/ Verwaltungsgericht Freiburg / Verwaltungsgericht Freiburg Urteil, 19. Juni 2018 - 13 K 1912/16

Verwaltungsgericht Freiburg Urteil, 19. Juni 2018 - 13 K 1912/16

bei uns veröffentlicht am

19.06.2018

Verwaltungsgericht Freiburg Urteil, 19. Juni 2018 - 13 K 1912/16

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Freiburg Urteil, 19. Juni 2018 - 13 K 1912/16

Rechtsgebiete

Außerordentliche - meist - fristlose Kündigung

Ordentliche Kündigung

Teilzeitbeschäftigung

Betriebsverfassungsrecht

Tarifvertragsrecht

Gericht

Tenor

Der Bescheid des Hauptzollamts Köln vom 19.08.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.05.2016 wird aufgehoben. Die Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag der Klägerin vom 25.06.2015 auf Gewährung einer Leistungsprämie für das Jahr 2015 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt die Gewährung einer Leistungsprämie für das Jahr 2015.

Die Klägerin ist seit dem 01.08.2002 als Beamtin im mittleren Dienst der Bundeszollverwaltung (Zollanwärterin) tätig. Vom 01.03.2010 bis zum 31.12.2015 war sie im Geschäftsbereich des Hauptzollamts Köln tätig. Während dieser Zeit wurde sie mit Wirkung vom 03.05.2013 zur Zollobersekretärin (Besoldungsgruppe A7) ernannt. Mit Wirkung vom 01.01.2016 ist die Klägerin mit dem Ziel der Versetzung an das Hauptzollamt in S. abgeordnet worden.

Während der Zeit beim Hauptzollamt Köln war die Klägerin als Mitglied des örtlichen Personalrates seit dem 28.03.2012 zu 50 % und ab dem 01.08.2013 als Mitglied des Bezirkspersonalrats der Bundesfinanzdirektion West zu weiteren 50 % von ihren dienstlichen Tätigkeiten gemäß § 46 Abs. 3 Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG) freigestellt.

Mit Schreiben vom 25.06.2015 beantragte die Klägerin mit Hinweis auf ihren persönlichen Status als vollständig vom Dienst freigestelltes Personalratsmitglied die Aufnahme in den Personenkreis der Leistungsbezahlung im Jahr 2015.

Diesen Antrag lehnte das Hauptzollamt Köln mit Bescheid vom 19.08.2015 ab und führte zur Begründung unter anderem aus: Mit Erlass vom 29.07.2015, Gz. Z B 2 - P 1548/15/10003:001 DOK 2015/0677314 habe das Bundesministerium der Finanzen zwischenzeitlich festgestellt, dass freigestellte Personalratsmitglieder allenfalls für eine vor der Freistellung erbrachte herausragende Leistung in die Leistungsbezahlung einzubeziehen seien. Da die Klägerin während des gesamten, für die Leistungsbezahlung 2015 maßgebenden Zeitraums von ihren dienstlichen Tätigkeiten freigestellt gewesen sei, bestehe daher keine Möglichkeit, ihr für das Jahr 2015 eine Leistungsprämie zu gewähren.

Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin mit Schriftsatz vom 17.09.2015 Widerspruch. Zur Begründung trug sie im Wesentlichen mit Verweis auf verwaltungsgerichtliche Entscheidungen vor, dass ihre Freistellung als Personalratsmitglied kein Grund dafür sein dürfe, sie aus dem Kreis der potentiellen Empfängerinnen und Empfänger der Leistungsprämie auszuschließen. Eine Nichtberücksichtigung sei rechtswidrig, da diese zu einer beruflichen Benachteiligung führe. Sie sei daher zunächst in den Kreis der potentiellen Kandidatinnen und Kandidaten einzubeziehen. Ob ihr in einem nächsten Schritt tatsächlich eine Leistungsprämie zustehe, sei im Wege der fiktiven Laufbahnnachzeichnung zu entscheiden.

Mit Widerspruchsbescheid vom 19.05.2016 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück. Zur Begründung hob die Beklagte nochmals hervor, dass der freigestellte Personenkreis allenfalls für eine vor der Freistellung erbrachte herausragende Leistung in die Leistungsbezahlung einzubeziehen sei. Insofern müsse eine vor der Freistellung erbrachte herausragende Leistung im engen zeitlichen Zusammenhang mit der Entscheidung über die Prämienvergabe stehen. Vorliegend scheide dies wegen der Differenz von ca. zwei Jahren zwischen dem Beginn der 100 %-igen Freistellung (01.08.2013) und der bis spätestens zum 31.07.2015 zu treffenden Vorentscheidung über die Prämienvergabe aus. Im Übrigen seien die zweckgebundenen finanziellen Mittel für die Leistungsprämien bereits verbraucht gewesen, da die Auszahlungsanordnungen bis zum 15.08.2015 hätten erfolgen müssen. Demzufolge sei das eigentliche Vergabeverfahren bereits vor Erlass des Ablehnungsbescheides und vor der Einlegung des Widerspruchs der Klägerin beendet gewesen. Dass die Absendung der Mitteilungen an die Empfängerinnen und Empfänger der Leistungsprämien erst zum 20.09.2015 abgeschlossen gewesen sei, ändere hieran nichts. Durch den Verbrauch der zweckgebundenen finanziellen Mittel lasse sich sowohl die von der Klägerin begehrte Aufnahme in den Kreis der potentiellen Empfängerinnen und Empfänger einer Leistungsprämie für 2015 als auch die Prüfung und Entscheidung, ob eine Prämie zu gewähren sei, nicht mehr nachholen.

Am 13.06.2016 hat die Klägerin Klage erhoben, zu deren Begründung sie die im Verwaltungsverfahren vorgebrachten Argumente wiederholt und vertieft. Ergänzend legt sie dar, dass sie ihren Anspruch rechtzeitig im Haushaltsjahr 2015 geltend gemacht habe und daher eine Erledigung nicht in Betracht komme.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid des Hauptzollamts Köln vom 19.08.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.05.2016 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin vom 25.06.2015 auf Gewährung einer Leistungsprämie für das Jahr 2015 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, dass die Verpflichtungsklage bereits unstatthaft sei, da durch die Ausschöpfung des Vergabebudgets eine Erledigung eingetreten sei. Das Verfahren zur Gewährung der Leistungsprämie sei schon im Zeitpunkt der Entscheidung des Hauptzollamts Köln vom 19.08.2015 und damit vor Klageerhebung abgeschlossen gewesen. Das gesamte Vergabebudget sei tatsächlich vollständig ausgezahlt worden. Nach § 42a Abs. 4 Satz 4 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) solle das Vergabebudget zweckentsprechend verwendet und jährlich vollständig ausgezahlt werden. Diese Verpflichtung greife die in der Vorschrift des § 45 Abs. 1 Satz 1 Bundeshaushaltsordnung (BHO) festgehaltene Verpflichtung auf. Die von der Klägerin begehrte Aufnahme in den Kreis der potentiellen Empfängerinnen und Empfänger einer Leistungsprämie für das Kalenderjahr 2015 sei daher nicht mehr nachholbar. Ferner handele es sich bei den Leistungen von vollständig freigestellten Beschäftigten einerseits und Beschäftigten, die mindestens zu einem geringen Teil ihren regulären Dienst verrichteten, andererseits um völlig wesensverschiedene Sachverhalte, die sich daher einer Gleichbehandlung entzögen. Die Leistungen der vollständig freigestellten Beschäftigten entzögen sich jeglicher Bewertung durch den Dienstherrn und könnten alleine durch die vertretenen Beschäftigten bewertet werden. Eine Leistungsprämie (§ 42a BBesG) diene aber gerade der Abgeltung von herausragenden besonderen Leistungen und der Schaffung eines besonderen Leistungsanreizes für die Beschäftigten. Solche herausragenden besonderen Leistungen könnten aber naturgemäß nicht von sämtlichen Beschäftigten regelmäßig erbracht werden. Einige Beschäftigte würden während ihrer Laufbahn eine solche Leistung niemals erbringen, andere hingegen würden vereinzelt oder sogar häufiger eine solche Leistung erbringen können. Die Annahme einer grundsätzlichen Kontinuität der Leistungsentwicklung, wie sie der fiktiven Nachzeichnung freigestellter Mitglieder der Interessenvertretungen in Bezug auf dienstliche Beurteilungen zu Grunde liege, verbiete sich im Hinblick auf die Gewährung von Leistungsprämien. Daher sei die fiktive Zuerkennung einer herausragenden besonderen Leistung im Wege der Nachzeichnung schlechterdings nicht möglich.

Dem Gericht liegen die einschlägigen Akten der Beklagten (insgesamt 3 Bände) vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt dieser Akten sowie die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die als Bescheidungsklage (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) erhobene Klage ist zulässig. Insbesondere ist die Klägerin klagebefugt i.S.d. § 42 Abs. 2 VwGO. Mit ihrem Antrag vom 25.06.2015 hat sie ihren Anspruch auf Einbeziehung in die Gewährung einer Leistungsprämie für das Jahr 2015 gemäß § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG rechtzeitig geltend gemacht. Es ist darüber hinaus nicht von vornherein ausgeschlossen, dass ihr dieser Anspruch zusteht (vgl. Schenke in: Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 42 Rn. 65 m.w.N. zur st. Rspr.). Der von der Beklagten vorgetragene Einwand, das Vergabebudget sei bereits erschöpft gewesen, steht dem nicht entgegen. Die insoweit von ihr zitierte Norm des § 42a Abs. 4 Satz 4 BBesG enthält keinen gesetzlichen Erlöschensgrund (vgl. noch sogleich II.4.). Aus diesem Grunde stellt allein das Erschöpfen des Vergabebudgets auch keinen Fall der Erledigung dar (vgl. § 43 Abs. 2 VwVfG; so jedoch angenommen von VG Berlin, Urt. v. 03.11.2017 - 26 K 51.16 -, juris Rn. 15).

II.

Die Klage ist auch begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch darauf, dass die Beklagte über ihren Antrag vom 25.06.2015 auf Gewährung einer Leistungsprämie für das Jahr 2015 erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entscheidet. Der dies ablehnende Bescheid des Hauptzollamts Köln vom 19.08.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.05.2016 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Der Anspruch der Klägerin als freigestelltes Personalratsmitglied auf Berücksichtigung bei der Vergabe von Leistungsprämien folgt aus § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG (vgl. bereits OVG Hamburg, Beschl. v. 21.05.2012 - 7 Bf 161/11.PVB -, juris Rn. 25; OVG Nordrh.-Westf., Beschl. v. 29.07.2014 - 1 A 2885/12 -, juris Rn. 16 ff.; VG Düsseldorf, Urt. v. 16.11.2012 - 13 K 4793/11 -, juris Rn. 26 ff.; VG Frankf. a.M., Urt. v. 08.11.2017 - 9 K 2012/16.F -, n.v.; so wohl auch BVerwG, Beschl. v. 30.01.2013 - 6 P 5.12 -, juris Rn. 26; ferner von Roetteken, jurisPR-ArbR 17/2018 Anm. 5). Die Vorschrift des § 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG ist schon deshalb nicht einschlägig, weil keine Minderung i.S. dieser Norm vorliegt. Folglich ist die Frage, ob eine Leistungsprämie (§ 42a BBesG i.V.m. § 4 BLBV) unter den Begriff der Dienstbezüge (vgl. § 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG, § 1 Abs. 2 BBesG) fällt (in diesem Sinne VG Düsseldorf, Urt. v. 16.11.2012, a.a.O.; bestätigt durch OVG Nordrh.-Westf., Beschl. v. 29.07.2014, a.a.O.; VG Köln, Urt. v. 20.04.2015 - 15 K 5699/13 -, juris; bestätigt durch OVG Nordrh.-Westf., Beschl. v. 13.04.2016 - 1 A 1236/15 -, juris, die jeweils jedoch im Ergebnis auch das Benachteiligungsverbot und die Vorschrift des § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG als weitere Anspruchsgrundlage anführen), unerheblich und bedarf vorliegend keiner Entscheidung.

Eine generelle Nichtberücksichtigung der Klägerin als freigestelltes Personalratsmitglied bei der Vergabe von Leistungsprämien verstößt gegen § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG, da ihr beruflicher Werdegang hierdurch beeinträchtigt wird.

Nach der Vorschrift des § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG darf die Freistellung nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen.

§ 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG enthält - als Konkretisierung des allgemeinen personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungs- und Begünstigungsverbots i.S.d. § 8 BPersVG - nicht nur die Anordnung, dass die Freistellung eines Personalratsmitgliedes nicht zu dessen Benachteiligung im beruflichen Werdegang führen darf. Darüber hinaus enthält die Vorschrift ein Gebot an den Dienstherrn, dem freigestellten Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung zukommen zu lassen, wie sie ohne Freistellung verlaufen wäre (vgl. etwa BAG, Urt. v. 27.06.2001 - 7 AZR 496/99 -, juris m.w.N.; Noll in: Altvater/Baden/Berg/Kröll/Noll/Seulen, BPersVG, 9. Aufl. 2016, § 46 Rn. 78).

Die berufliche Entwicklung im Sinne des § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG umfasst alle Möglichkeiten beruflichen Fortkommens, die vergleichbaren Beamten offenstehen. Damit zählen nicht nur die Möglichkeit einer Beförderung, sondern auch die Vorstufen hierzu, wie Fortbildung und Weiterqualifizierung, soweit sie regelmäßig Beamten angeboten werden, die sich in einer dem freigestellten Personalratsmitglied vor seiner Freistellung vergleichbaren Situation hinsichtlich des Statusamtes und des Dienstpostens befanden. Wird solchen Beamten die Möglichkeit geboten, durch herausragende besondere oder dauernde Leistungen eine Leistungsprämie i.S.d. § 42a BBesG i.V.m. § 4 BLBV zu erlangen, handelt es sich ebenfalls um eine Gelegenheit beruflichen Fortkommens (so bereits OVG Hamburg, Beschl. v. 21.05.2012, a.a.O., Rn. 28; dem folgend VG Köln, Urt. v. 20.04.2015, a.a.O., Rn. 35). Denn mit der Leistungsbezahlung wird zum einen die erbrachte herausragende dauerhafte oder besondere Leistung gerade auch für die spätere Leistungsbeurteilung dokumentiert (vgl. Nr. 10.3.1 der Durchführungshinweise zur Bundesleistungsbesoldungsverordnung (BLBV) vom 23.07.2009, BGBl. I S. 2170, im Folgenden: Durchführungshinweise); die einer Leistungsprämie zugrundeliegende herausragende Leistung ist zudem im Rahmen einer Regelbeurteilung zu berücksichtigen (vgl. VG Freiburg, Urt. v. 11.10.2016 - 3 K 2857/14 - n.v.). Zum anderen erwirbt der Beamte mit der Gewährung einer Leistungsprämie eine nicht nur geringfügige finanzielle Zuwendung und so eine, wenn auch nur temporäre, Verbesserung seiner Dienstbezüge. Dies ist insbesondere für leistungsfähige und -willige Bedienstete ein Ansporn zu herausragenden Anstrengungen bei der dienstlichen Tätigkeit und gleichzeitig eine Möglichkeit, außerhalb der Beförderung das berufliche Fortkommen in finanzieller Hinsicht voranzutreiben.

Die (generelle) Nichtberücksichtigung dieser Möglichkeiten für freigestellte Personalratsmitglieder hätte zur Folge, dass gerade besonders qualifizierte und leistungsbereite Bedienstete, für die die Leistungsbezahlung zumindest bei entsprechenden dienstlichen Anforderungen unschwer erreichbar ist, von einer solchen Personalratstätigkeit Abstand nehmen würden, um u.a. keine finanziellen Nachteile wegen der Freistellung zu erleiden. Diese Konsequenz zu vermeiden ist aber gerade Sinn und Zweck des Benachteiligungs- bzw. Beeinträchtigungsverbotes der §§ 8, 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG (OVG Hamburg, Beschl. v. 21.05.2012, a.a.O., Rn. 28; dem folgend VG Köln, Urt. v. 20.04.2015, a.a.O., Rn. 35; Möller in: Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, 205. EGL, Stand: März 2018, Teil A II/1, § 42a BBesG Rn. 30; von Roetteken, a.a.O.).

Demnach ist das freigestellte Personalratsmitglied bezüglich der Vergabe von leistungsbezogenen Besoldungsinstrumenten wie der Leistungsprämie genauso zu behandeln wie vergleichbare Beamte, die nicht freigestellt sind. Eine andere Handhabung würde eine Benachteiligung bedeuten, die im ursächlichen Zusammenhang mit der Wahrnehmung der personalvertretungsrechtlichen Aufgaben und Befugnisse stehen und auch nicht aus sachlichen Gründen erfolgen würde. Denn die Gruppe der freigestellten Personalratsmitglieder wäre im Verhältnis zu ihren nicht freigestellten Kollegen wegen ihrer Tätigkeit für den Personalrat in Richtung auf die mögliche Teilhabe an einem bestimmten Besoldungsinstrument von vornherein benachteiligt. Sie wäre nämlich ihrer im Einzelfall realen Chance, wie vergleichbar leistungsstarke nicht freigestellte Kollegen für eine herausragende Einzelleistung zusätzlich zu ihren sonstigen Bezügen eine Leistungsprämie zu erhalten, generell beraubt, ohne dass es auf das Leistungsvermögen der betroffenen einzelnen Person ankäme. In einem solchen generellen Ausschluss ist ein beachtlicher Nachteil zu sehen (OVG Nordrh.-Westfl., Beschl. v. 29.07.2014, a.a.O., Rn. 19; OVG Hamburg, Beschl. v. 21.05.2012, a.a.O., Rn. 30 f.; VG Köln, Urt. v. 20.04.2015, a.a.O., Rn. 37; VG Düsseldorf, Urt. v. 16.11.2012, a.a.O., Rn. 33; Noll, in: a.a.O., § 46 Rn. 80).

Es erscheint auch nicht - wie die Beklagte einwendet - von vornherein ausgeschlossen, eine sog. fiktive Nachzeichnung im Hinblick auf eine fiktive Zuerkennung herausragender besonderer Leistungen vorzunehmen. Es ist zwar richtig, dass die fiktive Nachzeichnung gerade, was Einzelleistungen der hier in Rede stehenden Art betrifft, in der Praxis schwierig zu bewerkstelligen sein mag. Jedoch gilt dies in gewissem Maße auch für sonstige, etwa für Beförderungen bzw. Stellenbesetzungen notwendige Nachzeichnungen von Beurteilungen und/oder sonstigen beruflichen Entwicklungen. Ferner ist die in Rede stehende Leistungsprämie nicht etwa eine Art „Geschenk“ des Dienstherrn, dessen Verteilung in dem zur Verfügung stehenden Gesamtumfang ohne Bindung an den Gleichbehandlungsgrundsatz gewissermaßen nach „Gutsherrenart“ bzw. wahllos nach dem „Gießkannenprinzip“ erfolgen könnte, also keinen nachzuvollziehenden (Grund-)Regeln unterläge. Wohl nur dann gäbe es wirklich keine objektive Grundlage für eine fiktive Nachzeichnung. Die Leistungsprämie hat aber nicht nur eine allgemeine Anreizfunktion, sondern will gerade auch herausgehobene Einzelleistungen bestimmter Beamter besonders honorieren. Das ist ein Vorgang, der üblicherweise - wie bereits ausgeführt - zu den Personalakten genommen wird und die berufliche Entwicklung in einem gewissen Grad mit kennzeichnet. Es erscheint nach alledem durchaus möglich, dass eine geeignete Vergleichsgruppe gebildet werden kann, die aus solchen nicht freigestellten Beamten besteht, welche sich nach ihrem Leistungs- und Befähigungsbild einschließlich eines etwa bereits sichtbar gewordenen Entwicklungspotenzials mit dem freigestellten Personalratsmitglied im Zeitpunkt des Beginns von dessen Freistellung in einer wesentlich vergleichbaren Situation befunden haben (so bereits OVG Nordrh.-Westf., Beschl. v. 29.07.2014, a.a.O., Rn. 20 ff.; vgl. hierzu im Detail noch sogleich II.5.).

Die Klägerin hat ihren Anspruch auf Berücksichtigung bei der Vergabe von Leistungsprämien für das Jahr 2015 durch ihren Antrag vom 25.06.2015 in jedem Fall rechtzeitig geltend gemacht (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.06.2011 - 2 C 40.10 -, juris).

Ein Ausschluss- bzw. Erlöschensgrund im Hinblick auf die Gewährung der beantragten Leistungsprämie ist weder normiert noch sonst ersichtlich.

Allein mit der vollständigen Auszahlung des Vergabebudgets (vgl. § 42a Abs. 4 Satz 4 BBesG) erlischt ein möglicher Anspruch auf Gewährung einer Leistungsprämie nicht (a.A. VG Berlin, Urt. v. 03.11.2017, a.a.O., Rn. 15).

Ein Erlöschensgrund ist bereits dem Wortlaut der Vorschrift des § 42a Abs. 4 Satz 4 BBesG nicht zu entnehmen. Nach dieser Norm ist das Vergabebudget, welches für die Gewährung von Leistungsprämien und -zulagen zur Abgeltung herausragender besonderer Leistungen vorgesehen ist (vgl. § 42a Abs. 1 BBesG), zweckentsprechend zu verwenden und jährlich vollständig auszuzahlen. Auch ergibt sich - entgegen den Ausführungen der Beklagten - nichts Anderes aus dem Sinn und Zweck der Norm. Der Zweck der Regelung, dass das Vergabebudget vollständig auszugeben ist (sog. Verbrauchspflicht), liegt allein darin zu gewährleisten, dass das Ziel des Prämiensystems, einen Leistungsanreiz zu schaffen, tatsächlich erreicht wird (Reich in: Reich/Preißler, BBesG, 2014, § 42a Rn. 26; Möller in: a.a.O., Rn. 49 f.). Die Verbrauchspflicht richtet sich demzufolge allein an den Dienstherren als Adressaten dieser Pflicht. Im Übrigen kommt eine Auslegung der Norm i.S. der Beklagten auch nicht aus historischen Gründen in Betracht. Die Gesetzesmaterialien des § 42a Abs. 4 BBesG stellen allein auf die Zweckbindung der entsprechenden Mittel für die Leistungsbezahlung sowie die Verpflichtung zur jährlichen Auszahlung ab (BT-Drs. 16/10850, S. 232).

Es ist darüber hinaus nicht ersichtlich, dass das Vergabebudget gemäß § 42a Abs. 4 BBesG nur Leistungsprämien aus dem jeweiligen Haushaltsjahr betreffen darf, d.h. dass Leistungsprämien für vorherige Jahre nicht ebenso aus dem Budget des Folgejahres bezahlt werden könnten, soweit denn der Anspruch rechtzeitig geltend gemacht wurde. Zu beachten ist insofern, dass es auch für die Ermittlung des Vergabebudgets auf die Besoldungsausgaben des vorangegangenen Kalenderjahres ankommt (§ 42a Abs. 4 Satz 3 BBesG; vgl. auch Möller in: a.a.O., Rn. 50). Auch haushaltsrechtliche Grundsätze, die die Annahme rechtfertigen könnten, dass Haushaltsmittel für eine Leistungsprämie wie die beantragte nicht auch zu einem späteren Zeitpunkt zur Verfügung gestellt werden könnten - notfalls im Wege des Nachtragshaushalts -, sind weder ersichtlich noch substantiiert von der Beklagten vorgetragen worden (vgl. in diesem Sinne bereits VG Frankfurt a.M., Urt. v. 08.11.2017 - 9 K 2012/16.F -, n.v.). Aus der von der Beklagten zitierten Vorschrift des § 45 Abs. 1 Satz 1 BHO ergibt sich nichts Anderes. Weiterhin kann der Einwand der Erschöpfung des Vergabebudgets auch deshalb nicht überzeugen, da ansonsten der Dienstherr seiner Pflicht zur Gewährung einer Leistungsprämie entgehen könnte, indem er trotz rechtzeitiger Geltendmachung seitens des Betroffenen das jeweilige Haushaltsjahr verstreichen ließe, ohne die notwendigen Schritte einzuleiten. Dies würde das Anreizsystem der Leistungsbezahlung konterkarieren.

Der mögliche Anspruch der Klägerin ist auch nicht aus sonstigen Gründen ausgeschlossen. Insbesondere wurde seitens der Beklagten kein Kriterienkatalog für die Gewährung der Leistungsprämie (vgl. Nr. 12.2.5 Durchführungshinweise) vorgelegt, wonach die Klägerin wegen ihres individuellen Werdegangs von vornherein vom potentiellen Empfängerkreis auszuschließen gewesen wäre.

Der Dienstherr muss zur Verwirklichung des Grundsatzes der Vermeidung von Benachteiligungen im Wege der sog. (fiktiven) Nachzeichnung der Frage nachgehen, ob dem Personalratsmitglied ohne die Freistellung eine Leistungsprämie gewährt worden wäre. Dabei steht ihm hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose ein Einschätzungsspielraum zu (BVerwG, Beschl. v. 30.06.2014 - 2 B 11.14 -, juris Rn. 13; VG Freiburg, Urt. v. 21.10.2014 - 3 K 1230/12 -, juris Rn. 18). Insofern ist allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Instrument für die fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs ist (BVerwG, Urt. v. 16.12.2010 - 2 C 11.09 -, juris; Beschl. v. 30.06.2014, a.a.O., Rn. 14). Der Dienstherr hat dabei in die Vergleichsgruppe solche nicht freigestellte „Beschäftigte“ aufzunehmen, die sich nach ihrem Leistungs- und Befähigungsbild einschließlich eines etwa bereits sichtbar gewordenen Entwicklungspotentials mit dem freigestellten Personalratsmitglied im Zeitpunkt des Beginns der Freistellung in einer im Wesentlichen vergleichbaren Situation befunden haben. Es wird fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspricht. Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern eine Leistungsprämie zu erhalten. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass die Gewährung einer Leistungsprämie an das freigestellte Personalratsmitglied unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist. Gegebenenfalls muss er plausibel darlegen, dass dem Personalratsmitglied auch ohne Freistellung nicht die streitige Leistungsprämie gewährt worden wäre (vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.06.2014, a.a.O., m.w.N.; VG Freiburg, Urt. v. 21.10.2014, a.a.O., Rn. 18).

Die Beklagte hat bisher eine solche fiktive Nachzeichnung nicht vorgenommen. Vielmehr hat sie sich auf den Standpunkt gestellt, dass die Klägerin nicht zum zugelassenen Kandidatenkreis gehöre und von vornherein die Gewährung einer Leistungsprämie ausgeschlossen sei. Daher ist die Sache nicht spruchreif i.S.d. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Ein Grund, die Berufung zuzulassen (§ 124a Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO), liegt nicht vor.

Gründe

II.

Nach der Vorschrift des § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG darf die Freistellung nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen.

Ein Ausschluss- bzw. Erlöschensgrund im Hinblick auf die Gewährung der beantragten Leistungsprämie ist weder normiert noch sonst ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Ein Grund, die Berufung zuzulassen (§ 124a Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO), liegt nicht vor.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Freiburg Urteil, 19. Juni 2018 - 13 K 1912/16

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Verwaltungsgericht Freiburg Urteil, 19. Juni 2018 - 13 K 1912/16

Referenzen - Gesetze

Verwaltungsgericht Freiburg Urteil, 19. Juni 2018 - 13 K 1912/16 zitiert 16 §§.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

VwGO

(1) Gegen Endurteile einschließlich der Teilurteile nach § 110 und gegen Zwischenurteile nach den §§ 109 und 111 steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie von dem Verwaltungsgericht oder dem Oberverwaltungsgericht zugelassen wird. (2) Die B

(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts (Anfechtungsklage) sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts (Verpflichtungsklage) begehrt werden. (2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist

(1) Ein Verwaltungsakt wird gegenüber demjenigen, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in dem er ihm bekannt gegeben wird. Der Verwaltungsakt wird mit dem Inhalt wirksam, mit dem er bekannt gegeben wird.

BHO

BPersVG

(1) Dieses Gesetz regelt die Besoldung der 1. Beamten des Bundes; ausgenommen sind Ehrenbeamte,2. Richter des Bundes; ausgenommen sind ehrenamtliche Richter,3. Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit. (2) Zur Besoldung gehören folgende Dienstbezüge:

(1) Die Mitglieder des Personalrates führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt. (2) Versäumnis von Arbeitszeit, die zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben des Personalrates erforderlich ist, hat keine Minderung der Dienstbezüge oder des Arbei

Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach diesem Gesetz wahrnehmen, dürfen darin nicht behindert und wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung.

(1) Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung die Gewährung von Leistungsprämien (Einmalzahlungen) und Leistungszulagen zur Abgeltung herausragender besonderer Leistungen folgender Besoldungsempfänger in Besoldungsgruppen mit aufste

Bundesleistungsbesoldungsverordnung - BLBV

(1) Die Leistungsprämie dient der Anerkennung einer herausragenden besonderen Leistung; sie soll in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Leistung stehen. (2) Die Leistungsprämie wird als Einmalzahlung gewährt. Die Höhe ist der erbrachten Leistun

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Verwaltungsgericht Freiburg Urteil, 19. Juni 2018 - 13 K 1912/16 zitiert oder wird zitiert von 3 Urteil(en).

Verwaltungsgericht Freiburg Urteil, 19. Juni 2018 - 13 K 1912/16 zitiert 3 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

bei uns veröffentlicht am 20.04.2015

Verwaltungsgericht Köln

Tenor Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des Bundesamtes für Bauwesen und Raumordnung vom 05.08.2013 und des Widerspruchsbescheides vom 30.08.2013 verpflichtet, über den Antrag des Klägers vom 17.07.2013 auf Gewährung von Leistungspräm

RechtsgebieteAußerordentliche - meist - fristlose Kündigung Ordentliche Kündigung Teilzeitbeschäftigung Betriebsverfassungsrecht Arbeitsentgelt / Vergütung

bei uns veröffentlicht am 21.10.2014

Verwaltungsgericht Freiburg

Tenor Der Widerspruchsbescheid des Zollkriminalamts vom 05.06.2012 wird aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, für den Kläger eine neue dienstliche Beurteilung für den Beurteilungszeitraum 02.09.2005 bis 01.07.2008 (Stichtag: 01.07.2008) unter Be

RechtsgebieteBaugenehmigung Bebauungsplan Nutzungsuntersagung und -änderung andere Verwaltungsrecht

bei uns veröffentlicht am 29.07.2014

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen

Tenor Der Antrag wird auf Kosten der Beklagten abgelehnt. Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt. 1G r ü n d e 2Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. 3Die geltend gemachten Zulassungsgr

RechtsgebieteTeilzeitbeschäftigung Bebauungsplan Nutzungsuntersagung und -änderung andere Verwaltungsrecht

Referenzen

Bundeshaushaltsordnung - BHO | § 45 Sachliche und zeitliche Bindung

(1) Ausgaben und Verpflichtungsermächtigungen dürfen nur zu dem im Haushaltsplan bezeichneten Zweck, soweit und solange er fortdauert, und nur bis zum Ende des Haushaltsjahres geleistet oder in Anspruch genommen werden. Nicht in Anspruch genommene Verpflichtungsermächtigungen gelten, wenn das Haushaltsgesetz für das nächste Haushaltsjahr nicht rechtzeitig verkündet wird, bis zur Verkündung dieses Haushaltsgesetzes.

(2) Bei übertragbaren Ausgaben können Ausgabereste gebildet werden, die für die jeweilige Zweckbestimmung über das Haushaltsjahr hinaus bis zum Ende des auf die Bewilligung folgenden zweitnächsten Haushaltsjahres verfügbar bleiben. Bei Bauten tritt an die Stelle des Haushaltsjahres der Bewilligung das Haushaltsjahr, in dem der Bau in seinen wesentlichen Teilen in Gebrauch genommen ist. Das Bundesministerium der Finanzen kann im Einzelfall Ausnahmen zulassen.

(3) Die Inanspruchnahme von Ausgaberesten bedarf der Einwilligung des Bundesministeriums der Finanzen; die Einwilligung darf nur erteilt werden, wenn in demselben oder einem anderen Einzelplan Ausgaben in gleicher Höhe bis zum Ende des laufenden Haushaltsjahres nicht geleistet werden oder wenn Ausgabemittel zur Deckung der Ausgabereste veranschlagt worden sind (§ 19 Abs. 2).

(4) Das Bundesministerium der Finanzen kann in besonders begründeten Einzelfällen die Übertragbarkeit von Ausgaben zulassen, soweit Ausgaben für bereits bewilligte Maßnahmen noch im nächsten Haushaltsjahr zu leisten sind.

Bundesbesoldungsgesetz - BBesG | § 42a Prämien und Zulagen für besondere Leistungen

1.: Beamte und Soldaten,
2.: Richter, die ihr Amt nicht ausüben,
3.: Staatsanwälte.

(2) Die Gesamtzahl der in einem Kalenderjahr bei einem Dienstherrn vergebenen Leistungsprämien und Leistungszulagen darf 15 Prozent der Zahl der bei dem Dienstherrn vorhandenen Besoldungsempfänger nach Absatz 1 nicht übersteigen. Die Überschreitung des Prozentsatzes nach Satz 1 ist in dem Umfang zulässig, in dem von der Möglichkeit der Vergabe von Leistungsstufen nach § 27 Absatz 6 Satz 2 kein Gebrauch gemacht wird. In der Verordnung kann zugelassen werden, dass bei Dienstherren mit weniger als sieben Besoldungsempfängern in jedem Kalenderjahr einem Besoldungsempfänger eine Leistungsprämie oder eine Leistungszulage gewährt werden kann. Leistungsprämien und Leistungszulagen sind nicht ruhegehaltfähig; erneute Bewilligungen sind möglich. Die Zahlung von Leistungszulagen ist zu befristen; bei Leistungsabfall sind sie zu widerrufen. Leistungsprämien dürfen das Anfangsgrundgehalt der Besoldungsgruppe des Besoldungsempfängers, Leistungszulagen dürfen monatlich 7 Prozent des Anfangsgrundgehaltes nicht übersteigen. Die Entscheidung über die Bewilligung trifft die zuständige oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle.

(3) In der Verordnung sind Anrechnungs- oder Ausschlussvorschriften zu Zahlungen, die aus demselben Anlass geleistet werden, vorzusehen. In der Verordnung kann vorgesehen werden, dass Leistungsprämien und Leistungszulagen, die an mehrere Besoldungsempfänger wegen ihrer wesentlichen Beteiligung an einer durch enges arbeitsteiliges Zusammenwirken erbrachten Leistung vergeben werden, zusammen nur als eine Leistungsprämie oder Leistungszulage im Sinne des Absatzes 2 Satz 1 gelten. Leistungsprämien und Leistungszulagen nach Satz 2 dürfen zusammen 250 Prozent des in Absatz 2 Satz 6 geregelten Umfangs nicht übersteigen; maßgeblich ist die höchste Besoldungsgruppe der an der Leistung wesentlich beteiligten Besoldungsempfänger. Für Teilprämien und Teilzulagen, die sich nach den Sätzen 2 und 3 für die einzelnen Besoldungsempfänger ergeben, gilt Absatz 2 Satz 6 entsprechend. Bei Übertragung eines anderen Amtes mit höherem Endgrundgehalt (Grundgehalt) oder bei Gewährung einer Amtszulage können in der Verordnung Anrechnungs- oder Ausschlussvorschriften zu Leistungszulagen vorgesehen werden.

(4) Bis zur Festlegung eines höheren Prozentsatzes entspricht das Vergabebudget für die jeweiligen Leistungsbezahlungsinstrumente mindestens 0,3 Prozent der Ausgaben für die Besoldung im jeweiligen Haushalt. Im Bundeshaushalt werden hiervon jährlich zentral veranschlagte Mittel in Höhe von 31 Millionen Euro zur Verfügung gestellt. Für die Ermittlung der Besoldungsausgaben wird jeweils das vorangegangene Kalenderjahr zugrunde gelegt. Das Vergabebudget ist zweckentsprechend zu verwenden und jährlich vollständig auszuzahlen.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 42

(2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein.

Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG | § 46

(1) Die Mitglieder des Personalrates führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt.

(2) Versäumnis von Arbeitszeit, die zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben des Personalrates erforderlich ist, hat keine Minderung der Dienstbezüge oder des Arbeitsentgeltes zur Folge. Werden Personalratsmitglieder durch die Erfüllung ihrer Aufgaben über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, so ist ihnen Dienstbefreiung in entsprechendem Umfang zu gewähren.

(3) Mitglieder des Personalrates sind von ihrer dienstlichen Tätigkeit freizustellen, wenn und soweit es nach Umfang und Art der Dienststelle zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Bei der Auswahl der freizustellenden Mitglieder hat der Personalrat zunächst die nach § 32 Abs. 1 gewählten Vorstandsmitglieder, sodann die nach § 33 gewählten Ergänzungsmitglieder und schließlich weitere Mitglieder zu berücksichtigen. Bei weiteren Freistellungen sind die auf die einzelnen Wahlvorschlagslisten entfallenden Stimmen im Wege des Höchstzahlverfahrens zu berücksichtigen, wenn die Wahl des Personalrates nach den Grundsätzen der Verhältniswahl durchgeführt (§ 19 Abs. 3 Satz 1) wurde; dabei sind die nach Satz 2 freigestellten Vorstandsmitglieder von den auf jede Wahlvorschlagsliste entfallenden Freistellungen abzuziehen. Im Falle der Personenwahl (§ 19 Abs. 3 Satz 2) bestimmt sich die Rangfolge der weiteren freizustellenden Mitglieder nach der Zahl der für sie bei der Wahl zum Personalrat abgegebenen Stimmen. Sind die Mitglieder der im Personalrat vertretenen Gruppen teils nach den Grundsätzen der Verhältniswahl, teils im Wege der Personenwahl gewählt worden, sind bei weiteren Freistellungen die Gruppen entsprechend der Zahl ihrer Mitglieder nach dem Höchstzahlverfahren zu berücksichtigen; innerhalb der Gruppen bestimmen sich die weiteren Freistellungen in diesem Fall je nach Wahlverfahren in entsprechender Anwendung des Satzes 3 und nach Satz 4. Die Freistellung darf nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen.

(4) Von ihrer dienstlichen Tätigkeit sind nach Absatz 3 ganz freizustellen in Dienststellen mit in der Regel

300 bis 600 Beschäftigten	ein Mitglied,
601 bis 1.000 Beschäftigten	zwei Mitglieder,
1.001 bis 2.000 Beschäftigten	drei Mitglieder,
2.001 bis 3.000 Beschäftigten	vier Mitglieder,
3.001 bis 4.000 Beschäftigten	fünf Mitglieder,
4.001 bis 5.000 Beschäftigten	sechs Mitglieder,
5.001 bis 6.000 Beschäftigten	sieben Mitglieder,
6.001 bis 7.000 Beschäftigten	acht Mitglieder,
7.001 bis 8.000 Beschäftigten	neun Mitglieder,
8.001 bis 9.000 Beschäftigten	zehn Mitglieder,
9.001 bis 10.000 Beschäftigten	elf Mitglieder.

In Dienststellen mit mehr als 10.000 Beschäftigten ist für je angefangene weitere 2.000 Beschäftigte ein weiteres Mitglied freizustellen. Von den Sätzen 1 und 2 kann im Einvernehmen zwischen Personalrat und Dienststellenleiter abgewichen werden.

(5) Die von ihrer dienstlichen Tätigkeit ganz freigestellten Personalratsmitglieder erhalten eine monatliche Aufwandsentschädigung. Nur teilweise, aber mindestens für die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit freigestellte Personalratsmitglieder erhalten die Hälfte der Aufwandsentschädigung nach Satz 1. Die Bundesregierung bestimmt durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, die Höhe der Aufwandsentschädigung.

(6) Die Mitglieder des Personalrates sind unter Fortzahlung der Bezüge für die Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen vom Dienst freizustellen, soweit diese Kenntnisse vermitteln, die für die Tätigkeit im Personalrat erforderlich sind.

(7) Unbeschadet des Absatzes 6 hat jedes Mitglied des Personalrates während seiner regelmäßigen Amtszeit Anspruch auf Freistellung vom Dienst unter Fortzahlung der Bezüge für insgesamt drei Wochen zur Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen, die von der Bundeszentrale für politische Bildung als geeignet anerkannt sind. Beschäftigte, die erstmals das Amt eines Personalratsmitgliedes übernehmen und nicht zuvor Jugend- und Auszubildendenvertreter gewesen sind, haben einen Anspruch nach Satz 1 für insgesamt vier Wochen.

Bundesbesoldungsgesetz - BBesG | § 42a Prämien und Zulagen für besondere Leistungen

1.: Beamte und Soldaten,
2.: Richter, die ihr Amt nicht ausüben,
3.: Staatsanwälte.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 43 Wirksamkeit des Verwaltungsaktes

(2) Ein Verwaltungsakt bleibt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist.

(3) Ein nichtiger Verwaltungsakt ist unwirksam.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG | § 46

(1) Die Mitglieder des Personalrates führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt.

(4) Von ihrer dienstlichen Tätigkeit sind nach Absatz 3 ganz freizustellen in Dienststellen mit in der Regel

300 bis 600 Beschäftigten	ein Mitglied,
601 bis 1.000 Beschäftigten	zwei Mitglieder,
1.001 bis 2.000 Beschäftigten	drei Mitglieder,
2.001 bis 3.000 Beschäftigten	vier Mitglieder,
3.001 bis 4.000 Beschäftigten	fünf Mitglieder,
4.001 bis 5.000 Beschäftigten	sechs Mitglieder,
5.001 bis 6.000 Beschäftigten	sieben Mitglieder,
6.001 bis 7.000 Beschäftigten	acht Mitglieder,
7.001 bis 8.000 Beschäftigten	neun Mitglieder,
8.001 bis 9.000 Beschäftigten	zehn Mitglieder,
9.001 bis 10.000 Beschäftigten	elf Mitglieder.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 29. Juli 2014 - 1 A 2885/12

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten der Beklagten abgelehnt.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

G r ü n d e

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Die geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 und 3 VwGO sind zum Teil bereits nicht entsprechend den Anforderungen an eine hinreichende Darlegung (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) dargelegt und liegen im Übrigen auf der Grundlage der maßgeblichen fristgerechten Darlegungen, soweit sie fristgerecht sind, nicht vor.

1. Die Berufung kann nicht wegen der von der Beklagten zunächst geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen werden.

Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift, wenn sie eine konkrete noch nicht geklärte Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung sowohl für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts von Bedeutung war als auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich sein wird und die über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder für die Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung des Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert anzuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird. Ist die aufgeworfene Frage eine Rechtsfrage, so ist ihre Klärungsbedürftigkeit nicht schon allein deshalb zu bejahen, weil sie bislang nicht obergerichtlich oder höchstrichterlich entschieden ist. Nach der Zielsetzung des Zulassungsrechts ist vielmehr Voraussetzung, dass aus Gründen der Einheit oder Fortentwicklung des Rechts eine obergerichtliche oder höchstrichterliche Entscheidung geboten ist. Die Klärungsbedürftigkeit fehlt deshalb, wenn sich die als grundsätzlich bedeutsam bezeichnete Frage auf der Grundlage des Gesetzeswortlauts nach allgemeinen Auslegungsmethoden und auf der Basis der bereits vorliegenden Rechtsprechung ohne Weiteres beantworten lässt.

Vgl. Beschluss des Senats vom 13. Oktober 2011– 1 A 1925/09 –, juris, Rn. 31, = NRWE, m.w.N.

Die Beklagte hat als grundsätzlich bedeutsam (allein) die Frage aufgeworfen,

ob freigestellten Personalratsmitgliedern eine Teilnahme am System der Prämienzahlung für herausragende Leistungen für die Zeit der Freistellung zu gewähren ist.

Eine Klärung dieser Frage sei nicht nur mit Blick auf die Auswirkungen innerhalb der Zollverwaltung, sondern auch zur Herstellung allgemeiner Rechtssicherheit geboten. Der begehrten Berufungszulassung steht allerdings entgegen, dass nicht schlüssig aufgezeigt wird, dass sich die in Rede stehende (im Übrigen sehr allgemein und weit gefasste, allein auf das Ergebnis und nicht den konkreten Begründungsweg bezogene) Rechtsfrage unter Mitberücksichtigung bereits vorliegender obergerichtlicher und höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht schon aus dem Gesetz heraus hinreichend beantworten lässt. Die kritischen Anmerkungen der Beklagten zu den verschiedenen, jeweils selbstständig tragenden Begründungselementen des angegriffenen Urteils, welche sich unter Gliederungspunkt 1. der Antragsbegründungsschrift vom 23. Januar 2013 anschließen und eher nach Art einer Berufungsbegründung als der Darlegung der Voraussetzungen des Zulassungsgrundes nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO abgefasst sind, leisten dies ebenfalls nicht. Ihnen lassen sich mit der gebotenen Deutlichkeit auch keine weiteren bzw. detaillierteren Fragen entnehmen, die hier entscheidungserheblich sind und in Bezug auf die zugleich noch ein grundsätzlicher Klärungsbedarf besteht.

a) Soweit die Beklagte geltend macht, ein Anspruch des Klägers auf Zahlung der streitigen Leistungsprämien lasse sich entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht aus dem in § 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG enthaltenen Lohnausfallprinzip herleiten, führt sie zur Begründung (sinngemäß) an, der betroffene Personenkreis der freigestellten Personalratsmitglieder könne nicht zu den Anspruchsberechtigten der in Rede stehenden Geldleistung nach § 42a BBesG i.V.m. § 4 der Bundesleistungsbesoldungsverordnung (BLBV) gezählt werden. Die dort normierte Leistungsprämie knüpfe an eine herausragende besondere (Einzel-)Leistung des Besoldungsempfängers an. Für Beamte wie den Kläger, die von sämtlichen dienstlichen Leistungen freigestellt seien, lasse sich eine solche Leistung nicht beurteilbar feststellen, da die Personalratstätigkeit unberücksichtigt bleiben müsse. Mangels erbrachter Leistung sei damit auch nichts zu honorieren. Leistungsprämien seien vielmehr ein Element der Belohnung und Leistungssteigerung und setzten die Erbringung dienstlicher Tätigkeiten notwendig voraus. Die Beklagte stützt sich in diesem Zusammenhang u.a. auf den Inhalt von Durchführungshinweisen zur BLBV und von Rundschreiben des Bundesministeriums des Innern. Bei Letzterem handelt es sich aber um allein die Verwaltung bindendes „Innenrecht“, welches für die Norminterpretation durch die Gerichte keine Bindungswirkung entfalten kann.

Auch in der Sache greift die betreffende Argumentation der Beklagten in ihrem fristgerechten Antragsvorbringen zu kurz; der erst weit nach Ablauf der Antragsbegründungsfrist eingegangene ergänzende Schriftsatz vom 5. September 2013 kann aus Gründen des Prozessrechts nicht mehr berücksichtigt werden, soweit dort im Zulassungsverfahren erstmals weitergehende Argumente angebracht worden sind. Die ursprüngliche Antragsbegründung leidet insbesondere daran, dass sie nicht auf den Inhalt bzw. die Grundlagen und Ziele des personalvertretungsrechtlichen Lohnausfallprinzips eingeht, was an sich den Ausgangspunkt der Prüfung einer etwa fehlenden Einschlägigkeit des § 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG hätte bilden müssen. Das Lohnausfallprinzip ist eine besondere Konkretisierung des allgemeinen personalver-

tretungsrechtlichen Schlechterstellungsverbots nach § 8 BPersVG. Es betrifft dabei die Frage, ob sich das Versäumnis von Arbeitszeit aufgrund der Wahrnehmung von Aufgaben für den Personalrat negativ („Minderung“) auf die Dienstbezüge oder das Arbeitsentgelt auswirken darf. Solches wird durch die Vorschrift generell ausgeschlossen. Das gilt auch für freigestellte Personalratsmitglieder. An einer Differenzierung zwischen verschiedenen Arten von Dienstbezügen fehlt es in diesem Zusammenhang ebenfalls. Insbesondere finden sich keine ausdrücklichen Ausnahmen oder Einschränkungen für leistungsbezogene Besoldungsbestandteile, wie sie hier in Rede stehen.

Dass die Leistungsprämie nach § 4 BLBV ein Teil der Besoldung des betroffenen Beamten ist, und zwar ein solcher, der dem Begriff der Dienstbezüge (vgl. § 1 Abs. 2 BBesG) unterfällt, wie das Verwaltungsgericht angenommen hat, hat die Beklagte im Zulassungsverfahren nicht überzeugend angegriffen. Insoweit hätte es, um ggf. einen grundsätzlichen Klärungsbedarf aufzuzeigen, innerhalb der Antragsbegründungsfrist einer Auseinandersetzung mit der Frage bedurft, welchen Begriff der Dienstbezüge (den besoldungsrechtlichen oder einen eigenständig zu bestimmenden) das personalvertretungsrechtliche Lohnausfallprinzip zugrunde legt und ob auch Einmalzahlungen, die nur aus besonderem Anlass zu gewähren sind, mit darunter fallen. Hierzu finden sich indes keine Ausführungen. Ebenso wenig geht die Zulassungsbegründung vom 23. Januar 2013 darauf ein, ob das Merkmal der Minderung der Bezüge ausschließlich auf das zu beziehen ist, was dem Beamten im Zeitpunkt der Freistellung an Besoldung zugestanden hat; eine Leistungsbezahlung, über die erst nach Beginn der Freistellung zu entscheiden gewesen ist, wäre dann vom Anwendungsbereich des § 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG nicht erfasst.

Vgl. in diesem Sinne BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2013 – 6 P 5.12 -, BVerwGE 145, 368 = PersR 2013, 178 = juris, Rn. 24 und 26; OVG Hamburg, Beschluss vom 21. Mai 2012 – 7 Bf 161/11. PVB -, PersR 2012, 370 = PersV 2012, 346 = juris, Rn. 26 (am Ende).

Warum die Beklagte der Auffassung ist, Leistungsprämien seien Aufwandsentschädigungen gleich zu behandeln und jedenfalls auch deswegen vom Lohnausfallprinzip auszunehmen, wird nicht ausreichend begründet. Eine hinreichende Parallelität erschließt sich insoweit nicht; sie lässt sich insbesondere nicht schon aus sich heraus annehmen.

Vgl. nur OVG Hamburg, Beschluss vom 21. Mai 2012, a.a.O. = juris, Rn. 27.

Neben alledem können im vorliegenden Fall etwaige noch nicht hinreichend geklärte Einzelaspekte zur Anwendung des personalvertretungsrechtlichen Lohnausfallprinzips auf Leistungsprämien nach § 4 BLBV schon deswegen die Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nicht rechtfertigen, weil die diesbezügliche Begründung des erstinstanzlichen Gerichts (UA Seite 6) das angefochtene Urteil nicht (allein) trägt. Das Verwaltungsgericht hat vielmehr noch aus einem weiteren, selbstständig tragenden Grund der Klage auf Neubescheidung stattgegeben. In einem solchen Fall muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache in Bezug auf sämtliche Begründungen bejaht werden können. Daran fehlt es, denn (auch) hinsichtlich des zweiten Begründungsstandbeins des Verwaltungsgerichts rechtfertigt die Antragsbegründung die Zulassung der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht (siehe nachfolgend b)).

b) Das Verwaltungsgericht hat seine Entscheidung weiter auf den Gesichtspunkt gestützt, bei fehlender Einschlägigkeit des Lohnausfallprinzips ergäbe sich der Anspruch des freigestellten Personalratsmitglieds bei der Vergabe von Leistungsprämien (jedenfalls) aus dem in § 8 BPersVG geregelten allgemeinen Benachteiligungsverbot. Die Beklagte hält dem entgegen, es liege insoweit keine Benachteiligung gegenüber vergleichbaren Beamten vor, die nicht freigestellt sind. Vielmehr ergäbe sich eine ungerechtfertigte Begünstigung für das freigestellte Personalratsmitglied, wenn es an der Ausschüttung von Leistungsprämien nach § 4 BLBV zu beteiligen wäre. Das führt nicht auf eine noch weiter klärungsbedürftige Rechtsfrage. Denn die Rechtsauffassung der Beklagten überzeugt nicht. Sie widerspricht dem Gesetz und lässt sich auch nicht mit dem vereinbaren, was (inzwischen) der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in dem einschlägigen Zusammenhang entnommen werden kann.

Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts ist bei der Einbeziehung von Personalratsmitgliedern in die Leistungsbezahlung – das meint die leistungsbezogenen Besoldungsinstrumente in ihrer Gesamtheit, also Leistungsstufe, Leistungsprämie und Leistungszulage (§§ 3 bis 5 BLBV) – „keine andere Beurteilung geboten als in den Fällen, in denen es um Beförderung, Höhergruppierung oder Bezahlung aus einer höheren Entgeltstufe unter dem Gesichtspunkt fiktiver Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs geht“.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2013 – 6 P 5.12 -, a.a.O. = juris, Rn. 26.

Dem wird grundsätzlich zuzustimmen sein, da ansonsten die Gruppe der freigestellten Personalratsmitglieder im Verhältnis zu ihren nicht freigestellten Kollegen wegen ihrer Tätigkeit für den Personalrat in Richtung auf die mögliche Teilhabe an einem bestimmten Besoldungsinstrument von vornherein benachteiligt wäre. Sie wäre nämlich ihrer im Einzelfall realen Chance, wie vergleichbar leistungsstarke nicht freigestellte Kollegen für eine herausragende Einzelleistung zusätzlich zu ihrer sonstigen („normalen“) Besoldung eine Leistungsprämie zu erhalten, generell beraubt, ohne dass es auf das Leistungsvermögen der betroffenen einzelnen Person ankäme. In einem solchen generellen Ausschluss von einem bestimmten Besoldungsinstrument ist ein beachtlicher Nachteil zu sehen. Die Rechtsauffassung der Beklagten wird insoweit mit § 8 BPersVG nicht in Einklang stehen. Auch etwaige Schwierigkeiten der näheren Umsetzung in der Praxis vermögen daran nichts zu ändern.

Richtig ist, dass die fiktive Nachzeichnung gerade, was Einzelleistungen der hier in Rede stehenden Art betrifft, in der Praxis schwierig zu bewerkstelligen sein mag. Dass gilt aber in gewissem Maße auch für sonstige, etwa für Beförderungen/Stellenbesetzungen notwendige Nachzeichnungen von Beurteilungen und/oder sonstigen beruflichen Entwicklungen. Dass für die hier im Streit stehende Fallgruppe eine Nachzeichnung von vornherein unmöglich wäre,

dies verneinend auch OVG Hamburg, Beschluss vom 21. Mai 2012 – 7 Bf 161/11. PVB -, a.a.O. = juris, Rn. 31,

wie die Beklagte meint, zeigt das fristgerechte Zulassungsvorbringen in der insoweit gebotenen Auseinandersetzung mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung hingegen nicht schlüssig auf. Zu ergänzendem neuen Vorbringen in dem nachgereichten Schriftsatz vom 5. September 2013 gilt auch an dieser Stelle das dazu oben Ausgeführte entsprechend.

Zur Klarstellung: Die in Rede stehende Leistungsprämie ist nicht etwa ein Art „Geschenk“ des Dienstherrn, dessen Verteilung in dem zur Verfügung stehenden Gesamtumfang ohne Bindung an den Gleichbehandlungsgrundsatz gewissermaßen nach „Gutsherrnart“ bzw. wahllos nach dem „Gießkannenprinzip“ erfolgen könnte, also keinen nachzuvollziehenden (Grund-)Regeln unterläge. Wohl nur dann gäbe es wirklich keine objektive Grundlage für eine fiktive Nachzeichnung. Die Leistungsprämie hat aber nicht nur eine allgemeine Anreizfunktion, sondern will gerade auch herausgehobene Einzelleistungen bestimmter Beamter besonders honorieren. Das ist ein Vorgang, der üblicherweise zu den Personalakten genommen wird und insofern die berufliche Entwicklung in einem gewissen Grad mit kennzeichnet. Um derartige herausragende Leistungen zu erbringen, bedarf es auf Seiten des Beamten (in aller Regel) einer entsprechend ausgeprägten fachlichen oder persönlichen Befähigung bei zugleich vorhandener Leistungsmotivation.

Es erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen, dass hiervon ausgehend eine geeignete Vergleichsgruppe gebildet werden kann, die aus solchen nicht freigestellten Beamten besteht, welche sich nach ihrem Leistungs- und Befähigungsbild einschließlich eines etwa bereits sichtbar gewordenen Entwicklungspotenzials mit dem freigestellten Personalratsmitglied im Zeitpunkt des Beginns von dessen Freistellung in einer wesentlich vergleichbaren Situation befunden haben. Welche Beamte hierunter zu fassen sind, lässt sich dabei insbesondere anhand von Aussagen zum Leistungsstand und -potenzial in dienstlichen Beurteilungen aus der betreffenden Zeit feststellen. Bei einer Orientierung an solchen im beruflichen Werdegang sowie Leistungsstand „vergleichbaren Kollegen“, die nicht notwendig derselben Besoldungsgruppe angehören müssen, wäre es gerade ausgeschlossen, dass der freigestellte Beamte – unzulässig begünstigend – von den Leistungen einzelner weniger Spitzenbeamter profitieren würde, wie die Beklagte meint. Es wäre vielmehr im Einzelnen festzustellen und zu bewerten, wie sich die jeweilige Vergleichsgruppe, was den Erhalt von Leistungsprämien betrifft, tatsächlich weiter entwickelt hat, ob etwa wirklich nur die in den Beurteilungen mit Abstand Leistungsstärksten („Spitzenkräfte“) in den Genuss der Leistungsprämien gekommen sind. Wie der Dienstherr dabei im Einzelnen – ggf. typisierend – vorgeht, liegt in seinem Ermessen. Davon ist auch das Verwaltungsgericht ausgegangen. Wegen der Geltungskraft und Bedeutung des personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots überschreitet es hingegen die Grenzen dieses Ermessens, wenn wie hier die Gruppe der freigestellten Personalratsmitglieder aus dem Kreis der potenziell für eine Leistungsprämie nach § 4 BLBV anspruchsberechtigten Beamten von vornherein ausgeschlossen wird.

Lediglich ergänzend merkt der Senat - wie schon das Verwaltungsgericht (UA Seite 8) - an, dass es ohne Bedeutung für das Ergebnis des vorliegenden Verfahrens ist, wenn der im Streit stehende Anspruch statt aus dem allgemeinen Benachteiligungsverbot nach § 8 BPersVG wegen Vorrang der „lex specialis“ aus § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG herzuleiten wäre, der die Benachteiligung des freigestellten Personalratsmitglieds im beruflichen Werdegang verbietet.

2. Mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen weist die Rechtssache auch keine tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf, wie sie der Zulassungsantrag weiter geltend macht. Solche Schwierigkeiten werden durch die insoweit allein erfolgte Bezugnahme auf die Ausführungen zum Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung nicht hinreichend aufgezeigt. Namentlich lassen jene Ausführungen nicht hervortreten, dass die Erfolgsaussichten des angestrebten Rechtsmittels schon als offen bezeichnet werden könnten. Dass eine solche Einschätzung nicht gerechtfertigt ist, ergibt sich entsprechend aus den vorstehenden Ausführungen des Senats unter Gliederungspunkt 1.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 und 3 GKG.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das angefochtene Urteil ist nunmehr rechtskräftig, § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO.

Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG | § 46

(1) Die Mitglieder des Personalrates führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt.

(4) Von ihrer dienstlichen Tätigkeit sind nach Absatz 3 ganz freizustellen in Dienststellen mit in der Regel

300 bis 600 Beschäftigten	ein Mitglied,
601 bis 1.000 Beschäftigten	zwei Mitglieder,
1.001 bis 2.000 Beschäftigten	drei Mitglieder,
2.001 bis 3.000 Beschäftigten	vier Mitglieder,
3.001 bis 4.000 Beschäftigten	fünf Mitglieder,
4.001 bis 5.000 Beschäftigten	sechs Mitglieder,
5.001 bis 6.000 Beschäftigten	sieben Mitglieder,
6.001 bis 7.000 Beschäftigten	acht Mitglieder,
7.001 bis 8.000 Beschäftigten	neun Mitglieder,
8.001 bis 9.000 Beschäftigten	zehn Mitglieder,
9.001 bis 10.000 Beschäftigten	elf Mitglieder.

Bundesbesoldungsgesetz - BBesG | § 42a Prämien und Zulagen für besondere Leistungen

1.: Beamte und Soldaten,
2.: Richter, die ihr Amt nicht ausüben,
3.: Staatsanwälte.

Bundesleistungsbesoldungsverordnung - BLBV | § 4 Leistungsprämie

(1) Die Leistungsprämie dient der Anerkennung einer herausragenden besonderen Leistung; sie soll in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Leistung stehen.

(2) Die Leistungsprämie wird als Einmalzahlung gewährt. Die Höhe ist der erbrachten Leistung entsprechend zu bemessen. Es kann ein Betrag bis zur Höhe des Anfangsgrundgehaltes der Besoldungsgruppe gewährt werden, der die Besoldungsempfängerin oder der Besoldungsempfänger zum Zeitpunkt der Entscheidung angehört.

Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG | § 46

(1) Die Mitglieder des Personalrates führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt.

(4) Von ihrer dienstlichen Tätigkeit sind nach Absatz 3 ganz freizustellen in Dienststellen mit in der Regel

300 bis 600 Beschäftigten	ein Mitglied,
601 bis 1.000 Beschäftigten	zwei Mitglieder,
1.001 bis 2.000 Beschäftigten	drei Mitglieder,
2.001 bis 3.000 Beschäftigten	vier Mitglieder,
3.001 bis 4.000 Beschäftigten	fünf Mitglieder,
4.001 bis 5.000 Beschäftigten	sechs Mitglieder,
5.001 bis 6.000 Beschäftigten	sieben Mitglieder,
6.001 bis 7.000 Beschäftigten	acht Mitglieder,
7.001 bis 8.000 Beschäftigten	neun Mitglieder,
8.001 bis 9.000 Beschäftigten	zehn Mitglieder,
9.001 bis 10.000 Beschäftigten	elf Mitglieder.

Bundesbesoldungsgesetz - BBesG | § 1 Anwendungsbereich

(1) Dieses Gesetz regelt die Besoldung der

1.: Beamten des Bundes; ausgenommen sind Ehrenbeamte,
2.: Richter des Bundes; ausgenommen sind ehrenamtliche Richter,
3.: Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit.

(2) Zur Besoldung gehören folgende Dienstbezüge:

1.: Grundgehalt,
2.: Leistungsbezüge für Professoren sowie hauptberufliche Leiter von Hochschulen und Mitglieder von Leitungsgremien an Hochschulen,
3.: Familienzuschlag,
4.: Zulagen,
5.: Vergütungen,
6.: Auslandsbesoldung.

(3) Zur Besoldung gehören ferner folgende sonstige Bezüge:

1.: Anwärterbezüge,
2.: vermögenswirksame Leistungen.

(4) Dieses Gesetz gilt nicht für die öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften und ihre Verbände.

Verwaltungsgericht Köln Urteil, 20. Apr. 2015 - 15 K 5699/13

Tenor

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des Bundesamtes für Bauwesen und Raumordnung vom 05.08.2013 und des Widerspruchsbescheides vom 30.08.2013 verpflichtet, über den Antrag des Klägers vom 17.07.2013 auf Gewährung von Leistungsprämien für die Jahre 2010 bis 2013 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

Tatbestand

Der im Jahre 1948 geborene Kläger stand seit November 1974 in der Laufbahn des gehobenen Dienstes im Dienste der Beklagten; zuletzt war er im November 1990 zum „Bauoberamtsrat“ ernannt worden. Seit Juni 1987 war der Kläger Vorsitzender des örtlichen Personalrats zunächst bei der Bundesbaudirektion, sodann bei dem Bundesamt für Bauwesen und Raumordnung. Aufgrund eines Vorschlags der Personalvertretung war der Kläger in dieser Funktion zum Teil teilweise, überwiegend jedoch vollständig von der dienstlichen Tätigkeit freigestellt. Zum 30.11.2013 trat der Kläger in den Ruhestand.

Unter dem 17.07.2013 beantragte der Kläger, ihm für die Jahre 2012 und 2013 und die vorhergehenden Jahre eine „Leistungsprämie“ zu gewähren und wies dabei auf die Vorschrift des § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG hin, nach der er durch die Tätigkeit in der Personalvertretung keine Beeinträchtigung seines beruflichen Werdegangs erfahren dürfe. Nach der nunmehr vorliegenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Verwaltungsgerichts Düsseldorf komme grundsätzlich auch für ein von der dienstlichen Tätigkeit freigestelltes Personalratsmitglied die Gewährung einer Leistungsprämie in Betracht.

Mit Bescheid vom 05.08.2013 lehnte das Bundesamt für Bauwesen und Raumordnung (im Folgenden: Bundesamt) diesen Antrag ab, weil nach dem maßgebenden Rundschreiben des Bundesministeriums des Innern vollständig vom Dienst freigestellte Personalratsmitglieder von der Gewährung einer Leistungsprämie grundsätzlich ausgeschlossen seien; die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Düsseldorf betreffe einen Einzelfall.

Gegen diesen Bescheid legte der Kläger Widerspruch ein, in dem er die bereits in seinem Antrag zitierte Rechtsprechung insbesondere des Verwaltungsgerichts Düsseldorf zitierte und darauf hinwies, dass er in die Entscheidung des Bundesamtes für die Gewährung von Leistungsprämien einbezogen werden müsse.

Das Bundesamt wies diesen Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 30.08.2013 als unbegründet zurück.

Der Kläger hat rechtzeitig Klage erhoben.

Er ist der Ansicht, dass die Beklagte ihm die Gewährung einer Leistungsprämie als vollständig bzw. in einigen Jahren teilweise von der dienstlichen Tätigkeit freigestelltes Personalratsmitglied nicht verwehren dürfe; die Verfahrensweise der Beklagten widerspreche dem Benachteiligungsverbot für Personalratsmitglieder, so dass eine Pflicht bestehe, ihn in die Entscheidung über die Gewährung von Leistungsprämien einzubeziehen. Insoweit sei es erforderlich, seinen dienstlichen Werdegang in Vergleich zu anderen Beamten, die eine Leistungsprämien erhalten hätten, nachzuzeichnen, um eine ordnungsgemäße Entscheidung über die Gewährung einer Leistungsprämien auch an ihn zu ermöglichen. Die für eine solche Nachzeichnung erforderliche Tatsachengrundlage müsse daher geschaffen und könne auch geschaffen werden, weil er nicht während seiner gesamten Tätigkeit als Vorsitzender des örtlichen Personalrates vollständig von seiner dienstlichen Tätigkeit freigestellt gewesen sei.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Bundesamtes für Bauwesen und Raumordnung vom 05.08.2013 und des Widerspruchsbescheides vom 30.08.2013 zu verpflichten, über seinen Antrag vom 17.07.2013 auf Gewährung von Leistungsprämien für die Jahre 2010 bis 2013 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verteidigt ihre angefochtenen Entscheidungen und ist der Ansicht, dass vollständig vom Dienst freigestellte Personalratsmitglieder nicht von der Bundesleistungsbesoldungsverordnung und den darin geregelten Leistungsprämien erfasst seien; ein solcher Ausschluss verstoße auch nicht gegen § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG. Die Leistungsprämie sei eine Ausnahme und setze herausragende besondere Leistungen voraus. Solche könnten mangels einer konkreten dienstlichen Tätigkeit bei einem freigestellten Personalratsmitglied nicht festgestellt werden. Die von dem Kläger verlangte Nachzeichnung seines beruflichen Werdegangs verlange belastbare Tatsachengrundlagen, zu denen aber nichts vorgetragen sei.

Im Übrigen komme eine Nachzeichnung auch deshalb nicht in Betracht, weil das Instrument der Leistungsprämie eine Ausnahme darstelle und daher nicht in eine Betrachtung eines durchschnittlichen Werdegangs einbezogen werden könne.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Gerichtsakte sowie die Beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage, über die der Berichterstatter als Einzelrichter (§ 6 Abs. 1 VwGO) entscheiden kann, ist als Bescheidungsklage zulässig und begründet.

Der Kläger hat einen Anspruch darauf, dass das Bundesamt über seinen Antrag vom 17.07.2013 auf Einbeziehung in die Gewährung von Leistungsprämien für die Jahre 2010 bis 2013 erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entscheidet; der dies ablehnende Bescheid des Bundesamts vom 05.08.2013 und der Widerspruchsbescheid vom 30.08.2013 sind insoweit rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Die Gewährung einer „Leistungsprämie“ nach Maßgabe der „Bundesleistungsbesoldungsverordnung“ (vom 23.07.2009 – BGBl. I S. 2170 –) – BLBV – dient nach § 4 BLBV der Anerkennung einer herausragenden besonderen Leistung und soll in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Leistung stehen. In die Entscheidung über die Gewährung einer solchen „Leistungsprämie“ ist allerdings auch ein gemäß § 46 Abs. 3 BPersVG von der dienstlichen Tätigkeit freigestelltes Personalratsmitglied einzubeziehen; dies gebietet bereits das in § 46 Absatz 1 Satz 2 BPersVG geregelte Lohnausfallprinzip und folgt auch aus dem Benachteiligungsverbot in § 8 bzw. § 46 Absatz 3 Satz 6 BPersVG.

Zu diesem Problemkreis hat das Verwaltungsgericht Düsseldorf im Urteil vom 09.01.2015 – 13 K 8885/13 – (juris und www.nrwe.de) – ausgehend von dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 30.01.2013 – 6 P 5/12 – (juris) und unter Berücksichtigung seines vorhergehenden Urteils vom 16.11.2012 – 13 K 4793/11 – (juris) und den den Antrag auf Zulassung der Berufung ablehnenden Beschluss des Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein – Westfalen vom 29.07.2014 – 1 A 2885/12 – (juris) Folgendes ausgeführt:

I. Gemäß § 46 Absatz 2 Satz 1 BPersVG hat die Versäumnis von Arbeitszeit, die zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben des Personalrates erforderlich ist, keine Minderung der Dienstbezüge oder des Arbeitsentgeltes zur Folge. Diese Norm regelt, inwieweit Personalratsmitglieder ihre Bezüge während der Befreiung von der Pflicht zur Arbeit fortgezahlt erhalten. Für den Umfang der Pflicht zur Fortzahlung des Entgelts sind unterschiedliche Rechts- und Tatsachenfragen zu klären. Rechtlich kommt es allein darauf an, was der Beamte verdient hätte, wenn er nicht freigestellt gewesen wäre; in tatsächlicher Hinsicht bedarf es der Feststellungen über die – hypothetische – Sachlage, die ohne die Freistellung des Beamten bestanden hätte,

vgl. zu der Parallelvorschrift in Artikel 46 Absatz 2 Satz 1 BayPVG: Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 3. Mai 2005 – 17 P 04.467 –, juris, Rn. 45 m.w.N.

Danach sind Zulagen und Prämien auch während der Freistellung des Personalratsmitglieds weiterzuzahlen, wenn es sich hierbei um Dienstbezüge im Sinne des § 46 Absatz 2 Satz 1 BPersVG handelt. Das ist im Hinblick auf die vom Kläger begehrte Leistungsprämie der Fall. Denn nach § 1 Absatz 2 Nr. 4 und 5 BBesG gehören zu den Dienstbezügen u.a. Zulagen und Vergütungen. Zu den Zulagen und Vergütungen wiederum gehört die Leistungsprämie. Das ergibt sich daraus, dass § 42a BBesG, in dem die Leistungsprämien (wie auch die Leistungszulagen) geregelt sind, Teil des 4. Abschnitts des BBesG ist, der mit „Zulagen, Prämien, Zuschläge, Vergütungen“ überschrieben ist. Nach § 42a Absatz 1 BBesG wird die Bundesregierung ermächtigt, zur Abgeltung von herausragenden besonderen Leistungen durch Rechtsverordnung „die Gewährung von Leistungsprämien (Einmalzahlungen) und Leistungszulagen“ nach näherer Maßgabe zu regeln (vgl. §§ 4 f. Bundesleistungsbesoldungsverordnung – BLBV).

Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 16. November 2012 – 13 K 4793/11 –, juris, Rn. 22 m.w.N.; Verwaltungsgericht Ansbach, Urteil vom 26. Juli 2006 – AN 11 K 06.02237 –, juris, Rn. 18.

Dem steht auch nicht entgegen, dass es sich bei der Leistungsprämie um einen leistungsbezogenen Besoldungsbestandteil handelt. Denn § 46 Absatz 2 Satz 1 BPersVG differenziert nicht zwischen verschiedenen Arten von Dienstbezügen und enthält insoweit keine ausdrücklichen Ausnahmen oder Einschränkungen.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 29. Juli 2014 – 1 A 2885/12 –, juris, Rn. 10

Da die Freistellung des Personalratsmitglieds von seiner dienstlichen Tätigkeit und die sich daraus ergebende Versäumnis von Arbeitszeit zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben des Personalrates erforderlich sind, hat das Personalratsmitglied somit auch während der Zeit der Freistellung – wie vergleichbare nicht freigestellte Beamten – grundsätzlich Anspruch darauf, bei der Vergabe von Leistungsprämien berücksichtigt zu werden. Das ist auch nicht im Hinblick darauf anders, dass wegen der Leistungsanforderungen nur ein vergleichsweise geringer Teil der jeweiligen Belegschaft in den Genuss der Zuwendungen kommt, wenn anzunehmen ist, dass das freigestellte Personalratsmitglied zu diesem Kreis gehören würde, wenn es nicht freigestellt wäre und seiner angestammten Tätigkeit nachgehen würde.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 24. November 2008 – 14 ZB 06.2447 –, juris, Rn. 4; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 16. November 2012 – 13 K 4793/11 –, juris, Rn. 22 und 24.

II. Selbst wenn – anders als hier angenommen – der Begriff der Dienstbezüge in § 46 Absatz 2 Satz 1 BPersVG enger zu verstehen wäre in dem Sinne, dass die Leistungsprämien nicht darunter fielen,

so ohne Erwähnung des Regelungszusammenhangs der §§ 1 Absatz 2 Nr. 4 und 5, 42a Absatz 1 BBesG: Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 21. Mai 2012 – 7 Bf 161/11.PVB –, juris, Rn. 26; offen gelassen vom OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2014 – 1 A 2885/12 –, juris, Rn. 11,

würde das zu keinem anderen Ergebnis führen. Der Anspruch des freigestellten Personalratsmitglieds auf Berücksichtigung bei der Vergabe von Leistungsprämien erfolgt auch aus dem in § 8 BPersVG bzw. § 46 Absatz 3 Satz 6 BPersVG geregelten Benachteiligungsverbot.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2013 – 6 P 5.12 –, BVerwGE 145, 368-377 = juris, Rn. 26; OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2014 – 1 A 2885/12 –, juris, Rn. 16 ff.; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 16. November 2012 – 13 K 4793/11 –, juris, Rn. 26 ff. m.w.N.

Nach § 8 BPersVG dürfen Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach dem BPersVG wahrnehmen, darin nicht behindert und wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für die berufliche Entwicklung. Das Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot untersagt jede nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung der geschützten Personen gegenüber anderen vergleichbaren Beschäftigten. Benachteiligung ist jede Zurücksetzung oder Schlechterstellung, Begünstigung jede Besserstellung oder Vorteilsgewährung. Die Benachteiligung oder Begünstigung ist verboten, wenn sie im ursächlichen Zusammenhang mit der Wahrnehmung personalvertretungsrechtlicher Aufgaben und Befugnisse steht und nicht aus sachlichen Gründen erfolgt. Dabei genügt das objektive Vorliegen einer Begünstigung oder Benachteiligung des Funktionsträgers wegen seiner Amtstätigkeit.

Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 16. November 2012

– 13 K 4793/11 –, juris, Rn. 29 m.w.N.

Die Schutznorm in § 8 BPersVG soll gewährleisten, dass die Personalratsmitglieder ihr Amt unbeeinflusst von der Furcht vor Benachteiligungen und unbeeinflusst von der Aussicht auf Begünstigungen wahrnehmen. Darüber hinaus wird vermieden, dass qualifizierte Bedienstete von einer Mitarbeit in den personalvertretungsrechtlichen Organen Abstand nehmen, weil sie Sorge haben, aus Anlass der ehrenamtlichen Tätigkeit ihre beruflichen Perspektiven zurückstellen zu müssen.

Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 16. November 2012 – 13 K 4793/11 –, juris, Rn. 31 m.w.N.

§ 46 Absatz 3 Satz 6 BPersVG regelt, dass die Freistellung nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen darf. Die berufliche Entwicklung im Sinne des § 46 Absatz 3 Satz 6 BPersVG umfasst alle Möglichkeiten beruflichen Fortkommens, die vergleichbaren Beamten offenstehen. Damit zählen nicht nur die Möglichkeit einer Beförderung, sondern auch die Vorstufen hierzu, wie Fortbildung und Weiterqualifizierung, soweit sie regelmäßig Beamten angeboten werden, die sich in einer dem freigestellten Personalratsmitglied vor seiner Freistellung vergleichbaren Situation hinsichtlich des Statusamtes und Dienstposten befanden. Wird solchen Beamten die Möglichkeit geboten, durch herausragende besondere oder dauernde Leistungen Leistungsbezahlung zu erlangen, handelt es sich ebenfalls um Gelegenheiten beruflichen Fortkommens. Denn mit der Leistungsbezahlung wird nicht nur die erbrachte herausragende dauerhafte oder besondere Leistung für die spätere Leistungsbeurteilung dokumentiert, vielmehr erwirbt der Beamte damit eine nicht nur geringfügige finanzielle Zuwendung und so eine, wenn auch nur temporäre, Verbesserung seiner Dienstbezüge. Dies ist insbesondere für leistungsfähige und -willige Bedienstete ein Ansporn zu herausragenden Anstrengungen bei der dienstlichen Tätigkeit und gleichzeitig eine Möglichkeit, außerhalb der Beförderung das berufliche Fortkommen in finanzieller Hinsicht voranzutreiben. Die Nichtberücksichtigung dieser Möglichkeiten für freigestellte Personalratsmitglieder hätte zur Folge, dass gerade besonders qualifizierte und leistungsbereite Bedienstete, für die Leistungsbezahlung zumindest bei entsprechenden dienstlichen Anforderungen unschwer erreichbar ist, von einer solchen Personalratstätigkeit Abstand nehmen würden, um keine finanziellen Nachteile wegen der Freistellung zu erleiden. Diese Konsequenz zu vermeiden ist Sinn und Zweck des Benachteiligungs- bzw. Beeinträchtigungsverbotes der §§ 8, 46 Absatz 3 Satz 6 BPersVG, die bezogen auf den beruflichen Werdegang die konstituierende Regelungen für die Arbeit der Personalvertretungen darstellen.

Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 21. Mai 2012 – 7 Bf 161/11.PVB –, juris, Rn. 28 m.w.N.

Demnach ist das freigestellte Personalratsmitglied im Hinblick auf die Vergabe von leistungsbezogenen Besoldungsinstrumenten wie der Leistungsprämie genauso zu behandeln wie vergleichbare Beamte, die nicht freigestellt sind. Eine andere Handhabung würde eine Benachteiligung bedeuten, die im ursächlichen Zusammenhang mit der Wahrnehmung seiner personalvertretungsrechtlichen Aufgaben und Befugnisse stehen und auch nicht aus sachlichen Gründen erfolgen würde. Denn die Gruppe der freigestellten Personalratsmitglieder wäre im Verhältnis zu ihren nicht freigestellten Kollegen wegen ihrer Tätigkeit für den Personalrat in Richtung auf die mögliche Teilhabe an einem bestimmten Besoldungsinstrument von vornherein benachteiligt. Sie wäre nämlich ihrer im Einzelfall realen Chance, wie vergleichbar leistungsstarke nicht freigestellte Kollegen für eine herausragende Einzelleistung zusätzlich zu ihrer sonstigen ("normalen") Besoldung eine Leistungsprämie zu erhalten, generell beraubt, ohne dass es auf das Leistungsvermögen der betroffenen einzelnen Person ankäme. In einem solchen generellen Ausschluss von einem bestimmten Besoldungsinstrument ist ein beachtlicher Nachteil zu sehen.

OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2014 – 1 A 2885/12 –, juris, Rn. 19; Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 21. Mai 2012 – 7 Bf 161/11.PVB –, juris, Rn. 30 f.; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 16. November 2012 – 13 K 4793/11 –, juris, Rn. 33 m.w.N.

Die damit kausal auf der Personalratstätigkeit, nämlich der hierfür erforderlichen Freistellung beruhende Verweigerung der Berücksichtigung bei der Gewährung von Leistungsbezahlung, ist auch ohne sachliche Rechtfertigung.

Zwar trifft es zu, dass sich die herausragenden besonderen oder dauerhaften Leistungen, die Voraussetzung für die Gewährung von Leistungsbezahlung sind, nach Sinn und Zweck der Bundesleistungsbesoldungsverordnung auf solche beziehen müssen, die im Rahmen von dienstlichen Tätigkeiten erfolgen. Ebenso zutreffend ist die Beklagte davon ausgegangen, dass Tätigkeiten als Mitglied der Personalvertretung und darauf beruhende herausragende besondere Leistungen, von ihr wegen des Behinderungsverbotes nicht bewertet werden dürfen und darüber hinaus – wegen notwendiger Interessendifferenzen zwischen Personalrat und Dienststelle – auch nicht sachgerecht bewertet werden können. Indes verkennt die Beklagte insoweit, dass es für die Beantwortung der Frage, ob das von seiner dienstlichen Tätigkeit freigestellte Personalratsmitglied im Einzelfall Anspruch auf eine Leistungsprämie hat, nicht darauf ankommt, ob es im Sinne von §§ 42a Absatz 1 BBesG, 4 Absatz 1 BLBV eine herausragende Leistung gezeigt hat. Vielmehr muss der Dienstherr zur Verwirklichung des Grundsatzes der Vermeidung von Benachteiligungen (§ 46 Absatz 2 Satz 1 bzw. § 8 BPersVG) im Wege der sog. Nachzeichnung der Frage nachgehen, ob dem Personalratsmitglied ohne die Freistellung eine Leistungsprämie gewährt worden wäre.

Vgl. Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 21. Mai 2012 – 7 Bf 161/11.PVB –, juris, Rn. 31; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 16. November 2012 – 13 K 4793/11 –, juris, Rn. 40.

Obschon diese sog. fiktive Nachzeichnung, was Einzelleistungen der hier in Rede stehenden Art betrifft, in der Praxis schwierig zu bewerkstelligen sein mag, ist weder von der Beklagten hinreichend substantiiert vorgetragen, noch sonst ersichtlich, dass für die hier im Streit stehende Fallgruppe eine Nachzeichnung von vornherein unmöglich wäre. Denn die in Rede stehende Leistungsprämie ist nicht etwa ein Art "Geschenk" des Dienstherrn, dessen Verteilung in dem zur Verfügung stehenden Gesamtumfang ohne Bindung an den Gleichbehandlungsgrundsatz gewissermaßen nach "Gutsherrnart" bzw. wahllos nach dem "Gießkannenprinzip" erfolgen könnte, also keinen nachzuvollziehenden (Grund-)Regeln unterläge. Wohl nur dann gäbe es wirklich keine objektive Grundlage für eine fiktive Nachzeichnung. Die Leistungsprämie hat aber nicht nur eine allgemeine Anreizfunktion, sondern will gerade auch herausgehobene Einzelleistungen bestimmter Beamter besonders honorieren. Das ist ein Vorgang, der üblicherweise zu den Personalakten genommen wird und insofern die berufliche Entwicklung in einem gewissen Grad mit kennzeichnet. Um derartige herausragende Leistungen zu erbringen, bedarf es auf Seiten des Beamten (in aller Regel) einer entsprechend ausgeprägten fachlichen oder persönlichen Befähigung bei zugleich vorhandener Leistungsmotivation.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2014 – 1 A 2885/12 –, juris, Rn. 20 ff. m.w.N.

Es erscheint daher nicht von vornherein ausgeschlossen, dass hiervon ausgehend eine geeignete Vergleichsgruppe gebildet werden kann, die aus solchen nicht freigestellten Beamten besteht, welche sich nach ihrem Leistungs- und Befähigungsbild einschließlich eines etwa bereits sichtbar gewordenen Entwicklungspotenzials mit dem freigestellten Personalratsmitglied im Zeitpunkt des Beginns von dessen Freistellung in einer wesentlich vergleichbaren Situation befunden haben. Welche Beamte hierunter zu fassen sind, lässt sich dabei insbesondere anhand von Aussagen zum Leistungsstand und -potenzial in dienstlichen Beurteilungen aus der betreffenden Zeit feststellen. Bei einer Orientierung an solchen im beruflichen Werdegang sowie Leistungsstand "vergleichbaren Kollegen", die nicht notwendig derselben Besoldungsgruppe angehören müssen, wäre es gerade ausgeschlossen, dass der freigestellte Beamte – unzulässig begünstigend – von den Leistungen einzelner weniger Spitzenbeamter profitieren würde, wie die Beklagte meint. Es wäre vielmehr im Einzelnen festzustellen und zu bewerten, wie sich die jeweilige Vergleichsgruppe, was den Erhalt von Leistungsprämien betrifft, tatsächlich weiter entwickelt hat, ob etwa wirklich nur die in den Beurteilungen mit Abstand Leistungsstärksten ("Spitzenkräfte") in den Genuss der Leistungsprämien gekommen sind. Insoweit wird fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspricht.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2014 – 2 B 11.14 –, juris, Rn. 14; OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2014 – 1 A 2885/12 –, juris, Rn. 24; Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 21. Mai 2012 – 7 Bf 161/11.PVB –, juris, Rn. 31; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 16. November 2012 – 13 K 4793/11 –, juris, Rn. 43 m.w.N.

Wie der Dienstherr bei der Beantwortung der Frage, ob dem Personalratsmitglied ohne die Freistellung eine Leistungsprämie gewährt worden wäre, im Einzelnen vorgeht, liegt in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Dabei darf er in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung eines fiktiven Geschehensablaufes in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamte auf das unvermeidliche Maß beschränken.“

Das Gericht folgt diesen überzeugenden Ausführungen und schließt sich ihnen im vollen Umfang an; das Vorbringen der Beklagten ist nicht geeignet, dies zu entkräften. Auch der Hinweis der Beklagten auf eine Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Baden – Württemberg vom 05.08.2013 – 1 Sa 33/12 – (juris), nach der eine fiktive Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung eines freigestellten Personalratsmitglieds sich nicht auf die Teilhabe am beschleunigten Stufenaufstieg erstreckt, wenn der Arbeitgeber die Verkürzung der Stufenlaufzeit auf sachlich begründete Einzelfälle beschränkt, verfängt nicht, da die Entscheidung über eine „Leistungsprämie“ besondere herausragende Leistungen voraussetzt und nicht auf Ausnahmen in einer beruflichen Entwicklung beschränkt ist, die – wie dargestellt – auch für ein von der dienstlichen Tätigkeit freigestelltes Personalratsmitglied ermittelt und nachgezeichnet werden kann.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG | § 46

(1) Die Mitglieder des Personalrates führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt.

(4) Von ihrer dienstlichen Tätigkeit sind nach Absatz 3 ganz freizustellen in Dienststellen mit in der Regel

300 bis 600 Beschäftigten	ein Mitglied,
601 bis 1.000 Beschäftigten	zwei Mitglieder,
1.001 bis 2.000 Beschäftigten	drei Mitglieder,
2.001 bis 3.000 Beschäftigten	vier Mitglieder,
3.001 bis 4.000 Beschäftigten	fünf Mitglieder,
4.001 bis 5.000 Beschäftigten	sechs Mitglieder,
5.001 bis 6.000 Beschäftigten	sieben Mitglieder,
6.001 bis 7.000 Beschäftigten	acht Mitglieder,
7.001 bis 8.000 Beschäftigten	neun Mitglieder,
8.001 bis 9.000 Beschäftigten	zehn Mitglieder,
9.001 bis 10.000 Beschäftigten	elf Mitglieder.

Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG | § 8

Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG | § 46

(1) Die Mitglieder des Personalrates führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt.

(4) Von ihrer dienstlichen Tätigkeit sind nach Absatz 3 ganz freizustellen in Dienststellen mit in der Regel

300 bis 600 Beschäftigten	ein Mitglied,
601 bis 1.000 Beschäftigten	zwei Mitglieder,
1.001 bis 2.000 Beschäftigten	drei Mitglieder,
2.001 bis 3.000 Beschäftigten	vier Mitglieder,
3.001 bis 4.000 Beschäftigten	fünf Mitglieder,
4.001 bis 5.000 Beschäftigten	sechs Mitglieder,
5.001 bis 6.000 Beschäftigten	sieben Mitglieder,
6.001 bis 7.000 Beschäftigten	acht Mitglieder,
7.001 bis 8.000 Beschäftigten	neun Mitglieder,
8.001 bis 9.000 Beschäftigten	zehn Mitglieder,
9.001 bis 10.000 Beschäftigten	elf Mitglieder.

Bundesbesoldungsgesetz - BBesG | § 42a Prämien und Zulagen für besondere Leistungen

1.: Beamte und Soldaten,
2.: Richter, die ihr Amt nicht ausüben,
3.: Staatsanwälte.

Bundesleistungsbesoldungsverordnung - BLBV | § 4 Leistungsprämie

(1) Die Leistungsprämie dient der Anerkennung einer herausragenden besonderen Leistung; sie soll in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Leistung stehen.

Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG | § 8

Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG | § 46

(1) Die Mitglieder des Personalrates führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt.

(4) Von ihrer dienstlichen Tätigkeit sind nach Absatz 3 ganz freizustellen in Dienststellen mit in der Regel

300 bis 600 Beschäftigten	ein Mitglied,
601 bis 1.000 Beschäftigten	zwei Mitglieder,
1.001 bis 2.000 Beschäftigten	drei Mitglieder,
2.001 bis 3.000 Beschäftigten	vier Mitglieder,
3.001 bis 4.000 Beschäftigten	fünf Mitglieder,
4.001 bis 5.000 Beschäftigten	sechs Mitglieder,
5.001 bis 6.000 Beschäftigten	sieben Mitglieder,
6.001 bis 7.000 Beschäftigten	acht Mitglieder,
7.001 bis 8.000 Beschäftigten	neun Mitglieder,
8.001 bis 9.000 Beschäftigten	zehn Mitglieder,
9.001 bis 10.000 Beschäftigten	elf Mitglieder.

Bundesbesoldungsgesetz - BBesG | § 42a Prämien und Zulagen für besondere Leistungen

1.: Beamte und Soldaten,
2.: Richter, die ihr Amt nicht ausüben,
3.: Staatsanwälte.

Bundeshaushaltsordnung - BHO | § 45 Sachliche und zeitliche Bindung

Verwaltungsgericht Freiburg Urteil, 21. Okt. 2014 - 3 K 1230/12

Tenor

Der Widerspruchsbescheid des Zollkriminalamts vom 05.06.2012 wird aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, für den Kläger eine neue dienstliche Beurteilung für den Beurteilungszeitraum 02.09.2005 bis 01.07.2008 (Stichtag: 01.07.2008) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erstellen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

Der 1954 geborene Kläger wurde zum 01.09.1972 in den mittleren Zolldienst der Beklagten eingestellt. 1995 wurde er zum Zollbetriebsinspektor (Besoldungsgruppe A 9m) ernannt. Ab April 2004 erfolgte erstmals eine Freistellung von seinen Dienstaufgaben zu 60 v. H. für die Dauer seiner Amtszeit als Bezirksvertrauensperson der schwerbehinderten Menschen. Später folgten weitere Freistellungen sowie Befreiungen von den Dienstaufgaben aufgrund seiner Tätigkeit als stellvertretendes Mitglied der Hauptschwerbehindertenvertretung, als Vertrauensmann der schwerbehinderten Menschen im Geschäftsbereich des Zollfahndungsamts (ZFA) Stuttgart und als erstes stellvertretendes Mitglied der Bezirksschwerbehindertenvertretung in unterschiedlichem Umfang.

In Regelbeurteilungen zu den Beurteilungsstichtagen 01.10.2000 und 15.11.2002 wurde der Kläger jeweils mit „entspricht voll den Anforderungen“ beurteilt. In der Regelbeurteilung zum Beurteilungsstichtag 01.09.2005 erhielt er aufgrund seiner Tätigkeit als Ermittlungsbeamter in herausgehobener Stellung die Gesamtwertung „Tritt hervor“. Dabei wurde berücksichtigt, dass er seit dem 27.04.2004 zu 60 % für die Dauer der Amtszeit als Bezirksvertrauensperson der schwerbehinderten Menschen im Geschäftsbereich des Zollkriminalamts (ZKA) freigestellt worden war. Die dagegen erhobene Klage wies das erkennende Gericht mit Urteil vom 23.04.2007 - 3 K 511/07 - ab. Den Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung lehnte der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg mit Beschluss vom 09.02.2009 - 4 S 1338/07 - ab.

Mit der streitgegenständlichen Regelbeurteilung vom 28.11.2008/17.12.2008 (Stichtag: 01.07.2008; Beurteilungszeitraum: 02.09.2005 bis 01.07.2008) erhielt der Kläger die Gesamtwertung „Tritt hervor“. Unter III. („Einzelwertungen“) erfolgte eine Beurteilung mehrerer Befähigungsmerkmale. Unter IV. („Zusammenfassende Wertung der Leistung und Eignung“) wurde ausgeführt, der Kläger habe ein offenes, natürliches Wesen. Aufgrund seines ausgeprägten Gerechtigkeitsempfindens setze er sich insbesondere in seiner Funktion als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen beim ZFA Stuttgart, stets engagiert für seine Kolleginnen und Kollegen ein. Er sei während des gesamten Beurteilungszeitraums in einem Umfang von über 75 % vom Dienst freigestellt bzw. befreit gewesen. Um Benachteiligungen zu vermeiden, sei im Rahmen der beruflichen Förderung für den Beurteilungszeitraum eine Leistungsentwicklung zu unterstellen, wie sie sich voraussichtlich ergeben hätte, wenn die Freistellung nicht erfolgt wäre. Hierzu werde die letzte planmäßige Beurteilung zum Stichtag 01.09.2008 unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamter fiktiv fortgeschrieben. Als Ergebnis dieser fiktiven Leistungsfortschreibung werde die Gesamtwertung „Tritt hervor“ unterstellt.

Der Kläger erhob mit Schreiben vom 18.11.2009 Widerspruch gegen die Beurteilung zum Stichtag 01.07.2008. Zur Begründung führte er aus, die Beklagte habe im Rahmen der fiktiven Leistungsfortschreibung als Vergleichsgruppe drei Beamte gewählt, die ihm nicht namentlich bekanntgegeben worden seien. Er habe dies bereits bei der Bekanntgabe der Beurteilung bemängelt. Er habe bereits deshalb einen Anspruch auf Aufhebung der Beurteilung, weil zu Unrecht von der letzten planmäßigen Beurteilung zum 01.09.2008 die Rede sei. Die Anzahl von drei Beamten reiche nicht aus, um eine aussagekräftige Leistungsbeurteilung vorzunehmen. Das Werturteil hinsichtlich der Tätigkeit im Beurteilungszeitraum müsse nachvollziehbar begründet und einsichtig gemacht werden. Dieser Verpflichtung genüge die Beklagte schon deshalb nicht, weil sie dem Kläger die Vergleichsgruppe nicht namentlich bekanntgebe. Da die Vergleichsgruppe zahlenmäßig sehr gering sei, wäre dies aber angezeigt gewesen. Da die Vergleichsgruppe nicht bekanntgegeben werde, fehle es der Begründung der Beurteilung an einer nachvollziehbaren Angabe der maßstabsbildenden Kriterien. Allein der Umstand, dass der Beurteiler die Vornahme einer fiktiven Betrachtung versichert habe, ersetze nicht die erforderliche Plausibilisierung der Beurteilung. Der Widerspruch werde auch damit begründet, dass die Beurteilung dem Kläger erst am 16.02.2009 bekanntgegeben worden sei. Dies widerspreche Nr. 32 Abs. 1 Satz 1 BZRV.

Mit Bescheid vom 05.06.2012 wies das ZKA den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte es aus, die Beurteilung sei unter IV. hinsichtlich des zutreffenden Beurteilungsstichtages 01.07.2008 (und nicht wie irrtümlich angegeben 01.09.2008) redaktionell richtig zu stellen. Dies bleibe aber ohne Auswirkungen auf das Ergebnis der fiktiven Fortschreibung. Da der Kläger mit mehr als 75 % vom Dienst freigestellt sei, leiste er keinen Dienst, der einer Beurteilung zugänglich wäre. Es sei aber eine Nachzeichnung der regelmäßigen dienstlichen Beurteilungen vorgeschrieben. Dabei sei auf einen Vergleich der Leistungsentwicklung der Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe A 9m des ZFA Stuttgart abzustellen, welche annähernd zum gleichen Zeitpunkt wie der Kläger in dieses Amt befördert worden seien, und zu prüfen, welche Leistungsentwicklung sich voraussichtlich ergeben hätte, wenn die Freistellung nicht erfolgt wäre. Dies sei dadurch möglich, dass die letzte planmäßige dienstliche Beurteilung unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamten fiktiv fortgeschrieben werde. Dem Kläger seien die Namen der Beamten der Vergleichsgruppe nicht genannt, es sei bei der Besprechung nur die inhaltliche Gestaltung der Vergleichsgruppe (im Vergleich der letzten Beurteilung, Ergebnis der davorliegenden Beurteilung und ADA) dargestellt worden. Bei der Gremiumsbesprechung sei die Leistungsentwicklung dieser Vergleichsgruppe mit anderen beim ZFA Stuttgart zu beurteilenden insgesamt 40 Beamten der Besoldungsgruppe A 9m verglichen und bewertet worden. Danach sei dem Kläger eine Leistung zu unterstellen, nach der er zwar der Gruppe der über dem Durchschnitt liegenden, jedoch nicht der Gruppe der weit oder erheblich über dem Durchschnitt liegenden Zollbetriebsinspektoren des ZFA Stuttgart zuzuordnen sei. Die drei Beamtinnen/Beamte stimmten mit dem Kläger darin überein, dass sie bei den letzten beiden Beurteilungsrunden im gleichen Statusamt wie der Kläger im Jahr 2002 „entspricht voll den Anforderungen“ und im Jahr 2005 „Tritt hervor“ erhalten hätten. Bei der streitbefangenen Beurteilung lägen diese Referenzkollegen allesamt erneut im Bereich „Tritt hervor“. Daraus ergebe sich ein stimmiges und hinreichend aussagefähiges Bild, auf dessen Grundlage die Beurteilung nachvollziehbar fortgeschrieben worden sei. Diese Vergleichsgruppe sei auch hinreichend groß. Es liege in der Natur der Sache begründet, dass der Kläger nicht Einblick in die dienstlichen Beurteilungen anderer Beamter nehmen könne. Er stehe in dieser Hinsicht nicht anders als ein Beamter, dessen tatsächliche dienstliche Leistung beurteilt worden sei. Auch diesem Beamten sei allenfalls im Sinne eines „Notenspiegels“ bekannt, wieviele Beamte desselben Statusamtes es in seiner Dienststelle gebe und wie sich die Gesamtnoten der Beurteilungen unter diesen Beamten verteilten. Die namentliche Zuordnung von Beurteilungsergebnissen ginge über das sonst im Beurteilungsverfahren Üblichen hinaus und würde eine mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu rechtfertigenden Besserstellung darstellen. Die Beeinträchtigung der Datenschutzbelange der anderen Mitglieder der Vergleichsgruppe wäre auch durch die Besonderheiten der Beurteilungsfortschreibung nicht zu rechtfertigen. Vielmehr habe das Bundesverwaltungsgericht ausgesprochen, dass die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamter auf das unvermeidliche Maß beschränkt werden dürfe. An dieser Stelle sei erwähnt, dass von insgesamt 40 zu beurteilenden Beamten der Besoldungsgruppe A 9m beim ZFA Stuttgart insgesamt 12 mit „Tritt hervor“ vorbeurteilt gewesen seien. Von diesen sei die Hälfte in der Gremiumsbesprechung mit „Tritt erheblich hervor“ bewertet worden. Die andere Hälfte sei bei „Tritt hervor“ verblieben. Ein Verstoß gegen Nr. 32 Abs. 1 Satz 1 BRZV liege nicht vor. Nach der Gremiumsbesprechung am 24.09.2008 sei dem Kläger die Beurteilung am 19.12.2008, mithin innerhalb der vorgeschriebenen sechsmonatigen Frist bekanntgegeben worden. Die Besprechung habe am 16.02.2009 stattgefunden.

Der Kläger hat am 28.06.2012 Klage erhoben. Zur Begründung führt er ergänzend aus, er sei 1995 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9m eingewiesen worden. Seit diesem Zeitpunkt sei er Zollbetriebsinspektor. Damit dürfte er einer der dienstältesten Zollbetriebsinspektoren bei der Bundeszollverwaltung sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei zum Vergleich auf die berufliche Entwicklung von Beamten abzustellen, die vor der Freistellung einen dem des freigestellten Beamten entsprechenden Dienstposten innegehabt hätten. Die Formulierung im Widerspruchsbescheid, dass auf die Leistungsentwicklung solcher Beamten zurückgegriffen worden sei, die „annähernd zum gleichen Zeitpunkt“ wie der Kläger in dieses Amt befördert worden seien, sei so weitreichend, dass für den Kläger nicht nachvollziehbar sei, was hierunter zu verstehen sei. Hinsichtlich der Bestimmung der Vergleichsgruppe stehe dem Dienstherrn kein Ermessensspielraum zu. Der Dienstherr habe im Rahmen seiner Darlegungspflicht die jeweiligen personenbezogenen Daten der Mitglieder der Vergleichsgruppe zu benennen. Er müsse die Gruppe so transparent machen, dass es dem Kläger möglich sei, konkret zur Vergleichsgruppe vorzutragen. Mangels Konkretisierung der Vergleichsgruppe könne er die Zusammensetzung der Vergleichsgruppe nicht überprüfen und in Zweifel ziehen. In der Vorschriftensammlung der Bundesfinanzverwaltung sei unter P 2001 ausgeführt, dass die Auswahl der vergleichbaren Beamten zu Beginn der Freistellung erfolgen und zudem aktenkundig gemacht werden solle. Daran fehle es hier. Offen sei, wann die Vergleichsgruppe gebildet worden sei. Auch sei nichts dafür ersichtlich, dass die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers bei der Bildung der Vergleichsgruppe in irgendeiner Weise mit eingeflossen sei. In der namentlichen Bekanntgabe der Vergleichsgruppe sei keine Besserstellung des Klägers zu sehen. Im Rahmen üblicher Beurteilungen sei keine namentliche Bekanntgabe der zu beurteilenden Beamten erforderlich, weil es sich um eine abgrenzbare Gruppe von Beamten handle, ohne dass deren Namen angegeben werden müssten. Nach dem Rundschreiben des Bundesinnenministeriums vom 12.03.2002 sei nur die letzte planmäßige Beurteilung des Beamten fortzuschreiben. Demgegenüber werde im Widerspruchsbescheid ausgeführt, dass die Vergleichsgruppe derart gebildet worden sei, dass die letzten beiden Beurteilungen aus den Jahren 2002 und 2005 herangezogen worden seien. Wenn tatsächlich 12 Beamte mit der Gesamtwertung „Tritt hervor“ vorbeurteilt worden seien, aber die Hälfte davon in der Gremiumsbesprechung mit „Tritt erheblich hervor“ bewertet worden sei, zeige dies, dass die Entwicklung der von der Beklagten behaupteten Vergleichsgruppe gerade einen Ausnahmefall darstelle. Diesen Ausnahmefall zum Maßstab zu erheben, sei nicht zulässig.

Der Kläger beantragt,

den Widerspruchsbescheid des Zollkriminalamts vom 05.06.2012 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, für den Kläger eine neue dienstliche Beurteilung für den Beurteilungszeitraum 02.09.2005 bis 01.07.2008 (Stichtag: 01.07.2008) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erstellen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führt sie ergänzend aus, bei der Bestimmung im Erlass des Bundesinnenministeriums vom 15.03.2002, wonach die Vergleichsgruppe zu Beginn der Freistellung gebildet und aktenkundig gemacht werden solle, handle es sich um eine Sollbestimmung, aus der der Kläger keinen unmittelbaren Rechtsanspruch ableiten könne. Die Vergleichsgruppe sei bereits unmittelbar nach der Beurteilungsrunde zum Stichtag 01.09.2005 gebildet worden, mithin zu Beginn des hier relevanten Beurteilungszeitraums. Die Vergleichsgruppe sei somit nicht verspätet benannt worden. Im Übrigen würde auch eine verspätete Bildung der Vergleichsgruppe ihr nicht den Aussagewert nehmen und nicht zur Rechtswidrigkeit der Fortschreibung der Beurteilung führen. Der Beurteiler habe in seiner Stellungnahme vom 07.12.2011 dargelegt, nach welchen Kriterien er die Vergleichsgruppe gebildet habe, nämlich nach dem Ergebnis der letzten Beurteilung, dem Ergebnis der davorliegenden Beurteilung sowie dem ADA. Ein Ermessensfehler liege nicht vor. Durch die konkrete Benennung der Auswahlkriterien sei die Ermessensausübung hinreichend überprüfbar. Der namentlichen Benennung der Beamten der Vergleichsgruppe bedürfe es nicht. Eine Auswahl der Vergleichsgruppe nur aufgrund der letzten Beurteilung sei weder der Richtlinie zu entnehmen noch zielführend. Der berufliche Werdegang müsse im gewissen Rahmen vergleichbar sein. In der Richtlinie heiße es, die Bestimmung der Gruppe vergleichbarer Beamter stehe im pflichtgemäßen Ermessen der Dienststelle. Als Vergleichskriterien kämen, ggf. kumulativ u. a. Besoldungsgruppen, Beurteilungsnote, Dienstposten, Funktion oder Geburts- und Einstellungsjahrgang in Betracht. Eine Vergrößerung der Vergleichsgruppe hätte im vorliegenden Fall zu einer erheblichen Abweichung von den Auswahlkriterien und damit zu einem Verlust der Vergleichbarkeit geführt.

Dem Gericht liegen die Personalakte betreffend den Kläger und die Widerspruchsakte sowie die Gerichtsakte 3 K 2011/13 und die dazu beigezogenen Behördenakten vor.

Entscheidungsgründe

Der Berichterstatter konnte mit Einverständnis der Beteiligten anstelle der Kammer alleine verhandeln und entscheiden (§ 87a Abs. 3, Abs. 2 VwGO).

Die kombinierte Anfechtungs- und allgemeine Leistungsklage ist zulässig. Der Klage fehlt nicht das Rechtsschutzinteresse. Zwar sind der hier streitgegenständlichen Regelbeurteilung zum Stichtag 01.07.2008 noch die Regelbeurteilung zum Stichtag 01.06.2010 (Gegenstand der parallel anhängigen Klage 3 K 2011/13) und - wie die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung mitgeteilt haben - noch eine weitere Beurteilung im Jahr 2013 gefolgt. Auch sind bei einer Auswahlentscheidung grundsätzlich aktuelle Beurteilungen zugrundezulegen. Es kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass im Falle eines Beurteilungsgleichstandes auf ältere Beurteilungen und damit auch auf die Beurteilung zum Stichtag 01.07.2008 zurückgegriffen werden muss.

Die Klage ist auch begründet. Der Widerspruchsbescheid des ZKA vom 05.06.2012 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Kläger kann die Verurteilung der Beklagten beanspruchen, eine neue Regelbeurteilung zum Stichtag 01.07.2008 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erstellen.

Der Kläger war als Mitglied der Schwerbehindertenvertretung zum Stichtag 01.07.2008 nach den übereinstimmenden Angaben der Beteiligten mit mehr als 75 % von seinen Dienstaufgaben freigestellt bzw. (anlassbezogen) befreit. Damit lag keine dienstliche Tätigkeit im für die Erstellung einer dienstlichen Beurteilung erforderlichen Umfang vor.

Nach einhelliger Auffassung ist der Dienstherr gehindert, vom Dienst frei gestellte Personalratsmitglieder dienstlich zu beurteilen (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.09.2006 - 2 C 13.05 -, BVerwGE 126, 333; Beschl. v. 07.11.1991 - 1 WB 160.90 -, BVerwGE 93, 188; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 04.07.2008 - 4 S 519/08 - juris; siehe auch Nr. 9 e der im vorliegenden Fall zugrunde liegenden Richtlinien für die Beurteilung der Beamten und Beamtinnen der Zollverwaltung, der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, des Zollkriminalamts und der Bundesvermögensverwaltung - BRZV - i.d.F. des Erlasses vom 15.07.1997 - Z C 4 - P - 1150 - 8/97 -, zul. geänd. durch Erlass vom 12.09.2000 - Z B 1 - P 1150 - 1/00 -). Entsprechendes hat bei einem teilweise freigestellten Personalratsmitglied zu gelten, wenn die verbleibende dienstliche Tätigkeit einen so geringen Anteil ausmacht, dass sie nicht ausreichend repräsentativ ist, um die Qualifikation eines derart umfangreich von dienstlichen Tätigkeiten freigestellten Beamten zu beurteilen (vgl. VG Frankfurt, Urt. v. 04.03.2013 - 9 K 1215/12.F - juris). Ein solcher Fall liegt bei einer mehr als 75 %igen Freistellung bzw. Befreiung vor (vgl. auch I. 1. des Erlasses des Bundesministeriums des Innern vom 12.03.2002 - D I 3 - 212 152/12 -, Anlage 2: Grundsätzliche Hinweise zur Rechtslage bei der Behandlung und Förderung freigestellter Personalratsmitglieder; vgl. die nunmehr geltende entsprechende gesetzliche Regelung in § 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 BLV). Ob eine Freistellung in diesem Umfang vorliegt, ist anhand der zum Stichtag der Regelbeurteilung vorliegenden Verhältnisse zu beurteilen. Sofern die Freistellung erst während des Regelbeurteilungszeitraums die 75 %-Grenze überschritten haben sollte, bleibt die dienstliche Tätigkeit des Beamten dennoch als Grundlage einer dienstlichen Regelbeurteilung entzogen. Die vor Überschreitung der maßgeblichen 75 %-Grenze ausgeübte dienstliche Tätigkeit kann (nur) Gegenstand einer anlassbezogenen Beurteilung sein (vgl. OVG Saarland, Urt. v. 18.04.2007 - 1 R 19/05 -, NVwZ-RR 2007, 793). Sollte beim Kläger die Freistellung nicht während des gesamten Regelbeurteilungszeitraums vom 02.09.2005 bis 01.07.2008 die 75 %-Grenze überschritten haben, so wäre ggf. für diesen Teilzeitraum eine Beurteilung der dienstlichen Tätigkeit durch Anlassbeurteilung nachzuholen.

Mitglieder der Schwerbehindertenvertretung besitzen gegenüber dem Arbeitgeber die gleiche persönliche Rechtsstellung, insbesondere den gleichen Kündigungs-, Versetzungs- und Abordnungsschutz wie ein Mitglied des Personalrats (§ 96 Abs. 3 SGB IX). Damit kann sich auch der Kläger auf § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG berufen. Nach dieser Vorschrift darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Das Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personalrats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre beruflichen Perspektiven Abstand nehmen. Daher folgt aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen muss, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigen. Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt. Es ist allgemein anerkannt, dass die Bildung der Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstellt. Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind. Es wird fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspricht. Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist. Gegebenenfalls muss er plausibel darlegen, dass das Personalratsmitglied auch ohne Freistellung nicht befördert worden wäre (vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.06.2014 - 2 B 11.14 - juris m.w.N.).

Gemessen hieran erweist sich die Regelbeurteilung zum Stichtag 01.07.2008 als rechtswidrig. Allein der Umstand, dass die Beklagte eine Regelbeurteilung vorgenommen hat, führt aber nicht zu einer Verletzung von Rechten des Klägers. Zwar handelt es sich bei der fiktiven Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs eines freigestellten Personalratsmitglieds lediglich um ein „Beurteilungssurrogat“ (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 04.07.2008 a.a.O.; Hamburgisches OVG, Beschl. v. 25.09.2013 - 1 Bs 240/13 -, ZBR 2014, 51), weshalb etwa ein so genannter Feststellungsvermerk an die Stelle der Beurteilung treten sollte (vgl. VG Frankfurt, Urt. v. 04.03.2013 a.a.O.). Kommt aber in einer dienstlichen Beurteilung hinreichend klar zum Ausdruck, dass lediglich eine fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs vorgenommen werden sollte, so kann der Beamte eine Aufhebung der Beurteilung nicht allein deshalb beanspruchen, weil die „falsche“ Form hinsichtlich der fiktiven Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs gewählt wurde. Dementsprechend begegnet es auch keinen rechtlichen Bedenken, wenn der Beamte - wie im vorliegenden Fall der Kläger - wegen Fehlern bei der fiktiven Nachzeichnung seines beruflichen Werdegangs eine Neuerstellung der Beurteilung begehrt.

Allerdings kann der Kläger beanspruchen, dass die in der streitgegenständlichen Beurteilung unter III. vorgenommenen Einzelwertungen in der neu zu erstellenden Beurteilung nicht mehr enthalten sind. Liegt nämlich keine dienstliche Tätigkeit (im erforderlichen Umfang) vor, so verbieten sich auch die unter III. in Bezug auf einzelne Befähigungsmerkmale vorgenommenen Bewertungen. Aus dem gleichen Grund muss auch die im ersten Absatz von IV. erfolgte Bewertung des Klägers wegfallen.

In der neu zu erstellenden Beurteilung muss auch die im dritten Absatz unter IV. vorgenommene Formulierung, wonach die letzte planmäßige Beurteilung „zum Stichtag 01.09.2008, in der ZBI ... die Gesamtwertung „Tritt hervor“ zuerkannt wurde“ entsprechend der Richtigstellung im Widerspruchsbescheid abgeändert werden. Richtigerweise muss es heißen: „... zum Stichtag 01.07.2008...“. Da es um eine Fortschreibung der letzten planmäßigen Beurteilung geht, die im Jahr 2005 (Stichtag: 01.09.2005) erstellt und in der der Kläger mit „Tritt hervor“ beurteilt wurde, sollte außerdem in der neu zu erstellenden Beurteilung der in Rede stehende Satz umformuliert werden. Zur Vermeidung von Missverständnissen könnte er lauten: „Hierzu wird die letzte planmäßige Beurteilung, in der ZBI ... die Gesamtwertung „Tritt hervor“ zuerkannt wurde, zum Stichtag 01.09.2008 unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamten fiktiv fortgeschrieben“.

Ausgangspunkt für die Bildung einer Gruppe von Beamtinnen und Beamten, die mit dem Kläger, dessen Qualifikation fiktiv nachzuzeichnen ist, vergleichbar sein sollen, sind - wie bereits ausgeführt - diejenigen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des Klägers vergleichbar sind. Diesem Erfordernis genügen grundsätzlich die im Schreiben des Beurteilers vom 07.12.2011 an das ZKA sowie im Widerspruchsbescheid dargelegten und der Bildung der Vergleichsgruppe allem Anschein nach zugrundegelegten generellen Kriterien. Soweit der Beurteiler als Kriterium für die Bildung der Vergleichsgruppe gefordert hat, dass die Ergebnisse der letzten Beurteilung (Stichtag: 01.09.2005) mit „Tritt hervor“ sowie der davor ergangenen Beurteilung (Stichtag: 15.11.2002) wie beim Kläger mit „entspricht voll den Anforderungen“ ausgefallen sein müssen, dient dies der Feststellung eines vergleichbaren Leistungsbildes der Beamten der Referenzgruppe. Dass auch die Beurteilung 2002 in den Blick genommen wurde, führt lediglich zur besseren Vergleichbarkeit des Leistungsbildes und ändert nichts daran, dass (nur) die letzte planmäßige Beurteilung zum Stichtag 01.09.2005 fortgeschrieben wurde.

Grundsätzlich begegnet es auch keinen rechtlichen Bedenken, dass die Beklagte als weiteres Kriterium für die Bildung der Vergleichsgruppe das ADA herangezogen hat. Gemeint ist damit das amtliche Dienstalter (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 08.08.2014 im Verfahren 3 K 2011/13) im Amt des Zollbetriebsinspektors/der Zollbetriebsinspektorin. Dass die Beklagte nicht auf die Dauer der Zugehörigkeit zum mittleren Zolldienst, sondern auf den Zeitpunkt der Beförderung zum Zollbetriebsinspektor abstellen wollte, ergibt sich etwa aus den Ausführungen im Widerspruchsbescheid (auf Seite 11), wonach der Kläger nicht geltend mache, dass die Kollegen der Vergleichsgruppe zu einem anderen Zeitpunkt befördert worden seien. Auch hat die Beklagte in ihrem im Verfahren 3 K 2011/13 eingereichten Schriftsatz vom 08.08.2014 (auf Seite 5) ausgeführt, es sei keine Beamtin bzw. kein Beamter in die Vergleichsgruppe einbezogen worden, die/der erst neu in die Besoldungsgruppe A 9m befördert worden sei.

Ein vergleichbares Dienstalter in der Besoldungsgruppe A 9m ist grundsätzlich geeignet, die Vergleichbarkeit des beruflichen Werdegangs der Beamten der Referenzgruppe mit dem des Klägers sicherzustellen (vgl. VG Regensburg, Beschl. v. 15.12.2011 - RN 1 E 11.1615 - juris). Das Datum des Eintritts in die Zollverwaltung des Bundes würde hingegen wohl kein zulässiges Kriterium bei der Bildung der Vergleichsgruppe darstellen (vgl. VG Frankfurt, Urt. v. 04.03.2013, a. a. O.).

Da der Beklagten bei der Bildung der Vergleichsgruppe ein Ermessensspielraum zukommt, sie in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten darf (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.04.1997 - 2 C 38.95 -, ZBR 1998, 46), ist auch nicht zu beanstanden, dass nicht der vom Kläger vor seiner Freistellung innegehabte Dienstposten in den Blick genommen wurde.

Keinen rechtlichen Bedenken begegnet es auch, dass die Beklagte bei der Bildung der Vergleichsgruppe nur auf beim Zollfahndungsamt Stuttgart tätige Beamte abgestellt hat. Zum Einen spricht für diese Eingrenzung, dass auch nur insoweit die Zuständigkeit des Beurteilers gegeben ist. Zum Anderen wird dadurch der Verwaltungsaufwand in Grenzen gehalten.

Die richtige Anwendung der von der Beklagten aufgestellten generellen Kriterien kann aber im vorliegenden Fall nicht überprüft werden. Denn es fehlt an der erforderlichen Dokumentation (vgl. zur Dokumentationspflicht OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 05.10.2012 - 1 B 681/12 -, ZBR 2013, 162; VG Frankfurt, Urt. v. 04.03.2013, a. a. O.). Die personelle Zusammensetzung der Referenzgruppe muss - wie bereits dargelegt - im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.06.2014, a. a. O.). Wenn aber weder Namen noch Daten der der Vergleichsgruppe angehörenden Beamten genannt werden, so hat weder der Kläger noch das Gericht die Möglichkeit, die Ordnungsgemäßheit der gebildeten Vergleichsgruppe zu prüfen. Dies gilt insbesondere hinsichtlich des angewendeten Kriteriums des Dienstalters im Amt des Zollbetriebsinspektors bzw. der Zollbetriebsinspektorin. Insoweit hat die Beklagte keine eindeutige Abgrenzung vorgenommen, sondern Beamte mit dem ADA ausgewählt, welches dem des Klägers am nächsten kam (vgl. Schreiben des Beurteilers vom 07.12.2011 an das ZKA), bzw. auf ein „annähernd gleiches“ Dienstalter im Amt des Zollbetriebsinspektors bzw. der Zollbetriebsinspektorin abgestellt (vgl. den Widerspruchsbescheid). Ob das angewendete Kriterium geeignet ist, die Vergleichbarkeit des beruflichen Werdegangs des Klägers mit anderen Zollbetriebsinspektoren sicherzustellen, kann nur überprüft werden, wenn in nicht anonymisierter Form Einzelheiten zu den in die Referenzgruppe einbezogenen Beamten genannt werden. Nur die nicht anonymisierte Form gibt dem Kläger die Möglichkeit, die konkret für ihn vorgenommene fiktive Nachzeichnung auf ihre Fehlerfreiheit zu überprüfen und ggf. Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (vgl. VG Frankfurt, Urt. v. 04.03.2013, a. a. O.). Dem kann auch nicht die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urt. v. 10.04.1997 a. a. O.) entgegengehalten werden, wonach der Dienstherr bei der Bildung der Vergleichsgruppe die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Soldaten auf das unvermeidliche Maß beschränken darf. Im Hinblick auf das Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) ist eine namentliche Nennung und die Mitteilung der für die Überprüfung der Anwendung der generellen Kriterien erforderlichen Daten unumgänglich. Der Kläger erfährt dadurch auch keine ungerechtfertigte Besserstellung. Zwar würde er im Falle einer normalen Regelbeurteilung jedenfalls grundsätzlich keinen Anspruch darauf haben, Kenntnis von den Beurteilungen anderer mit ihm vergleichbarer Beamtinnen und Beamten zu erhalten. Von diesen unterscheidet sich der Kläger jedoch dadurch, dass er für den hier streitigen Beurteilungszeitraum keine „normale“ Regelbeurteilung erhält. Die fiktive Nachzeichnung ist im Vergleich dazu etwas völlig anderes, auch wenn sie als Ersatz an die Stelle der Regelbeurteilung tritt. Die dienstlich beurteilten Beamten sind in der Lage, aufgrund der eigenen Kenntnis ihrer Tätigkeiten, ihrer Leistungen, der von den Vorgesetzten ihnen gegenüber geäußerten Erwartungen, Hinweise oder Ermahnungen etc. die Ausübung des Beurteilungsspielraums durch die Beurteiler aufgrund der entsprechenden Sachverhalte zumindest auf ihre hinreichende Plausibilität selbst zu kontrollieren, ohne insoweit auf die Kenntnis von einzelnen Beurteilungen anderer angewiesen zu sein. Auch können sie u. U. den Dienstherrn zwingen, reine Werturteile zu plausibilisieren. Diese Wege einer zumindest ansatzweisen Kontrolle und Nachvollziehbarkeit stehen dem Kläger hinsichtlich der fiktiven Nachzeichnung seiner Qualifikation nicht zur Verfügung, zumal er dabei die Beurteilungen der mit ihm vergleichbaren Personen grundsätzlich so hinzunehmen hat, wie sie erfolgt sind, d. h. ohne deren Richtigkeit ihrerseits zur Überprüfung stellen zu können. Folglich sind seine im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebotenen Kontrollmöglichkeiten gänzlich anders gelagert als die der tatsächlich dienstlich beurteilten Beschäftigten. Würde man in dieser Situation eine Entanonymisierung nicht für nötig halten, wäre der Kläger mehr oder weniger darauf angewiesen, dem Dienstherrn lediglich zu glauben, dieser habe schon alles richtig gemacht. Eine derartige Beschränkung der Rechtsverteidigung ist mit dem Gebot eines tatsächlich effektiven Rechtsschutzes unvereinbar. Den berechtigten Belangen der in die Vergleichsbetrachtung einbezogenen Beamten wird dadurch Rechnung zu tragen sein, dass ein Vermerk über die Bildung der Vergleichsgruppe, nachdem er dem Kläger zur Prüfung zugeleitet worden ist, in anonymisierter Form zur Personalakte genommen werden kann (vgl. VG Frankfurt, Urt. v. 04.03.2013 a. a. O.). Im Übrigen kann davon ausgegangen werden, dass der Kläger als zur Verschwiegenheit verpflichteter Beamter verantwortungsvoll mit ihm zur Kenntnis gelangter Daten bzgl. der Beamten der Vergleichsgruppe umgeht.

Grundsätzlich ist zwar nicht zu beanstanden, dass die Gruppe der der Referenzgruppe angehörenden Beamten nur drei Personen umfasst. Auch wenn die fiktive Fortschreibung vergangener Beurteilungen eine belastbare Tatsachengrundlage voraussetzt (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.12.2010 - 2 C 11.09 -, ZBR 2012, 32) und dieses Erfordernis auch bezüglich der Vergleichsgruppe bestehen muss (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 05.10.2012 a. a. O.), so ist es dem Gericht grundsätzlich verwehrt, von sich aus festzustellen, dass die herangezogene Vergleichsgruppe einen zu engen Personenkreis umfasst (vgl. BVerwG, Beschl. v. 07.11.1991, a. a. O.). Dementsprechend sind in der Rechtsprechung auch Vergleichsgruppen mit nur drei (vgl. OVG Saarland, Urt. v. 18.04.2007 a. a. O.) oder vier Beamten (vgl. Hamburgisches OVG, Beschl. v. 25.09.2013 a. a. O.; VG Regensburg, Beschl. v. 15.12.2011 a. a. O.) nicht als zu klein eingestuft worden. Umso wichtiger ist aber die Überprüfung der Anwendung der der Bildung der Vergleichsgruppe zugrundegelegten Kriterien, insbesondere des vorliegend angewendeten Kriteriums des annähernd gleichen Dienstalters im Amt des Zollbetriebsinspektors bzw. der Zollbetriebsinspektorin. Denn es erscheint nicht ausgeschlossen, dass sich aufgrund des Kriteriums gleicher Beurteilungsergebnisse bei den Beurteilungen 2002 und 2005 sich ohnehin die Zahl der mit dem Kläger verglichenen Beamten so weit reduziert, dass das Abstellen auf das Dienstalter im Amt des Zollbetriebsinspektors bzw. der Zollbetriebsinspektorin als zusätzliches Kriterium nicht geeignet ist, die Vergleichbarkeit des beruflichen Werdegangs sicherzustellen. So erscheint es etwa - zumindest theoretisch - denkbar, dass aufgrund des Erfordernisses gleicher Beurteilungsergebnisse in den Beurteilungen 2002 und 2005 nur vier Beamte verbleiben. In einem solchen Fall wäre zumindest fraglich, ob ein sachlicher Grund dafür vorläge, zusätzlich auf das Dienstalter im Amt des Zollbetriebsinspektors abzustellen oder ob sich die Herausnahme nur eines Beamten als willkürlich darstellte. All dies vermag das Gericht mangels konkreter Darlegungen hinsichtlich der Bildung der Vergleichsgruppe anhand der Daten der Beamten der Vergleichsgruppe nicht zu überprüfen.

Unschädlich ist allerdings, dass den vorliegenden Akten nicht entnommen werden kann, dass die Vergleichsgruppe bereits zu Beginn der Freistellung des Klägers bzw. zu dem Zeitpunkt gebildet wurde, als die Freistellung die maßgebliche 75 %-Grenze überschritten hat. Zwar ist nach den Hinweisen des Bundesinnenministeriums vom 12.03.2002 (a. a. O.) vorgesehen, dass die Auswahl der Beamten der Vergleichsgruppe zu Beginn der Freistellung erfolgen und aktenkundig gemacht werden sollte. Dabei handelt es sich aber lediglich um eine Sollbestimmung im Rahmen eines Verwaltungserlasses, aus dem der Kläger keinen unmittelbaren Rechtsanspruch auf ein bestimmtes Vorgehen ableiten kann. Selbst wenn man aber davon ausgeht, dass die Laufbahnnachzeichnung verspätet erfolgt ist, nimmt ihr dies nicht von vornherein den Aussagewert (vgl. OVG Saarland, Urt. v. 18.04.2007 a. a. O.; Hamburgisches OVG, Beschl. v. 25.09.2013 a. a. O.). Im Übrigen kann der Kläger allein wegen verspäteter Bildung der Vergleichsgruppe keine Neuerstellung seiner Regelbeurteilung beanspruchen. Denn der - hier unterstellte - Verstoß gegen die Pflicht zur Bildung der Vergleichsgruppe zu Beginn der Freistellung kann auch im Falle einer Neuerstellung der Beurteilung nicht mehr behoben werden (vgl. VG Regensburg, Beschl. v. 15.12.2011 a. a. O.).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Gründe

Der Berichterstatter konnte mit Einverständnis der Beteiligten anstelle der Kammer alleine verhandeln und entscheiden (§ 87a Abs. 3, Abs. 2 VwGO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 124

(2) Die Berufung ist nur zuzulassen,

1.: wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2.: wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3.: wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4.: wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5.: wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 42

Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG | § 46

(1) Die Mitglieder des Personalrates führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt.

(4) Von ihrer dienstlichen Tätigkeit sind nach Absatz 3 ganz freizustellen in Dienststellen mit in der Regel

300 bis 600 Beschäftigten	ein Mitglied,
601 bis 1.000 Beschäftigten	zwei Mitglieder,
1.001 bis 2.000 Beschäftigten	drei Mitglieder,
2.001 bis 3.000 Beschäftigten	vier Mitglieder,
3.001 bis 4.000 Beschäftigten	fünf Mitglieder,
4.001 bis 5.000 Beschäftigten	sechs Mitglieder,
5.001 bis 6.000 Beschäftigten	sieben Mitglieder,
6.001 bis 7.000 Beschäftigten	acht Mitglieder,
7.001 bis 8.000 Beschäftigten	neun Mitglieder,
8.001 bis 9.000 Beschäftigten	zehn Mitglieder,
9.001 bis 10.000 Beschäftigten	elf Mitglieder.

Bundesbesoldungsgesetz - BBesG | § 42a Prämien und Zulagen für besondere Leistungen

1.: Beamte und Soldaten,
2.: Richter, die ihr Amt nicht ausüben,
3.: Staatsanwälte.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 43 Wirksamkeit des Verwaltungsaktes

(2) Ein Verwaltungsakt bleibt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist.

(3) Ein nichtiger Verwaltungsakt ist unwirksam.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG | § 46

(1) Die Mitglieder des Personalrates führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt.

(4) Von ihrer dienstlichen Tätigkeit sind nach Absatz 3 ganz freizustellen in Dienststellen mit in der Regel

300 bis 600 Beschäftigten	ein Mitglied,
601 bis 1.000 Beschäftigten	zwei Mitglieder,
1.001 bis 2.000 Beschäftigten	drei Mitglieder,
2.001 bis 3.000 Beschäftigten	vier Mitglieder,
3.001 bis 4.000 Beschäftigten	fünf Mitglieder,
4.001 bis 5.000 Beschäftigten	sechs Mitglieder,
5.001 bis 6.000 Beschäftigten	sieben Mitglieder,
6.001 bis 7.000 Beschäftigten	acht Mitglieder,
7.001 bis 8.000 Beschäftigten	neun Mitglieder,
8.001 bis 9.000 Beschäftigten	zehn Mitglieder,
9.001 bis 10.000 Beschäftigten	elf Mitglieder.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 29. Juli 2014 - 1 A 2885/12

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten der Beklagten abgelehnt.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

G r ü n d e

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

1. Die Berufung kann nicht wegen der von der Beklagten zunächst geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen werden.

Vgl. Beschluss des Senats vom 13. Oktober 2011– 1 A 1925/09 –, juris, Rn. 31, = NRWE, m.w.N.

Die Beklagte hat als grundsätzlich bedeutsam (allein) die Frage aufgeworfen,

ob freigestellten Personalratsmitgliedern eine Teilnahme am System der Prämienzahlung für herausragende Leistungen für die Zeit der Freistellung zu gewähren ist.

Vgl. nur OVG Hamburg, Beschluss vom 21. Mai 2012, a.a.O. = juris, Rn. 27.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2013 – 6 P 5.12 -, a.a.O. = juris, Rn. 26.

dies verneinend auch OVG Hamburg, Beschluss vom 21. Mai 2012 – 7 Bf 161/11. PVB -, a.a.O. = juris, Rn. 31,

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 und 3 GKG.

Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG | § 46

(1) Die Mitglieder des Personalrates führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt.

(4) Von ihrer dienstlichen Tätigkeit sind nach Absatz 3 ganz freizustellen in Dienststellen mit in der Regel

300 bis 600 Beschäftigten	ein Mitglied,
601 bis 1.000 Beschäftigten	zwei Mitglieder,
1.001 bis 2.000 Beschäftigten	drei Mitglieder,
2.001 bis 3.000 Beschäftigten	vier Mitglieder,
3.001 bis 4.000 Beschäftigten	fünf Mitglieder,
4.001 bis 5.000 Beschäftigten	sechs Mitglieder,
5.001 bis 6.000 Beschäftigten	sieben Mitglieder,
6.001 bis 7.000 Beschäftigten	acht Mitglieder,
7.001 bis 8.000 Beschäftigten	neun Mitglieder,
8.001 bis 9.000 Beschäftigten	zehn Mitglieder,
9.001 bis 10.000 Beschäftigten	elf Mitglieder.

Bundesbesoldungsgesetz - BBesG | § 42a Prämien und Zulagen für besondere Leistungen

1.: Beamte und Soldaten,
2.: Richter, die ihr Amt nicht ausüben,
3.: Staatsanwälte.

Bundesleistungsbesoldungsverordnung - BLBV | § 4 Leistungsprämie

(1) Die Leistungsprämie dient der Anerkennung einer herausragenden besonderen Leistung; sie soll in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Leistung stehen.

Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG | § 46

(1) Die Mitglieder des Personalrates führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt.

(4) Von ihrer dienstlichen Tätigkeit sind nach Absatz 3 ganz freizustellen in Dienststellen mit in der Regel

300 bis 600 Beschäftigten	ein Mitglied,
601 bis 1.000 Beschäftigten	zwei Mitglieder,
1.001 bis 2.000 Beschäftigten	drei Mitglieder,
2.001 bis 3.000 Beschäftigten	vier Mitglieder,
3.001 bis 4.000 Beschäftigten	fünf Mitglieder,
4.001 bis 5.000 Beschäftigten	sechs Mitglieder,
5.001 bis 6.000 Beschäftigten	sieben Mitglieder,
6.001 bis 7.000 Beschäftigten	acht Mitglieder,
7.001 bis 8.000 Beschäftigten	neun Mitglieder,
8.001 bis 9.000 Beschäftigten	zehn Mitglieder,
9.001 bis 10.000 Beschäftigten	elf Mitglieder.

Bundesbesoldungsgesetz - BBesG | § 1 Anwendungsbereich

(1) Dieses Gesetz regelt die Besoldung der

1.: Beamten des Bundes; ausgenommen sind Ehrenbeamte,
2.: Richter des Bundes; ausgenommen sind ehrenamtliche Richter,
3.: Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit.

(2) Zur Besoldung gehören folgende Dienstbezüge:

1.: Grundgehalt,
2.: Leistungsbezüge für Professoren sowie hauptberufliche Leiter von Hochschulen und Mitglieder von Leitungsgremien an Hochschulen,
3.: Familienzuschlag,
4.: Zulagen,
5.: Vergütungen,
6.: Auslandsbesoldung.

(3) Zur Besoldung gehören ferner folgende sonstige Bezüge:

1.: Anwärterbezüge,
2.: vermögenswirksame Leistungen.

(4) Dieses Gesetz gilt nicht für die öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften und ihre Verbände.

Verwaltungsgericht Köln Urteil, 20. Apr. 2015 - 15 K 5699/13

Tenor

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

Tatbestand

Das Bundesamt wies diesen Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 30.08.2013 als unbegründet zurück.

Der Kläger hat rechtzeitig Klage erhoben.

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Gerichtsakte sowie die Beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage, über die der Berichterstatter als Einzelrichter (§ 6 Abs. 1 VwGO) entscheiden kann, ist als Bescheidungsklage zulässig und begründet.

vgl. zu der Parallelvorschrift in Artikel 46 Absatz 2 Satz 1 BayPVG: Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 3. Mai 2005 – 17 P 04.467 –, juris, Rn. 45 m.w.N.

Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 16. November 2012 – 13 K 4793/11 –, juris, Rn. 22 m.w.N.; Verwaltungsgericht Ansbach, Urteil vom 26. Juli 2006 – AN 11 K 06.02237 –, juris, Rn. 18.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 29. Juli 2014 – 1 A 2885/12 –, juris, Rn. 10

Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 16. November 2012

– 13 K 4793/11 –, juris, Rn. 29 m.w.N.

Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 16. November 2012 – 13 K 4793/11 –, juris, Rn. 31 m.w.N.

Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 21. Mai 2012 – 7 Bf 161/11.PVB –, juris, Rn. 28 m.w.N.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2014 – 1 A 2885/12 –, juris, Rn. 20 ff. m.w.N.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG | § 46

(1) Die Mitglieder des Personalrates führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt.

(4) Von ihrer dienstlichen Tätigkeit sind nach Absatz 3 ganz freizustellen in Dienststellen mit in der Regel

300 bis 600 Beschäftigten	ein Mitglied,
601 bis 1.000 Beschäftigten	zwei Mitglieder,
1.001 bis 2.000 Beschäftigten	drei Mitglieder,
2.001 bis 3.000 Beschäftigten	vier Mitglieder,
3.001 bis 4.000 Beschäftigten	fünf Mitglieder,
4.001 bis 5.000 Beschäftigten	sechs Mitglieder,
5.001 bis 6.000 Beschäftigten	sieben Mitglieder,
6.001 bis 7.000 Beschäftigten	acht Mitglieder,
7.001 bis 8.000 Beschäftigten	neun Mitglieder,
8.001 bis 9.000 Beschäftigten	zehn Mitglieder,
9.001 bis 10.000 Beschäftigten	elf Mitglieder.

Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG | § 8

Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG | § 46

(1) Die Mitglieder des Personalrates führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt.

(4) Von ihrer dienstlichen Tätigkeit sind nach Absatz 3 ganz freizustellen in Dienststellen mit in der Regel

300 bis 600 Beschäftigten	ein Mitglied,
601 bis 1.000 Beschäftigten	zwei Mitglieder,
1.001 bis 2.000 Beschäftigten	drei Mitglieder,
2.001 bis 3.000 Beschäftigten	vier Mitglieder,
3.001 bis 4.000 Beschäftigten	fünf Mitglieder,
4.001 bis 5.000 Beschäftigten	sechs Mitglieder,
5.001 bis 6.000 Beschäftigten	sieben Mitglieder,
6.001 bis 7.000 Beschäftigten	acht Mitglieder,
7.001 bis 8.000 Beschäftigten	neun Mitglieder,
8.001 bis 9.000 Beschäftigten	zehn Mitglieder,
9.001 bis 10.000 Beschäftigten	elf Mitglieder.

Bundesbesoldungsgesetz - BBesG | § 42a Prämien und Zulagen für besondere Leistungen

1.: Beamte und Soldaten,
2.: Richter, die ihr Amt nicht ausüben,
3.: Staatsanwälte.

Bundesleistungsbesoldungsverordnung - BLBV | § 4 Leistungsprämie

(1) Die Leistungsprämie dient der Anerkennung einer herausragenden besonderen Leistung; sie soll in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Leistung stehen.

Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG | § 8

Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG | § 46

(1) Die Mitglieder des Personalrates führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt.

(4) Von ihrer dienstlichen Tätigkeit sind nach Absatz 3 ganz freizustellen in Dienststellen mit in der Regel

300 bis 600 Beschäftigten	ein Mitglied,
601 bis 1.000 Beschäftigten	zwei Mitglieder,
1.001 bis 2.000 Beschäftigten	drei Mitglieder,
2.001 bis 3.000 Beschäftigten	vier Mitglieder,
3.001 bis 4.000 Beschäftigten	fünf Mitglieder,
4.001 bis 5.000 Beschäftigten	sechs Mitglieder,
5.001 bis 6.000 Beschäftigten	sieben Mitglieder,
6.001 bis 7.000 Beschäftigten	acht Mitglieder,
7.001 bis 8.000 Beschäftigten	neun Mitglieder,
8.001 bis 9.000 Beschäftigten	zehn Mitglieder,
9.001 bis 10.000 Beschäftigten	elf Mitglieder.

Bundesbesoldungsgesetz - BBesG | § 42a Prämien und Zulagen für besondere Leistungen

1.: Beamte und Soldaten,
2.: Richter, die ihr Amt nicht ausüben,
3.: Staatsanwälte.

Bundeshaushaltsordnung - BHO | § 45 Sachliche und zeitliche Bindung

Verwaltungsgericht Freiburg Urteil, 21. Okt. 2014 - 3 K 1230/12

Tenor

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Dem Gericht liegen die Personalakte betreffend den Kläger und die Widerspruchsakte sowie die Gerichtsakte 3 K 2011/13 und die dazu beigezogenen Behördenakten vor.

Entscheidungsgründe

Der Berichterstatter konnte mit Einverständnis der Beteiligten anstelle der Kammer alleine verhandeln und entscheiden (§ 87a Abs. 3, Abs. 2 VwGO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Gründe

Der Berichterstatter konnte mit Einverständnis der Beteiligten anstelle der Kammer alleine verhandeln und entscheiden (§ 87a Abs. 3, Abs. 2 VwGO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 124

(2) Die Berufung ist nur zuzulassen,

1.: wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2.: wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3.: wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4.: wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5.: wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.