Verwaltungsgericht Karlsruhe Urteil, 04. Nov. 2016 - 11 K 1809/15
Tenor
1. Der Beklagte wird unter Aufhebung seines Bescheids vom 08.12.2014 sowie seines Widerspruchsbescheids vom 20.02.2015 verpflichtet, über den Antrag des Klägers vom 08.08.2014 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Die Beteiligten tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.
Tatbestand
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Urteil einreichenVerwaltungsgericht Karlsruhe Urteil, 04. Nov. 2016 - 11 K 1809/15 zitiert oder wird zitiert von 6 Urteil(en).
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
(1) Für alle Klagen der Beamtinnen, Beamten, Ruhestandsbeamtinnen, Ruhestandsbeamten, früheren Beamtinnen, früheren Beamten und der Hinterbliebenen aus dem Beamtenverhältnis sowie für Klagen des Dienstherrn ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben.
(2) Vor allen Klagen ist ein Vorverfahren nach den Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung durchzuführen. Dies gilt auch dann, wenn die Maßnahme von der obersten Dienstbehörde getroffen worden ist. Ein Vorverfahren ist nicht erforderlich, wenn ein Landesgesetz dieses ausdrücklich bestimmt.
(3) Den Widerspruchsbescheid erlässt die oberste Dienstbehörde. Sie kann die Entscheidung für Fälle, in denen sie die Maßnahme nicht selbst getroffen hat, durch allgemeine Anordnung auf andere Behörden übertragen. Die Anordnung ist zu veröffentlichen.
(4) Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Abordnung oder Versetzung haben keine aufschiebende Wirkung.
(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.
(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.
(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.
(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.
(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach diesem Gesetz wahrnehmen, dürfen darin nicht behindert und wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung.
(1) Die Mitglieder des Personalrates führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt.
(2) Versäumnis von Arbeitszeit, die zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben des Personalrates erforderlich ist, hat keine Minderung der Dienstbezüge oder des Arbeitsentgeltes zur Folge. Werden Personalratsmitglieder durch die Erfüllung ihrer Aufgaben über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, so ist ihnen Dienstbefreiung in entsprechendem Umfang zu gewähren.
(3) Mitglieder des Personalrates sind von ihrer dienstlichen Tätigkeit freizustellen, wenn und soweit es nach Umfang und Art der Dienststelle zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Bei der Auswahl der freizustellenden Mitglieder hat der Personalrat zunächst die nach § 32 Abs. 1 gewählten Vorstandsmitglieder, sodann die nach § 33 gewählten Ergänzungsmitglieder und schließlich weitere Mitglieder zu berücksichtigen. Bei weiteren Freistellungen sind die auf die einzelnen Wahlvorschlagslisten entfallenden Stimmen im Wege des Höchstzahlverfahrens zu berücksichtigen, wenn die Wahl des Personalrates nach den Grundsätzen der Verhältniswahl durchgeführt (§ 19 Abs. 3 Satz 1) wurde; dabei sind die nach Satz 2 freigestellten Vorstandsmitglieder von den auf jede Wahlvorschlagsliste entfallenden Freistellungen abzuziehen. Im Falle der Personenwahl (§ 19 Abs. 3 Satz 2) bestimmt sich die Rangfolge der weiteren freizustellenden Mitglieder nach der Zahl der für sie bei der Wahl zum Personalrat abgegebenen Stimmen. Sind die Mitglieder der im Personalrat vertretenen Gruppen teils nach den Grundsätzen der Verhältniswahl, teils im Wege der Personenwahl gewählt worden, sind bei weiteren Freistellungen die Gruppen entsprechend der Zahl ihrer Mitglieder nach dem Höchstzahlverfahren zu berücksichtigen; innerhalb der Gruppen bestimmen sich die weiteren Freistellungen in diesem Fall je nach Wahlverfahren in entsprechender Anwendung des Satzes 3 und nach Satz 4. Die Freistellung darf nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen.
(4) Von ihrer dienstlichen Tätigkeit sind nach Absatz 3 ganz freizustellen in Dienststellen mit in der Regel
300 bis 600 Beschäftigten | ein Mitglied, |
601 bis 1.000 Beschäftigten | zwei Mitglieder, |
1.001 bis 2.000 Beschäftigten | drei Mitglieder, |
2.001 bis 3.000 Beschäftigten | vier Mitglieder, |
3.001 bis 4.000 Beschäftigten | fünf Mitglieder, |
4.001 bis 5.000 Beschäftigten | sechs Mitglieder, |
5.001 bis 6.000 Beschäftigten | sieben Mitglieder, |
6.001 bis 7.000 Beschäftigten | acht Mitglieder, |
7.001 bis 8.000 Beschäftigten | neun Mitglieder, |
8.001 bis 9.000 Beschäftigten | zehn Mitglieder, |
9.001 bis 10.000 Beschäftigten | elf Mitglieder. |
In Dienststellen mit mehr als 10.000 Beschäftigten ist für je angefangene weitere 2.000 Beschäftigte ein weiteres Mitglied freizustellen. Von den Sätzen 1 und 2 kann im Einvernehmen zwischen Personalrat und Dienststellenleiter abgewichen werden.
(5) Die von ihrer dienstlichen Tätigkeit ganz freigestellten Personalratsmitglieder erhalten eine monatliche Aufwandsentschädigung. Nur teilweise, aber mindestens für die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit freigestellte Personalratsmitglieder erhalten die Hälfte der Aufwandsentschädigung nach Satz 1. Die Bundesregierung bestimmt durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, die Höhe der Aufwandsentschädigung.
(6) Die Mitglieder des Personalrates sind unter Fortzahlung der Bezüge für die Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen vom Dienst freizustellen, soweit diese Kenntnisse vermitteln, die für die Tätigkeit im Personalrat erforderlich sind.
(7) Unbeschadet des Absatzes 6 hat jedes Mitglied des Personalrates während seiner regelmäßigen Amtszeit Anspruch auf Freistellung vom Dienst unter Fortzahlung der Bezüge für insgesamt drei Wochen zur Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen, die von der Bundeszentrale für politische Bildung als geeignet anerkannt sind. Beschäftigte, die erstmals das Amt eines Personalratsmitgliedes übernehmen und nicht zuvor Jugend- und Auszubildendenvertreter gewesen sind, haben einen Anspruch nach Satz 1 für insgesamt vier Wochen.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
(1) Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Beamten nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag.
(2) Verletzt ein Beamter bei dem Urteil in einer Rechtssache seine Amtspflicht, so ist er für den daraus entstehenden Schaden nur dann verantwortlich, wenn die Pflichtverletzung in einer Straftat besteht. Auf eine pflichtwidrige Verweigerung oder Verzögerung der Ausübung des Amts findet diese Vorschrift keine Anwendung.
(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.
Verletzt jemand in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so trifft die Verantwortlichkeit grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienst er steht. Bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit bleibt der Rückgriff vorbehalten. Für den Anspruch auf Schadensersatz und für den Rückgriff darf der ordentliche Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden.
Tenor
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Tatbestand:
2Die Beteiligten streiten über die Gewährung von Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung vom Amt eines Amtsinspektors in das Amt eines solchen mit Amtszulage.
3Der 1954 geborene Kläger trat am 1. Juli 1971 bei der Standortverwaltung B. der Wehrbereichsverwaltung (WBV) West (damals noch WBV III) in den Dienst der Beklagten. Seit dem 1. Juni 2000 war der Kläger als Vorsitzender des örtlichen Personalrats durchgehend von seinen dienstlichen Verpflichtungen freigestellt. Die für den vor seiner Freistellung liegenden Zeitraum vom 1. Juli 1997 bis 31. Mai 2000 im Amt eines Regierungshauptsekretärs (Besoldungsgruppe A 8 der Bundesbesoldungsordnung – BBesO) unter dem 24. Januar 2001 erstellte „Dienstliche Beurteilung“ lautete im Gesamturteil auf die zweitbeste Note „übertrifft die Anforderungen deutlich“.
4Am 29. November 2001 wurde der Kläger zum Amtsinspektor (Besoldungsgruppe A 9 BBesO) befördert. Im November 2010 wurde ihm das Amt eines Amtsinspektors der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage übertragen, und er wurde mit Wirkung vom 1. November 2010 in eine entsprechend bewertete Planstelle eingewiesen. Seit dem 1. September 2014 befindet sich der Kläger in der Freistellungsphase der Altersteilzeit.
5Im August 2003 bewarb sich der Kläger auf einen unter Nr. 12 b/03 (dort Nr. 1) nach der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage BBesO ausgeschriebenen Dienstposten bei der Standortverwaltung L. -X. . Mit Schreiben vom 28. Oktober 2003 teilte die WBV West dem Kläger mit, dass seiner Bewerbung unter Berücksichtigung aller Umstände nicht habe entsprochen werden können und Amtsinspektor N. für den Posten ausgewählt worden sei. Dessen letzte dienstliche Beurteilung datierte vom Mai 2001 und bezog sich auf den Beurteilungszeitraum vom 1. Juli 1997 bis 31. Januar 2001, in dem er noch das Amt des Regierungshauptsekretärs (Besoldungsgruppe A 8) bekleidete. Den darauf erhobenen Widerspruch des Klägers wies die WBV West mit Widerspruchsbescheid vom 15. Dezember 2003 zurück, weil Amtsinspektor N. insgesamt besser geeignet gewesen sei. Amtsinspektor N. wurde der betreffende Dienstposten mit Wirkung vom 15. Dezember 2003 übertragen; mit Verfügung vom 19. Januar 2005 wurde ihm das Amt eines Amtsinspektors mit Amtszulage übertragen und er wurde mit Wirkung vom 1. Januar 2005 in eine entsprechende Planstelle eingewiesen.
6Auf die Klage des Klägers verpflichtete das Verwaltungsgericht Aachen die Beklagte mit rechtskräftigem Urteil vom 1. März 2007 ‑ 1 K 107/04 ‑ zur Neubescheidung des Beförderungsbegehrens. Zuvor hatte die Vertreterin der Beklagten in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass im Falle des Obsiegens auch für den Kläger eine Planstelle angefordert würde, die dann von ihm besetzt werden könne. Zur Begründung seines Urteils führte das Gericht im Kern aus: Die Beklagte habe es unter Verletzung des personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbotes unterlassen, die berufliche Entwicklung des Klägers zum Zwecke des gebotenen Vergleichs von Eignung, Befähigung und fachlicher Eignung fiktiv nachzuzeichnen. Eine solche konkret vorzunehmende Nachzeichnung hätte dazu führen können, dass der Kläger dem Bewerber N. mindestens gleichzustellen wäre; sie sei daher hier nicht ausnahmsweise verzichtbar gewesen.
7Mit Bescheid vom 21. Juni 2007 lehnte die WBV West die Bewerbung des Klägers nachfolgend abermals ab und verwies zur Begründung u.a. auf eine zur Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Klägers gebildete Vergleichsgruppe. Den nachfolgenden Widerspruch wies die WBV West mit Widerspruchsbescheid vom 20. Dezember 2007 zurück, in dem sie eine abweichend gebildete Vergleichsgruppe zu Grunde legte.
8Auf die dagegen erhobene Klage verpflichtete das Verwaltungsgericht Aachen die Beklagte mit rechtskräftigem Urteil vom 24. September 2009 ‑ 1 K 133/08 ‑ erneut zur Neubescheidung. Die bisher vorgenommene Nachzeichnung des beruflichen Werdeganges des Klägers entspreche immer noch nicht den an sie zu stellenden rechtlichen Anforderungen.
9Nach Einleitung eines gerichtlichen Vollstreckungsverfahrens (VG Aachen‑ 1 M 32/09 ‑) durch den Kläger lehnte die WBV West dessen Bewerbung mit Bescheid vom 25. Januar 2010 unter Bezugnahme auf einen beigefügten Vermerk vom selben Tage weiterhin ab. Der Kläger leitete im Mai 2010 ein weiteres Vollstreckungsverfahren (VG Aachen ‑ 1 M 10/10 ‑) ein. Dieses wurde übereinstimmend deshalb für in der Hauptsache erledigt erklärt, weil die Beklagte unter dem 26. April 2010 das Ausschreibungsverfahren 12b/03 Nr. 1 sowie ihren gegenüber dem Kläger erlassenen Ablehnungsbescheid vom 25. Januar 2010 mit der Begründung aufgehoben hatte, dass Amtsinspektor N. in die Freistellungsphase der Altersteilzeit eingetreten sei und zwischenzeitlich möglicherweise neu hinzutretende Bewerber noch nicht hätten berücksichtigt werden können.
10Neben der Bewerbung auf die Stellenausschreibung 12 b/03 bewarb sich der Kläger ausweislich der Personalakten in den Jahren 2007 bis 2010 bei der Beklagten auch noch um zahlreiche andere Stellen.
11Mit Schreiben vom 25. August 2010 machte der Kläger gegenüber der Beklagten für die Zeit vom 1. November 2003 bis zum 31. Dezember 2010 einen Anspruch auf Schadenersatz wegen verspäteter Beförderung nach A 9 m. Z. geltend. Die Beklagte lehnte dieses Begehren durch Bescheid vom 28. Oktober 2010 ab. Den dagegen erhobenen Widerspruch des Klägers wies die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 17. März 2011 als unbegründet zurück.
12Auf seine daraufhin erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht die Beklagte dem in zeitlicher Hinsicht reduzierten Antrag entsprechend verpflichtet, den Kläger besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei er zum 1. Januar 2008 zum Amtsinspektor der Besoldungsgruppe A 9 m. Z. befördert worden.
13Zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung macht die Beklagte im Wesentlichen geltend: Sie habe den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers nicht verletzt. Aus dem Vermerk vom 25. Januar 2010 und der darin niedergelegten Nachzeichnung seines beruflichen Werdegangs ergebe sich, dass der Kläger nicht der am besten geeignete Bewerber gewesen sei. Sie habe den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers bereits nicht schuldhaft verletzt. Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Kausalität seien verfehlt. Fehlerhaft sei schließlich auch die Schadensberechnung, weil die Beförderung erst nach erfolgreicher Erprobungs- und Wartezeit auf eine haushaltsrechtlich zur Verfügung gestellte Planstelle frühestens zum 1. Februar 2010 hätte erfolgen können. Außerdem entzöge die Aufhebung des Ausschreibungsverfahrens 12b/03 Nr. 1 dem Schadensersatzbegehren die Grundlage.
14Die Beklagte beantragt,
15das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
16Der Kläger beantragt,
17die Berufung zurückzuweisen.
18Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie weiteren Gerichtsakten (insgesamt 14 Hefte) Bezug genommen.
19E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
20Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.
21Die zulässige Klage ist begründet. Der Kläger hat einen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes besoldungsrechtlich so gestellt zu werden, als wäre er zum 1. Januar 2008 „zum Amtsinspektor der Besoldungsgruppe A 9 m. Z. der Bundesbesoldungsordnung A befördert worden“. Dabei ist der entsprechende Urteilsausspruch erster Instanz dahin auszulegen, dass mit dem Begriff der Beförderung hier die beförderungsgleiche Gewährung einer Amtszulage zu dem vom Kläger seinerzeit bereits innegehabten Statusamt eines Amtsinspektors gemeint ist. Außerdem ist er wegen der beförderungsgleichen Gewährung der Amtszulage an den Kläger zum 1. November 2010 sachgerecht so zu verstehen, dass Schadensersatz nur bis zu diesem Zeitpunkt zugesprochen wird. Ferner ist klarzustellen, dass der Urteilsausspruch im Hinblick auf die versorgungsrechtliche Schadlosstellung des Klägers wegen der erfolgten, mittlerweile auch im Hinblick auf die Zweijahresfrist des § 5 Abs. 3 Satz 1 des Beamtenversorgungsgesetzes ruhegehaltfähigen Gewährung der Amtszulage ins Leere geht.
22Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung, welche auch für die verzögerte Übertragung eines Zulagenamtes (als eine Art „Zwischenamt“ zum nächsthöheren Statusamt) gelten, sind erfüllt.
23Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch eine unterbliebene oder verspätet erfolgte Beförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes oder eines Dienstpostens, der den Aufstieg in ein solches Amt ermöglicht, den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für die unterbliebene bzw. verzögerte Beförderung kausal war und wenn der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Beamtenverhältnis; eines Rückgriffs auf die Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es nicht.
24Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 –, BVerwGE 141, 361 = juris, Rn. 15, mit zahlreichen weiteren Nachweisen; ferner etwa das Senatsurteil vom 20. Juni 2013 – 1 A 1/11 –, Schütz/Maiwald, BeamtR, ES/A II 1.4 Nr. 224 = juris, Rn. 29.
25Im Einzelnen:
261. Die Beklagte hat den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzt.
27Der Bewerbungsverfahrensanspruch gibt Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind.
28Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 2012– 2 C 6.11 –, BVerwGE 145, 185 = juris, Rn. 10.
29Allerdings kann – entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts – eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht mit der Ablehnung von zahlreichen Bewerbungen des Klägers auf andere als die unter 12b/03 Nr. 1 ausgeschriebene Stelle begründet werden. Diese sind nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der Streitgegenstand eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens wird bestimmt durch den Klageantrag und den Klagegrund, also den zur Klagebegründung vorgetragenen Lebenssachverhalt. Insoweit hat der Kläger ausschließlich eine Verletzung seiner Rechte in Zusammenhang mit dem Ausschreibungsverfahren 12b/03 Nr. 1 geltend gemacht. Dies ergibt sich bereits aus seinem auf Schadensersatz gerichteten Begehren gegenüber der Beklagten. In dem fraglichen Schreiben vom 25. August 2010 hat der Kläger im Betreff ausdrücklich auf das vorbezeichnete Auswahlverfahren Bezug genommen, ohne ein anderes Auswahlverfahren (auch nicht im weiteren Text) auch nur zu erwähnen. Ebenso verhält es sich mit dem gegen den ablehnenden Bescheid erhobenen Widerspruch. Auch die Klageschrift und der erstinstanzlich gestellte Klageantrag nehmen Bezug auf die in der Schadensersatzsache ergangenen (Ausgangs- und Widerspruchs-)Bescheide, die sich ihrerseits nur mit dem Auswahlverfahren 12b/03 Nr. 1 befassen. Der kurz vor der in erster Instanz durchgeführten mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 16. Januar 2012 erfolgte Hinweis des Klägers auf eine Reihe anderer, seiner Ansicht nach nicht ordnungsgemäß behandelter Bewerbungsvorgänge sollte nur seine Auffassung illustrieren, von der Beklagten generell „ausgebremst“, „hingehalten“ und „getäuscht“ worden zu sein.
30Das damit allein auf das Auswahlverfahren 12b/03 Nr. 1 bezogene Schadensersatzbegehren ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass Amtsinspektor N. mit Verfügung vom 19. Januar 2005 bereits das Amt eines „AI m A“ übertragen und er mit Wirkung zum 1. Januar 2005 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage eingewiesen worden war. Diese Verfahrensweise erläutert der handschriftliche Vermerk vom 19. Januar 2005 in der Personalakte des Amtsinspektors N. dahin, dieser könne zum 1. Januar 2005 in die betreffende Planstelle eingewiesen werden, da er auch im Falle eines Obsiegens des Klägers im Klageverfahren auf dem Dienstposten verbleibe und der (wegen seiner Personalratstätigkeit freigestellte) Kläger lediglich befördert werde. Die Beklagte ist offenkundig immer davon ausgegangen, den Kläger in Abhängigkeit vom rechtmäßigen Ausgang des Auswahlverfahren 12b/03 Nr. 1 ggf. auf eine zusätzlich zu schaffende Beförderungsstelle in das Amt eines Amtsinspektors mit Amtszulage befördern zu müssen. Dieser Verfahrensweise Rechnung tragend erklärte die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 1. März 2007 in dem Verfahren 1 K 107/04 (VG Aachen), das die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung in dem Auswahlverfahren 12b/03 Nr. 1 zum Gegenstand hatte, zu Protokoll, dass im Falle des Obsiegens des Klägers (im Auswahlverfahren 12b/03 Nr. 1) für ihn eine Planstelle angefordert würde, die dann von ihm besetzt werden könne. Diese Erklärung ist als Zusicherung der Beförderung in das Amt eines Amtsinspektors mit Amtszulage auf eine noch anzufordernde Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage zu verstehen unter der Voraussetzung, dass der Kläger im Rahmen der Ausschreibung 12b/03 Nr. 1 hätte zum Zuge kommen müssen. Gegenstand der vorangegangenen verwaltungsgerichtlichen Verfahren war demnach die Beförderung des Klägers auf eine zusätzliche, außerhalb des Auswahlverfahrens 12b/03 Nr. 1 zu schaffende Stelle, die erfolgen sollte, sofern der Kläger Ausschreibungssieger im Verfahren 12b/03 Nr. 1 hätte geworden sein müssen. Auf die Vergabe dieser zusätzlichen (Beförderungs-)Stelle bezieht sich der im vorliegenden Verfahren geltend gemachte Schadensersatzanspruch.
31Daher ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers nicht durch die unter dem 26. April 2010 verfügte Aufhebung der Ausschreibung 12b/03 Nr. 1 wegen Eintritts von Amtsinspektor N. in die Freistellungsphase der Altersteilzeit erloschen. Diese Aufhebung der Stellenausschreibung lief im Übrigen ins Leere, weil dieses konkrete Auswahlverfahren spätestens mit der Übertragung des Amtes an Amtsinspektor N. abgeschlossen und beendet war, so dass es hinsichtlich dieses Verfahrens nichts mehr aufzuheben oder abzubrechen gab.
32Vgl. dazu, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch eines Beamten durch rechtmäßigen Abbruch eines Auswahlverfahrens ohne Ernennung eines Bewerbers erlischt, BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 – 2 C 6.11 –, BVerwGE 145, 185 = juris, Rn. 11.
33Die Beklagte hat den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers zunächst dadurch verletzt, dass sein beruflicher Werdegang nicht im Wege der Nachzeichnung ermittelt worden ist.
34Grundlage einer beamtenrechtlichen Auswahlentscheidung sind in erster Linie aktuelle dienstliche Beurteilungen. Da (wie der Kläger) vom Dienst freigestellte Mitglieder eines Personalrats nicht dienstlich beurteilt werden können, sie aber wegen des in den §§ 8, 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG verankerten personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots zur Sicherung ihres beruflichen Fortkommens auch in Auswahlentscheidungen einbezogen werden müssen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre, was von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen abhängt (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn).
35Vgl. zur Nachzeichnungspflicht für freigestellte Personalratsmitglieder BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2014 – 2 B 11.14 –, ZfPR 2014, 98 =juris.
36Ursprünglich hatte die Beklagte überhaupt keine Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Klägers vorgenommen.
37Vgl. hierzu das zwischen den Beteiligten ergangene rechtskräftige Urteil des VG Aachen vom 1. März 2007 – 1 K 107/04 –.
38Die sodann mit Bescheid vom 21. Juni 2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 20. Dezember 2007 vorgenommene Nachzeichnung genügte nicht den an sie zu stellenden Anforderungen.
39Vgl. hierzu das zwischen den Beteiligten ergangene rechtskräftige Urteil des VG Aachen vom 24. September 2009 – 1 K 133/08 –.
40Den daraufhin unter dem 25. Januar 2010 gefertigten Bescheid über die Ablehnung des Beförderungsbegehrens nebst den als Bestandteil dieses Bescheides beigefügten Auswahlvermerk vom selben Tage, der auch eine Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Klägers enthielt, hat die Beklagte mit Bescheid vom 26. April 2010 wieder aufgehoben, so dass weiterhin eine Nachzeichnung fehlt.
41Unabhängig von Vorstehendem hat die Beklagte den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers aber auch dadurch verletzt, dass ihr Vergleich des Klägers mit Amtsinspektor N. auf einer falschen Gewichtung dessen dienstlicher Beurteilung beruhte: Die Beklagte hat der letzten dienstlichen Beurteilung des Amtsinspektors N. im Rahmen der Auswahlentscheidung einen unzutreffenden Aussagegehalt beigemessen. Sie ist während des gesamten Verfahrens fälschlicherweise davon ausgegangen, Amtsinspektor N. sei in diesem Amt der Besoldungsgruppe A 9 dienstlich beurteilt worden. Beispielsweise führt noch der Auswahlvermerk vom 25. Januar 2010 aus, dass Amtsinspektor N. „zuletzt mit ‚B – übertrifft die Anforderungen deutlich‘“ und „vor seiner Beförderung zum AI … sogar insgesamt mit ‚A – überragend‘ beurteilt“ worden sei. Tatsächlich ist die vom 7. Mai 2001 datierende Beurteilung noch auf das von Herrn N. bis zu seiner Anfang März 2001 erfolgten Beförderung zum Amtsinspektor innegehabte Amt des Regierungshauptsekretärs (Besoldungsgruppe A 8) bezogen. Dies ergibt sich nicht nur aus der Wiedergabe der Amtsbezeichnung „RHS“ auf Seite 1 der Beurteilung, sondern folgt auch aus dem Beurteilungszeitraum vom 1. Juli 1997 bis 31. Januar 2001, der eindeutig vor der im Februar 2001 erfolgten Beförderung des Herrn N. zum Amtsinspektor liegt. Dass Herr N. auch schon vor seiner Beförderung auf einem nach Besoldungsgruppe A 9 bewerteten Dienstposten verwendet wurde, ändert nichts; Bezugspunkt einer dienstlichen Beurteilung ist grundsätzlich das Statusamt.
42Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013– 2 VR 1.13 –, BVerwGE 147, 20 = juris, Rn. 52 ff.
43Wegen des höheren Gewichts einer auf ein höheres Statusamt bezogenen dienstlichen Beurteilung kommt es auf den vorgenannten Fehler für den Bewerbervergleich wesentlich an.
442. Die Beklagte hat die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers auch verschuldet.
45Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des Bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Nach diesem Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem verantwortlichen Amtsinhaber generell verlangt werden kann. Dazu gehört, dass er die Sach- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der zur Verfügung stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden muss. Stellt sich eine behördliche Maßnahme als fehlerhaft heraus, so kann daraus ein Verstoß des verantwortlichen Amtsinhabers gegen Sorgfaltspflichten nicht hergeleitet werden, wenn er die zugrundeliegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis als vertretbar angesehen werden kann. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die in Rede stehende Rechtsfrage nicht einfach zu beurteilen und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch in der rechtswissenschaftlichen Literatur abschließend behandelt ist.
46Vgl. nur BVerwG, Urteil vom 17. August 2005– 2 C 37.04 –, BVerwGE 124, 99 = juris, Rn. 24 f.
47Nach diesem Maßstab haben die verantwortlichen Amtsinhaber in Bezug auf die hier in Rede stehende Rechtsverletzung fahrlässig gehandelt. Denn sie haben das Rechtsinstrument der Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung eines freigestellten Personalratsmitglieds nicht unter hinreichender Berücksichtigung der schon im Jahre 2003 vorliegenden Vorgaben in der Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall angewendet. Dies hat bereits die Vorinstanz dargelegt (UA S. 7); der Senat nimmt hierauf Bezug. Auf Seiten der Beklagten hat man die sich aus dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot einer- und dem Grundsatz der Bestenauslese andererseits ergebenden Anforderungen verkennend seinerzeit eine Nachzeichnung mit einer Beförderung gleichgesetzt und ist daher davon ausgegangen, dass die konkrete Nachzeichnung eines im Hinblick auf seine Tätigkeit als Personalrat freigestellten Beamten nur dann erforderlich wäre, wenn dieser auch als Ergebnis der Nachzeichnung in dem Bewerberfeld allen Mitkonkurrenten leistungsmäßig vorgehen würde, also zugleich Auswahlsieger wäre. Dies ergibt sich z. B. aus dem Widerspruchsbescheid vom 15. Dezember 2003. Darin wird ausgeführt, der Kläger sei im November 2001 „im Wege der Nachzeichnung“ zum Amtsinspektor befördert worden. Der Mitbewerber sei besser geeignet für den streitgegenständlichen Dienstposten. Daher sei eine „erneute fiktive Nachzeichnung auf diesem Dienstposten“ nicht möglich. Entsprechende Ausführungen finden sich auch im Schriftsatz der Beklagten vom 11. März 2004 zum Verfahren 1 K 107/04 beim VG Aachen. Dort erklärte die Beklagte, ein freigestelltes Personalratsmitglied sei nicht in jedem Fall nachzuzeichnen, wenn es sich auf einen Beförderungsdienstposten bewerbe. Auch hinsichtlich der freigestellten Mitglieder seien die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten. Da der Mitbewerber besser geeignet sei, habe kein Anspruch auf Nachzeichnung bestanden.
48Unabhängig davon ist der Beklagten auch ein fahrlässiger Sorgfaltspflichtverstoß im Hinblick auf die Durchführung ihres Vergleichs zwischen dem Kläger und dem Mitbewerber N. anzulasten. Bereits ein flüchtiger Blick auf das erste Blatt der im Jahre 2001 erstellten und der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegten Beurteilung des Herrn N. genügt, um zu erkennen, dass dieser seinerzeit noch im Amt eines Justizhauptsekretärs beurteilt wurde, und nicht – wie die Beklagte durchgängig angenommen hat – bereits im Amt eines Amtsinspektors.
493. Dem Kläger ist durch die Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs auch ein Schaden insofern entstanden, als ihm das Amt eines Amtsinspektors mit Amtszulage nicht bereits vor dem 1. November 2010 verliehen worden ist und demzufolge auch die Amtszulage nicht vor diesem Zeitpunkt gewährt worden ist. Im Hinblick auf das im Jahr 2003 durchgeführte Auswahlverfahren und der im Januar 2005 erfolgten Übertragung eines Amtes eines Amtsinspektors mit Amtszulage an Amtsinspektor N. besteht der Schaden jedenfalls seit dem 1. Januar 2008 als dem Beginn des streitgegenständlichen Zeitraumes.
504. Die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs ist auch adäquat kausal für den eingetretenen Schaden.
51Die schuldhafte Verletzung des Anspruchs eines Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl ist dann adäquat kausal für den Schaden, wenn der Beamte nach den Gegebenheiten des Einzelfalles bei Vermeidung des Rechtsverstoßes voraussichtlich ausgewählt und befördert worden wäre bzw. die Amtszulage erhalten hätte. Hierfür muss festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre.
52Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012– 2 A 7.09 –, BVerwGE 141, 361 = juris, Rn. 42.
53Allerdings ist die Darlegung und Ermittlung eines derartigen hypothetischen Kausalverlaufs desto schwieriger, je fehlerhafter das Auswahlverfahren im konkreten Fall gewesen ist. Denn auch wenn es häufig möglich sein wird, einzelne Rechtsfehler eines Auswahlverfahrens hinweg zu denken, um den hypothetischen Kausalverlauf bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn nachzuzeichnen, werden hinreichende Anhaltspunkte für eine derartige Betrachtung häufig fehlen, wenn das Auswahlverfahren durch eine Vielzahl miteinander verschränkter Rechtsfehler gekennzeichnet ist. Schwierig, wenn nicht vielfach unmöglich, kann die Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs auch dann sein, wenn der Dienstherr zu seiner Aufklärung nichts beiträgt, vor allem, wenn ihm dies möglich wäre, etwa durch umfassende Aktenvorlage. Denn unter diesen Umständen ist das Fehlen einer tragfähigen Entscheidungsgrundlage auf die Verwaltungspraxis oder das Verhalten des Dienstherrn im Prozess zurückzuführen und kann dem Beamten nicht angelastet werden. Dies gilt in gleichem Maße, wenn Unterlagen zwar vorgelegt werden, ihnen aber nicht zu entnehmen ist, dass der Dienstherr eine rechtmäßige Handlungsalternative verfolgt hat. In einem solchen Fall kann das Gericht Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zu Gunsten des Klägers erwägen oder der Situation bei seiner Prognose eines möglichen Erfolgs des Klägers bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn Rechnung tragen. Ein Anspruch auf Schadensersatz wird hierbei schon dann regelmäßig in Betracht kommen, wenn der unterlegene Kandidat bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumindest reelle Beförderungschancen gehabt hätte, wenn also seine Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre. Dies schließt die Möglichkeit ein, dass in Einzelfällen nicht nur ein, sondern mehrere unterlegene Kandidaten einen Anspruch auf Schadensersatz wegen rechtswidrig unterbliebener Beförderung geltend machen können, wenn sie die ernsthafte Möglichkeit einer für sie positiven Auswahlentscheidung darlegen können.
54Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012– 2 A 7.09 –, BVerwGE 141, 361 = juris, Rn. 43 bis 45; im Ergebnis ebenso das Urteil des BVerwG vom 30. Oktober 2013 – 2 C 23.12 –, BVerwGE 148, 217 = juris, Rn. 45.
55In Anwendung dieser Grundsätze ist hier der Prognosemaßstab anzuwenden, nach welchem der Beamte bei rechtmäßiger Auswahlentscheidung (nur) zumindest ernsthafte bzw. reelle Chancen gehabt haben muss, ausgewählt zu werden. Denn das Auswahlverfahren zur Besetzung des Dienstpostens zur Ausschreibung 12b/03 Nr. 1 ist, was den für die Frage der Schadenskausalität hier entscheidenden Qualifikationsvergleich zwischen dem Kläger und dem ausgewählten Mitbewerber N. betrifft, durch schon dargestellte Fehler und Unklarheiten bei der Umsetzung des personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots und der Auswertung der letzten Amtsinspektor N. erteilten dienstlichen Beurteilung gekennzeichnet. Der hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Verhalten der Behörde lässt sich hier im Nachhinein nicht mehr feststellen.
56Letzteres betrifft zunächst die für den Bewerbervergleich erforderliche Umsetzung des personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots. Insoweit steht dem Dienstherrn ein Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Methodenwahl zu.
57Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 11. Dezember 2014 – 1 WB 6.13 –, juris, Rn. 30, und vom 30. Juni 2014 – 2 B 11.14 –, ZfPR 2014, 98 =juris, Rn. 13.
58Vorliegend hat sich die Beklagte für eine (in Fällen freigestellter Personalratsmitglieder durchaus übliche) Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Klägers durch Bildung einer Vergleichsgruppe entschieden. Dies ist im rechtlichen Ansatz nicht zu beanstanden.
59Vgl. dazu, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs darstellt BVerwG, Beschlüsse vom 11. Dezember 2014– 1 WB 6.13 –, juris, Rn. 35, und vom 30. Juni 2014 – 2 B 11.14 –, ZfPR 2014, 98 = juris, Rn. 14.
60Der Dienstherr muss dabei ausgehend von der letzten dienstlichen Beurteilung des Bewerbers eine Vergleichsgruppe mit solchen anderen Beamten bilden, die zum selben Zeitpunkt (Beginn der Freistellung) derselben Besoldungsgruppe angehörten, eine vergleichbare Tätigkeit ausübten und vergleichbar beurteilt waren. Sodann ist zu ermitteln, wie sich diese Beamten durchschnittlich seitdem weiterentwickelt haben. In diesem Maß darf unterstellt werden, dass auch derjenige Beamte, dessen beruflicher Werdegang fiktiv nachzuzeichnen ist, sich entwickelt hätte. Dabei trifft den Dienstherrn zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes eine Pflicht zur Dokumentation auch hinsichtlich der Bildung der Vergleichsgruppe und ihrer Eignung zur vergleichsweisen Heranziehung.
61Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 15. März 2013 – 1 B 133/13 -, NWVBl 2013, 320 = juris, Rn. 72 ff., 77 ff. und vom 5. Oktober 2012 – 1 B 681/12 ‑, NWVBl 2013, 175 = juris, Rn. 18 ff., 26 ff.
62Diesen Anforderungen hat die Beklagte hier jedenfalls nicht in vollem Umfang genügt. Der hypothetische Kausalverlauf ist ausgehend von dem Inhalt des Vermerks vom 25. Januar 2010 zu ermitteln, in dem die Grundlagen der Nachzeichnung durch Vergleichsgruppenbildung und des Bewerbervergleichs Kläger/N. näher erläutert werden, und auf dessen Inhalt sich die Beklagte im verwaltungsgerichtlichen Verfahren beruft. Dass dieser Vermerk schon Bestandteil des im April 2010 wieder aufgehobenen Bescheides des Wehrbereichsverwaltung West vom 25. Januar 2010 war, mit dem die Beklagte das Beförderungsbegehren des Klägers (erneut) abgelehnt hatte, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle.
63Die in diesem Vermerk dem Bewerbervergleich zu Grunde gelegte Zusammensetzung der Vergleichsgruppe ist nicht nachvollziehbar. Ein gewichtiges Defizit liegt im Fehlen einer nachvollziehbaren Dokumentation oder sonstigen Erläuterung der Sachgründe, die Gruppe gerade in der erfolgten Weise zu bilden. Der Vermerk (bzw. der dieselbe Vergleichsgruppe zu Grunde legende Widerspruchsbescheid vom 20. Dezember 2007) legt insofern allenfalls die Kriterien als solche offen, benennt aber nicht die Gründe, warum bzw. nach welchen allgemeinen rechtlichen Anforderungen sie gerade in der geschehenen Weise ausgewählt und festgelegt wurden. Die Kriterien sind auch nicht aus sich heraus ohne nähere Erläuterung verständlich. Das betrifft beispielsweise die Auswahl nach Geburtsjahrgängen (statt wie noch im Bescheid vom 21. Juni 2007 nach dem Anstellungsjahr) und deren konkrete Festlegung (zwischen 1950 und 1957 geboren), namentlich aber auch den weit zurückreichenden Zeitraum, in dem 14 von insgesamt 15 der zu vergleichenden Beamten zum Amtsinspektor befördert wurden (von 1993 bis 1999), während der Kläger erst 2001 befördert wurde. Dies bedeutet vor allem auch, dass sich zu Beginn seiner Freistellung fast alle Beamten nicht im selben Statusamt wie der Kläger befanden. Ferner hat die Beklagte die Vergleichsgruppe nicht auf solche Beamte beschränkt, die zum Zeitpunkt der Freistellung des Klägers im Wesentlichen die gleiche Beurteilungsnote aufwiesen wie dieser, wenn man die über den Kläger aus Anlass seiner Freistellung erstellte „dienstliche Beurteilung“ zu Grunde legt. Aus den Akten ergibt sich nicht, dass diese „Beurteilung“ dem Kläger eröffnet worden ist. Im Falle tatsächlich fehlender Eröffnung wäre sie nicht wirksam geworden. Sie würde dann nur einen aus Anlass der Freistellung gefertigten Beurteilungsentwurf darstellen. Hiervon ausgehend wäre die Feststellung des hypothetischen Kausalverlaufs noch komplizierter, weil dann noch nicht einmal feststünde, wie der Kläger im Freistellungszeitpunkt dienstlich zu beurteilen war.
64Bei der Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs wäre zudem festzustellen, wie Amtsinspektor N. bezogen auf das Jahr 2003 im Amt eines Amtsinspektors dienstlich beurteilt worden wäre.
65Der Senat hält es auf Grund der gravierenden Defizite in den wesentlichen tatsächlichen Erkenntnisgrundlagen, der mehreren letztlich gescheiterten Versuche der Beklagten, eine den Anforderungen genügende Auswahlentscheidung zu treffen, des Zeitablaufs von nunmehr annähernd zwölf Jahren und insbesondere auch des Umstandes, dass sich die Behördenstruktur auf Seiten der Beklagten grundlegend geändert hat, für nahezu ausgeschlossen, den hypothetischen Kausalverlauf bei rechtmäßigem Handeln der Behörde zu ermitteln. Insbesondere ist nicht ersichtlich, wie die Beklagte eine nicht mehr zu beanstandende Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Klägers sowie eine ebensolche dienstliche Beurteilung des Amtsinspektors N. vorlegen und diese dann miteinander vergleichen könnte. Die Beklagte hat diese Einschätzung in der mündlichen Verhandlung geteilt. Weitere Ausführungen hierzu oder Versuche der Aufklärung des Sachverhalts erübrigen sich daher.
66Kommt es nach alldem darauf an, dass der Kläger reelle Beförderungschancen gehabt hat, sind ihm diese nicht abzusprechen. Dies ergibt sich schon daraus, dass seine „Beurteilung“ zum Zeitpunkt seiner Freistellung im Sommer 2000 auf „übertrifft die Anforderungen deutlich“ lautete, was sich nicht von der Endnote des Herrn N. unterscheidet, der 2001 auch mit „übertrifft die Anforderungen deutlich“ bewertet wurde, und zwar ebenfalls im Amt der Besoldungsgruppe A 8.
675. Der Kläger hat es auch nicht schuldhaft unterlassen, seinen Schaden entsprechend dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.
68Nach der Mitteilung vom 28. Oktober 2003 über den Ausgang seiner Bewerbung zur Ausschreibung 12b/03 Nr. 1 hat er sich zwar auf Rechtsschutzbegehren in der Hauptsache beschränkt und von der an sich gebotenen Einleitung eines Verfahrens auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zur Verhinderung der Stellenbesetzung abgesehen. Das kann ihm aber nicht als schuldhafter Nichtgebrauch eines Rechtsmittels angelastet werden, weil er sich insoweit nachvollziehbar an der damaligen Rechtsprechung des erkennenden Senats orientiert hatte, welche für freigestellte Personalratsmitglieder das Vorliegen eines Anordnungsgrundes verneinte.
69Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. November 2002 – 1 B 1554/02 –, NWVBl 2003, 184 = juris, Rn. 11 f.
70Der Kläger musste auch nicht notwendig eine unmittelbar auf seine Beförderung gerichtete Verpflichtungsklage erheben. Ein materieller Anspruch unmittelbar auf Beförderung – außerhalb der eher seltenen Fälle der Ermessensreduzierung – besteht bei Beförderungskonkurrenzen üblicherweise nicht und kann daher auch gerichtlich nicht erfolgversprechend durchgesetzt werden. Der vom Kläger lediglich gestellte Neubescheidungsantrag war hier deshalb sachgerecht.
71Schließlich kann dem Kläger auch nicht durchgreifend angelastet werden, dass er nach dem von der Beklagten verfügten Abbruch des Auswahlverfahrens „nur“ ein weiteres Vollstreckungsverfahren (VG Aachen 1 M 10/10) eingeleitet und dieses sodann für in der Hauptsache erledigt erklärt hat. Zum einen war die Rechtslage nach wiederholten Nachzeichnungsbemühungen der Beklagten und dem von ihr verfügten Abbruch des Auswahlverfahrens durchaus unübersichtlich. Zum anderen hat der Kläger mit seiner Erledigungserklärung auf eine „wohlmeinende“, eine solche Erklärung nahelegende Anfrage des Verwaltungsgerichts reagiert.
72Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
73Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 Abs. 1 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
74Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.
Tenor
Unter teilweiser Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 17. Oktober 2012 wird die Beklagte verpflichtet, den Kläger im Wege des Schadensersatzes vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so zu stellen, als wäre er am 1. April 2010 als Hauptmann auf einem nach Besoldungsgruppe A 12 Bundesbesoldungsordnung dotierten Dienstposten befördert und in eine entsprechende Planstelle eingewiesen worden. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen Kläger und Beklagte je zur Hälfte.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
- 1
Der Kläger begehrte zunächst vorrangig seine Beförderung zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Im Berufungsverfahren verfolgt er noch das Ziel, im Wege des Schadensersatzes vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so gestellt werden, als wäre er bereits in der Vergangenheit befördert worden.
- 2
Der Kläger ist Berufssoldat und bekleidet den Rang eines Hauptmannes in der Besoldungsgruppe A 11 der Bundesbesoldungsordnung - BBesO -. Seit dem 16. September 2008 ist er als Personalratsmitglied vom Dienst freigestellt. Anlässlich der Freistellung bildete das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) eine Referenzgruppe, in die alle noch aktiven Offiziere aufgenommen wurden, die der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe (AVR) wie der Kläger angehörten und im selben Jahr wie er auf einen mit A 11 besoldeten Dienstposten versetzt worden waren. Die so gebildete Referenzgruppe bestand aus sechs Mitgliedern, wobei ein Offizier seinerseits seit dem Jahr 1997 freigestelltes Personalratsmitglied war. Die Mitglieder wurden anhand der gewichteten Ergebnisse der letzten drei Beurteilungen in eine Rangfolge gebracht, der Kläger erhielt dabei den letzten Platz.
- 3
Die letzte dienstliche Beurteilung des Klägers datiert vom 27. März 2008. Ohne Freistellung wäre zum Stichtag 31. März 2010 eine weitere Beurteilung vorzulegen gewesen. Bis zu diesem Datum betrachtete die Beklagte den Kläger auf der Grundlage seiner dienstlichen Beurteilung bei insgesamt fünf förderlichen Verwendungsentscheidungen mit, ohne ihn fiktiv auf einen höherwertigen Dienstposten zu versetzen.
- 4
Mit Schreiben vom 27. Mai 2010 verlangte der Kläger, ihn im Wege der Laufbahnnachzeichnung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO einzuweisen. Dieser Antrag wurde mit Bescheid vom 23. März 2011 abgelehnt. Zur Begründung führte die Beklagte aus, die fiktive Förderung auf einen nach A 12 dotierten Dienstposten komme von vornherein nicht in Betracht, da die Anzahl möglicher Einweisungen anderer Mitglieder der Referenzgruppe nicht über den Rangplatz des Klägers hinausreichen könne.
- 5
Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben vom 18. April 2011 Beschwerde ein. Außerdem beantragte er mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 22. November 2011, ihn im Wege des Schadensersatzes vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so zu stellen, als wäre er zu dem Zeitpunkt, zu dem ein schlechter als er beurteilter Hauptmann in die Besoldungsgruppe A 12 BBesO befördert worden sei, ebenfalls entsprechend befördert worden. Die Beschwerde wurde mit Bescheid vom 28. Dezember 2011 zurückgewiesen. Der Kläger habe nach seiner Eignung und Leistung keinen Rangplatz innerhalb seiner Vergleichsgruppe erreicht, der die Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 rechtfertigen würde. Er sei - wie alle Offiziere seiner AVR - bei jeder förderlichen Auswahlentscheidung in die ganzheitliche, vergleichende Betrachtung mit einbezogen worden, habe sich jedoch nicht durchsetzen können.
- 6
Mit der am 26. Januar 2012 erhobenen Klage hat der Kläger im Wesentlichen geltend gemacht, das Vorgehen der Beklagten genüge nicht dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot. Die Referenzgruppe dürfe ausweislich der „Erläuterungen zur Erlasslage“ des Bundesministeriums der Verteidigung vom 9. August 2010 (BMVg PSZ I 1 Az. 16-32-00/28) nur ausnahmsweise aus weniger als zehn Angehörigen bestehen. Das Vorliegen eines Ausnahmefalles sei nicht dargetan. Außerdem fehle es an genauen Informationen über die Bildung und Reihung der Referenzgruppe sowie die Einbeziehung des Klägers in die vorgenommenen Auswahlentscheidungen.
- 7
Der Kläger hat beantragt,
- 8
ihn unter Aufhebung des Bescheids des Personalamts der Bundeswehr vom 23. März 2011 in Gestalt des Beschwerdebescheids vom 28. Dezember 2011 zum nächst möglichen Zeitpunkt unter Verleihung eines Amtes der Besoldungsgruppe A 12 BBesO zu befördern,
- 9
hilfsweise,
- 10
ihn unter Aufhebung des Bescheids des Personalamts der Bundeswehr vom 23. März 2011 in Gestalt des Beschwerdebescheids vom 28. Dezember 2011 im Wege des Schadensersatzes vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so zu stellen, als wäre er zu dem Zeitpunkt, zu dem ein schlechter als er beurteilter Hauptmann nach A 12 BBesO befördert worden ist, ebenfalls entsprechend befördert worden.
- 11
Die Beklagte hat beantragt,
- 12
die Klage abzuweisen.
- 13
Sie ist der Auffassung, die Klage sei im Hauptantrag unbegründet, weil die Einweisung in eine höher dotierte Planstelle zunächst die Versetzung auf einen entsprechend dotierten Dienstposten voraussetze.
- 14
Im Hilfsantrag sei die Klage unzulässig, da das vorgeschriebene Vorverfahren bislang nicht durchgeführt sei. Außerdem seien nicht die Verwaltungsgerichte, sondern die Wehrdienstgerichte zur Entscheidung der Frage berufen, ob und zu welchem Zeitpunkt der Kläger fiktiv auf einen höher bewerteten Dienstposten hätte versetzt werden müssen. Da eine solche Versetzung Voraussetzung für eine Beförderung sei, müsse der Kläger zunächst den Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten beschreiten und könne nicht sogleich Schadensersatz geltend machen. Der Antrag sei aber auch unbegründet. Eine Mindestgröße der Referenzgruppe von zehn Personen sei nach der maßgeblichen Richtlinie vom 11. Juli 2002 nicht erforderlich. Lediglich in den am 9. August 2010 gegebenen Erläuterungen zur Erlasslage werde festgehalten, dass die Referenzgruppe neben der freigestellten Person mindestens weitere neun nicht freigestellte Soldatinnen oder Soldaten umfassen solle. Die gegenständliche Referenzgruppe sei aber bereits vor Herausgabe dieser Erläuterungen gebildet worden.
- 15
Mit Urteil vom 17. Oktober 2012 hat das Verwaltungsgericht die Klage im Hauptantrag abgewiesen und die Beklagte auf den Hilfsantrag verurteilt, den Kläger im Wege des Schadensersatzes vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so zu stellen, als wäre er am 16. September 2008 - also dem Tag der Freistellung - auf einem nach Besoldungsgruppe A 12 BBesO dotierten Dienstposten befördert und in eine entsprechende Planstelle eingewiesen worden. Der Kläger habe keinen Anspruch auf eine (fiktive) Beförderung, da die hierzu zunächst notwendige Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten nicht erfolgt sei. Ihm stehe aber der geltend gemachte Schadensersatzanspruch zu. Die Beklagte habe die ermessenslenkende Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 fehlerhaft angewandt. Eine aus sechs Soldaten bestehende Referenzgruppe, von denen wiederum zwei Soldaten freigestellte Personalratsmitglieder seien, sei nicht groß genug. Der Kammer erscheine in Anlehnung an die später in Kraft getretene Erlasslage die Maßgabe angemessen, dass die Referenzgruppe neben der freigestellten Person mindestens neun weitere nicht freigestellte Soldaten umfassen solle, wobei eine Unterschreitung dieser zahlenmäßigen Größenordnung nur in begründeten Ausnahmefällen in Betracht komme. Ein solcher Ausnahmefall sei aber nicht dargetan. Die Beklagte habe den Rechtsverstoß auch verschuldet, da von ihr erwartet werden könne, das Konzept für die Bildung der Referenzgruppe nach gründlicher und vertiefter rechtlicher Prüfung zu erarbeiten. Dazu habe die Sichtung der einschlägigen Rechtsprechung gehört, nach der die Referenzgruppe ausreichend groß sein müsse, um die unterschiedlichen Leistungs- und Eignungsstufen repräsentieren zu können. Vorliegend könne nicht mehr festgestellt werden, zu welchem Zeitpunkt der Kläger bei Bildung einer zutreffenden Referenzgruppe auf einen höherwertigen Dienstposten hätte versetzt und sodann befördert werden müssen. Diese Unaufklärbarkeit gehe entgegen der allgemeinen Beweislastregeln ausnahmsweise zu Lasten der Beklagten. Deshalb sei davon auszugehen, dass dem Kläger bereits zum Zeitpunkt seiner Freistellung ein Anspruch auf Beförderung zugestanden hätte.
- 16
Am 21. Dezember 2012 hat die Beklagte die Zulassung der Berufung beantragt, soweit der Klage stattgegeben wurde. Sie hält den Hilfsantrag nach wie vor für unzulässig, da die Voraussetzungen zur Erhebung einer Untätigkeitsklage nicht gegeben seien. Der Antrag auf Schadensersatz sei nämlich nicht mindestens drei Monate vor der Klageerhebung gestellt worden. Im Übrigen sei die Klage auf Schadensersatz auch unbegründet. Bei der Bildung der Referenzgruppe seien die Bestimmungen nach damals gültiger Erlasslage eingehalten worden. Die Tatsache, dass es zum Zeitpunkt der Bildung der Referenzgruppe nur fünf Soldaten gab, die die Kriterien für eine Aufnahme erfüllten, sei dem Umstand geschuldet, dass der Kläger zu einem vergleichsweise späten Zeitpunkt seiner Laufbahn freigestellt worden sei. Dies hätte selbst nach aktueller Erlasslage eine Ausnahme von der Sollgröße begründet. Das Verwaltungsgericht habe die Gruppengröße vermutlich nur deshalb bemängelt, weil der Kläger dort an letzter Stelle gereiht sei. Ein freigestelltes Personalratsmitglied habe keinen Anspruch darauf, zumindest den vorletzten Platz seiner Referenzgruppe zu belegen. In jedem Falle stehe dem Kläger Schadensersatz aber erst ab dem Zeitpunkt der Beantragung zu.
- 17
Zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung verweist die Beklagte im Wesentlichen auf ihre Ausführungen im Zulassungsverfahren.
- 18
Sie beantragt,
- 19
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.
- 20
Der Kläger beantragt,
- 21
die Berufung zurückzuweisen.
- 22
Er hält die Berufung bereits für unzulässig, da der bloße Verweis auf den Zulassungsantrag den Anforderungen des § 124a Abs. 6 VwGO nicht genüge. Im Übrigen verteidigt er die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, soweit sie den Hilfsantrag betreffen.
- 23
Im Zuge der Beantwortung einer Aufklärungsverfügung des Senats ist im Berufungsverfahren deutlich geworden, dass zum Zeitpunkt der Freistellung des Klägers alle weiteren Mitglieder der Referenzgruppe bereits auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO eingewiesen worden waren.
- 24
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze der Beteiligten sowie die Verwaltungs- und Beschwerdeakten der Beklagten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.
Entscheidungsgründe
I.
- 25
Die Berufung ist zulässig. Es fehlt insbesondere nicht an einer ausreichenden Begründung im Sinne des § 124a Abs. 6 i.V.m. Abs. 3 Satz 4 und 5 VwGO. Welche Mindestanforderungen an die Berufungsbegründung zu stellen sind, hängt wesentlich von den Umständen des konkreten Einzelfalls ab. Sofern eine Beschwerdeschrift den Anforderungen an eine Revisionsbegründung genügt und hinreichend deutlich wird, welche Revisionsgründe geltend gemacht werden sollen, kann auch die Bezugnahme auf diese Beschwerdeschrift ausreichend sein (BVerwG, Urteil vom 25.10.1988 – 9 C 37/88 -, BVerwGE 80, 321, 323 und Urteil vom 18.07.2006 - 1 C 15/05 - BVerwGE 126, 243, 245). So liegt der Fall hier: Aus dem Antrag auf Zulassung der Berufung ergibt sich im Einzelnen, in welchem Umfang und aus welchen Gründen die Beklagte das Urteil des Verwaltungsgerichts im Rechtsmittelverfahren angreift.
II.
- 26
Die Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass für den Antrag auf Schadensersatz der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist (1) und auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen vorliegen (2). Die Beklagte hat den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in anstehende Auswahlentscheidungen auch verletzt (3). Zwar bestehen gegen das insoweit von der Beklagten aufgestellte System der Nachzeichnung keine grundsätzlichen Bedenken (3a). Danach musste der Kläger auch nicht förderlich verwendet werden, solange er noch auf Grund seiner letzten dienstlichen Beurteilung bei den Auswahlentscheidungen mitbetrachtet wurde (3b). Die anschließende Betrachtung innerhalb der Referenzgruppe erfolgte jedoch rechtsfehlerhaft (3c). In Bezug auf diese Rechtsfehler trifft die Beklagte ein Verschulden (4). Außerdem muss sich der Kläger nicht den Rechtsgedanken des § 839 BGB entgegenhalten lassen (5). Schließlich ist nach der vorliegend bestehenden Beweislastverteilung davon auszugehen, dass der Kläger ohne Verletzung des Anspruchs auf leistungsgerechte Einbeziehung befördert worden wäre (6).
- 27
1. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass für die Klage eines Soldaten, mit dem dieser im Wege des Schadensersatzes so gestellt werden möchte, als sei er bereits in der Vergangenheit befördert worden, der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet ist.
- 28
Diese Frage ist vorliegend ausnahmsweise noch im Berufungsverfahren zu erörtern. Nach § 17a Gerichtsverfassungsgesetz - GVG - prüft das Rechtsmittelgericht zwar grundsätzlich nicht mehr, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Das gilt aber nur, wenn das Verfahren des § 17a Abs. 3 und Abs. 4 GVG eingehalten wurde, das Verwaltungsgericht also auf die Rüge einer Partei die Zulässigkeit des Rechtswegs vorab durch beschwerdefähigen Beschluss festgestellt hat. Andernfalls könnte die vom Gesetz vorgesehene Möglichkeit, die Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs von dem Rechtsmittelgericht überprüfen zu lassen, aufgrund eines Verfahrensfehlers des Gerichts erster Instanz abgeschnitten werden (BGH, Beschluss vom 23.09.1992 - I ZB 3/92 - NJW 1993, S. 470 [471]; Zimmermann in Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl. 2013, GVG § 17a Rn. 15). Vorliegend hat sich das Verwaltungsgericht mit der Argumentation der Beklagten, der Kläger sei zunächst auf den Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten zu verweisen, nicht vorab im Beschlusswege, sondern erst in seinem Urteil auseinandergesetzt.
- 29
Die Rüge der Beklagten ist aber nicht berechtigt. Nach § 82 Abs. 1 Soldatengesetz - SG - ist für Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis der Verwaltungsrechtsweg gegeben, soweit nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist. Dies ist gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Wehrbeschwerdeordnung - WBO - der Fall, wenn Gegenstand der Beschwerde des Soldaten eine Verletzung seiner Rechte ist, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Hiernach haben die Wehrdienstgerichte über die Verletzung solcher Rechte und Pflichten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der militärischen Über- und Unterordnung beruhen, also in truppendienstlichen Angelegenheiten. Für die Bestimmung, ob es sich um eine truppendienstliche Angelegenheit oder um eine Verwaltungsangelegenheit handelt, muss auf die wahre Natur des geltend gemachten Anspruchs und auf die daraus abzuleitende Rechtsfolge abgestellt werden (grundlegend: BVerwG, Beschluss vom 10. Juni 1969 - BVerwG 1 WB 69.69 -, BVerwGE 33, 307; Beschluss vom 19. August 1971 - BVerwG 1 WB 21.71 - BVerwGE 43, 258, 259 f. und vom 7. Juli 1981 - BVerwG 1 WB 25.81 - BVerwGE 73, 208 f.).
