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Verwaltungsgericht Hamburg Urteil, 12. Feb. 2015 - 11 K 1977/14

bei uns veröffentlicht am

12.02.2015

Verwaltungsgericht Hamburg Urteil, 12. Feb. 2015 - 11 K 1977/14

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Hamburg Urteil, 12. Feb. 2015 - 11 K 1977/14

Rechtsgebiete

Zeugnis

Arbeitsunfähigkeit / Krankheit

Handels- und Gesellschaftsrecht

Verwaltungsrecht

Gericht

Tenor

: Der Bescheid vom 11. Juli 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25. März 2014 wird aufgehoben.

: Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

: Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten vorläufig vollstreckbar.

: Die Zuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren war notwendig.

Tatbestand

1: Der Kläger wendet sich gegen eine (erweiterte) Gewerbeuntersagung.

2: Der Kläger betreibt seit dem 22. Januar 2004 das Gewerbe „Trockenbau und Abbruch, Maurer- und Betonbauerhandwerk“ unter der Adresse ….

3: Mit Schreiben vom 22. April 2013 an das Bezirksamt … beantragte die Deutsche Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See, dem Kläger die Erlaubnis zur Führung seines Gewerbes zu entziehen und begründete das Begehren damit, dass der Kläger der Knappschaft Rentenversicherungsbeiträge, Säumniszuschläge und Nebenkosten in Höhe von insgesamt 13.825,39 EUR schulde, deren Vollstreckung bislang erfolglos geblieben sei.

4: Im Zuge des daraufhin eingeleiteten Gewerbeuntersagungsverfahrens ermittelte die Beklagte folgenden Sachverhalt: Im Einzelnen schuldete der Kläger dem Finanzamt … 12.430,13 EUR, der Handwerkskammer … 1.040,15 EUR, der Bau-Berufsgenossenschaft Hannover 2.168,40 Euro, der Berufsgenossenschaft Bau 1.842,75 EUR und der Bundesagentur für Arbeit 2.605,06 Euro. Der Rückstand bei der Knappschaft-Bahn-See war auf 14.165,59 EUR angewachsen. Beim Amtsgericht … lagen vier Pfändungsaufträge vor. Ein (älteres) Insolvenzverfahren (Az.: …) wurde am 27. September 2012 mangels Masse eingestellt. In einem weiteren Insolvenz(eröffnungs-)verfahren (Az.: …) hatte das Insolvenzgericht mit Beschluss vom 27. April 2013 Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO angeordnet, diese jedoch mit Beschluss vom 14. Mai 2013 wieder aufgehoben.

5: Die Beklagte setzte den Kläger mit Anhörungsschreiben vom 10. Mai 2013 über das eingeleitete Gewerbeuntersagungsverfahren in Kenntnis und gewährte ihm die Möglichkeit, Stellung zu nehmen.

6: Mit Bescheid vom 11. Juli 2013, dem Kläger am 16. Juli 2013 zugestellt, untersagte die Beklagte dem Kläger gemäß § 35 Abs. 1 GewO die Ausübung des Gewerbes „Trockenbau und Abbruch, Maurer- und Betonhandwerk“ sowie jede andere selbstständige Gewerbeausübung. Zudem wurde dem Kläger die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden und als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person untersagt. Die Beklagte ordnete den Sofortvollzug an. Zur Begründung der Untersagung verwies die Beklagte auf die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit des Klägers, die sich aus den im Einzelnen aufgeführten Rückständen ergäbe. Wegen der Einzelheiten wird auf die Begründung des Bescheids vom 11. Juli 2013 verwiesen.

7: Mit Schreiben vom 16. August 2013 widersprach der nunmehr anwaltlich vertretene Kläger der Gewerbeuntersagung und beantragte zugleich die Aussetzung der sofortigen Vollziehung. Zur Begründung führte er u.a. aus, er habe bereits einen erheblichen Teil seiner Schulden reduziert und verfüge mittlerweile über ausreichende finanzielle Mittel und die erforderliche betriebswirtschaftliche Organisation, um sowohl die laufenden Verbindlichkeiten wie auch sukzessive die Altverbindlichkeiten zu bedienen. Ein Sanierungskonzept werde derzeit ausgearbeitet.

8: Die Beklagte setzte am 19. August 2013 die sofortige Vollziehung aus und teilte dies mit Schreiben vom 20. August 2013 der Klägerseite mit.

9: Am 12. Februar 2014 stellte der Kläger einen (Eigen-)Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Mit Beschluss vom 27. Februar 2014 ordnete das Amtsgericht … in dem Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen des Klägers Sicherungsmaßnahmen im Sinne der §§ 21, 22 InsO an (Az.: …). Mit Beschluss vom 10. März 2014 eröffnete das Amtsgericht … das Insolvenzverfahren.

10: Die Klägerseite ergänzte mit Schreiben vom 28. Februar 2014 ihre Widerspruchsbegründung. Sie führte aus, dass die angefochtene Verfügung keinen Bestand haben könne, weil zumindest inzwischen die Voraussetzungen nicht mehr vorlägen. Der Zurückweisung des Widerspruchs stehe § 12 GewO entgegen.

11: Mit Insolvenz-Bekanntmachung vom 19. März 2014 zum Az. 67g IN 87/14 wurde die Freigabe der selbstständigen gewerblichen Tätigkeit des Klägers durch den Insolvenzverwalter angezeigt.

12: Mit Bescheid vom 25. März 2014 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Sie begründete ihre Entscheidung damit, dass der Kläger aufgrund seiner Schulden in Höhe von über 24.000,- EUR als unzuverlässig einzustufen sei. Eine Unterscheidung zwischen aktuellen und Altverbindlichkeiten sei nicht angezeigt. Es sei nicht zu erwarten, dass der Kläger mit seinem Betrieb künftig genügend Gewinne erwirtschaften werde, um seinen Zahlungspflichten nachzukommen. Auch § 12 GewO stehe der Gewerbeuntersagung nicht entgegen, da die Untersagung am Ende des Insolvenzverfahrens wieder auflebe, soweit keine Restschuldbefreiung erlangt werden könne. Da das Ende des Verfahrens noch nicht abzusehen sei, bleibe die Untersagung wirksam und es bestehe kein Grund, sie zu widerrufen.

13: Der Kläger hat am 14. April 2014 Klage erhoben. Zur Begründung führt er aus, der Zurückweisung des Widerspruchs habe § 12 GewO entgegengestanden. Er habe den Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens – und zugleich den Antrag auf Restschuldbefreiung – gestellt, weil sich im Rahmen der Erstellung des Sanierungskonzept ergeben habe, dass sein Betrieb zwar über ausreichend Einnahmen zur Deckung der laufenden Verbindlichkeiten verfüge, nicht jedoch eine zeitnahe vollständige Bedienung seiner Altverbindlichkeiten zulasse. Etwaige Verbindlichkeiten, die nach Erlass des Widerspruchbescheides entstanden seien, müssten bei der Bewertung außer Betracht bleiben.

14: Der Kläger beantragt,

15: 1) die Gewerbeuntersagung vom 11. Juli 2013 des Bezirksamts … in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25. März 2014 aufzuheben;

16: 2) die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten des Klägers im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

17: Die Beklagte beantragt,

18: die Klage abzuweisen.

19: Sie bezieht sich im Wesentlichen auf die Begründungen im Bescheid vom 11. Juli 2013 und im Widerspruchsbescheid vom 25. März 2014. Ergänzend verweist sie auf eine aktuelle Rückstandsaufstellung des Finanzamts … .

20: Die Sachakte der Beklagten ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Sachakte der Beklagten Bezug genommen. Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter einverstanden erklärt.

Entscheidungsgründe

: I.

21: Die Entscheidung ergeht durch den Berichterstatter allein, da sich die Beteiligten mit einer solchen Verfahrensweise einverstanden erklärt haben (§ 87a Abs. 2, 3 VwGO).

: II.

22: Die zulässige Klage hat Erfolg. Die erweiterte Gewerbeuntersagung vom 11. Juli 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. März 2014 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

23: 1. Die auf § 35 Abs. 1 GewO gestützte erweiterte Gewerbeuntersagung ist rechtswidrig, weil ihrem Erlass die Vorschrift des § 12 Satz 1 GewO entgegenstand.

24: Nach § 12 Satz 1 GewO finden Vorschriften, welche die Untersagung eines Gewerbes oder die Rücknahme oder den Widerruf einer Zulassung wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden, die auf ungeordnete Vermögensverhältnisse zurückzuführen ist, ermöglichen, während eines Insolvenzverfahrens, während der Zeit, in der Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO angeordnet sind, und während der Überwachung der Erfüllung eines Insolvenzplans keine Anwendung in Bezug auf das Gewerbe, das zur Zeit des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübt wurde. Diese Voraussetzungen (hierzu unter b) waren im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids vom 25. März 2014 (hierzu unter a) gegeben. Dies führt zur Rechtswidrigkeit der verfügten (erweiterten) Gewerbeuntersagung (hierzu unter c).

