Gericht

Verwaltungsgericht München

Tenor

I.

Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der am ... 1969 geborene Antragsteller steht seit dem ... 1999 in den Diensten der Antragsgegnerin und wurde mit Wirkung vom ... 2011 zum zweiten Realschulkonrektor (Besoldungsgruppe A 14 + Z) befördert. Diese Tätigkeit übte er jedoch nur einen Monat aus, weil er mit Wirkung vom ... 2011 als Mitglied des Referatspersonalrats in vollem Umfang freigestellt wurde. Die Freistellung soll bis voraussichtlich ... 2016 andauern.

Mit Wirkung vom 1. August 2013 wurde der Antragsteller zum ständigen Stellvertreter der Schulleitung der Städtischen ...-Realschule bestellt und mit Wirkung vom 1. Februar 2014 zum Realschulkonrektor (Besoldungsgruppe A 15) ernannt. Diese Stelle hat er faktisch nicht ausgeübt.

In der Zwischenbeurteilung vom ... September 2010 für den Beurteilungszeitraum 1. September 2006 bis 31. August 2007 wurde dem Antragsteller die Eignung für Führungsaufgaben zuerkannt. Ein Leistungsbericht vom ... September 2010, der anlässlich einer Bewerbung des Antragstellers als zweiter Realschulkonrektor erstellt wurde, schloss mit der Aussage, der Antragsteller sei für Leitungspositionen an einer Schule, verbunden mit Mitarbeiterführung, sehr geeignet. Die dienstliche periodische Beurteilung des Antragstellers vom ... Juli 2011 für den Beurteilungszeitraum 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2010 in der Besoldungsgruppe A 14 enthält das Gesamturteil „übertrifft die Anforderungen in herausragender Weise“. Unter Punkt 5 „Einsatzmöglichkeiten“ wurde der Antragsteller als sowohl für Führungsaufgaben innerhalb der Schulverwaltung als auch für Leitungspositionen an einer Schule als erster oder zweiter stellvertretender Schulleiter sehr geeignet angesehen. Diese Beurteilung hat der Kläger unter dem Az. M 5 K 14.5768 angefochten. Über die Klage wurde bisher noch nicht entschieden.

Ein Beurteilungsbeitrag vom ... September 2012 bescheinigt dem Antragsteller, dass er sowohl für Führungsaufgaben innerhalb der Schulverwaltung als auch für Leitungspositionen an einer Schule als erster oder zweiter stellvertretender Schulleiter sehr geeignet sei.

Mit Ausschreibung vom ... Februar 2014 wurde eine Stelle als Schulleiter an der Städtischen ...-Realschule (Besoldungsgruppe A 15 + Amtszulage) ausgeschrieben. In der Ausschreibung wurde unter anderem darauf hingewiesen, dass die Bewerber die Eignung für die Übernahme einer Schulleitung in ihrer Beurteilung aufweisen müssten. Auf die Stelle bewarben sich der Beigeladene und der Antragsteller. Der Beigeladene steht ebenfalls als Realschulkonrektor in den Diensten der Antragsgegnerin. Für ihn findet sich im aktuellen Leistungsbericht die Eignungsbestätigung für die Übernahme einer Schulleitung. Für den Antragsteller wurde eine fiktive Laufbahnnachzeichnung aufgrund seiner Bewerbung erstellt. In der Vergleichsgruppe mit 16 anderen städtischen Realschulkonrektoren ergab sich, dass die Mehrheit dieser Lehrkräfte alle länger in der Funktion als Realschulkonrektor als der Antragsteller tätig waren, nämlich mindestens zwei Jahre und neun Monate. Die Mehrheit dieser Lehrkräfte erhielt in der aktuellen dienstlichen Beurteilung 2012 die gleiche Verwendbarkeit wie in der vorherigen dienstlichen Beurteilung. Der Antragsteller sei die dienstjüngste Lehrkraft und die beiden anderen zweitjüngsten Dienstkräfte hätten in der Beurteilung nach der Beförderung die Eignung für die Übernahme einer Schulleiterstelle nicht zuerkannt bekommen.

Mit undatiertem Auswahlvermerk (Bl. 1 ff und 49 ff der Behördenakte) entschied sich die Antragsgegnerin, die ausgeschriebene Stelle mit dem Beigeladenen nach dem Bestenauslesegrundsatz unter Berücksichtigung seiner Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu besetzen. Der Antragsteller verfüge nicht über die zwingend erforderliche Eignungsbestätigung für die Übernahme einer Schulleiterstelle, weshalb seine Bewerbung unzulässig gewesen sei. Aufgrund seiner Freistellung als Personalrat habe kein aktueller Leistungsbericht erstellt werden können und daher seine fiktive Laufbahn fiktiv nachgezeichnet werden müssen.

Mit Schreiben vom ... November 2014 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, die Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Dagegen wendete er sich mit Widerspruch vom ... Dezember 2014, über den bislang noch nicht entschieden wurde.

Die Antragsgegnerin erläuterte dem Antragsteller mit Schreiben vom ... Dezember 2014, dass seine Bewerbung unzulässig gewesen und anhand welcher Kriterien die fiktive Laufbahnnachzeichnung erstellt worden sei. Es ließe sich aus einem Vergleich mit den anderen Realschulkonrektoren die Prognose ableiten, dass der Antragsteller voraussichtlich die laut Ausschreibung zwingend erforderliche Eignungsbestätigung in einer weiteren periodischen Beurteilung oder einem Leistungsbericht nicht erhalten hätte.

Mit Schriftsatz vom 29. Dezember 2014, bei Gericht eingegangen am selben Tag, hat der Antragsteller durch seine Prozessbevollmächtigten den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt:

Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, die Stelle der Schulleiterin/des Schulleiters an der Städtischen ...-Realschule nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde.

Der Antragsteller habe noch im Leistungsbericht vom ... September 2010 die notwendige Verwendungseignung zuerkannt bekommen. Die Auswahlentscheidung verstoße überdies gegen den Leistungsgrundsatz. Außerdem müsse der Antragsteller im Rahmen der fiktiven Laufbahnnachzeichnung mit leistungsmäßig vergleichbaren Kollegen gemessen werden. Dies sei aber unterblieben. Auch das isolierte Bewerten der Verwendungseignung sei in den Richtlinien nicht vorgesehen und damit rechtswidrig.

Die letzte periodische Beurteilung des Antragstellers für den Zeitraum 1. September 2007 bis zum 31. August 2010 sei rechtswidrig von einer eingeschränkten Verwendungseignung ausgegangen und daher im Vergleich zur Vorbeurteilung nicht plausibel.

Mit Schriftsatz vom 20. Januar 2015 hat die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Ein Anordnungsanspruch sei nicht gegeben, weil der Auswahlentscheidung zu Recht die fiktive Laufbahnnachzeichnung des Antragstellers zugrunde gelegt worden sei. Diese sei anhand einer ermessensfehlerfrei gebildeten Vergleichsgruppe erstellt worden. Der Vergleich innerhalb des Statusamtes sei zulässig, weshalb die anderen Realschulkonrektoren in der Besoldungsgruppe A 15 herangezogen worden seien. Ein vorheriger Leistungsbericht sei nur anlässlich der Bewerbung des Antragstellers für eine Funktionsstelle erstellt worden. Auch die Beurteilung vom ... Juli 2011 sei in rechtmäßiger Weise zustande gekommen und die Prognose der Verwendungseignung könne nicht widerlegt werden. Auch in den vorherigen Beurteilungen sei dem Antragsteller nicht die Eignung als Schulleiter attestiert worden, sondern die Eignung für eine die Übernahme einer Funktionsstelle innerhalb der Schulverwaltung. Im Übrigen sei das Recht, gegen diese Beurteilung vorzugehen, inzwischen verwirkt. Die fiktive Laufbahnnachzeichnung sei nur hinsichtlich der Verwendungseignung erstellt worden, da keine weiteren Feststellungen nötig gewesen seien. Dies ergebe sich aus D. 2.2 der Ausführungsbestimmungen zu den Ausschreibungsrichtlinien und den einschlägigen Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin. Im Übrigen sei der Antragsteller innerhalb von zwei Jahren zweimal befördert worden.

Mit Beschluss vom 26. Januar 2015 wurde der ausgewählte Bewerber zum Verfahren beigeladen. Er hat bislang keinen Antrag gestellt und sich auch sonst nicht zum Verfahren geäußert.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 der Verwal-tungsgerichtsordnung (VwGO) ist zulässig, aber unbegründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr droht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist, dass der Antragsteller sowohl einen Anordnungsanspruch, den materiellen Anspruch, für den vorläufiger Rechtsschutz begehrt wird, als auch einen Anordnungsgrund, die Eilbedürftigkeit der Streitsache, glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung - ZPO).

1. Ein Anordnungsgrund ist glaubhaft gemacht, da die vom Antragsteller angestrebte Stelle eines Schulleiters an der Städtischen ...-Realschule ausweislich des Schreibens der Antragsgegnerin vom ... November 2014 mit dem Beigeladenen besetzt werden soll. Nach herrschender Auffassung in der Rechtsprechung (BVerwG, U. v. 4.11.2010 - 2 C 16/09 - NVwZ 2011, 358 und U. v. 25.8.1988 - 2 C 62/85 - NVwZ 1989, 158; VG München, B. v. 30.10.2014 - M 5 E 14.3148) ist mit der endgültigen anderweitigen Besetzung einer Stelle das Besetzungsverfahren grundsätzlich abgeschlossen mit der Folge, dass dem Begehren des Antragstellers, die Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten vorzunehmen, nicht mehr entsprochen werden könnte, weil die Antragsgegnerin die Stellenbesetzung mit der Beigeladenen in der Regel nicht mehr rückgängig machen könnte.

2. Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Einen Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat der Antragsteller zwar nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist. Der Antragsteller hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d. h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG), Art 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der Bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen.

Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird. (BVerwG, B. v. 27.9.2011 - 2 VR 3/11 - NVwZ-RR 2012, 71; vgl. zum Ganzen auch: BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris; VG München, B. v. 16.9.2014- M 5 E 14.3010 - juris).

Gemessen an den Anforderungen des Leistungsprinzips ist die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung rechtlich nicht zu beanstanden.

Weder die der Entscheidung zugrunde gelegte fiktive Laufbahnnachzeichnung für den Antragsteller, noch die Auswahl an sich erweisen sich als fehlerhaft.

3. Die von der Antragsgegnerin vorgenommene fiktive Fortschreibung der letzten Regelbeurteilung des Antragstellers leidet nicht an Rechtsmängeln.

a) Die Freistellung eines Personalratsmitglieds darf nach Art. 46 Abs. 3 Satz 5 des Bayerischen Personalvertretungsgesetzes/BayPersVG nicht zur beruflichen Benachteiligung führen. Das Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personalrats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre beruflichen Perspektiven Abstand nehmen. Daher folgt aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen muss, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigen (st. Rspr.; vgl. BVerwG, B. v. 30.6.2014 - 2 B 11/14 - juris; U. v. 21.9.2006 - 2 C 13.05 - BVerwGE 126, 333).

b) Nach einhelliger Auffassung ist der Dienstherr jedoch gehindert, vom Dienst frei gestellte Personalratsmitglieder dienstlich zu beurteilen (vgl. BVerwG, U. v. 21.9.2006 - 2 C 13.05 - BVerwGE 126, 333; B. v. 7.11.1991 - 1 WB 160.90 - BVerwGE 93, 188; VGH BW, B. v. 4.7.2008 - 4 S 519/08 - juris).

Nach Art. 33 Abs. 2 GG sollen dienstliche Beurteilungen Grundlage für künftige Auswahlentscheidungen sein und daher eine möglichst lückenlose Leistungsnachzeichnung gewährleisten (BVerwG, U. v. 16.10.2008 - BVerwG 2 A 9.07 - Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 Rn. 36). Werden während des Beurteilungszeitraumes keine dienstlichen Leistungen erbracht, die Grundlage einer Beurteilung sein könnten, so kann der Dienstherr Benachteiligungen der betroffenen Beamten dadurch ausschließen, dass er die Fortschreibung vergangener Beurteilungen durch eine fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdeganges des freigestellten Beamten vorsieht; hierbei kann er auch dem Gesichtspunkt einer zu erwartenden Leistungssteigerung im Rahmen des Vertretbaren Rechnung tragen (BVerrwG, B. v. 7.11.1991 - 1 WB 160.90 - BVerwGE 93, 188/192; U. v. 10.4.1997 - BVerwG 2 C 38.95 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 16 S. 35; U. v. 21.9.2006 - 2 C 13/05 - BVerwGE 126, 333/337 f.). Hiervon ausgehend ist das Rechtsinstitut einer fiktiven Fortschreibung dienstlicher Beurteilungen durch Verwaltung und Gerichte weiterentwickelt worden. Die fiktive Fortschreibung fingiert nicht nur eine tatsächlich im Beurteilungszeitraum nicht erbrachte Dienstleistung, sie unterstellt auch eine Fortentwicklung der Leistungen des Beamten entsprechend dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Beamter. Damit prognostiziert sie, wie der Beamte voraussichtlich zu beurteilen wäre, wäre er im Beurteilungszeitraum nicht freigestellt und hätte er seine Leistungen wie vergleichbare Kollegen fortentwickelt.

c) Formal bestehen keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Laufbahnnachzeichnung. In den Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin vom 1. Januar 2011 sowie den Ausschreibungsrichtlinien und den Ausführungsbestimmungen vom Juni 2009 finden sich keine Formalia für die Erstellung der Nachzeichnung. Lediglich über einen Verweis nach C II. 4, C II. 3 sollen die Regeln über die Zwischenbeurteilung nach C V. Anwendung finden. Für diese bestehen keine besonderen formellen Vorgaben.

Die Laufbahnnachzeichnung wurde mit dem Antragsteller auch mit Schreiben vom ... Dezember 2014 erläutert und ihm wurde Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Ein förmliche Eröffnung ist nicht notwendig, da die Laufbahnnachzeichnung nach ihrem Zweck und ihrer Rechtsnatur keine dienstliche Beurteilung im Sinne laufbahnrechtlicher Vorschriften beinhaltet (OVG SA, B. v. 21.5.2000 - B 3 S 391/99 - ZBR 2001, 256).

d) Der fiktiven Laufbahnnachzeichnung liegt ferner eine belastbare Tatsachengrundlage zugrunde.

Da die fiktive Fortschreibung in mehreren Punkten als hypothetische Vergleichsbetrachtung eine bloße Prognose darstellt, setzt sie eine belastbare Tatsachengrundlage voraus (BVerwG, U. v. 21.9.2006 - 2 C 13.05 - BVerwGE 126, 333). An einer solchen kann es fehlen, wenn die letzte dienstliche Beurteilung sehr lange zurück liegt. Als Grenze werden 16 (BVerwG, U. v. 16.12.2009 - 2 C 11/09 - juris) oder 25 Jahre (BayVGH, B. v. 28.7.2014 - 3 ZB 13.1642) gesehen (Bodanowitz in Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, 3. Auflage 2014, B IV. Rn. 222b). Von einer belastbaren Grundlage ist hier auszugehen, da die letzte periodische Beurteilung des Antragstellers zum Zeitpunkt der Erstellung erst etwa vier Jahre zurücklag.

e) Ferner ist auch die gebildete Vergleichsgruppe rechtlich nicht zu beanstanden.

Zur fiktiven Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung muss der Dienstherr ausgehend von der letzten dienstlichen Beurteilung eine Vergleichsgruppe mit solchen anderen Beamten bilden, die zum selben Zeitpunkt derselben Besoldungsgruppe angehörten, eine vergleichbare Tätigkeit ausübten und vergleichbar beurteilt waren. Bei der Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung darf der Dienstherr in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamten auf das unvermeidliche Maß beschränken (vgl. BVerwG, U. v. 10.4.1997 - 2 C 38.95 - ZBR 1998, 46; OVG Bremen, B. v. 19.12.2008 - 2 B 359/08 - juris; OVG Rheinland-Pfalz, B. v. 20.8.2012 - 2 B 10673/12 - juris; HambOVG, B. v. 25.9.2013 - 1 Bs 240/13 - juris; VG München, B. v. 25.3.2014 - M 21 E 13.5890 - juris; VG Berlin; B. v. 3.3.2004 - 7 A 45.03 - juris). Die fiktive Laufbahnnachzeichnung muss den beruflichen Werdegang des Bewerbers wie den Werdegang vergleichbarer Kollegen behandeln, die weder freigestellt noch beurlaubt sind. Das bedeutet, dass der Dienstherr ausgehend von der letzten dienstlichen Beurteilung des Bewerbers eine Vergleichsgruppe mit solchen anderen Beamten bilden muss, die zum selben Zeitpunkt derselben Besoldungsgruppe angehörten, eine vergleichbare Tätigkeit ausübten und vergleichbar beurteilt waren. Sodann ist zu ermitteln, wie sich diese Beamten durchschnittlich seitdem weiterentwickelt haben. In diesem Maß darf unterstellt werden, dass auch derjenige Beamte, dessen beruflicher Werdegang fiktiv nachzuzeichnen ist, sich entwickelt hätte (BVerwG, U. v. 16.12.2010 - 2 C 11.09 - IÖD 2011, 63; U. v. 8.6.2010 -1 A 2859/07 - PersV 2010, 463).

Es begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass die Vergleichsgruppe zur Erstellung der fiktiven Laufbahnnachzeichnung aus 17 Realschulkonrektoren, d. h. anhand des Statusamtes, gewählt und nicht lediglich auf vergleichbare Ergebnisse in der letzten dienstlichen Beurteilung abgestellt wurde (OVG NRW, B. v. 15.11.2012 - 6 A 1534/11 - juris, Rn. 7).

Die Antragsgegnerin hat vorliegend die Realschulkonrektoren anhand ihrer Verweildauer im Amt und der dienstlichen Verwendbarkeit, die den Beamten in den letzten beiden Beurteilungen zuerkannt wurde, herangezogen. Es erscheint sachgerecht, dass anhand der Beamten mit ähnlichem Werdegang wie der Antragsteller versucht wird, mangels anderer Anhaltspunkte, dessen berufliche Entwicklung nachzuzeichnen. Angesichts der von vielfältigen individuellen Elementen geprägten Leistungsentwicklung des einzelnen Beamten liegt es auf der Hand, dass sich das Leistungsbild „vergleichbarer“ Kollegen stets mehr oder weniger deutlich von dem desjenigen Beamten unterscheidet, dessen Beurteilung nachzuzeichnen ist. Es gibt im Übrigen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die vorliegende Auswahl der Vergleichsbeamten für die Vergleichsgruppe willkürlich erfolgt wäre.

f) Weiter ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass die für den Antragsteller erstellte fiktive Laufbahnnachzeichnung nur in Bezug auf das Merkmal „Dienstliche Verwendbarkeit“ erstellt wurde.

Unter Berücksichtigung des Sinn und Zwecks der fiktiven Laufbahnnachzeichnung, Benachteiligungen freigestellter Personalratsmitglieder zu vermeiden, kann einer Nachzeichnung, die sich nur auf die Verwendbarkeit des Beamten bezieht, kein Nachteil entspringen. Denn der Beamte wird mit anderen Beamten in der gebildeten Vergleichsgruppe dabei frei von Willkür und ohne sachwidrige Erwägungen verglichen und seine Laufbahn entsprechend abgebildet. Dass für weitere Einzelmerkmale keine Bewertung stattfand, ist nicht schädlich, sondern vom Einschätzungsspielraum des Dienstherrn gedeckt. Dieser besteht hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose (VG Freiburg, U. v. 21.10.2014 - 3 K 1230/12 - juris, Rn. 18). Überdies gilt - wie bereits erwähnt -, dass sich der Aufwand für die Erstellung in praktikablen Grenzen halten muss.

4. Auch gegen die Auswahlentscheidung ist nichts zu erinnern. Es hält sich im rechtlichen Rahmen, den Antragsteller bei der Stellenbesetzung nicht zu berücksichtigen, da er ein zwingend für den Dienstposten vorausgesetztes Anforderungsprofil (konstitutives Anforderungsprofil) nicht erfüllt.

a) Der Dienstherr bestimmt im Rahmen seines organisatorischen Ermessens, welche Eignungsvoraussetzungen (Anforderungsprofil) der zukünftige Stelleninhaber erfüllen muss (BVerwG, B. v. 25.10.2011 - 2 VR 4.11 - juris Rn. 27 ff.; BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 76 ff.). Dabei sind Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber um eine Beförderungsstelle in erster Linie anhand aussagekräftiger, d. h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender, dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen, da sie den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Leistungsstand abbilden und somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen können, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (vgl. BVerfG, B. v. 11.5.2011 - 2 BvR 764/11 - juris Rn. 12; B. v. 4.10.2012 - 2 BvR 1120/12 - juris Rn. 12; BVerwG, U. v. 19.12.2002 - 2 C 31.01 - juris Rn. 15; U. v. 27.2.2003 - 2 C 16.02 - juris Rn. 12; BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 108; B. v. 17.4.2013 - 6 CE 13.119 - juris Rn. 11; Zängl in: Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, § 9 BeamtStG Rn. 127 u. Art. 16 LlbG Rn. 17; Keck/Puchta/Konrad, Laufbahnrecht in Bayern, Art. 16 LlbG Rn. 11; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Aufl. 2013, § 3 Rn. 69). Maßgebend für den Leistungsvergleich ist dabei in erster Linie das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, B. v. 22.11.2012 - 2 VR 5.12 - juris Rn. 25).

Abweichend von diesem Grundsatz kann der Dienstherr über die Eignung des Bewerberfeldes auch in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen, können zwar in einer ersten Auswahl ausgeschlossen werden und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden. Erst wenn es darum geht, ggf. eine Auswahl unter mehreren das Anforderungsprofil erfüllenden Bewerbern zu treffen, kommt den dienstlichen Beurteilungen (wieder) Bedeutung zu. Dieser absolut wirkenden Ausschlussfunktion entspricht es aber, dass konstitutive Anforderungsprofile nur aus besonderem Grund in ein Auswahlverfahren eingeführt werden dürfen (BayVGH, B. v. 4.2.2009 - 3 CE 08.2852 - juris Rn. 44). Außerdem ist der Dienstherr bei der Bestimmung des Anforderungsprofils an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit, soweit eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht, auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauswahl verpflichtet (BVerwG, B. v. 20.6.2013 - 2 VR 1/13 - juris Rn. 23 f.). Bereits das Bewerberfeld einengende konstitutive Anforderungsmerkmale sind folglich nur ausnahmsweise zulässig, wenn die Wahrnehmung der Dienstaufgaben des ausgeschriebenen Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle (BVerwG, B. v. 20.6.2013 a. a. O. juris Rn. 31; VG München, B. v. 25.3.2014 - M 21 E 13.5890 - juris Rn. 71).

b) Gemessen daran ist die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung, so wie sie im undatierten Auswahlvermerk niedergelegt ist, in rechtmäßiger Weise zustande gekommen. Dass das Bewerberfeld auf solche Beamten beschränkt wurde, die über die entsprechende Eignung zur Übernahme einer Schulleiterstelle verfügen, ist nicht nur sachgerecht, sondern vielmehr aufgrund der Ausgestaltung des Dienstpostens als Schulleiter zwingend geboten. Somit konnte das Anforderungsprofil entsprechend konstitutiv gestaltet werden.

Dass der Antragsteller, dem die Verwendungseignung fehlt, nicht zum Zuge kam und stattdessen dem Beigeladenen, der das Anforderungsprofil erfüllte, der Vorzug gegeben wurde, ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden.

c) Eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs ist darüber hinaus unter dem Gesichtspunkt nicht gegeben, dass für den Antragsteller möglicherweise in der letzten dienstlichen Beurteilung die Verwendungseignung für die Ausübung einer Schulleiterstelle in rechtswidriger Weise nicht zuerkannt wurde und es der Erstellung einer Laufbahnnachzeichnung nicht bedurft hätte. Auf die Rechtmäßigkeit der letzten periodischen Beurteilung kommt es hinsichtlich der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung nicht an. So war nach C. VI. der Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin die Erstellung eines Leistungsberichts für den Antragsteller vonnöten. Danach muss ein Bericht erstellt werden, wenn der Beamte seit der letzten periodischen Beurteilung befördert wurde. Da die letzte Beurteilung des Antragstellers zum Stichtag 31. Dezember 2010 erstellt und er mit Wirkung vom ... 2014 zum Realschulkonrektor befördert wurde, musste ein Leistungsbericht eingeholt werden, weil eine Fortschreibung der Beurteilung nicht möglich war. Da der Antragsteller wiederum aufgrund seiner Freistellung nicht mehr zu beurteilen war, musste statt eines Leistungsberichts eine Laufbahnnachzeichnung erstellt werden. Daran hat die Antragsgegnerin sich gehalten.

5. Der Antragsteller hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Es entspricht der Billigkeit, dem Beigeladenen, der keinen Antrag gestellt und sich insoweit keinem Prozesskostenrisiko ausgesetzt hat, seine außergerichtlichen Kosten aufzuerlegen. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes/GKG.

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Verwaltungsgericht München Urteil, 01. März 2016 - M 5 K 14.5768

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Tenor I. Die Klage wird abgewiesen. II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung ode

Referenzen

Tenor

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Der Kläger steht seit ... März 1999 in den Diensten der Beklagten und ist seit 1. August 2011 als Mitglied des Referatspersonalrats in vollem Umfang freigestellt wurde. Die Freistellung soll bis voraussichtlich 31. Juli 2016 andauern.

Zum 1. August 2013 wurde der Kläger zum ständigen Stellvertreter der Schulleitung der Städtischen ...-Realschule bestellt und mit Wirkung vom 1. Februar 2014 zum Realschulkonrektor (Besoldungsgruppe A 15) ernannt.

Die periodische dienstliche Beurteilung des Klägers vom ... Juli 2011 für den Beurteilungszeitraum 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2010 in der Besoldungsgruppe A 14 wurde dem Kläger am ... Juli 2012 eröffnet und enthält das Gesamturteil „übertrifft die Anforderungen in herausragender Weise“. Unter „Einsatzmöglichkeiten“ wurde der Kläger als sehr geeignet angesehen sowohl für Führungsaufgaben innerhalb der Schulverwaltung als auch für Leitungspositionen an einer Schule als erster oder zweiter stellvertretender Schulleiter.

Der Kläger bewarb sich mehrfach mit der streitgegenständlichen dienstlichen Beurteilung, unter anderem erfolgreich auf eine Stelle als Realschulkonrektor der Städtischen ...-Realschule. Seine Bewerbung auf eine Stelle als Schulleiter an der Städtischen ...-Realschule wurde indes nicht berücksichtigt, wogegen er am 29. Dezember 2014 einen Eilantrag stellte. Dieser wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 19. März 2015 (Az. M 5 E 14.5770) abgelehnt.

Der Kläger hat am 29. Dezember 2014 Klage erhoben und beantragt:

Die Beurteilung des Klägers für den Beurteilungszeitraum 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2010 wird aufgehoben. Die Beklagte wird verpflichtet, für den Kläger eine neue Beurteilung für diesen Beurteilungszeitraum unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erstellen.

Ein Leistungsbericht vom ... September 2010, in dem als Verwendungseignung die Eignung für Leitungspositionen an einer Schule, verbunden mit Mitarbeiterführung, attestiert sei, habe Präjudizwirkung, so dass auch die streitgegenständlichen Beurteilung hätte eine Eignung als Schulleiter bestätigen müssen.

In der mündlichen Verhandlung hat die Klagepartei angegeben, dass der Kläger gegenüber der Beklagten angedeutet habe, dass er sich vorbehalte, gegen die Beurteilung vorzugehen, sollte er aufgrund der Einschränkung der Führungseignung lediglich zum stellvertretenden Schulleiter in Bewerbungsverfahren Nachteile erleiden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Kläger habe sein Klagerecht verwirkt und besitze kein Rechtsschutzbedürfnis.

Die Klage sei auch unbegründet. Eine Präjudizwirkung sei abzulehnen. Da der Leistungsbericht nur anlässlich der Bewerbung auf eine konkrete Konrektorenstelle erfolgte, habe der Beurteiler auch keine nähere Differenzierung vorgenommen. Darüber hinaus war eine Bestätigung der Eignung als Schulleiter nicht intendiert.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten sowie auf die Niederschrift vom 1. März 2016 verwiesen.

Gründe

Die Klage ist abzuweisen, da sie unzulässig ist.

1. Der Kläger hat das Recht auf gerichtliche Überprüfung der Beurteilung vom ... Juli 2011 verwirkt.

a) Die Verwirkung als Hauptanwendungsfall des venire contra factum proprium (Verbot widersprüchlichen Verhaltens) bedeutet, dass ein Recht nicht mehr ausgeübt werden darf, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 des Bürgerlichen Gesetzbuches/BGB analog) erscheinen lassen. Das ist insbesondere der Fall, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde (Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete ferner tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt würde (Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (BVerwG, Urteil vom 7.2.1974 - III C 115.71 - juris Rn. 18; BayVGH, Urteil vom 7.8.2001 - 8 A 01.40004 - VGHE 54, 130 m. w. N. - juris Rn. 21).

Die Verwirkung sowohl eines materiellen Rechts als auch des prozessualen Klagerechts kann im Beamtenrecht hinsichtlich einer dienstlichen Beurteilung eintreten, wenn der beurteilte Beamte während eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Rechtswahrung unternommen zu werden pflegt, so dass beim Dienstherrn der Anschein erweckt worden ist, er werde bezüglich des Anspruchs nichts mehr unternehmen. Die Bemessung des Zeitraums hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (OVG NRW, Beschluss vom 25.1.2012 - 6 A 681/11 - juris Rn. 9; BVerwG, Urteil vom 13.11.1975 - 2 C 16.72 - BVerwGE 49, 351 - juris Rn. 34; BayVGH, Beschluss vom 22.5.2014 - 3 ZB 14.284; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 23.1.2014 - 1 L 138/13 - juris Rn. 11; OVG NRW, Beschluss vom 20.12.2013 - 1 B 1329/13 - juris Rn. 15; NdsOVG, Beschluss vom 6.12.2012 - 5 ME 258/12 - ZBR 2013, 209 - juris Rn. 6; VGH BW, Beschluss vom 13.10.2010 - 4 S 213/09 - NVwZ-RR 2009, 967 - juris Rn. 9).

Der Zeitraum der Untätigkeit, um von einer Verwirkung ausgehen zu können, ist stets von den Umständen des Einzelfalls abhängig. Da es sich bei einer dienstlichen Beurteilung nicht um einen Verwaltungsakt handelt, ist die für die Anfechtung eines Verwaltungsaktes geltende Jahresfrist nach §§ 70 Abs. 2, 58 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung nicht anwendbar (vgl. BVerwG, a. a. O., Rn. 32). Eine schematische Anwendung eines anderen Zeitraums - etwa den der Beurteilungsperiode (so: VGH BW, a. a. O.; OVG Sachsen-Anhalt, a. a. O.) - verbietet sich. Es kommt vielmehr neben einem längeren Zeitraum zusätzlich auf die während dieser Zeit hinzugetretenen Umstände an (BayVGH vom 22.5.2014, a. a. O. - juris Rn. 9; Zängl in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: November 2015, Art. 54 LlbG Rn. 17).

Dabei ist zu beachten, dass das Beamtenverhältnis als besonderes Dienst- und Treueverhältnis Ausstrahlungswirkung auf das auf dem Grundsatz von Treu und Glauben beruhende Rechtsinstitut der Verwirkung hat, gerade auch hinsichtlich der Ausübung des Rechts, eine dienstliche Beurteilung einer rechtlichen Überprüfung zu unterziehen. Hinzu kommt, dass eine Nachprüfung einer dienstlichen Beurteilung umso schwieriger wird, je länger der seit deren Eröffnung verstrichene Zeitraum ist. Auch um Klarheit für beide Seiten zu schaffen, ist für den Regelfall zu fordern, dass die Anfechtung der dienstlichen Beurteilung alsbald erfolgt (so ausdrücklich: BVerwG, Urteil vom. 13.11.1975 - 2 C 16.72 - BVerwGE 49, 351 - juris Rn. 36; VG München, Urteil vom 27.05.2014, M 5 K 13.2058 - juris Rn. 15).

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der Kläger sein Klagerecht gegen die ihm am ... Juli 2012 eröffnete dienstliche Beurteilung vom ... Juli 2011 für den Beurteilungszeitraum 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2010 verwirkt, da er erst am 29. Dezember 2014 hiergegen Klage erhoben hat.

Zwischen Eröffnung der dienstlichen Beurteilung und Klageerhebung liegt ein Zeitraum von mehr als 29 Monaten. Bei einer derart langen Zeitspanne sind für eine Verwirkung an die hinzutretenden Umstände keine erhöhten Anforderungen zu stellen.

Während dieses langen Zeitraums unternahm der Kläger nichts, um die Beurteilung einer rechtlichen Überprüfung zu unterziehen. Seine bloße Ankündigung, er werde gegen die Beurteilung vorgehen, falls er aufgrund dieser Nachteile in Bewerbungsverfahren erleide, genügt nicht. Er blieb damit nach den Umständen des vorliegenden Falls unter Verhältnissen untätig, unter denen er vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts hätte unternehmen müssen. Ihm hätte jederzeit die Möglichkeit zur Verfügung gestanden, die Beurteilung einer förmlichen Überprüfung zu unterziehen, sei es im Wege des Widerspruchs- oder Gerichtsverfahrens. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Anforderungen für die Auslösung einer rechtlichen Überprüfung einer dienstlichen Beurteilung gering sind und - jedenfalls nach dem im bayerischem Landesrecht statthaften Widerspruchsverfahren in beamtenrechtlichen Angelegenheiten (Art. 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 des Ausführungsgesetzes zur Verwaltungsgerichtsordnung/AGVwGO) -der Beamte sich dabei keinerlei Kostenrisiko aussetzen muss. Das gilt auch für das ebenfalls kostenfreie Einwendungsverfahren. Stattdessen verwendete der Kläger die dienstliche Beurteilung in mehreren Bewerbungsverfahren, unter anderem für die Stelle, die der Beamte derzeit innehat. Dieses Verhalten erfüllt neben dem Zeitmoment auch das Umstandsmoment der Verwirkung.

Es stellt ein für das Institut der Verwirkung maßgebliches widersprüchliches Verhalten dar, wenn der Kläger einerseits nach außen hin die dienstliche Beurteilung als zutreffend akzeptiert und bei Bewerbungen verwendet, gleichwohl über Jahre hinweg keine rechtliche Prüfung einleitet. Die Landeshauptstadt durfte vielmehr davon ausgehen, dass der Kläger nach gut zweieinhalb Jahren und mehreren Bewerbungen die Beurteilung akzeptiert und nicht mehr anfechten werde.

2. Der Kläger hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 Abs. 1, 2 des Gerichtskostengesetzes.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung/ZPO.

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

(1) Das Gesuch soll die Bezeichnung des Anspruchs unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwertes sowie die Bezeichnung des Arrestgrundes enthalten.

(2) Der Anspruch und der Arrestgrund sind glaubhaft zu machen.

(3) Das Gesuch kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.

Tatbestand

1

Der Kläger als Präsident des ... (Besoldungsgruppe R 6) und der Beigeladene als damaliger Präsident des ...gerichts (Besoldungsgruppe R 6) bewarben sich auf die nach R 8 besoldete Stelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts in Koblenz. Die Stelle war frei geworden, weil der Amtsinhaber Justizminister des beklagten Landes geworden war.

2

Der Justizminister gab dem Beigeladenen aufgrund einer von ihm selbst erstellten Anlassbeurteilung den Vorzug. Der Präsidialrat der ordentlichen Gerichtsbarkeit sprach sich wegen der fehlenden Erfahrung des Beigeladenen im Bereich dieser Gerichtsbarkeit gegen ihn aus. Nach dem Landesrichtergesetz bedurfte der Besetzungsvorschlag der Zustimmung des Richterwahlausschusses, wofür die Mehrheit der abgegebenen Stimmen erforderlich ist. In der Sitzung des Ausschusses vom 8. Februar 2007 stimmten in der gesetzlich vorgesehenen offenen Abstimmung fünf Mitglieder für und vier Mitglieder gegen den Besetzungsvorschlag. Die beiden richterlichen Mitglieder enthielten sich ihrer Stimme. Sie waren unmittelbar vor der Sitzung des Ausschusses von der Staatssekretärin des Justizministeriums zu einem Gespräch in ihrem Dienstzimmer gebeten worden.

3

Der Antrag des Klägers, dem Beklagten im Wege einstweiliger Anordnung die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts zu untersagen, blieb in beiden Instanzen erfolglos. Das Oberverwaltungsgericht wies die Beschwerde des Klägers gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts durch Beschluss vom 13. Juni 2007 zurück. Darin heißt es, der Richterwahlausschuss habe dem Besetzungsvorschlag zugestimmt, weil die Zahl der Ja-Stimmen die Zahl der Nein-Stimmen überwogen habe. Es gebe keine greifbaren Anhaltspunkte für eine sachwidrige Beeinflussung der richterlichen Ausschussmitglieder durch die Staatssekretärin. Die Auswahlentscheidung des Justizministers sei frei von Rechtsfehlern. Dessen Anlassbeurteilung für den Beigeladenen sei auf zureichende tatsächliche Erkenntnisse gestützt. Der Justizminister habe statistische Unterlagen über die Arbeitsergebnisse der Sozialgerichtsbarkeit während der Amtszeit des Beigeladenen als Präsident des ...gerichts verwertet. Darüber hinaus habe er seinen persönlichen Eindruck von dem Beigeladenen zugrunde gelegt, den er aufgrund der regelmäßigen Kontakte der Präsidenten der Obergerichte gewonnen habe. Da sowohl der Kläger als auch der Beigeladene mit der bestmöglichen Gesamtnote beurteilt worden seien, habe der Justizminister die Auswahl des Beigeladenen zu Recht auf bestimmte aussagekräftige Gesichtspunkte gestützt. Er habe rechtsfehlerfrei darauf abgestellt, dass der Beigeladene bereits jahrelang Präsident eines Obergerichts gewesen sei, während seiner Amtszeit die Sozialgerichtsbarkeit des Landes nach den Statistiken über die Bearbeitung sozialgerichtlicher Verfahren in die Spitzengruppe der Sozialgerichtsbarkeiten geführt habe und nur ihm die ständige Bereitschaft zur Modernisierung der Justiz und zur Innovation bescheinigt worden sei.

4

Während des Beschwerdeverfahrens hatte der Kläger angekündigt, er werde im Falle der Zurückweisung seiner Beschwerde verfassungsgerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen.

5

Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts vom 13. Juni 2007 wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers und dem Justizministerium des Beklagten jeweils am 22. Juni 2007 zur Mittagszeit per Telefax übermittelt. Ungefähr eine halbe Stunde später händigte der Justizminister in seinem Dienstzimmer dem Beigeladenen die Ernennungsurkunde aus. Die danach eingelegte Verfassungsbeschwerde des Klägers nahm die zuständige Kammer des Bundesverfassungsgerichts durch Beschluss vom 24. September 2007 nicht zur Entscheidung an. In den Gründen heißt es, die Ernennung des Beigeladenen unmittelbar nach der Bekanntgabe der Beschwerdeentscheidung trotz der dem Beklagten mitgeteilten Absicht des Klägers, das Bundesverfassungsgericht anzurufen, verletze den Kläger in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG. Jedoch sei dem Kläger zuzumuten, den Rechtsweg auszuschöpfen, weil eine Hauptsacheklage angesichts der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht als offensichtlich aussichtslos bewertet werden könne.

6

Mit seiner Klage will der Kläger hauptsächlich die Aufhebung der Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts erreichen. Hilfsweise strebt er seine Ernennung zusätzlich zu derjenigen des Beigeladenen an. Weiter hilfsweise will er festgestellt wissen, dass ihn sowohl die Ernennung des Beigeladenen und die zugrunde liegende Auswahlentscheidung als auch die Vornahme der Ernennung vor einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in seinen Rechten verletzten.

7

Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Das Oberverwaltungsgericht hat sie in Bezug auf sämtliche Klagebegehren als unzulässig angesehen. Sein Berufungsurteil ist im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt:

8

Die Ernennung des Beigeladenen könne nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht rückgängig gemacht werden. Es sei auch rechtlich unmöglich, den Kläger zum weiteren Präsidenten des Oberlandesgerichts zu ernennen. Die Planstellen für die Präsidenten der beiden Oberlandesgerichte des Beklagten seien rechtsbeständig besetzt. Die Bereitstellung einer dritten Planstelle komme nicht in Betracht. Auch habe der Justizminister die Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes nicht verhindert. Er habe nach dem damaligen Stand der Rechtsprechung keinen Grund zu der Annahme gehabt, er müsse mit der Ernennung des Beigeladenen nach Abschluss des einstweiligen Anordnungsverfahrens weiter zuwarten, um dem Kläger die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts zu ermöglichen. Der Kläger habe kein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass er durch Auswahl und Ernennung des Beigeladenen in seinen Rechten verletzt worden sei. Die Feststellung einer Rechtsverletzung durch die vorzeitige Ernennung des Beigeladenen am 22. Juni 2007 sei nicht möglich, weil das vor Klageerhebung erforderliche Widerspruchsverfahren nicht stattgefunden habe.

9

Mit der vom Oberverwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Revision macht der Kläger geltend, das Berufungsurteil verletze seine Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Zudem erhebt er Besetzungs-, Aufklärungs- und Gehörsrügen.

10

Der Kläger beantragt mit dem Hauptantrag,

die Urteile des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 30. Januar 2009 und des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 1. Juli 2008 aufzuheben sowie die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts und dessen Einweisung in die Planstelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts Koblenz aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, den Kläger zum Präsidenten des Oberlandesgerichts zu ernennen und in die dazugehörende Planstelle einzuweisen, hilfsweise über die Besetzung der Stelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts Koblenz unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden.

11

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

12

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Berufungsurteil.

13

Der Beigeladene beteiligt sich nicht am Revisionsverfahren.

Entscheidungsgründe

14

Die Revision des Klägers ist zulässig. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat die Revisionsbegründung form- und fristgerecht als elektronisches Dokument eingereicht (§ 55a Abs. 1 VwGO in Verbindung mit der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesverwaltungsgericht und beim Bundesfinanzhof - ERVVO - vom 26. November 2004, BGBl I S. 3091).

15

Bei elektronisch übermittelten Dokumenten, die einem schriftlich zu unterzeichnenden Schriftstück gleichstehen, tritt die qualifizierte elektronische Signatur an die Stelle der Unterschrift (§ 55a Abs. 1 Satz 3 VwGO; § 2 Abs. 6 ERRVO). Die Signatur soll die Authentizität und die Integrität des übermittelten elektronischen Dokuments sicherstellen (§ 55a Abs. 1 Satz 3 VwGO). Sie soll Gewähr dafür bieten, dass das anstelle eines Schriftstücks eingereichte Dokument von einem bestimmten Verfasser stammt und mit seinem Willen übermittelt worden ist. Daher reicht es bei Übermittlung des Dokuments als Anlage einer Datei aus, dass diese in einer Weise signiert ist, die keinen Zweifel an dem Verfasser des Dokuments zulässt. Es ist dann nicht erforderlich, dass er das Dokument gesondert signiert. Dementsprechend hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers in Einklang mit den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts nur die Datei signiert, mit der er die Revisionsbegründung fristgemäß elektronisch übermittelt hat.

16

Die Revision des Klägers ist mit dem Hauptantrag im Wesentlichen begründet. Die angefochtene Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts und seine Einweisung in die dazugehörende Planstelle beim Oberlandesgericht Koblenz sind mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, weil die Ernennung die Rechte der Klägers aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verletzt und der Grundsatz der Ämterstabilität der Aufhebung nicht entgegensteht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Der Beklagte muss über die Vergabe des Amtes des Präsidenten des Oberlandesgerichts aufgrund eines erneuten Auswahlverfahrens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats nochmals entscheiden.

17

1. Der Kläger kann die Ernennung des Beigeladenen anfechten, weil sie in seine Rechte eingreift. Die Ernennung eines nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählten Bewerbers für ein Amt stellt einen Verwaltungsakt dar, der darauf gerichtet ist, unmittelbare Rechtswirkungen für die durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber zu entfalten.

18

Einer Ernennung bedarf es, um einem Richter oder Beamten auf Lebenszeit ein höherwertiges, nämlich einer höheren Besoldungsgruppe zugeordnetes Amt im statusrechtlichen Sinne zu verleihen (Beförderung; vgl. § 5 Abs. 1 des Landesrichtergesetzes Rheinland Pfalz - LRiG RP - i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 4 des Landesbeamtengesetzes Rheinland-Pfalz - LBG RP -; nunmehr § 8 Abs. 1 Nr. 3 des Beamtenstatusgesetzes - BeamtStG -). Die Ernennung erfolgt durch Aushändigung der Ernennungsurkunde (§ 8 Abs. 2 Satz 1 LBG RP; § 8 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG). Dadurch wird der Richter oder Beamte Inhaber des höherwertigen Amtes mit den daran geknüpften Rechten und Pflichten aus dem Richter- oder Beamtenverhältnis. Die Ernennung begründet Ansprüche auf die Einweisung in die zu dem Amt gehörende Planstelle und auf eine dem neuen Amt angemessene Beschäftigung bei dem Gericht oder der Behörde, der die Planstelle zugeordnet ist (Urteile vom 23. September 2004 - BVerwG 2 C 27.03 - BVerwGE 122, 53 <55 f.> und vom 22. Juni 2006 - BVerwG 2 C 26.05 - BVerwGE 126, 182 Rn. 12).

19

Darüber hinaus ist die Ernennung nach ihrem Regelungsgehalt auf unmittelbare Rechtswirkungen für diejenigen Bewerber gerichtet, die sich erfolglos um die Verleihung des Amtes beworben haben. Die Ernennung greift in deren Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG ein, weil sie in einem untrennbaren rechtlichen Zusammenhang mit der Entscheidung des Dienstherrn über die Bewerberauswahl steht und deren rechtliches Schicksal teilt. Die Ernennung des ausgewählten Bewerbers ist Ziel und Abschluss des Auswahlverfahrens.

20

Der Dienstherr ist an den Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn er ein Amt im statusrechtlichen Sinne nicht durch Umsetzung oder eine den Status nicht berührende Versetzung, sondern durch Beförderung des Inhabers eines niedrigeren Amtes vergeben will. Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen Ämter nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Richter oder Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Art. 33 Abs. 2 GG gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos; er enthält keine Einschränkungen, die die Bedeutung des Leistungsgrundsatzes relativieren. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Richtern oder Beamten um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat (BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200 <201>; BVerwG, Urteile vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <149 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 16 f., vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <239 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31 S. 22 f., vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 28 f. und vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 17 f.).

21

Art. 33 Abs. 2 GG dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Fachliches Niveau und rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zudem vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um das Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch; vgl. Urteile vom 28. Oktober 2004 a.a.O. und vom 17. August 2005 a.a.O).

22

Als Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl wird der Bewerbungsverfahrensanspruch auch erfüllt, wenn der Dienstherr die Bewerbung ablehnt, weil er in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG einen anderen Bewerber für am besten geeignet hält. Nur in den seltenen Ausnahmefällen, in denen der dem Dienstherrn durch Art. 33 Abs. 2 GG eröffnete Beurteilungsspielraum für die Gewichtung der Leistungskriterien auf Null reduziert ist, d.h. ein Bewerber eindeutig am Besten geeignet ist, gibt Art. 33 Abs. 2 GG diesem Bewerber einen Anspruch auf Erfolg im Auswahlverfahren. Dessen Bewerbungsverfahrensanspruch erstarkt zum Anspruch auf Vergabe des höheren Amtes.

23

Aufgrund seiner Zielrichtung ist der Bewerbungsverfahrensanspruch an ein laufendes Auswahlverfahren zur Vergabe eines bestimmten Amtes geknüpft. Die Bewerber um dieses Amt stehen in einem Wettbewerb, dessen Regeln der Leistungsgrundsatz vorgibt. Ihre Ansprüche stehen nicht isoliert nebeneinander, sondern sind aufeinander bezogen. Sie werden in Ansehung des konkreten Bewerberfeldes, d.h. des Leistungsvermögens der Mitbewerber, inhaltlich konkretisiert. Jede Benachteiligung oder Bevorzugung eines Bewerbers wirkt sich auch auf die Erfolgsaussichten der Mitbewerber aus. Dies gilt umso mehr, je weniger Bewerber um das Amt konkurrieren.

24

Ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG kann sich daraus ergeben, dass ein Leistungsvergleich gar nicht möglich ist, weil es bereits an tragfähigen Erkenntnissen über das Leistungsvermögen, d.h. an aussagekräftigen dienstlichen Beurteilungen, fehlt. Der eigentliche Leistungsvergleich verletzt Art. 33 Abs. 2 GG, wenn nicht unmittelbar leistungsbezogene Gesichtspunkte in die Auswahlentscheidung einfließen oder die Leistungsmerkmale fehlerhaft gewichtet werden. Aus der gegenseitigen Abhängigkeit der Bewerbungen folgt, dass jeder Bewerber im Stande sein muss, sowohl eigene Benachteiligungen als auch Bevorzugungen eines anderen zu verhindern, die nicht durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Daher kann sich eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs auch aus der Beurteilung eines Mitbewerbers oder aus dem Leistungsvergleich zwischen ihnen ergeben. Voraussetzung ist nur, dass sich ein derartiger Verstoß auf die Erfolgsaussichten der eigenen Bewerbung auswirken kann. Deren Erfolg muss bei rechtsfehlerfreiem Verlauf zumindest ernsthaft möglich sein (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194 und vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 u.a. - NVwZ 2008, 69; BVerwG, Urteil vom 18. April 2002 - BVerwG 2 C 19.01 - Buchholz 237.95 § 20 SHLBG Nr. 2).

25

Der wechselseitige inhaltliche Bezug der Rechte der Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG schlägt sich in der Entscheidung des Dienstherrn nieder, welchen Bewerber er für am besten geeignet für das zu vergebende Amt hält. Diese Auswahlentscheidung betrifft nach ihrem Inhalt alle Bewerber gleichermaßen: Mit der Auswahl eines Bewerbers geht zwangsläufig die Ablehnung der Mitbewerber einher. Hat der Dienstherr die Auswahl in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG vorgenommen, so sind die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber erfüllt. Die gesonderten Mitteilungen der Auswahlentscheidung an jeden Bewerber, einmal positiven, ansonsten negativen Inhalts, stellen keine inhaltlich eigenständigen Entscheidungen dar, sondern geben die einheitliche, rechtlich untrennbare Auswahlentscheidung bekannt. Ihre Begründung muss die maßgebenden Erwägungen des Dienstherrn erkennen lassen.

26

Der Regelungsgehalt der Ernennung stimmt inhaltlich mit der Auswahlentscheidung überein. Die Ernennung folgt der Auswahlentscheidung, setzt diese rechtsverbindlich um und beendet das Auswahlverfahren. Sie ist an keine weiteren Voraussetzungen als an die Auswahlentscheidung gebunden, sondern bestätigt diese nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG getroffene Entscheidung des Dienstherrn auch im Hinblick auf die Bewerbungsverfahrensansprüche.

27

Ein unter Beachtung des Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählter Bewerber hat einen Anspruch auf Verleihung des Amtes durch Ernennung (vgl. Beschluss vom 27. September 2007 - BVerwG 2 C 21.06, 26.06 und 29.07 - BVerwGE 129, 272 Rn. 45). Die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber gehen durch die Ernennung unter, wenn diese das Auswahlverfahren endgültig abschließt. Dies ist regelmäßig der Fall, weil die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, sodass das Amt unwiderruflich vergeben ist. Ein unterlegener Bewerber kann seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nur dann durch eine Anfechtungsklage gegen die Ernennung weiterverfolgen, wenn er unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG daran gehindert worden ist, seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Ernennung auszuschöpfen (vgl. unter 2.).

28

Die rechtliche Bedeutung der Ernennung wird nunmehr durch den Wortlaut des hier noch nicht anwendbaren § 9 BeamtStG verdeutlicht. Danach sind Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Darin kommt zum Ausdruck, dass nicht nur die Auswahlentscheidung, sondern auch die daran anknüpfende Ernennung in die Rechte aller Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG eingreift (vgl. zum Ganzen Schenke, in: Festschrift für Schnapp (2008), S. 655 <667 f.>; Laubinger, ZBR 2010, 289 <292 f.>). An der gegenteiligen Rechtsprechung hält der Senat nicht mehr fest (vgl. Urteile vom 9. März 1989 - BVerwG 2 C 4.87 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 36 S. 7 f. und vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <372 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 S. 7 f.).

29

2. Die Anfechtungsklage des Klägers gegen die Ernennung scheitert nicht bereits am Grundsatz der Ämterstabilität, weil dem Kläger der durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG gebotene Rechtsschutz nicht erschöpfend vor der Ernennung gewährt worden ist. Aus diesem Grund ist eine inhaltliche Nachprüfung der Ernennung verfassungsrechtlich geboten.

30

Der Grundsatz der Ämterstabilität steht der Aufhebung einer Ernennung nicht entgegen, wenn ein herkömmlicher gesetzlicher Rücknahmetatbestand erfüllt ist. Diese Tatbestände erfassen vor allem Fallgestaltungen, in denen der Gesetzgeber die Aufrechterhaltung der Ernennung als unerträglich ansieht (vgl. § 15 Abs. 1 und Abs. 2 LBG RP; § 12 Abs. 1 und Abs. 2 BeamtStG). Ansonsten soll das Amt mit der Ernennung des ausgewählten Bewerbers unwiderruflich vergeben sein, ohne dass es darauf ankommt, ob die Ernennung mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang steht (Urteile vom 25. August 1988 - BVerwG 2 C 62.85 - BVerwGE 80, 127 <130 f.> = Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 4 S. 5 f. und vom 9. März 1989 a.a.O. S. 7 f.; Beschluss vom 30. Juni 1993 - BVerwG 2 B 64.93 - Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 49; vgl. auch BGH, Beschluss vom 28. November 2005 - NotZ 18/05 - BGHZ 165, 139 <142 f.>).

31

Auch wenn die Ernennung in die Rechte der unterlegenen Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG eingreift, ist deren Rechtsbeständigkeit aus Gründen der Ämterstabilität mit dem Grundrecht auf wirkungsvollen gerichtlichen Rechtschutz nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vereinbar, wenn unterlegene Bewerber ihren Bewerbungsverfahrensanspruch vor der Ernennung in der grundrechtlich gebotenen Weise gerichtlich geltend machen können. Es muss sichergestellt sein, dass ein unterlegener Bewerber die Auswahlentscheidung des Dienstherrn vor der Ernennung in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen lassen kann, das den inhaltlichen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG genügt. Hierfür hat sich eine Praxis der Verwaltungsgerichte herausgebildet, die den gerichtlichen Rechtsschutz in den Zeitraum zwischen der Auswahlentscheidung und der Ernennung verlagert. Ein unterlegener Bewerber ist zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs darauf verwiesen, eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO zu beantragen, durch die dem Dienstherrn die Ernennung des ausgewählten Bewerbers untersagt wird. Erwächst eine einstweilige Anordnung dieses Inhalts in Rechtskraft, so muss der Dienstherr das Auswahlverfahren, wenn er es nicht zulässigerweise abbricht, je nach Inhalt und Reichweite des Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG vollständig oder teilweise wiederholen und auf der Grundlage des wiederholten Verfahrens eine neue Auswahlentscheidung treffen (vgl. zum Abbruch: Urteil vom 25. April 1996 - BVerwG 2 C 21.95 - BVerwGE 101, 112 <115>). Der Dienstherr darf den ausgewählten Bewerber erst ernennen, wenn feststeht, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung keinen Erfolg hat. Ein Hauptsacheverfahren findet dann wegen der Rechtsbeständigkeit der Ernennung nicht mehr statt.

32

Dieses von den Verwaltungsgerichten allgemein praktizierte Modell des vor die Ernennung gezogenen Rechtsschutzes im einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO wird den sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ergebenden Anforderungen nur dann gerecht, wenn das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Das Verfahren darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Dies bedeutet, dass sich die Verwaltungsgerichte nicht auf eine wie auch immer geartete summarische Prüfung beschränken dürfen. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten. Auch dürfen die Verwaltungsgerichte die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannen. Stellen sie eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs fest, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (stRspr; vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 - NJW 1990, 501; vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200; vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 und vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194; BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 -BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <106 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 31 f.).

33

Hatte ein unterlegener Bewerber Gelegenheit, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur gerichtlichen Nachprüfung der Auswahlentscheidung vor der Ernennung auszuschöpfen, so sind seine Ansprüche aus Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG erfüllt. Dies gilt unabhängig davon, ob den gerichtlichen Entscheidungen materiellrechtliche oder prozessuale Mängel anhaften. Das Grundrecht auf gerichtlichen Rechtsschutz gibt weder einen Anspruch auf eine "richtige" Entscheidung noch darauf, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch zweimal, nämlich vor und nach der Ernennung gerichtlich verfolgt werden kann. Eine Anfechtung der Ernennung ist in diesen Fällen verfassungsrechtlich nicht geboten. Die Wirksamkeit des Rechtsschutzes vor der Ernennung hängt aber davon ab, dass der Dienstherr die gerichtliche Nachprüfung seiner Auswahlentscheidung ermöglicht. Er muss mit der Ernennung des ausgewählten Bewerbers zuwarten, bis die unterlegenen Bewerber ihre Rechtsschutzmöglichkeiten ausgeschöpft haben. Daher ergeben sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG Mitteilungs- und Wartepflichten des Dienstherrn, mit denen Ansprüche der unterlegenen Bewerber korrespondieren:

34

Zunächst muss der Dienstherr die Auswahlentscheidung vor der Ernennung den unterlegenen Bewerbern mitteilen (Urteile vom 1. April 2004 - BVerwG 2 C 26.03 - Buchholz 237.8 § 10 RhPLBG Nr. 1 S. 2 f. und vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 20). Danach muss er eine angemessene Zeit zuwarten, damit die Unterlegenen das Verwaltungsgericht anrufen können. In der Praxis der Verwaltungsgerichte hat sich eine Wartezeit von zwei Wochen ab Zugang der Mitteilung über die Ablehnung der Bewerbung als angemessen herausgebildet. Beantragt ein Bewerber rechtzeitig den Erlass einer einstweiligen Anordnung, darf der Dienstherr die Ernennung erst nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens vornehmen (Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <374 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 S. 10 f.).

35

Hat der Dienstherr in der abschließenden Beschwerdeinstanz des einstweiligen Anordnungsverfahrens vor dem Oberverwaltungsgericht obsiegt, muss er nochmals angemessene Zeit mit der Ernennung zuwarten, um dem unterlegenen Bewerber Gelegenheit zu geben, zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nach Art. 33 Abs. 2 GG das Bundesverfassungsgericht anzurufen. Nach der Kammerrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gewährleisten Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG auch die Möglichkeit, eine einstweilige Anordnung nach § 32 BVerfGG zu erwirken oder Verfassungsbeschwerde zu erheben. Nimmt der Dienstherr dem unterlegenen Bewerber diese Möglichkeit, indem er den ausgewählten Bewerber nach der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts vor Ablauf einer angemessenen Wartefrist ernennt, so verhindert er die Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 - NJW-RR 2005, 998 <999>; vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178; vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 - NVwZ 2008, 70 und vom 9. Juli 2009 - 2 BvR 706/09 - NVwZ 2009, 1430).

36

Nach alledem verhindert der Dienstherr den nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG gebotenen Rechtsschutz, wenn er den ausgewählten Bewerber ernennt, obwohl ihm dies durch eine Entscheidung eines Verwaltungsgerichts oder des Bundesverfassungsgerichts untersagt ist. Gleiches gilt, wenn er die Ernennung während eines laufenden gerichtlichen Verfahrens vornimmt. Darüber hinaus liegen Fälle der Rechtsschutzverhinderung vor, wenn der Dienstherr die Ernennung ohne vorherige Mitteilungen an die unterlegenen Bewerber oder vor Ablauf der Wartefrist für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, der gesetzlichen Frist für die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht oder der Wartefrist für die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts vornimmt.

37

Verstößt der Dienstherr vor der Ernennung gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG, so muss der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz nach der Ernennung nachgeholt werden. Der Dienstherr kann sich auf die Ämterstabilität nicht berufen, um Verletzungen des vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zu decken. Ansonsten hätte er es in der Hand, die Grundrechte unterlegener Bewerber durch vorzeitige Ernennungen auszuschalten. Gefährdungen der Funktionsfähigkeit von Justiz oder Verwaltung kann der Dienstherr vermeiden, indem er die Anforderungen der Rechtsschutzgarantie beachtet. Im Übrigen liegen sie wegen der überschaubaren Zahl der Fälle der Rechtsschutzverhinderung fern.

38

Dies gilt auch, wenn der Ämterstabilität als Ausdruck des Lebenszeitprinzips nach Art. 33 Abs. 5 GG nicht nur als Schutz gegen die Entziehung des Amtes durch den Dienstherrn, sondern auch in Konkurrentenstreitigkeiten Verfassungsrang zukäme (bejahend etwa Wernsmann, DVBl 2005, 276<282>; Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, S. 475 ff; ablehnend Schenke, Festschrift für Schnapp (2008), S. 655 <688 f.>; Laubinger, ZBR 2010, 289 <295>).

39

Nach der Ernennung des ausgewählten Bewerbers kann unterlegenen Bewerbern gerichtlicher Rechtsschutz nur im Wege der Anfechtungsklage gegen die Ernennung gewährt werden. Eine andere Möglichkeit zur Durchsetzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs besteht nicht. Verstößt die Ernennung gegen die Rechte des Klägers aus Art. 33 Abs. 2 GG, so ist sie mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Die Aufhebung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Vornahme scheidet aus, weil die mit der Ernennung verbundene Statusänderung jedenfalls ohne gesetzliche Grundlage nicht nachträglich ungeschehen gemacht werden kann. Die insoweit auch für Richter geltenden Beamtengesetze sehen die Aufhebung für die Vergangenheit nur in den Fällen vor, in denen ein Rücknahmetatbestand erfüllt ist (vgl. § 15 Abs. 1 und Abs. 2 LBG RP; § 12 Abs. 1 und Abs. 2 BeamtStG). Zudem erklären sie die Ernennung auf einen zurückliegenden Zeitpunkt für unzulässig und insoweit unwirksam (vgl. § 8 Abs. 4 Satz 2 LBG RP; nunmehr § 8 Abs. 4 BeamtStG). Gleiches muss für die Aufhebung der Ernennung gelten, zumal diese zeitliche Beschränkung Rechte übergangener Bewerber nicht berührt.

40

Aus den dargelegten Gründen führt der Senat die Rechtsprechung nicht weiter, dass in den Fällen der Rechtsschutzverhinderung zwar die Ernennung rechtsbeständig sei, jedoch der Bewerbungsverfahrensanspruch des unterlegenen Bewerbers mit verändertem Inhalt fortbestehe (Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - a.a.O.). Aufgrund seiner Abhängigkeit von dem konkreten Auswahlverfahren ist dieser Anspruch nicht darauf gerichtet, eine weitere Planstelle zu schaffen. Deren Bereitstellung ergibt für funktionsgebundene Ämter keinen Sinn, weil es an der Möglichkeit einer amtsangemessenen Beschäftigung fehlt (vgl. Schnellenbach, ZBR 2004, 104 <105>). Hinzu kommt, dass auch das neue Amt nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vergeben werden muss.

41

Im vorliegenden Fall kann sich der Beklagte nicht auf die Ämterstabilität berufen, weil er die Gewährung wirkungsvollen gerichtlichen Rechtsschutzes für den Kläger verhindert hat. Durch die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts unmittelbar nach der Bekanntgabe der Beschwerdeentscheidung des Oberverwaltungsgerichts hat der Justizminister des Beklagten dem Kläger die Möglichkeit genommen, die Ernennung durch die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts zu verhindern. Er hat die aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG folgende Wartepflicht missachtet. Diesen Verfassungsverstoß hat bereits das Bundesverfassungsgericht in den Gründen des Kammerbeschlusses vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 - (NVwZ 2008, 70) festgestellt.

42

Dem Justizminister musste zum Zeitpunkt der Ernennung des Beigeladenen am 22. Juni 2007 auch bekannt sein, dass er die Ernennung noch nicht vornehmen durfte. Die Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts, wonach das Bundesverfassungsgericht die Wartepflicht für seine eigene Anrufung erstmals in dem Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - (NVwZ 2007, 1178) postuliert habe, sind unrichtig. Dieser Beschluss nimmt ausdrücklich auf den Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 u.a. - (NJW-RR 2005, 998) Bezug. Dort heißt es, eine Verletzung der Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG liege vor, wenn einem unterlegenen Bewerber um eine Notarstelle durch umgehende Ernennung des ausgewählten Bewerbers die Möglichkeit genommen werde, die Besetzung der Stelle durch eine verfassungsgerichtliche Eilentscheidung zu verhindern. Der Justizminister kann sich nicht darauf berufen, diese Entscheidung nicht gekannt zu haben, zumal der Kläger die Einschaltung des Bundesverfassungsgerichts bereits angekündigt hatte.

43

3. Die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts ist mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, weil sie den Kläger in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt. Die Erwägungen, auf die der Beklagte die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen gestützt hat, werden den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anforderungen nicht gerecht. Dies hat die Rechtswidrigkeit der Ernennung zur Folge, ohne dass es darauf ankommt, ob der Beigeladene aus anderen als den vom Beklagten angeführten Gründen in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG hätte ausgewählt werden können. Die Ernennung verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers, weil es zumindest ernsthaft möglich erscheint, dass dieser bei rechtsfehlerfreiem Verlauf anstelle des Beigeladenen ausgewählt und ernannt worden wäre.

44

Zwar enthält das Berufungsurteil keine tatsächlichen Feststellungen zur Auswahlentscheidung. Der Senat kann diese Entscheidung jedoch aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils und des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts vom 13. Juni 2007 im einstweiligen Anordnungsverfahren inhaltlich nachprüfen, weil diese von der Bezugnahme des Oberverwaltungsgerichts auf die Akten der Gerichtsverfahren umfasst werden.

45

Wie dargelegt dürfen der Entscheidung über die Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne nur leistungsbezogene Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerber den Anforderungen ihres Amtes genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen Gesichtspunkten beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten Nachprüfung durch die Verwaltungsgerichte (Urteile vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60 f.> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3, vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <150 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 17 und vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 28 f.).

46

Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, besondere Bedeutung beimessen (Urteile vom 19. Dezember 2002 - BVerwG 2 C 31.01 - Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1 S. 2 f.; vom 27. Februar 2003 - BVerwG 2 C 16.02 - Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 10 S. 2 f. und vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - a.a.O. S. 151 und S. 18).

47

Der dienstlichen Beurteilung fehlt die erforderliche Aussagekraft, wenn sie auf einer nur partiell oder bruchstückhaft vorhandenen Kenntnis der für die Bewertungen erforderlichen Tatsachen beruht. Ist der für die Beurteilung Zuständige nicht in der Lage, sich ein eigenes vollständiges Bild von den Leistungen des Bewerbers zu machen, ist er darauf angewiesen, sich die fehlenden Kenntnisse von anderen Personen zu beschaffen. Hierfür kommen vorrangig, aber nicht ausschließlich die früher für die Beurteilung Zuständigen sowie Personen in Betracht, die die Dienstausübung des Bewerbers aus eigener Anschauung kennen. In diesen Fällen müssen die Beurteilungsbeiträge der sachkundigen Personen bei der Ausübung des Beurteilungsspielraumes berücksichtigt werden. Der Beurteiler darf nicht davon absehen, Beurteilungsbeiträge einzuholen, weil er sich trotz fehlender eigener Anschauung zutraut, den Bewerber zutreffend einzuschätzen. Zwar ist er an die Feststellungen und Bewertungen Dritter nicht gebunden, sondern kann zu abweichenden Erkenntnissen gelangen. Er übt seinen Beurteilungsspielraum jedoch nur dann rechtmäßig aus, wenn er die Beurteilungsbeiträge in seine Überlegungen einbezieht. Abweichungen müssen nachvollziehbar begründet werden. Diese Anforderungen stellen sicher, dass Werturteile auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruhen und sich an den von Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Kriterien orientieren (Urteile vom 5. November 1998 - BVerwG 2 A 3.97 - BVerwGE 107, 360 <361 f.> = Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 5 S. 12; vom 21. März 2007 - BVerwG 2 C 2.06 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 27 Rn. 10 und vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 Rn. 35 ).

48

Danach erweist sich die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen schon deshalb als rechtsfehlerhaft, weil dessen Anlassbeurteilung nicht auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht. Der für die Beurteilung zuständige Justizminister hat sich kein Bild über die dienstliche Tätigkeit des Beigeladenen als Präsident des ...gerichts verschafft. Hierfür reichen weder die statistischen Angaben über die Entwicklung der Sozialgerichtsbarkeit während der Amtszeit des Beigeladenen noch die Eindrücke aus, die der Justizminister in seiner Amtszeit als Präsident des Oberlandesgerichts Koblenz aufgrund der Zusammenarbeit der Präsidenten der Obergerichte des Landes von dem Beigeladenen gewonnen hat.

49

Statistische Angaben über Erledigungszahlen und Verfahrenslaufzeiten im Bereich einer Gerichtsbarkeit lassen für sich genommen keine zuverlässigen Rückschlüsse auf die Leistungen eines Gerichtspräsidenten und seine Eignung für das Amt des Präsidenten eines Obergerichts zu. Da sie dem Präsidenten nicht unmittelbar zugerechnet werden können, sind sie allenfalls geeignet, das Werturteil über die Führung der Dienstgeschäfte abzurunden.

50

Dass persönliche Eindrücke von einer Person aufgrund von Begegnungen bei Tagungen und vergleichbaren Veranstaltungen nicht geeignet sind, um auf weitere Erkenntnisse über dessen dienstliche Tätigkeit zu verzichten, liegt auf der Hand. Derartige Zusammenkünfte können keine Tatsachengrundlage liefern, auf die ein Gesamturteil über dienstliche Leistungen und über die Eignung für ein höherwertiges Amt gestützt werden kann.

51

Da dem Justizminister eigene Tatsachenkenntnisse fehlten, um Leistung und Eignung des Beigeladenen erschöpfend beurteilen zu können, war er verpflichtet, auf andere Erkenntnisquellen zurückzugreifen. Es hätte nahegelegen, Beurteilungsbeiträge hinreichend sachkundiger Mitarbeiter der Personalabteilung des Justizministeriums anzufordern. Der Beklagte hat zu keiner Zeit behauptet, dass derartige Beiträge eingeholt wurden. Daher kann dahingestellt bleiben, ob der Justizminister die Beurteilung des Beigeladenen vor der Eröffnung der Personalreferentin des Justizministeriums zur Prüfung zugeleitet hat. Das Oberverwaltungsgericht ist im Berufungsurteil von einer entsprechenden Feststellung in dem Beschluss vom 13. Juni 2007 abgerückt (Urteilsabdruck S. 40). Jedenfalls hat die Personalreferentin keinen Beurteilungsbeitrag erstellt.

52

Darüber hinaus verletzt auch der Leistungsvergleich, auf den der Beklagte die Auswahlentscheidung gestützt hat, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers. Zum einen sind die zugrunde gelegten Leistungskriterien nicht aussagekräftig, zum anderen fehlt es an gleichen Bewertungsmaßstäben für Kläger und Beigeladenen.

53

Da beide das bestmögliche Gesamturteil erhielten, war es dem Beklagten möglich, die Auswahlentscheidung auf bestimmte, als besonders bedeutsam angesehene Leistungsgesichtspunkte zu stützen. Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts in dem Beschluss vom 13. Juni 2007 hat der Beklagte darauf abgestellt, dass der Beigeladene bereits seit sieben Jahren Präsident eines Obergerichts war, in dieser Eigenschaft ein höher bewertetes Richteramt als der Kläger wahrnahm, die Sozialgerichtsbarkeit im statistischen Ländervergleich in die Spitzengruppe geführt habe und ihm eine stetige Innovations- und Modernisierungsbereitschaft eigen sei.

54

Das Amt des Beigeladenen als Präsident des ...gerichts kann hier für sich genommen keinen entscheidenden Eignungsvorsprung gegenüber dem Kläger begründen. Gleiches gilt für die unterschiedliche Einstufung der Richterämter. Denn das zu besetzende Amt ist in der ordentlichen Gerichtsbarkeit angesiedelt, in der nur der Kläger, nicht aber der Beigeladene über dienstliche Erfahrungen als Richter und Gerichtspräsident verfügt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 - NVwZ 2007, 691; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <103> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 29 zur Bedeutung eines höherwertigen Dienstpostens).

55

Die statistisch erfassten Verbesserungen im Bereich der Sozialgerichtsbarkeit während der Amtszeit des Beigeladenen können einen Eignungsvorsprung nicht begründen, weil sie nicht lediglich das Werturteil über die Amtsführung des Beigeladenen abrunden. Vielmehr wird die Bewertung, der Beklagte verfüge über herausragende Fähigkeiten, ausschließlich mit den Statistiken belegt. Diese Betrachtungsweise greift zu kurz, weil sie die Besonderheiten des Amtes eines Gerichtspräsidenten außer Acht lässt. Aufgrund der durch Art. 97 Abs. 1 GG gewährleisteten Unabhängigkeit der Richter, die alle Bestandteile der Rechtsprechungstätigkeit umfasst, übt ein Gerichtspräsident keine Leitungsfunktion für diese Tätigkeit aus. Da er auf die Arbeitsweise der Richter nicht unmittelbar einwirken kann, ist er auch nicht für deren Arbeitsergebnisse verantwortlich, wie dies bei einem Behördenleiter in Bezug auf die Arbeit der Mitarbeiter der Behörde der Fall sein mag. Ein Gerichtspräsident kann nur Vorschläge machen und motivierend tätig werden, etwa mit gutem Beispiel vorangehen, um auf höhere Erledigungszahlen und kürzere Verfahrenslaufzeiten hinzuwirken. Er muss zu erkennen geben, dass er Verbesserungen in diesem Bereich nicht Vorrang um jeden Preis einräumt, sondern die Bedeutung der statistisch nicht erfassbaren inhaltlichen Qualität der Rechtsprechung, etwa der Bemühungen um eine erschöpfende Sachverhaltsaufklärung, nicht aus dem Blick verliert. Die Feststellung und Bewertung derartiger Bemühungen eines Gerichtspräsidenten kann nicht durch eine undifferenzierte Hervorhebung statistischer Angaben ersetzt werden.

56

Insoweit hat der Beklagte auch das Gebot gleicher Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet. Hierfür wäre erforderlich gewesen, die statistische Entwicklung im Bereich des ... während der Amtszeit des Beklagten in vergleichbarer Weise festzustellen und unter Berücksichtigung der Besonderheiten der unterschiedlichen Gerichtsbarkeiten und Instanzen mit den statistischen Angaben über die Sozialgerichtsbarkeit zu vergleichen.

57

Auf die dem Beigeladenen zugeschriebene Modernisierungs- und Innovationsbereitschaft konnte die Auswahlentscheidung nicht gestützt werden, weil dieses Merkmal inhaltlich gänzlich unbestimmt geblieben ist. Der Beklagte hat nicht deutlich gemacht, auf welche Tatsachen diese Wertung gestützt ist. Demzufolge hat er auch nicht dargelegt, auf welche Weise sich der Beigeladene hier vom Kläger abgehoben haben könnte.

58

Die dargestellten Defizite der Auswahlentscheidung haben zur Folge, dass der Beklagte ein neues Auswahlverfahren für die Besetzung der Stelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts durchführen muss. Aus diesem Grund kann der Antrag des Klägers, den Beklagten zu seiner Ernennung anstelle des Beigeladenen zu verpflichten, keinen Erfolg haben. Für die erneute Bewerberauswahl müssen aktuelle Anlassbeurteilungen der Bewerber erstellt werden, wobei auch der seit 2007 verstrichene Zeitraum einzubeziehen ist. Dies bedeutet, dass auch die Amtsführung des Beigeladenen als Präsident des Oberlandesgerichts im Falle seiner erneuten Bewerbung zu beurteilen ist (vgl. Beschluss vom 11. Mai 2009 - BVerwG 2 VR 1.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 43 S. 16).

59

4. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes nach Art. 20 Abs. 3 GG gebietet nicht, im vorliegenden Fall von der Aufhebung der Ernennung abzusehen und es bei der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ernennung zu belassen. Eine Änderung der Rechtsprechung ist unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes unbedenklich, wenn sie hinreichend begründet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07 - BVerfGE 122, 248 <277 f.>). Dies ist hier der Fall. Die Auffassung, die Aufhebung der Ernennung scheitere in den Fällen der Rechtsschutzverhinderung nicht bereits am Grundsatz der Ämterstabilität, schließt eine Entwicklung ab, die der Senat durch die Urteile vom 13. September 2001 - BVerwG 2 C 39.00 - (BVerwGE 115, 89 = Buchholz 237.3 § 41a BrLBG Nr. 1) und vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - (BVerwGE 118, 370 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27) eingeleitet hat. Die Gründe des auf die Verfassungsbeschwerde des Klägers ergangenen Kammerbeschlusses vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 - (NVwZ 2008, 70) lassen darauf schließen, dass auch die zuständige Kammer des Bundesverfassungsgerichts angenommen hat, die Rechtsprechung des Senats sei im Wandel begriffen. Im Schrifttum ist die Anfechtbarkeit der Ernennung seit langem gefordert worden, wobei die Beschränkung auf Fälle der Rechtsschutzverhinderung überwiegend abgelehnt wird (vgl. nur Schoch, Vorläufiger Rechtsschutz und Risikoverteilung im Verwaltungsrecht, 1988, S. 692 ff.; Schenke, Festschrift für Schnapp (2008), S. 655 <667 f.>; Laubinger, ZBR 2010, 289 <292 f.>; Battis, Kommentar zum BBG, 4. Auflage 2009, § 9 Rn. 30 f.; Höfling, in Bonner Kommentar zum Grundgesetz Stand: August 2007, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 367 f.; Wahl/Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Kommentar zur VwGO, § 42 Abs. 2 Rn. 325; Kopp/Schenke, Kommentar zur VwGO, 16. Auflage 2009, § 42 Rn. 49).

60

Davon abgesehen ist ein Vertrauen des Beklagten in die Rechtsbeständigkeit der Ernennung auch wegen des Verfassungsverstoßes des Justizministers nicht schutzwürdig. Zwar hat der Beigeladene erhebliche Nachteile zu tragen. Er kann in dem Amt des Präsidenten des ...gerichts nicht mehr amtsangemessen beschäftigt werden. Auch dies ist auf das Vorgehen des Beklagten zurückzuführen, der die einzige Stelle nach der Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts trotz Warnungen zügig besetzt hat. Der Beklagte ist aus Gründen der Fürsorgepflicht gehalten, die Folgen für den Beigeladenen soweit als möglich auszugleichen. Er kann den Beigeladenen mit dessen Zustimmung in ein anderes gleichwertiges Amt der Besoldungsgruppe R 6 versetzen. Aus diesem Grund hat der Senat die Wirksamkeit seines Urteils hinsichtlich der Aufhebung der Ernennung auf den Zeitpunkt der Urteilszustellung hinausgeschoben. Der Beigeladene kann sich erneut um das Amt des Präsidenten des Oberlandesgerichts bewerben. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass einer weiteren, allein der Ämterstabilität geschuldeten Amtsführung des Beigeladenen ein Makel anhaften würde, wenn es der Senat bei der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ernennung beließe. Seinen Belangen wird dadurch Rechnung getragen, dass die Auswahlentscheidung in einem neuen Bewerbungsverfahren unter seiner Beteiligung dann unter Berücksichtigung einer dienstlichen Beurteilung zu treffen ist, die seine Leistungen im Amt des Präsidenten des Oberlandesgerichts bewertet (Beschluss vom 11. Mai 2009 - BVerwG 2 VR 1.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 43 Rn. 4).

61

Auf die Verfahrensrügen des Klägers braucht der Senat nicht einzugehen, weil sie für den Ausgang des Revisionsverfahrens unerheblich sind. Da die Klage mit dem Hauptantrag Erfolg hat, ist über die hilfsweise gestellten Verpflichtungs-, Bescheidungs- und Feststellungsanträge nicht zu entscheiden.

Tenor

I.

Zum Verfahren wird ..., ... Straße ..., ..., beigeladen.

II.

Der Antrag wird abgelehnt.

III.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

IV.

Der Streitwert wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Im Mitteilungsblatt der bayerischen Polizei Nr. ... vom ... Januar 2014 wurde unter Ziffer 3.6 der Dienstposten als Leiter/Leiterin der Verkehrspolizeiinspektion T. mit Dienstsitz in S. (Besoldungsgruppe A 13/14) ausgeschrieben. Die Ausschreibung enthält folgenden Zusatz: „Es ist beabsichtigt, diesen Dienstposten mit einer Beamtin/einem Beamten zu besetzen, die/der die Voraussetzungen für die Teilnahme an der modularen Qualifizierung gemäß §§ 61 ff. der Verordnung über die Fachlaufbahn Polizei und Verfassungsschutz (FachV-Pol/VS) erfüllt. Bei der Bestellung werden Beamtinnen/Beamte bevorzugt, bei denen in der letzten periodischen Beurteilung (zum Beurteilungsstichtag 31.5.2012) festgestellt wurde, dass sie für die modulare Qualifizierung in Betracht kommen, die hier mindestens das Gesamturteil 12 Punkte erhalten haben und die spätestens in der laufenden Beurteilungsperiode (beginnend ab 1.6.2012) die vierjährige Wartezeit in der Besoldungsgruppe A 13 sowie das 50. Lebensjahr vollenden (Ziffer 2.4 der Richtlinien über die Bestellung auf Dienstposten des gehobenen und höheren Dienstes der bayerischen Polizei, Bestellungsrichtlinien - RbestPol).

Auf den ausgeschriebenen Dienstposten gingen zunächst acht Bewerbungen von Polizeibeamten im Statusamt A 13 ein, darunter die des Antragstellers und des Beigeladenen. Ausweislich eines Auswahlvermerks des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom ... März 2014 beabsichtigte der Antragsgegner, den Dienstposten an den Bewerber L. zu vergeben. Lediglich dieser und der Bewerber K. erfüllten die in der Ausschreibung geforderten Voraussetzungen zur Teilnahme an der modularen Qualifizierung. Der Bewerber L. sei jedoch nach Durchführung eines Leistungsvergleichs anhand der aktuellen Beurteilung für 2012 (in der beide Bewerber im Statusamt A 13 ein Gesamturteil von 14 Punkten erreichten) als leistungsstärker einzuschätzen.

Nachdem der Bewerber L. mit Schreiben vom ... März 2014 aus persönlichen Gründen seine Bewerbung zurückzog, traf das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr am ... April 2014 eine erneute Auswahlentscheidung zugunsten des Bewerbers K. Da dieser jedoch langfristig an eine andere Dienststelle abgeordnet sei, sei beabsichtigt, den Beigeladenen mit der Wahrnehmung des Dienstpostens zu beauftragen. Der Bewerber K. sei nunmehr der einzige Bewerber, der alle Voraussetzungen für die Teilnahme an der modularen Qualifizierung erfülle. Von allen anderen verbleibenden Bewerbern sei der Beigeladene nach Durchführung eines näheren Leistungsvergleichs anhand der Einzelmerkmale der jeweiligen dienstlichen Beurteilungen für 2012, insbesondere im Vergleich zu den Bewerbern Hu. und He., der leistungsstärkste Bewerber.

Nach Zustimmung des Hauptpersonalrats beim Bayerischen Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr teilte dieses dem Antragsteller mit Schreiben vom ... Juni 2014 mit, dass beabsichtigt sei, den Dienstposten dem Beigeladenen zu übertragen. Die Auswahlentscheidung sei nach dem Grundsatz der Bestenauswahl getroffen worden. Der Beigeladene habe in der aktuellen Beurteilung für 2012 ein um einen Punkt besseres Gesamturteil als der Antragsteller im gleichen Statusamt und sei daher als leistungsstärker einzuschätzen.

Am 18. Juli 2013 ließ der Antragsteller gegen seine dienstliche Beurteilung für 2012 Klage erheben (M 5 K 13.3133). Gleichzeitig hat er im Rahmen des vorliegenden Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt,

dem Antragsgegner vorläufig zu untersagen, den Dienstposten des Leiters der Verkehrspolizeiinspektion in T. (Besoldungsgruppe A 13/14) mit einem anderen Bewerber zu besetzen, zu beschäftigen und eine auf den streitbefangenen Dienstposten bezogene Ernennungsurkunde auszuhändigen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

Im Rahmen der Klage gegen die dienstliche Beurteilung für 2012, in der der Antragsteller 13 Punkte als Gesamturteil erhalten habe, sei vorgetragen worden, dass dem Antragsteller erklärt worden sei, dass die Beurteilung unter Zugrundelegung der (nachträglich) auf 15 Punkte angehobenen dienstlichen Beurteilung für 2009 erstellt worden sei. Dies sei zweifelhaft, da diese Beurteilung für 2009 am 6. März 2013 erstellt worden sei, die für 2012 jedoch bereits am 1. Juni 2012. Es sei zweifelhaft, ob der dienstlichen Beurteilung für 2012 ein korrekter Leistungsvergleich zugrunde liege. Mit der Klage werde ferner die mangelnde Plausibilität der dienstlichen Beurteilung für 2012 gerügt. Weiteres könne vom Antragsteller zur Fehlerhaftigkeit der Beurteilung nicht vorgetragen werden. Sollte ihm insoweit Weiteres abverlangt werden, würden die Anforderungen der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs im Eilrechtsschutzverfahren überspannt werden.

Demgegenüber hat das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr für den Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Da der Beigeladene über eine um einen Punkt bessere aktuelle Beurteilung verfüge, sei er vom Dienstherrn in rechtmäßiger Weise für den streitgegenständlichen Dienstposten ausgewählt worden. Eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers sei nicht erkennbar.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Gemäß § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt, oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund), als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d. h. eine hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache.

2. Ein Anordnungsgrund liegt vor, da der vom Antragsteller angestrebte Dienstposten mit dem Beigeladenen besetzt werden soll. Nach herrschender Auffassung in der Rechtsprechung (BVerwG, U.v. 4.11.2010 - 2 C 16/09 - NVwZ 2011, 358 und U.v. 25.8.1988 - 2 C 62/85 - NVwZ 1989, 158; VG München, B.v. 14.8.2013 - M 5 E 13.3064) ist mit der endgültigen anderweitigen Besetzung einer Stelle das Stellenbesetzungsverfahren grundsätzlich abgeschlossen mit der Folge, dass dem Begehren des Antragstellers, die Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten vorzunehmen, nicht mehr entsprochen werden könnte, weil der Antragsgegner die Stellenbesetzung mit dem Beigeladenen in der Regel nicht mehr rückgängig machen könnte.

3. Der Antragsteller hat jedoch einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Einen Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat der Antragsteller zwar nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist. Der Antragsteller hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d. h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG), Art 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der Bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen.

Nachdem vorliegend ausschließlich Beamte derselben Besoldungsgruppe um den ausgeschriebenen Dienstposten konkurrieren, kommt für die Auswahl nur das Leistungsprinzip zum Tragen (Nr. 2 der Richtlinien über die Bestellung auf Dienstposten des gehobenen und des höheren Dienstes der bayerischen Polizei - Bestellungsrichtlinien/RBestPol). Da der ausgeschriebene Dienstposten eine Beförderungsmöglichkeit nach Besoldungsgruppe A 14 erlaubt und keiner der Bewerber ein solches Amt bereits inne hat, kommt eine nach der Stellenausschreibung mögliche vorrangige Stellenbesetzung im Wege der Umsetzung aus dienstlichen Gründen (vgl. Nr. 3 RBestPol) nicht in Betracht.

Ebenfalls erfüllt weder der Antragsteller, noch der Beigeladene die einzelnen Voraussetzungen für die Teilnahme an der modularen Qualifizierung für eine nach der Ausschreibung bevorzugte Bestellung auf den streitigen Dienstposten, so dass dieser Gesichtspunkt für die getroffene Auswahlentscheidung nicht relevant war. Auf die rechtliche Einstufung und Zulässigkeit dieser Anforderung kommt es daher im vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich an.

4. Gemessen an den Anforderungen des Leistungsprinzips ist die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung rechtlich nicht zu beanstanden.

Die für den Leistungsvergleich herangezogene dienstliche Beurteilung für 2012 des Beigeladenen enthält mit 14 Punkten im gleichen Statusamt (jeweils A 13) ein um einen Punkt besseres Gesamturteil als die den gleichen Beurteilungszeitraum darstellende dienstliche Beurteilung des Antragstellers (13 Punkte). Der Antragsgegner konnte und musste daher ohne weitere Prüfschritte von einem Leistungsvorsprung des Beigeladenen ausgehen. Daran ändert auch der Umstand, dass der Antragsteller seine dienstliche Beurteilung für 2012 mit einer Klage angegriffen hat, nichts, da die dienstliche Beurteilung kein Verwaltungsakt ist, dessen Vollziehbarkeit durch Klageerhebung gehemmt werden könnte. Allerdings kann ein Bewerber Einwendungen gegen seine dienstliche Beurteilung sowohl in einem Bewerbungsverfahren, als auch in einem anschließenden Konkurrentenstreitverfahren geltend machen. Erweist sich eine Beurteilung, die Grundlage eines Vergleichs zwischen Bewerbern um ein Beförderungsamt ist, als fehlerhaft, hat das Gericht den Dienstherrn zur Neubescheidung zu verpflichten, wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens auf der fehlerhaften Grundlage beruhen kann. Dementsprechend ist die - mögliche - Fehlerhaftigkeit einer Beurteilung bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu beachten, wenn sie Einfluss auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens haben kann (BayVGH, B.v. 16.3.2012 - 3 CE 11.2381 - unter Hinweis auf BVerwG, B.v. 21.1.2004 - 2 VR 3/03 - juris).

Allerdings sind die vom Antragsteller vorgebrachen Einwände gegen seine dienstliche Beurteilung für 2012 nicht geeignet, durchgreifende Bedenken gegen die Beurteilung zu wecken.

a) Soweit geltend gemacht wird, dass aufgrund der späteren Erstellung der dienstlichen Beurteilung für 2009 gegenüber derjenigen für 2012 zweifelhaft sei, ob die dienstliche Beurteilung für 2009 derjenigen für 2012 zugrunde gelegen habe, vermag diese schon deshalb keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Beurteilung für 2012 zu begründen, da die Leistungen eines Beamten in unterschiedlichen Beurteilungszeiträumen grundsätzlich unabhängig voneinander zu bewerten sind. Zwar mag es hilfreich sein, im Ausgangspunkt der Leistungserfassung an die Leistungsbewertung am Ende des vorangegangenen Beurteilungszeitraums anzuknüpfen bzw. vergleichende Betrachtungen in bestimmten Einzelmerkmalen vorzunehmen, um eine Leistungsentwicklung eines Beamten im Verlauf darzustellen. Dies ändert aber nichts daran, dass die jeweiligen Beurteilungszeiträume selbstständig nebeneinander zu bewerten sind. Hinzu kommt, dass der Antragsteller zum 1. Juli 2009 befördert worden ist, so dass bereits aus diesem Grund für die Leistungsbewertung im Rahmen der dienstlichen Beurteilung für 2012 andere Maßstäbe gelten als für den vorangegangenen Beurteilungszeitraum.

b) Vor dem Hintergrund des vorstehend Ausgeführten ist auch nicht ersichtlich, weshalb - wie die Antragspartei vorgebracht hat - zweifelhaft sein soll, ob im Beförderungszeitraum (wohl gemeint: Beurteilungszeitraum) ein konkreter Vergleich mit anderen Beamten der Besoldungsgruppe des Antragstellers durchgeführt worden ist.

c) Zweifel an der Rechtmäßigkeit der dienstlichen Beurteilung ergeben sich schließlich auch nicht aus der im Vergleich zur Vorbeurteilung geringeren Bewertung im Gesamturteil um 2 Punkte bzw. aus einer geringeren Bewertung in den Einzelmerkmalen „2.2.1.5 Einsatzbereitschaft“ und „2.2.1.6 Belastbarkeit“ um jeweils 3 Punkte, wie im Rahmen der Klage gegen die dienstliche Beurteilung für 2012 vorgetragen wurde. Denn abgesehen von dem oben unter a) Ausgeführten ist zu berücksichtigen, dass der Antragsteller hier in einer anderen Vergleichsgruppe (nämlich der Beamten der Besoldungsgruppe A 13) als noch in der Vorbeurteilung bewertet wurde, was sich durchaus in entsprechend niedrigeren Bewertungen niederschlagen kann.

d) Auch die vorgebrachte Rüge der nicht ausreichenden Plausibilisierung vermag keine durchgreifenden Bedenken an der dienstlichen Beurteilung für 2012 des Antragstellers zu wecken. Soweit der Antragsteller hier unter Hinweis auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03 - juris den Antragsgegner in der Pflicht sieht, die angegriffene dienstliche Beurteilung zu plausibilisieren, verkennt er die dieser Entscheidung zugrunde liegende besondere Konstellation einer durchgehenden Beurteilung mit einer Spitzennote, die nicht auf die reguläre Beurteilungssituation übertragen werden kann. Ungeachtet dessen genügt die pauschale Rüge mangelnder Plausibilität ebenso wenig wie das bloße Vorbringen, mit dem ein verfahrensfehlerfreies Zustandekommen der dienstlichen Beurteilung bestritten werde, nicht dafür, entsprechende durchgreifende Bedenken an der Rechtmäßigkeit einer dienstlichen Beurteilung zu konstatieren. Derlei Rügen führen auch nicht dazu, dass die dienstliche Beurteilung im Rahmen eines Stellenbesetzungsverfahrens umfassend vom Gericht überprüft werden müsste. Vielmehr ist es Sache des Antragstellers, konkret darzulegen, aus welchem Grund die Beurteilung fehlerhaft ist und warum dieser Mangel auf das Ergebnis der Auswahlentscheidung durchschlägt (BayVGH, B.v. 28.2.2014 - 3 CE 14.32 - juris, Rn. 25 ff.).

Dies hat der Antragsteller nicht getan.

5. Der Antrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. Der Beigeladene hat seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen, da es nicht geboten war, ihn aus Gründen der Billigkeit hiervon zu entlasten (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG).

Ernennungen sind nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexuelle Identität vorzunehmen.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin will im Wege der einstweiligen Anordnung verhindern, dass der Bundesnachrichtendienst (BND) einen Dienstposten mit dem Beigeladenen besetzt.

2

Die Antragstellerin und der Beigeladene sind als Regierungsamtsräte (Besoldungsgruppe A 12) beim BND tätig; sie gehören der Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes an. Beide sind bislang ausschließlich in der Verwaltung des BND verwendet worden.

Die 1969 geborene Antragstellerin war nacheinander Sachbearbeiterin im Bereich Vergabewesen (1992/93), im Bereich Personalmanagement mit Zuständigkeiten für Aus- und Weiterbildung (bis April 2001), im Bereich Qualitätsmanagement und Controlling (bis März 2006) und im Bereich Personal/Haushalt. Von Februar 2010 bis März 2011 war sie in Elternzeit. Während ihrer Tätigkeit im Bereich Personalmanagement vertrat sie mehrfach den jeweiligen Sachgebietsleiter. Im Jahr 2002 erwarb die Antragstellerin in ihrer Freizeit auf eigene Kosten einen staatlich anerkannten Berufsabschluss als Controllerin.Der 1953 geborene Beigeladene war Sachbearbeiter in den Bereichen Aufwendungsersatz (1989 bis März 1992), Rechts- und Grundsatzangelegenheiten mit verschiedenen dienstrechtlichen und organisatorischen Aufgabenbereichen (bis September 1998 und ab August 2004). Von September 1998 bis Juli 2004 leitete er ein Sachgebiet mit Zuständigkeiten für Wohnungsfürsorge, Umzugskosten und Trennungsgeld.
5

In der Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Juli 2009 erhielt die Antragstellerin bei einer Notenskala von 1 bis 9 Punkten die Gesamtnote 7 ("übertrifft die Anforderungen durch häufig herausragende Leistungen"). Der Beigeladene erhielt die Gesamtnote 8 ("übertrifft die Anforderungen durch ganz überwiegend herausragende Leistungen"), die nach den Beurteilungsbestimmungen des BND nur an höchstens 20 % der Beamten einer Vergleichsgruppe vergeben werden darf.

6

Im Oktober 2010 schrieb der BND den der Besoldungsgruppe A 12 zugeordneten Dienstposten "Leitung der administrativen Unterstützung des Außenstellenbetriebs" der Dienststelle des BND in B. "ämtergleich", d.h. für Beamte mit einem Amt der Besoldungsgruppe A 12 des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes aus. In der Ausschreibung werden als fachliche Hauptanforderungen Führungskompetenz, eine mindestens dreijährige Erfahrung im Verwaltungsbereich, Fachkenntnisse im Personalwesen, im Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen und in der Zahlstellenverwaltung sowie die Fähigkeit und Bereitschaft zur Förderung der Gleichstellung genannt.

7

Beide Beamten bewarben sich um die Stelle, wobei die Antragstellerin als Rückkehrerin aus der Elternzeit bereits von Amts wegen in die Auswahl einbezogen war. Sie gehörten zu den Bewerbern, deren Fachkenntnisse in einem persönlichen Vorstellungsgespräch anhand von Fällen geprüft wurden. In dem Auswahlvermerk vom 7. Januar 2011 heißt es, beide erschienen hervorragend geeignet. Sie verfügten über vielfältige Erfahrungen im Bereich der Verwaltung und hätten im Vorstellungsgespräch sehr gute Fachkenntnisse unter Beweis gestellt. Für die Antragstellerin sprächen ihre Ausbildung zur Controllerin und die "etwas kommunikativere Art" im Vorstellungsgespräch.

8

Demgegenüber sprach sich der Personalrat der Zentrale des BND unter Verweis auf dessen bessere Gesamtnote in der aktuellen Beurteilung für den Beigeladenen aus. Im Hinblick darauf hat sich der BND dafür entschieden, den Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen. Hiergegen hat die Antragstellerin Widerspruch eingelegt. Sie hält die Auswahlentscheidung aus mehreren Gründen für rechtswidrig:

9

Der BND habe den Dienstposten nicht ausschreiben dürfen, sondern mit ihr als Rückkehrerin aus der Elternzeit besetzen müssen. Dies entspreche sowohl der Verwaltungspraxis des BND, Rückkehrer in den Innendienst auf freie amtsangemessene Dienstposten zu setzen, als auch dessen Richtlinien für die Förderung der Vereinbarkeit von Beruf und Familie. Aufgrund ihres Wohnorts könne sie bei einer Tätigkeit in B. Vollzeit arbeiten, weil sie dann die ganztägige Betreuung ihres Kindes sicherstellen könne. Eine Verwendung in der Zentrale des BND könne sie wegen der Entfernung zu ihrem Wohnort nur in Teilzeit wahrnehmen.

10

Sie habe auch bei einer Bewerberauswahl nach Leistungskriterien den Vorzug erhalten müssen. Beide Bewerber seien im Wesentlichen gleich beurteilt; die Noten 7 und 8 gehörten derselben Notenstufe an. Die geringfügig bessere Gesamtnote des Beigeladenen habe nicht den Ausschlag geben dürfen, weil die Antragstellerin die Anforderungen des Dienstpostens besser erfülle. Im Unterschied zu dem Beigeladenen habe die Antragstellerin Personalvorgänge bearbeitet, Haushaltsmittel bewirtschaftet und mit SAP-Modulen gearbeitet. Vor allem müsse beim Vergleich der Fachkenntnisse im Personalwesen und im Haushalts-, Kontroll- und Rechnungswesen berücksichtigt werden, dass sie über einen Berufsabschluss als Controllerin verfüge.

11

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, den Dienstposten "Leitung der administrativen Unterstützung des Außenstellenbetriebs" der Dienststelle B. mit dem Beigeladenen zu besetzen.

12

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

13

Die Antragsgegnerin verteidigt die Auswahlentscheidung. Der BND habe den Dienstposten aufgrund seines personalwirtschaftlichen Ermessens nach Leistungskriterien besetzen dürfen. Er habe sich für dieses Vorgehen entschieden, weil es sich um einen der wenigen Dienstposten des gehobenen Dienstes mit Leitungsfunktionen handele. Für den Beigeladenen spreche neben der besseren Beurteilungsnote vor allem die sechsjährige, überdurchschnittlich beurteilte Tätigkeit als Leiter eines Sachgebiets. Die Antragstellerin weise keine vergleichbare Qualifikation auf. Im Übrigen seien die relevanten Kenntnisse und Erfahrungen gleich zu bewerten, was durch die Ergebnisse des Vorstellungsgesprächs bestätigt worden sei.

14

Der Beigeladene stellt keinen Sachantrag.

15

Für die weiteren Einzelheiten wird auf die Senatsakten und die vom BND übersandten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

II.

16

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, über den der Senat gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz entscheidet, kann keinen Erfolg haben.

17

In Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens besteht ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der die vorläufige Besetzung des Dienstpostens verhindert werden soll. Denn ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber kann auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung sammeln, der bei einer nochmaligen Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen wäre (Beschluss vom 11. Mai 2009 - BVerwG 2 VR 1.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 43).

18

Die Antragstellerin hat aber keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO). Nach gegenwärtigem Erkenntnisstand verletzt die Auswahl des Beigeladenen die Antragstellerin nicht in ihren Rechten.

19

1. In beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten gebietet das Grundrecht auf wirkungsvollen Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG eine umfassende tatsächliche und rechtliche Prüfung der Auswahlentscheidung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur dann, wenn der ausgewählte Bewerber, womöglich nach einer Zeit der praktischen Bewährung auf dem Dienstposten, befördert werden soll. Nur in diesen Fällen muss das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernehmen (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47 Rn. 32 ). Geht es nur um die Besetzung eines Dienstpostens werden keine vollendeten Tatsachen geschaffen, wenn der Dienstposten nach erfolgloser Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes mit dem ausgewählten Bewerber besetzt wird. Denn diese Besetzung kann rückgängig gemacht werden, wenn der Unterlegene im Hauptsacheverfahren obsiegt.

20

Der BND ist in verwaltungsorganisatorischer Hinsicht eine einheitliche Dienststelle. Daher stellen Dienstpostenwechsel von Beamten oder Soldaten keine Versetzungen, sondern Umsetzungen dar. Sie stehen im personalwirtschaftlichen Ermessen des Dienstherrn, das durch den Grundsatz der amtsangemessenen Beschäftigung begrenzt wird. Ansonsten muss die Maßnahme im Einzelfall sachlich gerechtfertigt und mit den Geboten der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit vereinbar sein (stRspr; zuletzt Urteil vom 26. Mai 2011 - BVerwG 2 A 8.09 - juris Rn. 19 ). Das personalwirtschaftliche Ermessen umfasst grundsätzlich auch die Befugnis, den Dienstposten ausschließlich leistungsbezogen zu besetzen.

21

Hat sich der Dienstherr auf dieses Vorgehen festgelegt, hat er sein Ermessen dergestalt gebunden, dass er über die Umsetzung unter Beachtung der leistungsbezogenen Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG entscheiden muss (Urteil vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 Rn. 19). Daraus folgt, dass jeder Bewerber einen Anspruch darauf hat, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Anspruch ist erfüllt, wenn der Dienstherr die Bewerbung ablehnt, weil er in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG einen anderen Bewerber für besser geeignet hält. Nur in den seltenen Ausnahmefällen, in denen ein Bewerber eindeutig am besten geeignet ist, hat dieser einen Anspruch auf Erfolg im Auswahlverfahren (Urteil vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 22). Nur unter dieser Voraussetzung hat ein Bewerber einen Anspruch auf Umsetzung auf den nach Leistungskriterien vergebenen Dienstposten. Ansonsten folgt aus einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs ein Anspruch auf erneute Entscheidung über die Besetzung.

22

Den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug weisen diejenigen Merkmale auf, die darüber Aufschluss geben können, in welchem Maß der Bewerber den Anforderungen des angestrebten Dienstpostens voraussichtlich gewachsen ist. Der Verfassungsgrundsatz der Förderung der Gleichberechtigung (Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG) ist nicht darauf gerichtet, die Geltung des Leistungsgrundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 GG für die Stellenvergabe generell einzuschränken. Die bevorzugte Berücksichtigung von Frauen ist auch nach § 8 Satz 1 BGleiG ausdrücklich auf die Fälle gleicher Qualifikation beschränkt und greift überdies nur ein, wenn nicht in der Person des Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen (Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - juris Rn. 21 ).

23

Der Leistungsvergleich muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (stRspr; vgl. zuletzt Urteile vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 46 und vom 30. Juni 2011 a.a.O. Rn. 16). Die ausschlaggebende Bedeutung des Gesamturteils ist Ausdruck des Laufbahnprinzips. Danach wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind. Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten (vgl. §§ 7 bis 9 BLV).

24

Ergibt der Vergleich der Gesamturteile, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie es sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, besondere Bedeutung beimessen. Die Entscheidung des Dienstherrn, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Jedoch muss er das Gewicht der Leistungskriterien, die er der Auswahl zwischen Bewerbern mit gleichem Gesamturteil zugrunde legt, vorrangig anhand der Aussagen in der dienstlichen Beurteilung bestimmen. Ergänzend kann er weitere Erkenntnisquellen, etwa die Ergebnisse eines Vorstellungsgesprächs heranziehen (stRspr; vgl. nur Urteile vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 45 f. und vom 30. Juni 2011 a.a.O. Rn. 16 f.).

25

Geht es ausschließlich um die Besetzung eines Dienstpostens, so kann einem Bewerber, der nicht das beste Gesamturteil des Bewerberfeldes aufweist, der Vorrang eingeräumt werden, wenn er spezifische Anforderungen des Dienstpostens voraussichtlich am besten erfüllt. Dieser Bewerber muss in Bezug auf bestimmte leistungsbezogene Gesichtspunkte, die für die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens von herausragender Bedeutung sind, in besonderem Maße geeignet sein. Auch dieses Urteil muss in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen gestützt werden. Sonstige aussagekräftige Umstände dürfen ergänzend einbezogen und gewürdigt werden, wenn sie in der Beurteilung nicht vollständig berücksichtigt sind. Je mehr das abschließende Gesamturteil eines Bewerbers abfällt, desto größer muss sein Vorsprung bei den spezifischen dienstpostenbezogenen Leistungskriterien sein, um ausgewählt werden zu können.

26

2. Nach den vorliegenden Erkenntnissen bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die beabsichtigte Umsetzung des Beigeladenen auf den Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 bei der Dienststelle B. gegen Rechte der Antragstellerin verstößt.

27

Die Entscheidung, den Dienstposten ausschließlich nach Leistungskriterien zu vergeben, dürfte sich im Rahmen des dem BND eröffneten personalwirtschaftlichen Ermessens halten. Der BND hat angegeben, die Entscheidung habe ihren Grund darin, dass es sich um einen der wenigen Dienstposten des gehobenen Dienstes handele, der mit Leitungsbefugnissen verbunden sei. Diese Begründung ist geeignet, das Vorgehen des BND zu rechtfertigen. Es besteht kein Anlass, an der Richtigkeit der Angaben zu zweifeln.

28

Eine Verwaltungspraxis des Inhalts, Rückkehrer in den Innendienst auf einen freien oder den nächsten frei werdenden amtsangemessenen Dienstposten zu setzen, ohne Eignung und Leistungsvermögen sowie die Anforderungen des Dienstpostens in Erwägung zu ziehen, hat sich nicht feststellen lassen und wäre auch schwerlich mit einer geordneten Personalwirtschaft vereinbar. Im Übrigen könnte die Antragstellerin nicht beanspruchen, auf den Dienstposten umgesetzt zu werden, wenn der BND im Rahmen seines personalwirtschaftlichen Ermessens persönliche, insbesondere familiäre Belange zu berücksichtigen hätte. In diesem Fall müsste die Bewerberauswahl unter ganz anderen Voraussetzungen wiederholt werden, ohne dass ein Ergebnis vorhergesagt werden könnte.

29

Die Antragstellerin und der Beigeladene sind in den maßgebenden Beurteilungen (Stichtag 1. Juli 2009) nicht im Wesentlichen gleich beurteilt. Dies folgt jedenfalls daraus, dass sich die zweithöchste Gesamtnote 8, die der Beigeladene erhalten hat, von der Gesamtnote 7 abhebt, weil sie nach den Beurteilungsbestimmungen des BND vom 1. Juli 2006 in Einklang mit dem am 1. Juli 2009 bereits anwendbaren § 50 Abs. 2 BLV nur an höchstens 20 % der Beurteilten einer Vergleichsgruppe vergeben werden darf. Dagegen unterliegt die Vergabe der Gesamtnote 7 keiner Quote (vgl. Urteil vom 11. Dezember 2008 - BVerwG 2 A 7.07 - Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 2 Rn. 14 f.). Den Einwendungen der Antragstellerin gegen ihre dienstliche Beurteilung braucht nach den Ausführungen auf Seite 6 der Beschlussgründe im Verfahren der einstweiligen Anordnung schon deshalb nicht nachgegangen zu werden, weil sie inhaltlich unsubstanziiert geblieben sind.

30

Der BND durfte die Auswahl des Beigeladenen auf dessen bessere Gesamtnote stützen. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Antragstellerin in Bezug auf spezifische Anforderungen des Dienstpostens erheblich besser geeignet ist als der Beigeladene. Das der Stellenausschreibung beigefügte Anforderungsprofil zählt die Kenntnisse und Erfahrungen auf, die für die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens erforderlich sind. Die dokumentierte Auffassung des BND, sowohl der Beigeladene als auch die Antragstellerin erfüllten das Anforderungsprofil gleichermaßen "hervorragend", hält sich im Rahmen des Beurteilungsspielraums.

31

Ins Gewicht fallende Vorteile der Antragstellerin sind schon deshalb nicht zu erkennen, weil dem Beigeladenen ein Vorsprung in Bezug auf das - für den Dienstposten besonders bedeutsame - Merkmal "Führungskompetenz" zugebilligt werden kann. Nach den dienstlichen Beurteilungen hat er als Leiter eines Sachgebiets für die Dauer von ungefähr sechs Jahren überdurchschnittliche Leitungs- und Führungsqualitäten unter Beweis gestellt. Demgegenüber hat die Antragstellerin lediglich zeitweilig als Vertreterin ein Sachgebiet geleitet.

32

In Bezug auf die geforderten Fachkenntnisse im Personalwesen sind beide Bewerber gleichermaßen gut geeignet. Beide sind in diesem Bereich langjährig tätig und jeweils überdurchschnittlich gut beurteilt worden. Auch sind beiden Bewerbern aufgrund der Vorstellungsgespräche gleichermaßen sehr gute Kenntnisse im Personalwesen, im Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, in der Zahlstellenverwaltung und in Gleichstellungsfragen bescheinigt worden. In Bezug auf die zusätzliche Berufsausbildung der Antragstellerin als Controllerin ist nicht hinreichend deutlich geworden, welche dienstpostenbezogenen Vorteile sich daraus im Vergleich zum Beigeladenen ergeben.

33

Nach alledem reichen die etwas größere Verwendungsbreite der Antragstellerin und die eigenverantwortliche Bewirtschaftung von Haushaltsmitteln im Bereich der Aus- und Fortbildung nicht aus, um das Abstellen auf die bessere Gesamtnote des Beigeladenen als rechtsfehlerhaft ansehen zu können.

34

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3, § 154 Abs. 3 Halbs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen werden der Antragstellerin nicht auferlegt, weil der Beigeladene kein Kostenrisiko eingegangen ist. Die Festsetzung des Streitwertes für das Verfahren der einstweiligen Anordnung beruht auf § 52 Abs. 3 GKG.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Gründe

1

Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten kann keinen Erfolg haben. Die Rechtssache hat weder die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO noch beruht das Berufungsurteil auf einem Verfahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

2

Der Kläger, ein Berufssoldat mit dem Dienstgrad eines Hauptmanns (Besoldungsgruppe A 11), verlangt Schadensersatz wegen Nichtbeförderung. Er ist seit 2008 als Personalratsmitglied vom Dienst freigestellt und wird seitdem nicht mehr dienstlich beurteilt. Daher bildete die Beklagte eine Referenzgruppe, um den beruflichen Werdegang des Klägers ohne die Freistellung fiktiv nachzuzeichnen.

3

Nach den Verwaltungsvorschriften für die Bundeswehr soll eine Referenzgruppe aus neun weiteren, in begründeten Ausnahmefällen aus fünf nicht freigestellten Berufssoldaten bestehen, die zu Beginn der Freistellung ein wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild aufweisen, im gleichen Jahr wie das freigestellte Personalratsmitglied auf einen vergleichbaren Dienstposten versetzt wurden und der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe wie dieses angehören. Innerhalb der Referenzgruppe wird eine am Leistungsbild orientierte Rangfolge der Mitglieder gebildet. Das freigestellte Personalratsmitglied wird fiktiv auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt und nach Einweisung in eine verfügbare Planstelle befördert, sobald eine seinem Rangplatz entsprechende Anzahl von Gruppenmitgliedern einen höherwertigen Dienstposten erhalten hat und kein persönlicher Hinderungsgrund vorliegt (vgl. Richtlinie des Bundesministeriums der Verteidigung - BMVg - für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 und Erläuterungen des BMVg vom 9. August 2010).

4

Im Fall des Klägers wurde eine Referenzgruppe aus sechs Berufssoldaten gebildet, in der er den letzten Rangplatz einnahm. Die anderen Mitglieder dieser Gruppe waren bereits auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 versetzt worden. Zu einer fiktiven Versetzung des Klägers kam es nicht.

5

Die Schadensersatzklage hat in beiden Vorinstanzen Erfolg gehabt. Das Oberverwaltungsgericht hat in dem Berufungsurteil im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Berücksichtigung bei der Vergabe von Beförderungsstellen schuldhaft verletzt. Zwar ermögliche das Referenzgruppensystem im Allgemeinen eine tragfähige Aussage über das voraussichtliche berufliche Fortkommen eines vom Dienst freigestellten Soldaten während der Freistellung. Im Fall des Klägers habe die Beklagte die Referenzgruppe jedoch aus zwei Gründen rechtsfehlerhaft zusammengesetzt: Zum einen seien die anderen Gruppenmitglieder mit dem Kläger nicht vergleichbar gewesen, weil sie bereits bei der Bildung der Gruppe einen höherwertigen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 innegehabt hätten. Zum anderen habe aufgrund des letzten Rangplatzes des Klägers festgestanden, dass die für seine fiktive Versetzung erforderliche Anzahl von Versetzungen nicht erreicht werde. Dadurch sei dem Kläger jede Chance auf ein berufliches Fortkommen während der Freistellung genommen worden. Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass der Kläger auch bei einer rechtmäßigen fiktiven Nachzeichnung nicht befördert worden wäre.

6

1. Die Beklagte hält die Fragen für rechtsgrundsätzlich bedeutsam im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO,

- ob eine Referenzgruppe geeignet ist, den beruflichen Werdegang eines Soldaten während einer Freistellung vom Dienst fiktiv nachzuzeichnen,

- wenn die übrigen Mitglieder der Referenzgruppe zum Zeitpunkt der Gruppenbildung bereits einen Dienstposten der nächst höheren Besoldungsgruppe innehaben und

- wenn das freigestellte Personalratsmitglied auf den letzten Rangplatz der Referenzgruppe gesetzt wird.

7

Mit diesen Grundsatzrügen stellt die Beklagte - aus ihrer Sicht folgerichtig - die Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts nicht in Frage, das von ihr angewandte Referenzgruppensystem sei zur fiktiven Nachzeichnung generell geeignet. Vielmehr wendet sie sich gegen die rechtlichen Erwägungen des Oberverwaltungsgerichts zu der personellen Zusammensetzung der konkreten Referenzgruppe im Fall des Klägers. Da diese Erwägungen das Berufungsurteil jeweils selbstständig tragen, kann die Revision nur zugelassen werden, wenn sich in Bezug auf jede Erwägung eine rechtsgrundsätzlich bedeutsame Frage stellt (stRspr; vgl. Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 15).

8

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, wenn der Beschwerdeführer eine Rechtsfrage aufwirft, die sowohl im konkreten Fall entscheidungserheblich als auch allgemein klärungsbedürftig ist (stRspr; vgl. Beschluss vom 2. Oktober 1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91 f.>). Ein derartiger Klärungsbedarf besteht nicht, wenn die Rechtsfrage auf der Grundlage der bundesgerichtlichen Rechtsprechung oder des Gesetzeswortlauts mit Hilfe der üblichen Auslegungsregeln eindeutig beantwortet werden kann (stRspr; vgl. Beschluss vom 24. Januar 2011 - BVerwG 2 B 2.11 - NVwZ-RR 2011, 329 Rn. 4).

9

Die Verwaltungsvorschriften der Beklagten zur Bildung von Referenzgruppen für die fiktive Nachzeichnung stellen kein revisibles Recht dar. Verwaltungsvorschriften sind keine Rechtsnormen, sondern Willenserklärungen, die Rückschlüsse auf eine entsprechende Verwaltungspraxis zulassen. Ihre Auslegung unterliegt der revisionsgerichtlichen Prüfung nur insoweit, als es um die Einhaltung der für Willenserklärungen geltenden allgemeinen Auslegungsgrundsätze geht (stRspr; vgl. Urteile vom 29. März 1968 - BVerwG 4 C 27.67 - BVerwGE 29, 261 <269> und vom 26. April 1979 - BVerwG 3 C 111.79 - BVerwGE 58, 45 <49>). Grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO können dagegen Fragen zum Bedeutungsgehalt von Rechtsnormen haben, an denen die von den Verwaltungsvorschriften indizierte Verwaltungspraxis zu messen ist.

10

In der Beschwerdebegründung behandelt die Beklagte die Verwaltungsvorschriften zur Referenzgruppenbildung wie Rechtsnormen. Ihrem Vorbringen kann jedoch entnommen werden, dass sie in einem Revisionsverfahren geklärt wissen will, ob die tragenden rechtlichen Erwägungen des Oberverwaltungsgerichts zur personellen Zusammensetzung der Referenzgruppe im Fall des Klägers mit dem gesetzlichen Verbot der Benachteiligung freigestellter Personalratsmitglieder vereinbar sind. Damit kann sie die Revisionszulassung jedoch nicht erreichen, weil beide aufgeworfenen Fragen aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Benachteiligungsverbot eindeutig beantwortet werden können.

11

Nach § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Nach § 51 Abs. 3 Satz 1 des Soldatenbeteiligungsgesetzes (SBG) gilt dies auch für die Soldatenvertreter im Personalrat. Entsprechend bestimmt die unmittelbar für die Länder geltende Vorschrift des § 107 Satz 1 BPersVG, dass Personen, die Befugnisse nach dem Personalvertretungsrecht wahrnehmen, nicht behindert und wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt werden dürfen; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Der Bedeutungsgehalt dieser inhaltsgleichen Vorschriften ist - soweit hier von Bedeutung - in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt:

12

Das Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personalrats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre beruflichen Perspektiven Abstand nehmen. Daher folgt aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen muss, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigen (stRspr; vgl. nur Urteil vom 21. September 2006 - BVerwG 2 C 13.05 - BVerwGE 126, 333 = Buchholz 237.8 § 12 RhPLBG Nr. 1, jeweils Rn. 13).

13

Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt (Urteil vom 16. Dezember 2010 - BVerwG 2 C 11.09 - Buchholz 232.1 § 33 BLV Nr. 3 Rn. 9 f.).

14

Es ist allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstellt. Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind. Es wird fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspricht (Urteil vom 16. Dezember 2010 a.a.O. Rn. 9).

15

Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist. Gegebenenfalls muss er plausibel darlegen, dass das Personalratsmitglied auch ohne Freistellung nicht befördert worden wäre.

16

Das Oberverwaltungsgericht hat diese Rechtsgrundsätze, die sich aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Bedeutungsgehalt des personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots ergeben, dem Berufungsurteil zugrunde gelegt und die Bildung der Referenzgruppe im Fall des Klägers daran gemessen. In Anwendung dieser Rechtsgrundsätze hat es den festgestellten Sachverhalt dahingehend gewürdigt, die Zusammensetzung der Gruppe habe gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen, weil sie eine berufliche Perspektive des Klägers aus den genannten Gründen von vornherein ausgeschlossen habe.

17

Der Beschwerdevortrag der Beklagten zur Bildung alternativer Referenzgruppen und zur voraussichtlichen Leistungsentwicklung des Klägers ohne die Freistellung betrifft die Kausalität der Verstöße gegen das Benachteiligungsverbot für die Nichtbeförderung, die eine weitere Voraussetzung des Schadensersatzanspruchs darstellt. Damit kann die Beklagte die Revisionszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung nicht erreichen, weil sie keine rechtsgrundsätzliche Frage aufwirft, sondern der rechtlichen Würdigung des Oberverwaltungsgerichts zum hypothetischen Kausalverlauf ihre eigene abweichende Würdigung entgegen setzt.

18

2. Aus dem Beschwerdevortrag der Beklagten ergibt sich auch nicht, dass das Oberverwaltungsgericht den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO verletzt hat.

19

Die Verfahrensgarantie des rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO verpflichtet das Gericht, das Vorbringen jedes Verfahrensbeteiligten bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen. In den Urteilsgründen kann sich das Gericht auf die Darstellung und Würdigung derjenigen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte beschränken, auf die es nach seinem Rechtsstandpunkt entscheidungserheblich ankommt (vgl. § 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Daher kann aus dem Umstand, dass das Gericht einen Aspekt des Vorbringens eines Beteiligten in den Urteilsgründen nicht abgehandelt hat, nur dann geschlossen werden, es habe diesen Aspekt nicht in Erwägung gezogen, wenn er nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts eine Frage von zentraler Bedeutung betrifft (stRspr; vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. Mai 1992 - 1 BvR 986/91 - BVerfGE 86, 133 <145 f.>; BVerwG, Urteil vom 5. Juli 1994 - BVerwG 9 C 158.94 - BVerwGE 96, 200 <209 f.> = Buchholz 402.25 § 1 AsylVfG Nr. 174 S. 27; Beschluss vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 B 28.07 - Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 3 Rn. 6).

20

Die Beklagte sieht ihren Gehörsanspruch verletzt, weil das Oberverwaltungsgericht ihren Vortrag zu alternativ gebildeten Referenzgruppen und zu der - eine Beförderung ausschließenden - Leistungsentwicklung des Klägers nicht berücksichtigt habe. Dieses Vorbringen ist schon deshalb nicht geeignet, eine Gehörsverletzung darzulegen, weil sich das Oberverwaltungsgericht mit diesen Gesichtspunkten durchaus befasst hat. Dies räumt die Beklagte in der Beschwerdebegründung selbst ein, indem sie auf die entsprechenden Passagen der Urteilsgründe verweist. Darin hat das Oberverwaltungsgericht - wenn auch knapp - ausgeführt, aus welchen Gründen es der Rechtsauffassung nicht gefolgt ist, die die Beklagte aus ihrem Tatsachenvortrag herleitet. In der Sache beanstandet die Beklagte, dass sich das Gericht ihrer Beweisführung nicht angeschlossen hat. Damit kann eine Gehörsverletzung nicht begründet werden.

21

Der Vortrag der Beklagten gibt Anlass zu dem Hinweis, dass die Sachverhalts- und Beweiswürdigung des Tatsachengerichts vom Revisionsgericht nur daraufhin nachgeprüft werden kann, ob die allgemeinen Regeln der Beweiswürdigung eingehalten sind. Das Tatsachengericht darf sich seine Überzeugung nicht aufgrund eines Sachverhaltsirrtums gebildet und nicht gegen gesetzliche Beweisregeln, allgemeine Erfahrungssätze sowie gegen die Gebote der Logik (Denkgesetze) und der rationalen Beurteilung verstoßen haben (stRspr; vgl. Urteile vom 2. Februar 1984 - BVerwG 6 C 134.81 - BVerwGE 68, 338 <339 f.> und vom 25. Juni 1992 - BVerwG 3 C 16.90 - Buchholz 412.3 § 6 BVFG Nr. 68 S. 64; Beschluss vom 21. Juni 2007 a.a.O. Rn. 7). Hierfür sind Anhaltspunkte weder von der Beklagten vorgetragen noch sonst ersichtlich.

22

Die weitere Gehörsrüge, das Oberverwaltungsgericht habe einen Antrag auf Schriftsatznachlass nicht beschieden, ist bereits unsubstanziiert geblieben. Die Beschwerdebegründung enthält keinen Hinweis darauf, was die Beklagte noch vorgetragen hätte und wie sich dieser Vortrag auf die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts hätte auswirken können.

Tenor

Die Beschwerden des Antragsgegners und des Beigeladenen gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 06. Februar 2008 - 12 K 6226/07 - werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen der Antragsgegner und der Beigeladene je die Hälfte der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten des Antragstellers. Ihre eigenen außergerichtlichen Kosten behalten sie auf sich.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

 
Die zulässigen, insbesondere fristgerecht eingelegten (§ 147 Abs. 1 VwGO) und begründeten (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) sowie inhaltlich den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechenden Beschwerden des Antragsgegners und des Beigeladenen sind unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat dem Antragsgegner zu Recht im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die der 5. Bereitschaftspolizeiabteilung (5. BPA) zugewiesene, noch nicht besetzte Beförderungsstelle der Besoldungsgruppe A 13 - Erster Polizeihauptkommissar - mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Auch der Senat ist der Auffassung, dass der Antragsteller sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen entsprechenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Denn der Antragsgegner hat seinen Bewerberanspruch im durchgeführten Auswahlverfahren zur Besetzung der der 5. BPA zugewiesenen Beförderungsstelle nicht ordnungsgemäß erfüllt. In einem solchen Fall kann der abgelehnte Beamte eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung dann beanspruchen, wenn deren Erfolgsaussichten - wie hier - bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint; dieser Prüfungsmaßstab ist - wie im Hauptsacheverfahren - auch im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen, wobei die Anforderungen an die Glaubhaftmachung ebenfalls nicht strenger sein dürfen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004 - 2 VR 3.03 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23 m.w.N. sowie Senatsbeschluss vom 16.12.2006 - 4 S 2206/06 -). Die mit den Beschwerden dargelegten Gründe, auf die die Prüfung durch den Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), sind nicht geeignet, die Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts in Frage zu stellen.
Ein Beamter, der eine - mit einer Ernennung (§ 9 Nr. 4 LBG) verbundene - Beförderung (§ 34 Abs. 1 LBG) anstrebt, hat Anspruch darauf, dass der Dienstherr das ihm bei der Entscheidung über die Bewerbung zustehende Auswahlermessen - unter Einhaltung etwaiger Verfahrensvorschriften - fehlerfrei ausübt (Bewerberanspruch). Er kann insbesondere verlangen, dass die Auswahl gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, § 11 Abs. 1 LBG (nur) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird, wobei der Dienstherr an das gegebenenfalls von ihm entwickelte Anforderungsprofil gebunden ist, mit welchem er die Kriterien für die Auswahl der Bewerber festlegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.08.2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58 = NVwZ-RR 2002, 47). Erst wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, haben Abstufungen in der Qualifikation Bedeutung. Dem bei der Beförderung zu beachtenden Gebot der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstands konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen; regelmäßig sind dies die - bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung - aktuellsten dienstlichen Beurteilungen, die mit ihren auf das jeweils innegehabte Amt bezogenen Bewertungen der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung vor allem dem Vergleich zwischen den für die Verleihung eines Beförderungsamts in Betracht kommenden Beamten dienen (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370 = NJW 2004, 870 m.w.N.).
Da der Dienstherr nach einhelliger Auffassung gehindert ist, vom Dienst freigestellte Personalratsmitglieder für die Zeit der Freistellung dienstlich zu beurteilen, ist der berufliche Werdegang des Personalratsmitglieds mangels aktueller dienstlicher Beurteilungen prognostisch (fiktiv) nachzuzeichnen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 07.11.1991 - 1 WB 160.90 -, ZBR 1992, 177; Schnellenbach, ZfPR 2002, 51 m.w.N.). Wegen des in § 107 Satz 1 BPersVG und - konkretisierend - in § 47 Abs. 3 Satz 4 LPVG zum Ausdruck kommenden Benachteiligungsverbots hat der Dienstherr dem Personalratsmitglied dabei eine berufliche Entwicklung zukommen zu lassen, wie sie ohne Freistellung verlaufen wäre. Diese Nachzeichnung wird dem für Mitglieder von Personalvertretungen geltenden Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot jedoch nur gerecht, wenn sie nicht nur den beruflichen Werdegang des freigestellten Beamten, sondern auch den vergleichbarer, nicht vom Dienst freigestellter Kollegen einbezieht, denn die letzte tatsächliche Beurteilung des freigestellten Beamten ist nach Maßgabe der Entwicklung vergleichbarer Kollegen fortzuschreiben (BVerwG, Urteil vom 21.09.2006 - 2 C 13.05 -, BVerwGE 126, 333, und Beschluss vom 07.11.1991 - 1 WB 160.90 -, ZBR 1992, 177; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 14.02.2005 - 6 B 2496/03 -, PersV 2005, 271; OVG Saarland, Urteil vom 18.04.2007 - 1 R 19/05 -, NVwZ-RR 2007, 793). Da das Verfahren zur Verwirklichung des Benachteiligungsverbots im Ermessen des Dienstherrn steht, der in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamter auf das unvermeidliche Maß beschränken darf (BVerwG, Urteil vom 10.04.1997 - 2 C 38.95 -‚ ZBR 1998, 46), obliegt es grundsätzlich seiner Entscheidung, welchen Personenkreis er insofern vergleichend berücksichtigt.
Nach diesen Grundsätzen ist das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers fehlerhaft ist. Denn die (fiktive) Ermittlung des aktuellen Leistungsstands des als Personalrat vollständig freigestellten Beigeladenen war nicht ordnungsgemäß. Im Ansatz zutreffend hat der Antragsgegner zwar die zuletzt am 01.04.1995 erstellte Regelbeurteilung des Beigeladenen in den Blick genommen und versucht, diese auf den Zeitpunkt der Beförderungsentscheidung im Juli 2007 fortzuschreiben. Insoweit dürfte es nicht zu beanstanden sein, dass er nicht ausdrücklich eine Gesamtnote ausgeworfen hat, sondern die Einstufung des Beigeladenen nur durch die Einordnung in die Beurteilungsrangfolge dokumentiert hat. Denn hierdurch wird hinreichend deutlich, dass er die Leistung des Beigeladenen (fiktiv) bei der Note 4,5 einstuft. Den Anforderungen der Verwaltungsvorschrift des Innenministeriums über die dienstliche Beurteilung der Beamten und Beamtinnen des Polizeivollzugsdienstes vom 22. Oktober 2003 - VwV-Beurteilung Pol - (GABl S. 650) muss die fiktive Nachzeichnung der Laufbahnentwicklung eines vom Dienst freigestellten Personalratsmitglieds nicht genügen, da sie keine dienstliche Beurteilung, sondern lediglich ein „Beurteilungssurrogat“ darstellt (OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 30.05.2000 - B 3 S 391/99 -, ZfPR 2001, 171; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 02.07.1999 - 2 B 11275/99 u.a. -, DÖV 2000, 165).
Fehlerhaft ist jedoch die Schlussfolgerung, dass der Beigeladene, wenn er zu den Besten der am 01.04.1995 von der 5. BPA beurteilten Beamten der Besoldungsgruppe A 9 gehörte, auch in der Gruppe der am 01.07.2007 von der 5. BPA beurteilten Beamten der Besoldungsgruppe A 12 unter den Besten einzureihen sei. Denn selbst wenn man die Annahme des Antragsgegners als richtig unterstellte, dass der Beigeladene in der Beurteilungsrunde 1995 zu den Besten gehört habe, fehlte es für den vom Antragsgegner gezogenen Schluss, er sei auch in der Beurteilungsrunde 2007 unter den Besten einzuordnen, an einer tragfähigen Grundlage. Die Gruppe der am 01.07.2007 von der 5. BPA beurteilten Beamten der Besoldungsgruppe A 12 (vgl. Liste des Antragsgegners, Anlage K 9 zum Schriftsatz des Antragstellers vom 15.01.2008) ist nämlich mit der ursprünglichen Vergleichsgruppe aus der Beurteilungsrunde 1995 nicht identisch. Insoweit räumt der Antragsgegner in seiner Beschwerdebegründung selbst ein, dass die Entwicklung der ursprünglichen Vergleichsgruppe A 9 für eine Karrierenachzeichnung bis Juli 2007 „wenig ergiebig“ sei, weil alle Beamten des Qualifizierungsprogramms „W-8“ nur bis A 11 beförderungsfähig gewesen seien und der einzig weitere „Regelaufsteiger“, der Beamte B., in eine andere BPA versetzt worden sei und seine Laufbahnentwicklung im Übrigen wegen einer schweren Erkrankung nicht zum Vergleich herangezogen werden könne. Dieser vom Antragsgegner zutreffend erkannte Mangel der herangezogenen Vergleichsgruppe kann aber nicht dadurch ausgeglichen werden, dass pauschal unterstellt wird, der Beigeladene sei auch in einer völlig anders zusammengesetzten Vergleichsgruppe unter den Besten einzuordnen, ohne die Laufbahnentwicklung der Beamten dieser neuen Vergleichsgruppe in irgendeiner Form zu berücksichtigen. Denn die Fortschreibung des individuellen Leistungsbildes des Beigeladenen hat nach Maßgabe der generellen Laufbahnentwicklung vergleichbarer Kollegen zu erfolgen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 06.06.2007 - 6 S 6.07 -, Juris). Dies hat der Antragsgegner bei der fiktiven Nachzeichnung der Laufbahnentwicklung des Beigeladenen unberücksichtigt gelassen.
Ob die fehlerhaften Ermessenserwägungen des Antragsgegners im Beschwerdeverfahren nachgebessert werden könnten, kann offen bleiben. Denn die vom Antragsgegner nachträglich angestellten Vergleiche mit der Laufbahnentwicklung einzelner im gesamten Bereich der Bereitschaftspolizei tätiger Beamter der Besoldungsgruppe A 12 ermöglichen ebenfalls keine zuverlässige Fortschreibung des Leistungsbildes des Beigeladenen. Der Antragsgegner versäumt es nämlich, die nunmehr herangezogene Vergleichsgruppe genau zu definieren. Er nennt lediglich einzelne Beamte, deren Laufbahnentwicklung einen überdurchschnittlichen Verlauf genommen hat, ohne nachvollziehbar darzulegen, weshalb er andere Beamte, deren Laufbahnentwicklung im durchschnittlichen Bereich geblieben ist, nicht in seine Vergleichsbetrachtung einbezieht. Aus den vom Antragsteller im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorgelegten und nach Studienjahren geordneten Übersichten über die dienstlichen Beurteilungen der Beamten der Bereitschaftspolizei in der Besoldungsgruppe A 12 (vgl. Anlagen K 6 bis K 8 zum Schriftsatz des Antragstellers vom 15.01.2008) ergibt sich nämlich, dass es keineswegs der generellen Laufbahnentwicklung dieser Beamten entspricht, nach einer dienstlichen Beurteilung im Amt eines Polizei- bzw. Kriminalkommissars (A 9) mit 1,75 - die auch der Beigeladene aufweist - im Amt eines Polizei- bzw. Kriminalhauptkommissars (A 12) die Note 4,5 oder besser zu erhalten. Diese als willkürlich anzusehende Vorgehensweise liegt nicht mehr innerhalb des dem Antragsgegner eingeräumten Ermessensspielraums. Allein mit dem Einwand, mit einer Beurteilung unterhalb der Note 4,0 sei eine Beförderung bei der derzeitigen und absehbaren Beförderungssituation nicht möglich, lässt sich die Einordnung des Beigeladenen vor dem Antragsteller ebenfalls nicht rechtfertigen.
Die fehlerhafte Vorgehensweise des Antragsgegners kann auch nicht durch seinen Verweis auf die vorangegangenen Beförderungen des Beigeladenen in die Ämter A 10, A 11 und A 12 ausgeglichen werden, die jeweils unmittelbar nach Erfüllung der rechtlichen Voraussetzungen erfolgt seien. Denn zu diesen Vorgängen liegen weder die entsprechenden dienstlichen Beurteilungen vor, die bis zu der erst 2001 erfolgten vollständigen Freistellung des Beigeladenen noch hätten erstellt werden können bzw. müssen (vgl. OVG Saarland, Urteile vom 08.06.1995 - 1 R 26/94 -, Juris, und vom 18.04.2007, a.a.O.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 02.03.2006 - 1 B 1934/05 -, PersR 2006, 527), noch die jeweiligen fiktiven Nachzeichnungen der Laufbahnentwicklung. Diese nachzuholen, wird der Antragsgegner nicht umhin kommen, wenn er die fiktive Nachzeichnung der Laufbahnentwicklung zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung nachvollziehbar begründen will. Im Übrigen ist einer vom Antragsteller vorgelegten ergänzenden Übersicht über die „PK/KK Regelaufsteiger“ zum Beurteilungsstichtag 01.04.1995 der 5. BPA (vgl. Anlage K 5 zum Schriftsatz des Antragstellers vom 15.01.2008), deren Richtigkeit der Antragsgegner nicht in Abrede gestellt hat, zu entnehmen, dass bis zum Jahr 2001 jeder Beamte für eine Ernennung Berücksichtigung finden konnte, sobald die persönlichen bzw. die gesetzlichen Anforderungen erfüllt wurden. Inwieweit beim Beigeladenen in dieser Hinsicht Besonderheiten bestehen, die ihn gegenüber den anderen Beamten seiner Vergleichsgruppe herausheben und insoweit seine über der durchschnittlichen Laufbahnentwicklung liegende Einordnung rechtfertigen könnten, hat der Antragsgegner ebenfalls nicht nachvollziehbar dargelegt.
Auch die Beschwerde des Beigeladenen erbringt hierzu nichts. So mag es sachgerecht sein, bei der Wahl der Vergleichsgruppe die beim Antragsgegner herrschende „Topfwirtschaft“ zu berücksichtigen und in den Vergleich nur Beamte aus der 5. BPA einzubeziehen. Insoweit ist dem Antragsgegner - wie bereits angesprochen - ein weites Ermessen eingeräumt. Da es bei der fiktiven Nachzeichnung der Laufbahnentwicklung allerdings nicht um die Beförderungsauswahl geht, sondern um die Fortschreibung einer dienstlichen Beurteilung, erschiene es ebenso sachgerecht, auf die Beurteilungszuständigkeit abzustellen, die nur bis zur Besoldungsgruppe A 11 bei den einzelnen Bereitschaftspolizeiabteilungen liegt, ab der Besoldungsgruppe A 12 aber beim Direktor der Bereitschaftspolizei, der alle Beamten der Bereitschaftspolizei einzubeziehen hat. Aber selbst wenn man den Aspekt der „Topfwirtschaft“ bei der Wahl der Vergleichsgruppe berücksichtigt, könnte dies nicht das Vorgehen des Antragsgegners rechtfertigen, als Ausgangspunkt eine Vergleichsgruppe zu bilden, die für die Laufbahnentwicklung des Beigeladenen in seinem Amt der Besoldungsgruppe A 12 ersichtlich nicht aussagekräftig ist, einen Vergleich mit der generellen Laufbahnentwicklung vergleichbarer Kollegen deswegen zu unterlassen und lediglich pauschale Schlussfolgerungen zu ziehen. Das Vorgehen des Antragsgegners lässt sich entgegen der Ansicht des Beigeladenen auch nicht mit der Erwägung rechtfertigen, die Vergleichsgruppen im Zeitpunkt seiner letzten dienstlichen Beurteilung im April 1995 (Besoldungsgruppe A 9) und im Zeitpunkt der Beförderungsentscheidung im Juli 2007 (Besoldungsgruppe A 12) seien zwangsläufig bzw. systemimmanent unterschiedlich. Denn der Beigeladene übersieht, dass eine fiktive Nachzeichnung der Laufbahnentwicklung über mehrere Jahre hinweg wohl grundsätzlich nur etappenweise analog den Regelbeurteilungen der nicht vom Dienst freigestellten Beamten möglich ist. Insoweit kann es durchaus gerechtfertigt sein, die Vergleichsgruppen im Laufe der in Etappen vorzunehmenden Nachzeichnung auszuwechseln (vgl. hierzu OVG Saarland, Urteil vom 18.04.2007, a.a.O.). Dies enthebt den Antragsgegner aber nicht der Verpflichtung, die neu gewählte Vergleichsgruppe klar zu definieren und die generelle Laufbahnentwicklung der Beamten dieser neuen Vergleichsgruppe bei der Nachzeichnung der Laufbahnentwicklung des Beigeladenen maßgebend zu berücksichtigen. Dies hat der Antragsgegner - wie bereits ausgeführt - versäumt.
Soweit der Beigeladene unter Verweis auf eine „Beurteilung zur Halbzeit“ vom 11.11.1996 und eine aktuelle Stellungnahme des Polizeidirektors L. vom 21.01.2008 geltend macht, dass er erst ab 2001 vollständig freigestellt worden sei und bis zu diesem Zeitpunkt noch Dienstleistungen erbracht habe, die ihn weiterhin als einen der „Besten“ qualifizierten, zeigt er Umstände auf, die - wie bereits erwähnt - im Rahmen einer dienstlichen Beurteilung bzw. einer fiktiven Nachzeichnung seiner Laufbahnentwicklung zu früheren Zeitpunkten hätten Berücksichtigung finden müssen. Darüber hinaus können die genannten Umstände möglicherweise auch für die Frage relevant sein, wie der Beigeladene mit Blick auf die generelle Laufbahnentwicklung vergleichbarer Kollegen einzuordnen ist. Da es insoweit derzeit an ordnungsgemäßen Feststellungen fehlt, vermag sein Vorbringen der Beschwerde jedoch nicht zum Erfolg zu verhelfen. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner das Vorbringen des Beigeladenen zum Inhalt seiner eigenen Entscheidung gemacht hätte. Hierfür genügt es nicht, dass er sich dem Vortrag des Beigeladenen im Beschwerdeverfahren angeschlossen hat.
10 
Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners wäre darüber hinaus auch dann fehlerhaft, wenn man unterstellt, dass der Beigeladene und der Antragsteller nach der aktuellen dienstlichen Beurteilung bzw. fiktiven Nachzeichnung der Laufbahnentwicklung als gleich geeignet anzusehen wären. Denn vor den Hilfskriterien der Note der Laufbahnprüfung und der Verweildauer im Statusamt, die der Antragsgegner bei der Auswahl herangezogen hat, wären zunächst die früheren dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers bzw. die auf diese früheren Zeitpunkte bezogenen fiktiven Nachzeichnungen der Laufbahnentwicklung des Beigeladenen in den Blick zu nehmen. Bei diesen handelt es sich nämlich nicht um Hilfskriterien, sondern um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben und die deswegen gegenüber Hilfskriterien vorrangig heranzuziehen sind (BVerwG, Urteile vom 19.12.2002 - 2 C 31/01 -, NVwZ 2003, 1398, und vom 27.02.2003 - 2 C 16/02 -, NVwZ 2003, 1397; Senatsbeschluss vom 21.12.2006 - 4 S 2206/06 -; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 17.09.2007 - 2 B 10807/07 -, IÖD 2008, 51). Der Antragsteller hat in seiner vorangegangenen zum 01.05.2004 im Statusamt A 11 erstellten dienstlichen Beurteilung die Note 4,75 erhalten. Ob er damit besser oder schlechter einzustufen wäre als der bereits im November 2002 zum Polizeihauptkommissar (A 12) beförderte Beigeladene, hat der Antragsgegner nicht festgestellt. Denn die hierfür erforderliche fiktive Nachzeichnung der Laufbahnentwicklung des Beigeladenen für diesen Zeitraum fehlt.
11 
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3, 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO.
12 
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren folgt aus §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.
13 
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

(1) Der Bund stellt Streitkräfte zur Verteidigung auf. Ihre zahlenmäßige Stärke und die Grundzüge ihrer Organisation müssen sich aus dem Haushaltsplan ergeben.

(1a) Zur Stärkung der Bündnis- und Verteidigungsfähigkeit kann der Bund ein Sondervermögen für die Bundeswehr mit eigener Kreditermächtigung in Höhe von einmalig bis zu 100 Milliarden Euro errichten. Auf die Kreditermächtigung sind Artikel 109 Absatz 3 und Artikel 115 Absatz 2 nicht anzuwenden. Das Nähere regelt ein Bundesgesetz.

(2) Außer zur Verteidigung dürfen die Streitkräfte nur eingesetzt werden, soweit dieses Grundgesetz es ausdrücklich zuläßt.

(3) Die Streitkräfte haben im Verteidigungsfalle und im Spannungsfalle die Befugnis, zivile Objekte zu schützen und Aufgaben der Verkehrsregelung wahrzunehmen, soweit dies zur Erfüllung ihres Verteidigungsauftrages erforderlich ist. Außerdem kann den Streitkräften im Verteidigungsfalle und im Spannungsfalle der Schutz ziviler Objekte auch zur Unterstützung polizeilicher Maßnahmen übertragen werden; die Streitkräfte wirken dabei mit den zuständigen Behörden zusammen.

(4) Zur Abwehr einer drohenden Gefahr für den Bestand oder die freiheitliche demokratische Grundordnung des Bundes oder eines Landes kann die Bundesregierung, wenn die Voraussetzungen des Artikels 91 Abs. 2 vorliegen und die Polizeikräfte sowie der Bundesgrenzschutz nicht ausreichen, Streitkräfte zur Unterstützung der Polizei und des Bundesgrenzschutzes beim Schutze von zivilen Objekten und bei der Bekämpfung organisierter und militärisch bewaffneter Aufständischer einsetzen. Der Einsatz von Streitkräften ist einzustellen, wenn der Bundestag oder der Bundesrat es verlangen.

(1) Der Soldat ist nach Eignung, Befähigung und Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, sexuelle Identität, Abstammung, Rasse, Glauben, Weltanschauung, religiöse oder politische Anschauungen, Heimat, ethnische oder sonstige Herkunft zu ernennen und zu verwenden.

(2) Bei der Feststellung der Dienstfähigkeit sowie bei Ernennungs- und Verwendungsentscheidungen kann ein geringeres Maß der körperlichen Eignung verlangt werden, soweit die Einschränkung der körperlichen Eignung zurückzuführen ist auf

1.
eine Wehrdienstbeschädigung im Sinne des § 81 Absatz 1 oder Absatz 2 Nummer 1 oder 3 des Soldatenversorgungsgesetzes oder
2.
einen Einsatzunfall im Sinne des § 63c Absatz 2 des Soldatenversorgungsgesetzes.
Satz 1 gilt nicht, wenn der Soldat die Schädigung vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat, es sei denn, dass der Ausschluss eine unbillige Härte bedeuten würde.

(3) Absatz 2 gilt entsprechend für die Wiedereinstellung früherer Soldaten, denen kein Anspruch nach dem Einsatz-Weiterverwendungsgesetz zusteht.

Tatbestand

1

Die Klägerin steht als Oberregierungsrätin (A 14) im Dienst der Beklagten. Seit 1988 war sie wegen der Betreuung eines Kindes beurlaubt. 1990, 1994 und 1998 wurde die Klägerin in den Bayerischen Landtag gewählt. Vom Tag der jeweiligen Annahme der Wahl an ruhten ihre Rechte und Pflichten aus dem Beamtenverhältnis. Im Februar 2004 nahm sie ihren Dienst wieder auf und bewarb sich auf einen Beförderungsdienstposten. Daraufhin wurde ihr eine Anlassbeurteilung eröffnet. In der Folge erhielt die Klägerin zudem eine Regelbeurteilung, die ebenso wie ihre letzte Regelbeurteilung vor der Wahl in den Landtag auf das Gesamturteil "tritt hervor" lautete. Ihr Widerspruch gegen die Beurteilungen blieb erfolglos. Ohne Erfolg blieb auch die Bewerbung der Klägerin um eine Beförderungsstelle, deren Besetzung aber im Hinblick auf den anhängigen Beurteilungsrechtsstreit vorläufig untersagt wurde.

2

Die auf Aufhebung der Anlass- und der Regelbeurteilung und Erstellung einer neuen Beurteilung gerichtete Klage blieb in den Vorinstanzen erfolglos. Soweit das Verfahren nicht wegen der Anlassbeurteilung nach Erledigungserklärungen eingestellt worden ist, hat das Berufungsgericht zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

3

Die Klägerin habe im Hinblick auf ihre langjährige Abgeordnetentätigkeit keinen Anspruch auf fiktive Fortschreibung ihrer letzten Regelbeurteilung. Art. 48 Abs. 2 GG sei wie § 2 Abs. 2 AbgG und Art. 2 Abs. 2 BayAbgG Ausdruck eines allgemeinen verfassungsrechtlichen Benachteiligungsverbotes. Hieraus ergebe sich aber kein Anspruch auf eine fiktive Nachzeichnung. Verfassungsrecht stehe dieser vielmehr entgegen. Eine zwangsläufig mit einer zulässigen Inkompatibilitätsbestimmung verbundene Benachteiligung sei vom Schutzbereich eines verfassungsrechtlichen Benachteiligungsverbotes nicht erfasst. Die Abgeordnetengesetze enthielten einen angemessenen Ausgleich für die mit den Inkompatibilitätsbestimmungen verbundenen Nachteile. Eine fiktive Nachzeichnung sei auch nicht erforderlich, weil die Dienstleistung nach Wiederaufnahme des Dienstes beurteilt werden könne. Der Vergleich mit freigestellten Personalratsmitgliedern gebiete wegen des Unterschieds der jeweiligen Rechtsstellung keine fiktive Fortschreibung der Beurteilung.

4

Mit der Revision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts und beantragt,

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes vom 19. November 2008 insoweit aufzuheben, als die Berufung zurückgewiesen worden ist,

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 10. Juli 2007 insoweit aufzuheben, als die Klage auf Verurteilung der Beklagten, die Klägerin zum Stichtag 30. September 2005 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu beurteilen, abgewiesen worden ist, und die Beklagte unter Aufhebung der dienstlichen Beurteilung der Klägerin vom 14. Dezember 2005 zum Stichtag 30. September 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. August 2006 zu verurteilen, die Klägerin zum Stichtag 30. September 2005 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu beurteilen.

5

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

6

Die Revision ist unbegründet. Das Berufungsgericht geht im Ergebnis zu Recht davon aus, dass die angegriffene Regelbeurteilung nach Maßgabe der eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle dienstlicher Beurteilungen (vgl. Urteil vom 24. November 2005 - BVerwG 2 C 34.04 - BVerwGE 124, 356 <358> = Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 1 S. 2) nicht zu beanstanden ist. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine fiktive Fortschreibung ihrer 1988 erstellten Regelbeurteilung, der zu einer Verbesserung ihrer aktuellen Regelbeurteilung führen müsste. Ein solcher Anspruch folgt weder aus einfachem Recht noch aus Verfassungsrecht.

7

1. Es kann dahin stehen, ob einfaches Recht ein Benachteiligungsverbot zugunsten von Bundesbeamten enthält, deren Beamtenverhältnis wegen eines Landtagsmandats geruht hat. Ein derartiges Verbot zugunsten von freigestellten Personalratsmitgliedern korrespondiert mit einem Anspruch, wegen der Unmöglichkeit der Beurteilung ihrer Personalratstätigkeit die letzte dienstliche Beurteilung fiktiv fortzuschreiben (vgl. Urteil vom 21. September 2006 - BVerwG 2 C 13.05 - BVerwGE 126, 333 <338> = Buchholz 237.8 § 12 RhPLBG Nr. 1 für freigestellte Personalratsmitglieder).

8

Im Fall der Klägerin sind die Grenzen einer Pflicht zur fiktiven Fortschreibung einer vergangenen Beurteilung überschritten, weil diese eine belastbare Tatsachengrundlage voraussetzt (vgl. Urteil vom 21. September 2006 a.a.O. S. 338 f.). Eine belastbare Tatsachengrundlage fehlt jedenfalls dann, wenn zwischen der letzten Beurteilung und dem Stichtag, zu dem die fiktive Fortschreibung zu erstellen ist, mehr als 16 Jahre liegen.

9

Nach Art. 33 Abs. 2 GG sollen dienstliche Beurteilungen Grundlage für künftige Auswahlentscheidungen sein und daher eine möglichst lückenlose Leistungsnachzeichnung gewährleisten (Urteil vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 Rn. 36 ). Werden während des Beurteilungszeitraumes keine dienstlichen Leistungen erbracht, die Grundlage einer Beurteilung sein könnten, so kann der Dienstherr Benachteiligungen der betroffenen Beamten dadurch ausschließen, dass er die Fortschreibung vergangener Beurteilungen durch eine fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdeganges des freigestellten Beamten vorsieht; hierbei kann er auch dem Gesichtspunkt einer zu erwartenden Leistungssteigerung im Rahmen des Vertretbaren Rechnung tragen (vgl. Beschluss vom 7. November 1991 - BVerwG 1 WB 160.90 - BVerwGE 93, 188 <192>; Urteile vom 10. April 1997 - BVerwG 2 C 38.95 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 16 S. 35 und vom 21. September 2006 a.a.O. S. 337 f.). Hiervon ausgehend ist das - nunmehr auch in § 33 Abs. 3 BLV vom 12. Februar 2009 geregelte - Rechtsinstitut einer fiktiven Fortschreibung dienstlicher Beurteilungen durch Verwaltung und Gerichte weiterentwickelt worden. Die fiktive Fortschreibung fingiert nicht nur eine tatsächlich im Beurteilungszeitraum nicht erbrachte Dienstleistung, sie unterstellt auch eine Fortentwicklung der Leistungen des Beamten entsprechend dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Beamter. Damit prognostiziert sie, wie der Beamte voraussichtlich zu beurteilen wäre, wäre er im Beurteilungszeitraum nicht freigestellt und hätte er seine Leistungen wie vergleichbare Kollegen fortentwickelt.

10

Stellt die fiktive Fortschreibung hiernach als in mehreren Punkten hypothetische Vergleichsbetrachtung eine bloße Prognose dar, so setzt sie eine belastbare Tatsachengrundlage voraus. Aus diesem Erfordernis ergeben sich die Grenzen der Nachzeichnungsmöglichkeit: Lässt sich eine belastbare Prognose nicht treffen, so kann von einer Beurteilung tatsächlicher Leistungen als Grundlage einer dem Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werdenden Auswahlentscheidung nicht abgesehen werden. Denn eine fiktive Fortschreibung ohne belastbare Tatsachengrundlage ist einer auf der Grundlage tatsächlicher Leistungen erstellten Beurteilung nicht mehr vergleichbar. Sie kann daher dem einheitliche Bewertungsmaßstäbe voraussetzenden Leistungsgrundsatz in einem Auswahlverfahren nicht mehr genügen. Eine nicht auf zureichender tatsächlicher Grundlage beruhende fiktive Fortschreibung einer vergangenen Beurteilung ermöglicht keinen Vergleich mit einem konkurrierenden Bewerber, der in seinen aktuellen Leistungen beurteilt wird.

11

Die Verlässlichkeit einer Prognose über die voraussichtliche Leistungsentwicklung eines freigestellten Beamten ist umso höher, je länger und je qualifizierter dieser vor der Freistellung dienstliche Aufgaben erledigt hat, je kürzer dies zurückliegt und je eher diese Aufgaben mit denjenigen des angestrebten Beförderungsamtes oder -dienstpostens vergleichbar sind (vgl. Urteil vom 21. September 2006 a.a.O. S. 338 f. zu freigestellten Personalratsmitgliedern). Hiernach ist die tatsächliche Möglichkeit einer belastbaren Prognose auch von der Dauer des Zeitraumes abhängig, der zwischen der letzten beurteilten Dienstleistung und dem Beurteilungszeitraum liegt, für den die fiktive Fortschreibung erfolgen soll. Ab welcher Zeitspanne zwischen der letzten beurteilten Dienstleistung und dem Stichtag die tatsächlichen Erkenntnisse eine Prognose über die Leistungsentwicklung nicht mehr tragen können, ist eine Frage des Einzelfalles. Jedenfalls bei einem Zeitraum von - wie hier - fast 16 Jahren zwischen dem Beginn der Beurlaubung wegen der Kindererziehung und der Wiederaufnahme des Dienstes nach der Wahrnehmung des Landtagsmandats vermitteln die der letzten Beurteilung vor der Beurlaubung zugrunde liegenden tatsächlichen Erkenntnisse keine tragfähige Grundlage für eine verlässliche Prognose über die voraussichtliche Leistungsentwicklung. Dies gilt erst recht, wenn die vor der Beurlaubung liegenden Zeiten tatsächlicher Dienstleistung deutlich kürzer sind als der Zeitraum, in dem kein Dienst geleistet wurde, und wenn nur wenige Jahre Dienst in dem Statusamt geleistet wurde, in dem der Beamte nach der Wiederaufnahme des Dienstes zu beurteilen ist.

12

Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass die Klägerin hier nach der Wiederaufnahme ihres Dienstes mehr als ein Jahr lang tatsächlich Dienst geleistet hat. Denn die aktuell erbrachten Leistungen verbreitern die Tatsachenbasis für die fiktive Fortschreibung der alten Beurteilung schon deshalb nicht, weil diese auf der hypothetischen Betrachtung beruht, wie sich die Leistungen entwickelt hätten, wenn es nicht zu einer Unterbrechung der Ausübung des Dienstes gekommen wäre. Diese Fiktion misst dem tatsächlichen Leistungsstand nach Wiederaufnahme der zu beurteilenden Dienstleistung keine Bedeutung bei. Eine Nachzeichnung schreibt Leistungen der Vergangenheit in die Zukunft fort und nicht Leistungen der Gegenwart in die Vergangenheit zurück.

13

2. Das Berufungsgericht leitet im Ergebnis zutreffend keine weitergehenden Ansprüche auf Nachzeichnung aus Verfassungsrecht ab.

14

a) Es kann dahinstehen, ob das Behinderungsverbot des Art. 48 Abs. 2 GG, der über Art. 28 Abs. 1 GG auch die Länder verpflichtet (BVerfG, Beschluss vom 5. Juni 1998 - 2 BvL 2/97 - BVerfGE 98, 145 <158, 160>), für den Bundestag ein allgemeines verfassungsrechtliches Gebot konkretisiert und alle Benachteiligungen erfasst, die gerade wegen der Ausübung des Mandats erfolgen. Selbst dann folgen daraus jedenfalls keine konkreten Leistungsansprüche des ehemaligen Abgeordneten auf fiktive Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung für die Abgeordnetenzeit.

15

Unabhängig davon, ob man den Anwendungsbereich des verfassungsrechtlichen Behinderungsverbotes auf Maßnahmen beschränkt sieht, die darauf zielen, die Übernahme oder Ausübung des Mandats zu erschweren oder unmöglich zu machen (vgl. zu Art. 48 Abs. 2 GG BVerfG, Beschluss vom 21. September 1976 - 2 BvR 350/75 - BVerfGE 42, 312 <329>; sowie BVerwG, Urteil vom 10. Mai 1984 - BVerwG 1 D 7.83 - BVerwGE 76, 157 <170>; Beschlüsse vom 21. November 1989 - BVerwG 1 DB 8.89 - BVerwGE 86, 211 <216> und vom 9. Dezember 1998 - BVerwG 2 B 85.98 - Buchholz 11 Art. 38 GG Nr. 4), oder ob man es als allgemeines Diskriminierungsverbot in einem weiteren Sinne versteht, gibt es nur das Ergebnis, nämlich die Abwendung oder Beseitigung der Behinderung vor. Daher lässt es dem Dienstherrn Spielraum, wie er diesen Anforderungen Rechnung trägt. Eine fiktive Fortschreibung einer Regelbeurteilung durch Nachzeichnung ist nicht die einzige Möglichkeit, in einem Auswahlverfahren einen angemessenen Ausgleich zwischen den jeweils durch Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Interessen der Konkurrentinnen herzustellen. Vielmehr kann der Dienstherr im Rahmen eines Stellenbesetzungsverfahrens nach Art. 33 Abs. 2 GG auch dem Gesichtspunkt Rechnung tragen, dass ehemaligen Abgeordneten aus der Mandatswahrnehmung kein beruflicher Nachteil erwachsen darf. Er darf daher die Bewerbung der Klägerin nicht mit der Begründung ablehnen, dass es ihr bereits wegen der Wahrnehmung des Abgeordnetenmandats an beruflicher Erfahrung fehlt oder dass ihre Beurteilung die Mandatszeit nicht erfasst.

16

b) Aus Art. 3 Abs. 1 GG folgt ebenfalls kein Anspruch der Klägerin auf fiktive Fortschreibung ihrer letzten dienstlichen Beurteilung. Eine Gleichbehandlung hinsichtlich des Anspruches verlangt auch eine Gleichbehandlung hinsichtlich der Grenzen des Anspruches. Diese Grenzen sind für alle vergleichbaren Personengruppen überschritten, wenn es an einer hinreichenden Tatsachengrundlage für die erforderliche Prognose fehlt. Es kommt daher nicht darauf an, ob man die Rechtsstellung ehemaliger Abgeordneter als mit der Rechtsstellung von freigestellten Personalratsmitgliedern im Wesentlichen gleich bewerten kann. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Rechtsstellung der Klägerin mit derjenigen einer anderen Personengruppe vergleichbar ist, für die Ziffer 9 Buchst. e Satz 2 der Richtlinien für die Beurteilung der Beamten und Beamtinnen der Zollverwaltung, der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, des Zollkriminalamts und der Bundesvermögensverwaltung - BRZV - Erlass des Bundesministeriums der Finanzen vom 15. Juli 1997 in der Fassung des Erlasses vom 12. September 2000 - einen Nachzeichnungsanspruch an ein Beurteilungsverbot knüpft.

Tenor

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Der Beklagte trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 5.000 € festgesetzt.

Gründe

Der auf die Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1 (ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils), § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO (besondere rechtliche Schwierigkeiten) und des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (grundsätzliche Bedeutung) gestützte Antrag bleibt ohne Erfolg.

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen auf der Grundlage des Zulassungsvorbringens nicht. Ernstliche Zweifel im Sinne dieser Vorschrift‚ die die Zulassung der Berufung rechtfertigen‚ sind zu bejahen‚ wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird (z. B. BVerfG‚ B. v. 20.12.2010 - 1 BvR 2011/10 - NVwZ 2011‚ 546/547) und die Zweifel an der Richtigkeit einzelner Begründungselemente auf das Ergebnis durchschlagen (vgl. BVerwG‚ B. v. 10.3.2004 - 7 AV 4/03 - DVBl 2004‚ 838/839). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

a. Das Verwaltungsgericht hat die Fortsetzungsklage des Klägers für zulässig erachtet und ein prozessuales Feststellungsinteresse im Hinblick auf eine vom Kläger beabsichtigte Schadensersatzklage bejaht. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seinem Antrag auf Zulassung der Berufung. Er meint, das erforderliche Feststellungsinteresse könne nicht bejaht werden. Ein Schadensersatzprozess sei offensichtlich aussichtslos, weil es der Kläger unterlassen habe, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die beabsichtigte Stellenbesetzung vorzugehen.

Die Absicht, einen Amtshaftungs- bzw. Schadensersatzprozess zu führen, begründet dann kein Feststellungsinteresse, wenn dieser offensichtlich aussichtslos ist (vgl. Eyermann, VwGO, 13. Auflage 2010, § 113 Rn. 89 mit weiteren Nachweisen). Einem Beamten steht kein Schadensersatz zu, wenn er es in zurechenbarer Weise unterlassen hat, rechtzeitig Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, um seinen vermeintlichen Beförderungsanspruch durchzusetzen. Auch im Beamtenrecht tritt nach dem in § 839 Abs. 3 BGB enthaltenen Rechtsgedanken eine Schadensersatzpflicht des Staates nicht ein, wenn es der in seinen Rechten verletzte Beamte ohne hinreichenden Grund unterlassen hat, gegen das als rechtswidrig beanstandete staatliche Handeln oder Unterlassen rechtzeitig mit einem Rechtsmittel vorzugehen. Dies entspricht hinsichtlich des beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruchs wegen unterbliebener Beförderung ständiger Rechtsprechung (vgl. BVerwG, U. v. 18.4.2002 - 2 C 19/01 - NVwZ-RR 2002, 620 - juris Rn. 12 mit weiteren Nachweisen; BVerwG, U. v. 3.12.1998 - 2 C 22/97 - NVwZ 1999, 542 - 2 C 22/2 C 22/97 - juris Rn. 15; BayVGH, B. v. 17.1.2014 - 3 ZB 11.2522 - juris Rn. 5; Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Mai 2013, § 9 BeamtStG Rn. 220).

Hier hat es der Kläger nicht in zurechenbarer Weise unterlassen, seinem vermeintlichen Beförderungsanspruch im Wege eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens (§ 123 VwGO) durchzusetzen. Er durfte auf die Zusicherung vom 29. November 2011 vertrauen, wonach der Beklagte von der Besetzung der streitgegenständlichen Beförderungsstelle bis zum Ablauf der Klagefrist absieht.

Mit der Zusicherung vom 29. November 2011 hat der Beklagte zur Vermeidung eines Verfahrens im einstweiligen Rechtsschutz bestätigt, dass von einer Besetzung der streitgegenständlichen Beförderungsstelle bis zum Ablauf der Klagefrist nach Erlass eines Widerspruchsbescheids abgesehen wird.

Die Zusicherung ist entsprechend den für die Auslegung von empfangsbedürftigen Willenserklärungen des bürgerlichen Rechts geltenden Rechtsgrundsätzen der §§ 133 und 157 BGB auszulegen (vgl. BVerwG, U. v. 18.12.2007 - 6 C 47.06 - juris Rn. 29 für Verwaltungsakte; U. v. 27.8.2008 - 6 C 32.07 - juris Rn. 23 für Prozesshandlungen; B. v. 22.9.2011 - 6 B 19.11 - juris Rn. 6 generell für öffentlich-rechtliche Willenserklärungen jeweils m. w. N.). Es kommt nicht auf den inneren Willen der erklärenden Partei, sondern darauf an, wie die Erklärung aus Sicht des Empfängers bei objektiver Betrachtungsweise zu verstehen ist. Dabei tritt der Wortlaut hinter Sinn und Zweck der Erklärung zurück. Maßgebend ist der geäußerte Wille des Erklärenden, wie er aus der Erklärung und sonstigen Umständen für den Erklärungsempfänger erkennbar wird.

Das Verwaltungsgericht hat die Zusicherung dahin ausgelegt, dass (bereits) im Falle einer (isolierten) Klageerhebung von der Besetzung der Beförderungsstelle abgesehen werde, bis über das Widerspruchs- und ggf. Klageverfahren entschieden ist. Der Kläger hat die Zusicherung hingegen nicht in diesem Sinne verstanden. Sowohl in seinem Schriftsatz vom 8. Juli 2013 gegenüber dem Verwaltungsgericht als auch in seiner Replik vom 2. Oktober 2013 im Zulassungsverfahren wird deutlich, dass er die Zusicherung so verstanden hat, dass bis zum Ablauf der Klagefrist, hier also dem 20. März 2012, von einer Besetzung der Beförderungsstelle angesehen wird. Dieses Verständnis entspricht auch dem objektiven Erklärungswert der Zusicherung.

Dem Beklagten ist nicht zu folgen, soweit er meint, der Zweck der Zusicherung sei erreicht worden, weil dem Kläger Gelegenheit gegeben worden sei, sämtliche Rechtsschutzmöglichkeiten vor Ernennung der Mitbewerberin auszuschöpfen. Der Beklagte begründet seine Meinung damit, der Kläger habe innerhalb der Klagefrist keinen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, sondern lediglich eine Hauptsacheklage eingereicht. Richtig ist, dass der Kläger innerhalb der Klagefrist keinen einstweiligen Rechtsschutz ergriffen hat. Er hätte dies aber bis zum 20. März 2012 tun können. Der Beklagte hat die Mitbewerberin jedoch bereits am 13. März 2013 - augenscheinlich wohl unmittelbar nach Zustellung der Hauptsacheklage - entgegen seiner Zusicherung befördert. Der Kläger hat zwar innerhalb der noch offenen Klagefrist keinen Antrag nach § 123 VwGO gestellt, obwohl er von der Beförderung seiner Konkurrentin noch keine Kenntnis gehabt haben dürfte, gleichwohl kann ihm dieses Versäumnis nicht als Mitverschulden zugerechnet werden. Denn selbst wenn der Kläger den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt hätte, hätte er seinen vermeintlichen Beförderungsanspruch wegen der bereits erfolgten Beförderung nicht mehr durchsetzen können. Der Mitverschuldenseinwand des Beklagten scheitert damit an der fehlenden Kausalität des unterlassenen Eilrechtsschutzes, denn er hätte damit die Beförderung der Mitbewerberin nicht mehr verhindern können. Der Einwand des Beklagten, mit einer isolierten Einreichung eines Eilantrag gemäß § 123 VwGO nach Einreichung der Hauptsacheklage habe nicht mehr gerechnet werden müssen, kann vor diesem Hintergrund nicht greifen. Damit hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend das für die Fortsetzungsfeststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse bejaht.

b. Das Verwaltungsgericht hat die Auswahlentscheidung des Beklagten zu Recht als rechtswidrig erachtet.

(1) Vorliegend war ein Leistungsvergleich anhand der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber nicht möglich, da die letzte dienstliche Beurteilung des Klägers von 1985 datiert, weil er als freigestelltes Mitglied des Personalrats seit 1. August 1986 nicht mehr beurteilt worden war. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend unter Bezugnahme auf ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (vom 16.12.2010 - 2 C 11/09 - BayVBl 2011, 508 - juris) eine fiktive Nachzeichnung der letzten dienstlichen Beurteilung im Hinblick auf die seither vergangenen mehr als 25 Jahre mangels belastbarer Tatsachengrundlage für nicht möglich gehalten.

(2) Das Verwaltungsgericht ist weiter davon ausgegangen, dass wegen der fehlenden vergleichbaren aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten und der nicht mehr möglichen fiktiven Nachzeichnung der früheren dienstlichen Beurteilung des Klägers, auf Hilfskriterien abzustellen ist. Es hat die von dem Beklagten herangezogenen und seiner Auswahlentscheidung zugrunde gelegten Hilfskriterien jedoch für untauglich erachtet. Der Beklagte hatte die Bewerber anhand der (deskriptiven) Ausschreibungskriterien einander gegenüber gestellt und verglichen.

(a) Der Beklagte rügt, das Verwaltungsgericht habe unter Verkennung der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Koblenz vom 20. August 2012, 2 B 10673/12, juris Rn. 12, die vom Beklagten herangezogenen Hilfskriterien bei der Bewerberauswahl für untauglich befunden. Nach dieser Entscheidung könne nämlich die Tätigkeit von Personalratsmitgliedern als eine „Leistung“ im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG betrachtet werden. Es habe damit als Beurteilungssurrogat die tatsächliche Bewertung der Leistung des freigestellten Personalratsmitglieds mit Blick auf das Anforderungsprofil für den zu vergebenden Dienstposten außerhalb einer Regelbeurteilung herangezogen werden dürfen.

Das Verwaltungsgericht hat die Auswahlentscheidung des Beklagten zu Recht als rechtswidrig erachtet. Der Beklagte hat hier für den Kläger als freigestelltes Personalratsmitglied nach eigenem Bekunden eine Quasi-Leistungsbewertung über einen „gewissen Zeitraum“ hinweg vorgenommen und eine prognostische Einschätzung, ob der Beamte den Anforderungen des Dienstpostens gewachsen ist, getroffen (vgl. Zulassungsbegründung vom 26.8.2013, S. 11). Die Bewerber wurden anhand der Ausschreibungskriterien einander gegenüber gestellt. Das ist hier unzulässig. Mitglieder von Personalvertretungen, die in vollem Umfang von ihren dienstlichen Tätigkeiten freigestellt sind, können in Bezug auf den Freistellungszeitraum nicht - auch nicht mittelbar, vgl. BVerwG, B. v. 7.11.1991, 1 WB 169/90, juris Rn. 17 - dienstlich beurteilt werden. Für die Leistungsbefähigung folgt das bereits daraus, dass ein Personalratsmitglied während der Freistellungsphase keine „Arbeitsergebnisse“ zu erbringen hat, die einer bewertenden Betrachtung durch den Dienstherrn zugänglich wären. Auch eine Befähigungsbeurteilung scheidet aus. Handlungen, die der Beamte als freigestelltes Personalratsmitglied vornimmt, haben als Erkenntnisfundament für Folgerungen im Blick auf verwendungsrelevante Eigenschaften außer Betracht zu bleiben (vgl. Schnellenbach, Nachzeichnung des fiktiven beruflichen Werdegangs freigestellter beamteter Personalratsmitglieder, ZfPR 2002, 51). Die Tätigkeit eines vom Dienst freigestellten Personalratsmitglieds darf für die Bewertung der dienstlichen Leistungen und Eignung in keiner Hinsicht herangezogen werden. Es würde dem Wesen des Personalvertretungsrechts widersprechen, wollte man die Tätigkeit eines vom Dienst freigestellten Personalratsmitglieds auch nur mittelbar einer dienstlichen Beurteilung unterwerfen (vgl. BVerwG, B. v. 7.11.1991 - 1 WB 160/90 - juris Rn. 17). Dies hat der Beklagte jedoch getan. Er hat beispielsweise hinsichtlich der Führungsqualitäten des Klägers darauf abgestellt, dass sich diese vor allem auf seine Erfahrung in der Organisation und formalen Leitung der Sitzungen des Personalrats und der Personalversammlungen beschränken. Die Bereitschaft und Fähigkeit, inhaltliche Meinungsverschiedenheiten innerhalb des Personalrates konstruktiv zu überwinden, komme bei ihm nur selten zum Ausdruck. Im Gegenteil könne sich die Dienststelle oft des Eindrucks nicht erwehren, dass der Kläger solche Meinungsverschiedenheiten als Anlass für taktisches Handeln benutze. Damit erweist sich das Auswahlverfahren, das das Verhalten des Klägers als Personalratsmitglied bewertet, als rechtswidrig.

(b) Der Beklagte meint, allein der Verweis auf die neben der Beurteilung noch möglichen anwendbaren Kriterien des Art. 16 Abs. 1 Satz 3 LlbG (in der Fassung bis zu. 31.7.2013 - Llbg a. F.) könne keine ausreichende Urteilsbegründung darstellen, weil diese Vorschrift nur bei einer beurteilungsbezogenen Pattsituation herangezogen werden könne und weil es zudem darin ausdrücklich heißt, dass Grundlage für die Einschätzung (von Eignung, Leistung und Befähigung) auch andere Auswahlentscheidungen sein können.

Auch damit kann er keinen ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils darlegen. Nach Art. 16 Abs. 1 Satz 3 LlbG a. F. können Grundlage für die Prognose, ob der Beamte oder die Beamtin den Anforderungen des höherwertigen Dienstpostens nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung neben der dienstlichen Beurteilung und etwaigen besonderen Qualifikationen auch Personalauswahlgespräche, strukturierte Interviews, Assessment-Center oder andere wissenschaftlich fundierte Auswahlverfahren sein. Der Senat hat in seinem vom Beklagten zitierten Beschluss vom 17. Mai 2013 (3 CE 12.2470 und 3 CE 12.2469, juris) entschieden, dass die Beurteilung die Grundlage der Auswahlentscheidung sein muss und nur nachrangig die weiter im Art. 16 Abs. 1 Satz 3 LlbG a. F. genannten Kriterien heranzuziehen sind. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass kein alleiniger Rückgriff auf die grundsätzlich nachrangigen Kriterien möglich sein soll, wenn für einen der Bewerber keine aktuelle dienstliche Beurteilung erstellt und auch nicht fiktiv fortgeschrieben werden kann.

(c) Der Senat hat in seinem Beschluss vom 17. Mai 2013 (3 CE 12.2470 - juris Rn. 41) ausgeführt, dass Vorstellungsgespräche, Assessment-Center und dgl. - jedenfalls bei internen Bewerbern - gegenüber dienstlichen Beurteilungen nur begrenzte Aussagekraft haben. Denn während die Verfahren nur eine Momentaufnahme darstellen und hinsichtlich der nach Art. 33 Abs. 2 GG erforderlichen Erkenntnisgewinnung nur einen Teil der Leistungsanforderungen abdecken können, beziehen sich dienstliche Beurteilungen - bei allen Schwächen und Unwägbarkeiten - auf einen längeren Zeitraum, in dem der Beamte den konkreten und vielfältigen Anforderungen seines Amts gerecht werden musste und bieten demgemäß eine profunde, gesicherte Grundlage für die prognostische Feststellung der Eignung der Bewerber hinsichtlich des konkret zu besetzenden Dienstpostens. Der Beklagte schließt aus der Entscheidung des Senats, die Auswahlentscheidung dürfe auch im vorliegenden Fall nicht allein auf der Grundlage von Assessment-Centern, strukturierten Interviews, Personalauswahlgesprächen und ähnlichen Instrumenten getroffen werden. Das lässt sich der zitierten Entscheidung des Senats nicht entnehmen. Denn der Senat hatte zu entscheiden, ob neben der dienstlichen Beurteilung noch weitere Erkenntnisquellen herangezogen werden dürfen. Hier liegen aber keine vergleichbaren dienstlichen Beurteilungen beider Konkurrenten vor.

Die streitgegenständliche Auswahlentscheidung ist - wie bereits ausgeführt - rechtswidrig. Richtigerweise hätte sich der Beklagte an den Hilfskriterien des Art. 16 Abs. 1 Satz 3 LlbG a. F. orientieren müssen. Das mag auf den ersten Blick unbefriedigend erscheinen, weil allein aufgrund einer „Momentaufnahme“ eine Auswahlentscheidung zu treffen ist und (hier) zudem die mit 15 Punkten herausragende dienstliche Beurteilung der Mitbewerberin ausgeblendet wird. Dies ist aber als Konsequenz der Konkurrenz zwischen einem langjährig freigestellten Personalratsmitglied und einer „aktiven“ Beamtin, des Umstands, dass hier die letzte Regelbeurteilung nicht fortgeschrieben werden konnte (vgl. BVerwG, U. v. 16.12.2010 - 2 C 11/09 - BayVBl 2011, 508 - juris) und sich die Tätigkeit eines vom Dienst freigestellten Personalratsmitglieds einer dienstlichen Beurteilung entzieht (vgl. BVerwG, B. v. 7.11.1991 - 1 WB 160/90 - BVerwGE 93, 188 - juris) hinzunehmen. Eine Auswahlentscheidung anhand der Hilfskriterien des § 16 Abs. 1 Satz 3 LlbG a. F. ist vor diesem Hintergrund die gebotene Lösung. Nicht anderes gilt für § 16 Abs. 1 Satz 4 LlbG in der Fassung vom 24. Juli 2013 (LlbG n. F.). Liegen vergleichbare dienstliche Beurteilungen der Bewerber nicht vor und können auch nicht erstellt werden, so ist eine Auswahlentscheidung anhand wissenschaftlich fundierter Auswahlverfahren zu treffen. Solche sind in Art. 16 Abs. 1 Satz 4 LlbG n. F. beispielhaft (wenn auch nicht abschließend) aufgezählt.

Ob der Kläger in einem Personalauswahlgespräch oder dgl. hätte überzeugen und sich als „überlegenerer“ Bewerber hätte präsentieren können, ist offen. Jedenfalls führt dieser Gesichtspunkt zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung, ob ein Erfolg des Klägers bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien ernsthaft möglich gewesen wäre (vgl. U. v. 26.1.2012 - 2 A 7/09 - BVerwGE 141, 361 - juris Rn. 45 zur hypothetischen Kausalität zwischen rechtswidriger Ablehnung der Beförderung und dem Schaden), ist in diesem Verfahren nicht zu entscheiden.

2. Eine Rechtssache weist besondere rechtliche Schwierigkeiten auf, wenn eine kursorische Prüfung der Erfolgsaussichten einer Berufung keine hinreichend sichere Prognose über den Ausgang des Rechtsstreits erlaubt. Entscheidend für besondere rechtliche Schwierigkeiten ist dabei stets die Qualität, nicht die Quantität (vgl. Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 124 Rn. 27). Besondere tatsächliche Schwierigkeiten einer Rechtssache entstehen durch einen besonders unübersichtlich und/oder einen schwierig zu ermittelnden Sachverhalt (vgl. Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 124 Rn. 33). Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten vermag der Senat aus den unter 1. dargelegten Gründen nicht zu erkennen.

3. Die Rechtssache weist auch keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO auf. Der Begriff der grundsätzlichen Bedeutung erfordert, dass die im Zulassungsantrag dargelegte Rechts- oder Tatsachenfrage für die Entscheidung der Vorinstanz von Bedeutung war, diese höchstrichterlich durch die Rechtsprechung des Berufungsgerichts nicht geklärt und über den zu entscheidenden Einzelfall hinaus bedeutsam ist. Die dargelegte Frage muss ferner im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Fortentwicklung des Rechts berufungsgerichtlicher Klärung zugänglich sein (Klärungsfähigkeit) und dieser Klärung auch bedürfen (Klärungsbedürftigkeit). Klärungsbedürftig sind nur Fragen, die nicht ohne weiteres aus dem Gesetz zu lösen sind oder nicht bereits durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bzw. des Europäischen Gerichtshofs geklärt sind (Eyermann, VwGO, 13. Auflage 2010, § 124 Rn. 38; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage 2013, § 124 Rn. 10). Hier lässt sich die in der Antragsbegründung aufgeworfene Frage, wie die Auswahlentscheidung nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes des Art. 33 Abs. 2 GG zu treffen ist, wenn sich das mit anderen Konkurrenten bewerbende Personalratsmitglied weder eine aktuelle Leistungsbeurteilung vorzulegen vermag noch aufgrund des Zeitablaufs seit der letzten Beurteilung eines fiktive Fortschreibung der letzten Regelbeurteilung rechtlich zulässig ist, ohne weiteres aus dem Gesetz und der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu lösen.

Der Zulassungsantrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO abzulehnen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3‚ § 52 Abs. 2 GKG.

Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird die Entscheidung des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).



Tenor

Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Trier vom 13. Juli 2012 wird dem Antragsgegner untersagt, die zum Beförderungstermin am 18. Mai 2012 für Polizeihauptkommissare im Polizeipräsidium Trier verbliebene Stelle der Besoldungsgruppe A 12 Landesbesoldungsordnung dem Beigeladenen zu übertragen.

Der Antragsgegner hat die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen der Antragsgegner und der Beigeladene jeweils zur Hälfte.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 13.009,07 Euro festgesetzt.

Gründe

1

Die Beschwerde hat Erfolg.

2

Das Verwaltungsgericht hätte dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit dem der Antragsteller seinen Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung auf eine der zum Beförderungstermin am 18. Mai 2012 für Polizeihauptkommissare im Polizeipräsidium Trier ausgeschriebenen Stellen nach Besoldungsgruppe A 12 Landesbesoldungsordnung - LBesO - zu sichern sucht, stattgeben müssen. Denn er hat sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung - ZPO -).

3

I. Dieses Ergebnis folgt allerdings nicht schon aus dem vom Antragsteller mit seiner Beschwerde vornehmlich geltend gemachten Leistungsvorsprung zwischen ihm und den Mitbewerbern L., J., K. und B. Denn diese Beamten haben nach Auskunft des Antragsgegners zwischenzeitlich ihre Ernennungsurkunden erhalten und sind jeweils in eine der zur Verfügung stehenden Stellen der Besoldungsgruppe A 12 LBesO eingewiesen worden. Wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 -, juris) ist eine Freihaltung der diesen Beamten endgültig übertragenen Beförderungsstellen im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens daher nicht mehr möglich. Die vom Antragsteller begehrte einstweilige Anordnung zur Sicherung seines - insofern untergegangenen - Bewerbungsverfahrensanspruchs gegenüber diesen Bewerbern darf mangels eines Rechtsschutzinteresses hierfür zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung somit nicht mehr ergehen.

4

Die von der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung anerkannte Ausnahme für den Fall einer Rechtsschutzvereitelung durch den Dienstherrn bei einer Aushändigung von Ernennungsurkunden zur Unzeit (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14/02 -, BVerwGE 118, 370 [374 f.]) liegt hier nicht vor, da der Antragsgegner die Beamten L., J., K. und B. erst befördert hat, als er wegen des zwischenzeitlich ergangenen Beiladungsbeschlusses des Verwaltungsgerichts vom 10. Mai 2012 hierzu berechtigt war. Der vom Antragsteller in der Beschwerdeinstanz ausdrücklich aufrecht erhaltene Antrag auf Untersagung der Beförderungen aller Mitbewerber ist aus diesen Gründen schon deshalb zurückzuweisen, weil er sich nach den entsprechenden Beförderungen der vier genannten Beamten erledigt hat (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2007 a.a.O., Rn. 9; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003, a.a.O.).

5

Dieses Ergebnis verkürzt den Rechtsschutz des Antragstellers nicht. Denn er hätte, anwaltlich vertreten, gegen den Beiladungsbeschluss des Verwaltungsgerichts vom 10. Mai 2012, mit dem - fehlerhaft - lediglich Polizeihauptkommissar F. beigeladen worden ist, Beschwerde einlegen müssen. Dem steht nicht entgegen, dass die Beiladung nach § 65 Abs. 4 Satz 3 VwGO unanfechtbar ist. Dieser Rechtsmittelausschluss gilt nicht, wenn - wie hier - trotz entsprechender Antragstellung vom Verwaltungsgericht eine Beiladung unterlassen oder abgelehnt worden ist (vgl. Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 18. Aufl. 2012, § 65 Rn. 38; Guckelberger in: Sodan/Ziekow, VwGO-Kommentar, 3. Aufl. 2010, § 65 Rn. 167; Meyer-Ladewig/Rudisile in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO-Loseblattkommentar, Stand Dezember 2011, § 146 Rn. 7).

6

Nicht erheblich ist, dass die Verwaltungsgerichte (wie auch der Senat) in ständiger Rechtsprechung bei Beförderungen nach einer Beförderungsrangliste von den für eine Beförderung vorgesehenen Beamten regelmäßig nur den nach dieser Reihung schwächsten Bewerber beiladen. Die für diese Beschränkung streitenden Gründe der Praktikabilität und der zeitnahen Beförderung zumindest eines Teils der Auswahlsieger in „Massenbeförderungsverfahren“ greifen aber dann nicht, wenn entweder das Beförderungssystem als solches mit substantiierten und schlüssigen Gründen in Zweifel gezogen worden ist oder - wie hier - ein unterlegener Beamter in einem Konkurrentenstreitverfahren ausdrücklich mit mehr als nur einem seiner Mitbewerber verglichen werden will. Ein solcher Sachverhalt liegt hier vor, weil der Antragsteller mit seiner Antragsschrift vom 9. Mai 2012 (sogar mit Namensnennung) ausdrücklich einen Antrag auf Beiladung sämtlicher der in der Beförderungsauswahl erfolgreichen Mitbewerber gestellt hatte. Dieser Antrag war auch nicht rechtsmissbräuchlich, weil der Antragsteller diesen mit substantiierten und schlüssigen Gründen (im Wesentlichen die seiner Meinung nach nicht ausreichend berücksichtigte Wertigkeit seines Dienstpostens, der für ihn nicht nachvollziehbare „Notensprung“ dieser Beamten und die behauptete Bevorzugung der Mitbewerber B. und J. wegen ihres Alters) versehen hatte.

7

II. Erfolgreich ist der Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO dagegen, soweit der Antragsteller sich gegen die Auswahl des Beigeladenen wendet. Zwar bestehen nach der überkommenen Rechtsprechung des Senats keine rechtlichen Bedenken gegen das Auswahlverfahren als solches, in dem der Antragsgegner die Übertragung der dem Polizeipräsidium zugewiesenen Beförderungsstellen allein auf der Grundlage der - eigens für diesen Anlass erstellten - Beurteilungen der Bewerber trifft (vgl. zuletzt Beschluss vom 18. Juli 2012 - 2 B 10606/12.OVG -, veröffentlicht in ESOVGRP). Im hier zu entscheidenden Fall besteht jedoch die Besonderheit, dass der Beigeladene seit dem 1. Juni 2005 als vollständig von Dienst freigestelltes Mitglied des Personalrats keine „reale“, sondern lediglich eine - vom Antragsgegner ausdrücklich so bezeichnete - „fiktive“ Beurteilung erhalten hat. Diese Vorgehensweise ist als solche zwar nicht unzulässig (1.). Die vom Antragsgegner in ständiger Verwaltungspraxis geübte Umsetzung dieses Beförderungsverfahrens erweist sich jedoch sowohl im Allgemeinen als auch nach ihrer Anwendung im konkreten Fall als fehlerhaft (2.). Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass dem Antragsteller bei einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlvorgangs nach den hierfür geltenden rechtlichen Grundsätzen im Verhältnis zum Beigeladenen die letzte freie Beförderungsstelle übertragen wird (3.).

8

1. Es entspricht gefestigter verfassungs- und verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung, dass Beförderungen von Beamten regelmäßig nur auf der Grundlage von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zu erfolgen haben (sog. Leistungsgrundsatz). Diese unmittelbar aus der Verfassung herzuleitende beamtenrechtliche Auswahlvorgabe gilt unbeschränkt und vorbehaltlos. Belange, die nicht in diesem Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur dann berücksichtigt werden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 -, NVwZ 2008, 69; BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237 [239]). Auskunft über die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber um ein Beförderungsamt geben nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte regelmäßig die - vornehmlich zu diesem Zweck erstellten - dienstlichen Beurteilungen der Beamten.

9

Besonderheiten bestehen allerdings bei Personalratsmitgliedern, die - wie der Beigeladene als Vorsitzender des Personalrats im Polizeipräsidium Trier - von ihrer Dienstleistungspflicht vollständig freigestellt sind. Nach allgemeiner Ansicht dürfen diese Beamten während der Dauer ihrer Freistellung nicht dienstlich beurteilt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 - 2 C 13.05 -, juris Rn. 17; Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, Loseblattkommentar, Stand Juli 2012, Teil B, Rn. 222a). Dann fehlt ihnen aber regelmäßig die, nach dem vorstehend dargestellten Grundsätzen indes unabdingbare, Grundlage für einen den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG entsprechenden Leistungsvergleich mit ihren Kollegen.

10

Auf der anderen Seite darf ein freigestelltes Personalratsmitglied nach § 107 Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG - sowie § 39 Abs. 1 Satz 2 Landespersonalvertretungsgesetz - LPersVG - in seiner beruflichen Entwicklung nicht benachteiligt werden. Dieses Benachteiligungsverbot gilt bundeseinheitlich und unmittelbar; es wird durch entsprechende landesrechtliche Vorschriften nur ausgefüllt und konkretisiert (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 - 2 C 13.05 -, juris; Goeres/Gronimus, GKÖD, Loseblattkommentar, Stand Juni 2012, § 107 BPersVG Rn. 2; Schnellenbach, a.a.O. Rn. 222a - 222c).

11

Dieses einfachgesetzliche Verbot der Benachteiligung eines freigestellten Personalratsmitgliedes genießt zwar - im Gegensatz zum Leistungsgrundsatz - keinen Verfassungsrang. Das Benachteiligungsverbot steht nach Auffassung des Senats allerdings auch nicht in einem unmittelbaren Gegensatz zum verfassungsrechtlichen Prinzip der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG. Denn (im Gegensatz beispielsweise zu beurlaubten Beamten) erbringt das freigestellte Personalratsmitglied durchaus eine Leistung im beamtenrechtlichen Sinne. Sie ist nur anders zu definieren.

12

Ausgehend vom personalvertretungsrechtlichen Grundsatz der vertrauensvollen und engen Zusammenarbeit obliegen nicht nur der Dienststellenleitung, sondern auch den Personalräten diejenigen Entscheidungen, die zum Wohl der Beschäftigten und zur Erfüllung der Aufgaben der Dienststelle erforderlich sind (vgl. § 2 Abs. 1 LPersVG). Da eine Vielzahl von Entscheidungen in einer Dienststelle nur mit zuvor erfolgter Mitbestimmung oder zumindest Mitwirkung des Personalrats getroffen werden dürfen (vgl. §§ 73 ff. LPersVG), stehen dessen Mitglieder insofern auf „gleicher Augenhöhe“ mit der Dienststellenleitung. Diese verantwortungsvolle Tätigkeit, die von den Mitgliedern des Personalrats neben entsprechenden Grundkenntnissen von den maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben nicht nur ein hohes Maß an Verhandlungsgeschick, sondern auch einen Blick auf die Arbeitswirklichkeit und - nicht zuletzt - ein Gespür für zielführende und effektive Verhandlungsergebnisse erfordert, stellt sich ohne Weiteres als eine „Leistung“ im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG dar.

13

Um bei beamtenrechtlichen Beförderungsverfahren, in denen neben den „regulär“ arbeitenden Beamten auch freigestellte Personalratsmitglieder um die Beförderungsstellen konkurrieren, sowohl den Leistungsgrundsatz als auch das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot im Sinne einer praktischen Konkordanz zu größtmöglicher Entfaltung zu bringen, bieten sich grundsätzlich zwei Lösungswege an: Entweder ist bei einem freigestellten Personalratsmitglied als "Beurteilungssurrogat" der Durchschnitt aller aktuellen Beurteilungen der Bewerber zugrunde zu legen oder die Laufbahn des freigestellten Personalratsmitgliedes ist fiktiv nachzuzeichnen (vgl. Schnellenbach, a.a.O. Rn. 222). Da allerdings Beamte mit einer lediglich mittelmäßigen Beurteilung erfahrungsgemäß keine Aussicht auf eine Berücksichtigung bei der Vergabe von Beförderungsämtern haben, würde das Personalratsmitglied bei einer Anwendung der ersten Alternative regelmäßig erheblich benachteiligt. Von daher kommt als sachgerechte Lösung nur die - auch im Bereich der Polizei des Landes Rheinland-Pfalz (zumindest seit dem Jahre 1996) praktizierte - sogenannte Laufbahnnachzeichnung in Betracht (vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 7. November 1991 - 1 WB 160/90 -, BVerwGE 93, 188 [190]; Goeres/Gronimus, GKÖD, § 8 BPersVG Rn. 18; Schnellenbach, a.a.O. Rn. 222).

14

Bei einer derartigen Nachzeichnung der Laufbahn eines freigestellten Personalratsmitglieds steht dem Dienstherrn zwar ein Ermessen zu, das u. a. den Verwaltungsaufwand in praktikablen Grenzen halten darf (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. April 1997 - 2 C 38/95 -, Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 16). Dieses Ermessen ist allerdings gleichmäßig zu handhaben (Art. 3 Abs. 1 GG) und darf auch sonst keine Ermessensfehler aufweisen (vgl. § 114 Satz 1 VwGO). Ein solcher Fehler wäre, würde er zugunsten des freigestellten Personalratsmitglieds erfolgen, eine - verfassungs- und einfachrechtlich ebenso unzulässige - Begünstigung.

15

Eine derartige Ermessensbindung ist vorliegend eingetreten durch den vom Antragsgegner im Verlauf des Beschwerdeverfahrens vorgelegten Erlass des Ministeriums des Innern und für Sport vom 9. Mai 1996 (vgl. Bl. 139 GA). Diese Verwaltungsvorgaben werden nach den Angaben des Antragsgegners bis zum heutigen Tag unverändert angewandt. Deswegen legt der Senat sie im Rahmen der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Überprüfung für die Beurteilung, ob der Antragsgegner sein Ermessen gleichmäßig gehandhabt hat (Art. 3 Abs. 1 GG), zugrunde. Bei dieser rechtlichen Prüfung ist allerdings festzustellen, dass sich der Antragsgegner von den Vorgaben der „antizipierten“ Verwaltungspraxis des Erlasses vom 9. Mai 1996 bei der Nachzeichnung des Beigeladenen in unzulässiger Weise gelöst hat.

16

Nach diesem Erlass ist die fiktive Nachzeichnung von freigestellten Mitgliedern des Personalrats wie folgt vorzunehmen: Zunächst wird eine Gruppe von Beamten mit vergleichbarem Werdegang zusammengestellt. „Vergleichbar“ sind danach diejenigen Beamten, die zum Zeitpunkt der Freistellung unter Berücksichtigung ihrer Qualifikation dieselbe oder eine gleichwertige Tätigkeit verrichtet haben. Hierbei sind nicht nur durchschnittliche Beamte heranzuziehen, sondern eine repräsentative Auswahl aller Beamten zu wählen, wobei der Antragsgegner als repräsentativ eine Kohorte von mindestens fünf Personen ansieht. Der sich hieraus ergebende Durchschnitt der Beurteilungsnoten wird als „fiktiver Werdegang“ den Beurteilungen zugrunde gelegt. Maßgeblicher Zeitpunkt hierfür ist der Tag der Freistellung des Personalratsmitglieds. Bis dahin sollen die Werdegänge der Vergleichsgruppe möglichst ähnlich verlaufen sein. Unter Einbeziehung all dieser Parameter wird schließlich ein arithmetisches Mittel gebildet, das für die Laufbahnnachzeichnung allein maßgeblich ist.

17

2. Von diesen, im rechtlichen Ansatz tauglichen, Vorgaben hat sich der Antragsgegner im vorliegenden Fall aber in rechtlich erheblicher Weise gleich mehrfach gelöst: Zum einen hat er für die hier zum Beförderungstermin am 18. Mai 2012 erstellte (fiktive) Anlassbeurteilung keine Vergleichsgruppe mehr hergestellt, sondern - rechtsfehlerhaft - die letzte Beurteilung fortgeschrieben. Diese war aber gleichfalls nur eine fiktive Anlassbeurteilung. Die fiktive Nachzeichnung einer ihrerseits bereits fiktiven - und damit schon selbst nicht mehr „realen“ - Beurteilung ist jedoch nicht zulässig (vgl. OVG RP, Beschluss vom 2. Juli 1999 - 2 B 11275/99.OVG -, DÖV 2000, 165). Maßgeblich für diese Erwägung ist der rechtliche Ansatz bei einer Nachzeichnung. Diese soll ein beim Personalratsmitglied zum Zeitpunkt der Freistellung vorhandenes Leistungsbild für die Zukunft erfassen. Die vom Beamten in seinem Statusamt zuletzt gezeigten Leistungen werden damit gleichsam „eingefroren“. Den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechend ist als Grundlage für die Fortschreibung dieser Leistungen zwingend eine „reale“ und keine fiktive dienstliche Beurteilung erforderlich.

18

Hinzu kommt, dass selbst bei der fiktiven Beurteilung aus dem Jahre 2010 die Vergleichsgruppe nur noch aus lediglich drei Beamten bestand, bei denen - mit den Mitteln des Eilverfahrens - für den Senat schon nicht ersichtlich ist, ob diese eine repräsentative Bewerberauswahl darstellen. Zu bemerken ist auch, dass in dieser Kohorte nur noch ein einziger Beamter der Vergleichsgruppe aus dem Jahre 2005 aufgeführt wird. Weiter auffällig ist in diesem Zusammenhang, dass es der einzige Polizeioberkommissar ist, der bereits im Jahre 2005 mit der Bestnote („A“) beurteilt worden ist. Dieser wie auch die weiteren Beamten der Vergleichsgruppe des Jahres 2010 erhielten schließlich - was sofort ins Auge springt - in ihren „realen“ Beurteilungen sämtlich die Höchstnote zuerkannt. Nachdem der Beigeladene nun im Jahre 2010 in dieser Vergleichsgruppe einmal „nachgezeichnet“ worden ist, wurde er durch seine - diesen Spitzenbewertungen nachgezeichneten - fiktive Beurteilung aus dem Jahre 2010 in der Konsequenz auch für alle kommenden Beförderungsverfahren (und so auch für das vorliegende) praktisch konkurrenzlos.

19

Die - bis zum Nachweis des Gegenteils im Hauptsacheverfahren offensichtliche - Rechtswidrigkeit dieser Handhabung wird nicht zuletzt dadurch belegt, dass der Beigeladene gegenüber seinen Mitbewerbern in der aktuellen Beförderungssituation die mit Abstand kürzeste Stehzeit in seinem letzten Beförderungsamt aufzuweisen hat. Während erstere bereits in den Jahren 1998 bis 2002 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 befördert worden waren, erfolgte dies beim Beigeladenen erst im Jahre 2006. Wie sich dagegen die in der ersten Nachzeichnung aufgeführten fünf Beamten entwickelt haben, kann im Eilverfahren nicht festgestellt werden. Denn diese tauchen, wie dargelegt, mit einer Ausnahme schon in der Nachzeichnung von 2010 nicht mehr auf. In der aktuellen „fiktiven Beurteilung“ aus dem Jahre 2012 ist schließlich keiner dieser Beamten mehr aufgeführt. Möglicherweise ist der Beigeladene an sämtlichen dieser (seinerzeit noch im gleichen Statusamt befindlichen) Polizeioberkommissare bereits „vorbeigezogen“.

20

3. Aus diesen Gründen ist die dergestalt fehlerhaft erfolgte Nachzeichnung durch eine neue Auswahl im Verhältnis zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen erneut vorzunehmen. Dies gilt schon deshalb, weil der Antragsgegner es unterlassen hat, die für die Laufbahnnachzeichnung maßgeblichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niederzulegen. Das vollständige Fehlen eines solchen Besetzungsberichts kann auch nicht im gerichtlichen Verfahren nachgeholt werden, weil damit der gerichtliche Rechtsschutz für den Betroffenen unzumutbar erschwert würde (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178; BVerwG, Beschluss vom 20. August 2003 - 1 WB 23/03 -, Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 32; OVG RP, Beschluss vom 5. August 2008 - 2 B 10588/09.OVG -).

21

Bei dieser Wiederholung des Auswahlvorgangs ist von folgenden Gesichtspunkten auszugehen:

22

Im Rahmen der fiktiven Beurteilung ist bei dem freigestellten Personalratsmitglied ausschließlich die letzte „reguläre“ Beurteilung vor der Freistellungsphase, die noch aussagekräftig ist, fortzuschreiben (vgl. OVG RP, Urteil vom 22. September 1995 - 10 A 10858/95.OVG -, veröffentlicht in ESOVGRP; sowie Beschluss vom 2. Juli 1999 - 2 B 11275/99.OVG -, DÖV 2000, 165 f.). Hier wie bei allen weiteren Nachzeichnungen ist die Vergleichsgruppe der ersten fiktiven Beurteilung beizubehalten (erste Stufe). Diese Kohorte besteht grundsätzlich aus allen Beamten, die zum Zeitpunkt der ersten Nachzeichnung die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung in das jeweilige Statusamt erfüllen. Auszuscheiden sind allenfalls diejenigen Beamten, die in dem für die Nachzeichnung maßgeblichen Zeitpunkt die Beschäftigungsbehörde bereits seit längerem verlassen hatten (zweite Stufe). Auf die seinerzeit wahrgenommenen Dienstposten der zum Vergleich herangezogenen Beamten kommt es dagegen grundsätzlich nicht an. Allenfalls hilfsweise, falls nicht genügend Vergleichsbeamte im gleichen Statusamt zu ermitteln sind, können Beamte der gleichen Funktionsebene herangezogen werden (vgl. OVG RP, Beschluss vom 2. Juli 1999, a.a.O.; Schnellenbach, Nachzeichnung des fiktiven beruflichen Werdeganges freigestellter beamteter Personalratsmitglieder, in: ZfPR 2002, 51 [56]).

23

Vergleichbar sind dabei - in dieser Reihenfolge - die Beamten mit in etwa

24

- gleicher Stehzeit im letzten Beförderungsamt,

25

- gleichem Jahr des Erwerbs der Laufbahnbefähigung,

26

- gleichem Einstellungsjahr und

27

- gleichem oder ähnlichem Geburtsjahr.

28

Schließlich ist all dies in einem - diese Parameter im Einzelnen darstellenden - Besetzungsbericht so ausführlich niederzulegen, dass die Bewerberauswahl unter Zugrundelegung der Nachzeichnung auch für Dritte nachvollziehbar wird. Die vom Antragsgegner gewählte Verfahrensweise, zunächst eine fiktive Beurteilung für die Nachzeichnung zu erstellen und diese sodann mit allen Leistungs-, Befähigungs- und Submerkmalen (ohne weitere Herleitung) in die Beförderungsreihung einzupassen, genügt den vorstehend aufgestellten rechtlichen Anforderungen jedenfalls nicht.

29

Um diesen Vorgaben entsprechen zu können, muss der Auswahlvorgang im Verhältnis des Antragstellers zum Beigeladenen vollständig wiederholt werden. Hierbei ist es nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller schon mit seinem derzeitigem Beurteilungsergebnis (ohne dass es auf seien hiergegen erhobenen Rügen ankäme) dem Beigeladenen vorgezogen wird. Diese Möglichkeit einer erfolgreichen Auswahl reicht für den Erlass der vom Antragsteller begehrten Sicherungsanordnung aus (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200).

30

Der Senat weist abschließend darauf hin, dass die Entscheidung auf der Grundlage der vorliegenden Aktenlage unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beteiligten ergeht. Inwiefern der Antragsgegner im Rahmen seines ihm insoweit einzuräumenden Ermessens (s. o.) von den vorstehenden Maßgaben aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität abweichen darf, kann mit den Erkenntnismitteln des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens nach § 123 VwGO nicht beurteilt werden. Hier wird gegebenenfalls eine nähere Konkretisierung im sich anschließenden Hauptsacheverfahren erfolgen können.

31

Die Kostenentscheidung für das erstinstanzliche Verfahren beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. In diesem Rechtszug hat der unterlegene Beigeladene keine Kosten zu tragen, weil er keinen Antrag gestellt hat (vgl. § 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO). Da er im Beschwerdeverfahren ausdrücklich einen Abweisungsantrag gestellt hat, hat er als mitunterlegener Beteiligter die Verfahrenskosten zusammen mit dem Antragsgegner hälftig zu übernehmen (§ 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 ZPO).

32

Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2, § 53 Abs. 3 Nr. 1 Gerichtskostengesetz i.V.m. Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 7./8. Juli 2004 (NVwZ 2004, 1327). Maßgebend ist danach ein Viertel des 13fachen Betrages des monatlichen Endgrundgehalts der Besoldungsgruppe A 12 LBesO (4.002,79 €).

Tenor

Der Widerspruchsbescheid des Zollkriminalamts vom 05.06.2012 wird aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, für den Kläger eine neue dienstliche Beurteilung für den Beurteilungszeitraum 02.09.2005 bis 01.07.2008 (Stichtag: 01.07.2008) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erstellen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

 
Der 1954 geborene Kläger wurde zum 01.09.1972 in den mittleren Zolldienst der Beklagten eingestellt. 1995 wurde er zum Zollbetriebsinspektor (Besoldungsgruppe A 9m) ernannt. Ab April 2004 erfolgte erstmals eine Freistellung von seinen Dienstaufgaben zu 60 v. H. für die Dauer seiner Amtszeit als Bezirksvertrauensperson der schwerbehinderten Menschen. Später folgten weitere Freistellungen sowie Befreiungen von den Dienstaufgaben aufgrund seiner Tätigkeit als stellvertretendes Mitglied der Hauptschwerbehindertenvertretung, als Vertrauensmann der schwerbehinderten Menschen im Geschäftsbereich des Zollfahndungsamts (ZFA) Stuttgart und als erstes stellvertretendes Mitglied der Bezirksschwerbehindertenvertretung in unterschiedlichem Umfang.
In Regelbeurteilungen zu den Beurteilungsstichtagen 01.10.2000 und 15.11.2002 wurde der Kläger jeweils mit „entspricht voll den Anforderungen“ beurteilt. In der Regelbeurteilung zum Beurteilungsstichtag 01.09.2005 erhielt er aufgrund seiner Tätigkeit als Ermittlungsbeamter in herausgehobener Stellung die Gesamtwertung „Tritt hervor“. Dabei wurde berücksichtigt, dass er seit dem 27.04.2004 zu 60 % für die Dauer der Amtszeit als Bezirksvertrauensperson der schwerbehinderten Menschen im Geschäftsbereich des Zollkriminalamts (ZKA) freigestellt worden war. Die dagegen erhobene Klage wies das erkennende Gericht mit Urteil vom 23.04.2007 - 3 K 511/07 - ab. Den Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung lehnte der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg mit Beschluss vom 09.02.2009 - 4 S 1338/07 - ab.
Mit der streitgegenständlichen Regelbeurteilung vom 28.11.2008/17.12.2008 (Stichtag: 01.07.2008; Beurteilungszeitraum: 02.09.2005 bis 01.07.2008) erhielt der Kläger die Gesamtwertung „Tritt hervor“. Unter III. („Einzelwertungen“) erfolgte eine Beurteilung mehrerer Befähigungsmerkmale. Unter IV. („Zusammenfassende Wertung der Leistung und Eignung“) wurde ausgeführt, der Kläger habe ein offenes, natürliches Wesen. Aufgrund seines ausgeprägten Gerechtigkeitsempfindens setze er sich insbesondere in seiner Funktion als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen beim ZFA Stuttgart, stets engagiert für seine Kolleginnen und Kollegen ein. Er sei während des gesamten Beurteilungszeitraums in einem Umfang von über 75 % vom Dienst freigestellt bzw. befreit gewesen. Um Benachteiligungen zu vermeiden, sei im Rahmen der beruflichen Förderung für den Beurteilungszeitraum eine Leistungsentwicklung zu unterstellen, wie sie sich voraussichtlich ergeben hätte, wenn die Freistellung nicht erfolgt wäre. Hierzu werde die letzte planmäßige Beurteilung zum Stichtag 01.09.2008 unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamter fiktiv fortgeschrieben. Als Ergebnis dieser fiktiven Leistungsfortschreibung werde die Gesamtwertung „Tritt hervor“ unterstellt.
Der Kläger erhob mit Schreiben vom 18.11.2009 Widerspruch gegen die Beurteilung zum Stichtag 01.07.2008. Zur Begründung führte er aus, die Beklagte habe im Rahmen der fiktiven Leistungsfortschreibung als Vergleichsgruppe drei Beamte gewählt, die ihm nicht namentlich bekanntgegeben worden seien. Er habe dies bereits bei der Bekanntgabe der Beurteilung bemängelt. Er habe bereits deshalb einen Anspruch auf Aufhebung der Beurteilung, weil zu Unrecht von der letzten planmäßigen Beurteilung zum 01.09.2008 die Rede sei. Die Anzahl von drei Beamten reiche nicht aus, um eine aussagekräftige Leistungsbeurteilung vorzunehmen. Das Werturteil hinsichtlich der Tätigkeit im Beurteilungszeitraum müsse nachvollziehbar begründet und einsichtig gemacht werden. Dieser Verpflichtung genüge die Beklagte schon deshalb nicht, weil sie dem Kläger die Vergleichsgruppe nicht namentlich bekanntgebe. Da die Vergleichsgruppe zahlenmäßig sehr gering sei, wäre dies aber angezeigt gewesen. Da die Vergleichsgruppe nicht bekanntgegeben werde, fehle es der Begründung der Beurteilung an einer nachvollziehbaren Angabe der maßstabsbildenden Kriterien. Allein der Umstand, dass der Beurteiler die Vornahme einer fiktiven Betrachtung versichert habe, ersetze nicht die erforderliche Plausibilisierung der Beurteilung. Der Widerspruch werde auch damit begründet, dass die Beurteilung dem Kläger erst am 16.02.2009 bekanntgegeben worden sei. Dies widerspreche Nr. 32 Abs. 1 Satz 1 BZRV.
Mit Bescheid vom 05.06.2012 wies das ZKA den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte es aus, die Beurteilung sei unter IV. hinsichtlich des zutreffenden Beurteilungsstichtages 01.07.2008 (und nicht wie irrtümlich angegeben 01.09.2008) redaktionell richtig zu stellen. Dies bleibe aber ohne Auswirkungen auf das Ergebnis der fiktiven Fortschreibung. Da der Kläger mit mehr als 75 % vom Dienst freigestellt sei, leiste er keinen Dienst, der einer Beurteilung zugänglich wäre. Es sei aber eine Nachzeichnung der regelmäßigen dienstlichen Beurteilungen vorgeschrieben. Dabei sei auf einen Vergleich der Leistungsentwicklung der Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe A 9m des ZFA Stuttgart abzustellen, welche annähernd zum gleichen Zeitpunkt wie der Kläger in dieses Amt befördert worden seien, und zu prüfen, welche Leistungsentwicklung sich voraussichtlich ergeben hätte, wenn die Freistellung nicht erfolgt wäre. Dies sei dadurch möglich, dass die letzte planmäßige dienstliche Beurteilung unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamten fiktiv fortgeschrieben werde. Dem Kläger seien die Namen der Beamten der Vergleichsgruppe nicht genannt, es sei bei der Besprechung nur die inhaltliche Gestaltung der Vergleichsgruppe (im Vergleich der letzten Beurteilung, Ergebnis der davorliegenden Beurteilung und ADA) dargestellt worden. Bei der Gremiumsbesprechung sei die Leistungsentwicklung dieser Vergleichsgruppe mit anderen beim ZFA Stuttgart zu beurteilenden insgesamt 40 Beamten der Besoldungsgruppe A 9m verglichen und bewertet worden. Danach sei dem Kläger eine Leistung zu unterstellen, nach der er zwar der Gruppe der über dem Durchschnitt liegenden, jedoch nicht der Gruppe der weit oder erheblich über dem Durchschnitt liegenden Zollbetriebsinspektoren des ZFA Stuttgart zuzuordnen sei. Die drei Beamtinnen/Beamte stimmten mit dem Kläger darin überein, dass sie bei den letzten beiden Beurteilungsrunden im gleichen Statusamt wie der Kläger im Jahr 2002 „entspricht voll den Anforderungen“ und im Jahr 2005 „Tritt hervor“ erhalten hätten. Bei der streitbefangenen Beurteilung lägen diese Referenzkollegen allesamt erneut im Bereich „Tritt hervor“. Daraus ergebe sich ein stimmiges und hinreichend aussagefähiges Bild, auf dessen Grundlage die Beurteilung nachvollziehbar fortgeschrieben worden sei. Diese Vergleichsgruppe sei auch hinreichend groß. Es liege in der Natur der Sache begründet, dass der Kläger nicht Einblick in die dienstlichen Beurteilungen anderer Beamter nehmen könne. Er stehe in dieser Hinsicht nicht anders als ein Beamter, dessen tatsächliche dienstliche Leistung beurteilt worden sei. Auch diesem Beamten sei allenfalls im Sinne eines „Notenspiegels“ bekannt, wieviele Beamte desselben Statusamtes es in seiner Dienststelle gebe und wie sich die Gesamtnoten der Beurteilungen unter diesen Beamten verteilten. Die namentliche Zuordnung von Beurteilungsergebnissen ginge über das sonst im Beurteilungsverfahren Üblichen hinaus und würde eine mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu rechtfertigenden Besserstellung darstellen. Die Beeinträchtigung der Datenschutzbelange der anderen Mitglieder der Vergleichsgruppe wäre auch durch die Besonderheiten der Beurteilungsfortschreibung nicht zu rechtfertigen. Vielmehr habe das Bundesverwaltungsgericht ausgesprochen, dass die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamter auf das unvermeidliche Maß beschränkt werden dürfe. An dieser Stelle sei erwähnt, dass von insgesamt 40 zu beurteilenden Beamten der Besoldungsgruppe A 9m beim ZFA Stuttgart insgesamt 12 mit „Tritt hervor“ vorbeurteilt gewesen seien. Von diesen sei die Hälfte in der Gremiumsbesprechung mit „Tritt erheblich hervor“ bewertet worden. Die andere Hälfte sei bei „Tritt hervor“ verblieben. Ein Verstoß gegen Nr. 32 Abs. 1 Satz 1 BRZV liege nicht vor. Nach der Gremiumsbesprechung am 24.09.2008 sei dem Kläger die Beurteilung am 19.12.2008, mithin innerhalb der vorgeschriebenen sechsmonatigen Frist bekanntgegeben worden. Die Besprechung habe am 16.02.2009 stattgefunden.
Der Kläger hat am 28.06.2012 Klage erhoben. Zur Begründung führt er ergänzend aus, er sei 1995 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9m eingewiesen worden. Seit diesem Zeitpunkt sei er Zollbetriebsinspektor. Damit dürfte er einer der dienstältesten Zollbetriebsinspektoren bei der Bundeszollverwaltung sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei zum Vergleich auf die berufliche Entwicklung von Beamten abzustellen, die vor der Freistellung einen dem des freigestellten Beamten entsprechenden Dienstposten innegehabt hätten. Die Formulierung im Widerspruchsbescheid, dass auf die Leistungsentwicklung solcher Beamten zurückgegriffen worden sei, die „annähernd zum gleichen Zeitpunkt“ wie der Kläger in dieses Amt befördert worden seien, sei so weitreichend, dass für den Kläger nicht nachvollziehbar sei, was hierunter zu verstehen sei. Hinsichtlich der Bestimmung der Vergleichsgruppe stehe dem Dienstherrn kein Ermessensspielraum zu. Der Dienstherr habe im Rahmen seiner Darlegungspflicht die jeweiligen personenbezogenen Daten der Mitglieder der Vergleichsgruppe zu benennen. Er müsse die Gruppe so transparent machen, dass es dem Kläger möglich sei, konkret zur Vergleichsgruppe vorzutragen. Mangels Konkretisierung der Vergleichsgruppe könne er die Zusammensetzung der Vergleichsgruppe nicht überprüfen und in Zweifel ziehen. In der Vorschriftensammlung der Bundesfinanzverwaltung sei unter P 2001 ausgeführt, dass die Auswahl der vergleichbaren Beamten zu Beginn der Freistellung erfolgen und zudem aktenkundig gemacht werden solle. Daran fehle es hier. Offen sei, wann die Vergleichsgruppe gebildet worden sei. Auch sei nichts dafür ersichtlich, dass die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers bei der Bildung der Vergleichsgruppe in irgendeiner Weise mit eingeflossen sei. In der namentlichen Bekanntgabe der Vergleichsgruppe sei keine Besserstellung des Klägers zu sehen. Im Rahmen üblicher Beurteilungen sei keine namentliche Bekanntgabe der zu beurteilenden Beamten erforderlich, weil es sich um eine abgrenzbare Gruppe von Beamten handle, ohne dass deren Namen angegeben werden müssten. Nach dem Rundschreiben des Bundesinnenministeriums vom 12.03.2002 sei nur die letzte planmäßige Beurteilung des Beamten fortzuschreiben. Demgegenüber werde im Widerspruchsbescheid ausgeführt, dass die Vergleichsgruppe derart gebildet worden sei, dass die letzten beiden Beurteilungen aus den Jahren 2002 und 2005 herangezogen worden seien. Wenn tatsächlich 12 Beamte mit der Gesamtwertung „Tritt hervor“ vorbeurteilt worden seien, aber die Hälfte davon in der Gremiumsbesprechung mit „Tritt erheblich hervor“ bewertet worden sei, zeige dies, dass die Entwicklung der von der Beklagten behaupteten Vergleichsgruppe gerade einen Ausnahmefall darstelle. Diesen Ausnahmefall zum Maßstab zu erheben, sei nicht zulässig.
Der Kläger beantragt,
den Widerspruchsbescheid des Zollkriminalamts vom 05.06.2012 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, für den Kläger eine neue dienstliche Beurteilung für den Beurteilungszeitraum 02.09.2005 bis 01.07.2008 (Stichtag: 01.07.2008) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erstellen.
Die Beklagte beantragt,
10 
die Klage abzuweisen.
11 
Zur Begründung führt sie ergänzend aus, bei der Bestimmung im Erlass des Bundesinnenministeriums vom 15.03.2002, wonach die Vergleichsgruppe zu Beginn der Freistellung gebildet und aktenkundig gemacht werden solle, handle es sich um eine Sollbestimmung, aus der der Kläger keinen unmittelbaren Rechtsanspruch ableiten könne. Die Vergleichsgruppe sei bereits unmittelbar nach der Beurteilungsrunde zum Stichtag 01.09.2005 gebildet worden, mithin zu Beginn des hier relevanten Beurteilungszeitraums. Die Vergleichsgruppe sei somit nicht verspätet benannt worden. Im Übrigen würde auch eine verspätete Bildung der Vergleichsgruppe ihr nicht den Aussagewert nehmen und nicht zur Rechtswidrigkeit der Fortschreibung der Beurteilung führen. Der Beurteiler habe in seiner Stellungnahme vom 07.12.2011 dargelegt, nach welchen Kriterien er die Vergleichsgruppe gebildet habe, nämlich nach dem Ergebnis der letzten Beurteilung, dem Ergebnis der davorliegenden Beurteilung sowie dem ADA. Ein Ermessensfehler liege nicht vor. Durch die konkrete Benennung der Auswahlkriterien sei die Ermessensausübung hinreichend überprüfbar. Der namentlichen Benennung der Beamten der Vergleichsgruppe bedürfe es nicht. Eine Auswahl der Vergleichsgruppe nur aufgrund der letzten Beurteilung sei weder der Richtlinie zu entnehmen noch zielführend. Der berufliche Werdegang müsse im gewissen Rahmen vergleichbar sein. In der Richtlinie heiße es, die Bestimmung der Gruppe vergleichbarer Beamter stehe im pflichtgemäßen Ermessen der Dienststelle. Als Vergleichskriterien kämen, ggf. kumulativ u. a. Besoldungsgruppen, Beurteilungsnote, Dienstposten, Funktion oder Geburts- und Einstellungsjahrgang in Betracht. Eine Vergrößerung der Vergleichsgruppe hätte im vorliegenden Fall zu einer erheblichen Abweichung von den Auswahlkriterien und damit zu einem Verlust der Vergleichbarkeit geführt.
12 
Dem Gericht liegen die Personalakte betreffend den Kläger und die Widerspruchsakte sowie die Gerichtsakte 3 K 2011/13 und die dazu beigezogenen Behördenakten vor.

Entscheidungsgründe

 
13 
Der Berichterstatter konnte mit Einverständnis der Beteiligten anstelle der Kammer alleine verhandeln und entscheiden (§ 87a Abs. 3, Abs. 2 VwGO).
14 
Die kombinierte Anfechtungs- und allgemeine Leistungsklage ist zulässig. Der Klage fehlt nicht das Rechtsschutzinteresse. Zwar sind der hier streitgegenständlichen Regelbeurteilung zum Stichtag 01.07.2008 noch die Regelbeurteilung zum Stichtag 01.06.2010 (Gegenstand der parallel anhängigen Klage 3 K 2011/13) und - wie die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung mitgeteilt haben - noch eine weitere Beurteilung im Jahr 2013 gefolgt. Auch sind bei einer Auswahlentscheidung grundsätzlich aktuelle Beurteilungen zugrundezulegen. Es kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass im Falle eines Beurteilungsgleichstandes auf ältere Beurteilungen und damit auch auf die Beurteilung zum Stichtag 01.07.2008 zurückgegriffen werden muss.
15 
Die Klage ist auch begründet. Der Widerspruchsbescheid des ZKA vom 05.06.2012 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Kläger kann die Verurteilung der Beklagten beanspruchen, eine neue Regelbeurteilung zum Stichtag 01.07.2008 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erstellen.
16 
Der Kläger war als Mitglied der Schwerbehindertenvertretung zum Stichtag 01.07.2008 nach den übereinstimmenden Angaben der Beteiligten mit mehr als 75 % von seinen Dienstaufgaben freigestellt bzw. (anlassbezogen) befreit. Damit lag keine dienstliche Tätigkeit im für die Erstellung einer dienstlichen Beurteilung erforderlichen Umfang vor.
17 
Nach einhelliger Auffassung ist der Dienstherr gehindert, vom Dienst frei gestellte Personalratsmitglieder dienstlich zu beurteilen (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.09.2006 - 2 C 13.05 -, BVerwGE 126, 333; Beschl. v. 07.11.1991 - 1 WB 160.90 -, BVerwGE 93, 188; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 04.07.2008 - 4 S 519/08 - juris; siehe auch Nr. 9 e der im vorliegenden Fall zugrunde liegenden Richtlinien für die Beurteilung der Beamten und Beamtinnen der Zollverwaltung, der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, des Zollkriminalamts und der Bundesvermögensverwaltung - BRZV - i.d.F. des Erlasses vom 15.07.1997 - Z C 4 - P - 1150 - 8/97 -, zul. geänd. durch Erlass vom 12.09.2000 - Z B 1 - P 1150 - 1/00 -). Entsprechendes hat bei einem teilweise freigestellten Personalratsmitglied zu gelten, wenn die verbleibende dienstliche Tätigkeit einen so geringen Anteil ausmacht, dass sie nicht ausreichend repräsentativ ist, um die Qualifikation eines derart umfangreich von dienstlichen Tätigkeiten freigestellten Beamten zu beurteilen (vgl. VG Frankfurt, Urt. v. 04.03.2013 - 9 K 1215/12.F - juris). Ein solcher Fall liegt bei einer mehr als 75 %igen Freistellung bzw. Befreiung vor (vgl. auch I. 1. des Erlasses des Bundesministeriums des Innern vom 12.03.2002 - D I 3 - 212 152/12 -, Anlage 2: Grundsätzliche Hinweise zur Rechtslage bei der Behandlung und Förderung freigestellter Personalratsmitglieder; vgl. die nunmehr geltende entsprechende gesetzliche Regelung in § 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 BLV). Ob eine Freistellung in diesem Umfang vorliegt, ist anhand der zum Stichtag der Regelbeurteilung vorliegenden Verhältnisse zu beurteilen. Sofern die Freistellung erst während des Regelbeurteilungszeitraums die 75 %-Grenze überschritten haben sollte, bleibt die dienstliche Tätigkeit des Beamten dennoch als Grundlage einer dienstlichen Regelbeurteilung entzogen. Die vor Überschreitung der maßgeblichen 75 %-Grenze ausgeübte dienstliche Tätigkeit kann (nur) Gegenstand einer anlassbezogenen Beurteilung sein (vgl. OVG Saarland, Urt. v. 18.04.2007 - 1 R 19/05 -, NVwZ-RR 2007, 793). Sollte beim Kläger die Freistellung nicht während des gesamten Regelbeurteilungszeitraums vom 02.09.2005 bis 01.07.2008 die 75 %-Grenze überschritten haben, so wäre ggf. für diesen Teilzeitraum eine Beurteilung der dienstlichen Tätigkeit durch Anlassbeurteilung nachzuholen.
18 
Mitglieder der Schwerbehindertenvertretung besitzen gegenüber dem Arbeitgeber die gleiche persönliche Rechtsstellung, insbesondere den gleichen Kündigungs-, Versetzungs- und Abordnungsschutz wie ein Mitglied des Personalrats (§ 96 Abs. 3 SGB IX). Damit kann sich auch der Kläger auf § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG berufen. Nach dieser Vorschrift darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Das Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personalrats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre beruflichen Perspektiven Abstand nehmen. Daher folgt aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen muss, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigen. Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt. Es ist allgemein anerkannt, dass die Bildung der Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstellt. Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind. Es wird fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspricht. Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist. Gegebenenfalls muss er plausibel darlegen, dass das Personalratsmitglied auch ohne Freistellung nicht befördert worden wäre (vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.06.2014 - 2 B 11.14 - juris m.w.N.).
19 
Gemessen hieran erweist sich die Regelbeurteilung zum Stichtag 01.07.2008 als rechtswidrig. Allein der Umstand, dass die Beklagte eine Regelbeurteilung vorgenommen hat, führt aber nicht zu einer Verletzung von Rechten des Klägers. Zwar handelt es sich bei der fiktiven Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs eines freigestellten Personalratsmitglieds lediglich um ein „Beurteilungssurrogat“ (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 04.07.2008 a.a.O.; Hamburgisches OVG, Beschl. v. 25.09.2013 - 1 Bs 240/13 -, ZBR 2014, 51), weshalb etwa ein so genannter Feststellungsvermerk an die Stelle der Beurteilung treten sollte (vgl. VG Frankfurt, Urt. v. 04.03.2013 a.a.O.). Kommt aber in einer dienstlichen Beurteilung hinreichend klar zum Ausdruck, dass lediglich eine fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs vorgenommen werden sollte, so kann der Beamte eine Aufhebung der Beurteilung nicht allein deshalb beanspruchen, weil die „falsche“ Form hinsichtlich der fiktiven Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs gewählt wurde. Dementsprechend begegnet es auch keinen rechtlichen Bedenken, wenn der Beamte - wie im vorliegenden Fall der Kläger - wegen Fehlern bei der fiktiven Nachzeichnung seines beruflichen Werdegangs eine Neuerstellung der Beurteilung begehrt.
20 
Allerdings kann der Kläger beanspruchen, dass die in der streitgegenständlichen Beurteilung unter III. vorgenommenen Einzelwertungen in der neu zu erstellenden Beurteilung nicht mehr enthalten sind. Liegt nämlich keine dienstliche Tätigkeit (im erforderlichen Umfang) vor, so verbieten sich auch die unter III. in Bezug auf einzelne Befähigungsmerkmale vorgenommenen Bewertungen. Aus dem gleichen Grund muss auch die im ersten Absatz von IV. erfolgte Bewertung des Klägers wegfallen.
21 
In der neu zu erstellenden Beurteilung muss auch die im dritten Absatz unter IV. vorgenommene Formulierung, wonach die letzte planmäßige Beurteilung „zum Stichtag 01.09.2008, in der ZBI ... die Gesamtwertung „Tritt hervor“ zuerkannt wurde“ entsprechend der Richtigstellung im Widerspruchsbescheid abgeändert werden. Richtigerweise muss es heißen: „... zum Stichtag 01.07.2008...“. Da es um eine Fortschreibung der letzten planmäßigen Beurteilung geht, die im Jahr 2005 (Stichtag: 01.09.2005) erstellt und in der der Kläger mit „Tritt hervor“ beurteilt wurde, sollte außerdem in der neu zu erstellenden Beurteilung der in Rede stehende Satz umformuliert werden. Zur Vermeidung von Missverständnissen könnte er lauten: „Hierzu wird die letzte planmäßige Beurteilung, in der ZBI ... die Gesamtwertung „Tritt hervor“ zuerkannt wurde, zum Stichtag 01.09.2008 unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamten fiktiv fortgeschrieben“.
22 
Ausgangspunkt für die Bildung einer Gruppe von Beamtinnen und Beamten, die mit dem Kläger, dessen Qualifikation fiktiv nachzuzeichnen ist, vergleichbar sein sollen, sind - wie bereits ausgeführt - diejenigen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des Klägers vergleichbar sind. Diesem Erfordernis genügen grundsätzlich die im Schreiben des Beurteilers vom 07.12.2011 an das ZKA sowie im Widerspruchsbescheid dargelegten und der Bildung der Vergleichsgruppe allem Anschein nach zugrundegelegten generellen Kriterien. Soweit der Beurteiler als Kriterium für die Bildung der Vergleichsgruppe gefordert hat, dass die Ergebnisse der letzten Beurteilung (Stichtag: 01.09.2005) mit „Tritt hervor“ sowie der davor ergangenen Beurteilung (Stichtag: 15.11.2002) wie beim Kläger mit „entspricht voll den Anforderungen“ ausgefallen sein müssen, dient dies der Feststellung eines vergleichbaren Leistungsbildes der Beamten der Referenzgruppe. Dass auch die Beurteilung 2002 in den Blick genommen wurde, führt lediglich zur besseren Vergleichbarkeit des Leistungsbildes und ändert nichts daran, dass (nur) die letzte planmäßige Beurteilung zum Stichtag 01.09.2005 fortgeschrieben wurde.
23 
Grundsätzlich begegnet es auch keinen rechtlichen Bedenken, dass die Beklagte als weiteres Kriterium für die Bildung der Vergleichsgruppe das ADA herangezogen hat. Gemeint ist damit das amtliche Dienstalter (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 08.08.2014 im Verfahren 3 K 2011/13) im Amt des Zollbetriebsinspektors/der Zollbetriebsinspektorin. Dass die Beklagte nicht auf die Dauer der Zugehörigkeit zum mittleren Zolldienst, sondern auf den Zeitpunkt der Beförderung zum Zollbetriebsinspektor abstellen wollte, ergibt sich etwa aus den Ausführungen im Widerspruchsbescheid (auf Seite 11), wonach der Kläger nicht geltend mache, dass die Kollegen der Vergleichsgruppe zu einem anderen Zeitpunkt befördert worden seien. Auch hat die Beklagte in ihrem im Verfahren 3 K 2011/13 eingereichten Schriftsatz vom 08.08.2014 (auf Seite 5) ausgeführt, es sei keine Beamtin bzw. kein Beamter in die Vergleichsgruppe einbezogen worden, die/der erst neu in die Besoldungsgruppe A 9m befördert worden sei.
24 
Ein vergleichbares Dienstalter in der Besoldungsgruppe A 9m ist grundsätzlich geeignet, die Vergleichbarkeit des beruflichen Werdegangs der Beamten der Referenzgruppe mit dem des Klägers sicherzustellen (vgl. VG Regensburg, Beschl. v. 15.12.2011 - RN 1 E 11.1615 - juris). Das Datum des Eintritts in die Zollverwaltung des Bundes würde hingegen wohl kein zulässiges Kriterium bei der Bildung der Vergleichsgruppe darstellen (vgl. VG Frankfurt, Urt. v. 04.03.2013, a. a. O.).
25 
Da der Beklagten bei der Bildung der Vergleichsgruppe ein Ermessensspielraum zukommt, sie in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten darf (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.04.1997 - 2 C 38.95 -, ZBR 1998, 46), ist auch nicht zu beanstanden, dass nicht der vom Kläger vor seiner Freistellung innegehabte Dienstposten in den Blick genommen wurde.
26 
Keinen rechtlichen Bedenken begegnet es auch, dass die Beklagte bei der Bildung der Vergleichsgruppe nur auf beim Zollfahndungsamt Stuttgart tätige Beamte abgestellt hat. Zum Einen spricht für diese Eingrenzung, dass auch nur insoweit die Zuständigkeit des Beurteilers gegeben ist. Zum Anderen wird dadurch der Verwaltungsaufwand in Grenzen gehalten.
27 
Die richtige Anwendung der von der Beklagten aufgestellten generellen Kriterien kann aber im vorliegenden Fall nicht überprüft werden. Denn es fehlt an der erforderlichen Dokumentation (vgl. zur Dokumentationspflicht OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 05.10.2012 - 1 B 681/12 -, ZBR 2013, 162; VG Frankfurt, Urt. v. 04.03.2013, a. a. O.). Die personelle Zusammensetzung der Referenzgruppe muss - wie bereits dargelegt - im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.06.2014, a. a. O.). Wenn aber weder Namen noch Daten der der Vergleichsgruppe angehörenden Beamten genannt werden, so hat weder der Kläger noch das Gericht die Möglichkeit, die Ordnungsgemäßheit der gebildeten Vergleichsgruppe zu prüfen. Dies gilt insbesondere hinsichtlich des angewendeten Kriteriums des Dienstalters im Amt des Zollbetriebsinspektors bzw. der Zollbetriebsinspektorin. Insoweit hat die Beklagte keine eindeutige Abgrenzung vorgenommen, sondern Beamte mit dem ADA ausgewählt, welches dem des Klägers am nächsten kam (vgl. Schreiben des Beurteilers vom 07.12.2011 an das ZKA), bzw. auf ein „annähernd gleiches“ Dienstalter im Amt des Zollbetriebsinspektors bzw. der Zollbetriebsinspektorin abgestellt (vgl. den Widerspruchsbescheid). Ob das angewendete Kriterium geeignet ist, die Vergleichbarkeit des beruflichen Werdegangs des Klägers mit anderen Zollbetriebsinspektoren sicherzustellen, kann nur überprüft werden, wenn in nicht anonymisierter Form Einzelheiten zu den in die Referenzgruppe einbezogenen Beamten genannt werden. Nur die nicht anonymisierte Form gibt dem Kläger die Möglichkeit, die konkret für ihn vorgenommene fiktive Nachzeichnung auf ihre Fehlerfreiheit zu überprüfen und ggf. Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (vgl. VG Frankfurt, Urt. v. 04.03.2013, a. a. O.). Dem kann auch nicht die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urt. v. 10.04.1997 a. a. O.) entgegengehalten werden, wonach der Dienstherr bei der Bildung der Vergleichsgruppe die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Soldaten auf das unvermeidliche Maß beschränken darf. Im Hinblick auf das Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) ist eine namentliche Nennung und die Mitteilung der für die Überprüfung der Anwendung der generellen Kriterien erforderlichen Daten unumgänglich. Der Kläger erfährt dadurch auch keine ungerechtfertigte Besserstellung. Zwar würde er im Falle einer normalen Regelbeurteilung jedenfalls grundsätzlich keinen Anspruch darauf haben, Kenntnis von den Beurteilungen anderer mit ihm vergleichbarer Beamtinnen und Beamten zu erhalten. Von diesen unterscheidet sich der Kläger jedoch dadurch, dass er für den hier streitigen Beurteilungszeitraum keine „normale“ Regelbeurteilung erhält. Die fiktive Nachzeichnung ist im Vergleich dazu etwas völlig anderes, auch wenn sie als Ersatz an die Stelle der Regelbeurteilung tritt. Die dienstlich beurteilten Beamten sind in der Lage, aufgrund der eigenen Kenntnis ihrer Tätigkeiten, ihrer Leistungen, der von den Vorgesetzten ihnen gegenüber geäußerten Erwartungen, Hinweise oder Ermahnungen etc. die Ausübung des Beurteilungsspielraums durch die Beurteiler aufgrund der entsprechenden Sachverhalte zumindest auf ihre hinreichende Plausibilität selbst zu kontrollieren, ohne insoweit auf die Kenntnis von einzelnen Beurteilungen anderer angewiesen zu sein. Auch können sie u. U. den Dienstherrn zwingen, reine Werturteile zu plausibilisieren. Diese Wege einer zumindest ansatzweisen Kontrolle und Nachvollziehbarkeit stehen dem Kläger hinsichtlich der fiktiven Nachzeichnung seiner Qualifikation nicht zur Verfügung, zumal er dabei die Beurteilungen der mit ihm vergleichbaren Personen grundsätzlich so hinzunehmen hat, wie sie erfolgt sind, d. h. ohne deren Richtigkeit ihrerseits zur Überprüfung stellen zu können. Folglich sind seine im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebotenen Kontrollmöglichkeiten gänzlich anders gelagert als die der tatsächlich dienstlich beurteilten Beschäftigten. Würde man in dieser Situation eine Entanonymisierung nicht für nötig halten, wäre der Kläger mehr oder weniger darauf angewiesen, dem Dienstherrn lediglich zu glauben, dieser habe schon alles richtig gemacht. Eine derartige Beschränkung der Rechtsverteidigung ist mit dem Gebot eines tatsächlich effektiven Rechtsschutzes unvereinbar. Den berechtigten Belangen der in die Vergleichsbetrachtung einbezogenen Beamten wird dadurch Rechnung zu tragen sein, dass ein Vermerk über die Bildung der Vergleichsgruppe, nachdem er dem Kläger zur Prüfung zugeleitet worden ist, in anonymisierter Form zur Personalakte genommen werden kann (vgl. VG Frankfurt, Urt. v. 04.03.2013 a. a. O.). Im Übrigen kann davon ausgegangen werden, dass der Kläger als zur Verschwiegenheit verpflichteter Beamter verantwortungsvoll mit ihm zur Kenntnis gelangter Daten bzgl. der Beamten der Vergleichsgruppe umgeht.
28 
Grundsätzlich ist zwar nicht zu beanstanden, dass die Gruppe der der Referenzgruppe angehörenden Beamten nur drei Personen umfasst. Auch wenn die fiktive Fortschreibung vergangener Beurteilungen eine belastbare Tatsachengrundlage voraussetzt (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.12.2010 - 2 C 11.09 -, ZBR 2012, 32) und dieses Erfordernis auch bezüglich der Vergleichsgruppe bestehen muss (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 05.10.2012 a. a. O.), so ist es dem Gericht grundsätzlich verwehrt, von sich aus festzustellen, dass die herangezogene Vergleichsgruppe einen zu engen Personenkreis umfasst (vgl. BVerwG, Beschl. v. 07.11.1991, a. a. O.). Dementsprechend sind in der Rechtsprechung auch Vergleichsgruppen mit nur drei (vgl. OVG Saarland, Urt. v. 18.04.2007 a. a. O.) oder vier Beamten (vgl. Hamburgisches OVG, Beschl. v. 25.09.2013 a. a. O.; VG Regensburg, Beschl. v. 15.12.2011 a. a. O.) nicht als zu klein eingestuft worden. Umso wichtiger ist aber die Überprüfung der Anwendung der der Bildung der Vergleichsgruppe zugrundegelegten Kriterien, insbesondere des vorliegend angewendeten Kriteriums des annähernd gleichen Dienstalters im Amt des Zollbetriebsinspektors bzw. der Zollbetriebsinspektorin. Denn es erscheint nicht ausgeschlossen, dass sich aufgrund des Kriteriums gleicher Beurteilungsergebnisse bei den Beurteilungen 2002 und 2005 sich ohnehin die Zahl der mit dem Kläger verglichenen Beamten so weit reduziert, dass das Abstellen auf das Dienstalter im Amt des Zollbetriebsinspektors bzw. der Zollbetriebsinspektorin als zusätzliches Kriterium nicht geeignet ist, die Vergleichbarkeit des beruflichen Werdegangs sicherzustellen. So erscheint es etwa - zumindest theoretisch - denkbar, dass aufgrund des Erfordernisses gleicher Beurteilungsergebnisse in den Beurteilungen 2002 und 2005 nur vier Beamte verbleiben. In einem solchen Fall wäre zumindest fraglich, ob ein sachlicher Grund dafür vorläge, zusätzlich auf das Dienstalter im Amt des Zollbetriebsinspektors abzustellen oder ob sich die Herausnahme nur eines Beamten als willkürlich darstellte. All dies vermag das Gericht mangels konkreter Darlegungen hinsichtlich der Bildung der Vergleichsgruppe anhand der Daten der Beamten der Vergleichsgruppe nicht zu überprüfen.
29 
Unschädlich ist allerdings, dass den vorliegenden Akten nicht entnommen werden kann, dass die Vergleichsgruppe bereits zu Beginn der Freistellung des Klägers bzw. zu dem Zeitpunkt gebildet wurde, als die Freistellung die maßgebliche 75 %-Grenze überschritten hat. Zwar ist nach den Hinweisen des Bundesinnenministeriums vom 12.03.2002 (a. a. O.) vorgesehen, dass die Auswahl der Beamten der Vergleichsgruppe zu Beginn der Freistellung erfolgen und aktenkundig gemacht werden sollte. Dabei handelt es sich aber lediglich um eine Sollbestimmung im Rahmen eines Verwaltungserlasses, aus dem der Kläger keinen unmittelbaren Rechtsanspruch auf ein bestimmtes Vorgehen ableiten kann. Selbst wenn man aber davon ausgeht, dass die Laufbahnnachzeichnung verspätet erfolgt ist, nimmt ihr dies nicht von vornherein den Aussagewert (vgl. OVG Saarland, Urt. v. 18.04.2007 a. a. O.; Hamburgisches OVG, Beschl. v. 25.09.2013 a. a. O.). Im Übrigen kann der Kläger allein wegen verspäteter Bildung der Vergleichsgruppe keine Neuerstellung seiner Regelbeurteilung beanspruchen. Denn der - hier unterstellte - Verstoß gegen die Pflicht zur Bildung der Vergleichsgruppe zu Beginn der Freistellung kann auch im Falle einer Neuerstellung der Beurteilung nicht mehr behoben werden (vgl. VG Regensburg, Beschl. v. 15.12.2011 a. a. O.).
30 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Gründe

 
13 
Der Berichterstatter konnte mit Einverständnis der Beteiligten anstelle der Kammer alleine verhandeln und entscheiden (§ 87a Abs. 3, Abs. 2 VwGO).
14 
Die kombinierte Anfechtungs- und allgemeine Leistungsklage ist zulässig. Der Klage fehlt nicht das Rechtsschutzinteresse. Zwar sind der hier streitgegenständlichen Regelbeurteilung zum Stichtag 01.07.2008 noch die Regelbeurteilung zum Stichtag 01.06.2010 (Gegenstand der parallel anhängigen Klage 3 K 2011/13) und - wie die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung mitgeteilt haben - noch eine weitere Beurteilung im Jahr 2013 gefolgt. Auch sind bei einer Auswahlentscheidung grundsätzlich aktuelle Beurteilungen zugrundezulegen. Es kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass im Falle eines Beurteilungsgleichstandes auf ältere Beurteilungen und damit auch auf die Beurteilung zum Stichtag 01.07.2008 zurückgegriffen werden muss.
15 
Die Klage ist auch begründet. Der Widerspruchsbescheid des ZKA vom 05.06.2012 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Kläger kann die Verurteilung der Beklagten beanspruchen, eine neue Regelbeurteilung zum Stichtag 01.07.2008 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erstellen.
16 
Der Kläger war als Mitglied der Schwerbehindertenvertretung zum Stichtag 01.07.2008 nach den übereinstimmenden Angaben der Beteiligten mit mehr als 75 % von seinen Dienstaufgaben freigestellt bzw. (anlassbezogen) befreit. Damit lag keine dienstliche Tätigkeit im für die Erstellung einer dienstlichen Beurteilung erforderlichen Umfang vor.
17 
Nach einhelliger Auffassung ist der Dienstherr gehindert, vom Dienst frei gestellte Personalratsmitglieder dienstlich zu beurteilen (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.09.2006 - 2 C 13.05 -, BVerwGE 126, 333; Beschl. v. 07.11.1991 - 1 WB 160.90 -, BVerwGE 93, 188; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 04.07.2008 - 4 S 519/08 - juris; siehe auch Nr. 9 e der im vorliegenden Fall zugrunde liegenden Richtlinien für die Beurteilung der Beamten und Beamtinnen der Zollverwaltung, der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, des Zollkriminalamts und der Bundesvermögensverwaltung - BRZV - i.d.F. des Erlasses vom 15.07.1997 - Z C 4 - P - 1150 - 8/97 -, zul. geänd. durch Erlass vom 12.09.2000 - Z B 1 - P 1150 - 1/00 -). Entsprechendes hat bei einem teilweise freigestellten Personalratsmitglied zu gelten, wenn die verbleibende dienstliche Tätigkeit einen so geringen Anteil ausmacht, dass sie nicht ausreichend repräsentativ ist, um die Qualifikation eines derart umfangreich von dienstlichen Tätigkeiten freigestellten Beamten zu beurteilen (vgl. VG Frankfurt, Urt. v. 04.03.2013 - 9 K 1215/12.F - juris). Ein solcher Fall liegt bei einer mehr als 75 %igen Freistellung bzw. Befreiung vor (vgl. auch I. 1. des Erlasses des Bundesministeriums des Innern vom 12.03.2002 - D I 3 - 212 152/12 -, Anlage 2: Grundsätzliche Hinweise zur Rechtslage bei der Behandlung und Förderung freigestellter Personalratsmitglieder; vgl. die nunmehr geltende entsprechende gesetzliche Regelung in § 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 BLV). Ob eine Freistellung in diesem Umfang vorliegt, ist anhand der zum Stichtag der Regelbeurteilung vorliegenden Verhältnisse zu beurteilen. Sofern die Freistellung erst während des Regelbeurteilungszeitraums die 75 %-Grenze überschritten haben sollte, bleibt die dienstliche Tätigkeit des Beamten dennoch als Grundlage einer dienstlichen Regelbeurteilung entzogen. Die vor Überschreitung der maßgeblichen 75 %-Grenze ausgeübte dienstliche Tätigkeit kann (nur) Gegenstand einer anlassbezogenen Beurteilung sein (vgl. OVG Saarland, Urt. v. 18.04.2007 - 1 R 19/05 -, NVwZ-RR 2007, 793). Sollte beim Kläger die Freistellung nicht während des gesamten Regelbeurteilungszeitraums vom 02.09.2005 bis 01.07.2008 die 75 %-Grenze überschritten haben, so wäre ggf. für diesen Teilzeitraum eine Beurteilung der dienstlichen Tätigkeit durch Anlassbeurteilung nachzuholen.
18 
Mitglieder der Schwerbehindertenvertretung besitzen gegenüber dem Arbeitgeber die gleiche persönliche Rechtsstellung, insbesondere den gleichen Kündigungs-, Versetzungs- und Abordnungsschutz wie ein Mitglied des Personalrats (§ 96 Abs. 3 SGB IX). Damit kann sich auch der Kläger auf § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG berufen. Nach dieser Vorschrift darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Das Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personalrats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre beruflichen Perspektiven Abstand nehmen. Daher folgt aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen muss, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigen. Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt. Es ist allgemein anerkannt, dass die Bildung der Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstellt. Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind. Es wird fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspricht. Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist. Gegebenenfalls muss er plausibel darlegen, dass das Personalratsmitglied auch ohne Freistellung nicht befördert worden wäre (vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.06.2014 - 2 B 11.14 - juris m.w.N.).
19 
Gemessen hieran erweist sich die Regelbeurteilung zum Stichtag 01.07.2008 als rechtswidrig. Allein der Umstand, dass die Beklagte eine Regelbeurteilung vorgenommen hat, führt aber nicht zu einer Verletzung von Rechten des Klägers. Zwar handelt es sich bei der fiktiven Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs eines freigestellten Personalratsmitglieds lediglich um ein „Beurteilungssurrogat“ (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 04.07.2008 a.a.O.; Hamburgisches OVG, Beschl. v. 25.09.2013 - 1 Bs 240/13 -, ZBR 2014, 51), weshalb etwa ein so genannter Feststellungsvermerk an die Stelle der Beurteilung treten sollte (vgl. VG Frankfurt, Urt. v. 04.03.2013 a.a.O.). Kommt aber in einer dienstlichen Beurteilung hinreichend klar zum Ausdruck, dass lediglich eine fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs vorgenommen werden sollte, so kann der Beamte eine Aufhebung der Beurteilung nicht allein deshalb beanspruchen, weil die „falsche“ Form hinsichtlich der fiktiven Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs gewählt wurde. Dementsprechend begegnet es auch keinen rechtlichen Bedenken, wenn der Beamte - wie im vorliegenden Fall der Kläger - wegen Fehlern bei der fiktiven Nachzeichnung seines beruflichen Werdegangs eine Neuerstellung der Beurteilung begehrt.
20 
Allerdings kann der Kläger beanspruchen, dass die in der streitgegenständlichen Beurteilung unter III. vorgenommenen Einzelwertungen in der neu zu erstellenden Beurteilung nicht mehr enthalten sind. Liegt nämlich keine dienstliche Tätigkeit (im erforderlichen Umfang) vor, so verbieten sich auch die unter III. in Bezug auf einzelne Befähigungsmerkmale vorgenommenen Bewertungen. Aus dem gleichen Grund muss auch die im ersten Absatz von IV. erfolgte Bewertung des Klägers wegfallen.
21 
In der neu zu erstellenden Beurteilung muss auch die im dritten Absatz unter IV. vorgenommene Formulierung, wonach die letzte planmäßige Beurteilung „zum Stichtag 01.09.2008, in der ZBI ... die Gesamtwertung „Tritt hervor“ zuerkannt wurde“ entsprechend der Richtigstellung im Widerspruchsbescheid abgeändert werden. Richtigerweise muss es heißen: „... zum Stichtag 01.07.2008...“. Da es um eine Fortschreibung der letzten planmäßigen Beurteilung geht, die im Jahr 2005 (Stichtag: 01.09.2005) erstellt und in der der Kläger mit „Tritt hervor“ beurteilt wurde, sollte außerdem in der neu zu erstellenden Beurteilung der in Rede stehende Satz umformuliert werden. Zur Vermeidung von Missverständnissen könnte er lauten: „Hierzu wird die letzte planmäßige Beurteilung, in der ZBI ... die Gesamtwertung „Tritt hervor“ zuerkannt wurde, zum Stichtag 01.09.2008 unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamten fiktiv fortgeschrieben“.
22 
Ausgangspunkt für die Bildung einer Gruppe von Beamtinnen und Beamten, die mit dem Kläger, dessen Qualifikation fiktiv nachzuzeichnen ist, vergleichbar sein sollen, sind - wie bereits ausgeführt - diejenigen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des Klägers vergleichbar sind. Diesem Erfordernis genügen grundsätzlich die im Schreiben des Beurteilers vom 07.12.2011 an das ZKA sowie im Widerspruchsbescheid dargelegten und der Bildung der Vergleichsgruppe allem Anschein nach zugrundegelegten generellen Kriterien. Soweit der Beurteiler als Kriterium für die Bildung der Vergleichsgruppe gefordert hat, dass die Ergebnisse der letzten Beurteilung (Stichtag: 01.09.2005) mit „Tritt hervor“ sowie der davor ergangenen Beurteilung (Stichtag: 15.11.2002) wie beim Kläger mit „entspricht voll den Anforderungen“ ausgefallen sein müssen, dient dies der Feststellung eines vergleichbaren Leistungsbildes der Beamten der Referenzgruppe. Dass auch die Beurteilung 2002 in den Blick genommen wurde, führt lediglich zur besseren Vergleichbarkeit des Leistungsbildes und ändert nichts daran, dass (nur) die letzte planmäßige Beurteilung zum Stichtag 01.09.2005 fortgeschrieben wurde.
23 
Grundsätzlich begegnet es auch keinen rechtlichen Bedenken, dass die Beklagte als weiteres Kriterium für die Bildung der Vergleichsgruppe das ADA herangezogen hat. Gemeint ist damit das amtliche Dienstalter (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 08.08.2014 im Verfahren 3 K 2011/13) im Amt des Zollbetriebsinspektors/der Zollbetriebsinspektorin. Dass die Beklagte nicht auf die Dauer der Zugehörigkeit zum mittleren Zolldienst, sondern auf den Zeitpunkt der Beförderung zum Zollbetriebsinspektor abstellen wollte, ergibt sich etwa aus den Ausführungen im Widerspruchsbescheid (auf Seite 11), wonach der Kläger nicht geltend mache, dass die Kollegen der Vergleichsgruppe zu einem anderen Zeitpunkt befördert worden seien. Auch hat die Beklagte in ihrem im Verfahren 3 K 2011/13 eingereichten Schriftsatz vom 08.08.2014 (auf Seite 5) ausgeführt, es sei keine Beamtin bzw. kein Beamter in die Vergleichsgruppe einbezogen worden, die/der erst neu in die Besoldungsgruppe A 9m befördert worden sei.
24 
Ein vergleichbares Dienstalter in der Besoldungsgruppe A 9m ist grundsätzlich geeignet, die Vergleichbarkeit des beruflichen Werdegangs der Beamten der Referenzgruppe mit dem des Klägers sicherzustellen (vgl. VG Regensburg, Beschl. v. 15.12.2011 - RN 1 E 11.1615 - juris). Das Datum des Eintritts in die Zollverwaltung des Bundes würde hingegen wohl kein zulässiges Kriterium bei der Bildung der Vergleichsgruppe darstellen (vgl. VG Frankfurt, Urt. v. 04.03.2013, a. a. O.).
25 
Da der Beklagten bei der Bildung der Vergleichsgruppe ein Ermessensspielraum zukommt, sie in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten darf (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.04.1997 - 2 C 38.95 -, ZBR 1998, 46), ist auch nicht zu beanstanden, dass nicht der vom Kläger vor seiner Freistellung innegehabte Dienstposten in den Blick genommen wurde.
26 
Keinen rechtlichen Bedenken begegnet es auch, dass die Beklagte bei der Bildung der Vergleichsgruppe nur auf beim Zollfahndungsamt Stuttgart tätige Beamte abgestellt hat. Zum Einen spricht für diese Eingrenzung, dass auch nur insoweit die Zuständigkeit des Beurteilers gegeben ist. Zum Anderen wird dadurch der Verwaltungsaufwand in Grenzen gehalten.
27 
Die richtige Anwendung der von der Beklagten aufgestellten generellen Kriterien kann aber im vorliegenden Fall nicht überprüft werden. Denn es fehlt an der erforderlichen Dokumentation (vgl. zur Dokumentationspflicht OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 05.10.2012 - 1 B 681/12 -, ZBR 2013, 162; VG Frankfurt, Urt. v. 04.03.2013, a. a. O.). Die personelle Zusammensetzung der Referenzgruppe muss - wie bereits dargelegt - im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.06.2014, a. a. O.). Wenn aber weder Namen noch Daten der der Vergleichsgruppe angehörenden Beamten genannt werden, so hat weder der Kläger noch das Gericht die Möglichkeit, die Ordnungsgemäßheit der gebildeten Vergleichsgruppe zu prüfen. Dies gilt insbesondere hinsichtlich des angewendeten Kriteriums des Dienstalters im Amt des Zollbetriebsinspektors bzw. der Zollbetriebsinspektorin. Insoweit hat die Beklagte keine eindeutige Abgrenzung vorgenommen, sondern Beamte mit dem ADA ausgewählt, welches dem des Klägers am nächsten kam (vgl. Schreiben des Beurteilers vom 07.12.2011 an das ZKA), bzw. auf ein „annähernd gleiches“ Dienstalter im Amt des Zollbetriebsinspektors bzw. der Zollbetriebsinspektorin abgestellt (vgl. den Widerspruchsbescheid). Ob das angewendete Kriterium geeignet ist, die Vergleichbarkeit des beruflichen Werdegangs des Klägers mit anderen Zollbetriebsinspektoren sicherzustellen, kann nur überprüft werden, wenn in nicht anonymisierter Form Einzelheiten zu den in die Referenzgruppe einbezogenen Beamten genannt werden. Nur die nicht anonymisierte Form gibt dem Kläger die Möglichkeit, die konkret für ihn vorgenommene fiktive Nachzeichnung auf ihre Fehlerfreiheit zu überprüfen und ggf. Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (vgl. VG Frankfurt, Urt. v. 04.03.2013, a. a. O.). Dem kann auch nicht die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urt. v. 10.04.1997 a. a. O.) entgegengehalten werden, wonach der Dienstherr bei der Bildung der Vergleichsgruppe die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Soldaten auf das unvermeidliche Maß beschränken darf. Im Hinblick auf das Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) ist eine namentliche Nennung und die Mitteilung der für die Überprüfung der Anwendung der generellen Kriterien erforderlichen Daten unumgänglich. Der Kläger erfährt dadurch auch keine ungerechtfertigte Besserstellung. Zwar würde er im Falle einer normalen Regelbeurteilung jedenfalls grundsätzlich keinen Anspruch darauf haben, Kenntnis von den Beurteilungen anderer mit ihm vergleichbarer Beamtinnen und Beamten zu erhalten. Von diesen unterscheidet sich der Kläger jedoch dadurch, dass er für den hier streitigen Beurteilungszeitraum keine „normale“ Regelbeurteilung erhält. Die fiktive Nachzeichnung ist im Vergleich dazu etwas völlig anderes, auch wenn sie als Ersatz an die Stelle der Regelbeurteilung tritt. Die dienstlich beurteilten Beamten sind in der Lage, aufgrund der eigenen Kenntnis ihrer Tätigkeiten, ihrer Leistungen, der von den Vorgesetzten ihnen gegenüber geäußerten Erwartungen, Hinweise oder Ermahnungen etc. die Ausübung des Beurteilungsspielraums durch die Beurteiler aufgrund der entsprechenden Sachverhalte zumindest auf ihre hinreichende Plausibilität selbst zu kontrollieren, ohne insoweit auf die Kenntnis von einzelnen Beurteilungen anderer angewiesen zu sein. Auch können sie u. U. den Dienstherrn zwingen, reine Werturteile zu plausibilisieren. Diese Wege einer zumindest ansatzweisen Kontrolle und Nachvollziehbarkeit stehen dem Kläger hinsichtlich der fiktiven Nachzeichnung seiner Qualifikation nicht zur Verfügung, zumal er dabei die Beurteilungen der mit ihm vergleichbaren Personen grundsätzlich so hinzunehmen hat, wie sie erfolgt sind, d. h. ohne deren Richtigkeit ihrerseits zur Überprüfung stellen zu können. Folglich sind seine im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebotenen Kontrollmöglichkeiten gänzlich anders gelagert als die der tatsächlich dienstlich beurteilten Beschäftigten. Würde man in dieser Situation eine Entanonymisierung nicht für nötig halten, wäre der Kläger mehr oder weniger darauf angewiesen, dem Dienstherrn lediglich zu glauben, dieser habe schon alles richtig gemacht. Eine derartige Beschränkung der Rechtsverteidigung ist mit dem Gebot eines tatsächlich effektiven Rechtsschutzes unvereinbar. Den berechtigten Belangen der in die Vergleichsbetrachtung einbezogenen Beamten wird dadurch Rechnung zu tragen sein, dass ein Vermerk über die Bildung der Vergleichsgruppe, nachdem er dem Kläger zur Prüfung zugeleitet worden ist, in anonymisierter Form zur Personalakte genommen werden kann (vgl. VG Frankfurt, Urt. v. 04.03.2013 a. a. O.). Im Übrigen kann davon ausgegangen werden, dass der Kläger als zur Verschwiegenheit verpflichteter Beamter verantwortungsvoll mit ihm zur Kenntnis gelangter Daten bzgl. der Beamten der Vergleichsgruppe umgeht.
28 
Grundsätzlich ist zwar nicht zu beanstanden, dass die Gruppe der der Referenzgruppe angehörenden Beamten nur drei Personen umfasst. Auch wenn die fiktive Fortschreibung vergangener Beurteilungen eine belastbare Tatsachengrundlage voraussetzt (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.12.2010 - 2 C 11.09 -, ZBR 2012, 32) und dieses Erfordernis auch bezüglich der Vergleichsgruppe bestehen muss (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 05.10.2012 a. a. O.), so ist es dem Gericht grundsätzlich verwehrt, von sich aus festzustellen, dass die herangezogene Vergleichsgruppe einen zu engen Personenkreis umfasst (vgl. BVerwG, Beschl. v. 07.11.1991, a. a. O.). Dementsprechend sind in der Rechtsprechung auch Vergleichsgruppen mit nur drei (vgl. OVG Saarland, Urt. v. 18.04.2007 a. a. O.) oder vier Beamten (vgl. Hamburgisches OVG, Beschl. v. 25.09.2013 a. a. O.; VG Regensburg, Beschl. v. 15.12.2011 a. a. O.) nicht als zu klein eingestuft worden. Umso wichtiger ist aber die Überprüfung der Anwendung der der Bildung der Vergleichsgruppe zugrundegelegten Kriterien, insbesondere des vorliegend angewendeten Kriteriums des annähernd gleichen Dienstalters im Amt des Zollbetriebsinspektors bzw. der Zollbetriebsinspektorin. Denn es erscheint nicht ausgeschlossen, dass sich aufgrund des Kriteriums gleicher Beurteilungsergebnisse bei den Beurteilungen 2002 und 2005 sich ohnehin die Zahl der mit dem Kläger verglichenen Beamten so weit reduziert, dass das Abstellen auf das Dienstalter im Amt des Zollbetriebsinspektors bzw. der Zollbetriebsinspektorin als zusätzliches Kriterium nicht geeignet ist, die Vergleichbarkeit des beruflichen Werdegangs sicherzustellen. So erscheint es etwa - zumindest theoretisch - denkbar, dass aufgrund des Erfordernisses gleicher Beurteilungsergebnisse in den Beurteilungen 2002 und 2005 nur vier Beamte verbleiben. In einem solchen Fall wäre zumindest fraglich, ob ein sachlicher Grund dafür vorläge, zusätzlich auf das Dienstalter im Amt des Zollbetriebsinspektors abzustellen oder ob sich die Herausnahme nur eines Beamten als willkürlich darstellte. All dies vermag das Gericht mangels konkreter Darlegungen hinsichtlich der Bildung der Vergleichsgruppe anhand der Daten der Beamten der Vergleichsgruppe nicht zu überprüfen.
29 
Unschädlich ist allerdings, dass den vorliegenden Akten nicht entnommen werden kann, dass die Vergleichsgruppe bereits zu Beginn der Freistellung des Klägers bzw. zu dem Zeitpunkt gebildet wurde, als die Freistellung die maßgebliche 75 %-Grenze überschritten hat. Zwar ist nach den Hinweisen des Bundesinnenministeriums vom 12.03.2002 (a. a. O.) vorgesehen, dass die Auswahl der Beamten der Vergleichsgruppe zu Beginn der Freistellung erfolgen und aktenkundig gemacht werden sollte. Dabei handelt es sich aber lediglich um eine Sollbestimmung im Rahmen eines Verwaltungserlasses, aus dem der Kläger keinen unmittelbaren Rechtsanspruch auf ein bestimmtes Vorgehen ableiten kann. Selbst wenn man aber davon ausgeht, dass die Laufbahnnachzeichnung verspätet erfolgt ist, nimmt ihr dies nicht von vornherein den Aussagewert (vgl. OVG Saarland, Urt. v. 18.04.2007 a. a. O.; Hamburgisches OVG, Beschl. v. 25.09.2013 a. a. O.). Im Übrigen kann der Kläger allein wegen verspäteter Bildung der Vergleichsgruppe keine Neuerstellung seiner Regelbeurteilung beanspruchen. Denn der - hier unterstellte - Verstoß gegen die Pflicht zur Bildung der Vergleichsgruppe zu Beginn der Freistellung kann auch im Falle einer Neuerstellung der Beurteilung nicht mehr behoben werden (vgl. VG Regensburg, Beschl. v. 15.12.2011 a. a. O.).
30 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Gründe

A.

I.

1

Die Verfassungsbeschwerde betrifft ein beamtenrechtliches Konkurrentenstreitverfahren. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Auswahlentscheidung des Ministeriums für Kultus, Jugend und Sport des Landes Baden-Württemberg zur Besetzung der Stelle eines Schulleiters/einer Schulleiterin einschließlich eines in der Sache ergangenen Widerspruchsbescheids und gegen die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes.

2

Die Beschwerdeführerin ist Studiendirektorin und ständige Vertreterin des Schulleiters am N. Gymnasium in S. (Besoldungsgruppe A 15 mit Amtszulage). In ihrer letzten dienstlichen Beurteilung erhielt sie das Gesamturteil "gut - sehr gut (1,5)". Im März 2009 bewarb sie sich auf die Stelle des Schulleiters/der Schulleiterin am Gymnasium L. In einer Eignungsbewertung wurde sie als "nicht geeignet" eingestuft. Die Auswahlentscheidung des Kultusministeriums von September 2009 fiel auf einen als "gut geeignet" bewerteten Mitbewerber, dessen Gesamturteil in der letzten dienstlichen Beurteilung "sehr gut (1,0)" lautete. Im Beurteilungszeitraum war er als Abteilungsleiter auf einer in die Besoldungsgruppe A 15 eingruppierten Stelle tätig gewesen. Den Eignungsbewertungen lag unter anderem jeweils eine "Unterrichtsanalyse mit Beratung" zugrunde. Die Aufgabenstellung bestand dabei in einem beratenden Gespräch mit einem Kollegen über dessen Planung und Durchführung einer vorher besuchten Unterrichtsstunde. Die Unterrichtsanalyse war bei der Beschwerdeführerin mit "3,5 (befriedigend bis ausreichend)", beim Mitbewerber mit "2,0 (gut)" bewertet worden.

3

Gegen die Auswahlentscheidung erhob die Beschwerdeführerin Widerspruch. Auf ihren Antrag untersagte das Verwaltungsgericht Stuttgart mit Beschluss vom 30. Dezember 2009 vorläufig die Besetzung der Schulleiterstelle. Die Bewertung der Beschwerdeführerin mit "nicht geeignet" weiche ohne plausible Begründung von ihrer aktuellen dienstlichen Beurteilung ab. Beim Vergleich der dienstlichen Beurteilungen sei der Laufbahnvorsprung der Beschwerdeführerin nicht berücksichtigt worden. Das Regierungspräsidium Stuttgart änderte daraufhin das Ergebnis der Eignungsbewertung der Beschwerdeführerin in "geeignet". Am 10. August 2010 entschied das Kultusministerium intern, die Schulleiterstelle mit dem Mitbewerber zu besetzen.

4

Der Widerspruch der Beschwerdeführerin wurde mit Widerspruchsbescheid vom 27. August 2010 zurückgewiesen. Ihr Bewerbungsverfahrensanspruch sei nach der neuen Eignungsbewertung nicht mehr verletzt. Bei der Eignungsfeststellung komme den aktuellen dienstlichen Beurteilungen entscheidende Bedeutung zu. Die Beschwerdeführerin sei aufgrund ihres Statusamtes an höheren Anforderungen gemessen worden als der Mitbewerber. Die Gesamtbetrachtung ergebe, dass die dienstliche Beurteilung der Beschwerdeführerin zwar nicht eine halbe Note, aber dennoch etwas schlechter sei als die des Mitbewerbers, allenfalls aber im Wesentlichen gleich. Die Beschwerdeführerin habe ein höheres Amt als der Mitbewerber inne, der Unterschied belaufe sich aber lediglich auf eine Amtszulage. In den Beurteilungen seien Initiative, Einsatzbereitschaft und Fähigkeit zur Menschenführung als Vorgesetzter beim Mitbewerber besser eingeschätzt worden als bei der Beschwerdeführerin. Der Mitbewerber habe in einer "Unterrichtsanalyse mit Beratung" besser abgeschnitten als die Beschwerdeführerin und sich daher als geeigneter erwiesen. Die Unterrichtsanalyse stelle kein bloßes Hilfskriterium, sondern eine Ergänzung der dienstlichen Beurteilung dar. Sie prüfe Fähigkeiten der Personalführung mit zentraler Bedeutung für einen Schulleiter.

5

Einen neuen Antrag der Beschwerdeführerin auf einstweiligen Rechtsschutz lehnte das Verwaltungsgericht Stuttgart mit Beschluss vom 22. November 2010 ab. Nach den Erwägungen im Widerspruchsbescheid erhalte der Mitbewerber nunmehr rechtmäßig den Vorzug vor der Beschwerdeführerin. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin wies der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg am 14. März 2011 zurück. Das Verwaltungsgericht habe zu Recht nicht beanstandet, dass der Beschwerdeführerin nur eine im Wesentlichen gleiche Beurteilung zugestanden worden sei. Das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erzielten Beurteilung sei nicht schematisch zu bewerten, sondern hänge von den Umständen des Einzelfalls ab. Der Dienstherr habe die Differenz einer halben Note und die Tatsache erwogen, dass sich der Unterschied zwischen den Ämtern der Konkurrenten nur auf eine Amtszulage belaufe. Bei einem zugunsten der Beschwerdeführerin angenommenen Gleichstand nach den dienstlichen Beurteilungen habe der Dienstherr sodann entscheidend auf die Unterrichtsanalyse mit Beratung abstellen dürfen. Bei der Unterrichtsanalyse handle es sich um ein unmittelbar leistungsbezogenes Kriterium, das sich als Ergänzung der dienstlichen Beurteilung darstelle.

II.

6

Mit ihrer Verfassungsbeschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 14. März 2011, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 22. November 2010, den "Bescheid" des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 10. August 2010 und den Widerspruchsbescheid vom 27. August 2010. Sie rügt eine Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG. Insbesondere ist sie der Auffassung, ihr hätte aufgrund ihres höheren Statusamtes der Vorzug vor ihrem im maßgeblichen Beurteilungszeitraum nur nach A 14 besoldeten Mitbewerber gegeben werden müssen, da die Anlassbeurteilungen - auch nach Auffassung der Verwaltung - weitgehend gleich seien. Die Eignungsrelevanz des höheren Statusamts werde nicht durch Einzelpunkte der Beurteilung in Frage gestellt. Die Fachgerichte hätten nicht dargelegt und begründet, in welchen Befähigungsmerkmalen der Mitbewerber für die angestrebte Stelle mindestens gleich geeignet sei wie die Beschwerdeführerin. Obwohl der Mitbewerber keine Führungsarbeit geleistet habe, sei ihm eine besonders stark ausgeprägte Fähigkeit zur Menschenführung attestiert worden. Es dürfe nicht auf Eignungsbewertungen abgestellt werden, denen formal eine Unterrichtsanalyse mit Beratung und ein Bewerbungsgespräch zugrunde gelegen hätten. Wesentliche Grundlage für die Leistungsbeurteilung im Zusammenhang mit der Besetzung von Beförderungsdienstposten bilde die zeitnahe dienstliche Beurteilung des Bewerbers.Der Widerspruch der ursprünglichen Eignungsbewertung zur Anlassbeurteilung der Beschwerdeführerin indiziere Willkür.

B.

7

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen, weil die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht erfüllt sind. Ihr kommt weder grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu, noch ist die Annahme zur Durchsetzung der Rechte der Beschwerdeführerin angezeigt.

I.

8

Soweit sich die Beschwerdeführerin gegen den "Bescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 10. August 2010" und den Widerspruchsbescheid vom 27. August 2010 wendet, ist die Verfassungsbeschwerde unzulässig. Hinsichtlich des Bescheids vom 10. August 2010 ist schon zweifelhaft, ob ein Rechtsakt mit Außenwirkung existiert. Aus den vorgelegten Unterlagen ersichtlich ist lediglich eine interne Entscheidung des Kultusministeriums dieses Datums. Jedenfalls wäre der Rechtsweg nicht erschöpft. Rechtswegerschöpfung ist auch bezüglich des Widerspruchsbescheids vom 27. August 2010 nicht eingetreten. Das von der Beschwerdeführerin betriebene verwaltungsgerichtliche Eilverfahren hat hinsichtlich der Auswahlentscheidung und des darauf bezogenen Widerspruchsbescheids nicht zu einer Rechtswegerschöpfung geführt. Gegenstand des Eilverfahrens war nicht die Auswahlentscheidung selbst, sondern der Anspruch der Beschwerdeführerin auf vorläufige Sicherung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs (BVerfGK 10, 474 <477>).

II.

9

Soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch die angegriffenen gerichtlichen Entscheidungen richtet, ist sie jedenfalls unbegründet. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Beschwerdeführerin ist durch die Beschlüsse der Fachgerichte nicht verletzt.

10

1. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfGK 12, 184 <186>; 12, 284 <287>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 26. November 2010 - 2 BvR 2435/10 -, BayVBl 2011, S. 268). Mit den Begriffen "Eignung, Befähigung und fachliche Leistung" eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Entscheidungen über Beförderungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Dieser unterliegt schon von Verfassungs wegen einer nur begrenzten gerichtlichen Kontrolle (vgl. BVerfGE 39, 334 <354>; 108, 282 <296>; zu dienstlichen Beurteilungen BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 29. Mai 2002 - 2 BvR 723/99 -, NVwZ 2002, S. 1368 <1368>). Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG verleiht Beamten in diesem Rahmen das Recht, eine dienstrechtliche Auswahlentscheidung dahingehend überprüfen zu lassen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über ihre Bewerbung entschieden hat (vgl. BVerfGE 39, 334 <354>; BVerfGK 1, 292 <295 f.>; 10, 474 <477>).

11

Im öffentlichen Dienst sind bei der Bewertung der Eignung vor allem zeitnahe Beurteilungen heranzuziehen (BVerfGE 110, 304 <332>; vgl. auch BVerfGK 12, 106 <109>). Beziehen sich bei konkurrierenden Bewerbern die dienstlichen Beurteilungen auf unterschiedliche Statusämter, so wird in der Rechtsprechung der Fachgerichte vielfach angenommen, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten im höheren Statusamt regelmäßig besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass an einen Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes. Diese Auffassung ist grundsätzlich mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar (BVerfGK 10, 474<478>). Mit einem höheren Amt sind regelmäßig gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden. Diese Erwägung kann jedoch nicht schematisch auf jeden Fall der Beförderungskonkurrenz zwischen zwei Beamten unterschiedlicher Statusämter angewendet werden. Vielmehr hängt das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilungen von den Umständen des Einzelfalls ab (BVerfGK 10, 474 <478>). Ein Rechtssatz, dass dem Inhaber des höheren Statusamts auch bei formal schlechterer Beurteilung grundsätzlich der Vorzug gegeben werden muss, lässt sich Art. 33 Abs. 2 GG nicht entnehmen. Die grundsätzliche Höhergewichtung der statushöheren Beurteilung schließt nicht aus, dass ein Statusrückstand durch leistungsbezogene Kriterien kompensiert werden kann.

12

Obwohl sich ein Vergleich aussagekräftiger und hinreichend aktueller dienstlicher Beurteilungen als Grundlage einer Auswahlentscheidung eignet (vgl. BVerfGE 110, 304 <332>; BVerfGK 10, 474 <477 f.>; 12, 106 <109>), ist der Dienstherr verfassungsrechtlich nicht gezwungen, die Auswahlentscheidung allein nach Aktenlage zu treffen. Anhand welcher Mittel die Behörden die Eignung, Befähigung und Leistung der Bewerber feststellen, ist durch Art. 33 Abs. 2 GG nicht im Einzelnen festgelegt. Die Heranziehung weiterer Hilfsmittel neben der dienstlichen Beurteilung ist daher nicht von vornherein ausgeschlossen, soweit diese hinreichend dokumentiert und gerichtlich überprüfbar sind. Somit verbietet es Art. 33 Abs. 2 GG nicht grundsätzlich, prüfungsähnliche Bestandteile in ein Beurteilungsverfahren zu integrieren. Hinsichtlich der Frage, inwieweit der Dienstherr mögliche weitere Beurteilungsgrundlagen, etwa Ergebnisse von Prüfungen und Tests oder Bewerbungsgespräche, ergänzend zur dienstlichen Beurteilung heranzieht und wie er diese gewichtet, kommt ihm ein Beurteilungsspielraum zu.

13

2. Gemessen an diesem Maßstab sind die Entscheidungen der Fachgerichte nicht zu beanstanden. Das Verwaltungsgericht Stuttgart und der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg haben die Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG weder außer Acht gelassen noch ihren Inhalt verkannt.

14

a) Dass der Dienstherr seiner Auswahlentscheidung einen unterstellten Beurteilungsgleichstand zwischen der Beschwerdeführerin und dem Mitbewerber zugrundegelegt und daher ergänzende Eignungserwägungen angestellt hat, hätten die Fachgerichte nicht von Verfassungs wegen beanstanden müssen. Sie haben insbesondere nicht verkannt, dass bei formal gleichen Bewertungen in der Regel diejenige höher zu gewichten ist, die sich auf ein höheres Statusamt bezieht. Sie folgen vielmehr der Auffassung des Dienstherrn, dass im Fall der Beschwerdeführerin und ihres Mitbewerbers keine formal gleichen Beurteilungen vorlägen. Dies ist nicht zu beanstanden, da die Beurteilung der Beschwerdeführerin formal um eine halbe Note unter der des Mitbewerbers liegt. Die Beschwerdeführerin missversteht bei ihrer Argumentation die Einstufung der Verwaltung, die Beurteilungen seien "allenfalls im Wesentlichen gleich". Diese Einschätzung ergibt sich, wie der Widerspruchsbescheid klar darlegt, erst nach Berücksichtigung des höheren Gewichts des Statusamts der Beschwerdeführerin und sagt daher gerade nicht aus, dass das Gesamturteil als solches formal gleich sei. Die Argumentation der Fachgerichte, der Dienstherr habe davon ausgehen dürfen, dass sich die durch eine Amtszulage verursachte statusbedingte Höherwertigkeit der Beurteilung der Beschwerdeführerin und das um eine halbe Note bessere Gesamturteil des Mitbewerbers in etwa ausglichen, erweist sich ebenfalls nicht als Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Die Fachgerichte durften annehmen, dass es sich in den Grenzen des Beurteilungsspielraums des Dienstherrn hält, wenn dieser den Statusvorsprung der Beschwerdeführerin durch die bessere Note des Mitbewerbers kompensiert sah. Dass die zugrunde liegende Annahme des Dienstherrn, der Statusunterschied belaufe sich nur auf eine Amtszulage, nicht beanstandet wurde, verstößt ebenfalls nicht gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Nach den - von der Beschwerdeführerin unbestrittenen - Feststellungen der Fachgerichte wurde der Mitbewerber im Rahmen seiner Beurteilung an den Anforderungen eines Amtes nach A 15 gemessen, da die von ihm wahrgenommene Stelle nach A 15 bewertet war. Für den Vergleich der dienstlichen Beurteilungen darauf abzustellen, auf welches Statusamt sich die jeweilige Beurteilung bezieht, stellt keinen von den Gerichten zu beanstandenden Verstoß gegen den Bestenauslesegrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG dar (vgl. BVerfGK 10, 474 <478>).

15

b) Nach dem oben dargelegten Maßstab stellt es weiterhin keinen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG dar, wenn die Fachgerichte nicht beanstandet haben, dass der Dienstherr bei einem zugunsten der Beschwerdeführerin angenommenen Gleichstand der dienstlichen Beurteilungen sodann entscheidend auf das Ergebnis einer "Unterrichtsanalyse mit Beratung" abgestellt hat. Sie folgen der Einlassung des Dienstherrn, dass die Unterrichtsanalyse bei der Besetzung einer Schulleiterstelle eine relevante Ergänzung der dienstlichen Beurteilung darstelle, da die in der Unterrichtsanalyse geprüften und für einen Schulleiter zentralen Fähigkeiten in dienstlichen Beurteilungen von Bewerbern um eine Schulleiterstelle regelmäßig nicht angemessen erfasst seien. Angesichts des Beurteilungsspielraums des Dienstherren hinsichtlich der Mittel, derer er sich für die Bewertung der Eignung von Bewerbern bedient, ergibt sich hieraus nicht, dass die Verwaltungsgerichte den Inhalt des Art. 33 Abs. 2 GG verkannt hätten.

16

c) Soweit die Beschwerdeführerin die Bewertung einzelner Befähigungsmerkmale rügt, verkennt sie die aufgrund des Beurteilungsspielraums des Dienstherrn nur eingeschränkte Prüfungspflicht der Fachgerichte.

17

Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

18

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

Tenor

1. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 9. Mai 2012 - 1 B 214/12 - verletzt den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 33 Absatz 2 des Grundgesetzes.

2. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 9. Mai 2012 - 1 B 214/12 - wird aufgehoben. Die Sache wird an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zurückverwiesen.

3. ...

Gründe

A.

1

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes in einem Konkurrentenstreit um die Stelle des Präsidenten des Sozialgerichts D.

I.

2

Der Beschwerdeführer ist Vorsitzender Richter am Landessozialgericht N. (Besoldungsgruppe R 3). Er bewarb sich auf die Stelle des Präsidenten des Sozialgerichts D. In seiner daraufhin gefertigten dienstlichen Beurteilung erhielt er das Gesamturteil "hervorragend". Auch seine Eignung für das angestrebte Amt wurde mit "hervorragend" bewertet. Noch als Richter am Landessozialgericht war der Beschwerdeführer als Leiter der Dezernate Personal und Gerichtsorganisation in der Gerichtsverwaltung tätig gewesen. Seine dienstliche Beurteilung für diesen Zeitraum lautete ebenfalls auf das Gesamturteil "hervorragend".

3

Das Justizministerium Nordrhein-Westfalen wählte entsprechend dem Besetzungsvorschlag der Präsidentin des Landessozialgerichts für die Stelle einen Mitbewerber (Besoldungsgruppe R 2) aus. Dieser war Vizepräsident des Sozialgerichts A. gewesen und fungierte anschließend am Landessozialgericht als Dezernent für die Gerichtsorganisation und als Stellvertreter des Personaldezernenten. Seine anlässlich der Bewerbung um das Amt des Präsidenten des Sozialgerichts gefertigte dienstliche Beurteilung lautete auf das Gesamturteil "hervorragend". Auch seine Eignung für das angestrebte Amt wurde mit "hervorragend" bewertet. Seine Tätigkeit als Vizepräsident am Sozialgericht war zuletzt ebenfalls mit "hervorragend" bewertet worden.

4

Im Besetzungsvotum führte das Justizministerium Nordrhein-Westfalen aus, beim Mitbewerber sei ein Qualifikationsvorsprung gegenüber dem Beschwerdeführer festzustellen. Wegen Gleichstands der Leistungsnoten seien die dienstlichen Beurteilungen auszuschöpfen. Dem Beschwerdeführer komme danach aufgrund seines höheren Statusamts in der spruchrichterlichen Tätigkeit ein Leistungsvorsprung zu. Im Bereich der Verwaltungstätigkeiten liege ein Leistungsgleichstand beider Bewerber vor. Hier komme der Grundsatz des höheren Statusamts nicht zum Tragen, da das höhere Amt dem Beschwerdeführer allein mit Blick auf seine richterliche Vorsitzendentätigkeit verliehen worden sei. Die Eignungsprognose ergebe indes einen Eignungsvorsprung für den Mitbewerber. Das Anforderungsprofil verlange Erfahrungen in der Bearbeitung von Verwaltungsangelegenheiten in der Justiz. Hier weise der Mitbewerber eine höhere Verwendungsbreite auf. Zudem sei der Mitbewerber in Bezug auf die im Anforderungsprofil hervorgehobene Führungs- und Leitungskompetenz entscheidend geeigneter. Dies ergebe sich aus den Einzelfeststellungen in den Beurteilungen.

5

Auf Antrag des Beschwerdeführers untersagte das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen im Wege der einstweiligen Anordnung vorerst die Übertragung der Stelle an den Mitbewerber.

6

Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen änderte den Beschluss des Verwaltungsgerichts und lehnte den Antrag des Beschwerdeführers ab. Bei im Gesamturteil gleich bewerteten Bewerbern sei der Dienstherr berechtigt und verpflichtet, der Frage nachzugehen, ob die jeweiligen Einzelfeststellungen eine unterschiedliche Prognose für die künftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichten. Das Justizministerium habe die in ihrem Gesamturteil gleich lautenden dienstlichen Beurteilungen vertretbar ausgeschöpft. Dass es einen Leistungsvorsprung des Beschwerdeführers nur im Bereich der Rechtsprechung angenommen habe, sei nicht zu beanstanden. Zwar habe die Beurteilung im höheren Statusamt grundsätzlich größeres Gewicht. Hier sei jedoch eine differenzierte Betrachtung von Rechtsprechung und Verwaltung geboten. Ein Eignungsvorsprung könne einen Leistungsvorsprung durch höheres Statusamt überwiegen. Letzterer habe kein konkretes "Mindestmaß". Die am Anforderungsprofil orientierte Gewichtung der Einzelmerkmale durch das Justizministerium mit der Folge einer besseren Gesamteignung des Mitbewerbers sei nicht zu beanstanden.

II.

7

Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG durch das Oberverwaltungsgericht. Das Oberverwaltungsgericht verkenne, dass die Auswahlentscheidung auf Grundlage der erteilten Beurteilungen zu erfolgen habe. Vorliegend habe sich die personalentscheidende Stelle durch eine "Ausschärfung" der Beurteilung über ausdrückliche Bewertungen durch den Beurteiler hinweggesetzt. Der Dienstherr und das Oberverwaltungsgericht hätten überdies verkannt, dass sich die Eignungsprognose in einer Beurteilung aus der Leistungsbeurteilung ergeben müsse. Eine Ausschärfung der Eignungsprognose könne allenfalls zu einem geringen Vorsprung eines Bewerbers führen, der einen eindeutigen Vorsprung in der Leistungsbewertung des anderen Bewerbers nicht ausgleichen könne.

III.

8

Das Bundesverfassungsgericht hat dem Land Nordrhein-Westfalen und dem Beigeladenen des Ausgangsverfahrens Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Das Justizministerium des Landes Nordrhein-Westfalen trägt vor, die Ausschöpfung der Beurteilungen im Rahmen der Auswahlentscheidung sei ein anerkanntes Instrument der Bestenauslese. Durch die Ausschöpfung ziehe der Dienstherr die Aussagen des Beurteilers nicht in Zweifel, sondern führe sie einem an den Anforderungen des Beförderungsamtes orientierten Vergleich zu. Dies entspreche der originären Funktion der Auswahlentscheidung. Die Akten des Ausgangsverfahrens wurden beigezogen.

B.

9

Die Verfassungsbeschwerde ist zur Entscheidung anzunehmen, weil dies zur Durchsetzung der Rechte des Beschwerdeführers angezeigt ist (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Der Verfassungsbeschwerde ist von der Kammer stattzugeben, da die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen vom Bundesverfassungsgericht bereits entschieden sind und die Verfassungsbeschwerde zulässig und offensichtlich begründet ist (§ 93b Satz 1 i.V.m. § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG). Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen verkennt bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung den Gehalt des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Beschwerdeführers. Er verletzt den Beschwerdeführer daher in seinem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG.

I.

10

1. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfGK 12, 184 <186>; 12, 284 <287>; BVerfG, Beschlüsse der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 26. November 2010 - 2 BvR 2435/10 -, NVwZ 2011, S. 746 <747>; vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 -, NVwZ 2011, S. 1191 <1191>). Mit den Begriffen "Eignung, Befähigung und fachliche Leistung" eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Entscheidungen über Beförderungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Dieser unterliegt schon von Verfassungs wegen einer nur begrenzten gerichtlichen Kontrolle (vgl. BVerfGE 39, 334 <354>; 108, 282 <296>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 11. Mai 2011, a.a.O.).

11

2. Die Ermittlung des gemessen an den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung am besten geeigneten Bewerbers hat stets in Bezug auf das konkret angestrebte Amt zu erfolgen (vgl. BVerfGE 96, 205 <211>). Maßgeblich ist insoweit der Aufgabenbereich des Amtes, auf den bezogen die einzelnen Bewerber untereinander zu vergleichen sind und anhand dessen die Auswahlentscheidung vorzunehmen ist. Die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung können vom Dienstherrn in Bezug auf den Aufgabenbereich eines konkreten Amtes durch die Festlegung eines Anforderungsprofils bereits im Vorfeld der Auswahlentscheidung konkretisiert werden (vgl. zuletzt BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 26. November 2010, a.a.O., S. 747).

12

3. Der Vergleich der Bewerber im Rahmen einer Auswahlentscheidung hat vor allem anhand dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen (vgl. BVerfGE 110, 304 <332>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 11. Mai 2011, a.a.O., S. 1192; siehe ferner BVerfGK 12, 106 <109>). Die Beurteilungen sind dabei, soweit sie aussagekräftig sind, in ihrer Gesamtheit zugrunde zu legen. Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde (siehe aus der fachgerichtlichen Rechtsprechung BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011 - 2 VR 3/11 -, NVwZ-RR 2012, S. 71 <72>; Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4/11 -, NVwZ-RR 2012, S. 241 <242>).

13

In bestimmten Fällen lässt es das Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG zu, dass der Dienstherr die Kandidaten im Anschluss an einen Vergleich der Gesamturteile anhand der für das Beförderungsamt wesentlichen Einzelaussagen der dienstlichen Beurteilungen weiter vergleicht. Dies kommt insbesondere bei wesentlich gleichem Gesamtergebnis in Betracht (vgl. BVerfGK 12, 106 <108>; siehe ferner BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011, a.a.O.; Beschluss vom 25. Oktober 2011, a.a.O.). Gerade dann kommt den Einzelaussagen nach dem Sinn und Zweck der dienstlichen Beurteilungen, über Leistung und Eignung der Beamten ein differenziertes Bild zu geben, besondere Bedeutung zu (BVerfGK 12, 106 <108>). Ob nach ihrem Gesamtergebnis wesentlich gleiche Beurteilungen vorliegen, die einen solchen weiteren Vergleich ermöglichen, richtet sich nicht allein nach dem formalen Gesamturteil. Vielmehr gebietet es der Leistungsgrundsatz, bei einem Vergleich des Gesamtergebnisses auch etwaige Unterschiede im Maßstab der Beurteilung der Bewerber zu berücksichtigen. Solche Unterschiede kommen etwa dann in Betracht, wenn sich bei konkurrierenden Bewerbern die dienstlichen Beurteilungen auf unterschiedliche Statusämter beziehen. Hier wird in der Rechtsprechung der Fachgerichte vielfach angenommen, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten im höheren Statusamt regelmäßig besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten (BVerfGK 10, 474 <478>, m. N.). Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass an einen Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes (BVerfGK 10, 474 <478>). Mit einem höheren Amt sind regelmäßig gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden (BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 11. Mai 2011, a.a.O., S. 1192). Wo sich der Statusunterschied dementsprechend auf den Beurteilungsmaßstab ausgewirkt hat, ist er in den Beurteilungsvergleich einzustellen.

14

Ergibt der Gesamtvergleich, dass keine wesentlich gleichen Beurteilungen vorliegen, so darf die Gesamtaussage der dienstlichen Beurteilungen nicht ohne Weiteres durch einen Rückgriff auf Einzelfeststellungen überspielt werden. Bei nicht wesentlich gleichen Beurteilungen ist der unmittelbare Vergleich einzelner Feststellungen vielmehr nur bei Vorliegen zwingender Gründe zulässig.

II.

15

Diesen Anforderungen wird der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts nicht gerecht. Das Oberverwaltungsgericht hat ohne Prüfung zwingender Gründe unbeanstandet gelassen, dass das Justizministerium unter Rückgriff auf Einzelmerkmale in den dienstlichen Beurteilungen einen Qualifikationsvorsprung des Mitbewerbers hergeleitet hat. Dabei hat es verkannt, dass bei der Auswahlentscheidung die dienstlichen Beurteilungen der Bewerber, soweit sie aussagekräftig sind, in ihrer Gesamtheit zugrunde gelegt werden müssen.

16

1. Das Oberverwaltungsgericht hat den unmittelbaren Vergleich einzelner Feststellungen nicht ohne Weiteres schon wegen des Vorliegens wesentlich gleicher Beurteilungen für zulässig halten dürfen. Allein aus dem formal gleichen Gesamturteil lässt sich vorliegend nicht folgern, dass wesentlich gleiche Beurteilungen vorlägen. Sowohl das Justizministerium wie die Gerichte haben einen Leistungsvorsprung des Beschwerdeführers angenommen. So basiert der Besetzungsbericht darauf, dass mit einem höheren Statusamt im Grundsatz gesteigerte Anforderungen und ein höheres Maß an Verantwortung verbunden seien und daher die formal gleiche Beurteilung im höheren Statusamt zu einem Leistungsvorsprung des Beschwerdeführers führe. Die Annahme eines solchen Leistungsvorsprungs wird auch durch die Beurteilungsrichtlinien nahe gelegt. Nach Punkt V. 1. der Ausführungsvorschrift des Justizministeriums für die dienstlichen Beurteilungen der Richterinnen und Richter sowie der Staatsanwältinnen und Staatsanwälte vom 2. Mai 2005 (JMBl. NRW S. 121) ist die Befähigung und Leistung auf der Grundlage des Anforderungsprofils des ausgeübten Amts zu beurteilen. Im Anforderungsprofil für einen Vorsitzenden Richter am Landessozialgericht heißt es: "Die Anforderungen an die Richterin oder den Richter am Landessozialgericht müssen in besonderem Maße erfüllt werden". Darin ist ein strengerer Maßstab für die Beurteilung im höheren Statusamt angelegt. In einem solchen Fall entspricht es dem Leistungsgrundsatz, den Statusvorsprung bei einem Vergleich der Beurteilungen zu berücksichtigen. Ob das Justizministerium den Statusvorsprung des Beschwerdeführers allein auf die Leistung in der Rechtsprechungstätigkeit beschränken und hinsichtlich der Verwaltungstätigkeit einen Leistungsgleichstand der beurteilten Bewerber annehmen durfte, kann dahinstehen. Denn auch bei Zugrundelegung dieser Annahme ergibt sich insgesamt ein Leistungsvorsprung des Beschwerdeführers, infolge dessen es sich nicht ohne Weiteres um wesentlich gleiche Beurteilungen handelt.

17

2. Ob zwingende Umstände vorliegen, die auch bei unterschiedlich zu gewichtenden Beurteilungen einen Rückgriff auf die Einzelfeststellungen begründen könnten, untersucht der angegriffene Beschluss nicht. Das Oberverwaltungsgericht legt keine Umstände dar, nach denen dem Gesamturteil vorliegend ein geringerer Aussagewert zukäme. So zeigt es etwa nicht auf, dass die Tätigkeit im angestrebten Amt in einem solchen Ausmaß von einzelnen ganz spezifischen Anforderungen geprägt würde oder insgesamt von der bisherigen Tätigkeit der Bewerber so weit entfernt wäre, dass das Gewicht des Gesamturteils im Bewerbervergleich zurücktreten müsste. Angesichts der Tatsache, dass die Beurteilungen den Bewerbern aufgrund deren bisheriger Tätigkeit eine hervorragende Eignung für das angestrebte Amt attestieren, erscheint dies jedenfalls nicht evident. Wäre es in einem Fall wie dem vorliegenden allgemein zulässig, Teilelemente der Beurteilung höher oder niedriger zu gewichten oder einzelne Punkte aus dem Beurteilungstext herauszugreifen und unmittelbar zur Grundlage eines Bewerbervergleichs zu machen, so würde die Grenze zur Beliebigkeit leicht überschritten. Wenn der Charakter der Beurteilung als Gesamtbewertung auf diese Weise entscheidend geschwächt wird, verliert sie ihren Wert. Dementsprechend hat das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen auch bislang die "Ausschöpfung" von Beurteilungen von Bewerbern nur in Fällen für zulässig und geboten gehalten, in denen sich im Vergleich der Gesamturteile kein Ansatzpunkt für einen Qualifikationsunterschied ergab (vgl. nur Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, NVwZ-RR 2004, S. 626 <627>; Beschluss vom 15. November 2007 - 6 B 1254/07 -, juris Rn. 12; Beschluss vom 25. Oktober 2010 - 1 B 901/10 -, juris Rn. 12 f.; Beschluss vom 1. August 2011 - 1 B 186/11 -, juris Rn. 11).

Ernennungen sind nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexuelle Identität vorzunehmen.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin ist Regierungsdirektorin (Besoldungsgruppe A 15) im Dienst der Antragsgegnerin. Sie wendet sich im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gegen die Besetzung des mit der Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens des Referatsleiters "Rechtsangelegenheiten/G 10" (...) mit dem Beigeladenen, der ebenfalls das Amt eines Regierungsdirektors (Besoldungsgruppe A 15) innehat.

2

Zur Nachbesetzung des freiwerdenden Dienstpostens entwickelte die Antragsgegnerin aus einer Dienstpostenbeschreibung ein Anforderungsprofil und schrieb den Dienstposten im Juni 2012 entsprechend aus. Nach der Stellenausschreibung sind u.a. die Befähigung zum Richteramt gemäß § 5 DRiG, Führungskompetenz, eine mindestens sechsjährige Erfahrung in Führungspositionen im juristischen Bereich, Sprachkenntnisse Englisch entsprechend "SLP 3" und eine mindestens zweijährige Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten gefordert. Auf die Ausschreibung bewarben sich u.a. die Antragstellerin und der Beigeladene, die in ihren letzten Regelbeurteilungen beide das Gesamturteil 8 von 9 möglichen Punkten erzielt hatten. Die Antragsgegnerin entschied sich für den Beigeladenen und teilte nach Zustimmung des Bundeskanzleramts den anderen Bewerbern mit, dass die "förderliche Besetzung" des Dienstpostens mit dem Beigeladenen zum 1. Februar 2013 geplant sei.

3

Hiergegen hat die Antragstellerin Widerspruch eingelegt und die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt. Sie hält die Auswahlentscheidung für rechtswidrig, weil sie nur auf einzelne Merkmale des Anforderungsprofils abstelle, ohne hierfür eine ausreichende Begründung zu geben. Darüber hinaus sei dem Beigeladenen zu Unrecht ein Vorsprung im Merkmal Führungskompetenz zugesprochen worden. Sie sei hier besser beurteilt und verfüge auch über eine längere Führungserfahrung im rechtlichen Bereich. Die ebenfalls im Anforderungsprofil geforderten Sprachkenntnisse würden aktuell nur von ihr, nicht aber vom Beigeladenen erfüllt. Sie weise auch die geforderte Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten auf, weil sie als Sachgebietsleiterin die Ausrüstungs- und Ausbildungshilfe für ausländische Nachrichtendienste geplant und gesteuert habe und für die Entwicklung des AND-Policy-Konzepts zuständig gewesen sei.

4

Die Antragstellerin beantragt,

der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, den Dienstposten Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10 in der Abteilung ... mit dem Beigeladenen zu besetzen.

5

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

6

Sie verteidigt die Auswahlentscheidung. Nur der Beigeladene erfülle alle Merkmale des Anforderungsprofils vollständig. Im Übrigen könne ein Vorsprung der Antragstellerin auch im Hinblick auf das Merkmal Führungskompetenz nicht festgestellt werden. Zwar sei der Beigeladene hier etwas schlechter beurteilt; es müsse jedoch berücksichtigt werden, dass er als Referatsleiter deutlich mehr Sach- und Personalverantwortung getragen und damit höhere Anforderungen zu erfüllen gehabt habe als die als Sachgebietsleiterin tätige Antragstellerin. Es könne daher davon ausgegangen werden, dass die leicht schlechtere Beurteilung bei höheren Anforderungen im Vergleich mit einer leicht besseren Beurteilung bei weniger hohen Anforderungen als im Wesentlichen gleich gut einzustufen sei.

7

Der Beigeladene hat sich nicht geäußert und auch keine Anträge gestellt.

8

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Senatsakten sowie die vom Bundesnachrichtendienst übersandten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

II.

9

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, über den der Senat gemäß § 123 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz entscheidet, ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass durch die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens mit dem Beigeladenen die Verwirklichung eigener Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

10

1. Der Antragstellerin steht ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Seite.

11

Zwar ist Gegenstand des Rechtsstreits nicht die Vergabe eines statusrechtlichen Amtes, die nach Ernennung des ausgewählten Bewerbers nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nur noch rückgängig gemacht werden könnte, wenn der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG an der Ausschöpfung seiner Rechtsschutzmöglichkeiten gehindert worden wäre (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47, jeweils Rn. 27). Die mit dem Eilantrag angegriffene Übertragung des Dienstpostens auf einen Mitbewerber kann nachträglich aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden, so dass der Antragstellerin auch nachgelagerter Rechtsschutz zur Verfügung steht (Beschluss vom 27. September 2011 - BVerwG 2 VR 3.11 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 19).

12

Die Auswahlentscheidung ist auch nicht auf die spätere Vergabe des Beförderungsamts gerichtet. Bereits der Text der Ausschreibung nimmt ausschließlich die Vergabe eines Dienstpostens in Bezug, so dass potentielle Bewerber, deren Interesse auf eine Beförderung gerichtet ist, nicht angesprochen und von einer Bewerbung abgehalten wurden. Ausweislich der Erwägungen des Auswahlvermerks hat der Präsident des Bundesnachrichtendienstes auch tatsächlich keine Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamts getroffen, sondern allein die Besetzung des Dienstpostens geregelt.

13

Soweit die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren mitgeteilt hat, eine Beförderung des Beigeladenen sei im Falle seiner Bewährung nach rund einem Jahr beabsichtigt, fehlt es daher an einer hierauf bezogenen Auswahlentscheidung. Ob und unter welchen Voraussetzungen es zulässig wäre, mit der Dienstpostenvergabe auch eine unter der Bedingung einer erfolgreichen Erprobung (§ 22 Abs. 2 BBG, § 32 Nr. 2, § 34 Abs. 1 Satz 1 BLV) stehende Auswahlentscheidung für die erst zu einem ungewissen künftigen Zeitpunkt beabsichtigte Beförderung zu treffen, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Jedenfalls wäre der Verzicht auf ein weiteres Auswahlverfahren nur in einem engen zeitlichen Zusammenhang zu der Zuweisung des Beförderungsdienstpostens denkbar, um die Aktualität der dienstlichen Beurteilungen zu wahren (Urteil vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 20) und in der Zwischenzeit möglicherweise hinzukommende weitere Bewerber nicht ohne hinreichende Rechtfertigung vom Auswahlverfahren über das Beförderungsamt auszuschließen.

14

Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe vermag die Rechtsstellung der Antragstellerin aus Art. 33 Abs. 2 GG aber dennoch zu beeinträchtigen, weil sie eine Vorauswahl für die Vergabe eines höheren Statusamts der Besoldungsgruppe A 16 trifft (vgl. Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 Rn. 11 m.w.N.; hierzu auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265 <268 f.> = juris Rn. 11). Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Die Verbindlichkeit dieses verfassungsunmittelbar angeordneten Maßstabs gilt nicht nur für die unmittelbare Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne, sondern auch für vorgelagerte Auswahlentscheidungen, durch die eine zwingende Voraussetzung für die nachfolgende Ämtervergabe vermittelt und die Auswahl für die Ämtervergabe damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird (stRspr; vgl. Urteile vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3, vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 = Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 jeweils Rn. 49 und vom 26. September 2012 - BVerwG 2 C 74.10 - NVwZ 2013, 80 Rn. 18).

15

Der von der Antragsgegnerin zur Neubesetzung ausgeschriebene und mit der Besoldungsgruppe A 16 bewertete Dienstposten des Referatsleiters "Rechtsangelegenheiten/G 10" stellt für die Antragstellerin und den Beigeladenen, die beide ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 bekleiden, einen höherwertigen Dienstposten dar. Die Übertragung schafft daher die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung (§ 22 Abs. 2 BBG). Die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens soll unter den Bedingungen praktischer Tätigkeit die Prognose bestätigen, dass der Inhaber des Dienstpostens - besser als etwaige Mitbewerber - den Anforderungen des Beförderungsamtes genügen wird. Nur der erfolgreich Erprobte hat die Chance der Beförderung. Andere Interessenten, die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden sind, kommen für eine Beförderung aus laufbahnrechtlichen Gründen nicht in Betracht. Damit wird die Auslese für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um "Beförderungsdienstposten".

16

Diese Vorwirkung begründet in Fällen der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens an einen Mitbewerber für den Unterlegenen einen Anordnungsgrund und führt dazu, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in diesen Fällen grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Deshalb muss es den sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Anforderungen gerecht werden und darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten, bei der die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannt werden dürfen (Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 12, stRspr). Wird dabei eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs festgestellt, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200 <201> = juris Rn. 13).

17

2. Der Antragstellerin steht auch ein Anordnungsanspruch zu, weil die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin für die Vergabe des Dienstpostens den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletzt. Die Auswahlentscheidung beruht auf einem unzulässigen Anforderungsprofil (a) und einem fehlerhaften Leistungsvergleich (b). Es erscheint auch möglich, dass der Dienstposten im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens an die Antragstellerin vergeben würde.

18

a) Auswahlentscheidungen sind grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts und dessen Laufbahn gewachsen ist (aa). Eine Einengung des Bewerberfelds anhand der Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens ist hiermit nicht vereinbar (bb). Anderes gilt nur dann, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (cc). Diese Voraussetzungen liegen hinsichtlich der in der Stellenausschreibung vorausgesetzten juristischen Ausbildung vor, nicht aber im Hinblick auf die geforderte Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten (dd).

19

aa) Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte oder Richter den Anforderungen seines Amts genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Art. 33 Abs. 2 GG gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos; er enthält keine Einschränkungen, die die Bedeutung des Leistungsgrundsatzes relativieren. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamten oder Richtern um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat.

20

Art. 33 Abs. 2 GG dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Fachliches Niveau und rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zudem vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um ein Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch).

21

Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47, jeweils Rn. 46; stRspr).

22

Der Inhalt dienstlicher Beurteilungen ist auf das Statusamt bezogen. Beurteilungen treffen eine Aussage, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amts und dessen Laufbahn verbunden sind. Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass die Vergabe eines Statusamts nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen soll, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamts oder vorher in einer Bewährungszeit wahrnehmen soll. Denn der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist.

23

Über die Eignung des Bewerberfeldes kann der Dienstherr auch in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, die die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe von vornherein nicht in Betracht kommen, können in einer ersten Auswahl ausgeschlossen werden und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden (Beschluss vom 6. April 2006 - BVerwG 2 VR 2.05 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 33 Rn. 7). Dies gilt grundsätzlich auch für Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen (Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 = juris Rn. 17 und 30).

24

bb) Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist der Dienstherr aber an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit, soweit eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht (vgl. Urteil vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <242> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31), auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauswahl verpflichtet (Urteil vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <153> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30). Hiermit ist eine Einengung des Bewerberfeldes aufgrund der besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens grundsätzlich nicht vereinbar.

25

Zwar entscheidet der Dienstherr über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten innerhalb des von Verfassung und Parlament vorgegebenen Rahmens aufgrund der ihm zukommenden Organisationsgewalt nach seinen Bedürfnissen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 - NVwZ 2012, 368 <369>). Wie er seine Stellen zuschneidet, welche Zuständigkeiten er ihnen im Einzelnen zuweist und welche Fachkenntnisse er zur Erfüllung der daraus im Einzelnen resultierenden Aufgaben für erforderlich ansieht, fällt in sein Organisationsermessen, das gerichtlich nur auf sachfremde Erwägungen überprüfbar ist (Urteil vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 = Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6, jeweils Rn. 54). Setzt ein Dienstposten nach seiner Funktionsbeschreibung spezifische Anforderungen voraus, die der Inhaber zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Dienstaufgaben erfüllen muss, können diese Kriterien im Rahmen der Stellenausschreibung verlangt werden.

26

Die Organisationsgewalt des Dienstherrn ist aber beschränkt und an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn - wie hier - mit der Dienstpostenzuweisung Vorwirkungen auf die spätere Vergabe des Amts im statusrechtlichen Sinne verbunden sind und die hierauf bezogene Auswahlentscheidung damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird. Diese Bindung bereits der Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG kann ein Dienstherr nur vermeiden, wenn er die Dienstpostenvergabe von der Auswahlentscheidung für die Vergabe des Statusamts entkoppelt.

27

In diesen Vorwirkungsfällen sind damit auch die Vorgaben des Anforderungsprofils den Maßstäben aus Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen. Mit dem Anforderungsprofil wird die Zusammensetzung des Bewerberfeldes gesteuert und eingeengt. Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest, an ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten gemessen. Fehler im Anforderungsprofil führen daher grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Grundsatz der Bestenauswahl orientierten Gesichtspunkten beruhen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265 <270 f.> = juris Rn. 18).

28

Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ist aber nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. März 2013 - 2 BvR 2582/12 - IÖD 2013, 98; zum Amtsbezug auch Urteil vom 24. September 2003 - 2 BvR 1436/02 - BVerfGE 108, 282 <296>). Hiermit ist nicht vereinbar, einen Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspricht. Dies steht mit dem Laufbahnprinzip nicht in Einklang. Danach wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind (vgl. § 16 Abs. 1, § 22 Abs. 3 BBG). Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten (Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 15).

29

Eine Ausrichtung an den Anforderungen des konkreten Dienstpostens lässt überdies außer Acht, dass die Betrauung des Beamten mit einem bestimmten Dienstposten nicht von Dauer sein muss. Der Dienstherr kann den Aufgabenbereich des Beamten nach seinen organisatorischen Vorstellungen und Bedürfnissen jederzeit ändern, sofern ein sachlicher Grund hierfür vorliegt (Urteil vom 28. November 1991 - BVerwG 2 C 41.89 - BVerwGE 89, 199 = Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 34). Der ausgewählte Bewerber soll daher der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist. Schließlich ermöglicht die an den Anforderungen eines Dienstpostens orientierte Auswahlentscheidung eine vom Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung unabhängige Ämtervergabe (vgl. zur Missbrauchsgefahr derartiger Auswahlentscheidungen Urteil vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 53).

30

Die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung darf daher grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen.

31

cc) Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle.

32

Macht ein Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung (vgl. zur Dokumentationspflicht Urteil vom 3. März 2011 - BVerwG 5 C 16.10 - BVerwGE 139, 135 = Buchholz 436.62 § 82 SGB IX Nr. 1, jeweils Rn. 23) Vorgaben für die Vergabe eines Beförderungsdienstpostens, bleiben diese für das laufende Auswahlverfahren verbindlich (Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60 f.> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3; zur Rügefähigkeit der Nichtbeachtung von im Anforderungsprofil vorausgesetzten Merkmalen BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 a.a.O. S. 269 bzw. Rn. 14). Unzulässig ist es insbesondere, die Auswahlkriterien nachträglich dergestalt zu ändern, dass sich der Bewerberkreis erweitern würde, ohne dass mögliche Interessenten hiervon Kenntnis erhielten (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - BVerfGK 10, 355 <357 f.> = juris Rn. 7). Ob und in welchem Umfang ein Anforderungsprofil Bindungswirkung entfaltet, muss daher durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden (vgl. Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 18).

33

Hat der Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung zwingende Vorgaben gemacht, die weder durch Art. 33 Abs. 2 GG noch als dienstpostenbezogene Ausnahme im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung gerechtfertigt sind, ist das Auswahlverfahren fehlerhaft. Dieser Mangel kann nachträglich nicht geheilt werden, das Auswahlverfahren muss abgebrochen und die Stellenvergabe mit einer zulässigen Ausschreibung neu in Gang gesetzt werden.

34

Dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen können sich insbesondere aus dem Erfordernis bestimmter Fachausbildungen ergeben (vgl. zur Fächerkombination bei Lehrern Urteil vom 25. Februar 2010 - BVerwG 2 C 22.09 - BVerwGE 136, 140 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45, jeweils Rn. 17). Je stärker die fachliche Ausdifferenzierung der Organisationseinheiten ist und je höher die Anforderungen an die Spezialisierung der dort eingesetzten Beamten sind, desto eher kann es erforderlich werden, im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung besondere Qualifikationsanforderungen an die künftigen Stelleninhaber zu stellen. Bei technisch ausgerichteten Behörden etwa ist durchaus denkbar, dass die Aufgabenwahrnehmung bestimmter Dienstposten spezielle fachspezifische Vorkenntnisse erfordert (vgl. etwa OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 6. Februar 2012 - 10 B 11334/11 - DÖD 2012, 133 für einen Fachmann auf dem Gebiet Informationstechnik und Elektronik).

35

Die Schwierigkeit, dass tatsächlich nicht alle Laufbahnangehörigen in der Lage sind, die Aufgaben jedes ihrem Statusamt zugeordneten Dienstpostens auszufüllen, nimmt durch neuere Laufbahnregelungen zu, die ursprünglich fachspezifisch ausdifferenzierte Laufbahnen zusammenfassen (vgl. § 6 Abs. 2 der Bundeslaufbahnverordnung in der Fassung vom 12. Februar 2009, BGBl I S. 284). Der höhere naturwissenschaftliche Dienst des Bundes etwa umfasst Ämter, für die unterschiedliche Ausbildungen erforderlich sind und für die bislang eigenständige Laufbahnen im biologischen, chemischen, geographischen, geologischen, geophysikalischen, informationstechnischen, kryptologischen, lebensmittelchemischen, mathematischen, mineralogischen, ozeanographischen, pharmazeutischen oder physikalischen Dienst vorgesehen waren (vgl. Anlage 4 zur BLV); entsprechendes gilt auch für den sprach- und kulturwissenschaftlichen Dienst. Angesichts der in einer Laufbahn vereinigten unterschiedlichen Fachrichtungen mit der hierzu gehörenden Spezialisierung liegt aber auf der Hand, dass ein Dienstposten Eignungsanforderungen stellen kann, die nicht von jedem Laufbahnangehörigen erfüllt werden.

36

Aus den besonderen Aufgaben eines Dienstpostens können sich auch über die Festlegung der Fachrichtung hinaus Anforderungen ergeben, ohne deren Vorhandensein die zugeordneten Funktionen schlechterdings nicht wahrgenommen werden können. Obliegt einem Dienstposteninhaber etwa das Aushandeln und Abschließen von Verträgen mit ausländischen Partnern, sind die hierfür erforderlichen Sprachkenntnisse objektiv unabdingbar. Ein Bewerber, der für das Statusamt zwar grundsätzlich hervorragend geeignet ist, die notwendigen Sprachkenntnisse aber nicht aufweist, ist zur ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung auf diesem Dienstposten nicht in der Lage. Die Vorgabe spezifischer Eignungsanforderungen kann hier im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung erforderlich werden. Andernfalls wäre der Dienstherr gezwungen, solche Dienstposten mit hierfür nicht geeigneten Bewerbern zu besetzen.

37

Ob die besonderen Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens in Ausnahmefällen auch im Rahmen des eigentlichen Leistungsvergleichs berücksichtigt werden und ggf. eine Auswahlentscheidung rechtfertigen können, die nicht dem Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung entspricht (vgl. hierzu Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 17; BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - ZBR 2013, 126 Rn. 14 und 17), bedarf im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens keiner abschließenden Entscheidung. Die Antragstellerin und der Beigeladene sind im Wesentlichen gleich beurteilt worden. Angesichts der vorrangigen Bedeutung der dienstlichen Beurteilung für die Feststellung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (§ 33 Abs. 1 Satz 1 BLV) könnte derartiges insbesondere in Betracht kommen, wenn die Anforderungen des Dienstpostens eine Auswahl anhand von Kriterien erforderlich machen, die in der dienstlichen Beurteilung nicht vollständig berücksichtigt worden sind (vgl. Beschluss vom 27. September 2011 - BVerwG 2 VR 3.11 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 25).

38

dd) Die in der Stellenausschreibung zwingend geforderte Befähigung zum Richteramt gemäß § 5 DRiG entspricht diesen Anforderungen. Der von der Antragsgegnerin ausgeschriebene Dienstposten "Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10" ist im Kern mit der juristischen Kontrolle nach dem G 10-Gesetz und anderen Rechtsangelegenheiten betraut. Er setzt die durch eine entsprechende Ausbildung erworbenen Kenntnisse voraus (vgl. zur Prozessführungsbefugnis auch § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO), so dass sich diese Anforderung zwingend aus dem Aufgabenbereich des Dienstpostens ergibt. Bewerber, die zwar die Laufbahnbefähigung für den höheren nichttechnischen Verwaltungsdienst des Bundes besitzen, nicht aber die genannte juristische Qualifikation, sind zur Wahrnehmung der Kernaufgaben dieses Dienstpostens nicht geeignet.

39

Die Antragsgegnerin hat aber nicht dargetan, dass der Aufgabenbereich des ausgeschriebenen Dienstpostens die geforderte mindestens zweijährige praktische Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten zwingend erfordert (vgl. zum Maßstab auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 u.a. - BVerfGK 12, 284 <289 f.> = juris Rn. 20 f.).

40

Dies ergibt sich zunächst bereits daraus, dass die "Außenvertretung in G 10-Angelegenheiten" insgesamt nur einen untergeordneten Ausschnitt der dem "Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10" zugewiesenen Fachaufgaben darstellt. Hauptauftrag des Dienstpostens ist ausweislich der Funktionsbeschreibung die Unterstützung der Abteilungsleitung in Rechtsangelegenheiten, die Bearbeitung von Rechtsangelegenheiten für die Abteilung sowie die Durchführung der juristischen Kontrolle nach dem G 10-Gesetz. Kernaufgaben sind damit die Teilnahme an Sitzungen der G 10-Kommission, die Berichterstellung für das Parlamentarische Kontrollgremium, die Erstellung von G 10-Beschränkungsanträgen, die Bearbeitung von G 10-Grundsatzangelegenheiten und abteilungsspezifischen Rechtsfragen. An diesen Hauptaufgaben sind die Eigenschaften und Fähigkeiten zu orientieren, die von einem Bewerber im Interesse der bestmöglichen Aufgabenwahrnehmung erwartet werden (Urteil vom 16. August 2001 a.a.O. S. 61 bzw. S. 3; hierzu auch Urteil vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 53, jeweils Rn. 23).

41

Im Hinblick auf diese maßgeblichen Kriterien der Funktionsbeschreibung ist die zwingende Forderung einer mindestens zweijährigen Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten nicht plausibel. Die Wahrnehmung der Außenvertretung in G 10-Angelegenheiten ist ein Randbereich der dem Dienstposten übertragenen Aufgaben, so dass nicht erkennbar ist, warum die hierfür wünschenswerten Anforderungen in der Stellenausschreibung eine derart maßgebliche Gewichtung erfahren haben. Dies gilt insbesondere, weil die Vorgabe zu einer weitreichenden und nicht am Kernbereich der Dienstaufgaben orientierten Verengung des Bewerberkreises führen kann (vgl. hierzu auch OVG Weimar, Beschluss vom 10. Januar 2012 - 2 EO 293/11 - ThürVBl 2013, 79 <81>). Sie schließt auch den für die Hauptaufgaben optimal geeigneten Bewerber aus, wenn er nicht zusätzlich bereits in einer Vorverwendung praktische Erfahrungen in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten gesammelt hat. Für eine derartig weitreichende Eingrenzung des Bewerberfeldes bietet die maßgebliche Funktionsbeschreibung des Dienstpostens keine hinreichende Grundlage.

42

Selbst wenn man auf die dem Dienstposten ebenfalls übertragene Aufgabe der "Wahrnehmung der Außenvertretung in G 10-Angelegenheiten" abstellt, ergibt sich keine andere Bewertung. Denn dem Stelleninhaber sind nicht die Außenkontakte zu ausländischen Nachrichtendiensten generell zugewiesen. Sein Aufgabenbereich beschränkt sich vielmehr auf die "juristische Begleitung von AND-Besuchen zu G 10-Fragestellungen und vergleichbaren Rechtsfragen". Die Zusammenarbeit ist damit auf die Bewältigung von Rechtsfragen ausgerichtet. Aufgabe des Referates ist es dabei insbesondere, ausländischen Besuchern die dem Bundesnachrichtendienst gesetzten rechtlichen Grenzen für eine technische Aufklärung zu erläutern. Dies erfordert - wie die Antragsgegnerin selbst dargelegt hat - insbesondere die Vermittlung des spezifischen juristischen Fachwissens. Denn ausländische Nachrichtendienste unterliegen vergleichbaren Beschränkungen vielfach nicht. Hauptkriterium für diese Aufgabenstellung ist daher die Fähigkeit, die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Technische Aufklärung in Deutschland darstellen und vermitteln zu können. Warum hierfür eine bereits erworbene praktische Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten unabdingbar erforderlich sein soll, ist nicht erkennbar.

43

Dass auch im Rahmen dieser Fachbetreuung "unpassende" Auftritte gegenüber den Vertretern ausländischer Nachrichtendienste vermieden werden müssen, liegt auf der Hand und ist von der Antragsgegnerin eindrücklich beschrieben worden. Die hierfür maßgeblichen Anforderungsmerkmale sind auch Gegenstand der dienstlichen Beurteilung (vgl. etwa die aufgeführten Unterpunkte "soziale Kompetenz" und "Verhandlungsgeschick") und können so bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt werden. Sie rechtfertigen indes nicht die zwingende Vorgabe einer mindestens zweijährigen Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten für die Vergabe des Dienstpostens "Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10".

44

Schließlich ist auch nicht dargetan, warum der Dienstposteninhaber die erwünschte praktische Erfahrung bereits zu seinem Dienstantritt erworben haben muss und eine entsprechende Einarbeitungszeit für ihn nicht organisierbar wäre. Angesichts der Funktionsbeschreibung ist weder ersichtlich, dass die juristische Begleitung ausländischer Besucher stets und ausschließlich durch den Referatsleiter persönlich durchgeführt werden müsste, noch dass dessen Heranführung an die praktischen Besonderheiten durch insoweit erfahrenere Mitarbeiter nicht in kurzer Zeit bewerkstelligt werden könnte.

45

b) Auch die der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Erwägungen zum Leistungsvergleich der Bewerber sind fehlerhaft. Die Antragsgegnerin hat die in der Stellenausschreibung vorgegebenen Kriterien beim Vergleich der im Wesentlichen gleich beurteilten Bewerber nicht hinreichend berücksichtigt (aa) und die Aussagen der dienstlichen Beurteilung im Rahmen des Leistungsvergleichs nicht beachtet (bb).

46

aa) Der Leistungsvergleich der (nach einer zulässigen Vorauswahl verbliebenen) Bewerber muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind Bewerber mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden, muss der Dienstherr zunächst die Beurteilungen unter Anlegung gleicher Maßstäbe umfassend inhaltlich auswerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis nehmen (Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49, jeweils Rn. 17; Beschluss vom 22. November 2012 - BVerwG 2 VR 5.12 - NVwZ-RR 2013, 267 Rn. 36; BVerfG, Kammerbeschluss vom 5. September 2007 - 2 BvR 1855/07 - BVerfGK 12, 106 <108 f.> = juris Rn. 8).

47

Zu einer Untersuchung der Begründungselemente gleichbewerteter Einzelkriterien ist der Dienstherr grundsätzlich nicht verpflichtet (BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - ZBR 2013, 126 Rn. 17). Eine derartige Heranziehung von Teilelementen der Begründung widerspricht dem wertenden Charakter der dienstlichen Beurteilung als Gesamturteil (vgl. § 49 Abs. 3 Satz 1 BLV) und misst einzelnen Begründungselementen eine Bedeutung zu, die ihnen vom Beurteiler nicht zugedacht war. Ein Zwang zur vorrangigen Ausschöpfung aller Einzelfeststellungen liefe daher Gefahr, geringfügige und aus Sicht des Beurteilers möglicherweise unbedeutende Unterschiede überzubewerten.

48

Ergibt der Vergleich der Gesamturteile, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. Die Entscheidung des Dienstherrn, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Jedoch muss er die dienstlichen Beurteilungen heranziehen, um festzustellen, ob und inwieweit die einzelnen Bewerber mit gleichem Gesamturteil diese Anforderungen erfüllen. Weitere Erkenntnisquellen können nur ergänzend herangezogen werden (stRspr; Urteil vom 30. Juni 2011 a.a.O. jeweils Rn. 20; Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 Rn. 16).

49

Hat sich der Dienstherr vorab in der Stellenausschreibung durch die Vorgabe der beim künftigen Dienstposteninhaber erwünschten Kenntnisse und Fähigkeiten festgelegt, ist diese Entscheidung für das weitere Auswahlverfahren bindend. Der Dienstherr muss diesen Kriterien besondere Bedeutung zumessen, wenn die Bewerber im Wesentlichen gleich beurteilt sind. Aus der Stellenausschreibung muss sich ergeben, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden, und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden.

50

Diesen Anforderungen genügt die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nicht. Angesichts der Tatsache, dass die Antragstellerin und der Beigeladene im Wesentlichen gleich beurteilt waren, hätte es einer Festlegung der für die Auswahl maßgeblichen Gesichtspunkte bedurft. Diese Aufgabe vermag das in der Stellenausschreibung enthaltene Anforderungsprofil schon deshalb nicht zu erfüllen, weil es eine Vielzahl zum Teil unklarer Kriterien enthält, deren Bedeutung, Gewichtung und Beziehung zueinander offenbleibt. Dem damit maßgeblichen Auswahlvermerk kann ebenfalls nicht entnommen werden, auf welche Gesichtspunkte die Auswahlentscheidung tatsächlich gestützt war.

51

bb) Insbesondere aber ist der dem Beigeladenen zugesprochene Leistungsvorsprung hinsichtlich der Führungserfahrung nicht unter Beachtung der Aussagen der dienstlichen Beurteilungen zustande gekommen. In der Merkmalgruppe Führung hat der Beigeladene sechs Mal die Einzelnote 8 Punkte erhalten, die (statusgleiche) Antragstellerin ist aber je dreimal mit 8 und mit 9 Punkten bewertet worden.

52

Soweit die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren die Auffassung vertreten hat, die schlechtere Beurteilung des Beigeladenen im Merkmal Führung sei im Hinblick auf die erhöhten Anforderungen seines Dienstpostens als im Wesentlichen gleich mit der Beurteilung der Antragstellerin einzustufen, ist dies unzutreffend. Die Argumentation überträgt den Grundsatz, dass bei gleicher Notenstufe die Beurteilung eines Beamten im höheren Statusamt grundsätzlich besser ist als diejenige eines für ein niedrigeres Statusamt beurteilten Konkurrenten (BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 a.a.O. Rn. 13 m.w.N.), in unzulässiger Weise auf die unterschiedlichen Anforderungen von Dienstposten im gleichen Statusamt (vgl. hierzu Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <103> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 Rn. 20).

53

Zwar sind bei der Beurteilung die Aufgaben und Anforderungen des jeweiligen Dienstpostens in den Blick zu nehmen, weil nur so geprüft und bewertet werden kann, ob der Beamte die an ihn gestellten Anforderungen erfüllt (vgl. Nr. 11.4 Satz 1 der Bestimmungen über die Beurteilung der Beamtinnen, Beamten und Beschäftigten im Bundesnachrichtendienst vom 1. Juli 2009). Bezugspunkt der Beurteilung bleibt aber der Vergleich mit den anderen Mitarbeitern derselben Besoldungsgruppe (Nr. 11.7.2 Satz 1 und Nr. 1.3 Satz 1 der Beurteilungsbestimmungen). Mit dieser Anknüpfung an das Statusamt sollen die im Wesentlichen identischen Leistungsanforderungen den Maßstab bestimmen, anhand dessen die Arbeitsqualität und die Arbeitsquantität einzustufen sind (Urteil vom 24. November 2005 - BVerwG 2 C 34.04 - BVerwGE 124, 356 <361 f.> = Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 1 Rn. 16 f.).

54

Weist ein Dienstposten daher Besonderheiten auf, die die typischerweise in der Vergleichsgruppe desselben Statusamts anzutreffenden Anforderungen übersteigen - wie im Falle des Beigeladenen die Leitung eines Referates und die damit verbundene Personalverantwortung für 27 Mitarbeiter -, ist dies bei der Leistungsbewertung zu berücksichtigen. Dementsprechend ist in der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen die nachgewiesene Eignung zum Referatsleiter auch ausdrücklich hervorgehoben worden. Das besondere Aufgabenprofil und die insoweit gezeigten Leistungen können bei der Beurteilung berücksichtigt werden. Eine zusätzliche Berücksichtigung dergestalt, dass die bereits in Ansehung der besonderen Aufgaben des Dienstpostens vergebene Note im Merkmal Führung gegenüber einem anderen Bewerber derselben Vergleichsgruppe, dessen Dienstposten diese Besonderheiten nicht aufwies, noch einmal "aufgewertet" wird, ist aber nicht zulässig. Sie widerspricht dem mit dem Bezugspunkt Statusamt vorgegebenen Vergleichsmaßstab der Beurteilung.

55

Eine derartige "Verrechnung" liegt der Auswahlentscheidung selbst indes auch nicht zugrunde: Der maßgebliche Auswahlvermerk stellt entsprechende Erwägungen nicht an. Die dortige Annahme, der Beigeladene weise die am deutlichsten ausgeprägte Führungserfahrung auf, beruht nicht auf den in den dienstlichen Beurteilungen vergebenen Noten, sondern ausschließlich auf dem Umstand, dass der Beigeladene breitere Vorverwendungen aufweisen könne und als einziger bereits Erfahrung im Führen eines Referats gesammelt habe.

56

Damit hat die Antragsgegnerin Kriterien zur Bewertung der Führungskompetenz den Ausschlag gegeben, die nicht mit den Aussagen der dienstlichen Beurteilungen in Einklang stehen. Sie hat damit das Gebot der umfassenden inhaltlichen Auswertung und "Ausschöpfung" der letzten dienstlichen Beurteilung verletzt (Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49, jeweils Rn. 17; Beschluss vom 22. November 2012 a.a.O. Rn. 36).

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:

1.
über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sowie im Verfahren über die Aufhebung, den Widerruf oder die Abänderung der genannten Entscheidungen,
2.
über den Antrag auf Zulassung der Vollziehung einer vorläufigen oder sichernden Maßnahme des Schiedsgerichts,
3.
auf Aufhebung oder Abänderung einer Entscheidung auf Zulassung der Vollziehung (§ 1041 der Zivilprozessordnung),
4.
nach § 47 Absatz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes über gerügte Rechtsverletzungen, der Wert beträgt höchstens 100 000 Euro, und
5.
nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes; er darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals oder Stammkapitals des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers oder, falls der übertragende oder formwechselnde Rechtsträger ein Grundkapital oder Stammkapital nicht hat, ein Zehntel des Vermögens dieses Rechtsträgers, höchstens jedoch 500 000 Euro, nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für die Parteien höher zu bewerten ist.

(2) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 52 Absatz 1 und 2:

1.
über einen Antrag auf Erlass, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung oder § 114 der Finanzgerichtsordnung,
2.
nach § 47 Absatz 6, § 80 Absatz 5 bis 8, § 80a Absatz 3 oder § 80b Absatz 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung,
3.
nach § 69 Absatz 3, 5 der Finanzgerichtsordnung,
4.
nach § 86b des Sozialgerichtsgesetzes und
5.
nach § 50 Absatz 3 bis 5 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes.

(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.
vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.
vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.
vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.
bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro
angenommen werden.

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.
die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.
im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.
Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr. Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, bleiben außer Betracht. Betrifft das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts oder den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, ist Streitwert die Hälfte des sich nach den Sätzen 1 bis 3 ergebenden Betrags.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.