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Vorliegend ist das Begehren des Klägers nicht auf eine bestimmte truppendienstliche Verwendung, sondern einzig auf eine Statusangelegenheit bezogen. Der Beklagten ist zuzugeben, dass der Kläger - wollte er tatsächlich in ein Amt der Besoldungsstufe A 12 befördert werden - zunächst einmal auf einen höher dotierten Dienstposten versetzt werden müsste. Über dieses isolierte Begehren hätten die Wehrdienstgerichte zu entscheiden (BVerwG, Beschluss vom 07.11.1991 - 1 WB 160/90 - BVerwGE 93, 188, 189). Der wahren Natur seines Begehrens nach will der Kläger indes nicht eine bestimmte Verwendung erreichen, sondern im Rahmen des Schadensersatzanspruchs lediglich festgestellt wissen, dass er in der Vergangenheit einen Anspruch auf eine solche Versetzung und die entsprechende Einweisung in eine Planstelle gehabt hätte. Dabei handelt es sich um eine rechtswegfremde Vorfrage zu einer Statusfrage, über die die Verwaltungsgerichte inzident mitzuentscheiden haben (vgl. OVG Nds., Beschluss vom 26.03.2013 - 5 LA 210/12 - juris, siehe auch BVerwG, Urteil vom 13.04.1978 - 2 C 7.75 - Buchholz 238.4 § 31 SG Nr. 11).
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2. Das Verwaltungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen gegeben sind. Die Klage auf Schadensersatz setzt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts einen - vor Klageerhebung gestellten und später nicht mehr nachholbaren - Antrag an den Dienstherrn voraus (BVerwG, Urteil vom 10.04.1997 - 2 C 38/95 - juris Rn. 17 f.). Dem Dienstherrn soll dadurch die Möglichkeit gegeben werden, die Sach- und Rechtslage umfassend zu prüfen und entweder durch Abhilfe oder durch nähere Begründung seines Standpunktes einen Rechtsstreit zu vermeiden. Einen entsprechenden Antrag hat der Kläger durch Schriftsatz seines Bevollmächtigten am 22. November 2011 gestellt.
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Außerdem ist die Klage - wie jede Klage im Soldatenverhältnis - grundsätzlich erst nach Abschluss eines Vorverfahrens gemäß §§ 23 WBO, 68 ff. VwGO zulässig. Eine Ausnahme von dieser Voraussetzung gilt gemäß § 75 Satz 1 VwGO, wenn über den Antrag ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entscheiden worden ist. Allerdings kann die Klage in aller Regel nicht vor Ablauf von drei Monaten nach Antragstellung erhoben werden (§ 75 Satz 2 VwGO). Vorliegend hat der Kläger seine Klage zwar bereits gut zwei Monate nach seinem Antrag eingereicht. Eine in diesem Sinne verfrühte Erhebung führt aber nicht zur Unzulässigkeit der Klage. Das Gericht ist lediglich gehindert, vor Ablauf der der Behörde einzuräumenden Frist zu entscheiden. § 75 Satz 2 VwGO stellt somit eine Sachurteilsvoraussetzung auf, die spätestens im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung erfüllt sein muss (grundlegend BVerwG, Urteil vom 20.01.1966 - I C 24.63 - BVerwGE 23, 135, 136). Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht waren nahezu 11 Monate vergangen, ohne dass die Beklagte über den Schadensersatzanspruch entschieden oder einen sachlichen Grund für die Verzögerung angegeben hätte.
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3. Dem Kläger steht auch Schadensersatz zu, wenngleich in geringerem Umfang, als ihn das Verwaltungsgericht zugesprochen hat. Ein Soldat kann - wie ein Beamter - von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch eine verspätete Beförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, der Soldat es nicht schuldhaft versäumt hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden und dem Soldaten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre. Rechtsgrundlage dieses Schadensersatzanspruchs ist das Dienstverhältnis (BVerwG, Beschluss vom 22.12.2011 - 2 B 71/10 - juris). Vorliegend hat die Beklagte den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in anstehende Auswahlentscheidungen verletzt. Das von ihr gewählte System zur Laufbahnnachzeichnung ist zwar nicht grundsätzlich zu beanstanden (a). Die Beklagte hat den Kläger für den Zeitraum, in dem sie ihn auf Grund seiner letzten dienstlichen Beurteilung betrachtet hat, auch leistungsgerecht in die Auswahlentscheidungen einbezogen (b). Bei der Bildung der Referenzgruppe sind ihr jedoch mehrere Fehler unterlaufen (c).
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a) Gegen das von der Beklagten aufgestellte System zur Einbeziehung freigestellter Personalratsmitglieder bestehen - soweit der Senat es anhand des vorliegenden Falles zu prüfen hatte - keine grundsätzlichen Bedenken.
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Eines Systems zur Laufbahnnachzeichnung bedarf es, weil nach gefestigter verfassungs- und verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung Beförderungen in öffentliche Ämter nur auf der Grundlage von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zu erfolgen haben. Diese unmittelbar aus der Verfassung herzuleitende Auswahlvorgabe gilt unbeschränkt und vorbehaltlos. Belange, die nicht in diesem Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur dann berücksichtigt werden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 2007- 2 BvR 1846/07 -, NVwZ 2008, 69; BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237 [239]). Auskunft über die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber um ein Beförderungsamt geben nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte in erster Linie die dienstlichen Beurteilungen.
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Besonderheiten bestehen allerdings bei Personalratsmitgliedern, die - wie der Kläger - von ihrer Dienstleistungspflicht vollständig freigestellt sind. Nach allgemeiner Ansicht dürfen diese während der Dauer ihrer Freistellung nicht dienstlich beurteilt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 - 2 C 13.05 -, juris Rn. 17; Vogelsang, Probleme der Nachzeichnung des fiktiven beruflichen Werdegangs freigestellter Personalratsmitglieder, PersV 2010, 4). Damit fehlt die Grundlage für einen den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleich. Andererseits darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds gemäß §§ 48, 51 Abs. 3 Soldatenbeteiligungsgesetz - SBG - i.V.m. §§ 8, 46 Abs. 3 Satz 6 Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG - weder zu einer Benachteiligung, noch zu einer Begünstigung in dessen beruflicher Entwicklung führen. Aus diesem Grund muss der Dienstherr ein Verfahren entwickeln, um das Personalratsmitglied leistungsgerecht in seine Auswahlentscheidungen einbeziehen zu können. Die Ausgestaltung dieses Verfahrens liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Er darf insbesondere in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Soldaten auf das unvermeidliche Maß beschränken (BVerwG, Urteil vom 10.04.1997 - 2 C 38/95 - juris Rn. 28).
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Das Bundesministerium der Verteidigung hat zu diesem Zweck am 11. Juli 2002 die - allerdings recht allgemein gehaltene - Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten erlassen (BMVg, PSZ I 1 - 16-32-00/28 - R 6/02). Danach sind freigestellte Personalratsmitglieder wie alle Soldaten mit gleichen Laufbahnvoraussetzungen zu fördern. Ihr Verwendungsaufbau erfolgt nach Eignung, Befähigung und Leistung in den Teilschritten Verwendungsplanung, Stellenbesetzung und Beförderung (Ziffer 1). Hierzu sind sie während ihrer Freistellung (gegebenenfalls zunächst fiktiv) eignungs-, befähigungs- und leistungsgerecht auf einen höher bewerteten Dienstposten zu versetzen (Ziffer 3.1). Zur Vorbereitung der Einzelfallentscheidungen sind unter anderem das Beurteilungsbild vor der Freistellung, das Ergebnis eines Vergleichs mit Angehörigen der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe / des gleichen Werdegangs bzw. Verwendungsbereichs, die im gleichen Jahr wie der freigestellte Soldat auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten versetzt worden sind sowie die allgemein üblichen Beförderungslaufzeiten heranzuziehen (Ziffer 6).
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Ausweislich der Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung setzt die Beklagte diese Vorgaben - in Übereinstimmung mit den vom Bundesministerium der Verteidigung am 9. August 2010 herausgegebenen Erläuterungen zur Erlasslage (PSZ I 1 – 16-32-00/28) - wie folgt um: Zunächst wird das freigestellte Personalratsmitglied so lange auf Grund seiner letzten dienstlichen Beurteilung für die Verwendungsentscheidung seiner AVR mitbetrachtet, so lange diese noch für aktuell erachtet wird. Dies ist für die Entscheidung über eine förderliche Verwendung bis zu dem Zeitpunkt der Fall, zu dem das Personalratsmitglied aufgrund seiner Freistellung zu einem planmäßigen Beurteilungstermin nicht mehr beurteilt wird. Für die Beförderungsauswahl wird dieser Zeitraum um sechs Monate nach hinten verlagert (Ziffern 2.1.1 und 2.1.2 der Erläuterungen). Nach diesem Zeitpunkt wird das Personalratsmitglied nur noch innerhalb einer Referenzgruppe betrachtet, die anlässlich der Freistellung gebildet wird. Hierzu werden die Soldatinnen und Soldaten, die im gleichen Jahr wie die freigestellte Person auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten versetzt wurden, möglichst der gleichen AVR angehören und ein wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild zu Beginn der Freistellung aufweisen, ausgesucht und nach ihrem Eignungs- und Leistungsbild in eine Rangfolge gebracht (Ziffer 2.1 der Erläuterungen).
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Die fiktive Versetzung und anschließend die Beförderungen gehen sodann wie folgt von statten: Besteht eine Referenzgruppe beispielsweise aus zehn Personen und steht das freigestellte Personalratsmitglied an fünfter Stelle, wartet die Beklagte zunächst ab, bis vier Mitglieder der Referenzgruppe auf höherwertige Dienstposten versetzt sind. Mit dieser vierten Auswahlentscheidung wird der fünfte Rangplatz „erreicht“ (vgl. Ziff. 2.2.1 und 2.2.2 der Erläuterungen). Hat sich in der fünften Auswahlentscheidung ein weiteres Mitglied der Referenzgruppe durchgesetzt, „steht es zur Auswahl heran“, so dass nunmehr dieses Mitglied tatsächlich und das freigestellte Personalratsmitglied fiktiv auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt werden (vgl. Ziff. 2.2.1 und 2.2.2 der Erläuterungen).
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Gegen das dargestellte Vorgehen bestehen keine grundsätzlichen Bedenken. Zunächst ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte das freigestellte Personalratsmitglied für einen gewissen Zeitraum noch aufgrund der letzten dienstlichen Beurteilung bei den Verwendungsentscheidungen innerhalb der jeweiligen AVR mitbetrachtet. Da Personalratsmitglieder nach ihrer Freistellung nicht mehr dienstlich beurteilt werden dürfen, liegen von diesem Zeitpunkt an zwar genau genommen keine aktuell verwertbaren Beurteilungserkenntnisse mehr vor. Insofern ist die Situation rechtlich auch nicht vergleichbar mit der Situation nicht freigestellter Soldatinnen und Soldaten, die bis zur nächsten Regelbeurteilung ebenfalls auf Grundlage ihrer letzten dienstlichen Beurteilung betrachtet werden. Im Unterschied zu freigestellten Personalratsmitgliedern sind die Dienstvorgesetzten nicht freigestellter Soldatinnen und Soldaten nämlich befugt, die gezeigten Leistungen ständig zu registrieren und fortlaufend zu bewerten. Sofern die Vermutung, eine Regelbeurteilung gebe den Leistungsstand bis zum nächsten Vorlagetermin zutreffend wieder, im Einzelfall nicht zutrifft, kann die personalbearbeitende Stelle aus Gründen der Personalführung jederzeit eine Sonderbeurteilung anfordern (vgl. Ziff. 206 der ZDv 20/6). Dies ist bei freigestellten Personalratsmitgliedern nicht möglich. Im Grunde handelt es sich bei der Verwendung der letzten dienstlichen Beurteilung eines freigestellten Personalratsmitglieds deshalb bereits um eine Form der Nachzeichnung, wobei davon ausgegangen wird, dass aufgrund des geringen Zeitablaufs noch keine Anpassung der Beurteilung notwendig geworden ist. Vor dem Hintergrund des aufgezeigten Ermessensspielraums des Dienstherrn bei der Aufstellung eines Systems zur Nachzeichnung ist dieses Vorgehen aber nicht zu beanstanden.
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Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Praxis der Beklagten, eine Referenzgruppe zu bilden und den Zeitpunkt der förderlichen Verwendung eines freigestellten Personalratsmitglieds nach dessen Rang und der Zahl der innerhalb der Referenzgruppe vorkommenden Verwendungsentscheidungen zu bestimmen. Das ergibt sich aus folgender Überlegung: Unterstellt man mit dem Referenzgruppenmodell, dass sich die mit der Reihung der Referenzgruppe verbundene Prognose der künftigen Leistungsentwicklung als zutreffend erweist und geht man idealtypisch davon aus, dass nur die Mitglieder der Referenzgruppe miteinander konkurrieren, müssten diese in der Reihenfolge ihrer Ränge befördert werden. Ohne Freistellung würde das fünftrangige Mitglied daher mit der fünften Verwendungsentscheidung auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt. Durch die Freistellung vom Dienst rücken die dem freigestellten Personalratsmitglied nachfolgenden Referenzgruppenmitglieder bei den Verwendungsentscheidungen um tatsächlich zu besetzende Dienstposten auf, so dass nunmehr mit der fünften Verwendungsentscheidung das Mitglied mit dem sechsten Rang versetzt wird. Zeitgleich - also ebenfalls mit der fünften Verwendungsentscheidung - wird aber auch das freigestellte Personalratsmitglied förderlich verwendet, so dass es durch seine Freistellung - nach dieser idealtypischen Betrachtung innerhalb der Referenzgruppe - weder einen Vorteil, noch einen Nachteil erleidet. Klarstellend gilt zu beachten, dass das bei Aufstellung der Referenzgruppe festgehaltene Leistungsbild mit der Zeit auseinanderdriften kann, so dass nachrangige Mitglieder der Referenzgruppe tatsächlich früher versetzt werden können als vorrangige. Aus diesem Grund ist es zutreffend, dass die Beklagte die Förderung des freigestellten Personalratsmitglieds nicht von der Versetzung des ihm im Rang nachfolgenden Mitglieds abhängig macht, sondern allein auf die Zahl der Verwendungsentscheidungen abstellt.
- 42
b) War der Kläger nach der geschilderten Praxis bei den anstehenden Verwendungsentscheidungen seiner AVR zunächst noch auf Grund seiner letzten Beurteilung vom 27. März 2008 mitzubetrachten, musste er anlässlich dieser Entscheidungen noch nicht auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt werden. Nach der Aufstellung der Beklagten, an deren Richtigkeit der Senat keinen Anlass zu Zweifeln hat, sind bis zum 31. März 2010 insgesamt fünf Offiziere förderlich für die Verwendungsebene A 12 ausgewählt worden. Diese Soldaten waren ausweislich der durchschnittlichen Leistungsbewertung ihrer Beurteilungen in allen Fällen leistungsstärker als der Kläger. Dabei kommt es auf die Frage, ob bei einem Leistungsvergleich nur auf die aktuelle dienstliche Beurteilung hätte abgestellt werden müssen oder ob auch ältere Beurteilungen hätten einbezogen werden dürfen, nicht an. Da der Kläger sowohl in der aktuellen dienstlichen Beurteilung als auch in den beiden davorliegenden Beurteilungen jeweils die geringste durchschnittliche Leistungsbewertung erhalten hatte, stand ihm anlässlich dieser Verwendungsentscheidungen nach allen Betrachtungsweisen kein Anspruch auf fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten zu.
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c) Die ab dem 1. April 2010 vorgenommene Betrachtung des Klägers innerhalb der Referenzgruppe ist allerdings rechtsfehlerhaft erfolgt. Das liegt daran, dass die gebildete Referenzgruppe ungeeignet ist, nach dem von der Beklagten gewählten System eine Aussage über die Laufbahnentwicklung des Klägers zu machen. Das folgt entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts zwar nicht schon aus ihrer Größe (1), ergibt sich aber aus der konkreten Zusammensetzung (2).
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(1) Die von der Beklagten gebildete Referenzgruppe war nicht von vornherein zu klein. Die Beklagte hat - insofern in Beachtung der Ziffer 6.2 der Richtlinie - alle Offiziere in die Gruppe aufgenommen, die der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe wie der Kläger angehörten und im selben Jahr wie dieser auf einen mit A 11 besoldeten Dienstposten versetzt wurden. Dass die so gebildete Gruppe aus insgesamt nur sechs Mitgliedern bestand, musste die Beklagte zum damaligen Zeitpunkt nicht zwingend zum Anlass nehmen, auf andere AVRen auszuweichen. Die geringe Gruppengröße lag maßgeblich darin begründet, dass der Kläger zu einem sehr späten Zeitpunkt seiner Laufbahn freigestellt worden ist. Konkrete Vorgaben zur Mindestgruppengröße ließen sich außerdem weder aus den gesetzlichen Bestimmungen ableiten, noch waren der bis dahin ergangenen Rechtsprechung eindeutigen Angaben zu entnehmen. Sofern das Verwaltungsgericht auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2005 (- 2 C 34.04 -, juris Rn. 15) verweist, befasst sich dieses nicht mit der Bildung von Referenzgruppen zur Laufbahnnachzeichnung, sondern von Vergleichsgruppen zur Erstellung dienstlicher Beurteilungen. Außerdem ist dort nur festgehalten, dass die Gruppe „hinreichend groß“ sein muss, um die unterschiedlichen Leistungs- und Eignungsstufen zu repräsentieren. Es gibt auch keinen selbsterklärenden Grund, davon auszugehen, dass die Regelgrenze bei einer Gruppengröße von zehn Soldaten zu liegen habe. Entsprechende Vorgaben machte das Bundesministerium der Verteidigung erst zu einem Zeitpunkt, zu dem die Referenzgruppe schon gebildet war.
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(2) Allerdings war die konkret gebildete Referenzgruppe aus zwei unabhängig voneinander bestehenden Gründen ungeeignet, eine Aussage über die künftige Laufbahnentwicklung des Klägers zu treffen. Zum einen waren zum Zeitpunkt der Freistellung bereits alle weiteren Mitglieder der Referenzgruppe förderlich versetzt und in Planstellen der Besoldungsstufe A 12 BBesO eingewiesen. Zum anderen war der Kläger auf den letzten Rangplatz innerhalb der Referenzgruppe gereiht.
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(a) Das Referenzgruppenmodell, wie es die Beklagte anwendet, setzt voraus, dass die darin befindlichen Mitglieder sich künftig in denselben Verwendungsentscheidungen durchsetzen müssen, in die auch das freigestellte Mitglied ohne Freistellung einbezogen worden wäre. Nur dann kann die „Anzahl der Verwendungsentscheidungen um einen höher dotierten Dienstposten“ sinnvoll in Bezug zum Rang des freigestellten Personalratsmitglieds gesetzt werden (vgl. nochmals Ziff. 2.2.1 und 2.2.2 der Erläuterungen). In der Referenzgruppe des Klägers standen nur noch Verwendungsentscheidungen nach A 13 an. Es leuchtet unmittelbar ein, dass diese keine Aussagekraft für die Frage besitzen, wann der Kläger förderlich nach A 12 zu verwenden ist.
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Dies räumt auch die Beklagte ein. In der mündlichen Verhandlung hat sie erklärt, sie hätte die Verwendungsentscheidungen der weiteren Referenzgruppenmitglieder nach A 12 gleichsam rückwirkend zu Gunsten des Klägers berücksichtigt, so dass die Zahl der Verwendungsentscheidung schon bei Bildung der Referenzgruppe den letzten Rang erreicht und es nur einer weiteren Beförderung bedurft hätte, um auch den Kläger zu befördern. Diese Erklärung vermag den Senat jedoch nicht zu überzeugen. Zum einen widerspricht sie den Erläuterungen zur Erlasslage, die eine nach Besoldungsgruppen differenzierte Zählweise nicht kennen. Zum zweiten handelt es sich bei der Aufnahme schon beförderter Mitglieder unter rückwirkender Anrechnung ihrer Beförderung auf die Zahl der Verwendungsentscheidungen bei idealtypischer Betrachtung um ein reines Nullsummenspiel. Unterstellt, dass in der Vergangenheit ein zutreffendes Auswahlverfahren stattgefunden hat, müssen beförderter Kameraden leistungsstärker als das noch nicht beförderte freigestellte Personalratsmitglied sein. Dann erhalten sie aber auch höhere Rangplätze innerhalb der Referenzgruppe. Ob der Kläger bei seiner Freistellung auf dem sechsten Rang steht und bereits fünf Verwendungsentscheidungen rückwirkend mitgezählt werden, oder ob er auf dem ersten Rang steht und noch keine Verwendungsentscheidung gezählt wird, ist für ihn im Ergebnis unerheblich, da es in beiden Fällen einer weiteren Verwendungsentscheidung bedürfte, um ihn förderlich zu verwenden. Somit kommt den zum Zeitpunkt der Freistellung bereits beförderten, leistungsstärkeren Soldatinnen oder Soldaten kein Informationswert für die Frage zu, wann das freigestellte Personalratsmitglied befördert werden soll. Vor allem aber ist keine Rechtfertigung dafür ersichtlich, die Nachzeichnung in die Vergangenheit zu erstrecken. Ein Nachzeichnungsmodell soll begründete Annahmen über die fiktive Laufbahnentwicklung eines Personalratsmitglieds ab dem Zeitpunkt seiner Freistellung erlauben. Dies ist notwendig, weil ab diesem Zeitpunkt keine dienstlichen Beurteilungen mehr erstellt werden dürfen. Eine Betrachtung vergangener Beförderungen ist indes unnötig. Für diesen Zeitraum liegen tatsächliche Beurteilungserkenntnisse vor, auf Grund derer der Soldat tatsächlich in Auswahlentscheidungen einbezogen war und sich nach Eignung, Leistung und Befähigung durchgesetzt oder eben nicht durchgesetzt hat.
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(b) Ganz unabhängig von dem Umstand, dass alle weiteren Mitglieder der Referenzgruppe bereits befördert waren, ist die Gruppe aber auch deshalb falsch gebildet, weil das freigestellte Personalratsmitglied den letzten Rang eingenommen hat. Soweit die Beklagte geltend macht, ein freigestelltes Personalratsmitglied habe keinen Anspruch darauf, auf den vorletzten Rang gereiht zu werden, geht diese Aussage am Kern des Problems vorbei. Der Dienstherr ist aufgefordert, ein System zur Verfügung zu stellen, mit dem sich nachvollziehbar bestimmen lässt, ob und wann ein freigestelltes Personalratsmitglied förderlich zu verwenden ist. Befindet sich das freigestellte Personalratsmitglied auf dem letzten Rangplatz, kann zwar die Zahl der Verwendungsentscheidungen diesen Rang erreichen, es kann sich aber kein weiteres Mitglied der Referenzgruppe mehr in einer Auswahlentscheidung durchsetzen. Der Schluss, dass das Personalratsmitglied deshalb für die Zeit seiner Freistellung überhaupt nicht mehr für eine Förderung in Betracht kommt, verletzt das Verbot der Schlechterstellung freigestellter Personalratsmitglieder. Ein solcher Schluss wäre nur zulässig, wenn der letzte Rangplatz innerhalb der Referenzgruppe als sicherer Beleg dafür dienen könnte, dass das Personalratsmitglied so leistungsschwach ist, dass es auch ohne Freistellung nicht mehr befördert worden wäre. Das ist aber nicht der Fall. Wie bereits ausgeführt, setzt die Bildung einer Referenzgruppe nämlich voraus, dass deren Mitglieder ein „wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild“ zu Beginn der Freistellung aufweisen. Von der Leistungsentwicklung der Mitglieder einer Referenzgruppe lässt sich nämlich nur dann aussagekräftig auf die Entwicklung eines freigestellten Mitglieds schließen, wenn die Leistungsabstufungen nicht zu groß sind. Daher mag es innerhalb einer Gruppe zwar einen erheblichen Leistungsunterschied zwischen dem erst- und letztrangigen Mitglied geben. Sofern sich aber das Mitglied auf dem vorletzten Rang in einer Auswahlentscheidung durchzusetzen vermag, kann dies in der Regel auch für das letztrangige Mitglied jedenfalls nicht völlig ausgeschlossen werden.
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Das zeigt gerade der vorliegende Fall: Der Kläger weist zwar mit 6,44 Punkten in seiner letzten dienstlichen Beurteilung eine vergleichsweise niedrige Leistungsbewertung auf. In den tatsächlich getroffenen Auswahlentscheidungen innerhalb der AVR des Klägers konnten sich indes drei Offiziere durchsetzen, die eine nahezu identische - nämlich nur im Bereich der zweiten Nachkommastelle abweichende - durchschnittliche Leistungsbewertung erhalten haben. Dies zeigt, dass die Beklagte von dem letzten Rangplatz des Klägers nicht ohne weiteres auf seine fehlende Förderwürdigkeit schließen durfte. Sie war vielmehr aufgefordert, die Referenzgruppe so zu bilden, dass das freigestellte Personalratsmitglied nicht den letzten Rang einnimmt oder - im Ausnahmefall - zu begründen, warum das Modell vorliegend nicht anwendbar ist und im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens ein alternatives, aussagekräftiges System zu wählen.
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4. Der aufgezeigte Rechtsverstoß ist von der Beklagten auch verschuldet. Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem Soldatenverhältnis gilt der allgemeine, objektiv-abstrakte Verschuldensmaßstab des bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (vgl. § 276 Abs. 2 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB -). Von der Beklagten muss verlangt werden, dass sie die Sach- und Rechtslage unter Heranziehung aller ihr zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüft und sich auf Grund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bildet. Vorliegend hätte der Beklagten auffallen müssen, dass das von ihr gewählte System einer Nachzeichnung anhand der Zahl der Verwendungsentscheidungen voraussetzt, dass alle Mitglieder der Referenzgruppe um gleichwertige Beförderungsdienstposten konkurrieren und dass dem letzten Rangplatz des Klägers nicht die sichere Aussage entnommen werden konnte, dass während seiner Freistellung jede Förderung ausscheidet.
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5. Dem Schadensersatzbegehren des Klägers steht auch nicht der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegen. Im Soldatenrecht findet - wie im Beamtenrecht - der in § 839 Abs. 3 BGB enthaltene Grundsatz Anwendung, wonach eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln dann nicht eintritt, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand. Der Soldat hat kein Wahlrecht zwischen alsbaldigem Primärrechtsschutz gegen eine seiner Auffassung nach rechtswidrige Benachteiligung und einem späteren Schadensersatzverlangen. Nimmt ein Soldat eine von ihm für rechtswidrig gehaltene Benachteiligung hin, muss er das in einem späteren Schadensersatzprozess gegen sich gelten lassen. Zu den Rechtsmitteln, deren sich der Soldat bedienen muss, gehören nicht nur die Rechtsbehelfe des verwaltungsgerichtlichen Primärrechtsschutzes, sondern auch der Antrag an den Dienstherrn, befördert zu werden (vgl. für Beamte BVerwG, Urteil v. 28.05.1998 - 2 C 29.97 -, juris, Rn. 16 ff.).
- 52
Einen entsprechenden Antrag auf Beförderung - der bei sachdienlicher Auslegung auch das Begehren enthielt, ihn zunächst fiktiv auf einen entsprechend höher bewerteten Dienstposten zu versetzen - hat der Kläger zwar erst mit Schreiben vom 27. Mai 2010 gestellt. Dies ist ihm aber nicht vorzuwerfen. Nach dem Referenzgruppenmodell der Beklagten musste der Kläger davon ausgehen, ohne weiteres fiktiv versetzt zu werden, sobald die Zahl der Verwendungsentscheidungen seinen Rang erreichte. Er hatte daher keinen Anlass, von sich aus tätig zu werden und einen entsprechenden Antrag zu stellen. Außerdem durfte er sich auch darauf verlassen, dass die Beklagte eine zur Nachzeichnung seiner Laufbahn geeignete Referenzgruppe bildete und das System zutreffend handhabte. Das gilt um mehr, als er über die Zusammensetzung der Referenzgruppe erstmals in einem Personalgespräch am 15. Dezember 2010 informiert wurde.
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6. Es ist davon auszugehen, dass die schuldhafte Verletzung des Anspruchs auf leistungsgerechte Berücksichtigung bei Planungsvorgängen für die Besetzung höherwertiger Dienstposten kausal für die Nichtbeförderung des Klägers war. Das ist der Fall, wenn der Soldat bei Vermeidung des Rechtsverstoßes voraussichtlich ausgewählt und befördert worden wäre.
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Grundsätzlich obliegt dem Beamten, der einen Anspruch geltend macht, die materielle Beweislast dafür, dass er bei rechtsfehlerfreier Behandlung befördert worden wäre. Aus dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG folgt aber, dass dem Beamten nicht die Beweislast für diejenigen zur Beurteilung des hypothetischen Kausalverlaufs erforderlichen Tatsachen auferlegt werden darf, deren Ermittlung ihm aus tatsächlichen Gründen unmöglich ist. Dies gilt jedenfalls für alle Vorgänge aus dem Verantwortungs- und Verfügungsbereich des Dienstherrn, die dem Einblick des Beamten entzogen sind. Insoweit trifft die Behörden eine Darlegungspflicht (§ 86 VwGO) und findet im Falle der Nichterweislichkeit dieser Tatsachen eine Umkehr der materiellen Beweislast zu Lasten des Dienstherrn statt (BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 - 2 C 37/04 - BVerwGE 124, 99, 108 ff., Juris-Rn. 38).
- 55
Vorliegend müsste aufgeklärt werden, wie die Beklagte verfahren wäre, wenn ihr die Fehlerhaftigkeit ihrer Anwendung des Referenzgruppenmodells bewusst gewesen wäre. Hierfür gibt es eine Reihe von Möglichkeiten. Sie hätte versuchen können, eine rechtmäßige Referenzgruppe zu bilden, indem sie - unter Begründung des Ausnahmefalles - einen größeren Mitgliederkreis in Betracht gezogen hätte. Sie hätte aber auch zu dem Ergebnis kommen können, dass das Referenzgruppenmodell im vorliegenden Fall an seine Grenzen stößt und ihren weiten Ermessensspielraum dazu nutzen können, ein anderes System zur Laufbahnnachzeichnung zu wählen. All dies hätte sie - wie mittlerweile in Ziffer 2.3 der Erläuterungen vom 9. August 2010 vorgesehen - dem Kläger idealerweise zeitnah mitteilen und so den Weg für eine zügige rechtliche Überprüfung freimachen können.
- 56
Angesichts des weiten Ermessensspielraums, der dem Dienstherrn bei der Bereitstellung eines Systems zur Laufbahnnachzeichnung eingeräumt wird, sieht sich der Senat außer Stande, diese Fragen im Nachhinein zu beurteilen. Eine Aufklärung des ursprünglichen Entscheidungsprozesses ist nicht mehr möglich, da die angestellten Überlegungen mangels aussagekräftiger, schriftlich fixierter Vermerke oder Protokolle im Dunkeln bleiben. Die Beklagte hat im Verlauf des Prozesses zwar versucht, durch Hinweis auf für andere Personalratsmitglieder gebildete Referenzgruppen, nachträglich anders zusammengesetzte Referenzgruppen oder unter Außerachtlassung des Referenzgruppenmodells nachzuweisen, dass der Kläger unter keinen Umständen förderlich verwendet worden wäre. Diese Erklärungen vermögen den Senat indes nicht zu überzeugen, da zum einen Soldaten förderlich verwendet wurden, die kaum leistungsstärker als der Klägers sind und zum anderen die Erläuterungen der Beklagten zu sehr in der Gefahr stehen, ein tatsächlich eingetretenes Ergebnis im Nachhinein rechtfertigen zu wollen.
- 57
Hat es die Beklagte somit versäumt, für den Kläger ein tragfähiges System zur Nachzeichnung seiner Laufbahn bereit zu stellen, lässt sich weder aufklären, ob und wann der Kläger förderlich versetzt, noch ob und wann er in eine höherwertige Planstelle eingewiesen worden wäre, wenn ein solches System zur Verfügung gestanden hätte. Dies Unaufklärbarkeit geht zu Lasten der Beklagten. Der Senat nimmt deshalb zu Gunsten des Klägers an, dass dieser zum Zeitpunkt der Anwendung des Referenzgruppenmodells, das heißt zum 1. April 2010, förderlich versetzt und - was theoretisch jedenfalls möglich ist - zeitgleich in eine entsprechende Planstelle eingewiesen worden wäre.
- 58
7. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO.
- 59
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten beruht auf § 167 Abs. 1 und Abs. 2 VwGO.
- 60
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Gründe der in § 132 Abs. 2 VwGO bezeichneten Art nicht vorliegen.
- 61
Beschluss
- 62
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 25.175,61 € festgesetzt (§§ 47, 52 Abs. 2 GKG).
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach dem Personalvertretungsrecht wahrnehmen, dürfen darin nicht behindert und wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. § 9 gilt entsprechend.
(1) Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung sind in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen zu treffen. Frühere Beurteilungen sind zusätzlich zu berücksichtigen und vor Hilfskriterien heranzuziehen. Zur Überprüfung der Erfüllung von Anforderungen, zu denen die dienstlichen Beurteilungen keinen oder keinen hinreichenden Aufschluss geben, können eignungsdiagnostische Instrumente eingesetzt werden. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn erstmals Leitungs- oder Führungsaufgaben übertragen werden sollen. Die §§ 8 und 9 des Bundesgleichstellungsgesetzes sind zu beachten.
(2) Erfolgreich absolvierte Tätigkeiten in einer öffentlichen zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtung, in der Verwaltung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder in einer öffentlichen Einrichtung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union während einer Beurlaubung nach § 6 Absatz 1 der Sonderurlaubsverordnung sind besonders zu berücksichtigen. Langjährige Leistungen, die wechselnden Anforderungen gleichmäßig gerecht geworden sind, sind angemessen zu berücksichtigen.
(2a) Beamtinnen und Beamte, die zur Ausübung einer gleichwertigen hauptberuflichen Tätigkeit bei einer Fraktion des Deutschen Bundestages, eines Landtages oder des Europäischen Parlaments beurlaubt sind, sind in entsprechender Anwendung des § 21 des Bundesbeamtengesetzes von der Fraktion zu beurteilen. § 50 Absatz 2 findet in diesen Fällen keine Anwendung. Der Zeitpunkt der Erstellung der Beurteilung richtet sich nach dem Regelbeurteilungsdurchgang der beurlaubenden Dienststelle.
(3) Liegt keine aktuelle dienstliche Beurteilung vor, ist jedenfalls in folgenden Fällen die letzte regelmäßige dienstliche Beurteilung unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamten fiktiv fortzuschreiben:
- 1.
bei Beurlaubungen nach § 6 Absatz 1 der Sonderurlaubsverordnung zur Ausübung einer gleichwertigen hauptberuflichen Tätigkeit, wenn die Vergleichbarkeit der Beurteilung der öffentlichen zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtung, der Verwaltung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder der öffentlichen Einrichtung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union mit der dienstlichen Beurteilung nicht gegeben ist, - 2.
bei Elternzeit mit vollständiger Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit und - 3.
bei Freistellungen von der dienstlichen Tätigkeit wegen einer Mitgliedschaft im Personalrat, als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen oder bei Entlastungen als Gleichstellungsbeauftragte, wenn die dienstliche Tätigkeit jeweils weniger als 25 Prozent der Arbeitszeit beansprucht.
(4) Haben sich Vorbereitungsdienst und Probezeit um Zeiten verlängert, in denen ein Dienst nach § 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 abgeleistet worden ist, sind die sich daraus ergebenden zeitlichen Verzögerungen angemessen auszugleichen. Zu diesem Zweck kann während der Probezeit befördert werden, wenn die sonstigen Voraussetzungen des § 32 vorliegen. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für eine Person, die einen der in § 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 genannten Dienste abgeleistet und
- 1.
sich innerhalb von sechs Monaten nach Beendigung des Dienstes um Einstellung beworben hat, - 2.
im Anschluss an den Dienst einen Ausbildungsgang zum Erwerb eines berufsqualifizierenden Abschlusses begonnen und sich innerhalb von sechs Monaten nach Erwerb des Abschlusses um Einstellung beworben hat, - 3.
im Anschluss an den Dienst einen Ausbildungsgang zum Erwerb eines berufsqualifizierenden Abschlusses begonnen und im Anschluss an den Erwerb des berufsqualifizierenden Abschlusses eine hauptberufliche Tätigkeit nach den §§ 19 bis 21 begonnen und sich innerhalb von sechs Monaten nach Ableistung der vorgeschriebenen Tätigkeit um Einstellung beworben hat oder - 4.
im Anschluss an den Dienst eine hauptberufliche Tätigkeit nach den §§ 19 bis 21 begonnen und sich innerhalb von sechs Monaten nach Ableistung der vorgeschriebenen Tätigkeit um Einstellung beworben hat
Tenor
Die Beschwerden des Antragsgegners und des Beigeladenen gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 06. Februar 2008 - 12 K 6226/07 - werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen der Antragsgegner und der Beigeladene je die Hälfte der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten des Antragstellers. Ihre eigenen außergerichtlichen Kosten behalten sie auf sich.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.
Gründe
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Tenor
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Tatbestand:
2Die Beteiligten streiten über die Gewährung von Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung vom Amt eines Amtsinspektors in das Amt eines solchen mit Amtszulage.
3Der 1954 geborene Kläger trat am 1. Juli 1971 bei der Standortverwaltung B. der Wehrbereichsverwaltung (WBV) West (damals noch WBV III) in den Dienst der Beklagten. Seit dem 1. Juni 2000 war der Kläger als Vorsitzender des örtlichen Personalrats durchgehend von seinen dienstlichen Verpflichtungen freigestellt. Die für den vor seiner Freistellung liegenden Zeitraum vom 1. Juli 1997 bis 31. Mai 2000 im Amt eines Regierungshauptsekretärs (Besoldungsgruppe A 8 der Bundesbesoldungsordnung – BBesO) unter dem 24. Januar 2001 erstellte „Dienstliche Beurteilung“ lautete im Gesamturteil auf die zweitbeste Note „übertrifft die Anforderungen deutlich“.
4Am 29. November 2001 wurde der Kläger zum Amtsinspektor (Besoldungsgruppe A 9 BBesO) befördert. Im November 2010 wurde ihm das Amt eines Amtsinspektors der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage übertragen, und er wurde mit Wirkung vom 1. November 2010 in eine entsprechend bewertete Planstelle eingewiesen. Seit dem 1. September 2014 befindet sich der Kläger in der Freistellungsphase der Altersteilzeit.
5Im August 2003 bewarb sich der Kläger auf einen unter Nr. 12 b/03 (dort Nr. 1) nach der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage BBesO ausgeschriebenen Dienstposten bei der Standortverwaltung L. -X. . Mit Schreiben vom 28. Oktober 2003 teilte die WBV West dem Kläger mit, dass seiner Bewerbung unter Berücksichtigung aller Umstände nicht habe entsprochen werden können und Amtsinspektor N. für den Posten ausgewählt worden sei. Dessen letzte dienstliche Beurteilung datierte vom Mai 2001 und bezog sich auf den Beurteilungszeitraum vom 1. Juli 1997 bis 31. Januar 2001, in dem er noch das Amt des Regierungshauptsekretärs (Besoldungsgruppe A 8) bekleidete. Den darauf erhobenen Widerspruch des Klägers wies die WBV West mit Widerspruchsbescheid vom 15. Dezember 2003 zurück, weil Amtsinspektor N. insgesamt besser geeignet gewesen sei. Amtsinspektor N. wurde der betreffende Dienstposten mit Wirkung vom 15. Dezember 2003 übertragen; mit Verfügung vom 19. Januar 2005 wurde ihm das Amt eines Amtsinspektors mit Amtszulage übertragen und er wurde mit Wirkung vom 1. Januar 2005 in eine entsprechende Planstelle eingewiesen.
6Auf die Klage des Klägers verpflichtete das Verwaltungsgericht Aachen die Beklagte mit rechtskräftigem Urteil vom 1. März 2007 ‑ 1 K 107/04 ‑ zur Neubescheidung des Beförderungsbegehrens. Zuvor hatte die Vertreterin der Beklagten in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass im Falle des Obsiegens auch für den Kläger eine Planstelle angefordert würde, die dann von ihm besetzt werden könne. Zur Begründung seines Urteils führte das Gericht im Kern aus: Die Beklagte habe es unter Verletzung des personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbotes unterlassen, die berufliche Entwicklung des Klägers zum Zwecke des gebotenen Vergleichs von Eignung, Befähigung und fachlicher Eignung fiktiv nachzuzeichnen. Eine solche konkret vorzunehmende Nachzeichnung hätte dazu führen können, dass der Kläger dem Bewerber N. mindestens gleichzustellen wäre; sie sei daher hier nicht ausnahmsweise verzichtbar gewesen.
7Mit Bescheid vom 21. Juni 2007 lehnte die WBV West die Bewerbung des Klägers nachfolgend abermals ab und verwies zur Begründung u.a. auf eine zur Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Klägers gebildete Vergleichsgruppe. Den nachfolgenden Widerspruch wies die WBV West mit Widerspruchsbescheid vom 20. Dezember 2007 zurück, in dem sie eine abweichend gebildete Vergleichsgruppe zu Grunde legte.
8Auf die dagegen erhobene Klage verpflichtete das Verwaltungsgericht Aachen die Beklagte mit rechtskräftigem Urteil vom 24. September 2009 ‑ 1 K 133/08 ‑ erneut zur Neubescheidung. Die bisher vorgenommene Nachzeichnung des beruflichen Werdeganges des Klägers entspreche immer noch nicht den an sie zu stellenden rechtlichen Anforderungen.
9Nach Einleitung eines gerichtlichen Vollstreckungsverfahrens (VG Aachen‑ 1 M 32/09 ‑) durch den Kläger lehnte die WBV West dessen Bewerbung mit Bescheid vom 25. Januar 2010 unter Bezugnahme auf einen beigefügten Vermerk vom selben Tage weiterhin ab. Der Kläger leitete im Mai 2010 ein weiteres Vollstreckungsverfahren (VG Aachen ‑ 1 M 10/10 ‑) ein. Dieses wurde übereinstimmend deshalb für in der Hauptsache erledigt erklärt, weil die Beklagte unter dem 26. April 2010 das Ausschreibungsverfahren 12b/03 Nr. 1 sowie ihren gegenüber dem Kläger erlassenen Ablehnungsbescheid vom 25. Januar 2010 mit der Begründung aufgehoben hatte, dass Amtsinspektor N. in die Freistellungsphase der Altersteilzeit eingetreten sei und zwischenzeitlich möglicherweise neu hinzutretende Bewerber noch nicht hätten berücksichtigt werden können.
10Neben der Bewerbung auf die Stellenausschreibung 12 b/03 bewarb sich der Kläger ausweislich der Personalakten in den Jahren 2007 bis 2010 bei der Beklagten auch noch um zahlreiche andere Stellen.
11Mit Schreiben vom 25. August 2010 machte der Kläger gegenüber der Beklagten für die Zeit vom 1. November 2003 bis zum 31. Dezember 2010 einen Anspruch auf Schadenersatz wegen verspäteter Beförderung nach A 9 m. Z. geltend. Die Beklagte lehnte dieses Begehren durch Bescheid vom 28. Oktober 2010 ab. Den dagegen erhobenen Widerspruch des Klägers wies die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 17. März 2011 als unbegründet zurück.
12Auf seine daraufhin erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht die Beklagte dem in zeitlicher Hinsicht reduzierten Antrag entsprechend verpflichtet, den Kläger besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei er zum 1. Januar 2008 zum Amtsinspektor der Besoldungsgruppe A 9 m. Z. befördert worden.
13Zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung macht die Beklagte im Wesentlichen geltend: Sie habe den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers nicht verletzt. Aus dem Vermerk vom 25. Januar 2010 und der darin niedergelegten Nachzeichnung seines beruflichen Werdegangs ergebe sich, dass der Kläger nicht der am besten geeignete Bewerber gewesen sei. Sie habe den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers bereits nicht schuldhaft verletzt. Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Kausalität seien verfehlt. Fehlerhaft sei schließlich auch die Schadensberechnung, weil die Beförderung erst nach erfolgreicher Erprobungs- und Wartezeit auf eine haushaltsrechtlich zur Verfügung gestellte Planstelle frühestens zum 1. Februar 2010 hätte erfolgen können. Außerdem entzöge die Aufhebung des Ausschreibungsverfahrens 12b/03 Nr. 1 dem Schadensersatzbegehren die Grundlage.
14Die Beklagte beantragt,
15das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
16Der Kläger beantragt,
17die Berufung zurückzuweisen.
18Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie weiteren Gerichtsakten (insgesamt 14 Hefte) Bezug genommen.
19E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
20Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.
21Die zulässige Klage ist begründet. Der Kläger hat einen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes besoldungsrechtlich so gestellt zu werden, als wäre er zum 1. Januar 2008 „zum Amtsinspektor der Besoldungsgruppe A 9 m. Z. der Bundesbesoldungsordnung A befördert worden“. Dabei ist der entsprechende Urteilsausspruch erster Instanz dahin auszulegen, dass mit dem Begriff der Beförderung hier die beförderungsgleiche Gewährung einer Amtszulage zu dem vom Kläger seinerzeit bereits innegehabten Statusamt eines Amtsinspektors gemeint ist. Außerdem ist er wegen der beförderungsgleichen Gewährung der Amtszulage an den Kläger zum 1. November 2010 sachgerecht so zu verstehen, dass Schadensersatz nur bis zu diesem Zeitpunkt zugesprochen wird. Ferner ist klarzustellen, dass der Urteilsausspruch im Hinblick auf die versorgungsrechtliche Schadlosstellung des Klägers wegen der erfolgten, mittlerweile auch im Hinblick auf die Zweijahresfrist des § 5 Abs. 3 Satz 1 des Beamtenversorgungsgesetzes ruhegehaltfähigen Gewährung der Amtszulage ins Leere geht.
22Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung, welche auch für die verzögerte Übertragung eines Zulagenamtes (als eine Art „Zwischenamt“ zum nächsthöheren Statusamt) gelten, sind erfüllt.
23Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch eine unterbliebene oder verspätet erfolgte Beförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes oder eines Dienstpostens, der den Aufstieg in ein solches Amt ermöglicht, den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für die unterbliebene bzw. verzögerte Beförderung kausal war und wenn der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Beamtenverhältnis; eines Rückgriffs auf die Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es nicht.
24Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 –, BVerwGE 141, 361 = juris, Rn. 15, mit zahlreichen weiteren Nachweisen; ferner etwa das Senatsurteil vom 20. Juni 2013 – 1 A 1/11 –, Schütz/Maiwald, BeamtR, ES/A II 1.4 Nr. 224 = juris, Rn. 29.
25Im Einzelnen:
261. Die Beklagte hat den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzt.
27Der Bewerbungsverfahrensanspruch gibt Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind.
28Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 2012– 2 C 6.11 –, BVerwGE 145, 185 = juris, Rn. 10.
29Allerdings kann – entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts – eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht mit der Ablehnung von zahlreichen Bewerbungen des Klägers auf andere als die unter 12b/03 Nr. 1 ausgeschriebene Stelle begründet werden. Diese sind nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der Streitgegenstand eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens wird bestimmt durch den Klageantrag und den Klagegrund, also den zur Klagebegründung vorgetragenen Lebenssachverhalt. Insoweit hat der Kläger ausschließlich eine Verletzung seiner Rechte in Zusammenhang mit dem Ausschreibungsverfahren 12b/03 Nr. 1 geltend gemacht. Dies ergibt sich bereits aus seinem auf Schadensersatz gerichteten Begehren gegenüber der Beklagten. In dem fraglichen Schreiben vom 25. August 2010 hat der Kläger im Betreff ausdrücklich auf das vorbezeichnete Auswahlverfahren Bezug genommen, ohne ein anderes Auswahlverfahren (auch nicht im weiteren Text) auch nur zu erwähnen. Ebenso verhält es sich mit dem gegen den ablehnenden Bescheid erhobenen Widerspruch. Auch die Klageschrift und der erstinstanzlich gestellte Klageantrag nehmen Bezug auf die in der Schadensersatzsache ergangenen (Ausgangs- und Widerspruchs-)Bescheide, die sich ihrerseits nur mit dem Auswahlverfahren 12b/03 Nr. 1 befassen. Der kurz vor der in erster Instanz durchgeführten mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 16. Januar 2012 erfolgte Hinweis des Klägers auf eine Reihe anderer, seiner Ansicht nach nicht ordnungsgemäß behandelter Bewerbungsvorgänge sollte nur seine Auffassung illustrieren, von der Beklagten generell „ausgebremst“, „hingehalten“ und „getäuscht“ worden zu sein.
30Das damit allein auf das Auswahlverfahren 12b/03 Nr. 1 bezogene Schadensersatzbegehren ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass Amtsinspektor N. mit Verfügung vom 19. Januar 2005 bereits das Amt eines „AI m A“ übertragen und er mit Wirkung zum 1. Januar 2005 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage eingewiesen worden war. Diese Verfahrensweise erläutert der handschriftliche Vermerk vom 19. Januar 2005 in der Personalakte des Amtsinspektors N. dahin, dieser könne zum 1. Januar 2005 in die betreffende Planstelle eingewiesen werden, da er auch im Falle eines Obsiegens des Klägers im Klageverfahren auf dem Dienstposten verbleibe und der (wegen seiner Personalratstätigkeit freigestellte) Kläger lediglich befördert werde. Die Beklagte ist offenkundig immer davon ausgegangen, den Kläger in Abhängigkeit vom rechtmäßigen Ausgang des Auswahlverfahren 12b/03 Nr. 1 ggf. auf eine zusätzlich zu schaffende Beförderungsstelle in das Amt eines Amtsinspektors mit Amtszulage befördern zu müssen. Dieser Verfahrensweise Rechnung tragend erklärte die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 1. März 2007 in dem Verfahren 1 K 107/04 (VG Aachen), das die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung in dem Auswahlverfahren 12b/03 Nr. 1 zum Gegenstand hatte, zu Protokoll, dass im Falle des Obsiegens des Klägers (im Auswahlverfahren 12b/03 Nr. 1) für ihn eine Planstelle angefordert würde, die dann von ihm besetzt werden könne. Diese Erklärung ist als Zusicherung der Beförderung in das Amt eines Amtsinspektors mit Amtszulage auf eine noch anzufordernde Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage zu verstehen unter der Voraussetzung, dass der Kläger im Rahmen der Ausschreibung 12b/03 Nr. 1 hätte zum Zuge kommen müssen. Gegenstand der vorangegangenen verwaltungsgerichtlichen Verfahren war demnach die Beförderung des Klägers auf eine zusätzliche, außerhalb des Auswahlverfahrens 12b/03 Nr. 1 zu schaffende Stelle, die erfolgen sollte, sofern der Kläger Ausschreibungssieger im Verfahren 12b/03 Nr. 1 hätte geworden sein müssen. Auf die Vergabe dieser zusätzlichen (Beförderungs-)Stelle bezieht sich der im vorliegenden Verfahren geltend gemachte Schadensersatzanspruch.
31Daher ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers nicht durch die unter dem 26. April 2010 verfügte Aufhebung der Ausschreibung 12b/03 Nr. 1 wegen Eintritts von Amtsinspektor N. in die Freistellungsphase der Altersteilzeit erloschen. Diese Aufhebung der Stellenausschreibung lief im Übrigen ins Leere, weil dieses konkrete Auswahlverfahren spätestens mit der Übertragung des Amtes an Amtsinspektor N. abgeschlossen und beendet war, so dass es hinsichtlich dieses Verfahrens nichts mehr aufzuheben oder abzubrechen gab.
32Vgl. dazu, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch eines Beamten durch rechtmäßigen Abbruch eines Auswahlverfahrens ohne Ernennung eines Bewerbers erlischt, BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 – 2 C 6.11 –, BVerwGE 145, 185 = juris, Rn. 11.
33Die Beklagte hat den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers zunächst dadurch verletzt, dass sein beruflicher Werdegang nicht im Wege der Nachzeichnung ermittelt worden ist.
34Grundlage einer beamtenrechtlichen Auswahlentscheidung sind in erster Linie aktuelle dienstliche Beurteilungen. Da (wie der Kläger) vom Dienst freigestellte Mitglieder eines Personalrats nicht dienstlich beurteilt werden können, sie aber wegen des in den §§ 8, 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG verankerten personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots zur Sicherung ihres beruflichen Fortkommens auch in Auswahlentscheidungen einbezogen werden müssen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre, was von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen abhängt (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn).
35Vgl. zur Nachzeichnungspflicht für freigestellte Personalratsmitglieder BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2014 – 2 B 11.14 –, ZfPR 2014, 98 =juris.
36Ursprünglich hatte die Beklagte überhaupt keine Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Klägers vorgenommen.
37Vgl. hierzu das zwischen den Beteiligten ergangene rechtskräftige Urteil des VG Aachen vom 1. März 2007 – 1 K 107/04 –.
38Die sodann mit Bescheid vom 21. Juni 2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 20. Dezember 2007 vorgenommene Nachzeichnung genügte nicht den an sie zu stellenden Anforderungen.
39Vgl. hierzu das zwischen den Beteiligten ergangene rechtskräftige Urteil des VG Aachen vom 24. September 2009 – 1 K 133/08 –.
40Den daraufhin unter dem 25. Januar 2010 gefertigten Bescheid über die Ablehnung des Beförderungsbegehrens nebst den als Bestandteil dieses Bescheides beigefügten Auswahlvermerk vom selben Tage, der auch eine Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Klägers enthielt, hat die Beklagte mit Bescheid vom 26. April 2010 wieder aufgehoben, so dass weiterhin eine Nachzeichnung fehlt.
41Unabhängig von Vorstehendem hat die Beklagte den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers aber auch dadurch verletzt, dass ihr Vergleich des Klägers mit Amtsinspektor N. auf einer falschen Gewichtung dessen dienstlicher Beurteilung beruhte: Die Beklagte hat der letzten dienstlichen Beurteilung des Amtsinspektors N. im Rahmen der Auswahlentscheidung einen unzutreffenden Aussagegehalt beigemessen. Sie ist während des gesamten Verfahrens fälschlicherweise davon ausgegangen, Amtsinspektor N. sei in diesem Amt der Besoldungsgruppe A 9 dienstlich beurteilt worden. Beispielsweise führt noch der Auswahlvermerk vom 25. Januar 2010 aus, dass Amtsinspektor N. „zuletzt mit ‚B – übertrifft die Anforderungen deutlich‘“ und „vor seiner Beförderung zum AI … sogar insgesamt mit ‚A – überragend‘ beurteilt“ worden sei. Tatsächlich ist die vom 7. Mai 2001 datierende Beurteilung noch auf das von Herrn N. bis zu seiner Anfang März 2001 erfolgten Beförderung zum Amtsinspektor innegehabte Amt des Regierungshauptsekretärs (Besoldungsgruppe A 8) bezogen. Dies ergibt sich nicht nur aus der Wiedergabe der Amtsbezeichnung „RHS“ auf Seite 1 der Beurteilung, sondern folgt auch aus dem Beurteilungszeitraum vom 1. Juli 1997 bis 31. Januar 2001, der eindeutig vor der im Februar 2001 erfolgten Beförderung des Herrn N. zum Amtsinspektor liegt. Dass Herr N. auch schon vor seiner Beförderung auf einem nach Besoldungsgruppe A 9 bewerteten Dienstposten verwendet wurde, ändert nichts; Bezugspunkt einer dienstlichen Beurteilung ist grundsätzlich das Statusamt.
42Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013– 2 VR 1.13 –, BVerwGE 147, 20 = juris, Rn. 52 ff.
43Wegen des höheren Gewichts einer auf ein höheres Statusamt bezogenen dienstlichen Beurteilung kommt es auf den vorgenannten Fehler für den Bewerbervergleich wesentlich an.
442. Die Beklagte hat die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers auch verschuldet.
45Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des Bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Nach diesem Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem verantwortlichen Amtsinhaber generell verlangt werden kann. Dazu gehört, dass er die Sach- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der zur Verfügung stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden muss. Stellt sich eine behördliche Maßnahme als fehlerhaft heraus, so kann daraus ein Verstoß des verantwortlichen Amtsinhabers gegen Sorgfaltspflichten nicht hergeleitet werden, wenn er die zugrundeliegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis als vertretbar angesehen werden kann. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die in Rede stehende Rechtsfrage nicht einfach zu beurteilen und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch in der rechtswissenschaftlichen Literatur abschließend behandelt ist.
46Vgl. nur BVerwG, Urteil vom 17. August 2005– 2 C 37.04 –, BVerwGE 124, 99 = juris, Rn. 24 f.