25: a) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Zuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden und somit für die Beurteilung der materiellen Rechtmäßigkeit der Gewerbeuntersagung ist der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung (vgl. BVerwG, Urt. v. 2.2.1982, BVerwGE 65, 9), also im vorliegenden Fall der Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchbescheids vom 25. März 2014. § 12 GewO bewirkt insoweit auch keine zeitliche Verschiebung des maßgeblichen Beurteilungszeitraums. Hiergegen spricht insbesondere der Wortlaut des § 12 Satz 1 GewO, wonach eine „Anwendung“ solcher Vorschriften, welche die Untersagung eines Gewerbes wegen ungeordneter Vermögensverhältnisse ermöglichen, während der in § 12 Satz 1 GewO genannten Zeiträume untersagt ist (vgl. VGH München, Urt. v. 27.1.2014, ZInsO 2014, 725; VGH Kassel, Urt. v. 21.11.2002, NVwZ 2003, 626).

26: b) Die Voraussetzungen des § 12 Satz 1 GewO liegen vor.

27: aa) Zum maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids vom 25. März 2014 war über das Vermögen des Klägers ein Insolvenzverfahren eröffnet und noch nicht abschlossen (Eröffnungsbeschluss vom 10. März 2014). Bereits zuvor hatte das zuständige Amtsgericht Hamburg am 27. Februar 2014 Sicherungsmaßnahmen nach §§ 21, 22 InsO angeordnet.

28: bb) Die Beklagte hat die Gewerbeuntersagung gegen den Kläger mit dessen gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit begründet, welche wiederum auf ungeordnete Vermögensverhältnisse gestützt wurde. Dabei stützt sie sich ausschließlich auf Tatsachen, die vor der Freigabe der selbstständigen Tätigkeit durch den Insolvenzverwalter entstanden waren, so dass der Anwendungsbereich des § 12 Satz 2 GewO – wonach eine Gewerbeuntersagung dann in Betracht kommt, wenn die Unzuverlässigkeit auf Tatsachen gestützt wird, die nach der auf § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO beruhenden Freigabe der selbstständigen Tätigkeit eingetreten sind – nicht eröffnet ist.

29: cc) Der Kläger hat das Gewerbe „Trockenbau und Abbruch, Maurer- und Betonbauerhandwerk“ zum Zeitpunkt des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom 12. Februar 2014 ausgeübt, und zwar rechtmäßig, weil die Beklagte den zunächst im Ausgangsbescheid vom 11. Juli 2013 angeordneten Sofortvollzug am 19. August 2013 ausgesetzt hatte.

30: c) Ist somit aufgrund des § 12 Satz 1 GewO die Vorschrift des § 35 Abs. 1 GewO gesperrt, so handelte die Beklagte bei Erlass des Widerspruchbescheids ohne Rechtsgrundlage, was zur Rechtswidrigkeit sowohl der auf § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO gestützten Gewerbeuntersagung für das ausgeübte Gewerbe als auch der erweiterten Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO führt. Die Rechtswidrigkeit der erweiterten Gewerbeuntersagung folgt im Übrigen auch daraus, dass diese zur Untersagung des ausgeübten Gewerbes nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO akzessorisch ist (BVerwG, Urt. v. 2.2.1982, a.a.O.).

31: Soweit die Beklagte im Widerspruchsbescheid vom 25. März 2014 die Ansicht vertritt, § 12 GewO stehe dem Erlass des Widerspruchbescheids nicht entgegen, weil dieser nach Beendigung des Insolvenzverfahrens ihre schützende Wirkung verliere, so verkennt sie die Reichweite des Anwendungsbereich der Norm. Jedenfalls während des laufenden Insolvenzverfahrens – im Falle des Erlasses eines Insolvenzplans sogar noch darüber hinaus – sperrt § 12 GewO u.a. den § 35 Abs. 1 GewO, so dass in diesem Zeitraum eine auf ungeordnete Vermögensverhältnisse gestützte Gewerbeuntersagung nicht in Betracht kommt. Zwar weist die Beklagte im Ansatz zu Recht darauf hin, dass § 12 GewO insoweit nur temporärer Charakter zukommt und (oftmals) am Ende eines Insolvenzverfahrens noch Grund für die Annahme einer gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit bestehen dürfte, was jedoch nichts an der Sperrwirkung während dieses Zeitraums ändert. Hintergrund dieser gesetzlichen Regelung ist die Entscheidung des Gesetzgebers, dem Insolvenzverfahren Vorrang gegenüber dem öffentlichen Interesse an der Abwehr von Gefahren einzuräumen, die durch einen wegen ungeordneter Vermögensverhältnisse unzuverlässigen Gewerbetreibenden entstehen können. Während der genannten Zeitabschnitte soll dementsprechend nicht die Gewerbeüberwachungsbehörde, sondern die Gläubigerversammlung darüber entscheiden, ob ein Unternehmen fortgeführt oder stillgelegt wird (vgl. die Begründung des Gesetzentwurfs eines Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung (EGInsO) vom 24.11.1992, BT-Drs. 12/3803, S. 103).

32: Soweit die Beklagte weiter ausführt, dass kein Grund bestehe, eine bereits vor Einleitung des Insolvenzverfahrens verfügte Gewerbeuntersagung zu widerrufen, so mag dies zwar richtig sein. Jedoch ging es im vorliegenden Fall nicht um einen Widerruf i.S.d. §§ 48 ff. VwVfG, sondern um die Überprüfung der Recht- und Zweckmäßigkeit der im Ausgangsbescheid verfügten Gewerbeuntersagung, wobei der Widerspruchsbescheid als „letztes Wort der Verwaltung“ dem Bescheid seine maßgebliche Gestalt – hier in Form der (erweiterten) Gewerbeuntersagung – gibt. Dies führt im vorliegenden Fall dazu, dass sowohl der Ausgangs- als auch der Widerspruchsbescheid – als prozessuale Einheit – aufzuheben sind, unabhängig von der Frage, ob der Ausgangsbescheid vom 11. Juli 2013 unter dem gleichen rechtlichen Mangel leidet. Denn Gegenstand der Anfechtungsklage ist im vorliegenden Fall gemäß § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO der ursprüngliche Verwaltungsakt in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.10.1964, BVerwGE 19, 327; OVG Bautzen, Urt. v. 18.4.2001, NVwZ-RR 2002, 409).

33: 2. Der Kläger wird durch die Rechtswidrigkeit der Gewerbeuntersagung nicht nur reflexhaft in seinem Recht auf allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 Satz 1 GG), sondern vielmehr in seiner Gewerbefreiheit (§ 1 GewO) verletzt.

: III.

34: Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 709 ZPO.

: IV.

35: Die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten des Klägers im Vorverfahren war notwendig, § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Dem Gericht liegt ein entsprechender Antrag des Klägers vor. Im Übrigen war der Prozessvertreter bereits im Vorverfahren bevollmächtigt. Über die Notwendigkeit, im Vorverfahren einen Prozessvertreter hinzuzuziehen, ist nach Lage des Einzelfalls unter Würdigung der jeweiligen Verhältnisse zu entscheiden (BVerwG, Beschl. v. 1.10.2009, 6 B 14/09, juris). Dabei ist rückblickend auf die Situation des Vollmachtgebers im Zeitpunkt der Mandatierung abzustellen (BVerwG, Beschl. v. 21.12.2011, 1 WB 51/11, juris) und die Sicht einer verständigen, umsichtigen, aber nicht rechtskundigen Person zu Grunde zu legen (BVerwG, Beschl. v. 1.10.2009, a.a.O.; OVG Hamburg, Urt. v. 28.1.2014, 3 Bf 60/13, juris). Insgesamt ist die Rechtslage bei Zusammentreffen von Insolvenzrecht und Gewerberecht unübersichtlich. Die korrekte Anwendung setzt Kenntnisse des Insolvenzrechts sowie der Motivlage der Gesetzgebung voraus. Solche Kenntnisse dürften von rechtsunkundigen Personen regelmäßig nicht zu erwarten sein. Berücksichtigt man darüber hinaus das Verhalten der Beklagten sowie die Tragweite der Entscheidung aus Sicht des Klägers, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger im Vorverfahren auch ohne rechtlichen Beistand ausgekommen wäre.

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Insolvenzordnung - InsO | § 21 Anordnung vorläufiger Maßnahmen

(2) Das Gericht kann insbesondere

1.: einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, für den § 8 Absatz 3 und die §§ 56 bis 56b, 58 bis 66 und 269a entsprechend gelten;
1a.: einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, für den § 67 Absatz 2, 3 und die §§ 69 bis 73 entsprechend gelten; zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses können auch Personen bestellt werden, die erst mit Eröffnung des Verfahrens Gläubiger werden;
2.: dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder anordnen, daß Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind;
3.: Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind;
4.: eine vorläufige Postsperre anordnen, für die die §§ 99, 101 Abs. 1 Satz 1 entsprechend gelten;
5.: anordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden oder deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass solche Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind; § 169 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; ein durch die Nutzung eingetretener Wertverlust ist durch laufende Zahlungen an den Gläubiger auszugleichen. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht nur, soweit der durch die Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt. Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter eine zur Sicherung eines Anspruchs abgetretene Forderung anstelle des Gläubigers ein, so gelten die §§ 170, 171 entsprechend.

