung A zusätzlich zu seinen Referatsleiteraufgaben wahrgenommen. Da der Kläger der Abteilung als Referatsleiter nicht angehöre, komme die Übertragung dieser Funktion auf ihn nicht in Betracht. Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger am 28.11.1994 Widerspruch. Mit Schreiben vom 26.3.1996 teilte der Beklagte dem Kläger mit, stellvertretender Abteilungsleiter sei inzwischen MR S; es werde um Mitteilung gebeten, ob an dem Widerspruch festgehalten werde. Darauf antwortete der Kläger nicht. Der Widerspruch blieb unbeschieden.

Mit Schreiben vom 25.11.1994 hatte sich der Kläger um die Stelle des Leiters der Abteilung A (Nachfolge K) beworben. Hierzu wurde ihm im Dezember 1994 mitgeteilt, MR L sei seit dem 2.12.1994 mit der Wahrnehmung der Geschäfte der Leiters der Abteilung A beauftragt. Unter dem 28.3.1996 teilte der Beklagte dem Kläger mit, die Funktion des Leiters der Abteilung A sei mit MR L besetzt; seiner Bewerbung habe nicht entsprochen werden können.

Am 18.11.1996 erinnerte der Kläger an seine Bewerbung von 1994 um die Stelle des Leiters der Abteilung A und wiederholte seine Bewerbung, nachdem die Stelle erneut vakant geworden war (Nachfolge L). Am 9.12.1996 informierte Staatssekretär Dr. C den Kläger, dass Regierungsdirektor K vom Ministerium für Frauen, Arbeit, Gesundheit und Soziales in Kürze mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Abteilungsleiters beauftragt werden solle. Mit Schreiben vom 21.1.1997 wurde dem Kläger mitgeteilt, diese Beauftragung sei am 16.1.1997 erfolgt. Unter dem 14.11.1997 teilte der Beklagte dem Kläger mit, MR K sei am 10.11.1997 zum Leiter der Abteilung A bestellt worden.

Am 31.8.2000 bat der Kläger wegen seiner Freistellung infolge Personalratstätigkeit um Laufbahnnachzeichnung. Diese kam bis zum Ausscheiden des Klägers aus dem aktiven Dienst nicht zustande. Da eine Beförderung nicht mehr vorgenommen werden konnte, begehrte der Kläger am 7.6.2002 Schadensersatz mit der Begründung, spätestens ab 1.10.1999 hätte er zumindest nach der Besoldungsgruppe B 3 besoldet werden müssen.

Durch Bescheid vom 6.11.2002 wurde die Schadensersatzforderung zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, der Anspruch scheitere bereits daran, dass der Kläger mögliche Rechtsbehelfe und gerichtlichen Rechtsschutz nicht in Anspruch genommen habe. Zudem komme ihm bei der inzwischen erfolgten Laufbahnnachzeichnung zu den Beurteilungsterminen 1.2.1991, 1.4.1996 und 1.2.1998 jeweils das Gesamturteil "hat sich besonders bewährt" zu. Keinem der Ministerialräte -A 16-, mit denen der Kläger in der Laufbahnnachzeichnung zu vergleichen gewesen sei und der bei einer Beurteilung das Gesamturteil "hat sich besonders bewährt" erhalten habe, sei nach einer solchen Beurteilung ein Amt der Besoldungsgruppe B 3 oder höher verliehen worden. Entsprechendes gelte für ein Amt der Besoldungsgruppe B 2.

In der Laufbahnnachzeichnung vom 6.11.2002 wird das Gesamturteil zum 1.2.1991 damit begründet, die dienstliche Tätigkeit des Klägers für die Zeit vom 1.2.1988 bis zum 31.1.1990 sei erfasst und mit "hat sich besonders bewährt" beurteilt. Zum vorausgegangenen Beurteilungstermin 1.2.1988 sei er als Regierungsdirektor -A 15- mit dem Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“ beurteilt worden. Daher würden als Vergleichsgruppe zuerst die neun Beamten des Finanzministeriums in den Blick genommen, die wie der Kläger zum Beurteilungstermin 1.2.1988 als Beamte der Besoldungsgruppe A 15 beurteilt worden seien. Da er aufgrund seiner Beförderung zum Beurteilungstermin 1.2.1991 als Beamter der Besoldungsgruppe A 16 zu beurteilen gewesen wäre, sei es sachlich geboten, als Vergleichsgruppe nur die Beamten in den Blick zu nehmen, die nachfolgend in der Besoldungsgruppe A 16 beurteilt worden seien. Das sei ein Beamter gewesen. Dieser sei zum 1.2.1988 mit „hat sich ausgezeichnet bewährt“ und zum 1.2.1991 mit "hat sich besonders bewährt" beurteilt worden. Insgesamt werde daher zum Beurteilungstermin 1.2.1991 das Gesamturteil "hat sich besonders bewährt" festgestellt.

Zum nachfolgenden Beurteilungstermin 1.4.1996 sei der zum 1.2.1991 in den Vergleich einbezogene Beamte nicht mehr beurteilt und Ende Oktober 1996 in den Ruhestand versetzt worden. Daher würden die Ministerialräte -A 16- als Vergleichsgruppe in den Blick genommen, die zu diesem Beurteilungstermin beurteilt worden seien. Von diesen 11 Beamten hätten zwei das Gesamturteil "hat sich hervorragend bewährt", vier "hat sich ausgezeichnet bewährt" und fünf "hat sich besonders bewährt" erhalten. Von den sechs Beamten mit dem Gesamturteil "hat sich ausgezeichnet bewährt" oder besser hätten zwei eine besondere Leistungsentwicklung aufzuweisen; bei einem weiteren Beamten, der mit "hat sich hervorragend bewährt" beurteilt worden sei, sei aufgrund seiner Beförderung davon auszugehen, dass er im Vergleich zum Kläger eine beträchtliche Leistungsentwicklung besitze. Diese drei seien wegen ihrer besonderen Leistungsentwicklung bei einem Vergleich mit dem Kläger auszuschließen. Von den übrigen acht Beamten hätten drei das Gesamturteil "hat sich ausgezeichnet bewährt" und fünf "hat sich besonders bewährt" erhalten. Demzufolge sei das Gesamturteil für die Beurteilung des Klägers zum 1.4.1996 auf "hat sich besonders bewährt" festzusetzen.

Zum Beurteilungstermin 1.2.1998 seien sieben Ministerialräte -A 16 - beurteilt worden. Einer davon sei auszuscheiden, da er zu diesem Beurteilungstermin das erste Mal in einem Amt der Besoldungsgruppe A 16 beurteilt worden sei, während der Kläger schon mehrmals in einem solchen Amt zu beurteilen gewesen wäre. Von den verbleibenden sechs Beamten hätten vier das Gesamturteil "hat sich ausgezeichnet bewährt" und zwei "hat sich besonders bewährt" erhalten. Drei der vier mit "hat sich ausgezeichnet bewährt" beurteilten Beamten seien bereits zum Beurteilungstermin 1.4.1996 entsprechend oder besser beurteilt worden. Diese drei schieden deshalb für einen näheren Vergleich mit dem Kläger aus. Da die Mehrheit der verbliebenen Vergleichsgruppe zum 1.2.1998 das Gesamturteil "hat sich besonders bewährt" erhalten habe, sei das diesbezügliche Gesamturteil bei der fiktiven Laufbahnnachzeichnung des Klägers ebenso festzusetzen.

Bei konsequenter weiterer Fortschreibung ergebe sich für den Kläger zum Stichtag 1.5.2001 die Wertung „hat sich ausgezeichnet bewährt“.

Der Kläger hat am 28.11.2002 Widerspruch eingelegt und vorgebracht, sein berufliches Fortkommen wäre vom Beklagten von Amts wegen zu fördern gewesen, wozu sein voraussichtlicher beruflicher Werdegang ohne Freistellung frühzeitig hätte nachgezeichnet und fortgeschrieben werden müssen. Der Beklagte sei indes insoweit bis zur Ruhestandsversetzung gänzlich untätig geblieben. Schon dies verbiete es, sich jetzt auf § 839 Abs. 3 BGB zu berufen. Außerdem habe er mehrfach - allerdings ohne Erfolg - eine Laufbahnnachzeichnung eingefordert, sich beworben und auch Widerspruch erhoben. Die jetzt vorgelegte Laufbahnnachzeichnung sei völlig unzureichend.

Durch Widerspruchsbescheid vom 3.2.2003 wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Der Kläger sei deshalb nicht befördert worden, weil er im Zeitpunkt seiner Freistellung keinen Beförderungsdienstposten innegehabt habe und ihm ein solcher während der Zeit seiner Freistellung auch nicht zuzubilligen gewesen sei.

Mit der am 25.2.2003 eingegangenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, alle seine Kollegen seien in die Besoldungsgruppen B 2 und höher befördert worden. Nie habe er eine plausible Begründung dafür erhalten, warum er seit 1989 nicht mehr befördert worden sei. Immer wieder sei er vertröstet oder ignoriert worden. Die Benachteiligung in seinem beruflichen Fortkommen beruhe auf seiner Tätigkeit als Personalratsmitglied und verstoße klar gegen § 45 Abs. 6 SPersVG. Die nachgeschobene Laufbahnnachzeichnung überzeuge nicht.

Er hat beantragt,

den Beklagten zu verpflichten, ihn so zu stellen, als wenn er spätestens zum 1.10.1999 nach Besoldungsgruppe B 3, hilfsweise in ein höheres Amt als A 16 befördert worden wäre.

Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat behauptet, es könne keine Rede davon sein, dass in seinem Geschäftsbereich Beamte des höheren Dienstes durchweg zumindest die Besoldungsgruppe B 2 erreichten. Im Gegenteil sei kein Ministerialrat - A 16 -, der wie der Kläger nur mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt worden sei, befördert worden.

Durch Urteil des Verwaltungsgerichts vom 6.8.2004 - 12 K 49/03 -, dem Kläger zugestellt am 25.8.2004, wurde die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Vortrag des Klägers beschränke sich auf die nicht näher spezifizierte und deshalb ungenügende Behauptung, während der Zeit seiner Freistellung zu Unrecht nicht befördert worden zu sein.

Auf den Antrag vom 3.9.2004, der am 21.10.2004 begründet wurde, hat der Senat mit Beschluss vom 28.7.2005 - 1 Q 72/04 - die Berufung zugelassen. Die Berufungsbegründung ist am 26.8.2005 eingegangen.

Der Kläger trägt vor, er sei durch die Besetzung offener Stellen regelmäßig vor vollendete Tatsachen gestellt worden. Er habe nie erklärt, dass er seinen Widerspruch nicht weiterverfolge. Es gehe um seine Benachteiligung bei den konkreten Stellenvergaben und Beförderungen. Nach allgemeiner Praxis hätte er die B 2 in der Abteilung A erhalten müssen. Unter diesem Gesichtspunkt sei es insbesondere aufschlussreich festzustellen, wie in der Abteilung A bei der Bestellung und Beförderung der Abteilungsleiter und deren Vertreter verfahren worden sei. Vor allem das berufliche Vorwärtskommen der Beamten L und K halte er für fragwürdig. Nach seiner Meinung sei er jedenfalls diesen beiden nach Leistung und Eignung vorgegangen. Bei der sogenannten Laufbahnnachzeichnung sei unberücksichtigt geblieben, dass er sich bei seiner Personalratstätigkeit, insbesondere bei den auf gleicher Augenhöhe mit Staatssekretären und Abteilungsleitern geführten Gesprächen, hervorragend bewährt und fundierte Kenntnisse des Personalrechts erworben habe, wie sie gerade für den Leiter oder stellvertretenden Leiter der Abteilung A wichtig seien. Dass er nicht frühzeitig auf einer Laufbahnnachzeichnung bestanden habe und dass er nicht energisch dagegen vorgegangen sei, dass die Beamten L und K mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Abteilungsleiters A beauftragt worden seien, erkläre sich daraus, dass es ihm unangenehm gewesen wäre, als Personalratsvorsitzender in eigener Sache mit dem Dienstherrn zu streiten.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils und Aufhebung des Bescheids vom 6.11.2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 3.2.2003 den Beklagten zu verurteilen, ihn besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 1.10.1999 zum Leitenden Ministerialrat (B 3), hilfsweise zum Ministerialrat (B 2) befördert worden wäre.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte trägt vor, der Kläger habe seine Rechte verwirkt. Die erste Stellenbesetzung habe zehn Jahre zurückgelegen, als er erstmals Schadensersatzansprüche geltend gemacht habe. Eine weitere Beförderung auf dem Dienstposten des Referatsleiters, der nach A 16 bewertet sei, sei nicht möglich gewesen. Um weiter befördert werden zu können, hätte der Kläger die Stelle eines Abteilungsleiters oder stellvertretenden Abteilungsleiters erlangen müssen.

Die Stelle des stellvertretenden Abteilungsleiters habe dem Kläger nicht vor dem ROR H übertragen werden können, da er kein Referat in der Abteilung A innegehabt habe. Zudem sei ROR H schon lange Zeit Referatsleiter im Personalreferat gewesen, habe daher aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit eine bessere Qualifikation vorweisen können und habe als Aufsteiger seit geraumer Zeit auch Führungsaufgaben wahrgenommen. Eine Beförderung aufgrund von dessen Übernahme der Funktion des stellvertretenden Abteilungsleiters sei nicht erfolgt.

MR S habe aufgrund des Neuzuschnitts der Ministerien ein amtsangemessener Dienstposten zur Verfügung gestellt werden müssen.

Für die Funktion des Abteilungsleiters sei Ltd MR K vor dem Kläger als Versetzungsbewerber der Vorzug gegeben worden, da er bereits als Leiter der Abteilung C tätig gewesen sei.

Nachfolgend sei die Funktion im September 1995 MR L übertragen worden, der bereits seit August 1994 stellvertretender Leiter der Abteilung A gewesen sei.

RD K sei zuvor neun Jahre in einem anderen Ministerium im Personalreferat tätig gewesen, davon sieben Jahre als Leiter und zwei Jahre als Referent.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den in der mündlichen Verhandlung erörterten Inhalt der verfahrensbezogenen Gerichtsakten, der Beurteilungsrichtlinien für die Beamten im Geschäftsbereich des Ministeriums der Finanzen (seit 1978) und der beigezogenen Behördenunterlagen (1 Ordner und 3 Hefte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Auch nach dem Ergebnis des Berufungsverfahrens steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch nicht zu. Dass er nicht in eine höhere Besoldungsgruppe als A 16 befördert wurde, beruht nämlich nicht auf einem Rechtsverstoß des Beklagten, insbesondere nicht auf einer Benachteiligung des Klägers als vom Dienst freigestelltes Personalratsmitglied; vielmehr wäre der Kläger auch ohne Freistellung, also bei Fortsetzung einer „normalen“ Dienstausübung, nicht mehr befördert worden, weil es ihm an der hierfür erforderlichen herausgehobenen Eignung mangelte (dazu nachfolgend 1.). Zudem ist bei vergleichender Betrachtung mit den in der fraglichen Zeit im saarländischen Finanzministerium in die Besoldungsgruppen B 2 und höher beförderten Beamten festzustellen, dass der Kläger - trotz mehrfacher Unkorrektheiten insbesondere im Verfahren - im Ergebnis nicht rechtswidrig übergangen wurde (dazu nachfolgend 2.). Abgesehen davon scheitert das Schadensersatzbegehren daran, dass sich der Kläger - eine unzulässige Benachteiligung unterstellt - bei der Vergabe von Beförderungsdienstposten und bei Beförderungen nicht rechtzeitig mittels Anträgen auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zur Wehr gesetzt hat (dazu nachfolgend 3.).

