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Verwaltungsgericht Freiburg Urteil, 21. Okt. 2014 - 3 K 1230/12

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21.10.2014

Verwaltungsgericht Freiburg Urteil, 21. Okt. 2014 - 3 K 1230/12

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Freiburg Urteil, 21. Okt. 2014 - 3 K 1230/12

Rechtsgebiete

Baugenehmigung

Bebauungsplan

Nutzungsuntersagung und -änderung

andere

Verwaltungsrecht

Gericht

Tenor

Der Widerspruchsbescheid des Zollkriminalamts vom 05.06.2012 wird aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, für den Kläger eine neue dienstliche Beurteilung für den Beurteilungszeitraum 02.09.2005 bis 01.07.2008 (Stichtag: 01.07.2008) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erstellen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

Der 1954 geborene Kläger wurde zum 01.09.1972 in den mittleren Zolldienst der Beklagten eingestellt. 1995 wurde er zum Zollbetriebsinspektor (Besoldungsgruppe A 9m) ernannt. Ab April 2004 erfolgte erstmals eine Freistellung von seinen Dienstaufgaben zu 60 v. H. für die Dauer seiner Amtszeit als Bezirksvertrauensperson der schwerbehinderten Menschen. Später folgten weitere Freistellungen sowie Befreiungen von den Dienstaufgaben aufgrund seiner Tätigkeit als stellvertretendes Mitglied der Hauptschwerbehindertenvertretung, als Vertrauensmann der schwerbehinderten Menschen im Geschäftsbereich des Zollfahndungsamts (ZFA) Stuttgart und als erstes stellvertretendes Mitglied der Bezirksschwerbehindertenvertretung in unterschiedlichem Umfang.

In Regelbeurteilungen zu den Beurteilungsstichtagen 01.10.2000 und 15.11.2002 wurde der Kläger jeweils mit „entspricht voll den Anforderungen“ beurteilt. In der Regelbeurteilung zum Beurteilungsstichtag 01.09.2005 erhielt er aufgrund seiner Tätigkeit als Ermittlungsbeamter in herausgehobener Stellung die Gesamtwertung „Tritt hervor“. Dabei wurde berücksichtigt, dass er seit dem 27.04.2004 zu 60 % für die Dauer der Amtszeit als Bezirksvertrauensperson der schwerbehinderten Menschen im Geschäftsbereich des Zollkriminalamts (ZKA) freigestellt worden war. Die dagegen erhobene Klage wies das erkennende Gericht mit Urteil vom 23.04.2007 - 3 K 511/07 - ab. Den Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung lehnte der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg mit Beschluss vom 09.02.2009 - 4 S 1338/07 - ab.

Mit der streitgegenständlichen Regelbeurteilung vom 28.11.2008/17.12.2008 (Stichtag: 01.07.2008; Beurteilungszeitraum: 02.09.2005 bis 01.07.2008) erhielt der Kläger die Gesamtwertung „Tritt hervor“. Unter III. („Einzelwertungen“) erfolgte eine Beurteilung mehrerer Befähigungsmerkmale. Unter IV. („Zusammenfassende Wertung der Leistung und Eignung“) wurde ausgeführt, der Kläger habe ein offenes, natürliches Wesen. Aufgrund seines ausgeprägten Gerechtigkeitsempfindens setze er sich insbesondere in seiner Funktion als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen beim ZFA Stuttgart, stets engagiert für seine Kolleginnen und Kollegen ein. Er sei während des gesamten Beurteilungszeitraums in einem Umfang von über 75 % vom Dienst freigestellt bzw. befreit gewesen. Um Benachteiligungen zu vermeiden, sei im Rahmen der beruflichen Förderung für den Beurteilungszeitraum eine Leistungsentwicklung zu unterstellen, wie sie sich voraussichtlich ergeben hätte, wenn die Freistellung nicht erfolgt wäre. Hierzu werde die letzte planmäßige Beurteilung zum Stichtag 01.09.2008 unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamter fiktiv fortgeschrieben. Als Ergebnis dieser fiktiven Leistungsfortschreibung werde die Gesamtwertung „Tritt hervor“ unterstellt.

Der Kläger erhob mit Schreiben vom 18.11.2009 Widerspruch gegen die Beurteilung zum Stichtag 01.07.2008. Zur Begründung führte er aus, die Beklagte habe im Rahmen der fiktiven Leistungsfortschreibung als Vergleichsgruppe drei Beamte gewählt, die ihm nicht namentlich bekanntgegeben worden seien. Er habe dies bereits bei der Bekanntgabe der Beurteilung bemängelt. Er habe bereits deshalb einen Anspruch auf Aufhebung der Beurteilung, weil zu Unrecht von der letzten planmäßigen Beurteilung zum 01.09.2008 die Rede sei. Die Anzahl von drei Beamten reiche nicht aus, um eine aussagekräftige Leistungsbeurteilung vorzunehmen. Das Werturteil hinsichtlich der Tätigkeit im Beurteilungszeitraum müsse nachvollziehbar begründet und einsichtig gemacht werden. Dieser Verpflichtung genüge die Beklagte schon deshalb nicht, weil sie dem Kläger die Vergleichsgruppe nicht namentlich bekanntgebe. Da die Vergleichsgruppe zahlenmäßig sehr gering sei, wäre dies aber angezeigt gewesen. Da die Vergleichsgruppe nicht bekanntgegeben werde, fehle es der Begründung der Beurteilung an einer nachvollziehbaren Angabe der maßstabsbildenden Kriterien. Allein der Umstand, dass der Beurteiler die Vornahme einer fiktiven Betrachtung versichert habe, ersetze nicht die erforderliche Plausibilisierung der Beurteilung. Der Widerspruch werde auch damit begründet, dass die Beurteilung dem Kläger erst am 16.02.2009 bekanntgegeben worden sei. Dies widerspreche Nr. 32 Abs. 1 Satz 1 BZRV.

Mit Bescheid vom 05.06.2012 wies das ZKA den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte es aus, die Beurteilung sei unter IV. hinsichtlich des zutreffenden Beurteilungsstichtages 01.07.2008 (und nicht wie irrtümlich angegeben 01.09.2008) redaktionell richtig zu stellen. Dies bleibe aber ohne Auswirkungen auf das Ergebnis der fiktiven Fortschreibung. Da der Kläger mit mehr als 75 % vom Dienst freigestellt sei, leiste er keinen Dienst, der einer Beurteilung zugänglich wäre. Es sei aber eine Nachzeichnung der regelmäßigen dienstlichen Beurteilungen vorgeschrieben. Dabei sei auf einen Vergleich der Leistungsentwicklung der Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe A 9m des ZFA Stuttgart abzustellen, welche annähernd zum gleichen Zeitpunkt wie der Kläger in dieses Amt befördert worden seien, und zu prüfen, welche Leistungsentwicklung sich voraussichtlich ergeben hätte, wenn die Freistellung nicht erfolgt wäre. Dies sei dadurch möglich, dass die letzte planmäßige dienstliche Beurteilung unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamten fiktiv fortgeschrieben werde. Dem Kläger seien die Namen der Beamten der Vergleichsgruppe nicht genannt, es sei bei der Besprechung nur die inhaltliche Gestaltung der Vergleichsgruppe (im Vergleich der letzten Beurteilung, Ergebnis der davorliegenden Beurteilung und ADA) dargestellt worden. Bei der Gremiumsbesprechung sei die Leistungsentwicklung dieser Vergleichsgruppe mit anderen beim ZFA Stuttgart zu beurteilenden insgesamt 40 Beamten der Besoldungsgruppe A 9m verglichen und bewertet worden. Danach sei dem Kläger eine Leistung zu unterstellen, nach der er zwar der Gruppe der über dem Durchschnitt liegenden, jedoch nicht der Gruppe der weit oder erheblich über dem Durchschnitt liegenden Zollbetriebsinspektoren des ZFA Stuttgart zuzuordnen sei. Die drei Beamtinnen/Beamte stimmten mit dem Kläger darin überein, dass sie bei den letzten beiden Beurteilungsrunden im gleichen Statusamt wie der Kläger im Jahr 2002 „entspricht voll den Anforderungen“ und im Jahr 2005 „Tritt hervor“ erhalten hätten. Bei der streitbefangenen Beurteilung lägen diese Referenzkollegen allesamt erneut im Bereich „Tritt hervor“. Daraus ergebe sich ein stimmiges und hinreichend aussagefähiges Bild, auf dessen Grundlage die Beurteilung nachvollziehbar fortgeschrieben worden sei. Diese Vergleichsgruppe sei auch hinreichend groß. Es liege in der Natur der Sache begründet, dass der Kläger nicht Einblick in die dienstlichen Beurteilungen anderer Beamter nehmen könne. Er stehe in dieser Hinsicht nicht anders als ein Beamter, dessen tatsächliche dienstliche Leistung beurteilt worden sei. Auch diesem Beamten sei allenfalls im Sinne eines „Notenspiegels“ bekannt, wieviele Beamte desselben Statusamtes es in seiner Dienststelle gebe und wie sich die Gesamtnoten der Beurteilungen unter diesen Beamten verteilten. Die namentliche Zuordnung von Beurteilungsergebnissen ginge über das sonst im Beurteilungsverfahren Üblichen hinaus und würde eine mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu rechtfertigenden Besserstellung darstellen. Die Beeinträchtigung der Datenschutzbelange der anderen Mitglieder der Vergleichsgruppe wäre auch durch die Besonderheiten der Beurteilungsfortschreibung nicht zu rechtfertigen. Vielmehr habe das Bundesverwaltungsgericht ausgesprochen, dass die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamter auf das unvermeidliche Maß beschränkt werden dürfe. An dieser Stelle sei erwähnt, dass von insgesamt 40 zu beurteilenden Beamten der Besoldungsgruppe A 9m beim ZFA Stuttgart insgesamt 12 mit „Tritt hervor“ vorbeurteilt gewesen seien. Von diesen sei die Hälfte in der Gremiumsbesprechung mit „Tritt erheblich hervor“ bewertet worden. Die andere Hälfte sei bei „Tritt hervor“ verblieben. Ein Verstoß gegen Nr. 32 Abs. 1 Satz 1 BRZV liege nicht vor. Nach der Gremiumsbesprechung am 24.09.2008 sei dem Kläger die Beurteilung am 19.12.2008, mithin innerhalb der vorgeschriebenen sechsmonatigen Frist bekanntgegeben worden. Die Besprechung habe am 16.02.2009 stattgefunden.

Der Kläger hat am 28.06.2012 Klage erhoben. Zur Begründung führt er ergänzend aus, er sei 1995 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9m eingewiesen worden. Seit diesem Zeitpunkt sei er Zollbetriebsinspektor. Damit dürfte er einer der dienstältesten Zollbetriebsinspektoren bei der Bundeszollverwaltung sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei zum Vergleich auf die berufliche Entwicklung von Beamten abzustellen, die vor der Freistellung einen dem des freigestellten Beamten entsprechenden Dienstposten innegehabt hätten. Die Formulierung im Widerspruchsbescheid, dass auf die Leistungsentwicklung solcher Beamten zurückgegriffen worden sei, die „annähernd zum gleichen Zeitpunkt“ wie der Kläger in dieses Amt befördert worden seien, sei so weitreichend, dass für den Kläger nicht nachvollziehbar sei, was hierunter zu verstehen sei. Hinsichtlich der Bestimmung der Vergleichsgruppe stehe dem Dienstherrn kein Ermessensspielraum zu. Der Dienstherr habe im Rahmen seiner Darlegungspflicht die jeweiligen personenbezogenen Daten der Mitglieder der Vergleichsgruppe zu benennen. Er müsse die Gruppe so transparent machen, dass es dem Kläger möglich sei, konkret zur Vergleichsgruppe vorzutragen. Mangels Konkretisierung der Vergleichsgruppe könne er die Zusammensetzung der Vergleichsgruppe nicht überprüfen und in Zweifel ziehen. In der Vorschriftensammlung der Bundesfinanzverwaltung sei unter P 2001 ausgeführt, dass die Auswahl der vergleichbaren Beamten zu Beginn der Freistellung erfolgen und zudem aktenkundig gemacht werden solle. Daran fehle es hier. Offen sei, wann die Vergleichsgruppe gebildet worden sei. Auch sei nichts dafür ersichtlich, dass die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers bei der Bildung der Vergleichsgruppe in irgendeiner Weise mit eingeflossen sei. In der namentlichen Bekanntgabe der Vergleichsgruppe sei keine Besserstellung des Klägers zu sehen. Im Rahmen üblicher Beurteilungen sei keine namentliche Bekanntgabe der zu beurteilenden Beamten erforderlich, weil es sich um eine abgrenzbare Gruppe von Beamten handle, ohne dass deren Namen angegeben werden müssten. Nach dem Rundschreiben des Bundesinnenministeriums vom 12.03.2002 sei nur die letzte planmäßige Beurteilung des Beamten fortzuschreiben. Demgegenüber werde im Widerspruchsbescheid ausgeführt, dass die Vergleichsgruppe derart gebildet worden sei, dass die letzten beiden Beurteilungen aus den Jahren 2002 und 2005 herangezogen worden seien. Wenn tatsächlich 12 Beamte mit der Gesamtwertung „Tritt hervor“ vorbeurteilt worden seien, aber die Hälfte davon in der Gremiumsbesprechung mit „Tritt erheblich hervor“ bewertet worden sei, zeige dies, dass die Entwicklung der von der Beklagten behaupteten Vergleichsgruppe gerade einen Ausnahmefall darstelle. Diesen Ausnahmefall zum Maßstab zu erheben, sei nicht zulässig.

Der Kläger beantragt,

den Widerspruchsbescheid des Zollkriminalamts vom 05.06.2012 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, für den Kläger eine neue dienstliche Beurteilung für den Beurteilungszeitraum 02.09.2005 bis 01.07.2008 (Stichtag: 01.07.2008) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erstellen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führt sie ergänzend aus, bei der Bestimmung im Erlass des Bundesinnenministeriums vom 15.03.2002, wonach die Vergleichsgruppe zu Beginn der Freistellung gebildet und aktenkundig gemacht werden solle, handle es sich um eine Sollbestimmung, aus der der Kläger keinen unmittelbaren Rechtsanspruch ableiten könne. Die Vergleichsgruppe sei bereits unmittelbar nach der Beurteilungsrunde zum Stichtag 01.09.2005 gebildet worden, mithin zu Beginn des hier relevanten Beurteilungszeitraums. Die Vergleichsgruppe sei somit nicht verspätet benannt worden. Im Übrigen würde auch eine verspätete Bildung der Vergleichsgruppe ihr nicht den Aussagewert nehmen und nicht zur Rechtswidrigkeit der Fortschreibung der Beurteilung führen. Der Beurteiler habe in seiner Stellungnahme vom 07.12.2011 dargelegt, nach welchen Kriterien er die Vergleichsgruppe gebildet habe, nämlich nach dem Ergebnis der letzten Beurteilung, dem Ergebnis der davorliegenden Beurteilung sowie dem ADA. Ein Ermessensfehler liege nicht vor. Durch die konkrete Benennung der Auswahlkriterien sei die Ermessensausübung hinreichend überprüfbar. Der namentlichen Benennung der Beamten der Vergleichsgruppe bedürfe es nicht. Eine Auswahl der Vergleichsgruppe nur aufgrund der letzten Beurteilung sei weder der Richtlinie zu entnehmen noch zielführend. Der berufliche Werdegang müsse im gewissen Rahmen vergleichbar sein. In der Richtlinie heiße es, die Bestimmung der Gruppe vergleichbarer Beamter stehe im pflichtgemäßen Ermessen der Dienststelle. Als Vergleichskriterien kämen, ggf. kumulativ u. a. Besoldungsgruppen, Beurteilungsnote, Dienstposten, Funktion oder Geburts- und Einstellungsjahrgang in Betracht. Eine Vergrößerung der Vergleichsgruppe hätte im vorliegenden Fall zu einer erheblichen Abweichung von den Auswahlkriterien und damit zu einem Verlust der Vergleichbarkeit geführt.

Dem Gericht liegen die Personalakte betreffend den Kläger und die Widerspruchsakte sowie die Gerichtsakte 3 K 2011/13 und die dazu beigezogenen Behördenakten vor.

Entscheidungsgründe

Der Berichterstatter konnte mit Einverständnis der Beteiligten anstelle der Kammer alleine verhandeln und entscheiden (§ 87a Abs. 3, Abs. 2 VwGO).

Die kombinierte Anfechtungs- und allgemeine Leistungsklage ist zulässig. Der Klage fehlt nicht das Rechtsschutzinteresse. Zwar sind der hier streitgegenständlichen Regelbeurteilung zum Stichtag 01.07.2008 noch die Regelbeurteilung zum Stichtag 01.06.2010 (Gegenstand der parallel anhängigen Klage 3 K 2011/13) und - wie die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung mitgeteilt haben - noch eine weitere Beurteilung im Jahr 2013 gefolgt. Auch sind bei einer Auswahlentscheidung grundsätzlich aktuelle Beurteilungen zugrundezulegen. Es kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass im Falle eines Beurteilungsgleichstandes auf ältere Beurteilungen und damit auch auf die Beurteilung zum Stichtag 01.07.2008 zurückgegriffen werden muss.

Die Klage ist auch begründet. Der Widerspruchsbescheid des ZKA vom 05.06.2012 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Kläger kann die Verurteilung der Beklagten beanspruchen, eine neue Regelbeurteilung zum Stichtag 01.07.2008 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erstellen.

Der Kläger war als Mitglied der Schwerbehindertenvertretung zum Stichtag 01.07.2008 nach den übereinstimmenden Angaben der Beteiligten mit mehr als 75 % von seinen Dienstaufgaben freigestellt bzw. (anlassbezogen) befreit. Damit lag keine dienstliche Tätigkeit im für die Erstellung einer dienstlichen Beurteilung erforderlichen Umfang vor.

Nach einhelliger Auffassung ist der Dienstherr gehindert, vom Dienst frei gestellte Personalratsmitglieder dienstlich zu beurteilen (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.09.2006 - 2 C 13.05 -, BVerwGE 126, 333; Beschl. v. 07.11.1991 - 1 WB 160.90 -, BVerwGE 93, 188; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 04.07.2008 - 4 S 519/08 - juris; siehe auch Nr. 9 e der im vorliegenden Fall zugrunde liegenden Richtlinien für die Beurteilung der Beamten und Beamtinnen der Zollverwaltung, der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, des Zollkriminalamts und der Bundesvermögensverwaltung - BRZV - i.d.F. des Erlasses vom 15.07.1997 - Z C 4 - P - 1150 - 8/97 -, zul. geänd. durch Erlass vom 12.09.2000 - Z B 1 - P 1150 - 1/00 -). Entsprechendes hat bei einem teilweise freigestellten Personalratsmitglied zu gelten, wenn die verbleibende dienstliche Tätigkeit einen so geringen Anteil ausmacht, dass sie nicht ausreichend repräsentativ ist, um die Qualifikation eines derart umfangreich von dienstlichen Tätigkeiten freigestellten Beamten zu beurteilen (vgl. VG Frankfurt, Urt. v. 04.03.2013 - 9 K 1215/12.F - juris). Ein solcher Fall liegt bei einer mehr als 75 %igen Freistellung bzw. Befreiung vor (vgl. auch I. 1. des Erlasses des Bundesministeriums des Innern vom 12.03.2002 - D I 3 - 212 152/12 -, Anlage 2: Grundsätzliche Hinweise zur Rechtslage bei der Behandlung und Förderung freigestellter Personalratsmitglieder; vgl. die nunmehr geltende entsprechende gesetzliche Regelung in § 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 BLV). Ob eine Freistellung in diesem Umfang vorliegt, ist anhand der zum Stichtag der Regelbeurteilung vorliegenden Verhältnisse zu beurteilen. Sofern die Freistellung erst während des Regelbeurteilungszeitraums die 75 %-Grenze überschritten haben sollte, bleibt die dienstliche Tätigkeit des Beamten dennoch als Grundlage einer dienstlichen Regelbeurteilung entzogen. Die vor Überschreitung der maßgeblichen 75 %-Grenze ausgeübte dienstliche Tätigkeit kann (nur) Gegenstand einer anlassbezogenen Beurteilung sein (vgl. OVG Saarland, Urt. v. 18.04.2007 - 1 R 19/05 -, NVwZ-RR 2007, 793). Sollte beim Kläger die Freistellung nicht während des gesamten Regelbeurteilungszeitraums vom 02.09.2005 bis 01.07.2008 die 75 %-Grenze überschritten haben, so wäre ggf. für diesen Teilzeitraum eine Beurteilung der dienstlichen Tätigkeit durch Anlassbeurteilung nachzuholen.