47Nach diesem Maßstab haben die verantwortlichen Amtsinhaber in Bezug auf die hier in Rede stehende Rechtsverletzung fahrlässig gehandelt. Denn sie haben das Rechtsinstrument der Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung eines freigestellten Personalratsmitglieds nicht unter hinreichender Berücksichtigung der schon im Jahre 2003 vorliegenden Vorgaben in der Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall angewendet. Dies hat bereits die Vorinstanz dargelegt (UA S. 7); der Senat nimmt hierauf Bezug. Auf Seiten der Beklagten hat man die sich aus dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot einer- und dem Grundsatz der Bestenauslese andererseits ergebenden Anforderungen verkennend seinerzeit eine Nachzeichnung mit einer Beförderung gleichgesetzt und ist daher davon ausgegangen, dass die konkrete Nachzeichnung eines im Hinblick auf seine Tätigkeit als Personalrat freigestellten Beamten nur dann erforderlich wäre, wenn dieser auch als Ergebnis der Nachzeichnung in dem Bewerberfeld allen Mitkonkurrenten leistungsmäßig vorgehen würde, also zugleich Auswahlsieger wäre. Dies ergibt sich z. B. aus dem Widerspruchsbescheid vom 15. Dezember 2003. Darin wird ausgeführt, der Kläger sei im November 2001 „im Wege der Nachzeichnung“ zum Amtsinspektor befördert worden. Der Mitbewerber sei besser geeignet für den streitgegenständlichen Dienstposten. Daher sei eine „erneute fiktive Nachzeichnung auf diesem Dienstposten“ nicht möglich. Entsprechende Ausführungen finden sich auch im Schriftsatz der Beklagten vom 11. März 2004 zum Verfahren 1 K 107/04 beim VG Aachen. Dort erklärte die Beklagte, ein freigestelltes Personalratsmitglied sei nicht in jedem Fall nachzuzeichnen, wenn es sich auf einen Beförderungsdienstposten bewerbe. Auch hinsichtlich der freigestellten Mitglieder seien die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten. Da der Mitbewerber besser geeignet sei, habe kein Anspruch auf Nachzeichnung bestanden.
48Unabhängig davon ist der Beklagten auch ein fahrlässiger Sorgfaltspflichtverstoß im Hinblick auf die Durchführung ihres Vergleichs zwischen dem Kläger und dem Mitbewerber N. anzulasten. Bereits ein flüchtiger Blick auf das erste Blatt der im Jahre 2001 erstellten und der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegten Beurteilung des Herrn N. genügt, um zu erkennen, dass dieser seinerzeit noch im Amt eines Justizhauptsekretärs beurteilt wurde, und nicht – wie die Beklagte durchgängig angenommen hat – bereits im Amt eines Amtsinspektors.
493. Dem Kläger ist durch die Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs auch ein Schaden insofern entstanden, als ihm das Amt eines Amtsinspektors mit Amtszulage nicht bereits vor dem 1. November 2010 verliehen worden ist und demzufolge auch die Amtszulage nicht vor diesem Zeitpunkt gewährt worden ist. Im Hinblick auf das im Jahr 2003 durchgeführte Auswahlverfahren und der im Januar 2005 erfolgten Übertragung eines Amtes eines Amtsinspektors mit Amtszulage an Amtsinspektor N. besteht der Schaden jedenfalls seit dem 1. Januar 2008 als dem Beginn des streitgegenständlichen Zeitraumes.
504. Die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs ist auch adäquat kausal für den eingetretenen Schaden.
51Die schuldhafte Verletzung des Anspruchs eines Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl ist dann adäquat kausal für den Schaden, wenn der Beamte nach den Gegebenheiten des Einzelfalles bei Vermeidung des Rechtsverstoßes voraussichtlich ausgewählt und befördert worden wäre bzw. die Amtszulage erhalten hätte. Hierfür muss festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre.
52Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012– 2 A 7.09 –, BVerwGE 141, 361 = juris, Rn. 42.
53Allerdings ist die Darlegung und Ermittlung eines derartigen hypothetischen Kausalverlaufs desto schwieriger, je fehlerhafter das Auswahlverfahren im konkreten Fall gewesen ist. Denn auch wenn es häufig möglich sein wird, einzelne Rechtsfehler eines Auswahlverfahrens hinweg zu denken, um den hypothetischen Kausalverlauf bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn nachzuzeichnen, werden hinreichende Anhaltspunkte für eine derartige Betrachtung häufig fehlen, wenn das Auswahlverfahren durch eine Vielzahl miteinander verschränkter Rechtsfehler gekennzeichnet ist. Schwierig, wenn nicht vielfach unmöglich, kann die Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs auch dann sein, wenn der Dienstherr zu seiner Aufklärung nichts beiträgt, vor allem, wenn ihm dies möglich wäre, etwa durch umfassende Aktenvorlage. Denn unter diesen Umständen ist das Fehlen einer tragfähigen Entscheidungsgrundlage auf die Verwaltungspraxis oder das Verhalten des Dienstherrn im Prozess zurückzuführen und kann dem Beamten nicht angelastet werden. Dies gilt in gleichem Maße, wenn Unterlagen zwar vorgelegt werden, ihnen aber nicht zu entnehmen ist, dass der Dienstherr eine rechtmäßige Handlungsalternative verfolgt hat. In einem solchen Fall kann das Gericht Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zu Gunsten des Klägers erwägen oder der Situation bei seiner Prognose eines möglichen Erfolgs des Klägers bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn Rechnung tragen. Ein Anspruch auf Schadensersatz wird hierbei schon dann regelmäßig in Betracht kommen, wenn der unterlegene Kandidat bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumindest reelle Beförderungschancen gehabt hätte, wenn also seine Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre. Dies schließt die Möglichkeit ein, dass in Einzelfällen nicht nur ein, sondern mehrere unterlegene Kandidaten einen Anspruch auf Schadensersatz wegen rechtswidrig unterbliebener Beförderung geltend machen können, wenn sie die ernsthafte Möglichkeit einer für sie positiven Auswahlentscheidung darlegen können.
54Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012– 2 A 7.09 –, BVerwGE 141, 361 = juris, Rn. 43 bis 45; im Ergebnis ebenso das Urteil des BVerwG vom 30. Oktober 2013 – 2 C 23.12 –, BVerwGE 148, 217 = juris, Rn. 45.
55In Anwendung dieser Grundsätze ist hier der Prognosemaßstab anzuwenden, nach welchem der Beamte bei rechtmäßiger Auswahlentscheidung (nur) zumindest ernsthafte bzw. reelle Chancen gehabt haben muss, ausgewählt zu werden. Denn das Auswahlverfahren zur Besetzung des Dienstpostens zur Ausschreibung 12b/03 Nr. 1 ist, was den für die Frage der Schadenskausalität hier entscheidenden Qualifikationsvergleich zwischen dem Kläger und dem ausgewählten Mitbewerber N. betrifft, durch schon dargestellte Fehler und Unklarheiten bei der Umsetzung des personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots und der Auswertung der letzten Amtsinspektor N. erteilten dienstlichen Beurteilung gekennzeichnet. Der hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Verhalten der Behörde lässt sich hier im Nachhinein nicht mehr feststellen.
56Letzteres betrifft zunächst die für den Bewerbervergleich erforderliche Umsetzung des personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots. Insoweit steht dem Dienstherrn ein Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Methodenwahl zu.
57Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 11. Dezember 2014 – 1 WB 6.13 –, juris, Rn. 30, und vom 30. Juni 2014 – 2 B 11.14 –, ZfPR 2014, 98 =juris, Rn. 13.
58Vorliegend hat sich die Beklagte für eine (in Fällen freigestellter Personalratsmitglieder durchaus übliche) Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Klägers durch Bildung einer Vergleichsgruppe entschieden. Dies ist im rechtlichen Ansatz nicht zu beanstanden.
59Vgl. dazu, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs darstellt BVerwG, Beschlüsse vom 11. Dezember 2014– 1 WB 6.13 –, juris, Rn. 35, und vom 30. Juni 2014 – 2 B 11.14 –, ZfPR 2014, 98 = juris, Rn. 14.
60Der Dienstherr muss dabei ausgehend von der letzten dienstlichen Beurteilung des Bewerbers eine Vergleichsgruppe mit solchen anderen Beamten bilden, die zum selben Zeitpunkt (Beginn der Freistellung) derselben Besoldungsgruppe angehörten, eine vergleichbare Tätigkeit ausübten und vergleichbar beurteilt waren. Sodann ist zu ermitteln, wie sich diese Beamten durchschnittlich seitdem weiterentwickelt haben. In diesem Maß darf unterstellt werden, dass auch derjenige Beamte, dessen beruflicher Werdegang fiktiv nachzuzeichnen ist, sich entwickelt hätte. Dabei trifft den Dienstherrn zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes eine Pflicht zur Dokumentation auch hinsichtlich der Bildung der Vergleichsgruppe und ihrer Eignung zur vergleichsweisen Heranziehung.
61Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 15. März 2013 – 1 B 133/13 -, NWVBl 2013, 320 = juris, Rn. 72 ff., 77 ff. und vom 5. Oktober 2012 – 1 B 681/12 ‑, NWVBl 2013, 175 = juris, Rn. 18 ff., 26 ff.
62Diesen Anforderungen hat die Beklagte hier jedenfalls nicht in vollem Umfang genügt. Der hypothetische Kausalverlauf ist ausgehend von dem Inhalt des Vermerks vom 25. Januar 2010 zu ermitteln, in dem die Grundlagen der Nachzeichnung durch Vergleichsgruppenbildung und des Bewerbervergleichs Kläger/N. näher erläutert werden, und auf dessen Inhalt sich die Beklagte im verwaltungsgerichtlichen Verfahren beruft. Dass dieser Vermerk schon Bestandteil des im April 2010 wieder aufgehobenen Bescheides des Wehrbereichsverwaltung West vom 25. Januar 2010 war, mit dem die Beklagte das Beförderungsbegehren des Klägers (erneut) abgelehnt hatte, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle.
63Die in diesem Vermerk dem Bewerbervergleich zu Grunde gelegte Zusammensetzung der Vergleichsgruppe ist nicht nachvollziehbar. Ein gewichtiges Defizit liegt im Fehlen einer nachvollziehbaren Dokumentation oder sonstigen Erläuterung der Sachgründe, die Gruppe gerade in der erfolgten Weise zu bilden. Der Vermerk (bzw. der dieselbe Vergleichsgruppe zu Grunde legende Widerspruchsbescheid vom 20. Dezember 2007) legt insofern allenfalls die Kriterien als solche offen, benennt aber nicht die Gründe, warum bzw. nach welchen allgemeinen rechtlichen Anforderungen sie gerade in der geschehenen Weise ausgewählt und festgelegt wurden. Die Kriterien sind auch nicht aus sich heraus ohne nähere Erläuterung verständlich. Das betrifft beispielsweise die Auswahl nach Geburtsjahrgängen (statt wie noch im Bescheid vom 21. Juni 2007 nach dem Anstellungsjahr) und deren konkrete Festlegung (zwischen 1950 und 1957 geboren), namentlich aber auch den weit zurückreichenden Zeitraum, in dem 14 von insgesamt 15 der zu vergleichenden Beamten zum Amtsinspektor befördert wurden (von 1993 bis 1999), während der Kläger erst 2001 befördert wurde. Dies bedeutet vor allem auch, dass sich zu Beginn seiner Freistellung fast alle Beamten nicht im selben Statusamt wie der Kläger befanden. Ferner hat die Beklagte die Vergleichsgruppe nicht auf solche Beamte beschränkt, die zum Zeitpunkt der Freistellung des Klägers im Wesentlichen die gleiche Beurteilungsnote aufwiesen wie dieser, wenn man die über den Kläger aus Anlass seiner Freistellung erstellte „dienstliche Beurteilung“ zu Grunde legt. Aus den Akten ergibt sich nicht, dass diese „Beurteilung“ dem Kläger eröffnet worden ist. Im Falle tatsächlich fehlender Eröffnung wäre sie nicht wirksam geworden. Sie würde dann nur einen aus Anlass der Freistellung gefertigten Beurteilungsentwurf darstellen. Hiervon ausgehend wäre die Feststellung des hypothetischen Kausalverlaufs noch komplizierter, weil dann noch nicht einmal feststünde, wie der Kläger im Freistellungszeitpunkt dienstlich zu beurteilen war.
64Bei der Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs wäre zudem festzustellen, wie Amtsinspektor N. bezogen auf das Jahr 2003 im Amt eines Amtsinspektors dienstlich beurteilt worden wäre.
65Der Senat hält es auf Grund der gravierenden Defizite in den wesentlichen tatsächlichen Erkenntnisgrundlagen, der mehreren letztlich gescheiterten Versuche der Beklagten, eine den Anforderungen genügende Auswahlentscheidung zu treffen, des Zeitablaufs von nunmehr annähernd zwölf Jahren und insbesondere auch des Umstandes, dass sich die Behördenstruktur auf Seiten der Beklagten grundlegend geändert hat, für nahezu ausgeschlossen, den hypothetischen Kausalverlauf bei rechtmäßigem Handeln der Behörde zu ermitteln. Insbesondere ist nicht ersichtlich, wie die Beklagte eine nicht mehr zu beanstandende Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Klägers sowie eine ebensolche dienstliche Beurteilung des Amtsinspektors N. vorlegen und diese dann miteinander vergleichen könnte. Die Beklagte hat diese Einschätzung in der mündlichen Verhandlung geteilt. Weitere Ausführungen hierzu oder Versuche der Aufklärung des Sachverhalts erübrigen sich daher.
66Kommt es nach alldem darauf an, dass der Kläger reelle Beförderungschancen gehabt hat, sind ihm diese nicht abzusprechen. Dies ergibt sich schon daraus, dass seine „Beurteilung“ zum Zeitpunkt seiner Freistellung im Sommer 2000 auf „übertrifft die Anforderungen deutlich“ lautete, was sich nicht von der Endnote des Herrn N. unterscheidet, der 2001 auch mit „übertrifft die Anforderungen deutlich“ bewertet wurde, und zwar ebenfalls im Amt der Besoldungsgruppe A 8.
675. Der Kläger hat es auch nicht schuldhaft unterlassen, seinen Schaden entsprechend dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.
68Nach der Mitteilung vom 28. Oktober 2003 über den Ausgang seiner Bewerbung zur Ausschreibung 12b/03 Nr. 1 hat er sich zwar auf Rechtsschutzbegehren in der Hauptsache beschränkt und von der an sich gebotenen Einleitung eines Verfahrens auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zur Verhinderung der Stellenbesetzung abgesehen. Das kann ihm aber nicht als schuldhafter Nichtgebrauch eines Rechtsmittels angelastet werden, weil er sich insoweit nachvollziehbar an der damaligen Rechtsprechung des erkennenden Senats orientiert hatte, welche für freigestellte Personalratsmitglieder das Vorliegen eines Anordnungsgrundes verneinte.
69Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. November 2002 – 1 B 1554/02 –, NWVBl 2003, 184 = juris, Rn. 11 f.
70Der Kläger musste auch nicht notwendig eine unmittelbar auf seine Beförderung gerichtete Verpflichtungsklage erheben. Ein materieller Anspruch unmittelbar auf Beförderung – außerhalb der eher seltenen Fälle der Ermessensreduzierung – besteht bei Beförderungskonkurrenzen üblicherweise nicht und kann daher auch gerichtlich nicht erfolgversprechend durchgesetzt werden. Der vom Kläger lediglich gestellte Neubescheidungsantrag war hier deshalb sachgerecht.
71Schließlich kann dem Kläger auch nicht durchgreifend angelastet werden, dass er nach dem von der Beklagten verfügten Abbruch des Auswahlverfahrens „nur“ ein weiteres Vollstreckungsverfahren (VG Aachen 1 M 10/10) eingeleitet und dieses sodann für in der Hauptsache erledigt erklärt hat. Zum einen war die Rechtslage nach wiederholten Nachzeichnungsbemühungen der Beklagten und dem von ihr verfügten Abbruch des Auswahlverfahrens durchaus unübersichtlich. Zum anderen hat der Kläger mit seiner Erledigungserklärung auf eine „wohlmeinende“, eine solche Erklärung nahelegende Anfrage des Verwaltungsgerichts reagiert.
72Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
73Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 Abs. 1 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
74Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.
Tenor
Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Trier vom 13. Juli 2012 wird dem Antragsgegner untersagt, die zum Beförderungstermin am 18. Mai 2012 für Polizeihauptkommissare im Polizeipräsidium Trier verbliebene Stelle der Besoldungsgruppe A 12 Landesbesoldungsordnung dem Beigeladenen zu übertragen.
Der Antragsgegner hat die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen der Antragsgegner und der Beigeladene jeweils zur Hälfte.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 13.009,07 Euro festgesetzt.
Gründe
- 1
Die Beschwerde hat Erfolg.
- 2
Das Verwaltungsgericht hätte dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit dem der Antragsteller seinen Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung auf eine der zum Beförderungstermin am 18. Mai 2012 für Polizeihauptkommissare im Polizeipräsidium Trier ausgeschriebenen Stellen nach Besoldungsgruppe A 12 Landesbesoldungsordnung - LBesO - zu sichern sucht, stattgeben müssen. Denn er hat sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung - ZPO -).
- 3
I. Dieses Ergebnis folgt allerdings nicht schon aus dem vom Antragsteller mit seiner Beschwerde vornehmlich geltend gemachten Leistungsvorsprung zwischen ihm und den Mitbewerbern L., J., K. und B. Denn diese Beamten haben nach Auskunft des Antragsgegners zwischenzeitlich ihre Ernennungsurkunden erhalten und sind jeweils in eine der zur Verfügung stehenden Stellen der Besoldungsgruppe A 12 LBesO eingewiesen worden. Wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 -, juris) ist eine Freihaltung der diesen Beamten endgültig übertragenen Beförderungsstellen im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens daher nicht mehr möglich. Die vom Antragsteller begehrte einstweilige Anordnung zur Sicherung seines - insofern untergegangenen - Bewerbungsverfahrensanspruchs gegenüber diesen Bewerbern darf mangels eines Rechtsschutzinteresses hierfür zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung somit nicht mehr ergehen.
- 4
Die von der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung anerkannte Ausnahme für den Fall einer Rechtsschutzvereitelung durch den Dienstherrn bei einer Aushändigung von Ernennungsurkunden zur Unzeit (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14/02 -, BVerwGE 118, 370 [374 f.]) liegt hier nicht vor, da der Antragsgegner die Beamten L., J., K. und B. erst befördert hat, als er wegen des zwischenzeitlich ergangenen Beiladungsbeschlusses des Verwaltungsgerichts vom 10. Mai 2012 hierzu berechtigt war. Der vom Antragsteller in der Beschwerdeinstanz ausdrücklich aufrecht erhaltene Antrag auf Untersagung der Beförderungen aller Mitbewerber ist aus diesen Gründen schon deshalb zurückzuweisen, weil er sich nach den entsprechenden Beförderungen der vier genannten Beamten erledigt hat (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2007 a.a.O., Rn. 9; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003, a.a.O.).
- 5
Dieses Ergebnis verkürzt den Rechtsschutz des Antragstellers nicht. Denn er hätte, anwaltlich vertreten, gegen den Beiladungsbeschluss des Verwaltungsgerichts vom 10. Mai 2012, mit dem - fehlerhaft - lediglich Polizeihauptkommissar F. beigeladen worden ist, Beschwerde einlegen müssen. Dem steht nicht entgegen, dass die Beiladung nach § 65 Abs. 4 Satz 3 VwGO unanfechtbar ist. Dieser Rechtsmittelausschluss gilt nicht, wenn - wie hier - trotz entsprechender Antragstellung vom Verwaltungsgericht eine Beiladung unterlassen oder abgelehnt worden ist (vgl. Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 18. Aufl. 2012, § 65 Rn. 38; Guckelberger in: Sodan/Ziekow, VwGO-Kommentar, 3. Aufl. 2010, § 65 Rn. 167; Meyer-Ladewig/Rudisile in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO-Loseblattkommentar, Stand Dezember 2011, § 146 Rn. 7).
- 6
Nicht erheblich ist, dass die Verwaltungsgerichte (wie auch der Senat) in ständiger Rechtsprechung bei Beförderungen nach einer Beförderungsrangliste von den für eine Beförderung vorgesehenen Beamten regelmäßig nur den nach dieser Reihung schwächsten Bewerber beiladen. Die für diese Beschränkung streitenden Gründe der Praktikabilität und der zeitnahen Beförderung zumindest eines Teils der Auswahlsieger in „Massenbeförderungsverfahren“ greifen aber dann nicht, wenn entweder das Beförderungssystem als solches mit substantiierten und schlüssigen Gründen in Zweifel gezogen worden ist oder - wie hier - ein unterlegener Beamter in einem Konkurrentenstreitverfahren ausdrücklich mit mehr als nur einem seiner Mitbewerber verglichen werden will. Ein solcher Sachverhalt liegt hier vor, weil der Antragsteller mit seiner Antragsschrift vom 9. Mai 2012 (sogar mit Namensnennung) ausdrücklich einen Antrag auf Beiladung sämtlicher der in der Beförderungsauswahl erfolgreichen Mitbewerber gestellt hatte. Dieser Antrag war auch nicht rechtsmissbräuchlich, weil der Antragsteller diesen mit substantiierten und schlüssigen Gründen (im Wesentlichen die seiner Meinung nach nicht ausreichend berücksichtigte Wertigkeit seines Dienstpostens, der für ihn nicht nachvollziehbare „Notensprung“ dieser Beamten und die behauptete Bevorzugung der Mitbewerber B. und J. wegen ihres Alters) versehen hatte.
- 7
II. Erfolgreich ist der Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO dagegen, soweit der Antragsteller sich gegen die Auswahl des Beigeladenen wendet. Zwar bestehen nach der überkommenen Rechtsprechung des Senats keine rechtlichen Bedenken gegen das Auswahlverfahren als solches, in dem der Antragsgegner die Übertragung der dem Polizeipräsidium zugewiesenen Beförderungsstellen allein auf der Grundlage der - eigens für diesen Anlass erstellten - Beurteilungen der Bewerber trifft (vgl. zuletzt Beschluss vom 18. Juli 2012 - 2 B 10606/12.OVG -, veröffentlicht in ESOVGRP). Im hier zu entscheidenden Fall besteht jedoch die Besonderheit, dass der Beigeladene seit dem 1. Juni 2005 als vollständig von Dienst freigestelltes Mitglied des Personalrats keine „reale“, sondern lediglich eine - vom Antragsgegner ausdrücklich so bezeichnete - „fiktive“ Beurteilung erhalten hat. Diese Vorgehensweise ist als solche zwar nicht unzulässig (1.). Die vom Antragsgegner in ständiger Verwaltungspraxis geübte Umsetzung dieses Beförderungsverfahrens erweist sich jedoch sowohl im Allgemeinen als auch nach ihrer Anwendung im konkreten Fall als fehlerhaft (2.). Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass dem Antragsteller bei einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlvorgangs nach den hierfür geltenden rechtlichen Grundsätzen im Verhältnis zum Beigeladenen die letzte freie Beförderungsstelle übertragen wird (3.).
- 8
1. Es entspricht gefestigter verfassungs- und verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung, dass Beförderungen von Beamten regelmäßig nur auf der Grundlage von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zu erfolgen haben (sog. Leistungsgrundsatz). Diese unmittelbar aus der Verfassung herzuleitende beamtenrechtliche Auswahlvorgabe gilt unbeschränkt und vorbehaltlos. Belange, die nicht in diesem Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur dann berücksichtigt werden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 -, NVwZ 2008, 69; BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237 [239]). Auskunft über die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber um ein Beförderungsamt geben nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte regelmäßig die - vornehmlich zu diesem Zweck erstellten - dienstlichen Beurteilungen der Beamten.
- 9
Besonderheiten bestehen allerdings bei Personalratsmitgliedern, die - wie der Beigeladene als Vorsitzender des Personalrats im Polizeipräsidium Trier - von ihrer Dienstleistungspflicht vollständig freigestellt sind. Nach allgemeiner Ansicht dürfen diese Beamten während der Dauer ihrer Freistellung nicht dienstlich beurteilt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 - 2 C 13.05 -, juris Rn. 17; Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, Loseblattkommentar, Stand Juli 2012, Teil B, Rn. 222a). Dann fehlt ihnen aber regelmäßig die, nach dem vorstehend dargestellten Grundsätzen indes unabdingbare, Grundlage für einen den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG entsprechenden Leistungsvergleich mit ihren Kollegen.
- 10
Auf der anderen Seite darf ein freigestelltes Personalratsmitglied nach § 107 Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG - sowie § 39 Abs. 1 Satz 2 Landespersonalvertretungsgesetz - LPersVG - in seiner beruflichen Entwicklung nicht benachteiligt werden. Dieses Benachteiligungsverbot gilt bundeseinheitlich und unmittelbar; es wird durch entsprechende landesrechtliche Vorschriften nur ausgefüllt und konkretisiert (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 - 2 C 13.05 -, juris; Goeres/Gronimus, GKÖD, Loseblattkommentar, Stand Juni 2012, § 107 BPersVG Rn. 2; Schnellenbach, a.a.O. Rn. 222a - 222c).
- 11
Dieses einfachgesetzliche Verbot der Benachteiligung eines freigestellten Personalratsmitgliedes genießt zwar - im Gegensatz zum Leistungsgrundsatz - keinen Verfassungsrang. Das Benachteiligungsverbot steht nach Auffassung des Senats allerdings auch nicht in einem unmittelbaren Gegensatz zum verfassungsrechtlichen Prinzip der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG. Denn (im Gegensatz beispielsweise zu beurlaubten Beamten) erbringt das freigestellte Personalratsmitglied durchaus eine Leistung im beamtenrechtlichen Sinne. Sie ist nur anders zu definieren.
- 12
Ausgehend vom personalvertretungsrechtlichen Grundsatz der vertrauensvollen und engen Zusammenarbeit obliegen nicht nur der Dienststellenleitung, sondern auch den Personalräten diejenigen Entscheidungen, die zum Wohl der Beschäftigten und zur Erfüllung der Aufgaben der Dienststelle erforderlich sind (vgl. § 2 Abs. 1 LPersVG). Da eine Vielzahl von Entscheidungen in einer Dienststelle nur mit zuvor erfolgter Mitbestimmung oder zumindest Mitwirkung des Personalrats getroffen werden dürfen (vgl. §§ 73 ff. LPersVG), stehen dessen Mitglieder insofern auf „gleicher Augenhöhe“ mit der Dienststellenleitung. Diese verantwortungsvolle Tätigkeit, die von den Mitgliedern des Personalrats neben entsprechenden Grundkenntnissen von den maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben nicht nur ein hohes Maß an Verhandlungsgeschick, sondern auch einen Blick auf die Arbeitswirklichkeit und - nicht zuletzt - ein Gespür für zielführende und effektive Verhandlungsergebnisse erfordert, stellt sich ohne Weiteres als eine „Leistung“ im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG dar.
- 13
Um bei beamtenrechtlichen Beförderungsverfahren, in denen neben den „regulär“ arbeitenden Beamten auch freigestellte Personalratsmitglieder um die Beförderungsstellen konkurrieren, sowohl den Leistungsgrundsatz als auch das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot im Sinne einer praktischen Konkordanz zu größtmöglicher Entfaltung zu bringen, bieten sich grundsätzlich zwei Lösungswege an: Entweder ist bei einem freigestellten Personalratsmitglied als "Beurteilungssurrogat" der Durchschnitt aller aktuellen Beurteilungen der Bewerber zugrunde zu legen oder die Laufbahn des freigestellten Personalratsmitgliedes ist fiktiv nachzuzeichnen (vgl. Schnellenbach, a.a.O. Rn. 222). Da allerdings Beamte mit einer lediglich mittelmäßigen Beurteilung erfahrungsgemäß keine Aussicht auf eine Berücksichtigung bei der Vergabe von Beförderungsämtern haben, würde das Personalratsmitglied bei einer Anwendung der ersten Alternative regelmäßig erheblich benachteiligt. Von daher kommt als sachgerechte Lösung nur die - auch im Bereich der Polizei des Landes Rheinland-Pfalz (zumindest seit dem Jahre 1996) praktizierte - sogenannte Laufbahnnachzeichnung in Betracht (vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 7. November 1991 - 1 WB 160/90 -, BVerwGE 93, 188 [190]; Goeres/Gronimus, GKÖD, § 8 BPersVG Rn. 18; Schnellenbach, a.a.O. Rn. 222).
- 14
Bei einer derartigen Nachzeichnung der Laufbahn eines freigestellten Personalratsmitglieds steht dem Dienstherrn zwar ein Ermessen zu, das u. a. den Verwaltungsaufwand in praktikablen Grenzen halten darf (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. April 1997 - 2 C 38/95 -, Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 16). Dieses Ermessen ist allerdings gleichmäßig zu handhaben (Art. 3 Abs. 1 GG) und darf auch sonst keine Ermessensfehler aufweisen (vgl. § 114 Satz 1 VwGO). Ein solcher Fehler wäre, würde er zugunsten des freigestellten Personalratsmitglieds erfolgen, eine - verfassungs- und einfachrechtlich ebenso unzulässige - Begünstigung.
- 15
Eine derartige Ermessensbindung ist vorliegend eingetreten durch den vom Antragsgegner im Verlauf des Beschwerdeverfahrens vorgelegten Erlass des Ministeriums des Innern und für Sport vom 9. Mai 1996 (vgl. Bl. 139 GA). Diese Verwaltungsvorgaben werden nach den Angaben des Antragsgegners bis zum heutigen Tag unverändert angewandt. Deswegen legt der Senat sie im Rahmen der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Überprüfung für die Beurteilung, ob der Antragsgegner sein Ermessen gleichmäßig gehandhabt hat (Art. 3 Abs. 1 GG), zugrunde. Bei dieser rechtlichen Prüfung ist allerdings festzustellen, dass sich der Antragsgegner von den Vorgaben der „antizipierten“ Verwaltungspraxis des Erlasses vom 9. Mai 1996 bei der Nachzeichnung des Beigeladenen in unzulässiger Weise gelöst hat.
- 16
Nach diesem Erlass ist die fiktive Nachzeichnung von freigestellten Mitgliedern des Personalrats wie folgt vorzunehmen: Zunächst wird eine Gruppe von Beamten mit vergleichbarem Werdegang zusammengestellt. „Vergleichbar“ sind danach diejenigen Beamten, die zum Zeitpunkt der Freistellung unter Berücksichtigung ihrer Qualifikation dieselbe oder eine gleichwertige Tätigkeit verrichtet haben. Hierbei sind nicht nur durchschnittliche Beamte heranzuziehen, sondern eine repräsentative Auswahl aller Beamten zu wählen, wobei der Antragsgegner als repräsentativ eine Kohorte von mindestens fünf Personen ansieht. Der sich hieraus ergebende Durchschnitt der Beurteilungsnoten wird als „fiktiver Werdegang“ den Beurteilungen zugrunde gelegt. Maßgeblicher Zeitpunkt hierfür ist der Tag der Freistellung des Personalratsmitglieds. Bis dahin sollen die Werdegänge der Vergleichsgruppe möglichst ähnlich verlaufen sein. Unter Einbeziehung all dieser Parameter wird schließlich ein arithmetisches Mittel gebildet, das für die Laufbahnnachzeichnung allein maßgeblich ist.
- 17
2. Von diesen, im rechtlichen Ansatz tauglichen, Vorgaben hat sich der Antragsgegner im vorliegenden Fall aber in rechtlich erheblicher Weise gleich mehrfach gelöst: Zum einen hat er für die hier zum Beförderungstermin am 18. Mai 2012 erstellte (fiktive) Anlassbeurteilung keine Vergleichsgruppe mehr hergestellt, sondern - rechtsfehlerhaft - die letzte Beurteilung fortgeschrieben. Diese war aber gleichfalls nur eine fiktive Anlassbeurteilung. Die fiktive Nachzeichnung einer ihrerseits bereits fiktiven - und damit schon selbst nicht mehr „realen“ - Beurteilung ist jedoch nicht zulässig (vgl. OVG RP, Beschluss vom 2. Juli 1999 - 2 B 11275/99.OVG -, DÖV 2000, 165). Maßgeblich für diese Erwägung ist der rechtliche Ansatz bei einer Nachzeichnung. Diese soll ein beim Personalratsmitglied zum Zeitpunkt der Freistellung vorhandenes Leistungsbild für die Zukunft erfassen. Die vom Beamten in seinem Statusamt zuletzt gezeigten Leistungen werden damit gleichsam „eingefroren“. Den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechend ist als Grundlage für die Fortschreibung dieser Leistungen zwingend eine „reale“ und keine fiktive dienstliche Beurteilung erforderlich.
- 18
Hinzu kommt, dass selbst bei der fiktiven Beurteilung aus dem Jahre 2010 die Vergleichsgruppe nur noch aus lediglich drei Beamten bestand, bei denen - mit den Mitteln des Eilverfahrens - für den Senat schon nicht ersichtlich ist, ob diese eine repräsentative Bewerberauswahl darstellen. Zu bemerken ist auch, dass in dieser Kohorte nur noch ein einziger Beamter der Vergleichsgruppe aus dem Jahre 2005 aufgeführt wird. Weiter auffällig ist in diesem Zusammenhang, dass es der einzige Polizeioberkommissar ist, der bereits im Jahre 2005 mit der Bestnote („A“) beurteilt worden ist. Dieser wie auch die weiteren Beamten der Vergleichsgruppe des Jahres 2010 erhielten schließlich - was sofort ins Auge springt - in ihren „realen“ Beurteilungen sämtlich die Höchstnote zuerkannt. Nachdem der Beigeladene nun im Jahre 2010 in dieser Vergleichsgruppe einmal „nachgezeichnet“ worden ist, wurde er durch seine - diesen Spitzenbewertungen nachgezeichneten - fiktive Beurteilung aus dem Jahre 2010 in der Konsequenz auch für alle kommenden Beförderungsverfahren (und so auch für das vorliegende) praktisch konkurrenzlos.
- 19
Die - bis zum Nachweis des Gegenteils im Hauptsacheverfahren offensichtliche - Rechtswidrigkeit dieser Handhabung wird nicht zuletzt dadurch belegt, dass der Beigeladene gegenüber seinen Mitbewerbern in der aktuellen Beförderungssituation die mit Abstand kürzeste Stehzeit in seinem letzten Beförderungsamt aufzuweisen hat. Während erstere bereits in den Jahren 1998 bis 2002 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 befördert worden waren, erfolgte dies beim Beigeladenen erst im Jahre 2006. Wie sich dagegen die in der ersten Nachzeichnung aufgeführten fünf Beamten entwickelt haben, kann im Eilverfahren nicht festgestellt werden. Denn diese tauchen, wie dargelegt, mit einer Ausnahme schon in der Nachzeichnung von 2010 nicht mehr auf. In der aktuellen „fiktiven Beurteilung“ aus dem Jahre 2012 ist schließlich keiner dieser Beamten mehr aufgeführt. Möglicherweise ist der Beigeladene an sämtlichen dieser (seinerzeit noch im gleichen Statusamt befindlichen) Polizeioberkommissare bereits „vorbeigezogen“.
- 20
3. Aus diesen Gründen ist die dergestalt fehlerhaft erfolgte Nachzeichnung durch eine neue Auswahl im Verhältnis zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen erneut vorzunehmen. Dies gilt schon deshalb, weil der Antragsgegner es unterlassen hat, die für die Laufbahnnachzeichnung maßgeblichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niederzulegen. Das vollständige Fehlen eines solchen Besetzungsberichts kann auch nicht im gerichtlichen Verfahren nachgeholt werden, weil damit der gerichtliche Rechtsschutz für den Betroffenen unzumutbar erschwert würde (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178; BVerwG, Beschluss vom 20. August 2003 - 1 WB 23/03 -, Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 32; OVG RP, Beschluss vom 5. August 2008 - 2 B 10588/09.OVG -).
- 21
Bei dieser Wiederholung des Auswahlvorgangs ist von folgenden Gesichtspunkten auszugehen:
- 22
Im Rahmen der fiktiven Beurteilung ist bei dem freigestellten Personalratsmitglied ausschließlich die letzte „reguläre“ Beurteilung vor der Freistellungsphase, die noch aussagekräftig ist, fortzuschreiben (vgl. OVG RP, Urteil vom 22. September 1995 - 10 A 10858/95.OVG -, veröffentlicht in ESOVGRP; sowie Beschluss vom 2. Juli 1999 - 2 B 11275/99.OVG -, DÖV 2000, 165 f.). Hier wie bei allen weiteren Nachzeichnungen ist die Vergleichsgruppe der ersten fiktiven Beurteilung beizubehalten (erste Stufe). Diese Kohorte besteht grundsätzlich aus allen Beamten, die zum Zeitpunkt der ersten Nachzeichnung die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung in das jeweilige Statusamt erfüllen. Auszuscheiden sind allenfalls diejenigen Beamten, die in dem für die Nachzeichnung maßgeblichen Zeitpunkt die Beschäftigungsbehörde bereits seit längerem verlassen hatten (zweite Stufe). Auf die seinerzeit wahrgenommenen Dienstposten der zum Vergleich herangezogenen Beamten kommt es dagegen grundsätzlich nicht an. Allenfalls hilfsweise, falls nicht genügend Vergleichsbeamte im gleichen Statusamt zu ermitteln sind, können Beamte der gleichen Funktionsebene herangezogen werden (vgl. OVG RP, Beschluss vom 2. Juli 1999, a.a.O.; Schnellenbach, Nachzeichnung des fiktiven beruflichen Werdeganges freigestellter beamteter Personalratsmitglieder, in: ZfPR 2002, 51 [56]).
- 23
Vergleichbar sind dabei - in dieser Reihenfolge - die Beamten mit in etwa
- 24
- gleicher Stehzeit im letzten Beförderungsamt,
- 25
- gleichem Jahr des Erwerbs der Laufbahnbefähigung,
- 26
- gleichem Einstellungsjahr und
- 27
- gleichem oder ähnlichem Geburtsjahr.
- 28
Schließlich ist all dies in einem - diese Parameter im Einzelnen darstellenden - Besetzungsbericht so ausführlich niederzulegen, dass die Bewerberauswahl unter Zugrundelegung der Nachzeichnung auch für Dritte nachvollziehbar wird. Die vom Antragsgegner gewählte Verfahrensweise, zunächst eine fiktive Beurteilung für die Nachzeichnung zu erstellen und diese sodann mit allen Leistungs-, Befähigungs- und Submerkmalen (ohne weitere Herleitung) in die Beförderungsreihung einzupassen, genügt den vorstehend aufgestellten rechtlichen Anforderungen jedenfalls nicht.
- 29
Um diesen Vorgaben entsprechen zu können, muss der Auswahlvorgang im Verhältnis des Antragstellers zum Beigeladenen vollständig wiederholt werden. Hierbei ist es nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller schon mit seinem derzeitigem Beurteilungsergebnis (ohne dass es auf seien hiergegen erhobenen Rügen ankäme) dem Beigeladenen vorgezogen wird. Diese Möglichkeit einer erfolgreichen Auswahl reicht für den Erlass der vom Antragsteller begehrten Sicherungsanordnung aus (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200).
- 30
Der Senat weist abschließend darauf hin, dass die Entscheidung auf der Grundlage der vorliegenden Aktenlage unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beteiligten ergeht. Inwiefern der Antragsgegner im Rahmen seines ihm insoweit einzuräumenden Ermessens (s. o.) von den vorstehenden Maßgaben aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität abweichen darf, kann mit den Erkenntnismitteln des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens nach § 123 VwGO nicht beurteilt werden. Hier wird gegebenenfalls eine nähere Konkretisierung im sich anschließenden Hauptsacheverfahren erfolgen können.
- 31
Die Kostenentscheidung für das erstinstanzliche Verfahren beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. In diesem Rechtszug hat der unterlegene Beigeladene keine Kosten zu tragen, weil er keinen Antrag gestellt hat (vgl. § 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO). Da er im Beschwerdeverfahren ausdrücklich einen Abweisungsantrag gestellt hat, hat er als mitunterlegener Beteiligter die Verfahrenskosten zusammen mit dem Antragsgegner hälftig zu übernehmen (§ 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 ZPO).
- 32
Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2, § 53 Abs. 3 Nr. 1 Gerichtskostengesetz i.V.m. Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 7./8. Juli 2004 (NVwZ 2004, 1327). Maßgebend ist danach ein Viertel des 13fachen Betrages des monatlichen Endgrundgehalts der Besoldungsgruppe A 12 LBesO (4.002,79 €).
Tenor
Unter teilweiser Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 17. Oktober 2012 wird die Beklagte verpflichtet, den Kläger im Wege des Schadensersatzes vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so zu stellen, als wäre er am 1. April 2010 als Hauptmann auf einem nach Besoldungsgruppe A 12 Bundesbesoldungsordnung dotierten Dienstposten befördert und in eine entsprechende Planstelle eingewiesen worden. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen Kläger und Beklagte je zur Hälfte.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
- 1
Der Kläger begehrte zunächst vorrangig seine Beförderung zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Im Berufungsverfahren verfolgt er noch das Ziel, im Wege des Schadensersatzes vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so gestellt werden, als wäre er bereits in der Vergangenheit befördert worden.
- 2
Der Kläger ist Berufssoldat und bekleidet den Rang eines Hauptmannes in der Besoldungsgruppe A 11 der Bundesbesoldungsordnung - BBesO -. Seit dem 16. September 2008 ist er als Personalratsmitglied vom Dienst freigestellt. Anlässlich der Freistellung bildete das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) eine Referenzgruppe, in die alle noch aktiven Offiziere aufgenommen wurden, die der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe (AVR) wie der Kläger angehörten und im selben Jahr wie er auf einen mit A 11 besoldeten Dienstposten versetzt worden waren. Die so gebildete Referenzgruppe bestand aus sechs Mitgliedern, wobei ein Offizier seinerseits seit dem Jahr 1997 freigestelltes Personalratsmitglied war. Die Mitglieder wurden anhand der gewichteten Ergebnisse der letzten drei Beurteilungen in eine Rangfolge gebracht, der Kläger erhielt dabei den letzten Platz.
- 3
Die letzte dienstliche Beurteilung des Klägers datiert vom 27. März 2008. Ohne Freistellung wäre zum Stichtag 31. März 2010 eine weitere Beurteilung vorzulegen gewesen. Bis zu diesem Datum betrachtete die Beklagte den Kläger auf der Grundlage seiner dienstlichen Beurteilung bei insgesamt fünf förderlichen Verwendungsentscheidungen mit, ohne ihn fiktiv auf einen höherwertigen Dienstposten zu versetzen.
- 4
Mit Schreiben vom 27. Mai 2010 verlangte der Kläger, ihn im Wege der Laufbahnnachzeichnung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO einzuweisen. Dieser Antrag wurde mit Bescheid vom 23. März 2011 abgelehnt. Zur Begründung führte die Beklagte aus, die fiktive Förderung auf einen nach A 12 dotierten Dienstposten komme von vornherein nicht in Betracht, da die Anzahl möglicher Einweisungen anderer Mitglieder der Referenzgruppe nicht über den Rangplatz des Klägers hinausreichen könne.
- 5
Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben vom 18. April 2011 Beschwerde ein. Außerdem beantragte er mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 22. November 2011, ihn im Wege des Schadensersatzes vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so zu stellen, als wäre er zu dem Zeitpunkt, zu dem ein schlechter als er beurteilter Hauptmann in die Besoldungsgruppe A 12 BBesO befördert worden sei, ebenfalls entsprechend befördert worden. Die Beschwerde wurde mit Bescheid vom 28. Dezember 2011 zurückgewiesen. Der Kläger habe nach seiner Eignung und Leistung keinen Rangplatz innerhalb seiner Vergleichsgruppe erreicht, der die Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 rechtfertigen würde. Er sei - wie alle Offiziere seiner AVR - bei jeder förderlichen Auswahlentscheidung in die ganzheitliche, vergleichende Betrachtung mit einbezogen worden, habe sich jedoch nicht durchsetzen können.
- 6
Mit der am 26. Januar 2012 erhobenen Klage hat der Kläger im Wesentlichen geltend gemacht, das Vorgehen der Beklagten genüge nicht dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot. Die Referenzgruppe dürfe ausweislich der „Erläuterungen zur Erlasslage“ des Bundesministeriums der Verteidigung vom 9. August 2010 (BMVg PSZ I 1 Az. 16-32-00/28) nur ausnahmsweise aus weniger als zehn Angehörigen bestehen. Das Vorliegen eines Ausnahmefalles sei nicht dargetan. Außerdem fehle es an genauen Informationen über die Bildung und Reihung der Referenzgruppe sowie die Einbeziehung des Klägers in die vorgenommenen Auswahlentscheidungen.
- 7
Der Kläger hat beantragt,
- 8
ihn unter Aufhebung des Bescheids des Personalamts der Bundeswehr vom 23. März 2011 in Gestalt des Beschwerdebescheids vom 28. Dezember 2011 zum nächst möglichen Zeitpunkt unter Verleihung eines Amtes der Besoldungsgruppe A 12 BBesO zu befördern,
- 9
hilfsweise,
- 10
ihn unter Aufhebung des Bescheids des Personalamts der Bundeswehr vom 23. März 2011 in Gestalt des Beschwerdebescheids vom 28. Dezember 2011 im Wege des Schadensersatzes vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so zu stellen, als wäre er zu dem Zeitpunkt, zu dem ein schlechter als er beurteilter Hauptmann nach A 12 BBesO befördert worden ist, ebenfalls entsprechend befördert worden.
- 11
Die Beklagte hat beantragt,
- 12
die Klage abzuweisen.
- 13
Sie ist der Auffassung, die Klage sei im Hauptantrag unbegründet, weil die Einweisung in eine höher dotierte Planstelle zunächst die Versetzung auf einen entsprechend dotierten Dienstposten voraussetze.
- 14
Im Hilfsantrag sei die Klage unzulässig, da das vorgeschriebene Vorverfahren bislang nicht durchgeführt sei. Außerdem seien nicht die Verwaltungsgerichte, sondern die Wehrdienstgerichte zur Entscheidung der Frage berufen, ob und zu welchem Zeitpunkt der Kläger fiktiv auf einen höher bewerteten Dienstposten hätte versetzt werden müssen. Da eine solche Versetzung Voraussetzung für eine Beförderung sei, müsse der Kläger zunächst den Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten beschreiten und könne nicht sogleich Schadensersatz geltend machen. Der Antrag sei aber auch unbegründet. Eine Mindestgröße der Referenzgruppe von zehn Personen sei nach der maßgeblichen Richtlinie vom 11. Juli 2002 nicht erforderlich. Lediglich in den am 9. August 2010 gegebenen Erläuterungen zur Erlasslage werde festgehalten, dass die Referenzgruppe neben der freigestellten Person mindestens weitere neun nicht freigestellte Soldatinnen oder Soldaten umfassen solle. Die gegenständliche Referenzgruppe sei aber bereits vor Herausgabe dieser Erläuterungen gebildet worden.
- 15
Mit Urteil vom 17. Oktober 2012 hat das Verwaltungsgericht die Klage im Hauptantrag abgewiesen und die Beklagte auf den Hilfsantrag verurteilt, den Kläger im Wege des Schadensersatzes vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so zu stellen, als wäre er am 16. September 2008 - also dem Tag der Freistellung - auf einem nach Besoldungsgruppe A 12 BBesO dotierten Dienstposten befördert und in eine entsprechende Planstelle eingewiesen worden. Der Kläger habe keinen Anspruch auf eine (fiktive) Beförderung, da die hierzu zunächst notwendige Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten nicht erfolgt sei. Ihm stehe aber der geltend gemachte Schadensersatzanspruch zu. Die Beklagte habe die ermessenslenkende Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 fehlerhaft angewandt. Eine aus sechs Soldaten bestehende Referenzgruppe, von denen wiederum zwei Soldaten freigestellte Personalratsmitglieder seien, sei nicht groß genug. Der Kammer erscheine in Anlehnung an die später in Kraft getretene Erlasslage die Maßgabe angemessen, dass die Referenzgruppe neben der freigestellten Person mindestens neun weitere nicht freigestellte Soldaten umfassen solle, wobei eine Unterschreitung dieser zahlenmäßigen Größenordnung nur in begründeten Ausnahmefällen in Betracht komme. Ein solcher Ausnahmefall sei aber nicht dargetan. Die Beklagte habe den Rechtsverstoß auch verschuldet, da von ihr erwartet werden könne, das Konzept für die Bildung der Referenzgruppe nach gründlicher und vertiefter rechtlicher Prüfung zu erarbeiten. Dazu habe die Sichtung der einschlägigen Rechtsprechung gehört, nach der die Referenzgruppe ausreichend groß sein müsse, um die unterschiedlichen Leistungs- und Eignungsstufen repräsentieren zu können. Vorliegend könne nicht mehr festgestellt werden, zu welchem Zeitpunkt der Kläger bei Bildung einer zutreffenden Referenzgruppe auf einen höherwertigen Dienstposten hätte versetzt und sodann befördert werden müssen. Diese Unaufklärbarkeit gehe entgegen der allgemeinen Beweislastregeln ausnahmsweise zu Lasten der Beklagten. Deshalb sei davon auszugehen, dass dem Kläger bereits zum Zeitpunkt seiner Freistellung ein Anspruch auf Beförderung zugestanden hätte.
- 16
Am 21. Dezember 2012 hat die Beklagte die Zulassung der Berufung beantragt, soweit der Klage stattgegeben wurde. Sie hält den Hilfsantrag nach wie vor für unzulässig, da die Voraussetzungen zur Erhebung einer Untätigkeitsklage nicht gegeben seien. Der Antrag auf Schadensersatz sei nämlich nicht mindestens drei Monate vor der Klageerhebung gestellt worden. Im Übrigen sei die Klage auf Schadensersatz auch unbegründet. Bei der Bildung der Referenzgruppe seien die Bestimmungen nach damals gültiger Erlasslage eingehalten worden. Die Tatsache, dass es zum Zeitpunkt der Bildung der Referenzgruppe nur fünf Soldaten gab, die die Kriterien für eine Aufnahme erfüllten, sei dem Umstand geschuldet, dass der Kläger zu einem vergleichsweise späten Zeitpunkt seiner Laufbahn freigestellt worden sei. Dies hätte selbst nach aktueller Erlasslage eine Ausnahme von der Sollgröße begründet. Das Verwaltungsgericht habe die Gruppengröße vermutlich nur deshalb bemängelt, weil der Kläger dort an letzter Stelle gereiht sei. Ein freigestelltes Personalratsmitglied habe keinen Anspruch darauf, zumindest den vorletzten Platz seiner Referenzgruppe zu belegen. In jedem Falle stehe dem Kläger Schadensersatz aber erst ab dem Zeitpunkt der Beantragung zu.
- 17
Zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung verweist die Beklagte im Wesentlichen auf ihre Ausführungen im Zulassungsverfahren.
- 18
Sie beantragt,
- 19
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.
- 20
Der Kläger beantragt,
- 21
die Berufung zurückzuweisen.
- 22
Er hält die Berufung bereits für unzulässig, da der bloße Verweis auf den Zulassungsantrag den Anforderungen des § 124a Abs. 6 VwGO nicht genüge. Im Übrigen verteidigt er die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, soweit sie den Hilfsantrag betreffen.
- 23
Im Zuge der Beantwortung einer Aufklärungsverfügung des Senats ist im Berufungsverfahren deutlich geworden, dass zum Zeitpunkt der Freistellung des Klägers alle weiteren Mitglieder der Referenzgruppe bereits auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO eingewiesen worden waren.
- 24
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze der Beteiligten sowie die Verwaltungs- und Beschwerdeakten der Beklagten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.
Entscheidungsgründe
I.
- 25
Die Berufung ist zulässig. Es fehlt insbesondere nicht an einer ausreichenden Begründung im Sinne des § 124a Abs. 6 i.V.m. Abs. 3 Satz 4 und 5 VwGO. Welche Mindestanforderungen an die Berufungsbegründung zu stellen sind, hängt wesentlich von den Umständen des konkreten Einzelfalls ab. Sofern eine Beschwerdeschrift den Anforderungen an eine Revisionsbegründung genügt und hinreichend deutlich wird, welche Revisionsgründe geltend gemacht werden sollen, kann auch die Bezugnahme auf diese Beschwerdeschrift ausreichend sein (BVerwG, Urteil vom 25.10.1988 – 9 C 37/88 -, BVerwGE 80, 321, 323 und Urteil vom 18.07.2006 - 1 C 15/05 - BVerwGE 126, 243, 245). So liegt der Fall hier: Aus dem Antrag auf Zulassung der Berufung ergibt sich im Einzelnen, in welchem Umfang und aus welchen Gründen die Beklagte das Urteil des Verwaltungsgerichts im Rechtsmittelverfahren angreift.
II.
- 26
Die Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass für den Antrag auf Schadensersatz der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist (1) und auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen vorliegen (2). Die Beklagte hat den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in anstehende Auswahlentscheidungen auch verletzt (3). Zwar bestehen gegen das insoweit von der Beklagten aufgestellte System der Nachzeichnung keine grundsätzlichen Bedenken (3a). Danach musste der Kläger auch nicht förderlich verwendet werden, solange er noch auf Grund seiner letzten dienstlichen Beurteilung bei den Auswahlentscheidungen mitbetrachtet wurde (3b). Die anschließende Betrachtung innerhalb der Referenzgruppe erfolgte jedoch rechtsfehlerhaft (3c). In Bezug auf diese Rechtsfehler trifft die Beklagte ein Verschulden (4). Außerdem muss sich der Kläger nicht den Rechtsgedanken des § 839 BGB entgegenhalten lassen (5). Schließlich ist nach der vorliegend bestehenden Beweislastverteilung davon auszugehen, dass der Kläger ohne Verletzung des Anspruchs auf leistungsgerechte Einbeziehung befördert worden wäre (6).
- 27
1. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass für die Klage eines Soldaten, mit dem dieser im Wege des Schadensersatzes so gestellt werden möchte, als sei er bereits in der Vergangenheit befördert worden, der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet ist.
- 28
Diese Frage ist vorliegend ausnahmsweise noch im Berufungsverfahren zu erörtern. Nach § 17a Gerichtsverfassungsgesetz - GVG - prüft das Rechtsmittelgericht zwar grundsätzlich nicht mehr, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Das gilt aber nur, wenn das Verfahren des § 17a Abs. 3 und Abs. 4 GVG eingehalten wurde, das Verwaltungsgericht also auf die Rüge einer Partei die Zulässigkeit des Rechtswegs vorab durch beschwerdefähigen Beschluss festgestellt hat. Andernfalls könnte die vom Gesetz vorgesehene Möglichkeit, die Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs von dem Rechtsmittelgericht überprüfen zu lassen, aufgrund eines Verfahrensfehlers des Gerichts erster Instanz abgeschnitten werden (BGH, Beschluss vom 23.09.1992 - I ZB 3/92 - NJW 1993, S. 470 [471]; Zimmermann in Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl. 2013, GVG § 17a Rn. 15). Vorliegend hat sich das Verwaltungsgericht mit der Argumentation der Beklagten, der Kläger sei zunächst auf den Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten zu verweisen, nicht vorab im Beschlusswege, sondern erst in seinem Urteil auseinandergesetzt.
- 29
Die Rüge der Beklagten ist aber nicht berechtigt. Nach § 82 Abs. 1 Soldatengesetz - SG - ist für Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis der Verwaltungsrechtsweg gegeben, soweit nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist. Dies ist gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Wehrbeschwerdeordnung - WBO - der Fall, wenn Gegenstand der Beschwerde des Soldaten eine Verletzung seiner Rechte ist, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Hiernach haben die Wehrdienstgerichte über die Verletzung solcher Rechte und Pflichten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der militärischen Über- und Unterordnung beruhen, also in truppendienstlichen Angelegenheiten. Für die Bestimmung, ob es sich um eine truppendienstliche Angelegenheit oder um eine Verwaltungsangelegenheit handelt, muss auf die wahre Natur des geltend gemachten Anspruchs und auf die daraus abzuleitende Rechtsfolge abgestellt werden (grundlegend: BVerwG, Beschluss vom 10. Juni 1969 - BVerwG 1 WB 69.69 -, BVerwGE 33, 307; Beschluss vom 19. August 1971 - BVerwG 1 WB 21.71 - BVerwGE 43, 258, 259 f. und vom 7. Juli 1981 - BVerwG 1 WB 25.81 - BVerwGE 73, 208 f.).
- 30
Vorliegend ist das Begehren des Klägers nicht auf eine bestimmte truppendienstliche Verwendung, sondern einzig auf eine Statusangelegenheit bezogen. Der Beklagten ist zuzugeben, dass der Kläger - wollte er tatsächlich in ein Amt der Besoldungsstufe A 12 befördert werden - zunächst einmal auf einen höher dotierten Dienstposten versetzt werden müsste. Über dieses isolierte Begehren hätten die Wehrdienstgerichte zu entscheiden (BVerwG, Beschluss vom 07.11.1991 - 1 WB 160/90 - BVerwGE 93, 188, 189). Der wahren Natur seines Begehrens nach will der Kläger indes nicht eine bestimmte Verwendung erreichen, sondern im Rahmen des Schadensersatzanspruchs lediglich festgestellt wissen, dass er in der Vergangenheit einen Anspruch auf eine solche Versetzung und die entsprechende Einweisung in eine Planstelle gehabt hätte. Dabei handelt es sich um eine rechtswegfremde Vorfrage zu einer Statusfrage, über die die Verwaltungsgerichte inzident mitzuentscheiden haben (vgl. OVG Nds., Beschluss vom 26.03.2013 - 5 LA 210/12 - juris, siehe auch BVerwG, Urteil vom 13.04.1978 - 2 C 7.75 - Buchholz 238.4 § 31 SG Nr. 11).
- 31
2. Das Verwaltungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen gegeben sind. Die Klage auf Schadensersatz setzt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts einen - vor Klageerhebung gestellten und später nicht mehr nachholbaren - Antrag an den Dienstherrn voraus (BVerwG, Urteil vom 10.04.1997 - 2 C 38/95 - juris Rn. 17 f.). Dem Dienstherrn soll dadurch die Möglichkeit gegeben werden, die Sach- und Rechtslage umfassend zu prüfen und entweder durch Abhilfe oder durch nähere Begründung seines Standpunktes einen Rechtsstreit zu vermeiden. Einen entsprechenden Antrag hat der Kläger durch Schriftsatz seines Bevollmächtigten am 22. November 2011 gestellt.