1. § 8 SPersVG bestimmt, dass Personen, die Aufgaben nach dem Saarländischen Personalvertretungsgesetz wahrnehmen, wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden dürfen; insbesondere dürfen sie in ihrem beruflichen Aufstieg nicht benachteiligt werden. Vom Dienst freigestellte Mitglieder des Personalrates sind nach § 45 Abs. 6 SPersVG in ihrer beruflichen Entwicklung so zu behandeln, als wäre eine Freistellung nicht erfolgt. Gegen diese Bestimmungen wurde nicht zum Nachteil des Klägers verstoßen. Vielmehr hat der Beklagte - wenngleich verspätet - dessen Laufbahn in rechtlich nicht zu beanstandender Weise nachgezeichnet, und danach kam für ihn keine weitere Beförderung in Betracht.

a) Wie die Regelungen der §§ 8, 45 Abs. 6 PersVG im Einzelnen zu verwirklichen sind, liegt im - weiten - Ermessen des Dienstherrn. Da der Dienstherr nach einhelliger Auffassung gehindert ist, vom Dienst freigestellte Personalratsmitglieder für die Zeit der Freistellung dienstlich zu beurteilen, ist der berufliche Werdegang eines freigestellten Personalratsmitglieds in Ermangelung der im Regelfall das berufliche Vorwärtskommen eines Beamten entscheidend beeinflussenden aktuellen dienstlichen Beurteilungen fiktiv nachzuzeichnen. Wäre die berufliche Entwicklung eines Personalratsmitglieds ohne dessen Freistellung von einem Eignungs- und Leistungsvergleich mit konkurrierenden Beamten abhängig gewesen, kann dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot dadurch Rechnung getragen werden, dass aufgrund des beruflichen Werdegangs des Personalratsmitglieds und vergleichbarer Beamter prognostisch festgestellt wird, wie das Personalratsmitglied ohne die Freistellung zu den Regelbeurteilungsstichtagen voraussichtlich beurteilt worden wäre. Dazu ist die letzte Regelbeurteilung des Personalratsmitglieds vor der Freistellung fortzuschreiben

vgl. zu alldem BVerwG, Entscheidungen vom 7.11.1991 - 1 WB 160.90 -, BVerwGE 93, 188, vom 10.4.1997 - 2 C 38.95 -, ZBR 1998, 46, und vom 21.9.2006 - 2 C 13.05 -, NVwZ 2007, 344; BAG, Urteile vom 31.10.1985 - 6 AZR 129/83 -, PersV 1988, 406, vom 27.6.2001 - 7 AZR 496/99 -, ZfPR 2002, 44, und vom 16.2.2005 - 7 AZR 95/04 -, PersV 2005, 429; Ilbertz, ZfPR 2001, 180; Schnellenbach, ZfPR 2002, 51, und Goeres, PersV 2004, 124.

Anhand der fortgeschriebenen Beurteilung ist dann festzustellen, ob das Personalratsmitglied in einer bestimmten Konkurrenzsituation hätte zum Zuge kommen müssen oder bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich zum Zuge gekommen wäre. Dabei können nach den allgemeinen Regeln Darlegungs- und Beweiserleichterungen bis hin zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast zugunsten des Personalratsmitglieds eingreifen

vgl. dazu BVerwG, Urteile vom 23.5.2002 -2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136, vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370, und vom 17.8.2005 - 2 C 37.04 -, ZBR 2006, 89.

Letzteres bedarf hier keiner Vertiefung, denn die vom Beklagten vorgenommene Laufbahnnachzeichnung vom 6.11.2002 kann rechtlich nicht beanstandet werden, und danach war der Kläger ohne Beförderungschance.

b) Die Laufbahnnachzeichnung vom 6.11.2002 ist allerdings verspätet, nämlich erst nach der Ruhestandsversetzung des Klägers, erfolgt. Das nimmt ihr indes im gegebenen Zusammenhang nicht ihren Aussagewert. Allerdings bedarf es vertiefter gerichtlicher Überprüfung, ob die Fortschreibung der letzten Regelbeurteilung des Klägers vor dessen Freistellung rechtsfehlerfrei erfolgt ist

ebenso OVG Magdeburg, Beschluss vom 30.5.2000 - B 3 S 391/99 -, ZfPR 2001, 171 [174 f.].

Dieser Kontrolle hält die Laufbahnnachzeichnung stand. Sie überzeugt in der Sache. Entgegen dem Verdacht des Klägers ist insbesondere nicht annehmbar, die Fortschreibung sei nur deshalb in der vorliegenden Form vorgenommen worden, um die Nichtbeförderung des Klägers gerechtfertigt erscheinen zu lassen.

c) Als Ausgangspunkt für die Fortschreibung hat der Beklagte zu Recht die über den Kläger zum 1.2.1988 gefertigte Regelbeurteilung gewählt. Zu dem genannten Stichtag war der Kläger in seinem damaligen Statusamt eines Regierungsdirektors in vergleichender Betrachtung mit Leistung und Eignung der anderen im Ministerium der Finanzen eingesetzten Regierungsdirektoren nach Maßgabe der Richtlinien für die Beurteilung der Beamten im Geschäftsbereich des Ministeriums der Finanzen - BRL - für die Zeit ab dem 1.5.1985 zu beurteilen. Am folgenden Regelbeurteilungstermin, dem 1.2.1991, war der Kläger bereits 12 Monate lang freigestellt und daher nicht mehr zu beurteilen.

Die Regelbeurteilung zum 1.2.1988 schließt mit dem Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“. Ihre Rechtmäßigkeit steht außer Streit.

d) Bei der Fortschreibung der Regelbeurteilung zum 1.2.1988 auf den 1.2.1991 waren, wie der Beklagte zutreffend erkannt hat, zwei Umstände zu berücksichtigen. Zum einen war der Kläger am 3.4.1989 zum Ministerialrat (A 16) befördert worden und wäre daher - ohne seine Freistellung - zum 1.2.1991 nicht mehr am Leistungsstandard der Regierungsdirektoren, sondern für die gesamte Beurteilungsperiode am - höheren - Leistungsstandard der Ministerialräte (A 16) zu messen gewesen. Ausweislich von Tz. 8.1 S.2 BRL war und ist im Geschäftsbereich des Ministeriums der Finanzen nämlich ein strikt statusamtsbezogener Beurteilungsmaßstab eingeführt. Zum zweiten war der Kläger nicht während des gesamten dreijährigen Beurteilungszeitraums freigestellt, sondern hatte 24 Monate lang als Referatsleiter A/5 Dienst geleistet. Seine in dieser Zeit erbrachten Leistungen konnten „regulär“ erfasst werden. Dies ist in einer anlassbezogenen Beurteilung geschehen, in der dem Kläger - gemessen am Leistungsstandard der Ministerialräte (A 16) des Finanzministeriums - das Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ zuerkannt wurde. Von der Rechtmäßigkeit dieser Beurteilung ist auszugehen, nachdem die dagegen gerichtete Klage des Klägers rechtskräftig abgewiesen ist. Hat aber ein Personalratsmitglied - wie der Kläger - innerhalb des bei der Fortschreibung der letzten Regelbeurteilung zu berücksichtigenden Zeitraums während einer erheblichen Zeit übliche dienstliche Tätigkeit ausgeübt, darf die während dieser Zeit festgestellte Leistung bei der fiktiven Leistungsentwicklung nicht vollständig unberücksichtigt bleiben. Ansonsten könnte sich als Ergebnis der Fortschreibung eine Einschätzung ergeben, die - positiv oder negativ - mit festgestellten tatsächlichen Gegebenheiten nicht übereinstimmt. Das aber würde sich im Ergebnis als ungerechtfertigte Begünstigung oder Benachteiligung im Verständnis des § 8 SPersVG darstellen

so grundlegend Beschluss des Senats vom 25.8.1992 - 1 W 44/92 -, SKZ 1993, 41 = RiA 1993, 208; seither ständige Senatsrechtsprechung, vgl. u.a. den zwischen den Beteiligten ergangenen Beschluss vom 8.11.1995 - 1 R 50/94 -, SKZ 1996, 117 Leitsatz 41; ebenso Erlass des Beklagten vom 28.6.2001 über „Grundsätzliche Hinweise für die Beurteilung der als Personalratsmitglieder ganz oder teilweise vom Dienst freigestellten Beamten/Beamtinnen“ (S. 5).

Dies bedenkend überzeugt die Fortschreibung des dem Kläger in der Regelbeurteilung zum 1.2.1988 - wie zu betonen ist - noch als Regierungsdirektor zuerkannten Gesamturteils „hat sich ausgezeichnet bewährt“ zum 1.2.1991 - nunmehr als Ministerialrat (A 16) - auf „hat sich besonders bewährt“. Die Herabsetzung um eine Wertungsstufe lag schon wegen des infolge der Beförderung verschärften Beurteilungsmaßstabs nahe. Angesichts des durch die einschlägigen Richtlinien vorgegebenen strikt statusamtsbezogenen Beurteilungsmaßstabs entspricht es allgemeiner Erfahrung, dass ein Beamter in der ersten Regelbeurteilung nach einer Beförderung wegen des danach erstmals für ihn geltenden strengeren Beurteilungsmaßstabs des höheren Statusamtes zumeist um eine Wertungsstufe absinkt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn bei dem Betreffenden keine - weitere - Leistungssteigerung festgestellt werden kann

wie hier allgemein BVerwG, Urteil vom 27.10.1988 - 2 A 2.87 -, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 12; OVG Koblenz, Beschluss vom 12.9.2000 - 10 A 11056/00 -, ZBR 2002, 63, und VGH Mannheim, Urteil vom 23.3.2004 - 4 S 1165/03 -, DÖV 2004, 891 Leitsatz 174; ebenso zur Beurteilungspraxis in der saarländischen Finanzverwaltung die ständige Senatsrechtsprechung, u.a. Urteile vom 18.5.2000 - 1 R 23/99 -, SKZ 2000, 212 Leitsatz 33, und vom 30.11.2000 - 1 R 10/00 -, SKZ 2001, 106 Leitsatz 26, zuletzt Beschluss vom 10.4.2007 - 1 A 22/07 -.

Dieser Erfahrungssatz traf nach der immerhin 24 von 36 Monaten abdeckenden Anlassbeurteilung zum 1.2.1990 beim Kläger zu. Dass die gebotene Fortschreibung zum 1.2.1991 zu keinem anderen Ergebnis führte, ist dann durch die vom Beklagten angestellte Vergleichsbetrachtung endgültig abgesichert.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

vgl. insbesondere dessen Beschluss vom 7.11.1991, a.a.O.,

steht dem Dienstherrn ein weiter Ermessensspielraum zu, welchen Personenkreis er bei der Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung eines freigestellten Personalratsmitglieds in den Blick nimmt. Angesichts der Vorgaben in den hier einschlägigen Beurteilungsrichtlinien zu Vergleichsgruppe und Beurteilungsmaßstab (Tz. 7.1.1, 8.1 und 8.2 BRL) drängt es sich indes förmlich auf, für die Fortschreibung der Regelbeurteilung des Klägers vom 1.2.1988 auf den 1.2.1991 in einem ersten Schritt darauf abzustellen, wie die anderen im Finanzministerium tätigen Regierungsdirektoren sich in den betreffenden drei Jahren beurteilungsmäßig entwickelt haben und die Betrachtung in einem weiteren Schritt auf die diejenigen zu beschränken, die - wie der Kläger - innerhalb des Beurteilungszeitraums befördert worden sind. Eine Auswertung der von den Betreffenden, insbesondere von dem Beamten Nr. 1 der Anlage 2 zum Widerspruchsbescheid vom 3.2.2003

an der Richtigkeit der in dieser Anlage und in den weiteren vom Beklagten gefertigten Aufstellungen aufgelisteten Angaben zu zweifeln, hat der Senat keinen Anlass, und auch der Kläger, der in die Aufstellungen in nicht anonymisierter Form Einsicht hatte, hat für Bedenken keinen konkreten Anhaltspunkt aufgezeigt,

erzielten Beurteilungsergebnisse spricht klar dafür, dass dem Kläger ohne seine Freistellung - eine durchschnittlich zu erwartende Leistungssteigerung unterstellt - voraussichtlich zum 1.2.1991 das Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ zuerkannt worden wäre. Dass es sich dabei ausweislich der Anlage 2 bei der zuerst genannten Gruppe lediglich um 9 Personen und bei der weiteren Einengung sogar nur um eine Person handelt, mindert zwar das Gewicht der vergleichenden Betrachtung, nimmt ihr aber nicht jeden Wert. Die in der Anlage 2 ausgewiesenen Beurteilungsergebnisse zum 1.2.1991 zeigen nämlich zudem, dass nur ein einziger - Nr. 9 - besser als mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt worden ist. Die Aufstellung Bl. 119 des vom Beklagten vorgelegten Ordners belegt zudem, dass von den durchweg langjährig bewährten Ministerialräten (A 16) des Finanzministeriums zum 1.2.1991 je die Hälfte mit „hat sich ausgezeichnet bewährt“ und mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt worden ist. Auch in dieser Sicht spricht daher nichts dafür, dass für den Kläger, für den bis zum 31.1.1990 bei konkreter Betrachtung eine Leistungseinstufung mit „hat sich besonders bewährt“ rechtsfehlerfrei festgestellt wurde, ohne die Freistellung - abweichend von dem erwähnten Erfahrungssatz und von der aufgezeigten Parallelbetrachtung - die Wertung „hat sich ausgezeichnet bewährt“ angebracht gewesen wäre.