Mitglieder der Schwerbehindertenvertretung besitzen gegenüber dem Arbeitgeber die gleiche persönliche Rechtsstellung, insbesondere den gleichen Kündigungs-, Versetzungs- und Abordnungsschutz wie ein Mitglied des Personalrats (§ 96 Abs. 3 SGB IX). Damit kann sich auch der Kläger auf § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG berufen. Nach dieser Vorschrift darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Das Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personalrats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre beruflichen Perspektiven Abstand nehmen. Daher folgt aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen muss, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigen. Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt. Es ist allgemein anerkannt, dass die Bildung der Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstellt. Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind. Es wird fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspricht. Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist. Gegebenenfalls muss er plausibel darlegen, dass das Personalratsmitglied auch ohne Freistellung nicht befördert worden wäre (vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.06.2014 - 2 B 11.14 - juris m.w.N.).

Gemessen hieran erweist sich die Regelbeurteilung zum Stichtag 01.07.2008 als rechtswidrig. Allein der Umstand, dass die Beklagte eine Regelbeurteilung vorgenommen hat, führt aber nicht zu einer Verletzung von Rechten des Klägers. Zwar handelt es sich bei der fiktiven Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs eines freigestellten Personalratsmitglieds lediglich um ein „Beurteilungssurrogat“ (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 04.07.2008 a.a.O.; Hamburgisches OVG, Beschl. v. 25.09.2013 - 1 Bs 240/13 -, ZBR 2014, 51), weshalb etwa ein so genannter Feststellungsvermerk an die Stelle der Beurteilung treten sollte (vgl. VG Frankfurt, Urt. v. 04.03.2013 a.a.O.). Kommt aber in einer dienstlichen Beurteilung hinreichend klar zum Ausdruck, dass lediglich eine fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs vorgenommen werden sollte, so kann der Beamte eine Aufhebung der Beurteilung nicht allein deshalb beanspruchen, weil die „falsche“ Form hinsichtlich der fiktiven Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs gewählt wurde. Dementsprechend begegnet es auch keinen rechtlichen Bedenken, wenn der Beamte - wie im vorliegenden Fall der Kläger - wegen Fehlern bei der fiktiven Nachzeichnung seines beruflichen Werdegangs eine Neuerstellung der Beurteilung begehrt.

Allerdings kann der Kläger beanspruchen, dass die in der streitgegenständlichen Beurteilung unter III. vorgenommenen Einzelwertungen in der neu zu erstellenden Beurteilung nicht mehr enthalten sind. Liegt nämlich keine dienstliche Tätigkeit (im erforderlichen Umfang) vor, so verbieten sich auch die unter III. in Bezug auf einzelne Befähigungsmerkmale vorgenommenen Bewertungen. Aus dem gleichen Grund muss auch die im ersten Absatz von IV. erfolgte Bewertung des Klägers wegfallen.

In der neu zu erstellenden Beurteilung muss auch die im dritten Absatz unter IV. vorgenommene Formulierung, wonach die letzte planmäßige Beurteilung „zum Stichtag 01.09.2008, in der ZBI ... die Gesamtwertung „Tritt hervor“ zuerkannt wurde“ entsprechend der Richtigstellung im Widerspruchsbescheid abgeändert werden. Richtigerweise muss es heißen: „... zum Stichtag 01.07.2008...“. Da es um eine Fortschreibung der letzten planmäßigen Beurteilung geht, die im Jahr 2005 (Stichtag: 01.09.2005) erstellt und in der der Kläger mit „Tritt hervor“ beurteilt wurde, sollte außerdem in der neu zu erstellenden Beurteilung der in Rede stehende Satz umformuliert werden. Zur Vermeidung von Missverständnissen könnte er lauten: „Hierzu wird die letzte planmäßige Beurteilung, in der ZBI ... die Gesamtwertung „Tritt hervor“ zuerkannt wurde, zum Stichtag 01.09.2008 unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamten fiktiv fortgeschrieben“.

Ausgangspunkt für die Bildung einer Gruppe von Beamtinnen und Beamten, die mit dem Kläger, dessen Qualifikation fiktiv nachzuzeichnen ist, vergleichbar sein sollen, sind - wie bereits ausgeführt - diejenigen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des Klägers vergleichbar sind. Diesem Erfordernis genügen grundsätzlich die im Schreiben des Beurteilers vom 07.12.2011 an das ZKA sowie im Widerspruchsbescheid dargelegten und der Bildung der Vergleichsgruppe allem Anschein nach zugrundegelegten generellen Kriterien. Soweit der Beurteiler als Kriterium für die Bildung der Vergleichsgruppe gefordert hat, dass die Ergebnisse der letzten Beurteilung (Stichtag: 01.09.2005) mit „Tritt hervor“ sowie der davor ergangenen Beurteilung (Stichtag: 15.11.2002) wie beim Kläger mit „entspricht voll den Anforderungen“ ausgefallen sein müssen, dient dies der Feststellung eines vergleichbaren Leistungsbildes der Beamten der Referenzgruppe. Dass auch die Beurteilung 2002 in den Blick genommen wurde, führt lediglich zur besseren Vergleichbarkeit des Leistungsbildes und ändert nichts daran, dass (nur) die letzte planmäßige Beurteilung zum Stichtag 01.09.2005 fortgeschrieben wurde.

Grundsätzlich begegnet es auch keinen rechtlichen Bedenken, dass die Beklagte als weiteres Kriterium für die Bildung der Vergleichsgruppe das ADA herangezogen hat. Gemeint ist damit das amtliche Dienstalter (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 08.08.2014 im Verfahren 3 K 2011/13) im Amt des Zollbetriebsinspektors/der Zollbetriebsinspektorin. Dass die Beklagte nicht auf die Dauer der Zugehörigkeit zum mittleren Zolldienst, sondern auf den Zeitpunkt der Beförderung zum Zollbetriebsinspektor abstellen wollte, ergibt sich etwa aus den Ausführungen im Widerspruchsbescheid (auf Seite 11), wonach der Kläger nicht geltend mache, dass die Kollegen der Vergleichsgruppe zu einem anderen Zeitpunkt befördert worden seien. Auch hat die Beklagte in ihrem im Verfahren 3 K 2011/13 eingereichten Schriftsatz vom 08.08.2014 (auf Seite 5) ausgeführt, es sei keine Beamtin bzw. kein Beamter in die Vergleichsgruppe einbezogen worden, die/der erst neu in die Besoldungsgruppe A 9m befördert worden sei.

Ein vergleichbares Dienstalter in der Besoldungsgruppe A 9m ist grundsätzlich geeignet, die Vergleichbarkeit des beruflichen Werdegangs der Beamten der Referenzgruppe mit dem des Klägers sicherzustellen (vgl. VG Regensburg, Beschl. v. 15.12.2011 - RN 1 E 11.1615 - juris). Das Datum des Eintritts in die Zollverwaltung des Bundes würde hingegen wohl kein zulässiges Kriterium bei der Bildung der Vergleichsgruppe darstellen (vgl. VG Frankfurt, Urt. v. 04.03.2013, a. a. O.).

Da der Beklagten bei der Bildung der Vergleichsgruppe ein Ermessensspielraum zukommt, sie in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten darf (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.04.1997 - 2 C 38.95 -, ZBR 1998, 46), ist auch nicht zu beanstanden, dass nicht der vom Kläger vor seiner Freistellung innegehabte Dienstposten in den Blick genommen wurde.

Keinen rechtlichen Bedenken begegnet es auch, dass die Beklagte bei der Bildung der Vergleichsgruppe nur auf beim Zollfahndungsamt Stuttgart tätige Beamte abgestellt hat. Zum Einen spricht für diese Eingrenzung, dass auch nur insoweit die Zuständigkeit des Beurteilers gegeben ist. Zum Anderen wird dadurch der Verwaltungsaufwand in Grenzen gehalten.

Die richtige Anwendung der von der Beklagten aufgestellten generellen Kriterien kann aber im vorliegenden Fall nicht überprüft werden. Denn es fehlt an der erforderlichen Dokumentation (vgl. zur Dokumentationspflicht OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 05.10.2012 - 1 B 681/12 -, ZBR 2013, 162; VG Frankfurt, Urt. v. 04.03.2013, a. a. O.). Die personelle Zusammensetzung der Referenzgruppe muss - wie bereits dargelegt - im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.06.2014, a. a. O.). Wenn aber weder Namen noch Daten der der Vergleichsgruppe angehörenden Beamten genannt werden, so hat weder der Kläger noch das Gericht die Möglichkeit, die Ordnungsgemäßheit der gebildeten Vergleichsgruppe zu prüfen. Dies gilt insbesondere hinsichtlich des angewendeten Kriteriums des Dienstalters im Amt des Zollbetriebsinspektors bzw. der Zollbetriebsinspektorin. Insoweit hat die Beklagte keine eindeutige Abgrenzung vorgenommen, sondern Beamte mit dem ADA ausgewählt, welches dem des Klägers am nächsten kam (vgl. Schreiben des Beurteilers vom 07.12.2011 an das ZKA), bzw. auf ein „annähernd gleiches“ Dienstalter im Amt des Zollbetriebsinspektors bzw. der Zollbetriebsinspektorin abgestellt (vgl. den Widerspruchsbescheid). Ob das angewendete Kriterium geeignet ist, die Vergleichbarkeit des beruflichen Werdegangs des Klägers mit anderen Zollbetriebsinspektoren sicherzustellen, kann nur überprüft werden, wenn in nicht anonymisierter Form Einzelheiten zu den in die Referenzgruppe einbezogenen Beamten genannt werden. Nur die nicht anonymisierte Form gibt dem Kläger die Möglichkeit, die konkret für ihn vorgenommene fiktive Nachzeichnung auf ihre Fehlerfreiheit zu überprüfen und ggf. Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (vgl. VG Frankfurt, Urt. v. 04.03.2013, a. a. O.). Dem kann auch nicht die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urt. v. 10.04.1997 a. a. O.) entgegengehalten werden, wonach der Dienstherr bei der Bildung der Vergleichsgruppe die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Soldaten auf das unvermeidliche Maß beschränken darf. Im Hinblick auf das Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) ist eine namentliche Nennung und die Mitteilung der für die Überprüfung der Anwendung der generellen Kriterien erforderlichen Daten unumgänglich. Der Kläger erfährt dadurch auch keine ungerechtfertigte Besserstellung. Zwar würde er im Falle einer normalen Regelbeurteilung jedenfalls grundsätzlich keinen Anspruch darauf haben, Kenntnis von den Beurteilungen anderer mit ihm vergleichbarer Beamtinnen und Beamten zu erhalten. Von diesen unterscheidet sich der Kläger jedoch dadurch, dass er für den hier streitigen Beurteilungszeitraum keine „normale“ Regelbeurteilung erhält. Die fiktive Nachzeichnung ist im Vergleich dazu etwas völlig anderes, auch wenn sie als Ersatz an die Stelle der Regelbeurteilung tritt. Die dienstlich beurteilten Beamten sind in der Lage, aufgrund der eigenen Kenntnis ihrer Tätigkeiten, ihrer Leistungen, der von den Vorgesetzten ihnen gegenüber geäußerten Erwartungen, Hinweise oder Ermahnungen etc. die Ausübung des Beurteilungsspielraums durch die Beurteiler aufgrund der entsprechenden Sachverhalte zumindest auf ihre hinreichende Plausibilität selbst zu kontrollieren, ohne insoweit auf die Kenntnis von einzelnen Beurteilungen anderer angewiesen zu sein. Auch können sie u. U. den Dienstherrn zwingen, reine Werturteile zu plausibilisieren. Diese Wege einer zumindest ansatzweisen Kontrolle und Nachvollziehbarkeit stehen dem Kläger hinsichtlich der fiktiven Nachzeichnung seiner Qualifikation nicht zur Verfügung, zumal er dabei die Beurteilungen der mit ihm vergleichbaren Personen grundsätzlich so hinzunehmen hat, wie sie erfolgt sind, d. h. ohne deren Richtigkeit ihrerseits zur Überprüfung stellen zu können. Folglich sind seine im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebotenen Kontrollmöglichkeiten gänzlich anders gelagert als die der tatsächlich dienstlich beurteilten Beschäftigten. Würde man in dieser Situation eine Entanonymisierung nicht für nötig halten, wäre der Kläger mehr oder weniger darauf angewiesen, dem Dienstherrn lediglich zu glauben, dieser habe schon alles richtig gemacht. Eine derartige Beschränkung der Rechtsverteidigung ist mit dem Gebot eines tatsächlich effektiven Rechtsschutzes unvereinbar. Den berechtigten Belangen der in die Vergleichsbetrachtung einbezogenen Beamten wird dadurch Rechnung zu tragen sein, dass ein Vermerk über die Bildung der Vergleichsgruppe, nachdem er dem Kläger zur Prüfung zugeleitet worden ist, in anonymisierter Form zur Personalakte genommen werden kann (vgl. VG Frankfurt, Urt. v. 04.03.2013 a. a. O.). Im Übrigen kann davon ausgegangen werden, dass der Kläger als zur Verschwiegenheit verpflichteter Beamter verantwortungsvoll mit ihm zur Kenntnis gelangter Daten bzgl. der Beamten der Vergleichsgruppe umgeht.

Grundsätzlich ist zwar nicht zu beanstanden, dass die Gruppe der der Referenzgruppe angehörenden Beamten nur drei Personen umfasst. Auch wenn die fiktive Fortschreibung vergangener Beurteilungen eine belastbare Tatsachengrundlage voraussetzt (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.12.2010 - 2 C 11.09 -, ZBR 2012, 32) und dieses Erfordernis auch bezüglich der Vergleichsgruppe bestehen muss (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 05.10.2012 a. a. O.), so ist es dem Gericht grundsätzlich verwehrt, von sich aus festzustellen, dass die herangezogene Vergleichsgruppe einen zu engen Personenkreis umfasst (vgl. BVerwG, Beschl. v. 07.11.1991, a. a. O.). Dementsprechend sind in der Rechtsprechung auch Vergleichsgruppen mit nur drei (vgl. OVG Saarland, Urt. v. 18.04.2007 a. a. O.) oder vier Beamten (vgl. Hamburgisches OVG, Beschl. v. 25.09.2013 a. a. O.; VG Regensburg, Beschl. v. 15.12.2011 a. a. O.) nicht als zu klein eingestuft worden. Umso wichtiger ist aber die Überprüfung der Anwendung der der Bildung der Vergleichsgruppe zugrundegelegten Kriterien, insbesondere des vorliegend angewendeten Kriteriums des annähernd gleichen Dienstalters im Amt des Zollbetriebsinspektors bzw. der Zollbetriebsinspektorin. Denn es erscheint nicht ausgeschlossen, dass sich aufgrund des Kriteriums gleicher Beurteilungsergebnisse bei den Beurteilungen 2002 und 2005 sich ohnehin die Zahl der mit dem Kläger verglichenen Beamten so weit reduziert, dass das Abstellen auf das Dienstalter im Amt des Zollbetriebsinspektors bzw. der Zollbetriebsinspektorin als zusätzliches Kriterium nicht geeignet ist, die Vergleichbarkeit des beruflichen Werdegangs sicherzustellen. So erscheint es etwa - zumindest theoretisch - denkbar, dass aufgrund des Erfordernisses gleicher Beurteilungsergebnisse in den Beurteilungen 2002 und 2005 nur vier Beamte verbleiben. In einem solchen Fall wäre zumindest fraglich, ob ein sachlicher Grund dafür vorläge, zusätzlich auf das Dienstalter im Amt des Zollbetriebsinspektors abzustellen oder ob sich die Herausnahme nur eines Beamten als willkürlich darstellte. All dies vermag das Gericht mangels konkreter Darlegungen hinsichtlich der Bildung der Vergleichsgruppe anhand der Daten der Beamten der Vergleichsgruppe nicht zu überprüfen.

Unschädlich ist allerdings, dass den vorliegenden Akten nicht entnommen werden kann, dass die Vergleichsgruppe bereits zu Beginn der Freistellung des Klägers bzw. zu dem Zeitpunkt gebildet wurde, als die Freistellung die maßgebliche 75 %-Grenze überschritten hat. Zwar ist nach den Hinweisen des Bundesinnenministeriums vom 12.03.2002 (a. a. O.) vorgesehen, dass die Auswahl der Beamten der Vergleichsgruppe zu Beginn der Freistellung erfolgen und aktenkundig gemacht werden sollte. Dabei handelt es sich aber lediglich um eine Sollbestimmung im Rahmen eines Verwaltungserlasses, aus dem der Kläger keinen unmittelbaren Rechtsanspruch auf ein bestimmtes Vorgehen ableiten kann. Selbst wenn man aber davon ausgeht, dass die Laufbahnnachzeichnung verspätet erfolgt ist, nimmt ihr dies nicht von vornherein den Aussagewert (vgl. OVG Saarland, Urt. v. 18.04.2007 a. a. O.; Hamburgisches OVG, Beschl. v. 25.09.2013 a. a. O.). Im Übrigen kann der Kläger allein wegen verspäteter Bildung der Vergleichsgruppe keine Neuerstellung seiner Regelbeurteilung beanspruchen. Denn der - hier unterstellte - Verstoß gegen die Pflicht zur Bildung der Vergleichsgruppe zu Beginn der Freistellung kann auch im Falle einer Neuerstellung der Beurteilung nicht mehr behoben werden (vgl. VG Regensburg, Beschl. v. 15.12.2011 a. a. O.).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Gründe

Der Berichterstatter konnte mit Einverständnis der Beteiligten anstelle der Kammer alleine verhandeln und entscheiden (§ 87a Abs. 3, Abs. 2 VwGO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Freiburg Urteil, 21. Okt. 2014 - 3 K 1230/12

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Verwaltungsgericht Freiburg Urteil, 21. Okt. 2014 - 3 K 1230/12 zitiert 10 §§.

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(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels

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bei uns veröffentlicht am 04.07.2008

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg

Tenor Die Beschwerden des Antragsgegners und des Beigeladenen gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 06. Februar 2008 - 12 K 6226/07 - werden zurückgewiesen. Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens

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bei uns veröffentlicht am 19.03.2015

Verwaltungsgericht München

Tenor I. Der Antrag wird abgelehnt. II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst. III. Der Streitwert wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.

bei uns veröffentlicht am 19.06.2018

Verwaltungsgericht Freiburg

Tenor Der Bescheid des Hauptzollamts Köln vom 19.08.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.05.2016 wird aufgehoben. Die Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag der Klägerin vom 25.06.2015 auf Gewährung einer Leistungsprämie für das Ja

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Tenor 1. Der Beklagte wird unter Aufhebung seines Bescheids vom 08.12.2014 sowie seines Widerspruchsbescheids vom 20.02.2015 verpflichtet, über den Antrag des Klägers vom 08.08.2014 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheide

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Referenzen

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 3

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 87a

(1) Der Vorsitzende entscheidet, wenn die Entscheidung im vorbereitenden Verfahren ergeht,

1.: über die Aussetzung und das Ruhen des Verfahrens;
2.: bei Zurücknahme der Klage, Verzicht auf den geltend gemachten Anspruch oder Anerkenntnis des Anspruchs, auch über einen Antrag auf Prozesskostenhilfe;
3.: bei Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache, auch über einen Antrag auf Prozesskostenhilfe;
4.: über den Streitwert;
5.: über Kosten;
6.: über die Beiladung.

(2) Im Einverständnis der Beteiligten kann der Vorsitzende auch sonst anstelle der Kammer oder des Senats entscheiden.

(3) Ist ein Berichterstatter bestellt, so entscheidet dieser anstelle des Vorsitzenden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 04. Juli 2008 - 4 S 519/08

Tenor

Die Beschwerden des Antragsgegners und des Beigeladenen gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 06. Februar 2008 - 12 K 6226/07 - werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen der Antragsgegner und der Beigeladene je die Hälfte der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten des Antragstellers. Ihre eigenen außergerichtlichen Kosten behalten sie auf sich.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

Die zulässigen, insbesondere fristgerecht eingelegten (§ 147 Abs. 1 VwGO) und begründeten (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) sowie inhaltlich den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechenden Beschwerden des Antragsgegners und des Beigeladenen sind unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat dem Antragsgegner zu Recht im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die der 5. Bereitschaftspolizeiabteilung (5. BPA) zugewiesene, noch nicht besetzte Beförderungsstelle der Besoldungsgruppe A 13 - Erster Polizeihauptkommissar - mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Auch der Senat ist der Auffassung, dass der Antragsteller sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen entsprechenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Denn der Antragsgegner hat seinen Bewerberanspruch im durchgeführten Auswahlverfahren zur Besetzung der der 5. BPA zugewiesenen Beförderungsstelle nicht ordnungsgemäß erfüllt. In einem solchen Fall kann der abgelehnte Beamte eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung dann beanspruchen, wenn deren Erfolgsaussichten - wie hier - bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint; dieser Prüfungsmaßstab ist - wie im Hauptsacheverfahren - auch im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen, wobei die Anforderungen an die Glaubhaftmachung ebenfalls nicht strenger sein dürfen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004 - 2 VR 3.03 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23 m.w.N. sowie Senatsbeschluss vom 16.12.2006 - 4 S 2206/06 -). Die mit den Beschwerden dargelegten Gründe, auf die die Prüfung durch den Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), sind nicht geeignet, die Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts in Frage zu stellen.

Ein Beamter, der eine - mit einer Ernennung (§ 9 Nr. 4 LBG) verbundene - Beförderung (§ 34 Abs. 1 LBG) anstrebt, hat Anspruch darauf, dass der Dienstherr das ihm bei der Entscheidung über die Bewerbung zustehende Auswahlermessen - unter Einhaltung etwaiger Verfahrensvorschriften - fehlerfrei ausübt (Bewerberanspruch). Er kann insbesondere verlangen, dass die Auswahl gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, § 11 Abs. 1 LBG (nur) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird, wobei der Dienstherr an das gegebenenfalls von ihm entwickelte Anforderungsprofil gebunden ist, mit welchem er die Kriterien für die Auswahl der Bewerber festlegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.08.2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58 = NVwZ-RR 2002, 47). Erst wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, haben Abstufungen in der Qualifikation Bedeutung. Dem bei der Beförderung zu beachtenden Gebot der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstands konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen; regelmäßig sind dies die - bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung - aktuellsten dienstlichen Beurteilungen, die mit ihren auf das jeweils innegehabte Amt bezogenen Bewertungen der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung vor allem dem Vergleich zwischen den für die Verleihung eines Beförderungsamts in Betracht kommenden Beamten dienen (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370 = NJW 2004, 870 m.w.N.).

Da der Dienstherr nach einhelliger Auffassung gehindert ist, vom Dienst freigestellte Personalratsmitglieder für die Zeit der Freistellung dienstlich zu beurteilen, ist der berufliche Werdegang des Personalratsmitglieds mangels aktueller dienstlicher Beurteilungen prognostisch (fiktiv) nachzuzeichnen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 07.11.1991 - 1 WB 160.90 -, ZBR 1992, 177; Schnellenbach, ZfPR 2002, 51 m.w.N.). Wegen des in § 107 Satz 1 BPersVG und - konkretisierend - in § 47 Abs. 3 Satz 4 LPVG zum Ausdruck kommenden Benachteiligungsverbots hat der Dienstherr dem Personalratsmitglied dabei eine berufliche Entwicklung zukommen zu lassen, wie sie ohne Freistellung verlaufen wäre. Diese Nachzeichnung wird dem für Mitglieder von Personalvertretungen geltenden Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot jedoch nur gerecht, wenn sie nicht nur den beruflichen Werdegang des freigestellten Beamten, sondern auch den vergleichbarer, nicht vom Dienst freigestellter Kollegen einbezieht, denn die letzte tatsächliche Beurteilung des freigestellten Beamten ist nach Maßgabe der Entwicklung vergleichbarer Kollegen fortzuschreiben (BVerwG, Urteil vom 21.09.2006 - 2 C 13.05 -, BVerwGE 126, 333, und Beschluss vom 07.11.1991 - 1 WB 160.90 -, ZBR 1992, 177; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 14.02.2005 - 6 B 2496/03 -, PersV 2005, 271; OVG Saarland, Urteil vom 18.04.2007 - 1 R 19/05 -, NVwZ-RR 2007, 793). Da das Verfahren zur Verwirklichung des Benachteiligungsverbots im Ermessen des Dienstherrn steht, der in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamter auf das unvermeidliche Maß beschränken darf (BVerwG, Urteil vom 10.04.1997 - 2 C 38.95 -‚ ZBR 1998, 46), obliegt es grundsätzlich seiner Entscheidung, welchen Personenkreis er insofern vergleichend berücksichtigt.

Nach diesen Grundsätzen ist das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers fehlerhaft ist. Denn die (fiktive) Ermittlung des aktuellen Leistungsstands des als Personalrat vollständig freigestellten Beigeladenen war nicht ordnungsgemäß. Im Ansatz zutreffend hat der Antragsgegner zwar die zuletzt am 01.04.1995 erstellte Regelbeurteilung des Beigeladenen in den Blick genommen und versucht, diese auf den Zeitpunkt der Beförderungsentscheidung im Juli 2007 fortzuschreiben. Insoweit dürfte es nicht zu beanstanden sein, dass er nicht ausdrücklich eine Gesamtnote ausgeworfen hat, sondern die Einstufung des Beigeladenen nur durch die Einordnung in die Beurteilungsrangfolge dokumentiert hat. Denn hierdurch wird hinreichend deutlich, dass er die Leistung des Beigeladenen (fiktiv) bei der Note 4,5 einstuft. Den Anforderungen der Verwaltungsvorschrift des Innenministeriums über die dienstliche Beurteilung der Beamten und Beamtinnen des Polizeivollzugsdienstes vom 22. Oktober 2003 - VwV-Beurteilung Pol - (GABl S. 650) muss die fiktive Nachzeichnung der Laufbahnentwicklung eines vom Dienst freigestellten Personalratsmitglieds nicht genügen, da sie keine dienstliche Beurteilung, sondern lediglich ein „Beurteilungssurrogat“ darstellt (OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 30.05.2000 - B 3 S 391/99 -, ZfPR 2001, 171; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 02.07.1999 - 2 B 11275/99 u.a. -, DÖV 2000, 165).

Fehlerhaft ist jedoch die Schlussfolgerung, dass der Beigeladene, wenn er zu den Besten der am 01.04.1995 von der 5. BPA beurteilten Beamten der Besoldungsgruppe A 9 gehörte, auch in der Gruppe der am 01.07.2007 von der 5. BPA beurteilten Beamten der Besoldungsgruppe A 12 unter den Besten einzureihen sei. Denn selbst wenn man die Annahme des Antragsgegners als richtig unterstellte, dass der Beigeladene in der Beurteilungsrunde 1995 zu den Besten gehört habe, fehlte es für den vom Antragsgegner gezogenen Schluss, er sei auch in der Beurteilungsrunde 2007 unter den Besten einzuordnen, an einer tragfähigen Grundlage. Die Gruppe der am 01.07.2007 von der 5. BPA beurteilten Beamten der Besoldungsgruppe A 12 (vgl. Liste des Antragsgegners, Anlage K 9 zum Schriftsatz des Antragstellers vom 15.01.2008) ist nämlich mit der ursprünglichen Vergleichsgruppe aus der Beurteilungsrunde 1995 nicht identisch. Insoweit räumt der Antragsgegner in seiner Beschwerdebegründung selbst ein, dass die Entwicklung der ursprünglichen Vergleichsgruppe A 9 für eine Karrierenachzeichnung bis Juli 2007 „wenig ergiebig“ sei, weil alle Beamten des Qualifizierungsprogramms „W-8“ nur bis A 11 beförderungsfähig gewesen seien und der einzig weitere „Regelaufsteiger“, der Beamte B., in eine andere BPA versetzt worden sei und seine Laufbahnentwicklung im Übrigen wegen einer schweren Erkrankung nicht zum Vergleich herangezogen werden könne. Dieser vom Antragsgegner zutreffend erkannte Mangel der herangezogenen Vergleichsgruppe kann aber nicht dadurch ausgeglichen werden, dass pauschal unterstellt wird, der Beigeladene sei auch in einer völlig anders zusammengesetzten Vergleichsgruppe unter den Besten einzuordnen, ohne die Laufbahnentwicklung der Beamten dieser neuen Vergleichsgruppe in irgendeiner Form zu berücksichtigen. Denn die Fortschreibung des individuellen Leistungsbildes des Beigeladenen hat nach Maßgabe der generellen Laufbahnentwicklung vergleichbarer Kollegen zu erfolgen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 06.06.2007 - 6 S 6.07 -, Juris). Dies hat der Antragsgegner bei der fiktiven Nachzeichnung der Laufbahnentwicklung des Beigeladenen unberücksichtigt gelassen.

Ob die fehlerhaften Ermessenserwägungen des Antragsgegners im Beschwerdeverfahren nachgebessert werden könnten, kann offen bleiben. Denn die vom Antragsgegner nachträglich angestellten Vergleiche mit der Laufbahnentwicklung einzelner im gesamten Bereich der Bereitschaftspolizei tätiger Beamter der Besoldungsgruppe A 12 ermöglichen ebenfalls keine zuverlässige Fortschreibung des Leistungsbildes des Beigeladenen. Der Antragsgegner versäumt es nämlich, die nunmehr herangezogene Vergleichsgruppe genau zu definieren. Er nennt lediglich einzelne Beamte, deren Laufbahnentwicklung einen überdurchschnittlichen Verlauf genommen hat, ohne nachvollziehbar darzulegen, weshalb er andere Beamte, deren Laufbahnentwicklung im durchschnittlichen Bereich geblieben ist, nicht in seine Vergleichsbetrachtung einbezieht. Aus den vom Antragsteller im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorgelegten und nach Studienjahren geordneten Übersichten über die dienstlichen Beurteilungen der Beamten der Bereitschaftspolizei in der Besoldungsgruppe A 12 (vgl. Anlagen K 6 bis K 8 zum Schriftsatz des Antragstellers vom 15.01.2008) ergibt sich nämlich, dass es keineswegs der generellen Laufbahnentwicklung dieser Beamten entspricht, nach einer dienstlichen Beurteilung im Amt eines Polizei- bzw. Kriminalkommissars (A 9) mit 1,75 - die auch der Beigeladene aufweist - im Amt eines Polizei- bzw. Kriminalhauptkommissars (A 12) die Note 4,5 oder besser zu erhalten. Diese als willkürlich anzusehende Vorgehensweise liegt nicht mehr innerhalb des dem Antragsgegner eingeräumten Ermessensspielraums. Allein mit dem Einwand, mit einer Beurteilung unterhalb der Note 4,0 sei eine Beförderung bei der derzeitigen und absehbaren Beförderungssituation nicht möglich, lässt sich die Einordnung des Beigeladenen vor dem Antragsteller ebenfalls nicht rechtfertigen.

Die fehlerhafte Vorgehensweise des Antragsgegners kann auch nicht durch seinen Verweis auf die vorangegangenen Beförderungen des Beigeladenen in die Ämter A 10, A 11 und A 12 ausgeglichen werden, die jeweils unmittelbar nach Erfüllung der rechtlichen Voraussetzungen erfolgt seien. Denn zu diesen Vorgängen liegen weder die entsprechenden dienstlichen Beurteilungen vor, die bis zu der erst 2001 erfolgten vollständigen Freistellung des Beigeladenen noch hätten erstellt werden können bzw. müssen (vgl. OVG Saarland, Urteile vom 08.06.1995 - 1 R 26/94 -, Juris, und vom 18.04.2007, a.a.O.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 02.03.2006 - 1 B 1934/05 -, PersR 2006, 527), noch die jeweiligen fiktiven Nachzeichnungen der Laufbahnentwicklung. Diese nachzuholen, wird der Antragsgegner nicht umhin kommen, wenn er die fiktive Nachzeichnung der Laufbahnentwicklung zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung nachvollziehbar begründen will. Im Übrigen ist einer vom Antragsteller vorgelegten ergänzenden Übersicht über die „PK/KK Regelaufsteiger“ zum Beurteilungsstichtag 01.04.1995 der 5. BPA (vgl. Anlage K 5 zum Schriftsatz des Antragstellers vom 15.01.2008), deren Richtigkeit der Antragsgegner nicht in Abrede gestellt hat, zu entnehmen, dass bis zum Jahr 2001 jeder Beamte für eine Ernennung Berücksichtigung finden konnte, sobald die persönlichen bzw. die gesetzlichen Anforderungen erfüllt wurden. Inwieweit beim Beigeladenen in dieser Hinsicht Besonderheiten bestehen, die ihn gegenüber den anderen Beamten seiner Vergleichsgruppe herausheben und insoweit seine über der durchschnittlichen Laufbahnentwicklung liegende Einordnung rechtfertigen könnten, hat der Antragsgegner ebenfalls nicht nachvollziehbar dargelegt.

Auch die Beschwerde des Beigeladenen erbringt hierzu nichts. So mag es sachgerecht sein, bei der Wahl der Vergleichsgruppe die beim Antragsgegner herrschende „Topfwirtschaft“ zu berücksichtigen und in den Vergleich nur Beamte aus der 5. BPA einzubeziehen. Insoweit ist dem Antragsgegner - wie bereits angesprochen - ein weites Ermessen eingeräumt. Da es bei der fiktiven Nachzeichnung der Laufbahnentwicklung allerdings nicht um die Beförderungsauswahl geht, sondern um die Fortschreibung einer dienstlichen Beurteilung, erschiene es ebenso sachgerecht, auf die Beurteilungszuständigkeit abzustellen, die nur bis zur Besoldungsgruppe A 11 bei den einzelnen Bereitschaftspolizeiabteilungen liegt, ab der Besoldungsgruppe A 12 aber beim Direktor der Bereitschaftspolizei, der alle Beamten der Bereitschaftspolizei einzubeziehen hat. Aber selbst wenn man den Aspekt der „Topfwirtschaft“ bei der Wahl der Vergleichsgruppe berücksichtigt, könnte dies nicht das Vorgehen des Antragsgegners rechtfertigen, als Ausgangspunkt eine Vergleichsgruppe zu bilden, die für die Laufbahnentwicklung des Beigeladenen in seinem Amt der Besoldungsgruppe A 12 ersichtlich nicht aussagekräftig ist, einen Vergleich mit der generellen Laufbahnentwicklung vergleichbarer Kollegen deswegen zu unterlassen und lediglich pauschale Schlussfolgerungen zu ziehen. Das Vorgehen des Antragsgegners lässt sich entgegen der Ansicht des Beigeladenen auch nicht mit der Erwägung rechtfertigen, die Vergleichsgruppen im Zeitpunkt seiner letzten dienstlichen Beurteilung im April 1995 (Besoldungsgruppe A 9) und im Zeitpunkt der Beförderungsentscheidung im Juli 2007 (Besoldungsgruppe A 12) seien zwangsläufig bzw. systemimmanent unterschiedlich. Denn der Beigeladene übersieht, dass eine fiktive Nachzeichnung der Laufbahnentwicklung über mehrere Jahre hinweg wohl grundsätzlich nur etappenweise analog den Regelbeurteilungen der nicht vom Dienst freigestellten Beamten möglich ist. Insoweit kann es durchaus gerechtfertigt sein, die Vergleichsgruppen im Laufe der in Etappen vorzunehmenden Nachzeichnung auszuwechseln (vgl. hierzu OVG Saarland, Urteil vom 18.04.2007, a.a.O.). Dies enthebt den Antragsgegner aber nicht der Verpflichtung, die neu gewählte Vergleichsgruppe klar zu definieren und die generelle Laufbahnentwicklung der Beamten dieser neuen Vergleichsgruppe bei der Nachzeichnung der Laufbahnentwicklung des Beigeladenen maßgebend zu berücksichtigen. Dies hat der Antragsgegner - wie bereits ausgeführt - versäumt.

Soweit der Beigeladene unter Verweis auf eine „Beurteilung zur Halbzeit“ vom 11.11.1996 und eine aktuelle Stellungnahme des Polizeidirektors L. vom 21.01.2008 geltend macht, dass er erst ab 2001 vollständig freigestellt worden sei und bis zu diesem Zeitpunkt noch Dienstleistungen erbracht habe, die ihn weiterhin als einen der „Besten“ qualifizierten, zeigt er Umstände auf, die - wie bereits erwähnt - im Rahmen einer dienstlichen Beurteilung bzw. einer fiktiven Nachzeichnung seiner Laufbahnentwicklung zu früheren Zeitpunkten hätten Berücksichtigung finden müssen. Darüber hinaus können die genannten Umstände möglicherweise auch für die Frage relevant sein, wie der Beigeladene mit Blick auf die generelle Laufbahnentwicklung vergleichbarer Kollegen einzuordnen ist. Da es insoweit derzeit an ordnungsgemäßen Feststellungen fehlt, vermag sein Vorbringen der Beschwerde jedoch nicht zum Erfolg zu verhelfen. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner das Vorbringen des Beigeladenen zum Inhalt seiner eigenen Entscheidung gemacht hätte. Hierfür genügt es nicht, dass er sich dem Vortrag des Beigeladenen im Beschwerdeverfahren angeschlossen hat.

Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners wäre darüber hinaus auch dann fehlerhaft, wenn man unterstellt, dass der Beigeladene und der Antragsteller nach der aktuellen dienstlichen Beurteilung bzw. fiktiven Nachzeichnung der Laufbahnentwicklung als gleich geeignet anzusehen wären. Denn vor den Hilfskriterien der Note der Laufbahnprüfung und der Verweildauer im Statusamt, die der Antragsgegner bei der Auswahl herangezogen hat, wären zunächst die früheren dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers bzw. die auf diese früheren Zeitpunkte bezogenen fiktiven Nachzeichnungen der Laufbahnentwicklung des Beigeladenen in den Blick zu nehmen. Bei diesen handelt es sich nämlich nicht um Hilfskriterien, sondern um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben und die deswegen gegenüber Hilfskriterien vorrangig heranzuziehen sind (BVerwG, Urteile vom 19.12.2002 - 2 C 31/01 -, NVwZ 2003, 1398, und vom 27.02.2003 - 2 C 16/02 -, NVwZ 2003, 1397; Senatsbeschluss vom 21.12.2006 - 4 S 2206/06 -; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 17.09.2007 - 2 B 10807/07 -, IÖD 2008, 51). Der Antragsteller hat in seiner vorangegangenen zum 01.05.2004 im Statusamt A 11 erstellten dienstlichen Beurteilung die Note 4,75 erhalten. Ob er damit besser oder schlechter einzustufen wäre als der bereits im November 2002 zum Polizeihauptkommissar (A 12) beförderte Beigeladene, hat der Antragsgegner nicht festgestellt. Denn die hierfür erforderliche fiktive Nachzeichnung der Laufbahnentwicklung des Beigeladenen für diesen Zeitraum fehlt.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3, 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO.

Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren folgt aus §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Bundeslaufbahnverordnung - BLV 2009 | § 33 Auswahlentscheidungen

(1) Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung sind in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen zu treffen. Frühere Beurteilungen sind zusätzlich zu berücksichtigen und vor Hilfskriterien heranzuziehen. Zur Überprüfung der Erfüllung von Anforderungen, zu denen die dienstlichen Beurteilungen keinen oder keinen hinreichenden Aufschluss geben, können eignungsdiagnostische Instrumente eingesetzt werden. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn erstmals Leitungs- oder Führungsaufgaben übertragen werden sollen. Die §§ 8 und 9 des Bundesgleichstellungsgesetzes sind zu beachten.

(2) Erfolgreich absolvierte Tätigkeiten in einer öffentlichen zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtung, in der Verwaltung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder in einer öffentlichen Einrichtung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union während einer Beurlaubung nach § 6 Absatz 1 der Sonderurlaubsverordnung sind besonders zu berücksichtigen. Langjährige Leistungen, die wechselnden Anforderungen gleichmäßig gerecht geworden sind, sind angemessen zu berücksichtigen.

(2a) Beamtinnen und Beamte, die zur Ausübung einer gleichwertigen hauptberuflichen Tätigkeit bei einer Fraktion des Deutschen Bundestages, eines Landtages oder des Europäischen Parlaments beurlaubt sind, sind in entsprechender Anwendung des § 21 des Bundesbeamtengesetzes von der Fraktion zu beurteilen. § 50 Absatz 2 findet in diesen Fällen keine Anwendung. Der Zeitpunkt der Erstellung der Beurteilung richtet sich nach dem Regelbeurteilungsdurchgang der beurlaubenden Dienststelle.

(3) Liegt keine aktuelle dienstliche Beurteilung vor, ist jedenfalls in folgenden Fällen die letzte regelmäßige dienstliche Beurteilung unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamten fiktiv fortzuschreiben:

1.: bei Beurlaubungen nach § 6 Absatz 1 der Sonderurlaubsverordnung zur Ausübung einer gleichwertigen hauptberuflichen Tätigkeit, wenn die Vergleichbarkeit der Beurteilung der öffentlichen zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtung, der Verwaltung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder der öffentlichen Einrichtung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union mit der dienstlichen Beurteilung nicht gegeben ist,
2.: bei Elternzeit mit vollständiger Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit und
3.: bei Freistellungen von der dienstlichen Tätigkeit wegen einer Mitgliedschaft im Personalrat, als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen oder bei Entlastungen als Gleichstellungsbeauftragte, wenn die dienstliche Tätigkeit jeweils weniger als 25 Prozent der Arbeitszeit beansprucht.

In den Fällen des Satzes 1 Nummer 1 sollen für die fiktive Fortschreibung auch Beurteilungen der aufnehmenden Stelle herangezogen werden.

(4) Haben sich Vorbereitungsdienst und Probezeit um Zeiten verlängert, in denen ein Dienst nach § 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 abgeleistet worden ist, sind die sich daraus ergebenden zeitlichen Verzögerungen angemessen auszugleichen. Zu diesem Zweck kann während der Probezeit befördert werden, wenn die sonstigen Voraussetzungen des § 32 vorliegen. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für eine Person, die einen der in § 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 genannten Dienste abgeleistet und

1.: sich innerhalb von sechs Monaten nach Beendigung des Dienstes um Einstellung beworben hat,
2.: im Anschluss an den Dienst einen Ausbildungsgang zum Erwerb eines berufsqualifizierenden Abschlusses begonnen und sich innerhalb von sechs Monaten nach Erwerb des Abschlusses um Einstellung beworben hat,
3.: im Anschluss an den Dienst einen Ausbildungsgang zum Erwerb eines berufsqualifizierenden Abschlusses begonnen und im Anschluss an den Erwerb des berufsqualifizierenden Abschlusses eine hauptberufliche Tätigkeit nach den §§ 19 bis 21 begonnen und sich innerhalb von sechs Monaten nach Ableistung der vorgeschriebenen Tätigkeit um Einstellung beworben hat oder
4.: im Anschluss an den Dienst eine hauptberufliche Tätigkeit nach den §§ 19 bis 21 begonnen und sich innerhalb von sechs Monaten nach Ableistung der vorgeschriebenen Tätigkeit um Einstellung beworben hat

und auf Grund der Bewerbung eingestellt worden ist. Nicht auszugleichen sind Zeiten eines Dienstes nach § 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4, wenn diese als Voraussetzung für die Zulassung zur Laufbahn oder nach § 20 des Bundesbeamtengesetzes berücksichtigt oder auf die Probezeit angerechnet worden sind.

Oberverwaltungsgericht des Saarlandes Urteil, 18. Apr. 2007 - 1 R 19/05

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen dem Kläger zur Last.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger begehrt vom Beklagten Schadensersatz, weil er nicht spätestens zum 1.10.1999 befördert und nach der Besoldungsgruppe B 3 bzw. einem höheren Amt als A 16 besoldet worden ist.

Der am ... 1937 geborene Kläger trat Ende Mai 2002 in den Ruhestand. Zuletzt war er Leiter des Referats A/5 - Steuerung, Controlling, Rechnungswesen - im saarländischen Finanzministerium. In der Zeit vom 1.2.1990 bis zum 30.11.2001 war er wegen seiner Tätigkeit im Hauptpersonalrat vom Dienst freigestellt. Zuvor hatte er - und zwar seit dem 15.2.1977 - zunächst als Oberregierungsrat - die entsprechende Beförderung war am 23.10.1974 erfolgt -, ab dem 20.12.1978 als Regierungsdirektor und seit dem 3.4.1989 als Ministerialrat (A 16) im Finanzministerium das Referat A/5 - Organisation und Verwaltung des Liegenschaftsvermögens - geleitet. Davor war er seit seiner am 18.9.1970 erfolgten Einstellung als Regierungsassessor - am 28.7.1972 wurde er zum Regierungsrat ernannt - als Sachgebietsleiter in verschiedenen saarländischen Finanzämtern eingesetzt. Die Gesamturteile seiner letzten Regelbeurteilungen lauten:

1.10.1978: hat sich besonders bewährt (A 14)

1.10.1981: hat sich bewährt (A 15)

1. 5.1985: hat sich besonders bewährt (A 15)

1. 2.1988: hat sich ausgezeichnet bewährt (A 15).

In seiner letzten dienstlichen Beurteilung zum 1.2.1991, die sich nur auf den Zeitraum der Verrichtung dienstlicher Tätigkeit vom 1.2.1988 bis zum 31.1.1990 bezog, wurde ihm das Gesamturteil "hat sich besonders bewährt" zuerkannt. Die von ihm dagegen erhobene Klage blieb erfolglos (Urteil des Verwaltungsgerichts vom 18.4.1994 - 12 K 81/93 -, Beschluss des Senats vom 8.11.1995 - 1 R 50/94 - und Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.2.1996 - 2 B 24.96 -).

Im streitigen Zeitraum waren Leiter der Abteilung A des saarländischen Finanzministeriums:

1988 MR-B2 M 1.10.1989 Ltd MR-B3

1992 LtdMR-B4 H zuvor Leiter der Abteilung E

1994 LtdMR-B3 K zuvor Leiter der Abteilung C

1994 (12) MR-A16 L m.d.W.d.G.b.

1995 (09) MR-A16 L Funktion

1996 (10) MR-B2 L 1.10.1998 LtdMR-B3

1997 (01) RD-A15 K m.d.W.d.G.b. (zuvor Ministerium für Frauen, Arbeit, Gesundheit und Soziales)

1997 (10) MR-A16 K

1997 (11) MR-A16 K Funktion

1999 (10) MR-B2 K

1999 (10) LtdMR-B3 K

1999 (10) MR-A16 S 1.4.2000 LtdMR-B4

Stellvertretende Leiter der Abteilung A waren:

1980 MR-B2 H

1992 ROR H m.d.W.d.G.b./keine Übertragung

1994 (08) MR-A16 L seit 1.1.1994 Referatsleiter Personal (zuvor Staatskanzlei)

1995 (12) MR-B2 S zuvor Ministerium für Wirtschaft

1999 (05) RD M 1.10.1999 MR-A 16

In keinem dieser Fälle war der Stellenbesetzung eine Ausschreibung vorausgegangen.

Im September 1992 hatte sich der Kläger um den Dienstposten des Vertreters des Leiters der Abteilung A beworben (Nachfolge H). Mit Schreiben vom 20.1.1993 wurde dem Kläger mitgeteilt, für eine Nachfolgeregelung hinsichtlich der Funktion des stellvertretenden Abteilungsleiters der Abteilung A bestehe derzeit kein Anlass.

Am 8.12.1993 hatte sich der Kläger um den Dienstposten des Leiters der Abteilung A (Nachfolge H) und am 26.7.1994 um die Funktion des stellvertretenden Leiters der Abteilung A (Nachfolge H) beworben.

Unter dem 22.9.1994 teilte der Beklagte dem Kläger mit, die Dienstposten des Leiters und des stellvertretenden Leiters der Abteilung A seien zwischenzeitlich besetzt; seinen Bewerbungen habe nicht entsprochen werden können. Daraufhin bat der Kläger betreffend den Dienstposten des stellvertretenden Abteilungsleiters ( L) am 19.10.1994 um eine rechtsbehelfsfähige Entscheidung. Mit Bescheid vom 2.11.1994 wurde ihm mitgeteilt, die Funktion des stellvertretenden Leiters der Abteilung A stelle keinen eigenständigen Dienstposten dar. Die damit verbundenen Dienstaufgaben würden von einem Beamten der Abteilung A zusätzlich zu seinen Referatsleiteraufgaben wahrgenommen. Da der Kläger der Abteilung als Referatsleiter nicht angehöre, komme die Übertragung dieser Funktion auf ihn nicht in Betracht. Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger am 28.11.1994 Widerspruch. Mit Schreiben vom 26.3.1996 teilte der Beklagte dem Kläger mit, stellvertretender Abteilungsleiter sei inzwischen MR S; es werde um Mitteilung gebeten, ob an dem Widerspruch festgehalten werde. Darauf antwortete der Kläger nicht. Der Widerspruch blieb unbeschieden.

Mit Schreiben vom 25.11.1994 hatte sich der Kläger um die Stelle des Leiters der Abteilung A (Nachfolge K) beworben. Hierzu wurde ihm im Dezember 1994 mitgeteilt, MR L sei seit dem 2.12.1994 mit der Wahrnehmung der Geschäfte der Leiters der Abteilung A beauftragt. Unter dem 28.3.1996 teilte der Beklagte dem Kläger mit, die Funktion des Leiters der Abteilung A sei mit MR L besetzt; seiner Bewerbung habe nicht entsprochen werden können.

Am 18.11.1996 erinnerte der Kläger an seine Bewerbung von 1994 um die Stelle des Leiters der Abteilung A und wiederholte seine Bewerbung, nachdem die Stelle erneut vakant geworden war (Nachfolge L). Am 9.12.1996 informierte Staatssekretär Dr. C den Kläger, dass Regierungsdirektor K vom Ministerium für Frauen, Arbeit, Gesundheit und Soziales in Kürze mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Abteilungsleiters beauftragt werden solle. Mit Schreiben vom 21.1.1997 wurde dem Kläger mitgeteilt, diese Beauftragung sei am 16.1.1997 erfolgt. Unter dem 14.11.1997 teilte der Beklagte dem Kläger mit, MR K sei am 10.11.1997 zum Leiter der Abteilung A bestellt worden.

Am 31.8.2000 bat der Kläger wegen seiner Freistellung infolge Personalratstätigkeit um Laufbahnnachzeichnung. Diese kam bis zum Ausscheiden des Klägers aus dem aktiven Dienst nicht zustande. Da eine Beförderung nicht mehr vorgenommen werden konnte, begehrte der Kläger am 7.6.2002 Schadensersatz mit der Begründung, spätestens ab 1.10.1999 hätte er zumindest nach der Besoldungsgruppe B 3 besoldet werden müssen.

Durch Bescheid vom 6.11.2002 wurde die Schadensersatzforderung zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, der Anspruch scheitere bereits daran, dass der Kläger mögliche Rechtsbehelfe und gerichtlichen Rechtsschutz nicht in Anspruch genommen habe. Zudem komme ihm bei der inzwischen erfolgten Laufbahnnachzeichnung zu den Beurteilungsterminen 1.2.1991, 1.4.1996 und 1.2.1998 jeweils das Gesamturteil "hat sich besonders bewährt" zu. Keinem der Ministerialräte -A 16-, mit denen der Kläger in der Laufbahnnachzeichnung zu vergleichen gewesen sei und der bei einer Beurteilung das Gesamturteil "hat sich besonders bewährt" erhalten habe, sei nach einer solchen Beurteilung ein Amt der Besoldungsgruppe B 3 oder höher verliehen worden. Entsprechendes gelte für ein Amt der Besoldungsgruppe B 2.

In der Laufbahnnachzeichnung vom 6.11.2002 wird das Gesamturteil zum 1.2.1991 damit begründet, die dienstliche Tätigkeit des Klägers für die Zeit vom 1.2.1988 bis zum 31.1.1990 sei erfasst und mit "hat sich besonders bewährt" beurteilt. Zum vorausgegangenen Beurteilungstermin 1.2.1988 sei er als Regierungsdirektor -A 15- mit dem Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“ beurteilt worden. Daher würden als Vergleichsgruppe zuerst die neun Beamten des Finanzministeriums in den Blick genommen, die wie der Kläger zum Beurteilungstermin 1.2.1988 als Beamte der Besoldungsgruppe A 15 beurteilt worden seien. Da er aufgrund seiner Beförderung zum Beurteilungstermin 1.2.1991 als Beamter der Besoldungsgruppe A 16 zu beurteilen gewesen wäre, sei es sachlich geboten, als Vergleichsgruppe nur die Beamten in den Blick zu nehmen, die nachfolgend in der Besoldungsgruppe A 16 beurteilt worden seien. Das sei ein Beamter gewesen. Dieser sei zum 1.2.1988 mit „hat sich ausgezeichnet bewährt“ und zum 1.2.1991 mit "hat sich besonders bewährt" beurteilt worden. Insgesamt werde daher zum Beurteilungstermin 1.2.1991 das Gesamturteil "hat sich besonders bewährt" festgestellt.

Zum nachfolgenden Beurteilungstermin 1.4.1996 sei der zum 1.2.1991 in den Vergleich einbezogene Beamte nicht mehr beurteilt und Ende Oktober 1996 in den Ruhestand versetzt worden. Daher würden die Ministerialräte -A 16- als Vergleichsgruppe in den Blick genommen, die zu diesem Beurteilungstermin beurteilt worden seien. Von diesen 11 Beamten hätten zwei das Gesamturteil "hat sich hervorragend bewährt", vier "hat sich ausgezeichnet bewährt" und fünf "hat sich besonders bewährt" erhalten. Von den sechs Beamten mit dem Gesamturteil "hat sich ausgezeichnet bewährt" oder besser hätten zwei eine besondere Leistungsentwicklung aufzuweisen; bei einem weiteren Beamten, der mit "hat sich hervorragend bewährt" beurteilt worden sei, sei aufgrund seiner Beförderung davon auszugehen, dass er im Vergleich zum Kläger eine beträchtliche Leistungsentwicklung besitze. Diese drei seien wegen ihrer besonderen Leistungsentwicklung bei einem Vergleich mit dem Kläger auszuschließen. Von den übrigen acht Beamten hätten drei das Gesamturteil "hat sich ausgezeichnet bewährt" und fünf "hat sich besonders bewährt" erhalten. Demzufolge sei das Gesamturteil für die Beurteilung des Klägers zum 1.4.1996 auf "hat sich besonders bewährt" festzusetzen.

Zum Beurteilungstermin 1.2.1998 seien sieben Ministerialräte -A 16 - beurteilt worden. Einer davon sei auszuscheiden, da er zu diesem Beurteilungstermin das erste Mal in einem Amt der Besoldungsgruppe A 16 beurteilt worden sei, während der Kläger schon mehrmals in einem solchen Amt zu beurteilen gewesen wäre. Von den verbleibenden sechs Beamten hätten vier das Gesamturteil "hat sich ausgezeichnet bewährt" und zwei "hat sich besonders bewährt" erhalten. Drei der vier mit "hat sich ausgezeichnet bewährt" beurteilten Beamten seien bereits zum Beurteilungstermin 1.4.1996 entsprechend oder besser beurteilt worden. Diese drei schieden deshalb für einen näheren Vergleich mit dem Kläger aus. Da die Mehrheit der verbliebenen Vergleichsgruppe zum 1.2.1998 das Gesamturteil "hat sich besonders bewährt" erhalten habe, sei das diesbezügliche Gesamturteil bei der fiktiven Laufbahnnachzeichnung des Klägers ebenso festzusetzen.

Bei konsequenter weiterer Fortschreibung ergebe sich für den Kläger zum Stichtag 1.5.2001 die Wertung „hat sich ausgezeichnet bewährt“.

Der Kläger hat am 28.11.2002 Widerspruch eingelegt und vorgebracht, sein berufliches Fortkommen wäre vom Beklagten von Amts wegen zu fördern gewesen, wozu sein voraussichtlicher beruflicher Werdegang ohne Freistellung frühzeitig hätte nachgezeichnet und fortgeschrieben werden müssen. Der Beklagte sei indes insoweit bis zur Ruhestandsversetzung gänzlich untätig geblieben. Schon dies verbiete es, sich jetzt auf § 839 Abs. 3 BGB zu berufen. Außerdem habe er mehrfach - allerdings ohne Erfolg - eine Laufbahnnachzeichnung eingefordert, sich beworben und auch Widerspruch erhoben. Die jetzt vorgelegte Laufbahnnachzeichnung sei völlig unzureichend.

Durch Widerspruchsbescheid vom 3.2.2003 wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Der Kläger sei deshalb nicht befördert worden, weil er im Zeitpunkt seiner Freistellung keinen Beförderungsdienstposten innegehabt habe und ihm ein solcher während der Zeit seiner Freistellung auch nicht zuzubilligen gewesen sei.

Mit der am 25.2.2003 eingegangenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, alle seine Kollegen seien in die Besoldungsgruppen B 2 und höher befördert worden. Nie habe er eine plausible Begründung dafür erhalten, warum er seit 1989 nicht mehr befördert worden sei. Immer wieder sei er vertröstet oder ignoriert worden. Die Benachteiligung in seinem beruflichen Fortkommen beruhe auf seiner Tätigkeit als Personalratsmitglied und verstoße klar gegen § 45 Abs. 6 SPersVG. Die nachgeschobene Laufbahnnachzeichnung überzeuge nicht.

Er hat beantragt,

den Beklagten zu verpflichten, ihn so zu stellen, als wenn er spätestens zum 1.10.1999 nach Besoldungsgruppe B 3, hilfsweise in ein höheres Amt als A 16 befördert worden wäre.

Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat behauptet, es könne keine Rede davon sein, dass in seinem Geschäftsbereich Beamte des höheren Dienstes durchweg zumindest die Besoldungsgruppe B 2 erreichten. Im Gegenteil sei kein Ministerialrat - A 16 -, der wie der Kläger nur mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt worden sei, befördert worden.

Durch Urteil des Verwaltungsgerichts vom 6.8.2004 - 12 K 49/03 -, dem Kläger zugestellt am 25.8.2004, wurde die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Vortrag des Klägers beschränke sich auf die nicht näher spezifizierte und deshalb ungenügende Behauptung, während der Zeit seiner Freistellung zu Unrecht nicht befördert worden zu sein.

Auf den Antrag vom 3.9.2004, der am 21.10.2004 begründet wurde, hat der Senat mit Beschluss vom 28.7.2005 - 1 Q 72/04 - die Berufung zugelassen. Die Berufungsbegründung ist am 26.8.2005 eingegangen.

Der Kläger trägt vor, er sei durch die Besetzung offener Stellen regelmäßig vor vollendete Tatsachen gestellt worden. Er habe nie erklärt, dass er seinen Widerspruch nicht weiterverfolge. Es gehe um seine Benachteiligung bei den konkreten Stellenvergaben und Beförderungen. Nach allgemeiner Praxis hätte er die B 2 in der Abteilung A erhalten müssen. Unter diesem Gesichtspunkt sei es insbesondere aufschlussreich festzustellen, wie in der Abteilung A bei der Bestellung und Beförderung der Abteilungsleiter und deren Vertreter verfahren worden sei. Vor allem das berufliche Vorwärtskommen der Beamten L und K halte er für fragwürdig. Nach seiner Meinung sei er jedenfalls diesen beiden nach Leistung und Eignung vorgegangen. Bei der sogenannten Laufbahnnachzeichnung sei unberücksichtigt geblieben, dass er sich bei seiner Personalratstätigkeit, insbesondere bei den auf gleicher Augenhöhe mit Staatssekretären und Abteilungsleitern geführten Gesprächen, hervorragend bewährt und fundierte Kenntnisse des Personalrechts erworben habe, wie sie gerade für den Leiter oder stellvertretenden Leiter der Abteilung A wichtig seien. Dass er nicht frühzeitig auf einer Laufbahnnachzeichnung bestanden habe und dass er nicht energisch dagegen vorgegangen sei, dass die Beamten L und K mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Abteilungsleiters A beauftragt worden seien, erkläre sich daraus, dass es ihm unangenehm gewesen wäre, als Personalratsvorsitzender in eigener Sache mit dem Dienstherrn zu streiten.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils und Aufhebung des Bescheids vom 6.11.2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 3.2.2003 den Beklagten zu verurteilen, ihn besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 1.10.1999 zum Leitenden Ministerialrat (B 3), hilfsweise zum Ministerialrat (B 2) befördert worden wäre.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte trägt vor, der Kläger habe seine Rechte verwirkt. Die erste Stellenbesetzung habe zehn Jahre zurückgelegen, als er erstmals Schadensersatzansprüche geltend gemacht habe. Eine weitere Beförderung auf dem Dienstposten des Referatsleiters, der nach A 16 bewertet sei, sei nicht möglich gewesen. Um weiter befördert werden zu können, hätte der Kläger die Stelle eines Abteilungsleiters oder stellvertretenden Abteilungsleiters erlangen müssen.

Die Stelle des stellvertretenden Abteilungsleiters habe dem Kläger nicht vor dem ROR H übertragen werden können, da er kein Referat in der Abteilung A innegehabt habe. Zudem sei ROR H schon lange Zeit Referatsleiter im Personalreferat gewesen, habe daher aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit eine bessere Qualifikation vorweisen können und habe als Aufsteiger seit geraumer Zeit auch Führungsaufgaben wahrgenommen. Eine Beförderung aufgrund von dessen Übernahme der Funktion des stellvertretenden Abteilungsleiters sei nicht erfolgt.

MR S habe aufgrund des Neuzuschnitts der Ministerien ein amtsangemessener Dienstposten zur Verfügung gestellt werden müssen.

Für die Funktion des Abteilungsleiters sei Ltd MR K vor dem Kläger als Versetzungsbewerber der Vorzug gegeben worden, da er bereits als Leiter der Abteilung C tätig gewesen sei.

Nachfolgend sei die Funktion im September 1995 MR L übertragen worden, der bereits seit August 1994 stellvertretender Leiter der Abteilung A gewesen sei.

RD K sei zuvor neun Jahre in einem anderen Ministerium im Personalreferat tätig gewesen, davon sieben Jahre als Leiter und zwei Jahre als Referent.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den in der mündlichen Verhandlung erörterten Inhalt der verfahrensbezogenen Gerichtsakten, der Beurteilungsrichtlinien für die Beamten im Geschäftsbereich des Ministeriums der Finanzen (seit 1978) und der beigezogenen Behördenunterlagen (1 Ordner und 3 Hefte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Auch nach dem Ergebnis des Berufungsverfahrens steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch nicht zu. Dass er nicht in eine höhere Besoldungsgruppe als A 16 befördert wurde, beruht nämlich nicht auf einem Rechtsverstoß des Beklagten, insbesondere nicht auf einer Benachteiligung des Klägers als vom Dienst freigestelltes Personalratsmitglied; vielmehr wäre der Kläger auch ohne Freistellung, also bei Fortsetzung einer „normalen“ Dienstausübung, nicht mehr befördert worden, weil es ihm an der hierfür erforderlichen herausgehobenen Eignung mangelte (dazu nachfolgend 1.). Zudem ist bei vergleichender Betrachtung mit den in der fraglichen Zeit im saarländischen Finanzministerium in die Besoldungsgruppen B 2 und höher beförderten Beamten festzustellen, dass der Kläger - trotz mehrfacher Unkorrektheiten insbesondere im Verfahren - im Ergebnis nicht rechtswidrig übergangen wurde (dazu nachfolgend 2.). Abgesehen davon scheitert das Schadensersatzbegehren daran, dass sich der Kläger - eine unzulässige Benachteiligung unterstellt - bei der Vergabe von Beförderungsdienstposten und bei Beförderungen nicht rechtzeitig mittels Anträgen auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zur Wehr gesetzt hat (dazu nachfolgend 3.).

1. § 8 SPersVG bestimmt, dass Personen, die Aufgaben nach dem Saarländischen Personalvertretungsgesetz wahrnehmen, wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden dürfen; insbesondere dürfen sie in ihrem beruflichen Aufstieg nicht benachteiligt werden. Vom Dienst freigestellte Mitglieder des Personalrates sind nach § 45 Abs. 6 SPersVG in ihrer beruflichen Entwicklung so zu behandeln, als wäre eine Freistellung nicht erfolgt. Gegen diese Bestimmungen wurde nicht zum Nachteil des Klägers verstoßen. Vielmehr hat der Beklagte - wenngleich verspätet - dessen Laufbahn in rechtlich nicht zu beanstandender Weise nachgezeichnet, und danach kam für ihn keine weitere Beförderung in Betracht.

a) Wie die Regelungen der §§ 8, 45 Abs. 6 PersVG im Einzelnen zu verwirklichen sind, liegt im - weiten - Ermessen des Dienstherrn. Da der Dienstherr nach einhelliger Auffassung gehindert ist, vom Dienst freigestellte Personalratsmitglieder für die Zeit der Freistellung dienstlich zu beurteilen, ist der berufliche Werdegang eines freigestellten Personalratsmitglieds in Ermangelung der im Regelfall das berufliche Vorwärtskommen eines Beamten entscheidend beeinflussenden aktuellen dienstlichen Beurteilungen fiktiv nachzuzeichnen. Wäre die berufliche Entwicklung eines Personalratsmitglieds ohne dessen Freistellung von einem Eignungs- und Leistungsvergleich mit konkurrierenden Beamten abhängig gewesen, kann dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot dadurch Rechnung getragen werden, dass aufgrund des beruflichen Werdegangs des Personalratsmitglieds und vergleichbarer Beamter prognostisch festgestellt wird, wie das Personalratsmitglied ohne die Freistellung zu den Regelbeurteilungsstichtagen voraussichtlich beurteilt worden wäre. Dazu ist die letzte Regelbeurteilung des Personalratsmitglieds vor der Freistellung fortzuschreiben

vgl. zu alldem BVerwG, Entscheidungen vom 7.11.1991 - 1 WB 160.90 -, BVerwGE 93, 188, vom 10.4.1997 - 2 C 38.95 -, ZBR 1998, 46, und vom 21.9.2006 - 2 C 13.05 -, NVwZ 2007, 344; BAG, Urteile vom 31.10.1985 - 6 AZR 129/83 -, PersV 1988, 406, vom 27.6.2001 - 7 AZR 496/99 -, ZfPR 2002, 44, und vom 16.2.2005 - 7 AZR 95/04 -, PersV 2005, 429; Ilbertz, ZfPR 2001, 180; Schnellenbach, ZfPR 2002, 51, und Goeres, PersV 2004, 124.

Anhand der fortgeschriebenen Beurteilung ist dann festzustellen, ob das Personalratsmitglied in einer bestimmten Konkurrenzsituation hätte zum Zuge kommen müssen oder bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich zum Zuge gekommen wäre. Dabei können nach den allgemeinen Regeln Darlegungs- und Beweiserleichterungen bis hin zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast zugunsten des Personalratsmitglieds eingreifen

vgl. dazu BVerwG, Urteile vom 23.5.2002 -2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136, vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370, und vom 17.8.2005 - 2 C 37.04 -, ZBR 2006, 89.

Letzteres bedarf hier keiner Vertiefung, denn die vom Beklagten vorgenommene Laufbahnnachzeichnung vom 6.11.2002 kann rechtlich nicht beanstandet werden, und danach war der Kläger ohne Beförderungschance.

b) Die Laufbahnnachzeichnung vom 6.11.2002 ist allerdings verspätet, nämlich erst nach der Ruhestandsversetzung des Klägers, erfolgt. Das nimmt ihr indes im gegebenen Zusammenhang nicht ihren Aussagewert. Allerdings bedarf es vertiefter gerichtlicher Überprüfung, ob die Fortschreibung der letzten Regelbeurteilung des Klägers vor dessen Freistellung rechtsfehlerfrei erfolgt ist

ebenso OVG Magdeburg, Beschluss vom 30.5.2000 - B 3 S 391/99 -, ZfPR 2001, 171 [174 f.].

Dieser Kontrolle hält die Laufbahnnachzeichnung stand. Sie überzeugt in der Sache. Entgegen dem Verdacht des Klägers ist insbesondere nicht annehmbar, die Fortschreibung sei nur deshalb in der vorliegenden Form vorgenommen worden, um die Nichtbeförderung des Klägers gerechtfertigt erscheinen zu lassen.

c) Als Ausgangspunkt für die Fortschreibung hat der Beklagte zu Recht die über den Kläger zum 1.2.1988 gefertigte Regelbeurteilung gewählt. Zu dem genannten Stichtag war der Kläger in seinem damaligen Statusamt eines Regierungsdirektors in vergleichender Betrachtung mit Leistung und Eignung der anderen im Ministerium der Finanzen eingesetzten Regierungsdirektoren nach Maßgabe der Richtlinien für die Beurteilung der Beamten im Geschäftsbereich des Ministeriums der Finanzen - BRL - für die Zeit ab dem 1.5.1985 zu beurteilen. Am folgenden Regelbeurteilungstermin, dem 1.2.1991, war der Kläger bereits 12 Monate lang freigestellt und daher nicht mehr zu beurteilen.

Die Regelbeurteilung zum 1.2.1988 schließt mit dem Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“. Ihre Rechtmäßigkeit steht außer Streit.

d) Bei der Fortschreibung der Regelbeurteilung zum 1.2.1988 auf den 1.2.1991 waren, wie der Beklagte zutreffend erkannt hat, zwei Umstände zu berücksichtigen. Zum einen war der Kläger am 3.4.1989 zum Ministerialrat (A 16) befördert worden und wäre daher - ohne seine Freistellung - zum 1.2.1991 nicht mehr am Leistungsstandard der Regierungsdirektoren, sondern für die gesamte Beurteilungsperiode am - höheren - Leistungsstandard der Ministerialräte (A 16) zu messen gewesen. Ausweislich von Tz. 8.1 S.2 BRL war und ist im Geschäftsbereich des Ministeriums der Finanzen nämlich ein strikt statusamtsbezogener Beurteilungsmaßstab eingeführt. Zum zweiten war der Kläger nicht während des gesamten dreijährigen Beurteilungszeitraums freigestellt, sondern hatte 24 Monate lang als Referatsleiter A/5 Dienst geleistet. Seine in dieser Zeit erbrachten Leistungen konnten „regulär“ erfasst werden. Dies ist in einer anlassbezogenen Beurteilung geschehen, in der dem Kläger - gemessen am Leistungsstandard der Ministerialräte (A 16) des Finanzministeriums - das Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ zuerkannt wurde. Von der Rechtmäßigkeit dieser Beurteilung ist auszugehen, nachdem die dagegen gerichtete Klage des Klägers rechtskräftig abgewiesen ist. Hat aber ein Personalratsmitglied - wie der Kläger - innerhalb des bei der Fortschreibung der letzten Regelbeurteilung zu berücksichtigenden Zeitraums während einer erheblichen Zeit übliche dienstliche Tätigkeit ausgeübt, darf die während dieser Zeit festgestellte Leistung bei der fiktiven Leistungsentwicklung nicht vollständig unberücksichtigt bleiben. Ansonsten könnte sich als Ergebnis der Fortschreibung eine Einschätzung ergeben, die - positiv oder negativ - mit festgestellten tatsächlichen Gegebenheiten nicht übereinstimmt. Das aber würde sich im Ergebnis als ungerechtfertigte Begünstigung oder Benachteiligung im Verständnis des § 8 SPersVG darstellen

so grundlegend Beschluss des Senats vom 25.8.1992 - 1 W 44/92 -, SKZ 1993, 41 = RiA 1993, 208; seither ständige Senatsrechtsprechung, vgl. u.a. den zwischen den Beteiligten ergangenen Beschluss vom 8.11.1995 - 1 R 50/94 -, SKZ 1996, 117 Leitsatz 41; ebenso Erlass des Beklagten vom 28.6.2001 über „Grundsätzliche Hinweise für die Beurteilung der als Personalratsmitglieder ganz oder teilweise vom Dienst freigestellten Beamten/Beamtinnen“ (S. 5).

Dies bedenkend überzeugt die Fortschreibung des dem Kläger in der Regelbeurteilung zum 1.2.1988 - wie zu betonen ist - noch als Regierungsdirektor zuerkannten Gesamturteils „hat sich ausgezeichnet bewährt“ zum 1.2.1991 - nunmehr als Ministerialrat (A 16) - auf „hat sich besonders bewährt“. Die Herabsetzung um eine Wertungsstufe lag schon wegen des infolge der Beförderung verschärften Beurteilungsmaßstabs nahe. Angesichts des durch die einschlägigen Richtlinien vorgegebenen strikt statusamtsbezogenen Beurteilungsmaßstabs entspricht es allgemeiner Erfahrung, dass ein Beamter in der ersten Regelbeurteilung nach einer Beförderung wegen des danach erstmals für ihn geltenden strengeren Beurteilungsmaßstabs des höheren Statusamtes zumeist um eine Wertungsstufe absinkt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn bei dem Betreffenden keine - weitere - Leistungssteigerung festgestellt werden kann

wie hier allgemein BVerwG, Urteil vom 27.10.1988 - 2 A 2.87 -, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 12; OVG Koblenz, Beschluss vom 12.9.2000 - 10 A 11056/00 -, ZBR 2002, 63, und VGH Mannheim, Urteil vom 23.3.2004 - 4 S 1165/03 -, DÖV 2004, 891 Leitsatz 174; ebenso zur Beurteilungspraxis in der saarländischen Finanzverwaltung die ständige Senatsrechtsprechung, u.a. Urteile vom 18.5.2000 - 1 R 23/99 -, SKZ 2000, 212 Leitsatz 33, und vom 30.11.2000 - 1 R 10/00 -, SKZ 2001, 106 Leitsatz 26, zuletzt Beschluss vom 10.4.2007 - 1 A 22/07 -.

Dieser Erfahrungssatz traf nach der immerhin 24 von 36 Monaten abdeckenden Anlassbeurteilung zum 1.2.1990 beim Kläger zu. Dass die gebotene Fortschreibung zum 1.2.1991 zu keinem anderen Ergebnis führte, ist dann durch die vom Beklagten angestellte Vergleichsbetrachtung endgültig abgesichert.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

vgl. insbesondere dessen Beschluss vom 7.11.1991, a.a.O.,

steht dem Dienstherrn ein weiter Ermessensspielraum zu, welchen Personenkreis er bei der Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung eines freigestellten Personalratsmitglieds in den Blick nimmt. Angesichts der Vorgaben in den hier einschlägigen Beurteilungsrichtlinien zu Vergleichsgruppe und Beurteilungsmaßstab (Tz. 7.1.1, 8.1 und 8.2 BRL) drängt es sich indes förmlich auf, für die Fortschreibung der Regelbeurteilung des Klägers vom 1.2.1988 auf den 1.2.1991 in einem ersten Schritt darauf abzustellen, wie die anderen im Finanzministerium tätigen Regierungsdirektoren sich in den betreffenden drei Jahren beurteilungsmäßig entwickelt haben und die Betrachtung in einem weiteren Schritt auf die diejenigen zu beschränken, die - wie der Kläger - innerhalb des Beurteilungszeitraums befördert worden sind. Eine Auswertung der von den Betreffenden, insbesondere von dem Beamten Nr. 1 der Anlage 2 zum Widerspruchsbescheid vom 3.2.2003

an der Richtigkeit der in dieser Anlage und in den weiteren vom Beklagten gefertigten Aufstellungen aufgelisteten Angaben zu zweifeln, hat der Senat keinen Anlass, und auch der Kläger, der in die Aufstellungen in nicht anonymisierter Form Einsicht hatte, hat für Bedenken keinen konkreten Anhaltspunkt aufgezeigt,

erzielten Beurteilungsergebnisse spricht klar dafür, dass dem Kläger ohne seine Freistellung - eine durchschnittlich zu erwartende Leistungssteigerung unterstellt - voraussichtlich zum 1.2.1991 das Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ zuerkannt worden wäre. Dass es sich dabei ausweislich der Anlage 2 bei der zuerst genannten Gruppe lediglich um 9 Personen und bei der weiteren Einengung sogar nur um eine Person handelt, mindert zwar das Gewicht der vergleichenden Betrachtung, nimmt ihr aber nicht jeden Wert. Die in der Anlage 2 ausgewiesenen Beurteilungsergebnisse zum 1.2.1991 zeigen nämlich zudem, dass nur ein einziger - Nr. 9 - besser als mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt worden ist. Die Aufstellung Bl. 119 des vom Beklagten vorgelegten Ordners belegt zudem, dass von den durchweg langjährig bewährten Ministerialräten (A 16) des Finanzministeriums zum 1.2.1991 je die Hälfte mit „hat sich ausgezeichnet bewährt“ und mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt worden ist. Auch in dieser Sicht spricht daher nichts dafür, dass für den Kläger, für den bis zum 31.1.1990 bei konkreter Betrachtung eine Leistungseinstufung mit „hat sich besonders bewährt“ rechtsfehlerfrei festgestellt wurde, ohne die Freistellung - abweichend von dem erwähnten Erfahrungssatz und von der aufgezeigten Parallelbetrachtung - die Wertung „hat sich ausgezeichnet bewährt“ angebracht gewesen wäre.

e) Die weiteren Fortschreibungen zum 1.4.1996 und 1.2.1998 können rechtlich ebenfalls nicht beanstandet werden. Bei diesen rein fiktiven Betrachtungen fällt stärker noch als bei der Fortschreibung zum 1.2.1991 der weite Ermessensspielraum des Beklagten in Bezug auf die heranzuziehende Vergleichsgruppe ins Gewicht. Zwar scheint es zunächst nahe liegend, sich bei der Ermittlung des vermutlichen beruflichen Fortkommens des Klägers weiterhin an der Entwicklung derjenigen zu orientieren, die für die Fortschreibung zum 1.2.1991 in den Blick genommen worden waren. Dass der Beklagte dies als nicht sachgerecht ansah, leuchtet bei näherer Betrachtung indes ein. Der Beamte Nr. 1 der Anlage 2 zum Widerspruchsbescheid vom 3.2.2003, auf den bei der Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers zum 1.2.1991 vorrangig abgestellt worden ist, wurde nämlich auf seinen Antrag hin wegen unmittelbar bevorstehender Ruhestandsversetzung - Ende Oktober 1996 - zum 1.4.1996 nicht mehr beurteilt. Er fiel daher als Vergleichsperson aus. Die 8 weiteren Beamten der Anlage 2 hatten sich in ihrer beruflichen Entwicklung bereits zum 1.2.1991 deutlich vom Kläger abgehoben. Außerdem gehörten von ihnen am 1.4.1996 nur noch zwei (Nr. 5 und 9) als Ministerialräte (A 16) dem Finanzministerium an, wovon einer mit „hat sich ausgezeichnet bewährt“ und einer mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt wurde. Alle anderen waren versetzt oder aus dem Dienst ausgeschieden oder sind mit Blick auf ihr Alter nicht mehr beurteilt worden. Zum 1.2.1998 war, wie sich aus der Anlage 2 sowie Bl. 87/88 des Ordners ergibt, sogar nur noch der Beamte Nr. 9 als Ministerialrat (A 16) im Finanzministerium tätig. Er wurde dann mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt. Ein Festhalten an der ursprünglichen Vergleichsgruppe wäre also zum einen von der Sache her sehr fragwürdig gewesen und hätte zum anderen im Ergebnis für den Kläger kein günstigeres Bild ergeben. Jedenfalls war es angesichts der aufgezeigten Gegebenheiten sinnvoll, - schon - für die Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers vom 1.2.1991 auf die berufliche Entwicklung einer neuen Vergleichsgruppe abzustellen. Die sich insoweit ergebenden Schwierigkeiten sind in der Laufbahnnachzeichnung vom 6.11.2002 auf S. 5/6 aufgezeigt. Wenn sich der Beklagte letztlich dazu entschieden hat, vergleichend die Beurteilungsergebnisse der zum 1.4.1996 im Finanzministerium beurteilten Ministerialräte (A 16) heranzuziehen (siehe Anlage 3 zum Widerspruchsbescheid), bewegt sich dies jedenfalls innerhalb des dem Dienstherrn zuzugestehenden Ermessensspielraums. Insbesondere ist dieser Ansatz willkürfrei. Der Kläger hat denn auch keine Alternative benannt, und der Senat sieht sich ebenfalls außer Stande, einen Weg aufzuzeigen, wie in der konkreten Situation das Dilemma zwischen unzulässiger Bevorzugung und ungerechtfertigter Benachteiligung bei der Nachzeichnung, wie der Kläger ohne seine Freistellung voraussichtlich beurteilt worden wäre, besser gelöst werden kann.

Die Art und Weise, wie der Beklagte anhand der aufgezeigten Vergleichsgruppe die Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers zum 1.4.1996 vorgenommen hat, überzeugt. Das gilt insbesondere für das Ausklammern der drei Beamten (Nr. 1, 3 und 9 der Anlage 3), die er aufgrund ihrer mehrfachen Vorbeurteilung im Statusamt A 16 mit „hat sich ausgezeichnet bewährt“ und/oder ihrer Beurteilung zum 1.4.1996 mit dem äußerst selten vergebenen Spitzenprädikat „hat sich herausragend bewährt“ sowie ihres bisherigen und weiteren Berufswegs als „Überflieger“ eingestuft hat. Das berufliche Fortkommen derartiger Personen ist ungeeignet, Anhaltspunkte für die vermutliche Leistungsentwicklung eines eher durchschnittlich qualifizierten Beamten in einer Freistellungsphase zu ermitteln. Nur als durchschnittlich qualifiziert kann aber der Kläger mit Blick auf seine - fiktive - Einstufung zum 1.2.1991 mit dem Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ angesehen werden. Kein Ministerialrat (A 16) des saarländischen Finanzministeriums war ausweislich der Notenspiegel (Anlage 2 zum Widerspruchsbescheid sowie Bl. 86/87 des Ordners) zu dem genannten Stichtag schlechter benotet, mehrere aber besser

vgl. auch BVerwG, Urteil vom 10.4.1997, a.a.O., S. 48, wonach bei der Fortschreibung „der Gesichtspunkt einer durchschnittlich zu erwartenden Leistungssteigerung“ zu berücksichtigen ist, und BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47, wonach es auf die Entwicklung „in der überwiegenden Mehrheit der vergleichbaren Fälle“ ankommt.

Unter Zugrundelegung der Beurteilungsergebnisse der verbleibenden Ministerialräte (A 16) zum 1.4.1996 - 5 mal „hat sich besonders bewährt“ und 3 mal „hat sich ausgezeichnet bewährt“ - überzeugt die Annahme , ohne Freistellung hätte der Kläger zu dem genannten Stichtag voraussichtlich das Gesamturteil “hat sich besonders bewährt“ erreicht.

In gleicher Weise wie bei der Fortschreibung zum 1.4.1996 ist der Beklagte beim folgenden Beurteilungstermin vorgegangen. Bezogen auf den 1.2.1998 hat er für die Laufbahnnachzeichnung des Klägers den Beamten Nr. 12 aus der Betrachtung ausgeklammert, weil dieser zum erwähnten Stichtag erstmals als Ministerialrat (A 16) zur Beurteilung anstand. Außerdem wurden die Beamten Nr. 1, 10 und 11, die zum vorausgegangenen Termin als Ministerialräte (A 16) das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“ erhalten hatten, als mit dem Kläger nicht vergleichbar ausgeschieden. Beides überzeugt. Damit verblieben drei Ministerialräte (A 16), die - wie der Kläger bei der Nachzeichnung - zum 1.4.1996 mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt worden waren. Da von diesen zum 1.2.1998 nur einer (Nr. 6) mit „hat sich ausgezeichnet bewährt“ abgeschnitten hat, die anderen beiden (Nr. 2 und 8) dagegen mit „hat sich besonders bewährt“, spricht die daraus abzuleitende durchschnittliche Entwicklung dafür, dass dem Kläger ohne Freistellung zum 1.2.1998 ebenfalls nur das Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ zuerkannt worden wäre. Gerade auch dies überzeugt im Ergebnis vor dem Hintergrund, dass der Kläger während seines gesamten Berufslebens - von dem positiven „Ausreißer“ in der Regelbeurteilung zum 1.2.1988 und dem „Ausreißer“ nach unten in der Regelbeurteilung zum 1.10.1981 abgesehen - gemessen an der Beurteilungspraxis im Finanzministerium stets als eher durchschnittlicher Beamter erscheint. Nur ein einziges Mal, nämlich zum 1.2.1988, erhielt er ein Spitzenprädikat, und das konnte er nach seiner Beförderung zum Ministerialrat (A 16) zum 1.2.1990 gerade nicht halten. Keine der ihn betreffenden Beurteilungen deutet auf ein Potential für eine Spitzenposition im Ministerium hin. Exakt diesem Bild tragen die fiktiven Gesamturteile zum 1.2.1991, 1.4.1996 und 1.2.1998 Rechnung.

Wenn der Kläger dem entgegenhält, bei dieser Betrachtung bleibe zu Unrecht seine langjährige hervorragende Bewährung im Amt des Personalratsvorsitzenden unberücksichtigt, übersieht er, dass es dem Dienstherrn generell verboten ist, bei Entscheidungen über das dienstliche Vorwärtskommen die Tätigkeit eines vom Dienst ganz freigestellten Personalratsmitglieds - positiv oder negativ - zu bewerten. Dass er seine Sache als Personalratsvorsitzender „hervorragend“ gemacht habe, stellt zudem eine bloße Selbstbeurteilung dar, der keinerlei rechtliche Relevanz zukommt. Ebenso wenig kommt es im gegebenen Zusammenhang darauf an, ob der Kläger - wie er behauptet - im Jahre 1990 von der damaligen Hausspitze gedrängt wurde, sich ganz vom Dienst freistellen zu lassen. Erheblich ist allein, dass er mit seiner Zustimmung über 10 Jahre lang vollständig freigestellt war, folglich mangels dienstlicher Tätigkeit in dieser Zeit nicht beurteilt werden konnte und daher als Hilfsmittel auf eine fiktive Laufbahnnachzeichnung zurückgegriffen werden musste.

Der weitere Einwand des Klägers, durch sein Übergehen bei der Vergabe der Position des stellvertretenden Abteilungsleiters habe ihm der Beklagte die Chance genommen, sich in herausgehobener Position zu bewähren, sich für Führungsaufgaben zu qualifizieren und so eine bessere Beurteilung zu erreichen, ist ebenfalls nicht stichhaltig. Die Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers während seiner Freistellung hat im Rahmen des durch die einschlägigen Beurteilungsrichtlinien vorgegebenen Systems zu erfolgen. Da das Beurteilungssystem der saarländischen Finanzverwaltung strikt statusamts- und nicht funktionsbezogen ist, spielt für die Fortschreibung der Beurteilung keine Rolle, ob dem Kläger in der Freistellungsphase ein - gemessen an seinem Statusamt - höher bewerteter Dienstposten hätte übertragen werden müssen oder bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich übertragen worden wäre. Der Beurteilungsmaßstab richtet sich unabhängig davon nach seinem Statusamt als Ministerialrat (A 16)

ebenso Schnellenbach, ZfPR 2002, 51 [55].

Zum 1.5.2001 wurde dem Kläger im Wege der weiteren Beurteilungsfortschreibung das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“ zuerkannt. Mehr fordert er selbst nicht. Ob diese Einstufung in der Sache überzeugt - Zweifel drängen sich auf -, kann dahinstehen. Jedenfalls ist diese Bewertung im Gegensatz zur Meinung des Klägers ungeeignet, gleichsam im Wege einer Rückrechnung die Sachgerechtigkeit der fiktiven Bewertungen zum 1.2.1991, 1.4.1996 und 1.2.1998 zu erschüttern.

f) Ausgehend von den fiktiven Gesamturteilen, die der Kläger bei einer Laufbahnnachzeichnung voraussichtlich zum 1.2.1991, 1.4.1996 und 1.2.1998 erlangt hätte, war er ohne Beförderungschance. Wie der Beklagte immer wieder behauptet und durch die Vorlage einer entsprechenden Liste (Bl. 10-17 des Ordners) hinreichend belegt hat, ist zumindest seit 1992 kein Ministerialrat (A 16) des saarländischen Finanzministeriums befördert worden, der - wie fiktiv der Kläger - nur mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt war. Das gilt auch und gerade bei der Besetzung der vom Kläger angestrebten Positionen des Leiters beziehungsweise stellvertretenden Leiters der Abteilung A des Finanzministeriums.

Von diesem im saarländischen Finanzministerium zumindest seit 1992 ausnahmslos durchgehaltenen Grundsatz im Falle des Klägers abzuweichen, wäre durch nichts gerechtfertigt gewesen, sondern hätte eindeutig eine rechtswidrige Bevorzugung dargestellt. Deshalb bedarf es zur Verneinung des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs nicht der konkreten Betrachtung der verschiedenen von ihm problematisierten Konkurrenzsituationen. Selbst wenn ihm die erfolgreichen Bewerber aufgrund sachwidriger Erwägungen vorgezogen worden sein sollten, steht jedenfalls fest, dass der Kläger keinesfalls zum Zuge gekommen wäre. Er erfüllte mit Blick auf die gebotene Laufbahnnachzeichnung beurteilungsbezogen - wie aufgezeigt - nicht einmal die das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“ voraussetzende Mindestanforderung, von der in der fraglichen Zeit im Finanzministerium - völlig zu Recht - ausnahmslos eine Beförderung in die Besoldungsgruppen B 2 und höher abhängig gemacht worden war. Beförderungen in die Besoldungsgruppen B 2 und höher sind nun einmal keine Selbstverständlichkeit im Sinne einer Beförderungsautomatik oder Regelbeförderung, wie der Kläger offenbar meint, sondern bleiben zu Recht Personen mit herausgehobener Eignung vorbehalten, an der es dem Kläger mangelte

vgl. in diesem Zusammenhang BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47.

Deshalb - und nicht aus den von ihm bloß gemutmaßten Gründen - war er bis zum Jahre 2001 ohne jede Beförderungschance, und diese Feststellung genügt zur Abweisung der Klage. Als dem Kläger nämlich zum 1.5.2001 fiktiv das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“ zuerkannt wurde, war es für seine Beförderung zu spät. Seit Ende Mai 2000 unterlag er dem Altersbeförderungsverbot des § 22 Abs. 6 SBG. Außerdem fanden bis zu seiner Ruhestandsversetzung im Finanzministerium keine Beförderungen in die Besoldungsgruppen B 2 bis B 4 mehr statt. Zuletzt waren dort am 28.10.2000 zwei Beförderungen in die Besoldungsgruppe B 2 und im April 2000 je eine Beförderung in die Besoldungsgruppe B 2 und in die Besoldungsgruppe B 4 erfolgt (vgl. Bl. 5/6 und 15 des Ordners).

2. Am Ergebnis der Klageabweisung würde sich im Übrigen nichts ändern, wenn - entsprechend der Forderung des Klägers - die von ihm angegriffenen Beförderungs- beziehungsweise Dienstpostenkonkurrenzen konkret betrachtet werden. Es leidet nämlich keinen Zweifel, dass jedenfalls im Ergebnis der Kläger nie rechtswidrig übergangen wurde.

a) Das gilt zunächst für die Besetzung der Stelle des stellvertretenden Leiters der Abteilung A.

Dieser Dienstposten ist Regierungsoberrat H nie endgültig übertragen worden. Dieser war vielmehr im Jahre 1992 zu seiner Funktion als Leiter des Referats A/2 lediglich zusätzlich mit der Wahrnehmung der Aufgaben eines stellvertretenden Abteilungsleiters beauftragt worden. Daran änderte sich in der Folge nichts. Eine Beeinträchtigung der Beförderungschancen des Klägers konnte daher nicht eintreten.

Nichts anderes gilt, als Ministerialrat L (A 16) am 26.8.1994 als Referatsleiter A/2 zusätzlich zum Vertreter des Abteilungsleiters bestellt wurde. Diese Entscheidung unterfiel nicht dem Leistungsprinzip, da die stellvertretende Abteilungsleitung, wie sich mittelbar aus Nr. 1 des Gemeinsamen Erlasses über die Festlegung nicht regelmäßig zu durchlaufender Ämter vom 14.3.2000 (GMBl. Saar S. 76) ergibt, damals nicht fest der Besoldungsgruppe B 2, sondern im Wege einer Bandbreitenbewertung den Besoldungsgruppen A 16/B 2 zugeordnet war. In Übereinstimmung damit ist auf diesem Dienstposten seit 1980 keine Beförderung nach B 2 erfolgt. Mithin war es weder für den Kläger noch für den Beamten L ein Beförderungsdienstposten

dazu BVerwG, Urteil vom 25.1.2007 - 2 A 2.06 -, noch nicht veröffentlicht.

Folglich konnte sich der Beklagte bei der Stellenbesetzung von jeder sachgerechten Ermessenserwägung leiten lassen

dazu BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237 [240].

Die Überlegung, die stellvertretende Abteilungsleitung angesichts des Zuständigkeitsbereichs der Abteilung - nämlich Personal, Organisation, Beteiligungen und Wohnungsbauförderung - dem Inhaber eines besonders wichtigen Referats, nämlich dem für allgemeines Beamten-, Disziplinar- und Tarifrecht sowie für Personalangelegenheiten des gesamten Geschäftsbereichs, zu übertragen, überzeugt

ebenso für einen vergleichbaren Fall BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47.

Eine Beeinträchtigung der Beförderungschancen des Klägers trat nicht ein.

Dass Ministerialrat S (B 2) im Dezember 1995 zum stellvertretenden Abteilungsleiter bestellt wurde, beruhte auf dessen Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung, nachdem er im Zuge einer Änderung des Zuschnitts mehrerer Ministerien dem Finanzministerium zugeordnet worden war.

Dass im Mai 1999 Regierungsdirektor M den Dienstposten des stellvertretenden Abteilungsleiters erhielt und als solcher am 1.10.1999 zum Ministerialrat (A 16) befördert wurde, berührte das berufliche Vorwärtskommen des Klägers ebenfalls nicht, da er schon längst in der Besoldungsgruppe A 16 war.

b) Nichts anderes gilt für die Besetzung der Stelle des Abteilungsleiters A.

1992 und 1994 übernahmen mit den Leitenden Ministerialräten H und K jeweils Beamte die Leitung der Abteilung A, die sich damals bereits in der Leitung einer anderen Abteilung - E beziehungsweise C - bewährt hatten und in die Besoldungsgruppe B 4 beziehungsweise B 3 aufgestiegen waren. Die Stellenbesetzungen erfolgten also nicht im Wege der Beförderung oder im Wege der Vergabe eines Beförderungsdienstpostens, sondern im Wege der Umsetzung. Eine am Leistungsprinzip orientierte Auswahl musste daher nicht stattfinden. Bei vergleichender Betrachtung hätte der Kläger ohnehin keine Chance gehabt.

Die Besetzung der Abteilungsleiterstelle mit Ministerialrat L (A 16) ist demgegenüber in formeller Hinsicht klar zu beanstanden. Ihm wurde damals nämlich ein Beförderungsdienstposten übertragen, und zwar zunächst im Dezember 1994 zur Bewährung und nach Feststellung der Bewährung im September 1995 endgültig. In Übereinstimmung mit der Dienstpostenbewertung erfolgte dann zum 1.10.1996 die Beförderung in die Besoldungsgruppe B 2. Angesichts dieses Hintergrundes unterlag die Auswahlentscheidung dem Bestengrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 Abs. 1 SBG). Dazu hätte es eines Vergleichs von Eignung und Leistung anhand aktueller Beurteilungen bedurft. Gegen dieses Gebot wurde hier verstoßen, denn bezüglich Ministerialrat L lag bei der entscheidenden Weichenstellung im Dezember 1994/ September 1995 keine Bewertung von Leistung und Eignung in der gebotenen Form einer dienstlichen Beurteilung vor. Ebenso fehlte die Laufbahnnachzeichnung beim Kläger. Im Ergebnis ist dem Kläger indes kein Unrecht geschehen. Aufgrund der vom Beklagten in das Verfahren eingeführten Unterlagen betreffend Ministerialrat L steht nämlich außer Frage, dass dieser nach Leistung und Eignung dem Kläger klar überlegen war. Für den Kläger ist bei dem gebotenen Vergleich das im Wege der Laufbahnnachzeichnung ermittelte Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ vom 1.2.1991 beziehungsweise 1.4.1996 einzustellen. Für Ministerialrat L liegt demgegenüber zum einen ein Schreiben von Finanzminister K vom 20.7.1994 vor, in dem es - ohne weitere Erläuterung - heißt, Ministerialrat L habe sich „in den ihm übertragenen Dienstaufgaben als Referatsleiter in der Abteilung A sehr gut bewährt“; zum anderen führte der damalige Chef der Staatskanzlei Dr. B in einer Vorlage vom 30.8.1993 aus, der damalige Regierungsdirektor L habe sich sowohl im Ministerium für Umwelt als Referatsleiter für Angelegenheiten des Immissionsschutz-, Strahlenschutz-, Gentechnik- und Chemikalienrechts als auch in der Staatskanzlei als Referatsleiter für Ressortkoordination MdI, Verfassungsangelegenheiten, Justitiariat und MR-Protokolle „in hervorragender Weise bewährt“; er verfüge über „herausragende Rechtskenntnisse“, sei „politisch einfühlsam“ und zeige sich „Belastungen in besonderem Maße gewachsen“. Bei aller Skepsis gegenüber solchen speziell zur Vorbereitung bestimmter Personalentscheidungen gefertigten Vorgängen sprechen doch bereits die angeführten Schreiben dafür, dass es sich bei dem damaligen Referatsleiter L um einen weit überdurchschnittlich qualifizierten Beamten handelte. Eine endgültige Bestätigung hierfür ergibt sich dann aus der „zweckfrei“ erstellten Regelbeurteilung zum 1.4.1996, in der Ministerialrat L - gemessen am Leistungsstandard der Ministerialräte (A 16) des Finanzministeriums - das äußerst selten vergebene Spitzenprädikat „hat sich hervorragend bewährt“ zuerkannt wurde. Gezeichnet wird darin überzeugend das Bild eines „Überfliegers“. Darauf gründet die Überzeugung des Senats, dass durch die Besetzung der Stelle des Leiters der Abteilung A des saarländischen Finanzministeriums in den Jahren 1994/95/96 mit Ministerialrat L dem Bestengrundsatz Rechnung getragen, mithin dem Kläger im Ergebnis kein Unrecht geschehen ist.

Nichts anderes ergibt sich mit Blick auf die Übertragung der Leitung der Abteilung A auf den damaligen Regierungsdirektor K im Januar 1997 zunächst zur Bewährung und dann im November 1997 endgültig, wobei K in dieser Funktion im Oktober 1997 in die Besoldungsgruppe A 16, im Oktober 1999 in die Besoldungsgruppe B 2 und noch im selben Monat in die Besoldungsgruppe B 3 aufstieg. Zwar ist - wie im Fall L - zu beanstanden, dass im Verhältnis zwischen dem Kläger und dem Beamten K ein auf die zu besetzende Stelle bezogener aussagekräftiger aktueller Vergleich von Eignung und Leistung weder bei der vorläufigen noch bei der endgültigen Dienstpostenübertragung möglich war. Außer Frage steht für den Senat jedoch, dass dem Kläger im Ergebnis materiell kein Unrecht geschehen ist. Der Beamte K ging ihm nämlich nach Eignung und Leistung ebenfalls klar vor. Für den Kläger ist bei der gebotenen vergleichenden Betrachtung das im Wege der Laufbahnnachzeichnung ermittelte, sich auf das Statusamt A 16 beziehende Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ zum 1.4.1996 beziehungsweise 1.2.1998 in die Betrachtung einzustellen. Dem steht auf Seiten des Beamten K zunächst die über ihn als Regierungsdirektor (A 15) im Ministerium für Frauen, Arbeit, Gesundheit und Soziales gefertigte Regelbeurteilung vom 30.5./25.7.1996 gegenüber. Darin ist als Gesamturteil die Spitzenbewertung „hervorragend geeignet“ ausgewiesen, die durch Aussagen zu 16 Einzelmerkmalen substantiiert wird, wobei insoweit ganz überwiegend - 14 mal - die Spitzennote zugebilligt wurde. Zusammenfassend ist vermerkt, dass K im Beurteilungszeitraum als Leiter des Personalreferats einen äußerst anspruchsvollen Dienstposten innegehabt habe, den damit verbundenen Anforderungen aufgrund seiner Intelligenz, seiner Fachkompetenz, seines Engagements, seines Verantwortungsbewusstseins und seiner Teamfähigkeit „in vollstem Maße“ gerecht geworden sei, sich innovativen Weiterentwicklungen aufgeschlossen gezeigt habe und für Führungsaufgaben „hervorragend“ geeignet sei. Gleichwertiges kann der Kläger nicht ins Feld führen. Wie bereits ausgeführt steht das bei ihm in Ansatz zu bringende Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ für eine eher durchschnittliche Qualifikation, wobei dies nicht dadurch kompensiert wird, dass sich die entsprechende Einstufung auf das Statusamt eines Ministerialrats (A 16) bezieht. Hinzu kommt, dass offenbar keiner seiner Vorgesetzten bei ihm je ein Potential, wie es für eine Spitzenposition in einem Ministerium erforderlich wäre, erkennen konnte. Dass der Kläger beim Bestenvergleich schlechter als der Beamte K abschneidet, bestätigt dann eindeutig dessen dienstliche Beurteilung zum 1.10.1998. Zu diesem Zeitpunkt war K - wie der Kläger - Ministerialrat (A 16), und seine Beurteilung erfolgte auf der Grundlage der Beurteilungsrichtlinien für die Beamten der saarländischen Finanzverwaltung. Zugebilligt wurde K zum 1.10.1998 das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“, also eine ganze Wertungsstufe besser, als sie sich für den Kläger bei der Laufbahnnachzeichnung ergibt. Dabei wurde K ausdrücklich die Eignung als Abteilungsleiter einer obersten Landesbehörde bestätigt. Anhaltspunkte dafür, dass es sich dabei um eine nicht gerechtfertigte „Zu-Gut-Beurteilung“ handeln würde, liegen nicht vor. Vielmehr fügt sich diese Beurteilung in das bereits in der Vorbeurteilung gezeichnete Bild ein, und sie wird ergänzend plausibel gemacht durch die Ausführungen in den Vorlagen an den Ministerrat vom 12.6.1997, 14.5.1999 und 13.9.1999. Stets wird K als äußerst gewissenhafter, analytisch begabter Beamter mit hervorragenden Rechtskenntnissen, hohem Verantwortungsbewusstsein und sehr starker Belastbarkeit gekennzeichnet, der sein Führungsamt hervorragend ausfülle und bei einem Vergleich mit den anderen Beamten der saarländischen Finanzverwaltung im jeweils gleichen Statusamt herausrage. Bei diesen Gegebenheiten leidet keinen Zweifel, dass der Beamte K bei vergleichender Betrachtung dem Kläger in Eignung und Leistung klar überlegen war.

Dass schließlich am 1.10.1999 Ministerialrat S (A 16) die Leitung der Abteilung A übernahm und am 1.4.2000 zum Leitenden Ministerialrat (B 4) befördert wurde, war dem Kläger gegenüber rechtsfehlerfrei. Ministerialrat S ging ihm nämlich ausweislich der diesem in den dienstlichen Beurteilungen zum 1.4.1996 und 1.2.1998 zuerkannten Gesamturteile „hat sich ausgezeichnet bewährt“ nach Leistung und Eignung klar vor. Dafür, dass es sich bei den erwähnten Bewertungen um „Gefälligkeitsbeurteilungen“ handeln würde, gibt es keinen Anhaltspunkt.

3. Selbst wenn zugunsten des Klägers eine rechtswidrige Benachteiligung bei der Vergabe eines Beförderungsdienstpostens oder bei einer Beförderung unterstellt wird, scheitert das Schadensersatzbegehren. Der Kläger hat es nämlich in zurechenbarer Weise unterlassen, rechtzeitig gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, um den Schaden abzuwenden.

Auch im Beamtenrecht tritt nach dem in § 839 Abs. 3 BGB enthaltenen Rechtsgedanken eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln dann nicht ein, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand. Dieser Rechtsgedanke gilt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

Urteile vom 28.5.1998 - 2 C 29.97 -, BVerwGE 107, 29, vom 9.9.1999 - 2 C 38.98 -, ZBR 2000, 208, vom 18.4.2002 - 2 C 19.01 -, ZBR 2003, 137, vom 23.5.2002 - 2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136, und vom 1.4.2004 - 2 C 26.03 -, NVwZ 2004, 1257,

insbesondere für Schadensersatzansprüche, die ein Beamter wegen der seiner Ansicht nach rechtswidrig unterbliebenen Auswahl für einen Beförderungsdienstposten und eine Beförderung erhebt. Denn zeitnah in Anspruch genommener Primärrechtsschutz ist am ehesten zur Aufklärung und Würdigung komplexer Verwaltungsentscheidungen - wie hier mehrfacher Konkurrenzsituationen - geeignet. Dem ist der Kläger nicht gerecht geworden.

Mit Schreiben vom 20.1.1993 hat der Beklagte den Kläger davon unterrichtet, dass Regierungsoberrat H mit der Wahrnehmung der Geschäfte des stellvertretenden Leiters der Abteilung A beauftragt und eine endgültige Dienstpostenübertragung derzeit nicht beabsichtigt sei. Darauf reagierte der Kläger über ein Jahr nicht. Erst mit Schreiben vom 26.7.1994 erinnerte er an seine Bewerbung um den Dienstposten des stellvertretenden Abteilungsleiters. Daraufhin wies ihn der Beklagte am 22.9.1994 darauf hin, dass sowohl die Abteilungsleiter- als auch die Vertreterstelle besetzt seien, und erläuterte die Vergabe der Vertreterstelle mit weiterem Schreiben vom 2.11.1994. Beschränkt auf die Vergabe der Vertreterstelle erhob der Kläger am 28.11.1994 Widerspruch, der nie beschieden wurde. Am 15.12.1994 unterrichtete Ministerin K den Kläger mündlich darüber, dass am 2.12.1994 Ministerialrat L mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Leiters der Abteilung A beauftragt worden war. Am 28.3.1996 erfolgte die Information über die endgültige Funktionsübertragung. Am 9.12.1996 teilte ausweislich des Schreibens des Klägers vom 17.12.1996 Staatssekretär Dr. C dem Kläger mit, dass Regierungsdirektor K in Kürze mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Leiters der Abteilung A beauftragt werden solle. Am 21.1.1997 wurde dem Kläger eröffnet, dass die entsprechende Beauftragung am 16.1.1997 erfolgt war. Im Schreiben vom 14.11.1997 folgte die Information über die endgültige Dienstpostenübertragung auf Ministerialrat K.

Außer dem erwähnten, ausdrücklich auf die stellvertretende Abteilungsleiterstelle beschränkten Widerspruch vom 28.11.1994 hat der Kläger zur Wahrnehmung der jetzt von ihm als verletzt gerügten Rechte also nichts unternommen. Insbesondere hat er nie beim Verwaltungsgericht um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen eine Dienstpostenübertragung oder gegen eine beabsichtigte Beförderung nachgesucht oder auf Rückgängigmachung einer Funktionsübertragung geklagt. Daraus ist ihm im Verständnis des § 839 Abs. 3 BGB ein Vorwurf zu machen. Schon zur Zeit der hier streitigen Vorgänge waren nämlich die Möglichkeiten des Rechtsschutzes eines unterlegenen Stellenbewerbers weitgehend höchstrichterlich geklärt. An der einschlägigen Rechtsprechung hätte sich der Kläger - immerhin Jurist, erfahrener Ministerialrat und langjähriges Personalratsmitglied und daher in beamtenrechtlichen Angelegenheiten nicht unerfahren - orientieren müssen. Dies gänzlich unterlassen zu haben, ist ihm als fahrlässig - hier zu verstehen im Sinne eines zurechenbaren Verstoßes gegen seine eigenen Interessen - zuzurechnen.

Was der Kläger dem entgegen hält, überzeugt nicht. Insbesondere trifft nicht zu, dass er vom Beklagten stets vor vollendete Tatsachen gestellt worden wäre. Bei diesem Einwand wird übersehen, dass im Beamtenrecht ausschließlich statusändernde Akte - hier konkret: Beförderungen - nach ihrem Vollzug nicht mehr rückgängig gemacht werden können, also zu Lasten von Mitbewerbern vollendete Tatsachen schaffen

dazu BVerwG, Urteil vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370.

Derartiges trifft demgegenüber nicht auf die Vergabe von Dienstposten zu, selbst wenn es sich um Beförderungsdienstposten handelt. So lange eine Beförderung des Stelleninhabers aussteht, ist die Funktionsübertragung rückgängig machbar

ebenso BVerwG, Urteil vom 16.8.2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58 [59], und Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rdnr. 148.

Dies bedenkend erfolgten bei den vom Kläger angegriffenen Vergaben herausgehobener Funktionen in der Abteilung A des Finanzministeriums an die Leitenden Ministerialräte H und K, an Regierungsoberrat H und an Ministerialrat S nie vollendete Tatsachen, da keiner der Betreffenden danach noch während der Dienstzeit des Klägers befördert worden ist. Die Beförderung von Regierungsdirektor M zum Ministerialrat (A 16) berührte den Kläger nicht, da Regierungsdirektor M damit statusrechtlich nur gleichzog. In den vom Kläger vorrangig beanstandeten Konkurrenzsituationen zu den Ministerialräten L und K wurden vollendete Tatsachen erst geraume Zeit nach der Dienstpostenvergabe - August beziehungsweise Dezember 1994 im Falle L und Januar 1997 im Falle K - geschaffen, nämlich durch die Beförderung der Genannten zu Ministerialräten (B 2) im Oktober 1996 beziehungsweise Oktober 1999. Warum der Kläger gerade in diesen von ihm nachdrücklich als rechtswidrig kritisierten Fällen nach der mit der Dienstpostenübertragung erfolgten Weichenstellung - von dieser war der Kläger im Falle L nachträglich und im Falle K vorher informiert worden - 26 Monate (Fall L) beziehungsweise 33 Monate (Fall K) zur Wahrung seiner Interessen nichts Wesentliches unternahm, insbesondere nicht um gerichtlichen Rechtsschutz nachsuchte, ist - gemessen an seinen nach Eintritt in den Ruhestand angemeldeten Forderungen und vorgebrachten Anspruchsbegründungen - schlechterdings unverständlich. Bestätigt wird das durch seinen Widerspruch vom 28.11.1994, der nur die Deutung zuließ, seine Ambitionen auf die Funktion des Abteilungsleiters A habe der Kläger aufgegeben. Das wird unterstrichen dadurch, dass sich der Kläger im Februar 1997 - nur - um Referatsleiterstellen (A 16) für den Fall bemühte, dass er als Personalrat nicht wiedergewählt oder nicht mehr freigestellt werden würde, nach Wiederwahl und erneuter Freistellung aber auch darauf nicht mehr zurückkam. Dies bedenkend konnte der Beklagte als sicher davon ausgehen, der Kläger nehme es hin, wenn er bei seinen Bewerbungen um die Stelle des Leiters beziehungsweise stellvertretenden Leiters der Abteilung A nicht zum Zuge kommt.

Soweit der Kläger in der fraglichen Zeit wiederholt sein Anliegen auf Nachzeichnung seiner Laufbahn beim Beklagten angebracht hat, genügt dies nicht zur Erfüllung der Schadensabwendungspflicht des § 839 Abs. 3 BGB. Ohnehin blieben diese Vorstöße des Klägers bis zu seiner Ruhestandsversetzung ebenfalls ohne Erfolg, so dass sich auch in dieser Sicht die frühzeitige Anrufung des Verwaltungsgerichts förmlich aufdrängen musste.

Der Kläger kann auch nicht damit gehört werden, das Beschreiten des Rechtswegs wäre möglicherweise nicht erfolgreich gewesen. Es spricht nämlich alles dafür, dass die Vergabe der Abteilungsleiterstellen an die Beamten L und K gerichtlich allein schon wegen des Fehlens aktueller dienstlicher Beurteilungen der Genannten sowie der Laufbahnnachzeichnung beim Kläger als offensichtlich formell rechtswidrig beanstandet worden wäre.

Soweit der Kläger rügt, die auswahlerheblichen Tatsachen seien ihm durchweg verschwiegen worden, hätte er - sei es innerhalb eines Prozesses gegen die Vergabe der Beförderungsdienstposten, sei es im Rahmen eines selbständigen Auskunftsverlangens - den Beklagten zur Offenbarung entsprechender Informationen veranlassen können.

Ansonsten ist ebenfalls nichts ersichtlich, weshalb dem Kläger ein rechtzeitiges Anrufen des Verwaltungsgerichts in dieser Sache unzumutbar gewesen sein könnte. Sein in der mündlichen Verhandlung vorgebrachter Hinweis, es wäre ihm „unangenehm“ gewesen, als Personalratsvorsitzender in einer eigenen Angelegenheit mit dem Dienstherrn zu streiten, ist zwar nachvollziehbar, begründet aber im Lichte des § 839 Abs. 3 BGB sicherlich keine Unzumutbarkeit

zur - teilweise zu weitgehend erscheinenden - Anwendung des § 839 Abs. 3 BGB bei Schadensersatzansprüchen wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung vgl. BVerwG, Urteil vom 9.9.1999, a.a.O., betreffend einen Beamten aus der saarländischen Finanzverwaltung; zu diesem Urteil kritisch Roth, ZBR 2001, 14 [18 ff.].

Nach allem erweist sich das Klagebegehren als unbegründet, und deshalb muss die Berufung zurückgewiesen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit rechtfertigt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11 ZPO.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht erfüllt.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren in Anwendung der §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 und 5 S. 2, 47 Abs. 1, 72 Nr. 1 GKG 2004 auf das 6,5 fache des monatlichen Grundgehalts der Besoldungsgruppe B 3 zum Zeitpunkt der Einleitung des zweitinstanzlichen Verfahrens (§ 40 GKG 2004), mithin auf 6,5 x 6.056,77 EUR = 39.369,00 EUR festgesetzt.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.

Gründe

vgl. zu alldem BVerwG, Entscheidungen vom 7.11.1991 - 1 WB 160.90 -, BVerwGE 93, 188, vom 10.4.1997 - 2 C 38.95 -, ZBR 1998, 46, und vom 21.9.2006 - 2 C 13.05 -, NVwZ 2007, 344; BAG, Urteile vom 31.10.1985 - 6 AZR 129/83 -, PersV 1988, 406, vom 27.6.2001 - 7 AZR 496/99 -, ZfPR 2002, 44, und vom 16.2.2005 - 7 AZR 95/04 -, PersV 2005, 429; Ilbertz, ZfPR 2001, 180; Schnellenbach, ZfPR 2002, 51, und Goeres, PersV 2004, 124.

vgl. dazu BVerwG, Urteile vom 23.5.2002 -2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136, vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370, und vom 17.8.2005 - 2 C 37.04 -, ZBR 2006, 89.

ebenso OVG Magdeburg, Beschluss vom 30.5.2000 - B 3 S 391/99 -, ZfPR 2001, 171 [174 f.].

Die Regelbeurteilung zum 1.2.1988 schließt mit dem Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“. Ihre Rechtmäßigkeit steht außer Streit.

so grundlegend Beschluss des Senats vom 25.8.1992 - 1 W 44/92 -, SKZ 1993, 41 = RiA 1993, 208; seither ständige Senatsrechtsprechung, vgl. u.a. den zwischen den Beteiligten ergangenen Beschluss vom 8.11.1995 - 1 R 50/94 -, SKZ 1996, 117 Leitsatz 41; ebenso Erlass des Beklagten vom 28.6.2001 über „Grundsätzliche Hinweise für die Beurteilung der als Personalratsmitglieder ganz oder teilweise vom Dienst freigestellten Beamten/Beamtinnen“ (S. 5).

wie hier allgemein BVerwG, Urteil vom 27.10.1988 - 2 A 2.87 -, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 12; OVG Koblenz, Beschluss vom 12.9.2000 - 10 A 11056/00 -, ZBR 2002, 63, und VGH Mannheim, Urteil vom 23.3.2004 - 4 S 1165/03 -, DÖV 2004, 891 Leitsatz 174; ebenso zur Beurteilungspraxis in der saarländischen Finanzverwaltung die ständige Senatsrechtsprechung, u.a. Urteile vom 18.5.2000 - 1 R 23/99 -, SKZ 2000, 212 Leitsatz 33, und vom 30.11.2000 - 1 R 10/00 -, SKZ 2001, 106 Leitsatz 26, zuletzt Beschluss vom 10.4.2007 - 1 A 22/07 -.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

vgl. insbesondere dessen Beschluss vom 7.11.1991, a.a.O.,

an der Richtigkeit der in dieser Anlage und in den weiteren vom Beklagten gefertigten Aufstellungen aufgelisteten Angaben zu zweifeln, hat der Senat keinen Anlass, und auch der Kläger, der in die Aufstellungen in nicht anonymisierter Form Einsicht hatte, hat für Bedenken keinen konkreten Anhaltspunkt aufgezeigt,

vgl. auch BVerwG, Urteil vom 10.4.1997, a.a.O., S. 48, wonach bei der Fortschreibung „der Gesichtspunkt einer durchschnittlich zu erwartenden Leistungssteigerung“ zu berücksichtigen ist, und BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47, wonach es auf die Entwicklung „in der überwiegenden Mehrheit der vergleichbaren Fälle“ ankommt.

ebenso Schnellenbach, ZfPR 2002, 51 [55].

vgl. in diesem Zusammenhang BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47.

a) Das gilt zunächst für die Besetzung der Stelle des stellvertretenden Leiters der Abteilung A.

dazu BVerwG, Urteil vom 25.1.2007 - 2 A 2.06 -, noch nicht veröffentlicht.

Folglich konnte sich der Beklagte bei der Stellenbesetzung von jeder sachgerechten Ermessenserwägung leiten lassen

dazu BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237 [240].

ebenso für einen vergleichbaren Fall BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47.

Eine Beeinträchtigung der Beförderungschancen des Klägers trat nicht ein.

b) Nichts anderes gilt für die Besetzung der Stelle des Abteilungsleiters A.

Urteile vom 28.5.1998 - 2 C 29.97 -, BVerwGE 107, 29, vom 9.9.1999 - 2 C 38.98 -, ZBR 2000, 208, vom 18.4.2002 - 2 C 19.01 -, ZBR 2003, 137, vom 23.5.2002 - 2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136, und vom 1.4.2004 - 2 C 26.03 -, NVwZ 2004, 1257,

dazu BVerwG, Urteil vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370.

ebenso BVerwG, Urteil vom 16.8.2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58 [59], und Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rdnr. 148.

zur - teilweise zu weitgehend erscheinenden - Anwendung des § 839 Abs. 3 BGB bei Schadensersatzansprüchen wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung vgl. BVerwG, Urteil vom 9.9.1999, a.a.O., betreffend einen Beamten aus der saarländischen Finanzverwaltung; zu diesem Urteil kritisch Roth, ZBR 2001, 14 [18 ff.].

Nach allem erweist sich das Klagebegehren als unbegründet, und deshalb muss die Berufung zurückgewiesen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit rechtfertigt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11 ZPO.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht erfüllt.

Beschluss

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.

Neuntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB 9 2018 | § 96 Zusammenarbeit

(1) Die Träger der Eingliederungshilfe arbeiten mit Leistungsanbietern und anderen Stellen, deren Aufgabe die Lebenssituation von Menschen mit Behinderungen betrifft, zusammen.

(2) Die Stellung der Kirchen und Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts sowie der Verbände der Freien Wohlfahrtspflege als Träger eigener sozialer Aufgaben und ihre Tätigkeit zur Erfüllung dieser Aufgaben werden durch diesen Teil nicht berührt.

(3) Ist die Beratung und Sicherung der gleichmäßigen, gemeinsamen oder ergänzenden Erbringung von Leistungen geboten, sollen zu diesem Zweck Arbeitsgemeinschaften gebildet werden.

(4) Sozialdaten dürfen im Rahmen der Zusammenarbeit nur verarbeitet werden, soweit dies zur Erfüllung von Aufgaben nach diesem Teil erforderlich ist oder durch Rechtsvorschriften des Sozialgesetzbuches angeordnet oder erlaubt ist.

Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG | § 46

(1) Die Mitglieder des Personalrates führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt.

(2) Versäumnis von Arbeitszeit, die zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben des Personalrates erforderlich ist, hat keine Minderung der Dienstbezüge oder des Arbeitsentgeltes zur Folge. Werden Personalratsmitglieder durch die Erfüllung ihrer Aufgaben über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, so ist ihnen Dienstbefreiung in entsprechendem Umfang zu gewähren.

(3) Mitglieder des Personalrates sind von ihrer dienstlichen Tätigkeit freizustellen, wenn und soweit es nach Umfang und Art der Dienststelle zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Bei der Auswahl der freizustellenden Mitglieder hat der Personalrat zunächst die nach § 32 Abs. 1 gewählten Vorstandsmitglieder, sodann die nach § 33 gewählten Ergänzungsmitglieder und schließlich weitere Mitglieder zu berücksichtigen. Bei weiteren Freistellungen sind die auf die einzelnen Wahlvorschlagslisten entfallenden Stimmen im Wege des Höchstzahlverfahrens zu berücksichtigen, wenn die Wahl des Personalrates nach den Grundsätzen der Verhältniswahl durchgeführt (§ 19 Abs. 3 Satz 1) wurde; dabei sind die nach Satz 2 freigestellten Vorstandsmitglieder von den auf jede Wahlvorschlagsliste entfallenden Freistellungen abzuziehen. Im Falle der Personenwahl (§ 19 Abs. 3 Satz 2) bestimmt sich die Rangfolge der weiteren freizustellenden Mitglieder nach der Zahl der für sie bei der Wahl zum Personalrat abgegebenen Stimmen. Sind die Mitglieder der im Personalrat vertretenen Gruppen teils nach den Grundsätzen der Verhältniswahl, teils im Wege der Personenwahl gewählt worden, sind bei weiteren Freistellungen die Gruppen entsprechend der Zahl ihrer Mitglieder nach dem Höchstzahlverfahren zu berücksichtigen; innerhalb der Gruppen bestimmen sich die weiteren Freistellungen in diesem Fall je nach Wahlverfahren in entsprechender Anwendung des Satzes 3 und nach Satz 4. Die Freistellung darf nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen.

(4) Von ihrer dienstlichen Tätigkeit sind nach Absatz 3 ganz freizustellen in Dienststellen mit in der Regel

300 bis 600 Beschäftigten	ein Mitglied,
601 bis 1.000 Beschäftigten	zwei Mitglieder,
1.001 bis 2.000 Beschäftigten	drei Mitglieder,
2.001 bis 3.000 Beschäftigten	vier Mitglieder,
3.001 bis 4.000 Beschäftigten	fünf Mitglieder,
4.001 bis 5.000 Beschäftigten	sechs Mitglieder,
5.001 bis 6.000 Beschäftigten	sieben Mitglieder,
6.001 bis 7.000 Beschäftigten	acht Mitglieder,
7.001 bis 8.000 Beschäftigten	neun Mitglieder,
8.001 bis 9.000 Beschäftigten	zehn Mitglieder,
9.001 bis 10.000 Beschäftigten	elf Mitglieder.

In Dienststellen mit mehr als 10.000 Beschäftigten ist für je angefangene weitere 2.000 Beschäftigte ein weiteres Mitglied freizustellen. Von den Sätzen 1 und 2 kann im Einvernehmen zwischen Personalrat und Dienststellenleiter abgewichen werden.

(5) Die von ihrer dienstlichen Tätigkeit ganz freigestellten Personalratsmitglieder erhalten eine monatliche Aufwandsentschädigung. Nur teilweise, aber mindestens für die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit freigestellte Personalratsmitglieder erhalten die Hälfte der Aufwandsentschädigung nach Satz 1. Die Bundesregierung bestimmt durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, die Höhe der Aufwandsentschädigung.

(6) Die Mitglieder des Personalrates sind unter Fortzahlung der Bezüge für die Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen vom Dienst freizustellen, soweit diese Kenntnisse vermitteln, die für die Tätigkeit im Personalrat erforderlich sind.

(7) Unbeschadet des Absatzes 6 hat jedes Mitglied des Personalrates während seiner regelmäßigen Amtszeit Anspruch auf Freistellung vom Dienst unter Fortzahlung der Bezüge für insgesamt drei Wochen zur Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen, die von der Bundeszentrale für politische Bildung als geeignet anerkannt sind. Beschäftigte, die erstmals das Amt eines Personalratsmitgliedes übernehmen und nicht zuvor Jugend- und Auszubildendenvertreter gewesen sind, haben einen Anspruch nach Satz 1 für insgesamt vier Wochen.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 19

(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 87a

(1) Der Vorsitzende entscheidet, wenn die Entscheidung im vorbereitenden Verfahren ergeht,

1.: über die Aussetzung und das Ruhen des Verfahrens;
2.: bei Zurücknahme der Klage, Verzicht auf den geltend gemachten Anspruch oder Anerkenntnis des Anspruchs, auch über einen Antrag auf Prozesskostenhilfe;
3.: bei Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache, auch über einen Antrag auf Prozesskostenhilfe;
4.: über den Streitwert;
5.: über Kosten;
6.: über die Beiladung.

(2) Im Einverständnis der Beteiligten kann der Vorsitzende auch sonst anstelle der Kammer oder des Senats entscheiden.

(3) Ist ein Berichterstatter bestellt, so entscheidet dieser anstelle des Vorsitzenden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 04. Juli 2008 - 4 S 519/08

Tenor

Die Beschwerden des Antragsgegners und des Beigeladenen gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 06. Februar 2008 - 12 K 6226/07 - werden zurückgewiesen.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3, 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO.

Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren folgt aus §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Bundeslaufbahnverordnung - BLV 2009 | § 33 Auswahlentscheidungen

1.: bei Beurlaubungen nach § 6 Absatz 1 der Sonderurlaubsverordnung zur Ausübung einer gleichwertigen hauptberuflichen Tätigkeit, wenn die Vergleichbarkeit der Beurteilung der öffentlichen zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtung, der Verwaltung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder der öffentlichen Einrichtung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union mit der dienstlichen Beurteilung nicht gegeben ist,
2.: bei Elternzeit mit vollständiger Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit und
3.: bei Freistellungen von der dienstlichen Tätigkeit wegen einer Mitgliedschaft im Personalrat, als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen oder bei Entlastungen als Gleichstellungsbeauftragte, wenn die dienstliche Tätigkeit jeweils weniger als 25 Prozent der Arbeitszeit beansprucht.

In den Fällen des Satzes 1 Nummer 1 sollen für die fiktive Fortschreibung auch Beurteilungen der aufnehmenden Stelle herangezogen werden.

1.: sich innerhalb von sechs Monaten nach Beendigung des Dienstes um Einstellung beworben hat,
2.: im Anschluss an den Dienst einen Ausbildungsgang zum Erwerb eines berufsqualifizierenden Abschlusses begonnen und sich innerhalb von sechs Monaten nach Erwerb des Abschlusses um Einstellung beworben hat,
3.: im Anschluss an den Dienst einen Ausbildungsgang zum Erwerb eines berufsqualifizierenden Abschlusses begonnen und im Anschluss an den Erwerb des berufsqualifizierenden Abschlusses eine hauptberufliche Tätigkeit nach den §§ 19 bis 21 begonnen und sich innerhalb von sechs Monaten nach Ableistung der vorgeschriebenen Tätigkeit um Einstellung beworben hat oder
4.: im Anschluss an den Dienst eine hauptberufliche Tätigkeit nach den §§ 19 bis 21 begonnen und sich innerhalb von sechs Monaten nach Ableistung der vorgeschriebenen Tätigkeit um Einstellung beworben hat

Oberverwaltungsgericht des Saarlandes Urteil, 18. Apr. 2007 - 1 R 19/05

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen dem Kläger zur Last.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger begehrt vom Beklagten Schadensersatz, weil er nicht spätestens zum 1.10.1999 befördert und nach der Besoldungsgruppe B 3 bzw. einem höheren Amt als A 16 besoldet worden ist.

1.10.1978: hat sich besonders bewährt (A 14)

1.10.1981: hat sich bewährt (A 15)

1. 5.1985: hat sich besonders bewährt (A 15)

1. 2.1988: hat sich ausgezeichnet bewährt (A 15).

Im streitigen Zeitraum waren Leiter der Abteilung A des saarländischen Finanzministeriums:

1988 MR-B2 M 1.10.1989 Ltd MR-B3

1992 LtdMR-B4 H zuvor Leiter der Abteilung E

1994 LtdMR-B3 K zuvor Leiter der Abteilung C

1994 (12) MR-A16 L m.d.W.d.G.b.

1995 (09) MR-A16 L Funktion

1996 (10) MR-B2 L 1.10.1998 LtdMR-B3

1997 (01) RD-A15 K m.d.W.d.G.b. (zuvor Ministerium für Frauen, Arbeit, Gesundheit und Soziales)

1997 (10) MR-A16 K

1997 (11) MR-A16 K Funktion

1999 (10) MR-B2 K

1999 (10) LtdMR-B3 K

1999 (10) MR-A16 S 1.4.2000 LtdMR-B4

Stellvertretende Leiter der Abteilung A waren:

1980 MR-B2 H

1992 ROR H m.d.W.d.G.b./keine Übertragung

1994 (08) MR-A16 L seit 1.1.1994 Referatsleiter Personal (zuvor Staatskanzlei)

1995 (12) MR-B2 S zuvor Ministerium für Wirtschaft

1999 (05) RD M 1.10.1999 MR-A 16

In keinem dieser Fälle war der Stellenbesetzung eine Ausschreibung vorausgegangen.

Bei konsequenter weiterer Fortschreibung ergebe sich für den Kläger zum Stichtag 1.5.2001 die Wertung „hat sich ausgezeichnet bewährt“.

Er hat beantragt,

den Beklagten zu verpflichten, ihn so zu stellen, als wenn er spätestens zum 1.10.1999 nach Besoldungsgruppe B 3, hilfsweise in ein höheres Amt als A 16 befördert worden wäre.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils und Aufhebung des Bescheids vom 6.11.2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 3.2.2003 den Beklagten zu verurteilen, ihn besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 1.10.1999 zum Leitenden Ministerialrat (B 3), hilfsweise zum Ministerialrat (B 2) befördert worden wäre.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

MR S habe aufgrund des Neuzuschnitts der Ministerien ein amtsangemessener Dienstposten zur Verfügung gestellt werden müssen.

Für die Funktion des Abteilungsleiters sei Ltd MR K vor dem Kläger als Versetzungsbewerber der Vorzug gegeben worden, da er bereits als Leiter der Abteilung C tätig gewesen sei.

Nachfolgend sei die Funktion im September 1995 MR L übertragen worden, der bereits seit August 1994 stellvertretender Leiter der Abteilung A gewesen sei.

RD K sei zuvor neun Jahre in einem anderen Ministerium im Personalreferat tätig gewesen, davon sieben Jahre als Leiter und zwei Jahre als Referent.

Entscheidungsgründe

vgl. zu alldem BVerwG, Entscheidungen vom 7.11.1991 - 1 WB 160.90 -, BVerwGE 93, 188, vom 10.4.1997 - 2 C 38.95 -, ZBR 1998, 46, und vom 21.9.2006 - 2 C 13.05 -, NVwZ 2007, 344; BAG, Urteile vom 31.10.1985 - 6 AZR 129/83 -, PersV 1988, 406, vom 27.6.2001 - 7 AZR 496/99 -, ZfPR 2002, 44, und vom 16.2.2005 - 7 AZR 95/04 -, PersV 2005, 429; Ilbertz, ZfPR 2001, 180; Schnellenbach, ZfPR 2002, 51, und Goeres, PersV 2004, 124.

vgl. dazu BVerwG, Urteile vom 23.5.2002 -2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136, vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370, und vom 17.8.2005 - 2 C 37.04 -, ZBR 2006, 89.

ebenso OVG Magdeburg, Beschluss vom 30.5.2000 - B 3 S 391/99 -, ZfPR 2001, 171 [174 f.].

Die Regelbeurteilung zum 1.2.1988 schließt mit dem Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“. Ihre Rechtmäßigkeit steht außer Streit.

so grundlegend Beschluss des Senats vom 25.8.1992 - 1 W 44/92 -, SKZ 1993, 41 = RiA 1993, 208; seither ständige Senatsrechtsprechung, vgl. u.a. den zwischen den Beteiligten ergangenen Beschluss vom 8.11.1995 - 1 R 50/94 -, SKZ 1996, 117 Leitsatz 41; ebenso Erlass des Beklagten vom 28.6.2001 über „Grundsätzliche Hinweise für die Beurteilung der als Personalratsmitglieder ganz oder teilweise vom Dienst freigestellten Beamten/Beamtinnen“ (S. 5).

wie hier allgemein BVerwG, Urteil vom 27.10.1988 - 2 A 2.87 -, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 12; OVG Koblenz, Beschluss vom 12.9.2000 - 10 A 11056/00 -, ZBR 2002, 63, und VGH Mannheim, Urteil vom 23.3.2004 - 4 S 1165/03 -, DÖV 2004, 891 Leitsatz 174; ebenso zur Beurteilungspraxis in der saarländischen Finanzverwaltung die ständige Senatsrechtsprechung, u.a. Urteile vom 18.5.2000 - 1 R 23/99 -, SKZ 2000, 212 Leitsatz 33, und vom 30.11.2000 - 1 R 10/00 -, SKZ 2001, 106 Leitsatz 26, zuletzt Beschluss vom 10.4.2007 - 1 A 22/07 -.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

vgl. insbesondere dessen Beschluss vom 7.11.1991, a.a.O.,

an der Richtigkeit der in dieser Anlage und in den weiteren vom Beklagten gefertigten Aufstellungen aufgelisteten Angaben zu zweifeln, hat der Senat keinen Anlass, und auch der Kläger, der in die Aufstellungen in nicht anonymisierter Form Einsicht hatte, hat für Bedenken keinen konkreten Anhaltspunkt aufgezeigt,

vgl. auch BVerwG, Urteil vom 10.4.1997, a.a.O., S. 48, wonach bei der Fortschreibung „der Gesichtspunkt einer durchschnittlich zu erwartenden Leistungssteigerung“ zu berücksichtigen ist, und BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47, wonach es auf die Entwicklung „in der überwiegenden Mehrheit der vergleichbaren Fälle“ ankommt.

ebenso Schnellenbach, ZfPR 2002, 51 [55].

vgl. in diesem Zusammenhang BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47.

a) Das gilt zunächst für die Besetzung der Stelle des stellvertretenden Leiters der Abteilung A.

dazu BVerwG, Urteil vom 25.1.2007 - 2 A 2.06 -, noch nicht veröffentlicht.

Folglich konnte sich der Beklagte bei der Stellenbesetzung von jeder sachgerechten Ermessenserwägung leiten lassen

dazu BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237 [240].

ebenso für einen vergleichbaren Fall BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47.

Eine Beeinträchtigung der Beförderungschancen des Klägers trat nicht ein.

b) Nichts anderes gilt für die Besetzung der Stelle des Abteilungsleiters A.

Urteile vom 28.5.1998 - 2 C 29.97 -, BVerwGE 107, 29, vom 9.9.1999 - 2 C 38.98 -, ZBR 2000, 208, vom 18.4.2002 - 2 C 19.01 -, ZBR 2003, 137, vom 23.5.2002 - 2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136, und vom 1.4.2004 - 2 C 26.03 -, NVwZ 2004, 1257,

dazu BVerwG, Urteil vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370.

ebenso BVerwG, Urteil vom 16.8.2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58 [59], und Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rdnr. 148.

zur - teilweise zu weitgehend erscheinenden - Anwendung des § 839 Abs. 3 BGB bei Schadensersatzansprüchen wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung vgl. BVerwG, Urteil vom 9.9.1999, a.a.O., betreffend einen Beamten aus der saarländischen Finanzverwaltung; zu diesem Urteil kritisch Roth, ZBR 2001, 14 [18 ff.].

Nach allem erweist sich das Klagebegehren als unbegründet, und deshalb muss die Berufung zurückgewiesen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit rechtfertigt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11 ZPO.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht erfüllt.

Beschluss

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.

Gründe

vgl. zu alldem BVerwG, Entscheidungen vom 7.11.1991 - 1 WB 160.90 -, BVerwGE 93, 188, vom 10.4.1997 - 2 C 38.95 -, ZBR 1998, 46, und vom 21.9.2006 - 2 C 13.05 -, NVwZ 2007, 344; BAG, Urteile vom 31.10.1985 - 6 AZR 129/83 -, PersV 1988, 406, vom 27.6.2001 - 7 AZR 496/99 -, ZfPR 2002, 44, und vom 16.2.2005 - 7 AZR 95/04 -, PersV 2005, 429; Ilbertz, ZfPR 2001, 180; Schnellenbach, ZfPR 2002, 51, und Goeres, PersV 2004, 124.

vgl. dazu BVerwG, Urteile vom 23.5.2002 -2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136, vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370, und vom 17.8.2005 - 2 C 37.04 -, ZBR 2006, 89.

ebenso OVG Magdeburg, Beschluss vom 30.5.2000 - B 3 S 391/99 -, ZfPR 2001, 171 [174 f.].

Die Regelbeurteilung zum 1.2.1988 schließt mit dem Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“. Ihre Rechtmäßigkeit steht außer Streit.

so grundlegend Beschluss des Senats vom 25.8.1992 - 1 W 44/92 -, SKZ 1993, 41 = RiA 1993, 208; seither ständige Senatsrechtsprechung, vgl. u.a. den zwischen den Beteiligten ergangenen Beschluss vom 8.11.1995 - 1 R 50/94 -, SKZ 1996, 117 Leitsatz 41; ebenso Erlass des Beklagten vom 28.6.2001 über „Grundsätzliche Hinweise für die Beurteilung der als Personalratsmitglieder ganz oder teilweise vom Dienst freigestellten Beamten/Beamtinnen“ (S. 5).

wie hier allgemein BVerwG, Urteil vom 27.10.1988 - 2 A 2.87 -, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 12; OVG Koblenz, Beschluss vom 12.9.2000 - 10 A 11056/00 -, ZBR 2002, 63, und VGH Mannheim, Urteil vom 23.3.2004 - 4 S 1165/03 -, DÖV 2004, 891 Leitsatz 174; ebenso zur Beurteilungspraxis in der saarländischen Finanzverwaltung die ständige Senatsrechtsprechung, u.a. Urteile vom 18.5.2000 - 1 R 23/99 -, SKZ 2000, 212 Leitsatz 33, und vom 30.11.2000 - 1 R 10/00 -, SKZ 2001, 106 Leitsatz 26, zuletzt Beschluss vom 10.4.2007 - 1 A 22/07 -.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

vgl. insbesondere dessen Beschluss vom 7.11.1991, a.a.O.,

an der Richtigkeit der in dieser Anlage und in den weiteren vom Beklagten gefertigten Aufstellungen aufgelisteten Angaben zu zweifeln, hat der Senat keinen Anlass, und auch der Kläger, der in die Aufstellungen in nicht anonymisierter Form Einsicht hatte, hat für Bedenken keinen konkreten Anhaltspunkt aufgezeigt,

vgl. auch BVerwG, Urteil vom 10.4.1997, a.a.O., S. 48, wonach bei der Fortschreibung „der Gesichtspunkt einer durchschnittlich zu erwartenden Leistungssteigerung“ zu berücksichtigen ist, und BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47, wonach es auf die Entwicklung „in der überwiegenden Mehrheit der vergleichbaren Fälle“ ankommt.

ebenso Schnellenbach, ZfPR 2002, 51 [55].

vgl. in diesem Zusammenhang BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47.

a) Das gilt zunächst für die Besetzung der Stelle des stellvertretenden Leiters der Abteilung A.

dazu BVerwG, Urteil vom 25.1.2007 - 2 A 2.06 -, noch nicht veröffentlicht.

Folglich konnte sich der Beklagte bei der Stellenbesetzung von jeder sachgerechten Ermessenserwägung leiten lassen

dazu BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237 [240].

ebenso für einen vergleichbaren Fall BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47.

Eine Beeinträchtigung der Beförderungschancen des Klägers trat nicht ein.

b) Nichts anderes gilt für die Besetzung der Stelle des Abteilungsleiters A.

Urteile vom 28.5.1998 - 2 C 29.97 -, BVerwGE 107, 29, vom 9.9.1999 - 2 C 38.98 -, ZBR 2000, 208, vom 18.4.2002 - 2 C 19.01 -, ZBR 2003, 137, vom 23.5.2002 - 2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136, und vom 1.4.2004 - 2 C 26.03 -, NVwZ 2004, 1257,

dazu BVerwG, Urteil vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370.

ebenso BVerwG, Urteil vom 16.8.2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58 [59], und Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rdnr. 148.

zur - teilweise zu weitgehend erscheinenden - Anwendung des § 839 Abs. 3 BGB bei Schadensersatzansprüchen wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung vgl. BVerwG, Urteil vom 9.9.1999, a.a.O., betreffend einen Beamten aus der saarländischen Finanzverwaltung; zu diesem Urteil kritisch Roth, ZBR 2001, 14 [18 ff.].

Nach allem erweist sich das Klagebegehren als unbegründet, und deshalb muss die Berufung zurückgewiesen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit rechtfertigt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11 ZPO.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht erfüllt.

Beschluss

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.

Neuntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB 9 2018 | § 96 Zusammenarbeit

(1) Die Träger der Eingliederungshilfe arbeiten mit Leistungsanbietern und anderen Stellen, deren Aufgabe die Lebenssituation von Menschen mit Behinderungen betrifft, zusammen.

(3) Ist die Beratung und Sicherung der gleichmäßigen, gemeinsamen oder ergänzenden Erbringung von Leistungen geboten, sollen zu diesem Zweck Arbeitsgemeinschaften gebildet werden.

Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG | § 46

(1) Die Mitglieder des Personalrates führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt.

(4) Von ihrer dienstlichen Tätigkeit sind nach Absatz 3 ganz freizustellen in Dienststellen mit in der Regel

300 bis 600 Beschäftigten	ein Mitglied,
601 bis 1.000 Beschäftigten	zwei Mitglieder,
1.001 bis 2.000 Beschäftigten	drei Mitglieder,
2.001 bis 3.000 Beschäftigten	vier Mitglieder,
3.001 bis 4.000 Beschäftigten	fünf Mitglieder,
4.001 bis 5.000 Beschäftigten	sechs Mitglieder,
5.001 bis 6.000 Beschäftigten	sieben Mitglieder,
6.001 bis 7.000 Beschäftigten	acht Mitglieder,
7.001 bis 8.000 Beschäftigten	neun Mitglieder,
8.001 bis 9.000 Beschäftigten	zehn Mitglieder,
9.001 bis 10.000 Beschäftigten	elf Mitglieder.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 19

(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.