- 32
Außerdem ist die Klage - wie jede Klage im Soldatenverhältnis - grundsätzlich erst nach Abschluss eines Vorverfahrens gemäß §§ 23 WBO, 68 ff. VwGO zulässig. Eine Ausnahme von dieser Voraussetzung gilt gemäß § 75 Satz 1 VwGO, wenn über den Antrag ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entscheiden worden ist. Allerdings kann die Klage in aller Regel nicht vor Ablauf von drei Monaten nach Antragstellung erhoben werden (§ 75 Satz 2 VwGO). Vorliegend hat der Kläger seine Klage zwar bereits gut zwei Monate nach seinem Antrag eingereicht. Eine in diesem Sinne verfrühte Erhebung führt aber nicht zur Unzulässigkeit der Klage. Das Gericht ist lediglich gehindert, vor Ablauf der der Behörde einzuräumenden Frist zu entscheiden. § 75 Satz 2 VwGO stellt somit eine Sachurteilsvoraussetzung auf, die spätestens im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung erfüllt sein muss (grundlegend BVerwG, Urteil vom 20.01.1966 - I C 24.63 - BVerwGE 23, 135, 136). Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht waren nahezu 11 Monate vergangen, ohne dass die Beklagte über den Schadensersatzanspruch entschieden oder einen sachlichen Grund für die Verzögerung angegeben hätte.
- 33
3. Dem Kläger steht auch Schadensersatz zu, wenngleich in geringerem Umfang, als ihn das Verwaltungsgericht zugesprochen hat. Ein Soldat kann - wie ein Beamter - von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch eine verspätete Beförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, der Soldat es nicht schuldhaft versäumt hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden und dem Soldaten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre. Rechtsgrundlage dieses Schadensersatzanspruchs ist das Dienstverhältnis (BVerwG, Beschluss vom 22.12.2011 - 2 B 71/10 - juris). Vorliegend hat die Beklagte den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in anstehende Auswahlentscheidungen verletzt. Das von ihr gewählte System zur Laufbahnnachzeichnung ist zwar nicht grundsätzlich zu beanstanden (a). Die Beklagte hat den Kläger für den Zeitraum, in dem sie ihn auf Grund seiner letzten dienstlichen Beurteilung betrachtet hat, auch leistungsgerecht in die Auswahlentscheidungen einbezogen (b). Bei der Bildung der Referenzgruppe sind ihr jedoch mehrere Fehler unterlaufen (c).
- 34
a) Gegen das von der Beklagten aufgestellte System zur Einbeziehung freigestellter Personalratsmitglieder bestehen - soweit der Senat es anhand des vorliegenden Falles zu prüfen hatte - keine grundsätzlichen Bedenken.
- 35
Eines Systems zur Laufbahnnachzeichnung bedarf es, weil nach gefestigter verfassungs- und verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung Beförderungen in öffentliche Ämter nur auf der Grundlage von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zu erfolgen haben. Diese unmittelbar aus der Verfassung herzuleitende Auswahlvorgabe gilt unbeschränkt und vorbehaltlos. Belange, die nicht in diesem Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur dann berücksichtigt werden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 2007- 2 BvR 1846/07 -, NVwZ 2008, 69; BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237 [239]). Auskunft über die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber um ein Beförderungsamt geben nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte in erster Linie die dienstlichen Beurteilungen.
- 36
Besonderheiten bestehen allerdings bei Personalratsmitgliedern, die - wie der Kläger - von ihrer Dienstleistungspflicht vollständig freigestellt sind. Nach allgemeiner Ansicht dürfen diese während der Dauer ihrer Freistellung nicht dienstlich beurteilt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 - 2 C 13.05 -, juris Rn. 17; Vogelsang, Probleme der Nachzeichnung des fiktiven beruflichen Werdegangs freigestellter Personalratsmitglieder, PersV 2010, 4). Damit fehlt die Grundlage für einen den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleich. Andererseits darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds gemäß §§ 48, 51 Abs. 3 Soldatenbeteiligungsgesetz - SBG - i.V.m. §§ 8, 46 Abs. 3 Satz 6 Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG - weder zu einer Benachteiligung, noch zu einer Begünstigung in dessen beruflicher Entwicklung führen. Aus diesem Grund muss der Dienstherr ein Verfahren entwickeln, um das Personalratsmitglied leistungsgerecht in seine Auswahlentscheidungen einbeziehen zu können. Die Ausgestaltung dieses Verfahrens liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Er darf insbesondere in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Soldaten auf das unvermeidliche Maß beschränken (BVerwG, Urteil vom 10.04.1997 - 2 C 38/95 - juris Rn. 28).
- 37
Das Bundesministerium der Verteidigung hat zu diesem Zweck am 11. Juli 2002 die - allerdings recht allgemein gehaltene - Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten erlassen (BMVg, PSZ I 1 - 16-32-00/28 - R 6/02). Danach sind freigestellte Personalratsmitglieder wie alle Soldaten mit gleichen Laufbahnvoraussetzungen zu fördern. Ihr Verwendungsaufbau erfolgt nach Eignung, Befähigung und Leistung in den Teilschritten Verwendungsplanung, Stellenbesetzung und Beförderung (Ziffer 1). Hierzu sind sie während ihrer Freistellung (gegebenenfalls zunächst fiktiv) eignungs-, befähigungs- und leistungsgerecht auf einen höher bewerteten Dienstposten zu versetzen (Ziffer 3.1). Zur Vorbereitung der Einzelfallentscheidungen sind unter anderem das Beurteilungsbild vor der Freistellung, das Ergebnis eines Vergleichs mit Angehörigen der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe / des gleichen Werdegangs bzw. Verwendungsbereichs, die im gleichen Jahr wie der freigestellte Soldat auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten versetzt worden sind sowie die allgemein üblichen Beförderungslaufzeiten heranzuziehen (Ziffer 6).
- 38
Ausweislich der Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung setzt die Beklagte diese Vorgaben - in Übereinstimmung mit den vom Bundesministerium der Verteidigung am 9. August 2010 herausgegebenen Erläuterungen zur Erlasslage (PSZ I 1 – 16-32-00/28) - wie folgt um: Zunächst wird das freigestellte Personalratsmitglied so lange auf Grund seiner letzten dienstlichen Beurteilung für die Verwendungsentscheidung seiner AVR mitbetrachtet, so lange diese noch für aktuell erachtet wird. Dies ist für die Entscheidung über eine förderliche Verwendung bis zu dem Zeitpunkt der Fall, zu dem das Personalratsmitglied aufgrund seiner Freistellung zu einem planmäßigen Beurteilungstermin nicht mehr beurteilt wird. Für die Beförderungsauswahl wird dieser Zeitraum um sechs Monate nach hinten verlagert (Ziffern 2.1.1 und 2.1.2 der Erläuterungen). Nach diesem Zeitpunkt wird das Personalratsmitglied nur noch innerhalb einer Referenzgruppe betrachtet, die anlässlich der Freistellung gebildet wird. Hierzu werden die Soldatinnen und Soldaten, die im gleichen Jahr wie die freigestellte Person auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten versetzt wurden, möglichst der gleichen AVR angehören und ein wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild zu Beginn der Freistellung aufweisen, ausgesucht und nach ihrem Eignungs- und Leistungsbild in eine Rangfolge gebracht (Ziffer 2.1 der Erläuterungen).
- 39
Die fiktive Versetzung und anschließend die Beförderungen gehen sodann wie folgt von statten: Besteht eine Referenzgruppe beispielsweise aus zehn Personen und steht das freigestellte Personalratsmitglied an fünfter Stelle, wartet die Beklagte zunächst ab, bis vier Mitglieder der Referenzgruppe auf höherwertige Dienstposten versetzt sind. Mit dieser vierten Auswahlentscheidung wird der fünfte Rangplatz „erreicht“ (vgl. Ziff. 2.2.1 und 2.2.2 der Erläuterungen). Hat sich in der fünften Auswahlentscheidung ein weiteres Mitglied der Referenzgruppe durchgesetzt, „steht es zur Auswahl heran“, so dass nunmehr dieses Mitglied tatsächlich und das freigestellte Personalratsmitglied fiktiv auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt werden (vgl. Ziff. 2.2.1 und 2.2.2 der Erläuterungen).
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Gegen das dargestellte Vorgehen bestehen keine grundsätzlichen Bedenken. Zunächst ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte das freigestellte Personalratsmitglied für einen gewissen Zeitraum noch aufgrund der letzten dienstlichen Beurteilung bei den Verwendungsentscheidungen innerhalb der jeweiligen AVR mitbetrachtet. Da Personalratsmitglieder nach ihrer Freistellung nicht mehr dienstlich beurteilt werden dürfen, liegen von diesem Zeitpunkt an zwar genau genommen keine aktuell verwertbaren Beurteilungserkenntnisse mehr vor. Insofern ist die Situation rechtlich auch nicht vergleichbar mit der Situation nicht freigestellter Soldatinnen und Soldaten, die bis zur nächsten Regelbeurteilung ebenfalls auf Grundlage ihrer letzten dienstlichen Beurteilung betrachtet werden. Im Unterschied zu freigestellten Personalratsmitgliedern sind die Dienstvorgesetzten nicht freigestellter Soldatinnen und Soldaten nämlich befugt, die gezeigten Leistungen ständig zu registrieren und fortlaufend zu bewerten. Sofern die Vermutung, eine Regelbeurteilung gebe den Leistungsstand bis zum nächsten Vorlagetermin zutreffend wieder, im Einzelfall nicht zutrifft, kann die personalbearbeitende Stelle aus Gründen der Personalführung jederzeit eine Sonderbeurteilung anfordern (vgl. Ziff. 206 der ZDv 20/6). Dies ist bei freigestellten Personalratsmitgliedern nicht möglich. Im Grunde handelt es sich bei der Verwendung der letzten dienstlichen Beurteilung eines freigestellten Personalratsmitglieds deshalb bereits um eine Form der Nachzeichnung, wobei davon ausgegangen wird, dass aufgrund des geringen Zeitablaufs noch keine Anpassung der Beurteilung notwendig geworden ist. Vor dem Hintergrund des aufgezeigten Ermessensspielraums des Dienstherrn bei der Aufstellung eines Systems zur Nachzeichnung ist dieses Vorgehen aber nicht zu beanstanden.
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Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Praxis der Beklagten, eine Referenzgruppe zu bilden und den Zeitpunkt der förderlichen Verwendung eines freigestellten Personalratsmitglieds nach dessen Rang und der Zahl der innerhalb der Referenzgruppe vorkommenden Verwendungsentscheidungen zu bestimmen. Das ergibt sich aus folgender Überlegung: Unterstellt man mit dem Referenzgruppenmodell, dass sich die mit der Reihung der Referenzgruppe verbundene Prognose der künftigen Leistungsentwicklung als zutreffend erweist und geht man idealtypisch davon aus, dass nur die Mitglieder der Referenzgruppe miteinander konkurrieren, müssten diese in der Reihenfolge ihrer Ränge befördert werden. Ohne Freistellung würde das fünftrangige Mitglied daher mit der fünften Verwendungsentscheidung auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt. Durch die Freistellung vom Dienst rücken die dem freigestellten Personalratsmitglied nachfolgenden Referenzgruppenmitglieder bei den Verwendungsentscheidungen um tatsächlich zu besetzende Dienstposten auf, so dass nunmehr mit der fünften Verwendungsentscheidung das Mitglied mit dem sechsten Rang versetzt wird. Zeitgleich - also ebenfalls mit der fünften Verwendungsentscheidung - wird aber auch das freigestellte Personalratsmitglied förderlich verwendet, so dass es durch seine Freistellung - nach dieser idealtypischen Betrachtung innerhalb der Referenzgruppe - weder einen Vorteil, noch einen Nachteil erleidet. Klarstellend gilt zu beachten, dass das bei Aufstellung der Referenzgruppe festgehaltene Leistungsbild mit der Zeit auseinanderdriften kann, so dass nachrangige Mitglieder der Referenzgruppe tatsächlich früher versetzt werden können als vorrangige. Aus diesem Grund ist es zutreffend, dass die Beklagte die Förderung des freigestellten Personalratsmitglieds nicht von der Versetzung des ihm im Rang nachfolgenden Mitglieds abhängig macht, sondern allein auf die Zahl der Verwendungsentscheidungen abstellt.
- 42
b) War der Kläger nach der geschilderten Praxis bei den anstehenden Verwendungsentscheidungen seiner AVR zunächst noch auf Grund seiner letzten Beurteilung vom 27. März 2008 mitzubetrachten, musste er anlässlich dieser Entscheidungen noch nicht auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt werden. Nach der Aufstellung der Beklagten, an deren Richtigkeit der Senat keinen Anlass zu Zweifeln hat, sind bis zum 31. März 2010 insgesamt fünf Offiziere förderlich für die Verwendungsebene A 12 ausgewählt worden. Diese Soldaten waren ausweislich der durchschnittlichen Leistungsbewertung ihrer Beurteilungen in allen Fällen leistungsstärker als der Kläger. Dabei kommt es auf die Frage, ob bei einem Leistungsvergleich nur auf die aktuelle dienstliche Beurteilung hätte abgestellt werden müssen oder ob auch ältere Beurteilungen hätten einbezogen werden dürfen, nicht an. Da der Kläger sowohl in der aktuellen dienstlichen Beurteilung als auch in den beiden davorliegenden Beurteilungen jeweils die geringste durchschnittliche Leistungsbewertung erhalten hatte, stand ihm anlässlich dieser Verwendungsentscheidungen nach allen Betrachtungsweisen kein Anspruch auf fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten zu.
- 43
c) Die ab dem 1. April 2010 vorgenommene Betrachtung des Klägers innerhalb der Referenzgruppe ist allerdings rechtsfehlerhaft erfolgt. Das liegt daran, dass die gebildete Referenzgruppe ungeeignet ist, nach dem von der Beklagten gewählten System eine Aussage über die Laufbahnentwicklung des Klägers zu machen. Das folgt entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts zwar nicht schon aus ihrer Größe (1), ergibt sich aber aus der konkreten Zusammensetzung (2).
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(1) Die von der Beklagten gebildete Referenzgruppe war nicht von vornherein zu klein. Die Beklagte hat - insofern in Beachtung der Ziffer 6.2 der Richtlinie - alle Offiziere in die Gruppe aufgenommen, die der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe wie der Kläger angehörten und im selben Jahr wie dieser auf einen mit A 11 besoldeten Dienstposten versetzt wurden. Dass die so gebildete Gruppe aus insgesamt nur sechs Mitgliedern bestand, musste die Beklagte zum damaligen Zeitpunkt nicht zwingend zum Anlass nehmen, auf andere AVRen auszuweichen. Die geringe Gruppengröße lag maßgeblich darin begründet, dass der Kläger zu einem sehr späten Zeitpunkt seiner Laufbahn freigestellt worden ist. Konkrete Vorgaben zur Mindestgruppengröße ließen sich außerdem weder aus den gesetzlichen Bestimmungen ableiten, noch waren der bis dahin ergangenen Rechtsprechung eindeutigen Angaben zu entnehmen. Sofern das Verwaltungsgericht auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2005 (- 2 C 34.04 -, juris Rn. 15) verweist, befasst sich dieses nicht mit der Bildung von Referenzgruppen zur Laufbahnnachzeichnung, sondern von Vergleichsgruppen zur Erstellung dienstlicher Beurteilungen. Außerdem ist dort nur festgehalten, dass die Gruppe „hinreichend groß“ sein muss, um die unterschiedlichen Leistungs- und Eignungsstufen zu repräsentieren. Es gibt auch keinen selbsterklärenden Grund, davon auszugehen, dass die Regelgrenze bei einer Gruppengröße von zehn Soldaten zu liegen habe. Entsprechende Vorgaben machte das Bundesministerium der Verteidigung erst zu einem Zeitpunkt, zu dem die Referenzgruppe schon gebildet war.
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(2) Allerdings war die konkret gebildete Referenzgruppe aus zwei unabhängig voneinander bestehenden Gründen ungeeignet, eine Aussage über die künftige Laufbahnentwicklung des Klägers zu treffen. Zum einen waren zum Zeitpunkt der Freistellung bereits alle weiteren Mitglieder der Referenzgruppe förderlich versetzt und in Planstellen der Besoldungsstufe A 12 BBesO eingewiesen. Zum anderen war der Kläger auf den letzten Rangplatz innerhalb der Referenzgruppe gereiht.
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(a) Das Referenzgruppenmodell, wie es die Beklagte anwendet, setzt voraus, dass die darin befindlichen Mitglieder sich künftig in denselben Verwendungsentscheidungen durchsetzen müssen, in die auch das freigestellte Mitglied ohne Freistellung einbezogen worden wäre. Nur dann kann die „Anzahl der Verwendungsentscheidungen um einen höher dotierten Dienstposten“ sinnvoll in Bezug zum Rang des freigestellten Personalratsmitglieds gesetzt werden (vgl. nochmals Ziff. 2.2.1 und 2.2.2 der Erläuterungen). In der Referenzgruppe des Klägers standen nur noch Verwendungsentscheidungen nach A 13 an. Es leuchtet unmittelbar ein, dass diese keine Aussagekraft für die Frage besitzen, wann der Kläger förderlich nach A 12 zu verwenden ist.
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Dies räumt auch die Beklagte ein. In der mündlichen Verhandlung hat sie erklärt, sie hätte die Verwendungsentscheidungen der weiteren Referenzgruppenmitglieder nach A 12 gleichsam rückwirkend zu Gunsten des Klägers berücksichtigt, so dass die Zahl der Verwendungsentscheidung schon bei Bildung der Referenzgruppe den letzten Rang erreicht und es nur einer weiteren Beförderung bedurft hätte, um auch den Kläger zu befördern. Diese Erklärung vermag den Senat jedoch nicht zu überzeugen. Zum einen widerspricht sie den Erläuterungen zur Erlasslage, die eine nach Besoldungsgruppen differenzierte Zählweise nicht kennen. Zum zweiten handelt es sich bei der Aufnahme schon beförderter Mitglieder unter rückwirkender Anrechnung ihrer Beförderung auf die Zahl der Verwendungsentscheidungen bei idealtypischer Betrachtung um ein reines Nullsummenspiel. Unterstellt, dass in der Vergangenheit ein zutreffendes Auswahlverfahren stattgefunden hat, müssen beförderter Kameraden leistungsstärker als das noch nicht beförderte freigestellte Personalratsmitglied sein. Dann erhalten sie aber auch höhere Rangplätze innerhalb der Referenzgruppe. Ob der Kläger bei seiner Freistellung auf dem sechsten Rang steht und bereits fünf Verwendungsentscheidungen rückwirkend mitgezählt werden, oder ob er auf dem ersten Rang steht und noch keine Verwendungsentscheidung gezählt wird, ist für ihn im Ergebnis unerheblich, da es in beiden Fällen einer weiteren Verwendungsentscheidung bedürfte, um ihn förderlich zu verwenden. Somit kommt den zum Zeitpunkt der Freistellung bereits beförderten, leistungsstärkeren Soldatinnen oder Soldaten kein Informationswert für die Frage zu, wann das freigestellte Personalratsmitglied befördert werden soll. Vor allem aber ist keine Rechtfertigung dafür ersichtlich, die Nachzeichnung in die Vergangenheit zu erstrecken. Ein Nachzeichnungsmodell soll begründete Annahmen über die fiktive Laufbahnentwicklung eines Personalratsmitglieds ab dem Zeitpunkt seiner Freistellung erlauben. Dies ist notwendig, weil ab diesem Zeitpunkt keine dienstlichen Beurteilungen mehr erstellt werden dürfen. Eine Betrachtung vergangener Beförderungen ist indes unnötig. Für diesen Zeitraum liegen tatsächliche Beurteilungserkenntnisse vor, auf Grund derer der Soldat tatsächlich in Auswahlentscheidungen einbezogen war und sich nach Eignung, Leistung und Befähigung durchgesetzt oder eben nicht durchgesetzt hat.
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(b) Ganz unabhängig von dem Umstand, dass alle weiteren Mitglieder der Referenzgruppe bereits befördert waren, ist die Gruppe aber auch deshalb falsch gebildet, weil das freigestellte Personalratsmitglied den letzten Rang eingenommen hat. Soweit die Beklagte geltend macht, ein freigestelltes Personalratsmitglied habe keinen Anspruch darauf, auf den vorletzten Rang gereiht zu werden, geht diese Aussage am Kern des Problems vorbei. Der Dienstherr ist aufgefordert, ein System zur Verfügung zu stellen, mit dem sich nachvollziehbar bestimmen lässt, ob und wann ein freigestelltes Personalratsmitglied förderlich zu verwenden ist. Befindet sich das freigestellte Personalratsmitglied auf dem letzten Rangplatz, kann zwar die Zahl der Verwendungsentscheidungen diesen Rang erreichen, es kann sich aber kein weiteres Mitglied der Referenzgruppe mehr in einer Auswahlentscheidung durchsetzen. Der Schluss, dass das Personalratsmitglied deshalb für die Zeit seiner Freistellung überhaupt nicht mehr für eine Förderung in Betracht kommt, verletzt das Verbot der Schlechterstellung freigestellter Personalratsmitglieder. Ein solcher Schluss wäre nur zulässig, wenn der letzte Rangplatz innerhalb der Referenzgruppe als sicherer Beleg dafür dienen könnte, dass das Personalratsmitglied so leistungsschwach ist, dass es auch ohne Freistellung nicht mehr befördert worden wäre. Das ist aber nicht der Fall. Wie bereits ausgeführt, setzt die Bildung einer Referenzgruppe nämlich voraus, dass deren Mitglieder ein „wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild“ zu Beginn der Freistellung aufweisen. Von der Leistungsentwicklung der Mitglieder einer Referenzgruppe lässt sich nämlich nur dann aussagekräftig auf die Entwicklung eines freigestellten Mitglieds schließen, wenn die Leistungsabstufungen nicht zu groß sind. Daher mag es innerhalb einer Gruppe zwar einen erheblichen Leistungsunterschied zwischen dem erst- und letztrangigen Mitglied geben. Sofern sich aber das Mitglied auf dem vorletzten Rang in einer Auswahlentscheidung durchzusetzen vermag, kann dies in der Regel auch für das letztrangige Mitglied jedenfalls nicht völlig ausgeschlossen werden.
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Das zeigt gerade der vorliegende Fall: Der Kläger weist zwar mit 6,44 Punkten in seiner letzten dienstlichen Beurteilung eine vergleichsweise niedrige Leistungsbewertung auf. In den tatsächlich getroffenen Auswahlentscheidungen innerhalb der AVR des Klägers konnten sich indes drei Offiziere durchsetzen, die eine nahezu identische - nämlich nur im Bereich der zweiten Nachkommastelle abweichende - durchschnittliche Leistungsbewertung erhalten haben. Dies zeigt, dass die Beklagte von dem letzten Rangplatz des Klägers nicht ohne weiteres auf seine fehlende Förderwürdigkeit schließen durfte. Sie war vielmehr aufgefordert, die Referenzgruppe so zu bilden, dass das freigestellte Personalratsmitglied nicht den letzten Rang einnimmt oder - im Ausnahmefall - zu begründen, warum das Modell vorliegend nicht anwendbar ist und im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens ein alternatives, aussagekräftiges System zu wählen.
- 50
4. Der aufgezeigte Rechtsverstoß ist von der Beklagten auch verschuldet. Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem Soldatenverhältnis gilt der allgemeine, objektiv-abstrakte Verschuldensmaßstab des bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (vgl. § 276 Abs. 2 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB -). Von der Beklagten muss verlangt werden, dass sie die Sach- und Rechtslage unter Heranziehung aller ihr zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüft und sich auf Grund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bildet. Vorliegend hätte der Beklagten auffallen müssen, dass das von ihr gewählte System einer Nachzeichnung anhand der Zahl der Verwendungsentscheidungen voraussetzt, dass alle Mitglieder der Referenzgruppe um gleichwertige Beförderungsdienstposten konkurrieren und dass dem letzten Rangplatz des Klägers nicht die sichere Aussage entnommen werden konnte, dass während seiner Freistellung jede Förderung ausscheidet.
- 51
5. Dem Schadensersatzbegehren des Klägers steht auch nicht der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegen. Im Soldatenrecht findet - wie im Beamtenrecht - der in § 839 Abs. 3 BGB enthaltene Grundsatz Anwendung, wonach eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln dann nicht eintritt, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand. Der Soldat hat kein Wahlrecht zwischen alsbaldigem Primärrechtsschutz gegen eine seiner Auffassung nach rechtswidrige Benachteiligung und einem späteren Schadensersatzverlangen. Nimmt ein Soldat eine von ihm für rechtswidrig gehaltene Benachteiligung hin, muss er das in einem späteren Schadensersatzprozess gegen sich gelten lassen. Zu den Rechtsmitteln, deren sich der Soldat bedienen muss, gehören nicht nur die Rechtsbehelfe des verwaltungsgerichtlichen Primärrechtsschutzes, sondern auch der Antrag an den Dienstherrn, befördert zu werden (vgl. für Beamte BVerwG, Urteil v. 28.05.1998 - 2 C 29.97 -, juris, Rn. 16 ff.).
- 52
Einen entsprechenden Antrag auf Beförderung - der bei sachdienlicher Auslegung auch das Begehren enthielt, ihn zunächst fiktiv auf einen entsprechend höher bewerteten Dienstposten zu versetzen - hat der Kläger zwar erst mit Schreiben vom 27. Mai 2010 gestellt. Dies ist ihm aber nicht vorzuwerfen. Nach dem Referenzgruppenmodell der Beklagten musste der Kläger davon ausgehen, ohne weiteres fiktiv versetzt zu werden, sobald die Zahl der Verwendungsentscheidungen seinen Rang erreichte. Er hatte daher keinen Anlass, von sich aus tätig zu werden und einen entsprechenden Antrag zu stellen. Außerdem durfte er sich auch darauf verlassen, dass die Beklagte eine zur Nachzeichnung seiner Laufbahn geeignete Referenzgruppe bildete und das System zutreffend handhabte. Das gilt um mehr, als er über die Zusammensetzung der Referenzgruppe erstmals in einem Personalgespräch am 15. Dezember 2010 informiert wurde.
- 53
6. Es ist davon auszugehen, dass die schuldhafte Verletzung des Anspruchs auf leistungsgerechte Berücksichtigung bei Planungsvorgängen für die Besetzung höherwertiger Dienstposten kausal für die Nichtbeförderung des Klägers war. Das ist der Fall, wenn der Soldat bei Vermeidung des Rechtsverstoßes voraussichtlich ausgewählt und befördert worden wäre.
- 54
Grundsätzlich obliegt dem Beamten, der einen Anspruch geltend macht, die materielle Beweislast dafür, dass er bei rechtsfehlerfreier Behandlung befördert worden wäre. Aus dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG folgt aber, dass dem Beamten nicht die Beweislast für diejenigen zur Beurteilung des hypothetischen Kausalverlaufs erforderlichen Tatsachen auferlegt werden darf, deren Ermittlung ihm aus tatsächlichen Gründen unmöglich ist. Dies gilt jedenfalls für alle Vorgänge aus dem Verantwortungs- und Verfügungsbereich des Dienstherrn, die dem Einblick des Beamten entzogen sind. Insoweit trifft die Behörden eine Darlegungspflicht (§ 86 VwGO) und findet im Falle der Nichterweislichkeit dieser Tatsachen eine Umkehr der materiellen Beweislast zu Lasten des Dienstherrn statt (BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 - 2 C 37/04 - BVerwGE 124, 99, 108 ff., Juris-Rn. 38).
- 55
Vorliegend müsste aufgeklärt werden, wie die Beklagte verfahren wäre, wenn ihr die Fehlerhaftigkeit ihrer Anwendung des Referenzgruppenmodells bewusst gewesen wäre. Hierfür gibt es eine Reihe von Möglichkeiten. Sie hätte versuchen können, eine rechtmäßige Referenzgruppe zu bilden, indem sie - unter Begründung des Ausnahmefalles - einen größeren Mitgliederkreis in Betracht gezogen hätte. Sie hätte aber auch zu dem Ergebnis kommen können, dass das Referenzgruppenmodell im vorliegenden Fall an seine Grenzen stößt und ihren weiten Ermessensspielraum dazu nutzen können, ein anderes System zur Laufbahnnachzeichnung zu wählen. All dies hätte sie - wie mittlerweile in Ziffer 2.3 der Erläuterungen vom 9. August 2010 vorgesehen - dem Kläger idealerweise zeitnah mitteilen und so den Weg für eine zügige rechtliche Überprüfung freimachen können.
- 56
Angesichts des weiten Ermessensspielraums, der dem Dienstherrn bei der Bereitstellung eines Systems zur Laufbahnnachzeichnung eingeräumt wird, sieht sich der Senat außer Stande, diese Fragen im Nachhinein zu beurteilen. Eine Aufklärung des ursprünglichen Entscheidungsprozesses ist nicht mehr möglich, da die angestellten Überlegungen mangels aussagekräftiger, schriftlich fixierter Vermerke oder Protokolle im Dunkeln bleiben. Die Beklagte hat im Verlauf des Prozesses zwar versucht, durch Hinweis auf für andere Personalratsmitglieder gebildete Referenzgruppen, nachträglich anders zusammengesetzte Referenzgruppen oder unter Außerachtlassung des Referenzgruppenmodells nachzuweisen, dass der Kläger unter keinen Umständen förderlich verwendet worden wäre. Diese Erklärungen vermögen den Senat indes nicht zu überzeugen, da zum einen Soldaten förderlich verwendet wurden, die kaum leistungsstärker als der Klägers sind und zum anderen die Erläuterungen der Beklagten zu sehr in der Gefahr stehen, ein tatsächlich eingetretenes Ergebnis im Nachhinein rechtfertigen zu wollen.
- 57
Hat es die Beklagte somit versäumt, für den Kläger ein tragfähiges System zur Nachzeichnung seiner Laufbahn bereit zu stellen, lässt sich weder aufklären, ob und wann der Kläger förderlich versetzt, noch ob und wann er in eine höherwertige Planstelle eingewiesen worden wäre, wenn ein solches System zur Verfügung gestanden hätte. Dies Unaufklärbarkeit geht zu Lasten der Beklagten. Der Senat nimmt deshalb zu Gunsten des Klägers an, dass dieser zum Zeitpunkt der Anwendung des Referenzgruppenmodells, das heißt zum 1. April 2010, förderlich versetzt und - was theoretisch jedenfalls möglich ist - zeitgleich in eine entsprechende Planstelle eingewiesen worden wäre.
- 58
7. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO.
- 59
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten beruht auf § 167 Abs. 1 und Abs. 2 VwGO.
- 60
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Gründe der in § 132 Abs. 2 VwGO bezeichneten Art nicht vorliegen.
- 61
Beschluss
- 62
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 25.175,61 € festgesetzt (§§ 47, 52 Abs. 2 GKG).
Tenor
Der Widerspruchsbescheid des Zollkriminalamts vom 05.06.2012 wird aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, für den Kläger eine neue dienstliche Beurteilung für den Beurteilungszeitraum 02.09.2005 bis 01.07.2008 (Stichtag: 01.07.2008) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erstellen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Tatbestand
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Entscheidungsgründe
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Gründe
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Tenor
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 19. Juni 2015 - 1 K 499/15 - mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Ablauf von zwei Wochen nach einer erneuten Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats untersagt, den Beigeladenen zum Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof zu ernennen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.
Gründe
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Tenor
Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Trier vom 13. Juli 2012 wird dem Antragsgegner untersagt, die zum Beförderungstermin am 18. Mai 2012 für Polizeihauptkommissare im Polizeipräsidium Trier verbliebene Stelle der Besoldungsgruppe A 12 Landesbesoldungsordnung dem Beigeladenen zu übertragen.
Der Antragsgegner hat die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen der Antragsgegner und der Beigeladene jeweils zur Hälfte.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 13.009,07 Euro festgesetzt.
Gründe
- 1
Die Beschwerde hat Erfolg.
- 2
Das Verwaltungsgericht hätte dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit dem der Antragsteller seinen Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung auf eine der zum Beförderungstermin am 18. Mai 2012 für Polizeihauptkommissare im Polizeipräsidium Trier ausgeschriebenen Stellen nach Besoldungsgruppe A 12 Landesbesoldungsordnung - LBesO - zu sichern sucht, stattgeben müssen. Denn er hat sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung - ZPO -).
- 3
I. Dieses Ergebnis folgt allerdings nicht schon aus dem vom Antragsteller mit seiner Beschwerde vornehmlich geltend gemachten Leistungsvorsprung zwischen ihm und den Mitbewerbern L., J., K. und B. Denn diese Beamten haben nach Auskunft des Antragsgegners zwischenzeitlich ihre Ernennungsurkunden erhalten und sind jeweils in eine der zur Verfügung stehenden Stellen der Besoldungsgruppe A 12 LBesO eingewiesen worden. Wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 -, juris) ist eine Freihaltung der diesen Beamten endgültig übertragenen Beförderungsstellen im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens daher nicht mehr möglich. Die vom Antragsteller begehrte einstweilige Anordnung zur Sicherung seines - insofern untergegangenen - Bewerbungsverfahrensanspruchs gegenüber diesen Bewerbern darf mangels eines Rechtsschutzinteresses hierfür zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung somit nicht mehr ergehen.
- 4
Die von der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung anerkannte Ausnahme für den Fall einer Rechtsschutzvereitelung durch den Dienstherrn bei einer Aushändigung von Ernennungsurkunden zur Unzeit (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14/02 -, BVerwGE 118, 370 [374 f.]) liegt hier nicht vor, da der Antragsgegner die Beamten L., J., K. und B. erst befördert hat, als er wegen des zwischenzeitlich ergangenen Beiladungsbeschlusses des Verwaltungsgerichts vom 10. Mai 2012 hierzu berechtigt war. Der vom Antragsteller in der Beschwerdeinstanz ausdrücklich aufrecht erhaltene Antrag auf Untersagung der Beförderungen aller Mitbewerber ist aus diesen Gründen schon deshalb zurückzuweisen, weil er sich nach den entsprechenden Beförderungen der vier genannten Beamten erledigt hat (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2007 a.a.O., Rn. 9; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003, a.a.O.).
- 5
Dieses Ergebnis verkürzt den Rechtsschutz des Antragstellers nicht. Denn er hätte, anwaltlich vertreten, gegen den Beiladungsbeschluss des Verwaltungsgerichts vom 10. Mai 2012, mit dem - fehlerhaft - lediglich Polizeihauptkommissar F. beigeladen worden ist, Beschwerde einlegen müssen. Dem steht nicht entgegen, dass die Beiladung nach § 65 Abs. 4 Satz 3 VwGO unanfechtbar ist. Dieser Rechtsmittelausschluss gilt nicht, wenn - wie hier - trotz entsprechender Antragstellung vom Verwaltungsgericht eine Beiladung unterlassen oder abgelehnt worden ist (vgl. Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 18. Aufl. 2012, § 65 Rn. 38; Guckelberger in: Sodan/Ziekow, VwGO-Kommentar, 3. Aufl. 2010, § 65 Rn. 167; Meyer-Ladewig/Rudisile in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO-Loseblattkommentar, Stand Dezember 2011, § 146 Rn. 7).
- 6
Nicht erheblich ist, dass die Verwaltungsgerichte (wie auch der Senat) in ständiger Rechtsprechung bei Beförderungen nach einer Beförderungsrangliste von den für eine Beförderung vorgesehenen Beamten regelmäßig nur den nach dieser Reihung schwächsten Bewerber beiladen. Die für diese Beschränkung streitenden Gründe der Praktikabilität und der zeitnahen Beförderung zumindest eines Teils der Auswahlsieger in „Massenbeförderungsverfahren“ greifen aber dann nicht, wenn entweder das Beförderungssystem als solches mit substantiierten und schlüssigen Gründen in Zweifel gezogen worden ist oder - wie hier - ein unterlegener Beamter in einem Konkurrentenstreitverfahren ausdrücklich mit mehr als nur einem seiner Mitbewerber verglichen werden will. Ein solcher Sachverhalt liegt hier vor, weil der Antragsteller mit seiner Antragsschrift vom 9. Mai 2012 (sogar mit Namensnennung) ausdrücklich einen Antrag auf Beiladung sämtlicher der in der Beförderungsauswahl erfolgreichen Mitbewerber gestellt hatte. Dieser Antrag war auch nicht rechtsmissbräuchlich, weil der Antragsteller diesen mit substantiierten und schlüssigen Gründen (im Wesentlichen die seiner Meinung nach nicht ausreichend berücksichtigte Wertigkeit seines Dienstpostens, der für ihn nicht nachvollziehbare „Notensprung“ dieser Beamten und die behauptete Bevorzugung der Mitbewerber B. und J. wegen ihres Alters) versehen hatte.
- 7
II. Erfolgreich ist der Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO dagegen, soweit der Antragsteller sich gegen die Auswahl des Beigeladenen wendet. Zwar bestehen nach der überkommenen Rechtsprechung des Senats keine rechtlichen Bedenken gegen das Auswahlverfahren als solches, in dem der Antragsgegner die Übertragung der dem Polizeipräsidium zugewiesenen Beförderungsstellen allein auf der Grundlage der - eigens für diesen Anlass erstellten - Beurteilungen der Bewerber trifft (vgl. zuletzt Beschluss vom 18. Juli 2012 - 2 B 10606/12.OVG -, veröffentlicht in ESOVGRP). Im hier zu entscheidenden Fall besteht jedoch die Besonderheit, dass der Beigeladene seit dem 1. Juni 2005 als vollständig von Dienst freigestelltes Mitglied des Personalrats keine „reale“, sondern lediglich eine - vom Antragsgegner ausdrücklich so bezeichnete - „fiktive“ Beurteilung erhalten hat. Diese Vorgehensweise ist als solche zwar nicht unzulässig (1.). Die vom Antragsgegner in ständiger Verwaltungspraxis geübte Umsetzung dieses Beförderungsverfahrens erweist sich jedoch sowohl im Allgemeinen als auch nach ihrer Anwendung im konkreten Fall als fehlerhaft (2.). Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass dem Antragsteller bei einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlvorgangs nach den hierfür geltenden rechtlichen Grundsätzen im Verhältnis zum Beigeladenen die letzte freie Beförderungsstelle übertragen wird (3.).
- 8
1. Es entspricht gefestigter verfassungs- und verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung, dass Beförderungen von Beamten regelmäßig nur auf der Grundlage von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zu erfolgen haben (sog. Leistungsgrundsatz). Diese unmittelbar aus der Verfassung herzuleitende beamtenrechtliche Auswahlvorgabe gilt unbeschränkt und vorbehaltlos. Belange, die nicht in diesem Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur dann berücksichtigt werden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 -, NVwZ 2008, 69; BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237 [239]). Auskunft über die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber um ein Beförderungsamt geben nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte regelmäßig die - vornehmlich zu diesem Zweck erstellten - dienstlichen Beurteilungen der Beamten.
- 9
Besonderheiten bestehen allerdings bei Personalratsmitgliedern, die - wie der Beigeladene als Vorsitzender des Personalrats im Polizeipräsidium Trier - von ihrer Dienstleistungspflicht vollständig freigestellt sind. Nach allgemeiner Ansicht dürfen diese Beamten während der Dauer ihrer Freistellung nicht dienstlich beurteilt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 - 2 C 13.05 -, juris Rn. 17; Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, Loseblattkommentar, Stand Juli 2012, Teil B, Rn. 222a). Dann fehlt ihnen aber regelmäßig die, nach dem vorstehend dargestellten Grundsätzen indes unabdingbare, Grundlage für einen den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG entsprechenden Leistungsvergleich mit ihren Kollegen.
- 10
Auf der anderen Seite darf ein freigestelltes Personalratsmitglied nach § 107 Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG - sowie § 39 Abs. 1 Satz 2 Landespersonalvertretungsgesetz - LPersVG - in seiner beruflichen Entwicklung nicht benachteiligt werden. Dieses Benachteiligungsverbot gilt bundeseinheitlich und unmittelbar; es wird durch entsprechende landesrechtliche Vorschriften nur ausgefüllt und konkretisiert (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 - 2 C 13.05 -, juris; Goeres/Gronimus, GKÖD, Loseblattkommentar, Stand Juni 2012, § 107 BPersVG Rn. 2; Schnellenbach, a.a.O. Rn. 222a - 222c).
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Dieses einfachgesetzliche Verbot der Benachteiligung eines freigestellten Personalratsmitgliedes genießt zwar - im Gegensatz zum Leistungsgrundsatz - keinen Verfassungsrang. Das Benachteiligungsverbot steht nach Auffassung des Senats allerdings auch nicht in einem unmittelbaren Gegensatz zum verfassungsrechtlichen Prinzip der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG. Denn (im Gegensatz beispielsweise zu beurlaubten Beamten) erbringt das freigestellte Personalratsmitglied durchaus eine Leistung im beamtenrechtlichen Sinne. Sie ist nur anders zu definieren.
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Ausgehend vom personalvertretungsrechtlichen Grundsatz der vertrauensvollen und engen Zusammenarbeit obliegen nicht nur der Dienststellenleitung, sondern auch den Personalräten diejenigen Entscheidungen, die zum Wohl der Beschäftigten und zur Erfüllung der Aufgaben der Dienststelle erforderlich sind (vgl. § 2 Abs. 1 LPersVG). Da eine Vielzahl von Entscheidungen in einer Dienststelle nur mit zuvor erfolgter Mitbestimmung oder zumindest Mitwirkung des Personalrats getroffen werden dürfen (vgl. §§ 73 ff. LPersVG), stehen dessen Mitglieder insofern auf „gleicher Augenhöhe“ mit der Dienststellenleitung. Diese verantwortungsvolle Tätigkeit, die von den Mitgliedern des Personalrats neben entsprechenden Grundkenntnissen von den maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben nicht nur ein hohes Maß an Verhandlungsgeschick, sondern auch einen Blick auf die Arbeitswirklichkeit und - nicht zuletzt - ein Gespür für zielführende und effektive Verhandlungsergebnisse erfordert, stellt sich ohne Weiteres als eine „Leistung“ im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG dar.
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Um bei beamtenrechtlichen Beförderungsverfahren, in denen neben den „regulär“ arbeitenden Beamten auch freigestellte Personalratsmitglieder um die Beförderungsstellen konkurrieren, sowohl den Leistungsgrundsatz als auch das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot im Sinne einer praktischen Konkordanz zu größtmöglicher Entfaltung zu bringen, bieten sich grundsätzlich zwei Lösungswege an: Entweder ist bei einem freigestellten Personalratsmitglied als "Beurteilungssurrogat" der Durchschnitt aller aktuellen Beurteilungen der Bewerber zugrunde zu legen oder die Laufbahn des freigestellten Personalratsmitgliedes ist fiktiv nachzuzeichnen (vgl. Schnellenbach, a.a.O. Rn. 222). Da allerdings Beamte mit einer lediglich mittelmäßigen Beurteilung erfahrungsgemäß keine Aussicht auf eine Berücksichtigung bei der Vergabe von Beförderungsämtern haben, würde das Personalratsmitglied bei einer Anwendung der ersten Alternative regelmäßig erheblich benachteiligt. Von daher kommt als sachgerechte Lösung nur die - auch im Bereich der Polizei des Landes Rheinland-Pfalz (zumindest seit dem Jahre 1996) praktizierte - sogenannte Laufbahnnachzeichnung in Betracht (vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 7. November 1991 - 1 WB 160/90 -, BVerwGE 93, 188 [190]; Goeres/Gronimus, GKÖD, § 8 BPersVG Rn. 18; Schnellenbach, a.a.O. Rn. 222).
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Bei einer derartigen Nachzeichnung der Laufbahn eines freigestellten Personalratsmitglieds steht dem Dienstherrn zwar ein Ermessen zu, das u. a. den Verwaltungsaufwand in praktikablen Grenzen halten darf (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. April 1997 - 2 C 38/95 -, Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 16). Dieses Ermessen ist allerdings gleichmäßig zu handhaben (Art. 3 Abs. 1 GG) und darf auch sonst keine Ermessensfehler aufweisen (vgl. § 114 Satz 1 VwGO). Ein solcher Fehler wäre, würde er zugunsten des freigestellten Personalratsmitglieds erfolgen, eine - verfassungs- und einfachrechtlich ebenso unzulässige - Begünstigung.
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Eine derartige Ermessensbindung ist vorliegend eingetreten durch den vom Antragsgegner im Verlauf des Beschwerdeverfahrens vorgelegten Erlass des Ministeriums des Innern und für Sport vom 9. Mai 1996 (vgl. Bl. 139 GA). Diese Verwaltungsvorgaben werden nach den Angaben des Antragsgegners bis zum heutigen Tag unverändert angewandt. Deswegen legt der Senat sie im Rahmen der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Überprüfung für die Beurteilung, ob der Antragsgegner sein Ermessen gleichmäßig gehandhabt hat (Art. 3 Abs. 1 GG), zugrunde. Bei dieser rechtlichen Prüfung ist allerdings festzustellen, dass sich der Antragsgegner von den Vorgaben der „antizipierten“ Verwaltungspraxis des Erlasses vom 9. Mai 1996 bei der Nachzeichnung des Beigeladenen in unzulässiger Weise gelöst hat.
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Nach diesem Erlass ist die fiktive Nachzeichnung von freigestellten Mitgliedern des Personalrats wie folgt vorzunehmen: Zunächst wird eine Gruppe von Beamten mit vergleichbarem Werdegang zusammengestellt. „Vergleichbar“ sind danach diejenigen Beamten, die zum Zeitpunkt der Freistellung unter Berücksichtigung ihrer Qualifikation dieselbe oder eine gleichwertige Tätigkeit verrichtet haben. Hierbei sind nicht nur durchschnittliche Beamte heranzuziehen, sondern eine repräsentative Auswahl aller Beamten zu wählen, wobei der Antragsgegner als repräsentativ eine Kohorte von mindestens fünf Personen ansieht. Der sich hieraus ergebende Durchschnitt der Beurteilungsnoten wird als „fiktiver Werdegang“ den Beurteilungen zugrunde gelegt. Maßgeblicher Zeitpunkt hierfür ist der Tag der Freistellung des Personalratsmitglieds. Bis dahin sollen die Werdegänge der Vergleichsgruppe möglichst ähnlich verlaufen sein. Unter Einbeziehung all dieser Parameter wird schließlich ein arithmetisches Mittel gebildet, das für die Laufbahnnachzeichnung allein maßgeblich ist.
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2. Von diesen, im rechtlichen Ansatz tauglichen, Vorgaben hat sich der Antragsgegner im vorliegenden Fall aber in rechtlich erheblicher Weise gleich mehrfach gelöst: Zum einen hat er für die hier zum Beförderungstermin am 18. Mai 2012 erstellte (fiktive) Anlassbeurteilung keine Vergleichsgruppe mehr hergestellt, sondern - rechtsfehlerhaft - die letzte Beurteilung fortgeschrieben. Diese war aber gleichfalls nur eine fiktive Anlassbeurteilung. Die fiktive Nachzeichnung einer ihrerseits bereits fiktiven - und damit schon selbst nicht mehr „realen“ - Beurteilung ist jedoch nicht zulässig (vgl. OVG RP, Beschluss vom 2. Juli 1999 - 2 B 11275/99.OVG -, DÖV 2000, 165). Maßgeblich für diese Erwägung ist der rechtliche Ansatz bei einer Nachzeichnung. Diese soll ein beim Personalratsmitglied zum Zeitpunkt der Freistellung vorhandenes Leistungsbild für die Zukunft erfassen. Die vom Beamten in seinem Statusamt zuletzt gezeigten Leistungen werden damit gleichsam „eingefroren“. Den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechend ist als Grundlage für die Fortschreibung dieser Leistungen zwingend eine „reale“ und keine fiktive dienstliche Beurteilung erforderlich.
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Hinzu kommt, dass selbst bei der fiktiven Beurteilung aus dem Jahre 2010 die Vergleichsgruppe nur noch aus lediglich drei Beamten bestand, bei denen - mit den Mitteln des Eilverfahrens - für den Senat schon nicht ersichtlich ist, ob diese eine repräsentative Bewerberauswahl darstellen. Zu bemerken ist auch, dass in dieser Kohorte nur noch ein einziger Beamter der Vergleichsgruppe aus dem Jahre 2005 aufgeführt wird. Weiter auffällig ist in diesem Zusammenhang, dass es der einzige Polizeioberkommissar ist, der bereits im Jahre 2005 mit der Bestnote („A“) beurteilt worden ist. Dieser wie auch die weiteren Beamten der Vergleichsgruppe des Jahres 2010 erhielten schließlich - was sofort ins Auge springt - in ihren „realen“ Beurteilungen sämtlich die Höchstnote zuerkannt. Nachdem der Beigeladene nun im Jahre 2010 in dieser Vergleichsgruppe einmal „nachgezeichnet“ worden ist, wurde er durch seine - diesen Spitzenbewertungen nachgezeichneten - fiktive Beurteilung aus dem Jahre 2010 in der Konsequenz auch für alle kommenden Beförderungsverfahren (und so auch für das vorliegende) praktisch konkurrenzlos.
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Die - bis zum Nachweis des Gegenteils im Hauptsacheverfahren offensichtliche - Rechtswidrigkeit dieser Handhabung wird nicht zuletzt dadurch belegt, dass der Beigeladene gegenüber seinen Mitbewerbern in der aktuellen Beförderungssituation die mit Abstand kürzeste Stehzeit in seinem letzten Beförderungsamt aufzuweisen hat. Während erstere bereits in den Jahren 1998 bis 2002 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 befördert worden waren, erfolgte dies beim Beigeladenen erst im Jahre 2006. Wie sich dagegen die in der ersten Nachzeichnung aufgeführten fünf Beamten entwickelt haben, kann im Eilverfahren nicht festgestellt werden. Denn diese tauchen, wie dargelegt, mit einer Ausnahme schon in der Nachzeichnung von 2010 nicht mehr auf. In der aktuellen „fiktiven Beurteilung“ aus dem Jahre 2012 ist schließlich keiner dieser Beamten mehr aufgeführt. Möglicherweise ist der Beigeladene an sämtlichen dieser (seinerzeit noch im gleichen Statusamt befindlichen) Polizeioberkommissare bereits „vorbeigezogen“.
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3. Aus diesen Gründen ist die dergestalt fehlerhaft erfolgte Nachzeichnung durch eine neue Auswahl im Verhältnis zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen erneut vorzunehmen. Dies gilt schon deshalb, weil der Antragsgegner es unterlassen hat, die für die Laufbahnnachzeichnung maßgeblichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niederzulegen. Das vollständige Fehlen eines solchen Besetzungsberichts kann auch nicht im gerichtlichen Verfahren nachgeholt werden, weil damit der gerichtliche Rechtsschutz für den Betroffenen unzumutbar erschwert würde (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178; BVerwG, Beschluss vom 20. August 2003 - 1 WB 23/03 -, Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 32; OVG RP, Beschluss vom 5. August 2008 - 2 B 10588/09.OVG -).
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Bei dieser Wiederholung des Auswahlvorgangs ist von folgenden Gesichtspunkten auszugehen:
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Im Rahmen der fiktiven Beurteilung ist bei dem freigestellten Personalratsmitglied ausschließlich die letzte „reguläre“ Beurteilung vor der Freistellungsphase, die noch aussagekräftig ist, fortzuschreiben (vgl. OVG RP, Urteil vom 22. September 1995 - 10 A 10858/95.OVG -, veröffentlicht in ESOVGRP; sowie Beschluss vom 2. Juli 1999 - 2 B 11275/99.OVG -, DÖV 2000, 165 f.). Hier wie bei allen weiteren Nachzeichnungen ist die Vergleichsgruppe der ersten fiktiven Beurteilung beizubehalten (erste Stufe). Diese Kohorte besteht grundsätzlich aus allen Beamten, die zum Zeitpunkt der ersten Nachzeichnung die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung in das jeweilige Statusamt erfüllen. Auszuscheiden sind allenfalls diejenigen Beamten, die in dem für die Nachzeichnung maßgeblichen Zeitpunkt die Beschäftigungsbehörde bereits seit längerem verlassen hatten (zweite Stufe). Auf die seinerzeit wahrgenommenen Dienstposten der zum Vergleich herangezogenen Beamten kommt es dagegen grundsätzlich nicht an. Allenfalls hilfsweise, falls nicht genügend Vergleichsbeamte im gleichen Statusamt zu ermitteln sind, können Beamte der gleichen Funktionsebene herangezogen werden (vgl. OVG RP, Beschluss vom 2. Juli 1999, a.a.O.; Schnellenbach, Nachzeichnung des fiktiven beruflichen Werdeganges freigestellter beamteter Personalratsmitglieder, in: ZfPR 2002, 51 [56]).
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Vergleichbar sind dabei - in dieser Reihenfolge - die Beamten mit in etwa
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- gleicher Stehzeit im letzten Beförderungsamt,
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- gleichem Jahr des Erwerbs der Laufbahnbefähigung,
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- gleichem Einstellungsjahr und
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- gleichem oder ähnlichem Geburtsjahr.
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Schließlich ist all dies in einem - diese Parameter im Einzelnen darstellenden - Besetzungsbericht so ausführlich niederzulegen, dass die Bewerberauswahl unter Zugrundelegung der Nachzeichnung auch für Dritte nachvollziehbar wird. Die vom Antragsgegner gewählte Verfahrensweise, zunächst eine fiktive Beurteilung für die Nachzeichnung zu erstellen und diese sodann mit allen Leistungs-, Befähigungs- und Submerkmalen (ohne weitere Herleitung) in die Beförderungsreihung einzupassen, genügt den vorstehend aufgestellten rechtlichen Anforderungen jedenfalls nicht.
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Um diesen Vorgaben entsprechen zu können, muss der Auswahlvorgang im Verhältnis des Antragstellers zum Beigeladenen vollständig wiederholt werden. Hierbei ist es nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller schon mit seinem derzeitigem Beurteilungsergebnis (ohne dass es auf seien hiergegen erhobenen Rügen ankäme) dem Beigeladenen vorgezogen wird. Diese Möglichkeit einer erfolgreichen Auswahl reicht für den Erlass der vom Antragsteller begehrten Sicherungsanordnung aus (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200).
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Der Senat weist abschließend darauf hin, dass die Entscheidung auf der Grundlage der vorliegenden Aktenlage unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beteiligten ergeht. Inwiefern der Antragsgegner im Rahmen seines ihm insoweit einzuräumenden Ermessens (s. o.) von den vorstehenden Maßgaben aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität abweichen darf, kann mit den Erkenntnismitteln des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens nach § 123 VwGO nicht beurteilt werden. Hier wird gegebenenfalls eine nähere Konkretisierung im sich anschließenden Hauptsacheverfahren erfolgen können.
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Die Kostenentscheidung für das erstinstanzliche Verfahren beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. In diesem Rechtszug hat der unterlegene Beigeladene keine Kosten zu tragen, weil er keinen Antrag gestellt hat (vgl. § 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO). Da er im Beschwerdeverfahren ausdrücklich einen Abweisungsantrag gestellt hat, hat er als mitunterlegener Beteiligter die Verfahrenskosten zusammen mit dem Antragsgegner hälftig zu übernehmen (§ 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 ZPO).
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Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2, § 53 Abs. 3 Nr. 1 Gerichtskostengesetz i.V.m. Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 7./8. Juli 2004 (NVwZ 2004, 1327). Maßgebend ist danach ein Viertel des 13fachen Betrages des monatlichen Endgrundgehalts der Besoldungsgruppe A 12 LBesO (4.002,79 €).
(1) Wenn ein Beteiligter teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jedem Teil zur Hälfte zur Last. Einem Beteiligten können die Kosten ganz auferlegt werden, wenn der andere nur zu einem geringen Teil unterlegen ist.
(2) Wer einen Antrag, eine Klage, ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf zurücknimmt, hat die Kosten zu tragen.
(3) Kosten, die durch einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entstehen, fallen dem Antragsteller zur Last.
(4) Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können diesem auferlegt werden.
(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.
(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.
(1) Das Verwaltungsgericht lässt die Berufung in dem Urteil zu, wenn die Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 vorliegen. Das Oberverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden. Zu einer Nichtzulassung der Berufung ist das Verwaltungsgericht nicht befugt.
(2) Die Berufung ist, wenn sie von dem Verwaltungsgericht zugelassen worden ist, innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht einzulegen. Die Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
(3) Die Berufung ist in den Fällen des Absatzes 2 innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden des Senats verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe). Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung unzulässig.
(4) Wird die Berufung nicht in dem Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen, so ist die Zulassung innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils zu beantragen. Der Antrag ist bei dem Verwaltungsgericht zu stellen. Er muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Die Stellung des Antrags hemmt die Rechtskraft des Urteils.
(5) Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht durch Beschluss. Die Berufung ist zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 dargelegt ist und vorliegt. Der Beschluss soll kurz begründet werden. Mit der Ablehnung des Antrags wird das Urteil rechtskräftig. Lässt das Oberverwaltungsgericht die Berufung zu, wird das Antragsverfahren als Berufungsverfahren fortgesetzt; der Einlegung einer Berufung bedarf es nicht.
(6) Die Berufung ist in den Fällen des Absatzes 5 innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Berufung zu begründen. Die Begründung ist bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Absatz 3 Satz 3 bis 5 gilt entsprechend.
(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.
(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.
(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.
(4) In Verfahren
- 1.
vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro, - 2.
vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro, - 3.
vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und - 4.
bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro
(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.
(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert
- 1.
die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist, - 2.
im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.
(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.
(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.
(1) Gegen den Beschluss, durch den der Wert für die Gerichtsgebühren festgesetzt worden ist (§ 63 Absatz 2), findet die Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Gericht, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage in dem Beschluss zulässt. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb der in § 63 Absatz 3 Satz 2 bestimmten Frist eingelegt wird; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Im Fall der formlosen Mitteilung gilt der Beschluss mit dem dritten Tage nach Aufgabe zur Post als bekannt gemacht. § 66 Absatz 3, 4, 5 Satz 1, 2 und 5 sowie Absatz 6 ist entsprechend anzuwenden. Die weitere Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung der Entscheidung des Beschwerdegerichts einzulegen.