e) Die weiteren Fortschreibungen zum 1.4.1996 und 1.2.1998 können rechtlich ebenfalls nicht beanstandet werden. Bei diesen rein fiktiven Betrachtungen fällt stärker noch als bei der Fortschreibung zum 1.2.1991 der weite Ermessensspielraum des Beklagten in Bezug auf die heranzuziehende Vergleichsgruppe ins Gewicht. Zwar scheint es zunächst nahe liegend, sich bei der Ermittlung des vermutlichen beruflichen Fortkommens des Klägers weiterhin an der Entwicklung derjenigen zu orientieren, die für die Fortschreibung zum 1.2.1991 in den Blick genommen worden waren. Dass der Beklagte dies als nicht sachgerecht ansah, leuchtet bei näherer Betrachtung indes ein. Der Beamte Nr. 1 der Anlage 2 zum Widerspruchsbescheid vom 3.2.2003, auf den bei der Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers zum 1.2.1991 vorrangig abgestellt worden ist, wurde nämlich auf seinen Antrag hin wegen unmittelbar bevorstehender Ruhestandsversetzung - Ende Oktober 1996 - zum 1.4.1996 nicht mehr beurteilt. Er fiel daher als Vergleichsperson aus. Die 8 weiteren Beamten der Anlage 2 hatten sich in ihrer beruflichen Entwicklung bereits zum 1.2.1991 deutlich vom Kläger abgehoben. Außerdem gehörten von ihnen am 1.4.1996 nur noch zwei (Nr. 5 und 9) als Ministerialräte (A 16) dem Finanzministerium an, wovon einer mit „hat sich ausgezeichnet bewährt“ und einer mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt wurde. Alle anderen waren versetzt oder aus dem Dienst ausgeschieden oder sind mit Blick auf ihr Alter nicht mehr beurteilt worden. Zum 1.2.1998 war, wie sich aus der Anlage 2 sowie Bl. 87/88 des Ordners ergibt, sogar nur noch der Beamte Nr. 9 als Ministerialrat (A 16) im Finanzministerium tätig. Er wurde dann mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt. Ein Festhalten an der ursprünglichen Vergleichsgruppe wäre also zum einen von der Sache her sehr fragwürdig gewesen und hätte zum anderen im Ergebnis für den Kläger kein günstigeres Bild ergeben. Jedenfalls war es angesichts der aufgezeigten Gegebenheiten sinnvoll, - schon - für die Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers vom 1.2.1991 auf die berufliche Entwicklung einer neuen Vergleichsgruppe abzustellen. Die sich insoweit ergebenden Schwierigkeiten sind in der Laufbahnnachzeichnung vom 6.11.2002 auf S. 5/6 aufgezeigt. Wenn sich der Beklagte letztlich dazu entschieden hat, vergleichend die Beurteilungsergebnisse der zum 1.4.1996 im Finanzministerium beurteilten Ministerialräte (A 16) heranzuziehen (siehe Anlage 3 zum Widerspruchsbescheid), bewegt sich dies jedenfalls innerhalb des dem Dienstherrn zuzugestehenden Ermessensspielraums. Insbesondere ist dieser Ansatz willkürfrei. Der Kläger hat denn auch keine Alternative benannt, und der Senat sieht sich ebenfalls außer Stande, einen Weg aufzuzeigen, wie in der konkreten Situation das Dilemma zwischen unzulässiger Bevorzugung und ungerechtfertigter Benachteiligung bei der Nachzeichnung, wie der Kläger ohne seine Freistellung voraussichtlich beurteilt worden wäre, besser gelöst werden kann.

Die Art und Weise, wie der Beklagte anhand der aufgezeigten Vergleichsgruppe die Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers zum 1.4.1996 vorgenommen hat, überzeugt. Das gilt insbesondere für das Ausklammern der drei Beamten (Nr. 1, 3 und 9 der Anlage 3), die er aufgrund ihrer mehrfachen Vorbeurteilung im Statusamt A 16 mit „hat sich ausgezeichnet bewährt“ und/oder ihrer Beurteilung zum 1.4.1996 mit dem äußerst selten vergebenen Spitzenprädikat „hat sich herausragend bewährt“ sowie ihres bisherigen und weiteren Berufswegs als „Überflieger“ eingestuft hat. Das berufliche Fortkommen derartiger Personen ist ungeeignet, Anhaltspunkte für die vermutliche Leistungsentwicklung eines eher durchschnittlich qualifizierten Beamten in einer Freistellungsphase zu ermitteln. Nur als durchschnittlich qualifiziert kann aber der Kläger mit Blick auf seine - fiktive - Einstufung zum 1.2.1991 mit dem Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ angesehen werden. Kein Ministerialrat (A 16) des saarländischen Finanzministeriums war ausweislich der Notenspiegel (Anlage 2 zum Widerspruchsbescheid sowie Bl. 86/87 des Ordners) zu dem genannten Stichtag schlechter benotet, mehrere aber besser

vgl. auch BVerwG, Urteil vom 10.4.1997, a.a.O., S. 48, wonach bei der Fortschreibung „der Gesichtspunkt einer durchschnittlich zu erwartenden Leistungssteigerung“ zu berücksichtigen ist, und BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47, wonach es auf die Entwicklung „in der überwiegenden Mehrheit der vergleichbaren Fälle“ ankommt.

Unter Zugrundelegung der Beurteilungsergebnisse der verbleibenden Ministerialräte (A 16) zum 1.4.1996 - 5 mal „hat sich besonders bewährt“ und 3 mal „hat sich ausgezeichnet bewährt“ - überzeugt die Annahme , ohne Freistellung hätte der Kläger zu dem genannten Stichtag voraussichtlich das Gesamturteil “hat sich besonders bewährt“ erreicht.

In gleicher Weise wie bei der Fortschreibung zum 1.4.1996 ist der Beklagte beim folgenden Beurteilungstermin vorgegangen. Bezogen auf den 1.2.1998 hat er für die Laufbahnnachzeichnung des Klägers den Beamten Nr. 12 aus der Betrachtung ausgeklammert, weil dieser zum erwähnten Stichtag erstmals als Ministerialrat (A 16) zur Beurteilung anstand. Außerdem wurden die Beamten Nr. 1, 10 und 11, die zum vorausgegangenen Termin als Ministerialräte (A 16) das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“ erhalten hatten, als mit dem Kläger nicht vergleichbar ausgeschieden. Beides überzeugt. Damit verblieben drei Ministerialräte (A 16), die - wie der Kläger bei der Nachzeichnung - zum 1.4.1996 mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt worden waren. Da von diesen zum 1.2.1998 nur einer (Nr. 6) mit „hat sich ausgezeichnet bewährt“ abgeschnitten hat, die anderen beiden (Nr. 2 und 8) dagegen mit „hat sich besonders bewährt“, spricht die daraus abzuleitende durchschnittliche Entwicklung dafür, dass dem Kläger ohne Freistellung zum 1.2.1998 ebenfalls nur das Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ zuerkannt worden wäre. Gerade auch dies überzeugt im Ergebnis vor dem Hintergrund, dass der Kläger während seines gesamten Berufslebens - von dem positiven „Ausreißer“ in der Regelbeurteilung zum 1.2.1988 und dem „Ausreißer“ nach unten in der Regelbeurteilung zum 1.10.1981 abgesehen - gemessen an der Beurteilungspraxis im Finanzministerium stets als eher durchschnittlicher Beamter erscheint. Nur ein einziges Mal, nämlich zum 1.2.1988, erhielt er ein Spitzenprädikat, und das konnte er nach seiner Beförderung zum Ministerialrat (A 16) zum 1.2.1990 gerade nicht halten. Keine der ihn betreffenden Beurteilungen deutet auf ein Potential für eine Spitzenposition im Ministerium hin. Exakt diesem Bild tragen die fiktiven Gesamturteile zum 1.2.1991, 1.4.1996 und 1.2.1998 Rechnung.

Wenn der Kläger dem entgegenhält, bei dieser Betrachtung bleibe zu Unrecht seine langjährige hervorragende Bewährung im Amt des Personalratsvorsitzenden unberücksichtigt, übersieht er, dass es dem Dienstherrn generell verboten ist, bei Entscheidungen über das dienstliche Vorwärtskommen die Tätigkeit eines vom Dienst ganz freigestellten Personalratsmitglieds - positiv oder negativ - zu bewerten. Dass er seine Sache als Personalratsvorsitzender „hervorragend“ gemacht habe, stellt zudem eine bloße Selbstbeurteilung dar, der keinerlei rechtliche Relevanz zukommt. Ebenso wenig kommt es im gegebenen Zusammenhang darauf an, ob der Kläger - wie er behauptet - im Jahre 1990 von der damaligen Hausspitze gedrängt wurde, sich ganz vom Dienst freistellen zu lassen. Erheblich ist allein, dass er mit seiner Zustimmung über 10 Jahre lang vollständig freigestellt war, folglich mangels dienstlicher Tätigkeit in dieser Zeit nicht beurteilt werden konnte und daher als Hilfsmittel auf eine fiktive Laufbahnnachzeichnung zurückgegriffen werden musste.

Der weitere Einwand des Klägers, durch sein Übergehen bei der Vergabe der Position des stellvertretenden Abteilungsleiters habe ihm der Beklagte die Chance genommen, sich in herausgehobener Position zu bewähren, sich für Führungsaufgaben zu qualifizieren und so eine bessere Beurteilung zu erreichen, ist ebenfalls nicht stichhaltig. Die Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers während seiner Freistellung hat im Rahmen des durch die einschlägigen Beurteilungsrichtlinien vorgegebenen Systems zu erfolgen. Da das Beurteilungssystem der saarländischen Finanzverwaltung strikt statusamts- und nicht funktionsbezogen ist, spielt für die Fortschreibung der Beurteilung keine Rolle, ob dem Kläger in der Freistellungsphase ein - gemessen an seinem Statusamt - höher bewerteter Dienstposten hätte übertragen werden müssen oder bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich übertragen worden wäre. Der Beurteilungsmaßstab richtet sich unabhängig davon nach seinem Statusamt als Ministerialrat (A 16)

ebenso Schnellenbach, ZfPR 2002, 51 [55].

Zum 1.5.2001 wurde dem Kläger im Wege der weiteren Beurteilungsfortschreibung das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“ zuerkannt. Mehr fordert er selbst nicht. Ob diese Einstufung in der Sache überzeugt - Zweifel drängen sich auf -, kann dahinstehen. Jedenfalls ist diese Bewertung im Gegensatz zur Meinung des Klägers ungeeignet, gleichsam im Wege einer Rückrechnung die Sachgerechtigkeit der fiktiven Bewertungen zum 1.2.1991, 1.4.1996 und 1.2.1998 zu erschüttern.

f) Ausgehend von den fiktiven Gesamturteilen, die der Kläger bei einer Laufbahnnachzeichnung voraussichtlich zum 1.2.1991, 1.4.1996 und 1.2.1998 erlangt hätte, war er ohne Beförderungschance. Wie der Beklagte immer wieder behauptet und durch die Vorlage einer entsprechenden Liste (Bl. 10-17 des Ordners) hinreichend belegt hat, ist zumindest seit 1992 kein Ministerialrat (A 16) des saarländischen Finanzministeriums befördert worden, der - wie fiktiv der Kläger - nur mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt war. Das gilt auch und gerade bei der Besetzung der vom Kläger angestrebten Positionen des Leiters beziehungsweise stellvertretenden Leiters der Abteilung A des Finanzministeriums.

Von diesem im saarländischen Finanzministerium zumindest seit 1992 ausnahmslos durchgehaltenen Grundsatz im Falle des Klägers abzuweichen, wäre durch nichts gerechtfertigt gewesen, sondern hätte eindeutig eine rechtswidrige Bevorzugung dargestellt. Deshalb bedarf es zur Verneinung des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs nicht der konkreten Betrachtung der verschiedenen von ihm problematisierten Konkurrenzsituationen. Selbst wenn ihm die erfolgreichen Bewerber aufgrund sachwidriger Erwägungen vorgezogen worden sein sollten, steht jedenfalls fest, dass der Kläger keinesfalls zum Zuge gekommen wäre. Er erfüllte mit Blick auf die gebotene Laufbahnnachzeichnung beurteilungsbezogen - wie aufgezeigt - nicht einmal die das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“ voraussetzende Mindestanforderung, von der in der fraglichen Zeit im Finanzministerium - völlig zu Recht - ausnahmslos eine Beförderung in die Besoldungsgruppen B 2 und höher abhängig gemacht worden war. Beförderungen in die Besoldungsgruppen B 2 und höher sind nun einmal keine Selbstverständlichkeit im Sinne einer Beförderungsautomatik oder Regelbeförderung, wie der Kläger offenbar meint, sondern bleiben zu Recht Personen mit herausgehobener Eignung vorbehalten, an der es dem Kläger mangelte

vgl. in diesem Zusammenhang BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47.

Deshalb - und nicht aus den von ihm bloß gemutmaßten Gründen - war er bis zum Jahre 2001 ohne jede Beförderungschance, und diese Feststellung genügt zur Abweisung der Klage. Als dem Kläger nämlich zum 1.5.2001 fiktiv das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“ zuerkannt wurde, war es für seine Beförderung zu spät. Seit Ende Mai 2000 unterlag er dem Altersbeförderungsverbot des § 22 Abs. 6 SBG. Außerdem fanden bis zu seiner Ruhestandsversetzung im Finanzministerium keine Beförderungen in die Besoldungsgruppen B 2 bis B 4 mehr statt. Zuletzt waren dort am 28.10.2000 zwei Beförderungen in die Besoldungsgruppe B 2 und im April 2000 je eine Beförderung in die Besoldungsgruppe B 2 und in die Besoldungsgruppe B 4 erfolgt (vgl. Bl. 5/6 und 15 des Ordners).

2. Am Ergebnis der Klageabweisung würde sich im Übrigen nichts ändern, wenn - entsprechend der Forderung des Klägers - die von ihm angegriffenen Beförderungs- beziehungsweise Dienstpostenkonkurrenzen konkret betrachtet werden. Es leidet nämlich keinen Zweifel, dass jedenfalls im Ergebnis der Kläger nie rechtswidrig übergangen wurde.

a) Das gilt zunächst für die Besetzung der Stelle des stellvertretenden Leiters der Abteilung A.

Dieser Dienstposten ist Regierungsoberrat H nie endgültig übertragen worden. Dieser war vielmehr im Jahre 1992 zu seiner Funktion als Leiter des Referats A/2 lediglich zusätzlich mit der Wahrnehmung der Aufgaben eines stellvertretenden Abteilungsleiters beauftragt worden. Daran änderte sich in der Folge nichts. Eine Beeinträchtigung der Beförderungschancen des Klägers konnte daher nicht eintreten.

Nichts anderes gilt, als Ministerialrat L (A 16) am 26.8.1994 als Referatsleiter A/2 zusätzlich zum Vertreter des Abteilungsleiters bestellt wurde. Diese Entscheidung unterfiel nicht dem Leistungsprinzip, da die stellvertretende Abteilungsleitung, wie sich mittelbar aus Nr. 1 des Gemeinsamen Erlasses über die Festlegung nicht regelmäßig zu durchlaufender Ämter vom 14.3.2000 (GMBl. Saar S. 76) ergibt, damals nicht fest der Besoldungsgruppe B 2, sondern im Wege einer Bandbreitenbewertung den Besoldungsgruppen A 16/B 2 zugeordnet war. In Übereinstimmung damit ist auf diesem Dienstposten seit 1980 keine Beförderung nach B 2 erfolgt. Mithin war es weder für den Kläger noch für den Beamten L ein Beförderungsdienstposten

dazu BVerwG, Urteil vom 25.1.2007 - 2 A 2.06 -, noch nicht veröffentlicht.

Folglich konnte sich der Beklagte bei der Stellenbesetzung von jeder sachgerechten Ermessenserwägung leiten lassen

dazu BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237 [240].

Die Überlegung, die stellvertretende Abteilungsleitung angesichts des Zuständigkeitsbereichs der Abteilung - nämlich Personal, Organisation, Beteiligungen und Wohnungsbauförderung - dem Inhaber eines besonders wichtigen Referats, nämlich dem für allgemeines Beamten-, Disziplinar- und Tarifrecht sowie für Personalangelegenheiten des gesamten Geschäftsbereichs, zu übertragen, überzeugt

ebenso für einen vergleichbaren Fall BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47.

Eine Beeinträchtigung der Beförderungschancen des Klägers trat nicht ein.

Dass Ministerialrat S (B 2) im Dezember 1995 zum stellvertretenden Abteilungsleiter bestellt wurde, beruhte auf dessen Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung, nachdem er im Zuge einer Änderung des Zuschnitts mehrerer Ministerien dem Finanzministerium zugeordnet worden war.

Dass im Mai 1999 Regierungsdirektor M den Dienstposten des stellvertretenden Abteilungsleiters erhielt und als solcher am 1.10.1999 zum Ministerialrat (A 16) befördert wurde, berührte das berufliche Vorwärtskommen des Klägers ebenfalls nicht, da er schon längst in der Besoldungsgruppe A 16 war.

b) Nichts anderes gilt für die Besetzung der Stelle des Abteilungsleiters A.

1992 und 1994 übernahmen mit den Leitenden Ministerialräten H und K jeweils Beamte die Leitung der Abteilung A, die sich damals bereits in der Leitung einer anderen Abteilung - E beziehungsweise C - bewährt hatten und in die Besoldungsgruppe B 4 beziehungsweise B 3 aufgestiegen waren. Die Stellenbesetzungen erfolgten also nicht im Wege der Beförderung oder im Wege der Vergabe eines Beförderungsdienstpostens, sondern im Wege der Umsetzung. Eine am Leistungsprinzip orientierte Auswahl musste daher nicht stattfinden. Bei vergleichender Betrachtung hätte der Kläger ohnehin keine Chance gehabt.

Die Besetzung der Abteilungsleiterstelle mit Ministerialrat L (A 16) ist demgegenüber in formeller Hinsicht klar zu beanstanden. Ihm wurde damals nämlich ein Beförderungsdienstposten übertragen, und zwar zunächst im Dezember 1994 zur Bewährung und nach Feststellung der Bewährung im September 1995 endgültig. In Übereinstimmung mit der Dienstpostenbewertung erfolgte dann zum 1.10.1996 die Beförderung in die Besoldungsgruppe B 2. Angesichts dieses Hintergrundes unterlag die Auswahlentscheidung dem Bestengrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 Abs. 1 SBG). Dazu hätte es eines Vergleichs von Eignung und Leistung anhand aktueller Beurteilungen bedurft. Gegen dieses Gebot wurde hier verstoßen, denn bezüglich Ministerialrat L lag bei der entscheidenden Weichenstellung im Dezember 1994/ September 1995 keine Bewertung von Leistung und Eignung in der gebotenen Form einer dienstlichen Beurteilung vor. Ebenso fehlte die Laufbahnnachzeichnung beim Kläger. Im Ergebnis ist dem Kläger indes kein Unrecht geschehen. Aufgrund der vom Beklagten in das Verfahren eingeführten Unterlagen betreffend Ministerialrat L steht nämlich außer Frage, dass dieser nach Leistung und Eignung dem Kläger klar überlegen war. Für den Kläger ist bei dem gebotenen Vergleich das im Wege der Laufbahnnachzeichnung ermittelte Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ vom 1.2.1991 beziehungsweise 1.4.1996 einzustellen. Für Ministerialrat L liegt demgegenüber zum einen ein Schreiben von Finanzminister K vom 20.7.1994 vor, in dem es - ohne weitere Erläuterung - heißt, Ministerialrat L habe sich „in den ihm übertragenen Dienstaufgaben als Referatsleiter in der Abteilung A sehr gut bewährt“; zum anderen führte der damalige Chef der Staatskanzlei Dr. B in einer Vorlage vom 30.8.1993 aus, der damalige Regierungsdirektor L habe sich sowohl im Ministerium für Umwelt als Referatsleiter für Angelegenheiten des Immissionsschutz-, Strahlenschutz-, Gentechnik- und Chemikalienrechts als auch in der Staatskanzlei als Referatsleiter für Ressortkoordination MdI, Verfassungsangelegenheiten, Justitiariat und MR-Protokolle „in hervorragender Weise bewährt“; er verfüge über „herausragende Rechtskenntnisse“, sei „politisch einfühlsam“ und zeige sich „Belastungen in besonderem Maße gewachsen“. Bei aller Skepsis gegenüber solchen speziell zur Vorbereitung bestimmter Personalentscheidungen gefertigten Vorgängen sprechen doch bereits die angeführten Schreiben dafür, dass es sich bei dem damaligen Referatsleiter L um einen weit überdurchschnittlich qualifizierten Beamten handelte. Eine endgültige Bestätigung hierfür ergibt sich dann aus der „zweckfrei“ erstellten Regelbeurteilung zum 1.4.1996, in der Ministerialrat L - gemessen am Leistungsstandard der Ministerialräte (A 16) des Finanzministeriums - das äußerst selten vergebene Spitzenprädikat „hat sich hervorragend bewährt“ zuerkannt wurde. Gezeichnet wird darin überzeugend das Bild eines „Überfliegers“. Darauf gründet die Überzeugung des Senats, dass durch die Besetzung der Stelle des Leiters der Abteilung A des saarländischen Finanzministeriums in den Jahren 1994/95/96 mit Ministerialrat L dem Bestengrundsatz Rechnung getragen, mithin dem Kläger im Ergebnis kein Unrecht geschehen ist.

Nichts anderes ergibt sich mit Blick auf die Übertragung der Leitung der Abteilung A auf den damaligen Regierungsdirektor K im Januar 1997 zunächst zur Bewährung und dann im November 1997 endgültig, wobei K in dieser Funktion im Oktober 1997 in die Besoldungsgruppe A 16, im Oktober 1999 in die Besoldungsgruppe B 2 und noch im selben Monat in die Besoldungsgruppe B 3 aufstieg. Zwar ist - wie im Fall L - zu beanstanden, dass im Verhältnis zwischen dem Kläger und dem Beamten K ein auf die zu besetzende Stelle bezogener aussagekräftiger aktueller Vergleich von Eignung und Leistung weder bei der vorläufigen noch bei der endgültigen Dienstpostenübertragung möglich war. Außer Frage steht für den Senat jedoch, dass dem Kläger im Ergebnis materiell kein Unrecht geschehen ist. Der Beamte K ging ihm nämlich nach Eignung und Leistung ebenfalls klar vor. Für den Kläger ist bei der gebotenen vergleichenden Betrachtung das im Wege der Laufbahnnachzeichnung ermittelte, sich auf das Statusamt A 16 beziehende Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ zum 1.4.1996 beziehungsweise 1.2.1998 in die Betrachtung einzustellen. Dem steht auf Seiten des Beamten K zunächst die über ihn als Regierungsdirektor (A 15) im Ministerium für Frauen, Arbeit, Gesundheit und Soziales gefertigte Regelbeurteilung vom 30.5./25.7.1996 gegenüber. Darin ist als Gesamturteil die Spitzenbewertung „hervorragend geeignet“ ausgewiesen, die durch Aussagen zu 16 Einzelmerkmalen substantiiert wird, wobei insoweit ganz überwiegend - 14 mal - die Spitzennote zugebilligt wurde. Zusammenfassend ist vermerkt, dass K im Beurteilungszeitraum als Leiter des Personalreferats einen äußerst anspruchsvollen Dienstposten innegehabt habe, den damit verbundenen Anforderungen aufgrund seiner Intelligenz, seiner Fachkompetenz, seines Engagements, seines Verantwortungsbewusstseins und seiner Teamfähigkeit „in vollstem Maße“ gerecht geworden sei, sich innovativen Weiterentwicklungen aufgeschlossen gezeigt habe und für Führungsaufgaben „hervorragend“ geeignet sei. Gleichwertiges kann der Kläger nicht ins Feld führen. Wie bereits ausgeführt steht das bei ihm in Ansatz zu bringende Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ für eine eher durchschnittliche Qualifikation, wobei dies nicht dadurch kompensiert wird, dass sich die entsprechende Einstufung auf das Statusamt eines Ministerialrats (A 16) bezieht. Hinzu kommt, dass offenbar keiner seiner Vorgesetzten bei ihm je ein Potential, wie es für eine Spitzenposition in einem Ministerium erforderlich wäre, erkennen konnte. Dass der Kläger beim Bestenvergleich schlechter als der Beamte K abschneidet, bestätigt dann eindeutig dessen dienstliche Beurteilung zum 1.10.1998. Zu diesem Zeitpunkt war K - wie der Kläger - Ministerialrat (A 16), und seine Beurteilung erfolgte auf der Grundlage der Beurteilungsrichtlinien für die Beamten der saarländischen Finanzverwaltung. Zugebilligt wurde K zum 1.10.1998 das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“, also eine ganze Wertungsstufe besser, als sie sich für den Kläger bei der Laufbahnnachzeichnung ergibt. Dabei wurde K ausdrücklich die Eignung als Abteilungsleiter einer obersten Landesbehörde bestätigt. Anhaltspunkte dafür, dass es sich dabei um eine nicht gerechtfertigte „Zu-Gut-Beurteilung“ handeln würde, liegen nicht vor. Vielmehr fügt sich diese Beurteilung in das bereits in der Vorbeurteilung gezeichnete Bild ein, und sie wird ergänzend plausibel gemacht durch die Ausführungen in den Vorlagen an den Ministerrat vom 12.6.1997, 14.5.1999 und 13.9.1999. Stets wird K als äußerst gewissenhafter, analytisch begabter Beamter mit hervorragenden Rechtskenntnissen, hohem Verantwortungsbewusstsein und sehr starker Belastbarkeit gekennzeichnet, der sein Führungsamt hervorragend ausfülle und bei einem Vergleich mit den anderen Beamten der saarländischen Finanzverwaltung im jeweils gleichen Statusamt herausrage. Bei diesen Gegebenheiten leidet keinen Zweifel, dass der Beamte K bei vergleichender Betrachtung dem Kläger in Eignung und Leistung klar überlegen war.

Dass schließlich am 1.10.1999 Ministerialrat S (A 16) die Leitung der Abteilung A übernahm und am 1.4.2000 zum Leitenden Ministerialrat (B 4) befördert wurde, war dem Kläger gegenüber rechtsfehlerfrei. Ministerialrat S ging ihm nämlich ausweislich der diesem in den dienstlichen Beurteilungen zum 1.4.1996 und 1.2.1998 zuerkannten Gesamturteile „hat sich ausgezeichnet bewährt“ nach Leistung und Eignung klar vor. Dafür, dass es sich bei den erwähnten Bewertungen um „Gefälligkeitsbeurteilungen“ handeln würde, gibt es keinen Anhaltspunkt.

3. Selbst wenn zugunsten des Klägers eine rechtswidrige Benachteiligung bei der Vergabe eines Beförderungsdienstpostens oder bei einer Beförderung unterstellt wird, scheitert das Schadensersatzbegehren. Der Kläger hat es nämlich in zurechenbarer Weise unterlassen, rechtzeitig gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, um den Schaden abzuwenden.

Auch im Beamtenrecht tritt nach dem in § 839 Abs. 3 BGB enthaltenen Rechtsgedanken eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln dann nicht ein, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand. Dieser Rechtsgedanke gilt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

Urteile vom 28.5.1998 - 2 C 29.97 -, BVerwGE 107, 29, vom 9.9.1999 - 2 C 38.98 -, ZBR 2000, 208, vom 18.4.2002 - 2 C 19.01 -, ZBR 2003, 137, vom 23.5.2002 - 2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136, und vom 1.4.2004 - 2 C 26.03 -, NVwZ 2004, 1257,

insbesondere für Schadensersatzansprüche, die ein Beamter wegen der seiner Ansicht nach rechtswidrig unterbliebenen Auswahl für einen Beförderungsdienstposten und eine Beförderung erhebt. Denn zeitnah in Anspruch genommener Primärrechtsschutz ist am ehesten zur Aufklärung und Würdigung komplexer Verwaltungsentscheidungen - wie hier mehrfacher Konkurrenzsituationen - geeignet. Dem ist der Kläger nicht gerecht geworden.

Mit Schreiben vom 20.1.1993 hat der Beklagte den Kläger davon unterrichtet, dass Regierungsoberrat H mit der Wahrnehmung der Geschäfte des stellvertretenden Leiters der Abteilung A beauftragt und eine endgültige Dienstpostenübertragung derzeit nicht beabsichtigt sei. Darauf reagierte der Kläger über ein Jahr nicht. Erst mit Schreiben vom 26.7.1994 erinnerte er an seine Bewerbung um den Dienstposten des stellvertretenden Abteilungsleiters. Daraufhin wies ihn der Beklagte am 22.9.1994 darauf hin, dass sowohl die Abteilungsleiter- als auch die Vertreterstelle besetzt seien, und erläuterte die Vergabe der Vertreterstelle mit weiterem Schreiben vom 2.11.1994. Beschränkt auf die Vergabe der Vertreterstelle erhob der Kläger am 28.11.1994 Widerspruch, der nie beschieden wurde. Am 15.12.1994 unterrichtete Ministerin K den Kläger mündlich darüber, dass am 2.12.1994 Ministerialrat L mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Leiters der Abteilung A beauftragt worden war. Am 28.3.1996 erfolgte die Information über die endgültige Funktionsübertragung. Am 9.12.1996 teilte ausweislich des Schreibens des Klägers vom 17.12.1996 Staatssekretär Dr. C dem Kläger mit, dass Regierungsdirektor K in Kürze mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Leiters der Abteilung A beauftragt werden solle. Am 21.1.1997 wurde dem Kläger eröffnet, dass die entsprechende Beauftragung am 16.1.1997 erfolgt war. Im Schreiben vom 14.11.1997 folgte die Information über die endgültige Dienstpostenübertragung auf Ministerialrat K.

Außer dem erwähnten, ausdrücklich auf die stellvertretende Abteilungsleiterstelle beschränkten Widerspruch vom 28.11.1994 hat der Kläger zur Wahrnehmung der jetzt von ihm als verletzt gerügten Rechte also nichts unternommen. Insbesondere hat er nie beim Verwaltungsgericht um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen eine Dienstpostenübertragung oder gegen eine beabsichtigte Beförderung nachgesucht oder auf Rückgängigmachung einer Funktionsübertragung geklagt. Daraus ist ihm im Verständnis des § 839 Abs. 3 BGB ein Vorwurf zu machen. Schon zur Zeit der hier streitigen Vorgänge waren nämlich die Möglichkeiten des Rechtsschutzes eines unterlegenen Stellenbewerbers weitgehend höchstrichterlich geklärt. An der einschlägigen Rechtsprechung hätte sich der Kläger - immerhin Jurist, erfahrener Ministerialrat und langjähriges Personalratsmitglied und daher in beamtenrechtlichen Angelegenheiten nicht unerfahren - orientieren müssen. Dies gänzlich unterlassen zu haben, ist ihm als fahrlässig - hier zu verstehen im Sinne eines zurechenbaren Verstoßes gegen seine eigenen Interessen - zuzurechnen.

Was der Kläger dem entgegen hält, überzeugt nicht. Insbesondere trifft nicht zu, dass er vom Beklagten stets vor vollendete Tatsachen gestellt worden wäre. Bei diesem Einwand wird übersehen, dass im Beamtenrecht ausschließlich statusändernde Akte - hier konkret: Beförderungen - nach ihrem Vollzug nicht mehr rückgängig gemacht werden können, also zu Lasten von Mitbewerbern vollendete Tatsachen schaffen

dazu BVerwG, Urteil vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370.

Derartiges trifft demgegenüber nicht auf die Vergabe von Dienstposten zu, selbst wenn es sich um Beförderungsdienstposten handelt. So lange eine Beförderung des Stelleninhabers aussteht, ist die Funktionsübertragung rückgängig machbar

ebenso BVerwG, Urteil vom 16.8.2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58 [59], und Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rdnr. 148.

Dies bedenkend erfolgten bei den vom Kläger angegriffenen Vergaben herausgehobener Funktionen in der Abteilung A des Finanzministeriums an die Leitenden Ministerialräte H und K, an Regierungsoberrat H und an Ministerialrat S nie vollendete Tatsachen, da keiner der Betreffenden danach noch während der Dienstzeit des Klägers befördert worden ist. Die Beförderung von Regierungsdirektor M zum Ministerialrat (A 16) berührte den Kläger nicht, da Regierungsdirektor M damit statusrechtlich nur gleichzog. In den vom Kläger vorrangig beanstandeten Konkurrenzsituationen zu den Ministerialräten L und K wurden vollendete Tatsachen erst geraume Zeit nach der Dienstpostenvergabe - August beziehungsweise Dezember 1994 im Falle L und Januar 1997 im Falle K - geschaffen, nämlich durch die Beförderung der Genannten zu Ministerialräten (B 2) im Oktober 1996 beziehungsweise Oktober 1999. Warum der Kläger gerade in diesen von ihm nachdrücklich als rechtswidrig kritisierten Fällen nach der mit der Dienstpostenübertragung erfolgten Weichenstellung - von dieser war der Kläger im Falle L nachträglich und im Falle K vorher informiert worden - 26 Monate (Fall L) beziehungsweise 33 Monate (Fall K) zur Wahrung seiner Interessen nichts Wesentliches unternahm, insbesondere nicht um gerichtlichen Rechtsschutz nachsuchte, ist - gemessen an seinen nach Eintritt in den Ruhestand angemeldeten Forderungen und vorgebrachten Anspruchsbegründungen - schlechterdings unverständlich. Bestätigt wird das durch seinen Widerspruch vom 28.11.1994, der nur die Deutung zuließ, seine Ambitionen auf die Funktion des Abteilungsleiters A habe der Kläger aufgegeben. Das wird unterstrichen dadurch, dass sich der Kläger im Februar 1997 - nur - um Referatsleiterstellen (A 16) für den Fall bemühte, dass er als Personalrat nicht wiedergewählt oder nicht mehr freigestellt werden würde, nach Wiederwahl und erneuter Freistellung aber auch darauf nicht mehr zurückkam. Dies bedenkend konnte der Beklagte als sicher davon ausgehen, der Kläger nehme es hin, wenn er bei seinen Bewerbungen um die Stelle des Leiters beziehungsweise stellvertretenden Leiters der Abteilung A nicht zum Zuge kommt.

Soweit der Kläger in der fraglichen Zeit wiederholt sein Anliegen auf Nachzeichnung seiner Laufbahn beim Beklagten angebracht hat, genügt dies nicht zur Erfüllung der Schadensabwendungspflicht des § 839 Abs. 3 BGB. Ohnehin blieben diese Vorstöße des Klägers bis zu seiner Ruhestandsversetzung ebenfalls ohne Erfolg, so dass sich auch in dieser Sicht die frühzeitige Anrufung des Verwaltungsgerichts förmlich aufdrängen musste.

Der Kläger kann auch nicht damit gehört werden, das Beschreiten des Rechtswegs wäre möglicherweise nicht erfolgreich gewesen. Es spricht nämlich alles dafür, dass die Vergabe der Abteilungsleiterstellen an die Beamten L und K gerichtlich allein schon wegen des Fehlens aktueller dienstlicher Beurteilungen der Genannten sowie der Laufbahnnachzeichnung beim Kläger als offensichtlich formell rechtswidrig beanstandet worden wäre.

Soweit der Kläger rügt, die auswahlerheblichen Tatsachen seien ihm durchweg verschwiegen worden, hätte er - sei es innerhalb eines Prozesses gegen die Vergabe der Beförderungsdienstposten, sei es im Rahmen eines selbständigen Auskunftsverlangens - den Beklagten zur Offenbarung entsprechender Informationen veranlassen können.

Ansonsten ist ebenfalls nichts ersichtlich, weshalb dem Kläger ein rechtzeitiges Anrufen des Verwaltungsgerichts in dieser Sache unzumutbar gewesen sein könnte. Sein in der mündlichen Verhandlung vorgebrachter Hinweis, es wäre ihm „unangenehm“ gewesen, als Personalratsvorsitzender in einer eigenen Angelegenheit mit dem Dienstherrn zu streiten, ist zwar nachvollziehbar, begründet aber im Lichte des § 839 Abs. 3 BGB sicherlich keine Unzumutbarkeit

zur - teilweise zu weitgehend erscheinenden - Anwendung des § 839 Abs. 3 BGB bei Schadensersatzansprüchen wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung vgl. BVerwG, Urteil vom 9.9.1999, a.a.O., betreffend einen Beamten aus der saarländischen Finanzverwaltung; zu diesem Urteil kritisch Roth, ZBR 2001, 14 [18 ff.].

Nach allem erweist sich das Klagebegehren als unbegründet, und deshalb muss die Berufung zurückgewiesen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit rechtfertigt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11 ZPO.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht erfüllt.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren in Anwendung der §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 und 5 S. 2, 47 Abs. 1, 72 Nr. 1 GKG 2004 auf das 6,5 fache des monatlichen Grundgehalts der Besoldungsgruppe B 3 zum Zeitpunkt der Einleitung des zweitinstanzlichen Verfahrens (§ 40 GKG 2004), mithin auf 6,5 x 6.056,77 EUR = 39.369,00 EUR festgesetzt.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.

Gründe

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Auch nach dem Ergebnis des Berufungsverfahrens steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch nicht zu. Dass er nicht in eine höhere Besoldungsgruppe als A 16 befördert wurde, beruht nämlich nicht auf einem Rechtsverstoß des Beklagten, insbesondere nicht auf einer Benachteiligung des Klägers als vom Dienst freigestelltes Personalratsmitglied; vielmehr wäre der Kläger auch ohne Freistellung, also bei Fortsetzung einer „normalen“ Dienstausübung, nicht mehr befördert worden, weil es ihm an der hierfür erforderlichen herausgehobenen Eignung mangelte (dazu nachfolgend 1.). Zudem ist bei vergleichender Betrachtung mit den in der fraglichen Zeit im saarländischen Finanzministerium in die Besoldungsgruppen B 2 und höher beförderten Beamten festzustellen, dass der Kläger - trotz mehrfacher Unkorrektheiten insbesondere im Verfahren - im Ergebnis nicht rechtswidrig übergangen wurde (dazu nachfolgend 2.). Abgesehen davon scheitert das Schadensersatzbegehren daran, dass sich der Kläger - eine unzulässige Benachteiligung unterstellt - bei der Vergabe von Beförderungsdienstposten und bei Beförderungen nicht rechtzeitig mittels Anträgen auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zur Wehr gesetzt hat (dazu nachfolgend 3.).

1. § 8 SPersVG bestimmt, dass Personen, die Aufgaben nach dem Saarländischen Personalvertretungsgesetz wahrnehmen, wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden dürfen; insbesondere dürfen sie in ihrem beruflichen Aufstieg nicht benachteiligt werden. Vom Dienst freigestellte Mitglieder des Personalrates sind nach § 45 Abs. 6 SPersVG in ihrer beruflichen Entwicklung so zu behandeln, als wäre eine Freistellung nicht erfolgt. Gegen diese Bestimmungen wurde nicht zum Nachteil des Klägers verstoßen. Vielmehr hat der Beklagte - wenngleich verspätet - dessen Laufbahn in rechtlich nicht zu beanstandender Weise nachgezeichnet, und danach kam für ihn keine weitere Beförderung in Betracht.

a) Wie die Regelungen der §§ 8, 45 Abs. 6 PersVG im Einzelnen zu verwirklichen sind, liegt im - weiten - Ermessen des Dienstherrn. Da der Dienstherr nach einhelliger Auffassung gehindert ist, vom Dienst freigestellte Personalratsmitglieder für die Zeit der Freistellung dienstlich zu beurteilen, ist der berufliche Werdegang eines freigestellten Personalratsmitglieds in Ermangelung der im Regelfall das berufliche Vorwärtskommen eines Beamten entscheidend beeinflussenden aktuellen dienstlichen Beurteilungen fiktiv nachzuzeichnen. Wäre die berufliche Entwicklung eines Personalratsmitglieds ohne dessen Freistellung von einem Eignungs- und Leistungsvergleich mit konkurrierenden Beamten abhängig gewesen, kann dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot dadurch Rechnung getragen werden, dass aufgrund des beruflichen Werdegangs des Personalratsmitglieds und vergleichbarer Beamter prognostisch festgestellt wird, wie das Personalratsmitglied ohne die Freistellung zu den Regelbeurteilungsstichtagen voraussichtlich beurteilt worden wäre. Dazu ist die letzte Regelbeurteilung des Personalratsmitglieds vor der Freistellung fortzuschreiben

vgl. zu alldem BVerwG, Entscheidungen vom 7.11.1991 - 1 WB 160.90 -, BVerwGE 93, 188, vom 10.4.1997 - 2 C 38.95 -, ZBR 1998, 46, und vom 21.9.2006 - 2 C 13.05 -, NVwZ 2007, 344; BAG, Urteile vom 31.10.1985 - 6 AZR 129/83 -, PersV 1988, 406, vom 27.6.2001 - 7 AZR 496/99 -, ZfPR 2002, 44, und vom 16.2.2005 - 7 AZR 95/04 -, PersV 2005, 429; Ilbertz, ZfPR 2001, 180; Schnellenbach, ZfPR 2002, 51, und Goeres, PersV 2004, 124.

Anhand der fortgeschriebenen Beurteilung ist dann festzustellen, ob das Personalratsmitglied in einer bestimmten Konkurrenzsituation hätte zum Zuge kommen müssen oder bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich zum Zuge gekommen wäre. Dabei können nach den allgemeinen Regeln Darlegungs- und Beweiserleichterungen bis hin zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast zugunsten des Personalratsmitglieds eingreifen

vgl. dazu BVerwG, Urteile vom 23.5.2002 -2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136, vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370, und vom 17.8.2005 - 2 C 37.04 -, ZBR 2006, 89.

Letzteres bedarf hier keiner Vertiefung, denn die vom Beklagten vorgenommene Laufbahnnachzeichnung vom 6.11.2002 kann rechtlich nicht beanstandet werden, und danach war der Kläger ohne Beförderungschance.

b) Die Laufbahnnachzeichnung vom 6.11.2002 ist allerdings verspätet, nämlich erst nach der Ruhestandsversetzung des Klägers, erfolgt. Das nimmt ihr indes im gegebenen Zusammenhang nicht ihren Aussagewert. Allerdings bedarf es vertiefter gerichtlicher Überprüfung, ob die Fortschreibung der letzten Regelbeurteilung des Klägers vor dessen Freistellung rechtsfehlerfrei erfolgt ist

ebenso OVG Magdeburg, Beschluss vom 30.5.2000 - B 3 S 391/99 -, ZfPR 2001, 171 [174 f.].

Dieser Kontrolle hält die Laufbahnnachzeichnung stand. Sie überzeugt in der Sache. Entgegen dem Verdacht des Klägers ist insbesondere nicht annehmbar, die Fortschreibung sei nur deshalb in der vorliegenden Form vorgenommen worden, um die Nichtbeförderung des Klägers gerechtfertigt erscheinen zu lassen.

c) Als Ausgangspunkt für die Fortschreibung hat der Beklagte zu Recht die über den Kläger zum 1.2.1988 gefertigte Regelbeurteilung gewählt. Zu dem genannten Stichtag war der Kläger in seinem damaligen Statusamt eines Regierungsdirektors in vergleichender Betrachtung mit Leistung und Eignung der anderen im Ministerium der Finanzen eingesetzten Regierungsdirektoren nach Maßgabe der Richtlinien für die Beurteilung der Beamten im Geschäftsbereich des Ministeriums der Finanzen - BRL - für die Zeit ab dem 1.5.1985 zu beurteilen. Am folgenden Regelbeurteilungstermin, dem 1.2.1991, war der Kläger bereits 12 Monate lang freigestellt und daher nicht mehr zu beurteilen.

Die Regelbeurteilung zum 1.2.1988 schließt mit dem Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“. Ihre Rechtmäßigkeit steht außer Streit.

d) Bei der Fortschreibung der Regelbeurteilung zum 1.2.1988 auf den 1.2.1991 waren, wie der Beklagte zutreffend erkannt hat, zwei Umstände zu berücksichtigen. Zum einen war der Kläger am 3.4.1989 zum Ministerialrat (A 16) befördert worden und wäre daher - ohne seine Freistellung - zum 1.2.1991 nicht mehr am Leistungsstandard der Regierungsdirektoren, sondern für die gesamte Beurteilungsperiode am - höheren - Leistungsstandard der Ministerialräte (A 16) zu messen gewesen. Ausweislich von Tz. 8.1 S.2 BRL war und ist im Geschäftsbereich des Ministeriums der Finanzen nämlich ein strikt statusamtsbezogener Beurteilungsmaßstab eingeführt. Zum zweiten war der Kläger nicht während des gesamten dreijährigen Beurteilungszeitraums freigestellt, sondern hatte 24 Monate lang als Referatsleiter A/5 Dienst geleistet. Seine in dieser Zeit erbrachten Leistungen konnten „regulär“ erfasst werden. Dies ist in einer anlassbezogenen Beurteilung geschehen, in der dem Kläger - gemessen am Leistungsstandard der Ministerialräte (A 16) des Finanzministeriums - das Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ zuerkannt wurde. Von der Rechtmäßigkeit dieser Beurteilung ist auszugehen, nachdem die dagegen gerichtete Klage des Klägers rechtskräftig abgewiesen ist. Hat aber ein Personalratsmitglied - wie der Kläger - innerhalb des bei der Fortschreibung der letzten Regelbeurteilung zu berücksichtigenden Zeitraums während einer erheblichen Zeit übliche dienstliche Tätigkeit ausgeübt, darf die während dieser Zeit festgestellte Leistung bei der fiktiven Leistungsentwicklung nicht vollständig unberücksichtigt bleiben. Ansonsten könnte sich als Ergebnis der Fortschreibung eine Einschätzung ergeben, die - positiv oder negativ - mit festgestellten tatsächlichen Gegebenheiten nicht übereinstimmt. Das aber würde sich im Ergebnis als ungerechtfertigte Begünstigung oder Benachteiligung im Verständnis des § 8 SPersVG darstellen

so grundlegend Beschluss des Senats vom 25.8.1992 - 1 W 44/92 -, SKZ 1993, 41 = RiA 1993, 208; seither ständige Senatsrechtsprechung, vgl. u.a. den zwischen den Beteiligten ergangenen Beschluss vom 8.11.1995 - 1 R 50/94 -, SKZ 1996, 117 Leitsatz 41; ebenso Erlass des Beklagten vom 28.6.2001 über „Grundsätzliche Hinweise für die Beurteilung der als Personalratsmitglieder ganz oder teilweise vom Dienst freigestellten Beamten/Beamtinnen“ (S. 5).

Dies bedenkend überzeugt die Fortschreibung des dem Kläger in der Regelbeurteilung zum 1.2.1988 - wie zu betonen ist - noch als Regierungsdirektor zuerkannten Gesamturteils „hat sich ausgezeichnet bewährt“ zum 1.2.1991 - nunmehr als Ministerialrat (A 16) - auf „hat sich besonders bewährt“. Die Herabsetzung um eine Wertungsstufe lag schon wegen des infolge der Beförderung verschärften Beurteilungsmaßstabs nahe. Angesichts des durch die einschlägigen Richtlinien vorgegebenen strikt statusamtsbezogenen Beurteilungsmaßstabs entspricht es allgemeiner Erfahrung, dass ein Beamter in der ersten Regelbeurteilung nach einer Beförderung wegen des danach erstmals für ihn geltenden strengeren Beurteilungsmaßstabs des höheren Statusamtes zumeist um eine Wertungsstufe absinkt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn bei dem Betreffenden keine - weitere - Leistungssteigerung festgestellt werden kann

wie hier allgemein BVerwG, Urteil vom 27.10.1988 - 2 A 2.87 -, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 12; OVG Koblenz, Beschluss vom 12.9.2000 - 10 A 11056/00 -, ZBR 2002, 63, und VGH Mannheim, Urteil vom 23.3.2004 - 4 S 1165/03 -, DÖV 2004, 891 Leitsatz 174; ebenso zur Beurteilungspraxis in der saarländischen Finanzverwaltung die ständige Senatsrechtsprechung, u.a. Urteile vom 18.5.2000 - 1 R 23/99 -, SKZ 2000, 212 Leitsatz 33, und vom 30.11.2000 - 1 R 10/00 -, SKZ 2001, 106 Leitsatz 26, zuletzt Beschluss vom 10.4.2007 - 1 A 22/07 -.

Dieser Erfahrungssatz traf nach der immerhin 24 von 36 Monaten abdeckenden Anlassbeurteilung zum 1.2.1990 beim Kläger zu. Dass die gebotene Fortschreibung zum 1.2.1991 zu keinem anderen Ergebnis führte, ist dann durch die vom Beklagten angestellte Vergleichsbetrachtung endgültig abgesichert.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

vgl. insbesondere dessen Beschluss vom 7.11.1991, a.a.O.,

steht dem Dienstherrn ein weiter Ermessensspielraum zu, welchen Personenkreis er bei der Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung eines freigestellten Personalratsmitglieds in den Blick nimmt. Angesichts der Vorgaben in den hier einschlägigen Beurteilungsrichtlinien zu Vergleichsgruppe und Beurteilungsmaßstab (Tz. 7.1.1, 8.1 und 8.2 BRL) drängt es sich indes förmlich auf, für die Fortschreibung der Regelbeurteilung des Klägers vom 1.2.1988 auf den 1.2.1991 in einem ersten Schritt darauf abzustellen, wie die anderen im Finanzministerium tätigen Regierungsdirektoren sich in den betreffenden drei Jahren beurteilungsmäßig entwickelt haben und die Betrachtung in einem weiteren Schritt auf die diejenigen zu beschränken, die - wie der Kläger - innerhalb des Beurteilungszeitraums befördert worden sind. Eine Auswertung der von den Betreffenden, insbesondere von dem Beamten Nr. 1 der Anlage 2 zum Widerspruchsbescheid vom 3.2.2003

an der Richtigkeit der in dieser Anlage und in den weiteren vom Beklagten gefertigten Aufstellungen aufgelisteten Angaben zu zweifeln, hat der Senat keinen Anlass, und auch der Kläger, der in die Aufstellungen in nicht anonymisierter Form Einsicht hatte, hat für Bedenken keinen konkreten Anhaltspunkt aufgezeigt,

erzielten Beurteilungsergebnisse spricht klar dafür, dass dem Kläger ohne seine Freistellung - eine durchschnittlich zu erwartende Leistungssteigerung unterstellt - voraussichtlich zum 1.2.1991 das Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ zuerkannt worden wäre. Dass es sich dabei ausweislich der Anlage 2 bei der zuerst genannten Gruppe lediglich um 9 Personen und bei der weiteren Einengung sogar nur um eine Person handelt, mindert zwar das Gewicht der vergleichenden Betrachtung, nimmt ihr aber nicht jeden Wert. Die in der Anlage 2 ausgewiesenen Beurteilungsergebnisse zum 1.2.1991 zeigen nämlich zudem, dass nur ein einziger - Nr. 9 - besser als mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt worden ist. Die Aufstellung Bl. 119 des vom Beklagten vorgelegten Ordners belegt zudem, dass von den durchweg langjährig bewährten Ministerialräten (A 16) des Finanzministeriums zum 1.2.1991 je die Hälfte mit „hat sich ausgezeichnet bewährt“ und mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt worden ist. Auch in dieser Sicht spricht daher nichts dafür, dass für den Kläger, für den bis zum 31.1.1990 bei konkreter Betrachtung eine Leistungseinstufung mit „hat sich besonders bewährt“ rechtsfehlerfrei festgestellt wurde, ohne die Freistellung - abweichend von dem erwähnten Erfahrungssatz und von der aufgezeigten Parallelbetrachtung - die Wertung „hat sich ausgezeichnet bewährt“ angebracht gewesen wäre.

e) Die weiteren Fortschreibungen zum 1.4.1996 und 1.2.1998 können rechtlich ebenfalls nicht beanstandet werden. Bei diesen rein fiktiven Betrachtungen fällt stärker noch als bei der Fortschreibung zum 1.2.1991 der weite Ermessensspielraum des Beklagten in Bezug auf die heranzuziehende Vergleichsgruppe ins Gewicht. Zwar scheint es zunächst nahe liegend, sich bei der Ermittlung des vermutlichen beruflichen Fortkommens des Klägers weiterhin an der Entwicklung derjenigen zu orientieren, die für die Fortschreibung zum 1.2.1991 in den Blick genommen worden waren. Dass der Beklagte dies als nicht sachgerecht ansah, leuchtet bei näherer Betrachtung indes ein. Der Beamte Nr. 1 der Anlage 2 zum Widerspruchsbescheid vom 3.2.2003, auf den bei der Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers zum 1.2.1991 vorrangig abgestellt worden ist, wurde nämlich auf seinen Antrag hin wegen unmittelbar bevorstehender Ruhestandsversetzung - Ende Oktober 1996 - zum 1.4.1996 nicht mehr beurteilt. Er fiel daher als Vergleichsperson aus. Die 8 weiteren Beamten der Anlage 2 hatten sich in ihrer beruflichen Entwicklung bereits zum 1.2.1991 deutlich vom Kläger abgehoben. Außerdem gehörten von ihnen am 1.4.1996 nur noch zwei (Nr. 5 und 9) als Ministerialräte (A 16) dem Finanzministerium an, wovon einer mit „hat sich ausgezeichnet bewährt“ und einer mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt wurde. Alle anderen waren versetzt oder aus dem Dienst ausgeschieden oder sind mit Blick auf ihr Alter nicht mehr beurteilt worden. Zum 1.2.1998 war, wie sich aus der Anlage 2 sowie Bl. 87/88 des Ordners ergibt, sogar nur noch der Beamte Nr. 9 als Ministerialrat (A 16) im Finanzministerium tätig. Er wurde dann mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt. Ein Festhalten an der ursprünglichen Vergleichsgruppe wäre also zum einen von der Sache her sehr fragwürdig gewesen und hätte zum anderen im Ergebnis für den Kläger kein günstigeres Bild ergeben. Jedenfalls war es angesichts der aufgezeigten Gegebenheiten sinnvoll, - schon - für die Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers vom 1.2.1991 auf die berufliche Entwicklung einer neuen Vergleichsgruppe abzustellen. Die sich insoweit ergebenden Schwierigkeiten sind in der Laufbahnnachzeichnung vom 6.11.2002 auf S. 5/6 aufgezeigt. Wenn sich der Beklagte letztlich dazu entschieden hat, vergleichend die Beurteilungsergebnisse der zum 1.4.1996 im Finanzministerium beurteilten Ministerialräte (A 16) heranzuziehen (siehe Anlage 3 zum Widerspruchsbescheid), bewegt sich dies jedenfalls innerhalb des dem Dienstherrn zuzugestehenden Ermessensspielraums. Insbesondere ist dieser Ansatz willkürfrei. Der Kläger hat denn auch keine Alternative benannt, und der Senat sieht sich ebenfalls außer Stande, einen Weg aufzuzeigen, wie in der konkreten Situation das Dilemma zwischen unzulässiger Bevorzugung und ungerechtfertigter Benachteiligung bei der Nachzeichnung, wie der Kläger ohne seine Freistellung voraussichtlich beurteilt worden wäre, besser gelöst werden kann.

Die Art und Weise, wie der Beklagte anhand der aufgezeigten Vergleichsgruppe die Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers zum 1.4.1996 vorgenommen hat, überzeugt. Das gilt insbesondere für das Ausklammern der drei Beamten (Nr. 1, 3 und 9 der Anlage 3), die er aufgrund ihrer mehrfachen Vorbeurteilung im Statusamt A 16 mit „hat sich ausgezeichnet bewährt“ und/oder ihrer Beurteilung zum 1.4.1996 mit dem äußerst selten vergebenen Spitzenprädikat „hat sich herausragend bewährt“ sowie ihres bisherigen und weiteren Berufswegs als „Überflieger“ eingestuft hat. Das berufliche Fortkommen derartiger Personen ist ungeeignet, Anhaltspunkte für die vermutliche Leistungsentwicklung eines eher durchschnittlich qualifizierten Beamten in einer Freistellungsphase zu ermitteln. Nur als durchschnittlich qualifiziert kann aber der Kläger mit Blick auf seine - fiktive - Einstufung zum 1.2.1991 mit dem Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ angesehen werden. Kein Ministerialrat (A 16) des saarländischen Finanzministeriums war ausweislich der Notenspiegel (Anlage 2 zum Widerspruchsbescheid sowie Bl. 86/87 des Ordners) zu dem genannten Stichtag schlechter benotet, mehrere aber besser

vgl. auch BVerwG, Urteil vom 10.4.1997, a.a.O., S. 48, wonach bei der Fortschreibung „der Gesichtspunkt einer durchschnittlich zu erwartenden Leistungssteigerung“ zu berücksichtigen ist, und BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47, wonach es auf die Entwicklung „in der überwiegenden Mehrheit der vergleichbaren Fälle“ ankommt.

Unter Zugrundelegung der Beurteilungsergebnisse der verbleibenden Ministerialräte (A 16) zum 1.4.1996 - 5 mal „hat sich besonders bewährt“ und 3 mal „hat sich ausgezeichnet bewährt“ - überzeugt die Annahme , ohne Freistellung hätte der Kläger zu dem genannten Stichtag voraussichtlich das Gesamturteil “hat sich besonders bewährt“ erreicht.

In gleicher Weise wie bei der Fortschreibung zum 1.4.1996 ist der Beklagte beim folgenden Beurteilungstermin vorgegangen. Bezogen auf den 1.2.1998 hat er für die Laufbahnnachzeichnung des Klägers den Beamten Nr. 12 aus der Betrachtung ausgeklammert, weil dieser zum erwähnten Stichtag erstmals als Ministerialrat (A 16) zur Beurteilung anstand. Außerdem wurden die Beamten Nr. 1, 10 und 11, die zum vorausgegangenen Termin als Ministerialräte (A 16) das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“ erhalten hatten, als mit dem Kläger nicht vergleichbar ausgeschieden. Beides überzeugt. Damit verblieben drei Ministerialräte (A 16), die - wie der Kläger bei der Nachzeichnung - zum 1.4.1996 mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt worden waren. Da von diesen zum 1.2.1998 nur einer (Nr. 6) mit „hat sich ausgezeichnet bewährt“ abgeschnitten hat, die anderen beiden (Nr. 2 und 8) dagegen mit „hat sich besonders bewährt“, spricht die daraus abzuleitende durchschnittliche Entwicklung dafür, dass dem Kläger ohne Freistellung zum 1.2.1998 ebenfalls nur das Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ zuerkannt worden wäre. Gerade auch dies überzeugt im Ergebnis vor dem Hintergrund, dass der Kläger während seines gesamten Berufslebens - von dem positiven „Ausreißer“ in der Regelbeurteilung zum 1.2.1988 und dem „Ausreißer“ nach unten in der Regelbeurteilung zum 1.10.1981 abgesehen - gemessen an der Beurteilungspraxis im Finanzministerium stets als eher durchschnittlicher Beamter erscheint. Nur ein einziges Mal, nämlich zum 1.2.1988, erhielt er ein Spitzenprädikat, und das konnte er nach seiner Beförderung zum Ministerialrat (A 16) zum 1.2.1990 gerade nicht halten. Keine der ihn betreffenden Beurteilungen deutet auf ein Potential für eine Spitzenposition im Ministerium hin. Exakt diesem Bild tragen die fiktiven Gesamturteile zum 1.2.1991, 1.4.1996 und 1.2.1998 Rechnung.

Wenn der Kläger dem entgegenhält, bei dieser Betrachtung bleibe zu Unrecht seine langjährige hervorragende Bewährung im Amt des Personalratsvorsitzenden unberücksichtigt, übersieht er, dass es dem Dienstherrn generell verboten ist, bei Entscheidungen über das dienstliche Vorwärtskommen die Tätigkeit eines vom Dienst ganz freigestellten Personalratsmitglieds - positiv oder negativ - zu bewerten. Dass er seine Sache als Personalratsvorsitzender „hervorragend“ gemacht habe, stellt zudem eine bloße Selbstbeurteilung dar, der keinerlei rechtliche Relevanz zukommt. Ebenso wenig kommt es im gegebenen Zusammenhang darauf an, ob der Kläger - wie er behauptet - im Jahre 1990 von der damaligen Hausspitze gedrängt wurde, sich ganz vom Dienst freistellen zu lassen. Erheblich ist allein, dass er mit seiner Zustimmung über 10 Jahre lang vollständig freigestellt war, folglich mangels dienstlicher Tätigkeit in dieser Zeit nicht beurteilt werden konnte und daher als Hilfsmittel auf eine fiktive Laufbahnnachzeichnung zurückgegriffen werden musste.

Der weitere Einwand des Klägers, durch sein Übergehen bei der Vergabe der Position des stellvertretenden Abteilungsleiters habe ihm der Beklagte die Chance genommen, sich in herausgehobener Position zu bewähren, sich für Führungsaufgaben zu qualifizieren und so eine bessere Beurteilung zu erreichen, ist ebenfalls nicht stichhaltig. Die Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers während seiner Freistellung hat im Rahmen des durch die einschlägigen Beurteilungsrichtlinien vorgegebenen Systems zu erfolgen. Da das Beurteilungssystem der saarländischen Finanzverwaltung strikt statusamts- und nicht funktionsbezogen ist, spielt für die Fortschreibung der Beurteilung keine Rolle, ob dem Kläger in der Freistellungsphase ein - gemessen an seinem Statusamt - höher bewerteter Dienstposten hätte übertragen werden müssen oder bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich übertragen worden wäre. Der Beurteilungsmaßstab richtet sich unabhängig davon nach seinem Statusamt als Ministerialrat (A 16)

ebenso Schnellenbach, ZfPR 2002, 51 [55].

Zum 1.5.2001 wurde dem Kläger im Wege der weiteren Beurteilungsfortschreibung das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“ zuerkannt. Mehr fordert er selbst nicht. Ob diese Einstufung in der Sache überzeugt - Zweifel drängen sich auf -, kann dahinstehen. Jedenfalls ist diese Bewertung im Gegensatz zur Meinung des Klägers ungeeignet, gleichsam im Wege einer Rückrechnung die Sachgerechtigkeit der fiktiven Bewertungen zum 1.2.1991, 1.4.1996 und 1.2.1998 zu erschüttern.

f) Ausgehend von den fiktiven Gesamturteilen, die der Kläger bei einer Laufbahnnachzeichnung voraussichtlich zum 1.2.1991, 1.4.1996 und 1.2.1998 erlangt hätte, war er ohne Beförderungschance. Wie der Beklagte immer wieder behauptet und durch die Vorlage einer entsprechenden Liste (Bl. 10-17 des Ordners) hinreichend belegt hat, ist zumindest seit 1992 kein Ministerialrat (A 16) des saarländischen Finanzministeriums befördert worden, der - wie fiktiv der Kläger - nur mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt war. Das gilt auch und gerade bei der Besetzung der vom Kläger angestrebten Positionen des Leiters beziehungsweise stellvertretenden Leiters der Abteilung A des Finanzministeriums.

Von diesem im saarländischen Finanzministerium zumindest seit 1992 ausnahmslos durchgehaltenen Grundsatz im Falle des Klägers abzuweichen, wäre durch nichts gerechtfertigt gewesen, sondern hätte eindeutig eine rechtswidrige Bevorzugung dargestellt. Deshalb bedarf es zur Verneinung des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs nicht der konkreten Betrachtung der verschiedenen von ihm problematisierten Konkurrenzsituationen. Selbst wenn ihm die erfolgreichen Bewerber aufgrund sachwidriger Erwägungen vorgezogen worden sein sollten, steht jedenfalls fest, dass der Kläger keinesfalls zum Zuge gekommen wäre. Er erfüllte mit Blick auf die gebotene Laufbahnnachzeichnung beurteilungsbezogen - wie aufgezeigt - nicht einmal die das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“ voraussetzende Mindestanforderung, von der in der fraglichen Zeit im Finanzministerium - völlig zu Recht - ausnahmslos eine Beförderung in die Besoldungsgruppen B 2 und höher abhängig gemacht worden war. Beförderungen in die Besoldungsgruppen B 2 und höher sind nun einmal keine Selbstverständlichkeit im Sinne einer Beförderungsautomatik oder Regelbeförderung, wie der Kläger offenbar meint, sondern bleiben zu Recht Personen mit herausgehobener Eignung vorbehalten, an der es dem Kläger mangelte

vgl. in diesem Zusammenhang BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47.

Deshalb - und nicht aus den von ihm bloß gemutmaßten Gründen - war er bis zum Jahre 2001 ohne jede Beförderungschance, und diese Feststellung genügt zur Abweisung der Klage. Als dem Kläger nämlich zum 1.5.2001 fiktiv das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“ zuerkannt wurde, war es für seine Beförderung zu spät. Seit Ende Mai 2000 unterlag er dem Altersbeförderungsverbot des § 22 Abs. 6 SBG. Außerdem fanden bis zu seiner Ruhestandsversetzung im Finanzministerium keine Beförderungen in die Besoldungsgruppen B 2 bis B 4 mehr statt. Zuletzt waren dort am 28.10.2000 zwei Beförderungen in die Besoldungsgruppe B 2 und im April 2000 je eine Beförderung in die Besoldungsgruppe B 2 und in die Besoldungsgruppe B 4 erfolgt (vgl. Bl. 5/6 und 15 des Ordners).

2. Am Ergebnis der Klageabweisung würde sich im Übrigen nichts ändern, wenn - entsprechend der Forderung des Klägers - die von ihm angegriffenen Beförderungs- beziehungsweise Dienstpostenkonkurrenzen konkret betrachtet werden. Es leidet nämlich keinen Zweifel, dass jedenfalls im Ergebnis der Kläger nie rechtswidrig übergangen wurde.

a) Das gilt zunächst für die Besetzung der Stelle des stellvertretenden Leiters der Abteilung A.

Dieser Dienstposten ist Regierungsoberrat H nie endgültig übertragen worden. Dieser war vielmehr im Jahre 1992 zu seiner Funktion als Leiter des Referats A/2 lediglich zusätzlich mit der Wahrnehmung der Aufgaben eines stellvertretenden Abteilungsleiters beauftragt worden. Daran änderte sich in der Folge nichts. Eine Beeinträchtigung der Beförderungschancen des Klägers konnte daher nicht eintreten.

Nichts anderes gilt, als Ministerialrat L (A 16) am 26.8.1994 als Referatsleiter A/2 zusätzlich zum Vertreter des Abteilungsleiters bestellt wurde. Diese Entscheidung unterfiel nicht dem Leistungsprinzip, da die stellvertretende Abteilungsleitung, wie sich mittelbar aus Nr. 1 des Gemeinsamen Erlasses über die Festlegung nicht regelmäßig zu durchlaufender Ämter vom 14.3.2000 (GMBl. Saar S. 76) ergibt, damals nicht fest der Besoldungsgruppe B 2, sondern im Wege einer Bandbreitenbewertung den Besoldungsgruppen A 16/B 2 zugeordnet war. In Übereinstimmung damit ist auf diesem Dienstposten seit 1980 keine Beförderung nach B 2 erfolgt. Mithin war es weder für den Kläger noch für den Beamten L ein Beförderungsdienstposten

dazu BVerwG, Urteil vom 25.1.2007 - 2 A 2.06 -, noch nicht veröffentlicht.

Folglich konnte sich der Beklagte bei der Stellenbesetzung von jeder sachgerechten Ermessenserwägung leiten lassen

dazu BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237 [240].

Die Überlegung, die stellvertretende Abteilungsleitung angesichts des Zuständigkeitsbereichs der Abteilung - nämlich Personal, Organisation, Beteiligungen und Wohnungsbauförderung - dem Inhaber eines besonders wichtigen Referats, nämlich dem für allgemeines Beamten-, Disziplinar- und Tarifrecht sowie für Personalangelegenheiten des gesamten Geschäftsbereichs, zu übertragen, überzeugt

ebenso für einen vergleichbaren Fall BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47.

Eine Beeinträchtigung der Beförderungschancen des Klägers trat nicht ein.

Dass Ministerialrat S (B 2) im Dezember 1995 zum stellvertretenden Abteilungsleiter bestellt wurde, beruhte auf dessen Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung, nachdem er im Zuge einer Änderung des Zuschnitts mehrerer Ministerien dem Finanzministerium zugeordnet worden war.

Dass im Mai 1999 Regierungsdirektor M den Dienstposten des stellvertretenden Abteilungsleiters erhielt und als solcher am 1.10.1999 zum Ministerialrat (A 16) befördert wurde, berührte das berufliche Vorwärtskommen des Klägers ebenfalls nicht, da er schon längst in der Besoldungsgruppe A 16 war.

b) Nichts anderes gilt für die Besetzung der Stelle des Abteilungsleiters A.

1992 und 1994 übernahmen mit den Leitenden Ministerialräten H und K jeweils Beamte die Leitung der Abteilung A, die sich damals bereits in der Leitung einer anderen Abteilung - E beziehungsweise C - bewährt hatten und in die Besoldungsgruppe B 4 beziehungsweise B 3 aufgestiegen waren. Die Stellenbesetzungen erfolgten also nicht im Wege der Beförderung oder im Wege der Vergabe eines Beförderungsdienstpostens, sondern im Wege der Umsetzung. Eine am Leistungsprinzip orientierte Auswahl musste daher nicht stattfinden. Bei vergleichender Betrachtung hätte der Kläger ohnehin keine Chance gehabt.

Die Besetzung der Abteilungsleiterstelle mit Ministerialrat L (A 16) ist demgegenüber in formeller Hinsicht klar zu beanstanden. Ihm wurde damals nämlich ein Beförderungsdienstposten übertragen, und zwar zunächst im Dezember 1994 zur Bewährung und nach Feststellung der Bewährung im September 1995 endgültig. In Übereinstimmung mit der Dienstpostenbewertung erfolgte dann zum 1.10.1996 die Beförderung in die Besoldungsgruppe B 2. Angesichts dieses Hintergrundes unterlag die Auswahlentscheidung dem Bestengrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 Abs. 1 SBG). Dazu hätte es eines Vergleichs von Eignung und Leistung anhand aktueller Beurteilungen bedurft. Gegen dieses Gebot wurde hier verstoßen, denn bezüglich Ministerialrat L lag bei der entscheidenden Weichenstellung im Dezember 1994/ September 1995 keine Bewertung von Leistung und Eignung in der gebotenen Form einer dienstlichen Beurteilung vor. Ebenso fehlte die Laufbahnnachzeichnung beim Kläger. Im Ergebnis ist dem Kläger indes kein Unrecht geschehen. Aufgrund der vom Beklagten in das Verfahren eingeführten Unterlagen betreffend Ministerialrat L steht nämlich außer Frage, dass dieser nach Leistung und Eignung dem Kläger klar überlegen war. Für den Kläger ist bei dem gebotenen Vergleich das im Wege der Laufbahnnachzeichnung ermittelte Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ vom 1.2.1991 beziehungsweise 1.4.1996 einzustellen. Für Ministerialrat L liegt demgegenüber zum einen ein Schreiben von Finanzminister K vom 20.7.1994 vor, in dem es - ohne weitere Erläuterung - heißt, Ministerialrat L habe sich „in den ihm übertragenen Dienstaufgaben als Referatsleiter in der Abteilung A sehr gut bewährt“; zum anderen führte der damalige Chef der Staatskanzlei Dr. B in einer Vorlage vom 30.8.1993 aus, der damalige Regierungsdirektor L habe sich sowohl im Ministerium für Umwelt als Referatsleiter für Angelegenheiten des Immissionsschutz-, Strahlenschutz-, Gentechnik- und Chemikalienrechts als auch in der Staatskanzlei als Referatsleiter für Ressortkoordination MdI, Verfassungsangelegenheiten, Justitiariat und MR-Protokolle „in hervorragender Weise bewährt“; er verfüge über „herausragende Rechtskenntnisse“, sei „politisch einfühlsam“ und zeige sich „Belastungen in besonderem Maße gewachsen“. Bei aller Skepsis gegenüber solchen speziell zur Vorbereitung bestimmter Personalentscheidungen gefertigten Vorgängen sprechen doch bereits die angeführten Schreiben dafür, dass es sich bei dem damaligen Referatsleiter L um einen weit überdurchschnittlich qualifizierten Beamten handelte. Eine endgültige Bestätigung hierfür ergibt sich dann aus der „zweckfrei“ erstellten Regelbeurteilung zum 1.4.1996, in der Ministerialrat L - gemessen am Leistungsstandard der Ministerialräte (A 16) des Finanzministeriums - das äußerst selten vergebene Spitzenprädikat „hat sich hervorragend bewährt“ zuerkannt wurde. Gezeichnet wird darin überzeugend das Bild eines „Überfliegers“. Darauf gründet die Überzeugung des Senats, dass durch die Besetzung der Stelle des Leiters der Abteilung A des saarländischen Finanzministeriums in den Jahren 1994/95/96 mit Ministerialrat L dem Bestengrundsatz Rechnung getragen, mithin dem Kläger im Ergebnis kein Unrecht geschehen ist.

Nichts anderes ergibt sich mit Blick auf die Übertragung der Leitung der Abteilung A auf den damaligen Regierungsdirektor K im Januar 1997 zunächst zur Bewährung und dann im November 1997 endgültig, wobei K in dieser Funktion im Oktober 1997 in die Besoldungsgruppe A 16, im Oktober 1999 in die Besoldungsgruppe B 2 und noch im selben Monat in die Besoldungsgruppe B 3 aufstieg. Zwar ist - wie im Fall L - zu beanstanden, dass im Verhältnis zwischen dem Kläger und dem Beamten K ein auf die zu besetzende Stelle bezogener aussagekräftiger aktueller Vergleich von Eignung und Leistung weder bei der vorläufigen noch bei der endgültigen Dienstpostenübertragung möglich war. Außer Frage steht für den Senat jedoch, dass dem Kläger im Ergebnis materiell kein Unrecht geschehen ist. Der Beamte K ging ihm nämlich nach Eignung und Leistung ebenfalls klar vor. Für den Kläger ist bei der gebotenen vergleichenden Betrachtung das im Wege der Laufbahnnachzeichnung ermittelte, sich auf das Statusamt A 16 beziehende Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ zum 1.4.1996 beziehungsweise 1.2.1998 in die Betrachtung einzustellen. Dem steht auf Seiten des Beamten K zunächst die über ihn als Regierungsdirektor (A 15) im Ministerium für Frauen, Arbeit, Gesundheit und Soziales gefertigte Regelbeurteilung vom 30.5./25.7.1996 gegenüber. Darin ist als Gesamturteil die Spitzenbewertung „hervorragend geeignet“ ausgewiesen, die durch Aussagen zu 16 Einzelmerkmalen substantiiert wird, wobei insoweit ganz überwiegend - 14 mal - die Spitzennote zugebilligt wurde. Zusammenfassend ist vermerkt, dass K im Beurteilungszeitraum als Leiter des Personalreferats einen äußerst anspruchsvollen Dienstposten innegehabt habe, den damit verbundenen Anforderungen aufgrund seiner Intelligenz, seiner Fachkompetenz, seines Engagements, seines Verantwortungsbewusstseins und seiner Teamfähigkeit „in vollstem Maße“ gerecht geworden sei, sich innovativen Weiterentwicklungen aufgeschlossen gezeigt habe und für Führungsaufgaben „hervorragend“ geeignet sei. Gleichwertiges kann der Kläger nicht ins Feld führen. Wie bereits ausgeführt steht das bei ihm in Ansatz zu bringende Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ für eine eher durchschnittliche Qualifikation, wobei dies nicht dadurch kompensiert wird, dass sich die entsprechende Einstufung auf das Statusamt eines Ministerialrats (A 16) bezieht. Hinzu kommt, dass offenbar keiner seiner Vorgesetzten bei ihm je ein Potential, wie es für eine Spitzenposition in einem Ministerium erforderlich wäre, erkennen konnte. Dass der Kläger beim Bestenvergleich schlechter als der Beamte K abschneidet, bestätigt dann eindeutig dessen dienstliche Beurteilung zum 1.10.1998. Zu diesem Zeitpunkt war K - wie der Kläger - Ministerialrat (A 16), und seine Beurteilung erfolgte auf der Grundlage der Beurteilungsrichtlinien für die Beamten der saarländischen Finanzverwaltung. Zugebilligt wurde K zum 1.10.1998 das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“, also eine ganze Wertungsstufe besser, als sie sich für den Kläger bei der Laufbahnnachzeichnung ergibt. Dabei wurde K ausdrücklich die Eignung als Abteilungsleiter einer obersten Landesbehörde bestätigt. Anhaltspunkte dafür, dass es sich dabei um eine nicht gerechtfertigte „Zu-Gut-Beurteilung“ handeln würde, liegen nicht vor. Vielmehr fügt sich diese Beurteilung in das bereits in der Vorbeurteilung gezeichnete Bild ein, und sie wird ergänzend plausibel gemacht durch die Ausführungen in den Vorlagen an den Ministerrat vom 12.6.1997, 14.5.1999 und 13.9.1999. Stets wird K als äußerst gewissenhafter, analytisch begabter Beamter mit hervorragenden Rechtskenntnissen, hohem Verantwortungsbewusstsein und sehr starker Belastbarkeit gekennzeichnet, der sein Führungsamt hervorragend ausfülle und bei einem Vergleich mit den anderen Beamten der saarländischen Finanzverwaltung im jeweils gleichen Statusamt herausrage. Bei diesen Gegebenheiten leidet keinen Zweifel, dass der Beamte K bei vergleichender Betrachtung dem Kläger in Eignung und Leistung klar überlegen war.

Dass schließlich am 1.10.1999 Ministerialrat S (A 16) die Leitung der Abteilung A übernahm und am 1.4.2000 zum Leitenden Ministerialrat (B 4) befördert wurde, war dem Kläger gegenüber rechtsfehlerfrei. Ministerialrat S ging ihm nämlich ausweislich der diesem in den dienstlichen Beurteilungen zum 1.4.1996 und 1.2.1998 zuerkannten Gesamturteile „hat sich ausgezeichnet bewährt“ nach Leistung und Eignung klar vor. Dafür, dass es sich bei den erwähnten Bewertungen um „Gefälligkeitsbeurteilungen“ handeln würde, gibt es keinen Anhaltspunkt.

3. Selbst wenn zugunsten des Klägers eine rechtswidrige Benachteiligung bei der Vergabe eines Beförderungsdienstpostens oder bei einer Beförderung unterstellt wird, scheitert das Schadensersatzbegehren. Der Kläger hat es nämlich in zurechenbarer Weise unterlassen, rechtzeitig gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, um den Schaden abzuwenden.

Auch im Beamtenrecht tritt nach dem in § 839 Abs. 3 BGB enthaltenen Rechtsgedanken eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln dann nicht ein, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand. Dieser Rechtsgedanke gilt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

Urteile vom 28.5.1998 - 2 C 29.97 -, BVerwGE 107, 29, vom 9.9.1999 - 2 C 38.98 -, ZBR 2000, 208, vom 18.4.2002 - 2 C 19.01 -, ZBR 2003, 137, vom 23.5.2002 - 2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136, und vom 1.4.2004 - 2 C 26.03 -, NVwZ 2004, 1257,

insbesondere für Schadensersatzansprüche, die ein Beamter wegen der seiner Ansicht nach rechtswidrig unterbliebenen Auswahl für einen Beförderungsdienstposten und eine Beförderung erhebt. Denn zeitnah in Anspruch genommener Primärrechtsschutz ist am ehesten zur Aufklärung und Würdigung komplexer Verwaltungsentscheidungen - wie hier mehrfacher Konkurrenzsituationen - geeignet. Dem ist der Kläger nicht gerecht geworden.

Mit Schreiben vom 20.1.1993 hat der Beklagte den Kläger davon unterrichtet, dass Regierungsoberrat H mit der Wahrnehmung der Geschäfte des stellvertretenden Leiters der Abteilung A beauftragt und eine endgültige Dienstpostenübertragung derzeit nicht beabsichtigt sei. Darauf reagierte der Kläger über ein Jahr nicht. Erst mit Schreiben vom 26.7.1994 erinnerte er an seine Bewerbung um den Dienstposten des stellvertretenden Abteilungsleiters. Daraufhin wies ihn der Beklagte am 22.9.1994 darauf hin, dass sowohl die Abteilungsleiter- als auch die Vertreterstelle besetzt seien, und erläuterte die Vergabe der Vertreterstelle mit weiterem Schreiben vom 2.11.1994. Beschränkt auf die Vergabe der Vertreterstelle erhob der Kläger am 28.11.1994 Widerspruch, der nie beschieden wurde. Am 15.12.1994 unterrichtete Ministerin K den Kläger mündlich darüber, dass am 2.12.1994 Ministerialrat L mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Leiters der Abteilung A beauftragt worden war. Am 28.3.1996 erfolgte die Information über die endgültige Funktionsübertragung. Am 9.12.1996 teilte ausweislich des Schreibens des Klägers vom 17.12.1996 Staatssekretär Dr. C dem Kläger mit, dass Regierungsdirektor K in Kürze mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Leiters der Abteilung A beauftragt werden solle. Am 21.1.1997 wurde dem Kläger eröffnet, dass die entsprechende Beauftragung am 16.1.1997 erfolgt war. Im Schreiben vom 14.11.1997 folgte die Information über die endgültige Dienstpostenübertragung auf Ministerialrat K.

Außer dem erwähnten, ausdrücklich auf die stellvertretende Abteilungsleiterstelle beschränkten Widerspruch vom 28.11.1994 hat der Kläger zur Wahrnehmung der jetzt von ihm als verletzt gerügten Rechte also nichts unternommen. Insbesondere hat er nie beim Verwaltungsgericht um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen eine Dienstpostenübertragung oder gegen eine beabsichtigte Beförderung nachgesucht oder auf Rückgängigmachung einer Funktionsübertragung geklagt. Daraus ist ihm im Verständnis des § 839 Abs. 3 BGB ein Vorwurf zu machen. Schon zur Zeit der hier streitigen Vorgänge waren nämlich die Möglichkeiten des Rechtsschutzes eines unterlegenen Stellenbewerbers weitgehend höchstrichterlich geklärt. An der einschlägigen Rechtsprechung hätte sich der Kläger - immerhin Jurist, erfahrener Ministerialrat und langjähriges Personalratsmitglied und daher in beamtenrechtlichen Angelegenheiten nicht unerfahren - orientieren müssen. Dies gänzlich unterlassen zu haben, ist ihm als fahrlässig - hier zu verstehen im Sinne eines zurechenbaren Verstoßes gegen seine eigenen Interessen - zuzurechnen.

Was der Kläger dem entgegen hält, überzeugt nicht. Insbesondere trifft nicht zu, dass er vom Beklagten stets vor vollendete Tatsachen gestellt worden wäre. Bei diesem Einwand wird übersehen, dass im Beamtenrecht ausschließlich statusändernde Akte - hier konkret: Beförderungen - nach ihrem Vollzug nicht mehr rückgängig gemacht werden können, also zu Lasten von Mitbewerbern vollendete Tatsachen schaffen

dazu BVerwG, Urteil vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370.

Derartiges trifft demgegenüber nicht auf die Vergabe von Dienstposten zu, selbst wenn es sich um Beförderungsdienstposten handelt. So lange eine Beförderung des Stelleninhabers aussteht, ist die Funktionsübertragung rückgängig machbar

ebenso BVerwG, Urteil vom 16.8.2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58 [59], und Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rdnr. 148.

Dies bedenkend erfolgten bei den vom Kläger angegriffenen Vergaben herausgehobener Funktionen in der Abteilung A des Finanzministeriums an die Leitenden Ministerialräte H und K, an Regierungsoberrat H und an Ministerialrat S nie vollendete Tatsachen, da keiner der Betreffenden danach noch während der Dienstzeit des Klägers befördert worden ist. Die Beförderung von Regierungsdirektor M zum Ministerialrat (A 16) berührte den Kläger nicht, da Regierungsdirektor M damit statusrechtlich nur gleichzog. In den vom Kläger vorrangig beanstandeten Konkurrenzsituationen zu den Ministerialräten L und K wurden vollendete Tatsachen erst geraume Zeit nach der Dienstpostenvergabe - August beziehungsweise Dezember 1994 im Falle L und Januar 1997 im Falle K - geschaffen, nämlich durch die Beförderung der Genannten zu Ministerialräten (B 2) im Oktober 1996 beziehungsweise Oktober 1999. Warum der Kläger gerade in diesen von ihm nachdrücklich als rechtswidrig kritisierten Fällen nach der mit der Dienstpostenübertragung erfolgten Weichenstellung - von dieser war der Kläger im Falle L nachträglich und im Falle K vorher informiert worden - 26 Monate (Fall L) beziehungsweise 33 Monate (Fall K) zur Wahrung seiner Interessen nichts Wesentliches unternahm, insbesondere nicht um gerichtlichen Rechtsschutz nachsuchte, ist - gemessen an seinen nach Eintritt in den Ruhestand angemeldeten Forderungen und vorgebrachten Anspruchsbegründungen - schlechterdings unverständlich. Bestätigt wird das durch seinen Widerspruch vom 28.11.1994, der nur die Deutung zuließ, seine Ambitionen auf die Funktion des Abteilungsleiters A habe der Kläger aufgegeben. Das wird unterstrichen dadurch, dass sich der Kläger im Februar 1997 - nur - um Referatsleiterstellen (A 16) für den Fall bemühte, dass er als Personalrat nicht wiedergewählt oder nicht mehr freigestellt werden würde, nach Wiederwahl und erneuter Freistellung aber auch darauf nicht mehr zurückkam. Dies bedenkend konnte der Beklagte als sicher davon ausgehen, der Kläger nehme es hin, wenn er bei seinen Bewerbungen um die Stelle des Leiters beziehungsweise stellvertretenden Leiters der Abteilung A nicht zum Zuge kommt.

Soweit der Kläger in der fraglichen Zeit wiederholt sein Anliegen auf Nachzeichnung seiner Laufbahn beim Beklagten angebracht hat, genügt dies nicht zur Erfüllung der Schadensabwendungspflicht des § 839 Abs. 3 BGB. Ohnehin blieben diese Vorstöße des Klägers bis zu seiner Ruhestandsversetzung ebenfalls ohne Erfolg, so dass sich auch in dieser Sicht die frühzeitige Anrufung des Verwaltungsgerichts förmlich aufdrängen musste.

Der Kläger kann auch nicht damit gehört werden, das Beschreiten des Rechtswegs wäre möglicherweise nicht erfolgreich gewesen. Es spricht nämlich alles dafür, dass die Vergabe der Abteilungsleiterstellen an die Beamten L und K gerichtlich allein schon wegen des Fehlens aktueller dienstlicher Beurteilungen der Genannten sowie der Laufbahnnachzeichnung beim Kläger als offensichtlich formell rechtswidrig beanstandet worden wäre.

Soweit der Kläger rügt, die auswahlerheblichen Tatsachen seien ihm durchweg verschwiegen worden, hätte er - sei es innerhalb eines Prozesses gegen die Vergabe der Beförderungsdienstposten, sei es im Rahmen eines selbständigen Auskunftsverlangens - den Beklagten zur Offenbarung entsprechender Informationen veranlassen können.

Ansonsten ist ebenfalls nichts ersichtlich, weshalb dem Kläger ein rechtzeitiges Anrufen des Verwaltungsgerichts in dieser Sache unzumutbar gewesen sein könnte. Sein in der mündlichen Verhandlung vorgebrachter Hinweis, es wäre ihm „unangenehm“ gewesen, als Personalratsvorsitzender in einer eigenen Angelegenheit mit dem Dienstherrn zu streiten, ist zwar nachvollziehbar, begründet aber im Lichte des § 839 Abs. 3 BGB sicherlich keine Unzumutbarkeit

zur - teilweise zu weitgehend erscheinenden - Anwendung des § 839 Abs. 3 BGB bei Schadensersatzansprüchen wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung vgl. BVerwG, Urteil vom 9.9.1999, a.a.O., betreffend einen Beamten aus der saarländischen Finanzverwaltung; zu diesem Urteil kritisch Roth, ZBR 2001, 14 [18 ff.].

Nach allem erweist sich das Klagebegehren als unbegründet, und deshalb muss die Berufung zurückgewiesen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit rechtfertigt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11 ZPO.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht erfüllt.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren in Anwendung der §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 und 5 S. 2, 47 Abs. 1, 72 Nr. 1 GKG 2004 auf das 6,5 fache des monatlichen Grundgehalts der Besoldungsgruppe B 3 zum Zeitpunkt der Einleitung des zweitinstanzlichen Verfahrens (§ 40 GKG 2004), mithin auf 6,5 x 6.056,77 EUR = 39.369,00 EUR festgesetzt.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 839 Haftung bei Amtspflichtverletzung

(1) Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Beamten nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag.

(2) Verletzt ein Beamter bei dem Urteil in einer Rechtssache seine Amtspflicht, so ist er für den daraus entstehenden Schaden nur dann verantwortlich, wenn die Pflichtverletzung in einer Straftat besteht. Auf eine pflichtwidrige Verweigerung oder Verzögerung der Ausübung des Amts findet diese Vorschrift keine Anwendung.

(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 91

(1) Eine Änderung der Klage ist zulässig, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält.

(2) Die Einwilligung des Beklagten in die Änderung der Klage ist anzunehmen, wenn er sich, ohne ihr zu widersprechen, in einem Schriftsatz oder in einer mündlichen Verhandlung auf die geänderte Klage eingelassen hat.

(3) Die Entscheidung, daß eine Änderung der Klage nicht vorliegt oder zuzulassen sei, ist nicht selbständig anfechtbar.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 43

(1) Durch Klage kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat (Feststellungsklage).

(2) Die Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt wird.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 58

(1) Die Frist für ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf beginnt nur zu laufen, wenn der Beteiligte über den Rechtsbehelf, die Verwaltungsbehörde oder das Gericht, bei denen der Rechtsbehelf anzubringen ist, den Sitz und die einzuhaltende Frist schriftlich oder elektronisch belehrt worden ist.

(2) Ist die Belehrung unterblieben oder unrichtig erteilt, so ist die Einlegung des Rechtsbehelfs nur innerhalb eines Jahres seit Zustellung, Eröffnung oder Verkündung zulässig, außer wenn die Einlegung vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war oder eine schriftliche oder elektronische Belehrung dahin erfolgt ist, daß ein Rechtsbehelf nicht gegeben sei. § 60 Abs. 2 gilt für den Fall höherer Gewalt entsprechend.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.