I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

I.

Mit Schreiben vom 27. April 2012 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Verlängerung des ihr erteilten, bis 30. Juni 2012 gültigen Parkausweises mit dem Eintrag „wechselnde Kennzeichen“ für den Zeitraum 2012/2013. Sie habe, wie im Vorjahr, ein eigenes Fahrzeug vorübergehend angemeldet. Da sie wechselnde Fahrzeuge nutzen müsse, benötige sie einen Parkausweis für Anwohner der G.-straße mit dem Eintrag „wechselnde Kennzeichen“. Dem Antrag fügte sie vier Schreiben von Fahrzeuginhabern bei, die bestätigten, dass sie ihr Fahrzeug bei Bedarf von Zeit zu Zeit zur Verfügung stellten. Mit Schreiben vom 15. Juni 2012 ergänzte sie, der vorgelegten Versicherungsbestätigung könne entnommen werden, dass sie ihr eigenes Kraftfahrzeug nur in der Zeit von April bis Oktober eines Jahres nutze. Das Auto sei ein reines “Sommerauto“, es habe nur einen winzigen Kofferraum und stehe meist in einer Garage. Sie benötige nur sehr selten den Parkausweis, meist für verschiedene Fahrzeuge, um Dinge zu transportieren. In der vorgelegten Versicherungsbestätigung ist als nächtlicher Stellplatz eine Einzel-/Doppelgarage angegeben.

Mit Bescheid vom 20. Juni 2012 lehnte die Beklagte die Erteilung des beantragten Bewohnerparkausweises ab. Begünstigt werden könne nur der Personenkreis, der von der Parkraumnot am stärksten betroffen sei. Rechtlich nicht zu beanstanden sei es folglich, wenn die Verkehrsbehörde einem Bürger mit Stellplatzmöglichkeit keinen Parkausweis erteile. Ein besonderer Härtefall sei grundsätzlich nicht erkennbar, wenn private Stellflächen zur Verfügung stünden. Auch der Umstand, dass die Anzahl der der Klägerin zur Verfügung stehenden Fahrzeuge die Anzahl der vorhandenen Stellflächen auf Privatgrund übersteige, vermöge noch keinem besonderen Härtefall zu begründen. Diese Situation stelle sich eher als “Luxusproblem“ dar. Es sei der Klägerin zuzumuten, gegebenenfalls weitere Fahrzeuge auf einen öffentlichen Parkplatz zu verbringen.

Am 25. Juni 2012 schickte die Klägerin ihr Schreiben vom 15. Juni 2012 mit dem Bemerken “privater Stellplatz nur im Winter!“ an die Beklagte. Die Beklagte teilte ihr mit Schreiben vom 26. Juni 2012 mit, die dargelegten Gesichtspunkte ließen keine grundlegende Neubewertung der Sachlage zu. Einen außergewöhnlichen Härtefall vermöge die Beklagte nicht zu erkennen.

Die Klägerin erhob Klage zum Verwaltungsgericht München und beantragte,

den Bescheid der Beklagten vom 20. Juni 2012 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den beantragten Bewohnerparkausweis G.-straße “wechselnde Kennzeichen“ bis 30. Juni 2013 zu verlängern.

Sie verfüge seit mehreren Jahren über einen Parkausweis mit der Eintragung “wechselnde Kennzeichen“. Es liege bei ihr ein Ausnahmefall vor. Sie habe verschiedene Bekannte, die ihr tageweise bzw. maximal für zwei Tage ihr Fahrzeug zur Verfügung stellten. Wann dies sei, werde im Einzelfall abgesprochen. Grundsätzlich habe die Klägerin ein eigenes Fahrzeug von April bis Oktober vorübergehend angemeldet. Die Möglichkeit, das Fahrzeug auf einem Privatparkplatz abzustellen, bestehe nicht. Der Stellplatz sei zum 31. Juli 2012 gekündigt worden.

Die Beklagte beantragte Klageabweisung. Sie habe bei der begehrten Entscheidung einen Ermessensspielraum, den sie restriktiv ausüben müsse. Die Ausnahme sei tatsächlich nur für wirklich außergewöhnliche Fälle vorgesehen, z. B. für Testfahrer, die nachweislich von ihrem Arbeitgeber regelmäßig verschiedene Fahrzeuge zur Verfügung gestellt bekämen. Dagegen erhielten Bewohner, die vorgäben, Fahrzeuge aus dem familiären Umfeld zur Verfügung gestellt zu bekommen, den Eintrag „wechselnde Kennzeichen“ regelmäßig nicht. Dem stehe die Befürchtung eines Missbrauchs durch Weitergabe des Parkausweises entgegen. Diese Befürchtung gelte insbesondere, wenn ein privater Stellplatz zur Verfügung stehe und fremde Fahrzeuge scheinbar nur sporadisch in Anspruch genommen würden. Im konkreten Fall werde auch nur die gelegentliche Benutzung der Fremdfahrzeuge bestätigt.

Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit Urteil vom 13. März 2013 ab. Die ablehnende Entscheidung der Beklagten vom 20. Juni 2012 erweise es sich als rechtmäßig. Die Eintragung eines Fahrzeugs, das nicht auf den Antragsteller zugelassen sei, sei nur dann möglich, wenn es nachweislich von ihm dauerhaft genutzt werde. Eine sporadische Nutzung eines fremden Fahrzeugs sei nicht ausreichend. Nur für gewerbliches Car-Sharing gelte etwas anderes, nicht jedoch für ein privates Car-Sharing. Hier dürfe differenziert werden. Bei der hier streitgegenständlichen Fallgestaltung wäre einem Missbrauch Tür und Tor geöffnet.

Zu Begründung des Antrags auf Zulassung der Berufung trägt die Klägerin vor, die gelegentliche Nutzung von Fahrzeugen der Bekannten durch sie stelle kein faktisches Car-Sharing dar. Letztlich möchte die Klägerin nur gelegentlich tageweise die Fahrzeuge von verschiedenen Bekannten nutzen. Eine Missbrauchsgefahr durch Überlassung des Parkausweises an Dritte bestehe nicht. Die Bekannten der Klägerin hätten gar kein Interesse, in dem Lizenzgebiet der Klägerin zu parken. Die Erteilung von Parkausweisen ohne Kennzeicheneintrag sei nach der Verwaltungsvorschrift in begründeten Einzelfällen möglich; diese müssten individuell begründet werden. Es bestünden daher ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils, auch weise die Rechtssache eine besondere Schwierigkeit in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht auf und sei von grundsätzlicher Bedeutung. Die pauschale Ablehnung mit der Begründung, es bestehe Missbrauchsgefahr, wenn sich Anwohner Privatfahrzeuge liehen, genüge dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht.

Die Beklagte wies in der Erwiderung darauf hin, dass der Antrag der Klägerin mit Bescheid vom 20. Juni 2012 aufgrund des vorhandenen privaten Stellplatzes abgelehnt worden sei. Dass die Klägerin über den eigenen Stellplatz verfüge, sei der Beklagten bis zur Erklärung der Klägerin vom 15. Juni 2012 nicht bekannt gewesen. Der Eintrag „wechselnde Kennzeichen“ sei nach ständiger Verwaltungspraxis nur für diejenigen Fälle vorgesehen, in denen ein Bewohner nachweislich über ständig wechselnde Fahrzeuge verfüge. Gerade dadurch, dass die Klägerin die fremden Fahrzeuge und damit den Parkausweis hier nur gelegentlich und tageweise benötige, werde sie im Übrigen frei, ihren Parkausweis an Dritte weiterzugeben.

Das Gericht wies die Klägerin mit Schreiben vom 4. Februar 2014 darauf hin, dass sich die Hauptsache - Verlängerung des Parkausweises bis zum 30. Juni 2013 - durch Zeitablauf erledigt habe und die Verpflichtungsklage damit unzulässig geworden sei.

Die Klägerin beantragte daraufhin mit Schriftsatz vom 13. März 2014,

die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den beantragten Parkausweis bis 30. Juni 2015 zu verlängern.

Der Klägerin sei es nicht nur um die Verlängerung um ein Jahr gegangen, sondern um eine jährlich wiederkehrende Verlängerung des Parkausweises.

Die Beklagte stimmte der Klageänderung mit Schriftsatz vom 2. April 2014 zu. Auf Bitte des Gerichts, die Akten zum geänderten Klageantrag (Antrag für den neuen Genehmigungszeitraum) vorzulegen, erklärte die Beklagte mit Schriftsatz vom 20. Mai 2014, ein besonderer Folgeantrag für den nachfolgenden Genehmigungszeitraum sei nicht eingereicht worden.

Mit Schreiben vom 11. Juni 2014 stellte die Klägerin bei der Beklagten einen Antrag auf Erteilung eines Parkausweises mit dem Eintrag „wechselnde Kennzeichen“ für die Jahre 2014 ff., über den die Beklagte noch nicht entschieden hat.

Mit Schreiben vom 11. September 2014 wies das Gericht die Beteiligten darauf hin, dass eine Klageänderung im Berufungszulassungsverfahren nach allgemeiner Meinung nicht zulässig sei. Der Streitgegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens sei die Verlängerung des Parkausweises bis 30. Juni 2013 gewesen.

Die Klägerin vertrat mit Schriftsatz vom 29. September 2014 die Meinung, der Streitgegenstand ändere sich letztlich nicht, da jeweils immer eine Verlängerung für das darauf folgende Jahr beantragt werde. Rein vorsorglich werde hilfsweise beantragt,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet gewesen sei, den Parkausweis G.-straße „wechselnde Kennzeichen“ bis 30. Juni 2013 zu verlängern.

Nach der Erwiderung der Beklagten liege die Annahme einer Wiederholungsgefahr als Fortsetzungsfeststellungsinteresse auch im Interesse der Beklagten. Die Beklagte habe auch eindeutig zu erkennen gegeben, dass bei unverändertem Sachverhalt auch in Zukunft mit einer ablehnenden Verbescheidung zu rechnen sei.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten beider Instanzen und die vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Die ursprüngliche Klage ist wegen Ablaufs des Zeitraums, für den ein Parkausweis beantragt wurde, unzulässig geworden. Der umgestellte Klageantrag stellt eine Klageänderung dar, die im Berufungszulassungsverfahren nicht zulässig ist; dem hilfsweise angekündigten Fortsetzungsfeststellungsantrag hinsichtlich des ursprünglichen Klagebegehrens fehlt das erforderliche Feststellungsinteresse.

Die geltend gemachten Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils), des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO (besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten der Rechtssache) und des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache) können daher nicht vorliegen, da es auf die in diesem Zusammenhang erörterten Fragen nicht ankommt.

1. Bei dem umgestellten Klageantrag handelt es sich um eine Klageänderung im Sinne von § 91 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 264 ZPO. Der Streitgegenstand ergibt sich aus dem gestellten Antrag und dem zugrundeliegenden Lebenssachverhalt. Hier hat die Klägerin bereits im Verwaltungsverfahren und dementsprechend auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Verlängerung des begehrten Parkausweises um ein Jahr, nämlich ausdrücklich bis 30. Juni 2013 beantragt. Der Antrag ist nach der Verwaltungspraxis der Beklagten jährlich zu stellen; eine Verlängerung erfolgt nur um ein Jahr. Die Beklagte hat daher jährlich die Voraussetzungen für das Vorliegen eines begründeten Einzelfalls im Sinne der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 45 Abs. 1 bis 1e StVO (Abschnitt X, Nr. 7 Satz 6) zu prüfen und ihr Ermessen nach den jeweils aktuellen internen Richtlinien auszuüben. Da es sich um eine Ausnahmegenehmigung handelt und die Verhältnisse, die diesen „Einzelfall“ begründen können, nicht in der Beschaffenheit einer Sache, sondern in persönlichen Lebensumständen liegen, die sich rasch ändern können, ist eine jährliche Überprüfung des Vorliegens der Voraussetzungen auch nicht unangemessen. Darüber hinaus können sich auch die internen Richtlinien zur Ausübung des Ermessens ändern, wie das nach Vortrag der Beklagten bei der Vergabe des Parkausweises für bis zu drei Kennzeichen jüngst der Fall war. Offensichtlich hat sich auch die Ausübung des Ermessens bei der Erteilung eines Parkausweises mit dem Eintrag „wechselnde Kennzeichen“ geändert.

Nach allg. Meinung (vgl. z. B. Rennert in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 91 Rn. 33; BayVGH, B. v. 31.3.2009 - 11 ZB 07.630 - juris Rn. 11 m. w. N.; OVG Berlin-Bbg, B. v. 13.1.2010 - OVG 9 N 5.08 - juris) ist eine Klageänderung im Berufungszulassungsverfahren nicht zulässig. Gegenstand des Berufungszulassungsverfahrens kann nur der Streitgegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens sein (BayVGH, B. v. 7.1.2009 - 1 ZB 07.2660 - juris Rn. 9); nur insoweit können Zulassungsgründe dargelegt und geprüft werden (BayVGH, B. v. 14.8.2008 - 4 ZB 07.1148 - juris Rn. 9 m. w. N.).

2. Erledigt sich der Rechtsstreit im Berufungszulassungsverfahren, kann die Zulassung hingegen mit dem Ziel verfolgt werden, den Antrag im Berufungsverfahren auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog) umzustellen, wenn eine solche zulässig ist. Die Zulässigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage setzt ein berechtigtes Interesse voraus, das bereits im Zulassungsverfahren zu verdeutlichen ist (BVerwG, B. v. 21.8.1995 - 8 B 43/95 - NVwZ-RR 1996, 122; BayVGH, B. v. 27.3.2014 - 15 ZB 12.1562 - juris Rn. 10; B. v. 1.8.2011 - 8 ZB 11.345 - BayVBl 2012, 287; Happ in Eyermann, a. a. O., § 124a Rn. 78b m. w. N.).

Daran fehlt es hier. Als berechtigtes Interesse kommt hier nur eine Wiederholungsgefahr in Frage. Deren Bejahung würde voraussetzen, dass auch in Zukunft die gleichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse bestehen wie in dem für die Beurteilung der erledigten Maßnahme maßgeblichen Zeitpunkt (vgl. BVerwG, U. v. 21.3.2013 - 3 C 6.12 - NVwZ 2013, 1550). Eine solche unverändert fortbestehende Sachlage gibt es hier nicht.

Fraglich ist, ob das schon deswegen der Fall ist, weil das Vorliegen eines begründeten Einzelfalls im Sinne der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift (a. a. O.) jedes Jahr neu zu prüfen ist und das Ermessen der Beklagten nach den jeweils aktuellen internen Richtlinien ggf. jedes Jahr neu auszuüben ist. Zwar hat die Klägerin mit Schreiben vom 11. Juni 2014 vorgetragen, dass sich die klagebegründenden Tatsachen nicht geändert hätten, es sei keine Garage vorhanden und es würden von ihr neben dem eigenen Fahrzeug verschiedene Fahrzeuge unentgeltlich genutzt; zum Nachweis dessen hat sie auf die bereits vorliegenden Unterlagen verwiesen. Daran bestehen jedoch Zweifel, zumindest sind keine aktuellen Nachweise vorgelegt worden. Da die Klägerin nach dem unwidersprochen gebliebenem Vortrag der Beklagten nach dem 15. Juni 2012 keinen Parkausweis beantragt hat, stellt sich schon die Frage, wie es sich mit der Parkberechtigung für ihr eigenes Kraftfahrzeug verhält. Letztlich kann die Frage offen bleiben, weil die Wiederholungsgefahr aus einem anderen Grund zu verneinen ist.

Die Beklagte hat den streitgegenständlichen Parkausweis mit Bescheid vom 20. Juni 2012 ausschließlich aus einem Grund abgelehnt, der derzeit - nach Vortrag der Klägerin - nicht mehr besteht, nämlich aufgrund der Tatsache, dass die Klägerin zum Zeitpunkt des Ergehens des Bescheids über eine private Garage bzw. einen privaten Stellplatz verfügte. Die Beklagte führte hierzu aus, begünstigt werden könne nur der Personenkreis, der von der Parkraumnot am stärksten betroffen sei. Rechtlich nicht zu beanstanden sei es, wenn die Verkehrsbehörde einem Bürger mit Stellplatzmöglichkeit keinen Parkausweis erteile. Ein besonderer Härtefall sei grundsätzlich nicht erkennbar, wenn private Stellflächen zur Verfügung stünden.

Da die Klägerin nach wie vor vorträgt, über keine Garage mehr zu verfügen, kann dieser Ablehnungsgrund nicht mehr angeführt werden. Auf die später erörterten Fragen der Erteilung von Parkausweisen mit dem Eintrag „wechselnde Kennzeichen“ geht der Bescheid mit keinem Wort ein. Daher besteht insoweit keine Wiederholungsgefahr.

Das gilt auch, wenn man annähme, es handele sich bei dem Schreiben der Beklagten vom 25. Juni 2012, das nach dem Hinweis der Klägerin, ein privater Stellplatz bestehe nur im Winter, erging, um einen Zweitbescheid. Denn die Beklagte hat nur mitgeteilt, dass die dargelegten Gründe keine grundlegende Neubewertung der Sachlage zuließen. Das trifft in der Sache schon deswegen zu, weil die Klägerin hinsichtlich der Frage, ob sie über einen privaten Stellplatz oder eine Garage verfügt, keine Tatsachen glaubhaft gemacht oder gar nachgewiesen hat. Der klägerische Vortrag ist insofern widersprüchlich. Im Schreiben vom 15. Juni 2012 hatte sie noch vorgetragen, ihr Auto stehe meist in der Garage. Im vorgelegten Versicherungsnachweis, der sich auf den Versicherungszeitraum vom 1. April 2012 bis 1. November 2012 bezieht, ist als nächtlicher Stellplatz eine „Einzel-/Doppelgarage“ benannt.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Ermessensentscheidung ist im Hinblick darauf, dass die Rechtmäßigkeit einer Ermessensentscheidung nur von Tatsachen und Verhältnissen abhängen kann, die im Zeitpunkt der Entscheidung vorgelegen haben, der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung (vgl. BVerwG, U. v. 23.8.1990 - 8 C 42.88 - juris Rn. 34; BFH, U. v. 6.2.1985 - I R 206/80 - juris Rn. 17; BFH, U. v. 27.9.2001 - X R 134/98 - juris Rn. 28; BayVGH, U. v. 16.3.1990 - 23 B 89.2322 - juris Rn. 33; BayVGH, B. v. 16.6.2011 - 6 ZB 11.248 - juris Rn. 6; BayVGH, B. v. 6.2.2012 - 4 ZB 11.1516 - juris Rn. 14). Maßgeblicher Zeitpunkt ist daher der Zeitpunkt des Ergehens des Bescheids vom 20. Juni 2012 bzw. des Schreibens der Beklagten vom 25. Juni 2012. Denn diese enthalten die Ablehnung des Antrags der Klägerin vom 27. April 2012 und stellen damit die letzten Behördenentscheidungen dar. Da die Klägerin erst im Klageverfahren vorgetragen hat, die Garage sei gekündigt, konnte und musste die Beklagte nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens hierauf nicht mehr eingehen. Ändern sich die Verhältnisse nach Ergehen eines Bescheides, in dem unter pflichtgemäßer Ermessensausübung ein Antrag abgelehnt wurde, in tatsächlicher Hinsicht, ist die Beklagte nicht verpflichtet, ihre Ermessensausübung von Amts wegen anzupassen, soweit nicht ausdrücklich materielles Recht etwas anderes bestimmt; ist das wie hier nicht der Fall, ist ein neuer Antrag unter Darlegung der geänderten, neuen Sachlage erforderlich. Denn eine Versagungsgegenklage kann keinen Erfolg haben, wenn die Behörde unter Zugrundelegung der zum Zeitpunkt des Erlasses des Bescheids gegebenen Sachlage ermessensfehlerfrei entschieden hat. Ansonsten hätte das Gericht zur Neuverbescheidung nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten, ohne dass die Behörde vorher ihr Ermessen unter Zugrundelegung des neuen Sachverhalts ausgeübt hätte.

Der Senat sieht sich daher mangels Zulässigkeit der geänderten Klage und des angekündigten Fortsetzungsfeststellungsantrags gehindert, in rechtlich verbindlicher Wirkung zur Hauptsache (im Haupt- oder Hilfsantrag) zu entscheiden. Ohne dass es darauf ankommt, weist der Senat daher nur darauf hin, dass sowohl an der Richtigkeit der Darlegungen im Urteil des Verwaltungsgerichts als auch an der grundsätzlich restriktiven Haltung der Beklagten zur Erteilung von Parkausweisen mit dem Eintrag „wechselnde Kennzeichen“ keine ernstlichen Zweifel bestehen. Es liegt auf der Hand, dass mit derartigen Parkberechtigungen dem Missbrauch „Tür und Tor“ geöffnet würden. Der Einwand der Klägerin, sie könne den Ausweis immer nur für ein Fahrzeug in Anspruch nehmen, trägt nicht. Sie könnte nämlich immer dann, wenn sie den Parkausweis für das eigene Fahrzeug nicht benötigt, fremden Fahrzeugen, Besuchern und Kunden ein kostenloses Parken ermöglichen. Bei der Klägerin kommt noch hinzu, dass sie über ein eigenes Fahrzeug verfügt, sich aber nicht dazu äußert, wo sie dieses Fahrzeug abstellt, wenn sie den Parkausweis für die zur Verfügung gestellten fremden Fahrzeuge einsetzt. Auch ist der Hinweis der Beklagten, für die gelegentliche Nutzung fremder Fahrzeuge sei es zumutbar, Parkgebühren wie Besucher zu entrichten, vor dem Hintergrund des möglichen Missbrauchs nachvollziehbar. Ein Widerspruch zu den Verwaltungsvorschriften betreffend Car-Sharing (VwV zu § 45 Abs. 1 bis 1e StVO Abschnitt X Sätze 7 und 8) besteht nicht. Bei Car-Sharing nutzt eine Vielzahl von Personen, die in der Regel nicht über ein eigenes Kraftfahrzeug verfügen, wenige Fahrzeuge gemeinsam. Hingegen möchte die Klägerin mehrere Fahrzeuge nutzen und dafür einen Parkausweis erhalten.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47, § 52 Abs. 2 GKG.

Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

1

Die Kläger, zwei in Hessen anerkannte Naturschutzvereine, wenden sich gegen den Planfeststellungsbeschluss des Beklagten vom 30. Mai 2012 für den Neubau der Bundesautobahn A 49 Kassel - A 5 im Teilabschnitt zwischen Stadtallendorf und Gemünden/Felda (VKE 40). Im Norden ist die A 49 auf einer Länge von ca. 31 km vom sogenannten Lohfeldener Rüssel bei Kassel bis Neuental unter Verkehr. Die vom Kläger zu 2 gegen den Planfeststellungsbeschluss zum Abschnitt VKE 20 erhobene Klage (BVerwG 9 A 2.08) wurde ebenso zurückgenommen wie die vom Kläger zu 1 erhobene Klage gegen den Abschnitt VKE 30 (BVerwG 9 A 8.12).

2

Die VKE 40 weist eine Nord-Süd-Richtung auf, beginnend südöstlich der B 454 bei Stadtallendorf in Höhe der Kreisstraße K 12. Ihre 17,450 km lange Trasse verläuft östlich von Stadtallendorf durch den dort gelegenen Herrenwald im Bereich eines ehemaligen Rüstungsstandortes (WASAG-Gelände) bzw. des FFH-Gebiets "Herrenwald östlich Stadtallendorf", in den Waldbereichen der Geiersberger Heege und der Kirschbrückhege, quert die Kleinaue mit der B 62, durchfährt den Dannenröder Forst, verläuft über das Offenland der Homberger Hochfläche und umfährt dabei Dannenrod östlich, Appenrod westlich, Homberg (Ohm) östlich, schneidet dann den Waldbereich Wutholz südlich Maulbach an und schließt mittels eines Autobahndreiecks in Gemünden/Felda an die A 5 an.

3

Ein 1999 beantragtes Raumordnungsverfahren schloss mit der landesplanerischen Beurteilung vom 17. August 2000 ab; als raumverträglichste Variante wurde die Variante "Herrenwald" bestimmt.

4

Im Zuge des Meldeprozesses von FFH-Gebieten hat das Land Hessen am 15. September 2004 das FFH-Gebiet "Herrenwald östlich Stadtallendorf" gemeldet. Aufgrund der dadurch veränderten rechtlichen Rahmenbedingungen hat der Vorhabenträger in einem umfangreichen Variantenvergleich die Planfeststellungstrasse - Variante M4_neu - als Vorzugslinie festgelegt.

5

Die gegenüber dem Raumordnungsverfahren geänderte Linienführung wurde im Zuge der Fortschreibung des Regionalplans Mittelhessen einer erneuten raumordnerischen Bewertung unterzogen. Im Ergebnis wurde die veränderte Trassenführung in den Regionalplan Mittelhessen 2010 als Ziel aufgenommen und der Sichtvermerk des zuständigen Ministeriums erteilt.

6

Die Planunterlagen des mit Antrag vom 22. Dezember 2006 eingeleiteten Planfeststellungsverfahrens wurden in der Zeit vom 19. März 2007 bis 19. April 2007 (einschließlich) ausgelegt. Zeit und Ort der Auslegung wurden in den betroffenen Gemeinden in ortsüblicher Weise bekanntgemacht. In der Bekanntmachung wurde darauf hingewiesen, dass innerhalb der gesetzlichen Frist bis spätestens zwei Wochen nach Ende der Auslegungsfrist Einwendungen gegen den Plan schriftlich oder mündlich zur Niederschrift bei dem Regierungspräsidium Gießen und den auslegenden Städten und Gemeinden zu erheben waren. Des Weiteren wurde bekanntgegeben, dass mit der Auslegung zugleich die Beteiligung der Öffentlichkeit zu den Umweltauswirkungen des Vorhabens erfolgt. In der Folge haben beide Kläger im Mai 2007 Einwendungen erhoben.

7

Auch zu der 1. Planänderung vom April 2010, die im Wesentlichen die Änderung der naturschutzfachlichen Planung zum Gegenstand hatte, nahmen die Kläger Stellung. Zu dem Erörterungstermin, der in der Zeit vom 29. November 2010 bis 18. Januar 2011 an sieben Terminen stattfand, wurde der Kläger zu 1 - anders als der Kläger zu 2 - nicht eingeladen. Hintergrund war "die nicht gegebene Befriedungsfunktion", die der Beklagte aus einem Flugblatt und der darin erwähnten Klageerhebung ableitete.

8

Die Unterlagen für die 2. Planänderung vom Februar 2012 wurden in das Planfeststellungsverfahren eingebracht und ausgelegt. Die Kläger haben dazu Stellung genommen. Auf einen Erörterungstermin wurde verzichtet.

9

Der Plan wurde mit Beschluss vom 30. Mai 2012 festgestellt. Die Baumaßnahme umfasst den Neubau der Anschlussstelle Stadtallendorf Süd mit Anschluss zur Landesstraße L 3290 und Bundesstraße B 62, den Neubau der Anschlussstelle Homberg (Ohm) im Kreuzungsbereich mit der Landesstraße L 3072 sowie den Neubau eines Autobahndreiecks zur Verknüpfung mit der A 5. Die VKE 40 schließt an das Bauende des planfestgestellten Teilabschnitts Schwalmstadt - Stadtallendorf (VKE 30) an.

10

Der Planfeststellungsbeschluss nimmt eine erhebliche Beeinträchtigung der als Erhaltungsziele des FFH-Gebiets "Herrenwald östlich Stadtallendorf" geschützten Wald-Lebensraumtypen - LRT - *91E0, LRT 9110 und LRT 9160 sowie des LRT 6510 ("magere Flachland-Mähwiesen") an, lässt das Vorhaben aber nach § 34 Abs. 3 BNatSchG unter Hinweis auf verkehrliche Belange zu; entsprechende Kohärenzsicherungsmaßnahmen werden festgelegt, eine Stellungnahme der Europäischen Kommission wurde eingeholt.

11

Gegen den Beschluss haben die Kläger rechtzeitig am 28. September 2012 Klage erhoben. Sie rügen ihre fehlende Beteiligung in den Erörterungsterminen vom 29. November 2010 bis 18. Januar 2011; es seien nicht alle Unterlagen offengelegt worden. Im Übrigen habe es eines einheitlichen Planfeststellungsbeschlusses für die A 49 und die B 454 bedurft. Die Planung beruhe auf unzutreffenden Annahmen. Die Beeinträchtigung des Kammmolchs und weiterer Anhang-II- und charakteristischer Arten sei ebenso unzutreffend erfasst und bewertet worden wie die Beeinträchtigung der im FFH-Gebiet geschützten Lebensraumtypen. Das zugrunde liegende Untersuchungsmodell für die Stickstoffbelastung sei nicht wissenschaftlicher Standard und beruhe auf einer unzutreffenden Verkehrsprognose. Die Abweichungsentscheidung habe zu Unrecht die zwingenden Gründe des öffentlichen Interesses bejaht, darüber hinaus gebe es zumutbare Alternativen. Die Stellungnahme der Europäischen Kommission beruhe auf unrichtigen Angaben des Beklagten. Im Übrigen sei dem Artenschutz nicht genügt worden. Insbesondere das Braune Langohr werde durch den Trassenbau erheblich beeinträchtigt. Der Trinkwasserschutz sei nicht ausreichend beachtet worden.

12

Die Kläger beantragen,

den Planfeststellungsbeschluss des Beklagten vom 30. Mai 2012 für den Neubau der Bundesautobahn A 49 Kassel - A 5, Abschnitt Stadtallendorf-Gemünden/Felda (VKE 40), in der Fassung der Änderung vom 9. Oktober 2013 aufzuheben,

hilfsweise,

festzustellen, dass der Planfeststellungsbeschluss rechtswidrig und nicht vollziehbar ist.

13

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

14

Er verteidigt den Planfeststellungsbeschluss.

15

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Der Planfeststellungsbeschluss leidet an keinem zur Aufhebung des Beschlusses oder zur Feststellung seiner Rechtswidrigkeit und Nichtvollziehbarkeit führenden Rechtsfehler. Er verstößt nicht in einer diese Rechtsfolgen rechtfertigenden Weise gegen Vorschriften des Bundesnaturschutzgesetzes und der FFH-Richtlinie oder gegen andere Rechtsvorschriften, die bei Erlass der Entscheidung zu beachten waren und zumindest auch den Belangen des Umwelt- und Naturschutzes zu dienen bestimmt sind.

16

A. Die Kläger verweisen zur Unterstützung ihres Vorbringens mehrfach pauschal auf Stellungnahmen und Ausarbeitungen dritter Personen, wie etwa die 335 Seiten umfassende Stellungnahme von R.Consult vom November 2012. Diese Unterlagen können inhaltlich nicht berücksichtigt werden. Das folgt aus § 67 Abs. 4 Satz 1 VwGO. Für die dem anwaltlichen Bevollmächtigten der Kläger aufgegebene eigene Prüfung, Sichtung und rechtliche Durchdringung des Streitstoffs ist die Bezugnahme auf Ausführungen eines Dritten nicht ausreichend (vgl. Urteil vom 31. März 1995 - BVerwG 4 A 1.93 - Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 99 S. 14; Beschluss vom 21. Januar 1998 - BVerwG 4 VR 3.97 - juris Rn. 25 m.w.N. § 17 fstrg nr. 135>). Das Gebot, sich vor dem Bundesverwaltungsgericht durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule vertreten zu lassen, soll die Sachlichkeit des Verfahrens und die sachkundige Erörterung des Streitfalles, insbesondere der entscheidungserheblichen Rechtsfragen, gewährleisten (vgl. Urteil vom 9. Dezember 1983 - BVerwG 4 C 44.80 - BVerwGE 68, 241 <242>). Deshalb kann nur solcher Vortrag berücksichtigt werden, der über die pauschale Bezugnahme hinaus erkennen lässt, dass der Streitstoff von dem Prozessbevollmächtigten rechtlich durchdrungen ist. Die schlagwortartige Erwähnung von Kritikpunkten in der Klagebegründung genügt hierfür nicht.

17

B. Der Planfeststellungsbeschluss ist nicht mit formellen Mängeln behaftet, welche dem Klagebegehren ganz oder teilweise zum Erfolg verhelfen würden.

18

I. Der Kläger zu 1 rügt, dass er zu den Erörterungsterminen zwischen November 2010 und Januar 2011 keine Einladung erhalten hat und seine Einwendungen dort auch nicht erörtert worden sind. Dem hält der Beklagte entgegen, dass die Anhörungsbehörde nach § 17a Nr. 5 Satz 1 FStrG auf eine Erörterung etwa verzichten darf, wenn aufgrund der eingegangenen Einwendungen und Stellungnahmen absehbar ist, dass diese nicht ausgeräumt werden können und der Erörterungstermin damit seiner Befriedungsfunktion nicht gerecht werden kann (vgl. Urteil vom 9. Juni 2010 - BVerwG 9 A 20.08 - Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 208 Rn. 35; Kromer, in: Müller/Schulz, FStrG, 2. Aufl. 2013, § 17a FStrG Rn. 66). Es ist aber weder erkennbar noch dargelegt, weshalb die Anhörungsbehörde den Kläger zu 1 insoweit anders behandeln durfte als den Kläger zu 2, dessen Einwendungen ebenfalls nicht haben erwarten lassen, dass eine Befriedung erreicht werden kann. Soweit darin ein Verfahrensfehler liegt, hat dieser Fehler allerdings keinen Einfluss auf das Ergebnis des Planfeststellungsverfahrens (§ 17e Abs. 6 Satz 2 FStrG i.V.m. § 46 VwVfG), denn die Einwendungen des Klägers zu 1 sind im Planfeststellungsbeschluss aufgegriffen und erwogen worden.

19

II. Zu Unrecht beanspruchen die Kläger die Durchführung eines neuen Raumordnungs- und Linienbestimmungsverfahrens, weil die planfestgestellte Trasse von der in einem solchen Verfahren bestimmten Trasse abweicht. Beide Verfahren gehen dem eigentlichen Zulassungsverfahren voraus und dienen der verwaltungsinternen Vorklärung. Der Planfeststellungsbeschluss muss unabhängig davon den rechtlichen Anforderungen genügen (stRspr; vgl. etwa Urteile vom 9. November 2006 - BVerwG 4 A 2001.06 - Buchholz 442.40 § 8 LuftVG Nr. 25 Rn. 29, vom 12. August 2009 - BVerwG 9 A 64.07 - Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 203 = BVerwGE 134, 308 Rn. 26 m.w.N. und vom 28. März 2013 - BVerwG 9 A 22.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 53 = BVerwGE 146, 145 Rn. 21; Beschluss vom 30. August 1995 - BVerwG 4 B 86.95 - Buchholz 406.13 § 6a ROG Nr. 1 S. 3). Im Übrigen ist der neue Trassenverlauf in den Regionalplan Mittelhessen aufgenommen. Das Bundesverkehrsministerium hat dazu den Sichtvermerk erteilt.

20

III. Ebenso wenig können die Kläger damit durchdringen, dass im Linienbestimmungsverfahren keine FFH-Verträglichkeitsprüfung durchgeführt worden ist. Ein Verstoß gegen § 16 FStrG i.V.m. § 36 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG liegt darin schon deshalb nicht, weil Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen (ABl EG Nr. L 206 S. 7 - Habitatrichtlinie - FFH-RL) im Zeitpunkt des Linienbestimmungsverfahrens 2002 mangels Ausweisung von FFH-Gebieten noch nicht anwendbar war (vgl. Urteile vom 12. März 2008 - BVerwG 9 A 3.06 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 30 = BVerwGE 130, 299 Rn. 33 und vom 28. März 2013 a.a.O. Rn. 20).

21

C. Der Planfeststellungsbeschluss leidet auch nicht an materiellen Rechtsfehlern, die zum Erfolg der Klage führen könnten.

22

I. Der Planfeststellungsbeschluss verstößt nicht gegen Vorschriften, die dem Schutz von FFH-Gebieten dienen.

23

Nach § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG, mit dem Art. 6 Abs. 3 und 4 FFH-RL umgesetzt worden ist, sind Projekte vor ihrer Zulassung auf ihre Verträglichkeit mit den Erhaltungszielen eines Natura 2000-Gebiets zu überprüfen. Ergibt die Überprüfung, dass das Natura 2000-Gebiet erheblich beeinträchtigt wird, darf es nur nach einer Abweichungsprüfung gemäß § 34 Abs. 3 und 4 BNatSchG zugelassen werden.

24

Der Planfeststellungsbeschluss, der unter Bezugnahme auf die durchgeführte FFH-Verträglichkeitsprüfung zu dem Ergebnis kommt, dass eine erhebliche Beeinträchtigung des FFH-Gebiets "Herrenwald östlich Stadtallendorf" nicht auszuschließen ist (1) und sich deshalb auf eine Ausnahme stützt (2), wird diesen Anforderungen gerecht.

25

1. Die vom Beklagten durchgeführte FFH-Verträglichkeitsprüfung ist nicht zu beanstanden. Sie hat ergeben, dass die in Anhang I FFH-RL genannten Wald-Lebensraumtypen LRT *91E0, LRT 9110 und LRT 9160 sowie der LRT 6510 ("magere Flachland-Mähwiesen") unmittelbar durch Flächeninanspruchnahme, durch Waldrandanschnitt und infolge von Stickstoffeinträgen erheblich belastet werden (a). Demgegenüber verneint der Planfeststellungsbeschluss zu Recht eine Beeinträchtigung charakteristischer Arten dieser Lebensraumtypen (b) sowie von als Erhaltungsziele geschützten Anhang-II-Arten (c).

26

a) Die Kläger rügen ohne Erfolg die Verträglichkeitsprüfung in Bezug auf die vorhabenbedingten Auswirkungen durch Stickstoffdepositionen. Die Erfassungs- und Bewertungsmethode der Verträglichkeitsprüfung ist nicht normativ festgelegt (vgl. allgemein zur Methodik der Verträglichkeitsprüfung EuGH, Urteil vom 7. September 2004 - Rs. C-127/02 - Slg. 2004, I-7405 Rn. 52; Senatsurteil vom 17. Januar 2007 - BVerwG 9 A 20.05 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 26 = BVerwGE 128, 1 Rn. 68). Die Zulassungsbehörde muss allerdings den für die Verträglichkeitsprüfung allgemein maßgeblichen Standard der "besten einschlägigen wissenschaftlichen Erkenntnisse" (vgl. Urteil vom 17. Januar 2007 a.a.O. Rn. 62 unter Hinweis auf EuGH, Urteil vom 7. September 2004 a.a.O. Rn. 54) einhalten, was die "Ausschöpfung aller wissenschaftlichen Mittel und Quellen" (vgl. Schlussanträge der Generalanwältin Kokott vom 29. Januar 2004 - Rs. C-127/02 - Slg. 2004, I-7405 Rn. 97) voraussetzt (Urteil vom 17. Januar 2007 a.a.O.). Einwände gegen eine fachwissenschaftlich anerkannte Untersuchungsmethode bestehen jedoch nicht, wenn mit einer anderen, ebenfalls anerkannten Methode nicht voll übereinstimmende Ergebnisse erzielt würden (Urteil vom 12. März 2008 - BVerwG 9 A 3.06 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 30 = BVerwGE 130, 299 Rn. 73).

27

Hiervon ausgehend greift die Kritik nicht durch. Die Verträglichkeitsprüfung und ihr folgend der Planfeststellungsbeschluss haben die vorhabenbedingten Auswirkungen durch Stickstoffdepositionen entsprechend den Ergebnissen der Luftschadstoffberechnung (aa) nach dem Konzept der sogenannten Critical Loads (abgekürzt: CL) bewertet und der Berechnung der CL das BERN/DECOMP-Modell zugrunde gelegt; dieses Modell hat jedenfalls im Ergebnis zu zutreffenden Ergebnissen geführt (bb).

28

aa) Die Luftschadstoffberechnung ist nicht zu beanstanden.

29

aaa) Die Kritik der Kläger an der der Berechnung zugrunde liegenden Verkehrsprognose greift nicht durch.

30

Eine gesetzliche Vorgabe, nach welchen Methoden eine Verkehrsprognose im Einzelnen zu erstellen ist, gibt es nicht. Eine Verkehrsprognose ist mit den zu ihrer Zeit verfügbaren Erkenntnismitteln unter Beachtung der dafür erheblichen Umstände sachgerecht, d.h. methodisch fachgerecht zu erstellen. Die Überprüfungsbefugnis des Gerichts erstreckt sich allein darauf, ob eine geeignete fachspezifische Methode gewählt wurde, ob die Prognose nicht auf unrealistischen Annahmen beruht und ob das Prognoseergebnis einleuchtend begründet worden ist (Beschluss vom 5. Oktober 1990 - BVerwG 4 CB 1.90 - Buchholz 442.40 § 8 LuftVG Nr. 10 S. 6 f.; Urteile vom 27. Oktober 1998 - BVerwG 11 A 1.97 - Buchholz 442.40 § 8 LuftVG Nr. 15 S. 23. f. = BVerwGE 107, 313 <326> m.w.N. und vom 12. August 2009 - BVerwG 9 A 64.07 - Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 203 = BVerwGE 134, 308 Rn. 96; Beschluss vom 15. März 2013 - BVerwG 9 B 30.12 - juris Rn. 10).

31

Gemessen daran ist die Verkehrsprognose nicht zu beanstanden.

32

Die Verkehrsprognose, die zunächst für das Analysejahr 2005 und das Prognosejahr 2020 erstellt war, wurde in einer Aktualisierung auf das neue Analysejahr 2010 und den Planungshorizont 2025 fortgeschrieben. Dabei wurde auf die zugrunde liegenden neuesten Strukturdaten aufgebaut, die jedoch nicht auf das Jahr 2025 ausgelegt sind. Deshalb wurde die auf hessischer Landesebene abgestimmte Strukturprognose zugrunde gelegt. Das ist nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Kläger sind die aktuellen Verkehrsstrommatrizen des Bundesverkehrsministeriums in die Untersuchung eingeflossen, denn diese sind in das großräumige hessische Verkehrsmodell und damit auch in die Verkehrsuntersuchung zur A 49 eingegangen. Der Bevölkerungsrückgang im Zeitraum 2020 bis 2025 ist ebenfalls berücksichtigt. Entgegen der Auffassung der Kläger ist keine Trendprognose erstellt worden, wie der Fachgutachter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung überzeugend erläutert hat. Zudem hat er dargelegt, dass die Verkehrsbelastung auf der A 49 zutreffend berechnet wurde. Zwar sei der Verkehr auf der A 7 unterschätzt worden. Dies wirke sich aber nicht auf die Belastung der A 49 aus, weil der Verkehr auf der A 7/A 5 zum Teil eine andere Fahrtrichtung nehme (Nord-Süd-Verkehr) und sich deshalb nicht vollständig auf die A 49 verlagere. Schließlich durfte nach Überzeugung des Senats die Hochrechnung aufgrund einer (nur) vierstündigen Erfassung im nachmittäglichen Zeitbereich des Verkehrs erfolgen, denn so konnten temporäre Leistungsengpässe in den Hauptverkehrszeiten erkannt werden. Der Planfeststellungsbeschluss hat auch den Schwerverkehr nicht unterschätzt. Nach den überzeugenden Ausführungen der Fachgutachter des Beklagten sind bei der Verkehrsuntersuchung 2011 infolge der eingesetzten Verflechtungsprognose 2025 fahrzeugspezifische Faktoren der verkehrlichen Entwicklung für die Fahrten zwischen einzelnen Landkreisen aufgenommen worden; im Bereich des Güterverkehrs lagen die Entwicklungen in den hier zu betrachtenden mittel- und nordhessischen Landkreisen deutlich unter den landes- und bundesweiten Durchschnittswerten. Dadurch wird der verkehrliche Zuwachs im Bereich des Güterverkehrs gegenüber früheren Ansätzen derart kompensiert, dass die für das Jahr 2025 prognostizierten Güterverkehrsmengen in etwa auf dem Niveau der Prognosebelastungen 2020 liegen. Das Aufkommen der Lkws zwischen 2,8 t und 3,5 t ist durch den Fachgutachter der Planfeststellungsbehörde mit einem Verkehrserhebungen einbeziehenden Verkehrsmodell sowie Rohdaten aus der Straßenverkehrszählung 2010 berechnet worden. Bei dem eigenen auf Straßenverkehrszählungen basierenden Datensatz der Verkehrsgutachter des Beklagten wurde die Kategorie Transporter generell der Kategorie Lkw zugeschlagen; dabei wurde die Anzahl der 2,8 t-Fahrzeuge bei den Straßenverkehrszählungen anhand der Werte der 3,5 t-Fahrzeuge mittels eines Hochrechnungsfaktors, abhängig von der Nähe der Zählstelle, ermittelt. Diesen Darlegungen des Beklagten haben die Kläger nicht mehr substanziiert widersprochen.

33

bbb) Die Luftschadstoffberechnungen beruhen auch im Übrigen nicht auf unzutreffenden Ansätzen. In die 2012 aktualisierten Berechnungen sind neue fachliche Erkenntnisse wie der "Vorbelastungswert Stickstoff TA Luft, 4.8" eingeflossen und für die Ausbreitungsrechnungen die Depositionsgeschwindigkeiten nach VDI 3782 Blatt 5 (2006) verwendet worden. Wie die Fachgutachter des Beklagten dargelegt haben, hat sich im Zuge der Durchführung des Forschungsvorhabens der Bundesanstalt für Straßenwesen zu straßenverkehrsbedingten Nährstoffeinträgen (Ergebnis ist der FE-Bericht Stickstoff) zudem die Bedeutung der verkehrsbedingten Turbulenzen bei Ausbreitungsrechnungen herausgestellt, mit deren Hilfe eine Überschätzung vorhabenbedingter Stickstoffdepositionen im Nahbereich der Trasse vermieden werden könne. Letzteres führte zu einer Reduzierung der betroffenen Flächen.

34

bb) Der Planfeststellungsbeschluss durfte der Belastungsrechnung das Konzept der modellierten Critical Loads (CL) sowie der Berechnung der CL das BERN/DECOMP-Modell zugrunde legen. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

35

CL sollen naturwissenschaftlich begründete Belastungsgrenzen für Vegetationstypen oder andere Schutzgüter umschreiben, bei deren Einhaltung eine Luftschadstoffdeposition auch langfristig keine signifikant schädlichen Effekte erwarten lässt (zu den Einzelheiten vgl. Urteil vom 28. März 2013 - BVerwG 9 A 22.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 53 = BVerwGE 146, 145 Rn. 61). Um CL zu ermitteln, werden unterschiedliche methodische Ansätze verfolgt (empirische und modellierte CL). Als empirische CL werden die im sogenannten ICP-Manual veröffentlichten Ergebnisse der Arbeiten der Arbeitsgruppe Bobbink bezeichnet, die auf Erfahrungen und Felduntersuchungen beruhen. Sie benennen für 25 repräsentative europäische Vegetationstypen Spannbreiten der CL für eutrophierenden Stickstoffeintrag; sie werden auch als "Berner Liste" bezeichnet. Im Untersuchungsbericht werden Methoden vor allem für die quantitative Bestimmung der Hintergrundbelastung und der vorhabenbezogenen Zusatzbelastung mit Stickstoffeinträgen, für die Bestimmung der Empfindlichkeit von FFH-Lebensraumtypen und Anhang-II-Pflanzenarten gegenüber Stickstoffeintrag, für die Abgrenzung von irrelevanten und relevanten Stickstoffeinträgen vorgeschlagen. Demgegenüber werden modellierte CL aufgrund eines komplexen Rechenwerks standortbezogen ermittelt.

36

Hier hat die Verträglichkeitsprüfung ein Modellierungsmodell zugrunde gelegt, das nach dem sogenannten BERN/DECOMP-Modell berechnet wurde. Das ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Dabei stützt sich der Senat als neuestes Forschungsergebnis auf den FE-Bericht Stickstoff (aaa), dessen Erkenntnisse die Planung beachtet hat, wie nicht zuletzt eine im gerichtlichen Verfahren vorgelegte Vergleichsberechnung zeigt (bbb). Die Kritik der Kläger an diesem Vorgehen greift nicht durch (ccc); dabei können Fragen zum sogenannten MFR-Szenarium offenbleiben (ddd). Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof erübrigt sich (eee).

37

aaa) Zur Frage der Ermittlung der Belastung durch Stickstoffeinträge in geschützte Lebensräume liegt inzwischen als Ergebnis des Forschungs- und Entwicklungsvorhabens des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung der Abschlussbericht vor, der sich selbst als Fachkonvention begreift (Balla et al. "Untersuchung und Bewertung von straßenverkehrsbedingten Nährstoffeinträgen in empfindliche Biotope", Bericht zum FE-Vorhaben 84.0102/2009 der Bundesanstalt für Straßenwesen, Forschung Straßenbau und Straßenverkehrstechnik Bd. 1099, hrsg. vom Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung - BMVBS -, November 2013, im Folgenden FE-Bericht Stickstoff genannt). Das Forschungsvorhaben verfolgte das Ziel, eine Methode zur Erfassung und Bewertung von Stickstoffeinträgen im Rahmen von FFH-Verträglichkeitsprüfungen für den Neu- oder Ausbau von Straßen zu entwickeln. Hierfür sollte es einen aktuellen Überblick zum Wissensstand geben und daraus methodische Empfehlungen ableiten. An dem Vorhaben haben zahlreiche ausgewiesene Fachleute mitgearbeitet. Zur Konventionsbildung wurden zudem zahlreiche Expertengespräche durchgeführt. Neben regelmäßigen Treffen des Fachbetreuerkreises zum FE-Vorhaben wurden zwei Sitzungen eines projektbegleitenden Arbeitskreises sowie ein zweitägiges Expertengespräch mit ausgewählten externen Wissenschaftlern und Fachleuten aus der Genehmigungspraxis abgehalten. Der Senat geht davon aus, dass dieser FE-Bericht derzeit die im oben genannten Sinn der "besten wissenschaftlichen Erkenntnisse" zur Ermittlung der Belastung durch Stickstoffeinträge in geschützte Lebensräume widerspiegelt; die Kläger haben anderes nicht substanziiert eingewandt. Allein der pauschale Verweis auf andere Auffassungen einzelner Wissenschaftler genügt nicht.

38

Nach dem Ergebnis des Forschungsvorhabens lassen sich durch modellierte CL genauere standortspezifische Erkenntnisse zu den Stickstoffbelastungen von geschützten Lebensraumtypen erzielen als bei Anwendung empirischer CL. Diese haben vor allem den Nachteil, dass sie auf einer vergleichsweise schmalen Datenbasis beruhen und darüber hinaus eine Vielzahl der in Deutschland relevanten Lebensraumtypen nicht abdecken, u.a. nicht den prioritären LRT *91E0.

39

Demgegenüber werden modellierte CL mit den Modellen DECOMP oder SMB (Simple Mass Balance - einfache Massenbilanz) aufgrund eines komplexen Rechenwerks standortbezogen ermittelt. Beide Modelle kombinieren das BERN-Modell (Bioindikative Ermittlung von Regenerationspotenzialen natürlicher Ökosysteme) mit eigenen Berechnungsansätzen. Das BERN-Modell dient der Darstellung von Vegetationsentwicklungen in Abhängigkeit von sich dynamisch verändernden abiotischen Standortfaktoren. Setzt man einen bestimmten Zielzustand als Entwicklungsziel fest, kann man hiermit die für die Vegetation relevanten Zielparameter der Standortwahlfaktoren, die Critical Limits, die als Eingangsdaten in die Critical-Loads-Formeln eingestellt werden müssen, quantifizieren (FE-Bericht Stickstoff S. 135).

40

Das DECOMP-Modell berücksichtigt signifikante Veränderungen des ökosysteminternen Stoffkreislaufs durch massive Stickstoffeinträge in der Vergangenheit. Die so ermittelten Critical Loads sollen ein ausgewogenes nachhaltig stabiles Gleichgewicht von Stickstoff-, Wasser- und Energiehaushalt, das einem naturnahen Referenzzustand entspricht und die Möglichkeit für die Existenz einer naturnahen/halb natürlichen Pflanzengesellschaft bietet, wiederherstellen.

Das SMB-Modell versucht, mit einer einfachen Massenbilanz die Ein- und Austragsberechnungen von Schadstoffen für ein Ökosystem vorzunehmen. Den eutrophierenden Stickstoffdepositionen werden die stickstoffspeichernden bzw. -verbrauchenden und stickstoffaustragenden Prozesse im Ökosystem gegenübergestellt. Ein Nachteil dieser Methode besteht darin, dass keine dynamischen zeitabhängigen Ökosystementwicklungen implementiert werden können (FE-Bericht Stickstoff S. 124 f.).Die Ergebnisse des FE-Berichts Stickstoff zeigen, dass beide untersuchten Modellierungsmodelle zu sehr ähnlichen Ergebnissen kommen. Die Anwendung des SMB-Modells ergibt tendenziell etwas niedrigere CL als die Anwendung desDECOMP-Modells (FE-Bericht Stickstoff S. 195 f.) und liegt damit "auf der sicheren Seite". Der FE-Bericht Stickstoff empfiehlt für die Verträglichkeitsprüfung die Anwendung des SMB-Modells, weil dieses im Vergleich zurDECOMP-Methode rechnerisch einfacher nachvollziehbar ist und eine breitere Akzeptanz in der wissenschaftlichen Öffentlichkeit genießt (S. 125 f.). Demgegenüber fehlt derDECOMP-Methode noch eine breite Akzeptanz in der wissenschaftlichen Diskussion. Gleichwohl hält der FE-Bericht Stickstoff dieDECOMP-Methode in Einzelfällen unter bestimmten Voraussetzungen für anwendbar (FE-Bericht Stickstoff S. 126).

43

bbb) Allerdings konnten sich die von der Planfeststellungsbehörde hinzugezogenen Fachgutachter noch nicht auf den FE-Bericht Stickstoff stützen, weil er erst Ende 2013 veröffentlicht worden ist. Unbeschadet dessen spiegelt das Ergebnis der Depositionsberechnung den gegenwärtigen wissenschaftlichen Erkenntnisstand wider und führt daher nicht auf einen Fehler des Planfeststellungsbeschlusses. Der Senat kann offenlassen, ob die Anwendung der der Depositionsberechnung zugrunde liegenden DECOMP-Methode, die standortbezogen genauere Belastungswerte ergibt als das SMB-Modell, hier trotz der noch fehlenden breiten wissenschaftlichen Akzeptanz hätte angewandt werden dürfen. Denn der Beklagte hat im Laufe des Gerichtsverfahrens eine Vergleichsberechnung vorgelegt, die aufzeigt, dass die dem Planfeststellungsbeschluss zugrunde liegenden Belastungswerte in den meisten Fällen sogar unter den nach dem SMB-Modell berechneten Werten liegen und sich nur in drei Fällen derart geringfügig unterscheiden, dass sich die Unterschiede auf den Umfang der betroffenen Lebensraumtypflächen nicht auswirken.

44

ccc) Soweit die Kläger über die Kritik der Methode hinaus u.a. auch bemängeln, dass das C/N-Verhältnis generell aufgrund von durch Bodenproben gewonnenen Messwerten hätte ermittelt werden müssen und dabei nicht von Bodenkarten hätte ausgegangen werden dürfen, können sie ebenfalls nicht durchdringen. Bei dem C/N-Verhältnis handelt es sich um einen einzelnen Parameter, der neben vielen anderen in die CL-Berechnung eingeht. Er ist Teil der wissenschaftlich anerkannten Methode der CL-Berechnung und kann nicht einer verselbstständigten Überprüfung unterzogen werden. Darüber hinaus haben die Fachgutachter des Beklagten überzeugend begründet, dass es grundsätzlich ausreichend ist, die relevanten Daten aktuellen Bodenkarten zu entnehmen. Eine Klärung durch Bodenproben sei nur bei signifikanter Abweichung der vorhandenen Vegetation von der kartierten Bodenform notwendig. Sie haben auch erläutert, dass die zugrunde gelegten Informationen aus den Bodenkarten hier sogar vorsorglich gewesen seien, weil die damit erzielten Werte zu niedrigeren CL führten als die tatsächlichen Messungen. Dies wird auch durch den in der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Einwand des Vertreters des Klägers zu 2 nicht widerlegt, dass die Bodenproben 2012 entnommen wurden, die Daten aus den Bodenkarten aber wesentlich älter seien. Es ist nichts dafür dargelegt, dass die Sachlage bei zeitnahem Vergleich beider Datenquellen anders wäre.

45

Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Annahme des Planfeststellungsbeschlusses, Zusatzbelastungen durch Stickstoffeintrag unterhalb eines absoluten Wertes von 0,3 kg N/ha/a bzw. 3 % eines CL seien irrelevant. Der Senat hat bereits in seiner bisherigen Rechtsprechung anerkannt, dass es nach wissenschaftlichem Erkenntnisstand eine Irrelevanzschwelle gibt; erst oberhalb dieser Schwelle ist die Zunahme der Stickstoffbelastung, zumal gegenüber einer ohnehin schon hohen Vorbelastung, als signifikant verändernd einzustufen (Urteile vom 6. November 2012 - BVerwG 9 A 17.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 52 Rn. 62 und 93 = BVerwGE 145, 40 Rn. 62 und vom 28. März 2013 - BVerwG 9 A 22.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 53 = BVerwGE 146, 145 Rn. 65 f.). Diese Auffassung wird durch den FE-Bericht Stickstoff wissenschaftlich unterlegt (vgl. dort S. 216 ff.). Danach ist unterhalb dieser Schwellen die zusätzliche von einem Vorhaben ausgehende Belastung nicht mehr mit vertretbarer Genauigkeit bestimmbar bzw. nicht mehr eindeutig von der vorhandenen Hintergrundbelastung abgrenzbar (so schon Urteil vom 28. März 2013 a.a.O. Rn. 66 unter Hinweis auf Balla/Müller-Pfannenstiehl/Lüttmann/Uhl, NuR 2010, 616 <623>). Bei Stickstoffeinträgen von 0,3 kg N/ha/a oder weniger lassen sich keine kausalen Zusammenhänge zwischen Emission und Deposition nachweisen (Balla et al., "Stickstoffeinträge in der FFH-Verträglichkeitsprüfung: Critical Loads, Bagatellschwelle und Abschneidekriterium", in: Waldökologie, Landschaftsforschung und Naturschutz, November 2013, S. 7 - künftig: Balla et al.). § 34 BNatSchG fordert aber einen Zusammenhang zwischen Stickstoffeintrag eines Vorhabens und Beeinträchtigung. Zudem haben empirische Untersuchungen entlang viel belasteter Straßen außerhalb der mithilfe des 3 %-Kriteriums ermittelten Flächen bisher keine signifikanten schädlichen Effekte von stickstoffhaltigen Immissionen der Straße auf die Vegetation ergeben (FE-Bericht Stickstoff S. 217; Balla et al. a.a.O. S. 6; zur Bedeutung von Irrelevanzschwellen vgl. Kohls/Mierwald/Zirwick, ZUR 2014, 150).

46

ddd) Offenbleiben kann, ob in die Berechnung der Gesamtbelastung (vorhabenbedingte Zusatzbelastung und Hintergrundbelastung) die aufgrund des MFR-Szenariums (Most Feasible Reduction) ermittelte Hintergrundbelastung für das Prognosejahr 2025 eingehen durfte. Bedenken bestehen deshalb, weil dem MFR-Szenarium die derzeit technisch möglichen Emissionsreduzierungen zugrunde gelegt wurden. An der Belastbarkeit dieser Annahme bestehen Zweifel. Denn nach den Abschlussberichten des Umweltbundesamtes (UBA-FB-Bericht 001507, "Erstellung einer methodenkonsistenten Zeitreihe von Stoffeinträgen und ihren Wirkungen in Deutschland, Teil 2 Abschlussbericht", vom Januar 2013, Teilaufgabe ÖKO-DATA: Berechnung und Kartierung von Critical Loads und deren Überschreitungen für eine prognostizierte Deposition im Jahr 2020, S. 2, sowie "Erfassung, Prognose und Bewertung von Stoffeinträgen und ihren Wirkungen in Deutschland, Zusammenfassender Abschlussbericht", UBA-FB-Bericht 001490) wird Deutschland voraussichtlich schon seine Verpflichtungen nach der NEC-Richtlinie (Richtlinie 2001/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2001 über nationale Emissionshöchstmengen für bestimmte Luftschadstoffe, ABl EG Nr. L 309 vom 27. November 2001 S. 22) nicht einhalten können.

47

Jedoch hat der Planfeststellungsbeschluss vorsorglich den Umfang der belasteten Flächen zusätzlich für die Hintergrundbelastung anhand des im Internet verfügbaren Datensatzes des Umweltbundesamtes für das Jahr 2007 berechnet. Da davon ausgegangen werden kann, dass sich die Stickstoffemissionen in der Zukunft jedenfalls in dem hier in Rede stehenden Landschaftsraum tendenziell verringern werden, wie die Vertreter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung überzeugend dargelegt haben, liegt die Flächenberechnung auch unter Berücksichtigung des Prognosejahres 2025 auf der sicheren Seite. Dies wird zusätzlich gestützt durch eine Stellungnahme des Hessischen Umweltministeriums, wonach insbesondere an Verkehrsschwerpunkten die Messergebnisse einen deutlichen und kontinuierlichen Rückgang der Stickoxidbelastung zeigen. Die Rückgänge bei den Emissionen von Stickstoffverbindungen führen auch zu einer Reduktion der Hintergrundbelastung. Die Kläger sind dem nicht substanziiert entgegengetreten.

48

eee) Der von den Klägern angeregten Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 AEUV bedurfte es nicht. Dass in den verschiedenen Mitgliedstaaten unterschiedliche methodische Ansätze zur Prüfung der erheblichen Beeinträchtigung nach Art. 6 Abs. 3 FFH-RL bestehen, führt nicht auf eine vorlagefähige und -bedürftige Rechtsfrage, insbesondere ist weder dargelegt noch erkennbar, dass hierdurch gegen die Einheitlichkeit der Rechtsordnung der Europäischen Union verstoßen werden könnte. Die EU-weit einheitliche Auslegung von Art. 6 Abs. 3 FFH-RL ist nicht zweifelhaft. Die zuständigen Behörden müssen die Beeinträchtigung von FFH-Gebieten nach Art. 6 FFH-RL nach den jeweils besten wissenschaftlichen Erkenntnissen ermitteln und sich Gewissheit darüber verschaffen, dass sich ein Vorhaben nicht dauerhaft nachteilig auf das betreffende Gebiet als solches auswirkt (EuGH, Urteile vom 24. November 2011 - Rs. C-404/09, Alto Sil - Slg. 2011, I-11853 Rn. 99 und vom 11. April 2013 - Rs. C-258/11, Sweetman - NVwZ-RR 2013, 505 Rn. 40). Das ist der Fall, wenn aus wissenschaftlicher Sicht kein vernünftiger Zweifel daran besteht, dass es keine solchen Auswirkungen gibt. Entscheidend ist, dass die Prüfung der Verträglichkeit nicht lückenhaft sein darf und vollständige, präzise und endgültige Feststellungen enthalten muss. Dabei ist es Sache des nationalen Gerichts zu kontrollieren, ob die Prüfung der Verträglichkeit mit dem Gebiet diesen Anforderungen entspricht (EuGH, Urteil vom 11. April 2013 a.a.O. Rn. 44). Das macht deutlich, dass die Frage, aufgrund welcher Erkenntnisse die notwendige Gewissheit von der fehlenden Beeinträchtigung des Gebiets gewonnen wird, eine fachliche Frage ist, die nicht durch Auslegung des europäischen Rechts zu beantworten ist, sondern die vielmehr vom Diskussionsstand der Wissenschaft und deren Erkenntnissen abhängt. Danach unterliegt auch die Anwendung der fachwissenschaftlich begründeten Irrelevanzschwellen bzw. des Abschneidekriteriums bei der Verträglichkeitsprüfung nach Art. 6 Abs. 3 FFH-RL keinen Zweifeln. Denn unterhalb dieser Schwellen ist eine erhebliche Gebietsbeeinträchtigung ausgeschlossen. Damit ist dem gemeinschaftsrechtlichen Vorsorgegrundsatz (Art. 191 Abs. 2 Satz 2 AEUV, vgl. EuGH, Urteil vom 7. September 2004 - Rs. C-127/02 - Slg. 2004, I-7405 Rn. 58) genügt. Die mit dem Erfordernis der erheblichen Beeinträchtigung festgelegte Geringfügigkeitsschwelle (Schlussanträge der Generalanwältin Sharpston vom 22. November 2012 - Rs. C-258/11, Sweetman - juris Rn. 48) trägt dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung.

49

b) Die Kritik der Kläger an der Auswahl, der Bestandsaufnahme und der Feststellung des Beeinträchtigungsumfangs charakteristischer Arten greift ebenfalls nicht durch.

50

Im Planfeststellungsbeschluss sind die charakteristischen Arten, für deren Auswahl der Behörde ein Einschätzungsspielraum zukommt, im Ergebnis zutreffend danach ausgewählt worden, ob sie eine Indikatorfunktion für potenzielle Auswirkungen des Vorhabens auf den Lebensraumtyp besitzen (stRspr; vgl. nur Urteil vom 6. November 2012 - BVerwG 9 A 17.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 52 = BVerwGE 145, 40 Rn. 52; Leitfaden des Bundesministeriums für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen zur FFH-Verträglichkeitsprüfung im Bundesfernstraßenbau, Ausgabe 2004 - BMVBW-Leitfaden - S. 32). Allgemeine Handbücher, wie das von den Klägern u.a. in Bezug genommene BfN-Handbuch (Ssymank, Das europäische Schutzgebietssystem Natura 2000, BfN-Handbuch zur Umsetzung der Fauna-Flora-Habitat-Richtlinie und der Vogelschutz-Richtlinie, 1998) können naturgemäß die konkrete Ausprägung eines Lebensraumtyps in einem konkreten Gebiet nicht berücksichtigen.

51

Der Planfeststellungsbeschluss hat für den LRT 9110 Schwarz- und Grauspecht sowie den Raufußkauz untersucht, für den LRT 9130 den Schwarzspecht, für den LRT 9160 Grau- und Mittelspecht und für den LRT *91E0 Kleinspecht und Wasserfledermaus. Die Vögel sollten Aussagen über die Störungsfreiheit des betreffenden Lebensraumtyps und Informationen über das Vorliegen der Voraussetzungen für das Vorkommen anderer für den Lebensraumtyp charakteristischer Arten oder Artgruppen liefern. Dies wird damit begründet, dass sie nicht nur durch die Inanspruchnahme ihrer Höhlenbäume beeinträchtigt würden, sondern auch gegenüber Straßen mit hoher Verkehrsstärke eine Lärmempfindlichkeit aufwiesen. Sie seien zudem gegenüber anderen von Straßen ausgehenden Störungen wie optischen Störereignissen und Waldrandanschnitt empfindlich, was sich in einer kritischen Effektdistanz äußere. Das gelte auch für den Kleinspecht, auch wenn dieser gering lärmempfindlich sei. Bei allen Spechtarten seien mögliche Beeinträchtigungen durch Lebensraumzerschneidung relevant. Die Wasserfledermaus sei als strukturgebunden fliegende Art insbesondere gegenüber den Zerschneidungswirkungen empfindlich und reagiere gegenüber Störungen durch Licht. Die gesonderte Betrachtung der als Erhaltungsziele geschützten Arten sei ebenso wenig erforderlich wie die Einbeziehung weiterer Arten. Es komme auf die Arten an, ohne die eine vorhabenbedingte Betroffenheit des Lebensraumtyps nicht adäquat erfasst werde. Nach diesem Ansatz war es auch entbehrlich, die von den Klägern vermissten Schmetterlings- und Käferarten sowie Haut- und Zweiflügler näher zu betrachten.

52

Ebenso wenig wie bei den geschützten Anhang-II-Arten (s. unten c) mussten die Bestandsdaten in vollem Umfang neu erhoben werden. Vielmehr genügte die Datenaktualisierung in dem von der Planfeststellungsbehörde bestimmten Beeinträchtigungsband entlang der Trasse, weil sich die Verhältnisse im Untersuchungsraum gegenüber der Bestandsdatenerhebung 2004/2005/2006 nicht wesentlich geändert haben. Der Planfeststellungsbeschluss legt für die Beeinträchtigungsbeurteilung bei betriebsbedingten Auswirkungen auf Vögel die Arbeitshilfe Vögel und Straßenverkehr (BMVBS, Arbeitshilfe Vögel und Straßenverkehr, Ausgabe 2010, bearbeitet von Garniel und Mierwald) zugrunde und bemisst danach die Habitatverluste. Das ist nicht zu beanstanden. Soweit die Kläger höhere Habitatverluste infolge des von der Trasse ausgehenden Lärms behaupten, legen sie eine eigene - hier nicht maßgebliche - Verkehrsprognose zugrunde.

53

Das Kollisionsrisiko des Kleinspechts als charakteristischer Art des LRT *91E0 wird durch die Irritationsschutzwand auf ein nicht mehr signifikantes Maß gesenkt. Die Revierzerschneidung an der Joßkleinaue wird dadurch aufgefangen, dass eine Querung gerade durch die dort vorgesehene Brücke möglich ist. Die Habitateignung für den Kleinspecht nimmt nur in einem geringen Maße ab. Die Art nutzt in der Brutzeit einen Aktionsraum von 15 - 25 ha und von bis zu 250 ha im Winter. Auswirkungen auf den Erhaltungszustand sind nicht zu befürchten.

54

Das Vorhaben wirkt sich auch nicht nachteilig auf den Erhaltungszustand der Wasserfledermaus aus. Jagende Wasserfledermäuse sind im FFH-Gebiet nicht beobachtet worden. Allein aus dem Fang eines graviden Weibchens lässt sich nicht auf eine Population schließen. Das gleichwohl wegen der günstigen Strukturen im LRT *91E0 anzunehmende Jagdhabitat der Wasserfledermaus wird nur in einem den Erhaltungszustand der Tiere nicht beeinträchtigenden Umfang von 0,36 ha in Anspruch genommen; die Joßklein als Leitstruktur bleibt infolge des Brückenbauwerks erhalten.

55

Der günstige Erhaltungszustand der für den LRT 9110 charakteristischen Art Raufußkauz verschlechtert sich ebenfalls nicht. Zwar werden fünf Reviere durch unmittelbare Flächeninanspruchnahme und Lärmauswirkungen verloren gehen. Jedoch werden diese Reviere mit der Verbesserung des Nistplatzangebots verlagert werden. Die Art nimmt Nistkästen sehr gut an, so dass die außerhalb der relevanten Isophone anzubringenden etwa 40 Nistkästen zu neuen Revieren führen werden. Außerdem befinden sich innerhalb des LRT 9110 lediglich Teilhabitate der Art, essenzielle Habitatbestände existieren außerhalb dieser Lebensraumtypflächen.

56

Auch der in einem ungünstigen Erhaltungszustand befindliche Grauspecht als charakteristische Art des LRT 9110 wird nicht relevant beeinträchtigt. Zwar liegen drei Reviere im Einwirkungsbereich der Trasse, allerdings liegen ihre Zentren nicht in den Beständen des LRT 9110. Im Übrigen werden Schadensbegrenzungsmaßnahmen im Umfang von 40 ha vorgenommen, u.a. ein Nutzungsverzicht in Bezug auf Alteichen, so dass die für den Grauspecht verbleibenden Flächen bei einer durchschnittlichen Reviergröße von 200 ha ausreichend dimensioniert und in ihrer Qualität optimiert sind.

57

Gleiches gilt, soweit der Grauspecht als charakteristische Art des LRT 9160 betrachtet wird, zumal die Habitateignung nur zu einem geringen Teil abnimmt, so dass davon auszugehen ist, dass der Grauspecht angesichts der Größe seiner Reviere den Schwerpunkt seiner Aktionen verlagern wird. Zwar liegen 13 Reviere der weiteren charakteristischen Art Mittelspecht innerhalb der Effektdistanz mit unterschiedlicher Habitatqualitätsabnahme. Jedoch werden die insbesondere lärmbedingten Beeinträchtigungen durch die vorgesehenen Maßnahmen im Umfang von 75 ha, vor allem Nutzungsverzicht in den verschiedenen Waldarten, die die Lebensraumbedingungen optimieren, aufgefangen. Zudem befinden sich die Reviere weitgehend außerhalb des LRT 9160. Das betroffene Revier an der Geiersberger Heege/Joßklein liegt mit nur einem geringen Teil innerhalb der Effektdistanz und wird von den in unmittelbarer Nähe vorgesehenen Schadensbegrenzungsmaßnahmen gestützt.

58

Für den LRT 9130 hat der Schwarzspecht wegen seiner Lebensraumansprüche eine Indikatorfunktion und wird deshalb vom Planfeststellungsbeschluss als charakteristische Art angesprochen.

59

c) Das Vorhaben beeinträchtigt keine der als Erhaltungsziele geschützten Anhang-II-Arten.

60

aa) Die Bewertung des Planfeststellungsbeschlusses, mit den vorgesehenen Schadensvermeidungs- und -minderungsmaßnahmen sei eine erhebliche Beeinträchtigung des Kammmolchs ausgeschlossen, ist nicht zu beanstanden. Schadensvermeidungs- und -minderungsmaßnahmen können bereits im Rahmen der Verträglichkeitsprüfung berücksichtigt werden, sofern sie eine erhebliche Beeinträchtigung von Schutzgütern des FFH-Gebiets dadurch verhindern, dass das Gebiet nach einer Störung wieder zu seinem Gleichgewicht findet (Urteil vom 28. März 2013 - BVerwG 9 A 22.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 53 = BVerwGE 146, 145 Rn. 43; Schlussanträge der Generalanwältin Sharpston vom 22. November 2012 - Rs. C-258/11, Sweetman - juris Rn. 59 und vom 27. Februar 2014 - Rs. C-521/12, T.C. Briels - Rn. 36). Mit den im Planfeststellungsbeschluss festgesetzten Schutzmaßnahmen werden schädliche Auswirkungen auf den günstigen Erhaltungszustand der im FFH-Gebiet lebenden Kammmolchpopulation im Zeitpunkt der Vorhabenverwirklichung wirksam verhindert (vgl. EuGH, Urteil vom 15. Mai 2014 - Rs. C-521/12, T.C. Briels - NVwZ 2014, 931 Rn. 28 ff. zur Abgrenzung von schadensvermeidenden und schadensausgleichenden Schutzmaßnahmen); der günstige Erhaltungszustand der Kammmolchpopulation wird i.S.v. Art. 1 Buchst. e) und i) FFH-RL stabil bleiben.

61

Der Planfeststellungsbeschluss durfte der Prüfung einen Gesamtbestand der Kammmolchpopulation von ca. 13 000 Tieren (adulte, subadulte und juvenile) zugrunde legen. Hier wird kein Laichgewässer in Anspruch genommen, für das lediglich die adulten Tiere entscheidend sein könnten, sondern ausschließlich Landlebensraum, der von allen Tieren genutzt wird. Entgegen der Auffassung der Kläger durften die Population der Kammmolche und ihre Wanderwege auch mittels des speziell entwickelten Raumnutzungsmodells erfasst werden. Die in diesem Zusammenhang erhobene methodische Kritik der Kläger hinsichtlich der Erfassung der Molche bei der Grunddatenerhebung greift nicht durch. Die Methode der Bestandsaufnahme ist nicht normativ festgelegt; auch hier muss die Methodenwahl aber die für die Verträglichkeitsprüfung allgemein maßgeblichen Standards der "besten einschlägigen wissenschaftlichen Erkenntnisse" einhalten (stRspr; vgl. nur Urteil vom 28. März 2013 - BVerwG 9 A 22.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 53 Rn. 47 ). Hinzu kommt, dass eine exakte Populationserfassung in der Literatur bei Kammmolchen als "kaum möglich" beschrieben wird (vgl. hierzu Urteil vom 28. März 2013 a.a.O. Rn. 49). Die Fachgutachter des Beklagten haben in der mündlichen Verhandlung zur Überzeugung des Senats dargelegt, dass die mit dem für die ca. 900 Tiere am Zappeteich verwandten Raumnutzungsmodell gewonnenen Erkenntnisse auf die übrigen Teilpopulationen des FFH-Gebiets übertragbar sind. Hier wurden Fangzäune mit einer Länge von 20 km von beiden Anwanderungsrichtungen und bekannten Laichgewässern aufgestellt. Auf dieser Grundlage wurde dann die Verteilung der Molche ermittelt. Dabei ist der Lebensraum in unmittelbarer Umgebung des Zappeteiches eher weniger geeignet für die Tiere, so dass mehr Tiere in entferntere Zonen abgewandert sind als dies bei einem Laichgewässer mit allseits gleichmäßiger Verteilung des Landlebensraums geschehen wäre. Deshalb ist das Aufkommen in weiterer Entfernung von dem jeweiligen Laichgewässer eher konservativ geschätzt. Davon ausgehend nimmt der Planfeststellungsbeschluss für die Bestimmung der maßgeblichen Gebietsbestandteile für die Kammmolche alle Flächen mit einer mindestens mittleren Bewertung als Landlebensraum an. Das sind alle Flächen, bei denen eine Kammmolchdichte von 0,5 bis 1 Individuum/ha errechnet wurde, insgesamt ca. 970 ha. Von dem maßgeblichen Lebensraum werden innerhalb des FFH-Gebiets insgesamt 6,31 ha = 0,65 % für das Vorhaben in Anspruch genommen.

62

Das Raumnutzungsmodell lässt auch Rückschlüsse auf die Wanderwege der Kammmolche zu, weil die räumliche Verteilung der Tiere und die Wanderrichtung in das Modell eingeflossen sind. Am Zappeteich konnte beobachtet werden, dass die Mehrzahl der Tiere den angrenzenden Wald als Lebensraum nutzte. Gleiches gilt für die Gewässer an der Geiersberger Heege/Kirschbrückhege. Auch hier konnte die bevorzugte Wanderrichtung festgestellt werden. Deshalb war es auch nicht erforderlich, entsprechend dem Merkblatt zum Amphibienschutz an Straßen (Ausgabe 2000, hrsg. vom Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen - MAmS - S. 9) eine Untersuchung in zwei aufeinander folgenden Jahren durchzuführen. Das von den Klägern zur Untermauerung ihrer Kritik herangezogene Qualitätssicherungsgutachten von Prof. Dr. S. vom 12. Juli 2005 stützt eher die Annahmen der Planfeststellungsbehörde, denn der Gutachter hält das verwendete Modell für plausibel und nachvollziehbar, wenngleich die Annahmen nicht statistisch abgesichert seien (S. 19). Die Kläger lassen bei ihrer Kritik zum Beeinträchtigungsumfang zudem außer Betracht, dass das Qualitätssicherungsgutachten noch auf der Grundlage der Planung für die alte, inzwischen nach Westen verschobene Trasse entlang des Hauptvorkommens am Standortübungsplatz Stellung nimmt.

63

Entgegen der Auffassung der Kläger musste auch die Grunddatenerfassung von 2005 nicht in vollem Umfang aktualisiert werden. Die Beschränkung der Untersuchungen 2010 auf ein 300 m-Band entlang der vorgesehenen Trasse begegnet keinen Bedenken. Die Fachgutachter des Beklagten haben festgestellt, dass im Naturraum seit der Grunddatenerhebung die Laichgewässer und Landschaftsstrukturen weitgehend unverändert erhalten sind. Deshalb ist davon auszugehen, dass die Größe der Population der Kammmolche und ihr Landlebensraum im FFH-Gebiet etwa gleich geblieben sind. Es ergaben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass sich der Schwerpunkt der Kammmolchpopulation vom Standortübungsplatz in Richtung des vorgesehenen Trassenverlaufs verlagert hätte. Entscheidend ist deshalb die aktuelle Datenlage entlang der vorgesehenen Trasse im Hinblick auf die dort vorhandenen Teilpopulationen. Im Trassenbereich befinden sich außerhalb des FFH-Gebiets maßgebliche Populationen im Bereich der Kirschbrückhege (ca. 475 Tiere) und des WASAG-Geländes (ca. 105 Tiere), die durch die Trasse von den Landlebensräumen im FFH-Gebiet abgeschnitten werden.

64

Die vorgesehenen, bereits im Rahmen der Verträglichkeitsprüfung zu berücksichtigenden, Schadensvermeidungs- und -minderungsmaßnahmen werden eine erhebliche Beeinträchtigung des Erhaltungsziels Kammmolche ausschließen. Dabei nimmt der Planfeststellungsbeschluss nicht nur die in Anspruch genommenen Flächen innerhalb des FFH-Gebiets in den Blick, sondern auch die außerhalb liegenden Flächen, die von den Teilpopulationen im WASAG-Gelände nordwestlich der Trasse und an der Geiersberger Heege/Kirschbrückhege westlich der Trasse genutzt werden. Deshalb kann offenbleiben, ob das FFH-Gebiet zutreffend abgegrenzt ist. Denn der Sache nach geht der Planfeststellungsbeschluss - vorsorglich - von einem zutreffenden Gebietsumgriff aus, indem er die Beeinträchtigung einschließlich der außerhalb des Gebiets lebenden Kammmolchvorkommen feststellt und diese bei den Schadensvermeidungs- und -minderungsmaßnahmen berücksichtigt.

65

Dem Verlust von Landlebensraum im Umfang von insgesamt 11,71 ha (5,16 ha im FFH-Gebiet Bereich Geiersberger Heege/Kirschbrückhege, 0,8 ha außerhalb; 1,15 ha im FFH-Gebiet Bereich WASAG-Gelände, 4,60 ha außerhalb) steht die Aufwertung und Entwicklung von Laichgewässern und Landhabitaten im Umfang von ca. 23 ha gegenüber, die bereits zum Zeitpunkt der Vorhabenrealisierung wirksam sein werden. Diese im Planfeststellungsbeschluss festgelegten und damit vor Zugriffen Dritter geschützten Maßnahmen (vgl. dazu Schlussanträge der Generalanwältin Sharpston vom 27. Februar 2014 - Rs. C-521/12, T.C. Briels - Rn. 50) erfolgen eingriffsnah innerhalb und außerhalb des Gebiets, z.T. unmittelbar an den Laichgewässern, die unberührt bleiben. Mit den Maßnahmen im Bereich der Geiersberger Heege/Kirschbrückhege auf ca. 11,8 ha werden Winterquartiere geschaffen und Habitatstrukturen optimiert und Flächen aufgewertet, auf einer zu entwickelnden Waldwiese werden drei neue Laichgewässer geschaffen. Im Bereich des WASAG-Geländes sollen ebenfalls drei Laichgewässer und auf einer Fläche von 11,4 ha Landlebensraum entwickelt werden (zu den Einzelheiten PFB S. 230 f.). Die Funktionsbeziehungen zum FFH-Gebiet und damit der Genaustausch mit den dort vorhandenen Teilpopulationen werden im Bereich des WASAG-Geländes durch regelmäßig auf Funktionstüchtigkeit zu kontrollierende Amphibiendurchlässe, die dem MAmS (S. 20) entsprechen, aufrechterhalten. Schutz- und Leiteinrichtungen verhindern das Eindringen der Tiere auf die Trasse und leiten sie zu den Durchlässen. Im Bereich der Geiersberger Heege/Kirschbrückhege wird die Zerschneidungswirkung durch eine Talbrücke (BW Nr. 8, lichte Weite 180 m, lichte Höhe 11 m) sowie eine Unterführung (BW Nr. 9, lichte Weite 24 m, lichte Höhe 11 m) aufgefangen. Betriebsbedingten Individuenverlusten begegnet der Planfeststellungsbeschluss mit einem zwei Jahre vor Baubeginn zu errichtenden Amphibienschutzzaun, der die Tiere von der Trasse abhalten und in die geeigneten Lebensräume leiten wird. Soweit einzelne Tiere dennoch in den Trassenbereich wandern und dann bei der zeitlich außerhalb der Wanderungszeiten festgelegten Baufeldräumung übersehen werden sollten, hat das auf den Erhaltungszustand und die Stabilität der Population keinen Einfluss.

66

Dem steht auch nicht entgegen, dass die betroffenen Flächen die Bagatellschwellen der FuE-Konvention (Lambrecht und Trautner, Fachinformationssystem und Fachkonventionen zur Bestimmung der Erheblichkeit im Rahmen der FFH-Verträglichkeitsprüfung, Endbericht zum Teil Fachkonventionen, Schlussstand Juni 2007, Tab. 3 S. 51) überschreiten. Zwar handelt es sich bei den angegebenen Werten um Orientierungswerte einer Fachkonvention, die, wenngleich sie keine normative Geltung beanspruchen kann, mangels besserer Erkenntnisse im Regelfall anzuwenden sein wird (Urteil vom 6. November 2012 - BVerwG 9 A 17.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 52 Rn. 46 f. ). Hier liegen jedoch Gründe vor, die eine Abweichung rechtfertigen. Denn die in Anspruch zu nehmenden Lebensraumbestandteile werden in zeitlichem und räumlichem Zusammenhang durch die Aufwertung und Schaffung von Land- und Gewässerlebensraum in einem mehr als dreifachen Umfang ersetzt. Den günstigen Erhaltungszustand der Kammmolche wird die Flächeninanspruchnahme nach Überzeugung des Senats nicht nachteilig beeinflussen.

67

bb) Gleiches gilt für die ebenfalls als Erhaltungsziel geschützte Bechsteinfledermaus. Zwar kommt es auf insgesamt 4,06 ha Fläche zu bau-, anlage- und betriebsbedingten Auswirkungen auf geschützte alte strukturreiche Laub- und Laubmischwälder mit Höhlenbäumen (PFB S. 234). Den fünf Kolonien der Bechsteinfledermaus stehen im Aktionsraum im FFH-Gebiet ca. 633,8 ha Gesamthabitat zur Verfügung. Der Verlust von Tagesquartieren kann nicht ausgeschlossen werden. Es wird randlich ein Aktionsraum der Tiere im Norden und Westen des FFH-Gebiets von der Trasse geschnitten. Beeinträchtigungen werden aber durch Schadensvermeidungsmaßnahmen verhindert.

68

Soweit die Kläger auch hier einwenden, dass der Datenbestand überwiegend älter als fünf Jahre und die Aktualisierung nur sehr kursorisch erfolgt sei, so dass keine ausreichende Datengrundlage für die Beurteilung der Beeinträchtigung vorgelegen habe, greift die Kritik nicht durch. Die Aktualisierung hatte lediglich den Zweck, die bei früheren Untersuchungen gefundenen Ergebnisse zu verifizieren bzw. Abweichungen festzustellen. Da es um Beeinträchtigungen geht, die durch die Trasse selbst verursacht werden, durfte der Beklagte sich bei der Aktualisierung 2010 auf die Untersuchungen der Funktionsräume entlang der Trasse beschränken.

69

Was die Wertminderung des Lebensraums der Bechsteinfledermaus betrifft, hat der Planfeststellungsbeschluss den Umfang der belasteten Flächen zutreffend mit 0,2 ha bemessen. Die Wertminderung bezieht sich vor allem auf die Belastung durch Lärm in einem Belastungsband von 25 m entlang der Trasse. Die Stickstoffeinträge lassen demgegenüber keine Abnahme des Nahrungsangebots erwarten. Die Tiere erbeuten die Nahrung in der Nähe der Gehölze oder lesen sie von der Blattoberfläche ab. Das wird sich auch mit den Stickstoffeinträgen nicht verändern. Die Zerschneidungswirkungen der Trasse werden durch Querungsbauwerke aufgefangen, darunter eine Reihe von Unterführungsbauwerken, vor allem aber im Bereich der Joßklein eine Talbrücke (BW 6, lichte Weite 350 m und lichte Höhe 6 - 11 m; zu den einzelnen als Querungshilfen vorgesehenen Bauwerken vgl. PFB S. 237 f.). Aufgrund ihrer Habitatstruktur kommt der Joßkleinaue eine potenzielle hochwertige Bedeutung als Flugkorridor zu, ohne dass regelmäßige Flugrouten entlang der vorgesehenen Trasse gefunden wurden. Das Einfliegen der Tiere in die Trasse wird durch Irritationsschutzwände verhindert, die als Leitstruktur zu den Querungshilfen führen. Sie sollen nicht als Überflughilfe dienen.

70

Entgegen der Auffassung der Kläger wurde auch der Aktionsraum in dem für die Verträglichkeitsprüfung erforderlichen Umfang zutreffend erfasst. Zwar trifft es zu, dass bei der Datenaktualisierung im Jahre 2010 eine andere Berechnung als in der FFH-Verträglichkeitsprüfung erfolgte (85 %-Kernel statt 95 %-Kernel), wodurch ein kleineres Jagdgebiet ermittelt wurde. Der Beklagte hat aber nachvollziehbar dargelegt, dass die im Jahre 2010 ermittelten Daten lediglich zur Ergänzung verwendet wurden. Für die Frage der Beeinträchtigung der Bechsteinfledermaus sowie für die Berechnung der Flächeninanspruchnahme seien alle essenziellen Habitate innerhalb des Gesamtaktionsraums und nicht nur die betroffenen Jagdgebiete herangezogen worden.

71

cc) Gleiches gilt für das Große Mausohr, dessen Wochenstuben ca. 20 km entfernt liegen. Die Fledermaus nutzt das FFH-Gebiet vor allem im Norden und Osten als Jagd- und Paarungsgebiet; der Schwerpunkt der Nachweise liegt im Osten des Gebiets außerhalb des Eingriffsbereichs. Von den maßgeblichen Gebietsbestandteilen im Umfang von 1 267,9 ha werden durch das Vorhaben insgesamt 8,82 ha unmittelbar oder mittelbar durch Auswirkungen in Anspruch genommen. Das allein führt nicht zu einer erheblichen Beeinträchtigung, weil die Flächen im Trassenbereich im Westen des FFH-Gebiets im Vergleich zum restlichen nicht berührten FFH-Gebiet als Jagdgebiet oder Quartierstandort nicht besonders bedeutend sind (PFB S. 242). Es ist nicht zweifelhaft, dass für das Große Mausohr im übrigen Gebiet außerhalb des Eingriffsbereichs, in dem der Schwerpunkt des Vorkommens liegt, in ausreichender Weise Sommerquartiere und Jagdhabitate zur Verfügung stehen. Die Jagdstruktur entlang der Joßklein wird durch die Talbrücke erhalten; die entlang der Trasse vorgesehenen Irritationsschutzwände und Leitstrukturen werden das Einfliegen in die Trasse verhindern, zumal das Große Mausohr eine niedrig fliegende Fledermausart ist.

72

2. Da eine erhebliche Beeinträchtigung der genannten Lebensraumtypen zu erwarten steht, darf das Vorhaben gemäß § 34 Abs. 3 und 5 BNatSchG nur auf der Grundlage einer Abweichungsprüfung zugelassen werden. Das Vorgehen des Beklagten genügt den rechtlichen Anforderungen. Die zwingenden verkehrlichen Gründe überwiegen die konkrete Beeinträchtigung des FFH-Gebiets durch das Vorhaben (a), eine zumutbare Alternative liegt nicht vor (b), die im Hinblick auf die Beeinträchtigung des prioritären LRT*91E0 erforderliche Stellungnahme der Europäischen Kommission wurde eingeholt (c) und die notwendigen Kohärenzsicherungsmaßnahmen wurden im Planfeststellungsbeschluss festgesetzt (d).

73

a) Der Planfeststellungsbeschluss stützt sich zu Recht auf zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses. Nachdem die Kommission Stellung genommen hat (vgl. unten c), kommen die Gründe des § 34 Abs. 3 BNatSchG unabhängig von den Gründen des § 34 Abs. 4 Satz 1 BNatSchG in Betracht (vgl. § 34 Abs. 4 Satz 2 BNatSchG und dazu Urteile vom 27. Januar 2000 - BVerwG 4 C 2.99 - BVerwGE 110, 302 <312> und vom 17. Januar 2007 - BVerwG 9 A 20.05 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 26 = BVerwGE 128, 1 Rn. 128; Schlussanträge der Generalanwältin Kokott vom 3. Februar 2005 - Rs. C-441/03 - Slg. 2005, I-3043 Rn. 13). Das Schutzregime stuft seine prioritären Elemente als schutzbedürftiger ein als nicht prioritäre (vgl. Urteil vom 17. Mai 2002 - BVerwG 4 A 28.01 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 7 S. 27 = BVerwGE 116, 254 <264>). Folge davon ist, dass "nur eine begrenzte Zahl solcher zwingender Gründe" unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit geeignet erscheint, eine Beeinträchtigung der prioritären Lebensraumtypen oder Arten zu rechtfertigen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. April 2005 - Rs. C-441/03 - Slg. 2005, I-3043 Rn. 27). Gemeinwohlbelange minderen Gewichts, die sehr vielfältig in Erscheinung treten können (z.B. freizeitbedingte Bedürfnisse der Bevölkerung; dazu EuGH, Urteil vom 28. Februar 1991 - Rs. C-57/89 - Slg. 1991, I-883 Rn. 22) scheiden damit von vornherein aus. Zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses müssen generell zumindest das strenge Gemeinwohlerfordernis des Art. 14 Abs. 3 Satz 1 GG erfüllen (vgl. Urteil vom 16. März 2006 - BVerwG 4 A 1075.04 - BVerwGE 125, 116 Rn. 566 zu Art. 16 Abs. 1 Buchst. c) FFH-RL). Um das von Art. 6 Abs. 4 Unterabs. 2 FFH-RL geforderte Niveau zu erreichen, müssen mit dem Vorhaben darüber hinaus ähnlich gewichtige Gemeinwohlbelange verfolgt werden, wie sie der Richtliniengeber in Art. 6 Abs. 4 Unterabs. 2 FFH-RL als Anwendungsbeispiele ausdrücklich benannt hat (Urteil vom 17. Januar 2007 a.a.O. Rn. 129; Hösch, UPR 2010, 7 <8 ff.>; enger wohl Frenz, UPR 2011, 100 <103> und Günes/Fisahn, EurUP 2007, 220 <227>).

74

Auf solche zwingenden Gemeinwohlbelange hat der Planfeststellungsbeschluss abgestellt. Dahinstehen kann, ob jeder einzelne Grund für sich genommen diese Voraussetzungen erfüllt. Denn jedenfalls stellt die Summe der genannten Gründe zwingende Gemeinwohlbelange dar. Besonderes Gewicht kommt der Planrechtfertigung dadurch zu, dass das Planvorhaben gesetzlich vorgesehen ist (Urteile vom 17. Januar 2007 a.a.O. Rn. 135 und vom 12. März 2008 - BVerwG 9 A 3.06 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 30 = BVerwGE 130, 299 Rn. 159) und zum transeuropäischen Verkehrsnetz gehört (Urteile vom 17. Mai 2002 - BVerwG 4 A 28.01 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 7 S. 33 f. und vom 12. März 2008 a.a.O.). Die A 49 hat eine europäische wie auch nationale Verbindungs- und Raumerschließungsfunktion, wie sich aus der Aufnahme in den Bedarfsplan als vordringlicher Bedarf und in das transeuropäische Verkehrsnetz (TEN-V) ergibt. Entscheidend für die rechtliche Beurteilung ist der Zeitpunkt des Erlasses des Planfeststellungsbeschlusses (Urteil vom 12. August 2009 - BVerwG 9 A 64.07 - Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 203 = BVerwGE 134, 308 Rn. 52 m.w.N.), in dem das Vorhaben in den Leitlinien der Union für den Aufbau eines transeuropäischen Verkehrsnetzes (Beschluss 661/2010/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. Juli 2010, ABl EG Nr. L 204 vom 5. August 2010 S. 1) als Vorhaben von gemeinsamem Interesse gemäß Art. 7, Anhang I Nr. 2.5. aufgenommen war. Des ungeachtet gehört die A 49 auch nach der Änderung der Leitlinien (Verordnung Nr. 1315/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2013 über Leitlinien der Union für den Aufbau eines transeuropäischen Verkehrsnetzes und zur Aufhebung des Beschlusses Nr. 661/2010/EU, ABl EG Nr. L 348 S. 1) zum Grundnetz als Teil des Gesamtnetzes eines transeuropäischen Verkehrsnetzes.

75

Der Planfeststellungsbeschluss hat der Entlastungsfunktion der A 49 für die A 7/A 5 eine hohe Bedeutung beigemessen. Dabei fällt ins Gewicht, dass die vorgesehene Trasse eine deutlich geringere Gradientenlängsneigung hat und die Strecke um 11,5 km verkürzt. Außerdem wird sie die stark belastete A 5 sowie das nachgeordnete Netz - unter anderem B 3, B 254 und B 62 - entlasten. Der überregionale Schwerlastverkehr soll u.a. von der B 3, die derzeit nachts in manchen Ortsdurchfahrten gesperrt ist, der B 254 und der B 62 auf die A 49 verlagert werden. In einer Reihe von Ortschaften werden Lärm- und Luftschadstoffe vermindert werden, insbesondere auch in sensiblen Bereichen wie am Klinikum Hephata in Schwalmstadt. In einzelnen Ortschaften wird es allerdings infolge der Umorientierung von Verkehrsströmen zu einer Erhöhung von Verkehrslärm und Abgasen kommen. Die besonders belastete B 454 in Stadtallendorf, die deutlich mehr Verkehr wird aufnehmen müssen, soll aufgrund eines separaten Planfeststellungsverfahrens in einer Troglage geführt werden, so dass die Lärmbelastung nach dem Ausbau unter den Lärmwerten ohne den Ausbau liegen wird. Darüber hinaus ergibt sich ein Sicherheitsgewinn, wenn mehr Verkehr auf die Autobahn verlegt wird. Als ein weiterer zwingender Grund ist die Verbesserung der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs anzusehen (vgl. auch Urteil vom 12. März 2008 a.a.O. Rn. 160). Der Regionalplan Mittelhessen sieht die Trasse zudem vor, weil ihr als Verbindung zwischen den Wirtschaftsräumen eine besondere verkehrliche Bedeutung zukommt. Sie wird die Region besser erschließen und sich günstig auf die Regionalstruktur auswirken. Zwar darf eine Autobahn nach der vom Gesetzgeber in § 1 Abs. 1 FStrG getroffenen Grundentscheidung grundsätzlich nur gebaut werden, wenn für sie ein überörtlicher Verkehrsbedarf besteht. Eine Bündelung mit anderen - lokalen oder regionalen - Zielen ist aber entgegen der Auffassung der Kläger zulässig (stRspr; vgl. Urteile vom 17. Mai 2002 - BVerwG 4 A 28.01 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 7 S. 25 = BVerwGE 116, 254 <260 f.> m.w.N, vom 6. November 2013 - BVerwG 9 A 14.12 - BVerwGE 148, 373 Rn. 70 und vom 8. Januar 2014 - BVerwG 9 A 4.13 - NVwZ 2014, 1008 Rn. 36).

76

Der Behauptung der Kläger, das Kosten-Nutzen-Verhältnis habe sich wesentlich geändert, braucht in Anbetracht des weiterhin vorhandenen Bedarfs nicht weiter nachgegangen werden (vgl. auch Urteil vom 28. März 2013 - BVerwG 9 A 22.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 53 Rn. 30 ). Weiter aufgeklärt werden müssen auch nicht die Einwände der Kläger, das Projektdossier für die A 49 weise zur Verkehrsbelastung und der CO₂-Entlastung andere Werte aus als der Planfeststellungsbeschluss. Denn auf das Projektdossier kommt es für die Rechtmäßigkeit des Planfeststellungsbeschlusses nicht an. Es soll die Beurteilung und Bewertungsergebnisse im Rahmen der Aufstellung des Bundesverkehrswegeplans darstellen und kann damit nur eine recht grobe Orientierung bieten. Die weitere Frage, ob im Ergebnis die Trasse wegen der Fahrstreckenverkürzung und der verringerten Gradiente zu einer CO₂-Minderung führt oder ob diese Vorteile infolge der Zusatzbelastungen durch den induzierten Verkehr und die höhere Fahrgeschwindigkeit unberücksichtigt bleiben müssen, kann angesichts des dargestellten Gewichts der ohne Zweifel vorliegenden zwingenden Gemeinwohlbelange offenbleiben.

77

Hiervon ausgehend ist die Abwägungsentscheidung nicht zu beanstanden. Der Planfeststellungsbeschluss stellt die öffentlichen Interessen den Integritätsinteressen des FFH-Gebiets gegenüber. Er berücksichtigt im Einzelnen die erheblichen Beeinträchtigungen und unterscheidet nach bau- und anlagebedingten Inanspruchnahmen sowie der Belastung mit vorhabenbedingten Stickstoffdepositionen, die erst allmählich wirksam werden. Er gewichtet dabei den Umfang des Eingriffs und des Integritätsinteresses des Gebiets und geht davon aus, dass durch den Eingriff zwar ein prioritärer Lebensraumtyp in Anspruch genommen wird, aber darüber hinaus Auswirkungen auf das Netz Natura 2000 nicht zu erwarten sind und das FFH-Gebiet über keinen herausragenden Bestand des LRT *91E0 verfügt. Die planfestgestellten Kohärenzsicherungsmaßnahmen beeinflussen das Ergebnis dieser Abwägung nicht, wie auch der Beklagte in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich klargestellt hat; denn das öffentliche Interesse wiegt für sich genommen schwerer als das Integritätsinteresse. Deshalb kann die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Kohärenzmaßnahmen in die Abwägung einfließen dürfen, offenbleiben (bejahend Urteil vom 9. Juli 2009 - BVerwG 4 C 12.07 - BVerwGE 134, 166 Rn. 28; offengelassen im Urteil vom 6. November 2013 a.a.O. Rn. 71).

78

b) Zutreffend ist der Planfeststellungsbeschluss davon ausgegangen, dass Alternativen im Sinne des § 34 Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG nicht bestehen. Mit § 34 Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG wird Art. 6 Abs. 4 FFH-RL umgesetzt. Der Begriff der Alternative ist deshalb aus der Funktion des durch Art. 4 FFH-RL begründeten Schutzregimes zu verstehen. Nur gewichtige naturschutzexterne Gründe können es rechtfertigen, zulasten des Integritätsinteresses des durch Art. 4 FFH-RL festgelegten kohärenten Systems die Möglichkeit einer Alternativlösung auszuschließen. Der Vorhabenträger darf von einer ihm technisch an sich möglichen Alternative erst Abstand nehmen, wenn diese ihm unverhältnismäßige Opfer abverlangt oder andere Gemeinwohlbelange erheblich beeinträchtigt; hierzu zählen auch Kostengründe. Er braucht sich auch nicht auf eine Alternativlösung verweisen zu lassen, wenn diese auf ein anderes Projekt hinausläuft, weil die vom Vorhabenträger in zulässiger Weise verfolgten Ziele nicht mehr verwirklicht werden könnten, oder auf eine Alternative, bei der sich die naturschutzrechtlichen Schutzvorschriften als ebenso wirksame Zulassungssperre erweisen wie an dem von ihm gewählten Standort (stRspr; vgl. zuletzt Urteile vom 6. November 2012 - BVerwG 9 A 17.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 52 = BVerwGE 145, 40 Rn. 70, vom 28. März 2013 - BVerwG 9 A 22.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 53 = BVerwGE 146, 145 Rn. 105, jew. m.w.N. und vom 6. November 2013 a.a.O. Rn. 74; vgl. zur Alternativenprüfung auch EuGH, Urteil vom 26. Oktober 2006 - Rs. C-239/04, Castro Verde - Slg. 2006, I-10183 Rn. 38).

79

Gemessen hieran verneint der Planfeststellungsbeschluss eine zumutbare Alternative zu Recht.

80

Die von den Klägern bevorzugte sogenannte "Null-plus-Variante" - Bau von leistungsfähigen drei- bis vierspurigen Ortsumgehungen - stellt keine zumutbare Alternative mit Abstrichen dar, sondern ein anderes Projekt (vgl. nur Urteil vom 6. November 2012 a.a.O. Rn. 70 m.w.N.). Mit ihr können die beabsichtigten Entlastungseffekte im nachgeordneten Straßennetz und vor allem die Entlastung der A 7/A 5 nicht erreicht werden.

81

Die bereits im Raumordnungsverfahren ausgeschiedene Marburg-Variante musste nicht gewählt werden, weil der B 3-Korridor, in dem diese Variante liegt, nicht zu den gewünschten Entlastungen der A 7/A 5 und im nachgeordneten Straßennetz führen würde. Der Anschluss über den Gießener Ring (A 480) und dann über das Reiskirchener Dreieck oder über die A 485/A 45 würde erst an der Anschlussstelle Gambacher Kreuz an die A 5 anbinden, was zu einer verlängerten Fahrstrecke führen und die Fahrzeit von Kassel nach Frankfurt am Main nicht verkürzen würde. Für die Kirchhain-Variante gilt ähnliches.

82

Der Planfeststellungsbeschluss hat auch zu Recht die Varianten Maulbach, Katzenberg und Blaue Ecke ausgeschieden. Zwar erwähnt er, dass der vorhergehende Abschnitt der VKE 30 einen Zwangspunkt für die Alternativenprüfung darstelle, jedoch bleibt dieser Hinweis folgenlos. Zwangspunkte erzeugen keine strikten Bindungen in dem Sinne, dass sie in die weitere Planung als feste Determinanten einzustellen sind. Auch wenn sie tendenziell desto stärker zu Buche schlagen mögen, je weiter sich die Planung von Abschnitt zu Abschnitt verfestigt, behalten sie die Qualität eines im Wege der Abwägung überwindbaren Belangs und muss die Planung in jedem Stadium dem Einwand standhalten, einem anderen Lösungskonzept unterlegen zu sein (Urteil vom 25. Januar 2012 - BVerwG 9 A 6.10 - Buchholz 310 § 42 Abs. 2 VwGO Nr. 34 Rn. 23; Beschlüsse vom 2. November 1992 - BVerwG 4 B 205.92 - NVwZ 1993, 887 <888 f.>, vom 10. November 2000 - BVerwG 4 B 47.00 - NVwZ 2001, 800 <800 f.> und vom 14. Juli 2005 - BVerwG 9 VR 23.04 - juris Rn. 6). Zeigt sich in einem nachfolgenden Abschnitt, dass das mit der gewählten Planungskonzeption verfolgte Ziel der Gesamtproblembewältigung verfehlt wird, so steht der Aufhebung des konkret angefochtenen Planfeststellungsbeschlusses nicht die Bestandskraft der für die vorangegangenen Abschnitte erlassenen Planungsentscheidungen entgegen.

83

Den Anforderungen an die selbstständige Prüfung des hier in Rede stehenden Abschnittes VKE 40, nach denen auch in diesem Abschnitt zu untersuchen ist, ob aus Gründen des FFH-Gebietsschutzes eine andere als die Planfeststellungsvariante hätte gewählt werden müssen, ist genügt. Die Variantenprüfung des Planfeststellungsbeschlusses zur VKE 30 (dort S. 323) wurde unter Berücksichtigung der Einwendungen und Stellungnahmen nochmals überprüft, ohne dass sich neue bzw. andere Ergebnisse ergeben hätten. Im Übrigen wurde, noch bevor der Planfeststellungsbeschluss für die VKE 30 erlassen wurde, 2006 eine Dach-Verträglichkeitsprüfung vorgenommen, bei der die Beeinträchtigung des hier in Rede stehenden FFH-Gebiets im Abschnitt der VKE 40 mit einbezogen und bewertet wurde.

84

Im Planfeststellungsbeschluss ist überzeugend dargelegt worden, dass die Varianten Blaue Ecke und Katzenberg, die östlich um das FFH-Gebiet "Herrenwald östlich Stadtallendorf" verlaufen, auszuscheiden sind, weil sie nur geringe Raumstruktureffekte und wenig verkehrliche Wirkung aufweisen. Insbesondere die mit dem Vorhaben beabsichtigte deutliche Entlastung der A 7/A 5 würde, weil diese Trassen zu weit im Osten geführt würden, nur unzulänglich erreicht. In der Folge wäre auch die Entlastungswirkung im nachgeordneten Netz und den Ortschaften geringer. Zudem könnte die regionale Wirtschaftsstruktur nicht verbessert und die Region nur unzureichend erschlossen werden; auch würde die direkte Anbindung des Industriegebiets von Stadtallendorf mit 13 600 Arbeitsplätzen über die L 3290 zur Anschlussstelle verfehlt. Darüber hinaus ist der Korridor auch nicht im Hinblick auf FFH- und Umweltverträglichkeit konfliktarm. Hier ist ebenfalls eine erhebliche Beeinträchtigung von FFH-Gebieten ("Herrenwald östlich Stadtallendorf" durch die Variante Blaue Ecke und "Wälder nördlich Ohmes" durch die Variante Katzenberg) zu befürchten, wenn auch in einem geringeren Umfang als bei der Planvariante.

85

Die - von den Klägern nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung nicht mehr favorisierte - Maulbach-Variante würde insbesondere den prioritären LRT *91E0 innerhalb des FFH-Gebiets "Brückerwald und Hußgeweid" voraussichtlich erheblich beeinträchtigen. Eine Tunnelführung mit Mehrkosten von 100 Millionen € erscheint unverhältnismäßig und schließt die Beeinträchtigung geschützter Lebensraumtypen gleichwohl nicht aus. Außerdem ist bei einer Tunnelführung eine Veränderung der Trink- und Brauchwassernutzung zu befürchten.

86

Zu Recht hält der Planfeststellungsbeschluss die von den Klägern eingebrachten kleinräumigen sogenannten M-Varianten nicht für vorzugswürdig. Im Planfeststellungsverfahren wurden die Varianten im Einzelnen untersucht und im FFH-Alternativenvergleich 2009 erneut einander gegenübergestellt. Bei allen Varianten wird der LRT *91E0 erheblich beeinträchtigt, weil die Joßkleinaue mit einer Brücke überspannt wird und darüber hinaus Stickstoffeinträge zu erwarten sind. Die anderen Lebensraumtypen werden bei den anderen Varianten ebenfalls beeinträchtigt, wenn auch in einem unterschiedlichen Maß. Insbesondere die von den Klägern favorisierte Variante M1_neu ist zwar in Bezug auf die Stickstoffeinträge besser bewertet als die Plantrasse, weil sie im Bereich der Kirschbrückhege nach Westen abschwenkt und früher das FFH-Gebiet verlässt, dafür rückt sie aber näher an die Wohnbebauung heran. Die Planfeststellungstrasse verläuft deutlich weiter entfernt vom Siedlungsbereich. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Planfeststellungsbeschluss (S. 268 ff.) die bei der Variante M1_neu für die Ortschaft Niederklein und die siedlungsnahen Freiräume mit ihrer Erholungsfunktion für die Bevölkerung entstehende Lärmbelastung als naturschutzexternen Grund stärker gewichtet als die bei der Planvariante M4_neu umfangreicheren Beeinträchtigungen der geschützten Lebensraumtypen. Die zuletzt genannten Beeinträchtigungen sind nicht so schwerwiegend, dass die betroffenen Menschen die dauerhafte Lärmmehrbelastung hinzunehmen hätten (zum Maßstab vgl. Urteile vom 12. März 2008 - BVerwG 9 A 3.06 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 30 = BVerwGE 130, 299 Rn. 240 und vom 14. April 2010 - BVerwG 9 A 5.08 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 45 = BVerwGE 136, 291 Rn. 137).

87

c) Die nach § 34 Abs. 4 Satz 2 BNatSchG erforderliche Stellungnahme der EU-Kommission wegen der Beeinträchtigung eines prioritären Lebensraumtyps hat der Beklagte eingeholt. Deren Richtigkeit hat das Bundesverwaltungsgericht auf die Kritik der Kläger, der Beklagte habe die Kommission unzureichend und teilweise fehlerhaft unterrichtet, nicht zu überprüfen. Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens ist der Planfeststellungsbeschluss und nicht die Stellungnahme der Kommission, die im Übrigen die Planfeststellungsbehörde nicht bindet. Für den Streitgegenstand des gerichtlichen Verfahrens könnten Informationsdefizite der Kommission allenfalls dann erheblich sein, wenn eine im Ergebnis abweichende Stellungnahme und eine demzufolge abweichende Planungsentscheidung ernsthaft in Betracht gekommen wäre. Der Senat braucht den Einzelheiten hier aber nicht nachzugehen. Unter den hier gegebenen Umständen ist entscheidend, dass die Kommission von dritter Seite auf angebliche Defizite umfassend hingewiesen worden war, aber - abgesehen von einer punktuellen Selbstkorrektur - von sich aus keinen Anlass gesehen hat, diesen Bedenken nachzugehen und ihre Einschätzung zu ändern.

88

d) Die nach § 34 Abs. 5 BNatSchG erforderlichen Kohärenzsicherungsmaßnahmen hat der Planfeststellungsbeschluss festgesetzt und sie auf die genau identifizierten Beeinträchtigungen des FFH-Gebiets bezogen (vgl. dazu EuGH, Urteile vom 20. September 2007 - Rs. C-304/05 - Slg. 2007, I-7495 Rn. 83 und vom 24. November 2011 - Rs. C-404/09 - NuR 2012, 42 Rn. 109). Der Beeinträchtigung des LRT *91E0 im Umfang von 2,75 ha stellt er weitgehend in fünf bis zehn Jahren wirksame Kohärenzmaßnahmen im Umfang von 13,93 ha gegenüber. Im Kern soll die Joßklein renaturiert und in den Auen der Joßklein und der Klein die Struktur verbessert werden, um die Entwicklung von Erlen-Eschen-Auenwäldern des LRT *91E0 zu fördern. Die Kohärenzflächen in der Kleinaue sind etwa zur Hälfte Bestandteil des FFH-Gebiets "Brückerwald und Hußgeweid", die andere Hälfte befindet sich direkt angrenzend an das FFH-Gebiet und soll in das Natura 2000-Gebiet eingegliedert werden. Der LRT 9110 wird mit 26,37 ha in Anspruch genommen und wird mit 65,28 ha Maßnahmen kompensiert, die mit 30,87 ha auf Windwurfflächen sofort wirksam werden. Der Beeinträchtigung des LRT 9160 im Umfang von 0,36 ha stehen 1,79 ha Kohärenzmaßnahmen gegenüber. Für den LRT 9130 sind bei Beeinträchtigungen von 0,93 ha 1,94 ha Kohärenzmaßnahmen festgesetzt, und bei dem LRT 6510, einer isolierten Waldwiese von 0,06 ha, die infolge der Kohärenzmaßnahmen für den LRT *91E0 nicht mehr existieren wird, ist die Entwicklung einer solchen Wiese im Umfang von 0,70 ha vorgesehen. Die Inanspruchnahme des LRT 6510 lässt sich entgegen der Auffassung der Kläger nicht vermeiden, weil durch die Renaturierung der Joßklein die Wiese überschwemmt wird und dadurch ihre Existenzbedingungen verliert. Ins Gewicht fällt zudem, dass die Wiese an dieser Stelle ohnedies nur noch in einem schlechten Erhaltungszustand ("C") ausgeprägt ist und in weit größerem Umfang an anderer Stelle in der Nähe des dort bereits vorhandenen Lebensraumtyps entwickelt wird. Der Kritik der Kläger an der Geeignetheit der Kohärenzmaßnahmen an der Todenmühle ist der Beklagte bereits im Planfeststellungsbeschluss überzeugend begegnet (S. 280); dem haben die Kläger im Gerichtsverfahren nichts Neues entgegengesetzt.

89

II. Der Planfeststellungsbeschluss verstößt auch nicht gegen Regelungen des Artenschutzes. Er hat unter Berücksichtigung der landschaftspflegerischen Begleit- und Vermeidungsmaßnahmen alle erforderlichen Regelungen getroffen, damit durch das Vorhaben keine artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände erfüllt werden.

90

Bei der Bestandserfassung und der Beurteilung, ob artenschutzrechtliche Verbotstatbestände erfüllt sind, steht der Planfeststellungsbehörde eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zu, namentlich bei der Quantifizierung möglicher Betroffenheiten und bei der Beurteilung ihrer populationsbezogenen Wirkungen. Die gerichtliche Kontrolle ist darauf beschränkt, ob die Einschätzungen der Planfeststellungsbehörde im konkreten Einzelfall naturschutzfachlich vertretbar sind und nicht auf einem unzulänglichen oder gar ungeeigneten Bewertungsverfahren beruhen (stRspr; vgl. nur Urteile vom 9. Juli 2008 - BVerwG 9 A 14.07 - Buchholz 406.400 § 42 BNatSchG 2002 Nr. 6 = BVerwGE 131, 274 Rn. 65, vom 6. November 2012 - BVerwG 9 A 17.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 52 = BVerwGE 145, 40 Rn. 100 und vom 28. März 2013 - BVerwG 9 A 22.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 53 = BVerwGE 146, 145 Rn. 114; Urteil vom 21. November 2013 - BVerwG 7 C 40.11 - NVwZ 2014, 524 Rn. 14 ff. zum Streitstand mit eingehender Begründung; a.A. Gassner, DVBl 2012, 1479).

91

1. Die Kläger können mit ihrer Kritik an einer fehlerhaften Bestandsermittlung wegen einer zu alten Datengrundlage nicht durchdringen. Für die Untersuchungen zum Artenschutz gilt Gleiches wie für die Untersuchungen zum FFH-Gebietsschutz (vgl. oben C.I.1.c). Auch hier haben sich im Untersuchungsgebiet im Vergleich zu den früheren Erfassungen keine wesentlichen Veränderungen der Biotop- und Habitatstruktur ergeben. Soweit die Kläger die fehlende Erfassung der Ameisen und xylobionten Bockkäfer rügen, hat der Beklagte überzeugend dargelegt, dass diese Käfer überhaupt nicht vorkommen und die Ameisen nur im Hinblick auf den Dunklen Wiesenknopf-Ameisenbläuling relevant sein könnten. Außerhalb des FFH-Gebiets seien alle Bereiche mit Vorkommen dieser Art in die Erfassung mit aufgenommen worden.

92

2. Der Planfeststellungsbeschluss geht nachvollziehbar davon aus, dass grundsätzlich für alle Fledermäuse keiner der Tatbestände des § 44 Abs. 1 BNatSchG erfüllt ist. Er begründet überzeugend, dass das Tötungsrisiko während der Baufeldfreimachung durch die Bauzeitenregelung (1. November bis 28. Februar) wesentlich vermindert ist. Gleichwohl schließt der Planfeststellungsbeschluss die Erfüllung des Tötungstatbestandes nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht aus, soweit im Rahmen der Baufeldräumung bei der Überprüfung der Baumhöhlen auf winterschlafende Fledermäuse eine Höhle übersehen werde und es insoweit zu einer Tötung von Einzeltieren kommen könnte (PFB S. 331). Darüber hinaus erfolge beim Umsetzen der Tiere ein vorübergehender Fang/eine vorübergehende Entnahme der Tiere aus der Natur. Im Hinblick auf die in der Rechtsprechung noch nicht geklärte Frage, ob insoweit ein § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG unterfallendes Fangverbot anzunehmen ist (vgl. Urteile vom 14. Juli 2011 - BVerwG 9 A 12.10 - Buchholz 406.400 § 61 BNatSchG 2002 Nr. 13 = BVerwGE 140, 149 Rn. 130 und vom 6. November 2013 - BVerwG 9 A 14.12 - BVerwGE 148, 373 Rn. 117), nimmt der Planfeststellungsbeschluss aber vorsorglich den Eintritt des Verbotstatbestandes an. Für beide Fälle wird für alle in Betracht kommenden Fledermausarten eine Ausnahme erteilt.

93

Im Übrigen werden zum Schutz der Tiere Zäune in den Waldbereichen errichtet und die Trasse mit einer Irritationsschutzwand versehen, die als Leiteinrichtung zu den Querungshilfen führt. Dadurch wird das trassenbedingte Kollisionsrisiko auf ein nicht signifikantes Maß gemindert. Das gilt insbesondere für die strukturgebunden niedrig fliegenden Arten wie das Braune Langohr. Eine das Absinken der Fledermäuse während des Überflugs über die Trasse abseits der Querungshilfen zur Nahrungssuche verhindernde Mittelwand, wie sie die Kläger fordern, birgt für die Tiere wegen der mit ihr verbundenen Fallenwirkung mehr Schaden als Nutzen und musste deshalb nicht geplant werden. Das hat der Fachgutachter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung überzeugend erläutert. Neben den Querungshilfen im FFH-Gebiet sind weitere außerhalb des Gebiets, insbesondere im Dannenröder Forst, vorgesehen.

94

Unter Berücksichtigung dessen gilt für die einzelnen Fledermausarten Folgendes:

95

a) Der Planfeststellungsbeschluss geht zu Recht von einer 14 Tiere umfassenden Kolonie von Braunen Langohren im Dannenröder Forst aus. Eine Kolonie im Wutholz konnte 2010 bei der Bestandserfassung nicht mehr bestätigt werden. Wie der Fachgutachter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung überzeugend erläutert hat, erbringt allein der Fang eines Tieres zwischen den Bauwerken 12 und 13 keinen Hinweis auf eine weitere Kolonie. Vielmehr liege die Entfernung des ermittelten Quartierbaumes innerhalb der in einer Kolonie üblichen Distanzen. Das haben die Kläger nicht widerlegt.

96

Fortpflanzungs- und Ruhestätten i.S.v. § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG werden beschädigt bzw. zerstört, weil baubedingt Quartierbäume in Anspruch genommen werden. Jedoch wird die ökologische Funktion der Fortpflanzungs- und Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang gewahrt, § 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG. Im nahen Umfeld werden 50 Baumhöhlenquartiere geschaffen. Monitoringmaßnahmen zur Überprüfung des Besiedlungserfolgs sind vorgesehen (PFB S. 397). Nach Einschätzung der behördlichen Gutachter nimmt das Braune Langohr künstliche und neu geschaffene Quartiere gut und sehr schnell an. Dem haben die Kläger nicht widersprochen. Darüber hinaus werden naturnahe Eichen- bzw. Buchenwälder entwickelt und es wird in großem Umfang (ca. 27 ha) ein Nutzungsverzicht und damit auch die Sicherung der alten Baumbestände im Quartierbereich erfolgen, wodurch die vorhandene Lebensraumqualität verbessert wird.

97

Die Plantrasse erfüllt den Störungstatbestand (§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG) dadurch, dass die beidseits der Trasse liegenden Funktionsräume der Art zerschnitten werden. Die Störung wird jedoch durch verschiedene Querungshilfen wesentlich gemildert. Vorgesehen ist eine 30 m breite Grünbrücke im Bereich des Quartierzentrums (BW 14), die die Vorgaben des Merkblattes zur Anlage von Querungshilfen für Tiere und zur Vernetzung von Lebensräumen an Straßen, Fassung 2008 - MAQ - (S. 43 - 46) übertrifft. Sie liegt an einer Stelle mit tiefer Einschnittslage, die das gefahrlose Queren der Trasse begünstigt. Im Wald werden Schneisen geschaffen, die zur Grünbrücke führen. Die Bauwerke 12 und 13 nördlich der Grünbrücke werden als Fledermausheckenbrücke ausgestaltet mit Hecken nicht unter 4 m Höhe. Die Verschlechterung des Erhaltungszustands der Kolonie der Braunen Langohren ist danach nicht zu befürchten.

98

b) Zu Unrecht rügen die Kläger eine Beeinträchtigung der Bechsteinfledermaus im Dannenröder Forst. Nach den Untersuchungen des Beklagten gehört auch das im Dannenröder Forst nachgewiesene Männchen mit einem Weibchen zur Kolonie Kirchenseif. Eine weitere Kolonie in Trassennähe außerhalb des FFH-Gebiets gibt es nicht.

99

c) Fortpflanzungs- und Ruhestätten i.S.v. § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG der Großen Bartfledermaus werden nicht beeinträchtigt. Die Wochenstube dieser Art ist mehr als 1 km von der Trasse entfernt in der Spalte einer Flachdachumrandung eines Wasserhochbehälters im Wald bei Niederklein gefunden worden. Die Inanspruchnahme aktuell besetzter Ruhestätten wird durch die Regelung der Baufeldfreimachung vermieden. Im Übrigen gibt es in ausreichendem Umfang Quartierangebote für die Art, die ihre Zwischenquartiere häufig wechselt und sonstige Spaltenquartiere, auch an Gebäuden, nutzt. In den angrenzenden Waldbereichen ist ein ausreichendes Höhlenpotenzial vorhanden. Die ökologische Funktion etwaiger potenziell betroffener Ruhestätten bleibt auch bei einer Verbundnutzung im räumlichen Zusammenhang gewahrt (§ 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG).

100

Eine Störung der Art (§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG) ist kaum zu befürchten. Zwar sind bau- und betriebsbedingte Störungen einzelner Individuen nicht ausgeschlossen. Außerdem wird der Lebensraum der strukturgebunden fliegenden Art zerschnitten. Die Störungen erfolgen jedoch nicht im Aktionsraum der nachgewiesenen Wochenstubenkolonie, so dass im Vorhabensbereich grundsätzlich eine geringe Empfindlichkeit gegenüber dem Bau und betriebsbedingten Störungen besteht. Im Übrigen kommen die oben beschriebenen Schutzmaßnahmen auch dieser Art zugute. Eine Verschlechterung des Erhaltungszustandes ist nicht zu befürchten.

101

d) Gleiches gilt für die weiteren Arten Fransenfledermaus, Großes Mausohr, Rauhautfledermaus, Wasserfledermaus und Breitflügelfledermaus. Bei allen Arten ist aufgrund der angrenzenden Waldbestände, die ein ausreichendes Höhlenpotenzial aufweisen, bei Inanspruchnahmen von Quartierbäumen (§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG) der ökologische Funktionszusammenhang i.S.v. § 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG gewahrt; denn die Quartierbäume werden, weil sich bei keiner der Arten Wochenstuben in unmittelbarer Trassennähe befinden, weitgehend nur als Zwischenquartier genutzt. Die Rauhautfledermaus ist gegenüber den Trasseneinwirkungen wenig empfindlich, weil sie hoch fliegt und im Planungsraum nur durchzieht. Regelmäßige Flugrouten wurden nicht gefunden. Wochenstuben der Wasserfledermaus sind im Eingriffsbereich nicht festgestellt worden. Ein gravides Weibchen wurde - anders als im Planfeststellungsbeschluss dargestellt (dort S. 338) - in einer Entfernung von 1000 m von der Trasse gefangen (Artenschutzbeitrag 5. April 2012 S. 96). Soweit überhaupt davon auszugehen ist, dass trassennah Quartiere genutzt werden, handelt es sich um Zwischenquartiere, für die es im Umfeld der Trasse hinreichende Ausweichmöglichkeiten gibt, zumal die Art keine hohen Qualitätsanforderungen an die Quartiere stellt. Der günstige Erhaltungszustand der Art wird sich nicht verschlechtern. Entsprechendes gilt für die Breitflügelfledermaus. Für sie musste entgegen der Auffassung der Kläger nicht eine flächendeckende Kartierung aller Zwischenquartiere erfolgen, weil hier flächendeckend alle Männchen hätten gefangen werden müssen. Das wäre unverhältnismäßig gewesen. Die Betroffenheit von Wochenstubenquartieren konnte schon deshalb ausgeschlossen werden, weil sich diese nur in Gebäuden befinden (Artenschutzbeitrag 5. April 2012 S. 49). Für das Graue Langohr liegen im Untersuchungsraum keine Nachweise vor.

102

3. Die Kläger vermissen für die Arten der Avifauna vor allem die Durchführung eines Ausnahmeverfahrens, weil die Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 BNatSchG erfüllt seien. Insoweit gehen sie aber von unzutreffenden Voraussetzungen aus. Ein Ausnahmeverfahren nach § 45 Abs. 7 BNatSchG ist für keine Vogelart erforderlich. Die den Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG erfüllende Kollisionsgefahr wird durchweg durch Schutzmaßnahmen wie Irritationsschutzwände mit Lärmschutzfunktion und Wildschutzzäune in den Waldbereichen, die das Einfliegen in die Trasse verhindern sollen, auf ein nicht mehr erhebliches Maß gesenkt.

103

a) Eine Beschädigung bzw. Zerstörung der Fortpflanzungs- und Ruhestätten des Grauspechts (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG), die die Kläger ohne nähere Darlegung behaupten, ist nicht anzunehmen, weil nach den Untersuchungen im direkten Trassenbereich keine Reviere des Grauspechts nachgewiesen worden sind. Innerhalb des 500 m-Bandes entlang der Trasse sind sechs Reviere der Art nachgewiesen worden. Lärmbedingt werden ein Revier mit 40 % und vier Reviere mit jeweils 20 % Habitateignungsabnahme betroffen. Die dadurch bewirkten Verluste, die den Störungstatbestand verwirklichen (§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG), können durch Vermeidungsmaßnahmen - Nutzungsverzicht in Bezug auf Alteichen im betroffenen Raum sowie Entwicklung naturnaher Eichenwälder bzw. Buchenwälder durch gelenkte Sukzession - aufgefangen werden. Jedenfalls ist die Störung nicht populationswirksam.

104

b) Der Kiebitz wird durch die Zerstörung eines Reviers betroffen; es erfolgt anlagebedingt eine Zerschneidung und Zerstörung von Fortpflanzungs- und Ruhestätten dieses Brutreviers. Darüber hinaus gehen durch Überbauung und Versiegelung hochwertige Rastflächen bzw. Ruhestätten verloren. Lärmbedingte Störungen für den Kiebitz als Rastvogel sind auf einer Fläche von 70 ha innerhalb eines 200 m-Wirkbandes relevant. Als Ruhestätte im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG gelten auch Rastplätze und Sonnplätze (Länderarbeitsgemeinschaft Naturschutz, Hinweise zu zentralen unbestimmten Rechtsbegriffen des Bundesnaturschutzgesetzes, 2010, S. 7). Dem begegnet der Planfeststellungsbeschluss jedoch mit umfangreichen Ausgleichsmaßnahmen (PFB S. 302), wie der Entwicklung von Extensivwiesen mit ein- bzw. zweischüriger Mahd, Vernässung von Grünlandflächen und der Anlage von Ackerbrachen auf einer Fläche von 25 ha. So werden geeignete Fortpflanzungs- und Ruhestätten geschaffen. Wie der Fachgutachter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung überzeugend erläutert hat, wird durch diese Maßnahmen der Verlust der Rastplätze in dem großräumigen niedrigen Offenland kompensiert. Bei großen freien Flächen rasten die Tiere auch nahe zu den verlärmten Trassenflächen. Der Erhaltungszustand der Art wird durch die Maßnahme nicht verschlechtert.

105

c) Der Kleinspecht wird zwar durch den Verlust von drei Revieren infolge des trassenbedingten Lärms beeinträchtigt (§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG). Die Störung ist aber nicht populationswirksam, weil der Planfeststellungsbeschluss Maßnahmen wie die Optimierung der Habitate mit einer Erhöhung des Höhlenbaumangebots und der Sicherung potenzieller Höhlenbäume festsetzt (S. 302), die die Störungen auf ein nicht erhebliches Maß senken.

106

d) Für den Mittelspecht gehen im Dannenröder Forst und im FFH-Gebiet rechnerisch zehn Reviere bei einer lokalen Population von 150 - 200 Revieren verloren. Durch die Schadensbegrenzungsmaßnahmen im Umfang von insgesamt 75,21 ha, zum größten Teil außerhalb der Effektdistanz von 400 m (PFB S. 303), werden die Habitatbedingungen in einem Maße optimiert, dass eine Verschlechterung des Erhaltungszustands ausgeschlossen ist.

107

e) Für die verloren gehenden Reviere des Raufußkauzes in und außerhalb des FFH-Gebiets wird neben den für das FFH-Gebiet vorgesehenen 40 Nistkästen das Habitat durch Nutzungsverzicht in Bezug auf Alteichen und Entwicklung naturnaher Eichenwälder bzw. Buchenwälder durch gelenkte Sukzession optimiert (PFB S. 303).

108

f) Der Pirol wird weder durch die Zerstörung von Fortpflanzungsstätten beeinträchtigt noch durch Lärm gestört, weil das Revier im Bereich des WASAG-Geländes liegt, in dem die Trasse in Einschnittslage geführt wird. Im Übrigen gibt es außerhalb der Effektdistanz ausreichend Ausweichmöglichkeiten.

109

4. In Bezug auf den Luchs wird keiner der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 BNatSchG erfüllt. Es ist nicht von einem regelmäßigen Vorkommen im Untersuchungsraum auszugehen. Reproduktionsnachweise sind nur aus Nordhessen bekannt. Bei gegenteiligen Hinweisen handelt es sich um unbestätigte oder nicht überprüfbare Meldungen, weshalb der Hinweis aus Maulbach zu Recht nicht berücksichtigt worden ist. Dem haben die Kläger nicht widersprochen. Im Übrigen sichern die Wildschutzzäune auch den Luchs vor einer erhöhten Kollisionsgefahr. Die Querungsbauwerke 6, 8, 11 und 14 ermöglichen eine gefahrlose Bewältigung der Trasse.

110

5. Der Planfeststellungsbeschluss bejaht in Bezug auf die Haselmaus wie auch bei anderen Arten die Erfüllung des Verbotstatbestandes gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG wegen nicht auszuschließender Tötungen im Rahmen der Baufeldfreimachung; zudem erfolge unter Umständen eine Entnahme aufgefundener Nester und Verbringung in den nahen Waldbereich im Zuge der Baufeldinspektion. Hierfür wird eine Ausnahme gemäß § 45 Abs. 7 BNatSchG erteilt. Im Übrigen beträfen Störwirkungen i.S.d. § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG während der Fortpflanzungs- und Überwinterungszeit nur einzelne Individuen, so dass die Gefahr einer Verschlechterung der jeweiligen lokalen Population auszuschließen sei. Soweit Nester i.S.v. § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG zerstört werden, lägen die Voraussetzungen des § 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG vor.

111

Die Kritik der Kläger an den CEF-Maßnahmen greift nicht durch. Mit der Maßnahme 11 V (PFB S. 326) muss drei Jahre vor Beginn der Baumaßnahme begonnen werden, um ihre Funktionsfähigkeit sicherzustellen. Nach den Darlegungen der Fachgutachter des Beklagten ist der Verweis auf die Minimumhabitate von 20 ha irrelevant, da sich diese Größenordnung auf die Angabe von Waldinseln bezieht, die vorgesehenen Maßnahmen im Wald durchgeführt werden und somit ein Vielfaches an Fläche vorhanden ist. Selbst ein ungünstiger bzw. schlechter Erhaltungszustand - der Erhaltungszustand ist nicht bekannt, weil keine direkten Nachweise vorliegen, die Art ist aber im Umfeld des Untersuchungsraums weit verbreitet und in den Waldbereichen regelmäßig anzutreffen - wird danach projektbedingt nicht verschlechtert und eine Entwicklung zum günstigen Erhaltungszustand nicht erschwert (Artenschutzbeitrag 5. April 2012 S. 21). Dem haben die Kläger nichts mehr entgegnet.

112

6. Soweit die Kläger die fehlende Erfassung der Wanderbewegungen der Geburtshelferkröte und damit die Planung der Leitsysteme und Amphibientunnel kritisieren, verweist der Fachgutachter des Beklagten darauf, dass die Erfassung der Wanderbewegungen nicht erforderlich sei, weil diese Amphibien sehr enge Standortansprüche hätten und deshalb der Vorkommens- und mögliche Wanderbereich gut abgrenzbar sei. Die Amphibienschutz- und Leiteinrichtungen deckten den gesamten möglichen Wanderbereich von Geburtshelferkröten an der Trasse ab. Deshalb sei die Untersuchung der Wanderbewegungen nach MAmS 2000 (S. 19) entbehrlich. Das ist nachvollziehbar und von den Klägern im weiteren Verfahren nicht mehr aufgegriffen worden.

113

Entgegen der Auffassung der Kläger werden der Laubfrosch und der Kleine Wasserfrosch durch die umfangreichen für den Kammmolch vorgesehenen Schadensbegrenzungsmaßnahmen ebenfalls geschützt. Eine Ausnahme für baubedingte Zugriffsverletzungen und Tötungen von Einzeltieren ist erteilt, außerdem auch für die Kreuzkröte, obwohl diese bei der Datenaktualisierung 2010 nicht mehr nachgewiesen werden konnte. Eine Störung i.S.v. § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG wegen des fehlenden Austauschs zweier Populationen der Kreuzkröte ist nicht zu befürchten, weil sowohl der Bereich Goldborn als auch der Standortübungsplatz, der das größte Vorkommen der Kreuzkröte mit 500 Exemplaren aufweist, im Süden der Trasse liegen.

114

7. Soweit der Planfeststellungsbeschluss für alle Fledermäuse, die Haselmaus, die Zauneidechse und die Amphibien Ausnahmen gemäß § 45 Abs. 7 BNatSchG vom Tötungs- und vom Fangverbot erteilt, ist dies rechtlich nicht zu beanstanden.

115

a) Die Tötung einzelner Tiere kann im Zuge der Baufeldräumung bei allen Tierarten mit Ausnahme der Avifauna nicht ausgeschlossen werden. Zudem muss in Ausnahmefällen eine Entnahme von Exemplaren der Arten (Fledermäuse, Haselmaus, Amphibien) aus der Natur erfolgen. Der Verbotstatbestand wird jedoch nur vorübergehend verwirklicht und dient dazu, etwaige Tötungen im Zuge der Baufeldfreimachung zu verhindern. Bei keiner Tierart verschlechtert sich der Erhaltungszustand der Populationen; auch die Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustandes wird nicht behindert (Beschluss vom 17. April 2010 - BVerwG 9 B 5.10 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 46 Rn. 8 f.).

116

aa) Bis auf die Große Bartfledermaus befinden sich alle Fledermäuse in Hessen in einem günstigen Erhaltungszustand. Nach Einschätzung des Beklagten führt der nicht auszuschließende Verlust von Einzeltieren weder bei den lokalen Populationen der einzelnen Arten noch bei den jeweiligen Populationen in Hessen zu einer Verschlechterung des Erhaltungszustandes. Die verschiedenen festgelegten Maßnahmen zur Lebensraum-Optimierung haben darüber hinaus positive Auswirkungen auf die Populationsentwicklung der verschiedenen Fledermausarten. Das gilt auch für die Große Bartfledermaus, die sich hessenweit in einem ungünstigen Erhaltungszustand befindet. Im Dannenröder Forst konnten 2006 noch über 100 weibliche Tiere nachgewiesen werden, 2010 wurde eine Wochenstube mit mindestens 62 Individuen ermittelt und im Übrigen war die Art in den Wäldern des Untersuchungsraumes im Jagdhabitat weit verbreitet und konnte regelmäßig nachgewiesen werden. Diese Einschätzung ist nicht zu beanstanden. Die Bewertung hält sich innerhalb des naturschutzfachlichen Einschätzungsspielraums, der der Behörde insoweit eingeräumt ist (vgl. dazu Urteil vom 12. März 2008 - BVerwG 9 A 3.06 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 30 = BVerwGE 130, 299 Rn. 242; Beschluss vom 13. März 2008 - BVerwG 9 VR 9.07 - juris Rn. 45).

117

bb) Der Erhaltungszustand der Haselmaus ist zwar nicht bekannt, die Art ist aber weit verbreitet. Angesichts der vorlaufenden CEF-Maßnahmen, die angrenzend an den Eingriffsbereich die Habitate optimieren, ist infolge der Tötung einzelner Tiere eine Verschlechterung des Erhaltungszustands nicht zu besorgen. Gleiches gilt für die Zauneidechse, die sich in Hessen in einem günstigen Erhaltungszustand befindet.

118

cc) Die betroffenen Amphibien befinden sich teilweise in ungünstigem, teilweise in günstigem Erhaltungszustand (PFB S. 344). Jedoch werden auch hier allenfalls einzelne Tiere im Zuge der Baufeldräumung umkommen. Dadurch wird sich ihr Erhaltungszustand nicht verschlechtern, weil die Reproduktion der Arten weiterhin sichergestellt ist. Die zum Schutz der Amphibien festgelegten Maßnahmen sollen mit einem zwei- bzw. dreijährigen Vorlauf durchgeführt werden. Die Anlage von Laichgewässern und die Entwicklung von Sommer-/Winterhabitaten wird zu einer Verbesserung des Lebensraums und einer positiven Populationsentwicklung beitragen. Zu dieser Einschätzung des Planfeststellungsbeschlusses haben sich die Kläger nicht geäußert.

119

b) Das Vorhaben kann zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses für sich in Anspruch nehmen. Zum Gebietsschutz ist dies bereits ausgeführt worden; darauf wird verwiesen. Artenschutzrechtlich sind insoweit jedenfalls keine strengeren Anforderungen zu stellen. Die Beeinträchtigungen für die betroffenen Anhang IV-Arten wiegen nicht so schwer, dass ihnen gegenüber dem verkehrlichen Bedarf für das Vorhaben größere Durchsetzungskraft zukäme als den Belangen des Gebietsschutzes (vgl. nur Urteil vom 12. März 2008 a.a.O. Rn. 239).

120

c) Zumutbare Alternativen i.S.v. § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG sind nicht gegeben. Für die artenschutzrechtliche Alternativenprüfung gelten im Ansatz vergleichbare Grundsätze wie für diejenige im Rahmen der gebietsschutzrechtlichen Beurteilung. Ein Vorhabenträger braucht sich auf eine Alternativlösung nicht verweisen zu lassen, wenn sich die artenschutzrechtlichen Schutzvorschriften am Alternativstandort als ebenso wirksame Zulassungssperre erweisen wie an dem von ihm gewählten Standort. Außerdem darf eine Alternativlösung auch verworfen werden, wenn sie sich aus naturschutzexternen Gründen als unverhältnismäßiges Mittel erweist (Urteil vom 12. März 2008 a.a.O. Rn. 240).

121

aa) An den Alternativen zur (westlichen bzw. östlichen) Umfahrung des Dannenröder Forstes, die vom Planfeststellungsbeschluss im Hinblick auf die damit verbundene Belastung der Menschen nicht in den Blick genommen worden waren, haben die Kläger nach Erörterung in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich nicht mehr festgehalten.

122

bb) Im Hinblick auf die übrigen Alternativen greift zwar der Ansatz des Planfeststellungsbeschlusses, es komme auf einen zusätzlichen Vergleich in artenschutzrechtlicher Hinsicht nicht an, weil unter dem Gesichtspunkt des Artenschutzes nichts vorgetragen worden sei, was das Ergebnis der habitatrechtlichen Alternativenprüfung in Zweifel ziehen könne, zu kurz. Jedenfalls dann, wenn wie hier, die Plantrasse unterschiedliche Gebietsteile berührt, die unterschiedlichen Alternativen zugänglich sind, muss auch bei der artenschutzrechtlichen Ausnahmeerteilung eine eigene Alternativenbetrachtung erfolgen. Der Verweis auf das Urteil vom 12. März 2008 - BVerwG 9 A 3.06 - (a.a.O. Rn. 241) kann hier deshalb nicht verfangen. Die Entbehrlichkeit einer gesonderten artenschutzrechtlichen Überprüfung beruhte in jenem Fall darauf, dass artenschutzrechtliche Konflikte im Wesentlichen innerhalb des FFH-Gebiets aufgetreten waren. Hier liegt der Fall anders, denn die artenschutzrechtlichen Konflikte liegen (auch) außerhalb des FFH-Gebiets. Auch die insoweit relevanten Varianten M1, M1_neu und M7 sind jedoch nicht vorzugswürdig. Wie der Beklagte im Einzelnen dargelegt hat, entstehen bei den M-Varianten ebenfalls erhebliche artenschutzrechtliche Konflikte: Auch in diesen Bereichen kommt es zur Gefährdung der Avifauna sowohl des Offenlandes als auch der Wälder. Funktionsbeziehungen und Waldbestände mit Lebensraumfunktionen für Fledermäuse und Amphibien werden durch Zerschneidung beeinträchtigt; potenzielle Lebensräume der Haselmaus und der Zauneidechse werden in Anspruch genommen. Gegenüber der Plantrasse und dem mit ihr verbundenen Flächenverlust samt Beeinträchtigung durch Waldanschnitt infolge der langen Durchfahrung eines geschlossenen und hochwertigen Waldgebiets führen die Varianten M1, M1_neu und M7 zu starken Beeinträchtigungen von Übergangsbereichen von Wald- zu Offenlandkomplexen und zur Fragmentierung von Wald. Bei allen Varianten werden Vermeidungs- und CEF-Maßnahmen (§ 44 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG) bzw. FCS-Maßnahmen (§ 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG) erforderlich. In Bezug auf das Landschaftsbild bewertet der Beklagte die M-Varianten deutlich schlechter als die Plantrasse vor allem im Hinblick auf das Kriterium Zerschneidung/Überformung hochempfindlicher Landschaftsbildeinheiten, wovon hauptsächlich die empfindlichen Übergangsbereiche zwischen Wald und Offenland betroffen sind. In Bezug auf das Schutzgut Mensch werden die M-Trassen schlechter bewertet als die Plantrasse, weil die Abstände zu den Ortschaften großteils geringer, mitunter sogar deutlich geringer sind und die Trasse bei diesen Varianten demzufolge nah an die Ortschaft heranrückt (vgl. dazu im Einzelnen auch die vom Beklagten vorgelegte Stellungnahme des Fachgutachters B. & Partner vom 25. Oktober 2013). Das haben die Kläger nicht substanziiert bestritten.

123

Danach ergibt sich, dass bei keiner der Alternativvarianten nachhaltige artenschutzrechtliche Betroffenheiten vermieden werden können, sondern sie insoweit in etwa gleich zu beurteilen sind. Unter Zuhilfenahme naturschutzexterner Kriterien ergibt sich eine eindeutige Präferenz für die Plantrasse, weil mit allen anderen Varianten die Trasse deutlich näher an die Wohnbebauung heranrückt. Die Erhaltung der Wohnruhe ist ein gewichtiger Belang. Im Ergebnis ist die Auswahl der Plantrasse daher nicht zu beanstanden.

124

III. Die Einwände der Kläger zum Trinkwasserschutz greifen ebenfalls nicht durch.

125

Im Planfeststellungsbeschluss wird die Erlaubnis zur Einleitung des von den Straßenoberflächen und Böschungen abfließenden Niederschlagswassers in Gewässer gemäß § 17 FStrG i.V.m. § 19 Abs. 1 und 3, § 8 Abs. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 4, §§ 10, 11, 12 des Gesetzes zur Ordnung des Wasserhaushalts (Wasserhaushaltsgesetz - WHG) sowie §§ 9, 11 des Hessischen Wassergesetzes (HWG) erteilt. Das Benehmen der oberen Wasserbehörde nach § 19 Abs. 3 WHG wurde hergestellt.

126

Die Befürchtungen der Kläger, die Trasse könne die Trinkwasserversorgung gefährden, weil sie durch ein Wasserschutzgebiet der Zone II geführt wird, sind im Ergebnis nicht begründet. Zwar liegt die Einleitstelle in die Klein für das von der Trasse über ein Regenrückhaltebecken abgeführte Abwasser noch innerhalb der Wasserschutzzone II. Auch trifft es zu, dass die Lage im Wasserschutzgebiet ein wichtiges Kriterium bei der Linienbestimmung ist, wie die Kläger anführen. Jedoch schreiben die Richtlinien für bautechnische Maßnahmen an Straßen in Wasserschutzgebieten (Ausgabe 2002 - RiStWaG) nicht vor, dass ein Vorhaben in Wasserschutzgebieten nicht durchgeführt werden darf. Die Berührung von sensiblen Wasserschutzgebieten könnte hier nur durch großräumige Varianten, die die Planungsziele verfehlen, vermieden werden. Der Planfeststellungsbeschluss hat hinreichende Schutzmaßnahmen vorgesehen, mit denen verhindert wird, dass Straßenoberflächenwasser in das Grundwasser gelangt (s. Nebenbestimmungen 6.4 und 6.5, PFB S. 52 ff.). Einerseits werden sämtliche Straßenoberflächenabflüsse entlang der gesamten Strecke zur Vorreinigung in ein Regenrückhaltebecken geleitet, andererseits werden die Drosselabflüsse der angelegten Becken über eine Wasserleitung aus der Wasserschutzzone II herausgeleitet. Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung überzeugend dargelegt, dass schon aufgrund der Fließwege des Wassers im Regelfall ein Schadstofftransport aus der Klein zu den Förderbrunnen der Wassergewinnung nicht zu befürchten sei, weil nördlich des Brunnens FB 2 die Klein im Regelfall durch Grundwasser gespeist werde. Der Wasserstand im Grundwasser liege höher als der Wasserstand der Klein. Es bestehe nur eine sehr geringe Wahrscheinlichkeit, dass das Wasser aus der Klein in die in der Nähe liegenden Trinkwasserbrunnen FB 5 bis FB 7 gelange, die in tieferen Festgesteinsgrundwasserstockwerken verfiltert seien. Das Risiko ändere sich im Hinblick auf die geschilderten hydrogeologischen Verhältnisse auch nicht dadurch, dass die Einleitmengen von 60 l/s auf 74 l/s erhöht worden seien. Auch der Brunnen FB 28 liege weit im Oberlauf der Einleitstelle, so dass er für die Betrachtung nicht relevant sei. Eine Erhöhung der Entnahmemengen, die eine Änderung der Grundwasserverhältnisse bewirken könnte, sei angesichts der Sanierungsbedürftigkeit der Sprengstoffaltlast des WASAG-Geländes und der dort getroffenen Schutzmaßnahmen auch langfristig nicht zu erwarten. Es könnten auch keine wassergefährdenden Flüssigkeiten in die Fernableitung gelangen, weil bei einem etwaigen Unfall mit einer wassergefährdenden Flüssigkeit die Kanäle und die Abläufe der Regenrückhaltebecken verschlossen, abgepumpt und gereinigt würden.

127

Auf der anderen Seite müsste für eine Ableitung außerhalb der Schutzzone III die Fernableitung um etwa 3 km verlängert werden. Die Verlegung müsste durch die landschaftlich wertvolle Kleinaue oder das Pumpen über einen Berg erfolgen. Schadstoffe würden im Übrigen nicht in einem nennenswerten Umfang in das Grundwasser eingetragen werden. Der Chloridgehalt im Grundwasser werde aufgrund des Streusalzeinflusses langfristig von 9 mg/l auf 16 mg/l steigen; das sei aber angesichts eines Grenzwerts nach der Trinkwasserverordnung von 250 mg/l zu vernachlässigen. Dem haben die Kläger nichts mehr entgegengesetzt.

128

IV. Der Planfeststellungsbeschluss hat auch nicht durch das Vorhaben entstehende Probleme unbewältigt gelassen.

129

Entgegen der Auffassung der Kläger musste kein einheitlicher Planfeststellungsbeschluss für den Ausbau der B 454 und der A 49 ergehen. Denn bei der Ertüchtigung der B 454 handelt es sich nicht um eine notwendige Folgemaßnahme im Sinne des § 75 Abs. 1 Satz 1 HVwVfG. Vielmehr erfordert sie ein eigenes Planungskonzept und geht damit über den Anschluss und die Anpassung an die A 49 wesentlich hinaus (Beschluss vom 13. Juli 2010 - BVerwG 9 B 103.09 - Buchholz 316 § 75 VwVfG Nr. 35 Rn. 4 m.w.N.).

130

Die Voraussetzungen des § 78 Abs. 1 HVwVfG liegen ebenfalls nicht vor, weil für beide Vorhaben nicht nur eine einheitliche Entscheidung möglich ist. Kraft Bundesrechts planfeststellungsbedürftig ist zwar auch der Bau der B 454 (§ 17 Satz 1 FStrG). Die in § 78 Abs. 1 HVwVfG angeordnete Verfahrenskonzentration setzt jedoch einen nicht sinnvoll trennbaren Sachzusammenhang zwischen beiden Vorhaben voraus. Können hingegen planerisch erhebliche Belange des einen Verfahrens in dem anderen durch Verfahrensbeteiligung und durch Berücksichtigung im Rahmen planerischer Abwägung angemessen erfasst werden, so entfällt dieser Zusammenhang. Ein nur materielles Interesse an der planerischen Koordination verschiedener Belange rechtfertigt für sich nicht, Verfahren und Behördenzuständigkeit zu konzentrieren (Urteil vom 18. April 1996 - BVerwG 11 A 86.95 - Buchholz 316 § 78 VwVfG Nr. 6 S. 13 f. = BVerwGE 101, 73 <78>; Beschlüsse vom 23. Dezember 1992 - BVerwG 4 B 188.92 - Buchholz 316 § 74 VwVfG Nr. 20 S. 38 und vom 4. August 2004 - BVerwG 9 VR 13.04 - Buchholz 316 § 78 VwVfG Nr. 9 S. 2). Es ist von den Klägern nicht substanziiert dargelegt, dass ohne eine sofortige Ertüchtigung die B 454 ihre Funktion als überregionale Straßenverbindung in der Ortsdurchfahrt Stadtallendorf nicht mehr erfüllen könnte. Dass die Mehrbelegung infolge des Zubringerverkehrs ihre Kapazität voll ausschöpft, ändert daran nichts. Ihre Veränderung bedarf zudem eines eigenen Planungskonzepts, das insbesondere auch die städtebaulichen Belange in den Blick nimmt. Deshalb ist es nicht zu beanstanden, dass ihre Ertüchtigung nicht in die hier umstrittene Planfeststellung aufgenommen wurde, sondern mit einer eigenen Planung verfolgt wird. Den abwägungserheblichen Belangen der Anwohner nach Schutz vor dem durch den Mehrverkehr ausgehenden Lärm wird durch diese Planung Rechnung getragen (vgl. auch Urteil vom 17. März 2005 - BVerwG 4 A 18.04 - Buchholz 406.25 § 41 BImSchG Nr. 44 S. 136 f. = BVerwGE 123, 152 <157 f.>).

1. Mit Artikel 3 Absatz 1 des Grundgesetzes sind seit dem Inkrafttreten des Erbschaftsteuerreformgesetzes zum 1. Januar 2009 unvereinbar § 13a des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes in der Fassung des Gesetzes zur Beschleunigung des Wirtschaftswachstums (Wachstumsbeschleunigungsgesetz) vom 22. Dezember 2009 (Bundesgesetzblatt I Seite 3950) und § 13b des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes in der Fassung des Gesetzes zur Reform des Erbschaftsteuer- und Bewertungsrechts (Erbschaftsteuerreformgesetz) vom 24. Dezember 2008 (Bundesgesetzblatt I Seite 3018) jeweils in Verbindung mit § 19 Absatz 1 des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Februar 1997 (Bundesgesetzblatt I Seite 378), auch in den seither geltenden Fassungen.

2. Das bisherige Recht ist bis zu einer Neuregelung weiter anwendbar. Der Gesetzgeber ist verpflichtet, eine Neuregelung spätestens bis zum 30. Juni 2016 zu treffen.

A.

1

Die Vorlage betrifft die Frage, ob die Bestimmungen über die Befreiung von der Erbschaft- und Schenkungsteuer für Betriebsvermögen, Betriebe der Land- und Forstwirtschaft und Anteile an Kapitalgesellschaften in §§ 13a und 13b des Erbschaft- und Schenkungsteuergesetzes (ErbStG) in Verbindung mit der Tarifvorschrift des § 19 Abs. 1 ErbStG in ihrer im Jahre 2009 maßgeblichen Fassung gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen.

I.

2

1. a) Die Erbschaft- und Schenkungsteuer belastet gemäß §§ 1, 3, 7 und 8 ErbStG Erwerbe von Todes wegen, Schenkungen unter Lebenden, Zweckzuwendungen und Familienstiftungen. Als steuerpflichtiger Erwerb gilt gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 ErbStG die Bereicherung des Erwerbenden, soweit sie nicht steuerfrei ist. Auf die nach den Grundsätzen des § 10 ErbStG ermittelte Bemessungsgrundlage gelangt der in § 19 Abs. 1 ErbStG geregelte Steuertarif zur Anwendung. § 19 Abs. 1 ErbStG sieht unabhängig davon, aus welchen Vermögensarten sich Nachlass oder Schenkung zusammensetzen, für alle steuerpflichtigen Erwerbe einheitliche Steuersätze zwischen 7 % und 50 % vor, wobei sich die Höhe des jeweils anzuwendenden Steuersatzes zum einen nach der Höhe des Werts des steuerpflichtigen Erwerbs im Sinne von § 10 ErbStG und zum anderen nach der anzuwendenden Steuerklasse (§ 15 ErbStG) richtet, die ihrerseits vom persönlichen Verhältnis des Erwerbenden zum Zuwendenden, insbesondere als Ehegatte oder Lebenspartner oder nach dem Grad der Verwandtschaft, abhängt.

3

b) Im Erbschaft- und Schenkungsteuergesetz sind aus verschiedenen Gründen vollständige oder begrenzte Befreiungen von der Erbschaft- und Schenkungsteuer geregelt. Persönliche Freibeträge stehen jedem Erwerbenden zu, der deren Voraussetzungen in eigener Person erfüllt (vgl. §§ 16, 17 ErbStG); sachliche Befreiungen werden nach Maßgabe der jeweiligen Voraussetzungen der Befreiungsnorm gewährt (so insbesondere §§ 13, 13a und 13b ErbStG).

4

c) Die Vorlage betrifft die im Jahr 2009 geltende Fassung des § 19 Abs. 1 ErbStG sowie der §§ 13a und 13b ErbStG, die sie zunächst durch das am 1. Januar 2009 in Kraft getretene Gesetz zur Reform des Erbschaftsteuer- und Bewertungsrechts (Erbschaftsteuerreformgesetz - ErbStRG) vom 24. Dezember 2008 (BGBl I S. 3018) erhalten haben. Durch den am 1. Januar 2010 in Kraft getretenen Artikel 6 des Gesetzes zur Beschleunigung des Wirtschaftswachstums (Wachstumsbeschleunigungsgesetz) vom 22. Dezember 2009 (BGBl I S. 3950) wurde § 13a ErbStG rückwirkend für Erwerbe geändert, für die die Steuer nach dem 31. Dezember 2008 entstanden ist.

5

d) Aus dem durch das Erbschaftsteuerreformgesetz neugefassten § 13a ErbStG und dem neu in das Erbschaft- und Schenkungsteuergesetz eingefügten § 13b ergibt sich eine Verschonung des betrieblichen Vermögens. Die für das hier maßgebliche Jahr 2009 geltende, später durch das Wachstumsbeschleunigungsgesetz in einzelnen Punkten großzügiger gestaltete Gesetzesfassung sieht vor, dass nach § 13b ErbStG als begünstigungsfähig anerkanntes Vermögen zu 85 % (Regelverschonung) oder zu 100 % (Optionsverschonung) von der Erbschaft- oder Schenkungsteuer befreit sein kann, wenn bestimmte Voraussetzungen hinsichtlich der Zusammensetzung des übergegangenen Vermögens, seines Fortbestands in der Hand des Erwerbers und des Erhalts der mit ihm verbundenen Arbeitsplätze erfüllt werden.

6

aa) Bei der Regelverschonung bleibt der Wert des begünstigten Vermögens in Höhe eines Verschonungsabschlags von 85 % außer Ansatz (§ 13a Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 13b Abs. 4 ErbStG). Steuerlich belastet werden somit nur 15 % des übergegangenen Vermögenswerts.

7

Der Gesetzgeber sieht in dem Verschonungsabschlag in Höhe von 85 % eine pauschalierte Festlegung des begünstigten Betriebsvermögens. Er will damit Schwierigkeiten bei der Einordnung von ererbten oder geschenkten Vermögensgegenständen als begünstigungswürdig vermeiden, die sich aus der durch das Einkommensteuerrecht eröffneten Möglichkeit ergeben, Vermögensgegenstände zu gewillkürtem Betriebsvermögen zu erklären (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 36).

8

Für den Anteil des nach § 13b Abs. 1 ErbStG begünstigten Vermögens, der nicht vom Verschonungsabschlag erfasst wird, ist gemäß § 13a Abs. 2 ErbStG eine zusätzliche Verschonung durch einen degressiv ausgestalteten Abzugsbetrag von maximal 150.000 Euro vorgesehen. Nach der Gesetzesbegründung soll durch ihn eine Wertermittlung und Überwachung bei Klein- und Kleinstfällen entbehrlich werden (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 33 f.). Nach § 13a Abs. 2 Satz 3 ErbStG kann er innerhalb von zehn Jahren für von derselben Person anfallende Erwerbe nur einmal berücksichtigt werden.

9

bb) Zu dem nach §§ 13a und 13b ErbStG begünstigten Vermögen gehören land- und forstwirtschaftliches Vermögen, Betriebsvermögen sowie Anteile an Kapitalgesellschaften, an deren Nennkapital Erblasser oder Schenker zu mehr als 25 % unmittelbar beteiligt waren.

10

Das nach § 13b Abs. 1 ErbStG begünstigte Vermögen bleibt jedoch von der steuerlichen Verschonung ausgenommen, wenn das land- und forstwirtschaftliche Vermögen oder das Betriebsvermögen der Betriebe oder der Gesellschaften zu mehr als 50 % aus Verwaltungsvermögen besteht (§ 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG).

11

In diesem Fall ist der Erwerb des gesamten Vermögens steuerpflichtig. Liegt der Anteil des Verwaltungsvermögens dagegen bei höchstens 50 %, wird der gesamte Erwerb einschließlich des Verwaltungsvermögens begünstigt. Auch wenn die Verwaltungsvermögensgrenze eingehalten wird, ist nach § 13b Abs. 2 Satz 3 ErbStG gleichwohl solches Verwaltungsvermögen von der Begünstigung ausgeschlossen, welches im Besteuerungszeitpunkt dem Betrieb weniger als zwei Jahre zuzurechnen war (junges Verwaltungsvermögen).

12

Nach der Begründung des Regierungsentwurfs (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 35 f.) sollten durch die Verwaltungsvermögensregelung überwiegend vermögensverwaltende Betriebe von den Verschonungen ausgenommen bleiben. Wegen der nach dem Einkommensteuerrecht bestehenden Möglichkeit, Vermögensgegenstände zu gewillkürtem Betriebsvermögen zu erklären, könnten praktisch alle Gegenstände, die üblicherweise der privaten Vermögensverwaltung zuzurechnen seien (vermietete und verpachtete Grundstücke und Gebäude, Minderbeteiligungen an Kapitalgesellschaften, Wertpapiere), auch in Form eines Gewerbebetriebs gehalten werden. Vermögen, das in erster Linie der weitgehend risikolosen Renditeerzielung diene und in der Regel weder Arbeitsplätze schaffe noch zusätzliche volkswirtschaftliche Leistungen hervorbringe, solle daher nicht begünstigt werden.

13

Die Wirtschaftsgüter, die zum Verwaltungsvermögen gehören, sind in § 13b Abs. 2 Satz 2 ErbStG abschließend aufgeführt. Im Grundsatz zählen hierzu nach der im Vorlageverfahren maßgeblichen Gesetzesfassung des Jahres 2009 Dritten zur Nutzung überlassene Grundstücke (§ 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 ErbStG), Anteile an Kapitalgesellschaften, wenn die unmittelbare Beteiligung am Nennkapital dieser Gesellschaften 25 % oder weniger beträgt (§ 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 ErbStG), Beteiligungen an Personengesellschaften und Kapitalgesellschaftsanteile von mehr als 25 %, wenn bei diesen Gesellschaften das Verwaltungsvermögen mehr als 50 % beträgt (§ 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ErbStG), Wertpapiere und vergleichbare Forderungen (§ 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 ErbStG) sowie Kunstgegenstände, Kunstsammlungen, wissenschaftliche Sammlungen, Bibliotheken und Archive, Münzen, Edelmetalle und Edelsteine (§ 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 ErbStG).

14

cc) Voraussetzung für die steuerliche Begünstigung nach §§ 13a und 13b ErbStG ist - wie es auch in den vorangegangenen Fassungen des § 13a ErbStG der Fall war (s. unten I. 3. b) -, dass der Erwerbende den Betrieb während eines bestimmten Mindestzeitraums fortführt. Der Verschonungsabschlag (§ 13a Abs. 1 ErbStG) und der Abzugsbetrag (§ 13a Abs. 2 ErbStG) fallen gemäß § 13a Abs. 5 Satz 1 ErbStG mit Wirkung für die Vergangenheit weg, soweit der Erwerber innerhalb der Behaltensfrist von fünf Jahren in der in den § 13a Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 bis 5 ErbStG beschriebenen (schädlichen) Weise über das begünstigte Vermögen verfügt (etwa durch Veräußerung oder Aufgabe des Gewerbebetriebs oder von Teilen hiervon). Die Gründe für die Verfügung sind unbeachtlich.

15

Der Wegfall der steuerlichen Verschonung löst eine begrenzte Nachversteuerung des bisher begünstigten Vermögens aus: Betrifft die schädliche Verfügung nur einen Teil des begünstigten Vermögens, fällt auch nur der auf diesen Vermögensanteil bezogene Verschonungsabschlag und Abzugsbetrag weg. Verwirklicht der Erwerber bestimmte Nachsteuertatbestände während des Laufes der Fünfjahresfrist, entfällt nach § 13a Abs. 5 Satz 2 ErbStG der Abzugsbetrag (§ 13a Abs. 2 ErbStG) insgesamt, während der Verschonungsabschlag für die Jahre erhalten bleibt, in denen keine schädliche Verfügung vorlag (vgl. Meincke, ErbStG, 16. Aufl. 2012, § 13a Rn. 25).

16

dd) Als weitere Bedingung für die steuerliche Begünstigung nach §§ 13a und 13b ErbStG wurde durch das Erbschaftsteuerreformgesetz eine Lohnsummenregelung in § 13a ErbStG eingefügt, deren Vorgaben der Gesetzgeber als Reaktion auf die weltweite Finanz- und Wirtschaftskrise (vgl. BTDrucks 17/15, S. 20 f.) mit Artikel 6 Nr. 1 des Wachstumsbeschleunigungsgesetzes weiter zugunsten der Steuerpflichtigen mit Wirkung für Steuerentstehungszeitpunkte nach dem 31. Dezember 2008 geändert hat.

17

Unter Berücksichtigung dieser insoweit auf den 1. Januar 2009 rückwirkenden und damit für die hier zu beurteilende Rechtslage maßgeblichen Regelung gilt danach im Hinblick auf die Lohnsumme Folgendes: Bei Betrieben mit mehr als 20 - anstelle von zuvor mehr als zehn - Beschäftigten entfällt der Verschonungsabschlag wieder, wenn im Falle der Regelverschonung nicht innerhalb von fünf Jahren nach dem Erwerb (Lohnsummenfrist) insgesamt 400 % der Ausgangslohnsumme erreicht werden (vgl. § 13a Abs. 1 Sätze 2 und 3 sowie Abs. 4 ErbStG). Es kommt danach also nicht auf die Anzahl der Beschäftigten, sondern auf die Entwicklung der Lohnsumme an. Unterschreitet die Summe der maßgebenden jährlichen Lohnsummen innerhalb der Lohnsummenfrist die Mindestlohnsumme (400 % der Ausgangslohnsumme, § 13a Abs. 1 Satz 2 ErbStG), vermindert sich gemäß § 13a Abs. 1 Satz 5 ErbStG der nach § 13a Abs. 1 Satz 1 ErbStG zu gewährende Verschonungsabschlag mit Wirkung für die Vergangenheit in demselben prozentualen Umfang, wie die Mindestlohnsumme unterschritten wird.

18

Der Gesetzgeber sah die Lohnsumme, also die Summe der im Unternehmen gezahlten Löhne und Gehälter in Form eines Durchschnittsbetrags über die dem Unternehmensübergang vorangegangenen fünf Jahre, als geeigneten Indikator für die Unternehmensfortführung und die Erhaltung von Arbeitsplätzen an (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 33). Mit der Lohnsummenregelung bleibe den Unternehmen ein hohes Maß an Flexibilität erhalten, da ein Abbau niedrig entlohnter Tätigkeit ohne Auswirkung auf die Begünstigungsregelung möglich bleibe, wenn zugleich produktivere, besser bezahlte Arbeitsplätze geschaffen würden (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 33; 16/11107, S. 9).

19

Durch Art. 6 Nr. 1 und Nr. 4 des Wachstumsbeschleunigungsgesetzes wurde die Beschäftigtenzahl, bis zu der die Lohnsummenregelung keine Anwendung findet, von den ursprünglich in Anlehnung an § 23 Abs. 1 Satz 3 des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) als Freistellungsgrenze festgelegten zehn Beschäftigten (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 33) rückwirkend zum 1. Januar 2009 auf 20 erhöht. Nach § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG in der für das Vorlageverfahren maßgeblichen Fassung sind deshalb Betriebe mit nicht mehr als 20 Beschäftigten von der Lohnsummenregelung ausgenommen. Das gleiche gilt für Betriebe mit einer Ausgangslohnsumme von 0 Euro. Sie erlangen den Verschonungsabschlag bei Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen unabhängig von der Erhaltung von Arbeitsplätzen. Der Gesetzgeber führte für die Erhöhung der Beschäftigtenzahl durch das Wachstumsbeschleunigungsgesetz keinen besonderen Grund an, sondern verwies allgemein auf das Erfordernis, die Bedingungen für die Unternehmensnachfolge angesichts der weltweiten Wirtschaftskrise krisenfest und mittelstandsfreundlicher auszugestalten (vgl. BTDrucks 17/15, S. 20).

20

ee) Der Erwerber begünstigten Vermögens hat nach § 13a Abs. 8 ErbStG die Option, anstelle der Regelverschonung in Höhe von 85 % einen Verschonungsabschlag von 100 % und damit die völlige Steuerfreiheit des Erwerbs zu erreichen (Optionsverschonung; vgl. § 13a Abs. 8 Nr. 4 ErbStG). Er muss hierzu unwiderruflich erklären, dass die Steuerbefreiung nach § 13a Abs. 1 bis 7 ErbStG in Verbindung mit § 13b ErbStG nach folgender Maßgabe gewährt wird: Die Lohnsummenfrist wird auf sieben Jahre erweitert und die Lohnsumme auf 700 % erhöht. Die Behaltensfrist wird auf sieben Jahre verlängert. Das begünstigte Vermögen darf zu nicht mehr als 10 % aus Verwaltungsvermögen im Sinne des § 13b Abs. 2 Satz 2 ErbStG bestehen.

21

e) §§ 13a, 13b und § 19 ErbStG lauten in der für das Vorlageverfahren im Jahre 2009 maßgeblichen Fassung auszugsweise wie folgt:

§ 13a

Steuerbefreiung für Betriebsvermögen, Betriebe der Land- und Forstwirtschaft und Anteile an Kapitalgesellschaften

(1) Der Wert von Betriebsvermögen, land- und forstwirtschaftlichem Vermögen und Anteilen an Kapitalgesellschaften im Sinne des § 13b Abs. 4 bleibt insgesamt außer Ansatz (Verschonungsabschlag). Voraussetzung ist, dass die Summe der maßgebenden jährlichen Lohnsummen (Absatz 4) des Betriebs, bei Beteiligungen an einer Personengesellschaft oder Anteilen an einer Kapitalgesellschaft des Betriebs der jeweiligen Gesellschaft, innerhalb von fünf Jahren nach dem Erwerb (Lohnsummenfrist) insgesamt 400 Prozent der Ausgangslohnsumme nicht unterschreitet (Mindestlohnsumme). Ausgangslohnsumme ist die durchschnittliche Lohnsumme der letzten fünf vor dem Zeitpunkt der Entstehung der Steuer endenden Wirtschaftsjahre. Satz 2 ist nicht anzuwenden, wenn die Ausgangslohnsumme 0 Euro beträgt oder der Betrieb nicht mehr als 20 Beschäftigte hat. Unterschreitet die Summe der maßgebenden jährlichen Lohnsummen die Mindestlohnsumme, vermindert sich der nach Satz 1 zu gewährende Verschonungsabschlag mit Wirkung für die Vergangenheit in demselben prozentualen Umfang, wie die Mindestlohnsumme unterschritten wird.

(2) Der nicht unter § 13b Abs. 4 fallende Teil des Vermögens im Sinne des § 13b Abs. 1 bleibt vorbehaltlich des Satzes 3 außer Ansatz, soweit der Wert dieses Vermögens insgesamt 150 000 Euro nicht übersteigt (Abzugsbetrag). Der Abzugsbetrag von 150 000 Euro verringert sich, wenn der Wert dieses Vermögens insgesamt die Wertgrenze von 150 000 Euro übersteigt, um 50 Prozent des diese Wertgrenze übersteigenden Betrags. Der Abzugsbetrag kann innerhalb von zehn Jahren für von derselben Person anfallende Erwerbe nur einmal berücksichtigt werden.

(3) …

(4) Die Lohnsumme umfasst alle Vergütungen (Löhne und Gehälter und andere Bezüge und Vorteile), die im maßgebenden Wirtschaftsjahr an die auf den Lohn- und Gehaltslisten erfassten Beschäftigten gezahlt werden; außer Ansatz bleiben Vergütungen an solche Arbeitnehmer, die nicht ausschließlich oder überwiegend in dem Betrieb tätig sind. Zu den Vergütungen zählen alle Geld- oder Sachleistungen für die von den Beschäftigten erbrachte Arbeit, unabhängig davon, wie diese Leistungen bezeichnet werden und ob es sich um regelmäßige oder unregelmäßige Zahlungen handelt. Zu den Löhnen und Gehältern gehören auch alle von den Beschäftigten zu entrichtenden Sozialbeiträge, Einkommensteuern und Zuschlagsteuern auch dann, wenn sie vom Arbeitgeber einbehalten und von ihm im Namen des Beschäftigten direkt an den Sozialversicherungsträger und die Steuerbehörde abgeführt werden. Zu den Löhnen und Gehältern zählen alle vom Beschäftigten empfangenen Sondervergütungen, Prämien, Gratifikationen, Abfindungen, Zuschüsse zu Lebenshaltungskosten, Familienzulagen, Provisionen, Teilnehmergebühren und vergleichbare Vergütungen. Gehören zum Betriebsvermögen des Betriebs, bei Beteiligungen an einer Personengesellschaft und Anteilen an einer Kapitalgesellschaft des Betriebs der jeweiligen Gesellschaft, unmittelbar oder mittelbar Beteiligungen an Personengesellschaften, die ihren Sitz oder ihre Geschäftsleitung im Inland, einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums haben, oder Anteile an Kapitalgesellschaften, die ihren Sitz oder ihre Geschäftsleitung im Inland, einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums haben, wenn die unmittelbare oder mittelbare Beteiligung mehr als 25 Prozent beträgt, sind die Lohnsummen dieser Gesellschaften einzubeziehen zu dem Anteil, zu dem die unmittelbare und mittelbare Beteiligung besteht.

(5) Der Verschonungsabschlag (Absatz 1) und der Abzugsbetrag (Absatz 2) fallen nach Maßgabe des Satzes 2 mit Wirkung für die Vergangenheit weg, soweit der Erwerber innerhalb von fünf Jahren (Behaltensfrist)

1. einen Gewerbebetrieb oder einen Teilbetrieb, einen Anteil an einer Gesellschaft im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 3 oder § 18 Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes, einen Anteil eines persönlich haftenden Gesellschafters einer Kommanditgesellschaft auf Aktien oder einen Anteil daran veräußert; als Veräußerung gilt auch die Aufgabe des Gewerbebetriebs. Gleiches gilt, wenn wesentliche Betriebsgrundlagen eines Gewerbebetriebs veräußert oder in das Privatvermögen überführt oder anderen betriebsfremden Zwecken zugeführt werden oder wenn Anteile an einer Kapitalgesellschaft veräußert werden, die der Veräußerer durch eine Sacheinlage (§ 20 Abs. 1 des Umwandlungssteuergesetzes vom 7. Dezember 2006 (BGBl. I S. 2782, 2791), geändert durch Artikel 5 des Gesetzes vom 14. August 2007 (BGBl. I S. 1912), in der jeweils geltenden Fassung) aus dem Betriebsvermögen im Sinne des § 13b erworben hat oder ein Anteil an einer Gesellschaft im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 3 oder § 18 Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes oder ein Anteil daran veräußert wird, den der Veräußerer durch eine Einbringung des Betriebsvermögens im Sinne des § 13b in eine Personengesellschaft (§ 24 Abs. 1 des Umwandlungssteuergesetzes) erworben hat;

2. das land- und forstwirtschaftliche Vermögen im Sinne des § 168 Abs. 1 Nr. 1 des Bewertungsgesetzes und selbst bewirtschaftete Grundstücke im Sinne des § 159 des Bewertungsgesetzes veräußert. Gleiches gilt, wenn das land- und forstwirtschaftliche Vermögen dem Betrieb der Land- und Forstwirtschaft nicht mehr dauernd zu dienen bestimmt ist oder wenn der bisherige Betrieb innerhalb der Behaltensfrist als Stückländerei zu qualifizieren wäre oder Grundstücke im Sinne des § 159 des Bewertungsgesetzes nicht mehr selbst bewirtschaftet werden;

3. als Inhaber eines Gewerbebetriebs, Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinne des § 15 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3 oder § 18 Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes oder persönlich haftender Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien bis zum Ende des letzten in die Fünfjahresfrist fallenden Wirtschaftsjahres Entnahmen tätigt, die die Summe seiner Einlagen und der ihm zuzurechnenden Gewinne oder Gewinnanteile seit dem Erwerb um mehr als 150 000 Euro übersteigen; Verluste bleiben unberücksichtigt. Gleiches gilt für Inhaber eines begünstigten Betriebs der Land- und Forstwirtschaft oder eines Teilbetriebs oder eines Anteils an einem Betrieb der Land- und Forstwirtschaft. Bei Ausschüttungen an Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft ist sinngemäß zu verfahren;

4. Anteile an Kapitalgesellschaften im Sinne des § 13b ganz oder teilweise veräußert; eine verdeckte Einlage der Anteile in eine Kapitalgesellschaft steht der Veräußerung der Anteile gleich. Gleiches gilt, wenn die Kapitalgesellschaft innerhalb der Frist aufgelöst oder ihr Nennkapital herabgesetzt wird, wenn diese wesentliche Betriebsgrundlagen veräußert und das Vermögen an die Gesellschafter verteilt wird; Satz 1 Nr. 1 Satz 2 gilt entsprechend;

5. im Fall des § 13b Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 die Verfügungsbeschränkung oder die Stimmrechtsbündelung aufgehoben wird.

Der Wegfall des Verschonungsabschlags beschränkt sich in den Fällen des Satzes 1 Nr. 1, 2, 4 und 5 auf den Teil, der dem Verhältnis der im Zeitpunkt der schädlichen Verfügung verbleibenden Behaltensfrist einschließlich des Jahres, in dem die Verfügung erfolgt, zur gesamten Behaltensfrist ergibt. In den Fällen des Satzes 1 Nr. 1, 2 und 4 ist von einer Nachversteuerung abzusehen, wenn der Veräußerungserlös innerhalb der nach § 13b Abs. 1 begünstigten Vermögensart verbleibt. Hiervon ist auszugehen, wenn der Veräußerungserlös innerhalb von sechs Monaten in entsprechendes Vermögen investiert wird, das nicht zum Verwaltungsvermögen im Sinne des § 13b Abs. 2 gehört.

(6) - (7) …

(8) Der Erwerber kann unwiderruflich erklären, dass die Steuerbefreiung nach den Absätzen 1 bis 7 in Verbindung mit § 13b nach folgender Maßgabe gewährt wird:

1. In Absatz 1 Satz 2 tritt an die Stelle der Lohnsummenfrist von fünf Jahren eine Lohnsummenfrist von sieben Jahren und an die Stelle der maßgebenden Lohnsumme von 400 Prozent eine maßgebende Lohnsumme von 700 Prozent;

2. in Absatz 5 tritt an die Stelle der Behaltensfrist von fünf Jahren eine Behaltensfrist von sieben Jahren;

3. in § 13b Abs. 2 Satz 1 tritt an die Stelle des Prozentsatzes für das Verwaltungsvermögen von 50 Prozent ein Prozentsatz von 10 Prozent;

4. in § 13b Abs. 4 tritt an die Stelle des Prozentsatzes für die Begünstigung von 85 Prozent ein Prozentsatz von 100 Prozent.

(9) …

§ 13b

Begünstigtes Vermögen

(1) Zum begünstigten Vermögen gehören vorbehaltlich Absatz 2

1. der inländische Wirtschaftsteil des land- und forstwirtschaftlichen Vermögens (§ 168 Abs. 1 Nr. 1 des Bewertungsgesetzes) mit Ausnahme der Stückländereien (§ 168 Abs. 2 des Bewertungsgesetzes) und selbst bewirtschaftete Grundstücke im Sinne des § 159 des Bewertungsgesetzes sowie entsprechendes land- und forstwirtschaftliches Vermögen, das einer Betriebsstätte in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums dient;

2. inländisches Betriebsvermögen (§§ 95 bis 97 des Bewertungsgesetzes) beim Erwerb eines ganzen Gewerbebetriebs, eines Teilbetriebs, eines Anteils an einer Gesellschaft im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 3 oder § 18 Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes, eines Anteils eines persönlich haftenden Gesellschafters einer Kommanditgesellschaft auf Aktien oder eines Anteils daran und entsprechendes Betriebsvermögen, das einer Betriebsstätte in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums dient;

3. Anteile an Kapitalgesellschaften, wenn die Kapitalgesellschaft zur Zeit der Entstehung der Steuer Sitz oder Geschäftsleitung im Inland oder in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums hat und der Erblasser oder Schenker am Nennkapital dieser Gesellschaft zu mehr als 25 Prozent unmittelbar beteiligt war (Mindestbeteiligung). Ob der Erblasser oder Schenker die Mindestbeteiligung erfüllt, ist nach der Summe der dem Erblasser oder Schenker unmittelbar zuzurechnenden Anteile und der Anteile weiterer Gesellschafter zu bestimmen, wenn der Erblasser oder Schenker und die weiteren Gesellschafter untereinander verpflichtet sind, über die Anteile nur einheitlich zu verfügen oder ausschließlich auf andere derselben Verpflichtung unterliegende Anteilseigner zu übertragen und das Stimmrecht gegenüber nichtgebundenen Gesellschaftern einheitlich auszuüben.

(2) Ausgenommen bleibt Vermögen im Sinne des Absatzes 1, wenn das land- und forstwirtschaftliche Vermögen oder das Betriebsvermögen der Betriebe oder der Gesellschaften zu mehr als 50 Prozent aus Verwaltungsvermögen besteht. Zum Verwaltungsvermögen gehören

1. Dritten zur Nutzung überlassene Grundstücke, Grundstücksteile, grundstücksgleiche Rechte und Bauten. Eine Nutzungsüberlassung an Dritte ist nicht anzunehmen, wenn

a) der Erblasser oder Schenker sowohl im überlassenden Betrieb als auch im nutzenden Betrieb allein oder zusammen mit anderen Gesellschaftern einen einheitlichen geschäftlichen Betätigungswillen durchsetzen konnte oder als Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 3 oder § 18 Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes den Vermögensgegenstand der Gesellschaft zur Nutzung überlassen hatte, und diese Rechtsstellung auf den Erwerber übergegangen ist, soweit keine Nutzungsüberlassung an einen weiteren Dritten erfolgt;

b) die Nutzungsüberlassung im Rahmen der Verpachtung eines ganzen Betriebs erfolgt, welche beim Verpächter zu Einkünften nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 bis 3 des Einkommensteuergesetzes führt und

aa) der Verpächter des Betriebs im Zusammenhang mit einer unbefristeten Verpachtung den Pächter durch eine letztwillige Verfügung oder eine rechtsgeschäftliche Verfügung als Erben eingesetzt hat oder

bb) die Verpachtung an einen Dritten erfolgt, weil der Beschenkte im Zeitpunkt der Steuerentstehung den Betrieb noch nicht führen kann, und die Verpachtung auf höchstens zehn Jahre befristet ist; hat der Beschenkte das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet, beginnt die Frist mit der Vollendung des 18. Lebensjahres.

Dies gilt nicht für verpachtete Betriebe, die vor ihrer Verpachtung die Voraussetzungen als begünstigtes Vermögen nach Absatz 1 und Satz 1 nicht erfüllt haben und für verpachtete Betriebe, deren Hauptzweck in der Überlassung von Grundstücken, Grundstücksteilen, grundstücksgleichen Rechten und Bauten an Dritte zur Nutzung besteht, die nicht unter Buchstabe d fallen;

c) sowohl der überlassende Betrieb als auch der nutzende Betrieb zu einem Konzern im Sinne des § 4h des Einkommensteuergesetzes gehören, soweit keine Nutzungsüberlassung an einen weiteren Dritten erfolgt;

d) die überlassenen Grundstücke, Grundstücksteile, grundstücksgleiche Rechte und Bauten zum Betriebsvermögen, zum gesamthänderisch gebundenen Betriebsvermögen einer Personengesellschaft oder zum Vermögen einer Kapitalgesellschaft gehören und der Hauptzweck des Betriebs in der Vermietung von Wohnungen im Sinne des § 181 Abs. 9 des Bewertungsgesetzes besteht, dessen Erfüllung einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb (§ 14 der Abgabenordnung) erfordert;

e) Grundstücke, Grundstücksteile, grundstücksgleiche Rechte und Bauten an Dritte zur land- und forstwirtschaftlichen Nutzung überlassen werden;

2. Anteile an Kapitalgesellschaften, wenn die unmittelbare Beteiligung am Nennkapital dieser Gesellschaften 25 Prozent oder weniger beträgt und sie nicht dem Hauptzweck des Gewerbebetriebs eines Kreditinstitutes oder eines Finanzdienstleistungsinstitutes im Sinne des § 1 Abs. 1 und 1a des Kreditwesengesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998 (BGBl. I S. 2776), das zuletzt durch Artikel 24 des Gesetzes vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) geändert worden ist, oder eines Versicherungsunternehmens, das der Aufsicht nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 des Versicherungsaufsichtsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 17. Dezember 1992 (BGBl. 1993 I S. 2), das zuletzt durch Artikel 6 Abs. 2 des Gesetzes vom 17. Oktober 2008 (BGBl. I S. 1982) geändert worden ist, unterliegt, zuzurechnen sind. Ob diese Grenze unterschritten wird, ist nach der Summe der dem Betrieb unmittelbar zuzurechnenden Anteile und der Anteile weiterer Gesellschafter zu bestimmen, wenn die Gesellschafter untereinander verpflichtet sind, über die Anteile nur einheitlich zu verfügen oder sie ausschließlich auf andere derselben Verpflichtung unterliegende Anteilseigner zu übertragen und das Stimmrecht gegenüber nichtgebundenen Gesellschaftern nur einheitlich ausüben;

3. Beteiligungen an Gesellschaften im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 3 oder § 18 Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes und an entsprechenden Gesellschaften im Ausland sowie Anteile an Kapitalgesellschaften, die nicht unter Nummer 2 fallen, wenn bei diesen Gesellschaften das Verwaltungsvermögen mehr als 50 Prozent beträgt;

4. Wertpapiere sowie vergleichbare Forderungen, wenn sie nicht dem Hauptzweck des Gewerbebetriebs eines Kreditinstitutes oder eines Finanzdienstleistungsinstitutes im Sinne des § 1 Abs. 1 und 1a des Kreditwesengesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998 (BGBl. I S. 2776), das zuletzt durch Artikel 24 des Gesetzes vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) geändert worden ist, oder eines Versicherungsunternehmens, das der Aufsicht nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 des Versicherungsaufsichtsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 17. Dezember 1992 (BGBl. 1993 I S. 2), das zuletzt durch Artikel 6 Abs. 2 des Gesetzes vom 17. Oktober 2008 (BGBl. I S. 1982) geändert worden ist, unterliegt, zuzurechnen sind;

5. Kunstgegenstände, Kunstsammlungen, wissenschaftliche Sammlungen, Bibliotheken und Archive, Münzen, Edelmetalle und Edelsteine, wenn der Handel mit diesen Gegenständen oder deren Verarbeitung nicht der Hauptzweck des Gewerbebetriebs ist.

Kommt Satz 1 nicht zur Anwendung, gehört solches Verwaltungsvermögen im Sinne des Satzes 2 Nr. 1 bis 5 nicht zum begünstigten Vermögen im Sinne des Absatzes 1, welches dem Betrieb im Besteuerungszeitpunkt weniger als zwei Jahre zuzurechnen war. Der Anteil des Verwaltungsvermögens am gemeinen Wert des Betriebs bestimmt sich nach dem Verhältnis der Summe der gemeinen Werte der Einzelwirtschaftsgüter des Verwaltungsvermögens zum gemeinen Wert des Betriebs; für Grundstücksteile des Verwaltungsvermögens ist der ihnen entsprechende Anteil am gemeinen Wert des Grundstücks anzusetzen. Bei Betrieben der Land- und Forstwirtschaft ist als Vergleichsmaßstab der Wert des Wirtschaftsteils (§ 168 Abs. 1 Nr. 1 des Bewertungsgesetzes) anzuwenden.

(3) …

(4) Begünstigt sind 85 Prozent des in Absatz 1 genannten Vermögens.

§ 19

Steuersätze

(1) Die Erbschaftsteuer wird nach folgenden Prozentsätzen erhoben:

Wert des steuerpflichtigen Erwerbs (§ 10) bis einschließlich … Euro	Prozentsatz in der Steuerklasse
	I	II	III
75 000	7	30	30
300 000	11	30	30
600 000	15	30	30
6 000 000	19	30	30
13 000 000	23	50	50
26 000 000	27	50	50
über 26 000 000	30	50	50

(2) - (3) …

22

2. Neben §§ 13a und 13b ErbStG ist in § 19a ErbStG als weitere Privilegierung für das betriebliche Vermögen eine Tarifbegrenzung für Erwerber der Steuerklassen II und III geregelt, die darauf abzielt, beim Erwerb von Betriebsvermögen, von Betrieben der Land- und Forstwirtschaft und von Anteilen an Kapitalgesellschaften die Steuersätze der Steuerklasse I anzuwenden. Folglich wird der Teil des begünstigten Vermögens, der nach Verschonungsabschlag und Abzugsbetrag verbleibt, nach Maßgabe des § 19a ErbStG nach der günstigeren Steuerklasse I besteuert, auch wenn der Erwerb ansonsten nach Steuerklasse II oder III zu versteuern wäre (vgl. Meincke, ErbStG, 16. Aufl. 2012, § 19a Rn. 2).

23

Gehört zum Erwerb Betriebsvermögen oder land- und forstwirtschaftliches Vermögen, ist dem Erwerber nach § 28 ErbStG die darauf entfallende Erbschaftsteuer auf Antrag bis zu zehn Jahren (bei Erwerben von Todes wegen zinslos) zu stunden. Voraussetzung für eine Stundung ist, dass sie zur Erhaltung des Betriebs notwendig ist. Der Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften ist nach § 28 ErbStG nicht begünstigt.

24

3. a) Das Erbschaft- und Schenkungsteuerrecht kennt Vergünstigungen beim Erwerb betrieblichen Vermögens im Wesentlichen seit Anfang der 1990er Jahre. Mit dem Gesetz zur Entlastung der Familien und zur Verbesserung der Rahmenbedingungen für Investitionen und Arbeitsplätze (Steueränderungsgesetz 1992 - StÄndG 1992) vom 25. Februar 1992 (BGBl I S. 297) ordnete der Gesetzgeber die weitgehende Übernahme der Steuerbilanzwerte zur Bewertung des Betriebsvermögens für Zwecke der Erbschaft- und Schenkungsteuer an (vgl. BVerfGE 117, 1 <4>). Der Gesetzesentwurf geht davon aus, dass der Steuerbilanzwertansatz gegenüber den bis dahin geltenden Bewertungsgrundsätzen zu vielfach niedrigeren Besteuerungswerten führen würde. Die dadurch bewirkte Entlastung bei der Erbschafts- und Schenkungsbesteuerung sei insbesondere für mittelständische Personenunternehmen wichtig. Zur Sicherung der Unternehmen solle vermieden werden, dass diesen zur Begleichung der Steuerschuld über Gebühr Mittel entzogen werden müssten (vgl. BTDrucks 12/1108, S. 37).

25

Ebenfalls durch das Steueränderungsgesetz 1992 wurde die Stundungsregelung in § 28 ErbStG auf Betriebsvermögen erstreckt, nach der zuvor nur bei land- und forstwirtschaftlichem Vermögen ein Anspruch auf Stundung (auf bis zu sieben Jahre) der Steuerschuld bestand, wenn dies zur Erhaltung des Betriebs notwendig war. Zusätzlich wurde für Erwerbe von Todes wegen angeordnet, dass die Stundung zinslos zu erfolgen habe (vgl. § 28 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 ErbStG). Mit dem Jahressteuergesetz 1996 vom 11. Oktober 1995 (BGBl I S. 1250) wurde der maximale Stundungszeitraum auf zehn Jahre ausgedehnt.

26

b) Durch das Gesetz zur Verbesserung der steuerlichen Bedingungen zur Sicherung des Wirtschaftsstandorts Deutschland im Europäischen Binnenmarkt (Standortsicherungsgesetz - StandOG) vom 13. September 1993 (BGBl I S. 1569) führte der Gesetzgeber mit dem neu eingefügten § 13 Abs. 2a ErbStG erstmals einen sachbezogenen Freibetrag für durch Erbanfall oder im Weg der vorweggenommenen Erbfolge (seit 23. Dezember 2001 allgemein durch Schenkung unter Lebenden; vgl. Art. 16 des Steueränderungsgesetzes 2001 vom 20. Dezember 2001, BGBl I S. 3794) erworbenes Betriebsvermögen in Höhe von 500.000 DM ein (ab 1. Januar 2002: 256.000 Euro; ab 1. Januar 2004: 225.000 Euro). Dieser war an eine Behaltensfrist von fünf Jahren gekoppelt. Wurde innerhalb dieses Zeitraums die Fortführung des Betriebs beendet oder das begünstigte Vermögen weitergegeben, kam es zur Nachversteuerung (vgl. BVerfGE 117, 1 <5>).

27

Die Bundesregierung begründete den Freibetrag für Betriebsvermögen damit, dass insbesondere die Erben kleiner und mittlerer Betriebe (Einzelunternehmen und Personengesellschaften) von der Erbschaftsteuer entlastet werden sollten, um ihnen die Fortführung ihrer Betriebe zu erleichtern. Die Erben müssten dem Betriebsvermögen nur noch in entsprechend gemindertem Umfang liquide Mittel für die Zahlung der Erbschaftsteuer entnehmen. Auf diese Weise würden auch Wettbewerbsverzerrungen zugunsten von Publikumsgesellschaften im Streubesitz verringert. Im Übrigen seien steuerliche Vergünstigungen für das Betriebsvermögen auch wegen seiner verhältnismäßig geringen Fungibilität, der erhöhten Sozialverpflichtung (Erhaltung von Arbeitsplätzen) und des höheren Risikos notwendig und gerechtfertigt (vgl. BTDrucks 12/4487, S. 24 und 47).

28

c) Mit dem Jahressteuergesetz (JStG) 1997 vom 20. Dezember 1996 (BGBl I S. 2049) erweiterte der Gesetzgeber nochmals den Vergünstigungsumfang für betriebliches Vermögen durch den neu in das Gesetz eingefügten § 13a ErbStG.

29

Die Regelung sah nunmehr einen Bewertungsabschlag von 40 % (ab 1. Januar 2004: 35 %) auf den nach Abzug des Freibetrags verbleibenden Wert des Vermögens vor, der wie der Freibetrag innerhalb von fünf Jahren nach dem Erwerb unter einem Nachversteuerungsvorbehalt stand (vgl. auch BVerfGE 117, 1 <5>). Dadurch sollte eine weitere Verringerung der steuerlichen Belastung für die Unternehmensnachfolge, vor allem von mittelständischen Unternehmen, erreicht (vgl. BTDrucks 13/901, S. 157) und dem Beschluss des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Juni 1995 (BVerfGE 93, 165) Rechnung getragen werden (vgl. BTDrucks 13/4839, S. 67 f.).

30

Außerdem wurden neben Betriebsvermögen nunmehr auch land- und forstwirtschaftliches Vermögen und Anteile an inländischen Kapitalgesellschaften, an deren Nennkapital der Erblasser oder Schenker zu mehr als einem Viertel unmittelbar beteiligt war, in die steuerliche Begünstigung einbezogen (vgl. dazu BVerfGE 117, 1 <10, 12>). Der Gesetzgeber zielte hiermit auf die Erleichterung des Generationenwechsels in den Betrieben der Land- und Forstwirtschaft, indem bäuerliche Familienbetriebe regelmäßig ohne Belastung mit Erbschaft- und Schenkungsteuer übergehen sollten (vgl. BTDrucks 13/4839, S. 67 f.). Daneben wollte er "familienbezogene" (vgl. BTDrucks 13/901, S. 157; 13/4839, S. 67) Kapitalgesellschaften fördern. Die Einführung einer Mindestbeteiligungsgrenze sei zur Verhinderung von missbräuchlichen Gestaltungen geboten; sie sei Indiz dafür, dass der Anteilseigner unternehmerisch in die Gesellschaft eingebunden sei und nicht nur als Kapitalanleger auftrete. Insgesamt werde mit dieser zusätzlichen Regelung dem für diese Gesellschaften typischen "unternehmerischen Risiko" im weiteren Sinne auf der Seite der Anteilseigner Rechnung getragen (vgl. BTDrucks 13/901, S. 158).

31

Außerdem wurde mit dem Jahressteuergesetz 1997 die Tarifbegrenzung des § 19a in das ErbStG eingefügt, nach der auch bei eigentlich den ungünstigeren Steuerklassen II und III des § 15 Abs. 1, Abs. 1a ErbStG angehörenden Erwerbern von Betriebsvermögen die Erbschaftsteuer nach der Steuerklasse I berechnet wird (vgl. BVerfGE 117, 1 <6>).

32

d) aa) Nachdem das Bundesverfassungsgericht auf die Vorlage des Bundesfinanzhofs vom 22. Mai 2002 (BFHE 198, 342) die Tarifnorm des § 19 Abs. 1 ErbStG wegen Gleichheitswidrigkeit der maßgeblichen Bewertungsbestimmungen durch Beschluss vom 7. November 2006 (BVerfGE 117, 1) für verfassungswidrig erklärt hatte, änderte der Bundesgesetzgeber mit dem Erbschaftsteuerreformgesetz nicht nur die Bewertungsgrundsätze für erbschaft- und schenkungsteuerrechtliche Zwecke, sondern gestaltete auch die Verschonung betrieblichen Vermögens durch §§ 13a und 13b ErbStG inhaltlich neu und erweiterte sie.

33

Die §§ 13a und 13b ErbStG in der Fassung des Erbschaftsteuerreformgesetzes sahen gegenüber der für das Vorlageverfahren maßgeblichen Gesetzesfassung durch das Wachstumsbeschleunigungsgesetz (vgl. hierzu oben I. 1. c) erhöhte Voraussetzungen für die Steuerbefreiungen vor. Die Inanspruchnahme des Verschonungsabschlags war nach § 13a Abs. 1 Satz 2 ErbStG noch davon abhängig, dass die Summe der jährlichen Lohnsummen des Betriebs während einer siebenjährigen Lohnsummenfrist 650 % der Ausgangslohnsumme erreicht. Eine Befreiung von der Lohnsummenregelung war nach § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG lediglich bis zu einer Grenze von zehn Beschäftigten vorgesehen, und die Behaltensfrist nach § 13a Abs. 5 ErbStG betrug noch sieben Jahre. Dementsprechend waren auch die Anforderungen nach § 13a Abs. 8 ErbStG für die Erlangung einer vollständigen Verschonung strenger, da hierfür eine Lohnsummenfrist von zehn Jahren eingehalten werden musste, von einer maßgebenden Lohnsumme von 1.000 % ausgegangen wurde und eine Behaltensfrist von zehn Jahren vorgesehen war.

34

Bei der Neuregelung der erbschaft- und schenkungsteuerrechtlichen Begünstigung betrieblichen Vermögens durch das Erbschaftsteuerreformgesetz ließ sich der Gesetzgeber davon leiten, dass Betriebsvermögen gegenüber anderen Vermögensarten Besonderheiten aufweise, die eine differenzierte Behandlung im Rahmen der Erbschaftsteuer erforderten. Diese Vermögensart bilde eine Basis für Wertschöpfung und Beschäftigung und für den Erhalt von Arbeitsplätzen (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 33).

35

In vielen Betrieben sei beträchtliches Kapital für Produktionszwecke gebunden. Die im Erbfall trotz Begünstigung anfallende Erbschaftsteuer sei oft nicht aus liquidem Vermögen oder aus laufenden Erträgen zu begleichen. Um die Erhaltung von Arbeitsplätzen nicht zu gefährden, müssten Betriebe vor kurzfristigen hohen Belastungen geschützt werden. Liquiditätsreserven und Investitionsfähigkeit sollten durch staatliche Ansprüche nicht erschöpft werden. Gerade Zeiten des Betriebsübergangs brauchten stabile Rahmenbedingungen, weil sie oft Umstrukturierungen und Neuinvestitionen erforderlich machten. Deshalb werde allen Betrieben eine Verschonung angeboten, die ihre Liquidität schütze, Investitionen nicht verhindere und so Arbeitsplätze sichere (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 33). Voraussetzung der Verschonung sei, dass die Unternehmensnachfolge nachhaltig sei und die Arbeitsplätze erhalten würden (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 23).

36

Die klein- und mittelständisch geprägte Unternehmenslandschaft sei für die deutsche Wirtschaft im internationalen Wettbewerb von Vorteil. Regional vernetzte Familienbetriebe seien notwendige Voraussetzung für wirtschaftliches Wachstum und damit für die Schaffung wettbewerbsfähiger Arbeits- und Ausbildungsplätze in Deutschland. Klein- und mittelständische Betriebe stünden für offene Märkte und hohe Wettbewerbsintensität (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 33). Gemeinwohlgründe sprächen nicht nur für eine steuerliche Privilegierung der Unternehmen, sondern auch für Verschonungsregelungen für land- und forstwirtschaftliches Vermögen, dessen Bedeutung vor dem Hintergrund des gewachsenen ökologischen Bewusstseins deutlich werde (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 23).

37

bb) Durch Artikel 1 Nr. 17 des Erbschaftsteuerreformgesetzes kam es auch zu einer Änderung der Tarifstruktur in § 19 Abs. 1 ErbStG. Für Erwerber der Steuerklassen II und III galten dieselben Steuersätze mit nur noch zwei unterschiedlichen Prozentsätzen (30 und 50 %).

38

e) Artikel 6 Nr. 1 und Nr. 4 des Wachstumsbeschleunigungsgesetzes änderte § 13a ErbStG zugunsten der Steuerpflichtigen rückwirkend. Daneben wurde durch Artikel 6 Nr. 2 und Nr. 4 des Wachstumsbeschleunigungsgesetzes die Änderung des § 19 Abs. 1 ErbStG durch das Erbschaftsteuerreformgesetz (vgl. oben 3. d bb) mit Wirkung für Steuerentstehungszeitpunkte nach dem 31. Dezember 2009 wieder zurückgenommen (BGBl I S. 3950 <3954>). Danach sah § 19 Abs. 1 ErbStG für Erwerber der Steuerklasse II wieder Steuersätze von 15 bis 43 % vor, die von einer einzelnen Ausnahme abgesehen zwischen den Steuersätzen für Erwerber der Steuerklasse I und III liegen.

39

4. §§ 13a und 13b ErbStG haben durch das Jahressteuergesetz 2010 (JStG 2010) vom 8. Dezember 2010 (BGBl I S. 1768) und das Steuervereinfachungsgesetz 2011 vom 1. November 2011 (BGBl I S. 2131) Änderungen erfahren, die jedoch die Vorlagefrage nicht berühren. Erneut geändert wurden die §§ 13a und 13b ErbStG mit Wirkung für Steuerentstehungszeitpunkte nach dem 6. Juni 2013 durch Artikel 30 des Gesetzes zur Umsetzung der Amtshilferichtlinie sowie zur Änderung steuerlicher Vorschriften (Amtshilferichtlinie-Umsetzungsgesetz - AmtshilfeRLUmsG) vom 26. Juni 2013 (BGBl I S. 1809 <1842>). Mit diesen Änderungen reagierte der Gesetzgeber auf die vom Bundesfinanzhof aufgezeigten Gestaltungsmöglichkeiten bei der Anwendung der §§ 13a und 13b ErbStG (vgl. BRDrucks 302/12 [Beschluss], S. 112 ff.; BTDrucks 17/10604, S. 38 f.; BRDrucks 157/13 [Beschluss], S. 2) und entzog einigen von ihnen insbesondere durch die Einfügung einer neuen Nr. 4a in § 13b Abs. 2 Satz 2 ErbStG die Grundlage. Danach gehört nunmehr zum nicht begünstigten Verwaltungsvermögen auch der nach Abzug der Schulden verbleibende Bestand an Finanzmitteln wie Geldforderungen oder Geschäftsguthaben, soweit er 20 % des anzusetzenden Werts des Betriebsvermögens des Betriebs oder der Gesellschaft übersteigt. Soweit der Liquiditätsbestand die 20 %-Grenze nicht überschreitet, ist er nach §§ 13a und 13b ErbStG weiterhin begünstigt.

40

5. Das Aufkommen aus der Erbschaft- und Schenkungsteuer steht nach Art. 106 Abs. 2 Nr. 2 GG den Ländern zu. Im Jahr 2009, in dem das Erbschaftsteuerreformgesetz vom 24. Dezember 2008 in Kraft getreten ist, lagen die Einnahmen aus der Erbschaft- und Schenkungsteuer bei rund 4,5 Milliarden Euro, im Jahr 2012 bei rund 4,3 Milliarden Euro und im Jahr 2013 bei knapp über 4,6 Milliarden Euro. Schon seit 2004 waren jährliche Erbschaft- und Schenkungsteueraufkommen in dieser Größenordnung erzielt worden (vgl. zur Entwicklung seit 1990 BVerfGE 117, 1 <12>).

41

Nach den vom Bundesministerium der Finanzen dem Bundesverfassungsgericht vorgelegten statistischen Auswertungen hat sich der Steuerwert des durch Erwerbe von Todes wegen und Schenkungen übertragenen Vermögens in den Jahren von 2007 bis 2012 mehr als verdoppelt (2007: 33,7 Milliarden Euro; 2008: 35,3 Milliarden Euro; 2009: 37,5 Milliarden Euro; 2010: 40,7 Milliarden Euro; 2011: 54 Milliarden Euro; 2012: 74,2 Milliarden Euro). Durch die §§ 13a und 13b ErbStG wurden von diesen Steuerwerten nach den Angaben des Bundesministeriums der Finanzen im Jahr 2009 3,4 Milliarden Euro, im Jahr 2010 7,2 Milliarden Euro, im Jahr 2011 20 Milliarden Euro und im Jahr 2012 40,2 Milliarden Euro steuerfrei gestellt. Diese statistischen Angaben, auch die zu den Gesamtjahreswerten unentgeltlich übertragenen Vermögens, beziehen sich allerdings nur auf die von den Finanzbehörden erfassten Fälle. Das Bundesministerium der Finanzen hat zur tatsächlichen Belastung erbschaftsteuerbarer Sachverhalte mit Erbschaftsteuer mitgeteilt, es habe im Jahr 2010 insgesamt 858.768 Sterbefälle gegeben, von denen 807.278 (94 %) von der Finanzverwaltung hinsichtlich der Erbschaftsteuer nicht aufgegriffen worden seien, weil von vornherein erkennbar gewesen sei, dass insbesondere aufgrund der Höhe und Zusammensetzung des Vermögens und des Umfangs der persönlichen Freibeträge eine Steuerbelastung nicht entstehe. Lediglich in den verbleibenden 51.490 Sterbefällen sei eine Erbschaftsteuerveranlagung durchgeführt worden. Ein Verschonungsabschlag nach § 13a ErbStG, der den steuerpflichtigen Erwerb reduziert oder ganz auf null abgesenkt habe, sei dabei in 2.440 Sterbefällen gewährt worden.

II.

42

1. Im Ausgangsverfahren geht es um die steuertarifliche Gleichstellung von Erwerbern der Steuerklassen II und III im Jahr 2009.

43

Der Kläger ist zu 1/4 Miterbe des 2009 verstorbenen Bruders seines Vaters. Der Nachlass setzte sich aus Guthaben bei Kreditinstituten und einem Steuererstattungsanspruch zusammen. Der Wert des auf den Kläger entfallenden Anteils belief sich auf 51.266 Euro. Nach Berücksichtigung des für Personen der Steuerklasse II im maßgeblichen Zeitraum vorgesehenen Freibetrags von 20.000 Euro und nach Abrundung verblieb ein steuerpflichtiger Erwerb von 31.200 Euro. Für ihn setzte das Finanzamt die Erbschaftsteuer unter Anwendung des für die Steuerklasse II bei Erwerben mit einem solchen Wert im Jahr 2009 geltenden Steuersatzes von 30 % auf 9.360 Euro fest.

44

Einspruch und Klage, mit denen der Kläger eine Herabsetzung der Steuer auf 4.680 Euro erreichen wollte, blieben erfolglos. Der Kläger machte geltend, die auf der Änderung des § 19 Abs. 1 ErbStG durch das Erbschafsteuerreformgesetz beruhende und auf das Jahr 2009 beschränkte Gleichstellung von Personen der Steuerklasse II und III sei nicht mit Art. 6 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG zu vereinbaren.

45

2. Im Revisionsverfahren hat der Bundesfinanzhof mit Beschluss vom 27. September 2012 (BFHE 238, 241) das Verfahren ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht die Frage vorgelegt,

ob § 19 Abs. 1 des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes in der im Jahr 2009 geltenden Fassung (ErbStG) in Verbindung mit §§ 13a und 13b ErbStG wegen Verstoßes gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes) verfassungswidrig ist.

46

a) Die im Jahr 2009 in § 19 Abs. 1 ErbStG normierte Gleichstellung von Personen der Steuerklassen II und III sei allerdings verfassungsrechtlich hinzunehmen. Denn zum einen sei der Gesetzgeber von Verfassungs wegen nicht verpflichtet, Erwerber der Steuerklasse II besser zu stellen als Erwerber der Steuerklasse III. Zum anderen sei es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Erwerber der Steuerklasse II nur für das Jahr 2009 den Erwerbern der Steuerklasse III gleichgestellt worden seien, während sie in den Jahren zuvor und danach besser als diese behandelt würden.

47

b) § 19 Abs. 1 ErbStG in Verbindung mit §§ 13a und 13b ErbStG sei jedoch gleichheitswidrig, weil die in §§ 13a und 13b ErbStG vorgesehenen Steuervergünstigungen in wesentlichen Teilbereichen von großer finanzieller Tragweite über das verfassungsrechtlich gerechtfertigte Maß hinausgingen und dadurch die Steuerpflichtigen, die die Vergünstigungen nicht beanspruchen könnten, in ihrem Recht auf eine gleichmäßige, der Leistungsfähigkeit entsprechende und folgerichtige Besteuerung verletzt würden.

48

aa) Die weitgehende oder vollständige steuerliche Verschonung des Erwerbs von Betriebsvermögen, land- und forstwirtschaftlichem Vermögen und Anteilen an Kapitalgesellschaften stelle eine nicht durch ausreichende Gemeinwohlgründe gerechtfertigte und damit verfassungswidrige Überprivilegierung dar, jedenfalls insoweit, als die Gewährung der Steuervergünstigungen nicht von der Lohnsummenregelung und somit von der Erhaltung von Arbeitsplätzen abhänge.

49

(1) Es gehe weit über das verfassungsrechtlich Gebotene und Zulässige hinaus, betriebliches Vermögen ohne Rücksicht auf den Wert des Erwerbs und die Leistungsfähigkeit des Erwerbers freizustellen, und zwar auch dann, wenn die für eine Erbschaftsteuerzahlung erforderlichen liquiden Mittel vorhanden seien oder - gegebenenfalls im Rahmen einer Stundung der Steuer - ohne weiteres beschafft werden könnten. Da auch Erwerber großer und größter Unternehmen von den Steuervergünstigungen profitierten, begünstigten die Steuervorteile die Konzentration von Unternehmensvermögen bei vergleichsweise wenigen Personen.

50

Dass die erbschaft- und schenkungsteuerliche Belastung typischerweise die Betriebsfortführung gefährde, könne auch im Hinblick auf die Ausführungen des Wissenschaftlichen Beirats beim Bundesministerium der Finanzen in seinem zur Begünstigung des Unternehmensvermögens in der Erbschaftsteuer erstatteten Gutachten 01/2012 nicht unterstellt werden.

51

Beim Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften fehle es für die pauschale Entlastung der Erwerber von der Steuer an einem ausreichenden sachlichen Grund. Ein solcher sei nicht in der Gleichstellung der Anteile an Kapitalgesellschaften mit Betriebsvermögen oder den Anteilen an Personengesellschaften zu sehen. Die Belastung mit Erbschaftsteuer treffe beim Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften in der Regel lediglich die private Vermögenssphäre des Erwerbers.

52

(2) Die Regelungen über die Lohnsummen, die in den Jahren nach dem Erwerb erreicht werden müssten, um den vollen Verschonungsabschlag zu erhalten, spielten im Regelfall für die Verschonung keine entscheidende Rolle, weil weit mehr als 90 % aller Betriebe nicht mehr als 20 Beschäftigte aufwiesen.

53

Zusätzlich erweise sich der Begünstigungsgrund "Arbeitsplatzerhalt" auch deshalb als nicht tragfähig, weil das Gesetz Gestaltungen zulasse, die es in vielen Fällen auf einfache Art und Weise ermöglichten, dass es für die Gewährung des Verschonungsabschlags auch bei Betrieben mit mehr als 20 Beschäftigten nicht auf die Entwicklung der Lohnsummen und somit auf die Erhaltung von Arbeitsplätzen in dem Zeitraum nach dem Erwerb ankomme. Das könne durch Betriebsaufspaltungen erreicht werden, indem ein Betrieb mit mehr als 20 Beschäftigten vor der Verwirklichung des Steuertatbestandes bei gleichen Beteiligungsverhältnissen in eine Besitzgesellschaft, die nicht mehr als 20 Beschäftigte habe und bei der das Betriebsvermögen konzentriert werde, und in eine Betriebsgesellschaft, deren Betriebsvermögen nach Berücksichtigung der Verbindlichkeiten keinen oder nur einen geringen Steuerwert habe und die eine beliebige Zahl von Beschäftigten haben könne, aufgespalten werde.

54

Dass Betriebe mit nicht mehr als 20 Beschäftigten den Verschonungsabschlag ohne Rücksicht auf die Erhaltung von Arbeitsplätzen beanspruchen könnten, sei nicht mit einer Verringerung des Bürokratieaufwands für Unternehmen und Verwaltung zu begründen.

55

(3) Die weitgehende oder vollständige Freistellung von der Steuer nach §§ 13a und 13b ErbStG setze die Beachtung der Behaltensregeln des § 13a Abs. 5 ErbStG lediglich für einen Zeitraum von fünf beziehungsweise sieben Jahren voraus. Dieser Zeitraum sei im Hinblick auf die Höhe der Steuervergünstigungen unverhältnismäßig kurz, zumal ein Verstoß gegen die Behaltensregeln den Verschonungsabschlag meist nur teilweise entfallen lasse. Den Steuerpflichtigen wären längere Bindungsfristen zumutbar, ohne die vom Gesetzgeber mit den Steuervergünstigungen angestrebte Betriebsfortführung zu gefährden.

56

bb) §§ 13a und 13b ErbStG wiesen ferner einen verfassungswidrigen Begünstigungsüberhang auf, da sie es Steuerpflichtigen ermöglichten, durch rechtliche Gestaltungen nicht betriebsnotwendiges Vermögen, das den Begünstigungszweck nicht erfülle, in unbegrenzter Höhe ohne oder mit nur geringer Steuerbelastung zu erwerben. Insbesondere seien die Ausgestaltung und Wirkungen der Verwaltungsvermögensregelung nicht geeignet, risikobehaftetes und deshalb zu begünstigendes Betriebsvermögen von weitgehend risikolosem und daher nicht begünstigungswürdigem Betriebsvermögen abzugrenzen.

57

(1) Ein gleichheitswidriger Begünstigungsüberhang der Betriebsvermögensverschonung nach §§ 13a und 13b ErbStG liege bereits darin, dass nach § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG bei der Regelverschonung das Betriebsvermögen bis zu 50 % aus nicht betriebsnotwendigem Vermögen (unschädlichem Verwaltungsvermögen) bestehen könne. Das Gesetz nehme somit von vornherein in Kauf, dass Wirtschaftsgüter der privaten Vermögensverwaltung bis zum Wert des "echten" Betriebsvermögens von der Verschonungsregelung erfasst würden.

58

Die Festlegung des unschädlichen Verwaltungsvermögens mit bis zu 50 % des gesamten Betriebsvermögens überschreite die Grenze zulässiger Typisierung. Es sei nicht zu erkennen, dass Betriebe aus Gründen der Liquidität, zur Absicherung von Krediten oder auch zur Stärkung der Eigenkapitalbasis typischerweise bis zu 50 % über nicht unmittelbar dem Betrieb dienende Wirtschaftsgüter verfügten oder verfügen müssten.

59

(2) Zu einem verfassungswidrigen Begünstigungsüberhang führe auch, dass sich durch eine mehrstufige Konzernstruktur, die nicht als missbräuchlich im Sinne des § 42 der Abgabenordnung (AO) angesehen werden könne, der unter die Verschonungsregelung fallende Anteil des Verwaltungsvermögens am Betriebsvermögen mit jeder weiteren Beteiligungsstufe gemessen am Konzernvermögen deutlich erhöhen könne, ohne dass dies der Gewährung der Steuervergünstigungen nach §§ 13a und 13b ErbStG entgegenstehe.

60

Aus § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ErbStG ergebe sich nämlich, dass Beteiligungen an Gesellschaften im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 3 oder § 18 Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) oder an entsprechenden Gesellschaften im Ausland sowie Anteile an Kapitalgesellschaften, die nicht unter § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 ErbStG fielen, nicht zum Verwaltungsvermögen gehörten, wenn das Verwaltungsvermögen bei diesen nicht mehr als 50 % betrage. Derartige Anteile zählten deshalb bei der Prüfung, ob das Verwaltungsvermögen bei dem übergeordneten Unternehmen nicht mehr als 50 % ausmache, in vollem Umfang zum begünstigten Betriebsvermögen, obwohl 50 % ihres Vermögens aus Verwaltungsvermögen bestehen könne.

61

(3) Ein weiterer, dem Gleichheitssatz widersprechender Überhang der Verschonungsregelungen für das Betriebsvermögen ergebe sich daraus, dass Geldforderungen wie etwa Sichteinlagen, Sparanlagen und Festgeldkonten bei Kreditinstituten sowie Forderungen aus Lieferungen und Leistungen sowie Forderungen an verbundene Unternehmen nicht zum Verwaltungsvermögen im Sinne des § 13b Abs. 2 ErbStG gehörten.

62

Anteile an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder an einer gewerblich geprägten Personengesellschaft, deren Vermögen ausschließlich aus solchen Forderungen bestünden, könnten deshalb durch freigebige Zuwendung oder von Todes wegen steuerbegünstigt nach §§ 13a und 13b ErbStG erworben werden, ohne dass darin eine missbräuchliche Gestaltung im Sinne des § 42 AO gesehen werden könne. Dieses Besteuerungsergebnis könne auch nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung des § 13b Abs. 2 ErbStG dahingehend vermieden werden, dass Bankguthaben und Festgelder schädliches Verwaltungsvermögen seien. Eine solche Norminterpretation sei weder mit dem Wortlaut der Vorschrift noch mit deren Sinn und Zweck, dem systematischen Zusammenhang und der Entstehungsgeschichte vereinbar.

63

Gewichtige Gründe, wie etwa Typisierungserwägungen, die die völlige Freistellung des Erwerbs eines Anteils an einer Gesellschaft, deren Vermögen ausschließlich aus Guthaben bei Kreditinstituten oder sonstigen Geldforderungen bestehe, die nicht zum Verwaltungsvermögen im Sinne des § 13b Abs. 2 ErbStG gehörten, aus verfassungsrechtlicher Sicht rechtfertigen könnten, seien nicht ersichtlich.

64

(4) Außerdem ergebe sich ein Begünstigungsüberhang bei der Betriebsvermögensverschonung aus der Möglichkeit, durch Gestaltungen aus begünstigungsschädlichem Verwaltungsvermögen begünstigtes Betriebsvermögen zu machen. Da Geldforderungen nicht zum Verwaltungsvermögen im Sinne des § 13b Abs. 2 Satz 2 ErbStG gehörten, könne auch für Gesellschaften, deren Vermögen ausschließlich oder zu einem hohen Anteil aus Verwaltungsvermögen bestehe, durch die Bildung sogenannter Forderungsgesellschaften erreicht werden, dass der Verschonungsabschlag von 100 % zu gewähren sei.

65

cc) §§ 13a und 13b ErbStG ließen es zu, dass es weitgehend der Dispositionsfreiheit des Erblassers oder Schenkers unterliege, Vermögensgegenstände, die ihrer Natur nach im Rahmen der privaten Vermögensverwaltung gehalten würden, zu steuerbegünstigtem Betriebsvermögen zu machen. Die Steuervergünstigungen nach §§ 13a und 13b ErbStG knüpften an den Begriff des ertragsteuerrechtlichen Betriebsvermögens an und ermöglichten es so, durch Schaffung gewillkürten Betriebsvermögens und weitere Gestaltungen selbst beim Erwerb größter Vermögen von Todes wegen oder durch freigebige Zuwendung die Höhe der Steuerbelastung zu vermindern oder das Entstehen von Steuer zu vermeiden, ohne dass dies verfassungsrechtlich gerechtfertigt sei.

66

dd) Mit den Anforderungen an eine gleichmäßige Besteuerung sei es schließlich auch nicht zu vereinbaren, dass die Steuervergünstigungen nach §§ 13a und 13b ErbStG zusammen mit zahlreichen anderen Verschonungen (etwa die Tarifbegrenzung nach § 19a ErbStG oder die in § 13 Abs. 1 Nr. 4a und 4b ErbStG vorgesehenen Steuerbefreiungen im Zusammenhang mit Familienheimen) und den Freibeträgen des § 16 ErbStG dazu führten, dass nur ein geringer Teil der im Grundsatz nach §§ 1, 2, 3 und 7 ErbStG steuerbaren Sachverhalte tatsächlich mit Steuer belastet werde.

67

ee) Für die Entscheidung des Streitfalles komme es auf die Gültigkeit des § 19 Abs. 1 ErbStG an. Wenn diese Vorschrift verfassungsgemäß sei, wäre die Revision des Klägers als unbegründet zurückzuweisen. Wenn sie nicht verfassungsgemäß sei, wäre die Vorentscheidung auf die Revision des Klägers aufzuheben und der Klage stattzugeben, weil das Fehlen einer den Steuersatz festlegenden Regelung die Festsetzung von Erbschaftsteuer nicht zulassen würde, oder das Verfahren müsste gemäß § 74 der Finanzgerichtsordnung (FGO) bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber ausgesetzt werden.

68

Sollte das Bundesverfassungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass die weitgehende oder vollständige Verschonung des Erwerbs von Betriebsvermögen, land- und forstwirtschaftlichem Vermögen und Anteilen an Kapitalgesellschaften oder von Anteilen daran von der Erbschaft- und Schenkungsteuer mit dem allgemeinen Gleichheitssatz nicht vereinbar sei, wäre der Gesetzgeber weder aus Rechtsgründen noch aus offenkundigen tatsächlichen Gründen gehindert, auch für den Erwerb von Privatvermögen unter noch zu bestimmenden Voraussetzungen den §§ 13a und 13b ErbStG vergleichbare Steuervergünstigungen einzuführen.

69

Der Entscheidungserheblichkeit der Frage, ob § 19 Abs. 1 ErbStG verfassungsgemäß sei, stehe nicht entgegen, dass die in die verfassungsrechtliche Prüfung einbezogenen §§ 13a und 13b ErbStG keinen unmittelbaren Anknüpfungspunkt im Ausgangssachverhalt hätten. Es bestehe von Verfassungs wegen keine Notwendigkeit, die Zulässigkeit einer Richtervorlage auf den Vergleich mit einer bestimmten, im Ausgangsfall betroffenen Vermögensart beziehungsweise einer bestimmten Verschonungsregelung zu beschränken. § 19 Abs. 1 ErbStG sei nämlich eine "Klammernorm", über die Verstöße gegen den Gleichheitssatz, die in den Bewertungs- und Verschonungsvorschriften angelegt seien, erst ihre Wirkung entfalteten. Dabei gehe es nicht um verfassungswidrige Ungleichbehandlungen, die in einzelnen Vorschriften enthalten seien. Vielmehr wirkten sich die gerügten Verfassungsverstöße teils für sich allein, teils aber auch in ihrer Kumulation auf alle Teile des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes aus und führten zu einer durchgehenden, das gesamte Gesetz erfassenden verfassungswidrigen Fehlbesteuerung.

III.

70

1. Von Seiten des Bundes und der Länder haben das Bundesministerium der Finanzen für die Bundesregierung, das Finanzministerium des Landes Nordrhein-Westfalen für die Landesregierung Nordrhein-Westfalen und die Niedersächsische Landesregierung Stellung genommen.

71

a) Das Bundesministerium der Finanzen hält die Vorlage weder für zulässig noch in der Sache für berechtigt. Es fehle schon an der Entscheidungserheblichkeit der §§ 13a und 13b ErbStG für den Ausgangsstreit. Diese lasse sich auch nicht unter Bezugnahme auf den § 19 Abs. 1 ErbStG als Klammernorm begründen. Die §§ 13a und 13b ErbStG seien hinsichtlich ihres Zwecks, die Unternehmensfortführung zu sichern und Arbeitsplätze zu erhalten, folgerichtig ausgestaltet. Im Übrigen seien Verschonungsregelungen für Unternehmensvermögen international üblich. Auch könne der Gesetzgeber Gestaltungen zur Steuerumgehung nie gänzlich vermeiden.

72

b) Das Finanzministerium des Landes Nordrhein-Westfalen erachtet die Vorlage als unzulässig, da das Verständnis des Bundesfinanzhofs von § 19 Abs. 1 ErbStG als Klammernorm nicht überzeuge; ansonsten könnten auf diesem Weg sämtliche Befreiungs- und Begünstigungstatbestände zur verfassungsrechtlichen Prüfung gestellt werden. Auch seien von der Besteuerung nach §§ 13a und 13b ErbStG nach der Zahl der betroffenen Steuerpflichtigen sowie gemessen an der wirtschaftlichen Bedeutung gerade nicht wesentliche Teilbereiche des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes betroffen. Die Vorlage nehme außerdem zu Unrecht die Verfassungswidrigkeit der beanstandeten Vorschriften an. Sie zeige zwar auf, dass Einzelregelungen des Erbschaft- und Schenkungsteuergesetzes, für das die Gesetzgebungskompetenz beim Bund liege, steuerpolitisch verfehlt seien, diese Mängel führten aber nicht zu einer Verfassungswidrigkeit der Erbschaftsbesteuerung.

73

c) Die Niedersächsische Landesregierung hält die Vorlage für zulässig und die vorgelegten Normen für verfassungswidrig. Der Gesetzgeber habe verkannt, dass das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 22. Juni 1995 (BVerfGE 93, 165) nicht gefordert habe, betriebliches Vermögen so weitgehend durch Verschonungstatbestände wie §§ 13a und 13b ErbStG zu begünstigen, dass hierdurch eine realitätsgerechte Bewertung konterkariert werde. Ferner lasse sich aus dem vom Wissenschaftlichen Beirat beim Bundesministerium der Finanzen in seinem zur Begünstigung des Unternehmensvermögens in der Erbschaftsteuer erstatteten Gutachten 01/2012 der Schluss ziehen, eine Bedrohung von Unternehmen durch die Erbschaftsteuer sei nicht sehr wahrscheinlich. Falls eine erbschaftsteuerbedingte Existenzgefährdung ausnahmsweise doch vorliegen könne, halte das geltende Recht mit der Stundungsregelung in § 28 ErbStG eine ökonomisch wirksame Alternative zu den §§ 13a und 13b ErbStG bereit.

74

2. Zur Vorlage haben - schriftlich oder in der mündlichen Verhandlung - der Bundesverband der Deutschen Industrie, der Deutsche Industrie- und Handelskammertag, der Zentralverband des Deutschen Handwerks, die Stiftung Familienunternehmen sowie Die Familienunternehmer - ASU Stellungnahmen abgegeben. Sie äußern hinsichtlich der Zulässigkeit der Vorlage Bedenken, halten die Verschonungsregelungen aber für verfassungsgemäß.

75

Die Stellungnahmen beurteilen die §§ 13a und 13b ErbStG als gleichheitsgerecht; nur vereinzelt wird eine fehlende Zielgenauigkeit einzelner Regelungen (etwa bei § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG) angenommen. Die §§ 13a und 13b ErbStG verfolgten mit dem Erhalt von Unternehmen und Arbeitsplätzen ein legitimes Ziel. Sie seien schon deshalb erforderlich, um die höhere Belastung aufgrund der durch das Erbschaftsteuerreformgesetz eingeführten verkehrswertorientierten Bewertung auszugleichen. Bei der Bewertung von Familienunternehmen werde nicht berücksichtigt, dass bei ihnen regelmäßig - vielfach auch gesellschaftsvertraglich festgelegte - Veräußerungs- und Gewinnentnahmehindernisse bestünden, die zur Bestandssicherung und Finanzierung solcher Betriebe notwendig seien.

76

Soweit der Bundesfinanzhof darauf verweise, dass die Verschonungsregelungen nicht ausreichend berücksichtigten, ob freie Mittel im privaten Vermögen des Unternehmers zur Begleichung der Steuerlast vorhanden seien, verkenne er, dass Unternehmer, die expandierten und investierten, ihre Liquidität im und nicht außerhalb des Unternehmens anlegten. In vielen Fällen sei deshalb bei Betriebsübergang private Liquidität zur Finanzierung der Erbschaftsteuer nicht vorhanden.

77

Die Verschonung nach §§ 13a und 13b ErbStG trage den Empfehlungen der Europäischen Kommission Rechnung, wonach die Übertragung von Familienunternehmen erbschaftsteuerlich begünstigt werden solle. Die Erbschaftsteuer bilde einen erheblichen Standort- und Wettbewerbsfaktor. Im Vergleich mit anderen Ländern sei die Erbschaftsteuerbelastung in Deutschland auch deshalb relativ hoch, weil in Deutschland Vermögensübergänge an Ehegatten und Kinder besteuert würden.

78

Der Bundesfinanzhof habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass Verwaltungsvermögen nicht grundsätzlich als negativ anzusehen sei, es stärke nämlich die Eigenkapitalausstattung eines Unternehmens und hafte vollumfänglich für betriebliche Verpflichtungen.

79

Die dem Gesetz zugrunde liegende Annahme, die erbschaft- oder schenkungsteuerliche Belastung gefährde typischerweise die Betriebsfortführung, könne deshalb nicht verifiziert werden, weil es zu einer geplanten Betriebsnachfolge gar nicht komme, wenn sich bei ihrer Vorbereitung herausstelle, dass sie mit existenzgefährdenden Steuerbelastungen verbunden sein könne. Sei der Erhalt des Unternehmens in Familienhand aufgrund einer drohenden Existenzgefährdung durch die Belastung mit Erbschaft- oder Schenkungsteuer nicht möglich, so stelle sich der Verkauf eines Handwerkbetriebs als schwierig dar, da es - auch im Hinblick auf die regionale Verwurzelung des Betriebs - oftmals an Kaufinteressenten fehle.

80

Die Stundungsregelung des § 28 ErbStG sei nicht geeignet, den Erhalt des Betriebs zu sichern. In der Praxis seien nämlich für den Nachweis der Existenzgefährdung als Stundungsvoraussetzung Bankauskünfte erforderlich, und die Banken kündigten dann bei Kenntnis von Liquiditätsengpässen die Kredite. Dies würde insbesondere kleine und mittlere Betriebe in der Existenz bedrohen, da diese auf eine Fremdfinanzierung in besonderem Maße angewiesen seien.

81

3. Zur Vorlage haben sich darüber hinaus der Deutsche Bauernverband, die Bundessteuerberaterkammer, der Deutsche Steuerberaterverband, der Deutsche Notarverein, die Bundesrechtsanwaltskammer, der Deutsche Anwaltverein, das Institut der Wirtschaftsprüfer und die Deutsche Steuer-Gewerkschaft geäußert.

82

a) Der Deutsche Bauernverband äußert Zweifel an der Zulässigkeit der Vorlage, hält die Verschonungsregelungen insbesondere für das land- und forstwirtschaftliche Vermögen aber jedenfalls durch ausreichende Gemeinwohlgründe für gerechtfertigt. In der Land- und Forstwirtschaft sei es in der Regel nicht möglich, ausreichend finanzielle Vorsorge für den Erbschaft- oder Schenkungsteuerfall zu treffen. Eine Besteuerung des Übergangs land- und forstwirtschaftlichen Vermögens ohne Verschonung würde den Strukturwandel in der Land- und Forstwirtschaft noch weiter verstärken.

83

b) Die Bundessteuerberaterkammer geht zwar von einer Verfassungswidrigkeit der §§ 13a und 13b ErbStG aus, weist allerdings auf die grundsätzliche Notwendigkeit einer steuerlichen Verschonung des Betriebsvermögens hin. Es dürfe nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Erbschaftsteuer Liquiditätsprobleme auslösen könne. Im Übrigen sei auch die Auffassung des Bundesfinanzhofs problematisch, wonach bei den von ihm angeführten Gestaltungen § 42 AO nicht zur Anwendung gelangen soll.

84

c) Der Deutsche Steuerberaterverband hält die Vorlage für zulässig, die Normen aber für verfassungsgemäß. Es bestehe durchaus die Möglichkeit, dass es aufgrund der Erbschaftsteuerbelastung zu Betriebseinstellungen oder -übertragungen kommen könne. Bei der Besteuerung des Betriebsvermögens sei zu berücksichtigen, dass es in deutlich höherem Maße wirtschaftlichen Entwicklungen unterworfen sei als das Grundvermögen.

85

d) Der Deutsche Notarverein teilt nicht die Auffassung des Bundesfinanzhofs, wonach wenig dafür spreche, dass eine Verschonung des Betriebsvermögens zum Erhalt von Arbeitsplätzen geboten sei. Denn der Ausstieg einer Familie aus "ihrem" Unternehmen und die Veräußerung des Unternehmens an eine Beteiligungsgesellschaft oder einen Konzern führten regelmäßig zu Arbeitsplatzverlusten.

86

e) Die Bundesrechtsanwaltskammer hält den Vorlagebeschluss trotz verbleibender Bedenken gegen seine Zulässigkeit im Ergebnis für in der Sache berechtigt. Von der Berechtigung der Vorlage geht auch der Deutsche Anwaltverein aus.

87

f) Das Institut der Wirtschaftsprüfer kritisiert die Ausführungen des Bundesfinanzhofs zur Klammerwirkung der Tarifnorm und geht im Übrigen von der Verfassungsmäßigkeit der Verschonungsregelungen aus. Ohne eine besondere erbschaftsteuerliche Verschonung von Betriebsvermögen führe die Erbschaftsteuer zu einem Entzug von Liquidität aus dem Unternehmen, was sich gesamtwirtschaftlich sowohl auf Beschäftigung als auch auf Wachstum negativ auswirke. Die Erbschaftsteuer belaste die Liquiditätsreserven und die Investitionstätigkeit. Der Gesetzgeber habe mit den Behaltensregeln in § 13a Abs. 5 ErbStG eine zutreffende Typisierungsentscheidung getroffen, wenngleich aus unternehmerischer Sicht fünf bis sieben Jahre in der Regel ein langer Zeitraum seien.

88

g) Die Deutsche Steuer-Gewerkschaft hält die vorgelegten Normen für verfassungswidrig. In der Praxis bewirkten die Verschonungsregelungen vielfach gerade nicht den Erhalt von Arbeitsplätzen. So werde ein Erbe eines wirtschaftlich gefährdeten Unternehmens, dessen Rettung nur mit dem Abbau personeller Ressourcen erfolgen könne, trotz des wirtschaftlich notwendigen Schrumpfungsprozesses zusätzlich mit der Zahlung der Erbschaftsteuer belastet, während der Erbe eines wirtschaftlich soliden Betriebes aufgrund gleichbleibender Lohnsumme erbschaftsteuerlich verschont würde, obwohl nach der eigentlichen Intention des Gesetzgebers dieser Unternehmenserbe keiner steuerlichen Begünstigung bedürfe.

89

4. Der Kläger des Ausgangsverfahrens zweifelt an der Zulässigkeit der Vorlage, da sich die vom Bundesfinanzhof aufgeworfenen Fragen im Ausgangsrechtsstreit nicht stellten.

90

5. Als sachkundige Auskunftspersonen haben sich in der mündlichen Verhandlung Professor Dr. Christoph Spengel vom Zentrum für Europäische Wirtschaftsforschung in Mannheim, Professor Dr. Ralf Maiterth von der Humboldt-Universität zu Berlin und Professor Dr. Roman Seer von der Deutschen Steuerjuristischen Gesellschaft geäußert.

B.

91

Die Vorlage des Bundesfinanzhofs ist im Wesentlichen zulässig (I.). §§ 13a und 13b ErbStG erweisen sich in formeller Hinsicht als verfassungsgemäß (II.). Die Bestimmungen verstoßen jedoch teilweise gegen den Gleichheitssatz und sind insoweit verfassungswidrig (III.).

I.

92

1. Eine Vorlage gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG ist nur zulässig, wenn das vorgelegte Gesetz für das von dem vorlegenden Gericht zu entscheidende Verfahren entscheidungserheblich ist (vgl. BVerfGE 129, 186 <200>). Das ist die zur Prüfung gestellte Norm nur, wenn es für die Endentscheidung auf den Bestand der Regelung ankommt (vgl. BVerfGE 104, 74 <82>). Nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG in Verbindung mit § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG muss das vorlegende Gericht daher darlegen, inwiefern seine Entscheidung von der Gültigkeit der zur Prüfung gestellten Norm abhängt (vgl. BVerfGE 105, 48 <56>; 133, 1 <10 f.>). Dazu muss der Vorlagebeschluss mit hinreichender Deutlichkeit erkennen lassen, dass das vorlegende Gericht im Falle der Gültigkeit der in Frage gestellten Vorschrift zu einem anderen Ergebnis käme als im Falle ihrer Ungültigkeit und wie das Gericht dieses Ergebnis begründen würde (vgl. BVerfGE 105, 61 <67>). Für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG ist dabei grundsätzlich die Rechtsauffassung des vorlegenden Gerichts maßgebend, sofern diese nicht offensichtlich unhaltbar ist (vgl. BVerfGE 2, 181 <190 f.>; 105, 61 <67>; 129, 186 <203>; 133, 1 <11>).

93

Für eine zulässige Vorlage muss das Fachgericht ferner deutlich machen, mit welchem verfassungsrechtlichen Grundsatz die zur Prüfung gestellte Regelung seiner Ansicht nach nicht vereinbar ist und aus welchen Gründen es zu dieser Auffassung gelangt. Hierzu bedarf es eingehender, Rechtsprechung und Schrifttum einbeziehender Darlegungen (vgl. BVerfGE 78, 165 <171 f.>; 89, 329 <337>; 129, 186 <205>).

94

2. Gemessen an diesen Voraussetzungen erweist sich die Vorlage als zulässig im Hinblick auf §§ 13a und 13b ErbStG in der für das Ausgangsverfahren maßgeblichen Fassung des Erbschaftsteuerreformgesetzes vom 24. Dezember 2008 (BGBl I S. 3018), rückwirkend zum 1. Januar 2009 geändert durch das Wachstumsbeschleunigungsgesetz vom 22. Dezember 2009 (BGBl I S. 3950). Zwar kommt es für das Ausgangsverfahren nicht unmittelbar auf die Auslegung und Anwendung dieser Vorschriften an (a). Dennoch durfte der Bundesfinanzhof hier von ihrer Entscheidungserheblichkeit für das Ausgangsverfahren ausgehen (b).

95

a) Besteuerungsgegenstand des Ausgangsverfahrens sind nichtbetriebliche Guthaben bei Kreditinstituten und ein Steuererstattungsanspruch (vgl. oben A. II. 1.). Fragen der erbschaftsteuerlichen Begünstigung betrieblichen Vermögens im Sinne von §§ 13a und 13b ErbStG stellen sich daher in diesem Fall aus einfachrechtlicher Sicht nicht.

96

b) Der Bundesfinanzhof durfte hier gleichwohl annehmen, dass die Verfassungswidrigkeit der §§ 13a und 13b ErbStG, von der er überzeugt ist, ausnahmsweise auf die erbschaftsteuerliche Belastung des Klägers durchschlägt, weil sie die gleichheitsgerechte Erhebung der Erbschaftsteuer insgesamt in Frage stelle und diese Vorschriften deshalb auch für das Ausgangsverfahren entscheidungserheblich seien. Er hat dies auch ausreichend dargelegt.

97

aa) Im Steuerrecht wird eine Regelung, auf die es für die Entscheidung des Ausgangsverfahrens an sich nicht ankommt, nicht allein dadurch entscheidungserheblich, dass sie Steuerpflichtigen eine Vergünstigung einräumt, die dem Kläger des Ausgangsverfahrens nicht zusteht. Der allgemeine Gleichheitssatz ist grundsätzlich kein Instrument, der es einem Steuerpflichtigen erlaubt, die einem anderen eingeräumte, seine eigene Steuerpflicht nicht betreffende Steuervergünstigung zu bekämpfen und so auf ihre Verfassungsmäßigkeit überprüfen zu lassen (vgl. auch BVerfGE 110, 274 <303>). Art. 3 Abs. 1 GG verleiht dem einzelnen Steuerpflichtigen keinen Anspruch auf die verfassungsrechtliche Kontrolle eines Steuergesetzes im Hinblick auf solche Regelungen, die das eigene Steuerverhältnis nicht betreffen. Auch das vorlegende Gericht ist nicht befugt, dem Bundesverfassungsgericht Normen eines Gesetzes zur verfassungsgerichtlichen Kontrolle zu unterbreiten, die Dritte womöglich gleichheitswidrig begünstigen, nicht aber die Beteiligten des Ausgangsverfahrens betreffen (vgl. BVerfGE 67, 239 <243 f.>).

98

Anderes gilt jedoch dann, wenn die Dritten gewährten Steuervergünstigungen für eine gleichheitsgerechte Belastung durch die betreffende Steuer insgesamt übergreifende Bedeutung haben. Dies ist der Fall, wenn die nur einer Gruppe gewährten Vergünstigungen nach Zahl oder Umfang ein solches Ausmaß erreichen oder nach ihrer strukturellen Bedeutung für die Steuer solches Gewicht haben, dass im Falle der Verfassungswidrigkeit der Privilegierungsnorm die lastengleiche Besteuerung auch derjenigen in Frage gestellt ist, die von dieser Privilegierungsnorm an sich nicht erfasst werden.

99

Hiervon kann im Fall der §§ 13a und 13b ErbStG ausgegangen werden. Die vom Bundesfinanzhof geltend gemachten Gleichheitsverstöße im Anwendungsbereich der §§ 13a und 13b ErbStG sind so erheblich, dass sie die erbschaftsteuerrechtliche Begünstigung für betriebliches Vermögen insgesamt erfassen. Die in den §§ 13a und 13b ErbStG vorgesehene Privilegierung betrieblichen Vermögens ist wiederum für die Besteuerung des ererbten oder geschenkten Vermögens insgesamt von solchem Gewicht, dass im Falle ihrer Verfassungswidrigkeit die Besteuerung des unentgeltlichen Erwerbs nichtbetrieblichen Vermögens davon nicht unberührt bleiben könnte.

100

Nach den vom Bundesministerium der Finanzen in diesem Verfahren vorgelegten Auswertungen der Erbschaft- und Schenkungsteuerstatistik betrug der Steuerwert des in den Jahren 2009 bis 2012 unentgeltlich übergegangenen Vermögens, soweit es von den Finanzämtern erfasst wurde (s. oben A. I. 5.), insgesamt 206,4 Milliarden Euro (2009: 37,5 Milliarden Euro; 2010: 40,7 Milliarden Euro; 2011: 54 Milliarden Euro; 2012: 74,2 Milliarden Euro). Von diesem Steuerwert wurden in den Jahren 2009 bis 2012 insgesamt 70,8 Milliarden Euro (2009: 3,4 Milliarden Euro; 2010: 7,2 Milliarden Euro; 2011: 20 Milliarden Euro; 2012: 40,2 Milliarden Euro) über die Regelungen in §§ 13a und 13b ErbStG von der Erbschaft- oder Schenkungsteuer befreit.

101

Wären, wie vom Bundesfinanzhof substantiiert dargelegt, die Regelungen über die Besteuerung des entgeltlosen Erwerbs betrieblichen Vermögens wegen übermäßiger und widersprüchlicher Ausgestaltung der Verschonungsbestimmungen insgesamt verfassungswidrig, könnte die Besteuerung des Erwerbs nichtbetrieblichen Vermögens durch Erbschaft oder Schenkung daneben vor Art. 3 Abs. 1 GG keinen Bestand haben. Entfielen die §§ 13a und 13b ErbStG, könnten nicht stattdessen die allgemeinen Regeln über den erbschaftsteuerlichen Zugriff auf Erbe oder Schenkung auch für den Übergang von Betrieben Anwendung finden, weil dies dem in den §§ 13a und 13b ErbStG zweifelsfrei zum Ausdruck gekommenen - und im Grundsatz verfassungsrechtlich auch nicht zu beanstandenden (s. dazu unten III. 2.) - Willen des Gesetzgebers offensichtlich widerspräche. Auf der anderen Seite fehlte es für einen völligen Verzicht auf die Besteuerung des unentgeltlichen Erwerbs betrieblichen Vermögens im Falle der Verfassungswidrigkeit von §§ 13a und 13b ErbStG an der erforderlichen gesetzlichen Grundlage wie auch an einem hinreichenden Rechtfertigungsgrund für eine derart umfassende Steuerbefreiung. Ohne eine tragfähige Besteuerungsregelung für Unternehmensübergänge würde die lastengerechte Erhebung der Erbschaftsteuer im Übrigen ebenfalls in Frage gestellt.

102

In solchen Fällen, in denen die substantiiert behauptete Verfassungswidrigkeit von Steuervergünstigungen eines Steuergesetzes an anderer Stelle nicht nur isolierbare Einzelpunkte eines Teilbereichs der Steuer betrifft, sondern die gerechte Erhebung der Steuer insgesamt aushebelt, ist für einen Steuerpflichtigen, der durch einen für sich genommen nicht verfassungswidrigen Tatbestand dieser Steuer betroffen ist, die Verfassungswidrigkeit der anderen Norm entscheidungserheblich, da sie auch seiner Besteuerung die Grundlage entzieht.

103

bb) Ob die Entscheidungserheblichkeit der §§ 13a und 13b ErbStG daneben auch unter Rückgriff auf § 19 Abs. 1 ErbStG als Klammernorm begründet werden kann, wie es der Bundesfinanzhof unter Berufung auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. November 2006 (BVerfGE 117, 1 <28 f.>) versucht hat, bedarf hier keiner Vertiefung. Jedenfalls würde eine auf das Gesamtsystem der Erbschaftsteuer ausstrahlende Verfassungswidrigkeit der Besteuerung betrieblichen Vermögens die Tarifnorm des § 19 Abs. 1 ErbStG auch insoweit erfassen, als in einem solchen Fall auch der unentgeltliche Erwerb privaten Vermögens nicht mehr gleichheitsgerecht besteuert würde (s. dazu unten C. I. 2.).

104

cc) Den vom Bundesfinanzhof als verfassungswidrig vorgelegten §§ 13a und 13b ErbStG fehlt auch nicht deshalb die Entscheidungserheblichkeit, weil im Falle ihrer Verfassungswidrigkeit das Ausgangsverfahren keinen dem Kläger günstigeren Ausgang nehmen könnte, als wenn sich diese Normen als verfassungsgemäß erwiesen. Wären die §§ 13a und 13b ErbStG mit der Verfassung unvereinbar, müsste das Ausgangsverfahren zumindest gemäß § 74 FGO ausgesetzt werden, bis der Gesetzgeber eine Neuregelung anstelle der dann fehlenden gesetzlichen Grundlage für eine Besteuerung getroffen hätte. Auch dies wäre eine andere Entscheidung als im Falle der Gültigkeit des Gesetzes (vgl. BVerfGE 66, 1 <17>; 93, 121 <130 f.>). Dabei spielt es für die Entscheidungserheblichkeit der Vorlage keine Rolle, dass im Falle einer Unvereinbarkeitserklärung das Bundesverfassungsgericht gemäß § 35 BVerfGG die weitere Anwendung des bisherigen Rechts anordnen kann (vgl. BVerfGE 87, 153 <180>; 93, 121 <131>).

105

3. Die Vorlage ist unzulässig, sofern der Bundesfinanzhof auch die Bestimmung des § 19 Abs. 1 ErbStG über die Gestaltung der Steuersätze einer eigenständigen Verfassungsprüfung zuführen wollte. Es ist nicht eindeutig, ob der Bundesfinanzhof überhaupt eine Vorlage dieser Norm als solcher nach Art. 100 Abs. 1 GG beabsichtigt, oder sie lediglich zur Begründung der Zulässigkeit der Normenkontrolle im Hinblick auf die §§ 13a und 13b ErbStG erwähnt hat. Eine eigenständige Vorlage des § 19 Abs. 1 ErbStG wäre jedenfalls unzulässig. Denn der Bundesfinanzhof ist insofern gerade nicht von der Verfassungswidrigkeit der Vorschrift überzeugt, wie es Art. 100 Abs. 1 GG voraussetzt. Er hat vielmehr in seinem Vorlagebeschluss näher begründet, weshalb er die vom Kläger beanstandeten gleich hohen Steuersätze in den Steuerklassen II und III nach der für das Jahr 2009 maßgeblichen Fassung des § 19 Abs. 1 ErbStG für verfassungsgemäß hält.

II.

106

Die vorgelegten Normen sind in formeller Hinsicht mit der Verfassung vereinbar. Für sie besteht insbesondere eine Gesetzgebungskompetenz des Bundes.

107

1. Nach Art. 105 Abs. 2 GG hat der Bund die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für Steuergesetze, wenn ihm das Aufkommen dieser Steuern ganz oder zum Teil zusteht oder die Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG vorliegen. Das Aufkommen der Erbschaftsteuer steht zwar vollständig den Ländern zu (Art. 106 Abs. 2 Nr. 2 GG). Für den Bereich der Erbschaftsteuer besitzt der Bund die Gesetzgebungskompetenz gleichwohl deshalb, weil die Wahrung der Rechts- und Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse eine bundesgesetzliche Regelung erforderlich macht (Art. 72 Abs. 2 GG). Die Frage, ob die Neuregelung der §§ 13a und 13b ErbStG durch das Erbschaftsteuerreformgesetz noch von der Kompetenzprolongation in Art. 125a Abs. 2 Satz 1 GG gedeckt wäre, stellt sich daher nicht.

108

a) Die allgemeinen Grundsätze des Art. 72 Abs. 2 GG zur Erforderlichkeit einer bundesgesetzlichen Regelung im gesamtstaatlichen Interesse gelten auch für die Steuergesetzgebungskompetenz nach Art. 105 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 72 Abs. 2 GG (vgl. BVerfGE 125, 141 <154>).

109

Eine bundesgesetzliche Regelung ist zur Wahrung der Rechtseinheit erforderlich, wenn und soweit die mit ihr erzielbare Einheitlichkeit der rechtlichen Rahmenbedingungen Voraussetzung für die Vermeidung einer Rechtszersplitterung mit problematischen Folgen ist, die im Interesse sowohl des Bundes als auch der Länder nicht hingenommen werden kann (vgl. BVerfGE 125, 141 <155>). Sie ist zur Wahrung der Wirtschaftseinheit erforderlich, wenn und soweit sie Voraussetzung für die Funktionsfähigkeit des Wirtschaftsraums der Bundesrepublik ist, wenn also unterschiedliche Landesregelungen oder das Untätigbleiben der Länder erhebliche Nachteile für die Gesamtwirtschaft mit sich brächten (vgl. BVerfGE 106, 62 <146 f.>; 112, 226 <248 f.>). Die Gesichtspunkte der Wahrung der Rechts- und der Wirtschaftseinheit können sich überschneiden, weisen aber unterschiedliche Schwerpunkte auf (vgl. BVerfGE 106, 62 <146>). Während die Wahrung der Rechtseinheit in erster Linie auf die Vermeidung einer Rechtszersplitterung zielt (vgl. BVerfGE 106, 62 <145>), geht es bei der Wahrung der Wirtschaftseinheit im Schwerpunkt darum, Schranken und Hindernisse für den wirtschaftlichen Verkehr im Bundesgebiet zu beseitigen (vgl. BVerfGE 106, 62 <146 f.>; 125, 141 <155 f.>).

110

Das Merkmal der Erforderlichkeit einer bundesgesetzlichen Regelung zur Erreichung der in Art. 72 Abs. 2 GG genannten Zwecke wird durch den Bezug auf das "gesamtstaatliche Interesse" in besonderer Weise geprägt. Die Regelung durch Bundesgesetz muss danach nicht unerlässlich für die Rechts- oder Wirtschaftseinheit in dem normierten Bereich sein. Es genügt vielmehr, dass der Bundesgesetzgeber andernfalls nicht unerheblich problematische Entwicklungen in Bezug auf die Rechts- und Wirtschaftseinheit erwarten darf.

111

Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, hat das Bundesverfassungsgericht zu überprüfen. Insoweit besteht kein von verfassungsgerichtlicher Kontrolle freier gesetzgeberischer Beurteilungsspielraum (vgl. im Anschluss an BVerfGE 106, 62 <135>; 110, 141 <175>). Im Rahmen der danach eröffneten verfassungsgerichtlichen Kontrolle steht dem Gesetzgeber im Hinblick auf die allein zulässigen Zwecke einer bundesgesetzlichen Regelung und deren Erforderlichkeit im gesamtstaatlichen Interesse im Sinne von Art. 72 Abs. 2 GG jedoch eine Einschätzungsprärogative zu (vgl. BVerfGE 110, 141 <174 f.>; 111, 226 <255>; 125, 141 <154>; 128, 1 <34>; BVerfG, Urteil vom 28. Januar 2014 - 2 BvR 1561/12 u.a. -, juris, Rn. 115).

112

b) Gemessen hieran verfügt der Bund über die Gesetzgebungskompetenz für die vorgelegten Regelungen des Erbschaftsteuerrechts. Dabei bedarf es keiner Unterscheidung zwischen der Rechts- und der Wirtschaftseinheit, da die Gründe für eine Bundesregelung beiden Voraussetzungen genügen.

113

aa) Die §§ 13a und 13b ErbStG gewähren in erheblichem Umfang Befreiungen von der Erbschaft- und Schenkungsteuer beim unentgeltlichen Übergang betrieblichen Vermögens, da ansonsten aus Sicht des Gesetzgebers unangemessene Belastungen für die Unternehmen bei der Betriebsnachfolge drohen könnten (dazu bb). Hierzu nennt das Gesetz bestimmte vom Erwerber einzuhaltende Bedingungen (Lohnsummenklausel, Haltefrist) und versucht, förderungswürdiges von nicht förderungswürdigem betrieblichen Vermögen näher abzugrenzen.

114

bb) Der Bundesgesetzgeber durfte davon ausgehen, dass eine nicht hinnehmbare Rechtszersplitterung mit nicht unerheblichen Nachteilen und Erschwernissen für Erblasser und Erwerber betrieblichen Vermögens wie auch für die Finanzverwaltung zu befürchten wäre, bliebe es den Ländern überlassen, ob, in welchem Umfang und in welcher Ausgestaltung im Einzelnen sie Regeln für die erbschaftsteuerliche Begünstigung des Betriebsübergangs schaffen wollen (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 25 zum Entwurf eines Erbschaftsteuerreformgesetzes sowie zu späteren Novellen mit vergleichbarer Begründung BTDrucks 17/2249, S. 36 und 17/13082, S. 9 sowie BRDrucks 253/11, S. 49).

115

Gerade bei dem unentgeltlichen Übergang von betrieblichem Vermögen könnte es bei unterschiedlichen Landesregelungen je nach Wohnsitz von Erblasser oder Schenker und möglicherweise mehreren Erben oder Beschenkten und je nach Betriebssitz oder Belegenheit der Sache zu konkurrierenden Steueransprüchen mehrerer Länder kommen. Dies erforderte Vereinbarungen zwischen den einzelnen Ländern, um eine Mehrfachbelastung zu vermeiden. Der damit verbundene Koordinierungs- und Administrierungsaufwand wäre erheblich.

116

Unterschiedliche landesrechtliche Regelungen zur Befreiung von betrieblichem Vermögen hätten zur Folge, dass die Beantwortung der für die Planung der Unternehmensnachfolge wichtigen Frage, mit welcher Steuerbelastung ein Betriebsübergang verbunden ist, vom Wohnsitz oder ständigen Aufenthalt des Erben oder Beschenkten beziehungsweise vom Sitz der betrieblichen Einheit abhängig wäre. Wäre Gegenstand des Erwerbs ein Unternehmen mit mehreren Betriebsstätten im ganzen Bundesgebiet oder mehreren selbständigen betrieblichen Einheiten in verschiedenen Ländern oder wären auf Erwerberseite mehrere Personen mit über das Bundesgebiet verteilten Wohnorten beteiligt, würden sich schwierige Abgrenzungsfragen ergeben, welche die bereits bestehende Komplexität der erbschaft- und schenkungsteuerlichen Förderung unternehmerischen Vermögens noch weiter steigern und damit die rechtliche Planungssicherheit erheblich einschränken würden.

117

2. Die Wirksamkeit der Zustimmung des Landes Hessen im Bundesrat zum Erbschaftsteuerreformgesetz steht trotz der seinerzeit dort nur geschäftsführenden Regierung außer Frage. Auch die geschäftsführende Landesregierung ist Landesregierung im Sinne von Art. 51 GG.

III.

118

Die erbschaftsteuerliche Begünstigung des Übergangs betrieblichen und land- und forstwirtschaftlichen Vermögens sowie von Anteilen an Kapitalgesellschaften ist von Verfassungs wegen im Grundsatz nicht zu beanstanden, erweist sich in Teilen ihrer Ausgestaltung durch die §§ 13a und 13b ErbStG aber als gleichheitswidrig.

119

Der allgemeine Gleichheitssatz belässt dem Gesetzgeber bei der Ausgestaltung von Verschonungsregelungen auch im Erbschaftsteuerrecht im Ausgangspunkt erheblichen Spielraum, der allerdings mit Rücksicht auf betroffene Freiheitsrechte und auf das Ausmaß der Ungleichbehandlung Einschränkungen bis hin zu einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung unterliegen kann (1.). Gemessen daran erweist sich die Verschonung nach §§ 13a und 13b ErbStG zwar im Grundsatz als verfassungsgemäß, bedarf aber der Korrektur bei der Begünstigung der Übertragung großer Unternehmensvermögen (2.). Auch die nähere Ausgestaltung der Verschonungsregelung verstößt in einzelnen Punkten - insbesondere im Hinblick auf Lohnsumme und Verwaltungsvermögen - gegen Art. 3 Abs. 1 GG (3.).

120

1. Die Verschonungsregelungen der §§ 13a und 13b ErbStG sind an Art. 3 Abs. 1 GG zu messen. Sie verschonen den Erwerb bestimmter Vermögensarten von der Erbschaft- und Schenkungsteuer und führen so in verschiedenerlei Hinsicht zu Ungleichbehandlungen. Hingegen begründen die Bestimmungen von vornherein keine übermäßige, die Erbrechtsgarantie (dazu BVerfGE 93, 165 <173 f.>) in Frage stellende steuerliche Belastung.

121

a) Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das hieraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen und ungleiche Begünstigungen (vgl. BVerfGE 121, 108 <119>; 121, 317 <370>; 126, 400 <416>). Verboten ist daher auch ein gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss, bei dem eine Begünstigung einem Personenkreis gewährt, einem anderen Personenkreis aber vorenthalten wird (vgl. BVerfGE 116, 164 <180>; 121, 108 <119>; 121, 317 <370>; 126, 400 <416>). Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt ein stufenloser am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfGE 75, 108 <157>; 93, 319 <348 f.>; 107, 27 <46>; 126, 400 <416>; 129, 49 <69>; 132, 179 <188 Rn. 30>).

122

Hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Anforderungen an den die Ungleichbehandlung tragenden Sachgrund ergeben sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die von gelockerten auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können (vgl. BVerfGE 117, 1 <30>; 122, 1 <23>; 126, 400 <416>; 129, 49 <68>). Eine strengere Bindung des Gesetzgebers kann sich aus den jeweils betroffenen Freiheitsrechten ergeben (vgl. BVerfGE 88, 87 <96>; 111, 176 <184>; 129, 49 <69>). Zudem verschärfen sich die verfassungsrechtlichen Anforderungen, je weniger die Merkmale, an die die gesetzliche Differenzierung anknüpft, für den Einzelnen verfügbar sind (vgl. BVerfGE 88, 87 <96>; 129, 49 <69>) oder je mehr sie sich denen des Art. 3 Abs. 3 GG annähern (vgl. BVerfGE 88, 87 <96>; 124, 199 <220>; 129, 49 <69>; 130, 240 <254>; 132, 179 <188 f. Rn. 31>).

123

b) Gleichheitsrechtlicher Ausgangspunkt im Steuerrecht ist der Grundsatz der Lastengleichheit. Die Steuerpflichtigen müssen dem Grundsatz nach durch ein Steuergesetz rechtlich und tatsächlich gleichmäßig belastet werden (vgl. BVerfGE 117, 1 <30>; 121, 108 <120>; 126, 400 <417>). Der Gleichheitssatz belässt dem Gesetzgeber einen weit reichenden Entscheidungsspielraum sowohl bei der Auswahl des Steuergegenstandes als auch bei der Bestimmung des Steuersatzes (vgl. BVerfGE 123, 1 <19>; stRspr). Abweichungen von der mit der Wahl des Steuergegenstandes einmal getroffenen Belastungsentscheidung müssen sich indessen ihrerseits am Gleichheitssatz messen lassen (Gebot der folgerichtigen Ausgestaltung des steuerrechtlichen Ausgangstatbestands, vgl. BVerfGE 117, 1 <30 f.>; 120, 1 <29>; 121, 108 <120>; 126, 400 <417>). Demgemäß bedürfen sie eines besonderen sachlichen Grundes (vgl. BVerfGE 117, 1 <31>; 120, 1 <29>; 126, 400 <417>; 132, 179 <189 Rn. 32>), der die Ungleichbehandlung zu rechtfertigen vermag. Dabei steigen die Anforderungen an den Rechtfertigungsgrund mit Umfang und Ausmaß der Abweichung (vgl. dazu BVerfGE 117, 1 <32>).

124

c) Der Gesetzgeber ist nicht gehindert, mit Hilfe des Steuerrechts außerfiskalische Förder- und Lenkungsziele zu verfolgen (vgl. BVerfGE 93, 121 <147>; 99, 280 <296>; 105, 73 <112>; 110, 274 <292>; stRspr). Führt ein Steuergesetz zu einer steuerlichen Verschonung, die einer gleichmäßigen Belastung der jeweiligen Steuergegenstände innerhalb einer Steuerart widerspricht, so kann eine solche Steuerentlastung vor dem Gleichheitssatz gerechtfertigt sein, wenn der Gesetzgeber das Verhalten der Steuerpflichtigen aus Gründen des Gemeinwohls fördern oder lenken will (vgl. BVerfGE 93, 121 <147>).

125

In der Entscheidung darüber, welche Sachverhalte, Personen oder Unternehmen gefördert werden sollen, ist der Gesetzgeber weitgehend frei (vgl. BVerfGE 17, 210 <216>; 93, 319 <350>; 110, 274 <293>). Insbesondere verfügt er über einen großen Spielraum bei der Einschätzung, welche Ziele er für förderungswürdig hält. Er darf Verschonungen von der Steuer vorsehen, sofern er ansonsten unerwünschte, dem Gemeinwohl unzuträgliche Effekte einer uneingeschränkten Steuererhebung befürchtet. Allerdings bleibt er auch hier an den Gleichheitssatz gebunden. Das bedeutet zunächst aber nur, dass er seine Leistungen nicht nach unsachlichen Gesichtspunkten, also nicht willkürlich verteilen darf. Sachbezogene Gesichtspunkte stehen ihm in weitem Umfang zu Gebote, solange die Regelung sich nicht auf eine der Lebenserfahrung geradezu widersprechende Würdigung der jeweiligen Umstände stützt und insbesondere der Kreis der von der Maßnahme Begünstigten sachgerecht abgegrenzt ist (vgl. BVerfGE 17, 210 <216> unter Bezugnahme auf BVerfGE 12, 354 <367 f.>; 110, 274 <293>; 117, 1 <32>).

126

Der große Spielraum, über den der Gesetzgeber bei der Entscheidung darüber verfügt, ob und welche Sachverhalte, Personen oder Unternehmen er durch eine Verschonung von einer bestimmten Steuer fördern und welche Gemeinwohlziele er damit verfolgen will, schließt allerdings nicht aus, dass die nähere Ausgestaltung solcher Verschonungsregelungen einer strengeren verfassungsgerichtlichen Kontrolle unterliegt. Neben den bereits genannten Merkmalen der Verfügbarkeit, der freiheitsrechtlichen Relevanz oder der Nähe des Differenzierungsgrundes zu Art. 3 Abs. 3 GG kann die Freiheit des Gesetzgebers im Steuerrecht durch das Ausmaß der mit der Steuerverschonung bewirkten Ungleichbehandlung und durch deren Auswirkung auf die gleichheitsgerechte Erhebung dieser Steuer insgesamt eingeschränkt sein. Je nach Intensität der Ungleichbehandlung kann dies zu einer strengeren Kontrolle der Förderziele durch das Bundesverfassungsgericht führen.

127

2. Die Verschonungsregelungen in §§ 13a und 13b ErbStG führen zu einer Besserstellung der Erwerber unternehmerischen Vermögens gegenüber den Erwerbern sonstigen Vermögens, die im Grundsatz mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist, im Bereich des Übergangs großer Unternehmensvermögen aber der Korrektur bedarf. Die durch die Verschonungsregelungen bewirkte Ungleichbehandlung zwischen Erwerbern begünstigten und sonstigen Vermögens ist enorm (a). Der Gesetzgeber unterliegt insoweit einer über eine bloße Willkürprüfung hinausgehenden strengeren Kontrolle am Maßstab der Verhältnismäßigkeit (b). Durch die steuerliche Verschonung nach §§ 13a und 13b ErbStG sollen namentlich Unternehmen, die durch einen besonderen personalen Bezug des Schenkers oder Erblassers oder auch des Erwerbers zum Unternehmen geprägt sind, vor Liquiditätsproblemen durch die erbschaft- oder schenkungsteuerliche Belastung des Unternehmensübergangs bewahrt und so deren Bestand und der Erhalt der Arbeitsplätze bei der Unternehmensnachfolge gesichert werden (c). Die Verschonungsregelung der §§ 13a und 13b ErbStG ist zur Erreichung dieser Ziele geeignet (d) und erforderlich (e). Sie erweist sich im Grundsatz auch als verhältnismäßig im engeren Sinne; nicht jedoch, soweit die Verschonung über den Bereich kleiner und mittlerer Unternehmen hinausgreift, ohne eine Bedürfnisprüfung vorzusehen (f).

128

a) Die Verschonungsregelung führt zu Ungleichbehandlungen der Erwerber betrieblichen und nichtbetrieblichen Vermögens, die ein enormes Ausmaß erreichen können. Nach §§ 13a und 13b ErbStG bleibt der Wert von Betriebsvermögen, land- und forstwirtschaftlichem Vermögen und von bestimmten Anteilen an Kapitalgesellschaften in Höhe von 85 % oder 100 % bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage für die Erbschaft- und Schenkungsteuer außer Ansatz, wenn die im Gesetz hierfür vorgesehenen weiteren Voraussetzungen hinsichtlich des Umfangs des Verwaltungsvermögens und der Beachtung von Lohnsummen- und Behaltensregelung erfüllt werden. Hinzu kommen - sofern nicht ohnehin die vollständige Befreiung von 100 % greift - Abschläge gemäß § 13a Abs. 2 ErbStG sowie die generelle Anwendung der günstigeren Steuerklasse gemäß § 19a ErbStG. Der Erwerb sonstiger Vermögensgegenstände wird nicht in vergleichbarer Weise von der Erbschaft- und Schenkungsteuer freigestellt. Ausgehend von einer einheitlichen Orientierung am gemeinen Wert bei der Bewertung des geerbten oder durch Schenkung erlangten Vermögenszuwachses und gleichmäßiger Anwendung der Steuersätze gemäß § 19 Abs. 1 ErbStG hat die steuerliche Verschonung nach §§ 13a und 13b ErbStG zur Folge, dass die Erwerber begünstigten Vermögens und die Erwerber nicht begünstigten Vermögens in ganz erheblichem Maße ungleich besteuert werden. Das Erbschaft- und Schenkungsteuergesetz, das an die Vermögensmehrung beim Empfänger anknüpft (vgl. BVerfGE 93, 165 <167>; 117, 1 <33>; 126, 400 <421>), besteuert insoweit die bei den Erwerbern eingetretene Bereicherung unterschiedlich.

129

Zwar kennt das Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz persönliche Steuerbefreiungen, wie etwa den Freibetrag für Ehegatten und Lebenspartner in Höhe von 500.000 Euro und für Kinder in Höhe von 400.000 Euro (vgl. § 16 Abs. 1 ErbStG), die dem Erwerber unabhängig von der Art des übergegangenen Vermögens gewährt werden, und daneben sachliche Befreiungstatbestände, die wegen des besonderen Gegenstands (etwa Familienwohnheime gem. § 13 Abs. 1 Nr. 4a - 4c ErbStG) oder Zwecks der Zuwendung (etwa Zuwendungen an gemeinnützige Stiftungen gem. § 13 Abs. 1 Nr. 16 Buchstabe b ErbStG) gewährt werden. Jenseits dieser Befreiungen und Freibeträge, beim unentgeltlichen Erwerb größerer Vermögen also, kann die Ungleichbehandlung zwischen unternehmerischem Vermögen, das nach §§ 13a und 13b ErbStG unabhängig von seinem Wert zu 85 % oder 100 % steuerfrei gestellt wird, und sonstigem Vermögen, das in vollem Umfang einem Steuersatz von bis zu 50 % unterliegen kann, ein enormes Ausmaß erreichen.

130

b) Die Verfassungsmäßigkeit der Ungleichbehandlung der verschiedenen Vermögensarten durch §§ 13a und 13b ErbStG setzt einen hinreichend tragfähigen Differenzierungsgrund voraus, der einer über eine bloße Willkürkontrolle hinausgehenden, strengeren Verhältnismäßigkeitsprüfung standhält.

131

Bereits das erhebliche Ausmaß, das die erbschaft- und schenkungsteuerliche Ungleichbehandlung zwischen den einzelnen Fällen der begünstigten und nicht begünstigten Vermögensarten erreichen kann, und die nicht nur atypische Einzelfälle betrifft, sondern in der Gesetzessystematik als Regelfall angelegt ist, erfordert eine Prüfung der Verfassungsmäßigkeit dieser Differenzierung, die jedenfalls deutlich über eine bloße Willkürprüfung hinausreicht. Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass die Unterscheidung zwischen begünstigtem unternehmerischen und nicht begünstigtem sonstigen Vermögen die Erhebung der Erbschaft- und Schenkungsteuer nicht nur in einem Randbereich erfasst, sondern zu einer strukturellen Zweiteilung dieser Steuer führt. Nach den vom Bundesministerium der Finanzen in diesem Verfahren vorgelegten Auswertungen der amtlichen Erbschaft- und Schenkungsteuerstatistik wurden von dem Steuerwert des in den Jahren 2009 bis 2012 insgesamt unentgeltlich übertragenen Vermögens mehr als ein Drittel über §§ 13a und 13b ErbStG von der Erbschaft- und Schenkungsteuer befreit (vgl. im Einzelnen oben I. 2. b aa).

132

Soweit sich die Strenge der Prüfung vom Gesetzgeber vorgenommener Differenzierungen an der Verfügbarkeit der Unterscheidungskriterien, dem Einfluss auf die Wahrnehmung von Freiheitsrechten und der Nähe zu den Merkmalen des Art. 3 Abs. 3 GG orientiert (s. oben 1. a), kommt für den vorliegenden Sachverhalt nur die Verfügbarkeit der Unterscheidung nach den Vermögensarten in Betracht. Auch dieser Gesichtspunkt führt zu einer eher strengen Prüfung des gesetzgeberischen Differenzierungsspielraums. Dabei kann die Frage, ob ein Differenzierungskriterium für den von der Ungleichbehandlung Betroffenen verfügbar ist, nur aus der Sicht des jeweils durch diese Ungleichbehandlung Benachteiligten, nicht hingegen aus der des Bevorzugten beantwortet werden. Für die hier zu prüfende Ungleichbehandlung zwischen Erwerbern betrieblichen und Erwerbern nichtbetrieblichen Vermögens kommt es danach auf die Einflussmöglichkeiten der Erwerber nichtbetrieblichen Vermögens an, die nicht in den Genuss des Verschonungsabschlags gelangen. Diese haben vielfach nur geringen Einfluss darauf, ob das ihnen geschenkte oder von ihnen ererbte Vermögen den Kategorien förderungswürdigen betrieblichen oder land- und forstwirtschaftlichen Vermögens oder Anteilen an Kapitalgesellschaften von über 25 % angehört (vgl. § 13b Abs. 1 ErbStG) oder nicht verschontem Vermögen zuzuordnen ist.

133

c) Die durch §§ 13a und 13b ErbStG begründeten Ungleichbehandlungen dienen legitimen Zielen. Die steuerliche Verschonung des unentgeltlichen Erwerbs betrieblichen Vermögens soll Unternehmen vor Liquiditätsproblemen bewahren, die durch erbschaft- oder schenkungsteuerliche Belastung des Unternehmensübergangs entstehen können. Die Verschonungsregelung soll vor allem Unternehmen schützen, die durch einen besonderen personalen Bezug des Erblassers oder auch des Erben zum Unternehmen geprägt sind, wie es namentlich für Familienunternehmen typisch ist. Steuerlich begünstigt werden soll das produktive Vermögen dieser Unternehmen mit dem Ziel, bei der Unternehmensnachfolge den Bestand des Unternehmens und der mit ihm verbundenen Arbeitsplätze nicht zu gefährden. Dies ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien (aa) und der Systematik der Verschonungsregelung (bb). An der Legitimität dieser Zielsetzung bestehen aus verfassungsrechtlicher Sicht keine Zweifel (cc).

134

aa) Die Begründung des Regierungsentwurfs eines Erbschaftsteuerreformgesetzes gibt als allgemeines Ziel der Verschonungsregelung an, die Unternehmensnachfolge bei Erbschaften oder Schenkungen zu erleichtern (BTDrucks 16/7918, S. 1), weil unternehmerisches Vermögen eine Basis für Wertschöpfung und Beschäftigung und für den Erhalt von Arbeitsplätzen bilde (BTDrucks 16/7918, S. 33). Dabei hebt die Begründung des Entwurfs die besondere Bedeutung der klein- und mittelständisch geprägten Unternehmenslandschaft für die deutsche Wirtschaft im internationalen Wettbewerb hervor (s. auch oben A. I. 3. d aa). Regional vernetzte Familienbetriebe seien notwendige Voraussetzung für wirtschaftliches Wachstum und damit für die Schaffung wettbewerbsfähiger Arbeits- und Ausbildungsplätze in Deutschland (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 33). Deshalb will die Neuregelung diejenigen Unternehmensübergänge privilegieren, bei denen sichergestellt ist, dass die Unternehmensnachfolge nachhaltig ist und die Arbeitsplätze erhalten werden (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 23). Mit dieser Zielsetzung liegt die Neuregelung durch das Erbschaftsteuerreformgesetz auf der Linie der bereits seit 1992 in unterschiedlichen Ausprägungen bestehenden Vergünstigungen für betriebliches Vermögen bei der Erbschaft- und Schenkungsteuer zur Liquiditätssicherung mittelständischer Unternehmen (vgl. BTDrucks 12/1108, S. 37; 12/4487, S. 25 und 47; s. auch BVerfGE 93, 165 <175> und BRDrucks 778/06, S. 13 und zur Entwicklung oben A. I. 3.).

135

bb) Die Ausgestaltung der Verschonungsregelung lässt die Intention der Liquiditätssicherung klar erkennen. Das Ziel, unternehmerisches und land- und forstwirtschaftliches Vermögen beim unentgeltlichen Übergang durch Erbschaft oder Schenkung von steuerlichen Belastungen weitgehend frei zu halten und so die Liquidität der Betriebe zu schonen, kommt unmissverständlich in der hohen Freistellungsquote von 85 % (§ 13b Abs. 4 ErbStG) oder gar 100 % (§ 13a Abs. 8 Nr. 4 ErbStG) des ansonsten der Besteuerung zugrunde zu legenden Werts des betrieblichen Vermögens zum Ausdruck. Mit der Behaltensfrist von fünf oder sieben Jahren (§ 13a Abs. 5 und 8 Nr. 2 ErbStG) soll der Bestand der übergegangenen Unternehmen über einen längeren Zeitraum in der Hand des Erwerbers gesichert werden; die Lohnsummenklausel (§ 13a Abs. 1, 4, 8 Nr. 1 ErbStG) soll dem Erhalt der Arbeitsplätze dienen.

136

Eine Begrenzung der steuerlichen Förderung auf kleine und mittlere Familienunternehmen ergibt sich hingegen nicht ohne Weiteres aus dem Gesetz. Die Freistellung förderungswürdigen betrieblichen Vermögens ist nach den §§ 13a und 13b ErbStG in der Höhe nicht begrenzt und auch nicht auf bestimmte Betriebstypen oder Gesellschaftsformen beschränkt. Die in der Begründung des Regierungsentwurfs zum Erbschaftsteuerreformgesetz erklärte Absicht, vornehmlich kleine und mittelständische Unternehmen zu fördern, findet jedoch zum einen Anklang in der Regelung über den Abzugsbetrag nach § 13a Abs. 2 ErbStG. Der Abzugsbetrag ist Teil der Verschonungsregelung, da durch ihn noch der nach Anwendung des Verschonungsabschlags in Höhe von 85 % verbleibende Teil des begünstigten Vermögens, das an sich zu versteuern wäre, steuerlich entlastet wird. Er stellt einen Festbetrag von 150.000 Euro steuerfrei, der aber mit zunehmender Höhe eines über 150.000 Euro hinausgehenden, der Besteuerung unterliegenden Erwerbs abgeschmolzen wird (§ 13a Abs. 2 Satz 2 ErbStG); insofern enthält er ein Element der gezielten Förderung kleinerer Unternehmen.

137

Die Konzentration der Verschonung auf Betriebe, in denen typischerweise vom Erblasser oder Schenker unternehmerische Verantwortung wahrgenommen wurde, zeigt sich zum anderen in § 13b Abs. 1 ErbStG. Während der Übergang betrieblichen Vermögens von Einzelunternehmen und Personengesellschaften nach § 13b Abs. 1 Nr. 2 ErbStG als uneingeschränkt förderungswürdig angesehen wird, gilt dies für Anteile an Kapitalgesellschaften nur, wenn der Erblasser oder der Schenker am Nennkapital dieser Gesellschaft zu mehr als 25 % unmittelbar beteiligt war (§ 13b Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 ErbStG). In dieser Mindestbeteiligung von 25 % sieht der Gesetzgeber ein Indiz dafür, dass der Anteilseigner unternehmerisch in die Gesellschaft eingebunden ist und nicht nur als Kapitalanleger auftritt (BTDrucks 16/7918, S. 35; ebenso bereits die Begründung für eine entsprechende Mindestbeteiligungsklausel im Entwurf eines Jahressteuergesetzes 1996: BTDrucks 13/901, S. 158, s. oben A. I. 3. c).

138

cc) Der Gesetzgeber ist bei der Auswahl der Ziele weitgehend frei, die er durch Verschonung von einer steuerlichen Belastung erreichen oder zumindest fördern will. Er stößt an Grenzen, wenn er vom Grundgesetz missbilligte Ziele (vgl. die entsprechende Einschränkung bei Enteignungen tragenden Gemeinwohlzielen in BVerfGE 134, 242 <292 f. Rn. 172>) verfolgt oder sich mit seinen Förderzwecken in unauflösbaren Widerspruch zu anderweitigen gesetzlichen Festlegungen setzt. Die Förderung und der Erhalt einer für den wirtschaftlichen Erfolg Deutschlands vom Gesetzgeber als besonders wertvoll eingeschätzten Unternehmensstruktur, die er in kleinen und mittelständischen, durch personale Führungsverantwortung geprägten Unternehmen - insbesondere in Familienunternehmen - sieht, und der Erhalt von Arbeitsplätzen durch den Schutz vor allem solcher Unternehmen vor steuerlich bedingten Liquiditätsproblemen stellen danach legitime Ziele von erheblichem Gewicht dar (vgl. auch BVerfGE 93, 165 <175 f.>).

139

d) Die §§ 13a und 13b ErbStG sind geeignet, die mit ihnen verfolgten Ziele zu erreichen. Das verfassungsrechtliche Geeignetheitsgebot verlangt keine vollständige Zielerreichung durch die in Frage stehende Regelung oder Maßnahme - hier die Verschonungsregelung -, die zu der beanstandeten Ungleichbehandlung führt, sondern lediglich eine Eignung zur Förderung des Ziels (vgl. BVerfGE 115, 276 <308>; 130, 151 <188>; vgl. auch die Nachweise bei BVerfGE 106, 62 <149>); die bloße Möglichkeit der Zweckerreichung genügt (vgl. BVerfGE 67, 157 <175>; 121, 317 <354>). Dass die weitgehende oder vollständige Freistellung der begünstigten Unternehmensübergänge von der Erbschaft- und Schenkungsteuer grundsätzlich (zu Einzelheiten der Ausgestaltung, insbesondere im Hinblick auf Lohnsumme und Verwaltungsvermögen, s. unter 3.) geeignet ist, ansonsten drohende Liquiditätsprobleme für diese Unternehmen zu vermeiden, liegt auf der Hand und bedarf keiner näheren Begründung.

140

e) Die Verschonungsregelung ist im Grundsatz auch erforderlich. Der Gesetzgeber durfte von andernfalls drohenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Unternehmen ausgehen. Sieht man von den Einzelheiten der Ausgestaltung der Verschonungsregelung ab, ist kein Weg erkennbar, auf dem die Schonung der Liquidität ererbter oder unentgeltlich übertragener Unternehmen oder Unternehmensteile und damit der Erhalt der Arbeitsplätze gleich wirksam, zugleich aber unter geringerer Benachteiligung der Erwerber nicht begünstigten Vermögens erreicht werden könnte.

141

Die Erforderlichkeit der vom Gesetzgeber getroffenen Maßnahme unterliegt auch im Rahmen der Gleichheitsprüfung einem großzügigen verfassungsrechtlichen Kontrollmaßstab (aa). Danach ist die Annahme des Gesetzgebers, die Verschonung der unentgeltlichen Unternehmensübergänge von der Erbschaft- und Schenkungsteuer sei regelmäßig geboten, um die Unternehmen vor Liquiditätsproblemen zu bewahren (bb), und dürfe auch ohne individuelle Bedürfnisprüfung erfolgen (cc), verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Auch die Verweisung auf die Möglichkeit einer Stundung (dd) erweist sich nicht als gleich wirksames milderes Mittel.

142

aa) Die weitgehende oder vollständige Freistellung des unentgeltlichen Erwerbs betrieblichen Vermögens von der Erbschaft- und Schenkungsteuer ist dann erforderlich, wenn kein anderes Mittel zur Verfügung steht, mit dem der Gesetzgeber unter Bewirkung geringerer Ungleichheiten das angestrebte Regelungsziel gleich wirksam erreichen oder fördern kann (entsprechend für Eingriffskonstellationen vgl. BVerfGE 80, 1 <30>; 117, 163 <189>; 121, 317 <354>). Der Gesetzgeber verfügt hier über einen weiten Einschätzungs- und Prognosespielraum (vgl. BVerfGE 117, 163 <189>; 120, 224 <240>; 121, 317 <354>).

143

bb) Der Gesetzgeber durfte eine Gefährdung der Liquidität von Unternehmen durch eine ohne Verschonung drohende Belastung mit der Erbschaft- und Schenkungsteuer annehmen und eine Verschonungsregelung daher grundsätzlich für erforderlich halten.

144

(1) Es liegt im Einschätzungsspielraum des Gesetzgebers, bei einer nicht eindeutig geklärten und auch nicht ohne Weiteres aufklärbaren Sachlage seinen Entscheidungen über zu ergreifende Maßnahmen eine Gefährdungsprognose zugrunde zu legen. Dabei darf er sich allerdings nicht auf eine der Lebenserfahrung geradezu widersprechende Würdigung der jeweiligen Lebenssachverhalte stützen (vgl. BVerfGE 110, 274 <293>; 117, 1 <32>). Im Hinblick auf diese gesetzgeberische Einschätzungsprärogative ist es ausreichend, dass der Gesetzgeber eine ernsthafte Gefahr von Liquiditätsproblemen bei der Besteuerung des unentgeltlichen Übergangs von Unternehmen vertretbar und plausibel diagnostiziert hat. Es bedarf insbesondere aus verfassungsrechtlicher Sicht keines empirischen Nachweises, dass von der Erbschaft- und Schenkungsteuer nicht nur in Ausnahmefällen Schwierigkeiten für die Fortführung von Unternehmen bis hin zur Bedrohung ihrer Existenz und des Verlusts von Arbeitsplätzen ausgeht. Es erscheint ohnehin fraglich, wie exakt die Wirkungen eines Liquiditätsentzugs durch die Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuer in einem Unternehmen "gemessen" werden können. Die Insolvenz eines Unternehmens wird immer mehrere Ursachen haben, von denen eine die Belastung durch die Erbschaftsteuer sein kann. Noch weniger lassen sich die Folgen einer steuerlichen Belastung für den künftigen Fortbestand eines Unternehmens vorhersehen.

145

(2) Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich nicht, dass dem Gesetzgeber bei der Einführung der §§ 13a und 13b ErbStG durch das Erbschaftsteuerreformgesetz gefestigte empirische Erkenntnisse darüber vorlagen, wonach die Besteuerung des unentgeltlichen Erwerbs von Betriebsvermögen den Erben oder Beschenkten regelmäßig dazu zwingen würde, zur Finanzierung der Steuerlast dem Betrieb Kapital zu entziehen, was wiederum zumindest den Verlust von Investitionskraft zur Folge haben könnte und die Gefahr des Abbaus von Arbeitsplätzen oder gar die Notwendigkeit des Betriebsverkaufs. Der Wissenschaftliche Beirat beim Bundesministerium der Finanzen weist in seinem Gutachten zur Begünstigung des Unternehmensvermögens in der Erbschaftsteuer 01/2012 vielmehr darauf hin, es gebe praktisch keine konkreten empirischen Belege dafür, dass ein Betrieb aufgrund der Erbschaftsteuer habe aufgegeben oder veräußert werden müssen oder zahlungsunfähig geworden sei (vgl. S. 30 des Gutachtens unter Hinweis auf die Antwort der Bundesregierung auf eine parlamentarische Anfrage einiger Abgeordneter und der Bundestagsfraktion Die Linke vom 28. April 2006, BTDrucks 16/1350, S. 5). Dies allein berechtigt allerdings nicht zu dem die Gefährdungsanalyse des Gesetzgebers widerlegenden Gegenschluss, dass keine Notwendigkeit für die beanstandete Verschonungsregelung bestehe, weil eine dem geltenden Recht entsprechende Steuerbelastung des unentgeltlichen Unternehmensübergangs ohne solche Steuerbefreiungen die Unternehmen nicht ernsthaft beschwerte. Denn mit Inkrafttreten des Erbschaftsteuerreformgesetzes zum 1. Januar 2009 wurde mit den generell erhöhten, realitätsnäheren Wertansätzen und der damit drohenden höheren Steuerbelastung auch für Unternehmensübergänge zugleich das neue Verschonungskonzept nach §§ 13a und 13b ErbStG eingeführt. Soweit - auch aus den vom Bundesministerium der Finanzen in diesem Verfahren vorgelegten Daten - erkennbar, wurden diese Befreiungsvorschriften von Beginn an durch die betroffenen Unternehmen umfassend genutzt. Eine hohe Steuerbelastung ohne die Möglichkeit der Entlastung durch Verschonungsregelungen bestand für die unentgeltliche Übertragung von Unternehmen und Unternehmensteilen mithin zu keinem Zeitpunkt. Aus dem Fehlen von Referenzfällen für Unternehmensgefährdungen kann daher nicht auf das Fehlen einer solchen Gefahr überhaupt geschlossen werden.

146

Entsprechendes gilt für die Zeit vor 2009. Auch das vorher geltende Erbschaft- und Schenkungsteuerrecht sah in verschiedener Form und Intensität seit Anfang der 1990er Jahre Entlastungen für die Besteuerung der Übertragung betrieblichen Vermögens vor (s. oben A. I. 3.). Fehlende konkrete Erkenntnisse aus dieser Zeit über nennenswerte Belastungen von Unternehmen durch die Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuer können die Gefährdungseinschätzung des Gesetzgebers daher ebenfalls nicht widerlegen.

147

(3) Die Annahme des Gesetzgebers, dass die durch das Erbschaftsteuerreformgesetz zu erwartende gewachsene Steuerlast für unentgeltliche Unternehmensübertragungen ohne Verschonungsregelung eine Höhe erreichen werde, die nicht nur im Ausnahmefall, sondern häufig vom Erben oder Beschenkten nur unter Rückgriff auf das Betriebsvermögen getragen werden kann, ist nachvollziehbar und nicht fern liegend. Ohne die Verschonungsregelungen und ohne die damit zusammenhängende Tarifbegrenzung des § 19a ErbStG wäre der unentgeltliche Erwerb von Betriebsvermögen, land- und forstwirtschaftlichem Vermögen und auch von Anteilen an Kapitalgesellschaften in vollem Umfang je nach Wert bei nächsten Verwandten mit einem Steuersatz von bis zu 30 % und ansonsten schon bei mittleren Vermögensgrößen mit bei 25 % beginnenden und bei großen Vermögen in der Spitze bis zu 50 % reichenden Steuersätzen belastet. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die früheren Vergünstigungen durch eine niedrige Bewertung der Unternehmen entfallen sind und heute in Umsetzung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 7. November 2006 (BVerfGE 117, 1) ein realitätsnäherer Ansatz zugrunde gelegt wird. Nach der im vorliegenden Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht geäußerten Einschätzung des Bundesministeriums der Finanzen hat die höhere Bewertung des Betriebsvermögens in etwa zu einer Verdoppelung des Steuerwerts geführt. Die Annahme, dass ein Erbe oder Beschenkter auch bei geringeren Steuersätzen entsprechende Steuerforderungen nicht aus dem eigenen Vermögen wird begleichen können, sondern hierzu auf das erworbene Betriebsvermögen zugreifen muss und das Unternehmen bei diesen Größenordnungen unter Umständen auch wird verkaufen müssen, ist plausibel.

148

Diese Gefährdungsprognose des Gesetzgebers deckt sich mit der Einschätzung der Europäischen Kommission zur Belastung von familieninternen Unternehmensübertragungen mit Erbschaft- und Schenkungsteuern. Die Kommission sieht als eines der größten Hindernisse für solche Betriebsübergaben die damit verbundene Steuerbelastung. Nach ihrer Auffassung kann die Entrichtung von Erbschaft- oder Schenkungsteuern das finanzielle Gleichgewicht des Unternehmens gefährden und dadurch seinen Fortbestand sowie die Existenz der damit verbundenen Arbeitsplätze in Frage stellen (vgl. Empfehlung der Kommission vom 7. Dezember 1994 zur Übertragung von kleinen und mittleren Unternehmen, ABl. L 385 vom 31. Dezember 1994, S. 15; siehe auch Der "Small Business Act" für Europa, KOM [2008] 394 endgültig, S. 6 f.).

149

(4) Die Plausibilität der Gefährdungsprognose des Gesetzgebers des Erbschaftsteuerreformgesetzes wird weder durch das Gutachten des Wissenschaftlichen Beirats beim Bundesministerium der Finanzen zur Begünstigung des Unternehmensvermögens in der Erbschaftsteuer 01/2012 noch durch das Jahresgutachten 2008/09 des Sachverständigenrates zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung widerlegt. Der Wissenschaftliche Beirat bestätigt vielmehr, dass ein steuerbedingter Liquiditätsverlust zu einer Verringerung von Investitionen führen könne, und dass ungünstige Liquiditätseffekte der Erbschaftsteuer nicht auszuschließen seien, was sich dann ungünstig auf die Beschäftigungssituation auswirken könne (vgl. S. 28 ff. des Gutachtens). Auch der Sachverständigenrat hält es für unstreitig, dass die Erbschaftsteuer einen erheblichen Mittelentzug beim Erben bewirken könne; es sei nicht unwahrscheinlich, dass dieser Geldbedarf nicht ohne weiteres auf dem Kapitalmarkt würde gedeckt werden können (vgl. S. 221 f. des Gutachtens). Dass beide wissenschaftlichen Stellungnahmen im Ergebnis gleichwohl die Verschonungslösung ablehnen, liegt zum Teil an konzeptionell anderen Ansätzen und für vorzugswürdig gehaltenen Alternativlösungen. So befürwortet der Sachverständigenrat eine großzügige Stundungsregel für besonders liquiditätsbeschränkte Vermögen bei gleichzeitiger Senkung der Steuersätze in der Steuerklasse I, die dann einheitlich auf alle Vermögensarten Anwendung finden sollen (vgl. S. 227 des Jahresgutachtens 2008/09; siehe auch S. 192 des Jahresgutachtens 2009/10 sowie S. 211 des Jahresgutachtens 2012/2013). Der Wissenschaftliche Beirat lehnt die Verschonungsregelung ab, weil er erhebliche ökonomische Fehlsteuerungen durch dieses Instrument befürchtet, und schlägt stattdessen vor, die Steuersätze zu senken, die Bemessungsgrundlage zu verbreitern und die Stundungsregelung zu verbessern (S. 33 ff. des Gutachtens). Auch die von Professor Dr. Maiterth in der mündlichen Verhandlung als sachkundiger Dritter abgegebene Stellungnahme bestätigt das Fehlen empirischer Belege zur Frage von Existenzgefährdungen durch die Erbschaft- und Schenkungsteuer und räumt zugleich ein, dass sich das Arbeitsplatzargument nicht gänzlich entkräften lasse.

150

cc) Es stellt die Erforderlichkeit der Ungleichbehandlung nicht grundsätzlich in Frage, dass die Verschonung ohne Bedürfnisprüfung im Sinne der Prüfung eines konkreten Verschonungsbedarfs im Einzelfall gewährt wird.

151

Nach §§ 13a und 13b ErbStG bleibt der Wert des gemäß § 13b Abs. 1 ErbStG förderungswürdigen Vermögens zu 85 % oder zu 100 % außer Ansatz, wenn die Bedingungen des Verwaltungsvermögenstests (§ 13b Abs. 2 ErbStG), der Lohnsummenklausel (§ 13a Abs. 1, 4 und 8 Nr. 1 ErbStG) und der Behaltensfrist (§ 13a Abs. 5 und 8 Nr. 2 ErbStG) erfüllt werden. Eine Bedürfnisprüfung sieht das Gesetz nicht vor. Der die Verschonung in Anspruch nehmende Erbe oder Beschenkte muss nicht dartun oder belegen, dass der erworbene Betrieb ohne eine solche Entlastung des Betriebsübergangs von der Erbschaft- und Schenkungsteuer in Schwierigkeiten käme. Das Gesetz macht auch nicht zur Voraussetzung, dass der Erwerber nicht in der Lage sein darf, aus sonstigem Vermögen oder aus mit der Erbschaft oder Schenkung zugleich übergegangenen anderen Vermögensteilen die Steuerschuld zu begleichen. Dies hat die zuständige Finanzbehörde daher nach geltender Rechtslage auch nicht zu prüfen.

152

Durfte der Gesetzgeber davon ausgehen, dass in nicht nur seltenen Fällen eine Belastung der Unternehmensnachfolge mit Erbschaft- und Schenkungsteuer die Betriebe in Liquiditätsschwierigkeiten bringen kann und letztlich Arbeitsplätze gefährdet (siehe vorstehend (1)), liegt es auch im Rahmen seines Gestaltungsspielraums, die Verschonung ohne individuelle Bedürfnisprüfung zu gewähren. Eine solche Prüfung wäre kein gleich wirksames milderes Mittel, um Betriebs- und Arbeitsplatzerhalt zu sichern. Zwar würde sich das Maß der Ungleichbehandlung gegenüber den Erwerbern nicht privilegierter Vermögensarten verringern, wenn einzelne Verschonungen nicht gewährt würden, etwa weil die Einzelfallprüfung ergeben hat, dass ein übertragenes Unternehmen über hinreichende Liquiditätsreserven verfügt, auf die der Erwerber zur Befriedigung der gegen ihn gerichteten Steuerforderung zurückgreifen könnte. Eine solche Lösung brächte jedoch zum einen erhebliche Erschwernisse bei der Erhebung der Erbschaft- und Schenkungsteuer mit sich, wenn nun grundsätzlich überprüft werden müsste, ob die Leistungsfähigkeit eines übertragenen Betriebs auch die Begleichung der aus der Übertragung erwachsenen Steuerschuld seines Erwerbers ermöglicht, verbunden mit all den damit typischerweise einhergehenden Bewertungsfragen. Schon deshalb stellt sich die Verschonung mit Einzelfallprüfung nicht als milderes Mittel dar.

153

Eine Ausdehnung der Bedürfnisprüfung auf das bereits vorhandene Vermögen des Erben oder Beschenkten stünde außerdem in erheblichem Widerspruch zur Systematik des Erbschaftsteuerrechts, das für die Bemessung der Steuer allein auf die Bereicherung durch das durch den Erbfall oder die Schenkung Erworbene abstellt und auch sonst Befreiungen ohne Rücksicht auf die Bedürftigkeit des Erwerbers im Übrigen gewährt.

154

dd) Die in § 28 ErbStG vorgesehene Möglichkeit einer Stundung der Erbschaftsteuer beim Erwerb von Betriebsvermögen oder land- und forstwirtschaftlichem Vermögen steht der Erforderlichkeit der Verschonungsregelung zur Erreichung des vom Gesetzgeber verfolgten Förderzwecks nicht entgegen. Eine Stundung bewirkt keine ebenso effektive Entlastung wie eine Befreiung. Zwar würde eine Beschränkung der Begünstigung des Erwerbs betrieblichen Vermögens auf die Stundung nach § 28 ErbStG die Ungleichbehandlung gegenüber den Erwerbern nicht begünstigten Vermögens praktisch beseitigen. Sie erweist sich jedoch als nicht gleich wirksam wie die Verschonungsregelung, um den Erhalt der übergegangenen Betriebe und der Arbeitsplätze zu sichern. Abgesehen davon, dass sie den Erwerber über bis zu zehn Jahre mit Rückzahlungsverpflichtungen belastet, verlangt sie einen individuellen Bedürftigkeitsnachweis. Im Verfahren vor dem Senat ist von Seiten mehrerer Wirtschafts- und Unternehmensverbände plausibel vorgetragen worden, dass gerade kleine und mittelständische Unternehmen die Offenlegung von Liquiditätsproblemen vor den Banken möglichst vermeiden wollen, selbst wenn sie allein aus einer Erbschaftsteuerbelastung resultieren, weil sie sonst Schwierigkeiten in Bezug auf ihre Kreditwürdigkeit befürchten. Außerdem sieht § 28 Abs. 1 ErbStG keine Stundung für den Fall des Erwerbs von Anteilen an Kapitalgesellschaften vor. Sofern der Bundesfinanzhof im Rahmen seiner Kritik an der fehlenden Bedürfnisprüfung offenbar eine gegenüber dem § 28 Abs. 1 ErbStG wesentlich großzügigere Stundungsregelung vor Augen hat, ändert dies nichts an der Erforderlichkeit der §§ 13a und 13b ErbStG im Rahmen des geltenden Erbschaft- und Schenkungsteuerrechts.

155

f) Die durch §§ 13a und 13b ErbStG bewirkten Ungleichbehandlungen sind nicht durchgehend verhältnismäßig im engeren Sinne. Die durch die Verschonung betrieblichen und land- und forstwirtschaftlichen Vermögens und von Anteilen an Kapitalgesellschaften bewirkte Ungleichbehandlung gegenüber nichtbetrieblichem Vermögen erweist sich im Grundsatz als verhältnismäßig im engeren Sinne (aa - cc), nicht jedoch, soweit die Verschonung über den Bereich kleiner und mittlerer Unternehmen hinausgreift, ohne eine Bedürfnisprüfung vorzusehen (dd).

156

aa) Die ungleiche Besteuerung des unentgeltlichen Erwerbs der verschiedenen Vermögensarten ist verhältnismäßig, wenn das Maß der erbschaft- und schenkungsteuerlichen Privilegierung betrieblichen Vermögens im Sinne des § 13b Abs. 1 ErbStG und dementsprechend der Schlechterstellung nicht betrieblichen Vermögens in angemessenem Verhältnis zur Bedeutung des mit der Differenzierung verfolgten Ziels und zu dem Ausmaß und Grad der Zielerreichung steht.

157

bb) Die mit der Verschonung des Erwerbs begünstigten Vermögens einhergehende Ungleichbehandlung gegenüber nicht begünstigtem Vermögen ist enorm (s. bereits oben 2. a). Mit einem Abschlag von 100 %, zumindest aber 85 % des Erwerbs - im letzteren Fall verbunden mit den weiteren Vergünstigungen in § 13a Abs. 2, § 19a ErbStG - ist bereits die relative Freistellung von der Erbschaft- und Schenkungsteuer umfassend oder doch weitreichend, kann aber auch in absoluten Zahlen sehr hoch sein, da der Begünstigungsumfang zahlenmäßig nicht begrenzt ist. Die Erwerber nicht begünstigten Vermögens unterliegen dagegen einer uneingeschränkten Besteuerung des Erwerbs mit Steuersätzen bis zu 50 %, soweit er den Wert der persönlichen Freibeträge (vgl. §§ 16, 17 ErbStG) übersteigt und nicht anderweitig von der Steuer befreit ist (vgl. §§ 5, 13, 13c, 18 ErbStG).

158

Allerdings wird das Ziel der Förderung, den unentgeltlichen Übergang von unternehmerischem Vermögen ohne steuerverursachtes Liquiditätsrisiko zu ermöglichen, bei der 100%igen Verschonung uneingeschränkt und bei der 85%igen Regelverschonung weitgehend erreicht.

159

cc) Ausgehend hiervon erweist sich das Verschonungskonzept der §§ 13a und 13b ErbStG als im Grundsatz verhältnismäßig. Es liegt im Rahmen der Einschätzungsprärogative und des Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers, dem Erhalt vornehmlich klein- und mittelständischer Unternehmen, die in personaler Verantwortung geführt werden (s. dazu oben 2. c), einen so hohen Stellenwert einzuräumen, dass sie zur Sicherung ihres Bestands und damit auch zum Zwecke des Erhalts der Arbeitsplätze von der Erbschaft- und Schenkungsteuer weitgehend oder vollständig freigestellt werden.

160

(1) Mit dem Ziel, durch die Verschonung namentlich kleiner und mittelständischer Familienunternehmen von der Erbschaft- und Schenkungsteuer diese Betriebe vor möglichen Liquiditätsproblemen zu bewahren und so den Bestand dieser Unternehmen und der mit ihnen verbundenen Arbeitsplätze zu sichern, verfolgt der Gesetzgeber gewichtige Gemeinwohlgründe. Wie schon mit entsprechenden Begünstigungsnormen in den Jahren vor dem Inkrafttreten des Erbschaftsteuerreformgesetzes hat der Gesetzgeber auch mit der Neuregelung der §§ 13a und 13b ErbStG in erster Linie die Förderung und den Schutz der kleinen und mittelständischen Familienunternehmen im Blick (s. dazu oben 2. c). Die Unternehmensnachfolge bei diesen Betrieben soll nicht durch die Erbschaft- und Schenkungsteuer in einer Weise belastet werden, die die Erwerber in ihrer Investitionskraft hemmt oder gar zum Verkauf oder zur Auflösung der Betriebe zwingt (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 33).

161

In der mittelständisch geprägten Unternehmenslandschaft sieht der Gesetzgeber eine Stärke der deutschen Wirtschaft, die er für vorteilhaft gerade auch im internationalen Wettbewerb hält (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 23, 33, ferner BTDrucks 17/15, S. 20). Diese Einschätzung spiegelt die Auffassung verschiedener Bundesregierungen zur Bedeutung des Mittelstands wider. Auch die Europäische Kommission betont die Wichtigkeit kleinerer und mittlerer Unternehmen für die Schaffung von Arbeitsplätzen (vgl. etwa Der "Small Business Act" für Europa, KOM [2008] 394 endgültig, S. 2 sowie Aktionsplan Unternehmertum 2020, KOM [2012] 795 endgültig, S. 4). Die Einschätzung vom spezifischen Wert einer ausgeprägten Kultur klein- und mittelständischer Unternehmen für die deutsche Wirtschaft wird auch in den in diesem Verfahren abgegebenen Stellungnahmen des Deutschen Industrie- und Handelskammertags, des Zentralverbands des Deutschen Handwerks und des Bundesverbands der Deutschen Industrie geteilt.

162

Hinzu kommen spezifische Vorzüge, die der Gesetzgeber bei Wirtschaftsunternehmen annimmt, die durch eine in personaler Verantwortung liegende Führung geprägt werden, wie sie für Familienunternehmen typisch sind (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 33; siehe auch schon BTDrucks 13/901, S. 157 und 13/4839, S. 67, wonach der Gesetzgeber bei der Einbeziehung der Übertragung von Kapitalgesellschaftsanteilen in die erbschaft- und schenkungsteuerliche Begünstigung unternehmerischen Vermögens ausdrücklich auf die Förderung "familienbezogener" Kapitalgesellschaften abstellte). Die gesetzgeberische Einschätzung von der besonderen Bedeutung der familiengeführten Unternehmen für die deutsche Wirtschaft wird in den zu diesem Verfahren abgegebenen Stellungnahmen durchgängig geteilt. Familiengeführten Unternehmen wird dabei vor allem eine langfristigere Unternehmensstrategie zugeschrieben, die nicht in gleicher Weise unmittelbar renditeorientiert ausgerichtet sein soll, wie dies bei anderen Unternehmen der Fall ist. Dadurch sollen sie tendenziell zurückhaltender auf Krisensituationen reagieren, standort- und arbeitsplatzorientierter operieren als andere Unternehmen und so vor allem Arbeitnehmer regelmäßig länger im Betrieb halten.

163

Mit dem Ziel, die vorhandene Struktur kleiner und mittelständischer Familienunternehmen und damit auch deren Arbeitsplätze zur erhalten und zu stärken, verfolgt der Gesetzgeber danach ein Gemeinwohlziel, dem er einen hohen Stellenwert zuordnen durfte.

164

(2) Im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung wurde bereits festgestellt, dass die Annahme des Gesetzgebers, eine uneingeschränkte Steuerbelastung der Unternehmensnachfolge werde nicht nur in Ausnahmefällen die Unternehmen in ihrer Investitionsfähigkeit, unter Umständen auch in ihrem Bestand gefährden, keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Einwänden ausgesetzt ist (s. oben 2. e bb).

165

(3) Die Verschonungsregelung der §§ 13a und 13b ErbStG ist so ausgestaltet, dass sie regelmäßig einen wesentlichen Beitrag zur Erreichung des Förderziels zu leisten vermag. Ohne dass es an dieser Stelle auf die sach- und gleichheitsgerechte Ausgestaltung der vom Gesetzgeber gewählten Steuerungsinstrumente der Verschonung im Einzelnen ankommt (dazu unter 3.), erweisen sich die Lohnsummenregelung und die Bestimmungen über die Haltefrist jedenfalls im Grundsatz als geeignet, den Erhalt des übertragenen Unternehmens in der Hand des Erwerbers und den Bestand an Arbeitsplätzen zu sichern (s. dazu bereits oben 2. d). Die Vorschriften über das Verwaltungsvermögen zielen darauf, die Freistellung förderungsunwürdigen, nicht produktiven Vermögens zu verhindern und so eine zielgenaue Begünstigung sicherzustellen. Zwar fehlt den §§ 13a und 13b ErbStG mangels Obergrenze eine klare normative Beschränkung der Förderung auf kleine und mittlere Unternehmen; die Abschmelzung des Abzugsbetrags nach § 13a Abs. 2 ErbStG bei einem der Besteuerung unterliegenden begünstigten Vermögen von mehr als 150.000 Euro zeigt jedoch zumindest im Ansatz die Ausrichtung der Verschonungsregelung auf kleinere Unternehmen. Soweit Anteile an Kapitalgesellschaften vererbt werden, kommt die bei Familienunternehmen typische personale Verantwortung für unternehmerische Entscheidungen dadurch zum Ausdruck, dass eine Mindestbeteiligung von über 25 % Voraussetzung für die Förderungswürdigkeit ist.

166

In dieser Ausgestaltung ist die Verschonungsregelung im Grundsatz angemessen. Der Gesetzgeber hält sich mit diesem Konzept im Rahmen seiner Gestaltungsfreiheit. Das Gewicht der mit der Verschonung verfolgten Gemeinwohlbelange steht auch unter Berücksichtigung des Grades der zu erwartenden Zielerreichung nicht außer Verhältnis zu der erheblichen Ungleichbehandlung zu Lasten der Erwerber sonstigen Vermögens. Mit den für dieses Ergebnis maßgeblichen Gewichtungen der gegeneinander stehenden Ziele und Positionen bewegt sich der Gesetzgeber innerhalb des ihm auch insoweit zukommenden Einschätzungs- und Bewertungsspielraums.

167

(4) Die vom Gesetzgeber seinem Förderkonzept beigegebenen Bedingungen für eine Verschonung sind für die Angemessenheit der Gesamtregelung allerdings unverzichtbar. Zwar lässt sich aus dem Gleichheitssatz nicht im Einzelnen ableiten, dass der Gesetzgeber die Verschonung mit gerade einer Lohnsummenregelung und einer Haltefrist eingrenzen und durch den Ausschluss von Verwaltungsvermögen auf produktives Vermögen beschränken musste. Die hier erfolgte umfängliche Begünstigung betrieblichen Vermögens ist aber nur dann angemessen, wenn durch begleitende gesetzliche Regelungen hinreichend sichergestellt ist, dass mit der Verschonung das angestrebte Förderziel auch tatsächlich erreicht wird und die Begünstigung zuverlässig auf förderungswürdiges Vermögen begrenzt ist. Der Gesetzgeber ist auch hier weitgehend frei in seiner Entscheidung, welche Instrumente er dafür einsetzt, um eine hinreichend normenklare und zielgenaue Förderung sicherzustellen (vgl. BVerfGE 117, 1 <32 f.>; vgl. ferner 110, 274 <293> und 116, 164 <182>). Dass überhaupt hierfür geeignete Maßgaben getroffen werden, ist jedoch zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit der Verschonungsregelung von Verfassungs wegen geboten. In Anbetracht des erheblichen Ausmaßes der Ungleichbehandlung stünde es nicht mit Art. 3 Abs. 1 GG in Einklang, eine umfassende Verschonung des unentgeltlichen Erwerbs betrieblichen Vermögens ohne jegliche Bedingungen und Förderungssicherungsmaßnahmen zu gewähren.

168

(5) Die durch das Optionsmodell nach § 13a Abs. 8 ErbStG eröffnete Möglichkeit, eine Steuerverschonung von 100 % zu erlangen, ist nicht allein wegen des Umstandes der Vollverschonung verfassungswidrig. Für jedes Maß der Steuerverschonung benötigt der Gesetzgeber tragfähige Rechtfertigungsgründe (vgl. BVerfGE 117, 1 <32>); für eine vollständige Steuerfreistellung bestimmter Besteuerungsobjekte - wie sie im Übrigen aus zahlreichen Befreiungsvorschriften des Steuerrechts bekannt ist - gilt insofern nichts kategorial Anderes als bei Freistellungen geringeren Umfangs. Stets bedarf es zur Rechtfertigung der mit der Freistellung einhergehenden Ungleichbehandlung eines hinreichend gewichtigen Sachgrundes.

169

Sofern die in einer Steuerart vorgesehenen Ausnahmen, Befreiungen, Verschonungen und Freibeträge - insbesondere aus Gründen der Lenkung und Förderung - je für sich sachlich gerechtfertigt und in sich gleichheitsgerecht ausgestaltet sind, erweisen sie sich auch in ihrem Zusammenwirken nicht allein deshalb als gleichheitswidrig, weil sie dazu führen, dass eine Steuer in großem Umfang nicht greift. Für den erbschaftsteuerlichen Zugriff bei Familienangehörigen sowie kleinen und mittelständischen Betrieben hat der Gesetzgeber mit den spezifisch erbschaft- und schenkungsteuerlichen Befreiungen und Verschonungen in weitem Umfang Vorgaben der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts unter anderem aus Art. 14 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 GG Rechnung getragen (vgl. BVerfGE 93, 165 <174 f.>). Die vom Bundesfinanzhof in seinem Vorlagebeschluss unter Berufung auf die Erbschaft- und Schenkungsteuerstatistiken 2010 und 2011 des Statistischen Bundesamts erhobenen verfassungsrechtlichen Bedenken dagegen, dass die Steuervergünstigungen nach §§ 13a und 13b ErbStG zusammen mit zahlreichen anderen Verschonungen und Befreiungen dazu führten, dass nur ein geringer Teil der im Grundsatz nach §§ 1, 2, 3 und 7 ErbStG steuerbaren Sachverhalte tatsächlich mit Steuer belastet werde, die Steuerbefreiung also die Regel und die tatsächliche Besteuerung die Ausnahme sei (vgl. BFHE 238, 241 <278 Rn. 156> unter Verweisung auf damit übereinstimmende Äußerungen im Schrifttum), begründen danach allein für sich nicht die Unverhältnismäßigkeit der Erbschaft- und Schenkungsteuer.

170

dd) Unverhältnismäßig ist die Ungleichbehandlung zwischen begünstigtem unternehmerischen und nicht begünstigtem sonstigen Vermögen aber insoweit, als der unentgeltliche Erwerb betrieblichen und land- und forstwirtschaftlichen Vermögens und von Anteilen an Kapitalgesellschaften ohne Bedürfnisprüfung weitgehend oder vollständig von der Erbschaft- und Schenkungsteuer befreit wird und es sich dabei um Erwerbe von Unternehmen handelt, welche die Größe kleiner und mittlerer Unternehmen überschreiten.

171

(1) Das Maß der Ungleichbehandlung ist umso größer, je umfangreicher der steuerbefreite Erwerb ist. Da die §§ 13a und 13b ErbStG keine Obergrenze in Bezug auf das begünstigungsfähige Vermögen vorsehen, können bei Einhaltung der Verschonungsbedingungen auch Betriebe mit Unternehmenswerten von mehreren Hundertmillionen oder auch mehreren Milliarden Euro erbschaft- und schenkungsteuerfrei übertragen werden. Es ist freilich nicht auszuschließen, dass auch sehr große Unternehmen durch eine dann entsprechend hohe Erbschaft- oder Schenkungsteuerlast der Erwerber in finanzielle Schwierigkeiten geraten und an Investitionskraft verlieren könnten, Arbeitsplätze abbauen, verkauft oder sogar aufgelöst werden müssten. Die damit verbundenen gemeinwohlschädlichen Lasten wären dann entsprechend größer. Diese Risiken können im Ergebnis auch die Steuerverschonung sehr großer Unternehmen rechtfertigen, erfordern dann aber mit Rücksicht auf den Grundsatz der Lastengleichheit besondere Vorkehrungen zur Erreichung der mit der Befreiung verfolgten Ziele.

172

Je umfangreicher die Steuerverschonung und je größer deshalb andererseits das Maß der Ungleichbehandlung gegenüber den Erwerbern nicht begünstigten Vermögens ist, desto anspruchsvoller wird die Rechtfertigungslast hierfür. Die steuerliche Privilegierung unternehmerischen Vermögens ist nicht gerechtfertigt, weil der einzelne Erwerber verschont werden soll. Um die Begrenzung der Besteuerung durch die verfassungsrechtliche Erbrechtsgarantie aus Art. 14 Abs. 1 GG vor einer übermäßigen Belastung, welche die dem Erben zugewachsenen Vermögenswerte grundlegend beeinträchtigt (vgl. BVerfGE 93, 165 <172>; 63, 312 <327>), geht es dabei in diesem Zusammenhang nicht. Der die Ungleichbehandlung rechtfertigende Gemeinwohlgrund liegt vielmehr allein im Schutz der übertragenen Unternehmen und der damit verbundenen Arbeitsplätze. Während die Ungleichbehandlung zwischen nicht verschonten Erwerbern sonstigen Vermögens und den Erwerbern unternehmerischen Vermögens bei der Übertragung kleiner und mittlerer Unternehmen im Grundsatz noch gerechtfertigt ist, ohne dass die Gefährdung der Unternehmen, vor der die Verschonung bewahren soll, im Einzelfall festgestellt wird, kann diese unwiderlegliche Gefährdungsvermutung bei der Übertragung größerer Unternehmen nicht mehr hingenommen werden. Hier erreicht die Ungleichbehandlung schon wegen der Größe der steuerbefreiten Beträge ein Maß, das ohne die konkrete Feststellung der Verschonungsbedürftigkeit des erworbenen Unternehmens mit den Anforderungen an eine gleichheitsgerechte Besteuerung nicht mehr in Einklang zu bringen ist.

173

Hinzu kommt bei der Übertragung von Unternehmen dieser Größenordnung, dass deren Schutz und Erhalt nicht mehr von dem Ziel der Verschonungsregelung getragen wird, die vorhandene Unternehmensstruktur kleiner und mittelständischer Betriebe zu erhalten. Dies ist zwar nicht das einzige Gemeinwohlziel, das die Verschonungsregelung verfolgt; sein Wegfall schwächt aber auch ihr Rechtfertigungspotenzial und bestätigt damit die Notwendigkeit einer individuellen Bedürfnisprüfung.

174

(2) Die Grenze zwischen kleinen und mittleren Unternehmen einerseits und Großunternehmen andererseits ist für den Bereich des Erbschaft- und Schenkungsteuerrechts gesetzlich nicht vorgegeben. Auch nach verfassungsrechtlichen Maßstäben lässt sich nicht eindeutig bestimmen, ab wann genau die aus der Steuerverschonung des unentgeltlichen Erwerbs unternehmerischen Vermögens folgende Ungleichbehandlung nicht mehr verhältnismäßig ist, wenn die Steuerverschonung an keine Bedürfnisprüfung geknüpft ist. Es ist Aufgabe des Gesetzgebers, unter Berücksichtigung der mit der Privilegierung verfolgten Gemeinwohlziele präzise und handhabbare Kriterien für die Bestimmung dieser Grenze festzulegen. Dabei bleibt es ihm aus verfassungsrechtlicher Sicht unbenommen, sich etwa auch an der Empfehlung der Kommission vom 6. Mai 2003 betreffend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen (2003/361/EG, ABl. L 124/36 vom 20. Mai 2003) zu orientieren. Darin werden zu den kleinen und mittleren Unternehmen solche gezählt, die weniger als 250 Arbeitnehmer beschäftigen und die entweder einen Jahresumsatz von höchstens 50 Millionen Euro erzielen oder deren Jahresbilanzsumme sich auf höchstens 43 Millionen Euro beläuft (a.a.O., Art. 2 Abs. 1 des Anhangs).

175

Der Gesetzgeber ist von Verfassungs wegen allerdings nicht verpflichtet, die Angemessenheit der Ungleichbehandlung zwischen begünstigten und nicht begünstigten Vermögensübertragungen durch die exakte Bestimmung des Kreises kleiner und mittelständischer Unternehmen und durch die Begrenzung der Verschonung ohne Bedürfnisprüfung auf diese sicherzustellen. Er könnte auch eine absolute Obergrenze festlegen, wie dies im Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Sicherung der Unternehmensnachfolge vom 30. Mai 2005 (vgl. BTDrucks 15/5555, S. 10) mit einer Förderungshöchstgrenze von 100 Millionen Euro beabsichtigt war, jenseits derer die Steuerverschonung endet und steuerbedingten Gefährdungen von Unternehmensübergängen etwa durch eine möglicherweise neu gestaltete Stundungsregelung begegnet wird. Hält er auch bei der Übertragung größerer Unternehmen am Steuerverschonungsmodell fest, wird er zu erwägen haben, ob in die dann in diesem Bereich gebotene Prüfung der Verschonungsbedürftigkeit von Erwerbern solcher Unternehmen auch durch die Erbschaft oder Schenkung miterworbenes, nicht begünstigtes Vermögen oder unter Umständen schon vor dem Erwerb vorhandenes eigenes Vermögen mit einbezogen werden soll, mit der Folge, dass der Erwerber dies zur Begleichung einer Steuerschuld aus dem Unternehmensübergang einzusetzen hätte.

176

3. Die Verschonungsregelungen der §§ 13a und 13b ErbStG verstoßen auch in Teilen ihrer Ausgestaltung im Einzelnen gegen Art. 3 Abs. 1 GG, sowohl im Hinblick auf die Ungleichbehandlung gegenüber den Erwerbern nicht begünstigter Vermögensarten als auch wegen nicht zu rechtfertigender Ungleichbehandlungen im Binnenvergleich der Erwerber begünstigter Vermögensarten. Letztlich nicht zu beanstanden ist allerdings die Festlegung der begünstigten Vermögensarten in § 13b Abs. 1 ErbStG (a) und im Grundsatz die Bestimmung über die Behaltensfrist in § 13a Abs. 5 ErbStG (c). Als gleichheitswidrig erweisen sich jedoch die Freistellung von Betrieben mit bis zu 20 Arbeitnehmern von der Lohnsummenpflicht gemäß § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG (b) und die Regelung zum Umfang des begünstigungsschädlichen Verwaltungsvermögens nach § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG (d). Außerdem lassen die §§ 13a und 13b ErbStG in einzelnen Konstellationen zu großzügig steuerliche Gestaltungen zu, die nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlungen verursachen (e).

177

a) Die Festlegung der begünstigen Vermögensarten in § 13b Abs. 1 ErbStG ist verfassungsgemäß. Mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist die Bestimmung des durch den Verschonungsabschlag begünstigungsfähigen Vermögens in § 13b Abs. 1 ErbStG sowohl im Verhältnis zu nicht betrieblichem Vermögen als auch im Binnenvergleich zu nicht begünstigtem sonstigen betrieblichen Vermögen.

178

Ziel des Erbschaftsteuerreformgesetzes war es unter anderem sicherzustellen, dass bei der Unternehmensnachfolge insbesondere kleine und mittlere Betriebe, die in personaler Verantwortung geführt werden, nicht wegen der Besteuerung dieses Erwerbs in Liquiditätsschwierigkeiten geraten (s. oben 2. c). Die Beschränkung der Förderung auf kleine und mittlere Betriebe ist trotz der degressiven Ausgestaltung des Abzugsbetrags nach § 13a Abs. 2 ErbStG und des Ausschlusses von Minderbeteiligungen an großen Publikums-Aktiengesellschaften aus dem Kreis förderungswürdigen Vermögens in § 13b Abs. 1 Nr. 3 ErbStG nur begrenzt gelungen und führt deshalb bei größeren Unternehmen zu einem verfassungsrechtlichen Vorbehalt im Hinblick auf die Erforderlichkeit einer Bedürfnisprüfung (s. oben 2. f dd). Ansonsten sichert die Umschreibung des begünstigten Vermögens in § 13b Abs. 1 ErbStG die Begrenzung der Verschonung auf unternehmerisches Vermögen, das typischerweise in personaler Verantwortung gehalten wird. Namentlich die Mindestbeteiligungsklausel für Kapitalgesellschaften von über 25 % in § 13b Abs. 1 Nr. 3 ErbStG scheidet Unternehmensbeteiligungen aus der Förderung aus, die der bloßen Geldanlage dienen. Die damit in verschiedene Richtungen einhergehenden Ungleichbehandlungen sind gerechtfertigt (aa). Dies gilt auch für die Privilegierungen betrieblichen Vermögens im Sinne von § 13b Abs. 1 Nr. 2 ErbStG (bb) und land- und forstwirtschaftlichen Vermögens nach § 13b Abs. 1 Nr. 1 ErbStG (cc).

179

aa) Die Begünstigung des Erwerbs von Kapitalgesellschaftsanteilen im Sinne des § 13b Abs. 1 Nr. 3 ErbStG ist mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. Es verstößt nicht gegen den Gleichheitssatz, dass der Gesetzgeber mit der Regelung in § 13b Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 ErbStG Anteile an Kapitalgesellschaften ab einer Mindestbeteiligung des Erblassers oder Schenkers von über 25 % am Nennkapital der Gesellschaft zu förderungswürdigem unternehmerischem Vermögen zählt. Die damit verbundene Besserstellung des Erwerbs von Anteilsinhabern, die diese Mindestquote erfüllen, gegenüber dem Erwerb von Erblassern oder Schenkern von sonstigem, nicht betrieblichem Vermögen auf der einen und gegenüber dem Erwerb von Inhabern geringerer Anteile an Kapitalgesellschaften - auch im Streubesitz - auf der anderen Seite, die der Gesetzgeber damit wie nicht betriebliches Vermögen behandelt, ist von Verfassungs wegen im Ergebnis nicht zu beanstanden.

180

(1) Mit den durch die Begünstigung von Kapitalgesellschaftsanteilen im Sinne des § 13b Abs. 1 Nr. 3 ErbStG begründeten Ungleichbehandlungen verfolgt der Gesetzgeber legitime Ziele. Durch die Einbeziehung großer Anteile an Kapitalgesellschaften in die Verschonungsregelung wollte der Gesetzgeber die Übertragung solcher Unternehmensanteile steuerlich verschonen, bei denen der Anteilsinhaber nicht nur als Kapitalanleger auftritt, sondern selbst unternehmerisch in die Gesellschaft eingebunden ist. Die Übertragung von lediglich als Form der Kapitalanlage gehaltenen Anteilen an Kapitalgesellschaften soll hingegen nicht in den Genuss der Verschonungsregelungen gelangen. Die geforderte Beteiligung von über 25 % soll ein Indiz für diese unternehmerische Einbindung sein (BTDrucks 16/7918, S. 35).

181

Hinter der Privilegierung des Übergangs großer Anteile an Kapitalgesellschaften gegenüber sonstigem Vermögen steht danach zum einen die Überlegung, dass diese Anteilseigner ihre Anteile an einer Kapitalgesellschaft nicht nur aus Gründen der Kapitalanlage halten, sondern ein unternehmerisches Eigeninteresse am Wohl und Wehe des Unternehmens haben, das es im Rahmen der Nachfolge insbesondere durch gesetzliche Behaltensanreize zu sichern gilt. Zum anderen bestünden bei einem Verzicht auf jegliche erbschaftsteuerliche Begünstigung der Übertragung von Anteilen an Kapitalgesellschaften erhebliche Gleichheitsbedenken gegenüber anderen, durch die Verschonungsregelung privilegierten Vermögensarten, insbesondere gegenüber der Übertragung von Anteilen an Personengesellschaften. Der strikte Verschonungsausschluss von Anteilen an Kapitalgesellschaften ließe sich jedenfalls in Bereichen, in denen unternehmerische Organisationsformen von Kapitalgesellschaften (insbes. als GmbH) und solche von Personengesellschaften (insbes. als GmbH & Co. KG) weitgehend austauschbar sind, in der Sache kaum hinreichend tragfähig begründen. Dies führte zu einer vielfach nur schwer zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung nach der Rechtsform, in der die Unternehmen organisiert sind, und würde das gesetzgeberische Ziel der Förderung kleinerer und mittlerer Betriebe in weiten Bereichen verfehlen, die häufig die Organisationsform einer Kapitalgesellschaft wählen.

182

(2) Die Differenzierung zwischen förderungswürdigen Anteilen an einer Kapitalgesellschaft und nicht förderungswürdigen anhand der Mindestbeteiligungsquote ist geeignet, die Erreichung des Ziels dieser Unterscheidung zu befördern. Die Beschränkung der Verschonung auf den Erwerb von Anteilseignern mit einer Mindestquote von über 25 % ermöglicht es, bei der Übertragung von Anteilen an Kapitalgesellschaften nur jene zu erfassen, bei denen die Annahme einer unternehmerischen Einbindung des übertragenden Anteilsinhabers in den Betrieb vertretbar erscheint. Die Vermutung einer unternehmerischen Verantwortung bei Anteilseignern ab einer Mindestbeteiligungsquote von 25 % liegt im Rahmen des gesetzgeberischen Einschätzungs- und Gestaltungsspielraums. Die Übertragung von Anteilen an Kapitalgesellschaften im Streubesitz hingegen unterscheidet sich nicht wesentlich von der unentgeltlichen Übertragung sonstigen Vermögens, die nicht von der Steuer verschont wird. Der Bestand eines Betriebs, seine Bonität und die Sicherheit seiner Arbeitsplätze sind in diesen Fällen regelmäßig nicht von der Person des Anteilsinhabers abhängig (so auch BTDrucks 16/7918, S. 35), der seine nur zu Zwecken der Kapitalanlage erfolgte Beteiligung - falls zur Begleichung der Steuerschuld geboten - ohne Gefährdung des Betriebs verkaufen kann.

183

(3) Zur Erreichung der gesetzlichen Ziele ist die Mindestbeteiligungsquote erforderlich. Es ist nicht erkennbar, dass ohne die 25 %-Regel eine gleich wirkungsvolle und zugleich mit einer geringeren Ungleichbehandlung belastete Unterscheidung zwischen förderungswürdigem und nicht förderungswürdigem Vermögen im Bereich der Kapitalgesellschaftsanteile erreicht werden könnte.

184

Ein Verzicht auf jegliche erbschaft- und schenkungsteuerliche Begünstigung der Übertragung von Anteilen an Kapitalgesellschaften ersparte zwar die Suche nach einer gleichheitsgerechten Differenzierung zwischen förderungswürdigen und nicht förderungswürdigen Anteilen an Kapitalgesellschaften, wie sie jetzt § 13b Abs. 1 Nr. 3 ErbStG vornimmt, und würde so zu einer vollständigen Gleichstellung dieser Vermögensart mit nicht betrieblichem Vermögen führen, hätte aber die oben (unter (1)) beschriebene Ungleichbehandlung gegenüber sonstigem betrieblichen Vermögen nach der Rechtsform zur Folge und könnte auch nicht das gesetzgeberische Ziel erreichen, in unternehmerischer Verantwortung gehaltene Anteile an Kapitalgesellschaften in die Verschonung mit einzubeziehen.

185

(4) Die Mindestbeteiligungsquote ist verhältnismäßig im engeren Sinne. Die als Differenzierungsgrund für die Besserstellung vermuteten Vorteile der unternehmerischen Einbindung der Anteilseigner ab einer Mindestquote von über 25 % der Anteile an einer Kapitalgesellschaft haben hinreichendes Gewicht, um die Ungleichbehandlung sowohl gegenüber den Inhabern nicht betrieblichen Vermögens als auch gegenüber den Inhabern von Anteilen an Kapitalgesellschaften unterhalb dieser Quote zu rechtfertigen.

186

(a) Bei einer Mindestbeteiligungsquote von über 25 % durfte der Gesetzgeber von einer unternehmerischen Einbindung des Anteilseigners in den Betrieb und damit von begünstigtem Vermögen ausgehen.

187

Der allgemein maßgebliche Rechtfertigungsgrund für die Steuerverschonung bei der Unternehmensnachfolge - die ansonsten befürchtete Gefährdung der betroffenen Betriebe durch Liquiditätsprobleme und damit auch die Gefährdung von Arbeitsplätzen - greift allerdings nicht ohne weiteres in allen Fällen der Übertragung von Anteilen an Kapitalgesellschaften. Insbesondere werden jedenfalls Minderheitsgesellschafter in aller Regel keinen maßgeblichen Einfluss auf die Ausschüttung von Gewinnanteilen allein zum Zwecke der Begleichung von Steuerschulden der Gesellschafter nehmen und daher insofern auch keine Betriebsgefährdung auslösen können. Namentlich bei der Übertragung von Anteilen an Publikumsgesellschaften ist die generelle Befürchtung solcher Gefährdungen ohnehin nicht berechtigt. Es entspricht außerdem dem allgemeinen Förderzweck der Verschonungsregelung, Anteile an Kapitalgesellschaften, die der bloßen Kapitalanlage dienen, von der Privilegierung auszunehmen. Dies wird auch durch die Bestimmungen über das Verwaltungsvermögen in § 13b Abs. 2 ErbStG deutlich, die eine Konzentration der Steuerverschonung auf produktives, mit unternehmerischem Risiko behaftetes Vermögen sicherzustellen suchen (s. dazu nachfolgend d).

188

Die Annahme, ab einer Anteilsquote von über 25 % des Nennkapitals bestehe regelmäßig eine unternehmerische Einbindung des Anteilseigners in den Betrieb, ist vom Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers gedeckt (oben (2)). Bei Anteilseignern, die mehr als ein Viertel der Anteile einer Kapitalgesellschaft halten, darf der Gesetzgeber davon ausgehen, dass sie sich nicht nur aus Gründen der Kapitalanlage engagieren, sondern ein unternehmerisches Eigeninteresse an Bestand und Erfolg des Unternehmens haben (oben (1)).

189

Das Bundesverfassungsgericht hat bereits in seinem Beschluss vom 7. November 2006 die entsprechende Annahme des Gesetzgebers von der unternehmerischen Einbindung des Anteilseigners bei der Vorgängerregelung als "nicht unplausibel" bezeichnet, zumal Anteilsinhaber nach dem Aktiengesetz und dem GmbH-Gesetz erst bei der geforderten Quote von mehr als 25 % über eine Sperrminorität bei satzungsändernden Beschlüssen verfügten (vgl. BVerfGE 117, 1 <63>).

190

Im Übrigen ist die Festlegung auf die Mindestquote von über 25 % durch die Typisierungs- und Vereinfachungsbefugnis des Gesetzgebers (vgl. dazu BVerfGE 120, 1 <30>; 122, 210 <231 ff.>; 126, 268 <278 f.>) gedeckt. Seine Annahme, dass die andernfalls erforderliche konkrete Feststellung der unternehmerischen Relevanz geringerer Beteiligungsanteile nicht nur die Finanzämter, sondern auch die Gesellschaften mit einem unverhältnismäßigen Aufwand belasten würde (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 35), ist nicht unvertretbar (a. A. Grolig, Folgerichtigkeitsgebot und Erbschaftsteuer, 2013, S. 185 ff., 190; mit grundsätzlicher Kritik an der 25 %-Regelung auch Piltz, DStR 2013, S. 228 <231>).

191

Schließlich hat die mit der 25 %-Regelung verbundene Erwägung Gewicht, dass ab diesem Beteiligungsanteil eine Gleichbehandlung von Kapitalanlagevermögen mit der Beteiligung an Personengesellschaften erfolgen soll, um deren sonst insoweit nur schwierig zu rechtfertigende Besserstellung zu vermeiden.

192

(b) Die pauschalierende Annahme der 25 %-Grenze für die unternehmerische Einbindung des Anteilseigners wird nicht durch den Einwand widerlegt, dass auch schon bei niedrigeren Beteiligungsquoten ein unternehmerisches Engagement des Inhabers von Kapitalgesellschaftsanteilen denkbar sei. Es ist zwar in der Tat nicht auszuschließen, dass unterhalb einer Beteiligung von 25 % ein tatsächlicher und rechtlicher Bezug eines Anteilseigners zu dem Unternehmen besteht, der weit über eine bloße Kapitalanlage hinausgeht und dessen uneingeschränkte Belastung mit der Erbschaft- und Schenkungsteuer zudem Schwierigkeiten für das Unternehmen mit sich bringen könnte. So ist es insbesondere, wie in der mündlichen Verhandlung in verschiedenen Stellungnahmen bestätigt wurde, in familiengeführten Unternehmen üblich, dass sich im Wege der Generationenfolge der Anteilsumfang pro Person verringern kann, diesem reduzierten Anteil aber durch gesellschaftsvertragliche Klauseln, welche die Übertragbarkeit des Anteils oder Möglichkeiten der Gewinnausschüttung einschränken, mit dem Ziel eines einheitlichen unternehmerischen Handelns Rechnung getragen wird. Diesen Umstand berücksichtigt das geltende Recht jedoch bereits dadurch, dass § 13b Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 ErbStG die Möglichkeit eines sogenannten Pooling vorsieht, welches die Anteile eines Erblassers oder Schenkers an einer Kapitalgesellschaft, der nicht die 25 %-Quote erreicht, gleichwohl als begünstigtes Vermögen behandelt, wenn er zusammen mit anderen Gesellschaftern, mit denen er vertragliche Bindungen hinsichtlich der Anteilsverfügung und Stimmrechtsausübung eingegangen ist, diese Grenze erreicht.

193

(c) Die Mindestbeteiligungsquote von über 25 % ist auch nicht deshalb durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt, weil das Gesetz den Mindestbestand an Anteilen zwar auf Seiten des Erblassers oder Schenkers voraussetzt, nicht aber verlangt, dass für die Verschonung auch die Übertragung des Unternehmensanteils in einem Umfang von über 25 % erfolgen oder jedenfalls der Erwerber über 25 % der Anteile der Kapitalgesellschaft verfügen muss.

194

Das Abstellen allein auf die Verhältnisse beim Erblasser oder Schenker zur Bestimmung der Begünstigungsfähigkeit von Vermögensarten und Vermögensteilen (zum Beispiel auch im Hinblick auf den sogenannten Verwaltungsvermögenstest nach § 13b Abs. 2 ErbStG - dazu s. unten d) wie auch in Bezug auf sonstige Verschonungsvoraussetzungen (etwa die Zahl der Arbeitnehmer für die Freistellung von der Lohnsummenpflicht nach § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG - näher dazu unter b) liegt dem gesamten System der Verschonungsregelung zugrunde. Ob der übertragene Unternehmensteil oder die Verhältnisse beim Erwerber diese Voraussetzungen erfüllen, ist hingegen unerheblich. Dies hat zur Folge, dass bei der Übertragung von Unternehmensteilen eine Verschonung auch dann in Betracht kommt, wenn der Erbe oder Beschenkte keinen, jedenfalls keinen rechtlich zwingenden Einfluss auf die Einhaltung von Lohnsumme und Haltefrist und auch sonst nicht auf operative und strategische Entscheidungen des Unternehmens hat. Darauf kommt es nach der Konzeption der gesetzlichen Bestimmung der Begünstigungsfähigkeit der verschiedenen Vermögensarten auch nicht an, denn es geht insoweit allein um die Abschichtung förderungswürdigen unternehmerischen Vermögens von nicht förderungswürdigem privaten Vermögen, insbesondere von bloßem Geldanlagevermögen (s. oben (a) und (b)). Das Gesetz lässt es insoweit genügen, dass im Ergebnis auf der Erwerberebene die weiteren Verschonungsvoraussetzungen (insbesondere Lohnsummenregelung, Haltefrist und Verwaltungsvermögenstest) eingehalten werden und dadurch das Ziel der Verschonung erreicht wird - unabhängig davon, inwieweit der Erwerber darauf Einfluss nehmen konnte oder nicht. Dies ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. Entscheidend ist, dass die Einhaltung der Verschonungsbedingungen sichergestellt ist. Das ist der Fall; nur bei Einhaltung von Lohnsumme und Haltefrist sowie zuvor bestandenem Verwaltungsvermögenstest werden Verschonungsabschlag (§ 13a Abs. 1 ErbStG) und Abzugsbetrag (§ 13a Abs. 2 ErbStG) gewährt, ohne dass es darauf ankommt, ob der Erblasser oder Schenker oder der Erwerber entscheidenden Einfluss darauf genommen haben.

195

Vor diesem Hintergrund bestehen im Ergebnis keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken dagegen, für die Beschränkung der Anteilsmindestquote von 25 % an die Situation auf Seiten der Erblasser und Schenker anzuknüpfen. Allerdings wird damit auch die Übertragung von nur einem Bruchteil dieser Mindestquote von Anteilen auf den Nachfolger steuerlich begünstigt, selbst wenn er weit unter 25 % des Nennwerts liegt. Die Steuerverschonung greift also auch dann, wenn auf der Erwerberseite kein personaler Einfluss auf das Unternehmen mehr gewährleistet ist und für den Begünstigten der erworbene Anteil nurmehr die Bedeutung einer Kapitalanlage hat. Der Gesetzgeber verzichtet so darauf, das Ziel der personalen Fortführung des Unternehmens auch zukunftsgerichtet unmittelbar für den Erwerber abzusichern. Dies ist jedoch von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. Der Gesetzgeber ist insoweit nicht zu einer Regelung verpflichtet, die alle Möglichkeiten zur Erreichung der gesetzgeberischen Ziele optimal ausnutzt, sondern hat einen weiten Gestaltungsspielraum. Dabei darf er sich auch von dem Gesichtspunkt leiten lassen, an einer übergreifenden Systematik, die insgesamt gute Gründe hat und funktional ausgerichtet ist, dort festzuhalten, wo auf andere Weise weitergehende Lösungen möglich sind. Im Übrigen wird das Ziel des Gesetzes durch die Regelung zumindest insoweit erreicht, als es die Übertragung von Gesellschaftsanteilen, die bereits auf der Erblasser- oder Schenkerseite der bloßen Kapitalanlage dienten, von der Verschonung ausschließt. Auch setzt die Regelung - worauf die Vertreter der Bundesregierung in der mündlichen Verhandlung maßgeblich abgestellt haben - über die 25 %-Mindestquote in § 13b Abs. 1 Nr. 3 ErbStG einen Anreiz, auf der Nachfolgerebene erneut eine Zusammenführung einzelner Anteilspakete bis zum Umfang der Mindestquote anzustreben oder insoweit jedenfalls die Voraussetzungen der Poolingregelung (§ 13b Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 ErbStG) zu erreichen. Der Gesetzgeber wird, falls sich diese Erwartung nicht erfüllt, zu erwägen haben, inwieweit daraus Konsequenzen für die Begünstigungsfähigkeit von Anteilen an Kapitalgesellschaften zu ziehen sind, insbesondere im Hinblick auf die Forderung nach einer Mindestquote auch auf Erwerberseite.

196

bb) Die Begünstigung des Betriebsvermögens in § 13b Abs. 1 Nr. 2 ErbStG ist mit dem Gleichheitssatz vereinbar, auch soweit der Erwerb von Anteilen an Personengesellschaften ohne Mindestbeteiligungsquote privilegiert wird.

197

Dadurch, dass § 13b Abs. 1 Nr. 2 ErbStG die Übertragung von Anteilen an Personengesellschaften in jeder Größe und unabhängig vom Umfang des Anteilsbesitzes des Erblassers oder Schenkers begünstigt, werden die Anteilseigner von Personengesellschaften besser gestellt als jene von Kapitalgesellschaften, bei denen Anteilsübertragungen an einen Nachfolger erst in den Genuss des Verschonungsabschlags kommen können, wenn der Schenker oder Erblasser über mehr als 25 % der Anteile der Gesellschaft verfügt (s. vorstehend unter aa). Diese Privilegierung der Anteile an Personengesellschaften ist gerechtfertigt.

198

Durch den Verzicht auf eine entsprechende Mindestquote als Voraussetzung für die Förderungswürdigkeit der unentgeltlichen Übertragung von Anteilen an Personengesellschaften bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass er bei diesen jegliche Gesellschaftsbeteiligung, unabhängig vom Umfang der jeweils gehaltenen Gesellschaftsanteile, als förderungswürdiges unternehmerisches Vermögen und nicht als bloße Geldanlage ansieht. Mit dieser Annahme bewegt sich der Gesetzgeber im Rahmen des ihm bei der Regelung solch komplexer Sachverhalte zustehenden Einschätzungs- und Typisierungsspielraums. Sie findet ihre Grundlage in der unterschiedlichen zivilrechtlichen Behandlung des Vermögens der Personengesellschaft einerseits und der Kapitalgesellschaft andererseits: Bei Personengesellschaften wird das Gesellschaftsvermögen den Gesellschaftern zugerechnet (vgl. § 718 BGB i.V.m. § 105 Abs. 3, § 161 Abs. 2 HGB), hingegen ist das Vermögen der Kapitalgesellschaften gegenüber dem Vermögen ihrer Gesellschafter selbständig. Es liegt angesichts dieser stärker personalisierten Struktur der Personengesellschaft im Rahmen der gesetzgeberischen Typisierungsbefugnis, für Zwecke der Erbschafts- und Schenkungsbesteuerung der Unternehmensnachfolge auf die in der Rechtsform der Personengesellschaft regelmäßig höhere unternehmerische Einflussnahme und Haftung abzustellen (vgl. Jachmann, in: Steuergesetzgebung zwischen Gleichheit und wirtschaftlicher Freiheit, 2000, S. 154 f.). Der Gesetzgeber durfte typisierend davon ausgehen, dass die Einbindung eines Inhabers von Anteilen an einer Personengesellschaft in das Unternehmen, zumindest seine Nähe zu den jeweils anstehenden unternehmerischen Entscheidungen, dem Regelfall entspricht.

199

cc) Die generelle Begünstigung des land- und forstwirtschaftlichen Vermögens in § 13b Abs. 1 Nr. 1 ErbStG ist im Hinblick auf die Besonderheiten von Land- und Fortwirtschaft verfassungsgemäß.

200

Der Gesetzgeber durfte mit Rücksicht darauf, dass land- und forstwirtschaftliche Betriebe, wie der Deutsche Bauernverband in seiner in diesem Verfahren abgegebenen Stellungnahme substantiiert und plausibel dargelegt hat, nach wie vor in besonders hohem Maße als Familienbetriebe ohne größere Kapitaldecke geführt werden, ohne weiteres von einer unternehmerischen Einbindung jeglicher Beteiligung an einem solchen Betrieb ausgehen. Hinzu kommen die bekannten strukturellen Besonderheiten, welche die land- und forstwirtschaftlichen Betriebe aufweisen (vgl. BVerfGE 91, 346 <364>) und die eine Beteiligung daran allein zum Zwecke der Geldanlage eher fernliegend erscheinen lassen. Der Gesetzgeber durfte daher land- und forstwirtschaftliches Vermögen dem betrieblichen Vermögen im Hinblick auf die generelle Förderungswürdigkeit gleichstellen und dadurch insoweit besser behandeln als nicht betriebliches Vermögen und Anteile an Kapitalgesellschaften unterhalb der Mindestbeteiligungsgrenze. Die erbschaft- und schenkungsteuerliche Verschonung des Übergangs von land- und forstwirtschaftlichen Betrieben wird im Übrigen neben dem generellen Förderziel, sie vor Gefährdungen durch Liquiditätsentzug zu bewahren und dadurch Arbeitsplätze zu sichern, zusätzlich durch den ökologischen Beitrag dieser Betriebe (vgl. auch BTDrucks 16/7918, S. 23) - jedenfalls derer, die die in § 5 Abs. 2 BNatSchG vorgeschriebenen "Grundsätze der guten fachlichen Praxis" beachten - legitimiert.

201

b) Die in verschiedenen Absätzen des § 13a ErbStG ausgestaltete Lohnsummenregelung ist im Grundsatz mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar (aa), nicht jedoch die Freistellung bei Betrieben mit nicht mehr als 20 Beschäftigten (bb).

202

aa) Die Lohnsummenregelung des § 13a Abs. 1 Satz 2 ErbStG ist verfassungsgemäß.

203

(1) Die Lohnsummenregelung begründet eine Ungleichbehandlung. Die Prüfung, ob sie gerechtfertigt ist, beschränkt sich nicht auf eine bloße Willkürkontrolle.

204

Die Einhaltung der Mindestlohnsumme ist eine Bedingung für die Erlangung des Verschonungsabschlags. Nach § 13a Abs. 1 Satz 2 ErbStG ist Voraussetzung für die Verschonung, dass die Summe der maßgebenden jährlichen Lohnsummen des Betriebs innerhalb von fünf Jahren (bei Vollverschonung gemäß § 13a Abs. 8 Nr. 1 ErbStG innerhalb von sieben Jahren) nach dem Erwerb insgesamt 400 % (bei Vollverschonung gemäß § 13a Abs. 8 Nr. 1 ErbStG 700 %) der Ausgangslohnsumme nicht unterschreitet. Erreicht die Lohnsumme nicht dieses Ziel, vermindert sich der Verschonungsabschlag entsprechend dem Maß der Unterschreitung (§ 13a Abs. 1 Satz 5 ErbStG). Die Einhaltung der Lohnsumme unterscheidet danach bei begünstigtem Vermögen im Sinne des § 13b Abs. 1 ErbStG, wer die Verschonung erhält und wer nicht oder nur zum Teil. Damit führt die Lohnsummenregelung zu einer Binnendifferenzierung zwischen den Erwerbern begünstigten Vermögens. Zugleich gestaltet sie die Rahmenbedingungen der grundsätzlichen Unterscheidung zwischen Erwerbern nicht betrieblichen und begünstigten Vermögens im Sinne des § 13b Abs. 1 ErbStG.

205

Der Maßstab für die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit dieser Ungleichbehandlung ist strenger als der einer bloßen Willkürprüfung und entspricht dem oben für die Unterscheidung zwischen betrieblichem und nicht betrieblichem Vermögen herangezogenen. Die Lohnsummenklausel beeinflusst gezielt die freie unternehmerische Entscheidung über die Personalstruktur des Betriebs. Vor allem aber kann die Nichteinhaltung der Mindestlohnsumme bis hin zum völligen Wegfall des Verschonungsabschlags führen und so im Hinblick auf die fehlende Obergrenze für den Verschonungsabschlag zu erheblichen Ungleichheiten gegenüber jenen führen, die die Lohnsumme einhalten.

206

(2) Die durch die Lohnsummenregelung begründete Ungleichbehandlung verfolgt ein legitimes Ziel. Das Mittel der Mindestlohnsumme dient dem Zweck, die Erwerber betrieblichen Vermögens zur Erhaltung der Arbeitsplätze zu veranlassen, und kennzeichnet jene Betriebe, die mit der Einhaltung der Lohnsumme den Nachweis des Arbeitsplatzerhalts erbracht haben. Mit dieser Funktion verfolgt die Mindestlohnsumme einen legitimen Zweck und ist wesentlich für das übergeordnete zentrale Ziel der Verschonungsregelung, den unentgeltlichen Übergang von in personaler Verantwortung geführten Betrieben vor Liquiditätsproblemen zu bewahren, um deren Bestand und damit auch die Arbeitsplätze zu erhalten. Dass ein Instrument wie die Mindestlohnsumme von Verfassungs wegen dem Grunde nach geboten ist, um die Angemessenheit der Verschonung im Grundsatz sicherzustellen, wurde bereits festgestellt (s. oben 2. f cc (4)), beantwortet aber noch nicht die Frage, ob dieses Instrument in seiner konkreten Ausgestaltung gleichheitsgerecht ist. Dies bedarf einer gesonderten Prüfung.

207

(3) Die Bindung der Verschonung an die Einhaltung der Lohnsumme ist grundsätzlich geeignet, diesen Zweck zu erreichen, denn sie fördert angesichts des erheblichen Verschonungspotenzials zumindest für einen mittelfristigen Zeitraum die Erhaltung der Arbeitsplätze in einem Betrieb, der ganz oder in Teilen auf den Nachfolger übertragen wurde. Ein milderes Mittel, um den mit der Verschonungsregelung angestrebten Arbeitsplatzerhalt gleich wirksam zu sichern und nachzuweisen, ist nicht ersichtlich. Die Haltefrist (§ 13a Abs. 5 ErbStG) allein kann diese Aufgabe nicht erfüllen.

208

(4) Die Lohnsummenregelung genügt auch mit Blick auf die durch sie bewirkte Ungleichbehandlung den Anforderungen der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne.

209

Die Lohnsummenregelung ist - abgesehen von der zu großzügigen Freistellungsklausel (dazu sogleich unter bb) - angemessen. Sie trägt dazu bei, dass Erwerber betrieblichen Vermögens gegenüber Erwerbern nicht betrieblichen Vermögens nicht überprivilegiert werden, wenn sie bei Einhaltung ihrer Vorgaben in den Genuss des Verschonungsabschlags gelangen. Die Lohnsummenregelung genügt im Grundsatz der verfassungsrechtlichen Notwendigkeit, den unentgeltlichen Erwerb von Betrieben nicht ohne hinreichend gewichtigen Rechtfertigungsgrund und nicht ohne anspruchsvolle Nachweise zur Einhaltung dieser Rechtfertigung von der Erbschaft- und Schenkungsteuer zu befreien (s. oben 2. f cc (4)).

210

Dementsprechend werden diejenigen, welche die Mindestlohnsumme nicht einhalten, nicht unangemessen benachteiligt gegenüber jenen, denen dies gelingt, wenn sie infolgedessen trotz des Erwerbs begünstigten Vermögens keinen oder nur einen anteiligen Verschonungsabschlag erhalten. Die Lohnsummenregelung eröffnet den Erwerbern begünstigten Vermögens weder zu leicht und unkontrolliert den Weg zu einer umfänglichen Steuerverschonung, noch verlangt sie die Einhaltung untauglicher Vorgaben für das angestrebte Ziel des Arbeitsplatzerhalts, und führt so auch nicht zu einer unverhältnismäßigen Benachteiligung der Erwerber begünstigten Vermögens, die mangels Einhaltung der Mindestlohnsumme die Verschonung ganz oder teilweise verlieren.

211

(a) Die Entscheidung des Gesetzgebers für die Lohnsummenlösung anstelle einer strikten Bindung an den Erhalt der konkret vorhandenen Arbeitsplätze in dem übertragenen Betrieb liegt innerhalb seines insoweit weiten Gestaltungsspielraums. Zwar verlangt das enorme, bis zu einer völligen Freistellung von der Erbschaft- und Schenkungsteuer reichende Verschonungspotenzial des § 13a ErbStG die Bindung des Begünstigten an hinreichend strenge Prüfkriterien, welche die Erreichung der Verschonungsziele sicherstellen und dokumentieren (s. oben 2. f cc (4)). Der Spielraum des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung dieser Bedingungen ist jedoch groß. Es ist von Verfassungs wegen daher nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber in der die Unternehmensführung flexibler als eine starre Arbeitsplatzklausel anleitenden Lohnsumme einen hinreichend zuverlässigen Indikator für den Arbeitsplatzerhalt gesehen hat (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 33, 16/11107, S. 9). Dass § 13a Abs. 1 Satz 2 ErbStG bei der Lohnsumme auf eine über den gesamten Lohnsummenzeitraum kumulierte und nicht auf eine jährliche Betrachtung abstellt, unterstreicht die bewusste Entscheidung des Gesetzgebers für eine die unternehmerische Dispositionsbefugnis schonende Regelung, die ihr gleichwohl die Eignung belässt, den Erhalt der Arbeitsplätze in der Summe zu sichern. Diese flexible Ausgestaltung lässt dem Unternehmer Spielraum, um auf betriebliche Bedürfnisse auch in Krisensituationen angemessen reagieren zu können. Sie begegnet so den Einwänden, die der Lohnsumme die Eignung zum Arbeitsplatzerhalt absprechen, weil dieses Instrument betriebsnotwendige Modernisierungs- und Rationalisierungsprozesse verhindere und so kontraproduktiv wirke. Hinzu kommt, dass die Einhaltung der Lohnsumme lediglich Bedingung für die Verschonungsgewährung ist, dem Betriebsinhaber aber nicht die Freiheit der Entscheidung nimmt, ganz oder teilweise (vgl. § 13a Abs. 1 Satz 5 ErbStG) darauf zu verzichten und einer etwaigen Betriebsgefährdung durch die Erbschaft- oder Schenkungsteuer dann gegebenenfalls mit einem Stundungsantrag nach § 28 ErbStG zu begegnen.

212

(b) Weitere Einwände gegen die Berechnungs- und Nachweismodalitäten der Lohnsummenregelung vermögen ihre Verfassungsmäßigkeit ebenfalls nicht in Frage zu stellen, da sie den Gestaltungs- und Typisierungsspielraum verkennen, der dem Gesetzgeber hier zusteht. Die Berechnung der Ausgangslohnsumme aus dem Durchschnitt der letzten fünf vor dem Zeitpunkt der Steuerentstehung endenden Wirtschaftsjahre (vgl. § 13a Abs. 1 Satz 3 ErbStG) soll konjunkturelle Schwankungen ausgleichen (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 33) und Manipulationen vermeiden (vgl. Jülicher, in: Troll/Gebel/Jülicher, ErbStG, § 13a Rn. 22 ; Meincke, ErbStG, 16. Aufl. 2012, § 13a Rn. 22) und ist damit sachlich gerechtfertigt.

213

bb) Die Freistellung aller Betriebe mit nicht mehr als 20 Beschäftigten vom Verschonungserfordernis der Lohnsummeneinhaltung verstößt gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

214

(1) Die Unterscheidung zwischen Betrieben mit weniger als 20 Beschäftigten und anderen Betrieben bewirkt Ungleichbehandlungen in zweifacher Hinsicht.

215

Nach § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG ist die Einhaltung der Mindestlohnsumme zur Erlangung des Verschonungsabschlags dann nicht geboten, wenn der Betrieb nicht mehr als 20 Beschäftigte hat. Diese Freistellung von der Lohnsummenpflicht privilegiert Erwerber von Betrieben mit wenig Beschäftigten zum einen gegenüber den Erwerbern von Betrieben oder Anteilen davon, die über 20 Arbeitnehmer beschäftigen und deshalb uneingeschränkt an die Lohnsumme gebunden sind, wenn sie den Verschonungsabschlag erhalten wollen. Zum anderen verschärft die Freistellung das Maß der Ungleichbehandlung der dadurch Privilegierten gegenüber den Erwerbern nicht betrieblichen Vermögens, da die durch § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG Begünstigten ohne die einschränkende Verpflichtung zur Einhaltung einer Mindestlohnsumme die Verschonung in Anspruch nehmen können, sofern sie die übrigen Bedingungen erfüllen.

216

(2) Die Privilegierung von Betrieben mit bis zu 20 Beschäftigten verfolgt insbesondere das Ziel der Verwaltungsvereinfachung; sie ist hierfür geeignet und erforderlich.

217

Die Freistellung von der Lohnsummenpflicht soll in erster Linie der Verwaltungsvereinfachung dienen. Nachdem in der Begründung des Regierungsentwurfs zum Erbschaftsteuerreformgesetz für die damals noch auf Betriebe mit nicht mehr als zehn Beschäftigten beschränkte Ausnahme von der Lohnsummenpflicht auf die Harmonisierung mit dem Kündigungsschutzrecht abgehoben worden war (vgl. dazu BTDrucks 16/7918, S. 33), wurde im weiteren Gesetzgebungsverfahren zum Erbschaftsteuerreformgesetz der Verzicht auf die Lohnsummenprüfung mit einer Vermeidung des Bürokratieaufwands für Bürger und Verwaltung begründet (vgl. Empfehlungen der Ausschüsse BRDrucks 4/1/08, S. 3 und S. 4; vgl. auch BRDrucks 4/08 [Beschluss], S. 1). Bei der dann rückwirkend zum 1. Januar 2009 eingeführten Änderung der Freistellungsklausel durch das Wachstumsbeschleunigungsgesetz wurde die Erhöhung auf nicht mehr als 20 Beschäftigte mit einem Hinweis auf die Folgen der weltweiten Wirtschaftskrise begründet, weshalb die Bedingungen der Verschonungsregelung "krisenfest und mittelstandsfreundlicher" ausgestaltet werden sollten, damit diese Betriebe "situationsgerecht auf die jeweilige Marktlage reagieren" könnten (vgl. BTDrucks 17/15, S. 20).

218

Sowohl die Verwaltungsvereinfachung für Behörden und Unternehmen als auch die Flexibilisierung der rechtlichen Rahmenbedingungen zur Förderung kleiner und mittlerer Betriebe sind legitime Ziele. Sie zu verfolgen, steht dem Gesetzgeber frei, ohne dass er mit verfassungsrechtlichen Wertungen oder Vorgaben in Konflikt geriete. Die Erweiterung der Ausnahme von der Lohnsummenpflicht auf Betriebe mit bis zu 20 Beschäftigten ist offensichtlich auch geeignet, dieses Ziel zu erreichen; ein gleich wirksames, zu geringeren Ungleichbehandlungen als beschrieben (s. oben (1)) führendes Mittel ist nicht ersichtlich.

219

(3) Die Regelung genügt jedoch nicht den Anforderungen der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Erwerber von Betrieben mit bis zu 20 Beschäftigten werden durch die Freistellung von der Einhaltung der Mindestlohnsumme gegenüber den Erwerbern nicht begünstigten Vermögens unverhältnismäßig privilegiert. Die Regelung benachteiligt zudem unverhältnismäßig die Erwerber begünstigten Vermögens mit mehr als 20 Beschäftigten in den übertragenen Betrieben, welche die Mindestlohnsumme einhalten müssen, um den Verschonungsabschlag zu erlangen.

220

(a) Der Bundesfinanzhof hat in seinem Vorlagebeschluss eine Überprivilegierung der Erwerber begünstigten Vermögens gegenüber den Erwerbern nicht betrieblichen Vermögens vor allem deshalb angenommen, weil weit über 90 % aller Betriebe in Deutschland nicht mehr als 20 Beschäftigte aufwiesen und damit die Lohnsummenregelung im Regelfall für die steuerliche Verschonung nach §§ 13a und 13b ErbStG keine Rolle spiele. Dem wird, auch in verschiedenen in diesem Verfahren abgegebenen Stellungnahmen, entgegengehalten, dass über 80 % der Beschäftigten im Jahr 2008 in Betrieben tätig gewesen seien, für welche die Lohnsummenregelung Anwendung finde, und dass außerdem die größten Unternehmen, die weniger als 1 % aller Unternehmen ausmachten, rund 65 % der gesamten steuerbaren Unternehmensumsätze erwirtschafteten. Dieser Einwand geht an der Regelungskonzeption der §§ 13a und 13b ErbStG vorbei, indem er bei der Lohnsummenregelung statt der vom Gesetz vorgegebenen unternehmensbezogenen eine gesamtwirtschaftliche Betrachtung einnimmt. Die Verschonungsregelung soll für den Erwerber eines konkreten Unternehmens einen Anreiz setzen, die Arbeitsplätze in diesem Unternehmen zu erhalten. Dementsprechend kommt es auf die Verhältnisse in den konkreten Unternehmen und die Zahl der durch die Lohnsummenregelung erfassten Unternehmen, nicht hingegen auf den Anteil der dort Beschäftigten an der Gesamtzahl aller Beschäftigten an.

221

(b) Mit der Freistellung von der Einhaltung der Lohnsumme in § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG verzichtet der Gesetzgeber auf ein wesentliches Instrument zur Sicherstellung des für die Legitimierung der Verschonungsregelung elementaren Förderzwecks, nämlich den Erhalt der Arbeitsplätze. Die Erreichung dieses Ziels mit hinreichend wirkungsvollen Mitteln zu gewährleisten, ist der Gesetzgeber angesichts des Umfangs möglicher Verschonung von Verfassungs wegen verpflichtet (s. oben 2. f cc (4)).

222

In den Fällen, in denen der Betriebsnachfolger die Lohnsummen nach § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG nicht einhalten muss, um in den Genuss der Erbschaftsteuerverschonung zu gelangen, ist das Erreichen eines der zentralen Ziele der Verschonungsregelung jedenfalls nicht normativ abgesichert. Zwar müssen die Betriebsnachfolger auch ohne Lohnsummenbindung die Behaltensfrist nach § 13a Abs. 5 oder Abs. 8 Nr. 2 ErbStG einhalten, um den Verschonungsabschlag zu erhalten. Dies mag in vielen Fällen auch den Erhalt der Arbeitsplätze in den fortgeführten Betrieben sichern. Der Arbeitsplatzabbau ist in diesen Fällen aber jedenfalls nicht durch den Wegfall der Verschonung rechtlich sanktioniert.

223

Der Verzicht auf die Arbeitsplatzsicherung durch die Lohnsummenklausel in einer so großen Zahl von Fällen, wie sie durch die Freistellung von Betrieben mit bis zu 20 Beschäftigten erreicht wird, schwächt die rechtliche Absicherung zur Erreichung des Ziels der Arbeitsplatzerhaltung in ganz erheblichem Umfang. Hinreichend tragfähige Gründe, die es rechtfertigen könnten, von der Lohnsummenregel in einem solchen Ausmaß abzusehen, sind nicht ersichtlich. Insbesondere vermögen die mit der Freistellungsklausel verfolgten Ziele der Verwaltungsvereinfachung und Flexibilisierung diese Rechtfertigungsleistung ebenso wenig zu erbringen wie die Typisierungsbefugnis des Gesetzgebers.

224

(aa) Das gesetzgeberische Ziel, Unternehmen und Finanzverwaltung von dem Verwaltungsaufwand zu entlasten, der mit dem Nachweis der Einhaltung der Mindestlohnsumme, zumal über den beträchtlichen Zeitraum von fünf oder sieben Jahren, und ihrer Kontrolle nicht unerheblich ist, vermag zwar Ungleichbehandlungen in gewissem Umfang zu rechtfertigen. Die Freistellung von über 90 % aller Betriebe von der Verpflichtung zur Einhaltung der Mindestlohnsumme entzieht der Verschonungsregelung jedoch ihrerseits ein zentrales Rechtfertigungselement mit weitreichenden Folgen. Betriebe können danach fast flächendeckend den Verschonungsabschlag ohne Rücksicht auf die Erhaltung von Arbeitsplätzen beanspruchen. Auf der anderen Seite ist der mit dem Nachweis und der Kontrolle der Mindestlohnsumme verbundene Verwaltungsaufwand nicht so hoch, wie teilweise geltend gemacht. Betriebe mit Arbeitnehmern müssen - wie auch der Bundesfinanzhof in dem Vorlagebeschluss hervorhebt - bereits unabhängig von Verpflichtungen oder Obliegenheiten aus dem Erbschaft- und Schenkungsteuerrecht unter anderem aus arbeits-, ertragsteuer- und sozialversicherungsrechtlichen Gründen eine Lohnbuchhaltung führen. Ein Nachweis der Entwicklung der Lohnsummen dürfte danach auch kleineren Unternehmen ohne größeren zusätzlichen Aufwand möglich und damit zumutbar sein. Die Finanzämter müssen die Entwicklung der Betriebe bereits im Hinblick auf die Behaltensregelungen in § 13a Abs. 5 ErbStG überwachen. Eine zusätzliche Überwachung der Entwicklung der Lohnsummen dürfte keine verfassungsrechtlich erhebliche Steigerung des Bürokratieaufwands bei den Finanzämtern mit sich bringen. Gemessen an der großen Zahl der betroffenen Betriebe und der erheblichen Bedeutung des Verzichts auf das Einhalten der Mindestlohnsumme im Rahmen des Verschonungsabschlags überschreitet der Gesetzgeber mit der Freistellungsklausel in § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG seinen Gestaltungsspielraum.

225

(bb) Die großzügige Freistellung von der Lohnsummenpflicht kann auch nicht mit dem in den Gesetzesmaterialien ursprünglich dafür ins Feld geführten Bestreben gerechtfertigt werden, eine Harmonisierung mit den Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes herbeizuführen, das für Betriebe mit bis zu zehn Arbeitnehmern nach dessen § 23 Abs. 1 Satz 3 in wesentlichen Teilen nicht gilt. Es entbehrt zwar nicht einer gewissen Plausibilität, dass die mit der Freistellung kleiner Betriebe von Beschränkungen durch das Kündigungsschutzgesetz beabsichtigte Entlastung nicht durch den von der Lohnsummenregelung ausgehenden mittelbaren Zwang, Arbeitnehmer im Betrieb zu halten, konterkariert werden soll. Da es aber gerade eines der erklärten und zentralen Ziele der Verschonungsregelung ist, über die Lohnsummenbindung den Beschäftigtenstand eines Betriebs in der Summe zu halten, muss dieses Ziel nicht allein deswegen zurücktreten, um einen Gleichklang mit der Freistellung von den Bindungen des Kündigungsschutzgesetzes zu erhalten, zumal die Lohnsummenregelung ohnehin Kündigungen nicht ausschließt. Mit der Erweiterung der Befreiung des § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG auf Betriebe mit bis zu 20 Beschäftigten wurde die Anknüpfung an das Kündigungsschutzgesetz schließlich völlig aufgegeben. Es bleibt ausweislich der Begründung des Finanzausschusses des Deutschen Bundestags (s. oben (2)) allein das Ziel, die Flexibilität dieser Betriebe zu erhalten. Eine Privilegierung des beschriebenen Ausmaßes kann damit nicht gerechtfertigt werden.

226

(cc) Auch die Typisierungs- und Pauschalierungsbefugnisse des Gesetzgebers rechtfertigen die großzügige Befreiung von der Lohnsummenpflicht nicht.

227

Das Bundesverfassungsgericht erkennt zwar in ständiger Rechtsprechung als besondere sachliche Gründe für Ungleichbehandlungen im Rahmen steuergesetzlicher Be- und Entlastungsentscheidungen Typisierungs- und Vereinfachungserfordernisse an (vgl. nur BVerfGE 127, 224 <246> m.w.N.). Die Grenze einer zulässigen Typisierung ist aber dann überschritten, wenn die typisierende Vereinfachungsregelung dazu führt, dass die vom Gesetzgeber getroffene Entlastungsentscheidung in ihrem Regel-Ausnahme-Verhältnis in ihr Gegenteil verkehrt wird.

228

Das ist hier der Fall. Die Anwendung des § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG hat zur Konsequenz, dass die Lohnsummenregelung nur noch bei einem sehr geringen Teil der erbschaft- und schenkungsteuerbaren Unternehmensübergänge anwendbar ist. Es ist also nur noch ausnahmsweise bei einem Betriebsübergang die steuerliche Verschonung vom Arbeitsplatzerhalt abhängig. Der Arbeitsplatzerhalt sollte aber die wesentliche Bedingung für die Steuerbefreiung darstellen (s. oben 2. f cc (4)).

229

(c) Eine Freistellung von der Einhaltung der Mindestlohnsumme kann allerdings gerechtfertigt sein, soweit sie auf eine relativ kleine Gruppe von Betriebsübergängen begrenzt und diese Gruppe zudem so umschrieben wird, dass das Bedürfnis für eine solche Freistellung ein besonderes Gewicht besitzt. Das mag insbesondere dann der Fall sein, wenn die betroffenen Betriebe über eine so geringe Zahl an Beschäftigten verfügen, dass schon einzelne unkalkulierbare Wechsel in der Belegschaft - die sich über einen so langen Zeitraum, wie ihn die Lohnsummenfrist vorsieht, kaum völlig vermeiden lassen - die Einhaltung der Mindestlohnsumme ausschließen oder weitgehend unmöglich machen. Sofern der Gesetzgeber bei der Behebung der auch in anderem Zusammenhang festgestellten Gleichheitsverstöße im Grundsatz an dem gegenwärtigen Verschonungskonzept für die Besteuerung der Unternehmensnachfolge festhält, wird er die Freistellung von der Lohnsummenpflicht auf Betriebe mit einigen wenigen Beschäftigten begrenzen müssen.

230

c) Die Bestimmung über die Behaltensfrist in § 13a Abs. 5 ErbStG (im Falle der Vollverschonung § 13a Abs. 8 Nr. 2 ErbStG) ist im Grundsatz mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. Der Senat teilt insoweit nicht die Auffassung des Bundesfinanzhofs, der die Behaltensfrist von fünf Jahren und im Falle der Vollverschonung von sieben Jahren angesichts des potentiellen Verschonungsumfangs für unangemessen kurz und den nur anteiligen Wegfall des Verschonungsabschlags bei vorzeitiger Betriebsveräußerung für zu großzügig hält. Der Gesetzgeber bewegt sich mit den beschriebenen Behaltensfristen im Rahmen seines Gestaltungsspielraums, zumal die Behaltensfrist in der Regel durch Lohnsummenregelung und Verwaltungsvermögenstest angemessen anspruchsvoll ergänzt wird. Unzulänglichkeiten in der Ausgestaltung dieser Instrumente führen jeweils dort zu Unvereinbarkeiten mit Art. 3 Abs. 1 GG (s. oben b bb und nachfolgend d), lassen aber die Verfassungsmäßigkeit der Behaltensfrist selbst unberührt. Einzelheiten zur Bestimmung schädlicher Verfügungen über das übergegangene unternehmerische Vermögen im Sinne des § 13a Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 bis 5 ErbStG wurden vom Bundesfinanzhof nicht für verfassungswidrig gehalten; der Senat sieht keinen Anlass, sie gleichwohl einer gesonderten verfassungsgerichtlichen Kontrolle zu unterziehen.

231

d) Die Regelung über das Verwaltungsvermögen in § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG ist nicht mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar, weil sie bei Vorliegen der übrigen Förderbedingungen die Erwerber von begünstigtem Vermögen selbst dann insgesamt in den Genuss des Verschonungsabschlags gelangen lässt, wenn es bis zu 50 % aus vom Gesetz als grundsätzlich nicht förderungswürdig angesehenem Verwaltungsvermögen besteht, ohne dass hierfür ein hinreichend tragfähiger Rechtfertigungsgrund erkennbar ist.

232

aa) Die Bestimmung über das Verwaltungsvermögen führt zu Ungleichbehandlungen in verschiedener Hinsicht.

233

(1) Die Inanspruchnahme des Verschonungsabschlags für begünstigtes Vermögen im Sinne des § 13b Abs. 1 ErbStG setzt neben der Einhaltung von Mindestlohnsumme und Behaltensfrist voraus, dass das erworbene Vermögen zu nicht mehr als 50 % aus Verwaltungsvermögen besteht (§ 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG).

234

Nach der gesetzlichen Grundentscheidung - also abgesehen von den mehrfach vorhandenen tatbestandlichen Erweiterungen, Ausnahmen und Gegenausnahmen - gehören zum Verwaltungsvermögen Dritten zur Nutzung überlassene Grundstücke, Kapitalgesellschaftsanteile unterhalb der Mindestbeteiligungsgrenze, Beteiligungen an gewerblichen oder freiberuflichen Personengesellschaften sowie Kapitalgesellschaftsanteile oberhalb der Mindestbeteiligungsgrenze, wenn bei diesen Gesellschaften das Verwaltungsvermögen mehr als 50 % beträgt, Wertpapiere und vergleichbare Forderungen sowie schließlich Kunstgegenstände und andere primär nicht betrieblich genutzte Objekte (vgl. § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 5 ErbStG; s. auch oben A. I. 1. d bb). Finanzmittel wie Geld oder Geschäftsguthaben zählten in dem für das Ausgangsverfahren des Vorlagebeschlusses maßgeblichen Jahr 2009 nach der Auslegung des Bundesfinanzhofs nicht zum Verwaltungsvermögen (zur Neuregelung im Jahr 2013 s. unten e dd).

235

Besteht an sich begünstigtes Vermögen zu mehr als 50 % aus Verwaltungsvermögen (bei der optionalen Vollverschonung nach § 13a Abs. 8 Nr. 3 ErbStG zu mehr als 10 %), dann ist gemäß § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG der Erwerb insgesamt nicht begünstigt und zwar auch nicht insoweit, als das Vermögen nicht aus Verwaltungsvermögen besteht. Es kommt dann keine der Begünstigungen zur Anwendung; weder der Verschonungsabschlag nach § 13a Abs. 1 ErbStG, noch der Abzugsbetrag nach § 13a Abs. 2 ErbStG und auch nicht die Tarifermäßigung nach § 19a ErbStG können beansprucht werden. Liegt der Anteil des Verwaltungsvermögens am begünstigungsfähigen Vermögen dagegen bei höchstens 50 %, ist der gesamte Erwerb, einschließlich des Verwaltungsvermögens, begünstigt. In diesem Fall ist allerdings noch in einem weiteren Schritt gemäß § 13b Abs. 2 Satz 3 ErbStG zu prüfen, ob im Verwaltungsvermögen auch "junges Verwaltungsvermögen" enthalten ist, das dem Betrieb zum Besteuerungszeitpunkt weniger als zwei Jahre zugehört (§ 13b Abs. 2 Satz 2 ErbStG). Es ist für sich genommen nicht begünstigungsfähig, beeinträchtigt aber nicht die Verschonungsvoraussetzungen für das übrige begünstigungsfähige Vermögen. Überschreitet also das Verwaltungsvermögen einschließlich des jungen Verwaltungsvermögens insgesamt nicht den Anteil von 50 % am gemeinen Wert des Betriebs, liegt nur hinsichtlich des jungen Verwaltungsvermögens nicht begünstigtes Vermögen vor.

236

(2) Diese Regelung über das Verwaltungsvermögen nach § 13b Abs. 2 ErbStG führt zum einen zu einer Ungleichbehandlung zwischen Erwerbern von begünstigtem Vermögen, das bis zu 50 % aus eigentlich nicht begünstigungswürdigem Verwaltungsvermögen besteht und gleichwohl mit einem vollen Verschonungsabschlag bedacht wird, und den Erwerbern begünstigten Vermögens, das zu über 50 % aus Verwaltungsvermögen besteht und überhaupt nicht begünstigt wird. Zum anderen verschärft die Regelung über das Verwaltungsvermögen die hinter der Verschonung stehende Grundunterscheidung zwischen begünstigtem betrieblichen und nicht begünstigtem nichtbetrieblichen Vermögen dadurch, dass beim Übergang grundsätzlich begünstigten (Betriebs-)Vermögens in erheblichem Umfang nach dieser Grundentscheidung eigentlich nicht begünstigungsfähiges Vermögen wie betriebliches gefördert wird.

237

bb) Die Kontrolle dieser gesetzgeberischen Differenzierung anhand des Art. 3 Abs. 1 GG folgt einem im Grundsatz großzügigen Maßstab, ohne jedoch bei einer bloßen Willkürkontrolle stehen zu bleiben. Die Bestimmung betrifft Einzelheiten der erbschaftsteuerlichen Behandlung des unentgeltlichen Unternehmensübergangs, bei der dem Gesetzgeber ein großer Ausgestaltungsspielraum zukommt. Andererseits kann die durch die 50 %-Regel des § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG bewirkte Ungleichbehandlung ein jeweils sehr erhebliches Ausmaß erreichen, weil der bei Einhaltung der Grenze geförderte Anteil von Verwaltungsvermögen am begünstigten Vermögen einerseits und der bei Überschreiten dieser Grenze nicht geförderte Anteil an eigentlich begünstigungsfähigem Vermögen andererseits mit jeweils bis zu 50 % in seiner Relation zum Gesamtbetriebsvermögen sehr groß und in der absoluten Höhe nicht begrenzt ist. Die Ungleichbehandlung ist danach potentiell gravierend, was einen großzügigeren Kontrollmaßstab ausschließt.

238

cc) Die sich aus der Verwaltungsvermögensregelung ergebenden Ungleichbehandlungen dienen legitimen Zielen. Mit der Bestimmung über das Verwaltungsvermögen will der Gesetzgeber überwiegend vermögensverwaltende Betriebe von der Verschonung ausnehmen, weil "Vermögen, das in erster Linie der weitgehend risikolosen Renditeerzielung dient und in der Regel weder die Schaffung von Arbeitsplätzen noch zusätzliche volkswirtschaftliche Leistungen bewirkt," nicht begünstigt werden soll (Begründung des Regierungsentwurfs zum Erbschaftsteuerreformgesetz BTDrucks 16/7918, S. 35 f.). Durch die nähere Umschreibung des danach als nicht förderungswürdig angesehenen Verwaltungsvermögens in § 13b Abs. 2 Satz 2 ErbStG sollen zudem steuerliche Gestaltungen nach Möglichkeit ausgeschlossen werden, mit denen Steuerpflichtige Gegenstände, die üblicherweise in Form der privaten Vermögensverwaltung gehalten werden, wie etwa vermietete und verpachtete Grundstücke und Gebäude, Minderbeteiligungen an Kapitalgesellschaften oder Wertpapiere, ihrem Gewerbebetrieb als begünstigtes Betriebsvermögen zuordnen (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 35).

239

Die mit den Bestimmungen über das Verwaltungsvermögen verfolgten Ziele, grundsätzlich nur produktives Vermögen in dem dort umschriebenen Sinn zu fördern und Umgehungsstrategien zu unterbinden, sind legitim. Sie stehen im Einklang mit den Hauptzielen der Verschonungsregelung, den Bestand von in personaler Verantwortung geführten Betrieben in Deutschland zu erhalten und Arbeitsplätze trotz eines erbfallbedingten Wechsels des Betriebsinhabers zu sichern, und helfen zugleich, die Steuerentlastung hierauf zu konzentrieren, indem sie die Förderung nicht förderungswürdigen Vermögens zu vermindern suchen. Damit dient die Regelung über das Verwaltungsvermögen auch der Rechtfertigung der Grundunterscheidung zwischen begünstigtem und nicht begünstigtem Vermögen.

240

dd) Die Verwaltungsvermögensregelung ist zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele geeignet und erforderlich. Die Bestimmungen über das Verwaltungsvermögen sind im Grundsatz - ohne dass es insoweit auf Einzelheiten der Zuordnung bestimmter Vermögensbestandteile zum Verwaltungsvermögen im Sinne von § 13b Abs. 2 Satz 2 ErbStG ankommt - geeignet, die damit verfolgten Ziele zu fördern. Mit der genauen normativen Umschreibung des Verwaltungsvermögens legt der Gesetzgeber fest, welche Vermögensbestandteile eines Betriebs er trotz Betriebszugehörigkeit für nicht förderungswürdig - weil nicht produktiv - und damit im Sinne eines der zentralen Ziele der Verschonungsregelung für nicht arbeitsplatzerhaltend hält. Hierbei steht ihm ein weiter Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum zu. Indem der Gesetzgeber betriebliches Vermögen ab einem gewissen Anteil von Verwaltungsvermögen nicht mehr als förderungswürdig ansieht, auch wenn es Teil von begünstigtem Vermögen im Sinne des § 13b Abs. 1 ErbStG ist, wirkt er steuerlichen Gestaltungsmöglichkeiten und der vom Bundesfinanzhof in seinem Vorlagebeschluss kritisierten Privilegierung von Betriebsinhabern gegenüber Personen, die keine Betriebe besitzen, entgegen, die darin liegt, dass nur sie dazu in der Lage sind, der privaten Lebensführung dienende Vermögensgegenstände in Betriebsvermögen zu überführen (vgl. auch BTDrucks 16/7918, S. 35).

241

ee) Der Verwaltungsvermögensregelung fehlt es jedoch an der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne.

242

(1) Die mit dem Ausschluss des Verwaltungsvermögens von der Erbschaftsteuerverschonung verbundene Ungleichbehandlung gegenüber der Privilegierung begünstigten Vermögens ist allerdings im Grundsatz angemessen. Die Beschränkung der Steuerverschonung auf vom Gesetzgeber als förderungswürdig, weil produktiv und arbeitsplatzerhaltend angesehenes Vermögen und dessen präzise Festlegung zur Vermeidung unerwünschter steuerlicher Gestaltungen ruht im Ausgangspunkt auf hinreichend tragfähigen Rechtfertigungsgründen. Es ist nicht unangemessen, sondern dient im Gegenteil einer gerechten Differenzierung, das vom Gesetzgeber im Rahmen seines insoweit großen Einschätzungsspielraums als - gemessen an den Zielen der Verschonungsregelung - nicht förderungswürdig erkannte Vermögen von der steuerlichen Begünstigung auszunehmen.

243

(2) Die durch die Regelung über das Verwaltungsvermögen geschaffene Ungleichbehandlung ist jedoch unverhältnismäßig, soweit sie begünstigtes Vermögen im Sinne des § 13b Abs. 1 ErbStG mit einem Anteil von bis zu 50 % Verwaltungsvermögen insgesamt in den Genuss von Verschonungsabschlag, Abzugsbetrag (§ 13a Abs. 2 ErbStG) und Tarifbegrenzung (§ 19a ErbStG) gelangen lässt. Dadurch werden die Erwerber von begünstigtem Vermögen, das zu über 50 % aus Verwaltungsvermögen besteht und damit insgesamt aus der steuerlichen Verschonung herausfällt, unangemessen schlechter gestellt. Ein hinreichend tragfähiger Rechtfertigungsgrund für eine derart großzügige Einbeziehung vom Gesetz selbst als eigentlich nicht förderungswürdig angesehener Vermögensbestandteile ist vom Gesetzgeber nicht aufgezeigt und auch nicht erkennbar. Entsprechend führt die umfängliche Einbeziehung von bis zu 50 % Verwaltungsvermögen in die steuerliche Förderung im Vergleich zu den Erwerbern von Vermögen, das nicht begünstigt und generell vom Verschonungsabschlag ausgenommenen ist - also von nichtbetrieblichem Vermögen im weiteren Sinne - zu einer unverhältnismäßigen Privilegierung der Erwerber begünstigten Vermögens mit einem so hohen Anteil an Verwaltungsvermögen.

244

(a) Ausgehend davon, dass der Gesetzgeber das in § 13b Abs. 2 Satz 2 ErbStG umschriebene Verwaltungsvermögen für grundsätzlich nicht förderungswürdig hält, ist nicht erkennbar, inwieweit die überschießende Wirkung der 50 %-Regelung des § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG dem Ziel dienen kann, die Verschonung auf förderungswürdiges Vermögen zu begrenzen und nicht förderungswürdiges Vermögen davon auszuschließen. Die Verschonung von 50 % an sich nicht begünstigungsfähigem Verwaltungsvermögen, weil dessen Anteil am Gesamtbetriebsvermögen nicht mehr als die Hälfte beträgt, ist ebenso wenig plausibel wie die Nichtverschonung bis zur Hälfte an sich begünstigungsfähigen betrieblichen Vermögens, weil das Gesamtbetriebsvermögen zu über 50 % aus Verwaltungsvermögen besteht. Allein der erklärte Wille des Gesetzgebers, dass "überwiegend vermögensverwaltende Betriebe … allgemein von den Verschonungen ausgenommen bleiben" sollten (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 35), vermag diese Diskrepanz sachlich nicht zu begründen. Das gesetzgeberische Ziel, Verwaltungsvermögen grundsätzlich von der Verschonung auszunehmen und steuerliche Gestaltungen zu unterbinden, wäre mit der Begrenzung des Förderungsausschlusses auf den jeweils festgestellten Anteil an Verwaltungsvermögen ohne solche Verwerfungen zu erreichen. Hinweise darauf, weshalb der Gesetzgeber billigend in Kauf nimmt, dass Verwaltungsvermögen, welches nach der Zielrichtung des Gesetzes gerade nicht begünstigt sein soll, dann doch in diesem Umfang privilegiert wird, finden sich in den Gesetzesmaterialien nicht.

245

Die Regelung in § 13b Abs. 2 Satz 3 ErbStG über das sogenannte junge Verwaltungsvermögen vermag zwar den Effekt der unangemessenen Überbegünstigung von Verwaltungsvermögen zu vermindern, schließt ihn aber, weil älteres Verwaltungsvermögen davon nicht erfasst wird, nicht aus. An der unverhältnismäßigen Schlechterstellung an sich förderungswürdigen Vermögens im Sinne des § 13b Abs. 1 ErbStG bei Überschreitung der 50 %-Schwelle durch Verwaltungsvermögen ändert die Klausel über junges Verwaltungsvermögen ohnehin nichts.

246

(b) Soweit die Regelung zum Verwaltungsvermögen das Ziel verfolgt, steuerliche Gestaltungsmöglichkeiten in Bezug auf die Verlagerung von Vermögensgegenständen von der privaten in die betriebliche Vermögenssphäre zu unterbinden, vermag die 50 %-Regel dieses Ziel nur ungenügend zu fördern. Jedenfalls soweit ein Verwaltungsvermögensanteil von bis zu 50 % am Gesamtbetriebsvermögen begünstigt wird, schränkt die Bestimmung steuerliche Gestaltungen nicht ein. Die ausdrückliche Berücksichtigung von Verwaltungsvermögen bei der Verschonung in diesem doch erheblichen Umfang dürfte im Gegenteil die Verlagerung von privatem in betriebliches Vermögen innerhalb dieses 50 %-Sektors eher begünstigen. Erst jenseits der 50 %-Grenze unterbindet das Gesetz steuerliche Gestaltungen effektiv.

247

Die Regelung über junges Verwaltungsvermögen in § 13b Abs. 2 Satz 3 ErbStG dämpft zwar den Anreiz solcher Vermögensverlagerungen, indem kurzfristige Vermögensverschiebungen in das Betriebsvermögen in jedem Fall von den Begünstigungen ausgeschlossen sind. An der Unzulänglichkeit der 50 %-Regel im Hinblick auf steuerliche Gestaltungen im Übrigen ändert dies allerdings nichts.

248

(c) Die 50 %-Regel kann schließlich auch nicht mit Typisierungs- oder Pauschalierungserwägungen gerechtfertigt werden, zumal sie in einem Wertungswiderspruch zu der in § 13b Abs. 4 ErbStG angeordneten 15 %-Typisierung steht.

249

Ein spürbarer Verwaltungsvereinfachungseffekt durch die in der Festlegung zum Ausdruck kommende Typisierung, dass bei der Regelverschonung das begünstigte betriebliche Vermögen bis zu 50 % aus nicht betriebsnotwendigem Vermögen bestehen kann, ist nicht erkennbar. Zur Beantwortung der nach § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG maßgeblichen Frage, ob das begünstigte Vermögen zu mehr als 50 % aus Verwaltungsvermögen besteht, ist der Anteil des Verwaltungsvermögens am begünstigungsfähigen Vermögen ohnehin zu ermitteln (vgl. die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Anwendung des Erbschaft- und Schenkungsteuerrechts R E 13b.8 Abs. 1 ErbStR 2011).

250

Auch soweit der 50 %-Regel in § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG ein gewisser Verwaltungsvereinfachungseffekt dergestalt zugebilligt werden kann, dass bei eindeutig unterhalb der 50 %-Grenze liegenden Verwaltungsvermögensanteilen keine genauere rechnerische Zuordnung zu den konkreten Verwaltungsvermögenskategorien erfolgen muss, geht die damit verbundene Typisierung über das Maß an Ungleichbehandlung hinaus, das eine Typisierung im Grundsatz rechtfertigen kann. Steuergesetze betreffen in der Regel Massenvorgänge des Wirtschaftslebens. Sie müssen, um praktikabel zu sein, Sachverhalte, an die sie dieselben steuerrechtlichen Folgen knüpfen, typisieren und dabei in weitem Umfang die Besonderheiten des einzelnen Falles vernachlässigen. Die wirtschaftlich ungleiche Wirkung auf die Steuerzahler darf allerdings ein gewisses Maß nicht übersteigen. Vielmehr müssen die steuerlichen Vorteile der Typisierung im rechten Verhältnis zu der mit der Typisierung notwendig verbundenen Ungleichheit der steuerlichen Belastung stehen (vgl. BVerfGE 120, 1 <30>; 122, 210 <231 ff.>; 126, 268 <278 f.>; 127, 224 <246>; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 25. Juni 2014 - 1 BvR 668/10 und 2104/10 -, juris, Rn. 50).

251

Gemessen daran erweist sich die mit der 50 %-Typisierung verbundene Ungleichbehandlung als unverhältnismäßig. Die Regelung führt einerseits dazu, dass begünstigtes Vermögen, das nur bis zu einem Anteil von knapp unter 50 % die Begünstigungsvoraussetzungen erfüllt, insgesamt nicht steuerlich privilegiert wird. Andererseits lässt sie zu, dass in erheblichem Umfang Gegenstände der privaten Vermögensverwaltung dem begünstigten Vermögen "gewillkürt" zugeordnet werden können, welche dann nach Ablauf von zwei Jahren bis zum Wert des "echten" Betriebsvermögens ebenfalls begünstigt sind. Diese in ihrem prozentualen Umfang massiven und in der absoluten Höhe nicht begrenzten Ungleichheiten können nicht mit dem Hinweis auf verwaltungsvereinfachende Zuordnungserleichterungen gerechtfertigt werden, zumal nicht erkennbar ist, weshalb ein solcher Vereinfachungseffekt eine Pauschalierung in dieser Größenordnung erfordert.

252

Schließlich ist die in der 50 %-Regel des § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG zum Ausdruck kommende Typisierung nicht mit der in § 13b Abs. 4 ErbStG erfolgten Typisierungsentscheidung des Gesetzgebers in Einklang zu bringen. Der Bestimmung des § 13b Abs. 4 ErbStG liegt die Annahme zugrunde, dass jedes Unternehmen über nicht begünstigungsfähiges Verwaltungsvermögen im Umfang von 15 % des gesamten Betriebsvermögens verfügt. Die Begründung des Regierungsentwurfs zum Erbschaftsteuerreformgesetz spricht insoweit ausdrücklich von einer typisierenden pauschalierten Festlegung des begünstigten Betriebsvermögens auf 85 %. Sie geht davon aus, dass in den zu übertragenden Betrieben regelmäßig Vermögenspositionen vorhanden sein werden, die nicht dem originär betrieblichen Bereich zuzuordnen sind (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 36). Mit dieser Typisierungsentscheidung des Gesetzgebers in § 13b Abs. 4 ErbStG ist die 50 %-Typisierung in § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG nicht vereinbar. Geht der Gesetzgeber in § 13b Abs. 4 ErbStG davon aus, dass jedes Unternehmen nicht begünstigungsfähiges Verwaltungsvermögen im Umfang von 15 % des gesamten Betriebsvermögens hat, welches von der Begünstigung ausgeschlossen sein soll, dann ist es nicht erklärbar, weshalb nach § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG auch noch mehr als der dreifache Wert ohne weiteres als Folge einer Typisierungsregelung begünstigungsunschädlich übertragen werden kann (vgl. auch Blum, Bewertungsgleichmaß und Verschonungsregelungen, 2012, S. 211). Es erschließt sich zudem nicht, aus welchem Sachgrund der Gesetzgeber bei der optionalen Vollverschonung nach § 13a Abs. 8 Nr. 4 ErbStG seine pauschalierte Annahme aufgibt, dass in jedem Betrieb ein Verwaltungsvermögensanteil von 15 % vorhanden ist und vollständig auf eine Besteuerung verzichtet.

253

e) Soweit das Gesetz besondere steuerliche Gestaltungen zulässt, die zu nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlungen führen, verstößt schon die gesetzliche Regelung gegen Art. 3 Abs. 1 GG (aa). Dies ist insbesondere der Fall bei Gestaltungen zur Ausnutzung der Befreiung von der Lohnsummenpflicht (bb), bei der Nutzung der 50 %-Regel des § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG für das Verwaltungsvermögen in Konzernstrukturen (cc) und bei Gestaltungen mit sogenannten Cash-Gesellschaften (dd).

254

aa) Steuergesetze, die entgegen ihrer Zwecksetzung steuermindernde Gestaltungen in erheblichem Umfang zulassen, können von Anfang an verfassungswidrig sein. Lässt ein Steuergesetz Gestaltungen durch den Steuerpflichtigen zu, die zu Steuerminderbelastungen führen, wie sie vom Gesetz erkennbar nicht bezweckt und gleichheitsrechtlich nicht zu rechtfertigen sind, erweist es sich insoweit als von Anfang an verfassungswidrig. Gerade im Steuerrecht ist das Bestreben verbreitet und im Grundsatz auch hinzunehmen (vgl. BVerfGE 9, 237 <249 f.>), die eigenen Rechtsverhältnisse im Rahmen der Privatautonomie so auszugestalten, dass Steuererleichterungen durch entsprechende Gestaltung der relevanten Tatbestandsmerkmale nach Möglichkeit in Anspruch genommen, oder in entsprechender Weise Steuerbelastungen vermieden werden. Sofern solche Gestaltungen keinen Missbrauch im Sinne von § 42 AO darstellen, sind sie zulässig und zu berücksichtigen. Sie können allerdings die Wirkung der jeweiligen gesetzlichen Regelung, die Anlass und Ziel dieser Gestaltung ist, in einer Weise einengen - bei steuerbegründenden Normen - oder ausdehnen - bei Steuerbefreiungen -, dass der Gesetzeszweck seine Tauglichkeit als Rechtfertigungsgrund einer Ungleichbehandlung verliert. Relevanz für die Gültigkeit einer Norm erlangen steuerliche Gestaltungen allerdings nur, wenn sie nicht ersichtlich auf den atypischen Einzelfall beschränkt sind; unerwünschte, wenn auch nicht rechtsmissbräuchliche Gestaltungen im Einzelfall berühren die Verfassungsmäßigkeit einer Norm nicht.

255

Ob der Gesetzgeber diese nach der Intention des Gesetzes unerwünschten Gestaltungen vorhersehen konnte, ist dabei unerheblich. Sofern sie durch die Fachgerichte nicht als missbräuchliche Gestaltungen im Sinne des § 42 AO sanktioniert werden, ist das Gesetz auch unter Berücksichtigung solcher Anwendungsmöglichkeiten Gegenstand verfassungsgerichtlicher Überprüfung. Die Finanzgerichte sind allerdings bei der Auslegung und Anwendung des § 42 AO nach Möglichkeit gehalten, mit Hilfe dieser Bestimmung über den Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten im Steuerrecht solchen Gestaltungspraktiken entgegen zu wirken, die sonst zur Verfassungswidrigkeit einer Norm führen (vgl. BVerfGE 22, 156 <161>; 29, 104 <118>). Die Erkennbarkeit und Vorhersehbarkeit derartiger zur Verfassungswidrigkeit der Norm führender Gestaltungen kann allerdings bei der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Folgen des festgestellten Verfassungsverstoßes, insbesondere im Hinblick auf die Anordnung einer zeitweisen Weitergeltung der Regelung berücksichtigt werden.

256

bb) §§ 13a und 13b ErbStG sind gleichheitswidrig, soweit sie die vom Bundesfinanzhof beanstandete Gestaltung zur Umgehung der Lohnsummenpflicht zulassen. Indem § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG es zulässt, dass durch vorherige Teilung des durch Schenkung oder Vererbung übertragenen Betriebs die Bindung an die Lohnsumme umgangen wird, obwohl der Betrieb ursprünglich über 20 Beschäftigte hatte, verstößt die Vorschrift gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

257

Bereits die Freistellung von Betrieben mit bis zu 20 Beschäftigten von der Pflicht zur Einhaltung der Mindestlohnsumme hat sich als unverhältnismäßige Privilegierung erwiesen (s. oben b bb (3)). Dies gilt erst recht, soweit § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG Gestaltungen zulässt, welche die unentgeltliche Übertragung von Betrieben mit mehr als 20 Beschäftigten ohne Einhaltung der Lohnsummenvorschrift ermöglichen. Dadurch wird die bereits für den gesetzlichen Regelfall festgestellte Unangemessenheit der Benachteiligung von Erwerbern betrieblichen Vermögens, die an die Lohnsumme gebunden sind, und von Erwerbern nicht begünstigten Vermögens verstärkt, deren Belastung mit der Erbschaftsteuer im Verhältnis zu den davon Verschonten noch weniger gerechtfertigt ist, wenn diese ohne hinreichende Rechtfertigung von der Einhaltung der Lohnsummenvorschrift freigestellt werden.

258

Der Bundesfinanzhof beanstandet in seinem Vorlagebeschluss, dass das Gesetz Gestaltungen offen stehe, die es in vielen Fällen ermöglichten, den Verschonungsabschlag auch bei Betrieben mit mehr als 20 Beschäftigten zu erhalten, ohne dass es für sie auf die Entwicklung der Lohnsummen und damit auch nicht auf die Erhaltung von Arbeitsplätzen in dem Zeitraum nach dem Erwerb ankomme (vgl. BFHE 238, 241 <276 Rn. 145 ff.>). Er führt dazu als Gestaltungsbeispiel an, dass ein Betrieb mit mehr als 20 Beschäftigten vor der Verwirklichung des Steuertatbestands bei gleichen Beteiligungsverhältnissen in eine Besitzgesellschaft mit nicht mehr als 20 Beschäftigten, bei der das Betriebsvermögen konzentriert wird, und in eine Betriebsgesellschaft, deren Betriebsvermögen nach Berücksichtigung der Verbindlichkeiten keinen oder einen nur sehr geringen Steuerwert hat und die eine beliebige Zahl von Beschäftigten haben kann, aufgespalten wird. Die Anforderungen an die Entwicklung der Lohnsumme spielten dann bei der Besitzgesellschaft keine Rolle. Auch im Hinblick auf die Betriebsgesellschaft sei die Lohnsummenregelung mangels der Übertragung von werthaltigem Betriebsvermögen im Ergebnis unbeachtlich. Nach den Angaben des Bundesministeriums der Finanzen liegt die Zahl solcher Gestaltungsfälle jedenfalls über der für eine Beeinflussung der Gesetzeslage relevanten Bagatellgrenze.

259

cc) §§ 13a und 13b ErbStG sind gleichheitswidrig, soweit sie die vom Bundesfinanzhof beanstandeten Gestaltungen in Konzernstrukturen zur Umgehung der Verwaltungsvermögensgrenzwerte zulassen. Indem § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ErbStG bei mehrstöckigen Gesellschaftsbeteiligungen Gestaltungen zulässt, nach denen in solchen Konzernstrukturen trotz eines Gesamtanteils von über 50 % an Verwaltungsvermögen oder von über 10 % im Falle der Vollverschonung aus den verschiedenen Beteiligungsebenen ein Verschonungsabschlag gewährt wird, verstößt die Regelung gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

260

(1) Zum Verwaltungsvermögen gehören gemäß § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ErbStG unter anderem auch Beteiligungen an Gesellschaften im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 3 oder § 18 Abs. 4 EStG sowie Anteile an Kapitalgesellschaften, die nicht unter Nummer 2 fallen, wenn bei diesen Gesellschaften das Verwaltungsvermögen mehr als 50 % beträgt.

261

Danach werden Beteiligungen an dem durch Erbschaft oder Schenkung erworbenen Vermögen an (in- und ausländischen) Personen- und Kapitalgesellschaften - wenn bei letzteren die unmittelbare Beteiligung am Nennkapital mehr als 25 % beträgt - dem Verwaltungsvermögen zugeordnet, sofern auf der Ebene der Beteiligungsgesellschaft das Verwaltungsvermögen mehr als 50 % beträgt. Der Umfang der Beteiligung ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Die Beurteilung der Frage, ob bei einer Beteiligung die schädliche 50 %-Grenze des § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ErbStG überschritten ist, hat für jede Beteiligungsebene gesondert zu erfolgen. Da der Verwaltungsvermögenstest auf Ebene der Beteiligungsgesellschaften jeweils dem "Alles-oder-Nichts-Prinzip" folgt, ist die Beteiligung an einer Gesellschaft insgesamt nicht dem Verwaltungsvermögen zuzuordnen, wenn dort der Anteil an Verwaltungsvermögen 50 % oder weniger beträgt. Die Prüfung hat jeweils an der untersten Beteiligungsstufe zu beginnen. Bei mehrstufigen Konzernstrukturen kann dies zu einem Kaskadeneffekt führen. Als Folge der Einordnung einer Beteiligung auf unterer Stufe mit einem Verwaltungsvermögensanteil von bis zu 50 % entsteht insgesamt begünstigtes Vermögen, das auf der nächsthöheren Beteiligungsstufe vollständig als begünstigtes Vermögen gewertet wird, obwohl bei einer Gesamtbetrachtung des Konzerns der Verwaltungsvermögensanteil überwiegt.

262

Der Grenzwert von maximal 50 % Verwaltungsvermögen nach § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ErbStG auf der Ebene von Untergesellschaften gilt auch dann in dieser Höhe, wenn der Steuerpflichtige die vollständige Steuerbefreiung nach § 13a Abs. 8 ErbStG gewählt hat. Zwar darf bei der Vollverschonung nach § 13a Abs. 8 Nr. 3 ErbStG in Verbindung mit § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG das Verwaltungsvermögen nicht mehr als 10 % betragen. Dieser Grenzwert bezieht sich allerdings nur auf die unmittelbar erworbenen wirtschaftlichen Einheiten des begünstigten Vermögens. Wenn in einer solchen wirtschaftlichen Einheit Anteile an Kapitalgesellschaften von mehr als 25 % oder Beteiligungen an Personengesellschaften (Untergesellschaften) gehalten werden, findet auf diese dagegen der höhere Grenzwert von 50 % für das Verwaltungsvermögen Anwendung (vgl. Weinmann, in: Moench/Weinmann, ErbStG, BewG, § 13b ErbStG Rn. 185 ; Hannes/Onderka, ZEV 2009, S. 11 <13 f.>; Hannes/Steger, ErbStB 2009, S. 113 <119>; Schulte/Birnbaum/Hinkers, BB 2009, S. 300 <302 f.>).

263

(2) Der Bundesfinanzhof hat in seinem Vorlagebeschluss unter Hinweis auf diese Regelungszusammenhänge beanstandet, dass der nach seiner Auffassung ohnehin schon verfassungswidrige Begünstigungsüberhang durch die Verwaltungsvermögensgrenze in Höhe von 50 % dadurch erweitert werde, dass sich durch eine einfache, durchaus verbreitete, mehrstufige Konzernstruktur der unter die Verschonungsregelung fallende Anteil des Verwaltungsvermögens am Konzernvermögen mit jeder weiteren Beteiligungsstufe deutlich erhöhen lasse, ohne dass dies der Gewährung der Steuervergünstigungen nach §§ 13a und 13b ErbStG entgegenstehe (vgl. BFHE 238, 241 <266 Rn. 102 ff.>). Danach wird ein Beteiligungserwerb noch steuerlich gefördert, bei dem im Ergebnis der Gesamtwert des auf allen Ebenen vorhandenen Verwaltungsvermögens den des "echten" Betriebsvermögens um das Fünfzehnfache übersteigt (vgl. BFHE 238, 241 <267 Rn. 112>), oder - in der Gestaltungsvariante - eine Vollverschonung auch noch bei einem Anteil von über 90 % Verwaltungsvermögen im Gesamtbetrieb gewährt wird (vgl. BFHE 238, 241 <267 Rn. 114>). Selbst wenn der Erblasser oder Schenker bewusst solche dem Erwerber steuergünstige Konzernstrukturen herbei führt, sieht der Bundesfinanzhof darin keine missbräuchlichen Gestaltungen im Sinne von § 42 AO, sondern die Folgen einer verfehlten Gesetzestechnik (vgl. BFHE 238, 241 <268 Rn. 116>).

264

(3) Indem § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ErbStG es zulässt, dass auch Vermögen mit einem Verwaltungsvermögensanteil von im Ergebnis weit über 50 % nach §§ 13a und 13b ErbStG begünstigt wird, verstärkt die Vorschrift den ohnehin bereits im Hinblick auf die Grundform der 50 %-Regel in § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG festgestellten Gleichheitsverstoß.

265

(a) Im Ausgangspunkt ist das hinter § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ErbStG stehende Anliegen allerdings berechtigt, zur Bestimmung des förderungswürdigen Vermögens auch den durch Erbschaft oder Schenkung erworbenen Beteiligungsbesitz bei der Ermittlung des Verwaltungsvermögensanteils in den Blick zu nehmen. Dies ist erforderlich, um das Ziel des Gesetzgebers, nur überwiegend produktives Vermögen in den Genuss des Verschonungsabschlags gelangen zu lassen (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 35 und dazu bereits oben 3. d aa), vor Umgehungen zu bewahren, die es ansonsten gerade in Konzernstrukturen besonders leicht ermöglichten, Verwaltungsvermögen in Tochtergesellschaften auszugliedern.

266

(b) Dass Erben oder Beschenkte von Gesellschaftsbeteiligungen im Sinne von § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ErbStG bei entsprechender Beteiligungsstaffelung Betriebsvermögen zu 85 % oder sogar zu 100 % steuerbegünstigt erwerben können, obwohl es bei einer Gesamtbetrachtung zu weit über 50 % (oder bei der Optionsverschonung zu weit über 10 %) aus Verwaltungsvermögen besteht, führt zu einer gravierenden Ungleichbehandlung gegenüber jenen, die außerhalb einer solchen Beteiligungsstaffelung bei einer Überschreitung der 50 %- oder 10 %-Grenze ansonsten nicht in den Genuss einer Steuerverschonung kommen. Die Vorschrift verstärkt zudem die in der Grundregel über das Verwaltungsvermögen nach § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG angelegte Ungleichbehandlung zwischen begünstigtem und nicht begünstigtem Vermögen, weil sie zulässt, dass beim Übergang grundsätzlich begünstigten Vermögens in noch größerem Umfang, als nach dieser Grundentscheidung vorgesehen, eigentlich nicht begünstigungsfähiges Vermögen zum begünstigten gezählt wird (s. dazu bereits oben 3. d bb).

267

(c) Die Privilegierung gegenüber jenen Erben von grundsätzlich begünstigtem Vermögen, die zur Erlangung der Steuerverschonung strikt an die 50 %-Regel des § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG gebunden sind, ist nicht gerechtfertigt, weil die solchen Gestaltungen offene Norm damit keines der mit der Differenzierung zwischen produktivem und nicht produktivem Vermögen verfolgten legitimen Ziele in einem Maße fördert, das diese Ungleichbehandlungen aufwiegen könnte.

268

(aa) Sie sind hier noch weniger als bei der 50 %-Regel des § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG (s. oben 3. d ee (2)) durch das mit dem Ausschluss des Verwaltungsvermögens verfolgte Regelungsziel gerechtfertigt, die Verschonung auf förderungswürdiges Vermögen zu begrenzen und nicht förderungswürdiges Vermögen davon auszuschließen. Ausgehend davon, dass der Gesetzgeber das in § 13b Abs. 2 Satz 2 ErbStG umschriebene Verwaltungsvermögen für grundsätzlich nicht förderungswürdig hält und sich dieses auch der Sache nach nicht von nicht begünstigten nichtbetrieblichen Vermögen unterscheidet, ist in den von § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ErbStG erfassten Beteiligungsfällen bei Konzernstrukturen noch weniger als im Grundfall der 50 %-Regelung des § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG (s. oben 3. d ee (2) (a)) erkennbar, inwieweit das hiernach mögliche Ergebnis, demzufolge erworbene Beteiligungen mit einem Gesamtanteil von weit über 50 % Verwaltungsvermögen begünstigt werden können, dem Ziel zu dienen vermag, die Verschonung auf förderungswürdiges Vermögen zu begrenzen. Ebenso wenig zu rechtfertigen ist im Übrigen das Ergebnis eines nach § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ErbStG nicht auszuschließenden gegenteiligen Kaskadeneffekts, der - insoweit allerdings nicht als Folge einer steuerlichen Gestaltung sondern ungewollt - dazu führen kann, dass in mehrfach gestuften Beteiligungsverhältnissen sich auf der für die Inanspruchnahme des Verschonungsabschlags maßgeblichen obersten Gesellschaftsstufe ein Verwaltungsvermögensanteil von über 50 % ergibt, obwohl der Anteil an solchem nicht förderungswürdigen Vermögen in der Summe aller Beteiligungen weit unter 50 % liegt.

269

(bb) Es liegt auf der Hand, dass die aufgezeigten schwerwiegenden Ungleichbehandlungen, die namentlich durch steuerliche Gestaltungen auf der Grundlage von § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ErbStG herbeigeführt werden können (vgl. BTDrucks 16/8547, S. 5 f. und BRDrucks 318/10, S. 152), auch nicht mit dem ursprünglichen Ziel dieser Bestimmung gerechtfertigt werden können, steuerliche Umgehungsgestaltungen in Bezug auf den Verwaltungsvermögenstest zu vermeiden. In der vorliegenden Form lädt die Norm zu solchen Gestaltungen geradezu ein (ähnlich bereits zu § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG oben 3. d ee (2) (b)).

270

(cc) Die durch § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ErbStG eröffneten Möglichkeiten, den zulässigen Verwaltungsvermögensanteil durch entsprechende Konzerngestaltungen zu erhöhen, sind weder unter Pauschalierungsgesichtspunkten noch durch Gründe der Verwaltungsvereinfachung gerechtfertigt. Die Verwaltungsvermögensquote muss, schon um § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ErbStG ordnungsgemäß anzuwenden, ohnehin auf der Ebene jeder Beteiligungsgesellschaft gesondert ermittelt werden. Selbst wenn eine Vereinfachung darin gesehen werden könnte, dass es nach der geltenden Rechtslage in eindeutigen Fällen, in denen ein Unter- oder Überschreiten der 50 %-Grenze des § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG offensichtlich ist, keiner genaueren Bestimmung der konkreten Verwaltungsvermögensquote bedarf, hätte sie doch kein solches Gewicht, das die erhebliche Besserstellung der Verschonung von Erwerben mit in der Summe weit über 50 % - oder bei der Vollverschonung weit über 10 % - Verwaltungsvermögen rechtfertigen könnte.

271

dd) §§ 13a und 13b ErbStG sind gleichheitswidrig, soweit sie die Begünstigung der vom Bundesfinanzhof angeführten "Cash-Gesellschaften" zulassen. Die Bestimmungen des § 13b Abs. 1 und 2 ErbStG in der bis zum Inkrafttreten des neu durch das Amtshilferichtlinie-Umsetzungsgesetz vom 26. Juni 2013 (BGBl I S. 1809) eingefügten § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 4a ErbStG geltenden Fassung über die Abgrenzung zwischen begünstigtem Vermögen und nicht begünstigtem Verwaltungsvermögen verstoßen gegen Art. 3 Abs. 1 GG, indem sie rein vermögensverwaltende Gesellschaften, deren Vermögen ausschließlich aus Geldforderungen besteht - wie die sogenannte Cash-GmbH -, zum begünstigten Vermögen zählen.

272

(1) Unter einer "Cash-GmbH" ist nach der Darstellung des Bundesfinanzhofs in seinem Vorlagebeschluss eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung zu verstehen, deren Vermögen ausschließlich aus nicht zum Verwaltungsvermögen im Sinne des § 13b Abs. 2 ErbStG gehörenden Geldforderungen besteht (vgl. BFHE 238, 241 <268 Rn. 117>). Gemäß § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 ErbStG zählen zwar Wertpapiere sowie vergleichbare Forderungen zum Verwaltungsvermögen, wenn sie nicht dem Hauptzweck des Gewerbebetriebs, eines Kreditinstitutes, eines Finanzdienstleistungsinstitutes oder eines Versicherungsunternehmens zuzurechnen sind. Geldforderungen wie etwa Sichteinlagen, Sparanlagen und Festgeldkonten bei Kreditinstituten sowie Forderungen aus Lieferungen und Leistungen und Forderungen an verbundene Unternehmen sowie Bargeld gehören nach Auffassung des Bundesfinanzhofs (vgl. BFHE 238, 241 <248 Rn. 38, 268 Rn. 117 und 271 Rn. 127>), die insoweit mit der herrschenden Auffassung im Schrifttum (s. dazu die Nachweise in BFHE 238, 241 <248 Rn. 38>) und der Praxis der Finanzverwaltung (vgl. R E 13b.17 Abs. 1 Satz 3 ErbStR 2011 und insbesondere H E 13b.17 der Hinweise zu den ErbStR 2011) übereinstimmt, nicht zu den Wertpapieren und sonstigen vergleichbaren Forderungen und sind somit kein Verwaltungsvermögen.

273

Damit konnten bis zum Wirksamwerden der Neuregelung des § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 4a ErbStG zum 7. Juni 2013 - mithin in dem für das Ausgangsverfahren maßgeblichen Zeitraum - Anteile an einer zu mehr als 25 % vom Erblasser oder Schenker gehaltenen Gesellschaft mit beschränkter Haftung (§ 13b Abs. 1 Nr. 3 ErbStG), deren Vermögen ausschließlich aus Geldforderungen bestand, bei Beachtung der Behaltensregelung des § 13a Abs. 5 ErbStG weitgehend oder vollständig steuerfrei übertragen werden. Die für junges Verwaltungsvermögen nach § 13b Abs. 2 Satz 3 ErbStG vorgesehene Vorbesitzzeit galt für dieses Geldvermögen nicht, da gerade kein Verwaltungsvermögen vorlag. Der Bundesfinanzhof weist zudem darauf hin, dass es bei der Übertragung solcher GmbH-Anteile auf die Erreichung bestimmter Lohnsummen und somit die Erhaltung von Arbeitsplätzen nach dem Erwerb regelmäßig nicht ankomme, weil eine "Cash-GmbH" kaum je mehr als 20 Beschäftigte habe (vgl. BFHE 238, 241 <268 Rn. 117>). Dasselbe Ergebnis wie bei einer "Cash-GmbH" konnte nach den Ausführungen des Bundesfinanzhofs auch über eine lediglich vermögensverwaltende, aber gewerblich geprägte Personengesellschaft im Sinne des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG erreicht werden (vgl. BFHE 238, 241 <269 Rn. 119> unter Hinweis auf § 13b Abs. 1 Nr. 2 ErbStG).

274

(2) Soweit die durch das Gesetz eröffnete Gestaltungsmöglichkeit dazu eingesetzt wird, durch Einbringung an sich nicht begünstigten privaten Geldvermögens in eine "Cash-Gesellschaft" begünstigtes Betriebs- oder Gesellschaftsvermögen zu schaffen, begründet das eine Besserstellung dieses Geldvermögens gegenüber sonstigem nicht begünstigten, weil nicht betrieblichem Geldvermögen wie auch gegenüber sonstigem Verwaltungsvermögen. Die Zulassung von "Cash-Gesellschaften" verschärft zudem die Ungleichbehandlung zwischen begünstigtem und nicht begünstigtem Vermögen entsprechend der Grundunterscheidung der Verschonungsregelung, indem der Bereich begünstigten Vermögens insoweit unter Verzicht auf die eingrenzende Wirkung der Lohnsummenregelung ausgedehnt wird.

275

(3) Für die steuerliche Privilegierung von Geldvermögen in einer ausschließlich vermögensverwaltenden "Cash-Gesellschaft" sprechen offensichtlich keine Gründe von solchem Gewicht, dass sie die damit verbundene erhebliche - weil in Bezug auf das betroffene Geldvermögen vollständige und in der Höhe unbegrenzte - Besserstellung gegenüber sonstigem nicht betrieblichem Geldvermögen oder sonstigem Verwaltungsvermögen tragen könnten. Auf die Frage der Eignung oder Erforderlichkeit dieser Differenzierung kommt es daher nicht an.

276

Die mit den Bestimmungen über das Verwaltungsvermögen verfolgten legitimen Ziele, grundsätzlich nur produktives Vermögen in dem dort umschriebenen Sinn zu fördern und Umgehungsstrategien zu verhindern (s. oben 3. d cc), werden mit der gesetzlich nicht unterbundenen Zuordnung der "Cash-Gesellschaften" zum begünstigten Vermögen gerade nicht gefördert. Indem über die Figur der "Cash-Gesellschaften" das gesamte Geldvermögen dieser Unternehmen als steuerlich begünstigt behandelt wird, ohne Rücksicht darauf, ob es sich um für die Liquidität des Betriebs notwendige Finanzmittel handelt, wird dieses Geldvermögen gegenüber sonstigem, nicht in einen Betrieb eingebrachtem Geldvermögen wie auch gegenüber Verwaltungsvermögen ohne sachlichen Rechtfertigungsgrund substantiell besser gestellt. In eine ausschließlich vermögensverwaltende "Cash-Gesellschaft" eingebrachtes Geldvermögen ist im Allgemeinen ebenso wenig risikobehaftetes, produktives Betriebsvermögen wie das sonstige in § 13b Abs. 2 Satz 2 ErbStG als grundsätzlich nicht förderungswürdig angesehene Verwaltungsvermögen. Der Erhalt solcher "Cash-Gesellschaften" dient in aller Regel auch nicht der Sicherung von Arbeitsplätzen, weil solche dort typischerweise nicht in nennenswerter Zahl vorhanden sind und deshalb bei deren Erwerb auch keine Bindung an die Lohnsummenregel besteht. Deshalb gibt es keine Rechtfertigung, sie dem Erwerb sonstigen begünstigten Vermögens gleich zu behandeln, dessen Verschonung von der Erbschaftsteuer dem Erhalt der Arbeitsplätze und dem Bestand von in personaler Verantwortung geführten Betrieben in Deutschland dienen soll (s. oben 2. c).

277

Die Gleichheitswidrigkeit der undifferenzierten und unbegrenzten steuerlichen Förderung von Geldvermögen, sofern es in einen als Personen- oder Kapitalgesellschaft organisierten Betrieb eingebracht ist, steht einer Ausgestaltung der Verschonungsregelung nicht entgegen, die der grundsätzlich für jeden Betrieb bestehenden Notwendigkeit liquider Mittel angemessen Rechnung trägt. Dies näher zu bestimmen, ist Aufgabe des Gesetzgebers, welcher dieser nunmehr mit dem neuen § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 4a ErbStG nachgekommen ist, der allerdings nicht Gegenstand der Vorlage ist. Dabei steht ihm ein beträchtlicher Einschätzungs- und Typisierungsspielraum zu, der aber eben nicht die vollständige Freistellung jeglichen Geldvermögens in unbegrenzter Höhe und ohne Rücksicht auf möglicherweise auch nur typisierend angenommene betriebliche Erfordernisse trägt.

C.

I.

278

1. Die Bestimmungen über die Verschonung des unentgeltlichen Erwerbs begünstigten Vermögens von der Schenkung- und Erbschaftsteuer in §§ 13a und 13b ErbStG sind mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar, soweit die Verschonung über den Bereich kleiner und mittlerer Unternehmen hinausgreift, ohne eine Bedürfnisprüfung vorzusehen.

279

Gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen außerdem die Freistellung von der Pflicht zur Einhaltung der Lohnsummenregelung nach § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG als Voraussetzung der Verschonung, soweit sie für Betriebe mit bis zu 20 Beschäftigten gilt, und die Regelung über das Verwaltungsvermögen in § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG, soweit sie bei Vorliegen der übrigen Förderbedingungen begünstigtes Vermögen (vgl. § 13b Abs. 1 ErbStG) selbst dann insgesamt in den Genuss des Verschonungsabschlags gelangen lässt, wenn es bis zu 50 % aus vom Gesetz als grundsätzlich nicht förderungswürdig angesehenem Verwaltungsvermögen besteht.

280

§§ 13a und 13b ErbStG sind schließlich nicht mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar, soweit sie zu nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlungen führende steuerliche Gestaltungen zulassen oder jedenfalls bis zum 6. Juni 2013 zuließen, nämlich die exzessive Ausnutzung der Befreiung von der Lohnsummenpflicht durch die Aufspaltung in Besitz- und Betriebsgesellschaft, die Umgehung der 50 %-Regel des § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG für Verwaltungsvermögen durch Nutzung von Konzernstrukturen und die Begünstigung von Geldvermögen durch die Schaffung von "Cash-Gesellschaften".

281

2. Die festgestellten Verfassungsverstöße betreffen für sich genommen die §§ 13a und 13b ErbStG zwar jeweils nur in Teilbereichen, erfassen damit aber die gesamte Verschonungsregelung in ihrem Kern. Die Bestimmung über die Lohnsumme ist ein wesentlicher Baustein in dem Verschonungskonzept, mit dem der Gesetzgeber das Ziel des Arbeitsplatzerhalts sicherstellen will. Die Sicherung der Arbeitsplätze ist neben dem Schutz der in personaler Verantwortung geführten Betriebe in Deutschland der zentrale Rechtfertigungsgrund für die umfassende Steuerfreistellung betrieblichen Vermögens. Auch die Bestimmungen über das Verwaltungsvermögen sind ein wesentlicher Bestandteil der vom Gesetzgeber mit dem Erbschaftsteuerreformgesetz geschaffenen Verschonungsregelung für die unentgeltliche Betriebsübertragung. Die Notwendigkeit, zumindest eine Bedürfnisprüfung ab einer bestimmten Größenordnung übertragenen Vermögens einzuführen, um die Verhältnismäßigkeit der Ungleichbehandlung begünstigten Vermögens gegenüber nicht begünstigtem Vermögen zu wahren, betrifft die Verschonungsregelung für einen Teilbereich schließlich in ihrer Grundstruktur.

282

Mit den festgestellten Gleichheitsverstößen erweisen sich wichtige Bausteine der Gesamtregelung als verfassungswidrig. Ohne sie können die restlichen - nicht beanstandeten - Regelungsbestandteile der §§ 13a und 13b ErbStG nicht sinnvoll angewandt werden. Jedenfalls würde dies zu Ergebnissen führen, die vom Gesetzgeber so nicht gewollt sind (vgl. BVerfGE 8, 274 <301>). Ein verfassungsgemäßer Zustand kann daher nur durch eine umfassende Nachbesserung oder grundsätzliche Neukonzeption der Gesamtverschonungsregelung herbeigeführt werden. Die festgestellten Gleichheitsverstöße erfassen folglich die §§ 13a und 13b ErbStG insgesamt. Dies gilt für die Vorschriften in ihrer Ursprungsfassung des Erbschaftsteuerreformgesetzes vom 24. Dezember 2008 (BGBl I S. 3018), darüber hinaus aber auch für die Folgefassungen. Denn die Schließung der Gesetzeslücke betreffend die "Cash-Gesellschaften" durch den mit dem Amtshilferichtlinie-Umsetzungsgesetz vom 26. Juni 2013 eingefügten § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 4a ErbStG hat diesen Mangel zwar beseitigt, die Verfassungswidrigkeit der anderen Gestaltungsmöglichkeiten, der uneingeschränkten Begünstigung sehr großer Vermögen, der Lohnsummenregelung und der Verwaltungsvermögensgrenze im Übrigen aber unberührt gelassen.

283

Die Gesamtverfassungswidrigkeit der Besteuerung des Unternehmensübergangs nach Maßgabe der §§ 13a und 13b ErbStG bei Erbschaft und Schenkung erfasst notwendig auch die Besteuerung des unentgeltlichen Übergangs von nicht begünstigtem (Privat-)Vermögen. Entfallen nämlich die steuerbegünstigenden Vorschriften der §§ 13a und 13b ErbStG, könnten nicht stattdessen die allgemeinen Regeln über den erbschaftsteuerlichen Zugriff auf Erbe oder Schenkung auch für den Übergang von Betrieben Anwendung finden. Eine Belastung aller Unternehmensübergänge nach den allgemeinen erbschaftsteuerrechtlichen Grundsätzen ohne unternehmensspezifische Privilegierungen widerspräche offensichtlich dem in dem Steuerverschonungskonzept der §§ 13a und 13b ErbStG zum Ausdruck gekommenen - und im Grundsatz verfassungsrechtlich auch nicht zu beanstandenden (dazu B. III. 2.) - Willen des Gesetzgebers. Auf der anderen Seite fehlt es für einen völligen Verzicht auf die Besteuerung des unentgeltlichen Erwerbs betrieblichen Vermögens im Falle der Verfassungswidrigkeit von §§ 13a und 13b ErbStG an der erforderlichen gesetzlichen Grundlage wie auch an einem hinreichenden Rechtfertigungsgrund für eine derart umfassende Steuerbefreiung. Ohne eine vom Willen des Gesetzgebers getragene Besteuerungsregelung für Unternehmensübergänge ist eine lastengerechte Erhebung der Erbschaftsteuer in den übrigen Fällen jedoch ebenfalls nicht ohne Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG möglich.

284

Dem wird durch die Feststellung der Verfassungswidrigkeit des vom Bundesfinanzhof vorgelegten § 19 Abs. 1 ErbStG Rechnung getragen. Diese Regelung, welche die Besteuerung begünstigten wie nicht begünstigten Vermögens gleichermaßen betrifft, ist daher ebenfalls für unvereinbar mit Art. 3 Abs. 1 GG zu erklären. Damit ist die Erhebung der Erbschaftsteuer auch für den Übergang von Privatvermögen blockiert.

II.

285

Allerdings bleibt es hier bei der bloßen Feststellung der Unvereinbarkeit der §§ 13a und 13b und des § 19 Abs. 1 ErbStG mit Art. 3 Abs. 1 GG. Zugleich wird die begrenzte Fortgeltung dieser Normen angeordnet und dem Gesetzgeber die Neuregelung binnen einer angemessenen Frist aufgegeben.

286

1. Die bloße Unvereinbarkeitserklärung einer verfassungswidrigen Norm ist regelmäßig geboten, wenn der Gesetzgeber verschiedene Möglichkeiten hat, den Verfassungsverstoß zu beseitigen. Das ist grundsätzlich bei Verletzungen des Gleichheitssatzes der Fall (vgl. BVerfGE 99, 280 <298>; 105, 73 <133>; 107, 27 <57>; 117, 1 <69>; 122, 210 <245>; 126, 400 <431>; stRspr). Stellt das Bundesverfassungsgericht die Unvereinbarkeit einer Norm mit Art. 3 Abs. 1 GG fest, folgt daraus in der Regel die Verpflichtung des Gesetzgebers, rückwirkend, bezogen auf den in der gerichtlichen Feststellung genannten Zeitpunkt, die Rechtslage verfassungsgemäß umzugestalten (vgl. etwa BVerfGE 105, 73 <133 f.> m.w.N.). Hierzu kann das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber eine Frist setzen (vgl. BVerfGE 117, 1 <70>). Gerichte und Verwaltungsbehörden dürfen die Norm im Umfang der festgestellten Unvereinbarkeit nicht mehr anwenden, laufende Verfahren sind auszusetzen (vgl. BVerfGE 73, 40 <101>; 105, 73 <134>; 126, 400 <431>).

287

Im Interesse einer verlässlichen Finanz- und Haushaltsplanung und eines gleichmäßigen Verwaltungsvollzugs für Zeiträume einer weitgehend schon abgeschlossenen Veranlagung hat das Bundesverfassungsgericht allerdings wiederholt die weitere Anwendbarkeit verfassungswidriger Normen für gerechtfertigt erklärt und dem Gesetzgeber eine Frist eingeräumt, um binnen angemessener Zeit verfassungsgemäße Regelungen zu erlassen (vgl. etwa BVerfGE 87, 153 <178>; 93, 121 <148 f.>; 123, 1 <38>; 125, 175 <258>).

288

2. a) Der Senat hält es danach für geboten, die §§ 13a und 13b in Verbindung mit § 19 Abs. 1 ErbStG lediglich für unvereinbar mit Art. 3 Abs. 1 GG zu erklären und zugleich deren Fortgeltung anzuordnen.

289

Die aus einem solchen Ausspruch folgende Nichtanwendbarkeit der Bestimmungen, verbunden mit der Pflicht des Gesetzgebers zur - bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Senats - rückwirkenden Neuregelung brächte erhebliche haushaltswirtschaftliche Unsicherheiten und nach einer solchen Neuregelung gravierende verwaltungstechnische Probleme bei der dann gebotenen Rückabwicklung mit sich. Während der in diesem Fall regellosen Übergangszeit bis zur Neugestaltung der Bestimmungen könnten Erb- und Schenkungsfälle steuerrechtlich nicht abgewickelt werden.

290

Mangels gültiger Regelung bliebe während der Übergangszeit auch das Aufkommen aus der Erbschaft- und Schenkungsteuer nach Grund und Umfang im Unklaren. Die Erbschaft- und Schenkungsteuer leistet zwar nur einen untergeordneten Beitrag zum Gesamtsteueraufkommen. Als Steuer, deren Aufkommen ausschließlich den Ländern zufließt (Art. 106 Abs. 2 Nr. 2 GG), kommt ihr aber für die finanzielle Ausstattung der Länder erhebliche Bedeutung zu; in den Jahren 2012 und 2013 machte sie annähernd 30 % des Aufkommens an Ländersteuern aus (vgl. Tabellarische Übersicht der kassenmäßigen Steuereinnahmen nach Steuerarten und Gebietskörperschaften in den Kalenderjahren 2010 bis 2013 des Bundesministeriums der Finanzen).

291

Schwer erträglich wäre die Ungewissheit über den Inhalt der künftigen, dann mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Verkündung des Urteils in Kraft zu setzenden Regeln des Erbschaft- und Schenkungsteuerrechts aber vor allem für die Inhaber von Unternehmen und ihre künftigen Erben oder sonstigen Nachfolger. Sie haben ein berechtigtes Interesse an einer verlässlichen Rechtsgrundlage für die Nachfolgeplanung auch in steuerrechtlicher Hinsicht.

292

b) Mit Rücksicht auf die vorstehenden Erwägungen ordnet der Senat die Fortgeltung der für gleichheitswidrig befundenen Normen bis zu einer Neuregelung an. Die Fortgeltung der beanstandeten Vorschriften ist auch deshalb hinnehmbar, weil der Gesetzgeber mit der Einfügung des § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 4a ErbStG durch das Amtshilferichtlinie-Umsetzungsgesetz vom 26. Juni 2013 eine der Hauptlücken für unerwünschte steuerliche Gestaltungen durch "Cash-Gesellschaften" weitgehend geschlossen hat. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Anordnung der Fortgeltung der verfassungswidrigen Normen keinen Vertrauensschutz gegen eine auf den Zeitpunkt der Verkündung dieses Urteils bezogene rückwirkende Neuregelung begründet, die einer exzessiven Ausnutzung gerade der als gleichheitswidrig befundenen Ausgestaltungen der §§ 13a und 13b ErbStG die Anerkennung versagt.

293

Der Gesetzgeber ist verpflichtet, eine Neuregelung spätestens bis zum 30. Juni 2016 zu treffen.

294

Die Entscheidung ist im Ergebnis und in der Begründung einstimmig ergangen; die weitere Begründung, die drei Mitglieder des Senats in ihrer abweichenden Meinung der Entscheidung beigefügt haben, bleibt hiervon unberührt.

1

Wir stimmen der Entscheidung zu, sind aber der Ansicht, dass zu ihrer Begründung ein weiteres Element gehört: Das Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG. Die Beurteilung der mit den angegriffenen Vorschriften bewirkten Ungleichbehandlungen im Lichte des Sozialstaatsprinzips sichert die Entscheidung weiter ab und macht ihre Gerechtigkeitsdimension erst voll sichtbar.

2

1. Die Erbschaftsteuer ist ein Beitrag zur Herstellung sozialer Chancengleichheit, die sich in einer freien Ordnung nicht von selbst herstellt. Die freie Gesellschaftsordnung der Bundesrepublik beruht auf der für den modernen Staat selbstverständlichen Annahme der rechtlichen Freiheit und Gleichheit aller Bürger. Mit dieser durch die Verfassung gewährleisteten Grundlegung des Gemeinwesens in der Freiheit und Besonderheit des Einzelnen werden gesellschaftliche Ordnungsbildung und Entwicklung weitgehend dem freien Spiel der Konkurrenz und sich hierbei bildender Unterscheidungen überlassen. Die rechtliche Gleichheit verbunden mit der individuellen Handlungs- und Erwerbsfreiheit und der Garantie des Eigentums entbindet eine weitreichende Dynamik und führt unweigerlich zur Entstehung materieller Ungleichheit unter den Bürgern. Dies ist gewollt und elementarer Inhalt einer freiheitlichen Rechtsordnung. Insoweit bedarf es aber eines Ausgleichs. Dies gilt insbesondere für die Eigentumsordnung, denn im Eigentum gerinnt die Ungleichheit der freigesetzten Gesellschaft zur Materie und wird Ausgangspunkt neuer Ungleichheiten (vgl. Sondervotum Böckenförde zur Vermögensteuer, BVerfGE 93, 149 <162 f.>).

3

Das Grundgesetz hat mit seiner Verpflichtung aller öffentlicher Gewalt auf das Sozialstaatsprinzip die Ausrichtung auf soziale Gerechtigkeit zu einem leitenden Prinzip aller staatlichen Maßnahmen erhoben (vgl. BVerfGE 5, 85 <198>, auch BVerfGE 52, 303 <348>; 134, 1 <14 f. Rn. 41 f.>). Die Erbschaftsteuer dient deshalb nicht nur der Erzielung von Steuereinnahmen, sondern ist zugleich ein Instrument des Sozialstaats, um zu verhindern, dass Reichtum in der Folge der Generationen in den Händen weniger kumuliert und allein aufgrund von Herkunft oder persönlicher Verbundenheit unverhältnismäßig anwächst. Dass hier auch in Blick auf die gesellschaftliche Wirklichkeit eine Herausforderung liegt, zeigt die Entwicklung der tatsächlichen Vermögensverteilung. Verwies schon Böckenförde in seinem Sondervotum für das Jahr 1993 darauf, dass 18,4 % der privaten Haushalte über 60 % des gesamten Nettogeldvermögens verfügten (BVerfGE 93, 149 <164>), lag dieser Anteil bereits im Jahr 2007 in den Händen von nur noch 10 % (vgl. Bundesministerium für Arbeit und Soziales, Lebenslagen in Deutschland - Armuts- und Reichtumsberichterstattung der Bundesregierung, Aktualisierung der Berichterstattung über die Verteilung von Einkommen und Vermögen in Deutschland, Endbericht, 2011, S. 138). Gerade die Konzentration des Vermögens im obersten Dezil ist im vergangenen Jahrzehnt stark gestiegen, wobei das wahre Ausmaß an Ungleichheit bei der Verteilung des Vermögens auch mit diesen Zahlen noch nicht voll erfasst ist, weil die Haushalte mit dem besonders großen Vermögen mangels von den Betroffenen zu erlangender Zahlen nicht berücksichtigt werden konnten (Nachweise in: DIW Wochenbericht 9 [2014], S. 151 <154 f.>). Demgegenüber verfügten rund 28 % der erwachsenen Bevölkerung im Jahr 2012 über kein beziehungsweise ein negatives Vermögen, wobei dieser Anteil seit dem Jahr 2002 ebenfalls signifikant angestiegen ist (vgl. DIW Wochenbericht 9 [2014], S. 151 <153>). Der für die Vermögensverteilung international herangezogene Gini-Koeffizient ist entsprechend von 0,62 im Jahr 1993 auf 0,78 im Jahr 2012 gestiegen, sodass Deutschland gegenwärtig innerhalb der Eurozone den höchsten Grad an Ungleichheit bei der Verteilung des Vermögens aufweist. Als Ursache für die wachsende Ungleichheit lässt sich nach der volkswirtschaftlichen Gesamtrechnung ausmachen, dass gerade die Einkommen aus Unternehmertätigkeit und Vermögen im Vergleich zu den Arbeitnehmerentgelten überdurchschnittlich gestiegen sind (vgl. DIW Wochenbericht 9 [2014], S. 151 <157 f.>).

4

Die Erbschaftsteuer bestimmt und beschränkt in Blick hierauf den Inhalt des in Art. 14 Abs. 1 GG garantierten Erbrechts. Sie wirkt damit der Gefahr entgegen, dass durch eine zunehmende Ungleichverteilung von Mitteln die Chancen auf gesellschaftliche wie politische Teilhabe auseinanderdriften und sich so letztlich Einfluss und Macht zunehmend unabhängig von individueller Leistung verfestigen und an Herkunft gebunden sind. Mit diesem Zweck ist die Erbschaftsteuer ein Instrument, mit dem der Staat ungleichen Lebenschancen entgegenwirkt. Der mit ihr ins Werk gesetzte Ausgleich trägt dazu bei, dass persönliche Freiheitswahrnehmung und Fähigkeiten nicht nur abstrakt, sondern real die Grundlage unserer Ordnung bleiben und sich so Freiheit und Gleichheit auch in der Lebenswirklichkeit verbinden.

5

2. Die Schaffung eines Ausgleichs sich sonst verfestigender Ungleichheiten liegt in der Verantwortung der Politik - nicht aber in ihrem Belieben. Mit dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG nimmt das Grundgesetz den Gesetzgeber in die Pflicht, für einen Ausgleich der sozialen Gegensätze und damit für eine gerechte Sozialordnung zu sorgen (vgl. BVerfGE 22, 180 <204>). Ungeachtet der hier nicht zu entscheidenden Frage, ob beziehungsweise unter welchen Umständen der Gesetzgeber auf die Erhebung einer Erbschaftsteuer verzichten könnte, trägt er dieser Pflicht mit der Erbschaftsteuer jedenfalls im Rahmen des geltenden Steuer- und Sozialsystems Rechnung. Dies wirkt sich auch auf die Anforderungen an deren Ausgestaltung aus. Begründet er durch Befreiungen, wie sie im vorliegenden Verfahren zu beurteilen sind, Ungleichbehandlungen, unterliegen diese einer umso größeren Rechtfertigungslast, je mehr sie geeignet sind, soziale Ungleichheiten zu verfestigen.

6

Wie der Senat schon für die Gleichheitsprüfung betont, belässt die Verfassung dem Gesetzgeber dabei freilich einen weiten Spielraum. Der Gesetzgeber ist insoweit aber auch aufgrund seiner Bindung an Art. 20 Abs. 1 GG nicht nur berechtigt, Ererbtes und Schenkungen steuerlich zu belasten, sondern auch besonderen Rechtfertigungsanforderungen unterworfen, je mehr von dieser Belastung jene ausgenommen werden, die unter marktwirtschaftlichen Bedingungen leistungsfähiger sind als andere. Die vom Senat entwickelten Rechtfertigungsanforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG für die privilegierende Befreiung von unternehmerischen Vermögen von der Erbschaftsteuer erhalten hierdurch eine weitere verfassungsrechtliche Grundierung. So hat es auch eine sozialstaatliche Dimension, wenn - wie in der Entscheidung im Einzelnen dargelegt - Verschonungsregeln so gestaltet sein müssen, dass mit ihrer Hilfe nicht zugleich auch im großen Umfang nicht unternehmerisches Privatvermögen der Erbschaftsteuer entzogen werden kann oder durch Gestaltungsmöglichkeiten die gemeinnützigen wirtschafts- und arbeitsmarktpolitischen Ziele der Befreiungen umgangen werden können. Eine solche sozialstaatliche Dimension hat vor allem aber auch der vom Senat anerkannte zunehmende Rechtfertigungsbedarf in Abhängigkeit von dem Maß der Ungleichbehandlung und damit dem Umfang des verschonten Vermögens. Werden gerade diejenigen verschont, die als erfolgreiche Unternehmer über die größten Vermögen und damit auch über erheblichen Einfluss auf das Gemeinwesen verfügen, und wird gerade ihnen ermöglicht, dieses Vermögen unter Befreiung der sonst nach Leistungsfähigkeit auferlegten Lasten an Dritte, insbesondere an Familienmitglieder, weiterzureichen, ohne dass diese hierfür eigene Leistung oder Fähigkeiten eingebracht hätten, verfestigt und verstärkt dies die ökonomische Ungleichheit. Die in der Entscheidung entwickelten Maßgaben tragen demgegenüber dazu bei, dass Verschonungsregelungen nicht zur Anhäufung und Konzentration größter Vermögen in den Händen Weniger führen.

7

Zu Recht allerdings hebt die Entscheidung hervor, dass auch bei dem Erwerb sehr großer und größter Vermögen Steuerbefreiungen gerechtfertigt sein können. Dies verlangt aber, dass die Verschonung im Einzelfall zur Erhaltung von Arbeitsplätzen oder sonst zum gemeinen Wohl und damit zur Verwirklichung des Sozialstaates tatsächlich erforderlich ist. Nur dann ist die durch sie begründete Ungleichbehandlung gerechtfertigt. Das Sozialstaatsprinzip strahlt so in den Gleichheitssatz hinein.

1

Die Klägerin begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Verfügung, mit der ihr die Annahme und Vermittlung unerlaubter Sportwetten in ihrem Geschäftsraum in der F.-Straße ... in W. untersagt worden war.

2

In dieser Betriebsstätte vermittelte die Klägerin Sportwetten an die D. GmbH in Österreich. Ihr Antrag auf Erteilung einer Vermittlungserlaubnis, hilfsweise auf Feststellung, dass die österreichische Konzession des Wettanbieters einer inländischen Erlaubnis gleichstehe, wurde abgelehnt. Dagegen erhob die Klägerin Klage. Nach vorheriger Anhörung untersagte die Stadt W. als Rechtsvorgängerin des Beklagten ihr mit sofort vollziehbarem Bescheid vom 30. August 2007 die Vermittlung von Sportwetten in ihrem Wettlokal, gab ihr auf, den Betrieb einzustellen, und drohte ein Zwangsgeld in Höhe von 5 000 € an. Zur Begründung verwies sie auf §§ 5, 12 Abs. 1 Satz 2 des Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland vom 13. Februar 2004 (Lotteriestaatsvertrag - LoStV - GVBl S. 325) i.V.m. § 2 des Landesgesetzes über das öffentliche Glücksspiel - LGlüG - vom 14. Juni 2004 (GVBl S. 322). Wegen des staatlichen Sportwettenmonopols könne die Klägerin ebenso wie der private Wettanbieter keine Erlaubnis erhalten. Den Widerspruch der Klägerin wies die Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion Trier (ADD Trier) mit Widerspruchsbescheid vom 28. Juli 2008, zugestellt am 30. Juli 2008, zurück. Sie führte aus, die Untersagung sei ermessensgerecht und insbesondere verhältnismäßig. Eine andere Entscheidung komme nicht in Betracht.

3

Am 30. August 2008 hat die Klägerin Anfechtungsklage erhoben. Ihr bereits zuvor erhobener Eilantrag hatte zunächst Erfolg. Im Streit um die eilverfahrensrechtlichen Konsequenzen der Umsetzung des Glücksspielstaatsvertrags lehnte das Oberverwaltungsgericht jedoch schließlich mit Beschluss vom 5. Januar 2010 eine Wiederherstellung oder Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage ab.

4

Nach einer Kontrolle im Februar 2010 setzte der Beklagte ein Zwangsgeld in Höhe von 3 000 € fest. Auf die Erklärung des Geschäftsführers der Klägerin, er sei nicht mehr für diese, sondern für die W. GmbH i.G. als neue Betreiberin des Wettlokals tätig, stellte der Beklagte die Vollstreckung ein.

5

Mit außergerichtlichem Schreiben vom 13. September 2010 wies der Beklagte die Klägerin darauf hin, nach den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs vom 8. September 2010 sei allenfalls die Monopolregelung unanwendbar, der Betrieb von Wettannahmestellen ohne Erlaubnis aber weiterhin formell illegal. Er werde die Entscheidung des Ministeriums abwarten.

6

Im gerichtlichen Verfahren trug der Beklagte mit Schriftsatz vom 30. November 2011 vor, die Untersagung sei wegen des Fehlens der erforderlichen Erlaubnis gerechtfertigt. Darauf habe sich schon der Ausgangsbescheid gestützt. Deshalb liege auch kein unzulässiger Austausch von Gründen vor. Im Übrigen könnten Dauerverwaltungsakte jederzeit modifiziert werden. Inzwischen sei das Erlaubnisverfahren für Private geöffnet worden. Dies habe das Innenministerium den Wettanbietern, die eine Erlaubnis beantragt hatten, mit Schreiben vom 18. Oktober 2010 erläutert. Außerdem habe es dazu eine Check-Liste herausgegeben. Die Angebote der Wettveranstalter seien jedoch nicht offensichtlich erlaubnisfähig.

7

Das Verwaltungsgericht Mainz hat den angegriffenen Bescheid mit Gerichtsbescheid vom 5. Januar 2012 aufgehoben.

8

Im Berufungsverfahren hat die Klägerin mitgeteilt, sie habe am 10. Mai 2012 den Zugriff auf die Geschäftsräume in der F.-Straße ... durch Rückgabe der Räume an den Vermieter verloren. Deshalb hat sie ihre Klage auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag umgestellt und sich auf ein Präjudizinteresse und ein Rehabilitierungsinteresse sowie auf ein berechtigtes Feststellungsinteresse wegen der Schwere des Grundrechtseingriffs berufen.

9

Das Oberverwaltungsgericht hat mit Urteil vom 15. Mai 2012 den Gerichtsbescheid geändert und festgestellt, die Untersagungsverfügung sei vom Zeitpunkt ihres Erlasses bis zum 10. Mai 2012 rechtswidrig gewesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Untersagung ergebe sich aus einem Präjudizinteresse der Klägerin. Die Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen insbesondere nach § 68 Abs. 1 Satz 2 POG sei nicht offensichtlich aussichtslos. Die Klägerin habe alles Zumutbare getan, eine Erlaubnis zu erlangen. Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei auch begründet, weil die Untersagung ermessensfehlerhaft sei. Im Zeitraum vom Erlass der Verfügung bis 2010 sei das Sportwettenmonopol schon wegen der Werbung, die von der L. GmbH für die Sportwette ODDSET betrieben wurde, verfassungs- und unionsrechtswidrig gewesen. Auch im Zeitraum seit 2010, in dem der Beklagte das Erlaubnisverfahren für Private geöffnet und das Aufrechterhalten der Verbotsverfügung mit dem Fehlen einer Vermittlungserlaubnis und der fehlenden Erlaubnisfähigkeit des Wettangebots gerechtfertigt habe, sei die Untersagung rechtswidrig gewesen. Insoweit liege ein nach § 114 Satz 2 VwGO unzulässiger Austausch wesentlicher Ermessenserwägungen vor, da der ursprünglich tragende Gesichtspunkt des Sportwettenmonopols keine Rolle mehr spiele. Überdies sei auch die unzulässig nachgeschobene Begründung ermessensfehlerhaft. Der Beklagte habe es versäumt, bei seiner Ermessensausübung zu berücksichtigen, dass die Landesregierung dem Landtag Rheinland-Pfalz den Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Landesglücksspielgesetzes (LTDrucks 16/1179) zugeleitet habe, das am 1. Juli 2012 in Kraft treten solle. Der Entwurf sehe vor, in Übereinstimmung mit dem Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag die Veranstaltung und Vermittlung von Wetten im Internet sowie Endergebniswetten während des laufenden Sportereignisses zuzulassen. Dies habe der Beklagte nicht zuletzt wegen des Unterliegens der Klägerin im Eilverfahren in seine Ermessensausübung einbeziehen müssen.

10

Mit seiner Revision, die bezüglich des Untersagungszeitraums vom 1. Oktober 2010 bis zum 10. Mai 2012 zugelassen wurde, macht der Beklagte geltend, das Berufungsgericht habe zu Unrecht ein Präjudizinteresse der Klägerin bejaht. § 68 Abs. 1 Satz 2 POG, der im Verwaltungsprozess ebenso revisibel sei wie im zivilgerichtlichen Verfahren, greife offensichtlich nicht ein. Er begründe keine Haftung für legislatives Unrecht einschließlich des Vollzugs rechtswidriger Gesetze. In materiell-rechtlicher Hinsicht sei der Verwaltungsgerichtshof zu Unrecht von einer Inkohärenz des Monopols ausgegangen. Er habe den Werbebegriff verkannt und die unionsrechtlichen Grenzen kanalisierender Werbung zu eng gezogen. Gegebenenfalls sei dazu eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union einzuholen. Für den Wortlaut der vorgeschlagenen Vorlagefragen wird auf die Anlage zur Sitzungsniederschrift vom 18. Juni 2013 verwiesen. Der Beklagte trägt weiter vor, bei Dauerverwaltungsakten wie der hier angegriffenen Untersagung stehe § 114 Satz 2 VwGO einem Auswechseln der Ermessenserwägungen nicht entgegen. Unabhängig davon seien auch die allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Grenzen des Nachschiebens von Gründen gewahrt. Das Berufungsurteil verkenne die Rechtsfigur des intendierten Ermessens und übersehe, dass das Ermessen des Beklagten zulasten der Klägerin auf Null reduziert gewesen sei. Gesetze im Entwurfsstadium müssten bei der Ermessensausübung nicht berücksichtigt werden.

11

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 15. Mai 2012 und den Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts Mainz vom 5. Januar 2012, soweit diese den Zeitraum vom 1. Oktober 2010 bis zum 10. Mai 2012 betreffen, zu ändern und die Klage insoweit abzuweisen.

12

Die Klägerin beantragt,

die Revision des Beklagten zurückzuweisen.

13

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und führt ergänzend aus, ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergebe sich auch aus dem schwerwiegenden Eingriff in ihre Dienstleistungsfreiheit. Der Erlaubnisvorbehalt sei nicht monopol-unabhängig anwendbar. Ein Nachschieben von Gründen sei nach endgültiger Erledigung der Untersagung nicht mehr zulässig. Ein intendiertes Ermessen oder eine Ermessensreduzierung auf Null lägen nicht vor. Außerdem dürfe nicht auf die formelle Illegalität abgestellt werden, weil die Öffnung des Erlaubnisverfahrens für Private in Rheinland-Pfalz nicht den unionsrechtlichen Anforderungen der Transparenz genügt habe. Insoweit sei nach wie vor von einer Verletzung der Dienstleistungsfreiheit auszugehen. Die entsprechenden unionsrechtlichen Vorgaben seien durch ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union zu klären. Für die von der Klägerin formulierten Vorlagefragen wird auf die zweite Anlage zur Sitzungsniederschrift vom 18. Juni 2013 verwiesen.

14

Die Revision des Beklagten ist im Umfang ihrer Zulassung - soweit das Verfahren den Zeitraum vom 1. Oktober 2010 bis zum 10. Mai 2012 betrifft - begründet. Insoweit beruht das angegriffene Urteil gemäß § 137 Abs. 1 VwGO auf der unzutreffenden Anwendung der §§ 133, 157 BGB, des § 114 Satz 2 VwGO und des § 40 VwVfG, der nach § 1 des Landesverwaltungsverfahrensgesetzes (LVwVfG) vom 23. Dezember 1976 (GVBl S. 308) in der Fassung der Änderung durch Gesetz vom 27. Oktober 2009 (GVBl S. 358) anzuwenden ist. Die Berufungsentscheidung erweist sich insoweit auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO). Da ihre Tatsachenfeststellungen keine abschließende Entscheidung zulassen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, Abs. 4 VwGO), war das angegriffene Urteil, soweit es den verfahrensgegenständlichen Zeitraum betrifft, aufzuheben und die Sache insoweit zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

15

1. Zu Recht hat das Oberverwaltungsgericht die Fortsetzungsfeststellungsklage der Klägerin für zulässig gehalten.

16

a) Statthaft ist diese Klageart, weil die angegriffene Untersagungsverfügung sich endgültig erledigt hat. Da sie sich nur auf die Betriebsstätte der Klägerin bezog, wurde sie gegenstandslos, als die Klägerin den Zugriff auf das Wettlokal verlor. Die Feststellung des Oberverwaltungsgerichts, dies sei durch Aufgeben der Betriebsstätte am 10. Mai 2012 geschehen, hat der Beklagte nicht mit wirksamen Verfahrensrügen angegriffen. Insbesondere war das Berufungsgericht nach § 86 Abs. 1 VwGO nicht verpflichtet, ohne konkrete Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit des Vorbringens der Klägerin und ohne einen entsprechenden Beweisantrag des Beklagten weitere Aufklärungsmaßnahmen zur Klärung des Zeitpunkts und der Umstände der Betriebsaufgabe einzuleiten. Der Zulässigkeit des Fortsetzungsfeststellungsbegehrens steht auch nicht entgegen, dass die Zwangsgeldfestsetzung nach der Einstellung der Vollstreckung nicht aufgehoben wurde. Wegen der endgültigen Aufgabe der Betriebsstätte kommt eine weitere Vollstreckung aus der Zwangsgeldfestsetzung nicht mehr in Betracht. Damit ist die Untersagungsverfügung auch als Vollstreckungsgrundlage gegenstandslos geworden.

17

b) Die Klägerin hat auch ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Untersagung (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO). Zwar besteht kein Rehabilitierungsinteresse, da der Widerspruchsbescheid zur Begründung der Untersagung allein auf die objektive Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens abstellt, ohne einen stigmatisierenden Vorwurf schuldhaft strafrechtswidrigen Handelns zu erheben. Die Klägerin kann sich aber auf ein Präjudizinteresse berufen. Dazu genügt, dass die beabsichtigte Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen nicht offensichtlich aussichtslos ist.

18

Bei der Prüfung dieses Ausschlusskriteriums ist ein strenger Maßstab anzulegen. Offensichtlich aussichtslos ist eine Staatshaftungsklage, wenn der geltend gemachte Anspruch unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt besteht und dies sich ohne eine ins Einzelne gehende Würdigung aufdrängt (Urteile vom 14. Januar 1980 - BVerwG 7 C 92.79 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 95, vom 29. April 1992 - BVerwG 4 C 29.90 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 247 und vom 8. Dezember 1995 - BVerwG 8 C 37.93 - BVerwGE 100, 83 <92> = Buchholz 454.11 WEG Nr. 7). Die Wahrscheinlichkeit eines Misserfolgs genügt nicht.

19

Offenbleiben kann hier, ob ein - verschuldensabhängiger - Amtshaftungsanspruch nach Art. 34 Satz 1 GG, § 839 BGB oder ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch in Betracht kommt. Jedenfalls ist das Bestehen eines Haftungsanspruchs nach § 68 Abs. 1 Satz 2 des rheinland-pfälzischen Polizei- und Ordnungsgesetzes (POG) nicht von vornherein offensichtlich ausgeschlossen. Dabei muss nicht geklärt werden, ob die Anwendung der im Zivilprozess revisiblen Vorschrift (§§ 545, 560 ZPO) auch im Verwaltungsprozess revisionsgerichtlich überprüft werden darf oder ob dies wegen § 137 Abs. 1 VwGO nicht in Betracht kommt (vgl. Beschlüsse vom 17. Oktober 2012 - BVerwG 8 B 47.12 - Buchholz 11 Art. 20 GG Nr. 208 und - BVerwG 8 B 62.12 - juris). Selbst wenn eine revisionsgerichtliche Überprüfung der Auslegung der Vorschrift zulässig sein sollte, wären deren Voraussetzungen hier nicht offensichtlich und ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung zu verneinen.

20

§ 68 Abs. 1 Satz 2 POG begründet einen - verschuldensunabhängigen - Entschädigungsanspruch, wenn jemand durch eine rechtswidrige Maßnahme der allgemeinen Ordnungsbehörden oder der Polizei einen Schaden erleidet. Bei Erlass der Untersagungsverfügung wurde die Stadt W. nach § 11 Abs. 2 Satz 1 LGlüG als örtliche Ordnungsbehörde tätig.

21

Ob eine Haftung nach § 68 Abs. 1 Satz 2 POG ausgeschlossen ist, weil die Norm nur die Haftung für enteignungsgleichen Eingriff regeln soll und keine Entschädigung für legislatives Unrecht einschließlich der Anwendung rechtswidriger Normen (sog. Beruhensfälle) gewährt, muss gegebenenfalls im zivilgerichtlichen Staatshaftungsprozess geklärt werden. Von einer solchen Anspruchsbegrenzung kann nicht mit der erforderlichen Offensichtlichkeit ausgegangen werden. Weder der Wortlaut der Norm noch die Gesetzessystematik geben dafür klare Anhaltspunkte. In den Gesetzesmaterialien (vgl. Heise/Riegel, Musterentwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes, 2. Aufl. 1978, S. 23 unter 3.51 erster Absatz sowie die Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung zur Änderung des Polizeiverwaltungsgesetzes von Rheinland-Pfalz vom 2. Februar 1993, LTDrucks 12/2542, S. 32; Protokoll der ersten Beratung des Gesetzentwurfs, Protokolle der 12. Wahlperiode, 44. Sitzung vom 11. Februar 1993, StenBer S. 3568 f.) finden sich zu dieser Frage keine einschlägigen, eindeutigen Aussagen. Eine gefestigte, die Anspruchsbegrenzung bestätigende zivilgerichtliche Rechtsprechung liegt noch nicht vor. Nur eines von zwei rheinland-pfälzischen Oberlandesgerichten hat bislang eine solche Begrenzung in einem Prozesskostenhilfe-Beschwerdeverfahren mit rechtsgeschichtlichen und rechtsvergleichenden Erwägungen bejaht (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 6. März 2013 - 6 W 21.12 - ZfWG 2013, 185 f. = juris ). Eine Berufungsentscheidung des anderen Oberlandesgerichts in einem weiteren diese Frage betreffenden Verfahren (LG Mainz, Urteil vom 11. April 2012 - 4 O 436/10 -) stand bei Schluss der mündlichen Verhandlung im vorliegenden Revisionsverfahren noch aus.

22

Ein Ersatzanspruch nach § 68 Abs. 1 Satz 2 POG ist auch nicht schon offensichtlich zu verneinen, weil die etwaige Rechtsverletzung nicht kausal für den geltend gemachten Schaden wäre. Die landesrechtliche Regelung verhält sich nicht zu den Anforderungen, die an die Verursachung des Schadens zu stellen sind. Bisher fehlt auch eine gefestigte zivilgerichtliche Konkretisierung der in § 68 Abs. 1 Satz 2 POG vorausgesetzten Kausalität. Zwar mag naheliegen, die für revisible Haftungsnormen entwickelten Anforderungen an die Kausalität bei Ermessensakten auch auf die landesrechtliche Haftungsregelung des Polizei- und Ordnungsrechts zu übertragen und die Ursächlichkeit zu verneinen, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass auch bei fehlerfreier Rechtsanwendung dieselbe zum Schaden führende Entscheidung getroffen worden wäre (BGH, Beschlüsse vom 21. Januar 1982 - III ZR 37/81 - VersR 1982, 275 und vom 30. Mai 1985 - III ZR 198/84 - VersR 1985, 887 f.; Vinke, in: Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch, Bd. 12, Stand: Sommer 2005, § 839 Rn. 176, zur Unterscheidung von der Figur rechtmäßigen Alternativverhaltens vgl. ebd. Rn. 178). Offensichtlich ist eine solche Parallelität aber nicht. Insbesondere steht es dem Landesgesetzgeber frei, die Haftung großzügiger zu regeln. Ob dies hier geschehen ist, bedarf gegebenenfalls einer näheren Prüfung im Staatshaftungsverfahren.

23

Entgegen der Auffassung des Beklagten fehlt es schließlich nicht offenkundig an einem ersatzfähigen Schaden. Auf die Frage, ob eigentumsfähige Positionen betroffen sind, kommt es nur bei einer entsprechenden, hier gerade nicht offensichtlichen Beschränkung der Haftung an. Ob Vermögenseinbußen wegen rechtlicher Missbilligung der untersagten Tätigkeit nicht ersatzfähig sind, lässt sich nur auf der Grundlage einer ins Einzelne gehenden verfassungs- und unionsrechtlichen Prüfung der die Tätigkeit beschränkenden oder missbilligenden Vorschriften beantworten, so dass auch insoweit keine Offensichtlichkeit vorliegt.

24

Da die Klägerin sich um eine Erlaubnis bemüht und deswegen Klage erhoben hat, scheidet eine Haftung auch unter dem Gesichtspunkt der Mitverursachung nicht offensichtlich aus.

25

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Fortsetzungsfeststellungsklage sei für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum vom 1. Oktober 2010 bis zum 10. Mai 2012 auch begründet, hält jedoch der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht Stand. Das Berufungsurteil verletzt die revisiblen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB, soweit es den Stellungnahmen des Beklagten im verwaltungsgerichtlichen Verfahren entnimmt, dass die Untersagung im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht mehr auf das Sportwettenmonopol, sondern allein auf die nachgeschobenen Erwägungen zur formellen und materiellen Illegalität der untersagten Tätigkeit gestützt wurde. Außerdem geht das Urteil unzutreffend davon aus, die Zulässigkeit des Nachschiebens neuer Gründe sei in § 114 Satz 2 VwGO geregelt, und übergeht die einschlägigen Grundsätze des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts. Schließlich wendet es § 40 VwVfG i.V.m. § 1 LVwVfG unrichtig an, soweit es annimmt, der Beklagte sei verpflichtet gewesen, bei seinen Ermessenserwägungen den Gesetzentwurf der Landesregierung zur Umsetzung des Ersten Glücksspieländerungsvertrags zu berücksichtigen.

26

a) Das Berufungsgericht ist in Anwendung nichtrevisiblen Landesrechts davon ausgegangen, dass die Vermittlungstätigkeit der Klägerin formell illegal war und deshalb von der Ordnungsbehörde - bei fehlerfreier Ausübung des ihr eingeräumten Ermessens - untersagt werden durfte. Dagegen ist nichts zu erinnern. Gleiches gilt für die Annahme des Berufungsgerichts, die Untersagungsverfügung sei ursprünglich damit begründet worden, dass die Vermittlungstätigkeit wegen des Sportwettenmonopols schlechterdings nicht erlaubt werden konnte. Revisionsrechtlich fehlerhaft ist jedoch seine weitere Annahme, der Beklagte habe diese Begründung nach der Öffnung des Erlaubnisverfahrens für Private im Jahr 2010 durch die neue Erwägung ersetzt, der Schutz des Erlaubnisverfahrens erfordere die Untersagung einer unerlaubten Gewerbeausübung; das Monopol habe deshalb seither für die Begründung der Ermessensentscheidung keine Rolle mehr gespielt. Diese Deutung verletzt revisible Auslegungsgrundsätze und wird den Erklärungen des Beklagten nicht gerecht.

27

Die bundesrechtlichen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB sind auf öffentlich-rechtliche Erklärungen entsprechend anzuwenden. Bei Verwaltungsakten kommt es wie bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen nicht auf den wirklichen Willen des Erklärenden (natürliche Auslegung), sondern auf den objektiven Erklärungsinhalt an. Maßgeblich ist, wie der Empfänger die Erklärung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der für ihn erkennbaren Umstände verstehen musste. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärung auszugehen und deren objektiver Gehalt unter Berücksichtigung des Empfängerhorizonts zu ermitteln (stRspr, vgl. Urteile vom 2. September 1999 - BVerwG 2 C 22.98 - BVerwGE 109, 283 <286> = Buchholz 237.7 § 72 NWLBG Nr. 4 und vom 27. Juni 2012 - BVerwG 9 C 7.11 - BVerwGE 143, 222 = Buchholz 11 Art. 20 GG Nr. 206; BGH, Urteile vom 24. Februar 1988 - VIII ZR 145/87 - BGHZ 103, 275 <280>, vom 27. Januar 2010 - VIII ZR 58/09 - BGHZ 184, 128 <137 Rn. 33> und vom 1. März 2011 - II ZR 16/10 - NJW 2011, 1666 <1667 Rn. 11> je m.w.N.). Das setzt nicht zuletzt eine vollständige Berücksichtigung des Wortlauts schriftlicher Erklärungen voraus. Diesen Anforderungen genügt die berufungsgerichtliche Auslegung der Ausführungen des Beklagten zu den Gründen der Ermessensausübung nicht.

28

Die Annahme, das Monopol habe für die Begründung der Ermessensentscheidung seit Oktober 2010 keine Rolle mehr gespielt, beruht auf einer unvollständigen Berücksichtigung der Ausführungen in der Klageerwiderung des Beklagten vom 30. November 2011 und dessen im Wesentlichen inhaltsgleicher Berufungsbegründung vom 9. März 2012. Das Berufungsurteil gibt sinngemäß nur die Ausführungen des Beklagten zur Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts und zur materiellen Illegalität des Angebots der Wettunternehmer wieder (Ziffern I, II und V der Klageerwiderung sowie Ziffern IV bis VII der Berufungsbegründung) und reduziert das Beklagtenvorbringen darauf. Die umfangreichen Darlegungen beider Schriftsätze zur Rechtmäßigkeit des Monopols (Ziffern III und IV der Klageerwiderung sowie Ziffer II und III der Berufungserwiderung) und die Hinweise zum Verhältnis der beiden Begründungsstränge zueinander werden dabei ausgeblendet. Unberücksichtigt bleiben deshalb diejenigen Ausführungen der Klageerwiderung und der Berufungsbegründung, die im Einzelnen darlegen, aus welchen Gründen der Beklagte das Sportwettenmonopol weiterhin für unionsrechtskonform und für geeignet hält, die Untersagung zu rechtfertigen. So wendet er sich unter anderem gegen die Feststellung einer Expansionspolitik im Bereich des gewerblichen Automatenspiels und gegen die Annahme, aus einer solchen Politik folge schon die Ungeeignetheit des Monopols zur Suchtbekämpfung. Seine Ausführungen geben keinerlei Anhaltspunkte für eine zeitliche Zäsur in der Begründung der Untersagung. Das Berufungsurteil zeigt solche Anhaltspunkte auch nicht auf. Es prüft nur, ob das Nachschieben der neuen Ausführungen zur Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts nach § 114 Satz 2 VwGO noch als zulässige Ergänzung oder als Ersetzen der bisherigen Ermessenserwägungen einzuordnen ist. Dabei wird übersehen, dass die Frage nach der prozessualen Beachtlichkeit neuer Erwägungen gemäß § 114 Satz 2 VwGO sich erst stellt, wenn durch Auslegung entsprechend §§ 133, 157 BGB ermittelt wurde, ob damit eine neue Begründung neben die bisherige oder an deren Stelle getreten ist, und wenn geklärt wurde, ob das Nachschieben der neuen Gründe verwaltungsverfahrensrechtlich zulässig war.

29

Bei vollständiger Berücksichtigung der Ausführungen des Beklagten wird deutlich, dass dieser die ursprüngliche Begründung der Untersagung mit dem Monopol auch für die Zeit ab Oktober 2010 nicht aufgeben wollte. Sein Vortrag, das Monopol sei auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des Gerichtshofs noch unionsrechtskonform, lässt sich nur dahin verstehen, dass er die Monopolregelung weiterhin und über den Herbst 2010 hinaus für rechtmäßig hält. Die nachgeschobenen Erwägungen sollten ersichtlich nur hilfsweise angeführt werden für den Fall, dass die Gerichte von einer Inkohärenz des Monopols im unionsrechtlichen Sinn ausgingen. Die Eröffnung des Erlaubnisverfahrens wird entsprechend als "vorsorglich" bezeichnet (vgl. Ziffer V Seite 23 f. der Klageerwiderung und Ziffer VII Seite 16 der Berufungserwiderung). Die Begründung mit dem Monopol wird also als Hauptbegründung aufrechterhalten; die Erwägungen zur alternativen Begründbarkeit mit der Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts haben nur Hilfsfunktion.

30

b) Auch der weiteren Annahme des Berufungsgerichts, die - von ihm angenommene - Auswechslung wesentlicher Ermessenserwägungen sei wegen Verstoßes gegen § 114 Satz 2 VwGO unzulässig, kann nicht zugestimmt werden.

31

aa) Ob ein Nachschieben von Ermessenserwägungen zulässig ist, bestimmt sich nach dem materiellen Recht und dem Verwaltungsverfahrensrecht. § 114 Satz 2 VwGO regelt lediglich, unter welchen Voraussetzungen derart veränderte Ermessungserwägungen im Prozess zu berücksichtigen sind (im Anschluss an das Urteil vom 13. Dezember 2011 - BVerwG 1 C 14.10 - BVerwGE 141, 253 ).

32

Neue Gründe für einen Verwaltungsakt dürfen nach dem allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht nur nachgeschoben werden, wenn sie schon bei Erlass des Verwaltungsakts vorlagen, dieser nicht in seinem Wesen verändert und der Betroffene nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird (stRspr, Urteile vom 14. Oktober 1965 - BVerwG 2 C 3.63 - BVerwGE 22, 215 <218> = Buchholz 232 § 32 BBG Nr. 14, vom 16. Juni 1997 - BVerwG 3 C 22.96 - BVerwGE 105, 55 <59> = Buchholz 316 § 39 VwVfG Nr. 25 und vom 29. Januar 2001 - BVerwG 11 C 3.00 - Buchholz 401.64 § 6 AbwAG Nr. 3). Diese Grundsätze gelten auch bei Verwaltungsakten mit Dauerwirkung wie der glücksspielrechtlichen Untersagungsverfügung, wenn deren Begründung für einen bereits abgelaufenen Zeitraum geändert werden soll. Dabei kann offenbleiben, ob eine solche rückwirkende Änderung ausscheidet, nachdem sich der Dauerverwaltungsakt endgültig erledigt hat, also seinen Regelungsgegenstand für die Zukunft verloren hat und auch für die Vergangenheit keinerlei fortwirkende Folgen mehr aufweist. Jedenfalls kann auch ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung in Ansehung eines bereits abgelaufenen Zeitraums nicht mehr mit Ermessenserwägungen begründet werden, durch welche die ursprüngliche Ermessensentscheidung im Kern ausgewechselt wird (vgl. Rennert, in: Eyermann, VwGO-Kommentar, 13. Auflage 2010, § 114 Rn. 89).

33

Der Austausch wesentlicher Ermessenserwägungen kann jedoch zulässig sein, soweit die Begründung der glücksspielrechtlichen Untersagung (nur) für die Zukunft geändert wird. Als Verwaltungsakt mit Dauerwirkung muss eine solche Untersagung einer Änderung der Sach- und Rechtslage Rechnung tragen. Sie ist deshalb auf eine Anpassung an jeweils neue Umstände angelegt und wird dadurch nicht zwangsläufig in ihrem Wesen verändert. So wie die Behörde die Untersagung mit neuer Begründung neu erlassen könnte, kann sie das Verbot auch mit geänderter Begründung für die Zukunft aufrechterhalten. Die Rechtsverteidigung des Betroffenen wird durch eine Änderung (nur) für die Zukunft nicht beeinträchtigt. Da für die rechtliche Beurteilung von Dauerverwaltungsakten grundsätzlich die jeweils aktuelle Sach- und Rechtslage maßgeblich ist, muss das Prozessverhalten des Betroffenen sich ohnehin auf zukunftsbezogene Veränderungen einstellen. Führt (erst) die Änderung der Begründung der Untersagung mit Wirkung für die Zukunft dazu, dass die bisherigen Erfolgsaussichten einer Klage entfallen, steht es dem Betroffenen frei, den Rechtsstreit durch Erledigungserklärung ohne eigene Kostenbelastung zu beenden (vgl. § 161 Abs. 2 VwGO), sofern er die Untersagung nicht - etwa als Rechtsgrundlage noch rückgängig zu machender Vollzugsmaßnahmen - für die Vergangenheit (gegebenenfalls: weiterhin) anfechten oder wegen eines berechtigten Feststellungsinteresses im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu einem Fortsetzungsfeststellungsantrag übergehen kann und will.

34

Aus § 114 Satz 2 VwGO ergeben sich keine weitergehenden Anforderungen. Diese Vorschrift regelt nicht die Voraussetzungen für die materiell-rechtliche und verwaltungsverfahrensrechtliche Zulässigkeit des Nachschiebens von Ermessenserwägungen, sondern betrifft nur deren Geltendmachung im Prozess. Ihr Zweck ist es, klarzustellen, dass ein materiell- und verwaltungsverfahrensrechtlich zulässiges Nachholen von Ermessenserwägungen nicht an prozessualen Hindernissen scheitert (Urteile vom 5. Mai 1998 - BVerwG 1 C 17.97 - BVerwGE 106, 351 <364> = Buchholz 402.240 § 45 AuslG 1990 Nr. 13 und vom 13. Dezember 2011 a.a.O. ).

35

Kommt ein Nachschieben von Ermessenserwägungen nach dem Vorstehenden in Betracht, so muss dies allerdings genügend bestimmt geschehen. Das Erfordernis hinreichender Bestimmtheit ergibt sich aus § 37 Abs. 1 VwVfG und gilt als Ausprägung des Rechtsstaatsgebots (Art. 20 Abs. 3 GG) auch für die Änderung eines Verwaltungsakts einschließlich seiner Begründung. Wird die Änderung erst in einem laufenden Verwaltungsprozess erklärt, so muss die Behörde unmissverständlich deutlich machen, dass es sich nicht nur um prozessuales Verteidigungsvorbringen handelt, sondern um eine Änderung des Verwaltungsakts selbst. Außerdem muss deutlich werden, welche der bisherigen Erwägungen weiterhin aufrechterhalten und welche durch die neuen Erwägungen gegenstandslos werden. Andernfalls wäre dem Betroffenen keine sachgemäße Rechtsverteidigung möglich (Urteil vom 13. Dezember 2011 a.a.O. Rn. 18). Das wäre mit der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG nicht zu vereinbaren.

36

bb) Da das Berufungsgericht auf die verwaltungsverfahrensrechtlichen Anforderungen nicht eingeht, übersieht es, dass die - von ihm angenommene - Änderung eines Verwaltungsakts nicht dem Erfordernis hinreichender Bestimmtheit gemäß § 37 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 1 LVwVfG genügte.

37

Der Beklagte hat erst während des Verwaltungsprozesses und nur im Wege prozessualen Vorbringens geltend gemacht, die Untersagung sei nicht allein aus dem Sportwettenmonopol, sondern alternativ und hilfsweise wegen der formellen und materiellen Illegalität der untersagten Tätigkeit gerechtfertigt. Das genügt den dargelegten Bestimmtheitsanforderungen nicht. Unklar bleibt, ob damit nur die Untersagung im Prozess verteidigt oder die angegriffene Verfügung selbst in ihrer Begründung geändert werden soll. Im letztgenannten Fall wird außerdem nicht deutlich, ob die Hilfsbegründung rückwirkend für den gesamten Wirkungszeitraum der Untersagungsverfügung oder nur für die Zeit nach dem Zugang der Erklärung eingeführt wird. Solche Zweifel und Unklarheiten gehen zulasten der Behörde (Urteil vom 13. Dezember 2011 a.a.O.). Das außergerichtliche Schreiben des Beklagten vom 13. November 2010 trägt nichts zur Klärung bei. Mit Blick auf die unionsgerichtliche Rechtsprechung weist es nur darauf hin, die Vermittlung sei weiterhin zumindest formell illegal, und kündigt an, eine Entscheidung des zuständigen Ministeriums abwarten zu wollen.

38

cc) Unabhängig davon wäre die neue Begründung, soweit sie - wie vom Berufungsgericht angenommen - auf den Zeitpunkt der Öffnung des Erlaubnisverfahrens im Oktober 2010 zurückwirken sollte, auch unzulässig, weil sie die Klägerin in ihrer Rechtsverteidigung beeinträchtigte.

39

Hätte die Beklagte die fehlende Erlaubnisfähigkeit nicht mehr mit dem Sportwettenmonopol, sondern allein mit der materiellen Illegalität der Wettvermittlung begründet, wären die wesentlichen Ermessenserwägungen für die Untersagung ausgetauscht worden. Die Rechtmäßigkeit und Anwendbarkeit des Monopols sind für die erste Begründung entscheidend, für die zweite jedoch unerheblich. Ein solcher Austausch wäre nur für die Zukunft zulässig, nicht hingegen auch rückwirkend für bereits verstrichene Zeiträume. Daran ändert auch nichts, dass beide Begründungen an das Fehlen einer Erlaubnis anknüpfen. Die formelle Illegalität erfüllt den Tatbestand der Untersagungsermächtigung und eröffnet damit nur das Ermessen. Dessen Ausübung muss sich daher nach anderen Kriterien richten. Ob im Austausch der wesentlichen Ermessenserwägungen schon eine Wesensänderung der Untersagung selbst liegt, kann dahinstehen. Jedenfalls wird die Rechtsverteidigung des Betroffenen erheblich beeinträchtigt, wenn die maßgeblichen Erwägungen rückwirkend ausgewechselt werden. Dies zwingt ihn, seine Rechtsverteidigung für eine erhebliche vergangene Zeitspanne völlig umzustellen. Solange die Ermessensausübung im Wesentlichen mit dem Sportwettenmonopol begründet wurde, konnte der Betroffene sich darauf konzentrieren, dessen Rechtswidrigkeit geltend zu machen. Die neue Begründung stellt erstmals auf die monopolunabhängigen Anforderungen an die Vermittlung und das Wettangebot ab. Dem Betroffenen bleibt nur, diese Anforderungen zu prüfen und für den gesamten bereits abgelaufenen Zeitraum entweder darzulegen, dass sie rechtswidrig waren, oder darzutun, dass seine Tätigkeit mit ihnen übereinstimmte. Soweit die rückwirkende Änderung der Begründung die Erfolgsaussichten der Klage entfallen lässt, kann er darauf nur nachträglich reagieren.

40

c) Entgegen dem angegriffenen Urteil war die - von ihm angenommene - Begründung der Untersagungsverfügung mit der formellen und materiellen Illegalität der Tätigkeit nicht schon ermessensfehlerhaft, weil sie den Gesetzentwurf zur Umsetzung des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags nicht berücksichtigte. Dabei kann offenbleiben, inwieweit der Beklagte unter Opportunitätsgesichtspunkten zu einer Einbeziehung des Entwurfs in seine Ermessenserwägungen befugt gewesen wäre. Eine Rechtspflicht dazu bestand im verfahrensgegenständlichen Zeitraum bis zur endgültigen Erledigung der angegriffenen Verfügung jedenfalls nicht.

41

Die Ermächtigung, die unerlaubte Wettvermittlung zu untersagen, ergab sich seinerzeit aus § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 des Glücksspielstaatsvertrags - GlüStV (a.F.) i.V.m. § 11 Abs. 2 LGlüG. Die Ausübung des Ermessens musste gemäß § 40 VwVfG, der hier gemäß § 1 LVwVfG anzuwenden ist, dem Zweck der Ermächtigung entsprechen und die gesetzlichen Ermessensgrenzen beachten. Zu diesen Rechtsgrenzen zählte die gesetzliche Neuregelung des Glücksspielrechts erst mit ihrem Inkrafttreten. Zuvor entfaltete sie keine rechtliche Bindungswirkung. Das ergibt sich aus der rechtsstaatlichen Bindung der Exekutive an das Gesetz und aus dem verfassungsrechtlichen Demokratiegebot (Art. 20 Abs. 3 GG). Das Rechtsstaatsgebot verpflichtet die Verwaltung zur Anwendung des jeweils geltenden Rechts und lässt es nicht zu, davon mit Blick auf eine vorgeschlagene künftige Rechtsänderung abzuweichen. Das Demokratiegebot lässt es nicht zu, die Beachtung der vom Parlament erlassenen Gesetze zur Disposition der Verwaltung zu stellen. Entsprechend geht das Oberverwaltungsgericht auch nicht von einer Pflicht zur Voranwendung der beabsichtigten Rechtsänderung, sondern nur von einer Verpflichtung zu ihrer Vorberücksichtigung im Rahmen der Ermessenserwägungen aus (zur Begrifflichkeit vgl. Kloepfer, Vorwirkung von Gesetzen, 1974, S. 94 f., 166; Guckelberger, Vorwirkung von Gesetzen im Tätigkeitsbereich der Verwaltung, 1997, S. 162).

42

Aus dem Verhältnismäßigkeitsgebot, das die Behörde als rechtliche Grenze des Ermessens beachten muss, ergibt sich ebenfalls keine Verpflichtung, den in den Landtag eingebrachten Gesetzentwurf zu berücksichtigen. Bis zum Inkrafttreten der Rechtsänderung war die Untersagung geeignet und erforderlich, die unerlaubte und nach damaliger Rechtslage nicht offensichtlich erlaubnisfähige Wettvermittlung zu unterbinden (vgl. zu diesen Kriterien Urteil vom 16. Mai 2013 - BVerwG 8 C 14.12 - Rn. 53 ff. - juris). Der Umstand, dass der Gesetzentwurf Regelungen vorsah, nach denen die materielle Erlaubnisfähigkeit des Wettangebots möglicherweise günstiger zu beurteilen war, führt auch nicht zur Unangemessenheit der Untersagung oder zu deren Unverhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Voraussetzung dafür wäre vielmehr, dass mit hinreichender Sicherheit vom Wirksamwerden der Neuregelung zu einem bestimmten, absehbaren Zeitpunkt auszugehen war und dass die Tätigkeit damit bereits legal werden würde (vgl. Urteil vom 6. Dezember 1985 - BVerwG 4 C 23.83 und 4 C 24.83 - Buchholz 406.17 Bauordnungsrecht Nr. 21 S. 8). Hier fehlt schon die erste Bedingung, die bei gesetzlichen Neuregelungen regelmäßig einen Gesetzesbeschluss des Parlaments voraussetzt. Im Zeitpunkt der Erledigung der Untersagungsverfügung war das Gesetzgebungsverfahren noch nicht über die erste Lesung im Parlament und die Überweisung an die Ausschüsse hinausgelangt. Außerdem stand noch nicht fest, ob der durch das Gesetz umzusetzende Erste Glücksspieländerungsstaatsvertrag, wie in seinem Art. 2 Abs. 1 vorausgesetzt, bis zum 30. Juni 2012 von mindestens 13 Bundesländern ratifiziert werden und zum 1. Juli 2012 in Kraft treten würde.

43

Ein Ermessensdefizit lässt sich auch nicht unabhängig vom Verhältnismäßigkeitsgebot aus der Pflicht herleiten, alle ermessensrelevanten Gesichtspunkte im Sinne einer vollständigen Interessenabwägung in die Entscheidung einzubeziehen. Rechtlich begrenzt und gerichtlich überprüfbar ist die Ermessensausübung nach § 40 VwVfG nur, soweit sie durch den Zweck der Ermächtigung und die gesetzlichen Grenzen der Ermessensausübung gebunden wird. Die Umstände, die für die Beachtung dieser rechtlichen Grenzen relevant sind, wurden bereits in den Ausführungen zum Rechtsstaatsgebot und zur Verhältnismäßigkeit erörtert. Der Zweck der Ermächtigung, den Erlaubnisvorbehalt zur Sicherung des Jugend- und Spielerschutzes durchzusetzen, gebietet ebenfalls keine Vorberücksichtigung einer Entwurfsregelung, die das gerade zum Jugend- und Spielerschutz erlassene Internetverbot lockert und weitere, bis zur Rechtsänderung illegale Wettformen zulässt.

44

d) Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht aber nicht von einer Ermessensreduzierung auf Null zulasten der Klägerin ausgehen. Umstände, deretwegen jedes Zuwarten des Beklagten rechtswidrig gewesen wäre, sind weder festgestellt noch von der Revision geltend gemacht worden. Der Vortrag, das Wettangebot des Wettunternehmers schließe materiell illegale Wettformen ein, belegt noch nicht, dass auch die konkrete Vermittlungstätigkeit der Klägerin materiell illegal war und nicht zumindest unter Nebenbestimmungen erlaubnisfähig gewesen wäre. Das Berufungsgericht hat auch den Begriff des intendierten Ermessens nicht verkannt, der als Rechtsfigur des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts revisibel ist. Ob die Untersagungsermächtigung im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nur ein intendiertes Ermessen einräumte, ist eine revisionsrechtlich nicht zu überprüfende Frage der Auslegung dieser irrevisiblen Vorschrift (vgl. den in diesem Verfahren ergangenen Beschluss vom 17. Oktober 2012 - BVerwG 8 B 61.12 - Rn. 13 - juris).

45

3. Das Berufungsurteil beruht auf der unzutreffenden Anwendung der §§ 133, 157 BGB, § 40 VwVfG und § 114 Satz 2 VwGO, weil es bezüglich des noch verfahrensgegenständlichen Zeitraums nicht von einer fehlerfreien Alternativbegründung getragen wird. Zur Beurteilung der Untersagung im verfahrensgegenständlichen Zeitraum stellt das angegriffene Urteil unter Ziffer 3 b seiner Entscheidungsgründe allein auf den - angenommenen - Austausch der Begründung der Untersagungsverfügung und die - vermeintliche - Rechtswidrigkeit der nachgeschobenen Erwägungen ab. Nur bezüglich des vorhergehenden Zeitraums bis zur Öffnung des Erlaubnisverfahrens für Private im Jahr 2010 - genauer: im Oktober diesen Jahres - geht es davon aus, dass die Untersagung auf das Sportwettenmonopol gestützt wurde, und begründet ihre Rechtswidrigkeit mit der Erwägung, dieses sei wegen systematischer Verstöße gegen die verfassungs- und unionsrechtlichen Grenzen zulässiger Werbung rechtswidrig gewesen (vgl. Ziffer 3 a der Entscheidungsgründe des Berufungsurteils).

46

4. Bezüglich des verfahrensgegenständlichen Zeitraums erweist das Urteil sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO).

47

Zwar ist das Oberverwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass der Hinweis des Beklagten auf die formelle und materielle Illegalität der Wettvermittlung das Verbot nicht trägt. Wie bereits dargelegt, sind die verwaltungsverfahrensrechtlichen Anforderungen an eine nachträgliche Änderung der Begründung der Untersagungsverfügung nicht erfüllt, weil sie nicht hinreichend bestimmt erklärt wurde und ein Austausch der Ermessenserwägungen für die Vergangenheit ohnehin unzulässig wäre.

48

Ob indes die im angegriffenen Urteil übergangene, vom Beklagten aufrechterhaltene Begründung der Untersagung mit dem Sportwettenmonopol im Zeitraum vom 1. Oktober 2010 bis zum 10. Mai 2012 rechtswidrig war, lässt sich auf der Grundlage der Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichts nicht abschließend beurteilen. Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich aus den Feststellungen, die das angegriffene Urteil zur Werbung des Monopolträgers im Jahr 2010 und darüber hinaus getroffen hat, noch keine Rechtswidrigkeit des Monopols. Die Werbebeispiele für den hier maßgeblichen Zeitraum seit Oktober 2010 belegen keine systematischen Verstöße gegen § 5 GlüStV oder die verfassungs- und unionsrechtlichen Werbebeschränkungen, aus denen auf rechtlich illegitime, fiskalische Ziele des Monopols zu schließen wäre. Aus der Bezugnahme auf herausragende Sportereignisse folgt noch kein Verstoß gegen die Pflicht, die Werbung zur Kanalisierung der vorhandenen Nachfrage auf sachliche Information und Aufklärung über die legalen Wettangebote zu beschränken. So darf ein herausragendes Sportereignis als Gegenstand der angebotenen Wetten benannt werden. Unzulässig ist es dagegen, in stimulierender, zur Teilnahme am Glücksspiel ermunternder oder anreizender Art und Weise auf ein solches Sportereignis Bezug zu nehmen oder die Bezugnahme mit der Ankündigung höherer oder zusätzlicher Gewinnchancen zu verknüpfen (Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 34). Eine Missachtung dieser Grenzen ist anhand der Werbebeispiele, die das Berufungsgericht für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum aufgeführt hat, nicht festzustellen. Insbesondere gehen Formulierungen nach dem Muster " bei ODDSET" nicht über eine zulässige Information über den Gegenstand der angebotenen Wetten hinaus. Die Beurteilung der Werbeanzeige "Wochen der Entscheidung" (April 2011) und der mit Vereinssignets illustrierten Anzeige "Derby-Zeit" (Januar 2012) kann dahinstehen, weil aus einem Einzelfall unzulässiger Werbung pro Jahr noch nicht auf eine rechtswidrige Zielsetzung des Monopols geschlossen werden kann.

49

5. Eine Sachentscheidung nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO ist auf der Grundlage der vom Berufungsgericht festgestellten Tatsachen nicht möglich. Als Grundlage für eine abschließende Beurteilung der Werbepraxis im verfahrensgegenständlichen Zeitraum oder gar der Rechtmäßigkeit des Monopols im Übrigen reichen sie nicht aus. Die für die Zeit seit Oktober 2010 aufgeführten Werbebeispiele stehen im Zusammenhang der Ausführungen des Berufungsurteils zum Zeitraum bis 2010 und sollen ersichtlich nur die Kontinuität bestimmter Werbestrategien während dieses Jahres und - vereinzelt - noch darüber hinaus belegen. Weitere und genauere Feststellungen waren aus der Sicht des Berufungsgerichts nicht erforderlich, weil es die Untersagung im verfahrensgegenständlichen Zeitraum aus anderen Gründen für rechtswidrig hielt. Mangels einschlägiger Feststellungen des Berufungsgerichts kann auch nicht beurteilt werden, ob das Monopol im verfahrensgegenständlichen Zeitraum unabhängig von der Werbepraxis rechtswidrig war, etwa wegen einer gegenläufigen Glücksspielpolitik in einem anderen Bereich mit mindestens gleich hohem Suchtpotenzial, wenn diese zur Folge hatte, dass das Monopol nicht mehr wirksam zum Erreichen der mit ihm verfolgten, unionsrechtlich legitimen Ziele beitragen konnte. Vor der erforderlichen weiteren Sachaufklärung lässt sich nicht absehen, ob und gegebenenfalls welche Zweifelsfragen zu den unionsrechtlichen Grenzen zulässiger Werbung für die Entscheidung des Rechtsstreits erheblich sein werden. Derzeit besteht daher gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV kein Anlass, das vom Beklagten angeregte Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union zu richten.

50

Da eine abschließende Entscheidung nicht möglich ist, muss die Sache gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Dieses wird bei seiner weiteren Prüfung zu berücksichtigen haben, dass sich eine Verletzung der unionsrechtlichen Grenzen zulässiger Werbung auch aus Werbemaßnahmen ergeben kann, die im Rahmen einer im Deutschen Lotto- und Totoblock abgestimmten Werbestrategie unter einer gemeinsamen Dachmarke verbreitet werden (vgl. Urteil vom 20. Juni 2013 - BVerwG 8 C 10.12 - Rn. 40 ff.).

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

I.

Mit Schreiben vom 27. April 2012 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Verlängerung des ihr erteilten, bis 30. Juni 2012 gültigen Parkausweises mit dem Eintrag „wechselnde Kennzeichen“ für den Zeitraum 2012/2013. Sie habe, wie im Vorjahr, ein eigenes Fahrzeug vorübergehend angemeldet. Da sie wechselnde Fahrzeuge nutzen müsse, benötige sie einen Parkausweis für Anwohner der G.-straße mit dem Eintrag „wechselnde Kennzeichen“. Dem Antrag fügte sie vier Schreiben von Fahrzeuginhabern bei, die bestätigten, dass sie ihr Fahrzeug bei Bedarf von Zeit zu Zeit zur Verfügung stellten. Mit Schreiben vom 15. Juni 2012 ergänzte sie, der vorgelegten Versicherungsbestätigung könne entnommen werden, dass sie ihr eigenes Kraftfahrzeug nur in der Zeit von April bis Oktober eines Jahres nutze. Das Auto sei ein reines “Sommerauto“, es habe nur einen winzigen Kofferraum und stehe meist in einer Garage. Sie benötige nur sehr selten den Parkausweis, meist für verschiedene Fahrzeuge, um Dinge zu transportieren. In der vorgelegten Versicherungsbestätigung ist als nächtlicher Stellplatz eine Einzel-/Doppelgarage angegeben.

Mit Bescheid vom 20. Juni 2012 lehnte die Beklagte die Erteilung des beantragten Bewohnerparkausweises ab. Begünstigt werden könne nur der Personenkreis, der von der Parkraumnot am stärksten betroffen sei. Rechtlich nicht zu beanstanden sei es folglich, wenn die Verkehrsbehörde einem Bürger mit Stellplatzmöglichkeit keinen Parkausweis erteile. Ein besonderer Härtefall sei grundsätzlich nicht erkennbar, wenn private Stellflächen zur Verfügung stünden. Auch der Umstand, dass die Anzahl der der Klägerin zur Verfügung stehenden Fahrzeuge die Anzahl der vorhandenen Stellflächen auf Privatgrund übersteige, vermöge noch keinem besonderen Härtefall zu begründen. Diese Situation stelle sich eher als “Luxusproblem“ dar. Es sei der Klägerin zuzumuten, gegebenenfalls weitere Fahrzeuge auf einen öffentlichen Parkplatz zu verbringen.

Am 25. Juni 2012 schickte die Klägerin ihr Schreiben vom 15. Juni 2012 mit dem Bemerken “privater Stellplatz nur im Winter!“ an die Beklagte. Die Beklagte teilte ihr mit Schreiben vom 26. Juni 2012 mit, die dargelegten Gesichtspunkte ließen keine grundlegende Neubewertung der Sachlage zu. Einen außergewöhnlichen Härtefall vermöge die Beklagte nicht zu erkennen.

Die Klägerin erhob Klage zum Verwaltungsgericht München und beantragte,

den Bescheid der Beklagten vom 20. Juni 2012 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den beantragten Bewohnerparkausweis G.-straße “wechselnde Kennzeichen“ bis 30. Juni 2013 zu verlängern.

Sie verfüge seit mehreren Jahren über einen Parkausweis mit der Eintragung “wechselnde Kennzeichen“. Es liege bei ihr ein Ausnahmefall vor. Sie habe verschiedene Bekannte, die ihr tageweise bzw. maximal für zwei Tage ihr Fahrzeug zur Verfügung stellten. Wann dies sei, werde im Einzelfall abgesprochen. Grundsätzlich habe die Klägerin ein eigenes Fahrzeug von April bis Oktober vorübergehend angemeldet. Die Möglichkeit, das Fahrzeug auf einem Privatparkplatz abzustellen, bestehe nicht. Der Stellplatz sei zum 31. Juli 2012 gekündigt worden.

Die Beklagte beantragte Klageabweisung. Sie habe bei der begehrten Entscheidung einen Ermessensspielraum, den sie restriktiv ausüben müsse. Die Ausnahme sei tatsächlich nur für wirklich außergewöhnliche Fälle vorgesehen, z. B. für Testfahrer, die nachweislich von ihrem Arbeitgeber regelmäßig verschiedene Fahrzeuge zur Verfügung gestellt bekämen. Dagegen erhielten Bewohner, die vorgäben, Fahrzeuge aus dem familiären Umfeld zur Verfügung gestellt zu bekommen, den Eintrag „wechselnde Kennzeichen“ regelmäßig nicht. Dem stehe die Befürchtung eines Missbrauchs durch Weitergabe des Parkausweises entgegen. Diese Befürchtung gelte insbesondere, wenn ein privater Stellplatz zur Verfügung stehe und fremde Fahrzeuge scheinbar nur sporadisch in Anspruch genommen würden. Im konkreten Fall werde auch nur die gelegentliche Benutzung der Fremdfahrzeuge bestätigt.

Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit Urteil vom 13. März 2013 ab. Die ablehnende Entscheidung der Beklagten vom 20. Juni 2012 erweise es sich als rechtmäßig. Die Eintragung eines Fahrzeugs, das nicht auf den Antragsteller zugelassen sei, sei nur dann möglich, wenn es nachweislich von ihm dauerhaft genutzt werde. Eine sporadische Nutzung eines fremden Fahrzeugs sei nicht ausreichend. Nur für gewerbliches Car-Sharing gelte etwas anderes, nicht jedoch für ein privates Car-Sharing. Hier dürfe differenziert werden. Bei der hier streitgegenständlichen Fallgestaltung wäre einem Missbrauch Tür und Tor geöffnet.

Zu Begründung des Antrags auf Zulassung der Berufung trägt die Klägerin vor, die gelegentliche Nutzung von Fahrzeugen der Bekannten durch sie stelle kein faktisches Car-Sharing dar. Letztlich möchte die Klägerin nur gelegentlich tageweise die Fahrzeuge von verschiedenen Bekannten nutzen. Eine Missbrauchsgefahr durch Überlassung des Parkausweises an Dritte bestehe nicht. Die Bekannten der Klägerin hätten gar kein Interesse, in dem Lizenzgebiet der Klägerin zu parken. Die Erteilung von Parkausweisen ohne Kennzeicheneintrag sei nach der Verwaltungsvorschrift in begründeten Einzelfällen möglich; diese müssten individuell begründet werden. Es bestünden daher ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils, auch weise die Rechtssache eine besondere Schwierigkeit in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht auf und sei von grundsätzlicher Bedeutung. Die pauschale Ablehnung mit der Begründung, es bestehe Missbrauchsgefahr, wenn sich Anwohner Privatfahrzeuge liehen, genüge dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht.

Die Beklagte wies in der Erwiderung darauf hin, dass der Antrag der Klägerin mit Bescheid vom 20. Juni 2012 aufgrund des vorhandenen privaten Stellplatzes abgelehnt worden sei. Dass die Klägerin über den eigenen Stellplatz verfüge, sei der Beklagten bis zur Erklärung der Klägerin vom 15. Juni 2012 nicht bekannt gewesen. Der Eintrag „wechselnde Kennzeichen“ sei nach ständiger Verwaltungspraxis nur für diejenigen Fälle vorgesehen, in denen ein Bewohner nachweislich über ständig wechselnde Fahrzeuge verfüge. Gerade dadurch, dass die Klägerin die fremden Fahrzeuge und damit den Parkausweis hier nur gelegentlich und tageweise benötige, werde sie im Übrigen frei, ihren Parkausweis an Dritte weiterzugeben.

Das Gericht wies die Klägerin mit Schreiben vom 4. Februar 2014 darauf hin, dass sich die Hauptsache - Verlängerung des Parkausweises bis zum 30. Juni 2013 - durch Zeitablauf erledigt habe und die Verpflichtungsklage damit unzulässig geworden sei.

Die Klägerin beantragte daraufhin mit Schriftsatz vom 13. März 2014,

die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den beantragten Parkausweis bis 30. Juni 2015 zu verlängern.

Der Klägerin sei es nicht nur um die Verlängerung um ein Jahr gegangen, sondern um eine jährlich wiederkehrende Verlängerung des Parkausweises.

Die Beklagte stimmte der Klageänderung mit Schriftsatz vom 2. April 2014 zu. Auf Bitte des Gerichts, die Akten zum geänderten Klageantrag (Antrag für den neuen Genehmigungszeitraum) vorzulegen, erklärte die Beklagte mit Schriftsatz vom 20. Mai 2014, ein besonderer Folgeantrag für den nachfolgenden Genehmigungszeitraum sei nicht eingereicht worden.

Mit Schreiben vom 11. Juni 2014 stellte die Klägerin bei der Beklagten einen Antrag auf Erteilung eines Parkausweises mit dem Eintrag „wechselnde Kennzeichen“ für die Jahre 2014 ff., über den die Beklagte noch nicht entschieden hat.

Mit Schreiben vom 11. September 2014 wies das Gericht die Beteiligten darauf hin, dass eine Klageänderung im Berufungszulassungsverfahren nach allgemeiner Meinung nicht zulässig sei. Der Streitgegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens sei die Verlängerung des Parkausweises bis 30. Juni 2013 gewesen.

Die Klägerin vertrat mit Schriftsatz vom 29. September 2014 die Meinung, der Streitgegenstand ändere sich letztlich nicht, da jeweils immer eine Verlängerung für das darauf folgende Jahr beantragt werde. Rein vorsorglich werde hilfsweise beantragt,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet gewesen sei, den Parkausweis G.-straße „wechselnde Kennzeichen“ bis 30. Juni 2013 zu verlängern.

Nach der Erwiderung der Beklagten liege die Annahme einer Wiederholungsgefahr als Fortsetzungsfeststellungsinteresse auch im Interesse der Beklagten. Die Beklagte habe auch eindeutig zu erkennen gegeben, dass bei unverändertem Sachverhalt auch in Zukunft mit einer ablehnenden Verbescheidung zu rechnen sei.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten beider Instanzen und die vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Die ursprüngliche Klage ist wegen Ablaufs des Zeitraums, für den ein Parkausweis beantragt wurde, unzulässig geworden. Der umgestellte Klageantrag stellt eine Klageänderung dar, die im Berufungszulassungsverfahren nicht zulässig ist; dem hilfsweise angekündigten Fortsetzungsfeststellungsantrag hinsichtlich des ursprünglichen Klagebegehrens fehlt das erforderliche Feststellungsinteresse.

Die geltend gemachten Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils), des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO (besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten der Rechtssache) und des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache) können daher nicht vorliegen, da es auf die in diesem Zusammenhang erörterten Fragen nicht ankommt.

1. Bei dem umgestellten Klageantrag handelt es sich um eine Klageänderung im Sinne von § 91 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 264 ZPO. Der Streitgegenstand ergibt sich aus dem gestellten Antrag und dem zugrundeliegenden Lebenssachverhalt. Hier hat die Klägerin bereits im Verwaltungsverfahren und dementsprechend auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Verlängerung des begehrten Parkausweises um ein Jahr, nämlich ausdrücklich bis 30. Juni 2013 beantragt. Der Antrag ist nach der Verwaltungspraxis der Beklagten jährlich zu stellen; eine Verlängerung erfolgt nur um ein Jahr. Die Beklagte hat daher jährlich die Voraussetzungen für das Vorliegen eines begründeten Einzelfalls im Sinne der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 45 Abs. 1 bis 1e StVO (Abschnitt X, Nr. 7 Satz 6) zu prüfen und ihr Ermessen nach den jeweils aktuellen internen Richtlinien auszuüben. Da es sich um eine Ausnahmegenehmigung handelt und die Verhältnisse, die diesen „Einzelfall“ begründen können, nicht in der Beschaffenheit einer Sache, sondern in persönlichen Lebensumständen liegen, die sich rasch ändern können, ist eine jährliche Überprüfung des Vorliegens der Voraussetzungen auch nicht unangemessen. Darüber hinaus können sich auch die internen Richtlinien zur Ausübung des Ermessens ändern, wie das nach Vortrag der Beklagten bei der Vergabe des Parkausweises für bis zu drei Kennzeichen jüngst der Fall war. Offensichtlich hat sich auch die Ausübung des Ermessens bei der Erteilung eines Parkausweises mit dem Eintrag „wechselnde Kennzeichen“ geändert.

Nach allg. Meinung (vgl. z. B. Rennert in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 91 Rn. 33; BayVGH, B. v. 31.3.2009 - 11 ZB 07.630 - juris Rn. 11 m. w. N.; OVG Berlin-Bbg, B. v. 13.1.2010 - OVG 9 N 5.08 - juris) ist eine Klageänderung im Berufungszulassungsverfahren nicht zulässig. Gegenstand des Berufungszulassungsverfahrens kann nur der Streitgegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens sein (BayVGH, B. v. 7.1.2009 - 1 ZB 07.2660 - juris Rn. 9); nur insoweit können Zulassungsgründe dargelegt und geprüft werden (BayVGH, B. v. 14.8.2008 - 4 ZB 07.1148 - juris Rn. 9 m. w. N.).

2. Erledigt sich der Rechtsstreit im Berufungszulassungsverfahren, kann die Zulassung hingegen mit dem Ziel verfolgt werden, den Antrag im Berufungsverfahren auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog) umzustellen, wenn eine solche zulässig ist. Die Zulässigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage setzt ein berechtigtes Interesse voraus, das bereits im Zulassungsverfahren zu verdeutlichen ist (BVerwG, B. v. 21.8.1995 - 8 B 43/95 - NVwZ-RR 1996, 122; BayVGH, B. v. 27.3.2014 - 15 ZB 12.1562 - juris Rn. 10; B. v. 1.8.2011 - 8 ZB 11.345 - BayVBl 2012, 287; Happ in Eyermann, a. a. O., § 124a Rn. 78b m. w. N.).

Daran fehlt es hier. Als berechtigtes Interesse kommt hier nur eine Wiederholungsgefahr in Frage. Deren Bejahung würde voraussetzen, dass auch in Zukunft die gleichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse bestehen wie in dem für die Beurteilung der erledigten Maßnahme maßgeblichen Zeitpunkt (vgl. BVerwG, U. v. 21.3.2013 - 3 C 6.12 - NVwZ 2013, 1550). Eine solche unverändert fortbestehende Sachlage gibt es hier nicht.

Fraglich ist, ob das schon deswegen der Fall ist, weil das Vorliegen eines begründeten Einzelfalls im Sinne der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift (a. a. O.) jedes Jahr neu zu prüfen ist und das Ermessen der Beklagten nach den jeweils aktuellen internen Richtlinien ggf. jedes Jahr neu auszuüben ist. Zwar hat die Klägerin mit Schreiben vom 11. Juni 2014 vorgetragen, dass sich die klagebegründenden Tatsachen nicht geändert hätten, es sei keine Garage vorhanden und es würden von ihr neben dem eigenen Fahrzeug verschiedene Fahrzeuge unentgeltlich genutzt; zum Nachweis dessen hat sie auf die bereits vorliegenden Unterlagen verwiesen. Daran bestehen jedoch Zweifel, zumindest sind keine aktuellen Nachweise vorgelegt worden. Da die Klägerin nach dem unwidersprochen gebliebenem Vortrag der Beklagten nach dem 15. Juni 2012 keinen Parkausweis beantragt hat, stellt sich schon die Frage, wie es sich mit der Parkberechtigung für ihr eigenes Kraftfahrzeug verhält. Letztlich kann die Frage offen bleiben, weil die Wiederholungsgefahr aus einem anderen Grund zu verneinen ist.

Die Beklagte hat den streitgegenständlichen Parkausweis mit Bescheid vom 20. Juni 2012 ausschließlich aus einem Grund abgelehnt, der derzeit - nach Vortrag der Klägerin - nicht mehr besteht, nämlich aufgrund der Tatsache, dass die Klägerin zum Zeitpunkt des Ergehens des Bescheids über eine private Garage bzw. einen privaten Stellplatz verfügte. Die Beklagte führte hierzu aus, begünstigt werden könne nur der Personenkreis, der von der Parkraumnot am stärksten betroffen sei. Rechtlich nicht zu beanstanden sei es, wenn die Verkehrsbehörde einem Bürger mit Stellplatzmöglichkeit keinen Parkausweis erteile. Ein besonderer Härtefall sei grundsätzlich nicht erkennbar, wenn private Stellflächen zur Verfügung stünden.

Da die Klägerin nach wie vor vorträgt, über keine Garage mehr zu verfügen, kann dieser Ablehnungsgrund nicht mehr angeführt werden. Auf die später erörterten Fragen der Erteilung von Parkausweisen mit dem Eintrag „wechselnde Kennzeichen“ geht der Bescheid mit keinem Wort ein. Daher besteht insoweit keine Wiederholungsgefahr.

Das gilt auch, wenn man annähme, es handele sich bei dem Schreiben der Beklagten vom 25. Juni 2012, das nach dem Hinweis der Klägerin, ein privater Stellplatz bestehe nur im Winter, erging, um einen Zweitbescheid. Denn die Beklagte hat nur mitgeteilt, dass die dargelegten Gründe keine grundlegende Neubewertung der Sachlage zuließen. Das trifft in der Sache schon deswegen zu, weil die Klägerin hinsichtlich der Frage, ob sie über einen privaten Stellplatz oder eine Garage verfügt, keine Tatsachen glaubhaft gemacht oder gar nachgewiesen hat. Der klägerische Vortrag ist insofern widersprüchlich. Im Schreiben vom 15. Juni 2012 hatte sie noch vorgetragen, ihr Auto stehe meist in der Garage. Im vorgelegten Versicherungsnachweis, der sich auf den Versicherungszeitraum vom 1. April 2012 bis 1. November 2012 bezieht, ist als nächtlicher Stellplatz eine „Einzel-/Doppelgarage“ benannt.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Ermessensentscheidung ist im Hinblick darauf, dass die Rechtmäßigkeit einer Ermessensentscheidung nur von Tatsachen und Verhältnissen abhängen kann, die im Zeitpunkt der Entscheidung vorgelegen haben, der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung (vgl. BVerwG, U. v. 23.8.1990 - 8 C 42.88 - juris Rn. 34; BFH, U. v. 6.2.1985 - I R 206/80 - juris Rn. 17; BFH, U. v. 27.9.2001 - X R 134/98 - juris Rn. 28; BayVGH, U. v. 16.3.1990 - 23 B 89.2322 - juris Rn. 33; BayVGH, B. v. 16.6.2011 - 6 ZB 11.248 - juris Rn. 6; BayVGH, B. v. 6.2.2012 - 4 ZB 11.1516 - juris Rn. 14). Maßgeblicher Zeitpunkt ist daher der Zeitpunkt des Ergehens des Bescheids vom 20. Juni 2012 bzw. des Schreibens der Beklagten vom 25. Juni 2012. Denn diese enthalten die Ablehnung des Antrags der Klägerin vom 27. April 2012 und stellen damit die letzten Behördenentscheidungen dar. Da die Klägerin erst im Klageverfahren vorgetragen hat, die Garage sei gekündigt, konnte und musste die Beklagte nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens hierauf nicht mehr eingehen. Ändern sich die Verhältnisse nach Ergehen eines Bescheides, in dem unter pflichtgemäßer Ermessensausübung ein Antrag abgelehnt wurde, in tatsächlicher Hinsicht, ist die Beklagte nicht verpflichtet, ihre Ermessensausübung von Amts wegen anzupassen, soweit nicht ausdrücklich materielles Recht etwas anderes bestimmt; ist das wie hier nicht der Fall, ist ein neuer Antrag unter Darlegung der geänderten, neuen Sachlage erforderlich. Denn eine Versagungsgegenklage kann keinen Erfolg haben, wenn die Behörde unter Zugrundelegung der zum Zeitpunkt des Erlasses des Bescheids gegebenen Sachlage ermessensfehlerfrei entschieden hat. Ansonsten hätte das Gericht zur Neuverbescheidung nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten, ohne dass die Behörde vorher ihr Ermessen unter Zugrundelegung des neuen Sachverhalts ausgeübt hätte.

Der Senat sieht sich daher mangels Zulässigkeit der geänderten Klage und des angekündigten Fortsetzungsfeststellungsantrags gehindert, in rechtlich verbindlicher Wirkung zur Hauptsache (im Haupt- oder Hilfsantrag) zu entscheiden. Ohne dass es darauf ankommt, weist der Senat daher nur darauf hin, dass sowohl an der Richtigkeit der Darlegungen im Urteil des Verwaltungsgerichts als auch an der grundsätzlich restriktiven Haltung der Beklagten zur Erteilung von Parkausweisen mit dem Eintrag „wechselnde Kennzeichen“ keine ernstlichen Zweifel bestehen. Es liegt auf der Hand, dass mit derartigen Parkberechtigungen dem Missbrauch „Tür und Tor“ geöffnet würden. Der Einwand der Klägerin, sie könne den Ausweis immer nur für ein Fahrzeug in Anspruch nehmen, trägt nicht. Sie könnte nämlich immer dann, wenn sie den Parkausweis für das eigene Fahrzeug nicht benötigt, fremden Fahrzeugen, Besuchern und Kunden ein kostenloses Parken ermöglichen. Bei der Klägerin kommt noch hinzu, dass sie über ein eigenes Fahrzeug verfügt, sich aber nicht dazu äußert, wo sie dieses Fahrzeug abstellt, wenn sie den Parkausweis für die zur Verfügung gestellten fremden Fahrzeuge einsetzt. Auch ist der Hinweis der Beklagten, für die gelegentliche Nutzung fremder Fahrzeuge sei es zumutbar, Parkgebühren wie Besucher zu entrichten, vor dem Hintergrund des möglichen Missbrauchs nachvollziehbar. Ein Widerspruch zu den Verwaltungsvorschriften betreffend Car-Sharing (VwV zu § 45 Abs. 1 bis 1e StVO Abschnitt X Sätze 7 und 8) besteht nicht. Bei Car-Sharing nutzt eine Vielzahl von Personen, die in der Regel nicht über ein eigenes Kraftfahrzeug verfügen, wenige Fahrzeuge gemeinsam. Hingegen möchte die Klägerin mehrere Fahrzeuge nutzen und dafür einen Parkausweis erhalten.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47, § 52 Abs. 2 GKG.

Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

1

Die Kläger, zwei in Hessen anerkannte Naturschutzvereine, wenden sich gegen den Planfeststellungsbeschluss des Beklagten vom 30. Mai 2012 für den Neubau der Bundesautobahn A 49 Kassel - A 5 im Teilabschnitt zwischen Stadtallendorf und Gemünden/Felda (VKE 40). Im Norden ist die A 49 auf einer Länge von ca. 31 km vom sogenannten Lohfeldener Rüssel bei Kassel bis Neuental unter Verkehr. Die vom Kläger zu 2 gegen den Planfeststellungsbeschluss zum Abschnitt VKE 20 erhobene Klage (BVerwG 9 A 2.08) wurde ebenso zurückgenommen wie die vom Kläger zu 1 erhobene Klage gegen den Abschnitt VKE 30 (BVerwG 9 A 8.12).

2

Die VKE 40 weist eine Nord-Süd-Richtung auf, beginnend südöstlich der B 454 bei Stadtallendorf in Höhe der Kreisstraße K 12. Ihre 17,450 km lange Trasse verläuft östlich von Stadtallendorf durch den dort gelegenen Herrenwald im Bereich eines ehemaligen Rüstungsstandortes (WASAG-Gelände) bzw. des FFH-Gebiets "Herrenwald östlich Stadtallendorf", in den Waldbereichen der Geiersberger Heege und der Kirschbrückhege, quert die Kleinaue mit der B 62, durchfährt den Dannenröder Forst, verläuft über das Offenland der Homberger Hochfläche und umfährt dabei Dannenrod östlich, Appenrod westlich, Homberg (Ohm) östlich, schneidet dann den Waldbereich Wutholz südlich Maulbach an und schließt mittels eines Autobahndreiecks in Gemünden/Felda an die A 5 an.

3

Ein 1999 beantragtes Raumordnungsverfahren schloss mit der landesplanerischen Beurteilung vom 17. August 2000 ab; als raumverträglichste Variante wurde die Variante "Herrenwald" bestimmt.

4

Im Zuge des Meldeprozesses von FFH-Gebieten hat das Land Hessen am 15. September 2004 das FFH-Gebiet "Herrenwald östlich Stadtallendorf" gemeldet. Aufgrund der dadurch veränderten rechtlichen Rahmenbedingungen hat der Vorhabenträger in einem umfangreichen Variantenvergleich die Planfeststellungstrasse - Variante M4_neu - als Vorzugslinie festgelegt.

5

Die gegenüber dem Raumordnungsverfahren geänderte Linienführung wurde im Zuge der Fortschreibung des Regionalplans Mittelhessen einer erneuten raumordnerischen Bewertung unterzogen. Im Ergebnis wurde die veränderte Trassenführung in den Regionalplan Mittelhessen 2010 als Ziel aufgenommen und der Sichtvermerk des zuständigen Ministeriums erteilt.

6

Die Planunterlagen des mit Antrag vom 22. Dezember 2006 eingeleiteten Planfeststellungsverfahrens wurden in der Zeit vom 19. März 2007 bis 19. April 2007 (einschließlich) ausgelegt. Zeit und Ort der Auslegung wurden in den betroffenen Gemeinden in ortsüblicher Weise bekanntgemacht. In der Bekanntmachung wurde darauf hingewiesen, dass innerhalb der gesetzlichen Frist bis spätestens zwei Wochen nach Ende der Auslegungsfrist Einwendungen gegen den Plan schriftlich oder mündlich zur Niederschrift bei dem Regierungspräsidium Gießen und den auslegenden Städten und Gemeinden zu erheben waren. Des Weiteren wurde bekanntgegeben, dass mit der Auslegung zugleich die Beteiligung der Öffentlichkeit zu den Umweltauswirkungen des Vorhabens erfolgt. In der Folge haben beide Kläger im Mai 2007 Einwendungen erhoben.

7

Auch zu der 1. Planänderung vom April 2010, die im Wesentlichen die Änderung der naturschutzfachlichen Planung zum Gegenstand hatte, nahmen die Kläger Stellung. Zu dem Erörterungstermin, der in der Zeit vom 29. November 2010 bis 18. Januar 2011 an sieben Terminen stattfand, wurde der Kläger zu 1 - anders als der Kläger zu 2 - nicht eingeladen. Hintergrund war "die nicht gegebene Befriedungsfunktion", die der Beklagte aus einem Flugblatt und der darin erwähnten Klageerhebung ableitete.

8

Die Unterlagen für die 2. Planänderung vom Februar 2012 wurden in das Planfeststellungsverfahren eingebracht und ausgelegt. Die Kläger haben dazu Stellung genommen. Auf einen Erörterungstermin wurde verzichtet.

9

Der Plan wurde mit Beschluss vom 30. Mai 2012 festgestellt. Die Baumaßnahme umfasst den Neubau der Anschlussstelle Stadtallendorf Süd mit Anschluss zur Landesstraße L 3290 und Bundesstraße B 62, den Neubau der Anschlussstelle Homberg (Ohm) im Kreuzungsbereich mit der Landesstraße L 3072 sowie den Neubau eines Autobahndreiecks zur Verknüpfung mit der A 5. Die VKE 40 schließt an das Bauende des planfestgestellten Teilabschnitts Schwalmstadt - Stadtallendorf (VKE 30) an.

10

Der Planfeststellungsbeschluss nimmt eine erhebliche Beeinträchtigung der als Erhaltungsziele des FFH-Gebiets "Herrenwald östlich Stadtallendorf" geschützten Wald-Lebensraumtypen - LRT - *91E0, LRT 9110 und LRT 9160 sowie des LRT 6510 ("magere Flachland-Mähwiesen") an, lässt das Vorhaben aber nach § 34 Abs. 3 BNatSchG unter Hinweis auf verkehrliche Belange zu; entsprechende Kohärenzsicherungsmaßnahmen werden festgelegt, eine Stellungnahme der Europäischen Kommission wurde eingeholt.

11

Gegen den Beschluss haben die Kläger rechtzeitig am 28. September 2012 Klage erhoben. Sie rügen ihre fehlende Beteiligung in den Erörterungsterminen vom 29. November 2010 bis 18. Januar 2011; es seien nicht alle Unterlagen offengelegt worden. Im Übrigen habe es eines einheitlichen Planfeststellungsbeschlusses für die A 49 und die B 454 bedurft. Die Planung beruhe auf unzutreffenden Annahmen. Die Beeinträchtigung des Kammmolchs und weiterer Anhang-II- und charakteristischer Arten sei ebenso unzutreffend erfasst und bewertet worden wie die Beeinträchtigung der im FFH-Gebiet geschützten Lebensraumtypen. Das zugrunde liegende Untersuchungsmodell für die Stickstoffbelastung sei nicht wissenschaftlicher Standard und beruhe auf einer unzutreffenden Verkehrsprognose. Die Abweichungsentscheidung habe zu Unrecht die zwingenden Gründe des öffentlichen Interesses bejaht, darüber hinaus gebe es zumutbare Alternativen. Die Stellungnahme der Europäischen Kommission beruhe auf unrichtigen Angaben des Beklagten. Im Übrigen sei dem Artenschutz nicht genügt worden. Insbesondere das Braune Langohr werde durch den Trassenbau erheblich beeinträchtigt. Der Trinkwasserschutz sei nicht ausreichend beachtet worden.

12

Die Kläger beantragen,

den Planfeststellungsbeschluss des Beklagten vom 30. Mai 2012 für den Neubau der Bundesautobahn A 49 Kassel - A 5, Abschnitt Stadtallendorf-Gemünden/Felda (VKE 40), in der Fassung der Änderung vom 9. Oktober 2013 aufzuheben,

hilfsweise,

festzustellen, dass der Planfeststellungsbeschluss rechtswidrig und nicht vollziehbar ist.

13

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

14

Er verteidigt den Planfeststellungsbeschluss.

15

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Der Planfeststellungsbeschluss leidet an keinem zur Aufhebung des Beschlusses oder zur Feststellung seiner Rechtswidrigkeit und Nichtvollziehbarkeit führenden Rechtsfehler. Er verstößt nicht in einer diese Rechtsfolgen rechtfertigenden Weise gegen Vorschriften des Bundesnaturschutzgesetzes und der FFH-Richtlinie oder gegen andere Rechtsvorschriften, die bei Erlass der Entscheidung zu beachten waren und zumindest auch den Belangen des Umwelt- und Naturschutzes zu dienen bestimmt sind.

16

A. Die Kläger verweisen zur Unterstützung ihres Vorbringens mehrfach pauschal auf Stellungnahmen und Ausarbeitungen dritter Personen, wie etwa die 335 Seiten umfassende Stellungnahme von R.Consult vom November 2012. Diese Unterlagen können inhaltlich nicht berücksichtigt werden. Das folgt aus § 67 Abs. 4 Satz 1 VwGO. Für die dem anwaltlichen Bevollmächtigten der Kläger aufgegebene eigene Prüfung, Sichtung und rechtliche Durchdringung des Streitstoffs ist die Bezugnahme auf Ausführungen eines Dritten nicht ausreichend (vgl. Urteil vom 31. März 1995 - BVerwG 4 A 1.93 - Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 99 S. 14; Beschluss vom 21. Januar 1998 - BVerwG 4 VR 3.97 - juris Rn. 25 m.w.N. § 17 fstrg nr. 135>). Das Gebot, sich vor dem Bundesverwaltungsgericht durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule vertreten zu lassen, soll die Sachlichkeit des Verfahrens und die sachkundige Erörterung des Streitfalles, insbesondere der entscheidungserheblichen Rechtsfragen, gewährleisten (vgl. Urteil vom 9. Dezember 1983 - BVerwG 4 C 44.80 - BVerwGE 68, 241 <242>). Deshalb kann nur solcher Vortrag berücksichtigt werden, der über die pauschale Bezugnahme hinaus erkennen lässt, dass der Streitstoff von dem Prozessbevollmächtigten rechtlich durchdrungen ist. Die schlagwortartige Erwähnung von Kritikpunkten in der Klagebegründung genügt hierfür nicht.

17

B. Der Planfeststellungsbeschluss ist nicht mit formellen Mängeln behaftet, welche dem Klagebegehren ganz oder teilweise zum Erfolg verhelfen würden.

18

I. Der Kläger zu 1 rügt, dass er zu den Erörterungsterminen zwischen November 2010 und Januar 2011 keine Einladung erhalten hat und seine Einwendungen dort auch nicht erörtert worden sind. Dem hält der Beklagte entgegen, dass die Anhörungsbehörde nach § 17a Nr. 5 Satz 1 FStrG auf eine Erörterung etwa verzichten darf, wenn aufgrund der eingegangenen Einwendungen und Stellungnahmen absehbar ist, dass diese nicht ausgeräumt werden können und der Erörterungstermin damit seiner Befriedungsfunktion nicht gerecht werden kann (vgl. Urteil vom 9. Juni 2010 - BVerwG 9 A 20.08 - Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 208 Rn. 35; Kromer, in: Müller/Schulz, FStrG, 2. Aufl. 2013, § 17a FStrG Rn. 66). Es ist aber weder erkennbar noch dargelegt, weshalb die Anhörungsbehörde den Kläger zu 1 insoweit anders behandeln durfte als den Kläger zu 2, dessen Einwendungen ebenfalls nicht haben erwarten lassen, dass eine Befriedung erreicht werden kann. Soweit darin ein Verfahrensfehler liegt, hat dieser Fehler allerdings keinen Einfluss auf das Ergebnis des Planfeststellungsverfahrens (§ 17e Abs. 6 Satz 2 FStrG i.V.m. § 46 VwVfG), denn die Einwendungen des Klägers zu 1 sind im Planfeststellungsbeschluss aufgegriffen und erwogen worden.

19

II. Zu Unrecht beanspruchen die Kläger die Durchführung eines neuen Raumordnungs- und Linienbestimmungsverfahrens, weil die planfestgestellte Trasse von der in einem solchen Verfahren bestimmten Trasse abweicht. Beide Verfahren gehen dem eigentlichen Zulassungsverfahren voraus und dienen der verwaltungsinternen Vorklärung. Der Planfeststellungsbeschluss muss unabhängig davon den rechtlichen Anforderungen genügen (stRspr; vgl. etwa Urteile vom 9. November 2006 - BVerwG 4 A 2001.06 - Buchholz 442.40 § 8 LuftVG Nr. 25 Rn. 29, vom 12. August 2009 - BVerwG 9 A 64.07 - Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 203 = BVerwGE 134, 308 Rn. 26 m.w.N. und vom 28. März 2013 - BVerwG 9 A 22.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 53 = BVerwGE 146, 145 Rn. 21; Beschluss vom 30. August 1995 - BVerwG 4 B 86.95 - Buchholz 406.13 § 6a ROG Nr. 1 S. 3). Im Übrigen ist der neue Trassenverlauf in den Regionalplan Mittelhessen aufgenommen. Das Bundesverkehrsministerium hat dazu den Sichtvermerk erteilt.

20

III. Ebenso wenig können die Kläger damit durchdringen, dass im Linienbestimmungsverfahren keine FFH-Verträglichkeitsprüfung durchgeführt worden ist. Ein Verstoß gegen § 16 FStrG i.V.m. § 36 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG liegt darin schon deshalb nicht, weil Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen (ABl EG Nr. L 206 S. 7 - Habitatrichtlinie - FFH-RL) im Zeitpunkt des Linienbestimmungsverfahrens 2002 mangels Ausweisung von FFH-Gebieten noch nicht anwendbar war (vgl. Urteile vom 12. März 2008 - BVerwG 9 A 3.06 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 30 = BVerwGE 130, 299 Rn. 33 und vom 28. März 2013 a.a.O. Rn. 20).

21

C. Der Planfeststellungsbeschluss leidet auch nicht an materiellen Rechtsfehlern, die zum Erfolg der Klage führen könnten.

22

I. Der Planfeststellungsbeschluss verstößt nicht gegen Vorschriften, die dem Schutz von FFH-Gebieten dienen.

23

Nach § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG, mit dem Art. 6 Abs. 3 und 4 FFH-RL umgesetzt worden ist, sind Projekte vor ihrer Zulassung auf ihre Verträglichkeit mit den Erhaltungszielen eines Natura 2000-Gebiets zu überprüfen. Ergibt die Überprüfung, dass das Natura 2000-Gebiet erheblich beeinträchtigt wird, darf es nur nach einer Abweichungsprüfung gemäß § 34 Abs. 3 und 4 BNatSchG zugelassen werden.

24

Der Planfeststellungsbeschluss, der unter Bezugnahme auf die durchgeführte FFH-Verträglichkeitsprüfung zu dem Ergebnis kommt, dass eine erhebliche Beeinträchtigung des FFH-Gebiets "Herrenwald östlich Stadtallendorf" nicht auszuschließen ist (1) und sich deshalb auf eine Ausnahme stützt (2), wird diesen Anforderungen gerecht.

25

1. Die vom Beklagten durchgeführte FFH-Verträglichkeitsprüfung ist nicht zu beanstanden. Sie hat ergeben, dass die in Anhang I FFH-RL genannten Wald-Lebensraumtypen LRT *91E0, LRT 9110 und LRT 9160 sowie der LRT 6510 ("magere Flachland-Mähwiesen") unmittelbar durch Flächeninanspruchnahme, durch Waldrandanschnitt und infolge von Stickstoffeinträgen erheblich belastet werden (a). Demgegenüber verneint der Planfeststellungsbeschluss zu Recht eine Beeinträchtigung charakteristischer Arten dieser Lebensraumtypen (b) sowie von als Erhaltungsziele geschützten Anhang-II-Arten (c).

26

a) Die Kläger rügen ohne Erfolg die Verträglichkeitsprüfung in Bezug auf die vorhabenbedingten Auswirkungen durch Stickstoffdepositionen. Die Erfassungs- und Bewertungsmethode der Verträglichkeitsprüfung ist nicht normativ festgelegt (vgl. allgemein zur Methodik der Verträglichkeitsprüfung EuGH, Urteil vom 7. September 2004 - Rs. C-127/02 - Slg. 2004, I-7405 Rn. 52; Senatsurteil vom 17. Januar 2007 - BVerwG 9 A 20.05 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 26 = BVerwGE 128, 1 Rn. 68). Die Zulassungsbehörde muss allerdings den für die Verträglichkeitsprüfung allgemein maßgeblichen Standard der "besten einschlägigen wissenschaftlichen Erkenntnisse" (vgl. Urteil vom 17. Januar 2007 a.a.O. Rn. 62 unter Hinweis auf EuGH, Urteil vom 7. September 2004 a.a.O. Rn. 54) einhalten, was die "Ausschöpfung aller wissenschaftlichen Mittel und Quellen" (vgl. Schlussanträge der Generalanwältin Kokott vom 29. Januar 2004 - Rs. C-127/02 - Slg. 2004, I-7405 Rn. 97) voraussetzt (Urteil vom 17. Januar 2007 a.a.O.). Einwände gegen eine fachwissenschaftlich anerkannte Untersuchungsmethode bestehen jedoch nicht, wenn mit einer anderen, ebenfalls anerkannten Methode nicht voll übereinstimmende Ergebnisse erzielt würden (Urteil vom 12. März 2008 - BVerwG 9 A 3.06 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 30 = BVerwGE 130, 299 Rn. 73).

27

Hiervon ausgehend greift die Kritik nicht durch. Die Verträglichkeitsprüfung und ihr folgend der Planfeststellungsbeschluss haben die vorhabenbedingten Auswirkungen durch Stickstoffdepositionen entsprechend den Ergebnissen der Luftschadstoffberechnung (aa) nach dem Konzept der sogenannten Critical Loads (abgekürzt: CL) bewertet und der Berechnung der CL das BERN/DECOMP-Modell zugrunde gelegt; dieses Modell hat jedenfalls im Ergebnis zu zutreffenden Ergebnissen geführt (bb).

28

aa) Die Luftschadstoffberechnung ist nicht zu beanstanden.

29

aaa) Die Kritik der Kläger an der der Berechnung zugrunde liegenden Verkehrsprognose greift nicht durch.

30

Eine gesetzliche Vorgabe, nach welchen Methoden eine Verkehrsprognose im Einzelnen zu erstellen ist, gibt es nicht. Eine Verkehrsprognose ist mit den zu ihrer Zeit verfügbaren Erkenntnismitteln unter Beachtung der dafür erheblichen Umstände sachgerecht, d.h. methodisch fachgerecht zu erstellen. Die Überprüfungsbefugnis des Gerichts erstreckt sich allein darauf, ob eine geeignete fachspezifische Methode gewählt wurde, ob die Prognose nicht auf unrealistischen Annahmen beruht und ob das Prognoseergebnis einleuchtend begründet worden ist (Beschluss vom 5. Oktober 1990 - BVerwG 4 CB 1.90 - Buchholz 442.40 § 8 LuftVG Nr. 10 S. 6 f.; Urteile vom 27. Oktober 1998 - BVerwG 11 A 1.97 - Buchholz 442.40 § 8 LuftVG Nr. 15 S. 23. f. = BVerwGE 107, 313 <326> m.w.N. und vom 12. August 2009 - BVerwG 9 A 64.07 - Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 203 = BVerwGE 134, 308 Rn. 96; Beschluss vom 15. März 2013 - BVerwG 9 B 30.12 - juris Rn. 10).

31

Gemessen daran ist die Verkehrsprognose nicht zu beanstanden.

32

Die Verkehrsprognose, die zunächst für das Analysejahr 2005 und das Prognosejahr 2020 erstellt war, wurde in einer Aktualisierung auf das neue Analysejahr 2010 und den Planungshorizont 2025 fortgeschrieben. Dabei wurde auf die zugrunde liegenden neuesten Strukturdaten aufgebaut, die jedoch nicht auf das Jahr 2025 ausgelegt sind. Deshalb wurde die auf hessischer Landesebene abgestimmte Strukturprognose zugrunde gelegt. Das ist nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Kläger sind die aktuellen Verkehrsstrommatrizen des Bundesverkehrsministeriums in die Untersuchung eingeflossen, denn diese sind in das großräumige hessische Verkehrsmodell und damit auch in die Verkehrsuntersuchung zur A 49 eingegangen. Der Bevölkerungsrückgang im Zeitraum 2020 bis 2025 ist ebenfalls berücksichtigt. Entgegen der Auffassung der Kläger ist keine Trendprognose erstellt worden, wie der Fachgutachter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung überzeugend erläutert hat. Zudem hat er dargelegt, dass die Verkehrsbelastung auf der A 49 zutreffend berechnet wurde. Zwar sei der Verkehr auf der A 7 unterschätzt worden. Dies wirke sich aber nicht auf die Belastung der A 49 aus, weil der Verkehr auf der A 7/A 5 zum Teil eine andere Fahrtrichtung nehme (Nord-Süd-Verkehr) und sich deshalb nicht vollständig auf die A 49 verlagere. Schließlich durfte nach Überzeugung des Senats die Hochrechnung aufgrund einer (nur) vierstündigen Erfassung im nachmittäglichen Zeitbereich des Verkehrs erfolgen, denn so konnten temporäre Leistungsengpässe in den Hauptverkehrszeiten erkannt werden. Der Planfeststellungsbeschluss hat auch den Schwerverkehr nicht unterschätzt. Nach den überzeugenden Ausführungen der Fachgutachter des Beklagten sind bei der Verkehrsuntersuchung 2011 infolge der eingesetzten Verflechtungsprognose 2025 fahrzeugspezifische Faktoren der verkehrlichen Entwicklung für die Fahrten zwischen einzelnen Landkreisen aufgenommen worden; im Bereich des Güterverkehrs lagen die Entwicklungen in den hier zu betrachtenden mittel- und nordhessischen Landkreisen deutlich unter den landes- und bundesweiten Durchschnittswerten. Dadurch wird der verkehrliche Zuwachs im Bereich des Güterverkehrs gegenüber früheren Ansätzen derart kompensiert, dass die für das Jahr 2025 prognostizierten Güterverkehrsmengen in etwa auf dem Niveau der Prognosebelastungen 2020 liegen. Das Aufkommen der Lkws zwischen 2,8 t und 3,5 t ist durch den Fachgutachter der Planfeststellungsbehörde mit einem Verkehrserhebungen einbeziehenden Verkehrsmodell sowie Rohdaten aus der Straßenverkehrszählung 2010 berechnet worden. Bei dem eigenen auf Straßenverkehrszählungen basierenden Datensatz der Verkehrsgutachter des Beklagten wurde die Kategorie Transporter generell der Kategorie Lkw zugeschlagen; dabei wurde die Anzahl der 2,8 t-Fahrzeuge bei den Straßenverkehrszählungen anhand der Werte der 3,5 t-Fahrzeuge mittels eines Hochrechnungsfaktors, abhängig von der Nähe der Zählstelle, ermittelt. Diesen Darlegungen des Beklagten haben die Kläger nicht mehr substanziiert widersprochen.

33

bbb) Die Luftschadstoffberechnungen beruhen auch im Übrigen nicht auf unzutreffenden Ansätzen. In die 2012 aktualisierten Berechnungen sind neue fachliche Erkenntnisse wie der "Vorbelastungswert Stickstoff TA Luft, 4.8" eingeflossen und für die Ausbreitungsrechnungen die Depositionsgeschwindigkeiten nach VDI 3782 Blatt 5 (2006) verwendet worden. Wie die Fachgutachter des Beklagten dargelegt haben, hat sich im Zuge der Durchführung des Forschungsvorhabens der Bundesanstalt für Straßenwesen zu straßenverkehrsbedingten Nährstoffeinträgen (Ergebnis ist der FE-Bericht Stickstoff) zudem die Bedeutung der verkehrsbedingten Turbulenzen bei Ausbreitungsrechnungen herausgestellt, mit deren Hilfe eine Überschätzung vorhabenbedingter Stickstoffdepositionen im Nahbereich der Trasse vermieden werden könne. Letzteres führte zu einer Reduzierung der betroffenen Flächen.

34

bb) Der Planfeststellungsbeschluss durfte der Belastungsrechnung das Konzept der modellierten Critical Loads (CL) sowie der Berechnung der CL das BERN/DECOMP-Modell zugrunde legen. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

35

CL sollen naturwissenschaftlich begründete Belastungsgrenzen für Vegetationstypen oder andere Schutzgüter umschreiben, bei deren Einhaltung eine Luftschadstoffdeposition auch langfristig keine signifikant schädlichen Effekte erwarten lässt (zu den Einzelheiten vgl. Urteil vom 28. März 2013 - BVerwG 9 A 22.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 53 = BVerwGE 146, 145 Rn. 61). Um CL zu ermitteln, werden unterschiedliche methodische Ansätze verfolgt (empirische und modellierte CL). Als empirische CL werden die im sogenannten ICP-Manual veröffentlichten Ergebnisse der Arbeiten der Arbeitsgruppe Bobbink bezeichnet, die auf Erfahrungen und Felduntersuchungen beruhen. Sie benennen für 25 repräsentative europäische Vegetationstypen Spannbreiten der CL für eutrophierenden Stickstoffeintrag; sie werden auch als "Berner Liste" bezeichnet. Im Untersuchungsbericht werden Methoden vor allem für die quantitative Bestimmung der Hintergrundbelastung und der vorhabenbezogenen Zusatzbelastung mit Stickstoffeinträgen, für die Bestimmung der Empfindlichkeit von FFH-Lebensraumtypen und Anhang-II-Pflanzenarten gegenüber Stickstoffeintrag, für die Abgrenzung von irrelevanten und relevanten Stickstoffeinträgen vorgeschlagen. Demgegenüber werden modellierte CL aufgrund eines komplexen Rechenwerks standortbezogen ermittelt.

36

Hier hat die Verträglichkeitsprüfung ein Modellierungsmodell zugrunde gelegt, das nach dem sogenannten BERN/DECOMP-Modell berechnet wurde. Das ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Dabei stützt sich der Senat als neuestes Forschungsergebnis auf den FE-Bericht Stickstoff (aaa), dessen Erkenntnisse die Planung beachtet hat, wie nicht zuletzt eine im gerichtlichen Verfahren vorgelegte Vergleichsberechnung zeigt (bbb). Die Kritik der Kläger an diesem Vorgehen greift nicht durch (ccc); dabei können Fragen zum sogenannten MFR-Szenarium offenbleiben (ddd). Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof erübrigt sich (eee).

37

aaa) Zur Frage der Ermittlung der Belastung durch Stickstoffeinträge in geschützte Lebensräume liegt inzwischen als Ergebnis des Forschungs- und Entwicklungsvorhabens des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung der Abschlussbericht vor, der sich selbst als Fachkonvention begreift (Balla et al. "Untersuchung und Bewertung von straßenverkehrsbedingten Nährstoffeinträgen in empfindliche Biotope", Bericht zum FE-Vorhaben 84.0102/2009 der Bundesanstalt für Straßenwesen, Forschung Straßenbau und Straßenverkehrstechnik Bd. 1099, hrsg. vom Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung - BMVBS -, November 2013, im Folgenden FE-Bericht Stickstoff genannt). Das Forschungsvorhaben verfolgte das Ziel, eine Methode zur Erfassung und Bewertung von Stickstoffeinträgen im Rahmen von FFH-Verträglichkeitsprüfungen für den Neu- oder Ausbau von Straßen zu entwickeln. Hierfür sollte es einen aktuellen Überblick zum Wissensstand geben und daraus methodische Empfehlungen ableiten. An dem Vorhaben haben zahlreiche ausgewiesene Fachleute mitgearbeitet. Zur Konventionsbildung wurden zudem zahlreiche Expertengespräche durchgeführt. Neben regelmäßigen Treffen des Fachbetreuerkreises zum FE-Vorhaben wurden zwei Sitzungen eines projektbegleitenden Arbeitskreises sowie ein zweitägiges Expertengespräch mit ausgewählten externen Wissenschaftlern und Fachleuten aus der Genehmigungspraxis abgehalten. Der Senat geht davon aus, dass dieser FE-Bericht derzeit die im oben genannten Sinn der "besten wissenschaftlichen Erkenntnisse" zur Ermittlung der Belastung durch Stickstoffeinträge in geschützte Lebensräume widerspiegelt; die Kläger haben anderes nicht substanziiert eingewandt. Allein der pauschale Verweis auf andere Auffassungen einzelner Wissenschaftler genügt nicht.

38

Nach dem Ergebnis des Forschungsvorhabens lassen sich durch modellierte CL genauere standortspezifische Erkenntnisse zu den Stickstoffbelastungen von geschützten Lebensraumtypen erzielen als bei Anwendung empirischer CL. Diese haben vor allem den Nachteil, dass sie auf einer vergleichsweise schmalen Datenbasis beruhen und darüber hinaus eine Vielzahl der in Deutschland relevanten Lebensraumtypen nicht abdecken, u.a. nicht den prioritären LRT *91E0.

39

Demgegenüber werden modellierte CL mit den Modellen DECOMP oder SMB (Simple Mass Balance - einfache Massenbilanz) aufgrund eines komplexen Rechenwerks standortbezogen ermittelt. Beide Modelle kombinieren das BERN-Modell (Bioindikative Ermittlung von Regenerationspotenzialen natürlicher Ökosysteme) mit eigenen Berechnungsansätzen. Das BERN-Modell dient der Darstellung von Vegetationsentwicklungen in Abhängigkeit von sich dynamisch verändernden abiotischen Standortfaktoren. Setzt man einen bestimmten Zielzustand als Entwicklungsziel fest, kann man hiermit die für die Vegetation relevanten Zielparameter der Standortwahlfaktoren, die Critical Limits, die als Eingangsdaten in die Critical-Loads-Formeln eingestellt werden müssen, quantifizieren (FE-Bericht Stickstoff S. 135).

40

Das DECOMP-Modell berücksichtigt signifikante Veränderungen des ökosysteminternen Stoffkreislaufs durch massive Stickstoffeinträge in der Vergangenheit. Die so ermittelten Critical Loads sollen ein ausgewogenes nachhaltig stabiles Gleichgewicht von Stickstoff-, Wasser- und Energiehaushalt, das einem naturnahen Referenzzustand entspricht und die Möglichkeit für die Existenz einer naturnahen/halb natürlichen Pflanzengesellschaft bietet, wiederherstellen.

Das SMB-Modell versucht, mit einer einfachen Massenbilanz die Ein- und Austragsberechnungen von Schadstoffen für ein Ökosystem vorzunehmen. Den eutrophierenden Stickstoffdepositionen werden die stickstoffspeichernden bzw. -verbrauchenden und stickstoffaustragenden Prozesse im Ökosystem gegenübergestellt. Ein Nachteil dieser Methode besteht darin, dass keine dynamischen zeitabhängigen Ökosystementwicklungen implementiert werden können (FE-Bericht Stickstoff S. 124 f.).Die Ergebnisse des FE-Berichts Stickstoff zeigen, dass beide untersuchten Modellierungsmodelle zu sehr ähnlichen Ergebnissen kommen. Die Anwendung des SMB-Modells ergibt tendenziell etwas niedrigere CL als die Anwendung desDECOMP-Modells (FE-Bericht Stickstoff S. 195 f.) und liegt damit "auf der sicheren Seite". Der FE-Bericht Stickstoff empfiehlt für die Verträglichkeitsprüfung die Anwendung des SMB-Modells, weil dieses im Vergleich zurDECOMP-Methode rechnerisch einfacher nachvollziehbar ist und eine breitere Akzeptanz in der wissenschaftlichen Öffentlichkeit genießt (S. 125 f.). Demgegenüber fehlt derDECOMP-Methode noch eine breite Akzeptanz in der wissenschaftlichen Diskussion. Gleichwohl hält der FE-Bericht Stickstoff dieDECOMP-Methode in Einzelfällen unter bestimmten Voraussetzungen für anwendbar (FE-Bericht Stickstoff S. 126).

43

bbb) Allerdings konnten sich die von der Planfeststellungsbehörde hinzugezogenen Fachgutachter noch nicht auf den FE-Bericht Stickstoff stützen, weil er erst Ende 2013 veröffentlicht worden ist. Unbeschadet dessen spiegelt das Ergebnis der Depositionsberechnung den gegenwärtigen wissenschaftlichen Erkenntnisstand wider und führt daher nicht auf einen Fehler des Planfeststellungsbeschlusses. Der Senat kann offenlassen, ob die Anwendung der der Depositionsberechnung zugrunde liegenden DECOMP-Methode, die standortbezogen genauere Belastungswerte ergibt als das SMB-Modell, hier trotz der noch fehlenden breiten wissenschaftlichen Akzeptanz hätte angewandt werden dürfen. Denn der Beklagte hat im Laufe des Gerichtsverfahrens eine Vergleichsberechnung vorgelegt, die aufzeigt, dass die dem Planfeststellungsbeschluss zugrunde liegenden Belastungswerte in den meisten Fällen sogar unter den nach dem SMB-Modell berechneten Werten liegen und sich nur in drei Fällen derart geringfügig unterscheiden, dass sich die Unterschiede auf den Umfang der betroffenen Lebensraumtypflächen nicht auswirken.

44

ccc) Soweit die Kläger über die Kritik der Methode hinaus u.a. auch bemängeln, dass das C/N-Verhältnis generell aufgrund von durch Bodenproben gewonnenen Messwerten hätte ermittelt werden müssen und dabei nicht von Bodenkarten hätte ausgegangen werden dürfen, können sie ebenfalls nicht durchdringen. Bei dem C/N-Verhältnis handelt es sich um einen einzelnen Parameter, der neben vielen anderen in die CL-Berechnung eingeht. Er ist Teil der wissenschaftlich anerkannten Methode der CL-Berechnung und kann nicht einer verselbstständigten Überprüfung unterzogen werden. Darüber hinaus haben die Fachgutachter des Beklagten überzeugend begründet, dass es grundsätzlich ausreichend ist, die relevanten Daten aktuellen Bodenkarten zu entnehmen. Eine Klärung durch Bodenproben sei nur bei signifikanter Abweichung der vorhandenen Vegetation von der kartierten Bodenform notwendig. Sie haben auch erläutert, dass die zugrunde gelegten Informationen aus den Bodenkarten hier sogar vorsorglich gewesen seien, weil die damit erzielten Werte zu niedrigeren CL führten als die tatsächlichen Messungen. Dies wird auch durch den in der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Einwand des Vertreters des Klägers zu 2 nicht widerlegt, dass die Bodenproben 2012 entnommen wurden, die Daten aus den Bodenkarten aber wesentlich älter seien. Es ist nichts dafür dargelegt, dass die Sachlage bei zeitnahem Vergleich beider Datenquellen anders wäre.

45

Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Annahme des Planfeststellungsbeschlusses, Zusatzbelastungen durch Stickstoffeintrag unterhalb eines absoluten Wertes von 0,3 kg N/ha/a bzw. 3 % eines CL seien irrelevant. Der Senat hat bereits in seiner bisherigen Rechtsprechung anerkannt, dass es nach wissenschaftlichem Erkenntnisstand eine Irrelevanzschwelle gibt; erst oberhalb dieser Schwelle ist die Zunahme der Stickstoffbelastung, zumal gegenüber einer ohnehin schon hohen Vorbelastung, als signifikant verändernd einzustufen (Urteile vom 6. November 2012 - BVerwG 9 A 17.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 52 Rn. 62 und 93 = BVerwGE 145, 40 Rn. 62 und vom 28. März 2013 - BVerwG 9 A 22.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 53 = BVerwGE 146, 145 Rn. 65 f.). Diese Auffassung wird durch den FE-Bericht Stickstoff wissenschaftlich unterlegt (vgl. dort S. 216 ff.). Danach ist unterhalb dieser Schwellen die zusätzliche von einem Vorhaben ausgehende Belastung nicht mehr mit vertretbarer Genauigkeit bestimmbar bzw. nicht mehr eindeutig von der vorhandenen Hintergrundbelastung abgrenzbar (so schon Urteil vom 28. März 2013 a.a.O. Rn. 66 unter Hinweis auf Balla/Müller-Pfannenstiehl/Lüttmann/Uhl, NuR 2010, 616 <623>). Bei Stickstoffeinträgen von 0,3 kg N/ha/a oder weniger lassen sich keine kausalen Zusammenhänge zwischen Emission und Deposition nachweisen (Balla et al., "Stickstoffeinträge in der FFH-Verträglichkeitsprüfung: Critical Loads, Bagatellschwelle und Abschneidekriterium", in: Waldökologie, Landschaftsforschung und Naturschutz, November 2013, S. 7 - künftig: Balla et al.). § 34 BNatSchG fordert aber einen Zusammenhang zwischen Stickstoffeintrag eines Vorhabens und Beeinträchtigung. Zudem haben empirische Untersuchungen entlang viel belasteter Straßen außerhalb der mithilfe des 3 %-Kriteriums ermittelten Flächen bisher keine signifikanten schädlichen Effekte von stickstoffhaltigen Immissionen der Straße auf die Vegetation ergeben (FE-Bericht Stickstoff S. 217; Balla et al. a.a.O. S. 6; zur Bedeutung von Irrelevanzschwellen vgl. Kohls/Mierwald/Zirwick, ZUR 2014, 150).

46

ddd) Offenbleiben kann, ob in die Berechnung der Gesamtbelastung (vorhabenbedingte Zusatzbelastung und Hintergrundbelastung) die aufgrund des MFR-Szenariums (Most Feasible Reduction) ermittelte Hintergrundbelastung für das Prognosejahr 2025 eingehen durfte. Bedenken bestehen deshalb, weil dem MFR-Szenarium die derzeit technisch möglichen Emissionsreduzierungen zugrunde gelegt wurden. An der Belastbarkeit dieser Annahme bestehen Zweifel. Denn nach den Abschlussberichten des Umweltbundesamtes (UBA-FB-Bericht 001507, "Erstellung einer methodenkonsistenten Zeitreihe von Stoffeinträgen und ihren Wirkungen in Deutschland, Teil 2 Abschlussbericht", vom Januar 2013, Teilaufgabe ÖKO-DATA: Berechnung und Kartierung von Critical Loads und deren Überschreitungen für eine prognostizierte Deposition im Jahr 2020, S. 2, sowie "Erfassung, Prognose und Bewertung von Stoffeinträgen und ihren Wirkungen in Deutschland, Zusammenfassender Abschlussbericht", UBA-FB-Bericht 001490) wird Deutschland voraussichtlich schon seine Verpflichtungen nach der NEC-Richtlinie (Richtlinie 2001/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2001 über nationale Emissionshöchstmengen für bestimmte Luftschadstoffe, ABl EG Nr. L 309 vom 27. November 2001 S. 22) nicht einhalten können.

47

Jedoch hat der Planfeststellungsbeschluss vorsorglich den Umfang der belasteten Flächen zusätzlich für die Hintergrundbelastung anhand des im Internet verfügbaren Datensatzes des Umweltbundesamtes für das Jahr 2007 berechnet. Da davon ausgegangen werden kann, dass sich die Stickstoffemissionen in der Zukunft jedenfalls in dem hier in Rede stehenden Landschaftsraum tendenziell verringern werden, wie die Vertreter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung überzeugend dargelegt haben, liegt die Flächenberechnung auch unter Berücksichtigung des Prognosejahres 2025 auf der sicheren Seite. Dies wird zusätzlich gestützt durch eine Stellungnahme des Hessischen Umweltministeriums, wonach insbesondere an Verkehrsschwerpunkten die Messergebnisse einen deutlichen und kontinuierlichen Rückgang der Stickoxidbelastung zeigen. Die Rückgänge bei den Emissionen von Stickstoffverbindungen führen auch zu einer Reduktion der Hintergrundbelastung. Die Kläger sind dem nicht substanziiert entgegengetreten.

48

eee) Der von den Klägern angeregten Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 AEUV bedurfte es nicht. Dass in den verschiedenen Mitgliedstaaten unterschiedliche methodische Ansätze zur Prüfung der erheblichen Beeinträchtigung nach Art. 6 Abs. 3 FFH-RL bestehen, führt nicht auf eine vorlagefähige und -bedürftige Rechtsfrage, insbesondere ist weder dargelegt noch erkennbar, dass hierdurch gegen die Einheitlichkeit der Rechtsordnung der Europäischen Union verstoßen werden könnte. Die EU-weit einheitliche Auslegung von Art. 6 Abs. 3 FFH-RL ist nicht zweifelhaft. Die zuständigen Behörden müssen die Beeinträchtigung von FFH-Gebieten nach Art. 6 FFH-RL nach den jeweils besten wissenschaftlichen Erkenntnissen ermitteln und sich Gewissheit darüber verschaffen, dass sich ein Vorhaben nicht dauerhaft nachteilig auf das betreffende Gebiet als solches auswirkt (EuGH, Urteile vom 24. November 2011 - Rs. C-404/09, Alto Sil - Slg. 2011, I-11853 Rn. 99 und vom 11. April 2013 - Rs. C-258/11, Sweetman - NVwZ-RR 2013, 505 Rn. 40). Das ist der Fall, wenn aus wissenschaftlicher Sicht kein vernünftiger Zweifel daran besteht, dass es keine solchen Auswirkungen gibt. Entscheidend ist, dass die Prüfung der Verträglichkeit nicht lückenhaft sein darf und vollständige, präzise und endgültige Feststellungen enthalten muss. Dabei ist es Sache des nationalen Gerichts zu kontrollieren, ob die Prüfung der Verträglichkeit mit dem Gebiet diesen Anforderungen entspricht (EuGH, Urteil vom 11. April 2013 a.a.O. Rn. 44). Das macht deutlich, dass die Frage, aufgrund welcher Erkenntnisse die notwendige Gewissheit von der fehlenden Beeinträchtigung des Gebiets gewonnen wird, eine fachliche Frage ist, die nicht durch Auslegung des europäischen Rechts zu beantworten ist, sondern die vielmehr vom Diskussionsstand der Wissenschaft und deren Erkenntnissen abhängt. Danach unterliegt auch die Anwendung der fachwissenschaftlich begründeten Irrelevanzschwellen bzw. des Abschneidekriteriums bei der Verträglichkeitsprüfung nach Art. 6 Abs. 3 FFH-RL keinen Zweifeln. Denn unterhalb dieser Schwellen ist eine erhebliche Gebietsbeeinträchtigung ausgeschlossen. Damit ist dem gemeinschaftsrechtlichen Vorsorgegrundsatz (Art. 191 Abs. 2 Satz 2 AEUV, vgl. EuGH, Urteil vom 7. September 2004 - Rs. C-127/02 - Slg. 2004, I-7405 Rn. 58) genügt. Die mit dem Erfordernis der erheblichen Beeinträchtigung festgelegte Geringfügigkeitsschwelle (Schlussanträge der Generalanwältin Sharpston vom 22. November 2012 - Rs. C-258/11, Sweetman - juris Rn. 48) trägt dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung.

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b) Die Kritik der Kläger an der Auswahl, der Bestandsaufnahme und der Feststellung des Beeinträchtigungsumfangs charakteristischer Arten greift ebenfalls nicht durch.

50

Im Planfeststellungsbeschluss sind die charakteristischen Arten, für deren Auswahl der Behörde ein Einschätzungsspielraum zukommt, im Ergebnis zutreffend danach ausgewählt worden, ob sie eine Indikatorfunktion für potenzielle Auswirkungen des Vorhabens auf den Lebensraumtyp besitzen (stRspr; vgl. nur Urteil vom 6. November 2012 - BVerwG 9 A 17.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 52 = BVerwGE 145, 40 Rn. 52; Leitfaden des Bundesministeriums für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen zur FFH-Verträglichkeitsprüfung im Bundesfernstraßenbau, Ausgabe 2004 - BMVBW-Leitfaden - S. 32). Allgemeine Handbücher, wie das von den Klägern u.a. in Bezug genommene BfN-Handbuch (Ssymank, Das europäische Schutzgebietssystem Natura 2000, BfN-Handbuch zur Umsetzung der Fauna-Flora-Habitat-Richtlinie und der Vogelschutz-Richtlinie, 1998) können naturgemäß die konkrete Ausprägung eines Lebensraumtyps in einem konkreten Gebiet nicht berücksichtigen.

51

Der Planfeststellungsbeschluss hat für den LRT 9110 Schwarz- und Grauspecht sowie den Raufußkauz untersucht, für den LRT 9130 den Schwarzspecht, für den LRT 9160 Grau- und Mittelspecht und für den LRT *91E0 Kleinspecht und Wasserfledermaus. Die Vögel sollten Aussagen über die Störungsfreiheit des betreffenden Lebensraumtyps und Informationen über das Vorliegen der Voraussetzungen für das Vorkommen anderer für den Lebensraumtyp charakteristischer Arten oder Artgruppen liefern. Dies wird damit begründet, dass sie nicht nur durch die Inanspruchnahme ihrer Höhlenbäume beeinträchtigt würden, sondern auch gegenüber Straßen mit hoher Verkehrsstärke eine Lärmempfindlichkeit aufwiesen. Sie seien zudem gegenüber anderen von Straßen ausgehenden Störungen wie optischen Störereignissen und Waldrandanschnitt empfindlich, was sich in einer kritischen Effektdistanz äußere. Das gelte auch für den Kleinspecht, auch wenn dieser gering lärmempfindlich sei. Bei allen Spechtarten seien mögliche Beeinträchtigungen durch Lebensraumzerschneidung relevant. Die Wasserfledermaus sei als strukturgebunden fliegende Art insbesondere gegenüber den Zerschneidungswirkungen empfindlich und reagiere gegenüber Störungen durch Licht. Die gesonderte Betrachtung der als Erhaltungsziele geschützten Arten sei ebenso wenig erforderlich wie die Einbeziehung weiterer Arten. Es komme auf die Arten an, ohne die eine vorhabenbedingte Betroffenheit des Lebensraumtyps nicht adäquat erfasst werde. Nach diesem Ansatz war es auch entbehrlich, die von den Klägern vermissten Schmetterlings- und Käferarten sowie Haut- und Zweiflügler näher zu betrachten.

52

Ebenso wenig wie bei den geschützten Anhang-II-Arten (s. unten c) mussten die Bestandsdaten in vollem Umfang neu erhoben werden. Vielmehr genügte die Datenaktualisierung in dem von der Planfeststellungsbehörde bestimmten Beeinträchtigungsband entlang der Trasse, weil sich die Verhältnisse im Untersuchungsraum gegenüber der Bestandsdatenerhebung 2004/2005/2006 nicht wesentlich geändert haben. Der Planfeststellungsbeschluss legt für die Beeinträchtigungsbeurteilung bei betriebsbedingten Auswirkungen auf Vögel die Arbeitshilfe Vögel und Straßenverkehr (BMVBS, Arbeitshilfe Vögel und Straßenverkehr, Ausgabe 2010, bearbeitet von Garniel und Mierwald) zugrunde und bemisst danach die Habitatverluste. Das ist nicht zu beanstanden. Soweit die Kläger höhere Habitatverluste infolge des von der Trasse ausgehenden Lärms behaupten, legen sie eine eigene - hier nicht maßgebliche - Verkehrsprognose zugrunde.

53

Das Kollisionsrisiko des Kleinspechts als charakteristischer Art des LRT *91E0 wird durch die Irritationsschutzwand auf ein nicht mehr signifikantes Maß gesenkt. Die Revierzerschneidung an der Joßkleinaue wird dadurch aufgefangen, dass eine Querung gerade durch die dort vorgesehene Brücke möglich ist. Die Habitateignung für den Kleinspecht nimmt nur in einem geringen Maße ab. Die Art nutzt in der Brutzeit einen Aktionsraum von 15 - 25 ha und von bis zu 250 ha im Winter. Auswirkungen auf den Erhaltungszustand sind nicht zu befürchten.

54

Das Vorhaben wirkt sich auch nicht nachteilig auf den Erhaltungszustand der Wasserfledermaus aus. Jagende Wasserfledermäuse sind im FFH-Gebiet nicht beobachtet worden. Allein aus dem Fang eines graviden Weibchens lässt sich nicht auf eine Population schließen. Das gleichwohl wegen der günstigen Strukturen im LRT *91E0 anzunehmende Jagdhabitat der Wasserfledermaus wird nur in einem den Erhaltungszustand der Tiere nicht beeinträchtigenden Umfang von 0,36 ha in Anspruch genommen; die Joßklein als Leitstruktur bleibt infolge des Brückenbauwerks erhalten.

55

Der günstige Erhaltungszustand der für den LRT 9110 charakteristischen Art Raufußkauz verschlechtert sich ebenfalls nicht. Zwar werden fünf Reviere durch unmittelbare Flächeninanspruchnahme und Lärmauswirkungen verloren gehen. Jedoch werden diese Reviere mit der Verbesserung des Nistplatzangebots verlagert werden. Die Art nimmt Nistkästen sehr gut an, so dass die außerhalb der relevanten Isophone anzubringenden etwa 40 Nistkästen zu neuen Revieren führen werden. Außerdem befinden sich innerhalb des LRT 9110 lediglich Teilhabitate der Art, essenzielle Habitatbestände existieren außerhalb dieser Lebensraumtypflächen.

56

Auch der in einem ungünstigen Erhaltungszustand befindliche Grauspecht als charakteristische Art des LRT 9110 wird nicht relevant beeinträchtigt. Zwar liegen drei Reviere im Einwirkungsbereich der Trasse, allerdings liegen ihre Zentren nicht in den Beständen des LRT 9110. Im Übrigen werden Schadensbegrenzungsmaßnahmen im Umfang von 40 ha vorgenommen, u.a. ein Nutzungsverzicht in Bezug auf Alteichen, so dass die für den Grauspecht verbleibenden Flächen bei einer durchschnittlichen Reviergröße von 200 ha ausreichend dimensioniert und in ihrer Qualität optimiert sind.

57

Gleiches gilt, soweit der Grauspecht als charakteristische Art des LRT 9160 betrachtet wird, zumal die Habitateignung nur zu einem geringen Teil abnimmt, so dass davon auszugehen ist, dass der Grauspecht angesichts der Größe seiner Reviere den Schwerpunkt seiner Aktionen verlagern wird. Zwar liegen 13 Reviere der weiteren charakteristischen Art Mittelspecht innerhalb der Effektdistanz mit unterschiedlicher Habitatqualitätsabnahme. Jedoch werden die insbesondere lärmbedingten Beeinträchtigungen durch die vorgesehenen Maßnahmen im Umfang von 75 ha, vor allem Nutzungsverzicht in den verschiedenen Waldarten, die die Lebensraumbedingungen optimieren, aufgefangen. Zudem befinden sich die Reviere weitgehend außerhalb des LRT 9160. Das betroffene Revier an der Geiersberger Heege/Joßklein liegt mit nur einem geringen Teil innerhalb der Effektdistanz und wird von den in unmittelbarer Nähe vorgesehenen Schadensbegrenzungsmaßnahmen gestützt.

58

Für den LRT 9130 hat der Schwarzspecht wegen seiner Lebensraumansprüche eine Indikatorfunktion und wird deshalb vom Planfeststellungsbeschluss als charakteristische Art angesprochen.

59

c) Das Vorhaben beeinträchtigt keine der als Erhaltungsziele geschützten Anhang-II-Arten.

60

aa) Die Bewertung des Planfeststellungsbeschlusses, mit den vorgesehenen Schadensvermeidungs- und -minderungsmaßnahmen sei eine erhebliche Beeinträchtigung des Kammmolchs ausgeschlossen, ist nicht zu beanstanden. Schadensvermeidungs- und -minderungsmaßnahmen können bereits im Rahmen der Verträglichkeitsprüfung berücksichtigt werden, sofern sie eine erhebliche Beeinträchtigung von Schutzgütern des FFH-Gebiets dadurch verhindern, dass das Gebiet nach einer Störung wieder zu seinem Gleichgewicht findet (Urteil vom 28. März 2013 - BVerwG 9 A 22.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 53 = BVerwGE 146, 145 Rn. 43; Schlussanträge der Generalanwältin Sharpston vom 22. November 2012 - Rs. C-258/11, Sweetman - juris Rn. 59 und vom 27. Februar 2014 - Rs. C-521/12, T.C. Briels - Rn. 36). Mit den im Planfeststellungsbeschluss festgesetzten Schutzmaßnahmen werden schädliche Auswirkungen auf den günstigen Erhaltungszustand der im FFH-Gebiet lebenden Kammmolchpopulation im Zeitpunkt der Vorhabenverwirklichung wirksam verhindert (vgl. EuGH, Urteil vom 15. Mai 2014 - Rs. C-521/12, T.C. Briels - NVwZ 2014, 931 Rn. 28 ff. zur Abgrenzung von schadensvermeidenden und schadensausgleichenden Schutzmaßnahmen); der günstige Erhaltungszustand der Kammmolchpopulation wird i.S.v. Art. 1 Buchst. e) und i) FFH-RL stabil bleiben.

61

Der Planfeststellungsbeschluss durfte der Prüfung einen Gesamtbestand der Kammmolchpopulation von ca. 13 000 Tieren (adulte, subadulte und juvenile) zugrunde legen. Hier wird kein Laichgewässer in Anspruch genommen, für das lediglich die adulten Tiere entscheidend sein könnten, sondern ausschließlich Landlebensraum, der von allen Tieren genutzt wird. Entgegen der Auffassung der Kläger durften die Population der Kammmolche und ihre Wanderwege auch mittels des speziell entwickelten Raumnutzungsmodells erfasst werden. Die in diesem Zusammenhang erhobene methodische Kritik der Kläger hinsichtlich der Erfassung der Molche bei der Grunddatenerhebung greift nicht durch. Die Methode der Bestandsaufnahme ist nicht normativ festgelegt; auch hier muss die Methodenwahl aber die für die Verträglichkeitsprüfung allgemein maßgeblichen Standards der "besten einschlägigen wissenschaftlichen Erkenntnisse" einhalten (stRspr; vgl. nur Urteil vom 28. März 2013 - BVerwG 9 A 22.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 53 Rn. 47 ). Hinzu kommt, dass eine exakte Populationserfassung in der Literatur bei Kammmolchen als "kaum möglich" beschrieben wird (vgl. hierzu Urteil vom 28. März 2013 a.a.O. Rn. 49). Die Fachgutachter des Beklagten haben in der mündlichen Verhandlung zur Überzeugung des Senats dargelegt, dass die mit dem für die ca. 900 Tiere am Zappeteich verwandten Raumnutzungsmodell gewonnenen Erkenntnisse auf die übrigen Teilpopulationen des FFH-Gebiets übertragbar sind. Hier wurden Fangzäune mit einer Länge von 20 km von beiden Anwanderungsrichtungen und bekannten Laichgewässern aufgestellt. Auf dieser Grundlage wurde dann die Verteilung der Molche ermittelt. Dabei ist der Lebensraum in unmittelbarer Umgebung des Zappeteiches eher weniger geeignet für die Tiere, so dass mehr Tiere in entferntere Zonen abgewandert sind als dies bei einem Laichgewässer mit allseits gleichmäßiger Verteilung des Landlebensraums geschehen wäre. Deshalb ist das Aufkommen in weiterer Entfernung von dem jeweiligen Laichgewässer eher konservativ geschätzt. Davon ausgehend nimmt der Planfeststellungsbeschluss für die Bestimmung der maßgeblichen Gebietsbestandteile für die Kammmolche alle Flächen mit einer mindestens mittleren Bewertung als Landlebensraum an. Das sind alle Flächen, bei denen eine Kammmolchdichte von 0,5 bis 1 Individuum/ha errechnet wurde, insgesamt ca. 970 ha. Von dem maßgeblichen Lebensraum werden innerhalb des FFH-Gebiets insgesamt 6,31 ha = 0,65 % für das Vorhaben in Anspruch genommen.

62

Das Raumnutzungsmodell lässt auch Rückschlüsse auf die Wanderwege der Kammmolche zu, weil die räumliche Verteilung der Tiere und die Wanderrichtung in das Modell eingeflossen sind. Am Zappeteich konnte beobachtet werden, dass die Mehrzahl der Tiere den angrenzenden Wald als Lebensraum nutzte. Gleiches gilt für die Gewässer an der Geiersberger Heege/Kirschbrückhege. Auch hier konnte die bevorzugte Wanderrichtung festgestellt werden. Deshalb war es auch nicht erforderlich, entsprechend dem Merkblatt zum Amphibienschutz an Straßen (Ausgabe 2000, hrsg. vom Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen - MAmS - S. 9) eine Untersuchung in zwei aufeinander folgenden Jahren durchzuführen. Das von den Klägern zur Untermauerung ihrer Kritik herangezogene Qualitätssicherungsgutachten von Prof. Dr. S. vom 12. Juli 2005 stützt eher die Annahmen der Planfeststellungsbehörde, denn der Gutachter hält das verwendete Modell für plausibel und nachvollziehbar, wenngleich die Annahmen nicht statistisch abgesichert seien (S. 19). Die Kläger lassen bei ihrer Kritik zum Beeinträchtigungsumfang zudem außer Betracht, dass das Qualitätssicherungsgutachten noch auf der Grundlage der Planung für die alte, inzwischen nach Westen verschobene Trasse entlang des Hauptvorkommens am Standortübungsplatz Stellung nimmt.

63

Entgegen der Auffassung der Kläger musste auch die Grunddatenerfassung von 2005 nicht in vollem Umfang aktualisiert werden. Die Beschränkung der Untersuchungen 2010 auf ein 300 m-Band entlang der vorgesehenen Trasse begegnet keinen Bedenken. Die Fachgutachter des Beklagten haben festgestellt, dass im Naturraum seit der Grunddatenerhebung die Laichgewässer und Landschaftsstrukturen weitgehend unverändert erhalten sind. Deshalb ist davon auszugehen, dass die Größe der Population der Kammmolche und ihr Landlebensraum im FFH-Gebiet etwa gleich geblieben sind. Es ergaben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass sich der Schwerpunkt der Kammmolchpopulation vom Standortübungsplatz in Richtung des vorgesehenen Trassenverlaufs verlagert hätte. Entscheidend ist deshalb die aktuelle Datenlage entlang der vorgesehenen Trasse im Hinblick auf die dort vorhandenen Teilpopulationen. Im Trassenbereich befinden sich außerhalb des FFH-Gebiets maßgebliche Populationen im Bereich der Kirschbrückhege (ca. 475 Tiere) und des WASAG-Geländes (ca. 105 Tiere), die durch die Trasse von den Landlebensräumen im FFH-Gebiet abgeschnitten werden.

64

Die vorgesehenen, bereits im Rahmen der Verträglichkeitsprüfung zu berücksichtigenden, Schadensvermeidungs- und -minderungsmaßnahmen werden eine erhebliche Beeinträchtigung des Erhaltungsziels Kammmolche ausschließen. Dabei nimmt der Planfeststellungsbeschluss nicht nur die in Anspruch genommenen Flächen innerhalb des FFH-Gebiets in den Blick, sondern auch die außerhalb liegenden Flächen, die von den Teilpopulationen im WASAG-Gelände nordwestlich der Trasse und an der Geiersberger Heege/Kirschbrückhege westlich der Trasse genutzt werden. Deshalb kann offenbleiben, ob das FFH-Gebiet zutreffend abgegrenzt ist. Denn der Sache nach geht der Planfeststellungsbeschluss - vorsorglich - von einem zutreffenden Gebietsumgriff aus, indem er die Beeinträchtigung einschließlich der außerhalb des Gebiets lebenden Kammmolchvorkommen feststellt und diese bei den Schadensvermeidungs- und -minderungsmaßnahmen berücksichtigt.

65

Dem Verlust von Landlebensraum im Umfang von insgesamt 11,71 ha (5,16 ha im FFH-Gebiet Bereich Geiersberger Heege/Kirschbrückhege, 0,8 ha außerhalb; 1,15 ha im FFH-Gebiet Bereich WASAG-Gelände, 4,60 ha außerhalb) steht die Aufwertung und Entwicklung von Laichgewässern und Landhabitaten im Umfang von ca. 23 ha gegenüber, die bereits zum Zeitpunkt der Vorhabenrealisierung wirksam sein werden. Diese im Planfeststellungsbeschluss festgelegten und damit vor Zugriffen Dritter geschützten Maßnahmen (vgl. dazu Schlussanträge der Generalanwältin Sharpston vom 27. Februar 2014 - Rs. C-521/12, T.C. Briels - Rn. 50) erfolgen eingriffsnah innerhalb und außerhalb des Gebiets, z.T. unmittelbar an den Laichgewässern, die unberührt bleiben. Mit den Maßnahmen im Bereich der Geiersberger Heege/Kirschbrückhege auf ca. 11,8 ha werden Winterquartiere geschaffen und Habitatstrukturen optimiert und Flächen aufgewertet, auf einer zu entwickelnden Waldwiese werden drei neue Laichgewässer geschaffen. Im Bereich des WASAG-Geländes sollen ebenfalls drei Laichgewässer und auf einer Fläche von 11,4 ha Landlebensraum entwickelt werden (zu den Einzelheiten PFB S. 230 f.). Die Funktionsbeziehungen zum FFH-Gebiet und damit der Genaustausch mit den dort vorhandenen Teilpopulationen werden im Bereich des WASAG-Geländes durch regelmäßig auf Funktionstüchtigkeit zu kontrollierende Amphibiendurchlässe, die dem MAmS (S. 20) entsprechen, aufrechterhalten. Schutz- und Leiteinrichtungen verhindern das Eindringen der Tiere auf die Trasse und leiten sie zu den Durchlässen. Im Bereich der Geiersberger Heege/Kirschbrückhege wird die Zerschneidungswirkung durch eine Talbrücke (BW Nr. 8, lichte Weite 180 m, lichte Höhe 11 m) sowie eine Unterführung (BW Nr. 9, lichte Weite 24 m, lichte Höhe 11 m) aufgefangen. Betriebsbedingten Individuenverlusten begegnet der Planfeststellungsbeschluss mit einem zwei Jahre vor Baubeginn zu errichtenden Amphibienschutzzaun, der die Tiere von der Trasse abhalten und in die geeigneten Lebensräume leiten wird. Soweit einzelne Tiere dennoch in den Trassenbereich wandern und dann bei der zeitlich außerhalb der Wanderungszeiten festgelegten Baufeldräumung übersehen werden sollten, hat das auf den Erhaltungszustand und die Stabilität der Population keinen Einfluss.

66

Dem steht auch nicht entgegen, dass die betroffenen Flächen die Bagatellschwellen der FuE-Konvention (Lambrecht und Trautner, Fachinformationssystem und Fachkonventionen zur Bestimmung der Erheblichkeit im Rahmen der FFH-Verträglichkeitsprüfung, Endbericht zum Teil Fachkonventionen, Schlussstand Juni 2007, Tab. 3 S. 51) überschreiten. Zwar handelt es sich bei den angegebenen Werten um Orientierungswerte einer Fachkonvention, die, wenngleich sie keine normative Geltung beanspruchen kann, mangels besserer Erkenntnisse im Regelfall anzuwenden sein wird (Urteil vom 6. November 2012 - BVerwG 9 A 17.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 52 Rn. 46 f. ). Hier liegen jedoch Gründe vor, die eine Abweichung rechtfertigen. Denn die in Anspruch zu nehmenden Lebensraumbestandteile werden in zeitlichem und räumlichem Zusammenhang durch die Aufwertung und Schaffung von Land- und Gewässerlebensraum in einem mehr als dreifachen Umfang ersetzt. Den günstigen Erhaltungszustand der Kammmolche wird die Flächeninanspruchnahme nach Überzeugung des Senats nicht nachteilig beeinflussen.

67

bb) Gleiches gilt für die ebenfalls als Erhaltungsziel geschützte Bechsteinfledermaus. Zwar kommt es auf insgesamt 4,06 ha Fläche zu bau-, anlage- und betriebsbedingten Auswirkungen auf geschützte alte strukturreiche Laub- und Laubmischwälder mit Höhlenbäumen (PFB S. 234). Den fünf Kolonien der Bechsteinfledermaus stehen im Aktionsraum im FFH-Gebiet ca. 633,8 ha Gesamthabitat zur Verfügung. Der Verlust von Tagesquartieren kann nicht ausgeschlossen werden. Es wird randlich ein Aktionsraum der Tiere im Norden und Westen des FFH-Gebiets von der Trasse geschnitten. Beeinträchtigungen werden aber durch Schadensvermeidungsmaßnahmen verhindert.

68

Soweit die Kläger auch hier einwenden, dass der Datenbestand überwiegend älter als fünf Jahre und die Aktualisierung nur sehr kursorisch erfolgt sei, so dass keine ausreichende Datengrundlage für die Beurteilung der Beeinträchtigung vorgelegen habe, greift die Kritik nicht durch. Die Aktualisierung hatte lediglich den Zweck, die bei früheren Untersuchungen gefundenen Ergebnisse zu verifizieren bzw. Abweichungen festzustellen. Da es um Beeinträchtigungen geht, die durch die Trasse selbst verursacht werden, durfte der Beklagte sich bei der Aktualisierung 2010 auf die Untersuchungen der Funktionsräume entlang der Trasse beschränken.

69

Was die Wertminderung des Lebensraums der Bechsteinfledermaus betrifft, hat der Planfeststellungsbeschluss den Umfang der belasteten Flächen zutreffend mit 0,2 ha bemessen. Die Wertminderung bezieht sich vor allem auf die Belastung durch Lärm in einem Belastungsband von 25 m entlang der Trasse. Die Stickstoffeinträge lassen demgegenüber keine Abnahme des Nahrungsangebots erwarten. Die Tiere erbeuten die Nahrung in der Nähe der Gehölze oder lesen sie von der Blattoberfläche ab. Das wird sich auch mit den Stickstoffeinträgen nicht verändern. Die Zerschneidungswirkungen der Trasse werden durch Querungsbauwerke aufgefangen, darunter eine Reihe von Unterführungsbauwerken, vor allem aber im Bereich der Joßklein eine Talbrücke (BW 6, lichte Weite 350 m und lichte Höhe 6 - 11 m; zu den einzelnen als Querungshilfen vorgesehenen Bauwerken vgl. PFB S. 237 f.). Aufgrund ihrer Habitatstruktur kommt der Joßkleinaue eine potenzielle hochwertige Bedeutung als Flugkorridor zu, ohne dass regelmäßige Flugrouten entlang der vorgesehenen Trasse gefunden wurden. Das Einfliegen der Tiere in die Trasse wird durch Irritationsschutzwände verhindert, die als Leitstruktur zu den Querungshilfen führen. Sie sollen nicht als Überflughilfe dienen.

70

Entgegen der Auffassung der Kläger wurde auch der Aktionsraum in dem für die Verträglichkeitsprüfung erforderlichen Umfang zutreffend erfasst. Zwar trifft es zu, dass bei der Datenaktualisierung im Jahre 2010 eine andere Berechnung als in der FFH-Verträglichkeitsprüfung erfolgte (85 %-Kernel statt 95 %-Kernel), wodurch ein kleineres Jagdgebiet ermittelt wurde. Der Beklagte hat aber nachvollziehbar dargelegt, dass die im Jahre 2010 ermittelten Daten lediglich zur Ergänzung verwendet wurden. Für die Frage der Beeinträchtigung der Bechsteinfledermaus sowie für die Berechnung der Flächeninanspruchnahme seien alle essenziellen Habitate innerhalb des Gesamtaktionsraums und nicht nur die betroffenen Jagdgebiete herangezogen worden.

71

cc) Gleiches gilt für das Große Mausohr, dessen Wochenstuben ca. 20 km entfernt liegen. Die Fledermaus nutzt das FFH-Gebiet vor allem im Norden und Osten als Jagd- und Paarungsgebiet; der Schwerpunkt der Nachweise liegt im Osten des Gebiets außerhalb des Eingriffsbereichs. Von den maßgeblichen Gebietsbestandteilen im Umfang von 1 267,9 ha werden durch das Vorhaben insgesamt 8,82 ha unmittelbar oder mittelbar durch Auswirkungen in Anspruch genommen. Das allein führt nicht zu einer erheblichen Beeinträchtigung, weil die Flächen im Trassenbereich im Westen des FFH-Gebiets im Vergleich zum restlichen nicht berührten FFH-Gebiet als Jagdgebiet oder Quartierstandort nicht besonders bedeutend sind (PFB S. 242). Es ist nicht zweifelhaft, dass für das Große Mausohr im übrigen Gebiet außerhalb des Eingriffsbereichs, in dem der Schwerpunkt des Vorkommens liegt, in ausreichender Weise Sommerquartiere und Jagdhabitate zur Verfügung stehen. Die Jagdstruktur entlang der Joßklein wird durch die Talbrücke erhalten; die entlang der Trasse vorgesehenen Irritationsschutzwände und Leitstrukturen werden das Einfliegen in die Trasse verhindern, zumal das Große Mausohr eine niedrig fliegende Fledermausart ist.

72

2. Da eine erhebliche Beeinträchtigung der genannten Lebensraumtypen zu erwarten steht, darf das Vorhaben gemäß § 34 Abs. 3 und 5 BNatSchG nur auf der Grundlage einer Abweichungsprüfung zugelassen werden. Das Vorgehen des Beklagten genügt den rechtlichen Anforderungen. Die zwingenden verkehrlichen Gründe überwiegen die konkrete Beeinträchtigung des FFH-Gebiets durch das Vorhaben (a), eine zumutbare Alternative liegt nicht vor (b), die im Hinblick auf die Beeinträchtigung des prioritären LRT*91E0 erforderliche Stellungnahme der Europäischen Kommission wurde eingeholt (c) und die notwendigen Kohärenzsicherungsmaßnahmen wurden im Planfeststellungsbeschluss festgesetzt (d).

73

a) Der Planfeststellungsbeschluss stützt sich zu Recht auf zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses. Nachdem die Kommission Stellung genommen hat (vgl. unten c), kommen die Gründe des § 34 Abs. 3 BNatSchG unabhängig von den Gründen des § 34 Abs. 4 Satz 1 BNatSchG in Betracht (vgl. § 34 Abs. 4 Satz 2 BNatSchG und dazu Urteile vom 27. Januar 2000 - BVerwG 4 C 2.99 - BVerwGE 110, 302 <312> und vom 17. Januar 2007 - BVerwG 9 A 20.05 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 26 = BVerwGE 128, 1 Rn. 128; Schlussanträge der Generalanwältin Kokott vom 3. Februar 2005 - Rs. C-441/03 - Slg. 2005, I-3043 Rn. 13). Das Schutzregime stuft seine prioritären Elemente als schutzbedürftiger ein als nicht prioritäre (vgl. Urteil vom 17. Mai 2002 - BVerwG 4 A 28.01 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 7 S. 27 = BVerwGE 116, 254 <264>). Folge davon ist, dass "nur eine begrenzte Zahl solcher zwingender Gründe" unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit geeignet erscheint, eine Beeinträchtigung der prioritären Lebensraumtypen oder Arten zu rechtfertigen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. April 2005 - Rs. C-441/03 - Slg. 2005, I-3043 Rn. 27). Gemeinwohlbelange minderen Gewichts, die sehr vielfältig in Erscheinung treten können (z.B. freizeitbedingte Bedürfnisse der Bevölkerung; dazu EuGH, Urteil vom 28. Februar 1991 - Rs. C-57/89 - Slg. 1991, I-883 Rn. 22) scheiden damit von vornherein aus. Zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses müssen generell zumindest das strenge Gemeinwohlerfordernis des Art. 14 Abs. 3 Satz 1 GG erfüllen (vgl. Urteil vom 16. März 2006 - BVerwG 4 A 1075.04 - BVerwGE 125, 116 Rn. 566 zu Art. 16 Abs. 1 Buchst. c) FFH-RL). Um das von Art. 6 Abs. 4 Unterabs. 2 FFH-RL geforderte Niveau zu erreichen, müssen mit dem Vorhaben darüber hinaus ähnlich gewichtige Gemeinwohlbelange verfolgt werden, wie sie der Richtliniengeber in Art. 6 Abs. 4 Unterabs. 2 FFH-RL als Anwendungsbeispiele ausdrücklich benannt hat (Urteil vom 17. Januar 2007 a.a.O. Rn. 129; Hösch, UPR 2010, 7 <8 ff.>; enger wohl Frenz, UPR 2011, 100 <103> und Günes/Fisahn, EurUP 2007, 220 <227>).

74

Auf solche zwingenden Gemeinwohlbelange hat der Planfeststellungsbeschluss abgestellt. Dahinstehen kann, ob jeder einzelne Grund für sich genommen diese Voraussetzungen erfüllt. Denn jedenfalls stellt die Summe der genannten Gründe zwingende Gemeinwohlbelange dar. Besonderes Gewicht kommt der Planrechtfertigung dadurch zu, dass das Planvorhaben gesetzlich vorgesehen ist (Urteile vom 17. Januar 2007 a.a.O. Rn. 135 und vom 12. März 2008 - BVerwG 9 A 3.06 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 30 = BVerwGE 130, 299 Rn. 159) und zum transeuropäischen Verkehrsnetz gehört (Urteile vom 17. Mai 2002 - BVerwG 4 A 28.01 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 7 S. 33 f. und vom 12. März 2008 a.a.O.). Die A 49 hat eine europäische wie auch nationale Verbindungs- und Raumerschließungsfunktion, wie sich aus der Aufnahme in den Bedarfsplan als vordringlicher Bedarf und in das transeuropäische Verkehrsnetz (TEN-V) ergibt. Entscheidend für die rechtliche Beurteilung ist der Zeitpunkt des Erlasses des Planfeststellungsbeschlusses (Urteil vom 12. August 2009 - BVerwG 9 A 64.07 - Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 203 = BVerwGE 134, 308 Rn. 52 m.w.N.), in dem das Vorhaben in den Leitlinien der Union für den Aufbau eines transeuropäischen Verkehrsnetzes (Beschluss 661/2010/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. Juli 2010, ABl EG Nr. L 204 vom 5. August 2010 S. 1) als Vorhaben von gemeinsamem Interesse gemäß Art. 7, Anhang I Nr. 2.5. aufgenommen war. Des ungeachtet gehört die A 49 auch nach der Änderung der Leitlinien (Verordnung Nr. 1315/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2013 über Leitlinien der Union für den Aufbau eines transeuropäischen Verkehrsnetzes und zur Aufhebung des Beschlusses Nr. 661/2010/EU, ABl EG Nr. L 348 S. 1) zum Grundnetz als Teil des Gesamtnetzes eines transeuropäischen Verkehrsnetzes.

75

Der Planfeststellungsbeschluss hat der Entlastungsfunktion der A 49 für die A 7/A 5 eine hohe Bedeutung beigemessen. Dabei fällt ins Gewicht, dass die vorgesehene Trasse eine deutlich geringere Gradientenlängsneigung hat und die Strecke um 11,5 km verkürzt. Außerdem wird sie die stark belastete A 5 sowie das nachgeordnete Netz - unter anderem B 3, B 254 und B 62 - entlasten. Der überregionale Schwerlastverkehr soll u.a. von der B 3, die derzeit nachts in manchen Ortsdurchfahrten gesperrt ist, der B 254 und der B 62 auf die A 49 verlagert werden. In einer Reihe von Ortschaften werden Lärm- und Luftschadstoffe vermindert werden, insbesondere auch in sensiblen Bereichen wie am Klinikum Hephata in Schwalmstadt. In einzelnen Ortschaften wird es allerdings infolge der Umorientierung von Verkehrsströmen zu einer Erhöhung von Verkehrslärm und Abgasen kommen. Die besonders belastete B 454 in Stadtallendorf, die deutlich mehr Verkehr wird aufnehmen müssen, soll aufgrund eines separaten Planfeststellungsverfahrens in einer Troglage geführt werden, so dass die Lärmbelastung nach dem Ausbau unter den Lärmwerten ohne den Ausbau liegen wird. Darüber hinaus ergibt sich ein Sicherheitsgewinn, wenn mehr Verkehr auf die Autobahn verlegt wird. Als ein weiterer zwingender Grund ist die Verbesserung der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs anzusehen (vgl. auch Urteil vom 12. März 2008 a.a.O. Rn. 160). Der Regionalplan Mittelhessen sieht die Trasse zudem vor, weil ihr als Verbindung zwischen den Wirtschaftsräumen eine besondere verkehrliche Bedeutung zukommt. Sie wird die Region besser erschließen und sich günstig auf die Regionalstruktur auswirken. Zwar darf eine Autobahn nach der vom Gesetzgeber in § 1 Abs. 1 FStrG getroffenen Grundentscheidung grundsätzlich nur gebaut werden, wenn für sie ein überörtlicher Verkehrsbedarf besteht. Eine Bündelung mit anderen - lokalen oder regionalen - Zielen ist aber entgegen der Auffassung der Kläger zulässig (stRspr; vgl. Urteile vom 17. Mai 2002 - BVerwG 4 A 28.01 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 7 S. 25 = BVerwGE 116, 254 <260 f.> m.w.N, vom 6. November 2013 - BVerwG 9 A 14.12 - BVerwGE 148, 373 Rn. 70 und vom 8. Januar 2014 - BVerwG 9 A 4.13 - NVwZ 2014, 1008 Rn. 36).

76

Der Behauptung der Kläger, das Kosten-Nutzen-Verhältnis habe sich wesentlich geändert, braucht in Anbetracht des weiterhin vorhandenen Bedarfs nicht weiter nachgegangen werden (vgl. auch Urteil vom 28. März 2013 - BVerwG 9 A 22.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 53 Rn. 30 ). Weiter aufgeklärt werden müssen auch nicht die Einwände der Kläger, das Projektdossier für die A 49 weise zur Verkehrsbelastung und der CO₂-Entlastung andere Werte aus als der Planfeststellungsbeschluss. Denn auf das Projektdossier kommt es für die Rechtmäßigkeit des Planfeststellungsbeschlusses nicht an. Es soll die Beurteilung und Bewertungsergebnisse im Rahmen der Aufstellung des Bundesverkehrswegeplans darstellen und kann damit nur eine recht grobe Orientierung bieten. Die weitere Frage, ob im Ergebnis die Trasse wegen der Fahrstreckenverkürzung und der verringerten Gradiente zu einer CO₂-Minderung führt oder ob diese Vorteile infolge der Zusatzbelastungen durch den induzierten Verkehr und die höhere Fahrgeschwindigkeit unberücksichtigt bleiben müssen, kann angesichts des dargestellten Gewichts der ohne Zweifel vorliegenden zwingenden Gemeinwohlbelange offenbleiben.

77

Hiervon ausgehend ist die Abwägungsentscheidung nicht zu beanstanden. Der Planfeststellungsbeschluss stellt die öffentlichen Interessen den Integritätsinteressen des FFH-Gebiets gegenüber. Er berücksichtigt im Einzelnen die erheblichen Beeinträchtigungen und unterscheidet nach bau- und anlagebedingten Inanspruchnahmen sowie der Belastung mit vorhabenbedingten Stickstoffdepositionen, die erst allmählich wirksam werden. Er gewichtet dabei den Umfang des Eingriffs und des Integritätsinteresses des Gebiets und geht davon aus, dass durch den Eingriff zwar ein prioritärer Lebensraumtyp in Anspruch genommen wird, aber darüber hinaus Auswirkungen auf das Netz Natura 2000 nicht zu erwarten sind und das FFH-Gebiet über keinen herausragenden Bestand des LRT *91E0 verfügt. Die planfestgestellten Kohärenzsicherungsmaßnahmen beeinflussen das Ergebnis dieser Abwägung nicht, wie auch der Beklagte in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich klargestellt hat; denn das öffentliche Interesse wiegt für sich genommen schwerer als das Integritätsinteresse. Deshalb kann die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Kohärenzmaßnahmen in die Abwägung einfließen dürfen, offenbleiben (bejahend Urteil vom 9. Juli 2009 - BVerwG 4 C 12.07 - BVerwGE 134, 166 Rn. 28; offengelassen im Urteil vom 6. November 2013 a.a.O. Rn. 71).

78

b) Zutreffend ist der Planfeststellungsbeschluss davon ausgegangen, dass Alternativen im Sinne des § 34 Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG nicht bestehen. Mit § 34 Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG wird Art. 6 Abs. 4 FFH-RL umgesetzt. Der Begriff der Alternative ist deshalb aus der Funktion des durch Art. 4 FFH-RL begründeten Schutzregimes zu verstehen. Nur gewichtige naturschutzexterne Gründe können es rechtfertigen, zulasten des Integritätsinteresses des durch Art. 4 FFH-RL festgelegten kohärenten Systems die Möglichkeit einer Alternativlösung auszuschließen. Der Vorhabenträger darf von einer ihm technisch an sich möglichen Alternative erst Abstand nehmen, wenn diese ihm unverhältnismäßige Opfer abverlangt oder andere Gemeinwohlbelange erheblich beeinträchtigt; hierzu zählen auch Kostengründe. Er braucht sich auch nicht auf eine Alternativlösung verweisen zu lassen, wenn diese auf ein anderes Projekt hinausläuft, weil die vom Vorhabenträger in zulässiger Weise verfolgten Ziele nicht mehr verwirklicht werden könnten, oder auf eine Alternative, bei der sich die naturschutzrechtlichen Schutzvorschriften als ebenso wirksame Zulassungssperre erweisen wie an dem von ihm gewählten Standort (stRspr; vgl. zuletzt Urteile vom 6. November 2012 - BVerwG 9 A 17.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 52 = BVerwGE 145, 40 Rn. 70, vom 28. März 2013 - BVerwG 9 A 22.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 53 = BVerwGE 146, 145 Rn. 105, jew. m.w.N. und vom 6. November 2013 a.a.O. Rn. 74; vgl. zur Alternativenprüfung auch EuGH, Urteil vom 26. Oktober 2006 - Rs. C-239/04, Castro Verde - Slg. 2006, I-10183 Rn. 38).

79

Gemessen hieran verneint der Planfeststellungsbeschluss eine zumutbare Alternative zu Recht.

80

Die von den Klägern bevorzugte sogenannte "Null-plus-Variante" - Bau von leistungsfähigen drei- bis vierspurigen Ortsumgehungen - stellt keine zumutbare Alternative mit Abstrichen dar, sondern ein anderes Projekt (vgl. nur Urteil vom 6. November 2012 a.a.O. Rn. 70 m.w.N.). Mit ihr können die beabsichtigten Entlastungseffekte im nachgeordneten Straßennetz und vor allem die Entlastung der A 7/A 5 nicht erreicht werden.

81

Die bereits im Raumordnungsverfahren ausgeschiedene Marburg-Variante musste nicht gewählt werden, weil der B 3-Korridor, in dem diese Variante liegt, nicht zu den gewünschten Entlastungen der A 7/A 5 und im nachgeordneten Straßennetz führen würde. Der Anschluss über den Gießener Ring (A 480) und dann über das Reiskirchener Dreieck oder über die A 485/A 45 würde erst an der Anschlussstelle Gambacher Kreuz an die A 5 anbinden, was zu einer verlängerten Fahrstrecke führen und die Fahrzeit von Kassel nach Frankfurt am Main nicht verkürzen würde. Für die Kirchhain-Variante gilt ähnliches.

82

Der Planfeststellungsbeschluss hat auch zu Recht die Varianten Maulbach, Katzenberg und Blaue Ecke ausgeschieden. Zwar erwähnt er, dass der vorhergehende Abschnitt der VKE 30 einen Zwangspunkt für die Alternativenprüfung darstelle, jedoch bleibt dieser Hinweis folgenlos. Zwangspunkte erzeugen keine strikten Bindungen in dem Sinne, dass sie in die weitere Planung als feste Determinanten einzustellen sind. Auch wenn sie tendenziell desto stärker zu Buche schlagen mögen, je weiter sich die Planung von Abschnitt zu Abschnitt verfestigt, behalten sie die Qualität eines im Wege der Abwägung überwindbaren Belangs und muss die Planung in jedem Stadium dem Einwand standhalten, einem anderen Lösungskonzept unterlegen zu sein (Urteil vom 25. Januar 2012 - BVerwG 9 A 6.10 - Buchholz 310 § 42 Abs. 2 VwGO Nr. 34 Rn. 23; Beschlüsse vom 2. November 1992 - BVerwG 4 B 205.92 - NVwZ 1993, 887 <888 f.>, vom 10. November 2000 - BVerwG 4 B 47.00 - NVwZ 2001, 800 <800 f.> und vom 14. Juli 2005 - BVerwG 9 VR 23.04 - juris Rn. 6). Zeigt sich in einem nachfolgenden Abschnitt, dass das mit der gewählten Planungskonzeption verfolgte Ziel der Gesamtproblembewältigung verfehlt wird, so steht der Aufhebung des konkret angefochtenen Planfeststellungsbeschlusses nicht die Bestandskraft der für die vorangegangenen Abschnitte erlassenen Planungsentscheidungen entgegen.

83

Den Anforderungen an die selbstständige Prüfung des hier in Rede stehenden Abschnittes VKE 40, nach denen auch in diesem Abschnitt zu untersuchen ist, ob aus Gründen des FFH-Gebietsschutzes eine andere als die Planfeststellungsvariante hätte gewählt werden müssen, ist genügt. Die Variantenprüfung des Planfeststellungsbeschlusses zur VKE 30 (dort S. 323) wurde unter Berücksichtigung der Einwendungen und Stellungnahmen nochmals überprüft, ohne dass sich neue bzw. andere Ergebnisse ergeben hätten. Im Übrigen wurde, noch bevor der Planfeststellungsbeschluss für die VKE 30 erlassen wurde, 2006 eine Dach-Verträglichkeitsprüfung vorgenommen, bei der die Beeinträchtigung des hier in Rede stehenden FFH-Gebiets im Abschnitt der VKE 40 mit einbezogen und bewertet wurde.

84

Im Planfeststellungsbeschluss ist überzeugend dargelegt worden, dass die Varianten Blaue Ecke und Katzenberg, die östlich um das FFH-Gebiet "Herrenwald östlich Stadtallendorf" verlaufen, auszuscheiden sind, weil sie nur geringe Raumstruktureffekte und wenig verkehrliche Wirkung aufweisen. Insbesondere die mit dem Vorhaben beabsichtigte deutliche Entlastung der A 7/A 5 würde, weil diese Trassen zu weit im Osten geführt würden, nur unzulänglich erreicht. In der Folge wäre auch die Entlastungswirkung im nachgeordneten Netz und den Ortschaften geringer. Zudem könnte die regionale Wirtschaftsstruktur nicht verbessert und die Region nur unzureichend erschlossen werden; auch würde die direkte Anbindung des Industriegebiets von Stadtallendorf mit 13 600 Arbeitsplätzen über die L 3290 zur Anschlussstelle verfehlt. Darüber hinaus ist der Korridor auch nicht im Hinblick auf FFH- und Umweltverträglichkeit konfliktarm. Hier ist ebenfalls eine erhebliche Beeinträchtigung von FFH-Gebieten ("Herrenwald östlich Stadtallendorf" durch die Variante Blaue Ecke und "Wälder nördlich Ohmes" durch die Variante Katzenberg) zu befürchten, wenn auch in einem geringeren Umfang als bei der Planvariante.

85

Die - von den Klägern nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung nicht mehr favorisierte - Maulbach-Variante würde insbesondere den prioritären LRT *91E0 innerhalb des FFH-Gebiets "Brückerwald und Hußgeweid" voraussichtlich erheblich beeinträchtigen. Eine Tunnelführung mit Mehrkosten von 100 Millionen € erscheint unverhältnismäßig und schließt die Beeinträchtigung geschützter Lebensraumtypen gleichwohl nicht aus. Außerdem ist bei einer Tunnelführung eine Veränderung der Trink- und Brauchwassernutzung zu befürchten.

86

Zu Recht hält der Planfeststellungsbeschluss die von den Klägern eingebrachten kleinräumigen sogenannten M-Varianten nicht für vorzugswürdig. Im Planfeststellungsverfahren wurden die Varianten im Einzelnen untersucht und im FFH-Alternativenvergleich 2009 erneut einander gegenübergestellt. Bei allen Varianten wird der LRT *91E0 erheblich beeinträchtigt, weil die Joßkleinaue mit einer Brücke überspannt wird und darüber hinaus Stickstoffeinträge zu erwarten sind. Die anderen Lebensraumtypen werden bei den anderen Varianten ebenfalls beeinträchtigt, wenn auch in einem unterschiedlichen Maß. Insbesondere die von den Klägern favorisierte Variante M1_neu ist zwar in Bezug auf die Stickstoffeinträge besser bewertet als die Plantrasse, weil sie im Bereich der Kirschbrückhege nach Westen abschwenkt und früher das FFH-Gebiet verlässt, dafür rückt sie aber näher an die Wohnbebauung heran. Die Planfeststellungstrasse verläuft deutlich weiter entfernt vom Siedlungsbereich. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Planfeststellungsbeschluss (S. 268 ff.) die bei der Variante M1_neu für die Ortschaft Niederklein und die siedlungsnahen Freiräume mit ihrer Erholungsfunktion für die Bevölkerung entstehende Lärmbelastung als naturschutzexternen Grund stärker gewichtet als die bei der Planvariante M4_neu umfangreicheren Beeinträchtigungen der geschützten Lebensraumtypen. Die zuletzt genannten Beeinträchtigungen sind nicht so schwerwiegend, dass die betroffenen Menschen die dauerhafte Lärmmehrbelastung hinzunehmen hätten (zum Maßstab vgl. Urteile vom 12. März 2008 - BVerwG 9 A 3.06 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 30 = BVerwGE 130, 299 Rn. 240 und vom 14. April 2010 - BVerwG 9 A 5.08 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 45 = BVerwGE 136, 291 Rn. 137).

87

c) Die nach § 34 Abs. 4 Satz 2 BNatSchG erforderliche Stellungnahme der EU-Kommission wegen der Beeinträchtigung eines prioritären Lebensraumtyps hat der Beklagte eingeholt. Deren Richtigkeit hat das Bundesverwaltungsgericht auf die Kritik der Kläger, der Beklagte habe die Kommission unzureichend und teilweise fehlerhaft unterrichtet, nicht zu überprüfen. Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens ist der Planfeststellungsbeschluss und nicht die Stellungnahme der Kommission, die im Übrigen die Planfeststellungsbehörde nicht bindet. Für den Streitgegenstand des gerichtlichen Verfahrens könnten Informationsdefizite der Kommission allenfalls dann erheblich sein, wenn eine im Ergebnis abweichende Stellungnahme und eine demzufolge abweichende Planungsentscheidung ernsthaft in Betracht gekommen wäre. Der Senat braucht den Einzelheiten hier aber nicht nachzugehen. Unter den hier gegebenen Umständen ist entscheidend, dass die Kommission von dritter Seite auf angebliche Defizite umfassend hingewiesen worden war, aber - abgesehen von einer punktuellen Selbstkorrektur - von sich aus keinen Anlass gesehen hat, diesen Bedenken nachzugehen und ihre Einschätzung zu ändern.

88

d) Die nach § 34 Abs. 5 BNatSchG erforderlichen Kohärenzsicherungsmaßnahmen hat der Planfeststellungsbeschluss festgesetzt und sie auf die genau identifizierten Beeinträchtigungen des FFH-Gebiets bezogen (vgl. dazu EuGH, Urteile vom 20. September 2007 - Rs. C-304/05 - Slg. 2007, I-7495 Rn. 83 und vom 24. November 2011 - Rs. C-404/09 - NuR 2012, 42 Rn. 109). Der Beeinträchtigung des LRT *91E0 im Umfang von 2,75 ha stellt er weitgehend in fünf bis zehn Jahren wirksame Kohärenzmaßnahmen im Umfang von 13,93 ha gegenüber. Im Kern soll die Joßklein renaturiert und in den Auen der Joßklein und der Klein die Struktur verbessert werden, um die Entwicklung von Erlen-Eschen-Auenwäldern des LRT *91E0 zu fördern. Die Kohärenzflächen in der Kleinaue sind etwa zur Hälfte Bestandteil des FFH-Gebiets "Brückerwald und Hußgeweid", die andere Hälfte befindet sich direkt angrenzend an das FFH-Gebiet und soll in das Natura 2000-Gebiet eingegliedert werden. Der LRT 9110 wird mit 26,37 ha in Anspruch genommen und wird mit 65,28 ha Maßnahmen kompensiert, die mit 30,87 ha auf Windwurfflächen sofort wirksam werden. Der Beeinträchtigung des LRT 9160 im Umfang von 0,36 ha stehen 1,79 ha Kohärenzmaßnahmen gegenüber. Für den LRT 9130 sind bei Beeinträchtigungen von 0,93 ha 1,94 ha Kohärenzmaßnahmen festgesetzt, und bei dem LRT 6510, einer isolierten Waldwiese von 0,06 ha, die infolge der Kohärenzmaßnahmen für den LRT *91E0 nicht mehr existieren wird, ist die Entwicklung einer solchen Wiese im Umfang von 0,70 ha vorgesehen. Die Inanspruchnahme des LRT 6510 lässt sich entgegen der Auffassung der Kläger nicht vermeiden, weil durch die Renaturierung der Joßklein die Wiese überschwemmt wird und dadurch ihre Existenzbedingungen verliert. Ins Gewicht fällt zudem, dass die Wiese an dieser Stelle ohnedies nur noch in einem schlechten Erhaltungszustand ("C") ausgeprägt ist und in weit größerem Umfang an anderer Stelle in der Nähe des dort bereits vorhandenen Lebensraumtyps entwickelt wird. Der Kritik der Kläger an der Geeignetheit der Kohärenzmaßnahmen an der Todenmühle ist der Beklagte bereits im Planfeststellungsbeschluss überzeugend begegnet (S. 280); dem haben die Kläger im Gerichtsverfahren nichts Neues entgegengesetzt.

89

II. Der Planfeststellungsbeschluss verstößt auch nicht gegen Regelungen des Artenschutzes. Er hat unter Berücksichtigung der landschaftspflegerischen Begleit- und Vermeidungsmaßnahmen alle erforderlichen Regelungen getroffen, damit durch das Vorhaben keine artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände erfüllt werden.

90

Bei der Bestandserfassung und der Beurteilung, ob artenschutzrechtliche Verbotstatbestände erfüllt sind, steht der Planfeststellungsbehörde eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zu, namentlich bei der Quantifizierung möglicher Betroffenheiten und bei der Beurteilung ihrer populationsbezogenen Wirkungen. Die gerichtliche Kontrolle ist darauf beschränkt, ob die Einschätzungen der Planfeststellungsbehörde im konkreten Einzelfall naturschutzfachlich vertretbar sind und nicht auf einem unzulänglichen oder gar ungeeigneten Bewertungsverfahren beruhen (stRspr; vgl. nur Urteile vom 9. Juli 2008 - BVerwG 9 A 14.07 - Buchholz 406.400 § 42 BNatSchG 2002 Nr. 6 = BVerwGE 131, 274 Rn. 65, vom 6. November 2012 - BVerwG 9 A 17.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 52 = BVerwGE 145, 40 Rn. 100 und vom 28. März 2013 - BVerwG 9 A 22.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 53 = BVerwGE 146, 145 Rn. 114; Urteil vom 21. November 2013 - BVerwG 7 C 40.11 - NVwZ 2014, 524 Rn. 14 ff. zum Streitstand mit eingehender Begründung; a.A. Gassner, DVBl 2012, 1479).

91

1. Die Kläger können mit ihrer Kritik an einer fehlerhaften Bestandsermittlung wegen einer zu alten Datengrundlage nicht durchdringen. Für die Untersuchungen zum Artenschutz gilt Gleiches wie für die Untersuchungen zum FFH-Gebietsschutz (vgl. oben C.I.1.c). Auch hier haben sich im Untersuchungsgebiet im Vergleich zu den früheren Erfassungen keine wesentlichen Veränderungen der Biotop- und Habitatstruktur ergeben. Soweit die Kläger die fehlende Erfassung der Ameisen und xylobionten Bockkäfer rügen, hat der Beklagte überzeugend dargelegt, dass diese Käfer überhaupt nicht vorkommen und die Ameisen nur im Hinblick auf den Dunklen Wiesenknopf-Ameisenbläuling relevant sein könnten. Außerhalb des FFH-Gebiets seien alle Bereiche mit Vorkommen dieser Art in die Erfassung mit aufgenommen worden.

92

2. Der Planfeststellungsbeschluss geht nachvollziehbar davon aus, dass grundsätzlich für alle Fledermäuse keiner der Tatbestände des § 44 Abs. 1 BNatSchG erfüllt ist. Er begründet überzeugend, dass das Tötungsrisiko während der Baufeldfreimachung durch die Bauzeitenregelung (1. November bis 28. Februar) wesentlich vermindert ist. Gleichwohl schließt der Planfeststellungsbeschluss die Erfüllung des Tötungstatbestandes nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht aus, soweit im Rahmen der Baufeldräumung bei der Überprüfung der Baumhöhlen auf winterschlafende Fledermäuse eine Höhle übersehen werde und es insoweit zu einer Tötung von Einzeltieren kommen könnte (PFB S. 331). Darüber hinaus erfolge beim Umsetzen der Tiere ein vorübergehender Fang/eine vorübergehende Entnahme der Tiere aus der Natur. Im Hinblick auf die in der Rechtsprechung noch nicht geklärte Frage, ob insoweit ein § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG unterfallendes Fangverbot anzunehmen ist (vgl. Urteile vom 14. Juli 2011 - BVerwG 9 A 12.10 - Buchholz 406.400 § 61 BNatSchG 2002 Nr. 13 = BVerwGE 140, 149 Rn. 130 und vom 6. November 2013 - BVerwG 9 A 14.12 - BVerwGE 148, 373 Rn. 117), nimmt der Planfeststellungsbeschluss aber vorsorglich den Eintritt des Verbotstatbestandes an. Für beide Fälle wird für alle in Betracht kommenden Fledermausarten eine Ausnahme erteilt.

93

Im Übrigen werden zum Schutz der Tiere Zäune in den Waldbereichen errichtet und die Trasse mit einer Irritationsschutzwand versehen, die als Leiteinrichtung zu den Querungshilfen führt. Dadurch wird das trassenbedingte Kollisionsrisiko auf ein nicht signifikantes Maß gemindert. Das gilt insbesondere für die strukturgebunden niedrig fliegenden Arten wie das Braune Langohr. Eine das Absinken der Fledermäuse während des Überflugs über die Trasse abseits der Querungshilfen zur Nahrungssuche verhindernde Mittelwand, wie sie die Kläger fordern, birgt für die Tiere wegen der mit ihr verbundenen Fallenwirkung mehr Schaden als Nutzen und musste deshalb nicht geplant werden. Das hat der Fachgutachter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung überzeugend erläutert. Neben den Querungshilfen im FFH-Gebiet sind weitere außerhalb des Gebiets, insbesondere im Dannenröder Forst, vorgesehen.

94

Unter Berücksichtigung dessen gilt für die einzelnen Fledermausarten Folgendes:

95

a) Der Planfeststellungsbeschluss geht zu Recht von einer 14 Tiere umfassenden Kolonie von Braunen Langohren im Dannenröder Forst aus. Eine Kolonie im Wutholz konnte 2010 bei der Bestandserfassung nicht mehr bestätigt werden. Wie der Fachgutachter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung überzeugend erläutert hat, erbringt allein der Fang eines Tieres zwischen den Bauwerken 12 und 13 keinen Hinweis auf eine weitere Kolonie. Vielmehr liege die Entfernung des ermittelten Quartierbaumes innerhalb der in einer Kolonie üblichen Distanzen. Das haben die Kläger nicht widerlegt.

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Fortpflanzungs- und Ruhestätten i.S.v. § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG werden beschädigt bzw. zerstört, weil baubedingt Quartierbäume in Anspruch genommen werden. Jedoch wird die ökologische Funktion der Fortpflanzungs- und Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang gewahrt, § 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG. Im nahen Umfeld werden 50 Baumhöhlenquartiere geschaffen. Monitoringmaßnahmen zur Überprüfung des Besiedlungserfolgs sind vorgesehen (PFB S. 397). Nach Einschätzung der behördlichen Gutachter nimmt das Braune Langohr künstliche und neu geschaffene Quartiere gut und sehr schnell an. Dem haben die Kläger nicht widersprochen. Darüber hinaus werden naturnahe Eichen- bzw. Buchenwälder entwickelt und es wird in großem Umfang (ca. 27 ha) ein Nutzungsverzicht und damit auch die Sicherung der alten Baumbestände im Quartierbereich erfolgen, wodurch die vorhandene Lebensraumqualität verbessert wird.

97

Die Plantrasse erfüllt den Störungstatbestand (§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG) dadurch, dass die beidseits der Trasse liegenden Funktionsräume der Art zerschnitten werden. Die Störung wird jedoch durch verschiedene Querungshilfen wesentlich gemildert. Vorgesehen ist eine 30 m breite Grünbrücke im Bereich des Quartierzentrums (BW 14), die die Vorgaben des Merkblattes zur Anlage von Querungshilfen für Tiere und zur Vernetzung von Lebensräumen an Straßen, Fassung 2008 - MAQ - (S. 43 - 46) übertrifft. Sie liegt an einer Stelle mit tiefer Einschnittslage, die das gefahrlose Queren der Trasse begünstigt. Im Wald werden Schneisen geschaffen, die zur Grünbrücke führen. Die Bauwerke 12 und 13 nördlich der Grünbrücke werden als Fledermausheckenbrücke ausgestaltet mit Hecken nicht unter 4 m Höhe. Die Verschlechterung des Erhaltungszustands der Kolonie der Braunen Langohren ist danach nicht zu befürchten.

98

b) Zu Unrecht rügen die Kläger eine Beeinträchtigung der Bechsteinfledermaus im Dannenröder Forst. Nach den Untersuchungen des Beklagten gehört auch das im Dannenröder Forst nachgewiesene Männchen mit einem Weibchen zur Kolonie Kirchenseif. Eine weitere Kolonie in Trassennähe außerhalb des FFH-Gebiets gibt es nicht.

99

c) Fortpflanzungs- und Ruhestätten i.S.v. § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG der Großen Bartfledermaus werden nicht beeinträchtigt. Die Wochenstube dieser Art ist mehr als 1 km von der Trasse entfernt in der Spalte einer Flachdachumrandung eines Wasserhochbehälters im Wald bei Niederklein gefunden worden. Die Inanspruchnahme aktuell besetzter Ruhestätten wird durch die Regelung der Baufeldfreimachung vermieden. Im Übrigen gibt es in ausreichendem Umfang Quartierangebote für die Art, die ihre Zwischenquartiere häufig wechselt und sonstige Spaltenquartiere, auch an Gebäuden, nutzt. In den angrenzenden Waldbereichen ist ein ausreichendes Höhlenpotenzial vorhanden. Die ökologische Funktion etwaiger potenziell betroffener Ruhestätten bleibt auch bei einer Verbundnutzung im räumlichen Zusammenhang gewahrt (§ 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG).

100

Eine Störung der Art (§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG) ist kaum zu befürchten. Zwar sind bau- und betriebsbedingte Störungen einzelner Individuen nicht ausgeschlossen. Außerdem wird der Lebensraum der strukturgebunden fliegenden Art zerschnitten. Die Störungen erfolgen jedoch nicht im Aktionsraum der nachgewiesenen Wochenstubenkolonie, so dass im Vorhabensbereich grundsätzlich eine geringe Empfindlichkeit gegenüber dem Bau und betriebsbedingten Störungen besteht. Im Übrigen kommen die oben beschriebenen Schutzmaßnahmen auch dieser Art zugute. Eine Verschlechterung des Erhaltungszustandes ist nicht zu befürchten.

101

d) Gleiches gilt für die weiteren Arten Fransenfledermaus, Großes Mausohr, Rauhautfledermaus, Wasserfledermaus und Breitflügelfledermaus. Bei allen Arten ist aufgrund der angrenzenden Waldbestände, die ein ausreichendes Höhlenpotenzial aufweisen, bei Inanspruchnahmen von Quartierbäumen (§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG) der ökologische Funktionszusammenhang i.S.v. § 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG gewahrt; denn die Quartierbäume werden, weil sich bei keiner der Arten Wochenstuben in unmittelbarer Trassennähe befinden, weitgehend nur als Zwischenquartier genutzt. Die Rauhautfledermaus ist gegenüber den Trasseneinwirkungen wenig empfindlich, weil sie hoch fliegt und im Planungsraum nur durchzieht. Regelmäßige Flugrouten wurden nicht gefunden. Wochenstuben der Wasserfledermaus sind im Eingriffsbereich nicht festgestellt worden. Ein gravides Weibchen wurde - anders als im Planfeststellungsbeschluss dargestellt (dort S. 338) - in einer Entfernung von 1000 m von der Trasse gefangen (Artenschutzbeitrag 5. April 2012 S. 96). Soweit überhaupt davon auszugehen ist, dass trassennah Quartiere genutzt werden, handelt es sich um Zwischenquartiere, für die es im Umfeld der Trasse hinreichende Ausweichmöglichkeiten gibt, zumal die Art keine hohen Qualitätsanforderungen an die Quartiere stellt. Der günstige Erhaltungszustand der Art wird sich nicht verschlechtern. Entsprechendes gilt für die Breitflügelfledermaus. Für sie musste entgegen der Auffassung der Kläger nicht eine flächendeckende Kartierung aller Zwischenquartiere erfolgen, weil hier flächendeckend alle Männchen hätten gefangen werden müssen. Das wäre unverhältnismäßig gewesen. Die Betroffenheit von Wochenstubenquartieren konnte schon deshalb ausgeschlossen werden, weil sich diese nur in Gebäuden befinden (Artenschutzbeitrag 5. April 2012 S. 49). Für das Graue Langohr liegen im Untersuchungsraum keine Nachweise vor.

102

3. Die Kläger vermissen für die Arten der Avifauna vor allem die Durchführung eines Ausnahmeverfahrens, weil die Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 BNatSchG erfüllt seien. Insoweit gehen sie aber von unzutreffenden Voraussetzungen aus. Ein Ausnahmeverfahren nach § 45 Abs. 7 BNatSchG ist für keine Vogelart erforderlich. Die den Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG erfüllende Kollisionsgefahr wird durchweg durch Schutzmaßnahmen wie Irritationsschutzwände mit Lärmschutzfunktion und Wildschutzzäune in den Waldbereichen, die das Einfliegen in die Trasse verhindern sollen, auf ein nicht mehr erhebliches Maß gesenkt.

103

a) Eine Beschädigung bzw. Zerstörung der Fortpflanzungs- und Ruhestätten des Grauspechts (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG), die die Kläger ohne nähere Darlegung behaupten, ist nicht anzunehmen, weil nach den Untersuchungen im direkten Trassenbereich keine Reviere des Grauspechts nachgewiesen worden sind. Innerhalb des 500 m-Bandes entlang der Trasse sind sechs Reviere der Art nachgewiesen worden. Lärmbedingt werden ein Revier mit 40 % und vier Reviere mit jeweils 20 % Habitateignungsabnahme betroffen. Die dadurch bewirkten Verluste, die den Störungstatbestand verwirklichen (§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG), können durch Vermeidungsmaßnahmen - Nutzungsverzicht in Bezug auf Alteichen im betroffenen Raum sowie Entwicklung naturnaher Eichenwälder bzw. Buchenwälder durch gelenkte Sukzession - aufgefangen werden. Jedenfalls ist die Störung nicht populationswirksam.

104

b) Der Kiebitz wird durch die Zerstörung eines Reviers betroffen; es erfolgt anlagebedingt eine Zerschneidung und Zerstörung von Fortpflanzungs- und Ruhestätten dieses Brutreviers. Darüber hinaus gehen durch Überbauung und Versiegelung hochwertige Rastflächen bzw. Ruhestätten verloren. Lärmbedingte Störungen für den Kiebitz als Rastvogel sind auf einer Fläche von 70 ha innerhalb eines 200 m-Wirkbandes relevant. Als Ruhestätte im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG gelten auch Rastplätze und Sonnplätze (Länderarbeitsgemeinschaft Naturschutz, Hinweise zu zentralen unbestimmten Rechtsbegriffen des Bundesnaturschutzgesetzes, 2010, S. 7). Dem begegnet der Planfeststellungsbeschluss jedoch mit umfangreichen Ausgleichsmaßnahmen (PFB S. 302), wie der Entwicklung von Extensivwiesen mit ein- bzw. zweischüriger Mahd, Vernässung von Grünlandflächen und der Anlage von Ackerbrachen auf einer Fläche von 25 ha. So werden geeignete Fortpflanzungs- und Ruhestätten geschaffen. Wie der Fachgutachter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung überzeugend erläutert hat, wird durch diese Maßnahmen der Verlust der Rastplätze in dem großräumigen niedrigen Offenland kompensiert. Bei großen freien Flächen rasten die Tiere auch nahe zu den verlärmten Trassenflächen. Der Erhaltungszustand der Art wird durch die Maßnahme nicht verschlechtert.

105

c) Der Kleinspecht wird zwar durch den Verlust von drei Revieren infolge des trassenbedingten Lärms beeinträchtigt (§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG). Die Störung ist aber nicht populationswirksam, weil der Planfeststellungsbeschluss Maßnahmen wie die Optimierung der Habitate mit einer Erhöhung des Höhlenbaumangebots und der Sicherung potenzieller Höhlenbäume festsetzt (S. 302), die die Störungen auf ein nicht erhebliches Maß senken.

106

d) Für den Mittelspecht gehen im Dannenröder Forst und im FFH-Gebiet rechnerisch zehn Reviere bei einer lokalen Population von 150 - 200 Revieren verloren. Durch die Schadensbegrenzungsmaßnahmen im Umfang von insgesamt 75,21 ha, zum größten Teil außerhalb der Effektdistanz von 400 m (PFB S. 303), werden die Habitatbedingungen in einem Maße optimiert, dass eine Verschlechterung des Erhaltungszustands ausgeschlossen ist.

107

e) Für die verloren gehenden Reviere des Raufußkauzes in und außerhalb des FFH-Gebiets wird neben den für das FFH-Gebiet vorgesehenen 40 Nistkästen das Habitat durch Nutzungsverzicht in Bezug auf Alteichen und Entwicklung naturnaher Eichenwälder bzw. Buchenwälder durch gelenkte Sukzession optimiert (PFB S. 303).

108

f) Der Pirol wird weder durch die Zerstörung von Fortpflanzungsstätten beeinträchtigt noch durch Lärm gestört, weil das Revier im Bereich des WASAG-Geländes liegt, in dem die Trasse in Einschnittslage geführt wird. Im Übrigen gibt es außerhalb der Effektdistanz ausreichend Ausweichmöglichkeiten.

109

4. In Bezug auf den Luchs wird keiner der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 BNatSchG erfüllt. Es ist nicht von einem regelmäßigen Vorkommen im Untersuchungsraum auszugehen. Reproduktionsnachweise sind nur aus Nordhessen bekannt. Bei gegenteiligen Hinweisen handelt es sich um unbestätigte oder nicht überprüfbare Meldungen, weshalb der Hinweis aus Maulbach zu Recht nicht berücksichtigt worden ist. Dem haben die Kläger nicht widersprochen. Im Übrigen sichern die Wildschutzzäune auch den Luchs vor einer erhöhten Kollisionsgefahr. Die Querungsbauwerke 6, 8, 11 und 14 ermöglichen eine gefahrlose Bewältigung der Trasse.

110

5. Der Planfeststellungsbeschluss bejaht in Bezug auf die Haselmaus wie auch bei anderen Arten die Erfüllung des Verbotstatbestandes gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG wegen nicht auszuschließender Tötungen im Rahmen der Baufeldfreimachung; zudem erfolge unter Umständen eine Entnahme aufgefundener Nester und Verbringung in den nahen Waldbereich im Zuge der Baufeldinspektion. Hierfür wird eine Ausnahme gemäß § 45 Abs. 7 BNatSchG erteilt. Im Übrigen beträfen Störwirkungen i.S.d. § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG während der Fortpflanzungs- und Überwinterungszeit nur einzelne Individuen, so dass die Gefahr einer Verschlechterung der jeweiligen lokalen Population auszuschließen sei. Soweit Nester i.S.v. § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG zerstört werden, lägen die Voraussetzungen des § 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG vor.

111

Die Kritik der Kläger an den CEF-Maßnahmen greift nicht durch. Mit der Maßnahme 11 V (PFB S. 326) muss drei Jahre vor Beginn der Baumaßnahme begonnen werden, um ihre Funktionsfähigkeit sicherzustellen. Nach den Darlegungen der Fachgutachter des Beklagten ist der Verweis auf die Minimumhabitate von 20 ha irrelevant, da sich diese Größenordnung auf die Angabe von Waldinseln bezieht, die vorgesehenen Maßnahmen im Wald durchgeführt werden und somit ein Vielfaches an Fläche vorhanden ist. Selbst ein ungünstiger bzw. schlechter Erhaltungszustand - der Erhaltungszustand ist nicht bekannt, weil keine direkten Nachweise vorliegen, die Art ist aber im Umfeld des Untersuchungsraums weit verbreitet und in den Waldbereichen regelmäßig anzutreffen - wird danach projektbedingt nicht verschlechtert und eine Entwicklung zum günstigen Erhaltungszustand nicht erschwert (Artenschutzbeitrag 5. April 2012 S. 21). Dem haben die Kläger nichts mehr entgegnet.

112

6. Soweit die Kläger die fehlende Erfassung der Wanderbewegungen der Geburtshelferkröte und damit die Planung der Leitsysteme und Amphibientunnel kritisieren, verweist der Fachgutachter des Beklagten darauf, dass die Erfassung der Wanderbewegungen nicht erforderlich sei, weil diese Amphibien sehr enge Standortansprüche hätten und deshalb der Vorkommens- und mögliche Wanderbereich gut abgrenzbar sei. Die Amphibienschutz- und Leiteinrichtungen deckten den gesamten möglichen Wanderbereich von Geburtshelferkröten an der Trasse ab. Deshalb sei die Untersuchung der Wanderbewegungen nach MAmS 2000 (S. 19) entbehrlich. Das ist nachvollziehbar und von den Klägern im weiteren Verfahren nicht mehr aufgegriffen worden.

113

Entgegen der Auffassung der Kläger werden der Laubfrosch und der Kleine Wasserfrosch durch die umfangreichen für den Kammmolch vorgesehenen Schadensbegrenzungsmaßnahmen ebenfalls geschützt. Eine Ausnahme für baubedingte Zugriffsverletzungen und Tötungen von Einzeltieren ist erteilt, außerdem auch für die Kreuzkröte, obwohl diese bei der Datenaktualisierung 2010 nicht mehr nachgewiesen werden konnte. Eine Störung i.S.v. § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG wegen des fehlenden Austauschs zweier Populationen der Kreuzkröte ist nicht zu befürchten, weil sowohl der Bereich Goldborn als auch der Standortübungsplatz, der das größte Vorkommen der Kreuzkröte mit 500 Exemplaren aufweist, im Süden der Trasse liegen.

114

7. Soweit der Planfeststellungsbeschluss für alle Fledermäuse, die Haselmaus, die Zauneidechse und die Amphibien Ausnahmen gemäß § 45 Abs. 7 BNatSchG vom Tötungs- und vom Fangverbot erteilt, ist dies rechtlich nicht zu beanstanden.

115

a) Die Tötung einzelner Tiere kann im Zuge der Baufeldräumung bei allen Tierarten mit Ausnahme der Avifauna nicht ausgeschlossen werden. Zudem muss in Ausnahmefällen eine Entnahme von Exemplaren der Arten (Fledermäuse, Haselmaus, Amphibien) aus der Natur erfolgen. Der Verbotstatbestand wird jedoch nur vorübergehend verwirklicht und dient dazu, etwaige Tötungen im Zuge der Baufeldfreimachung zu verhindern. Bei keiner Tierart verschlechtert sich der Erhaltungszustand der Populationen; auch die Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustandes wird nicht behindert (Beschluss vom 17. April 2010 - BVerwG 9 B 5.10 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 46 Rn. 8 f.).

116

aa) Bis auf die Große Bartfledermaus befinden sich alle Fledermäuse in Hessen in einem günstigen Erhaltungszustand. Nach Einschätzung des Beklagten führt der nicht auszuschließende Verlust von Einzeltieren weder bei den lokalen Populationen der einzelnen Arten noch bei den jeweiligen Populationen in Hessen zu einer Verschlechterung des Erhaltungszustandes. Die verschiedenen festgelegten Maßnahmen zur Lebensraum-Optimierung haben darüber hinaus positive Auswirkungen auf die Populationsentwicklung der verschiedenen Fledermausarten. Das gilt auch für die Große Bartfledermaus, die sich hessenweit in einem ungünstigen Erhaltungszustand befindet. Im Dannenröder Forst konnten 2006 noch über 100 weibliche Tiere nachgewiesen werden, 2010 wurde eine Wochenstube mit mindestens 62 Individuen ermittelt und im Übrigen war die Art in den Wäldern des Untersuchungsraumes im Jagdhabitat weit verbreitet und konnte regelmäßig nachgewiesen werden. Diese Einschätzung ist nicht zu beanstanden. Die Bewertung hält sich innerhalb des naturschutzfachlichen Einschätzungsspielraums, der der Behörde insoweit eingeräumt ist (vgl. dazu Urteil vom 12. März 2008 - BVerwG 9 A 3.06 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 30 = BVerwGE 130, 299 Rn. 242; Beschluss vom 13. März 2008 - BVerwG 9 VR 9.07 - juris Rn. 45).

117

bb) Der Erhaltungszustand der Haselmaus ist zwar nicht bekannt, die Art ist aber weit verbreitet. Angesichts der vorlaufenden CEF-Maßnahmen, die angrenzend an den Eingriffsbereich die Habitate optimieren, ist infolge der Tötung einzelner Tiere eine Verschlechterung des Erhaltungszustands nicht zu besorgen. Gleiches gilt für die Zauneidechse, die sich in Hessen in einem günstigen Erhaltungszustand befindet.

118

cc) Die betroffenen Amphibien befinden sich teilweise in ungünstigem, teilweise in günstigem Erhaltungszustand (PFB S. 344). Jedoch werden auch hier allenfalls einzelne Tiere im Zuge der Baufeldräumung umkommen. Dadurch wird sich ihr Erhaltungszustand nicht verschlechtern, weil die Reproduktion der Arten weiterhin sichergestellt ist. Die zum Schutz der Amphibien festgelegten Maßnahmen sollen mit einem zwei- bzw. dreijährigen Vorlauf durchgeführt werden. Die Anlage von Laichgewässern und die Entwicklung von Sommer-/Winterhabitaten wird zu einer Verbesserung des Lebensraums und einer positiven Populationsentwicklung beitragen. Zu dieser Einschätzung des Planfeststellungsbeschlusses haben sich die Kläger nicht geäußert.

119

b) Das Vorhaben kann zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses für sich in Anspruch nehmen. Zum Gebietsschutz ist dies bereits ausgeführt worden; darauf wird verwiesen. Artenschutzrechtlich sind insoweit jedenfalls keine strengeren Anforderungen zu stellen. Die Beeinträchtigungen für die betroffenen Anhang IV-Arten wiegen nicht so schwer, dass ihnen gegenüber dem verkehrlichen Bedarf für das Vorhaben größere Durchsetzungskraft zukäme als den Belangen des Gebietsschutzes (vgl. nur Urteil vom 12. März 2008 a.a.O. Rn. 239).

120

c) Zumutbare Alternativen i.S.v. § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG sind nicht gegeben. Für die artenschutzrechtliche Alternativenprüfung gelten im Ansatz vergleichbare Grundsätze wie für diejenige im Rahmen der gebietsschutzrechtlichen Beurteilung. Ein Vorhabenträger braucht sich auf eine Alternativlösung nicht verweisen zu lassen, wenn sich die artenschutzrechtlichen Schutzvorschriften am Alternativstandort als ebenso wirksame Zulassungssperre erweisen wie an dem von ihm gewählten Standort. Außerdem darf eine Alternativlösung auch verworfen werden, wenn sie sich aus naturschutzexternen Gründen als unverhältnismäßiges Mittel erweist (Urteil vom 12. März 2008 a.a.O. Rn. 240).

121

aa) An den Alternativen zur (westlichen bzw. östlichen) Umfahrung des Dannenröder Forstes, die vom Planfeststellungsbeschluss im Hinblick auf die damit verbundene Belastung der Menschen nicht in den Blick genommen worden waren, haben die Kläger nach Erörterung in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich nicht mehr festgehalten.

122

bb) Im Hinblick auf die übrigen Alternativen greift zwar der Ansatz des Planfeststellungsbeschlusses, es komme auf einen zusätzlichen Vergleich in artenschutzrechtlicher Hinsicht nicht an, weil unter dem Gesichtspunkt des Artenschutzes nichts vorgetragen worden sei, was das Ergebnis der habitatrechtlichen Alternativenprüfung in Zweifel ziehen könne, zu kurz. Jedenfalls dann, wenn wie hier, die Plantrasse unterschiedliche Gebietsteile berührt, die unterschiedlichen Alternativen zugänglich sind, muss auch bei der artenschutzrechtlichen Ausnahmeerteilung eine eigene Alternativenbetrachtung erfolgen. Der Verweis auf das Urteil vom 12. März 2008 - BVerwG 9 A 3.06 - (a.a.O. Rn. 241) kann hier deshalb nicht verfangen. Die Entbehrlichkeit einer gesonderten artenschutzrechtlichen Überprüfung beruhte in jenem Fall darauf, dass artenschutzrechtliche Konflikte im Wesentlichen innerhalb des FFH-Gebiets aufgetreten waren. Hier liegt der Fall anders, denn die artenschutzrechtlichen Konflikte liegen (auch) außerhalb des FFH-Gebiets. Auch die insoweit relevanten Varianten M1, M1_neu und M7 sind jedoch nicht vorzugswürdig. Wie der Beklagte im Einzelnen dargelegt hat, entstehen bei den M-Varianten ebenfalls erhebliche artenschutzrechtliche Konflikte: Auch in diesen Bereichen kommt es zur Gefährdung der Avifauna sowohl des Offenlandes als auch der Wälder. Funktionsbeziehungen und Waldbestände mit Lebensraumfunktionen für Fledermäuse und Amphibien werden durch Zerschneidung beeinträchtigt; potenzielle Lebensräume der Haselmaus und der Zauneidechse werden in Anspruch genommen. Gegenüber der Plantrasse und dem mit ihr verbundenen Flächenverlust samt Beeinträchtigung durch Waldanschnitt infolge der langen Durchfahrung eines geschlossenen und hochwertigen Waldgebiets führen die Varianten M1, M1_neu und M7 zu starken Beeinträchtigungen von Übergangsbereichen von Wald- zu Offenlandkomplexen und zur Fragmentierung von Wald. Bei allen Varianten werden Vermeidungs- und CEF-Maßnahmen (§ 44 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG) bzw. FCS-Maßnahmen (§ 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG) erforderlich. In Bezug auf das Landschaftsbild bewertet der Beklagte die M-Varianten deutlich schlechter als die Plantrasse vor allem im Hinblick auf das Kriterium Zerschneidung/Überformung hochempfindlicher Landschaftsbildeinheiten, wovon hauptsächlich die empfindlichen Übergangsbereiche zwischen Wald und Offenland betroffen sind. In Bezug auf das Schutzgut Mensch werden die M-Trassen schlechter bewertet als die Plantrasse, weil die Abstände zu den Ortschaften großteils geringer, mitunter sogar deutlich geringer sind und die Trasse bei diesen Varianten demzufolge nah an die Ortschaft heranrückt (vgl. dazu im Einzelnen auch die vom Beklagten vorgelegte Stellungnahme des Fachgutachters B. & Partner vom 25. Oktober 2013). Das haben die Kläger nicht substanziiert bestritten.

123

Danach ergibt sich, dass bei keiner der Alternativvarianten nachhaltige artenschutzrechtliche Betroffenheiten vermieden werden können, sondern sie insoweit in etwa gleich zu beurteilen sind. Unter Zuhilfenahme naturschutzexterner Kriterien ergibt sich eine eindeutige Präferenz für die Plantrasse, weil mit allen anderen Varianten die Trasse deutlich näher an die Wohnbebauung heranrückt. Die Erhaltung der Wohnruhe ist ein gewichtiger Belang. Im Ergebnis ist die Auswahl der Plantrasse daher nicht zu beanstanden.

124

III. Die Einwände der Kläger zum Trinkwasserschutz greifen ebenfalls nicht durch.

125

Im Planfeststellungsbeschluss wird die Erlaubnis zur Einleitung des von den Straßenoberflächen und Böschungen abfließenden Niederschlagswassers in Gewässer gemäß § 17 FStrG i.V.m. § 19 Abs. 1 und 3, § 8 Abs. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 4, §§ 10, 11, 12 des Gesetzes zur Ordnung des Wasserhaushalts (Wasserhaushaltsgesetz - WHG) sowie §§ 9, 11 des Hessischen Wassergesetzes (HWG) erteilt. Das Benehmen der oberen Wasserbehörde nach § 19 Abs. 3 WHG wurde hergestellt.

126

Die Befürchtungen der Kläger, die Trasse könne die Trinkwasserversorgung gefährden, weil sie durch ein Wasserschutzgebiet der Zone II geführt wird, sind im Ergebnis nicht begründet. Zwar liegt die Einleitstelle in die Klein für das von der Trasse über ein Regenrückhaltebecken abgeführte Abwasser noch innerhalb der Wasserschutzzone II. Auch trifft es zu, dass die Lage im Wasserschutzgebiet ein wichtiges Kriterium bei der Linienbestimmung ist, wie die Kläger anführen. Jedoch schreiben die Richtlinien für bautechnische Maßnahmen an Straßen in Wasserschutzgebieten (Ausgabe 2002 - RiStWaG) nicht vor, dass ein Vorhaben in Wasserschutzgebieten nicht durchgeführt werden darf. Die Berührung von sensiblen Wasserschutzgebieten könnte hier nur durch großräumige Varianten, die die Planungsziele verfehlen, vermieden werden. Der Planfeststellungsbeschluss hat hinreichende Schutzmaßnahmen vorgesehen, mit denen verhindert wird, dass Straßenoberflächenwasser in das Grundwasser gelangt (s. Nebenbestimmungen 6.4 und 6.5, PFB S. 52 ff.). Einerseits werden sämtliche Straßenoberflächenabflüsse entlang der gesamten Strecke zur Vorreinigung in ein Regenrückhaltebecken geleitet, andererseits werden die Drosselabflüsse der angelegten Becken über eine Wasserleitung aus der Wasserschutzzone II herausgeleitet. Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung überzeugend dargelegt, dass schon aufgrund der Fließwege des Wassers im Regelfall ein Schadstofftransport aus der Klein zu den Förderbrunnen der Wassergewinnung nicht zu befürchten sei, weil nördlich des Brunnens FB 2 die Klein im Regelfall durch Grundwasser gespeist werde. Der Wasserstand im Grundwasser liege höher als der Wasserstand der Klein. Es bestehe nur eine sehr geringe Wahrscheinlichkeit, dass das Wasser aus der Klein in die in der Nähe liegenden Trinkwasserbrunnen FB 5 bis FB 7 gelange, die in tieferen Festgesteinsgrundwasserstockwerken verfiltert seien. Das Risiko ändere sich im Hinblick auf die geschilderten hydrogeologischen Verhältnisse auch nicht dadurch, dass die Einleitmengen von 60 l/s auf 74 l/s erhöht worden seien. Auch der Brunnen FB 28 liege weit im Oberlauf der Einleitstelle, so dass er für die Betrachtung nicht relevant sei. Eine Erhöhung der Entnahmemengen, die eine Änderung der Grundwasserverhältnisse bewirken könnte, sei angesichts der Sanierungsbedürftigkeit der Sprengstoffaltlast des WASAG-Geländes und der dort getroffenen Schutzmaßnahmen auch langfristig nicht zu erwarten. Es könnten auch keine wassergefährdenden Flüssigkeiten in die Fernableitung gelangen, weil bei einem etwaigen Unfall mit einer wassergefährdenden Flüssigkeit die Kanäle und die Abläufe der Regenrückhaltebecken verschlossen, abgepumpt und gereinigt würden.

127

Auf der anderen Seite müsste für eine Ableitung außerhalb der Schutzzone III die Fernableitung um etwa 3 km verlängert werden. Die Verlegung müsste durch die landschaftlich wertvolle Kleinaue oder das Pumpen über einen Berg erfolgen. Schadstoffe würden im Übrigen nicht in einem nennenswerten Umfang in das Grundwasser eingetragen werden. Der Chloridgehalt im Grundwasser werde aufgrund des Streusalzeinflusses langfristig von 9 mg/l auf 16 mg/l steigen; das sei aber angesichts eines Grenzwerts nach der Trinkwasserverordnung von 250 mg/l zu vernachlässigen. Dem haben die Kläger nichts mehr entgegengesetzt.

128

IV. Der Planfeststellungsbeschluss hat auch nicht durch das Vorhaben entstehende Probleme unbewältigt gelassen.

129

Entgegen der Auffassung der Kläger musste kein einheitlicher Planfeststellungsbeschluss für den Ausbau der B 454 und der A 49 ergehen. Denn bei der Ertüchtigung der B 454 handelt es sich nicht um eine notwendige Folgemaßnahme im Sinne des § 75 Abs. 1 Satz 1 HVwVfG. Vielmehr erfordert sie ein eigenes Planungskonzept und geht damit über den Anschluss und die Anpassung an die A 49 wesentlich hinaus (Beschluss vom 13. Juli 2010 - BVerwG 9 B 103.09 - Buchholz 316 § 75 VwVfG Nr. 35 Rn. 4 m.w.N.).

130

Die Voraussetzungen des § 78 Abs. 1 HVwVfG liegen ebenfalls nicht vor, weil für beide Vorhaben nicht nur eine einheitliche Entscheidung möglich ist. Kraft Bundesrechts planfeststellungsbedürftig ist zwar auch der Bau der B 454 (§ 17 Satz 1 FStrG). Die in § 78 Abs. 1 HVwVfG angeordnete Verfahrenskonzentration setzt jedoch einen nicht sinnvoll trennbaren Sachzusammenhang zwischen beiden Vorhaben voraus. Können hingegen planerisch erhebliche Belange des einen Verfahrens in dem anderen durch Verfahrensbeteiligung und durch Berücksichtigung im Rahmen planerischer Abwägung angemessen erfasst werden, so entfällt dieser Zusammenhang. Ein nur materielles Interesse an der planerischen Koordination verschiedener Belange rechtfertigt für sich nicht, Verfahren und Behördenzuständigkeit zu konzentrieren (Urteil vom 18. April 1996 - BVerwG 11 A 86.95 - Buchholz 316 § 78 VwVfG Nr. 6 S. 13 f. = BVerwGE 101, 73 <78>; Beschlüsse vom 23. Dezember 1992 - BVerwG 4 B 188.92 - Buchholz 316 § 74 VwVfG Nr. 20 S. 38 und vom 4. August 2004 - BVerwG 9 VR 13.04 - Buchholz 316 § 78 VwVfG Nr. 9 S. 2). Es ist von den Klägern nicht substanziiert dargelegt, dass ohne eine sofortige Ertüchtigung die B 454 ihre Funktion als überregionale Straßenverbindung in der Ortsdurchfahrt Stadtallendorf nicht mehr erfüllen könnte. Dass die Mehrbelegung infolge des Zubringerverkehrs ihre Kapazität voll ausschöpft, ändert daran nichts. Ihre Veränderung bedarf zudem eines eigenen Planungskonzepts, das insbesondere auch die städtebaulichen Belange in den Blick nimmt. Deshalb ist es nicht zu beanstanden, dass ihre Ertüchtigung nicht in die hier umstrittene Planfeststellung aufgenommen wurde, sondern mit einer eigenen Planung verfolgt wird. Den abwägungserheblichen Belangen der Anwohner nach Schutz vor dem durch den Mehrverkehr ausgehenden Lärm wird durch diese Planung Rechnung getragen (vgl. auch Urteil vom 17. März 2005 - BVerwG 4 A 18.04 - Buchholz 406.25 § 41 BImSchG Nr. 44 S. 136 f. = BVerwGE 123, 152 <157 f.>).