(2) War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Ein Fehlen des Verschuldens wird vermutet, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder fehlerhaft ist. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist an gerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden. Gegen die Ablehnung der Wiedereinsetzung findet die Beschwerde statt. Sie ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von zwei Wochen eingelegt wird. Die Frist beginnt mit der Zustellung der Entscheidung. § 66 Absatz 3 Satz 1 bis 3, Absatz 5 Satz 1, 2 und 5 sowie Absatz 6 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Die Verfahren sind gebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet.
(1) Für alle Klagen der Beamtinnen, Beamten, Ruhestandsbeamtinnen, Ruhestandsbeamten, früheren Beamtinnen, früheren Beamten und der Hinterbliebenen aus dem Beamtenverhältnis sowie für Klagen des Dienstherrn ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben.
(2) Vor allen Klagen ist ein Vorverfahren nach den Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung durchzuführen. Dies gilt auch dann, wenn die Maßnahme von der obersten Dienstbehörde getroffen worden ist. Ein Vorverfahren ist nicht erforderlich, wenn ein Landesgesetz dieses ausdrücklich bestimmt.
(3) Den Widerspruchsbescheid erlässt die oberste Dienstbehörde. Sie kann die Entscheidung für Fälle, in denen sie die Maßnahme nicht selbst getroffen hat, durch allgemeine Anordnung auf andere Behörden übertragen. Die Anordnung ist zu veröffentlichen.
(4) Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Abordnung oder Versetzung haben keine aufschiebende Wirkung.
(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.
(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.
(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.
(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.
(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach diesem Gesetz wahrnehmen, dürfen darin nicht behindert und wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung.
(1) Die Mitglieder des Personalrates führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt.
(2) Versäumnis von Arbeitszeit, die zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben des Personalrates erforderlich ist, hat keine Minderung der Dienstbezüge oder des Arbeitsentgeltes zur Folge. Werden Personalratsmitglieder durch die Erfüllung ihrer Aufgaben über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, so ist ihnen Dienstbefreiung in entsprechendem Umfang zu gewähren.
(3) Mitglieder des Personalrates sind von ihrer dienstlichen Tätigkeit freizustellen, wenn und soweit es nach Umfang und Art der Dienststelle zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Bei der Auswahl der freizustellenden Mitglieder hat der Personalrat zunächst die nach § 32 Abs. 1 gewählten Vorstandsmitglieder, sodann die nach § 33 gewählten Ergänzungsmitglieder und schließlich weitere Mitglieder zu berücksichtigen. Bei weiteren Freistellungen sind die auf die einzelnen Wahlvorschlagslisten entfallenden Stimmen im Wege des Höchstzahlverfahrens zu berücksichtigen, wenn die Wahl des Personalrates nach den Grundsätzen der Verhältniswahl durchgeführt (§ 19 Abs. 3 Satz 1) wurde; dabei sind die nach Satz 2 freigestellten Vorstandsmitglieder von den auf jede Wahlvorschlagsliste entfallenden Freistellungen abzuziehen. Im Falle der Personenwahl (§ 19 Abs. 3 Satz 2) bestimmt sich die Rangfolge der weiteren freizustellenden Mitglieder nach der Zahl der für sie bei der Wahl zum Personalrat abgegebenen Stimmen. Sind die Mitglieder der im Personalrat vertretenen Gruppen teils nach den Grundsätzen der Verhältniswahl, teils im Wege der Personenwahl gewählt worden, sind bei weiteren Freistellungen die Gruppen entsprechend der Zahl ihrer Mitglieder nach dem Höchstzahlverfahren zu berücksichtigen; innerhalb der Gruppen bestimmen sich die weiteren Freistellungen in diesem Fall je nach Wahlverfahren in entsprechender Anwendung des Satzes 3 und nach Satz 4. Die Freistellung darf nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen.
(4) Von ihrer dienstlichen Tätigkeit sind nach Absatz 3 ganz freizustellen in Dienststellen mit in der Regel
300 bis 600 Beschäftigten | ein Mitglied, |
601 bis 1.000 Beschäftigten | zwei Mitglieder, |
1.001 bis 2.000 Beschäftigten | drei Mitglieder, |
2.001 bis 3.000 Beschäftigten | vier Mitglieder, |
3.001 bis 4.000 Beschäftigten | fünf Mitglieder, |
4.001 bis 5.000 Beschäftigten | sechs Mitglieder, |
5.001 bis 6.000 Beschäftigten | sieben Mitglieder, |
6.001 bis 7.000 Beschäftigten | acht Mitglieder, |
7.001 bis 8.000 Beschäftigten | neun Mitglieder, |
8.001 bis 9.000 Beschäftigten | zehn Mitglieder, |
9.001 bis 10.000 Beschäftigten | elf Mitglieder. |
In Dienststellen mit mehr als 10.000 Beschäftigten ist für je angefangene weitere 2.000 Beschäftigte ein weiteres Mitglied freizustellen. Von den Sätzen 1 und 2 kann im Einvernehmen zwischen Personalrat und Dienststellenleiter abgewichen werden.
(5) Die von ihrer dienstlichen Tätigkeit ganz freigestellten Personalratsmitglieder erhalten eine monatliche Aufwandsentschädigung. Nur teilweise, aber mindestens für die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit freigestellte Personalratsmitglieder erhalten die Hälfte der Aufwandsentschädigung nach Satz 1. Die Bundesregierung bestimmt durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, die Höhe der Aufwandsentschädigung.
(6) Die Mitglieder des Personalrates sind unter Fortzahlung der Bezüge für die Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen vom Dienst freizustellen, soweit diese Kenntnisse vermitteln, die für die Tätigkeit im Personalrat erforderlich sind.
(7) Unbeschadet des Absatzes 6 hat jedes Mitglied des Personalrates während seiner regelmäßigen Amtszeit Anspruch auf Freistellung vom Dienst unter Fortzahlung der Bezüge für insgesamt drei Wochen zur Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen, die von der Bundeszentrale für politische Bildung als geeignet anerkannt sind. Beschäftigte, die erstmals das Amt eines Personalratsmitgliedes übernehmen und nicht zuvor Jugend- und Auszubildendenvertreter gewesen sind, haben einen Anspruch nach Satz 1 für insgesamt vier Wochen.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
(1) Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Beamten nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag.
(2) Verletzt ein Beamter bei dem Urteil in einer Rechtssache seine Amtspflicht, so ist er für den daraus entstehenden Schaden nur dann verantwortlich, wenn die Pflichtverletzung in einer Straftat besteht. Auf eine pflichtwidrige Verweigerung oder Verzögerung der Ausübung des Amts findet diese Vorschrift keine Anwendung.
(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.
Verletzt jemand in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so trifft die Verantwortlichkeit grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienst er steht. Bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit bleibt der Rückgriff vorbehalten. Für den Anspruch auf Schadensersatz und für den Rückgriff darf der ordentliche Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden.
Tenor
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Tatbestand:
2Die Beteiligten streiten über die Gewährung von Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung vom Amt eines Amtsinspektors in das Amt eines solchen mit Amtszulage.
3Der 1954 geborene Kläger trat am 1. Juli 1971 bei der Standortverwaltung B. der Wehrbereichsverwaltung (WBV) West (damals noch WBV III) in den Dienst der Beklagten. Seit dem 1. Juni 2000 war der Kläger als Vorsitzender des örtlichen Personalrats durchgehend von seinen dienstlichen Verpflichtungen freigestellt. Die für den vor seiner Freistellung liegenden Zeitraum vom 1. Juli 1997 bis 31. Mai 2000 im Amt eines Regierungshauptsekretärs (Besoldungsgruppe A 8 der Bundesbesoldungsordnung – BBesO) unter dem 24. Januar 2001 erstellte „Dienstliche Beurteilung“ lautete im Gesamturteil auf die zweitbeste Note „übertrifft die Anforderungen deutlich“.
4Am 29. November 2001 wurde der Kläger zum Amtsinspektor (Besoldungsgruppe A 9 BBesO) befördert. Im November 2010 wurde ihm das Amt eines Amtsinspektors der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage übertragen, und er wurde mit Wirkung vom 1. November 2010 in eine entsprechend bewertete Planstelle eingewiesen. Seit dem 1. September 2014 befindet sich der Kläger in der Freistellungsphase der Altersteilzeit.
5Im August 2003 bewarb sich der Kläger auf einen unter Nr. 12 b/03 (dort Nr. 1) nach der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage BBesO ausgeschriebenen Dienstposten bei der Standortverwaltung L. -X. . Mit Schreiben vom 28. Oktober 2003 teilte die WBV West dem Kläger mit, dass seiner Bewerbung unter Berücksichtigung aller Umstände nicht habe entsprochen werden können und Amtsinspektor N. für den Posten ausgewählt worden sei. Dessen letzte dienstliche Beurteilung datierte vom Mai 2001 und bezog sich auf den Beurteilungszeitraum vom 1. Juli 1997 bis 31. Januar 2001, in dem er noch das Amt des Regierungshauptsekretärs (Besoldungsgruppe A 8) bekleidete. Den darauf erhobenen Widerspruch des Klägers wies die WBV West mit Widerspruchsbescheid vom 15. Dezember 2003 zurück, weil Amtsinspektor N. insgesamt besser geeignet gewesen sei. Amtsinspektor N. wurde der betreffende Dienstposten mit Wirkung vom 15. Dezember 2003 übertragen; mit Verfügung vom 19. Januar 2005 wurde ihm das Amt eines Amtsinspektors mit Amtszulage übertragen und er wurde mit Wirkung vom 1. Januar 2005 in eine entsprechende Planstelle eingewiesen.
6Auf die Klage des Klägers verpflichtete das Verwaltungsgericht Aachen die Beklagte mit rechtskräftigem Urteil vom 1. März 2007 ‑ 1 K 107/04 ‑ zur Neubescheidung des Beförderungsbegehrens. Zuvor hatte die Vertreterin der Beklagten in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass im Falle des Obsiegens auch für den Kläger eine Planstelle angefordert würde, die dann von ihm besetzt werden könne. Zur Begründung seines Urteils führte das Gericht im Kern aus: Die Beklagte habe es unter Verletzung des personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbotes unterlassen, die berufliche Entwicklung des Klägers zum Zwecke des gebotenen Vergleichs von Eignung, Befähigung und fachlicher Eignung fiktiv nachzuzeichnen. Eine solche konkret vorzunehmende Nachzeichnung hätte dazu führen können, dass der Kläger dem Bewerber N. mindestens gleichzustellen wäre; sie sei daher hier nicht ausnahmsweise verzichtbar gewesen.
7Mit Bescheid vom 21. Juni 2007 lehnte die WBV West die Bewerbung des Klägers nachfolgend abermals ab und verwies zur Begründung u.a. auf eine zur Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Klägers gebildete Vergleichsgruppe. Den nachfolgenden Widerspruch wies die WBV West mit Widerspruchsbescheid vom 20. Dezember 2007 zurück, in dem sie eine abweichend gebildete Vergleichsgruppe zu Grunde legte.
8Auf die dagegen erhobene Klage verpflichtete das Verwaltungsgericht Aachen die Beklagte mit rechtskräftigem Urteil vom 24. September 2009 ‑ 1 K 133/08 ‑ erneut zur Neubescheidung. Die bisher vorgenommene Nachzeichnung des beruflichen Werdeganges des Klägers entspreche immer noch nicht den an sie zu stellenden rechtlichen Anforderungen.
9Nach Einleitung eines gerichtlichen Vollstreckungsverfahrens (VG Aachen‑ 1 M 32/09 ‑) durch den Kläger lehnte die WBV West dessen Bewerbung mit Bescheid vom 25. Januar 2010 unter Bezugnahme auf einen beigefügten Vermerk vom selben Tage weiterhin ab. Der Kläger leitete im Mai 2010 ein weiteres Vollstreckungsverfahren (VG Aachen ‑ 1 M 10/10 ‑) ein. Dieses wurde übereinstimmend deshalb für in der Hauptsache erledigt erklärt, weil die Beklagte unter dem 26. April 2010 das Ausschreibungsverfahren 12b/03 Nr. 1 sowie ihren gegenüber dem Kläger erlassenen Ablehnungsbescheid vom 25. Januar 2010 mit der Begründung aufgehoben hatte, dass Amtsinspektor N. in die Freistellungsphase der Altersteilzeit eingetreten sei und zwischenzeitlich möglicherweise neu hinzutretende Bewerber noch nicht hätten berücksichtigt werden können.
10Neben der Bewerbung auf die Stellenausschreibung 12 b/03 bewarb sich der Kläger ausweislich der Personalakten in den Jahren 2007 bis 2010 bei der Beklagten auch noch um zahlreiche andere Stellen.
11Mit Schreiben vom 25. August 2010 machte der Kläger gegenüber der Beklagten für die Zeit vom 1. November 2003 bis zum 31. Dezember 2010 einen Anspruch auf Schadenersatz wegen verspäteter Beförderung nach A 9 m. Z. geltend. Die Beklagte lehnte dieses Begehren durch Bescheid vom 28. Oktober 2010 ab. Den dagegen erhobenen Widerspruch des Klägers wies die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 17. März 2011 als unbegründet zurück.
12Auf seine daraufhin erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht die Beklagte dem in zeitlicher Hinsicht reduzierten Antrag entsprechend verpflichtet, den Kläger besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei er zum 1. Januar 2008 zum Amtsinspektor der Besoldungsgruppe A 9 m. Z. befördert worden.
13Zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung macht die Beklagte im Wesentlichen geltend: Sie habe den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers nicht verletzt. Aus dem Vermerk vom 25. Januar 2010 und der darin niedergelegten Nachzeichnung seines beruflichen Werdegangs ergebe sich, dass der Kläger nicht der am besten geeignete Bewerber gewesen sei. Sie habe den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers bereits nicht schuldhaft verletzt. Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Kausalität seien verfehlt. Fehlerhaft sei schließlich auch die Schadensberechnung, weil die Beförderung erst nach erfolgreicher Erprobungs- und Wartezeit auf eine haushaltsrechtlich zur Verfügung gestellte Planstelle frühestens zum 1. Februar 2010 hätte erfolgen können. Außerdem entzöge die Aufhebung des Ausschreibungsverfahrens 12b/03 Nr. 1 dem Schadensersatzbegehren die Grundlage.
14Die Beklagte beantragt,
15das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
16Der Kläger beantragt,
17die Berufung zurückzuweisen.
18Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie weiteren Gerichtsakten (insgesamt 14 Hefte) Bezug genommen.
19E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
20Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.
21Die zulässige Klage ist begründet. Der Kläger hat einen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes besoldungsrechtlich so gestellt zu werden, als wäre er zum 1. Januar 2008 „zum Amtsinspektor der Besoldungsgruppe A 9 m. Z. der Bundesbesoldungsordnung A befördert worden“. Dabei ist der entsprechende Urteilsausspruch erster Instanz dahin auszulegen, dass mit dem Begriff der Beförderung hier die beförderungsgleiche Gewährung einer Amtszulage zu dem vom Kläger seinerzeit bereits innegehabten Statusamt eines Amtsinspektors gemeint ist. Außerdem ist er wegen der beförderungsgleichen Gewährung der Amtszulage an den Kläger zum 1. November 2010 sachgerecht so zu verstehen, dass Schadensersatz nur bis zu diesem Zeitpunkt zugesprochen wird. Ferner ist klarzustellen, dass der Urteilsausspruch im Hinblick auf die versorgungsrechtliche Schadlosstellung des Klägers wegen der erfolgten, mittlerweile auch im Hinblick auf die Zweijahresfrist des § 5 Abs. 3 Satz 1 des Beamtenversorgungsgesetzes ruhegehaltfähigen Gewährung der Amtszulage ins Leere geht.
22Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung, welche auch für die verzögerte Übertragung eines Zulagenamtes (als eine Art „Zwischenamt“ zum nächsthöheren Statusamt) gelten, sind erfüllt.
23Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch eine unterbliebene oder verspätet erfolgte Beförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes oder eines Dienstpostens, der den Aufstieg in ein solches Amt ermöglicht, den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für die unterbliebene bzw. verzögerte Beförderung kausal war und wenn der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Beamtenverhältnis; eines Rückgriffs auf die Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es nicht.
24Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 –, BVerwGE 141, 361 = juris, Rn. 15, mit zahlreichen weiteren Nachweisen; ferner etwa das Senatsurteil vom 20. Juni 2013 – 1 A 1/11 –, Schütz/Maiwald, BeamtR, ES/A II 1.4 Nr. 224 = juris, Rn. 29.
25Im Einzelnen:
261. Die Beklagte hat den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzt.
27Der Bewerbungsverfahrensanspruch gibt Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind.
28Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 2012– 2 C 6.11 –, BVerwGE 145, 185 = juris, Rn. 10.
29Allerdings kann – entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts – eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht mit der Ablehnung von zahlreichen Bewerbungen des Klägers auf andere als die unter 12b/03 Nr. 1 ausgeschriebene Stelle begründet werden. Diese sind nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der Streitgegenstand eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens wird bestimmt durch den Klageantrag und den Klagegrund, also den zur Klagebegründung vorgetragenen Lebenssachverhalt. Insoweit hat der Kläger ausschließlich eine Verletzung seiner Rechte in Zusammenhang mit dem Ausschreibungsverfahren 12b/03 Nr. 1 geltend gemacht. Dies ergibt sich bereits aus seinem auf Schadensersatz gerichteten Begehren gegenüber der Beklagten. In dem fraglichen Schreiben vom 25. August 2010 hat der Kläger im Betreff ausdrücklich auf das vorbezeichnete Auswahlverfahren Bezug genommen, ohne ein anderes Auswahlverfahren (auch nicht im weiteren Text) auch nur zu erwähnen. Ebenso verhält es sich mit dem gegen den ablehnenden Bescheid erhobenen Widerspruch. Auch die Klageschrift und der erstinstanzlich gestellte Klageantrag nehmen Bezug auf die in der Schadensersatzsache ergangenen (Ausgangs- und Widerspruchs-)Bescheide, die sich ihrerseits nur mit dem Auswahlverfahren 12b/03 Nr. 1 befassen. Der kurz vor der in erster Instanz durchgeführten mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 16. Januar 2012 erfolgte Hinweis des Klägers auf eine Reihe anderer, seiner Ansicht nach nicht ordnungsgemäß behandelter Bewerbungsvorgänge sollte nur seine Auffassung illustrieren, von der Beklagten generell „ausgebremst“, „hingehalten“ und „getäuscht“ worden zu sein.
30Das damit allein auf das Auswahlverfahren 12b/03 Nr. 1 bezogene Schadensersatzbegehren ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass Amtsinspektor N. mit Verfügung vom 19. Januar 2005 bereits das Amt eines „AI m A“ übertragen und er mit Wirkung zum 1. Januar 2005 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage eingewiesen worden war. Diese Verfahrensweise erläutert der handschriftliche Vermerk vom 19. Januar 2005 in der Personalakte des Amtsinspektors N. dahin, dieser könne zum 1. Januar 2005 in die betreffende Planstelle eingewiesen werden, da er auch im Falle eines Obsiegens des Klägers im Klageverfahren auf dem Dienstposten verbleibe und der (wegen seiner Personalratstätigkeit freigestellte) Kläger lediglich befördert werde. Die Beklagte ist offenkundig immer davon ausgegangen, den Kläger in Abhängigkeit vom rechtmäßigen Ausgang des Auswahlverfahren 12b/03 Nr. 1 ggf. auf eine zusätzlich zu schaffende Beförderungsstelle in das Amt eines Amtsinspektors mit Amtszulage befördern zu müssen. Dieser Verfahrensweise Rechnung tragend erklärte die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 1. März 2007 in dem Verfahren 1 K 107/04 (VG Aachen), das die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung in dem Auswahlverfahren 12b/03 Nr. 1 zum Gegenstand hatte, zu Protokoll, dass im Falle des Obsiegens des Klägers (im Auswahlverfahren 12b/03 Nr. 1) für ihn eine Planstelle angefordert würde, die dann von ihm besetzt werden könne. Diese Erklärung ist als Zusicherung der Beförderung in das Amt eines Amtsinspektors mit Amtszulage auf eine noch anzufordernde Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage zu verstehen unter der Voraussetzung, dass der Kläger im Rahmen der Ausschreibung 12b/03 Nr. 1 hätte zum Zuge kommen müssen. Gegenstand der vorangegangenen verwaltungsgerichtlichen Verfahren war demnach die Beförderung des Klägers auf eine zusätzliche, außerhalb des Auswahlverfahrens 12b/03 Nr. 1 zu schaffende Stelle, die erfolgen sollte, sofern der Kläger Ausschreibungssieger im Verfahren 12b/03 Nr. 1 hätte geworden sein müssen. Auf die Vergabe dieser zusätzlichen (Beförderungs-)Stelle bezieht sich der im vorliegenden Verfahren geltend gemachte Schadensersatzanspruch.
31Daher ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers nicht durch die unter dem 26. April 2010 verfügte Aufhebung der Ausschreibung 12b/03 Nr. 1 wegen Eintritts von Amtsinspektor N. in die Freistellungsphase der Altersteilzeit erloschen. Diese Aufhebung der Stellenausschreibung lief im Übrigen ins Leere, weil dieses konkrete Auswahlverfahren spätestens mit der Übertragung des Amtes an Amtsinspektor N. abgeschlossen und beendet war, so dass es hinsichtlich dieses Verfahrens nichts mehr aufzuheben oder abzubrechen gab.
32Vgl. dazu, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch eines Beamten durch rechtmäßigen Abbruch eines Auswahlverfahrens ohne Ernennung eines Bewerbers erlischt, BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 – 2 C 6.11 –, BVerwGE 145, 185 = juris, Rn. 11.
33Die Beklagte hat den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers zunächst dadurch verletzt, dass sein beruflicher Werdegang nicht im Wege der Nachzeichnung ermittelt worden ist.
34Grundlage einer beamtenrechtlichen Auswahlentscheidung sind in erster Linie aktuelle dienstliche Beurteilungen. Da (wie der Kläger) vom Dienst freigestellte Mitglieder eines Personalrats nicht dienstlich beurteilt werden können, sie aber wegen des in den §§ 8, 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG verankerten personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots zur Sicherung ihres beruflichen Fortkommens auch in Auswahlentscheidungen einbezogen werden müssen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre, was von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen abhängt (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn).
35Vgl. zur Nachzeichnungspflicht für freigestellte Personalratsmitglieder BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2014 – 2 B 11.14 –, ZfPR 2014, 98 =juris.
36Ursprünglich hatte die Beklagte überhaupt keine Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Klägers vorgenommen.
37Vgl. hierzu das zwischen den Beteiligten ergangene rechtskräftige Urteil des VG Aachen vom 1. März 2007 – 1 K 107/04 –.
38Die sodann mit Bescheid vom 21. Juni 2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 20. Dezember 2007 vorgenommene Nachzeichnung genügte nicht den an sie zu stellenden Anforderungen.
39Vgl. hierzu das zwischen den Beteiligten ergangene rechtskräftige Urteil des VG Aachen vom 24. September 2009 – 1 K 133/08 –.
40Den daraufhin unter dem 25. Januar 2010 gefertigten Bescheid über die Ablehnung des Beförderungsbegehrens nebst den als Bestandteil dieses Bescheides beigefügten Auswahlvermerk vom selben Tage, der auch eine Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Klägers enthielt, hat die Beklagte mit Bescheid vom 26. April 2010 wieder aufgehoben, so dass weiterhin eine Nachzeichnung fehlt.
41Unabhängig von Vorstehendem hat die Beklagte den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers aber auch dadurch verletzt, dass ihr Vergleich des Klägers mit Amtsinspektor N. auf einer falschen Gewichtung dessen dienstlicher Beurteilung beruhte: Die Beklagte hat der letzten dienstlichen Beurteilung des Amtsinspektors N. im Rahmen der Auswahlentscheidung einen unzutreffenden Aussagegehalt beigemessen. Sie ist während des gesamten Verfahrens fälschlicherweise davon ausgegangen, Amtsinspektor N. sei in diesem Amt der Besoldungsgruppe A 9 dienstlich beurteilt worden. Beispielsweise führt noch der Auswahlvermerk vom 25. Januar 2010 aus, dass Amtsinspektor N. „zuletzt mit ‚B – übertrifft die Anforderungen deutlich‘“ und „vor seiner Beförderung zum AI … sogar insgesamt mit ‚A – überragend‘ beurteilt“ worden sei. Tatsächlich ist die vom 7. Mai 2001 datierende Beurteilung noch auf das von Herrn N. bis zu seiner Anfang März 2001 erfolgten Beförderung zum Amtsinspektor innegehabte Amt des Regierungshauptsekretärs (Besoldungsgruppe A 8) bezogen. Dies ergibt sich nicht nur aus der Wiedergabe der Amtsbezeichnung „RHS“ auf Seite 1 der Beurteilung, sondern folgt auch aus dem Beurteilungszeitraum vom 1. Juli 1997 bis 31. Januar 2001, der eindeutig vor der im Februar 2001 erfolgten Beförderung des Herrn N. zum Amtsinspektor liegt. Dass Herr N. auch schon vor seiner Beförderung auf einem nach Besoldungsgruppe A 9 bewerteten Dienstposten verwendet wurde, ändert nichts; Bezugspunkt einer dienstlichen Beurteilung ist grundsätzlich das Statusamt.
42Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013– 2 VR 1.13 –, BVerwGE 147, 20 = juris, Rn. 52 ff.
43Wegen des höheren Gewichts einer auf ein höheres Statusamt bezogenen dienstlichen Beurteilung kommt es auf den vorgenannten Fehler für den Bewerbervergleich wesentlich an.
442. Die Beklagte hat die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers auch verschuldet.
45Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des Bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Nach diesem Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem verantwortlichen Amtsinhaber generell verlangt werden kann. Dazu gehört, dass er die Sach- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der zur Verfügung stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden muss. Stellt sich eine behördliche Maßnahme als fehlerhaft heraus, so kann daraus ein Verstoß des verantwortlichen Amtsinhabers gegen Sorgfaltspflichten nicht hergeleitet werden, wenn er die zugrundeliegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis als vertretbar angesehen werden kann. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die in Rede stehende Rechtsfrage nicht einfach zu beurteilen und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch in der rechtswissenschaftlichen Literatur abschließend behandelt ist.
46Vgl. nur BVerwG, Urteil vom 17. August 2005– 2 C 37.04 –, BVerwGE 124, 99 = juris, Rn. 24 f.
47Nach diesem Maßstab haben die verantwortlichen Amtsinhaber in Bezug auf die hier in Rede stehende Rechtsverletzung fahrlässig gehandelt. Denn sie haben das Rechtsinstrument der Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung eines freigestellten Personalratsmitglieds nicht unter hinreichender Berücksichtigung der schon im Jahre 2003 vorliegenden Vorgaben in der Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall angewendet. Dies hat bereits die Vorinstanz dargelegt (UA S. 7); der Senat nimmt hierauf Bezug. Auf Seiten der Beklagten hat man die sich aus dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot einer- und dem Grundsatz der Bestenauslese andererseits ergebenden Anforderungen verkennend seinerzeit eine Nachzeichnung mit einer Beförderung gleichgesetzt und ist daher davon ausgegangen, dass die konkrete Nachzeichnung eines im Hinblick auf seine Tätigkeit als Personalrat freigestellten Beamten nur dann erforderlich wäre, wenn dieser auch als Ergebnis der Nachzeichnung in dem Bewerberfeld allen Mitkonkurrenten leistungsmäßig vorgehen würde, also zugleich Auswahlsieger wäre. Dies ergibt sich z. B. aus dem Widerspruchsbescheid vom 15. Dezember 2003. Darin wird ausgeführt, der Kläger sei im November 2001 „im Wege der Nachzeichnung“ zum Amtsinspektor befördert worden. Der Mitbewerber sei besser geeignet für den streitgegenständlichen Dienstposten. Daher sei eine „erneute fiktive Nachzeichnung auf diesem Dienstposten“ nicht möglich. Entsprechende Ausführungen finden sich auch im Schriftsatz der Beklagten vom 11. März 2004 zum Verfahren 1 K 107/04 beim VG Aachen. Dort erklärte die Beklagte, ein freigestelltes Personalratsmitglied sei nicht in jedem Fall nachzuzeichnen, wenn es sich auf einen Beförderungsdienstposten bewerbe. Auch hinsichtlich der freigestellten Mitglieder seien die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten. Da der Mitbewerber besser geeignet sei, habe kein Anspruch auf Nachzeichnung bestanden.
48Unabhängig davon ist der Beklagten auch ein fahrlässiger Sorgfaltspflichtverstoß im Hinblick auf die Durchführung ihres Vergleichs zwischen dem Kläger und dem Mitbewerber N. anzulasten. Bereits ein flüchtiger Blick auf das erste Blatt der im Jahre 2001 erstellten und der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegten Beurteilung des Herrn N. genügt, um zu erkennen, dass dieser seinerzeit noch im Amt eines Justizhauptsekretärs beurteilt wurde, und nicht – wie die Beklagte durchgängig angenommen hat – bereits im Amt eines Amtsinspektors.
493. Dem Kläger ist durch die Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs auch ein Schaden insofern entstanden, als ihm das Amt eines Amtsinspektors mit Amtszulage nicht bereits vor dem 1. November 2010 verliehen worden ist und demzufolge auch die Amtszulage nicht vor diesem Zeitpunkt gewährt worden ist. Im Hinblick auf das im Jahr 2003 durchgeführte Auswahlverfahren und der im Januar 2005 erfolgten Übertragung eines Amtes eines Amtsinspektors mit Amtszulage an Amtsinspektor N. besteht der Schaden jedenfalls seit dem 1. Januar 2008 als dem Beginn des streitgegenständlichen Zeitraumes.
504. Die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs ist auch adäquat kausal für den eingetretenen Schaden.
51Die schuldhafte Verletzung des Anspruchs eines Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl ist dann adäquat kausal für den Schaden, wenn der Beamte nach den Gegebenheiten des Einzelfalles bei Vermeidung des Rechtsverstoßes voraussichtlich ausgewählt und befördert worden wäre bzw. die Amtszulage erhalten hätte. Hierfür muss festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre.
52Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012– 2 A 7.09 –, BVerwGE 141, 361 = juris, Rn. 42.
53Allerdings ist die Darlegung und Ermittlung eines derartigen hypothetischen Kausalverlaufs desto schwieriger, je fehlerhafter das Auswahlverfahren im konkreten Fall gewesen ist. Denn auch wenn es häufig möglich sein wird, einzelne Rechtsfehler eines Auswahlverfahrens hinweg zu denken, um den hypothetischen Kausalverlauf bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn nachzuzeichnen, werden hinreichende Anhaltspunkte für eine derartige Betrachtung häufig fehlen, wenn das Auswahlverfahren durch eine Vielzahl miteinander verschränkter Rechtsfehler gekennzeichnet ist. Schwierig, wenn nicht vielfach unmöglich, kann die Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs auch dann sein, wenn der Dienstherr zu seiner Aufklärung nichts beiträgt, vor allem, wenn ihm dies möglich wäre, etwa durch umfassende Aktenvorlage. Denn unter diesen Umständen ist das Fehlen einer tragfähigen Entscheidungsgrundlage auf die Verwaltungspraxis oder das Verhalten des Dienstherrn im Prozess zurückzuführen und kann dem Beamten nicht angelastet werden. Dies gilt in gleichem Maße, wenn Unterlagen zwar vorgelegt werden, ihnen aber nicht zu entnehmen ist, dass der Dienstherr eine rechtmäßige Handlungsalternative verfolgt hat. In einem solchen Fall kann das Gericht Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zu Gunsten des Klägers erwägen oder der Situation bei seiner Prognose eines möglichen Erfolgs des Klägers bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn Rechnung tragen. Ein Anspruch auf Schadensersatz wird hierbei schon dann regelmäßig in Betracht kommen, wenn der unterlegene Kandidat bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumindest reelle Beförderungschancen gehabt hätte, wenn also seine Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre. Dies schließt die Möglichkeit ein, dass in Einzelfällen nicht nur ein, sondern mehrere unterlegene Kandidaten einen Anspruch auf Schadensersatz wegen rechtswidrig unterbliebener Beförderung geltend machen können, wenn sie die ernsthafte Möglichkeit einer für sie positiven Auswahlentscheidung darlegen können.
54Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012– 2 A 7.09 –, BVerwGE 141, 361 = juris, Rn. 43 bis 45; im Ergebnis ebenso das Urteil des BVerwG vom 30. Oktober 2013 – 2 C 23.12 –, BVerwGE 148, 217 = juris, Rn. 45.
55In Anwendung dieser Grundsätze ist hier der Prognosemaßstab anzuwenden, nach welchem der Beamte bei rechtmäßiger Auswahlentscheidung (nur) zumindest ernsthafte bzw. reelle Chancen gehabt haben muss, ausgewählt zu werden. Denn das Auswahlverfahren zur Besetzung des Dienstpostens zur Ausschreibung 12b/03 Nr. 1 ist, was den für die Frage der Schadenskausalität hier entscheidenden Qualifikationsvergleich zwischen dem Kläger und dem ausgewählten Mitbewerber N. betrifft, durch schon dargestellte Fehler und Unklarheiten bei der Umsetzung des personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots und der Auswertung der letzten Amtsinspektor N. erteilten dienstlichen Beurteilung gekennzeichnet. Der hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Verhalten der Behörde lässt sich hier im Nachhinein nicht mehr feststellen.
56Letzteres betrifft zunächst die für den Bewerbervergleich erforderliche Umsetzung des personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots. Insoweit steht dem Dienstherrn ein Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Methodenwahl zu.
57Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 11. Dezember 2014 – 1 WB 6.13 –, juris, Rn. 30, und vom 30. Juni 2014 – 2 B 11.14 –, ZfPR 2014, 98 =juris, Rn. 13.
58Vorliegend hat sich die Beklagte für eine (in Fällen freigestellter Personalratsmitglieder durchaus übliche) Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Klägers durch Bildung einer Vergleichsgruppe entschieden. Dies ist im rechtlichen Ansatz nicht zu beanstanden.
59Vgl. dazu, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs darstellt BVerwG, Beschlüsse vom 11. Dezember 2014– 1 WB 6.13 –, juris, Rn. 35, und vom 30. Juni 2014 – 2 B 11.14 –, ZfPR 2014, 98 = juris, Rn. 14.
60Der Dienstherr muss dabei ausgehend von der letzten dienstlichen Beurteilung des Bewerbers eine Vergleichsgruppe mit solchen anderen Beamten bilden, die zum selben Zeitpunkt (Beginn der Freistellung) derselben Besoldungsgruppe angehörten, eine vergleichbare Tätigkeit ausübten und vergleichbar beurteilt waren. Sodann ist zu ermitteln, wie sich diese Beamten durchschnittlich seitdem weiterentwickelt haben. In diesem Maß darf unterstellt werden, dass auch derjenige Beamte, dessen beruflicher Werdegang fiktiv nachzuzeichnen ist, sich entwickelt hätte. Dabei trifft den Dienstherrn zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes eine Pflicht zur Dokumentation auch hinsichtlich der Bildung der Vergleichsgruppe und ihrer Eignung zur vergleichsweisen Heranziehung.
61Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 15. März 2013 – 1 B 133/13 -, NWVBl 2013, 320 = juris, Rn. 72 ff., 77 ff. und vom 5. Oktober 2012 – 1 B 681/12 ‑, NWVBl 2013, 175 = juris, Rn. 18 ff., 26 ff.
62Diesen Anforderungen hat die Beklagte hier jedenfalls nicht in vollem Umfang genügt. Der hypothetische Kausalverlauf ist ausgehend von dem Inhalt des Vermerks vom 25. Januar 2010 zu ermitteln, in dem die Grundlagen der Nachzeichnung durch Vergleichsgruppenbildung und des Bewerbervergleichs Kläger/N. näher erläutert werden, und auf dessen Inhalt sich die Beklagte im verwaltungsgerichtlichen Verfahren beruft. Dass dieser Vermerk schon Bestandteil des im April 2010 wieder aufgehobenen Bescheides des Wehrbereichsverwaltung West vom 25. Januar 2010 war, mit dem die Beklagte das Beförderungsbegehren des Klägers (erneut) abgelehnt hatte, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle.
63Die in diesem Vermerk dem Bewerbervergleich zu Grunde gelegte Zusammensetzung der Vergleichsgruppe ist nicht nachvollziehbar. Ein gewichtiges Defizit liegt im Fehlen einer nachvollziehbaren Dokumentation oder sonstigen Erläuterung der Sachgründe, die Gruppe gerade in der erfolgten Weise zu bilden. Der Vermerk (bzw. der dieselbe Vergleichsgruppe zu Grunde legende Widerspruchsbescheid vom 20. Dezember 2007) legt insofern allenfalls die Kriterien als solche offen, benennt aber nicht die Gründe, warum bzw. nach welchen allgemeinen rechtlichen Anforderungen sie gerade in der geschehenen Weise ausgewählt und festgelegt wurden. Die Kriterien sind auch nicht aus sich heraus ohne nähere Erläuterung verständlich. Das betrifft beispielsweise die Auswahl nach Geburtsjahrgängen (statt wie noch im Bescheid vom 21. Juni 2007 nach dem Anstellungsjahr) und deren konkrete Festlegung (zwischen 1950 und 1957 geboren), namentlich aber auch den weit zurückreichenden Zeitraum, in dem 14 von insgesamt 15 der zu vergleichenden Beamten zum Amtsinspektor befördert wurden (von 1993 bis 1999), während der Kläger erst 2001 befördert wurde. Dies bedeutet vor allem auch, dass sich zu Beginn seiner Freistellung fast alle Beamten nicht im selben Statusamt wie der Kläger befanden. Ferner hat die Beklagte die Vergleichsgruppe nicht auf solche Beamte beschränkt, die zum Zeitpunkt der Freistellung des Klägers im Wesentlichen die gleiche Beurteilungsnote aufwiesen wie dieser, wenn man die über den Kläger aus Anlass seiner Freistellung erstellte „dienstliche Beurteilung“ zu Grunde legt. Aus den Akten ergibt sich nicht, dass diese „Beurteilung“ dem Kläger eröffnet worden ist. Im Falle tatsächlich fehlender Eröffnung wäre sie nicht wirksam geworden. Sie würde dann nur einen aus Anlass der Freistellung gefertigten Beurteilungsentwurf darstellen. Hiervon ausgehend wäre die Feststellung des hypothetischen Kausalverlaufs noch komplizierter, weil dann noch nicht einmal feststünde, wie der Kläger im Freistellungszeitpunkt dienstlich zu beurteilen war.
64Bei der Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs wäre zudem festzustellen, wie Amtsinspektor N. bezogen auf das Jahr 2003 im Amt eines Amtsinspektors dienstlich beurteilt worden wäre.
65Der Senat hält es auf Grund der gravierenden Defizite in den wesentlichen tatsächlichen Erkenntnisgrundlagen, der mehreren letztlich gescheiterten Versuche der Beklagten, eine den Anforderungen genügende Auswahlentscheidung zu treffen, des Zeitablaufs von nunmehr annähernd zwölf Jahren und insbesondere auch des Umstandes, dass sich die Behördenstruktur auf Seiten der Beklagten grundlegend geändert hat, für nahezu ausgeschlossen, den hypothetischen Kausalverlauf bei rechtmäßigem Handeln der Behörde zu ermitteln. Insbesondere ist nicht ersichtlich, wie die Beklagte eine nicht mehr zu beanstandende Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Klägers sowie eine ebensolche dienstliche Beurteilung des Amtsinspektors N. vorlegen und diese dann miteinander vergleichen könnte. Die Beklagte hat diese Einschätzung in der mündlichen Verhandlung geteilt. Weitere Ausführungen hierzu oder Versuche der Aufklärung des Sachverhalts erübrigen sich daher.
66Kommt es nach alldem darauf an, dass der Kläger reelle Beförderungschancen gehabt hat, sind ihm diese nicht abzusprechen. Dies ergibt sich schon daraus, dass seine „Beurteilung“ zum Zeitpunkt seiner Freistellung im Sommer 2000 auf „übertrifft die Anforderungen deutlich“ lautete, was sich nicht von der Endnote des Herrn N. unterscheidet, der 2001 auch mit „übertrifft die Anforderungen deutlich“ bewertet wurde, und zwar ebenfalls im Amt der Besoldungsgruppe A 8.
675. Der Kläger hat es auch nicht schuldhaft unterlassen, seinen Schaden entsprechend dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.
68Nach der Mitteilung vom 28. Oktober 2003 über den Ausgang seiner Bewerbung zur Ausschreibung 12b/03 Nr. 1 hat er sich zwar auf Rechtsschutzbegehren in der Hauptsache beschränkt und von der an sich gebotenen Einleitung eines Verfahrens auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zur Verhinderung der Stellenbesetzung abgesehen. Das kann ihm aber nicht als schuldhafter Nichtgebrauch eines Rechtsmittels angelastet werden, weil er sich insoweit nachvollziehbar an der damaligen Rechtsprechung des erkennenden Senats orientiert hatte, welche für freigestellte Personalratsmitglieder das Vorliegen eines Anordnungsgrundes verneinte.
69Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. November 2002 – 1 B 1554/02 –, NWVBl 2003, 184 = juris, Rn. 11 f.
70Der Kläger musste auch nicht notwendig eine unmittelbar auf seine Beförderung gerichtete Verpflichtungsklage erheben. Ein materieller Anspruch unmittelbar auf Beförderung – außerhalb der eher seltenen Fälle der Ermessensreduzierung – besteht bei Beförderungskonkurrenzen üblicherweise nicht und kann daher auch gerichtlich nicht erfolgversprechend durchgesetzt werden. Der vom Kläger lediglich gestellte Neubescheidungsantrag war hier deshalb sachgerecht.
71Schließlich kann dem Kläger auch nicht durchgreifend angelastet werden, dass er nach dem von der Beklagten verfügten Abbruch des Auswahlverfahrens „nur“ ein weiteres Vollstreckungsverfahren (VG Aachen 1 M 10/10) eingeleitet und dieses sodann für in der Hauptsache erledigt erklärt hat. Zum einen war die Rechtslage nach wiederholten Nachzeichnungsbemühungen der Beklagten und dem von ihr verfügten Abbruch des Auswahlverfahrens durchaus unübersichtlich. Zum anderen hat der Kläger mit seiner Erledigungserklärung auf eine „wohlmeinende“, eine solche Erklärung nahelegende Anfrage des Verwaltungsgerichts reagiert.
72Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
73Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 Abs. 1 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
74Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.
Tenor
Unter teilweiser Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 17. Oktober 2012 wird die Beklagte verpflichtet, den Kläger im Wege des Schadensersatzes vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so zu stellen, als wäre er am 1. April 2010 als Hauptmann auf einem nach Besoldungsgruppe A 12 Bundesbesoldungsordnung dotierten Dienstposten befördert und in eine entsprechende Planstelle eingewiesen worden. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen Kläger und Beklagte je zur Hälfte.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
- 1
Der Kläger begehrte zunächst vorrangig seine Beförderung zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Im Berufungsverfahren verfolgt er noch das Ziel, im Wege des Schadensersatzes vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so gestellt werden, als wäre er bereits in der Vergangenheit befördert worden.
- 2
Der Kläger ist Berufssoldat und bekleidet den Rang eines Hauptmannes in der Besoldungsgruppe A 11 der Bundesbesoldungsordnung - BBesO -. Seit dem 16. September 2008 ist er als Personalratsmitglied vom Dienst freigestellt. Anlässlich der Freistellung bildete das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) eine Referenzgruppe, in die alle noch aktiven Offiziere aufgenommen wurden, die der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe (AVR) wie der Kläger angehörten und im selben Jahr wie er auf einen mit A 11 besoldeten Dienstposten versetzt worden waren. Die so gebildete Referenzgruppe bestand aus sechs Mitgliedern, wobei ein Offizier seinerseits seit dem Jahr 1997 freigestelltes Personalratsmitglied war. Die Mitglieder wurden anhand der gewichteten Ergebnisse der letzten drei Beurteilungen in eine Rangfolge gebracht, der Kläger erhielt dabei den letzten Platz.
- 3
Die letzte dienstliche Beurteilung des Klägers datiert vom 27. März 2008. Ohne Freistellung wäre zum Stichtag 31. März 2010 eine weitere Beurteilung vorzulegen gewesen. Bis zu diesem Datum betrachtete die Beklagte den Kläger auf der Grundlage seiner dienstlichen Beurteilung bei insgesamt fünf förderlichen Verwendungsentscheidungen mit, ohne ihn fiktiv auf einen höherwertigen Dienstposten zu versetzen.
- 4
Mit Schreiben vom 27. Mai 2010 verlangte der Kläger, ihn im Wege der Laufbahnnachzeichnung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO einzuweisen. Dieser Antrag wurde mit Bescheid vom 23. März 2011 abgelehnt. Zur Begründung führte die Beklagte aus, die fiktive Förderung auf einen nach A 12 dotierten Dienstposten komme von vornherein nicht in Betracht, da die Anzahl möglicher Einweisungen anderer Mitglieder der Referenzgruppe nicht über den Rangplatz des Klägers hinausreichen könne.
- 5
Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben vom 18. April 2011 Beschwerde ein. Außerdem beantragte er mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 22. November 2011, ihn im Wege des Schadensersatzes vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so zu stellen, als wäre er zu dem Zeitpunkt, zu dem ein schlechter als er beurteilter Hauptmann in die Besoldungsgruppe A 12 BBesO befördert worden sei, ebenfalls entsprechend befördert worden. Die Beschwerde wurde mit Bescheid vom 28. Dezember 2011 zurückgewiesen. Der Kläger habe nach seiner Eignung und Leistung keinen Rangplatz innerhalb seiner Vergleichsgruppe erreicht, der die Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 rechtfertigen würde. Er sei - wie alle Offiziere seiner AVR - bei jeder förderlichen Auswahlentscheidung in die ganzheitliche, vergleichende Betrachtung mit einbezogen worden, habe sich jedoch nicht durchsetzen können.
- 6
Mit der am 26. Januar 2012 erhobenen Klage hat der Kläger im Wesentlichen geltend gemacht, das Vorgehen der Beklagten genüge nicht dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot. Die Referenzgruppe dürfe ausweislich der „Erläuterungen zur Erlasslage“ des Bundesministeriums der Verteidigung vom 9. August 2010 (BMVg PSZ I 1 Az. 16-32-00/28) nur ausnahmsweise aus weniger als zehn Angehörigen bestehen. Das Vorliegen eines Ausnahmefalles sei nicht dargetan. Außerdem fehle es an genauen Informationen über die Bildung und Reihung der Referenzgruppe sowie die Einbeziehung des Klägers in die vorgenommenen Auswahlentscheidungen.
- 7
Der Kläger hat beantragt,
- 8
ihn unter Aufhebung des Bescheids des Personalamts der Bundeswehr vom 23. März 2011 in Gestalt des Beschwerdebescheids vom 28. Dezember 2011 zum nächst möglichen Zeitpunkt unter Verleihung eines Amtes der Besoldungsgruppe A 12 BBesO zu befördern,
- 9
hilfsweise,
- 10
ihn unter Aufhebung des Bescheids des Personalamts der Bundeswehr vom 23. März 2011 in Gestalt des Beschwerdebescheids vom 28. Dezember 2011 im Wege des Schadensersatzes vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so zu stellen, als wäre er zu dem Zeitpunkt, zu dem ein schlechter als er beurteilter Hauptmann nach A 12 BBesO befördert worden ist, ebenfalls entsprechend befördert worden.
- 11
Die Beklagte hat beantragt,
- 12
die Klage abzuweisen.
- 13
Sie ist der Auffassung, die Klage sei im Hauptantrag unbegründet, weil die Einweisung in eine höher dotierte Planstelle zunächst die Versetzung auf einen entsprechend dotierten Dienstposten voraussetze.
- 14
Im Hilfsantrag sei die Klage unzulässig, da das vorgeschriebene Vorverfahren bislang nicht durchgeführt sei. Außerdem seien nicht die Verwaltungsgerichte, sondern die Wehrdienstgerichte zur Entscheidung der Frage berufen, ob und zu welchem Zeitpunkt der Kläger fiktiv auf einen höher bewerteten Dienstposten hätte versetzt werden müssen. Da eine solche Versetzung Voraussetzung für eine Beförderung sei, müsse der Kläger zunächst den Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten beschreiten und könne nicht sogleich Schadensersatz geltend machen. Der Antrag sei aber auch unbegründet. Eine Mindestgröße der Referenzgruppe von zehn Personen sei nach der maßgeblichen Richtlinie vom 11. Juli 2002 nicht erforderlich. Lediglich in den am 9. August 2010 gegebenen Erläuterungen zur Erlasslage werde festgehalten, dass die Referenzgruppe neben der freigestellten Person mindestens weitere neun nicht freigestellte Soldatinnen oder Soldaten umfassen solle. Die gegenständliche Referenzgruppe sei aber bereits vor Herausgabe dieser Erläuterungen gebildet worden.
- 15
Mit Urteil vom 17. Oktober 2012 hat das Verwaltungsgericht die Klage im Hauptantrag abgewiesen und die Beklagte auf den Hilfsantrag verurteilt, den Kläger im Wege des Schadensersatzes vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so zu stellen, als wäre er am 16. September 2008 - also dem Tag der Freistellung - auf einem nach Besoldungsgruppe A 12 BBesO dotierten Dienstposten befördert und in eine entsprechende Planstelle eingewiesen worden. Der Kläger habe keinen Anspruch auf eine (fiktive) Beförderung, da die hierzu zunächst notwendige Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten nicht erfolgt sei. Ihm stehe aber der geltend gemachte Schadensersatzanspruch zu. Die Beklagte habe die ermessenslenkende Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 fehlerhaft angewandt. Eine aus sechs Soldaten bestehende Referenzgruppe, von denen wiederum zwei Soldaten freigestellte Personalratsmitglieder seien, sei nicht groß genug. Der Kammer erscheine in Anlehnung an die später in Kraft getretene Erlasslage die Maßgabe angemessen, dass die Referenzgruppe neben der freigestellten Person mindestens neun weitere nicht freigestellte Soldaten umfassen solle, wobei eine Unterschreitung dieser zahlenmäßigen Größenordnung nur in begründeten Ausnahmefällen in Betracht komme. Ein solcher Ausnahmefall sei aber nicht dargetan. Die Beklagte habe den Rechtsverstoß auch verschuldet, da von ihr erwartet werden könne, das Konzept für die Bildung der Referenzgruppe nach gründlicher und vertiefter rechtlicher Prüfung zu erarbeiten. Dazu habe die Sichtung der einschlägigen Rechtsprechung gehört, nach der die Referenzgruppe ausreichend groß sein müsse, um die unterschiedlichen Leistungs- und Eignungsstufen repräsentieren zu können. Vorliegend könne nicht mehr festgestellt werden, zu welchem Zeitpunkt der Kläger bei Bildung einer zutreffenden Referenzgruppe auf einen höherwertigen Dienstposten hätte versetzt und sodann befördert werden müssen. Diese Unaufklärbarkeit gehe entgegen der allgemeinen Beweislastregeln ausnahmsweise zu Lasten der Beklagten. Deshalb sei davon auszugehen, dass dem Kläger bereits zum Zeitpunkt seiner Freistellung ein Anspruch auf Beförderung zugestanden hätte.
- 16
Am 21. Dezember 2012 hat die Beklagte die Zulassung der Berufung beantragt, soweit der Klage stattgegeben wurde. Sie hält den Hilfsantrag nach wie vor für unzulässig, da die Voraussetzungen zur Erhebung einer Untätigkeitsklage nicht gegeben seien. Der Antrag auf Schadensersatz sei nämlich nicht mindestens drei Monate vor der Klageerhebung gestellt worden. Im Übrigen sei die Klage auf Schadensersatz auch unbegründet. Bei der Bildung der Referenzgruppe seien die Bestimmungen nach damals gültiger Erlasslage eingehalten worden. Die Tatsache, dass es zum Zeitpunkt der Bildung der Referenzgruppe nur fünf Soldaten gab, die die Kriterien für eine Aufnahme erfüllten, sei dem Umstand geschuldet, dass der Kläger zu einem vergleichsweise späten Zeitpunkt seiner Laufbahn freigestellt worden sei. Dies hätte selbst nach aktueller Erlasslage eine Ausnahme von der Sollgröße begründet. Das Verwaltungsgericht habe die Gruppengröße vermutlich nur deshalb bemängelt, weil der Kläger dort an letzter Stelle gereiht sei. Ein freigestelltes Personalratsmitglied habe keinen Anspruch darauf, zumindest den vorletzten Platz seiner Referenzgruppe zu belegen. In jedem Falle stehe dem Kläger Schadensersatz aber erst ab dem Zeitpunkt der Beantragung zu.
- 17
Zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung verweist die Beklagte im Wesentlichen auf ihre Ausführungen im Zulassungsverfahren.
- 18
Sie beantragt,
- 19
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.
- 20
Der Kläger beantragt,
- 21
die Berufung zurückzuweisen.
- 22
Er hält die Berufung bereits für unzulässig, da der bloße Verweis auf den Zulassungsantrag den Anforderungen des § 124a Abs. 6 VwGO nicht genüge. Im Übrigen verteidigt er die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, soweit sie den Hilfsantrag betreffen.
- 23
Im Zuge der Beantwortung einer Aufklärungsverfügung des Senats ist im Berufungsverfahren deutlich geworden, dass zum Zeitpunkt der Freistellung des Klägers alle weiteren Mitglieder der Referenzgruppe bereits auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO eingewiesen worden waren.
- 24
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze der Beteiligten sowie die Verwaltungs- und Beschwerdeakten der Beklagten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.
Entscheidungsgründe
I.
- 25
Die Berufung ist zulässig. Es fehlt insbesondere nicht an einer ausreichenden Begründung im Sinne des § 124a Abs. 6 i.V.m. Abs. 3 Satz 4 und 5 VwGO. Welche Mindestanforderungen an die Berufungsbegründung zu stellen sind, hängt wesentlich von den Umständen des konkreten Einzelfalls ab. Sofern eine Beschwerdeschrift den Anforderungen an eine Revisionsbegründung genügt und hinreichend deutlich wird, welche Revisionsgründe geltend gemacht werden sollen, kann auch die Bezugnahme auf diese Beschwerdeschrift ausreichend sein (BVerwG, Urteil vom 25.10.1988 – 9 C 37/88 -, BVerwGE 80, 321, 323 und Urteil vom 18.07.2006 - 1 C 15/05 - BVerwGE 126, 243, 245). So liegt der Fall hier: Aus dem Antrag auf Zulassung der Berufung ergibt sich im Einzelnen, in welchem Umfang und aus welchen Gründen die Beklagte das Urteil des Verwaltungsgerichts im Rechtsmittelverfahren angreift.
II.
- 26
Die Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass für den Antrag auf Schadensersatz der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist (1) und auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen vorliegen (2). Die Beklagte hat den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in anstehende Auswahlentscheidungen auch verletzt (3). Zwar bestehen gegen das insoweit von der Beklagten aufgestellte System der Nachzeichnung keine grundsätzlichen Bedenken (3a). Danach musste der Kläger auch nicht förderlich verwendet werden, solange er noch auf Grund seiner letzten dienstlichen Beurteilung bei den Auswahlentscheidungen mitbetrachtet wurde (3b). Die anschließende Betrachtung innerhalb der Referenzgruppe erfolgte jedoch rechtsfehlerhaft (3c). In Bezug auf diese Rechtsfehler trifft die Beklagte ein Verschulden (4). Außerdem muss sich der Kläger nicht den Rechtsgedanken des § 839 BGB entgegenhalten lassen (5). Schließlich ist nach der vorliegend bestehenden Beweislastverteilung davon auszugehen, dass der Kläger ohne Verletzung des Anspruchs auf leistungsgerechte Einbeziehung befördert worden wäre (6).
- 27
1. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass für die Klage eines Soldaten, mit dem dieser im Wege des Schadensersatzes so gestellt werden möchte, als sei er bereits in der Vergangenheit befördert worden, der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet ist.
- 28
Diese Frage ist vorliegend ausnahmsweise noch im Berufungsverfahren zu erörtern. Nach § 17a Gerichtsverfassungsgesetz - GVG - prüft das Rechtsmittelgericht zwar grundsätzlich nicht mehr, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Das gilt aber nur, wenn das Verfahren des § 17a Abs. 3 und Abs. 4 GVG eingehalten wurde, das Verwaltungsgericht also auf die Rüge einer Partei die Zulässigkeit des Rechtswegs vorab durch beschwerdefähigen Beschluss festgestellt hat. Andernfalls könnte die vom Gesetz vorgesehene Möglichkeit, die Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs von dem Rechtsmittelgericht überprüfen zu lassen, aufgrund eines Verfahrensfehlers des Gerichts erster Instanz abgeschnitten werden (BGH, Beschluss vom 23.09.1992 - I ZB 3/92 - NJW 1993, S. 470 [471]; Zimmermann in Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl. 2013, GVG § 17a Rn. 15). Vorliegend hat sich das Verwaltungsgericht mit der Argumentation der Beklagten, der Kläger sei zunächst auf den Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten zu verweisen, nicht vorab im Beschlusswege, sondern erst in seinem Urteil auseinandergesetzt.
- 29
Die Rüge der Beklagten ist aber nicht berechtigt. Nach § 82 Abs. 1 Soldatengesetz - SG - ist für Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis der Verwaltungsrechtsweg gegeben, soweit nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist. Dies ist gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Wehrbeschwerdeordnung - WBO - der Fall, wenn Gegenstand der Beschwerde des Soldaten eine Verletzung seiner Rechte ist, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Hiernach haben die Wehrdienstgerichte über die Verletzung solcher Rechte und Pflichten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der militärischen Über- und Unterordnung beruhen, also in truppendienstlichen Angelegenheiten. Für die Bestimmung, ob es sich um eine truppendienstliche Angelegenheit oder um eine Verwaltungsangelegenheit handelt, muss auf die wahre Natur des geltend gemachten Anspruchs und auf die daraus abzuleitende Rechtsfolge abgestellt werden (grundlegend: BVerwG, Beschluss vom 10. Juni 1969 - BVerwG 1 WB 69.69 -, BVerwGE 33, 307; Beschluss vom 19. August 1971 - BVerwG 1 WB 21.71 - BVerwGE 43, 258, 259 f. und vom 7. Juli 1981 - BVerwG 1 WB 25.81 - BVerwGE 73, 208 f.).