Die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen berührt nicht die Wirksamkeit von Verfügungen über Finanzsicherheiten nach § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes und die Wirksamkeit der Verrechnung von Ansprüchen und Leistungen aus Zahlungsaufträgen, Aufträgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen oder Aufträgen zur Übertragung von Wertpapieren, die in Systeme nach § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes eingebracht wurden. Dies gilt auch dann, wenn ein solches Rechtsgeschäft des Schuldners am Tag der Anordnung getätigt und verrechnet oder eine Finanzsicherheit bestellt wird und der andere Teil nachweist, dass er die Anordnung weder kannte noch hätte kennen müssen; ist der andere Teil ein Systembetreiber oder Teilnehmer in dem System, bestimmt sich der Tag der Anordnung nach dem Geschäftstag im Sinne des § 1 Absatz 16b des Kreditwesengesetzes.

(3) Reichen andere Maßnahmen nicht aus, so kann das Gericht den Schuldner zwangsweise vorführen und nach Anhörung in Haft nehmen lassen. Ist der Schuldner keine natürliche Person, so gilt entsprechendes für seine organschaftlichen Vertreter. Für die Anordnung von Haft gilt § 98 Abs. 3 entsprechend.

Gewerbeordnung - GewO | § 35 Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit

(1) Die Ausübung eines Gewerbes ist von der zuständigen Behörde ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden oder einer mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragten Person in bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutze der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist. Die Untersagung kann auch auf die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person sowie auf einzelne andere oder auf alle Gewerbe erstreckt werden, soweit die festgestellten Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Gewerbetreibende auch für diese Tätigkeiten oder Gewerbe unzuverlässig ist. Das Untersagungsverfahren kann fortgesetzt werden, auch wenn der Betrieb des Gewerbes während des Verfahrens aufgegeben wird.

(2) Dem Gewerbetreibenden kann auf seinen Antrag von der zuständigen Behörde gestattet werden, den Gewerbebetrieb durch einen Stellvertreter (§ 45) fortzuführen, der die Gewähr für eine ordnungsgemäße Führung des Gewerbebetriebes bietet.

(3) Will die Verwaltungsbehörde in dem Untersagungsverfahren einen Sachverhalt berücksichtigen, der Gegenstand der Urteilsfindung in einem Strafverfahren gegen einen Gewerbetreibenden gewesen ist, so kann sie zu dessen Nachteil von dem Inhalt des Urteils insoweit nicht abweichen, als es sich bezieht auf

1.: die Feststellung des Sachverhalts,
2.: die Beurteilung der Schuldfrage oder
3.: die Beurteilung der Frage, ob er bei weiterer Ausübung des Gewerbes erhebliche rechtswidrige Taten im Sinne des § 70 des Strafgesetzbuches begehen wird und ob zur Abwehr dieser Gefahren die Untersagung des Gewerbes angebracht ist.

Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt. Die Entscheidung über ein vorläufiges Berufsverbot (§ 132a der Strafprozeßordnung), der Strafbefehl und die gerichtliche Entscheidung, durch welche die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt wird, stehen einem Urteil gleich; dies gilt auch für Bußgeldentscheidungen, soweit sie sich auf die Feststellung des Sachverhalts und die Beurteilung der Schuldfrage beziehen.

(3a) (weggefallen)

(4) Vor der Untersagung sollen, soweit besondere staatliche Aufsichtsbehörden bestehen, die Aufsichtsbehörden, ferner die zuständige Industrie- und Handelskammer oder Handwerkskammer und, soweit es sich um eine Genossenschaft handelt, auch der Prüfungsverband gehört werden, dem die Genossenschaft angehört. Ihnen sind die gegen den Gewerbetreibenden erhobenen Vorwürfe mitzuteilen und die zur Abgabe der Stellungnahme erforderlichen Unterlagen zu übersenden. Die Anhörung der vorgenannten Stellen kann unterbleiben, wenn Gefahr im Verzuge ist; in diesem Falle sind diese Stellen zu unterrichten.

(5) (weggefallen)

(6) Dem Gewerbetreibenden ist von der zuständigen Behörde auf Grund eines an die Behörde zu richtenden schriftlichen oder elektronischen Antrages die persönliche Ausübung des Gewerbes wieder zu gestatten, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß eine Unzuverlässigkeit im Sinne des Absatzes 1 nicht mehr vorliegt. Vor Ablauf eines Jahres nach Durchführung der Untersagungsverfügung kann die Wiederaufnahme nur gestattet werden, wenn hierfür besondere Gründe vorliegen.

(7) Zuständig ist die Behörde, in deren Bezirk der Gewerbetreibende eine gewerbliche Niederlassung unterhält oder in den Fällen des Absatzes 2 oder 6 unterhalten will. Bei Fehlen einer gewerblichen Niederlassung sind die Behörden zuständig, in deren Bezirk das Gewerbe ausgeübt wird oder ausgeübt werden soll. Für die Vollstreckung der Gewerbeuntersagung sind auch die Behörden zuständig, in deren Bezirk das Gewerbe ausgeübt wird oder ausgeübt werden soll.

(7a) Die Untersagung kann auch gegen Vertretungsberechtigte oder mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragte Personen ausgesprochen werden. Das Untersagungsverfahren gegen diese Personen kann unabhängig von dem Verlauf des Untersagungsverfahrens gegen den Gewerbetreibenden fortgesetzt werden. Die Absätze 1 und 3 bis 7 sind entsprechend anzuwenden.

(8) Soweit für einzelne Gewerbe besondere Untersagungs- oder Betriebsschließungsvorschriften bestehen, die auf die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden abstellen, oder eine für das Gewerbe erteilte Zulassung wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden zurückgenommen oder widerrufen werden kann, sind die Absätze 1 bis 7a nicht anzuwenden. Dies gilt nicht für die Tätigkeit als vertretungsberechtigte Person eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragte Person sowie für Vorschriften, die Gewerbeuntersagungen oder Betriebsschließungen durch strafgerichtliches Urteil vorsehen.

(9) Die Absätze 1 bis 8 sind auf Genossenschaften entsprechend anzuwenden, auch wenn sich ihr Geschäftsbetrieb auf den Kreis der Mitglieder beschränkt; sie finden ferner Anwendung auf den Handel mit Arzneimitteln, mit Losen von Lotterien und Ausspielungen sowie mit Bezugs- und Anteilscheinen auf solche Lose und auf den Betrieb von Wettannahmestellen aller Art.

Insolvenzordnung - InsO | § 21 Anordnung vorläufiger Maßnahmen

(2) Das Gericht kann insbesondere

1.: einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, für den § 8 Absatz 3 und die §§ 56 bis 56b, 58 bis 66 und 269a entsprechend gelten;
1a.: einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, für den § 67 Absatz 2, 3 und die §§ 69 bis 73 entsprechend gelten; zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses können auch Personen bestellt werden, die erst mit Eröffnung des Verfahrens Gläubiger werden;
2.: dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder anordnen, daß Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind;
3.: Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind;
4.: eine vorläufige Postsperre anordnen, für die die §§ 99, 101 Abs. 1 Satz 1 entsprechend gelten;
5.: anordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden oder deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass solche Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind; § 169 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; ein durch die Nutzung eingetretener Wertverlust ist durch laufende Zahlungen an den Gläubiger auszugleichen. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht nur, soweit der durch die Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt. Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter eine zur Sicherung eines Anspruchs abgetretene Forderung anstelle des Gläubigers ein, so gelten die §§ 170, 171 entsprechend.

Insolvenzordnung - InsO | § 22 Rechtsstellung des vorläufigen Insolvenzverwalters

1.: das Vermögen des Schuldners zu sichern und zu erhalten;
2.: ein Unternehmen, das der Schuldner betreibt, bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortzuführen, soweit nicht das Insolvenzgericht einer Stillegung zustimmt, um eine erhebliche Verminderung des Vermögens zu vermeiden;
3.: zu prüfen, ob das Vermögen des Schuldners die Kosten des Verfahrens decken wird; das Gericht kann ihn zusätzlich beauftragen, als Sachverständiger zu prüfen, ob ein Eröffnungsgrund vorliegt und welche Aussichten für eine Fortführung des Unternehmens des Schuldners bestehen.

(2) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt, ohne daß dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt wird, so bestimmt das Gericht die Pflichten des vorläufigen Insolvenzverwalters. Sie dürfen nicht über die Pflichten nach Absatz 1 Satz 2 hinausgehen.

(3) Der vorläufige Insolvenzverwalter ist berechtigt, die Geschäftsräume des Schuldners zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen. Der Schuldner hat dem vorläufigen Insolvenzverwalter Einsicht in seine Bücher und Geschäftspapiere zu gestatten. Er hat ihm alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen und ihn bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen; die §§ 97, 98, 101 Abs. 1 Satz 1, 2, Abs. 2 gelten entsprechend.

Gewerbeordnung - GewO | § 12 Insolvenzverfahren und Restrukturierungssachen

1.: eines Insolvenzverfahrens,
2.: in der Sicherungsmaßnahmen nach § 21 der Insolvenzordnung angeordnet sind,
3.: der Überwachung der Erfüllung eines Insolvenzplans (§ 260 der Insolvenzordnung) oder
4.: in der in einem Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen ein Restrukturierungsbeauftragter bestellt ist, eine Stabilisierungsanordnung wirksam ist oder dem Restrukturierungsgericht ein Restrukturierungsplan zur Vorprüfung, zur Anberaumung eines gerichtlichen Erörterungs- und Abstimmungstermins oder zur Bestätigung vorliegt,

nicht anzuwenden in Bezug auf das Gewerbe, das zur Zeit des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder des Antrags auf Anordnung des Restrukturierungs- oder Stabilisierungsinstruments ausgeübt wurde.Dies gilt nicht für eine nach § 35 Absatz 2 Satz 1 oder Absatz 3 der Insolvenzordnung freigegebene selbstständige Tätigkeit des Gewerbetreibenden, wenn dessen Unzuverlässigkeit mit Tatsachen begründet wird, die nach der Freigabe eingetreten sind.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 87a

(1) Der Vorsitzende entscheidet, wenn die Entscheidung im vorbereitenden Verfahren ergeht,

1.: über die Aussetzung und das Ruhen des Verfahrens;
2.: bei Zurücknahme der Klage, Verzicht auf den geltend gemachten Anspruch oder Anerkenntnis des Anspruchs, auch über einen Antrag auf Prozesskostenhilfe;
3.: bei Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache, auch über einen Antrag auf Prozesskostenhilfe;
4.: über den Streitwert;
5.: über Kosten;
6.: über die Beiladung.

(2) Im Einverständnis der Beteiligten kann der Vorsitzende auch sonst anstelle der Kammer oder des Senats entscheiden.

(3) Ist ein Berichterstatter bestellt, so entscheidet dieser anstelle des Vorsitzenden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Gewerbeordnung - GewO | § 35 Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit

1.: die Feststellung des Sachverhalts,
2.: die Beurteilung der Schuldfrage oder
3.: die Beurteilung der Frage, ob er bei weiterer Ausübung des Gewerbes erhebliche rechtswidrige Taten im Sinne des § 70 des Strafgesetzbuches begehen wird und ob zur Abwehr dieser Gefahren die Untersagung des Gewerbes angebracht ist.

(3a) (weggefallen)

(5) (weggefallen)

Gewerbeordnung - GewO | § 12 Insolvenzverfahren und Restrukturierungssachen

1.: eines Insolvenzverfahrens,
2.: in der Sicherungsmaßnahmen nach § 21 der Insolvenzordnung angeordnet sind,
3.: der Überwachung der Erfüllung eines Insolvenzplans (§ 260 der Insolvenzordnung) oder
4.: in der in einem Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen ein Restrukturierungsbeauftragter bestellt ist, eine Stabilisierungsanordnung wirksam ist oder dem Restrukturierungsgericht ein Restrukturierungsplan zur Vorprüfung, zur Anberaumung eines gerichtlichen Erörterungs- und Abstimmungstermins oder zur Bestätigung vorliegt,

Insolvenzordnung - InsO | § 21 Anordnung vorläufiger Maßnahmen

(2) Das Gericht kann insbesondere

1.: einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, für den § 8 Absatz 3 und die §§ 56 bis 56b, 58 bis 66 und 269a entsprechend gelten;
1a.: einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, für den § 67 Absatz 2, 3 und die §§ 69 bis 73 entsprechend gelten; zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses können auch Personen bestellt werden, die erst mit Eröffnung des Verfahrens Gläubiger werden;
2.: dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder anordnen, daß Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind;
3.: Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind;
4.: eine vorläufige Postsperre anordnen, für die die §§ 99, 101 Abs. 1 Satz 1 entsprechend gelten;
5.: anordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden oder deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass solche Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind; § 169 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; ein durch die Nutzung eingetretener Wertverlust ist durch laufende Zahlungen an den Gläubiger auszugleichen. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht nur, soweit der durch die Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt. Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter eine zur Sicherung eines Anspruchs abgetretene Forderung anstelle des Gläubigers ein, so gelten die §§ 170, 171 entsprechend.

Gewerbeordnung - GewO | § 12 Insolvenzverfahren und Restrukturierungssachen

1.: eines Insolvenzverfahrens,
2.: in der Sicherungsmaßnahmen nach § 21 der Insolvenzordnung angeordnet sind,
3.: der Überwachung der Erfüllung eines Insolvenzplans (§ 260 der Insolvenzordnung) oder
4.: in der in einem Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen ein Restrukturierungsbeauftragter bestellt ist, eine Stabilisierungsanordnung wirksam ist oder dem Restrukturierungsgericht ein Restrukturierungsplan zur Vorprüfung, zur Anberaumung eines gerichtlichen Erörterungs- und Abstimmungstermins oder zur Bestätigung vorliegt,

Insolvenzordnung - InsO | § 21 Anordnung vorläufiger Maßnahmen

(2) Das Gericht kann insbesondere

1.: einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, für den § 8 Absatz 3 und die §§ 56 bis 56b, 58 bis 66 und 269a entsprechend gelten;
1a.: einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, für den § 67 Absatz 2, 3 und die §§ 69 bis 73 entsprechend gelten; zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses können auch Personen bestellt werden, die erst mit Eröffnung des Verfahrens Gläubiger werden;
2.: dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder anordnen, daß Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind;
3.: Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind;
4.: eine vorläufige Postsperre anordnen, für die die §§ 99, 101 Abs. 1 Satz 1 entsprechend gelten;
5.: anordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden oder deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass solche Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind; § 169 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; ein durch die Nutzung eingetretener Wertverlust ist durch laufende Zahlungen an den Gläubiger auszugleichen. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht nur, soweit der durch die Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt. Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter eine zur Sicherung eines Anspruchs abgetretene Forderung anstelle des Gläubigers ein, so gelten die §§ 170, 171 entsprechend.

Insolvenzordnung - InsO | § 22 Rechtsstellung des vorläufigen Insolvenzverwalters

1.: das Vermögen des Schuldners zu sichern und zu erhalten;
2.: ein Unternehmen, das der Schuldner betreibt, bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortzuführen, soweit nicht das Insolvenzgericht einer Stillegung zustimmt, um eine erhebliche Verminderung des Vermögens zu vermeiden;
3.: zu prüfen, ob das Vermögen des Schuldners die Kosten des Verfahrens decken wird; das Gericht kann ihn zusätzlich beauftragen, als Sachverständiger zu prüfen, ob ein Eröffnungsgrund vorliegt und welche Aussichten für eine Fortführung des Unternehmens des Schuldners bestehen.

Gewerbeordnung - GewO | § 12 Insolvenzverfahren und Restrukturierungssachen

1.: eines Insolvenzverfahrens,
2.: in der Sicherungsmaßnahmen nach § 21 der Insolvenzordnung angeordnet sind,
3.: der Überwachung der Erfüllung eines Insolvenzplans (§ 260 der Insolvenzordnung) oder
4.: in der in einem Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen ein Restrukturierungsbeauftragter bestellt ist, eine Stabilisierungsanordnung wirksam ist oder dem Restrukturierungsgericht ein Restrukturierungsplan zur Vorprüfung, zur Anberaumung eines gerichtlichen Erörterungs- und Abstimmungstermins oder zur Bestätigung vorliegt,

Insolvenzordnung - InsO | § 35 Begriff der Insolvenzmasse

(1) Das Insolvenzverfahren erfaßt das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt (Insolvenzmasse).

(2) Übt der Schuldner eine selbstständige Tätigkeit aus oder beabsichtigt er, demnächst eine solche Tätigkeit auszuüben, hat der Insolvenzverwalter ihm gegenüber zu erklären, ob Vermögen aus der selbstständigen Tätigkeit zur Insolvenzmasse gehört und ob Ansprüche aus dieser Tätigkeit im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. § 295a gilt entsprechend. Auf Antrag des Gläubigerausschusses oder, wenn ein solcher nicht bestellt ist, der Gläubigerversammlung ordnet das Insolvenzgericht die Unwirksamkeit der Erklärung an.

(3) Der Schuldner hat den Verwalter unverzüglich über die Aufnahme oder Fortführung einer selbständigen Tätigkeit zu informieren. Ersucht der Schuldner den Verwalter um die Freigabe einer solchen Tätigkeit, hat sich der Verwalter unverzüglich, spätestens nach einem Monat zu dem Ersuchen zu erklären.

(4) Die Erklärung des Insolvenzverwalters ist dem Gericht gegenüber anzuzeigen. Das Gericht hat die Erklärung und den Beschluss über ihre Unwirksamkeit öffentlich bekannt zu machen.

Gewerbeordnung - GewO | § 12 Insolvenzverfahren und Restrukturierungssachen

1.: eines Insolvenzverfahrens,
2.: in der Sicherungsmaßnahmen nach § 21 der Insolvenzordnung angeordnet sind,
3.: der Überwachung der Erfüllung eines Insolvenzplans (§ 260 der Insolvenzordnung) oder
4.: in der in einem Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen ein Restrukturierungsbeauftragter bestellt ist, eine Stabilisierungsanordnung wirksam ist oder dem Restrukturierungsgericht ein Restrukturierungsplan zur Vorprüfung, zur Anberaumung eines gerichtlichen Erörterungs- und Abstimmungstermins oder zur Bestätigung vorliegt,

Gewerbeordnung - GewO | § 35 Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit

1.: die Feststellung des Sachverhalts,
2.: die Beurteilung der Schuldfrage oder
3.: die Beurteilung der Frage, ob er bei weiterer Ausübung des Gewerbes erhebliche rechtswidrige Taten im Sinne des § 70 des Strafgesetzbuches begehen wird und ob zur Abwehr dieser Gefahren die Untersagung des Gewerbes angebracht ist.

(3a) (weggefallen)

(5) (weggefallen)

Gewerbeordnung - GewO | § 12 Insolvenzverfahren und Restrukturierungssachen

1.: eines Insolvenzverfahrens,
2.: in der Sicherungsmaßnahmen nach § 21 der Insolvenzordnung angeordnet sind,
3.: der Überwachung der Erfüllung eines Insolvenzplans (§ 260 der Insolvenzordnung) oder
4.: in der in einem Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen ein Restrukturierungsbeauftragter bestellt ist, eine Stabilisierungsanordnung wirksam ist oder dem Restrukturierungsgericht ein Restrukturierungsplan zur Vorprüfung, zur Anberaumung eines gerichtlichen Erörterungs- und Abstimmungstermins oder zur Bestätigung vorliegt,

Gewerbeordnung - GewO | § 35 Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit

1.: die Feststellung des Sachverhalts,
2.: die Beurteilung der Schuldfrage oder
3.: die Beurteilung der Frage, ob er bei weiterer Ausübung des Gewerbes erhebliche rechtswidrige Taten im Sinne des § 70 des Strafgesetzbuches begehen wird und ob zur Abwehr dieser Gefahren die Untersagung des Gewerbes angebracht ist.

(3a) (weggefallen)

(5) (weggefallen)

Gewerbeordnung - GewO | § 12 Insolvenzverfahren und Restrukturierungssachen

1.: eines Insolvenzverfahrens,
2.: in der Sicherungsmaßnahmen nach § 21 der Insolvenzordnung angeordnet sind,
3.: der Überwachung der Erfüllung eines Insolvenzplans (§ 260 der Insolvenzordnung) oder
4.: in der in einem Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen ein Restrukturierungsbeauftragter bestellt ist, eine Stabilisierungsanordnung wirksam ist oder dem Restrukturierungsgericht ein Restrukturierungsplan zur Vorprüfung, zur Anberaumung eines gerichtlichen Erörterungs- und Abstimmungstermins oder zur Bestätigung vorliegt,

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 79

(1) Gegenstand der Anfechtungsklage ist

1.: der ursprüngliche Verwaltungsakt in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat,
2.: der Abhilfebescheid oder Widerspruchsbescheid, wenn dieser erstmalig eine Beschwer enthält.

(2) Der Widerspruchsbescheid kann auch dann alleiniger Gegenstand der Anfechtungsklage sein, wenn und soweit er gegenüber dem ursprünglichen Verwaltungsakt eine zusätzliche selbständige Beschwer enthält. Als eine zusätzliche Beschwer gilt auch die Verletzung einer wesentlichen Verfahrensvorschrift, sofern der Widerspruchsbescheid auf dieser Verletzung beruht. § 78 Abs. 2 gilt entsprechend.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 2

(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.

(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.

Gewerbeordnung - GewO | § 1 Grundsatz der Gewerbefreiheit

(1) Der Betrieb eines Gewerbes ist jedermann gestattet, soweit nicht durch dieses Gesetz Ausnahmen oder Beschränkungen vorgeschrieben oder zugelassen sind.

(2) Wer gegenwärtig zum Betrieb eines Gewerbes berechtigt ist, kann von demselben nicht deshalb ausgeschlossen werden, weil er den Erfordernissen dieses Gesetzes nicht genügt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 709 Vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 162

(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in den in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 3a genannten Angelegenheiten auch einer der dort genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.

(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.

Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 21. Dez. 2011 - 1 WB 51/11

Tatbestand

: Der Antragsteller beantragte, die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im vorgerichtlichen Wehrbeschwerdeverfahren für notwendig zu erklären. Er machte geltend, er habe den Bevollmächtigten nicht erst mit einer formularmäßigen Vollmacht vom 4. Juli 2011, sondern schon vorher in einer Email vom 8. Juni 2011 für das Verfahren mandatiert.

: Das Bundesverwaltungsgericht hat den Antrag zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe

: ...

19: Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 80 Abs. 2 VwVfG und § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO ist die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren unter Würdigung der jeweiligen Verhältnisse vom Standpunkt einer verständigen Partei aus zu beurteilen. Maßgebend ist, ob sich ein vernünftiger Bürger mit gleichem Bildungs- und Erfahrungsstand bei der gegebenen Sachlage eines Rechtsanwalts oder sonstigen Bevollmächtigten bedient hätte. Notwendig ist die Zuziehung eines Rechtsanwalts dann, wenn es der Partei nach ihren persönlichen Verhältnissen und wegen der Schwierigkeit der Sache nicht zuzumuten war, das Vorverfahren selbst zu führen (Beschluss vom 18. November 2010 - BVerwG 1 WB 34.10 -; vgl. ferner Beschlüsse vom 21. August 2003 - BVerwG 6 B 26.03 - Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 51 und vom 1. Februar 2007 - BVerwG 6 B 85.06 - Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 52, jeweils m.w.N.; ähnlich Beschluss vom 11. Dezember 2008 - BVerwG 2 C 124.07 -). Die Notwendigkeit der Hinzuziehung wird auch durch die Bedeutung der Streitsache für den Beschwerdeführer bestimmt (Urteil vom 24. Mai 2000 - BVerwG 7 C 8.99 - Buchholz 428 § 38 VermG Nr. 5). Aus dem Begriff der "Notwendigkeit" der Zuziehung eines Rechtsanwalts folgt nicht, dass die Erstattungsfähigkeit im Vorverfahren eine Ausnahme bleiben müsste; der Gesetzeswortlaut gibt für eine solche Einschränkung keinen Anhaltspunkt (vgl. Urteil vom 24. Mai 2000 a.a.O.). Insoweit ist nicht das Begriffspaar "Regel/Ausnahme" maßgeblich, sondern vielmehr die gesetzgeberische Differenzierung, dass die Erstattungsfähigkeit nicht automatisch, sondern je nach Lage des Einzelfalls nur unter der Voraussetzung der konkreten Notwendigkeit anzuerkennen ist (vgl. Beschlüsse vom 15. September 2005 - BVerwG 6 B 39.05 - Buchholz 448.0 § 17 WPflG Nr. 12 und vom 1. Juni 2010 - BVerwG 6 B 77.09 - juris Rn. 6).

20: Für die Beurteilung der Notwendigkeit ist auf den Zeitpunkt der Bevollmächtigung abzustellen (stRspr, vgl. z.B. Urteil vom 24. Mai 2000 a.a.O., Beschlüsse vom 1. Juni 2010 a.a.O. m.w.N. und vom 18. November 2010 - BVerwG 1 WB 34.10 -).

21: Nach diesen Maßstäben war die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im vorgerichtlichen Verfahren nicht nach § 16a Abs. 3 WBO notwendig.

22: Im Zeitpunkt der förmlichen Bevollmächtigung des Bevollmächtigten durch den Antragsteller am 4. Juli 2011 - oder zu einem späteren Datum, wenn man das Vorbringen des Bevollmächtigten zugrunde legt, dass das Datum des 4. Juli 2011 auf dem Vollmachtsformular erst der Tag des Ausdrucks gewesen ist - bestand keine Notwendigkeit mehr für dessen Hinzuziehung. Zu diesem Zeitpunkt war dem Antragsteller persönlich der Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom 30. Juni 2011 ausgehändigt worden; das entsprechende Empfangsbekenntnis hat der Antragsteller am 4. Juli 2011 unterzeichnet. In diesem Bescheid hat das Personalamt dem Antragsteller mitgeteilt, dass die disziplinaren Vorermittlungen gegen ihn eingestellt worden seien und dass der Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 2. Mai 2011 aufgehoben werde. Über das Ergebnis der Auswahlkonferenz 2011 Luftwaffe hinausgehend hat das Personalamt den Antragsteller gleichzeitig darüber informiert, dass die Voraussetzungen für seine Aktivierung als Nachrücker erfüllt seien und die Zulassungszusage zum 1. Oktober 2011 eingelöst werde. Damit war dem Antrag des Antragstellers auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes vom 13. August 2010 - vorbehaltlich noch entgegenstehender Hinderungsgründe - bereits für das Auswahljahr 2011 in vollem Umfang Rechnung getragen worden. Angesichts dieser Sachlage bedurfte es für das vorgerichtliche Verfahren keines anwaltlichen Beistandes mehr für den Antragsteller.

23: Entgegen der Auffassung des Bevollmächtigten des Antragstellers ist für den Zeitpunkt der Bevollmächtigung nicht auf das E-Mail-Schreiben des Antragstellers vom 8. Juni 2011 abzustellen.

24: Zwar hängt die Wirksamkeit einer Vollmacht für das vorgerichtliche Verfahren nicht von ihrer schriftlichen Erteilung ab. Die Vorlage einer Vollmacht für das vorgerichtliche Verfahren ist nicht Voraussetzung der Vertretungsbefugnis - wie etwa nach § 67 VwGO -, sondern dient lediglich dem Nachweis der Vollmacht. Die Vollmacht kann deshalb auch durch konkludentes Handeln erteilt werden (so zu § 14 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 VwVfG: Kopp/Ramsauer VwVfG, 12. Auflage 2011, § 14 Rn. 17 m.w.N.; VGH Kassel, Urteil vom 10. August 1992 - 12 UE 2254/89 - juris Rn. 26). Deshalb scheitert die Wirksamkeit einer möglicherweise früher erteilten Bevollmächtigung nicht daran, dass der Antragsteller bei seinem E-Mail-Schreiben nicht das Vollmachtsformular seines Bevollmächtigten benutzt hat.

25: Inhaltlich stellt das E-Mail-Schreiben des Antragstellers vom 8. Juni 2011 an seinen Bevollmächtigten bei der erforderlichen objektiven Auslegung seines Textes aber keine Bevollmächtigung für das vorgerichtliche Verfahren dar. In diesem Schreiben hat der Antragsteller ausdrücklich nur einen internen Prüfauftrag erteilt. Er hat seinen Bevollmächtigten gebeten zu prüfen, ob man auf dem Rechtsweg noch etwas an dem Ablehnungsbescheid der Stammdienststelle vom 2. Mai 2011 ändern könne, obwohl er inzwischen - wie der Antragsteller selbst betont - vom Amtsgericht freigesprochen worden sei. Bereits aus dieser Formulierung eines Prüfauftrages ergibt sich, dass der Antragsteller lediglich eine interne Rechtsberatung durch seinen späteren Bevollmächtigten wünschte, jedoch nicht ohne jede Bedingung eine anwaltliche Vertretung im vorgerichtlichen Verfahren. Bestätigt wird diese Auslegung durch den Hinweis des Antragstellers in seinem E-Mail-Schreiben, er "habe keine private Rechtsschutzversicherung". Auch dieser Formulierung ist der Wunsch des Antragstellers zu entnehmen, dass er nur eine Beratung im Innenverhältnis wünsche, jedoch noch keine Vertretung im Außenverhältnis im vorgerichtlichen Verfahren.

26: Davon abgesehen hatte der Antragsteller zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von dem Freispruch durch das Urteil des Amtsgerichts ... vom 25. Mai 2011, also von dem Umstand, der als entscheidendes Argument für die Aufhebung des Bescheides der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 2. Mai 2011 genutzt werden konnte. Dies auch ohne anwaltlichen Beistand im vorgerichtlichen Verfahren geltend zu machen, war dem Antragsteller nach seinen persönlichen Verhältnissen zuzumuten. Allein auf den Umstand des Freispruchs hat sein späterer Bevollmächtigter dann die Beschwerde vom 15. Juni 2011 gestützt.

Hamburgisches Oberverwaltungsgericht Urteil, 28. Jan. 2014 - 3 Bf 60/13

Tenor

: Auf die Berufung der Beklagten wird das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 7. Februar 2013 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg aufgehoben.

: Die Klage wird abgewiesen.

: Die Kosten des gesamten Verfahrens trägt der Kläger.

: Hinsichtlich der Kosten des gesamten Verfahrens ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.

: Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der auf Grund des Urteils vollstreckbaren Kosten abwenden, falls nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe der zu vollstreckenden Kosten leistet.

: Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1: Der Kläger begehrt, die Zuziehung eines Rechtsanwaltes für das Widerspruchsverfahren gegen die Ablehnung der Zulassung zum Studium zum Sommersemester 2010 für notwendig zu erklären.

2: Der Kläger, der am 18. Juni 2008 die allgemeine Hochschulreife erlangt hatte, beantragte zum Sommersemester 2010 bei der Beklagten die Zulassung zum Studium im Studiengang Außenwirtschaft/Internationales Management. Mit Bescheid vom 26. Februar 2010 wurde der Antrag abgelehnt, weil die Zahl der Bewerber die Zahl der Studienplätze übersteige und er nach seinem Rang in den Auswahlranglisten nicht zugelassen werden könne. Sollte seine Bewerbung unvollständig oder anderweitig fehlerhaft gewesen sein, ergehe die Ablehnung schon aus diesem Grunde.

3: Gegen den Bescheid legte der Kläger, vertreten durch seinen Bevollmächtigten, unter dem Datum des 9. März 2010 Widerspruch ein und beantragte, vertreten durch denselben Bevollmächtigten, unter dem Datum des 12. März 2010 beim Verwaltungsgericht Hamburg den Erlass einer einstweiligen Anordnung gerichtet auf vorläufige Zulassung zum Studium. Nachdem die Beklagte mit Beschluss vom 28. April 2010 antragsgemäß verpflichtet worden war, ließ sie den Kläger mit Bescheid vom 7. Mai 2010 vorläufig zu und verfügte darin weiter: „Nach Erfüllung der folgenden Voraussetzungen erhalten Sie die Semesterunterlagen und sind damit vollständig zugelassen und immatrikuliert: …“. Mit Bescheid vom 30. September 2010 teilte die Beklagte dem Bevollmächtigten auf dessen Nachfrage mit, dass dem Widerspruch mit Bescheid vom 7. Mai 2010 abgeholfen und der Kläger inzwischen vollständig zugelassen worden sei. Die Beklagte trage die Kosten des Verfahrens, die Zuziehung eines Rechtsanwaltes sei nicht notwendig gewesen.

4: Mit der am 4. November 2010 erhobenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, entgegen der Ansicht der Beklagten sei die Zuziehung eines Rechtsanwaltes für das Widerspruchsverfahren erforderlich gewesen. Der Widerspruch gegen die Ablehnung der Zulassung sei nicht nur mit der „Standardargumentation“ mangelnder Kapazitätserschöpfung begründet worden, außerdem habe sich die Beklagte auch im Widerspruchsverfahren eines Rechtsanwaltes bedient, so dass es dem Gebot der Waffengleichheit widerspreche, dem Bürger die anwaltliche Vertretung abzusprechen. Zumindest die Kosten einer Erstberatung seien erstattungsfähig, da der Studienplatzbewerber nach der Ablehnung der Zulassung nicht wissen könne, dass ein Widerspruch nicht ausreichend sei, den begehrten Studienplatz möglichst noch im Bewerbungssemester zu erhalten, sondern daneben noch beim Verwaltungsgericht ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt werden müsse. Die Kosten für eine anwaltliche Erstberatung beliefen sich auf 226,10 €.

5: Der Kläger hat beantragt,

6: die Beklagte unter Abänderung des Bescheides vom 30. September 2010 zu verpflichten, die Zuziehung eines Rechtsanwalts für das Widerspruchsverfahren gegen den Bescheid vom 26. Februar 2010 für notwendig zu erklären,

7: hilfsweise,

8: die Beklagte zur Zahlung von 226,10 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. November 2010 an den Kläger zu verurteilen.

9: Die Beklagte hat beantragt,

10: die Klage abzuweisen.

11: Zur Begründung hat sie ausgeführt, es sei bekanntlich unabdingbare Voraussetzung, Widerspruch gegen die Versagung der Zulassung einzulegen, wenn mittels eines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beim Verwaltungsgericht der Versuch unternommen werden solle, doch noch den begehrten Studienplatz zu erhalten. Damit solle nur die Bestandskraft des Ablehnungsbescheides verhindert werden. Maßgeblich sei für den Studienplatzbewerber das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes. Außerdem sei der Prozessbevollmächtigte des Klägers, der ihn im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vertreten habe, verpflichtet gewesen, den Kläger auf die Erhebung eines Widerspruches gegen den Ablehnungsbescheid und die Möglichkeit hinzuweisen, dies selbst und ohne Begründung vorzunehmen.

12: Mit Urteil vom 7. Februar 2013 hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren sei unter Würdigung der jeweiligen Verhältnisse vom Standpunkt einer verständigen Partei zu beurteilen. Maßgeblich sei, ob sich ein vernünftiger Bürger mit gleichem Bildungs- und Erfahrungsstand eines Rechtsanwaltes bedient hätte. Kapazitätsrechtliche Streitverfahren betreffend die Zulassung zu einem Studium seien in der Regel derart komplex und schwierig, dass die Beauftragung eines Rechtsanwaltes grundsätzlich notwendig sei. Zwar liege der Schwerpunkt derartiger Zulassungsverfahren im gerichtlichen Eilverfahren, auch trage in der überwiegenden Zahl der Fälle das Widerspruchsverfahren zur Frage der Kapazitätserschöpfung nicht bei, so dass dem Widerspruch nur die Funktion zukomme, die Bestandskraft des Ablehnungsbescheides zu verhindern. Für einen nicht Rechtskundigen sei allerdings nicht erkennbar, dass ein Widerspruch aufgrund der Besonderheiten des Verfahrens keiner Begründung bedürfe. Ohne Belang sei, dass nach den Erfahrungen des Gerichts der überwiegende Teil der Studenten seine Verfahren ordnungsgemäß ohne Hilfe eines Rechtsanwaltes betreibe. Nicht eine solche Möglichkeit sei entscheidend, sondern die Notwendigkeit der Zuziehung eines Rechtsanwaltes.

13: Mit der vom Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil zugelassenen Berufung macht die Beklagte geltend, es komme maßgeblich darauf an, ob sich ein vernünftiger Bürger mit gleichem Bildungs- und Erfahrungsstand, der sich einerseits um die bestmögliche Wahrung seiner Rechte bemühe, andererseits auch unnötige Verfahrenskosten vermeiden wolle, bei der gegebenen Sachlage durch einen Rechtsanwalt hätte vertreten lassen. Angesichts des Umstandes, dass im Internet und beim Allgemeinen Studentenausschuss vielfache Hinweise über die Verfahrensabläufe und Anleitungen für das rechtliche Vorgehen bei Ablehnung der Zulassung zum gewünschten Studium existierten, die teilweise ausdrücklich darauf hinwiesen, dass eine anwaltliche Vertretung weder erforderlich sei, noch die Erfolgschancen erhöhe, müsse davon ausgegangen werden, dass ein vernünftig handelnder, nicht rechtskundiger Studienbewerber in der Lage sei, einen Widerspruch gegen den Ablehnungsbescheid ohne anwaltliche Hilfe einzulegen. Der Umstand, dass eine Vielzahl von Studienplatzbewerbern und -bewerberinnen Widerspruchs- und gerichtliche Eilverfahren form- und fristgerecht ohne anwaltliche Hilfe führten, zeige, dass solches Vorgehen keineswegs lebensfremd sei.

14: Die Beklagte beantragt,

15: das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 27. Februar 2013 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

16: Der Kläger beantragt,

17: die Berufung zurückzuweisen,

18: hilfsweise

19: die Beklagte zur Zahlung von 226,10 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. November 2010 an den Kläger zu verurteilen.

20: Der Kläger führt aus, es sei regelmäßig von der Notwendigkeit der Zuziehung eines Rechtsanwaltes auch für das Widerspruchsverfahren auszugehen. Der Bildungsstand der Studienplatzbewerber, die mit Abitur oder Fachhochschulreife über eine Hochschulzugangsberechtigung verfügten, sei nicht so, dass diese regelmäßig die formellen Schwierigkeiten des Kapazitätsrechtsstreites begriffen. Diese zeige sich beim Bevollmächtigten in Fällen von PKH-Mandaten, in denen sich ein Studienplatzbewerber zur Vermeidung von Anwaltskosten entschließe, das Widerspruchsverfahren selbst zu betreiben. Außerdem sei zu bedenken, dass der Ablehnungsbescheid nicht nur aus Kapazitätsgründen sondern, für den Fall, dass die Bewerbung unvollständig oder anderweitig fehlerhaft gewesen sei, aus diesem Grunde ergangen sei. Ein endgültiger und damit sicherer Studienplatz sei nur über das Hauptsacheverfahren und damit über den Widerspruch zu erlangen. Aufgrund der Rechtsmittelbelehrung gehe der Studienbewerber davon aus, dass er nur Widerspruch einlegen müsse. Von der Notwendigkeit eines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anordnung habe der Kläger erst bei der Beratung durch seinen Bevollmächtigten erfahren. Ihm auf Informationen aus dem Internet und des AStA zu verweisen, sei wegen der Unverbindlichkeit dieser Informationen unzulässig und sage nichts darüber aus, ob die Zuziehung eines Rechtsanwalts für das Widerspruchsverfahren notwendig gewesen sei. Es gebe zwar keine Verpflichtung, einen Widerspruch überhaupt zu begründen. Eine solche Begründung sei aber grundsätzlich sinnvoll, da die Behörde sonst nicht wisse, warum der Bürger sich gegen die Entscheidung wende. Zutreffend habe das Verwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass die parallele Durchführung des gerichtlichen Eilverfahrens durch einen Rechtsanwalt und des Widerspruchsverfahrens durch den Studienplatzbewerber grundsätzlich fehleranfällig und dem Betroffenen aus diesem Grunde nicht zumutbar sei.

Entscheidungsgründe

21: Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere rechtszeitig eingelegt und begründet worden. Sie hat auch in der Sache vollen Umfangs Erfolg.

22: 1. Zu Recht hat die Beklagte mit der Entscheidung über die Kosten des Widerspruchsverfahrens mit Bescheid vom 30. September 2010 festgestellt, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts für das Widerspruchsverfahren nicht notwendig gewesen ist.

23: Denn für die Einlegung des Widerspruches gegen die Ablehnung des Antrages des Klägers auf Zulassung zum Studium der Außerwirtschaft/Internationales Management durch den Bescheid vom 26. Februar 2010 war die Zuziehung eines Bevollmächtigten nicht notwendig i.S. des § 80 Abs. 2 HmbVwVfG vom 9. November 1977 (HmbGVBl. S. 333).

24: a) Zum rechtlichen Maßstab für die Beurteilung der Notwendigkeit der Zuziehung eines Rechtsanwalts im Vorverfahren geht das Bundesverwaltungsgericht (z.B. B.v. 1.6.2010, 6 B 77/09, juris Rn 6) in ständiger Rechtsprechung, der sich das Berufungsgericht angeschlossen hat, von folgendem aus:

25: „Danach ist gemäß § 80 Abs. 2 VwVfG bzw. § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO die Erstattungsfähigkeit von Kosten eines Bevollmächtigten im Vorverfahren - anders als die von Anwaltskosten im gerichtlichen Verfahren (§ 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO) - nicht automatisch, sondern je nach Lage des Einzelfalls nur unter der Voraussetzung der konkreten Notwendigkeit anzuerkennen. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren ist unter Würdigung der jeweiligen Verhältnisse vom Standpunkt einer verständigen Partei aus zu beurteilen. Maßgebend ist, ob sich ein vernünftiger Bürger mit gleichem Bildungs- und Erfahrungsstand bei der gegebenen Sachlage eines Rechtsanwalts oder sonstigen Bevollmächtigten bedient hätte. Notwendig ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts nur dann, wenn es der Partei nach ihren persönlichen Verhältnissen und wegen der Schwierigkeit der Sache nicht zuzumuten war, das Vorverfahren selbst zu führen. Abzustellen ist regelmäßig auf den Zeitpunkt der Bevollmächtigung (Beschluss vom 14. Januar 1999 - BVerwG 6 B 118.98 - Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 42 S. 1, Urteil vom 17. Dezember 2001 - BVerwG 6 C 19.01 - Buchholz 448.0 § 20b WPflG Nr. 3 S. 8, Beschlüsse vom 21. August 2003 - BVerwG 6 B 26.03 - Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 51 S. 23 f., vom 25. Oktober 2006 - BVerwG 6 B 39.06 - juris Rn. 4, vom 1. Februar 2007 - BVerwG 6 B 85.06 - Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 52 S. 1 und vom 1. Oktober 2009 - BVerwG 6 B 14.09 - juris Rn. 5).“

26: Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes wird auch durch die Bedeutung der Streitsache für den Beschwerdeführer bestimmt (BVerwG, B. v. 9.5.2012, 2 A 5/11, juris Rn 2).

27: b) Bei Anwendung dieser Grundsätze ist im vorliegenden Fall festzustellen, dass der Widerspruch keine besonderen Schwierigkeiten aufwies (aa), es dem Kläger nach seinem Bildungs- und Erfahrungsstand sowie seinen persönlichen Verhältnissen zuzumuten war, den Widerspruch ohne anwaltliche Hilfe einzulegen (bb) und die Bedeutung des Widerspruchs für den Kläger anwaltliche Hilfe für die Einlegung des Widerspruches nicht erforderlich machte (cc). Abzustellen ist dabei auf die Mandatierung für das Widerspruchsverfahren zum Zeitpunkt der Einlegung des Widerspruches, nicht aber auf das Mandat zur zeitnahen Durchsetzung des behaupteten Anspruchs auf Zulassung zum Studium durch ein gerichtliches Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes.

28: aa) Die Einlegung eines Widerspruches gegen die Ablehnung der Zulassung zum Studium stellt sich weder in formaler noch in inhaltlicher Hinsicht als schwierig dar, so dass der Kläger hierfür keiner anwaltlichen Hilfe bedurfte

29: Auf der formalen Ebene ist festzustellen, dass die dem angefochtenen Bescheid beigefügte, korrekte Rechtsbehelfsbelehrung die Anforderungen an einen Widerspruch hinreichend deutlich beschreibt, um die Erhebung eines solchen als einfach einzuschätzen. Der Kläger ist nicht nur auf die Möglichkeit eines schriftlichen Widerspruchs und alternativ eines solchen zur Niederschrift bei der Beklagten hingewiesen worden, sondern auch darauf, dass für letzteren die Geschäftszeiten der hierfür als zuständig bezeichneten Stelle der Beklagten zu beachten seien.

30: In inhaltlicher Hinsicht bedurfte der Widerspruch zum Zeitpunkt seiner Einlegung keines Aufwandes des Klägers. Das beruht darauf, dass der Antrag auf Zulassung zum Studium auf den Beginn des Studiums im Sommersemester gerichtet war und der Kläger ein dringendes rechtliches wie tatsächliches Interesse an der Aufnahme des Studiums in diesem Semester hatte, das allein mit einem Widerspruch gegen die Versagung der Zulassung nicht durchzusetzen war. Während der Frist für die Einlegung des Widerspruches und damit zum Zeitpunkt der Beauftragung des Klägervertreters mit der Erhebung des Widerspruches diente ein solcher mithin nur dazu, die Bestandskraft der Ablehnung zu vermeiden und dem Kläger so die Möglichkeit der Durchführung eines gerichtlichen, auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gerichteten Verfahrens zu eröffnen oder offen zu halten. Damit konnte sich der Kläger auf die rein formale Einlegung eines Widerspruches beschränken. Einer inhaltlichen Darlegung der Gründe hierfür bedurfte es zu dem Zeitpunkt nicht, auch wenn, worauf der Kläger und das Verwaltungsgericht mit Recht hinweisen, inhaltlich geführte Rechtsstreitigkeiten um die Zulassung zum Studium in aller Regel nicht unerhebliche rechtliche und tatsächliche Schwierigkeiten mit sich bringen.

31: bb) Der Bildungs- und Erfahrungsstand sowie die persönlichen Verhältnisse des Klägers haben ihm ermöglicht, dies ohne unzumutbaren Aufwand zu erkennen.

32: Ob der Bevollmächtigte des Klägers, wie die Beklagte meint, ohnehin gehalten war, den Kläger im Rahmen des ihm erteilten Mandates, beim Verwaltungsgericht Hamburg den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel zu stellen, die Beklagte zur vorläufigen Zulassung des Klägers zum gewünschten Studium zu verpflichten (19 ZE 352/10), dahingehend aufzuklären, dass die einfache, unbegründete Erhebung des Widerspruches gegen den Ablehnungsbescheid durch den Kläger persönlich seine formalen Rechte in hinreichendem Umfang zu sichern geeignet und erforderlich war, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Zwar dürfte für die Richtigkeit der Ansicht der Beklagten sprechen, dass u.a. die in Bezug genommenen Hinweise zur „Studienplatzbeschaffung“ des Allgemeinen Studentenausschusses der Universität Hamburg (AStA), die der Klägervertreter, wie er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt hat, im Rahmen eines Beratungsmandates des AStA rechtlich begleitet hat, darauf verweisen, dass eine anwaltliche Vertretung für den Widerspruch gegen den Ablehnungsbescheid weder erforderlich ist, noch die Erfolgschancen erhöht.

33: Aber unabhängig davon war es dem 1989 geborenen Kläger, der am 18. Juni 2008 die Hochschulreife an einem Gymnasium in Hamburg mit der Durchschnittsnote 3,4 erlangt hat und der die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, nach seinem Bildungs- und Erfahrungsstand zuzumuten, den Widerspruch ohne anwaltliche Hilfe einzulegen. Er konnte zwar nicht auf juristische Vorbildung zurückgreifen, er ist aber nicht nur der deutschen Sprache mächtig, sondern angesichts der ihm zuerkannten Hochschulreife imstande, die Rechtsmittelbelehrung des Ablehnungsbescheides zu verstehen und sich über die daraus ergebenen Konsequenzen zu informieren. Zu den Informationsmöglichkeiten zählen auch die Hinweise des AStA der Universität Hamburg zur „Studienplatzbeschaffung“, die ihm über das Internet leicht zugänglich sind und die, da es sich bei dem AStA um eine Interessenvertretung der Studenten handelt, nicht nur von dubioser Qualität sind, wie die Mitwirkung des Klägervertreters daran deutlich zeigt. Dem Kläger war es auch zumutbar, die Informationen in adäquate Handlungen umzusetzen; die Hinweise waren nicht nur an die Studienplatzbewerber der Universität Hamburg, sondern auch an solche bei der Beklagten gerichtet und mit dem Hinweis verbunden, das gerichtliche Verfahren gegen die Beklagte könne höhere Kosten verursachen, da sich die Beklagte stets anwaltlich vertreten lasse. Stellt die Erkenntnis der Notwendigkeit der Einlegung eines Widerspruchs und deren Umsetzung für den Kläger mithin keine besondere Herausforderung dar, ist davon auszugehen, dass ein vernünftiger Bürger in gleichen persönlichen Verhältnissen bei der gegebenen Sachlage keinen Rechtsanwalt mit der Einlegung des Widerspruchs bevollmächtigt hätte.

34: Dagegen spricht nicht das vom Kläger vorgetragene Argument, dass Widerspruch und Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung bei Mandatierung des Anwaltes auch für den Widerspruch in einer Hand lagen und die Gefahr von Kommunikationsfehlern und Missverständnissen bei der Koordination beider Rechtsbehelfe vermindert wurde. Denn ein Kommunikationsbedarf bestand nur insoweit, als klarzustellen war, wer von beiden, der Bevollmächtigte des Klägers oder der Kläger persönlich, den Widerspruch einlegen sollte. Auch wenn für den Kläger offensichtlich keine finanziellen Gründe gegen die Bevollmächtigung eines Rechtsanwalts auch im Widerspruchsverfahren sprachen, hätte ein vernünftiger Bürger angesichts des ungewissen Ausgangs des Verfahrens einerseits und des geringen Aufwandes eines selbst eingelegten Widerspruchs anderseits die zusätzlichen, nicht nur geringfügigen Kosten eines Mandats für einen Widerspruch vermieden. Dem entspricht es, dass nach der Erfahrung der entscheidenden Kammer des Verwaltungsgerichts der überwiegende Teil der Studenten seine Verfahren, auch die Widerspruchsverfahren, ordnungsgemäß ohne die Hilfe eines Rechtsanwalts betreibt. Damit wird nicht nur deutlich, dass dieses möglich ist, sondern auch, dass eine Vielzahl vernünftiger Bürger in den gleichen persönlichen Verhältnissen wie der Kläger die Hilfe eines Rechtsanwaltes zur Einlegung eines Widerspruches gegen die Versagung der Zulassung zum Studium bei der Beklagten nicht in Anspruch genommen hat.

35: cc) Die Bevollmächtigung eines Rechtsanwaltes für die Einlegung des Widerspruches gegen die Ablehnung der Zulassung zum Studium ist nicht wegen der Bedeutung des Widerspruchs für den Kläger notwendig gewesen. Mit Recht weist die Beklagte darauf hin, dass der Kläger das, was er eigentlich habe erreichen wollen, nämlich die alsbaldige Zulassung zum gewünschten Studium bei der Beklagten, mit dem Widerspruch und einer eventuell daran anschließenden Klage kaum habe erreichen können, der Widerspruch vielmehr in erster Linie dazu diene, die Bestandkraft des Ablehnungsbescheides zu verhindern, um so einem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gerichtet auf vorläufige Zulassung nicht von vornherein jede Aussicht auf Erfolg zu nehmen. Von für den Kläger maßgeblicher Bedeutung war zum Zeitpunkt der Bevollmächtigung des Rechtsanwaltes mithin nicht das Widerspruchsverfahren, sondern der beabsichtigte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beim Verwaltungsgericht Hamburg. Dies kommt auch dadurch zum Ausdruck, dass am Ende des Widerspruchsschreibens sein Bevollmächtigter darum gebeten hat, „bis zum Abschluss des einzuleitenden parallelen Eilverfahrens die Entscheidung über den Widerspruch auszusetzen, soweit Sie diesem nicht ohnehin abhelfen wollen“.

36: 2. Der Hilfsantrag hat ebenfalls keinen Erfolg. Da nach dem oben Ausgeführten die Zuziehung eines Rechtsanwaltes für das Widerspruchsverfahren zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt vor Ablauf der Widerspruchsfrist nicht notwendig war, sind die Kosten und Auslagen eines Rechtsanwalts im Vorverfahren auch nicht gemäß § 80 Abs. 2 HmbVwVfG erstattungsfähig. Ein von dem Vorverfahren losgelöster Anspruch auf Beratungshilfe gegen die Beklagte wegen der Versagung der Zulassung ist nicht erkennbar. Für einen außergerichtlichen Streit wird Hilfe für die Wahrnehmung von Rechten gemäß § 1 Abs. 1 Beratungshilfegesetz (BerHG) auf Antrag als Beratungshilfe gem. § 3 BerHG (gegebenenfalls durch Rechtsanwälte und Rechtsbeistände) gewährt, wenn der Rechtsuchende die erforderlichen Mittel nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht aufbringen kann. An Stelle dieser Beratungshilfe tritt in Hamburg gemäß § 12 Abs. 1 BerHG die eingeführte öffentliche Rechtsberatung. Soweit der Kläger von seinem Prozessbevollmächtigten im Rahmen des Mandates für die Beantragung einer einstweiligen Anordnung beim Verwaltungsgericht zu dem Vorgehen nach Ablehnung der Zulassung zum Studium beraten worden ist, ist die Beratungsgebühr auf die in jenem Verfahren (19 ZE 352/10) angefallene Verfahrensgebühr anzurechnen (§ 34 Abs. 2 RVG), die der der Bevollmächtigte des Klägers bereits bei der Beklagten liquidiert hat. Daher wäre im vorliegenden Fall, unabhängig von dem Fehlen eines Anspruches gegen die Beklagte auf Übernahme der Kosten einer anwaltlichen Beratung des Klägers, ein solcher Anspruch infolge der Anrechnung auf die mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung entstandenen Verfahrensgebühr durch Erfüllung bereits erloschen.

37: 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, der Ausspruch hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO) liegen nicht vor.