- 30
Vorliegend ist das Begehren des Klägers nicht auf eine bestimmte truppendienstliche Verwendung, sondern einzig auf eine Statusangelegenheit bezogen. Der Beklagten ist zuzugeben, dass der Kläger - wollte er tatsächlich in ein Amt der Besoldungsstufe A 12 befördert werden - zunächst einmal auf einen höher dotierten Dienstposten versetzt werden müsste. Über dieses isolierte Begehren hätten die Wehrdienstgerichte zu entscheiden (BVerwG, Beschluss vom 07.11.1991 - 1 WB 160/90 - BVerwGE 93, 188, 189). Der wahren Natur seines Begehrens nach will der Kläger indes nicht eine bestimmte Verwendung erreichen, sondern im Rahmen des Schadensersatzanspruchs lediglich festgestellt wissen, dass er in der Vergangenheit einen Anspruch auf eine solche Versetzung und die entsprechende Einweisung in eine Planstelle gehabt hätte. Dabei handelt es sich um eine rechtswegfremde Vorfrage zu einer Statusfrage, über die die Verwaltungsgerichte inzident mitzuentscheiden haben (vgl. OVG Nds., Beschluss vom 26.03.2013 - 5 LA 210/12 - juris, siehe auch BVerwG, Urteil vom 13.04.1978 - 2 C 7.75 - Buchholz 238.4 § 31 SG Nr. 11).
- 31
2. Das Verwaltungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen gegeben sind. Die Klage auf Schadensersatz setzt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts einen - vor Klageerhebung gestellten und später nicht mehr nachholbaren - Antrag an den Dienstherrn voraus (BVerwG, Urteil vom 10.04.1997 - 2 C 38/95 - juris Rn. 17 f.). Dem Dienstherrn soll dadurch die Möglichkeit gegeben werden, die Sach- und Rechtslage umfassend zu prüfen und entweder durch Abhilfe oder durch nähere Begründung seines Standpunktes einen Rechtsstreit zu vermeiden. Einen entsprechenden Antrag hat der Kläger durch Schriftsatz seines Bevollmächtigten am 22. November 2011 gestellt.
- 32
Außerdem ist die Klage - wie jede Klage im Soldatenverhältnis - grundsätzlich erst nach Abschluss eines Vorverfahrens gemäß §§ 23 WBO, 68 ff. VwGO zulässig. Eine Ausnahme von dieser Voraussetzung gilt gemäß § 75 Satz 1 VwGO, wenn über den Antrag ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entscheiden worden ist. Allerdings kann die Klage in aller Regel nicht vor Ablauf von drei Monaten nach Antragstellung erhoben werden (§ 75 Satz 2 VwGO). Vorliegend hat der Kläger seine Klage zwar bereits gut zwei Monate nach seinem Antrag eingereicht. Eine in diesem Sinne verfrühte Erhebung führt aber nicht zur Unzulässigkeit der Klage. Das Gericht ist lediglich gehindert, vor Ablauf der der Behörde einzuräumenden Frist zu entscheiden. § 75 Satz 2 VwGO stellt somit eine Sachurteilsvoraussetzung auf, die spätestens im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung erfüllt sein muss (grundlegend BVerwG, Urteil vom 20.01.1966 - I C 24.63 - BVerwGE 23, 135, 136). Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht waren nahezu 11 Monate vergangen, ohne dass die Beklagte über den Schadensersatzanspruch entschieden oder einen sachlichen Grund für die Verzögerung angegeben hätte.
- 33
3. Dem Kläger steht auch Schadensersatz zu, wenngleich in geringerem Umfang, als ihn das Verwaltungsgericht zugesprochen hat. Ein Soldat kann - wie ein Beamter - von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch eine verspätete Beförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, der Soldat es nicht schuldhaft versäumt hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden und dem Soldaten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre. Rechtsgrundlage dieses Schadensersatzanspruchs ist das Dienstverhältnis (BVerwG, Beschluss vom 22.12.2011 - 2 B 71/10 - juris). Vorliegend hat die Beklagte den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in anstehende Auswahlentscheidungen verletzt. Das von ihr gewählte System zur Laufbahnnachzeichnung ist zwar nicht grundsätzlich zu beanstanden (a). Die Beklagte hat den Kläger für den Zeitraum, in dem sie ihn auf Grund seiner letzten dienstlichen Beurteilung betrachtet hat, auch leistungsgerecht in die Auswahlentscheidungen einbezogen (b). Bei der Bildung der Referenzgruppe sind ihr jedoch mehrere Fehler unterlaufen (c).
- 34
a) Gegen das von der Beklagten aufgestellte System zur Einbeziehung freigestellter Personalratsmitglieder bestehen - soweit der Senat es anhand des vorliegenden Falles zu prüfen hatte - keine grundsätzlichen Bedenken.
- 35
Eines Systems zur Laufbahnnachzeichnung bedarf es, weil nach gefestigter verfassungs- und verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung Beförderungen in öffentliche Ämter nur auf der Grundlage von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zu erfolgen haben. Diese unmittelbar aus der Verfassung herzuleitende Auswahlvorgabe gilt unbeschränkt und vorbehaltlos. Belange, die nicht in diesem Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur dann berücksichtigt werden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 2007- 2 BvR 1846/07 -, NVwZ 2008, 69; BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237 [239]). Auskunft über die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber um ein Beförderungsamt geben nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte in erster Linie die dienstlichen Beurteilungen.
- 36
Besonderheiten bestehen allerdings bei Personalratsmitgliedern, die - wie der Kläger - von ihrer Dienstleistungspflicht vollständig freigestellt sind. Nach allgemeiner Ansicht dürfen diese während der Dauer ihrer Freistellung nicht dienstlich beurteilt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 - 2 C 13.05 -, juris Rn. 17; Vogelsang, Probleme der Nachzeichnung des fiktiven beruflichen Werdegangs freigestellter Personalratsmitglieder, PersV 2010, 4). Damit fehlt die Grundlage für einen den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleich. Andererseits darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds gemäß §§ 48, 51 Abs. 3 Soldatenbeteiligungsgesetz - SBG - i.V.m. §§ 8, 46 Abs. 3 Satz 6 Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG - weder zu einer Benachteiligung, noch zu einer Begünstigung in dessen beruflicher Entwicklung führen. Aus diesem Grund muss der Dienstherr ein Verfahren entwickeln, um das Personalratsmitglied leistungsgerecht in seine Auswahlentscheidungen einbeziehen zu können. Die Ausgestaltung dieses Verfahrens liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Er darf insbesondere in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Soldaten auf das unvermeidliche Maß beschränken (BVerwG, Urteil vom 10.04.1997 - 2 C 38/95 - juris Rn. 28).
- 37
Das Bundesministerium der Verteidigung hat zu diesem Zweck am 11. Juli 2002 die - allerdings recht allgemein gehaltene - Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten erlassen (BMVg, PSZ I 1 - 16-32-00/28 - R 6/02). Danach sind freigestellte Personalratsmitglieder wie alle Soldaten mit gleichen Laufbahnvoraussetzungen zu fördern. Ihr Verwendungsaufbau erfolgt nach Eignung, Befähigung und Leistung in den Teilschritten Verwendungsplanung, Stellenbesetzung und Beförderung (Ziffer 1). Hierzu sind sie während ihrer Freistellung (gegebenenfalls zunächst fiktiv) eignungs-, befähigungs- und leistungsgerecht auf einen höher bewerteten Dienstposten zu versetzen (Ziffer 3.1). Zur Vorbereitung der Einzelfallentscheidungen sind unter anderem das Beurteilungsbild vor der Freistellung, das Ergebnis eines Vergleichs mit Angehörigen der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe / des gleichen Werdegangs bzw. Verwendungsbereichs, die im gleichen Jahr wie der freigestellte Soldat auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten versetzt worden sind sowie die allgemein üblichen Beförderungslaufzeiten heranzuziehen (Ziffer 6).
- 38
Ausweislich der Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung setzt die Beklagte diese Vorgaben - in Übereinstimmung mit den vom Bundesministerium der Verteidigung am 9. August 2010 herausgegebenen Erläuterungen zur Erlasslage (PSZ I 1 – 16-32-00/28) - wie folgt um: Zunächst wird das freigestellte Personalratsmitglied so lange auf Grund seiner letzten dienstlichen Beurteilung für die Verwendungsentscheidung seiner AVR mitbetrachtet, so lange diese noch für aktuell erachtet wird. Dies ist für die Entscheidung über eine förderliche Verwendung bis zu dem Zeitpunkt der Fall, zu dem das Personalratsmitglied aufgrund seiner Freistellung zu einem planmäßigen Beurteilungstermin nicht mehr beurteilt wird. Für die Beförderungsauswahl wird dieser Zeitraum um sechs Monate nach hinten verlagert (Ziffern 2.1.1 und 2.1.2 der Erläuterungen). Nach diesem Zeitpunkt wird das Personalratsmitglied nur noch innerhalb einer Referenzgruppe betrachtet, die anlässlich der Freistellung gebildet wird. Hierzu werden die Soldatinnen und Soldaten, die im gleichen Jahr wie die freigestellte Person auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten versetzt wurden, möglichst der gleichen AVR angehören und ein wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild zu Beginn der Freistellung aufweisen, ausgesucht und nach ihrem Eignungs- und Leistungsbild in eine Rangfolge gebracht (Ziffer 2.1 der Erläuterungen).
- 39
Die fiktive Versetzung und anschließend die Beförderungen gehen sodann wie folgt von statten: Besteht eine Referenzgruppe beispielsweise aus zehn Personen und steht das freigestellte Personalratsmitglied an fünfter Stelle, wartet die Beklagte zunächst ab, bis vier Mitglieder der Referenzgruppe auf höherwertige Dienstposten versetzt sind. Mit dieser vierten Auswahlentscheidung wird der fünfte Rangplatz „erreicht“ (vgl. Ziff. 2.2.1 und 2.2.2 der Erläuterungen). Hat sich in der fünften Auswahlentscheidung ein weiteres Mitglied der Referenzgruppe durchgesetzt, „steht es zur Auswahl heran“, so dass nunmehr dieses Mitglied tatsächlich und das freigestellte Personalratsmitglied fiktiv auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt werden (vgl. Ziff. 2.2.1 und 2.2.2 der Erläuterungen).
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Gegen das dargestellte Vorgehen bestehen keine grundsätzlichen Bedenken. Zunächst ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte das freigestellte Personalratsmitglied für einen gewissen Zeitraum noch aufgrund der letzten dienstlichen Beurteilung bei den Verwendungsentscheidungen innerhalb der jeweiligen AVR mitbetrachtet. Da Personalratsmitglieder nach ihrer Freistellung nicht mehr dienstlich beurteilt werden dürfen, liegen von diesem Zeitpunkt an zwar genau genommen keine aktuell verwertbaren Beurteilungserkenntnisse mehr vor. Insofern ist die Situation rechtlich auch nicht vergleichbar mit der Situation nicht freigestellter Soldatinnen und Soldaten, die bis zur nächsten Regelbeurteilung ebenfalls auf Grundlage ihrer letzten dienstlichen Beurteilung betrachtet werden. Im Unterschied zu freigestellten Personalratsmitgliedern sind die Dienstvorgesetzten nicht freigestellter Soldatinnen und Soldaten nämlich befugt, die gezeigten Leistungen ständig zu registrieren und fortlaufend zu bewerten. Sofern die Vermutung, eine Regelbeurteilung gebe den Leistungsstand bis zum nächsten Vorlagetermin zutreffend wieder, im Einzelfall nicht zutrifft, kann die personalbearbeitende Stelle aus Gründen der Personalführung jederzeit eine Sonderbeurteilung anfordern (vgl. Ziff. 206 der ZDv 20/6). Dies ist bei freigestellten Personalratsmitgliedern nicht möglich. Im Grunde handelt es sich bei der Verwendung der letzten dienstlichen Beurteilung eines freigestellten Personalratsmitglieds deshalb bereits um eine Form der Nachzeichnung, wobei davon ausgegangen wird, dass aufgrund des geringen Zeitablaufs noch keine Anpassung der Beurteilung notwendig geworden ist. Vor dem Hintergrund des aufgezeigten Ermessensspielraums des Dienstherrn bei der Aufstellung eines Systems zur Nachzeichnung ist dieses Vorgehen aber nicht zu beanstanden.
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Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Praxis der Beklagten, eine Referenzgruppe zu bilden und den Zeitpunkt der förderlichen Verwendung eines freigestellten Personalratsmitglieds nach dessen Rang und der Zahl der innerhalb der Referenzgruppe vorkommenden Verwendungsentscheidungen zu bestimmen. Das ergibt sich aus folgender Überlegung: Unterstellt man mit dem Referenzgruppenmodell, dass sich die mit der Reihung der Referenzgruppe verbundene Prognose der künftigen Leistungsentwicklung als zutreffend erweist und geht man idealtypisch davon aus, dass nur die Mitglieder der Referenzgruppe miteinander konkurrieren, müssten diese in der Reihenfolge ihrer Ränge befördert werden. Ohne Freistellung würde das fünftrangige Mitglied daher mit der fünften Verwendungsentscheidung auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt. Durch die Freistellung vom Dienst rücken die dem freigestellten Personalratsmitglied nachfolgenden Referenzgruppenmitglieder bei den Verwendungsentscheidungen um tatsächlich zu besetzende Dienstposten auf, so dass nunmehr mit der fünften Verwendungsentscheidung das Mitglied mit dem sechsten Rang versetzt wird. Zeitgleich - also ebenfalls mit der fünften Verwendungsentscheidung - wird aber auch das freigestellte Personalratsmitglied förderlich verwendet, so dass es durch seine Freistellung - nach dieser idealtypischen Betrachtung innerhalb der Referenzgruppe - weder einen Vorteil, noch einen Nachteil erleidet. Klarstellend gilt zu beachten, dass das bei Aufstellung der Referenzgruppe festgehaltene Leistungsbild mit der Zeit auseinanderdriften kann, so dass nachrangige Mitglieder der Referenzgruppe tatsächlich früher versetzt werden können als vorrangige. Aus diesem Grund ist es zutreffend, dass die Beklagte die Förderung des freigestellten Personalratsmitglieds nicht von der Versetzung des ihm im Rang nachfolgenden Mitglieds abhängig macht, sondern allein auf die Zahl der Verwendungsentscheidungen abstellt.
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b) War der Kläger nach der geschilderten Praxis bei den anstehenden Verwendungsentscheidungen seiner AVR zunächst noch auf Grund seiner letzten Beurteilung vom 27. März 2008 mitzubetrachten, musste er anlässlich dieser Entscheidungen noch nicht auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt werden. Nach der Aufstellung der Beklagten, an deren Richtigkeit der Senat keinen Anlass zu Zweifeln hat, sind bis zum 31. März 2010 insgesamt fünf Offiziere förderlich für die Verwendungsebene A 12 ausgewählt worden. Diese Soldaten waren ausweislich der durchschnittlichen Leistungsbewertung ihrer Beurteilungen in allen Fällen leistungsstärker als der Kläger. Dabei kommt es auf die Frage, ob bei einem Leistungsvergleich nur auf die aktuelle dienstliche Beurteilung hätte abgestellt werden müssen oder ob auch ältere Beurteilungen hätten einbezogen werden dürfen, nicht an. Da der Kläger sowohl in der aktuellen dienstlichen Beurteilung als auch in den beiden davorliegenden Beurteilungen jeweils die geringste durchschnittliche Leistungsbewertung erhalten hatte, stand ihm anlässlich dieser Verwendungsentscheidungen nach allen Betrachtungsweisen kein Anspruch auf fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten zu.
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c) Die ab dem 1. April 2010 vorgenommene Betrachtung des Klägers innerhalb der Referenzgruppe ist allerdings rechtsfehlerhaft erfolgt. Das liegt daran, dass die gebildete Referenzgruppe ungeeignet ist, nach dem von der Beklagten gewählten System eine Aussage über die Laufbahnentwicklung des Klägers zu machen. Das folgt entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts zwar nicht schon aus ihrer Größe (1), ergibt sich aber aus der konkreten Zusammensetzung (2).
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(1) Die von der Beklagten gebildete Referenzgruppe war nicht von vornherein zu klein. Die Beklagte hat - insofern in Beachtung der Ziffer 6.2 der Richtlinie - alle Offiziere in die Gruppe aufgenommen, die der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe wie der Kläger angehörten und im selben Jahr wie dieser auf einen mit A 11 besoldeten Dienstposten versetzt wurden. Dass die so gebildete Gruppe aus insgesamt nur sechs Mitgliedern bestand, musste die Beklagte zum damaligen Zeitpunkt nicht zwingend zum Anlass nehmen, auf andere AVRen auszuweichen. Die geringe Gruppengröße lag maßgeblich darin begründet, dass der Kläger zu einem sehr späten Zeitpunkt seiner Laufbahn freigestellt worden ist. Konkrete Vorgaben zur Mindestgruppengröße ließen sich außerdem weder aus den gesetzlichen Bestimmungen ableiten, noch waren der bis dahin ergangenen Rechtsprechung eindeutigen Angaben zu entnehmen. Sofern das Verwaltungsgericht auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2005 (- 2 C 34.04 -, juris Rn. 15) verweist, befasst sich dieses nicht mit der Bildung von Referenzgruppen zur Laufbahnnachzeichnung, sondern von Vergleichsgruppen zur Erstellung dienstlicher Beurteilungen. Außerdem ist dort nur festgehalten, dass die Gruppe „hinreichend groß“ sein muss, um die unterschiedlichen Leistungs- und Eignungsstufen zu repräsentieren. Es gibt auch keinen selbsterklärenden Grund, davon auszugehen, dass die Regelgrenze bei einer Gruppengröße von zehn Soldaten zu liegen habe. Entsprechende Vorgaben machte das Bundesministerium der Verteidigung erst zu einem Zeitpunkt, zu dem die Referenzgruppe schon gebildet war.
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(2) Allerdings war die konkret gebildete Referenzgruppe aus zwei unabhängig voneinander bestehenden Gründen ungeeignet, eine Aussage über die künftige Laufbahnentwicklung des Klägers zu treffen. Zum einen waren zum Zeitpunkt der Freistellung bereits alle weiteren Mitglieder der Referenzgruppe förderlich versetzt und in Planstellen der Besoldungsstufe A 12 BBesO eingewiesen. Zum anderen war der Kläger auf den letzten Rangplatz innerhalb der Referenzgruppe gereiht.
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(a) Das Referenzgruppenmodell, wie es die Beklagte anwendet, setzt voraus, dass die darin befindlichen Mitglieder sich künftig in denselben Verwendungsentscheidungen durchsetzen müssen, in die auch das freigestellte Mitglied ohne Freistellung einbezogen worden wäre. Nur dann kann die „Anzahl der Verwendungsentscheidungen um einen höher dotierten Dienstposten“ sinnvoll in Bezug zum Rang des freigestellten Personalratsmitglieds gesetzt werden (vgl. nochmals Ziff. 2.2.1 und 2.2.2 der Erläuterungen). In der Referenzgruppe des Klägers standen nur noch Verwendungsentscheidungen nach A 13 an. Es leuchtet unmittelbar ein, dass diese keine Aussagekraft für die Frage besitzen, wann der Kläger förderlich nach A 12 zu verwenden ist.
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Dies räumt auch die Beklagte ein. In der mündlichen Verhandlung hat sie erklärt, sie hätte die Verwendungsentscheidungen der weiteren Referenzgruppenmitglieder nach A 12 gleichsam rückwirkend zu Gunsten des Klägers berücksichtigt, so dass die Zahl der Verwendungsentscheidung schon bei Bildung der Referenzgruppe den letzten Rang erreicht und es nur einer weiteren Beförderung bedurft hätte, um auch den Kläger zu befördern. Diese Erklärung vermag den Senat jedoch nicht zu überzeugen. Zum einen widerspricht sie den Erläuterungen zur Erlasslage, die eine nach Besoldungsgruppen differenzierte Zählweise nicht kennen. Zum zweiten handelt es sich bei der Aufnahme schon beförderter Mitglieder unter rückwirkender Anrechnung ihrer Beförderung auf die Zahl der Verwendungsentscheidungen bei idealtypischer Betrachtung um ein reines Nullsummenspiel. Unterstellt, dass in der Vergangenheit ein zutreffendes Auswahlverfahren stattgefunden hat, müssen beförderter Kameraden leistungsstärker als das noch nicht beförderte freigestellte Personalratsmitglied sein. Dann erhalten sie aber auch höhere Rangplätze innerhalb der Referenzgruppe. Ob der Kläger bei seiner Freistellung auf dem sechsten Rang steht und bereits fünf Verwendungsentscheidungen rückwirkend mitgezählt werden, oder ob er auf dem ersten Rang steht und noch keine Verwendungsentscheidung gezählt wird, ist für ihn im Ergebnis unerheblich, da es in beiden Fällen einer weiteren Verwendungsentscheidung bedürfte, um ihn förderlich zu verwenden. Somit kommt den zum Zeitpunkt der Freistellung bereits beförderten, leistungsstärkeren Soldatinnen oder Soldaten kein Informationswert für die Frage zu, wann das freigestellte Personalratsmitglied befördert werden soll. Vor allem aber ist keine Rechtfertigung dafür ersichtlich, die Nachzeichnung in die Vergangenheit zu erstrecken. Ein Nachzeichnungsmodell soll begründete Annahmen über die fiktive Laufbahnentwicklung eines Personalratsmitglieds ab dem Zeitpunkt seiner Freistellung erlauben. Dies ist notwendig, weil ab diesem Zeitpunkt keine dienstlichen Beurteilungen mehr erstellt werden dürfen. Eine Betrachtung vergangener Beförderungen ist indes unnötig. Für diesen Zeitraum liegen tatsächliche Beurteilungserkenntnisse vor, auf Grund derer der Soldat tatsächlich in Auswahlentscheidungen einbezogen war und sich nach Eignung, Leistung und Befähigung durchgesetzt oder eben nicht durchgesetzt hat.
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(b) Ganz unabhängig von dem Umstand, dass alle weiteren Mitglieder der Referenzgruppe bereits befördert waren, ist die Gruppe aber auch deshalb falsch gebildet, weil das freigestellte Personalratsmitglied den letzten Rang eingenommen hat. Soweit die Beklagte geltend macht, ein freigestelltes Personalratsmitglied habe keinen Anspruch darauf, auf den vorletzten Rang gereiht zu werden, geht diese Aussage am Kern des Problems vorbei. Der Dienstherr ist aufgefordert, ein System zur Verfügung zu stellen, mit dem sich nachvollziehbar bestimmen lässt, ob und wann ein freigestelltes Personalratsmitglied förderlich zu verwenden ist. Befindet sich das freigestellte Personalratsmitglied auf dem letzten Rangplatz, kann zwar die Zahl der Verwendungsentscheidungen diesen Rang erreichen, es kann sich aber kein weiteres Mitglied der Referenzgruppe mehr in einer Auswahlentscheidung durchsetzen. Der Schluss, dass das Personalratsmitglied deshalb für die Zeit seiner Freistellung überhaupt nicht mehr für eine Förderung in Betracht kommt, verletzt das Verbot der Schlechterstellung freigestellter Personalratsmitglieder. Ein solcher Schluss wäre nur zulässig, wenn der letzte Rangplatz innerhalb der Referenzgruppe als sicherer Beleg dafür dienen könnte, dass das Personalratsmitglied so leistungsschwach ist, dass es auch ohne Freistellung nicht mehr befördert worden wäre. Das ist aber nicht der Fall. Wie bereits ausgeführt, setzt die Bildung einer Referenzgruppe nämlich voraus, dass deren Mitglieder ein „wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild“ zu Beginn der Freistellung aufweisen. Von der Leistungsentwicklung der Mitglieder einer Referenzgruppe lässt sich nämlich nur dann aussagekräftig auf die Entwicklung eines freigestellten Mitglieds schließen, wenn die Leistungsabstufungen nicht zu groß sind. Daher mag es innerhalb einer Gruppe zwar einen erheblichen Leistungsunterschied zwischen dem erst- und letztrangigen Mitglied geben. Sofern sich aber das Mitglied auf dem vorletzten Rang in einer Auswahlentscheidung durchzusetzen vermag, kann dies in der Regel auch für das letztrangige Mitglied jedenfalls nicht völlig ausgeschlossen werden.
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Das zeigt gerade der vorliegende Fall: Der Kläger weist zwar mit 6,44 Punkten in seiner letzten dienstlichen Beurteilung eine vergleichsweise niedrige Leistungsbewertung auf. In den tatsächlich getroffenen Auswahlentscheidungen innerhalb der AVR des Klägers konnten sich indes drei Offiziere durchsetzen, die eine nahezu identische - nämlich nur im Bereich der zweiten Nachkommastelle abweichende - durchschnittliche Leistungsbewertung erhalten haben. Dies zeigt, dass die Beklagte von dem letzten Rangplatz des Klägers nicht ohne weiteres auf seine fehlende Förderwürdigkeit schließen durfte. Sie war vielmehr aufgefordert, die Referenzgruppe so zu bilden, dass das freigestellte Personalratsmitglied nicht den letzten Rang einnimmt oder - im Ausnahmefall - zu begründen, warum das Modell vorliegend nicht anwendbar ist und im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens ein alternatives, aussagekräftiges System zu wählen.
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4. Der aufgezeigte Rechtsverstoß ist von der Beklagten auch verschuldet. Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem Soldatenverhältnis gilt der allgemeine, objektiv-abstrakte Verschuldensmaßstab des bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (vgl. § 276 Abs. 2 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB -). Von der Beklagten muss verlangt werden, dass sie die Sach- und Rechtslage unter Heranziehung aller ihr zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüft und sich auf Grund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bildet. Vorliegend hätte der Beklagten auffallen müssen, dass das von ihr gewählte System einer Nachzeichnung anhand der Zahl der Verwendungsentscheidungen voraussetzt, dass alle Mitglieder der Referenzgruppe um gleichwertige Beförderungsdienstposten konkurrieren und dass dem letzten Rangplatz des Klägers nicht die sichere Aussage entnommen werden konnte, dass während seiner Freistellung jede Förderung ausscheidet.
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5. Dem Schadensersatzbegehren des Klägers steht auch nicht der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegen. Im Soldatenrecht findet - wie im Beamtenrecht - der in § 839 Abs. 3 BGB enthaltene Grundsatz Anwendung, wonach eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln dann nicht eintritt, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand. Der Soldat hat kein Wahlrecht zwischen alsbaldigem Primärrechtsschutz gegen eine seiner Auffassung nach rechtswidrige Benachteiligung und einem späteren Schadensersatzverlangen. Nimmt ein Soldat eine von ihm für rechtswidrig gehaltene Benachteiligung hin, muss er das in einem späteren Schadensersatzprozess gegen sich gelten lassen. Zu den Rechtsmitteln, deren sich der Soldat bedienen muss, gehören nicht nur die Rechtsbehelfe des verwaltungsgerichtlichen Primärrechtsschutzes, sondern auch der Antrag an den Dienstherrn, befördert zu werden (vgl. für Beamte BVerwG, Urteil v. 28.05.1998 - 2 C 29.97 -, juris, Rn. 16 ff.).
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Einen entsprechenden Antrag auf Beförderung - der bei sachdienlicher Auslegung auch das Begehren enthielt, ihn zunächst fiktiv auf einen entsprechend höher bewerteten Dienstposten zu versetzen - hat der Kläger zwar erst mit Schreiben vom 27. Mai 2010 gestellt. Dies ist ihm aber nicht vorzuwerfen. Nach dem Referenzgruppenmodell der Beklagten musste der Kläger davon ausgehen, ohne weiteres fiktiv versetzt zu werden, sobald die Zahl der Verwendungsentscheidungen seinen Rang erreichte. Er hatte daher keinen Anlass, von sich aus tätig zu werden und einen entsprechenden Antrag zu stellen. Außerdem durfte er sich auch darauf verlassen, dass die Beklagte eine zur Nachzeichnung seiner Laufbahn geeignete Referenzgruppe bildete und das System zutreffend handhabte. Das gilt um mehr, als er über die Zusammensetzung der Referenzgruppe erstmals in einem Personalgespräch am 15. Dezember 2010 informiert wurde.
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6. Es ist davon auszugehen, dass die schuldhafte Verletzung des Anspruchs auf leistungsgerechte Berücksichtigung bei Planungsvorgängen für die Besetzung höherwertiger Dienstposten kausal für die Nichtbeförderung des Klägers war. Das ist der Fall, wenn der Soldat bei Vermeidung des Rechtsverstoßes voraussichtlich ausgewählt und befördert worden wäre.
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Grundsätzlich obliegt dem Beamten, der einen Anspruch geltend macht, die materielle Beweislast dafür, dass er bei rechtsfehlerfreier Behandlung befördert worden wäre. Aus dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG folgt aber, dass dem Beamten nicht die Beweislast für diejenigen zur Beurteilung des hypothetischen Kausalverlaufs erforderlichen Tatsachen auferlegt werden darf, deren Ermittlung ihm aus tatsächlichen Gründen unmöglich ist. Dies gilt jedenfalls für alle Vorgänge aus dem Verantwortungs- und Verfügungsbereich des Dienstherrn, die dem Einblick des Beamten entzogen sind. Insoweit trifft die Behörden eine Darlegungspflicht (§ 86 VwGO) und findet im Falle der Nichterweislichkeit dieser Tatsachen eine Umkehr der materiellen Beweislast zu Lasten des Dienstherrn statt (BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 - 2 C 37/04 - BVerwGE 124, 99, 108 ff., Juris-Rn. 38).
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Vorliegend müsste aufgeklärt werden, wie die Beklagte verfahren wäre, wenn ihr die Fehlerhaftigkeit ihrer Anwendung des Referenzgruppenmodells bewusst gewesen wäre. Hierfür gibt es eine Reihe von Möglichkeiten. Sie hätte versuchen können, eine rechtmäßige Referenzgruppe zu bilden, indem sie - unter Begründung des Ausnahmefalles - einen größeren Mitgliederkreis in Betracht gezogen hätte. Sie hätte aber auch zu dem Ergebnis kommen können, dass das Referenzgruppenmodell im vorliegenden Fall an seine Grenzen stößt und ihren weiten Ermessensspielraum dazu nutzen können, ein anderes System zur Laufbahnnachzeichnung zu wählen. All dies hätte sie - wie mittlerweile in Ziffer 2.3 der Erläuterungen vom 9. August 2010 vorgesehen - dem Kläger idealerweise zeitnah mitteilen und so den Weg für eine zügige rechtliche Überprüfung freimachen können.
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Angesichts des weiten Ermessensspielraums, der dem Dienstherrn bei der Bereitstellung eines Systems zur Laufbahnnachzeichnung eingeräumt wird, sieht sich der Senat außer Stande, diese Fragen im Nachhinein zu beurteilen. Eine Aufklärung des ursprünglichen Entscheidungsprozesses ist nicht mehr möglich, da die angestellten Überlegungen mangels aussagekräftiger, schriftlich fixierter Vermerke oder Protokolle im Dunkeln bleiben. Die Beklagte hat im Verlauf des Prozesses zwar versucht, durch Hinweis auf für andere Personalratsmitglieder gebildete Referenzgruppen, nachträglich anders zusammengesetzte Referenzgruppen oder unter Außerachtlassung des Referenzgruppenmodells nachzuweisen, dass der Kläger unter keinen Umständen förderlich verwendet worden wäre. Diese Erklärungen vermögen den Senat indes nicht zu überzeugen, da zum einen Soldaten förderlich verwendet wurden, die kaum leistungsstärker als der Klägers sind und zum anderen die Erläuterungen der Beklagten zu sehr in der Gefahr stehen, ein tatsächlich eingetretenes Ergebnis im Nachhinein rechtfertigen zu wollen.
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Hat es die Beklagte somit versäumt, für den Kläger ein tragfähiges System zur Nachzeichnung seiner Laufbahn bereit zu stellen, lässt sich weder aufklären, ob und wann der Kläger förderlich versetzt, noch ob und wann er in eine höherwertige Planstelle eingewiesen worden wäre, wenn ein solches System zur Verfügung gestanden hätte. Dies Unaufklärbarkeit geht zu Lasten der Beklagten. Der Senat nimmt deshalb zu Gunsten des Klägers an, dass dieser zum Zeitpunkt der Anwendung des Referenzgruppenmodells, das heißt zum 1. April 2010, förderlich versetzt und - was theoretisch jedenfalls möglich ist - zeitgleich in eine entsprechende Planstelle eingewiesen worden wäre.
- 58
7. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO.
- 59
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten beruht auf § 167 Abs. 1 und Abs. 2 VwGO.
- 60
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Gründe der in § 132 Abs. 2 VwGO bezeichneten Art nicht vorliegen.
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Beschluss
- 62
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 25.175,61 € festgesetzt (§§ 47, 52 Abs. 2 GKG).
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach dem Personalvertretungsrecht wahrnehmen, dürfen darin nicht behindert und wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. § 9 gilt entsprechend.
(1) Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung sind in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen zu treffen. Frühere Beurteilungen sind zusätzlich zu berücksichtigen und vor Hilfskriterien heranzuziehen. Zur Überprüfung der Erfüllung von Anforderungen, zu denen die dienstlichen Beurteilungen keinen oder keinen hinreichenden Aufschluss geben, können eignungsdiagnostische Instrumente eingesetzt werden. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn erstmals Leitungs- oder Führungsaufgaben übertragen werden sollen. Die §§ 8 und 9 des Bundesgleichstellungsgesetzes sind zu beachten.
(2) Erfolgreich absolvierte Tätigkeiten in einer öffentlichen zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtung, in der Verwaltung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder in einer öffentlichen Einrichtung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union während einer Beurlaubung nach § 6 Absatz 1 der Sonderurlaubsverordnung sind besonders zu berücksichtigen. Langjährige Leistungen, die wechselnden Anforderungen gleichmäßig gerecht geworden sind, sind angemessen zu berücksichtigen.
(2a) Beamtinnen und Beamte, die zur Ausübung einer gleichwertigen hauptberuflichen Tätigkeit bei einer Fraktion des Deutschen Bundestages, eines Landtages oder des Europäischen Parlaments beurlaubt sind, sind in entsprechender Anwendung des § 21 des Bundesbeamtengesetzes von der Fraktion zu beurteilen. § 50 Absatz 2 findet in diesen Fällen keine Anwendung. Der Zeitpunkt der Erstellung der Beurteilung richtet sich nach dem Regelbeurteilungsdurchgang der beurlaubenden Dienststelle.
(3) Liegt keine aktuelle dienstliche Beurteilung vor, ist jedenfalls in folgenden Fällen die letzte regelmäßige dienstliche Beurteilung unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamten fiktiv fortzuschreiben:
- 1.
bei Beurlaubungen nach § 6 Absatz 1 der Sonderurlaubsverordnung zur Ausübung einer gleichwertigen hauptberuflichen Tätigkeit, wenn die Vergleichbarkeit der Beurteilung der öffentlichen zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtung, der Verwaltung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder der öffentlichen Einrichtung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union mit der dienstlichen Beurteilung nicht gegeben ist, - 2.
bei Elternzeit mit vollständiger Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit und - 3.
bei Freistellungen von der dienstlichen Tätigkeit wegen einer Mitgliedschaft im Personalrat, als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen oder bei Entlastungen als Gleichstellungsbeauftragte, wenn die dienstliche Tätigkeit jeweils weniger als 25 Prozent der Arbeitszeit beansprucht.
(4) Haben sich Vorbereitungsdienst und Probezeit um Zeiten verlängert, in denen ein Dienst nach § 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 abgeleistet worden ist, sind die sich daraus ergebenden zeitlichen Verzögerungen angemessen auszugleichen. Zu diesem Zweck kann während der Probezeit befördert werden, wenn die sonstigen Voraussetzungen des § 32 vorliegen. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für eine Person, die einen der in § 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 genannten Dienste abgeleistet und
- 1.
sich innerhalb von sechs Monaten nach Beendigung des Dienstes um Einstellung beworben hat, - 2.
im Anschluss an den Dienst einen Ausbildungsgang zum Erwerb eines berufsqualifizierenden Abschlusses begonnen und sich innerhalb von sechs Monaten nach Erwerb des Abschlusses um Einstellung beworben hat, - 3.
im Anschluss an den Dienst einen Ausbildungsgang zum Erwerb eines berufsqualifizierenden Abschlusses begonnen und im Anschluss an den Erwerb des berufsqualifizierenden Abschlusses eine hauptberufliche Tätigkeit nach den §§ 19 bis 21 begonnen und sich innerhalb von sechs Monaten nach Ableistung der vorgeschriebenen Tätigkeit um Einstellung beworben hat oder - 4.
im Anschluss an den Dienst eine hauptberufliche Tätigkeit nach den §§ 19 bis 21 begonnen und sich innerhalb von sechs Monaten nach Ableistung der vorgeschriebenen Tätigkeit um Einstellung beworben hat
Tenor
Die Beschwerden des Antragsgegners und des Beigeladenen gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 06. Februar 2008 - 12 K 6226/07 - werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen der Antragsgegner und der Beigeladene je die Hälfte der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten des Antragstellers. Ihre eigenen außergerichtlichen Kosten behalten sie auf sich.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.
Gründe
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Tenor
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Tatbestand:
2Die Beteiligten streiten über die Gewährung von Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung vom Amt eines Amtsinspektors in das Amt eines solchen mit Amtszulage.
3Der 1954 geborene Kläger trat am 1. Juli 1971 bei der Standortverwaltung B. der Wehrbereichsverwaltung (WBV) West (damals noch WBV III) in den Dienst der Beklagten. Seit dem 1. Juni 2000 war der Kläger als Vorsitzender des örtlichen Personalrats durchgehend von seinen dienstlichen Verpflichtungen freigestellt. Die für den vor seiner Freistellung liegenden Zeitraum vom 1. Juli 1997 bis 31. Mai 2000 im Amt eines Regierungshauptsekretärs (Besoldungsgruppe A 8 der Bundesbesoldungsordnung – BBesO) unter dem 24. Januar 2001 erstellte „Dienstliche Beurteilung“ lautete im Gesamturteil auf die zweitbeste Note „übertrifft die Anforderungen deutlich“.
4Am 29. November 2001 wurde der Kläger zum Amtsinspektor (Besoldungsgruppe A 9 BBesO) befördert. Im November 2010 wurde ihm das Amt eines Amtsinspektors der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage übertragen, und er wurde mit Wirkung vom 1. November 2010 in eine entsprechend bewertete Planstelle eingewiesen. Seit dem 1. September 2014 befindet sich der Kläger in der Freistellungsphase der Altersteilzeit.
5Im August 2003 bewarb sich der Kläger auf einen unter Nr. 12 b/03 (dort Nr. 1) nach der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage BBesO ausgeschriebenen Dienstposten bei der Standortverwaltung L. -X. . Mit Schreiben vom 28. Oktober 2003 teilte die WBV West dem Kläger mit, dass seiner Bewerbung unter Berücksichtigung aller Umstände nicht habe entsprochen werden können und Amtsinspektor N. für den Posten ausgewählt worden sei. Dessen letzte dienstliche Beurteilung datierte vom Mai 2001 und bezog sich auf den Beurteilungszeitraum vom 1. Juli 1997 bis 31. Januar 2001, in dem er noch das Amt des Regierungshauptsekretärs (Besoldungsgruppe A 8) bekleidete. Den darauf erhobenen Widerspruch des Klägers wies die WBV West mit Widerspruchsbescheid vom 15. Dezember 2003 zurück, weil Amtsinspektor N. insgesamt besser geeignet gewesen sei. Amtsinspektor N. wurde der betreffende Dienstposten mit Wirkung vom 15. Dezember 2003 übertragen; mit Verfügung vom 19. Januar 2005 wurde ihm das Amt eines Amtsinspektors mit Amtszulage übertragen und er wurde mit Wirkung vom 1. Januar 2005 in eine entsprechende Planstelle eingewiesen.
6Auf die Klage des Klägers verpflichtete das Verwaltungsgericht Aachen die Beklagte mit rechtskräftigem Urteil vom 1. März 2007 ‑ 1 K 107/04 ‑ zur Neubescheidung des Beförderungsbegehrens. Zuvor hatte die Vertreterin der Beklagten in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass im Falle des Obsiegens auch für den Kläger eine Planstelle angefordert würde, die dann von ihm besetzt werden könne. Zur Begründung seines Urteils führte das Gericht im Kern aus: Die Beklagte habe es unter Verletzung des personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbotes unterlassen, die berufliche Entwicklung des Klägers zum Zwecke des gebotenen Vergleichs von Eignung, Befähigung und fachlicher Eignung fiktiv nachzuzeichnen. Eine solche konkret vorzunehmende Nachzeichnung hätte dazu führen können, dass der Kläger dem Bewerber N. mindestens gleichzustellen wäre; sie sei daher hier nicht ausnahmsweise verzichtbar gewesen.
7Mit Bescheid vom 21. Juni 2007 lehnte die WBV West die Bewerbung des Klägers nachfolgend abermals ab und verwies zur Begründung u.a. auf eine zur Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Klägers gebildete Vergleichsgruppe. Den nachfolgenden Widerspruch wies die WBV West mit Widerspruchsbescheid vom 20. Dezember 2007 zurück, in dem sie eine abweichend gebildete Vergleichsgruppe zu Grunde legte.
8Auf die dagegen erhobene Klage verpflichtete das Verwaltungsgericht Aachen die Beklagte mit rechtskräftigem Urteil vom 24. September 2009 ‑ 1 K 133/08 ‑ erneut zur Neubescheidung. Die bisher vorgenommene Nachzeichnung des beruflichen Werdeganges des Klägers entspreche immer noch nicht den an sie zu stellenden rechtlichen Anforderungen.
9Nach Einleitung eines gerichtlichen Vollstreckungsverfahrens (VG Aachen‑ 1 M 32/09 ‑) durch den Kläger lehnte die WBV West dessen Bewerbung mit Bescheid vom 25. Januar 2010 unter Bezugnahme auf einen beigefügten Vermerk vom selben Tage weiterhin ab. Der Kläger leitete im Mai 2010 ein weiteres Vollstreckungsverfahren (VG Aachen ‑ 1 M 10/10 ‑) ein. Dieses wurde übereinstimmend deshalb für in der Hauptsache erledigt erklärt, weil die Beklagte unter dem 26. April 2010 das Ausschreibungsverfahren 12b/03 Nr. 1 sowie ihren gegenüber dem Kläger erlassenen Ablehnungsbescheid vom 25. Januar 2010 mit der Begründung aufgehoben hatte, dass Amtsinspektor N. in die Freistellungsphase der Altersteilzeit eingetreten sei und zwischenzeitlich möglicherweise neu hinzutretende Bewerber noch nicht hätten berücksichtigt werden können.
10Neben der Bewerbung auf die Stellenausschreibung 12 b/03 bewarb sich der Kläger ausweislich der Personalakten in den Jahren 2007 bis 2010 bei der Beklagten auch noch um zahlreiche andere Stellen.
11Mit Schreiben vom 25. August 2010 machte der Kläger gegenüber der Beklagten für die Zeit vom 1. November 2003 bis zum 31. Dezember 2010 einen Anspruch auf Schadenersatz wegen verspäteter Beförderung nach A 9 m. Z. geltend. Die Beklagte lehnte dieses Begehren durch Bescheid vom 28. Oktober 2010 ab. Den dagegen erhobenen Widerspruch des Klägers wies die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 17. März 2011 als unbegründet zurück.
12Auf seine daraufhin erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht die Beklagte dem in zeitlicher Hinsicht reduzierten Antrag entsprechend verpflichtet, den Kläger besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei er zum 1. Januar 2008 zum Amtsinspektor der Besoldungsgruppe A 9 m. Z. befördert worden.
13Zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung macht die Beklagte im Wesentlichen geltend: Sie habe den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers nicht verletzt. Aus dem Vermerk vom 25. Januar 2010 und der darin niedergelegten Nachzeichnung seines beruflichen Werdegangs ergebe sich, dass der Kläger nicht der am besten geeignete Bewerber gewesen sei. Sie habe den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers bereits nicht schuldhaft verletzt. Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Kausalität seien verfehlt. Fehlerhaft sei schließlich auch die Schadensberechnung, weil die Beförderung erst nach erfolgreicher Erprobungs- und Wartezeit auf eine haushaltsrechtlich zur Verfügung gestellte Planstelle frühestens zum 1. Februar 2010 hätte erfolgen können. Außerdem entzöge die Aufhebung des Ausschreibungsverfahrens 12b/03 Nr. 1 dem Schadensersatzbegehren die Grundlage.
14Die Beklagte beantragt,
15das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
16Der Kläger beantragt,
17die Berufung zurückzuweisen.
18Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie weiteren Gerichtsakten (insgesamt 14 Hefte) Bezug genommen.
19E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
20Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.
21Die zulässige Klage ist begründet. Der Kläger hat einen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes besoldungsrechtlich so gestellt zu werden, als wäre er zum 1. Januar 2008 „zum Amtsinspektor der Besoldungsgruppe A 9 m. Z. der Bundesbesoldungsordnung A befördert worden“. Dabei ist der entsprechende Urteilsausspruch erster Instanz dahin auszulegen, dass mit dem Begriff der Beförderung hier die beförderungsgleiche Gewährung einer Amtszulage zu dem vom Kläger seinerzeit bereits innegehabten Statusamt eines Amtsinspektors gemeint ist. Außerdem ist er wegen der beförderungsgleichen Gewährung der Amtszulage an den Kläger zum 1. November 2010 sachgerecht so zu verstehen, dass Schadensersatz nur bis zu diesem Zeitpunkt zugesprochen wird. Ferner ist klarzustellen, dass der Urteilsausspruch im Hinblick auf die versorgungsrechtliche Schadlosstellung des Klägers wegen der erfolgten, mittlerweile auch im Hinblick auf die Zweijahresfrist des § 5 Abs. 3 Satz 1 des Beamtenversorgungsgesetzes ruhegehaltfähigen Gewährung der Amtszulage ins Leere geht.
22Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung, welche auch für die verzögerte Übertragung eines Zulagenamtes (als eine Art „Zwischenamt“ zum nächsthöheren Statusamt) gelten, sind erfüllt.
23Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch eine unterbliebene oder verspätet erfolgte Beförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes oder eines Dienstpostens, der den Aufstieg in ein solches Amt ermöglicht, den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für die unterbliebene bzw. verzögerte Beförderung kausal war und wenn der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Beamtenverhältnis; eines Rückgriffs auf die Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es nicht.
24Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 –, BVerwGE 141, 361 = juris, Rn. 15, mit zahlreichen weiteren Nachweisen; ferner etwa das Senatsurteil vom 20. Juni 2013 – 1 A 1/11 –, Schütz/Maiwald, BeamtR, ES/A II 1.4 Nr. 224 = juris, Rn. 29.
25Im Einzelnen:
261. Die Beklagte hat den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzt.
27Der Bewerbungsverfahrensanspruch gibt Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind.
28Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 2012– 2 C 6.11 –, BVerwGE 145, 185 = juris, Rn. 10.
29Allerdings kann – entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts – eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht mit der Ablehnung von zahlreichen Bewerbungen des Klägers auf andere als die unter 12b/03 Nr. 1 ausgeschriebene Stelle begründet werden. Diese sind nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der Streitgegenstand eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens wird bestimmt durch den Klageantrag und den Klagegrund, also den zur Klagebegründung vorgetragenen Lebenssachverhalt. Insoweit hat der Kläger ausschließlich eine Verletzung seiner Rechte in Zusammenhang mit dem Ausschreibungsverfahren 12b/03 Nr. 1 geltend gemacht. Dies ergibt sich bereits aus seinem auf Schadensersatz gerichteten Begehren gegenüber der Beklagten. In dem fraglichen Schreiben vom 25. August 2010 hat der Kläger im Betreff ausdrücklich auf das vorbezeichnete Auswahlverfahren Bezug genommen, ohne ein anderes Auswahlverfahren (auch nicht im weiteren Text) auch nur zu erwähnen. Ebenso verhält es sich mit dem gegen den ablehnenden Bescheid erhobenen Widerspruch. Auch die Klageschrift und der erstinstanzlich gestellte Klageantrag nehmen Bezug auf die in der Schadensersatzsache ergangenen (Ausgangs- und Widerspruchs-)Bescheide, die sich ihrerseits nur mit dem Auswahlverfahren 12b/03 Nr. 1 befassen. Der kurz vor der in erster Instanz durchgeführten mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 16. Januar 2012 erfolgte Hinweis des Klägers auf eine Reihe anderer, seiner Ansicht nach nicht ordnungsgemäß behandelter Bewerbungsvorgänge sollte nur seine Auffassung illustrieren, von der Beklagten generell „ausgebremst“, „hingehalten“ und „getäuscht“ worden zu sein.
30Das damit allein auf das Auswahlverfahren 12b/03 Nr. 1 bezogene Schadensersatzbegehren ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass Amtsinspektor N. mit Verfügung vom 19. Januar 2005 bereits das Amt eines „AI m A“ übertragen und er mit Wirkung zum 1. Januar 2005 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage eingewiesen worden war. Diese Verfahrensweise erläutert der handschriftliche Vermerk vom 19. Januar 2005 in der Personalakte des Amtsinspektors N. dahin, dieser könne zum 1. Januar 2005 in die betreffende Planstelle eingewiesen werden, da er auch im Falle eines Obsiegens des Klägers im Klageverfahren auf dem Dienstposten verbleibe und der (wegen seiner Personalratstätigkeit freigestellte) Kläger lediglich befördert werde. Die Beklagte ist offenkundig immer davon ausgegangen, den Kläger in Abhängigkeit vom rechtmäßigen Ausgang des Auswahlverfahren 12b/03 Nr. 1 ggf. auf eine zusätzlich zu schaffende Beförderungsstelle in das Amt eines Amtsinspektors mit Amtszulage befördern zu müssen. Dieser Verfahrensweise Rechnung tragend erklärte die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 1. März 2007 in dem Verfahren 1 K 107/04 (VG Aachen), das die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung in dem Auswahlverfahren 12b/03 Nr. 1 zum Gegenstand hatte, zu Protokoll, dass im Falle des Obsiegens des Klägers (im Auswahlverfahren 12b/03 Nr. 1) für ihn eine Planstelle angefordert würde, die dann von ihm besetzt werden könne. Diese Erklärung ist als Zusicherung der Beförderung in das Amt eines Amtsinspektors mit Amtszulage auf eine noch anzufordernde Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage zu verstehen unter der Voraussetzung, dass der Kläger im Rahmen der Ausschreibung 12b/03 Nr. 1 hätte zum Zuge kommen müssen. Gegenstand der vorangegangenen verwaltungsgerichtlichen Verfahren war demnach die Beförderung des Klägers auf eine zusätzliche, außerhalb des Auswahlverfahrens 12b/03 Nr. 1 zu schaffende Stelle, die erfolgen sollte, sofern der Kläger Ausschreibungssieger im Verfahren 12b/03 Nr. 1 hätte geworden sein müssen. Auf die Vergabe dieser zusätzlichen (Beförderungs-)Stelle bezieht sich der im vorliegenden Verfahren geltend gemachte Schadensersatzanspruch.
31Daher ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers nicht durch die unter dem 26. April 2010 verfügte Aufhebung der Ausschreibung 12b/03 Nr. 1 wegen Eintritts von Amtsinspektor N. in die Freistellungsphase der Altersteilzeit erloschen. Diese Aufhebung der Stellenausschreibung lief im Übrigen ins Leere, weil dieses konkrete Auswahlverfahren spätestens mit der Übertragung des Amtes an Amtsinspektor N. abgeschlossen und beendet war, so dass es hinsichtlich dieses Verfahrens nichts mehr aufzuheben oder abzubrechen gab.
32Vgl. dazu, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch eines Beamten durch rechtmäßigen Abbruch eines Auswahlverfahrens ohne Ernennung eines Bewerbers erlischt, BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 – 2 C 6.11 –, BVerwGE 145, 185 = juris, Rn. 11.
33Die Beklagte hat den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers zunächst dadurch verletzt, dass sein beruflicher Werdegang nicht im Wege der Nachzeichnung ermittelt worden ist.
34Grundlage einer beamtenrechtlichen Auswahlentscheidung sind in erster Linie aktuelle dienstliche Beurteilungen. Da (wie der Kläger) vom Dienst freigestellte Mitglieder eines Personalrats nicht dienstlich beurteilt werden können, sie aber wegen des in den §§ 8, 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG verankerten personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots zur Sicherung ihres beruflichen Fortkommens auch in Auswahlentscheidungen einbezogen werden müssen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre, was von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen abhängt (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn).
35Vgl. zur Nachzeichnungspflicht für freigestellte Personalratsmitglieder BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2014 – 2 B 11.14 –, ZfPR 2014, 98 =juris.
36Ursprünglich hatte die Beklagte überhaupt keine Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Klägers vorgenommen.
37Vgl. hierzu das zwischen den Beteiligten ergangene rechtskräftige Urteil des VG Aachen vom 1. März 2007 – 1 K 107/04 –.
38Die sodann mit Bescheid vom 21. Juni 2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 20. Dezember 2007 vorgenommene Nachzeichnung genügte nicht den an sie zu stellenden Anforderungen.
39Vgl. hierzu das zwischen den Beteiligten ergangene rechtskräftige Urteil des VG Aachen vom 24. September 2009 – 1 K 133/08 –.
40Den daraufhin unter dem 25. Januar 2010 gefertigten Bescheid über die Ablehnung des Beförderungsbegehrens nebst den als Bestandteil dieses Bescheides beigefügten Auswahlvermerk vom selben Tage, der auch eine Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Klägers enthielt, hat die Beklagte mit Bescheid vom 26. April 2010 wieder aufgehoben, so dass weiterhin eine Nachzeichnung fehlt.
41Unabhängig von Vorstehendem hat die Beklagte den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers aber auch dadurch verletzt, dass ihr Vergleich des Klägers mit Amtsinspektor N. auf einer falschen Gewichtung dessen dienstlicher Beurteilung beruhte: Die Beklagte hat der letzten dienstlichen Beurteilung des Amtsinspektors N. im Rahmen der Auswahlentscheidung einen unzutreffenden Aussagegehalt beigemessen. Sie ist während des gesamten Verfahrens fälschlicherweise davon ausgegangen, Amtsinspektor N. sei in diesem Amt der Besoldungsgruppe A 9 dienstlich beurteilt worden. Beispielsweise führt noch der Auswahlvermerk vom 25. Januar 2010 aus, dass Amtsinspektor N. „zuletzt mit ‚B – übertrifft die Anforderungen deutlich‘“ und „vor seiner Beförderung zum AI … sogar insgesamt mit ‚A – überragend‘ beurteilt“ worden sei. Tatsächlich ist die vom 7. Mai 2001 datierende Beurteilung noch auf das von Herrn N. bis zu seiner Anfang März 2001 erfolgten Beförderung zum Amtsinspektor innegehabte Amt des Regierungshauptsekretärs (Besoldungsgruppe A 8) bezogen. Dies ergibt sich nicht nur aus der Wiedergabe der Amtsbezeichnung „RHS“ auf Seite 1 der Beurteilung, sondern folgt auch aus dem Beurteilungszeitraum vom 1. Juli 1997 bis 31. Januar 2001, der eindeutig vor der im Februar 2001 erfolgten Beförderung des Herrn N. zum Amtsinspektor liegt. Dass Herr N. auch schon vor seiner Beförderung auf einem nach Besoldungsgruppe A 9 bewerteten Dienstposten verwendet wurde, ändert nichts; Bezugspunkt einer dienstlichen Beurteilung ist grundsätzlich das Statusamt.
42Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013– 2 VR 1.13 –, BVerwGE 147, 20 = juris, Rn. 52 ff.
43Wegen des höheren Gewichts einer auf ein höheres Statusamt bezogenen dienstlichen Beurteilung kommt es auf den vorgenannten Fehler für den Bewerbervergleich wesentlich an.
442. Die Beklagte hat die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers auch verschuldet.
45Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des Bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Nach diesem Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem verantwortlichen Amtsinhaber generell verlangt werden kann. Dazu gehört, dass er die Sach- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der zur Verfügung stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden muss. Stellt sich eine behördliche Maßnahme als fehlerhaft heraus, so kann daraus ein Verstoß des verantwortlichen Amtsinhabers gegen Sorgfaltspflichten nicht hergeleitet werden, wenn er die zugrundeliegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis als vertretbar angesehen werden kann. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die in Rede stehende Rechtsfrage nicht einfach zu beurteilen und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch in der rechtswissenschaftlichen Literatur abschließend behandelt ist.
46Vgl. nur BVerwG, Urteil vom 17. August 2005– 2 C 37.04 –, BVerwGE 124, 99 = juris, Rn. 24 f.
47Nach diesem Maßstab haben die verantwortlichen Amtsinhaber in Bezug auf die hier in Rede stehende Rechtsverletzung fahrlässig gehandelt. Denn sie haben das Rechtsinstrument der Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung eines freigestellten Personalratsmitglieds nicht unter hinreichender Berücksichtigung der schon im Jahre 2003 vorliegenden Vorgaben in der Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall angewendet. Dies hat bereits die Vorinstanz dargelegt (UA S. 7); der Senat nimmt hierauf Bezug. Auf Seiten der Beklagten hat man die sich aus dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot einer- und dem Grundsatz der Bestenauslese andererseits ergebenden Anforderungen verkennend seinerzeit eine Nachzeichnung mit einer Beförderung gleichgesetzt und ist daher davon ausgegangen, dass die konkrete Nachzeichnung eines im Hinblick auf seine Tätigkeit als Personalrat freigestellten Beamten nur dann erforderlich wäre, wenn dieser auch als Ergebnis der Nachzeichnung in dem Bewerberfeld allen Mitkonkurrenten leistungsmäßig vorgehen würde, also zugleich Auswahlsieger wäre. Dies ergibt sich z. B. aus dem Widerspruchsbescheid vom 15. Dezember 2003. Darin wird ausgeführt, der Kläger sei im November 2001 „im Wege der Nachzeichnung“ zum Amtsinspektor befördert worden. Der Mitbewerber sei besser geeignet für den streitgegenständlichen Dienstposten. Daher sei eine „erneute fiktive Nachzeichnung auf diesem Dienstposten“ nicht möglich. Entsprechende Ausführungen finden sich auch im Schriftsatz der Beklagten vom 11. März 2004 zum Verfahren 1 K 107/04 beim VG Aachen. Dort erklärte die Beklagte, ein freigestelltes Personalratsmitglied sei nicht in jedem Fall nachzuzeichnen, wenn es sich auf einen Beförderungsdienstposten bewerbe. Auch hinsichtlich der freigestellten Mitglieder seien die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten. Da der Mitbewerber besser geeignet sei, habe kein Anspruch auf Nachzeichnung bestanden.
48Unabhängig davon ist der Beklagten auch ein fahrlässiger Sorgfaltspflichtverstoß im Hinblick auf die Durchführung ihres Vergleichs zwischen dem Kläger und dem Mitbewerber N. anzulasten. Bereits ein flüchtiger Blick auf das erste Blatt der im Jahre 2001 erstellten und der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegten Beurteilung des Herrn N. genügt, um zu erkennen, dass dieser seinerzeit noch im Amt eines Justizhauptsekretärs beurteilt wurde, und nicht – wie die Beklagte durchgängig angenommen hat – bereits im Amt eines Amtsinspektors.
493. Dem Kläger ist durch die Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs auch ein Schaden insofern entstanden, als ihm das Amt eines Amtsinspektors mit Amtszulage nicht bereits vor dem 1. November 2010 verliehen worden ist und demzufolge auch die Amtszulage nicht vor diesem Zeitpunkt gewährt worden ist. Im Hinblick auf das im Jahr 2003 durchgeführte Auswahlverfahren und der im Januar 2005 erfolgten Übertragung eines Amtes eines Amtsinspektors mit Amtszulage an Amtsinspektor N. besteht der Schaden jedenfalls seit dem 1. Januar 2008 als dem Beginn des streitgegenständlichen Zeitraumes.
504. Die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs ist auch adäquat kausal für den eingetretenen Schaden.
51Die schuldhafte Verletzung des Anspruchs eines Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl ist dann adäquat kausal für den Schaden, wenn der Beamte nach den Gegebenheiten des Einzelfalles bei Vermeidung des Rechtsverstoßes voraussichtlich ausgewählt und befördert worden wäre bzw. die Amtszulage erhalten hätte. Hierfür muss festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre.
52Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012– 2 A 7.09 –, BVerwGE 141, 361 = juris, Rn. 42.
53Allerdings ist die Darlegung und Ermittlung eines derartigen hypothetischen Kausalverlaufs desto schwieriger, je fehlerhafter das Auswahlverfahren im konkreten Fall gewesen ist. Denn auch wenn es häufig möglich sein wird, einzelne Rechtsfehler eines Auswahlverfahrens hinweg zu denken, um den hypothetischen Kausalverlauf bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn nachzuzeichnen, werden hinreichende Anhaltspunkte für eine derartige Betrachtung häufig fehlen, wenn das Auswahlverfahren durch eine Vielzahl miteinander verschränkter Rechtsfehler gekennzeichnet ist. Schwierig, wenn nicht vielfach unmöglich, kann die Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs auch dann sein, wenn der Dienstherr zu seiner Aufklärung nichts beiträgt, vor allem, wenn ihm dies möglich wäre, etwa durch umfassende Aktenvorlage. Denn unter diesen Umständen ist das Fehlen einer tragfähigen Entscheidungsgrundlage auf die Verwaltungspraxis oder das Verhalten des Dienstherrn im Prozess zurückzuführen und kann dem Beamten nicht angelastet werden. Dies gilt in gleichem Maße, wenn Unterlagen zwar vorgelegt werden, ihnen aber nicht zu entnehmen ist, dass der Dienstherr eine rechtmäßige Handlungsalternative verfolgt hat. In einem solchen Fall kann das Gericht Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zu Gunsten des Klägers erwägen oder der Situation bei seiner Prognose eines möglichen Erfolgs des Klägers bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn Rechnung tragen. Ein Anspruch auf Schadensersatz wird hierbei schon dann regelmäßig in Betracht kommen, wenn der unterlegene Kandidat bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumindest reelle Beförderungschancen gehabt hätte, wenn also seine Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre. Dies schließt die Möglichkeit ein, dass in Einzelfällen nicht nur ein, sondern mehrere unterlegene Kandidaten einen Anspruch auf Schadensersatz wegen rechtswidrig unterbliebener Beförderung geltend machen können, wenn sie die ernsthafte Möglichkeit einer für sie positiven Auswahlentscheidung darlegen können.
54Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012– 2 A 7.09 –, BVerwGE 141, 361 = juris, Rn. 43 bis 45; im Ergebnis ebenso das Urteil des BVerwG vom 30. Oktober 2013 – 2 C 23.12 –, BVerwGE 148, 217 = juris, Rn. 45.
55In Anwendung dieser Grundsätze ist hier der Prognosemaßstab anzuwenden, nach welchem der Beamte bei rechtmäßiger Auswahlentscheidung (nur) zumindest ernsthafte bzw. reelle Chancen gehabt haben muss, ausgewählt zu werden. Denn das Auswahlverfahren zur Besetzung des Dienstpostens zur Ausschreibung 12b/03 Nr. 1 ist, was den für die Frage der Schadenskausalität hier entscheidenden Qualifikationsvergleich zwischen dem Kläger und dem ausgewählten Mitbewerber N. betrifft, durch schon dargestellte Fehler und Unklarheiten bei der Umsetzung des personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots und der Auswertung der letzten Amtsinspektor N. erteilten dienstlichen Beurteilung gekennzeichnet. Der hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Verhalten der Behörde lässt sich hier im Nachhinein nicht mehr feststellen.
56Letzteres betrifft zunächst die für den Bewerbervergleich erforderliche Umsetzung des personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots. Insoweit steht dem Dienstherrn ein Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Methodenwahl zu.
57Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 11. Dezember 2014 – 1 WB 6.13 –, juris, Rn. 30, und vom 30. Juni 2014 – 2 B 11.14 –, ZfPR 2014, 98 =juris, Rn. 13.
58Vorliegend hat sich die Beklagte für eine (in Fällen freigestellter Personalratsmitglieder durchaus übliche) Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Klägers durch Bildung einer Vergleichsgruppe entschieden. Dies ist im rechtlichen Ansatz nicht zu beanstanden.
59Vgl. dazu, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs darstellt BVerwG, Beschlüsse vom 11. Dezember 2014– 1 WB 6.13 –, juris, Rn. 35, und vom 30. Juni 2014 – 2 B 11.14 –, ZfPR 2014, 98 = juris, Rn. 14.
60Der Dienstherr muss dabei ausgehend von der letzten dienstlichen Beurteilung des Bewerbers eine Vergleichsgruppe mit solchen anderen Beamten bilden, die zum selben Zeitpunkt (Beginn der Freistellung) derselben Besoldungsgruppe angehörten, eine vergleichbare Tätigkeit ausübten und vergleichbar beurteilt waren. Sodann ist zu ermitteln, wie sich diese Beamten durchschnittlich seitdem weiterentwickelt haben. In diesem Maß darf unterstellt werden, dass auch derjenige Beamte, dessen beruflicher Werdegang fiktiv nachzuzeichnen ist, sich entwickelt hätte. Dabei trifft den Dienstherrn zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes eine Pflicht zur Dokumentation auch hinsichtlich der Bildung der Vergleichsgruppe und ihrer Eignung zur vergleichsweisen Heranziehung.
61Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 15. März 2013 – 1 B 133/13 -, NWVBl 2013, 320 = juris, Rn. 72 ff., 77 ff. und vom 5. Oktober 2012 – 1 B 681/12 ‑, NWVBl 2013, 175 = juris, Rn. 18 ff., 26 ff.
62Diesen Anforderungen hat die Beklagte hier jedenfalls nicht in vollem Umfang genügt. Der hypothetische Kausalverlauf ist ausgehend von dem Inhalt des Vermerks vom 25. Januar 2010 zu ermitteln, in dem die Grundlagen der Nachzeichnung durch Vergleichsgruppenbildung und des Bewerbervergleichs Kläger/N. näher erläutert werden, und auf dessen Inhalt sich die Beklagte im verwaltungsgerichtlichen Verfahren beruft. Dass dieser Vermerk schon Bestandteil des im April 2010 wieder aufgehobenen Bescheides des Wehrbereichsverwaltung West vom 25. Januar 2010 war, mit dem die Beklagte das Beförderungsbegehren des Klägers (erneut) abgelehnt hatte, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle.
63Die in diesem Vermerk dem Bewerbervergleich zu Grunde gelegte Zusammensetzung der Vergleichsgruppe ist nicht nachvollziehbar. Ein gewichtiges Defizit liegt im Fehlen einer nachvollziehbaren Dokumentation oder sonstigen Erläuterung der Sachgründe, die Gruppe gerade in der erfolgten Weise zu bilden. Der Vermerk (bzw. der dieselbe Vergleichsgruppe zu Grunde legende Widerspruchsbescheid vom 20. Dezember 2007) legt insofern allenfalls die Kriterien als solche offen, benennt aber nicht die Gründe, warum bzw. nach welchen allgemeinen rechtlichen Anforderungen sie gerade in der geschehenen Weise ausgewählt und festgelegt wurden. Die Kriterien sind auch nicht aus sich heraus ohne nähere Erläuterung verständlich. Das betrifft beispielsweise die Auswahl nach Geburtsjahrgängen (statt wie noch im Bescheid vom 21. Juni 2007 nach dem Anstellungsjahr) und deren konkrete Festlegung (zwischen 1950 und 1957 geboren), namentlich aber auch den weit zurückreichenden Zeitraum, in dem 14 von insgesamt 15 der zu vergleichenden Beamten zum Amtsinspektor befördert wurden (von 1993 bis 1999), während der Kläger erst 2001 befördert wurde. Dies bedeutet vor allem auch, dass sich zu Beginn seiner Freistellung fast alle Beamten nicht im selben Statusamt wie der Kläger befanden. Ferner hat die Beklagte die Vergleichsgruppe nicht auf solche Beamte beschränkt, die zum Zeitpunkt der Freistellung des Klägers im Wesentlichen die gleiche Beurteilungsnote aufwiesen wie dieser, wenn man die über den Kläger aus Anlass seiner Freistellung erstellte „dienstliche Beurteilung“ zu Grunde legt. Aus den Akten ergibt sich nicht, dass diese „Beurteilung“ dem Kläger eröffnet worden ist. Im Falle tatsächlich fehlender Eröffnung wäre sie nicht wirksam geworden. Sie würde dann nur einen aus Anlass der Freistellung gefertigten Beurteilungsentwurf darstellen. Hiervon ausgehend wäre die Feststellung des hypothetischen Kausalverlaufs noch komplizierter, weil dann noch nicht einmal feststünde, wie der Kläger im Freistellungszeitpunkt dienstlich zu beurteilen war.
64Bei der Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs wäre zudem festzustellen, wie Amtsinspektor N. bezogen auf das Jahr 2003 im Amt eines Amtsinspektors dienstlich beurteilt worden wäre.
65Der Senat hält es auf Grund der gravierenden Defizite in den wesentlichen tatsächlichen Erkenntnisgrundlagen, der mehreren letztlich gescheiterten Versuche der Beklagten, eine den Anforderungen genügende Auswahlentscheidung zu treffen, des Zeitablaufs von nunmehr annähernd zwölf Jahren und insbesondere auch des Umstandes, dass sich die Behördenstruktur auf Seiten der Beklagten grundlegend geändert hat, für nahezu ausgeschlossen, den hypothetischen Kausalverlauf bei rechtmäßigem Handeln der Behörde zu ermitteln. Insbesondere ist nicht ersichtlich, wie die Beklagte eine nicht mehr zu beanstandende Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Klägers sowie eine ebensolche dienstliche Beurteilung des Amtsinspektors N. vorlegen und diese dann miteinander vergleichen könnte. Die Beklagte hat diese Einschätzung in der mündlichen Verhandlung geteilt. Weitere Ausführungen hierzu oder Versuche der Aufklärung des Sachverhalts erübrigen sich daher.
66Kommt es nach alldem darauf an, dass der Kläger reelle Beförderungschancen gehabt hat, sind ihm diese nicht abzusprechen. Dies ergibt sich schon daraus, dass seine „Beurteilung“ zum Zeitpunkt seiner Freistellung im Sommer 2000 auf „übertrifft die Anforderungen deutlich“ lautete, was sich nicht von der Endnote des Herrn N. unterscheidet, der 2001 auch mit „übertrifft die Anforderungen deutlich“ bewertet wurde, und zwar ebenfalls im Amt der Besoldungsgruppe A 8.
675. Der Kläger hat es auch nicht schuldhaft unterlassen, seinen Schaden entsprechend dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.
68Nach der Mitteilung vom 28. Oktober 2003 über den Ausgang seiner Bewerbung zur Ausschreibung 12b/03 Nr. 1 hat er sich zwar auf Rechtsschutzbegehren in der Hauptsache beschränkt und von der an sich gebotenen Einleitung eines Verfahrens auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zur Verhinderung der Stellenbesetzung abgesehen. Das kann ihm aber nicht als schuldhafter Nichtgebrauch eines Rechtsmittels angelastet werden, weil er sich insoweit nachvollziehbar an der damaligen Rechtsprechung des erkennenden Senats orientiert hatte, welche für freigestellte Personalratsmitglieder das Vorliegen eines Anordnungsgrundes verneinte.
69Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. November 2002 – 1 B 1554/02 –, NWVBl 2003, 184 = juris, Rn. 11 f.
70Der Kläger musste auch nicht notwendig eine unmittelbar auf seine Beförderung gerichtete Verpflichtungsklage erheben. Ein materieller Anspruch unmittelbar auf Beförderung – außerhalb der eher seltenen Fälle der Ermessensreduzierung – besteht bei Beförderungskonkurrenzen üblicherweise nicht und kann daher auch gerichtlich nicht erfolgversprechend durchgesetzt werden. Der vom Kläger lediglich gestellte Neubescheidungsantrag war hier deshalb sachgerecht.
71Schließlich kann dem Kläger auch nicht durchgreifend angelastet werden, dass er nach dem von der Beklagten verfügten Abbruch des Auswahlverfahrens „nur“ ein weiteres Vollstreckungsverfahren (VG Aachen 1 M 10/10) eingeleitet und dieses sodann für in der Hauptsache erledigt erklärt hat. Zum einen war die Rechtslage nach wiederholten Nachzeichnungsbemühungen der Beklagten und dem von ihr verfügten Abbruch des Auswahlverfahrens durchaus unübersichtlich. Zum anderen hat der Kläger mit seiner Erledigungserklärung auf eine „wohlmeinende“, eine solche Erklärung nahelegende Anfrage des Verwaltungsgerichts reagiert.
72Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
73Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 Abs. 1 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
74Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.
Tenor
Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Trier vom 13. Juli 2012 wird dem Antragsgegner untersagt, die zum Beförderungstermin am 18. Mai 2012 für Polizeihauptkommissare im Polizeipräsidium Trier verbliebene Stelle der Besoldungsgruppe A 12 Landesbesoldungsordnung dem Beigeladenen zu übertragen.
Der Antragsgegner hat die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen der Antragsgegner und der Beigeladene jeweils zur Hälfte.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 13.009,07 Euro festgesetzt.
Gründe
- 1
Die Beschwerde hat Erfolg.
- 2
Das Verwaltungsgericht hätte dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit dem der Antragsteller seinen Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung auf eine der zum Beförderungstermin am 18. Mai 2012 für Polizeihauptkommissare im Polizeipräsidium Trier ausgeschriebenen Stellen nach Besoldungsgruppe A 12 Landesbesoldungsordnung - LBesO - zu sichern sucht, stattgeben müssen. Denn er hat sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung - ZPO -).
- 3
I. Dieses Ergebnis folgt allerdings nicht schon aus dem vom Antragsteller mit seiner Beschwerde vornehmlich geltend gemachten Leistungsvorsprung zwischen ihm und den Mitbewerbern L., J., K. und B. Denn diese Beamten haben nach Auskunft des Antragsgegners zwischenzeitlich ihre Ernennungsurkunden erhalten und sind jeweils in eine der zur Verfügung stehenden Stellen der Besoldungsgruppe A 12 LBesO eingewiesen worden. Wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 -, juris) ist eine Freihaltung der diesen Beamten endgültig übertragenen Beförderungsstellen im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens daher nicht mehr möglich. Die vom Antragsteller begehrte einstweilige Anordnung zur Sicherung seines - insofern untergegangenen - Bewerbungsverfahrensanspruchs gegenüber diesen Bewerbern darf mangels eines Rechtsschutzinteresses hierfür zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung somit nicht mehr ergehen.
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Die von der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung anerkannte Ausnahme für den Fall einer Rechtsschutzvereitelung durch den Dienstherrn bei einer Aushändigung von Ernennungsurkunden zur Unzeit (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14/02 -, BVerwGE 118, 370 [374 f.]) liegt hier nicht vor, da der Antragsgegner die Beamten L., J., K. und B. erst befördert hat, als er wegen des zwischenzeitlich ergangenen Beiladungsbeschlusses des Verwaltungsgerichts vom 10. Mai 2012 hierzu berechtigt war. Der vom Antragsteller in der Beschwerdeinstanz ausdrücklich aufrecht erhaltene Antrag auf Untersagung der Beförderungen aller Mitbewerber ist aus diesen Gründen schon deshalb zurückzuweisen, weil er sich nach den entsprechenden Beförderungen der vier genannten Beamten erledigt hat (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2007 a.a.O., Rn. 9; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003, a.a.O.).
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Dieses Ergebnis verkürzt den Rechtsschutz des Antragstellers nicht. Denn er hätte, anwaltlich vertreten, gegen den Beiladungsbeschluss des Verwaltungsgerichts vom 10. Mai 2012, mit dem - fehlerhaft - lediglich Polizeihauptkommissar F. beigeladen worden ist, Beschwerde einlegen müssen. Dem steht nicht entgegen, dass die Beiladung nach § 65 Abs. 4 Satz 3 VwGO unanfechtbar ist. Dieser Rechtsmittelausschluss gilt nicht, wenn - wie hier - trotz entsprechender Antragstellung vom Verwaltungsgericht eine Beiladung unterlassen oder abgelehnt worden ist (vgl. Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 18. Aufl. 2012, § 65 Rn. 38; Guckelberger in: Sodan/Ziekow, VwGO-Kommentar, 3. Aufl. 2010, § 65 Rn. 167; Meyer-Ladewig/Rudisile in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO-Loseblattkommentar, Stand Dezember 2011, § 146 Rn. 7).
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Nicht erheblich ist, dass die Verwaltungsgerichte (wie auch der Senat) in ständiger Rechtsprechung bei Beförderungen nach einer Beförderungsrangliste von den für eine Beförderung vorgesehenen Beamten regelmäßig nur den nach dieser Reihung schwächsten Bewerber beiladen. Die für diese Beschränkung streitenden Gründe der Praktikabilität und der zeitnahen Beförderung zumindest eines Teils der Auswahlsieger in „Massenbeförderungsverfahren“ greifen aber dann nicht, wenn entweder das Beförderungssystem als solches mit substantiierten und schlüssigen Gründen in Zweifel gezogen worden ist oder - wie hier - ein unterlegener Beamter in einem Konkurrentenstreitverfahren ausdrücklich mit mehr als nur einem seiner Mitbewerber verglichen werden will. Ein solcher Sachverhalt liegt hier vor, weil der Antragsteller mit seiner Antragsschrift vom 9. Mai 2012 (sogar mit Namensnennung) ausdrücklich einen Antrag auf Beiladung sämtlicher der in der Beförderungsauswahl erfolgreichen Mitbewerber gestellt hatte. Dieser Antrag war auch nicht rechtsmissbräuchlich, weil der Antragsteller diesen mit substantiierten und schlüssigen Gründen (im Wesentlichen die seiner Meinung nach nicht ausreichend berücksichtigte Wertigkeit seines Dienstpostens, der für ihn nicht nachvollziehbare „Notensprung“ dieser Beamten und die behauptete Bevorzugung der Mitbewerber B. und J. wegen ihres Alters) versehen hatte.
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II. Erfolgreich ist der Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO dagegen, soweit der Antragsteller sich gegen die Auswahl des Beigeladenen wendet. Zwar bestehen nach der überkommenen Rechtsprechung des Senats keine rechtlichen Bedenken gegen das Auswahlverfahren als solches, in dem der Antragsgegner die Übertragung der dem Polizeipräsidium zugewiesenen Beförderungsstellen allein auf der Grundlage der - eigens für diesen Anlass erstellten - Beurteilungen der Bewerber trifft (vgl. zuletzt Beschluss vom 18. Juli 2012 - 2 B 10606/12.OVG -, veröffentlicht in ESOVGRP). Im hier zu entscheidenden Fall besteht jedoch die Besonderheit, dass der Beigeladene seit dem 1. Juni 2005 als vollständig von Dienst freigestelltes Mitglied des Personalrats keine „reale“, sondern lediglich eine - vom Antragsgegner ausdrücklich so bezeichnete - „fiktive“ Beurteilung erhalten hat. Diese Vorgehensweise ist als solche zwar nicht unzulässig (1.). Die vom Antragsgegner in ständiger Verwaltungspraxis geübte Umsetzung dieses Beförderungsverfahrens erweist sich jedoch sowohl im Allgemeinen als auch nach ihrer Anwendung im konkreten Fall als fehlerhaft (2.). Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass dem Antragsteller bei einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlvorgangs nach den hierfür geltenden rechtlichen Grundsätzen im Verhältnis zum Beigeladenen die letzte freie Beförderungsstelle übertragen wird (3.).
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1. Es entspricht gefestigter verfassungs- und verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung, dass Beförderungen von Beamten regelmäßig nur auf der Grundlage von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zu erfolgen haben (sog. Leistungsgrundsatz). Diese unmittelbar aus der Verfassung herzuleitende beamtenrechtliche Auswahlvorgabe gilt unbeschränkt und vorbehaltlos. Belange, die nicht in diesem Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur dann berücksichtigt werden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 -, NVwZ 2008, 69; BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237 [239]). Auskunft über die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber um ein Beförderungsamt geben nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte regelmäßig die - vornehmlich zu diesem Zweck erstellten - dienstlichen Beurteilungen der Beamten.
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Besonderheiten bestehen allerdings bei Personalratsmitgliedern, die - wie der Beigeladene als Vorsitzender des Personalrats im Polizeipräsidium Trier - von ihrer Dienstleistungspflicht vollständig freigestellt sind. Nach allgemeiner Ansicht dürfen diese Beamten während der Dauer ihrer Freistellung nicht dienstlich beurteilt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 - 2 C 13.05 -, juris Rn. 17; Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, Loseblattkommentar, Stand Juli 2012, Teil B, Rn. 222a). Dann fehlt ihnen aber regelmäßig die, nach dem vorstehend dargestellten Grundsätzen indes unabdingbare, Grundlage für einen den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG entsprechenden Leistungsvergleich mit ihren Kollegen.
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Auf der anderen Seite darf ein freigestelltes Personalratsmitglied nach § 107 Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG - sowie § 39 Abs. 1 Satz 2 Landespersonalvertretungsgesetz - LPersVG - in seiner beruflichen Entwicklung nicht benachteiligt werden. Dieses Benachteiligungsverbot gilt bundeseinheitlich und unmittelbar; es wird durch entsprechende landesrechtliche Vorschriften nur ausgefüllt und konkretisiert (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 - 2 C 13.05 -, juris; Goeres/Gronimus, GKÖD, Loseblattkommentar, Stand Juni 2012, § 107 BPersVG Rn. 2; Schnellenbach, a.a.O. Rn. 222a - 222c).
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Dieses einfachgesetzliche Verbot der Benachteiligung eines freigestellten Personalratsmitgliedes genießt zwar - im Gegensatz zum Leistungsgrundsatz - keinen Verfassungsrang. Das Benachteiligungsverbot steht nach Auffassung des Senats allerdings auch nicht in einem unmittelbaren Gegensatz zum verfassungsrechtlichen Prinzip der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG. Denn (im Gegensatz beispielsweise zu beurlaubten Beamten) erbringt das freigestellte Personalratsmitglied durchaus eine Leistung im beamtenrechtlichen Sinne. Sie ist nur anders zu definieren.
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Ausgehend vom personalvertretungsrechtlichen Grundsatz der vertrauensvollen und engen Zusammenarbeit obliegen nicht nur der Dienststellenleitung, sondern auch den Personalräten diejenigen Entscheidungen, die zum Wohl der Beschäftigten und zur Erfüllung der Aufgaben der Dienststelle erforderlich sind (vgl. § 2 Abs. 1 LPersVG). Da eine Vielzahl von Entscheidungen in einer Dienststelle nur mit zuvor erfolgter Mitbestimmung oder zumindest Mitwirkung des Personalrats getroffen werden dürfen (vgl. §§ 73 ff. LPersVG), stehen dessen Mitglieder insofern auf „gleicher Augenhöhe“ mit der Dienststellenleitung. Diese verantwortungsvolle Tätigkeit, die von den Mitgliedern des Personalrats neben entsprechenden Grundkenntnissen von den maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben nicht nur ein hohes Maß an Verhandlungsgeschick, sondern auch einen Blick auf die Arbeitswirklichkeit und - nicht zuletzt - ein Gespür für zielführende und effektive Verhandlungsergebnisse erfordert, stellt sich ohne Weiteres als eine „Leistung“ im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG dar.
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Um bei beamtenrechtlichen Beförderungsverfahren, in denen neben den „regulär“ arbeitenden Beamten auch freigestellte Personalratsmitglieder um die Beförderungsstellen konkurrieren, sowohl den Leistungsgrundsatz als auch das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot im Sinne einer praktischen Konkordanz zu größtmöglicher Entfaltung zu bringen, bieten sich grundsätzlich zwei Lösungswege an: Entweder ist bei einem freigestellten Personalratsmitglied als "Beurteilungssurrogat" der Durchschnitt aller aktuellen Beurteilungen der Bewerber zugrunde zu legen oder die Laufbahn des freigestellten Personalratsmitgliedes ist fiktiv nachzuzeichnen (vgl. Schnellenbach, a.a.O. Rn. 222). Da allerdings Beamte mit einer lediglich mittelmäßigen Beurteilung erfahrungsgemäß keine Aussicht auf eine Berücksichtigung bei der Vergabe von Beförderungsämtern haben, würde das Personalratsmitglied bei einer Anwendung der ersten Alternative regelmäßig erheblich benachteiligt. Von daher kommt als sachgerechte Lösung nur die - auch im Bereich der Polizei des Landes Rheinland-Pfalz (zumindest seit dem Jahre 1996) praktizierte - sogenannte Laufbahnnachzeichnung in Betracht (vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 7. November 1991 - 1 WB 160/90 -, BVerwGE 93, 188 [190]; Goeres/Gronimus, GKÖD, § 8 BPersVG Rn. 18; Schnellenbach, a.a.O. Rn. 222).
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Bei einer derartigen Nachzeichnung der Laufbahn eines freigestellten Personalratsmitglieds steht dem Dienstherrn zwar ein Ermessen zu, das u. a. den Verwaltungsaufwand in praktikablen Grenzen halten darf (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. April 1997 - 2 C 38/95 -, Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 16). Dieses Ermessen ist allerdings gleichmäßig zu handhaben (Art. 3 Abs. 1 GG) und darf auch sonst keine Ermessensfehler aufweisen (vgl. § 114 Satz 1 VwGO). Ein solcher Fehler wäre, würde er zugunsten des freigestellten Personalratsmitglieds erfolgen, eine - verfassungs- und einfachrechtlich ebenso unzulässige - Begünstigung.
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Eine derartige Ermessensbindung ist vorliegend eingetreten durch den vom Antragsgegner im Verlauf des Beschwerdeverfahrens vorgelegten Erlass des Ministeriums des Innern und für Sport vom 9. Mai 1996 (vgl. Bl. 139 GA). Diese Verwaltungsvorgaben werden nach den Angaben des Antragsgegners bis zum heutigen Tag unverändert angewandt. Deswegen legt der Senat sie im Rahmen der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Überprüfung für die Beurteilung, ob der Antragsgegner sein Ermessen gleichmäßig gehandhabt hat (Art. 3 Abs. 1 GG), zugrunde. Bei dieser rechtlichen Prüfung ist allerdings festzustellen, dass sich der Antragsgegner von den Vorgaben der „antizipierten“ Verwaltungspraxis des Erlasses vom 9. Mai 1996 bei der Nachzeichnung des Beigeladenen in unzulässiger Weise gelöst hat.
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Nach diesem Erlass ist die fiktive Nachzeichnung von freigestellten Mitgliedern des Personalrats wie folgt vorzunehmen: Zunächst wird eine Gruppe von Beamten mit vergleichbarem Werdegang zusammengestellt. „Vergleichbar“ sind danach diejenigen Beamten, die zum Zeitpunkt der Freistellung unter Berücksichtigung ihrer Qualifikation dieselbe oder eine gleichwertige Tätigkeit verrichtet haben. Hierbei sind nicht nur durchschnittliche Beamte heranzuziehen, sondern eine repräsentative Auswahl aller Beamten zu wählen, wobei der Antragsgegner als repräsentativ eine Kohorte von mindestens fünf Personen ansieht. Der sich hieraus ergebende Durchschnitt der Beurteilungsnoten wird als „fiktiver Werdegang“ den Beurteilungen zugrunde gelegt. Maßgeblicher Zeitpunkt hierfür ist der Tag der Freistellung des Personalratsmitglieds. Bis dahin sollen die Werdegänge der Vergleichsgruppe möglichst ähnlich verlaufen sein. Unter Einbeziehung all dieser Parameter wird schließlich ein arithmetisches Mittel gebildet, das für die Laufbahnnachzeichnung allein maßgeblich ist.
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2. Von diesen, im rechtlichen Ansatz tauglichen, Vorgaben hat sich der Antragsgegner im vorliegenden Fall aber in rechtlich erheblicher Weise gleich mehrfach gelöst: Zum einen hat er für die hier zum Beförderungstermin am 18. Mai 2012 erstellte (fiktive) Anlassbeurteilung keine Vergleichsgruppe mehr hergestellt, sondern - rechtsfehlerhaft - die letzte Beurteilung fortgeschrieben. Diese war aber gleichfalls nur eine fiktive Anlassbeurteilung. Die fiktive Nachzeichnung einer ihrerseits bereits fiktiven - und damit schon selbst nicht mehr „realen“ - Beurteilung ist jedoch nicht zulässig (vgl. OVG RP, Beschluss vom 2. Juli 1999 - 2 B 11275/99.OVG -, DÖV 2000, 165). Maßgeblich für diese Erwägung ist der rechtliche Ansatz bei einer Nachzeichnung. Diese soll ein beim Personalratsmitglied zum Zeitpunkt der Freistellung vorhandenes Leistungsbild für die Zukunft erfassen. Die vom Beamten in seinem Statusamt zuletzt gezeigten Leistungen werden damit gleichsam „eingefroren“. Den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechend ist als Grundlage für die Fortschreibung dieser Leistungen zwingend eine „reale“ und keine fiktive dienstliche Beurteilung erforderlich.
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Hinzu kommt, dass selbst bei der fiktiven Beurteilung aus dem Jahre 2010 die Vergleichsgruppe nur noch aus lediglich drei Beamten bestand, bei denen - mit den Mitteln des Eilverfahrens - für den Senat schon nicht ersichtlich ist, ob diese eine repräsentative Bewerberauswahl darstellen. Zu bemerken ist auch, dass in dieser Kohorte nur noch ein einziger Beamter der Vergleichsgruppe aus dem Jahre 2005 aufgeführt wird. Weiter auffällig ist in diesem Zusammenhang, dass es der einzige Polizeioberkommissar ist, der bereits im Jahre 2005 mit der Bestnote („A“) beurteilt worden ist. Dieser wie auch die weiteren Beamten der Vergleichsgruppe des Jahres 2010 erhielten schließlich - was sofort ins Auge springt - in ihren „realen“ Beurteilungen sämtlich die Höchstnote zuerkannt. Nachdem der Beigeladene nun im Jahre 2010 in dieser Vergleichsgruppe einmal „nachgezeichnet“ worden ist, wurde er durch seine - diesen Spitzenbewertungen nachgezeichneten - fiktive Beurteilung aus dem Jahre 2010 in der Konsequenz auch für alle kommenden Beförderungsverfahren (und so auch für das vorliegende) praktisch konkurrenzlos.
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Die - bis zum Nachweis des Gegenteils im Hauptsacheverfahren offensichtliche - Rechtswidrigkeit dieser Handhabung wird nicht zuletzt dadurch belegt, dass der Beigeladene gegenüber seinen Mitbewerbern in der aktuellen Beförderungssituation die mit Abstand kürzeste Stehzeit in seinem letzten Beförderungsamt aufzuweisen hat. Während erstere bereits in den Jahren 1998 bis 2002 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 befördert worden waren, erfolgte dies beim Beigeladenen erst im Jahre 2006. Wie sich dagegen die in der ersten Nachzeichnung aufgeführten fünf Beamten entwickelt haben, kann im Eilverfahren nicht festgestellt werden. Denn diese tauchen, wie dargelegt, mit einer Ausnahme schon in der Nachzeichnung von 2010 nicht mehr auf. In der aktuellen „fiktiven Beurteilung“ aus dem Jahre 2012 ist schließlich keiner dieser Beamten mehr aufgeführt. Möglicherweise ist der Beigeladene an sämtlichen dieser (seinerzeit noch im gleichen Statusamt befindlichen) Polizeioberkommissare bereits „vorbeigezogen“.
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3. Aus diesen Gründen ist die dergestalt fehlerhaft erfolgte Nachzeichnung durch eine neue Auswahl im Verhältnis zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen erneut vorzunehmen. Dies gilt schon deshalb, weil der Antragsgegner es unterlassen hat, die für die Laufbahnnachzeichnung maßgeblichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niederzulegen. Das vollständige Fehlen eines solchen Besetzungsberichts kann auch nicht im gerichtlichen Verfahren nachgeholt werden, weil damit der gerichtliche Rechtsschutz für den Betroffenen unzumutbar erschwert würde (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178; BVerwG, Beschluss vom 20. August 2003 - 1 WB 23/03 -, Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 32; OVG RP, Beschluss vom 5. August 2008 - 2 B 10588/09.OVG -).
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Bei dieser Wiederholung des Auswahlvorgangs ist von folgenden Gesichtspunkten auszugehen:
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Im Rahmen der fiktiven Beurteilung ist bei dem freigestellten Personalratsmitglied ausschließlich die letzte „reguläre“ Beurteilung vor der Freistellungsphase, die noch aussagekräftig ist, fortzuschreiben (vgl. OVG RP, Urteil vom 22. September 1995 - 10 A 10858/95.OVG -, veröffentlicht in ESOVGRP; sowie Beschluss vom 2. Juli 1999 - 2 B 11275/99.OVG -, DÖV 2000, 165 f.). Hier wie bei allen weiteren Nachzeichnungen ist die Vergleichsgruppe der ersten fiktiven Beurteilung beizubehalten (erste Stufe). Diese Kohorte besteht grundsätzlich aus allen Beamten, die zum Zeitpunkt der ersten Nachzeichnung die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung in das jeweilige Statusamt erfüllen. Auszuscheiden sind allenfalls diejenigen Beamten, die in dem für die Nachzeichnung maßgeblichen Zeitpunkt die Beschäftigungsbehörde bereits seit längerem verlassen hatten (zweite Stufe). Auf die seinerzeit wahrgenommenen Dienstposten der zum Vergleich herangezogenen Beamten kommt es dagegen grundsätzlich nicht an. Allenfalls hilfsweise, falls nicht genügend Vergleichsbeamte im gleichen Statusamt zu ermitteln sind, können Beamte der gleichen Funktionsebene herangezogen werden (vgl. OVG RP, Beschluss vom 2. Juli 1999, a.a.O.; Schnellenbach, Nachzeichnung des fiktiven beruflichen Werdeganges freigestellter beamteter Personalratsmitglieder, in: ZfPR 2002, 51 [56]).
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Vergleichbar sind dabei - in dieser Reihenfolge - die Beamten mit in etwa
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- gleicher Stehzeit im letzten Beförderungsamt,
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- gleichem Jahr des Erwerbs der Laufbahnbefähigung,
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- gleichem Einstellungsjahr und
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- gleichem oder ähnlichem Geburtsjahr.
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Schließlich ist all dies in einem - diese Parameter im Einzelnen darstellenden - Besetzungsbericht so ausführlich niederzulegen, dass die Bewerberauswahl unter Zugrundelegung der Nachzeichnung auch für Dritte nachvollziehbar wird. Die vom Antragsgegner gewählte Verfahrensweise, zunächst eine fiktive Beurteilung für die Nachzeichnung zu erstellen und diese sodann mit allen Leistungs-, Befähigungs- und Submerkmalen (ohne weitere Herleitung) in die Beförderungsreihung einzupassen, genügt den vorstehend aufgestellten rechtlichen Anforderungen jedenfalls nicht.
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Um diesen Vorgaben entsprechen zu können, muss der Auswahlvorgang im Verhältnis des Antragstellers zum Beigeladenen vollständig wiederholt werden. Hierbei ist es nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller schon mit seinem derzeitigem Beurteilungsergebnis (ohne dass es auf seien hiergegen erhobenen Rügen ankäme) dem Beigeladenen vorgezogen wird. Diese Möglichkeit einer erfolgreichen Auswahl reicht für den Erlass der vom Antragsteller begehrten Sicherungsanordnung aus (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200).
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Der Senat weist abschließend darauf hin, dass die Entscheidung auf der Grundlage der vorliegenden Aktenlage unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beteiligten ergeht. Inwiefern der Antragsgegner im Rahmen seines ihm insoweit einzuräumenden Ermessens (s. o.) von den vorstehenden Maßgaben aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität abweichen darf, kann mit den Erkenntnismitteln des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens nach § 123 VwGO nicht beurteilt werden. Hier wird gegebenenfalls eine nähere Konkretisierung im sich anschließenden Hauptsacheverfahren erfolgen können.
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Die Kostenentscheidung für das erstinstanzliche Verfahren beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. In diesem Rechtszug hat der unterlegene Beigeladene keine Kosten zu tragen, weil er keinen Antrag gestellt hat (vgl. § 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO). Da er im Beschwerdeverfahren ausdrücklich einen Abweisungsantrag gestellt hat, hat er als mitunterlegener Beteiligter die Verfahrenskosten zusammen mit dem Antragsgegner hälftig zu übernehmen (§ 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 ZPO).
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Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2, § 53 Abs. 3 Nr. 1 Gerichtskostengesetz i.V.m. Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 7./8. Juli 2004 (NVwZ 2004, 1327). Maßgebend ist danach ein Viertel des 13fachen Betrages des monatlichen Endgrundgehalts der Besoldungsgruppe A 12 LBesO (4.002,79 €).
Tenor
Unter teilweiser Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 17. Oktober 2012 wird die Beklagte verpflichtet, den Kläger im Wege des Schadensersatzes vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so zu stellen, als wäre er am 1. April 2010 als Hauptmann auf einem nach Besoldungsgruppe A 12 Bundesbesoldungsordnung dotierten Dienstposten befördert und in eine entsprechende Planstelle eingewiesen worden. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen Kläger und Beklagte je zur Hälfte.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
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Der Kläger begehrte zunächst vorrangig seine Beförderung zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Im Berufungsverfahren verfolgt er noch das Ziel, im Wege des Schadensersatzes vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so gestellt werden, als wäre er bereits in der Vergangenheit befördert worden.
- 2
Der Kläger ist Berufssoldat und bekleidet den Rang eines Hauptmannes in der Besoldungsgruppe A 11 der Bundesbesoldungsordnung - BBesO -. Seit dem 16. September 2008 ist er als Personalratsmitglied vom Dienst freigestellt. Anlässlich der Freistellung bildete das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) eine Referenzgruppe, in die alle noch aktiven Offiziere aufgenommen wurden, die der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe (AVR) wie der Kläger angehörten und im selben Jahr wie er auf einen mit A 11 besoldeten Dienstposten versetzt worden waren. Die so gebildete Referenzgruppe bestand aus sechs Mitgliedern, wobei ein Offizier seinerseits seit dem Jahr 1997 freigestelltes Personalratsmitglied war. Die Mitglieder wurden anhand der gewichteten Ergebnisse der letzten drei Beurteilungen in eine Rangfolge gebracht, der Kläger erhielt dabei den letzten Platz.
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Die letzte dienstliche Beurteilung des Klägers datiert vom 27. März 2008. Ohne Freistellung wäre zum Stichtag 31. März 2010 eine weitere Beurteilung vorzulegen gewesen. Bis zu diesem Datum betrachtete die Beklagte den Kläger auf der Grundlage seiner dienstlichen Beurteilung bei insgesamt fünf förderlichen Verwendungsentscheidungen mit, ohne ihn fiktiv auf einen höherwertigen Dienstposten zu versetzen.
- 4
Mit Schreiben vom 27. Mai 2010 verlangte der Kläger, ihn im Wege der Laufbahnnachzeichnung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO einzuweisen. Dieser Antrag wurde mit Bescheid vom 23. März 2011 abgelehnt. Zur Begründung führte die Beklagte aus, die fiktive Förderung auf einen nach A 12 dotierten Dienstposten komme von vornherein nicht in Betracht, da die Anzahl möglicher Einweisungen anderer Mitglieder der Referenzgruppe nicht über den Rangplatz des Klägers hinausreichen könne.
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Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben vom 18. April 2011 Beschwerde ein. Außerdem beantragte er mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 22. November 2011, ihn im Wege des Schadensersatzes vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so zu stellen, als wäre er zu dem Zeitpunkt, zu dem ein schlechter als er beurteilter Hauptmann in die Besoldungsgruppe A 12 BBesO befördert worden sei, ebenfalls entsprechend befördert worden. Die Beschwerde wurde mit Bescheid vom 28. Dezember 2011 zurückgewiesen. Der Kläger habe nach seiner Eignung und Leistung keinen Rangplatz innerhalb seiner Vergleichsgruppe erreicht, der die Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 rechtfertigen würde. Er sei - wie alle Offiziere seiner AVR - bei jeder förderlichen Auswahlentscheidung in die ganzheitliche, vergleichende Betrachtung mit einbezogen worden, habe sich jedoch nicht durchsetzen können.
- 6
Mit der am 26. Januar 2012 erhobenen Klage hat der Kläger im Wesentlichen geltend gemacht, das Vorgehen der Beklagten genüge nicht dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot. Die Referenzgruppe dürfe ausweislich der „Erläuterungen zur Erlasslage“ des Bundesministeriums der Verteidigung vom 9. August 2010 (BMVg PSZ I 1 Az. 16-32-00/28) nur ausnahmsweise aus weniger als zehn Angehörigen bestehen. Das Vorliegen eines Ausnahmefalles sei nicht dargetan. Außerdem fehle es an genauen Informationen über die Bildung und Reihung der Referenzgruppe sowie die Einbeziehung des Klägers in die vorgenommenen Auswahlentscheidungen.
- 7
Der Kläger hat beantragt,
- 8
ihn unter Aufhebung des Bescheids des Personalamts der Bundeswehr vom 23. März 2011 in Gestalt des Beschwerdebescheids vom 28. Dezember 2011 zum nächst möglichen Zeitpunkt unter Verleihung eines Amtes der Besoldungsgruppe A 12 BBesO zu befördern,
- 9
hilfsweise,
- 10
ihn unter Aufhebung des Bescheids des Personalamts der Bundeswehr vom 23. März 2011 in Gestalt des Beschwerdebescheids vom 28. Dezember 2011 im Wege des Schadensersatzes vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so zu stellen, als wäre er zu dem Zeitpunkt, zu dem ein schlechter als er beurteilter Hauptmann nach A 12 BBesO befördert worden ist, ebenfalls entsprechend befördert worden.
- 11
Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
- 13
Sie ist der Auffassung, die Klage sei im Hauptantrag unbegründet, weil die Einweisung in eine höher dotierte Planstelle zunächst die Versetzung auf einen entsprechend dotierten Dienstposten voraussetze.
- 14
Im Hilfsantrag sei die Klage unzulässig, da das vorgeschriebene Vorverfahren bislang nicht durchgeführt sei. Außerdem seien nicht die Verwaltungsgerichte, sondern die Wehrdienstgerichte zur Entscheidung der Frage berufen, ob und zu welchem Zeitpunkt der Kläger fiktiv auf einen höher bewerteten Dienstposten hätte versetzt werden müssen. Da eine solche Versetzung Voraussetzung für eine Beförderung sei, müsse der Kläger zunächst den Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten beschreiten und könne nicht sogleich Schadensersatz geltend machen. Der Antrag sei aber auch unbegründet. Eine Mindestgröße der Referenzgruppe von zehn Personen sei nach der maßgeblichen Richtlinie vom 11. Juli 2002 nicht erforderlich. Lediglich in den am 9. August 2010 gegebenen Erläuterungen zur Erlasslage werde festgehalten, dass die Referenzgruppe neben der freigestellten Person mindestens weitere neun nicht freigestellte Soldatinnen oder Soldaten umfassen solle. Die gegenständliche Referenzgruppe sei aber bereits vor Herausgabe dieser Erläuterungen gebildet worden.
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Mit Urteil vom 17. Oktober 2012 hat das Verwaltungsgericht die Klage im Hauptantrag abgewiesen und die Beklagte auf den Hilfsantrag verurteilt, den Kläger im Wege des Schadensersatzes vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so zu stellen, als wäre er am 16. September 2008 - also dem Tag der Freistellung - auf einem nach Besoldungsgruppe A 12 BBesO dotierten Dienstposten befördert und in eine entsprechende Planstelle eingewiesen worden. Der Kläger habe keinen Anspruch auf eine (fiktive) Beförderung, da die hierzu zunächst notwendige Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten nicht erfolgt sei. Ihm stehe aber der geltend gemachte Schadensersatzanspruch zu. Die Beklagte habe die ermessenslenkende Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 fehlerhaft angewandt. Eine aus sechs Soldaten bestehende Referenzgruppe, von denen wiederum zwei Soldaten freigestellte Personalratsmitglieder seien, sei nicht groß genug. Der Kammer erscheine in Anlehnung an die später in Kraft getretene Erlasslage die Maßgabe angemessen, dass die Referenzgruppe neben der freigestellten Person mindestens neun weitere nicht freigestellte Soldaten umfassen solle, wobei eine Unterschreitung dieser zahlenmäßigen Größenordnung nur in begründeten Ausnahmefällen in Betracht komme. Ein solcher Ausnahmefall sei aber nicht dargetan. Die Beklagte habe den Rechtsverstoß auch verschuldet, da von ihr erwartet werden könne, das Konzept für die Bildung der Referenzgruppe nach gründlicher und vertiefter rechtlicher Prüfung zu erarbeiten. Dazu habe die Sichtung der einschlägigen Rechtsprechung gehört, nach der die Referenzgruppe ausreichend groß sein müsse, um die unterschiedlichen Leistungs- und Eignungsstufen repräsentieren zu können. Vorliegend könne nicht mehr festgestellt werden, zu welchem Zeitpunkt der Kläger bei Bildung einer zutreffenden Referenzgruppe auf einen höherwertigen Dienstposten hätte versetzt und sodann befördert werden müssen. Diese Unaufklärbarkeit gehe entgegen der allgemeinen Beweislastregeln ausnahmsweise zu Lasten der Beklagten. Deshalb sei davon auszugehen, dass dem Kläger bereits zum Zeitpunkt seiner Freistellung ein Anspruch auf Beförderung zugestanden hätte.
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Am 21. Dezember 2012 hat die Beklagte die Zulassung der Berufung beantragt, soweit der Klage stattgegeben wurde. Sie hält den Hilfsantrag nach wie vor für unzulässig, da die Voraussetzungen zur Erhebung einer Untätigkeitsklage nicht gegeben seien. Der Antrag auf Schadensersatz sei nämlich nicht mindestens drei Monate vor der Klageerhebung gestellt worden. Im Übrigen sei die Klage auf Schadensersatz auch unbegründet. Bei der Bildung der Referenzgruppe seien die Bestimmungen nach damals gültiger Erlasslage eingehalten worden. Die Tatsache, dass es zum Zeitpunkt der Bildung der Referenzgruppe nur fünf Soldaten gab, die die Kriterien für eine Aufnahme erfüllten, sei dem Umstand geschuldet, dass der Kläger zu einem vergleichsweise späten Zeitpunkt seiner Laufbahn freigestellt worden sei. Dies hätte selbst nach aktueller Erlasslage eine Ausnahme von der Sollgröße begründet. Das Verwaltungsgericht habe die Gruppengröße vermutlich nur deshalb bemängelt, weil der Kläger dort an letzter Stelle gereiht sei. Ein freigestelltes Personalratsmitglied habe keinen Anspruch darauf, zumindest den vorletzten Platz seiner Referenzgruppe zu belegen. In jedem Falle stehe dem Kläger Schadensersatz aber erst ab dem Zeitpunkt der Beantragung zu.
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Zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung verweist die Beklagte im Wesentlichen auf ihre Ausführungen im Zulassungsverfahren.
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Sie beantragt,
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unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
- 22
Er hält die Berufung bereits für unzulässig, da der bloße Verweis auf den Zulassungsantrag den Anforderungen des § 124a Abs. 6 VwGO nicht genüge. Im Übrigen verteidigt er die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, soweit sie den Hilfsantrag betreffen.
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Im Zuge der Beantwortung einer Aufklärungsverfügung des Senats ist im Berufungsverfahren deutlich geworden, dass zum Zeitpunkt der Freistellung des Klägers alle weiteren Mitglieder der Referenzgruppe bereits auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO eingewiesen worden waren.
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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze der Beteiligten sowie die Verwaltungs- und Beschwerdeakten der Beklagten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.
Entscheidungsgründe
I.
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Die Berufung ist zulässig. Es fehlt insbesondere nicht an einer ausreichenden Begründung im Sinne des § 124a Abs. 6 i.V.m. Abs. 3 Satz 4 und 5 VwGO. Welche Mindestanforderungen an die Berufungsbegründung zu stellen sind, hängt wesentlich von den Umständen des konkreten Einzelfalls ab. Sofern eine Beschwerdeschrift den Anforderungen an eine Revisionsbegründung genügt und hinreichend deutlich wird, welche Revisionsgründe geltend gemacht werden sollen, kann auch die Bezugnahme auf diese Beschwerdeschrift ausreichend sein (BVerwG, Urteil vom 25.10.1988 – 9 C 37/88 -, BVerwGE 80, 321, 323 und Urteil vom 18.07.2006 - 1 C 15/05 - BVerwGE 126, 243, 245). So liegt der Fall hier: Aus dem Antrag auf Zulassung der Berufung ergibt sich im Einzelnen, in welchem Umfang und aus welchen Gründen die Beklagte das Urteil des Verwaltungsgerichts im Rechtsmittelverfahren angreift.
II.
- 26
Die Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass für den Antrag auf Schadensersatz der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist (1) und auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen vorliegen (2). Die Beklagte hat den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in anstehende Auswahlentscheidungen auch verletzt (3). Zwar bestehen gegen das insoweit von der Beklagten aufgestellte System der Nachzeichnung keine grundsätzlichen Bedenken (3a). Danach musste der Kläger auch nicht förderlich verwendet werden, solange er noch auf Grund seiner letzten dienstlichen Beurteilung bei den Auswahlentscheidungen mitbetrachtet wurde (3b). Die anschließende Betrachtung innerhalb der Referenzgruppe erfolgte jedoch rechtsfehlerhaft (3c). In Bezug auf diese Rechtsfehler trifft die Beklagte ein Verschulden (4). Außerdem muss sich der Kläger nicht den Rechtsgedanken des § 839 BGB entgegenhalten lassen (5). Schließlich ist nach der vorliegend bestehenden Beweislastverteilung davon auszugehen, dass der Kläger ohne Verletzung des Anspruchs auf leistungsgerechte Einbeziehung befördert worden wäre (6).
- 27
1. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass für die Klage eines Soldaten, mit dem dieser im Wege des Schadensersatzes so gestellt werden möchte, als sei er bereits in der Vergangenheit befördert worden, der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet ist.
- 28
Diese Frage ist vorliegend ausnahmsweise noch im Berufungsverfahren zu erörtern. Nach § 17a Gerichtsverfassungsgesetz - GVG - prüft das Rechtsmittelgericht zwar grundsätzlich nicht mehr, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Das gilt aber nur, wenn das Verfahren des § 17a Abs. 3 und Abs. 4 GVG eingehalten wurde, das Verwaltungsgericht also auf die Rüge einer Partei die Zulässigkeit des Rechtswegs vorab durch beschwerdefähigen Beschluss festgestellt hat. Andernfalls könnte die vom Gesetz vorgesehene Möglichkeit, die Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs von dem Rechtsmittelgericht überprüfen zu lassen, aufgrund eines Verfahrensfehlers des Gerichts erster Instanz abgeschnitten werden (BGH, Beschluss vom 23.09.1992 - I ZB 3/92 - NJW 1993, S. 470 [471]; Zimmermann in Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl. 2013, GVG § 17a Rn. 15). Vorliegend hat sich das Verwaltungsgericht mit der Argumentation der Beklagten, der Kläger sei zunächst auf den Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten zu verweisen, nicht vorab im Beschlusswege, sondern erst in seinem Urteil auseinandergesetzt.
- 29
Die Rüge der Beklagten ist aber nicht berechtigt. Nach § 82 Abs. 1 Soldatengesetz - SG - ist für Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis der Verwaltungsrechtsweg gegeben, soweit nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist. Dies ist gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Wehrbeschwerdeordnung - WBO - der Fall, wenn Gegenstand der Beschwerde des Soldaten eine Verletzung seiner Rechte ist, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Hiernach haben die Wehrdienstgerichte über die Verletzung solcher Rechte und Pflichten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der militärischen Über- und Unterordnung beruhen, also in truppendienstlichen Angelegenheiten. Für die Bestimmung, ob es sich um eine truppendienstliche Angelegenheit oder um eine Verwaltungsangelegenheit handelt, muss auf die wahre Natur des geltend gemachten Anspruchs und auf die daraus abzuleitende Rechtsfolge abgestellt werden (grundlegend: BVerwG, Beschluss vom 10. Juni 1969 - BVerwG 1 WB 69.69 -, BVerwGE 33, 307; Beschluss vom 19. August 1971 - BVerwG 1 WB 21.71 - BVerwGE 43, 258, 259 f. und vom 7. Juli 1981 - BVerwG 1 WB 25.81 - BVerwGE 73, 208 f.).
- 30
Vorliegend ist das Begehren des Klägers nicht auf eine bestimmte truppendienstliche Verwendung, sondern einzig auf eine Statusangelegenheit bezogen. Der Beklagten ist zuzugeben, dass der Kläger - wollte er tatsächlich in ein Amt der Besoldungsstufe A 12 befördert werden - zunächst einmal auf einen höher dotierten Dienstposten versetzt werden müsste. Über dieses isolierte Begehren hätten die Wehrdienstgerichte zu entscheiden (BVerwG, Beschluss vom 07.11.1991 - 1 WB 160/90 - BVerwGE 93, 188, 189). Der wahren Natur seines Begehrens nach will der Kläger indes nicht eine bestimmte Verwendung erreichen, sondern im Rahmen des Schadensersatzanspruchs lediglich festgestellt wissen, dass er in der Vergangenheit einen Anspruch auf eine solche Versetzung und die entsprechende Einweisung in eine Planstelle gehabt hätte. Dabei handelt es sich um eine rechtswegfremde Vorfrage zu einer Statusfrage, über die die Verwaltungsgerichte inzident mitzuentscheiden haben (vgl. OVG Nds., Beschluss vom 26.03.2013 - 5 LA 210/12 - juris, siehe auch BVerwG, Urteil vom 13.04.1978 - 2 C 7.75 - Buchholz 238.4 § 31 SG Nr. 11).
- 31
2. Das Verwaltungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen gegeben sind. Die Klage auf Schadensersatz setzt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts einen - vor Klageerhebung gestellten und später nicht mehr nachholbaren - Antrag an den Dienstherrn voraus (BVerwG, Urteil vom 10.04.1997 - 2 C 38/95 - juris Rn. 17 f.). Dem Dienstherrn soll dadurch die Möglichkeit gegeben werden, die Sach- und Rechtslage umfassend zu prüfen und entweder durch Abhilfe oder durch nähere Begründung seines Standpunktes einen Rechtsstreit zu vermeiden. Einen entsprechenden Antrag hat der Kläger durch Schriftsatz seines Bevollmächtigten am 22. November 2011 gestellt.
- 32
Außerdem ist die Klage - wie jede Klage im Soldatenverhältnis - grundsätzlich erst nach Abschluss eines Vorverfahrens gemäß §§ 23 WBO, 68 ff. VwGO zulässig. Eine Ausnahme von dieser Voraussetzung gilt gemäß § 75 Satz 1 VwGO, wenn über den Antrag ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entscheiden worden ist. Allerdings kann die Klage in aller Regel nicht vor Ablauf von drei Monaten nach Antragstellung erhoben werden (§ 75 Satz 2 VwGO). Vorliegend hat der Kläger seine Klage zwar bereits gut zwei Monate nach seinem Antrag eingereicht. Eine in diesem Sinne verfrühte Erhebung führt aber nicht zur Unzulässigkeit der Klage. Das Gericht ist lediglich gehindert, vor Ablauf der der Behörde einzuräumenden Frist zu entscheiden. § 75 Satz 2 VwGO stellt somit eine Sachurteilsvoraussetzung auf, die spätestens im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung erfüllt sein muss (grundlegend BVerwG, Urteil vom 20.01.1966 - I C 24.63 - BVerwGE 23, 135, 136). Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht waren nahezu 11 Monate vergangen, ohne dass die Beklagte über den Schadensersatzanspruch entschieden oder einen sachlichen Grund für die Verzögerung angegeben hätte.
- 33
3. Dem Kläger steht auch Schadensersatz zu, wenngleich in geringerem Umfang, als ihn das Verwaltungsgericht zugesprochen hat. Ein Soldat kann - wie ein Beamter - von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch eine verspätete Beförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, der Soldat es nicht schuldhaft versäumt hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden und dem Soldaten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre. Rechtsgrundlage dieses Schadensersatzanspruchs ist das Dienstverhältnis (BVerwG, Beschluss vom 22.12.2011 - 2 B 71/10 - juris). Vorliegend hat die Beklagte den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in anstehende Auswahlentscheidungen verletzt. Das von ihr gewählte System zur Laufbahnnachzeichnung ist zwar nicht grundsätzlich zu beanstanden (a). Die Beklagte hat den Kläger für den Zeitraum, in dem sie ihn auf Grund seiner letzten dienstlichen Beurteilung betrachtet hat, auch leistungsgerecht in die Auswahlentscheidungen einbezogen (b). Bei der Bildung der Referenzgruppe sind ihr jedoch mehrere Fehler unterlaufen (c).
- 34
a) Gegen das von der Beklagten aufgestellte System zur Einbeziehung freigestellter Personalratsmitglieder bestehen - soweit der Senat es anhand des vorliegenden Falles zu prüfen hatte - keine grundsätzlichen Bedenken.
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Eines Systems zur Laufbahnnachzeichnung bedarf es, weil nach gefestigter verfassungs- und verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung Beförderungen in öffentliche Ämter nur auf der Grundlage von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zu erfolgen haben. Diese unmittelbar aus der Verfassung herzuleitende Auswahlvorgabe gilt unbeschränkt und vorbehaltlos. Belange, die nicht in diesem Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur dann berücksichtigt werden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 2007- 2 BvR 1846/07 -, NVwZ 2008, 69; BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237 [239]). Auskunft über die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber um ein Beförderungsamt geben nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte in erster Linie die dienstlichen Beurteilungen.
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Besonderheiten bestehen allerdings bei Personalratsmitgliedern, die - wie der Kläger - von ihrer Dienstleistungspflicht vollständig freigestellt sind. Nach allgemeiner Ansicht dürfen diese während der Dauer ihrer Freistellung nicht dienstlich beurteilt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 - 2 C 13.05 -, juris Rn. 17; Vogelsang, Probleme der Nachzeichnung des fiktiven beruflichen Werdegangs freigestellter Personalratsmitglieder, PersV 2010, 4). Damit fehlt die Grundlage für einen den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleich. Andererseits darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds gemäß §§ 48, 51 Abs. 3 Soldatenbeteiligungsgesetz - SBG - i.V.m. §§ 8, 46 Abs. 3 Satz 6 Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG - weder zu einer Benachteiligung, noch zu einer Begünstigung in dessen beruflicher Entwicklung führen. Aus diesem Grund muss der Dienstherr ein Verfahren entwickeln, um das Personalratsmitglied leistungsgerecht in seine Auswahlentscheidungen einbeziehen zu können. Die Ausgestaltung dieses Verfahrens liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Er darf insbesondere in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Soldaten auf das unvermeidliche Maß beschränken (BVerwG, Urteil vom 10.04.1997 - 2 C 38/95 - juris Rn. 28).
- 37
Das Bundesministerium der Verteidigung hat zu diesem Zweck am 11. Juli 2002 die - allerdings recht allgemein gehaltene - Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten erlassen (BMVg, PSZ I 1 - 16-32-00/28 - R 6/02). Danach sind freigestellte Personalratsmitglieder wie alle Soldaten mit gleichen Laufbahnvoraussetzungen zu fördern. Ihr Verwendungsaufbau erfolgt nach Eignung, Befähigung und Leistung in den Teilschritten Verwendungsplanung, Stellenbesetzung und Beförderung (Ziffer 1). Hierzu sind sie während ihrer Freistellung (gegebenenfalls zunächst fiktiv) eignungs-, befähigungs- und leistungsgerecht auf einen höher bewerteten Dienstposten zu versetzen (Ziffer 3.1). Zur Vorbereitung der Einzelfallentscheidungen sind unter anderem das Beurteilungsbild vor der Freistellung, das Ergebnis eines Vergleichs mit Angehörigen der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe / des gleichen Werdegangs bzw. Verwendungsbereichs, die im gleichen Jahr wie der freigestellte Soldat auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten versetzt worden sind sowie die allgemein üblichen Beförderungslaufzeiten heranzuziehen (Ziffer 6).
- 38
Ausweislich der Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung setzt die Beklagte diese Vorgaben - in Übereinstimmung mit den vom Bundesministerium der Verteidigung am 9. August 2010 herausgegebenen Erläuterungen zur Erlasslage (PSZ I 1 – 16-32-00/28) - wie folgt um: Zunächst wird das freigestellte Personalratsmitglied so lange auf Grund seiner letzten dienstlichen Beurteilung für die Verwendungsentscheidung seiner AVR mitbetrachtet, so lange diese noch für aktuell erachtet wird. Dies ist für die Entscheidung über eine förderliche Verwendung bis zu dem Zeitpunkt der Fall, zu dem das Personalratsmitglied aufgrund seiner Freistellung zu einem planmäßigen Beurteilungstermin nicht mehr beurteilt wird. Für die Beförderungsauswahl wird dieser Zeitraum um sechs Monate nach hinten verlagert (Ziffern 2.1.1 und 2.1.2 der Erläuterungen). Nach diesem Zeitpunkt wird das Personalratsmitglied nur noch innerhalb einer Referenzgruppe betrachtet, die anlässlich der Freistellung gebildet wird. Hierzu werden die Soldatinnen und Soldaten, die im gleichen Jahr wie die freigestellte Person auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten versetzt wurden, möglichst der gleichen AVR angehören und ein wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild zu Beginn der Freistellung aufweisen, ausgesucht und nach ihrem Eignungs- und Leistungsbild in eine Rangfolge gebracht (Ziffer 2.1 der Erläuterungen).
- 39
Die fiktive Versetzung und anschließend die Beförderungen gehen sodann wie folgt von statten: Besteht eine Referenzgruppe beispielsweise aus zehn Personen und steht das freigestellte Personalratsmitglied an fünfter Stelle, wartet die Beklagte zunächst ab, bis vier Mitglieder der Referenzgruppe auf höherwertige Dienstposten versetzt sind. Mit dieser vierten Auswahlentscheidung wird der fünfte Rangplatz „erreicht“ (vgl. Ziff. 2.2.1 und 2.2.2 der Erläuterungen). Hat sich in der fünften Auswahlentscheidung ein weiteres Mitglied der Referenzgruppe durchgesetzt, „steht es zur Auswahl heran“, so dass nunmehr dieses Mitglied tatsächlich und das freigestellte Personalratsmitglied fiktiv auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt werden (vgl. Ziff. 2.2.1 und 2.2.2 der Erläuterungen).
- 40
Gegen das dargestellte Vorgehen bestehen keine grundsätzlichen Bedenken. Zunächst ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte das freigestellte Personalratsmitglied für einen gewissen Zeitraum noch aufgrund der letzten dienstlichen Beurteilung bei den Verwendungsentscheidungen innerhalb der jeweiligen AVR mitbetrachtet. Da Personalratsmitglieder nach ihrer Freistellung nicht mehr dienstlich beurteilt werden dürfen, liegen von diesem Zeitpunkt an zwar genau genommen keine aktuell verwertbaren Beurteilungserkenntnisse mehr vor. Insofern ist die Situation rechtlich auch nicht vergleichbar mit der Situation nicht freigestellter Soldatinnen und Soldaten, die bis zur nächsten Regelbeurteilung ebenfalls auf Grundlage ihrer letzten dienstlichen Beurteilung betrachtet werden. Im Unterschied zu freigestellten Personalratsmitgliedern sind die Dienstvorgesetzten nicht freigestellter Soldatinnen und Soldaten nämlich befugt, die gezeigten Leistungen ständig zu registrieren und fortlaufend zu bewerten. Sofern die Vermutung, eine Regelbeurteilung gebe den Leistungsstand bis zum nächsten Vorlagetermin zutreffend wieder, im Einzelfall nicht zutrifft, kann die personalbearbeitende Stelle aus Gründen der Personalführung jederzeit eine Sonderbeurteilung anfordern (vgl. Ziff. 206 der ZDv 20/6). Dies ist bei freigestellten Personalratsmitgliedern nicht möglich. Im Grunde handelt es sich bei der Verwendung der letzten dienstlichen Beurteilung eines freigestellten Personalratsmitglieds deshalb bereits um eine Form der Nachzeichnung, wobei davon ausgegangen wird, dass aufgrund des geringen Zeitablaufs noch keine Anpassung der Beurteilung notwendig geworden ist. Vor dem Hintergrund des aufgezeigten Ermessensspielraums des Dienstherrn bei der Aufstellung eines Systems zur Nachzeichnung ist dieses Vorgehen aber nicht zu beanstanden.
- 41
Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Praxis der Beklagten, eine Referenzgruppe zu bilden und den Zeitpunkt der förderlichen Verwendung eines freigestellten Personalratsmitglieds nach dessen Rang und der Zahl der innerhalb der Referenzgruppe vorkommenden Verwendungsentscheidungen zu bestimmen. Das ergibt sich aus folgender Überlegung: Unterstellt man mit dem Referenzgruppenmodell, dass sich die mit der Reihung der Referenzgruppe verbundene Prognose der künftigen Leistungsentwicklung als zutreffend erweist und geht man idealtypisch davon aus, dass nur die Mitglieder der Referenzgruppe miteinander konkurrieren, müssten diese in der Reihenfolge ihrer Ränge befördert werden. Ohne Freistellung würde das fünftrangige Mitglied daher mit der fünften Verwendungsentscheidung auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt. Durch die Freistellung vom Dienst rücken die dem freigestellten Personalratsmitglied nachfolgenden Referenzgruppenmitglieder bei den Verwendungsentscheidungen um tatsächlich zu besetzende Dienstposten auf, so dass nunmehr mit der fünften Verwendungsentscheidung das Mitglied mit dem sechsten Rang versetzt wird. Zeitgleich - also ebenfalls mit der fünften Verwendungsentscheidung - wird aber auch das freigestellte Personalratsmitglied förderlich verwendet, so dass es durch seine Freistellung - nach dieser idealtypischen Betrachtung innerhalb der Referenzgruppe - weder einen Vorteil, noch einen Nachteil erleidet. Klarstellend gilt zu beachten, dass das bei Aufstellung der Referenzgruppe festgehaltene Leistungsbild mit der Zeit auseinanderdriften kann, so dass nachrangige Mitglieder der Referenzgruppe tatsächlich früher versetzt werden können als vorrangige. Aus diesem Grund ist es zutreffend, dass die Beklagte die Förderung des freigestellten Personalratsmitglieds nicht von der Versetzung des ihm im Rang nachfolgenden Mitglieds abhängig macht, sondern allein auf die Zahl der Verwendungsentscheidungen abstellt.
- 42
b) War der Kläger nach der geschilderten Praxis bei den anstehenden Verwendungsentscheidungen seiner AVR zunächst noch auf Grund seiner letzten Beurteilung vom 27. März 2008 mitzubetrachten, musste er anlässlich dieser Entscheidungen noch nicht auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt werden. Nach der Aufstellung der Beklagten, an deren Richtigkeit der Senat keinen Anlass zu Zweifeln hat, sind bis zum 31. März 2010 insgesamt fünf Offiziere förderlich für die Verwendungsebene A 12 ausgewählt worden. Diese Soldaten waren ausweislich der durchschnittlichen Leistungsbewertung ihrer Beurteilungen in allen Fällen leistungsstärker als der Kläger. Dabei kommt es auf die Frage, ob bei einem Leistungsvergleich nur auf die aktuelle dienstliche Beurteilung hätte abgestellt werden müssen oder ob auch ältere Beurteilungen hätten einbezogen werden dürfen, nicht an. Da der Kläger sowohl in der aktuellen dienstlichen Beurteilung als auch in den beiden davorliegenden Beurteilungen jeweils die geringste durchschnittliche Leistungsbewertung erhalten hatte, stand ihm anlässlich dieser Verwendungsentscheidungen nach allen Betrachtungsweisen kein Anspruch auf fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten zu.
- 43
c) Die ab dem 1. April 2010 vorgenommene Betrachtung des Klägers innerhalb der Referenzgruppe ist allerdings rechtsfehlerhaft erfolgt. Das liegt daran, dass die gebildete Referenzgruppe ungeeignet ist, nach dem von der Beklagten gewählten System eine Aussage über die Laufbahnentwicklung des Klägers zu machen. Das folgt entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts zwar nicht schon aus ihrer Größe (1), ergibt sich aber aus der konkreten Zusammensetzung (2).
- 44
(1) Die von der Beklagten gebildete Referenzgruppe war nicht von vornherein zu klein. Die Beklagte hat - insofern in Beachtung der Ziffer 6.2 der Richtlinie - alle Offiziere in die Gruppe aufgenommen, die der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe wie der Kläger angehörten und im selben Jahr wie dieser auf einen mit A 11 besoldeten Dienstposten versetzt wurden. Dass die so gebildete Gruppe aus insgesamt nur sechs Mitgliedern bestand, musste die Beklagte zum damaligen Zeitpunkt nicht zwingend zum Anlass nehmen, auf andere AVRen auszuweichen. Die geringe Gruppengröße lag maßgeblich darin begründet, dass der Kläger zu einem sehr späten Zeitpunkt seiner Laufbahn freigestellt worden ist. Konkrete Vorgaben zur Mindestgruppengröße ließen sich außerdem weder aus den gesetzlichen Bestimmungen ableiten, noch waren der bis dahin ergangenen Rechtsprechung eindeutigen Angaben zu entnehmen. Sofern das Verwaltungsgericht auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2005 (- 2 C 34.04 -, juris Rn. 15) verweist, befasst sich dieses nicht mit der Bildung von Referenzgruppen zur Laufbahnnachzeichnung, sondern von Vergleichsgruppen zur Erstellung dienstlicher Beurteilungen. Außerdem ist dort nur festgehalten, dass die Gruppe „hinreichend groß“ sein muss, um die unterschiedlichen Leistungs- und Eignungsstufen zu repräsentieren. Es gibt auch keinen selbsterklärenden Grund, davon auszugehen, dass die Regelgrenze bei einer Gruppengröße von zehn Soldaten zu liegen habe. Entsprechende Vorgaben machte das Bundesministerium der Verteidigung erst zu einem Zeitpunkt, zu dem die Referenzgruppe schon gebildet war.
- 45
(2) Allerdings war die konkret gebildete Referenzgruppe aus zwei unabhängig voneinander bestehenden Gründen ungeeignet, eine Aussage über die künftige Laufbahnentwicklung des Klägers zu treffen. Zum einen waren zum Zeitpunkt der Freistellung bereits alle weiteren Mitglieder der Referenzgruppe förderlich versetzt und in Planstellen der Besoldungsstufe A 12 BBesO eingewiesen. Zum anderen war der Kläger auf den letzten Rangplatz innerhalb der Referenzgruppe gereiht.
- 46
(a) Das Referenzgruppenmodell, wie es die Beklagte anwendet, setzt voraus, dass die darin befindlichen Mitglieder sich künftig in denselben Verwendungsentscheidungen durchsetzen müssen, in die auch das freigestellte Mitglied ohne Freistellung einbezogen worden wäre. Nur dann kann die „Anzahl der Verwendungsentscheidungen um einen höher dotierten Dienstposten“ sinnvoll in Bezug zum Rang des freigestellten Personalratsmitglieds gesetzt werden (vgl. nochmals Ziff. 2.2.1 und 2.2.2 der Erläuterungen). In der Referenzgruppe des Klägers standen nur noch Verwendungsentscheidungen nach A 13 an. Es leuchtet unmittelbar ein, dass diese keine Aussagekraft für die Frage besitzen, wann der Kläger förderlich nach A 12 zu verwenden ist.
- 47
Dies räumt auch die Beklagte ein. In der mündlichen Verhandlung hat sie erklärt, sie hätte die Verwendungsentscheidungen der weiteren Referenzgruppenmitglieder nach A 12 gleichsam rückwirkend zu Gunsten des Klägers berücksichtigt, so dass die Zahl der Verwendungsentscheidung schon bei Bildung der Referenzgruppe den letzten Rang erreicht und es nur einer weiteren Beförderung bedurft hätte, um auch den Kläger zu befördern. Diese Erklärung vermag den Senat jedoch nicht zu überzeugen. Zum einen widerspricht sie den Erläuterungen zur Erlasslage, die eine nach Besoldungsgruppen differenzierte Zählweise nicht kennen. Zum zweiten handelt es sich bei der Aufnahme schon beförderter Mitglieder unter rückwirkender Anrechnung ihrer Beförderung auf die Zahl der Verwendungsentscheidungen bei idealtypischer Betrachtung um ein reines Nullsummenspiel. Unterstellt, dass in der Vergangenheit ein zutreffendes Auswahlverfahren stattgefunden hat, müssen beförderter Kameraden leistungsstärker als das noch nicht beförderte freigestellte Personalratsmitglied sein. Dann erhalten sie aber auch höhere Rangplätze innerhalb der Referenzgruppe. Ob der Kläger bei seiner Freistellung auf dem sechsten Rang steht und bereits fünf Verwendungsentscheidungen rückwirkend mitgezählt werden, oder ob er auf dem ersten Rang steht und noch keine Verwendungsentscheidung gezählt wird, ist für ihn im Ergebnis unerheblich, da es in beiden Fällen einer weiteren Verwendungsentscheidung bedürfte, um ihn förderlich zu verwenden. Somit kommt den zum Zeitpunkt der Freistellung bereits beförderten, leistungsstärkeren Soldatinnen oder Soldaten kein Informationswert für die Frage zu, wann das freigestellte Personalratsmitglied befördert werden soll. Vor allem aber ist keine Rechtfertigung dafür ersichtlich, die Nachzeichnung in die Vergangenheit zu erstrecken. Ein Nachzeichnungsmodell soll begründete Annahmen über die fiktive Laufbahnentwicklung eines Personalratsmitglieds ab dem Zeitpunkt seiner Freistellung erlauben. Dies ist notwendig, weil ab diesem Zeitpunkt keine dienstlichen Beurteilungen mehr erstellt werden dürfen. Eine Betrachtung vergangener Beförderungen ist indes unnötig. Für diesen Zeitraum liegen tatsächliche Beurteilungserkenntnisse vor, auf Grund derer der Soldat tatsächlich in Auswahlentscheidungen einbezogen war und sich nach Eignung, Leistung und Befähigung durchgesetzt oder eben nicht durchgesetzt hat.
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(b) Ganz unabhängig von dem Umstand, dass alle weiteren Mitglieder der Referenzgruppe bereits befördert waren, ist die Gruppe aber auch deshalb falsch gebildet, weil das freigestellte Personalratsmitglied den letzten Rang eingenommen hat. Soweit die Beklagte geltend macht, ein freigestelltes Personalratsmitglied habe keinen Anspruch darauf, auf den vorletzten Rang gereiht zu werden, geht diese Aussage am Kern des Problems vorbei. Der Dienstherr ist aufgefordert, ein System zur Verfügung zu stellen, mit dem sich nachvollziehbar bestimmen lässt, ob und wann ein freigestelltes Personalratsmitglied förderlich zu verwenden ist. Befindet sich das freigestellte Personalratsmitglied auf dem letzten Rangplatz, kann zwar die Zahl der Verwendungsentscheidungen diesen Rang erreichen, es kann sich aber kein weiteres Mitglied der Referenzgruppe mehr in einer Auswahlentscheidung durchsetzen. Der Schluss, dass das Personalratsmitglied deshalb für die Zeit seiner Freistellung überhaupt nicht mehr für eine Förderung in Betracht kommt, verletzt das Verbot der Schlechterstellung freigestellter Personalratsmitglieder. Ein solcher Schluss wäre nur zulässig, wenn der letzte Rangplatz innerhalb der Referenzgruppe als sicherer Beleg dafür dienen könnte, dass das Personalratsmitglied so leistungsschwach ist, dass es auch ohne Freistellung nicht mehr befördert worden wäre. Das ist aber nicht der Fall. Wie bereits ausgeführt, setzt die Bildung einer Referenzgruppe nämlich voraus, dass deren Mitglieder ein „wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild“ zu Beginn der Freistellung aufweisen. Von der Leistungsentwicklung der Mitglieder einer Referenzgruppe lässt sich nämlich nur dann aussagekräftig auf die Entwicklung eines freigestellten Mitglieds schließen, wenn die Leistungsabstufungen nicht zu groß sind. Daher mag es innerhalb einer Gruppe zwar einen erheblichen Leistungsunterschied zwischen dem erst- und letztrangigen Mitglied geben. Sofern sich aber das Mitglied auf dem vorletzten Rang in einer Auswahlentscheidung durchzusetzen vermag, kann dies in der Regel auch für das letztrangige Mitglied jedenfalls nicht völlig ausgeschlossen werden.
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Das zeigt gerade der vorliegende Fall: Der Kläger weist zwar mit 6,44 Punkten in seiner letzten dienstlichen Beurteilung eine vergleichsweise niedrige Leistungsbewertung auf. In den tatsächlich getroffenen Auswahlentscheidungen innerhalb der AVR des Klägers konnten sich indes drei Offiziere durchsetzen, die eine nahezu identische - nämlich nur im Bereich der zweiten Nachkommastelle abweichende - durchschnittliche Leistungsbewertung erhalten haben. Dies zeigt, dass die Beklagte von dem letzten Rangplatz des Klägers nicht ohne weiteres auf seine fehlende Förderwürdigkeit schließen durfte. Sie war vielmehr aufgefordert, die Referenzgruppe so zu bilden, dass das freigestellte Personalratsmitglied nicht den letzten Rang einnimmt oder - im Ausnahmefall - zu begründen, warum das Modell vorliegend nicht anwendbar ist und im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens ein alternatives, aussagekräftiges System zu wählen.
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4. Der aufgezeigte Rechtsverstoß ist von der Beklagten auch verschuldet. Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem Soldatenverhältnis gilt der allgemeine, objektiv-abstrakte Verschuldensmaßstab des bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (vgl. § 276 Abs. 2 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB -). Von der Beklagten muss verlangt werden, dass sie die Sach- und Rechtslage unter Heranziehung aller ihr zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüft und sich auf Grund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bildet. Vorliegend hätte der Beklagten auffallen müssen, dass das von ihr gewählte System einer Nachzeichnung anhand der Zahl der Verwendungsentscheidungen voraussetzt, dass alle Mitglieder der Referenzgruppe um gleichwertige Beförderungsdienstposten konkurrieren und dass dem letzten Rangplatz des Klägers nicht die sichere Aussage entnommen werden konnte, dass während seiner Freistellung jede Förderung ausscheidet.
- 51
5. Dem Schadensersatzbegehren des Klägers steht auch nicht der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegen. Im Soldatenrecht findet - wie im Beamtenrecht - der in § 839 Abs. 3 BGB enthaltene Grundsatz Anwendung, wonach eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln dann nicht eintritt, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand. Der Soldat hat kein Wahlrecht zwischen alsbaldigem Primärrechtsschutz gegen eine seiner Auffassung nach rechtswidrige Benachteiligung und einem späteren Schadensersatzverlangen. Nimmt ein Soldat eine von ihm für rechtswidrig gehaltene Benachteiligung hin, muss er das in einem späteren Schadensersatzprozess gegen sich gelten lassen. Zu den Rechtsmitteln, deren sich der Soldat bedienen muss, gehören nicht nur die Rechtsbehelfe des verwaltungsgerichtlichen Primärrechtsschutzes, sondern auch der Antrag an den Dienstherrn, befördert zu werden (vgl. für Beamte BVerwG, Urteil v. 28.05.1998 - 2 C 29.97 -, juris, Rn. 16 ff.).
- 52
Einen entsprechenden Antrag auf Beförderung - der bei sachdienlicher Auslegung auch das Begehren enthielt, ihn zunächst fiktiv auf einen entsprechend höher bewerteten Dienstposten zu versetzen - hat der Kläger zwar erst mit Schreiben vom 27. Mai 2010 gestellt. Dies ist ihm aber nicht vorzuwerfen. Nach dem Referenzgruppenmodell der Beklagten musste der Kläger davon ausgehen, ohne weiteres fiktiv versetzt zu werden, sobald die Zahl der Verwendungsentscheidungen seinen Rang erreichte. Er hatte daher keinen Anlass, von sich aus tätig zu werden und einen entsprechenden Antrag zu stellen. Außerdem durfte er sich auch darauf verlassen, dass die Beklagte eine zur Nachzeichnung seiner Laufbahn geeignete Referenzgruppe bildete und das System zutreffend handhabte. Das gilt um mehr, als er über die Zusammensetzung der Referenzgruppe erstmals in einem Personalgespräch am 15. Dezember 2010 informiert wurde.
- 53
6. Es ist davon auszugehen, dass die schuldhafte Verletzung des Anspruchs auf leistungsgerechte Berücksichtigung bei Planungsvorgängen für die Besetzung höherwertiger Dienstposten kausal für die Nichtbeförderung des Klägers war. Das ist der Fall, wenn der Soldat bei Vermeidung des Rechtsverstoßes voraussichtlich ausgewählt und befördert worden wäre.
- 54
Grundsätzlich obliegt dem Beamten, der einen Anspruch geltend macht, die materielle Beweislast dafür, dass er bei rechtsfehlerfreier Behandlung befördert worden wäre. Aus dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG folgt aber, dass dem Beamten nicht die Beweislast für diejenigen zur Beurteilung des hypothetischen Kausalverlaufs erforderlichen Tatsachen auferlegt werden darf, deren Ermittlung ihm aus tatsächlichen Gründen unmöglich ist. Dies gilt jedenfalls für alle Vorgänge aus dem Verantwortungs- und Verfügungsbereich des Dienstherrn, die dem Einblick des Beamten entzogen sind. Insoweit trifft die Behörden eine Darlegungspflicht (§ 86 VwGO) und findet im Falle der Nichterweislichkeit dieser Tatsachen eine Umkehr der materiellen Beweislast zu Lasten des Dienstherrn statt (BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 - 2 C 37/04 - BVerwGE 124, 99, 108 ff., Juris-Rn. 38).
- 55
Vorliegend müsste aufgeklärt werden, wie die Beklagte verfahren wäre, wenn ihr die Fehlerhaftigkeit ihrer Anwendung des Referenzgruppenmodells bewusst gewesen wäre. Hierfür gibt es eine Reihe von Möglichkeiten. Sie hätte versuchen können, eine rechtmäßige Referenzgruppe zu bilden, indem sie - unter Begründung des Ausnahmefalles - einen größeren Mitgliederkreis in Betracht gezogen hätte. Sie hätte aber auch zu dem Ergebnis kommen können, dass das Referenzgruppenmodell im vorliegenden Fall an seine Grenzen stößt und ihren weiten Ermessensspielraum dazu nutzen können, ein anderes System zur Laufbahnnachzeichnung zu wählen. All dies hätte sie - wie mittlerweile in Ziffer 2.3 der Erläuterungen vom 9. August 2010 vorgesehen - dem Kläger idealerweise zeitnah mitteilen und so den Weg für eine zügige rechtliche Überprüfung freimachen können.
- 56
Angesichts des weiten Ermessensspielraums, der dem Dienstherrn bei der Bereitstellung eines Systems zur Laufbahnnachzeichnung eingeräumt wird, sieht sich der Senat außer Stande, diese Fragen im Nachhinein zu beurteilen. Eine Aufklärung des ursprünglichen Entscheidungsprozesses ist nicht mehr möglich, da die angestellten Überlegungen mangels aussagekräftiger, schriftlich fixierter Vermerke oder Protokolle im Dunkeln bleiben. Die Beklagte hat im Verlauf des Prozesses zwar versucht, durch Hinweis auf für andere Personalratsmitglieder gebildete Referenzgruppen, nachträglich anders zusammengesetzte Referenzgruppen oder unter Außerachtlassung des Referenzgruppenmodells nachzuweisen, dass der Kläger unter keinen Umständen förderlich verwendet worden wäre. Diese Erklärungen vermögen den Senat indes nicht zu überzeugen, da zum einen Soldaten förderlich verwendet wurden, die kaum leistungsstärker als der Klägers sind und zum anderen die Erläuterungen der Beklagten zu sehr in der Gefahr stehen, ein tatsächlich eingetretenes Ergebnis im Nachhinein rechtfertigen zu wollen.
- 57
Hat es die Beklagte somit versäumt, für den Kläger ein tragfähiges System zur Nachzeichnung seiner Laufbahn bereit zu stellen, lässt sich weder aufklären, ob und wann der Kläger förderlich versetzt, noch ob und wann er in eine höherwertige Planstelle eingewiesen worden wäre, wenn ein solches System zur Verfügung gestanden hätte. Dies Unaufklärbarkeit geht zu Lasten der Beklagten. Der Senat nimmt deshalb zu Gunsten des Klägers an, dass dieser zum Zeitpunkt der Anwendung des Referenzgruppenmodells, das heißt zum 1. April 2010, förderlich versetzt und - was theoretisch jedenfalls möglich ist - zeitgleich in eine entsprechende Planstelle eingewiesen worden wäre.
- 58
7. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO.
- 59
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten beruht auf § 167 Abs. 1 und Abs. 2 VwGO.
- 60
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Gründe der in § 132 Abs. 2 VwGO bezeichneten Art nicht vorliegen.
- 61
Beschluss
- 62
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 25.175,61 € festgesetzt (§§ 47, 52 Abs. 2 GKG).
Tenor
Der Widerspruchsbescheid des Zollkriminalamts vom 05.06.2012 wird aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, für den Kläger eine neue dienstliche Beurteilung für den Beurteilungszeitraum 02.09.2005 bis 01.07.2008 (Stichtag: 01.07.2008) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erstellen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Tatbestand
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Entscheidungsgründe
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Gründe
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Tenor
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 19. Juni 2015 - 1 K 499/15 - mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Ablauf von zwei Wochen nach einer erneuten Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats untersagt, den Beigeladenen zum Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof zu ernennen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.
Gründe
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Tenor
Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Trier vom 13. Juli 2012 wird dem Antragsgegner untersagt, die zum Beförderungstermin am 18. Mai 2012 für Polizeihauptkommissare im Polizeipräsidium Trier verbliebene Stelle der Besoldungsgruppe A 12 Landesbesoldungsordnung dem Beigeladenen zu übertragen.
Der Antragsgegner hat die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen der Antragsgegner und der Beigeladene jeweils zur Hälfte.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 13.009,07 Euro festgesetzt.
Gründe
- 1
Die Beschwerde hat Erfolg.
- 2
Das Verwaltungsgericht hätte dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit dem der Antragsteller seinen Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung auf eine der zum Beförderungstermin am 18. Mai 2012 für Polizeihauptkommissare im Polizeipräsidium Trier ausgeschriebenen Stellen nach Besoldungsgruppe A 12 Landesbesoldungsordnung - LBesO - zu sichern sucht, stattgeben müssen. Denn er hat sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung - ZPO -).
- 3
I. Dieses Ergebnis folgt allerdings nicht schon aus dem vom Antragsteller mit seiner Beschwerde vornehmlich geltend gemachten Leistungsvorsprung zwischen ihm und den Mitbewerbern L., J., K. und B. Denn diese Beamten haben nach Auskunft des Antragsgegners zwischenzeitlich ihre Ernennungsurkunden erhalten und sind jeweils in eine der zur Verfügung stehenden Stellen der Besoldungsgruppe A 12 LBesO eingewiesen worden. Wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 -, juris) ist eine Freihaltung der diesen Beamten endgültig übertragenen Beförderungsstellen im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens daher nicht mehr möglich. Die vom Antragsteller begehrte einstweilige Anordnung zur Sicherung seines - insofern untergegangenen - Bewerbungsverfahrensanspruchs gegenüber diesen Bewerbern darf mangels eines Rechtsschutzinteresses hierfür zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung somit nicht mehr ergehen.
- 4
Die von der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung anerkannte Ausnahme für den Fall einer Rechtsschutzvereitelung durch den Dienstherrn bei einer Aushändigung von Ernennungsurkunden zur Unzeit (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14/02 -, BVerwGE 118, 370 [374 f.]) liegt hier nicht vor, da der Antragsgegner die Beamten L., J., K. und B. erst befördert hat, als er wegen des zwischenzeitlich ergangenen Beiladungsbeschlusses des Verwaltungsgerichts vom 10. Mai 2012 hierzu berechtigt war. Der vom Antragsteller in der Beschwerdeinstanz ausdrücklich aufrecht erhaltene Antrag auf Untersagung der Beförderungen aller Mitbewerber ist aus diesen Gründen schon deshalb zurückzuweisen, weil er sich nach den entsprechenden Beförderungen der vier genannten Beamten erledigt hat (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2007 a.a.O., Rn. 9; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003, a.a.O.).
- 5
Dieses Ergebnis verkürzt den Rechtsschutz des Antragstellers nicht. Denn er hätte, anwaltlich vertreten, gegen den Beiladungsbeschluss des Verwaltungsgerichts vom 10. Mai 2012, mit dem - fehlerhaft - lediglich Polizeihauptkommissar F. beigeladen worden ist, Beschwerde einlegen müssen. Dem steht nicht entgegen, dass die Beiladung nach § 65 Abs. 4 Satz 3 VwGO unanfechtbar ist. Dieser Rechtsmittelausschluss gilt nicht, wenn - wie hier - trotz entsprechender Antragstellung vom Verwaltungsgericht eine Beiladung unterlassen oder abgelehnt worden ist (vgl. Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 18. Aufl. 2012, § 65 Rn. 38; Guckelberger in: Sodan/Ziekow, VwGO-Kommentar, 3. Aufl. 2010, § 65 Rn. 167; Meyer-Ladewig/Rudisile in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO-Loseblattkommentar, Stand Dezember 2011, § 146 Rn. 7).
- 6
Nicht erheblich ist, dass die Verwaltungsgerichte (wie auch der Senat) in ständiger Rechtsprechung bei Beförderungen nach einer Beförderungsrangliste von den für eine Beförderung vorgesehenen Beamten regelmäßig nur den nach dieser Reihung schwächsten Bewerber beiladen. Die für diese Beschränkung streitenden Gründe der Praktikabilität und der zeitnahen Beförderung zumindest eines Teils der Auswahlsieger in „Massenbeförderungsverfahren“ greifen aber dann nicht, wenn entweder das Beförderungssystem als solches mit substantiierten und schlüssigen Gründen in Zweifel gezogen worden ist oder - wie hier - ein unterlegener Beamter in einem Konkurrentenstreitverfahren ausdrücklich mit mehr als nur einem seiner Mitbewerber verglichen werden will. Ein solcher Sachverhalt liegt hier vor, weil der Antragsteller mit seiner Antragsschrift vom 9. Mai 2012 (sogar mit Namensnennung) ausdrücklich einen Antrag auf Beiladung sämtlicher der in der Beförderungsauswahl erfolgreichen Mitbewerber gestellt hatte. Dieser Antrag war auch nicht rechtsmissbräuchlich, weil der Antragsteller diesen mit substantiierten und schlüssigen Gründen (im Wesentlichen die seiner Meinung nach nicht ausreichend berücksichtigte Wertigkeit seines Dienstpostens, der für ihn nicht nachvollziehbare „Notensprung“ dieser Beamten und die behauptete Bevorzugung der Mitbewerber B. und J. wegen ihres Alters) versehen hatte.
- 7
II. Erfolgreich ist der Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO dagegen, soweit der Antragsteller sich gegen die Auswahl des Beigeladenen wendet. Zwar bestehen nach der überkommenen Rechtsprechung des Senats keine rechtlichen Bedenken gegen das Auswahlverfahren als solches, in dem der Antragsgegner die Übertragung der dem Polizeipräsidium zugewiesenen Beförderungsstellen allein auf der Grundlage der - eigens für diesen Anlass erstellten - Beurteilungen der Bewerber trifft (vgl. zuletzt Beschluss vom 18. Juli 2012 - 2 B 10606/12.OVG -, veröffentlicht in ESOVGRP). Im hier zu entscheidenden Fall besteht jedoch die Besonderheit, dass der Beigeladene seit dem 1. Juni 2005 als vollständig von Dienst freigestelltes Mitglied des Personalrats keine „reale“, sondern lediglich eine - vom Antragsgegner ausdrücklich so bezeichnete - „fiktive“ Beurteilung erhalten hat. Diese Vorgehensweise ist als solche zwar nicht unzulässig (1.). Die vom Antragsgegner in ständiger Verwaltungspraxis geübte Umsetzung dieses Beförderungsverfahrens erweist sich jedoch sowohl im Allgemeinen als auch nach ihrer Anwendung im konkreten Fall als fehlerhaft (2.). Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass dem Antragsteller bei einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlvorgangs nach den hierfür geltenden rechtlichen Grundsätzen im Verhältnis zum Beigeladenen die letzte freie Beförderungsstelle übertragen wird (3.).
- 8
1. Es entspricht gefestigter verfassungs- und verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung, dass Beförderungen von Beamten regelmäßig nur auf der Grundlage von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zu erfolgen haben (sog. Leistungsgrundsatz). Diese unmittelbar aus der Verfassung herzuleitende beamtenrechtliche Auswahlvorgabe gilt unbeschränkt und vorbehaltlos. Belange, die nicht in diesem Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur dann berücksichtigt werden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 -, NVwZ 2008, 69; BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237 [239]). Auskunft über die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber um ein Beförderungsamt geben nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte regelmäßig die - vornehmlich zu diesem Zweck erstellten - dienstlichen Beurteilungen der Beamten.
- 9
Besonderheiten bestehen allerdings bei Personalratsmitgliedern, die - wie der Beigeladene als Vorsitzender des Personalrats im Polizeipräsidium Trier - von ihrer Dienstleistungspflicht vollständig freigestellt sind. Nach allgemeiner Ansicht dürfen diese Beamten während der Dauer ihrer Freistellung nicht dienstlich beurteilt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 - 2 C 13.05 -, juris Rn. 17; Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, Loseblattkommentar, Stand Juli 2012, Teil B, Rn. 222a). Dann fehlt ihnen aber regelmäßig die, nach dem vorstehend dargestellten Grundsätzen indes unabdingbare, Grundlage für einen den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG entsprechenden Leistungsvergleich mit ihren Kollegen.
- 10
Auf der anderen Seite darf ein freigestelltes Personalratsmitglied nach § 107 Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG - sowie § 39 Abs. 1 Satz 2 Landespersonalvertretungsgesetz - LPersVG - in seiner beruflichen Entwicklung nicht benachteiligt werden. Dieses Benachteiligungsverbot gilt bundeseinheitlich und unmittelbar; es wird durch entsprechende landesrechtliche Vorschriften nur ausgefüllt und konkretisiert (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 - 2 C 13.05 -, juris; Goeres/Gronimus, GKÖD, Loseblattkommentar, Stand Juni 2012, § 107 BPersVG Rn. 2; Schnellenbach, a.a.O. Rn. 222a - 222c).
- 11
Dieses einfachgesetzliche Verbot der Benachteiligung eines freigestellten Personalratsmitgliedes genießt zwar - im Gegensatz zum Leistungsgrundsatz - keinen Verfassungsrang. Das Benachteiligungsverbot steht nach Auffassung des Senats allerdings auch nicht in einem unmittelbaren Gegensatz zum verfassungsrechtlichen Prinzip der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG. Denn (im Gegensatz beispielsweise zu beurlaubten Beamten) erbringt das freigestellte Personalratsmitglied durchaus eine Leistung im beamtenrechtlichen Sinne. Sie ist nur anders zu definieren.
- 12
Ausgehend vom personalvertretungsrechtlichen Grundsatz der vertrauensvollen und engen Zusammenarbeit obliegen nicht nur der Dienststellenleitung, sondern auch den Personalräten diejenigen Entscheidungen, die zum Wohl der Beschäftigten und zur Erfüllung der Aufgaben der Dienststelle erforderlich sind (vgl. § 2 Abs. 1 LPersVG). Da eine Vielzahl von Entscheidungen in einer Dienststelle nur mit zuvor erfolgter Mitbestimmung oder zumindest Mitwirkung des Personalrats getroffen werden dürfen (vgl. §§ 73 ff. LPersVG), stehen dessen Mitglieder insofern auf „gleicher Augenhöhe“ mit der Dienststellenleitung. Diese verantwortungsvolle Tätigkeit, die von den Mitgliedern des Personalrats neben entsprechenden Grundkenntnissen von den maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben nicht nur ein hohes Maß an Verhandlungsgeschick, sondern auch einen Blick auf die Arbeitswirklichkeit und - nicht zuletzt - ein Gespür für zielführende und effektive Verhandlungsergebnisse erfordert, stellt sich ohne Weiteres als eine „Leistung“ im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG dar.
- 13
Um bei beamtenrechtlichen Beförderungsverfahren, in denen neben den „regulär“ arbeitenden Beamten auch freigestellte Personalratsmitglieder um die Beförderungsstellen konkurrieren, sowohl den Leistungsgrundsatz als auch das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot im Sinne einer praktischen Konkordanz zu größtmöglicher Entfaltung zu bringen, bieten sich grundsätzlich zwei Lösungswege an: Entweder ist bei einem freigestellten Personalratsmitglied als "Beurteilungssurrogat" der Durchschnitt aller aktuellen Beurteilungen der Bewerber zugrunde zu legen oder die Laufbahn des freigestellten Personalratsmitgliedes ist fiktiv nachzuzeichnen (vgl. Schnellenbach, a.a.O. Rn. 222). Da allerdings Beamte mit einer lediglich mittelmäßigen Beurteilung erfahrungsgemäß keine Aussicht auf eine Berücksichtigung bei der Vergabe von Beförderungsämtern haben, würde das Personalratsmitglied bei einer Anwendung der ersten Alternative regelmäßig erheblich benachteiligt. Von daher kommt als sachgerechte Lösung nur die - auch im Bereich der Polizei des Landes Rheinland-Pfalz (zumindest seit dem Jahre 1996) praktizierte - sogenannte Laufbahnnachzeichnung in Betracht (vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 7. November 1991 - 1 WB 160/90 -, BVerwGE 93, 188 [190]; Goeres/Gronimus, GKÖD, § 8 BPersVG Rn. 18; Schnellenbach, a.a.O. Rn. 222).
- 14
Bei einer derartigen Nachzeichnung der Laufbahn eines freigestellten Personalratsmitglieds steht dem Dienstherrn zwar ein Ermessen zu, das u. a. den Verwaltungsaufwand in praktikablen Grenzen halten darf (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. April 1997 - 2 C 38/95 -, Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 16). Dieses Ermessen ist allerdings gleichmäßig zu handhaben (Art. 3 Abs. 1 GG) und darf auch sonst keine Ermessensfehler aufweisen (vgl. § 114 Satz 1 VwGO). Ein solcher Fehler wäre, würde er zugunsten des freigestellten Personalratsmitglieds erfolgen, eine - verfassungs- und einfachrechtlich ebenso unzulässige - Begünstigung.
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Eine derartige Ermessensbindung ist vorliegend eingetreten durch den vom Antragsgegner im Verlauf des Beschwerdeverfahrens vorgelegten Erlass des Ministeriums des Innern und für Sport vom 9. Mai 1996 (vgl. Bl. 139 GA). Diese Verwaltungsvorgaben werden nach den Angaben des Antragsgegners bis zum heutigen Tag unverändert angewandt. Deswegen legt der Senat sie im Rahmen der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Überprüfung für die Beurteilung, ob der Antragsgegner sein Ermessen gleichmäßig gehandhabt hat (Art. 3 Abs. 1 GG), zugrunde. Bei dieser rechtlichen Prüfung ist allerdings festzustellen, dass sich der Antragsgegner von den Vorgaben der „antizipierten“ Verwaltungspraxis des Erlasses vom 9. Mai 1996 bei der Nachzeichnung des Beigeladenen in unzulässiger Weise gelöst hat.
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Nach diesem Erlass ist die fiktive Nachzeichnung von freigestellten Mitgliedern des Personalrats wie folgt vorzunehmen: Zunächst wird eine Gruppe von Beamten mit vergleichbarem Werdegang zusammengestellt. „Vergleichbar“ sind danach diejenigen Beamten, die zum Zeitpunkt der Freistellung unter Berücksichtigung ihrer Qualifikation dieselbe oder eine gleichwertige Tätigkeit verrichtet haben. Hierbei sind nicht nur durchschnittliche Beamte heranzuziehen, sondern eine repräsentative Auswahl aller Beamten zu wählen, wobei der Antragsgegner als repräsentativ eine Kohorte von mindestens fünf Personen ansieht. Der sich hieraus ergebende Durchschnitt der Beurteilungsnoten wird als „fiktiver Werdegang“ den Beurteilungen zugrunde gelegt. Maßgeblicher Zeitpunkt hierfür ist der Tag der Freistellung des Personalratsmitglieds. Bis dahin sollen die Werdegänge der Vergleichsgruppe möglichst ähnlich verlaufen sein. Unter Einbeziehung all dieser Parameter wird schließlich ein arithmetisches Mittel gebildet, das für die Laufbahnnachzeichnung allein maßgeblich ist.
- 17
2. Von diesen, im rechtlichen Ansatz tauglichen, Vorgaben hat sich der Antragsgegner im vorliegenden Fall aber in rechtlich erheblicher Weise gleich mehrfach gelöst: Zum einen hat er für die hier zum Beförderungstermin am 18. Mai 2012 erstellte (fiktive) Anlassbeurteilung keine Vergleichsgruppe mehr hergestellt, sondern - rechtsfehlerhaft - die letzte Beurteilung fortgeschrieben. Diese war aber gleichfalls nur eine fiktive Anlassbeurteilung. Die fiktive Nachzeichnung einer ihrerseits bereits fiktiven - und damit schon selbst nicht mehr „realen“ - Beurteilung ist jedoch nicht zulässig (vgl. OVG RP, Beschluss vom 2. Juli 1999 - 2 B 11275/99.OVG -, DÖV 2000, 165). Maßgeblich für diese Erwägung ist der rechtliche Ansatz bei einer Nachzeichnung. Diese soll ein beim Personalratsmitglied zum Zeitpunkt der Freistellung vorhandenes Leistungsbild für die Zukunft erfassen. Die vom Beamten in seinem Statusamt zuletzt gezeigten Leistungen werden damit gleichsam „eingefroren“. Den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechend ist als Grundlage für die Fortschreibung dieser Leistungen zwingend eine „reale“ und keine fiktive dienstliche Beurteilung erforderlich.
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Hinzu kommt, dass selbst bei der fiktiven Beurteilung aus dem Jahre 2010 die Vergleichsgruppe nur noch aus lediglich drei Beamten bestand, bei denen - mit den Mitteln des Eilverfahrens - für den Senat schon nicht ersichtlich ist, ob diese eine repräsentative Bewerberauswahl darstellen. Zu bemerken ist auch, dass in dieser Kohorte nur noch ein einziger Beamter der Vergleichsgruppe aus dem Jahre 2005 aufgeführt wird. Weiter auffällig ist in diesem Zusammenhang, dass es der einzige Polizeioberkommissar ist, der bereits im Jahre 2005 mit der Bestnote („A“) beurteilt worden ist. Dieser wie auch die weiteren Beamten der Vergleichsgruppe des Jahres 2010 erhielten schließlich - was sofort ins Auge springt - in ihren „realen“ Beurteilungen sämtlich die Höchstnote zuerkannt. Nachdem der Beigeladene nun im Jahre 2010 in dieser Vergleichsgruppe einmal „nachgezeichnet“ worden ist, wurde er durch seine - diesen Spitzenbewertungen nachgezeichneten - fiktive Beurteilung aus dem Jahre 2010 in der Konsequenz auch für alle kommenden Beförderungsverfahren (und so auch für das vorliegende) praktisch konkurrenzlos.
- 19
Die - bis zum Nachweis des Gegenteils im Hauptsacheverfahren offensichtliche - Rechtswidrigkeit dieser Handhabung wird nicht zuletzt dadurch belegt, dass der Beigeladene gegenüber seinen Mitbewerbern in der aktuellen Beförderungssituation die mit Abstand kürzeste Stehzeit in seinem letzten Beförderungsamt aufzuweisen hat. Während erstere bereits in den Jahren 1998 bis 2002 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 befördert worden waren, erfolgte dies beim Beigeladenen erst im Jahre 2006. Wie sich dagegen die in der ersten Nachzeichnung aufgeführten fünf Beamten entwickelt haben, kann im Eilverfahren nicht festgestellt werden. Denn diese tauchen, wie dargelegt, mit einer Ausnahme schon in der Nachzeichnung von 2010 nicht mehr auf. In der aktuellen „fiktiven Beurteilung“ aus dem Jahre 2012 ist schließlich keiner dieser Beamten mehr aufgeführt. Möglicherweise ist der Beigeladene an sämtlichen dieser (seinerzeit noch im gleichen Statusamt befindlichen) Polizeioberkommissare bereits „vorbeigezogen“.
- 20
3. Aus diesen Gründen ist die dergestalt fehlerhaft erfolgte Nachzeichnung durch eine neue Auswahl im Verhältnis zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen erneut vorzunehmen. Dies gilt schon deshalb, weil der Antragsgegner es unterlassen hat, die für die Laufbahnnachzeichnung maßgeblichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niederzulegen. Das vollständige Fehlen eines solchen Besetzungsberichts kann auch nicht im gerichtlichen Verfahren nachgeholt werden, weil damit der gerichtliche Rechtsschutz für den Betroffenen unzumutbar erschwert würde (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178; BVerwG, Beschluss vom 20. August 2003 - 1 WB 23/03 -, Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 32; OVG RP, Beschluss vom 5. August 2008 - 2 B 10588/09.OVG -).
- 21
Bei dieser Wiederholung des Auswahlvorgangs ist von folgenden Gesichtspunkten auszugehen:
- 22
Im Rahmen der fiktiven Beurteilung ist bei dem freigestellten Personalratsmitglied ausschließlich die letzte „reguläre“ Beurteilung vor der Freistellungsphase, die noch aussagekräftig ist, fortzuschreiben (vgl. OVG RP, Urteil vom 22. September 1995 - 10 A 10858/95.OVG -, veröffentlicht in ESOVGRP; sowie Beschluss vom 2. Juli 1999 - 2 B 11275/99.OVG -, DÖV 2000, 165 f.). Hier wie bei allen weiteren Nachzeichnungen ist die Vergleichsgruppe der ersten fiktiven Beurteilung beizubehalten (erste Stufe). Diese Kohorte besteht grundsätzlich aus allen Beamten, die zum Zeitpunkt der ersten Nachzeichnung die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung in das jeweilige Statusamt erfüllen. Auszuscheiden sind allenfalls diejenigen Beamten, die in dem für die Nachzeichnung maßgeblichen Zeitpunkt die Beschäftigungsbehörde bereits seit längerem verlassen hatten (zweite Stufe). Auf die seinerzeit wahrgenommenen Dienstposten der zum Vergleich herangezogenen Beamten kommt es dagegen grundsätzlich nicht an. Allenfalls hilfsweise, falls nicht genügend Vergleichsbeamte im gleichen Statusamt zu ermitteln sind, können Beamte der gleichen Funktionsebene herangezogen werden (vgl. OVG RP, Beschluss vom 2. Juli 1999, a.a.O.; Schnellenbach, Nachzeichnung des fiktiven beruflichen Werdeganges freigestellter beamteter Personalratsmitglieder, in: ZfPR 2002, 51 [56]).
- 23
Vergleichbar sind dabei - in dieser Reihenfolge - die Beamten mit in etwa
- 24
- gleicher Stehzeit im letzten Beförderungsamt,
- 25
- gleichem Jahr des Erwerbs der Laufbahnbefähigung,
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- gleichem Einstellungsjahr und
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- gleichem oder ähnlichem Geburtsjahr.
- 28
Schließlich ist all dies in einem - diese Parameter im Einzelnen darstellenden - Besetzungsbericht so ausführlich niederzulegen, dass die Bewerberauswahl unter Zugrundelegung der Nachzeichnung auch für Dritte nachvollziehbar wird. Die vom Antragsgegner gewählte Verfahrensweise, zunächst eine fiktive Beurteilung für die Nachzeichnung zu erstellen und diese sodann mit allen Leistungs-, Befähigungs- und Submerkmalen (ohne weitere Herleitung) in die Beförderungsreihung einzupassen, genügt den vorstehend aufgestellten rechtlichen Anforderungen jedenfalls nicht.
- 29
Um diesen Vorgaben entsprechen zu können, muss der Auswahlvorgang im Verhältnis des Antragstellers zum Beigeladenen vollständig wiederholt werden. Hierbei ist es nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller schon mit seinem derzeitigem Beurteilungsergebnis (ohne dass es auf seien hiergegen erhobenen Rügen ankäme) dem Beigeladenen vorgezogen wird. Diese Möglichkeit einer erfolgreichen Auswahl reicht für den Erlass der vom Antragsteller begehrten Sicherungsanordnung aus (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200).
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Der Senat weist abschließend darauf hin, dass die Entscheidung auf der Grundlage der vorliegenden Aktenlage unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beteiligten ergeht. Inwiefern der Antragsgegner im Rahmen seines ihm insoweit einzuräumenden Ermessens (s. o.) von den vorstehenden Maßgaben aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität abweichen darf, kann mit den Erkenntnismitteln des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens nach § 123 VwGO nicht beurteilt werden. Hier wird gegebenenfalls eine nähere Konkretisierung im sich anschließenden Hauptsacheverfahren erfolgen können.
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Die Kostenentscheidung für das erstinstanzliche Verfahren beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. In diesem Rechtszug hat der unterlegene Beigeladene keine Kosten zu tragen, weil er keinen Antrag gestellt hat (vgl. § 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO). Da er im Beschwerdeverfahren ausdrücklich einen Abweisungsantrag gestellt hat, hat er als mitunterlegener Beteiligter die Verfahrenskosten zusammen mit dem Antragsgegner hälftig zu übernehmen (§ 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 ZPO).
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Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2, § 53 Abs. 3 Nr. 1 Gerichtskostengesetz i.V.m. Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 7./8. Juli 2004 (NVwZ 2004, 1327). Maßgebend ist danach ein Viertel des 13fachen Betrages des monatlichen Endgrundgehalts der Besoldungsgruppe A 12 LBesO (4.002,79 €).
(1) Wenn ein Beteiligter teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jedem Teil zur Hälfte zur Last. Einem Beteiligten können die Kosten ganz auferlegt werden, wenn der andere nur zu einem geringen Teil unterlegen ist.
(2) Wer einen Antrag, eine Klage, ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf zurücknimmt, hat die Kosten zu tragen.
(3) Kosten, die durch einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entstehen, fallen dem Antragsteller zur Last.
(4) Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können diesem auferlegt werden.
(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.
(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.
(1) Das Verwaltungsgericht lässt die Berufung in dem Urteil zu, wenn die Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 vorliegen. Das Oberverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden. Zu einer Nichtzulassung der Berufung ist das Verwaltungsgericht nicht befugt.
(2) Die Berufung ist, wenn sie von dem Verwaltungsgericht zugelassen worden ist, innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht einzulegen. Die Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
(3) Die Berufung ist in den Fällen des Absatzes 2 innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden des Senats verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe). Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung unzulässig.
(4) Wird die Berufung nicht in dem Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen, so ist die Zulassung innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils zu beantragen. Der Antrag ist bei dem Verwaltungsgericht zu stellen. Er muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Die Stellung des Antrags hemmt die Rechtskraft des Urteils.
(5) Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht durch Beschluss. Die Berufung ist zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 dargelegt ist und vorliegt. Der Beschluss soll kurz begründet werden. Mit der Ablehnung des Antrags wird das Urteil rechtskräftig. Lässt das Oberverwaltungsgericht die Berufung zu, wird das Antragsverfahren als Berufungsverfahren fortgesetzt; der Einlegung einer Berufung bedarf es nicht.
(6) Die Berufung ist in den Fällen des Absatzes 5 innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Berufung zu begründen. Die Begründung ist bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Absatz 3 Satz 3 bis 5 gilt entsprechend.
(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.
(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.
(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.
(4) In Verfahren
- 1.
vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro, - 2.
vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro, - 3.
vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und - 4.
bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro
(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.
(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert
- 1.
die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist, - 2.
im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.
(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.
(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.
(1) Gegen den Beschluss, durch den der Wert für die Gerichtsgebühren festgesetzt worden ist (§ 63 Absatz 2), findet die Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Gericht, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage in dem Beschluss zulässt. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb der in § 63 Absatz 3 Satz 2 bestimmten Frist eingelegt wird; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Im Fall der formlosen Mitteilung gilt der Beschluss mit dem dritten Tage nach Aufgabe zur Post als bekannt gemacht. § 66 Absatz 3, 4, 5 Satz 1, 2 und 5 sowie Absatz 6 ist entsprechend anzuwenden. Die weitere Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung der Entscheidung des Beschwerdegerichts einzulegen.
(2) War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Ein Fehlen des Verschuldens wird vermutet, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder fehlerhaft ist. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist an gerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden. Gegen die Ablehnung der Wiedereinsetzung findet die Beschwerde statt. Sie ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von zwei Wochen eingelegt wird. Die Frist beginnt mit der Zustellung der Entscheidung. § 66 Absatz 3 Satz 1 bis 3, Absatz 5 Satz 1, 2 und 5 sowie Absatz 6 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Die Verfahren sind gebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet.