Verwaltungsgericht Augsburg Urteil, 19. Mai 2015 - Au 3 K 15.162

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Die Klägerin wendet sich gegen einen Bescheid, mit dem ihr der Beklagte das Nichtbestehen der ersten juristischen Staatsprüfung mitteilte.

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Die Klägerin legte im Jahre 2001 ohne Erfolg die erste juristische Staatsprüfung ab. In der Wiederholungsprüfung fertigte sie eine Hausarbeit und vier Aufsichtsarbeiten an. Die Bewertung dieser Arbeiten führte insgesamt zu einer Punktzahl, die für das Bestehen der Prüfung nicht ausreichte. Das Justizprüfungsamt teilte der Klägerin deshalb mit Bescheid vom 3. Mai 2005 mit, sie habe die Prüfung nicht bestanden. Die Klägerin legte Widerspruch ein, mit dem sie Einwendungen gegen die Bewertung sowohl der Hausarbeit als auch der vier Aufsichtsarbeiten erhob. Auf diesen Widerspruch hob das Justizprüfungsamt durch Bescheid vom 24. April 2006 den Bescheid vom 3. Mai 2005 auf: Die Klägerin habe zu Recht gerügt, dass die Aufgabenstellung der Hausarbeit zu umfangreich sei. Sie sei deshalb zur Anfertigung einer neuen Hausarbeit zuzulassen. Ihre Einwände gegen die Bewertung der Aufsichtsarbeiten seien indessen unbegründet. Die Klägerin fertigte erneut eine Hausarbeit an, erreichte aber mit deren Bewertung unter Einschluss der zuvor geschriebenen Aufsichtsarbeiten wiederum nicht die Punktzahl, die für das Bestehen der Prüfung erforderlich ist. Mit Bescheid vom 24. Januar 2007 teilte ihr der Beklagte erneut das Nichtbestehen der Wiederholungsprüfung mit. Ihren hiergegen gerichteten Widerspruch wies der Beklagte mit Bescheid vom 30. Juli 2007 zurück.

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Die Klägerin hat Klage erhoben, zu deren Begründung sie die Bewertung sowohl der weiteren Hausarbeit als auch der ursprünglich angefertigten Aufsichtsarbeiten angegriffen hat.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen, der Verwaltungsgerichtshof die Berufung der Klägerin durch das angefochtene Urteil zurückgewiesen: Hinsichtlich der Hausarbeit sei die Klägerin mit ihren Einwendungen zwar entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht bereits deswegen teilweise ausgeschlossen, weil es insoweit an einer rechtzeitigen Rüge fehle. Die Einwendungen der Klägerin beträfen durchgängig materielle Bewertungs- und Korrekturfehler, die sie im Gegensatz zu Verfahrensfehlern auch ohne vorherige Rüge gerichtlich geltend machen könne. Solche Fehler lägen aber der Sache nach nicht vor. Die von den beiden Korrektoren herangezogenen Anforderungsmaßstäbe lägen innerhalb ihres gerichtlich nicht überprüfbaren prüfungsrechtlichen Bewertungsspielraums. Soweit die Klägerin die Neubewertung ihrer Aufsichtsarbeiten beanspruche, sei sie mit diesem Begehren im gerichtlichen Streitverfahren ausgeschlossen. Dies könne zwar entgegen dem erstinstanzlichen Urteil nicht damit begründet werden, dass der Widerspruchsbescheid vom 24. April 2006 hinsichtlich der Aufsichtsarbeiten in Bestandskraft erwachsen sei. Die Bewertung einzelner Prüfungsleistungen sei kein abtrennbarer, isoliert bestandskraftfähiger Teil des Prüfungsbescheides. Gleichwohl habe die Klägerin aber insoweit keinen schutzwürdigen Rechtsanspruch auf eine gerichtliche Überprüfung. Aus der Einheit der Prüfung folge, dass die Bewertungen derjenigen Einzelleistungen, gegen die der Kandidat innerhalb der Rechtsmittelfristen keine Einwände erhebe, als feststehende Berechnungsgrundlage in den neuerlichen Prüfungsbescheid einflössen. Der Widerspruchsbescheid vom 24. April 2006 habe die Fortsetzung des Prüfungsverfahrens nur im Hinblick auf die Hausarbeit zugestanden. Die Noten der Aufsichtsarbeiten hingegen habe die Klägerin bis zum Ablauf der gesetzlichen Rechtsmittelfrist gelten lassen.

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Ihre vom Senat wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene Revision hat die Klägerin im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Hausarbeit sei in ihrer Aufgabe 1 c) mehrdeutig, widersprüchlich, nicht verständlich und deshalb faktisch nicht lösbar. Soweit sie Einwände gegen die Aufsichtsarbeiten geltend mache, sei sie mit diesen Einwänden nicht präkludiert. Eine solche Präklusion ergebe sich nicht aus dem Gesichtspunkt der Bestandskraft. Die Bewertungen von Aufsichtsarbeiten seien keine Teilverwaltungsakte und deshalb als solche nicht der Bestandskraft fähig. Etwas anderes gelte nicht mit Blick auf den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 24. April 2006. Hinsichtlich der Aufsichtsarbeiten treffe dieser Bescheid keine rechtskraftfähige Versagungsregelung, sondern erschöpfe sich in einer Nichtstattgabe, die als solche nicht habe in Bestandskraft erwachsen können. Mangels Regelungscharakters könne der Widerspruchsbescheid insoweit nicht aufgrund einer entsprechenden Anwendung der Grundsätze der materiellen Rechtskraft von Bescheidungsurteilen in Bestandskraft erwachsen. Sie habe ihr Klagerecht nicht verwirkt.

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Die Klägerin beantragt,

die Urteile des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 29. April 2010 und des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 14. Januar 2009 abzuändern und den Bescheid des Beklagten vom 24. Januar 2007 und seinen Widerspruchsbescheid vom 30. Juli 2007 aufzuheben

sowie dem Beklagten aufzugeben,

sie zur erneuten Anfertigung einer Examenshausarbeit zuzulassen, hilfsweise, ihre Examenshausarbeit nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bewerten,

sie zur erneuten Anfertigung einer Aufsichtsarbeit im Wahlpflichtfach zuzulassen, hilfsweise, die von ihr erstellte Aufsichtsarbeit im Wahlpflichtfach nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bewerten

und

die von ihr erstellte Aufsichtsarbeit im Fach Öffentliches Recht nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bewerten,

sie zur erneuten Anfertigung einer Aufsichtsarbeit im Fach Strafrecht zuzulassen, hilfsweise, die von ihr erstellte Aufsichtsarbeit im Fach Strafrecht nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bewerten.

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Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

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Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor: Die Klägerin habe mit ihrem Widerspruch vom 26. Mai 2005 ausdrücklich die Bewertung der dort genannten Aufsichtsarbeiten angegriffen und so zum Gegenstand dieses Widerspruchsverfahrens gemacht. Mit seinem Widerspruchsbescheid vom 24. April 2006 habe er den Widerspruch der Klägerin insoweit beschieden, weil er in den Gründen näher ausgeführt habe, weshalb die geltend gemachten Bewertungsfehler der Aufsichtsarbeiten nicht vorlägen. Die damit erfolgte Zurückweisung der Bewertungsrügen zu den Aufsichtsarbeiten sei nachfolgend nicht durch eine spätere Widerspruchsbescheidung ersetzt worden. Es habe deshalb der Klägerin oblegen, vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main den Widerspruchsbescheid vom 24. April 2006 anzufechten. Da sie dies versäumt habe, sei dieser Bescheid in Bezug auf die Bewertung der Aufsichtsarbeiten in Bestandskraft erwachsen.

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Die zulässige Revision ist begründet. Der Verwaltungsgerichtshof hat sich zu Unrecht gehindert gesehen, die Einwendungen der Klägerin gegen die Bewertungen ihrer Aufsichtsarbeiten in den Fächern Strafrecht und Öffentliches Recht sowie im Wahlpflichtfach zu überprüfen. Das Berufungsurteil verletzt insofern das Grundrecht der Klägerin aus Art. 19 Abs. 4 GG und mithin revisibles Recht im Sinne von § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO (unten 1.). Hingegen ist das Berufungsurteil hinsichtlich der Würdigung der Einwendungen der Klägerin gegen die Bewertung ihrer neuerlich angefertigten Hausarbeit revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden (unten 2.). Da der Senat die zur Überprüfung der Einwendungen der Klägerin gegen die Bewertungen ihrer Aufsichtsarbeiten notwendige Tatsachenwürdigung nicht selbst vornehmen kann, ist die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

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1. Akte öffentlicher Gewalt, gegen die der hierdurch belastete Bürger gerichtlich vorgeht, sind grundsätzlich vom Gericht umfassend, d.h. unter Berücksichtigung sämtlicher sie tragender rechtlicher und tatsächlicher Gründe, daraufhin zu überprüfen, ob sie dessen Rechte verletzen. Diese Maßgabe gilt auch, wenn ein Prüfling sich gegen einen Prüfungsbescheid wendet, mit dem in sein Grundrecht auf Berufswahlfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG eingegriffen wird. Unerheblich ist hierbei, dass dem Rechtsschutzinteresse des Prüflings regelmäßig am besten durch Erhebung einer Verpflichtungsklage in der Form der Bescheidungsklage statt durch Erhebung einer Anfechtungsklage gedient ist. Die vom Prüfling erstrebte, auf Neubewertung oder Wiederholung von Prüfungsleistungen gerichtete Bescheidung wird vom Gericht nur ausgesprochen, soweit die bisherigen Bewertungen sich als rechtsfehlerhaft erweisen. Insofern schließt das Bescheidungsbegehren ein Anfechtungsbegehren ein (vgl. Niehues/Fischer, Prüfungsrecht, 5. Aufl. 2010, S. 305 Rn. 828). Wird Letzteres nicht isoliert verfolgt, folgt hieraus kein stichhaltiger Grund, den gerichtlichen Kontrollumfang im Ansatz abweichend zu bemessen.

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Klammert ein Gericht von vornherein die Bewertungen einzelner Prüfungsleistungen und mithin tragende Gründe des Verwaltungshandelns, gegen das der Prüfling vorgeht und von dessen Rechtmäßigkeit der Erfolg seiner Bescheidungsklage abhängt, von der Überprüfung aus und behandelt sie als unabänderlich feststehend, so verkürzt dies den durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleisteten Anspruch des Prüflings auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes. Dies bedarf zu seiner Rechtmäßigkeit einer den Anforderungen dieser Norm genügenden Rechtfertigung. Hieran fehlt es im vorliegenden Fall, soweit der Verwaltungsgerichtshof den Standpunkt eingenommen hat, die Klägerin könne die Bewertungen ihrer Aufsichtsarbeiten im Klageverfahren gegen den Prüfungsbescheid vom 24. Januar 2007 nicht mehr angreifen. Mit diesem Prüfungsbescheid wurde der Klägerin neben der Bewertung ihrer neuerlich angefertigten Hausarbeit als abschließendes Ergebnis des Prüfungsverfahrens mitgeteilt, sie habe die erste juristische Staatsprüfung nicht bestanden. Dieses Ergebnis ergab sich unter anderem aufgrund der Bewertungen ihrer Aufsichtsarbeiten, auch wenn der Beklagte auf diese in der Begründung des Bescheids nicht gesondert eingegangen ist. Eine rechtliche Grundlage dafür, dass diese Bewertungen von der gerichtlichen Überprüfung des Bescheids ausgenommen worden sind, ist nicht ersichtlich.

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a) Der Senat hält ein Unterlassen der Überprüfung der Bewertung von Prüfungsleistungen im gerichtlichen Verfahren insoweit im Regelfall für zulässig, als ein Prüfling dort die Bewertung nicht durch Erhebung substantiierter Einwendungen in Frage stellt und damit eine Verletzung seiner Rechte nicht geltend macht (Urteil vom 16. März 1994 - BVerwG 6 C 5.93 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 329 S. 9). Im vorliegenden Fall hat allerdings, wie auch der Beklagte nicht in Abrede stellt, die Klägerin die Bewertungen ihrer Aufsichtsarbeiten in den Vorinstanzen mit substantiierten Einwendungen angegriffen.

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b) Eine gerichtliche Überprüfung findet nicht statt, soweit es sich bei einem angegriffenen Verwaltungshandeln um einen in Bestandskraft erwachsenen Verwaltungsakt handelt. Das Institut der Bestandskraft, das sich aus dem Ziel der Rechtssicherheit rechtfertigt und im Verwaltungsprozessrecht über die Normierung von Widerspruchs- und Klagefristen für Anfechtungs- und Verpflichtungsbegehren im Näheren ausgestaltet wird, ist mit Art. 19 Abs. 4 GG vereinbar (BVerfG, Beschluss vom 20. April 1982 - 2 BvL 26/81 - BVerfGE 60, 253 <269>). Allerdings stellen die Bewertungen der Aufsichtsarbeiten der Klägerin keine Regelungen im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG dar und sind somit der Bestandskraft nicht fähig.

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aa) Der Senat hat wiederholt ausgesprochen, dass die Benotungen einzelner Prüfungsleistungen regelmäßig keine selbständige rechtliche Bedeutung haben, sondern lediglich eine Grundlage der behördlichen Entscheidung über das Bestehen und Nichtbestehen der Prüfung bilden, die ihrerseits eine rechtliche Regelung enthält und daher den Verwaltungsakt darstellt, der im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auf seine Rechtmäßigkeit hin überprüft werden kann (vgl. Beschluss vom 25. März 2003 - BVerwG 6 B 8.03 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 404 S. 60; Urteil vom 16. März 1994 a.a.O. S. 8 f.). Ferner hat der Senat hervorgehoben, dass der Bewertung einer einzelnen Prüfungsleistung in der jeweiligen Prüfungsordnung aufgrund einer besonderen Ausgestaltung des Prüfungsverfahrens eine selbständige rechtliche Bedeutung zuerkannt sein kann (Beschluss vom 25. März 2003 a.a.O. S. 60 f.). Der vorliegende Fall gibt dem Senat Gelegenheit zu der Klarstellung, dass die Frage, ob einer Einzelnote Regelungsqualität im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG zukommt, ausschließlich anhand der jeweiligen Prüfungsordnung zu klären ist. Fehlen dort ausdrückliche Festlegungen, ist sie mithilfe der üblichen Auslegungsmethoden zu beantworten. Das Bundesrecht enthält diesbezüglich - vom Ausnahmefall bundesrechtlich normierter Prüfungsverfahren abgesehen - keine Vorgaben, auch nicht im Sinne einer hilfsweise anzuwendenden Vermutungsregel, wonach "im Zweifel" von einer fehlenden selbständigen Regelungsqualität von Einzelnoten auszugehen wäre. Für solche Vorgaben ist ein bundesrechtlicher Geltungsgrund nicht ersichtlich. Er ergibt sich insbesondere nicht aus der bundesrechtlichen Normierung der Begriffsmerkmale des Verwaltungsakts in § 35 Satz 1 VwVfG, die auch den verwaltungsprozessualen Bedeutungsgehalt des Begriffs prägt und über § 137 Abs. 1 Nr. 2 VwGO zur Revisibilität wortlautgleicher landesverfahrensrechtlicher Bestimmungen führt. Ob ein Verwaltungshandeln diese Begriffsmerkmale erfüllt, kann nicht der Regelung in § 35 Satz 1 VwVfG selbst, sondern nur dem jeweils einschlägigen Fachrecht entnommen werden, unbeschadet des Umstands, dass dessen Auslegung sodann für die Anwendung des bundesrechtlichen Begriffs des Verwaltungsakts bestimmend wird (vgl. Beschluss vom 27. April 1976 - BVerwG 7 B 6.76 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 74 S. 40).

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Allerdings muss die Ausgestaltung prüfungsrechtlicher Bestimmungen mit den bundesrechtlichen Vorgaben aus Art. 3, Art. 12 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 4 GG vereinbar sein. Von daher wird der Normgeber im Prüfungsrecht, sofern er Einzelbenotungen als selbständige, der Bestandskraft fähige Regelungen im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG auszugestalten beabsichtigt, jenseits von prozessökonomischen Aspekten zu erwägen haben, ob die sich hieraus für den Prüfling in prozessualer Hinsicht ergebenden Obliegenheiten verhältnismäßig wären.

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bb) Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem angefochtenen Urteil nicht aufgezeigt, dass die Bewertungen einzelner Aufsichtsarbeiten in der ersten juristischen Staatsprüfung nach dem einschlägigen Prüfungsrecht des Landes Hessen als selbständige Regelungen im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG ausgestaltet wären, sondern ist davon ausgegangen, dass ihnen diese Qualität abgeht. Der Senat sieht keine Veranlassung, diesem Befund entgegenzutreten.

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c) Die Aufsichtsarbeiten der Klägerin durften nicht deshalb von der gerichtlichen Überprüfung des Prüfungsbescheids vom 24. Januar 2007 ausgenommen werden, weil der Widerspruchsbescheid vom 24. April 2006 eine dies ergebende Regelung getroffen hätte, die ihrerseits dadurch in Bestandskraft erwachsen wäre, dass die Klägerin gegen den Widerspruchsbescheid nicht innerhalb der gesetzlich vorgegebenen Frist Klage erhoben hat.

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aa) Dies folgt im vorliegenden Fall schon daraus, dass ein entsprechender Regelungswille des Beklagten - so er denn subjektiv bestanden hätte - für die Klägerin nicht erkennbar geworden ist. Ob die Maßnahme einer Behörde die Merkmale eines Verwaltungsakts erfüllt, insbesondere eine für den Betroffenen verbindliche, zur Rechtsbeständigkeit führende Regelung bilden soll, ist danach zu beurteilen, wie der Empfänger sie unter Berücksichtigung der ihm erkennbaren Umstände verstehen muss; Unklarheiten gehen zu Lasten der Verwaltung (Urteile vom 20. November 1990 - BVerwG 1 C 8.89 - Buchholz 402.24 § 9 AuslG Nr. 7 S. 6 und vom 17. August 1995 - BVerwG 1 C 15.94 - BVerwGE 99, 101 <103> = Buchholz 437.1 BetrAVG Nr. 14 S. 47; vgl. auch Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 12. Aufl. 2011, § 35 Rn. 54 m.w.N.). Die Klägerin musste aufgrund des Widerspruchsbescheids nicht davon ausgehen, dass der Beklagte mit diesem eine verbindliche, die verwaltungsprozessuale Klagefrist in Lauf setzende verbindliche Entscheidung des Inhalts treffen wollte, wonach hinsichtlich der Aufsichtsarbeiten das Prüfungsverfahren beendet sei und ein Recht der Klägerin auf Neubewertung oder Neuanfertigung ihrer Aufsichtsarbeiten nicht bestehe. Zwar werden in der Begründung des Bescheids die Einwendungen der Klägerin gegen die Bewertungen ihrer Aufsichtsarbeiten als sachlich nicht zutreffend beurteilt und ist hier davon die Rede, ihr Widerspruch sei "als unbegründet zurückzuweisen". Auf der anderen Seite hat der Widerspruchsbescheid im Tenor den ursprünglichen Prüfungsbescheid vom 3. Mai 2005 vollumfänglich aufgehoben, keine Rechtsbehelfsbelehrung enthalten und die Kostenlast vollständig dem Beklagten auferlegt. Zudem wird in seiner Begründung das Urteil des Senats vom 16. März 1994 (a.a.O.) erwähnt, welches - wie dargelegt - unter anderem den Hinweis enthält, dass der Bewertung einzelner Prüfungsleistungen im Regelfall die Verwaltungsaktqualität und damit die Bestandskraftfähigkeit abgeht. In Anbetracht dieses Gesamtbildes war aus der Empfängerperspektive nicht darauf zu schließen, dass der Beklagte mit dem Widerspruchsbescheid hinsichtlich der Aufsichtsarbeiten - über die Mitteilung hinausgehend, dass deren Bewertung nicht zu beanstanden und von behördlicher Seite daher nichts zu veranlassen sei - eine rechtsverbindliche Entscheidung über das Nichtbestehen eines Anspruchs auf erneute Bewertung bzw. Prüfungswiederholung herbeiführen wollte, gegen die zur Vermeidung eines Verlusts des gerichtlichen Überprüfungsanspruchs innerhalb der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO Klage zu erheben gewesen wäre.

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bb) Eine solche Regelung zu treffen wäre dem Beklagten auch verwehrt gewesen.

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(1) Stünde der Prüfungsbehörde im Rahmen einer gespaltenen Widerspruchsentscheidung, mit der dem Begehren des Prüflings nach Neubewertung bzw. Prüfungswiederholung hinsichtlich einzelner Prüfungsleistungen entsprochen wird, die Befugnis zu, hinsichtlich der Bewertungen der übrigen Prüfungsleistungen abschlägige, eigenständig bestandskraftfähige Entscheidungen zu treffen, würde die materiell-rechtliche Festlegung, wonach Einzelbewertungen eine selbständige Regelungsqualität abgeht, im praktischen Ergebnis ebenso wie der prozessrechtliche Befund unterlaufen, dass das Institut der Bestandskraft an das Vorliegen eines Verwaltungsakts anknüpft. Die Einzelbewertungen würden auf diese Weise einen ähnlichen materiell-rechtlichen und prozessrechtlichen Status erlangen wie Regelungen, welche die Begriffsmerkmale des § 35 Satz 1 VwVfG erfüllen. Dies hätte zur Folge, dass über das Ergebnis ein- und derselben Prüfung unter Umständen unterschiedliche Verwaltungsstreitverfahren zu führen wären.

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(2) Eine solche Befugnis ergibt sich nicht aus der Bestimmung in § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO, die im Falle einer gespaltenen gerichtlichen Entscheidung über die Begründetheit von Einwendungen gegen verschiedene Prüfungsbewertungen zu der Konsequenz führt, dass eine im Bescheidungsurteil kundgetane Rechtsauffassung, wonach einzelne dieser Prüfungsleistungen rechtsfehlerfrei bewertet worden sind, in Rechtskraft erwachsen kann. Eine vergleichbare Vorschrift hat der Gesetzgeber für das Widerspruchsverfahren nicht erlassen. Gegen eine entsprechende Anwendung von § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO im Widerspruchsverfahren sprechen bereits in grundsätzlicher Hinsicht die unterschiedlichen rechtlichen Rahmenbedingungen von gerichtlicher und widerspruchsbehördlicher Entscheidungstätigkeit. Die Vorschrift trägt dem Erfordernis der Wahrung von Entscheidungsprärogativen der Exekutive insbesondere in Fällen administrativer Ermessens- und Beurteilungsspielräume Rechnung und damit einem Gesichtspunkt, der sich auf das Verhältnis zwischen Widerspruchs- und Ausgangsbehörde in aller Regel nicht übertragen lässt. Hinzu kommt, dass der Verlust des Anspruchs auf (weitere) gerichtliche Überprüfung grundrechtlich schwerer wiegt, wenn er bereits im vorprozessualen Stadium eintritt. Die Frage, ob § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO in bestimmten Konstellationen dennoch einer entsprechenden Anwendung im Widerspruchsverfahren zugänglich ist, bedarf im vorliegenden Verfahren indes keiner abschließenden Klärung. Jedenfalls muss eine solche Anwendung dann ausscheiden, wenn sie - wie hier - die Maßgabe des Normgebers im Prüfungsrecht leerlaufen ließe, wonach Einzelbewertungen keine selbständige Regelungsqualität zukommt. Mit dieser Maßgabe ist die weitergehende konzeptionelle Vorstellung verknüpft, dass der gerichtliche Rechtsschutz auf den abschließenden Prüfungsbescheid zu konzentrieren ist und - als Kehrseite hiervon - dass für den Prüfling keine Obliegenheit bestehen soll, parallel zur Fortsetzung des Prüfungsverfahrens bereits Verwaltungsstreitverfahren betreiben zu müssen, sofern er sich mit dem abschlägigen Teil einer gespaltenen Widerspruchsentscheidung nicht zufrieden gibt. Dieses Konzept zu relativieren, ist dem Normgeber vorbehalten.

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d) Eine Verwirkung des Anspruchs der Klägerin auf gerichtliche Überprüfung der Bewertungen ihrer Aufsichtsarbeiten hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Hiergegen ist aus revisionsgerichtlicher Sicht nichts zu erinnern.

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2. Soweit die Klägerin die Unbestimmtheit der Aufgabenstellung ihrer neuerlich angefertigten Hausarbeit einwendet, kann sie hiermit im Revisionsverfahren keinen Erfolg haben. Der Senat ist an die Würdigung des Berufungsgerichts, wonach die Bewertungsbegründungen von Erst- und Zweitprüfer keine auf eine Unbestimmtheit der Frage 1 c) hindeutenden Verständnisunterschiede offenbaren würden, gemäß § 137 Abs. 2 VwGO gebunden (vgl. Urteile vom 24. Februar 1993 - BVerwG 6 C 38.92 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 314 S. 275 f., vom 21. Oktober 1993 - BVerwG 6 C 12.92 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 320 S. 309, vom 14. Juli 1999 - BVerwG 6 C 20.98 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 396 S. 28 und vom 19. Dezember 2001 - BVerwG 6 C 14.01 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 400 S. 38). Verfahrensrügen hat die Klägerin weder hiergegen noch in anderer Hinsicht erhoben.

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Der Antragsteller wendet sich gegen die Stellungnahme des weiteren höheren Vorgesetzten zu seiner planmäßigen dienstlichen Beurteilung.

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Der 1975 geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 31. Januar 2036. Er wurde am 5. November 2008 zum Oberstleutnant ernannt. Seit dem 19. August 2009 wird er auf einem nach Besoldungsgruppe A14/A13 bewerteten Dienstposten Rechtsberater/Stabsoffizier im Dezernat ... im Personalamt der Bundeswehr in K. verwendet.

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Der Antragsteller wurde zum Vorlagetermin 30. September 2011 planmäßig beurteilt. In der dienstlichen Beurteilung vom 21. Juni 2011 bewertete der beurteilende Vorgesetzte, der Dezernatsleiter ...Recht, die Aufgabenerfüllung des Antragstellers auf dem Dienstposten mit einem Durchschnittswert von "8,00"; im Einzelnen vergab er dreimal die Wertung "9", viermal die Wertung "8" und dreimal die Wertung "7". Im Abschnitt 3.3 bescheinigte er dem Antragsteller "durchweg ausgezeichnete Leistungen". Im Abschnitt 4 "Persönlichkeitsprofil" führte er unter anderem aus, dass der Antragsteller ohne Zweifel der Spitzengruppe der vergleichbaren Stabsoffiziere im Bereich der Personalbearbeitung angehöre, weit über dem Durchschnitt liegende Leistungen zeige und über ein längst noch nicht ausgeschöpftes Potenzial verfüge, das eindeutig deutlich oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive liege. Er empfahl den Antragsteller auf weitere Sicht für Verwendungen in der Ebene der Besoldungsgruppe A16/B3. Der Abteilungsleiter ... bestätigte als nächsthöherer Vorgesetzter in seiner Stellungnahme vom 16. August 2011 den Durchschnittswert von "8,00" und schloss sich der Beurteilung des Dezernatsleiters ... an. Er bescheinigte dem Antragsteller eine Entwicklungsprognose deutlich oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive.

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In seiner Eigenschaft als weiterer höherer Vorgesetzter gab der Stellvertreter des Amtschefs, Chef des Stabes und Leiter Personalführung des Personalamts der Bundeswehr unter dem 30. August 2011 folgende Stellungnahme ab:

"Die Entwicklungsprognose durch den Abteilungsleiter ... wird durch mich bestätigt.

Mit der inhaltlichen Beschreibung zur Aufgabenerfüllung, dem Persönlichkeitsprofil und den Verwendungshinweisen bin ich grundsätzlich einverstanden. Gleichwohl fällt die Bewertung der Einzelmerkmale im Eignungs- und Leistungsvergleich zu wohlwollend aus. Die Maßstabsfindung des beurteilenden als auch des Stellung nehmenden Vorgesetzten ist in diesem Falle in der ganzheitlich vergleichenden Betrachtung nicht sachgerecht. Aufgrund von Arbeitsergebnissen, eigener Erkenntnisse und im Sinne der Einhaltung eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabes setze ich daher die Wertungen der Einzelmerkmale (3.1.1 - 3.1.10) um je eine Notenstufe herab.

Unabhängig von den notwendigen Änderungen trage ich die Entwicklungsprognose mit. Auch die Kommandeureignung wird durch mich bestätigt. Die schlüssigen Hinweise des Stellung nehmenden Vorgesetzten unter 8.4 sollten dabei angemessen Berücksichtigung finden.

Änderung von Wertungen:

3.1 Einzelmerkmale von 8.00 nach 7.00

3.1.1 Zielerreichung von 8 nach 7

3.1.10 Führungsverhalten von 9 nach 8

3.1.2 Eigenständigkeit von 8 nach 7

3.1.3 Belastbarkeit von 8 nach 7

3.1.4 Fachkenntnisse u. praktisches Können von 9 nach 8

3.1.5 Planung und Organisation von 7 nach 6

3.1.6 Informations-/Kommunikationsverhalten von 8 nach 7

3.1.7 Zusammenarbeit von 9 nach 8

3.1.8 Wirtschaftliches Verhalten von 7 nach 6

3.1.9 Ausbildung von 7 nach 6"

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Gegen diese ihm am 23. September 2011 eröffnete Stellungnahme legte der Antragsteller mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 19. Oktober 2011 Beschwerde ein. Er beanstandete, dass die Stellungnahme gegen die Beurteilungsgrundsätze in Nr. 401 bis Nr. 409 ZDv 20/6 verstoße. Der weitere höhere Vorgesetzte habe bei der Durchsetzung des Beurteilungsmaßstabs den Individualcharakter soldatischer Beurteilungen nicht hinreichend berücksichtigt. Offensichtlich habe er die Beurteilung allein zur Einhaltung der Richtwerte herabgesetzt, dabei aber außer acht gelassen, dass die Einhaltung der Richtwerte nicht erzwungen werden könne. Darüber hinaus sei die gebildete Vergleichsgruppe nicht hinreichend groß und nicht hinreichend homogen gewesen. Auf der Ebene des Stellung nehmenden nächsthöheren Vorgesetzten seien sechs Stabsoffiziere der Besoldungsgruppe A13/A14 zu beurteilen gewesen. Diese Zahl sei weit von der durch das Bundesverwaltungsgericht geforderten Mindestgröße von 20 Personen entfernt. Zudem sei in der Vergleichsgruppe neben mehreren Dezernenten auch ein Offizier betrachtet worden, der Dezernatsleiter des Dezernates 2 der Abteilung Zentrale Aufgaben Personalführung sei. Schließlich stelle er in Abrede, dass der weitere höhere Vorgesetzte hinreichende persönliche Kenntnis von ihm als dem zu Beurteilenden habe.

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Unter Bezugnahme auf einen entsprechenden Aktenvermerk des Antragstellers erklärte dessen Bevollmächtigte ergänzend, dass der weitere höhere Vorgesetzte während der Eröffnung der Stellungnahme am 25. August 2011 unter anderem folgendes geäußert habe: An der Note selber (8,0) habe er nicht das Geringste auszusetzen. Es sei ihm auch sehr wichtig, dass die Herabsetzung nicht als Tadel oder Schlechtbewertung der Leistung des Antragstellers verstanden werde. Er sei mehr als zufrieden mit dem Antragsteller und habe an seiner Leistung nicht das Geringste auszusetzen. Die Leistungen des Antragstellers seien zu seiner vollsten Zufriedenheit, und er bedauere es sehr, ihn heruntersetzen zu müssen. Aber er sei nun mal durch die ZDv 20/6 gebunden und werde dies auch konsequent so für seinen Bereich durchsetzen. Mit der 7,0 sei der Antragsteller immer noch in der Spitzengruppe; dies könne ihm nicht nachteilig ausgelegt werden.

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In seiner im Beschwerdeverfahren abgegebenen Äußerung vom 26. Oktober 2011 legte der weitere höhere Vorgesetzte dar, er habe im Erörterungsgespräch mit dem Antragsteller unter anderem deutlich gemacht, dass mit seiner Stellungnahme keine Geringschätzung seiner Leistung verbunden sei, dass die Beurteilung auch nach den Änderungen noch herausragend sei und der Antragsteller nach den Änderungen noch weit oberhalb der Normalleistung beurteilt werde. Es sei seine Pflicht, die Anwendung eines sachgerechten Beurteilungsmaßstabes in seinem Verantwortungsbereich zu überwachen. In Auswertung der Beurteilung des Antragstellers und seiner eigenen Erkenntnisse sei er zu der Einschätzung gelangt, dass der beurteilende und der Stellung nehmende Vorgesetzte einen zu wohlwollenden Maßstab angelegt hätten. Vor diesem Hintergrund und in Verantwortung gegenüber den anderen beurteilten Offizieren der Vergleichsgruppe habe er sich verpflichtet gesehen, die Beurteilung des Antragstellers zu ändern und damit dessen sachgerechte Einordnung im Leistungsvergleich sicherzustellen.

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Die Beschwerde des Antragstellers wies der Amtschef des Personalamts der Bundeswehr mit Beschwerdebescheid vom 31. Januar 2012 zurück. Er führte aus, dass der weitere höhere Vorgesetzte den Abteilungsleitern für die zum 30. September 2011 anstehende Beurteilungsrunde der Stabsoffiziere Hilfen zur Maßstabsfindung an die Hand gegeben habe, um der ZDv 20/6 in der Gesamtheit und im Hinblick auf die Anwendung eines einheitlichen Maßstabes Rechnung zu tragen. Dieses Vorgehen entspreche den Vorgaben in Nr. 509 Buchst. a ZDv 20/6. Hinsichtlich der gerügten Vergleichsgruppenbildung sei die Beschwerde unzulässig, weil die Vergleichsgruppe auf der Ebene des beurteilenden Vorgesetzten maßgeblich sei. Dessen Beurteilung sei unter dem 21. Juni 2011 abgeschlossen worden, so dass die Beschwerde hinsichtlich der Bildung der Vergleichsgruppe verfristet sei. Selbst wenn die Frage der Vergleichsgruppenbildung für die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der Stellungnahme des weiteren höheren Vorgesetzten relevant sein sollte, sei dessen Änderungsentscheidung nicht zu beanstanden, weil der Stellvertreter des Amtschefs als weiterer höherer Vorgesetzter darauf zu achten habe, dass die Beurteilungen in geeigneter Weise dem Sinn der Richtwerte entsprechend erstellt würden (Nr. 610 Buchst. c ZDv 20/6). Der Durchschnitt der Leistungsbewertung des Antragstellers habe mit 8,00 weit oberhalb eines an Nr. 610 ZDv 20/6 orientierten realistischen Wertes gelegen. Der Beurteilungsmaßstab des beurteilenden und des Stellung nehmenden Vorgesetzten sei in der vergleichenden Betrachtung im Verantwortungsbereich des weiteren höheren Vorgesetzten deutlich zu wohlwollend angesetzt und deshalb zu korrigieren gewesen. Der Erstbeurteiler und der Stellung nehmende nächsthöhere Vorgesetzte hätten mit den vergebenen Leistungswerten beim Antragsteller einen falschen Eindruck und eine Erwartungshaltung hervorgerufen. Dies sei geschehen, obwohl ihnen bewusst gewesen sei, dass innerhalb der gesamten Vergleichsgruppe nur sechs Offiziere zu beurteilen gewesen seien und somit solide Vergleichsmöglichkeiten, bezogen auf die Grundgesamtheit aller zu beurteilenden Offiziere, gefehlt hätten. Die in der angefochtenen Stellungnahme festgesetzten Einzelmerkmalwerte seien immer noch weit überdurchschnittlich.

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Gegen diesen ihm am 2. Februar 2012 eröffneten Bescheid legte der Antragsteller mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 4. Februar 2012 weitere Beschwerde ein, mit der er sein Beschwerdevorbringen vertiefte.

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Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 17. März 2012 hat der Antragsteller beim Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis im Wege des Untätigkeitsantrages die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Diesen am 21. März 2012 bei ihm eingegangen Antrag hat der Inspekteur der Streitkräftebasis mit Schreiben vom 14. Mai 2012 dem Senat übersandt; mit Schriftsatz vom 28. Juni 2012 hat er zu dem Antrag Stellung genommen.

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Zur Begründung seines Antrages hat der Antragsteller sein Beschwerdevorbringen wiederholt und weiter ausgeführt.

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Der Antragsteller beantragt,

die Stellungnahme des weiteren höheren Vorgesetzten vom 30. August 2011 aufzuheben

und

für den Fall einer Neufassung der Stellungnahme des weiteren höheren beurteilenden Vorgesetzten vom 30. August 2011 bezüglich der planmäßigen Beurteilung des Antragstellers zum Vorlagetermin 30. September 2011 den Stellvertreter des Generalinspekteurs und Inspekteur der Streitkräftebasis zu verpflichten zu veranlassen, dass die Neufassung der Stellungnahme des weiteren höheren beurteilenden Vorgesetzten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes erfolgt.

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Der Inspekteur der Streitkräftebasis beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

14

Er führt aus, er sei - ungeachtet der Regelungen im "Dresdner Erlass" des Bundesministers der Verteidigung vom 21. März 2012 und der Ausgliederung des Personalamts der Bundeswehr zum 1. April 2012 aus der Streitkräftebasis - weiterhin unmittelbarer Vorgesetzter des Amtschefs des Personalamts der Bundeswehr und somit zur Entscheidung über die Abhilfe des Beschwerdebegehrens und zur Vorlage des Verfahrens an den Senat berufen. In der Sache lasse die angefochtene Stellungnahme keine Rechtsfehler erkennen. Die Bildung der für den Antragsteller maßgeblichen Vergleichsgruppe sei rechtlich nicht zu beanstanden. Die Vergleichsgruppe im Personalamt, die der Beurteilung zum Vorlagetermin 30. September 2011 zugrunde gelegen habe, habe auf der Ebene des Abteilungsleiters ... sechs Soldaten umfasst, davon drei Stabsoffiziere Recht (A13/A14) und drei Personalstabsoffiziere Streitkräfte (A13/A14). Keiner der betroffenen Offiziere habe sich in Leitungsfunktion befunden oder im Beurteilungszeitraum Führungsverantwortung wahrgenommen. Damit sei dem Homogenitätsgebot hinreichend Rechnung getragen. Nach Nr. 610 Buchst. c ZDv 20/6 hätten die beurteilenden Vorgesetzten ihren Beurteilungsmaßstab an den Richtwerten auszurichten. Wenn - wie hier - die Vergleichsgruppe weniger als 20 Personen umfasse, könne die Einhaltung der Richtwerte nicht erwartet werden; es sei aber dem Sinn der Richtwerte entsprechend in den Beurteilungen zu differenzieren. Daher sei die Herabsetzung von Einzelmerkmalen durch den weiteren höheren Vorgesetzten grundsätzlich zulässig. Dieser habe - unter Einhaltung der Grenzen seines Beurteilungsspielraums - im Rahmen seines Ermessens die nachvollziehbare Bewertung ausgesprochen, dass der Abteilungsleiter ... einen nicht sachgerechten Beurteilungsmaßstab angelegt und die Einzelmerkmale beim Antragsteller insgesamt zu gut bewertet habe.

15

Mit Schriftsatz vom 25. Januar 2013 hat der Inspekteur der Streitkräftebasis ergänzend vorgetragen, in der Vergleichsgruppe der sechs Stabsoffiziere (A13/A14) sei ein Offizier gewesen, der als Dezernatsleiter eingesetzt sei.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Inspekteurs der Streitkräftebasis - ... - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

17

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.

18

Dabei hat der Senat das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers sachgerecht so ausgelegt, dass der Aufhebungsantrag nicht nur auf die Stellungnahme des weiteren höheren Vorgesetzten vom 30. August 2011, sondern auch auf den Beschwerdebescheid des Amtschefs des Personalamts der Bundeswehr vom 31. Januar 2012 bezogen ist.

19

1. Das Bundesverwaltungsgericht ist (weiterhin) für die Entscheidung des Verfahrens des Antragstellers sachlich zuständig.

20

Der Antragsteller hat mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 17. März 2012 gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 Satz 1, § 21 Abs. 1 Satz 2 und § 22 WBO zulässigerweise im Wege des Untätigkeitsantrages beim Inspekteur der Streitkräftebasis die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt, weil dieser als damals zuständige Beschwerdestelle über die bei ihm am 13. Februar 2012 eingegangene weitere Beschwerde des Antragstellers vom 4. Februar 2012 nicht innerhalb eines Monats entschieden hatte. Mit dem Eingang des Untätigkeitsantrags am 21. März 2012 beim Inspekteur der Streitkräftebasis war die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts für die gerichtliche Entscheidung eröffnet.

21

Der auf das Ausbleiben einer Entscheidung über die weitere Beschwerde gestützte Antrag nach § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO stellt einen Antrag in der Sache dar, der unmittelbar die Zuständigkeit des Wehrdienstgerichts - hier des Bundesverwaltungsgerichts - für die Sachentscheidung begründet (stRspr, grundlegend: Beschluss vom 20. Juni 1978 - BVerwG 1 WB 10.77 - NZWehrr 1978, 214 <216>; ebenso auch: Dau, WBO, 5. Aufl. 2009, § 17 Rn. 48 m.w.N.). Mit jedem Antrag auf gerichtliche Entscheidung wird ein gerichtliches Verfahren in Gang gesetzt. Dieser Antrag unterliegt der Disposition durch den gemäß § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, § 17 Abs. 4 Satz 4 WBO, ggf. in Verbindung mit § 22 WBO, zur Vorlage verpflichteten Bundesminister der Verteidigung bzw. Inspekteur nur in materieller, jedoch nicht in prozessualer Hinsicht. Die vorlageverpflichtete Stelle kann dem Antrag nur ganz oder teilweise abhelfen. Sie kann ihn aber nicht so behandeln, als sei nicht das Wehrdienstgericht - hier das Bundesverwaltungsgericht -, sondern sie selbst um eine Entscheidung ersucht worden (Beschluss vom 14. Juni 2006 - BVerwG 1 WB 60.05 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 60 Rn. 13). Die in § 17 Abs. 4 Satz 4 WBO geregelte Pflicht zurunverzüglichen Vorlage des Antrags auf gerichtliche Entscheidung beim Wehrdienstgericht trifft die zur Vorlage verpflichtete Stelle gerade deshalb, weil bereits mit der Einlegung dieses Antrags die Zuständigkeit des Wehrdienstgerichts begründet wird.

22

Mit Rücksicht auf das diesbezügliche Vorbringen des Inspekteurs der Streitkräftebasis weist der Senat darauf hin, dass die Erlasse des Bundesministers der Verteidigung vom 21. März 2012 ("Dresdner Erlass") und vom 27. Juli 2012 über die "Disziplinare Unterstellung der in Dienststellen der Wehrverwaltung verwendeten Soldatinnen und Soldaten" diese gesetzlichen Regelungen über die Zuständigkeit des Wehrdienstgerichts und die Vorlagepflichten nicht revidieren können. Sie waren im Übrigen im Zeitpunkt des Eingangs des Untätigkeitsantrags am 21. März 2012 noch nicht in Kraft getreten.

23

An der danach für den Antrag des Antragstellers bestehenden Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts hat sich durch die am 26. Juli 2012 in Kraft getretene Neufassung des § 22 WBO durch Art. 12 des "Gesetzes zur Begleitung der Reform der Bundeswehr (Bundeswehrreform-Begleitgesetz)" vom 21. Juli 2012 (BGBl I S. 1583 <1594>) nichts geändert (vgl. - auch zum Folgenden - Beschluss vom 18. Dezember 2012 - BVerwG 1 WB 64.11 - Rn. 25).

24

Nach § 22 WBO n.F. gilt das privilegium fori nicht mehr für die Inspekteure der Teilstreitkräfte und der Organisationsbereiche, sondern nur noch für den Generalinspekteur der Bundeswehr. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum prozessrechtlichen Grundsatz der Rechtsmittelsicherheit ist aber zu berücksichtigen, dass eine prozessrechtliche Einschränkung der Statthaftigkeit von Rechtsmitteln oder die Verschärfung ihrer Zulässigkeitsvoraussetzungen grundsätzlich nicht solche Rechtsmittel unzulässig werden lässt, die noch nach altem Rechtszustand zulässig eingelegt wurden. Anderes gilt nur, wenn dies durch eine hinreichend deutliche gesetzliche Übergangsregelung angeordnet wird. Der allgemeine Grundsatz des intertemporalen Prozessrechts, wonach eine Änderung des Verfahrensrechts grundsätzlich auch anhängige Rechtsstreitigkeiten erfasst, erfährt damit für anhängige Rechtsmittelverfahren eine einschränkende Konkretisierung; beim Fehlen abweichender Bestimmungen führt eine nachträgliche Beschränkung von Rechtsmitteln nicht zum Fortfall der Statthaftigkeit eines bereits eingelegten Rechtsmittels (BVerfG, Beschluss vom 7. Juli 1992 - 2 BvR 1631, 1728/90 - BVerfGE 87, 48 <64>; vgl. ferner z.B. BVerwG, Urteil vom 24. März 2010 - BVerwG 4 CN 3.09 - Buchholz 310 § 47 VwGO Nr. 178 Rn. 16). Das Bundeswehrreform-Begleitgesetz enthält für Art. 12 keine Übergangsvorschrift und auch im Übrigen keine Bestimmung, mit der es für bereits eingelegte Anträge auf gerichtliche Entscheidung eine anders lautende Regelung oder abweichende Vorschriften für eine bereits entstandene Vorlagepflicht festlegt.

25

Im Ergebnis in Übereinstimmung mit dieser Rechtslage hat der Inspekteur der Streitkräftebasis zur Frage seiner Vorlagepflicht und seiner Abhilfebefugnis mit Schriftsatz vom 28. Juni 2012 erklärt, dass diese nach wie vor bestünden.

26

2. a) Der Antrag ist, soweit er sich auf die Aufhebung der Stellungnahme des weiteren höheren Vorgesetzten bezieht (Anfechtungsantrag), zulässig.

27

Dienstliche Beurteilungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 SLV (in der hier maßgeblichen Fassung des Art. 1 der Verordnung vom 23. September 2009 - BGBl I S. 3128 -) i.V.m. Nr. 201 der "Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr" vom 17. Januar 2007 (ZDv 20/6, hier in der Fassung der 2. Änderung vom 16. Oktober 2009) stellen nach ständiger Rechtsprechung des Senats truppendienstliche Maßnahmen im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO dar, die vor den Wehrdienstgerichten angefochten werden können. Die Stellungnahme eines höheren Vorgesetzten zu einer Beurteilung bildet dabei eine selbstständig anfechtbare Maßnahme (stRspr, vgl. z.B. Beschlüsse vom 28. April 2009 - BVerwG 1 WB 29.08 - Rn 19 § 29 sg nr. 8 und nzwehrr 2010, 168> m.w.N. und vom 18. Dezember 2012 - BVerwG 1 WB 39.11 - Rn. 18).

28

Zwar sind Aussagen und Wertungen in Beurteilungen zur Persönlichkeit, Eignung, Befähigung und Leistung der Beurteilten grundsätzlich nicht anfechtbar (ebenso: Nr. 1101 Satz 1 ZDv 20/6). Derartige Aussagen und Wertungen sind als höchstpersönliche Werturteile einer inhaltlichen gerichtlichen Prüfung nicht zugänglich. Ein Soldat kann jedoch eine Beurteilung oder eine hierzu abgegebene Stellungnahme eines höheren Vorgesetzten mit der Begründung anfechten, sie verstoße gegen Rechte, die ihm in Bezug auf die Erstellung von Beurteilungen eingeräumt sind (stRspr, vgl. Beschluss vom 26. Mai 2009 - BVerwG 1 WB 48.07 - BVerwGE 134, 59 Rn. 27 § 2 slv 2002 nr. 14>). Dementsprechend erklärt Nr. 1101 Satz 2 ZDv 20/6 Beschwerden gegen Beurteilungen als nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Klarstellend weist Nr. 1102 Abs. 1 ZDv 20/6 darauf hin, dass sich Soldaten beschweren können, wenn sie glauben, dass bei der Erstellung der Beurteilung, einschließlich der Stellungnahmen, solche Rechte verletzt worden sind, die ihnen als Garantie für eine sachgerechte Beurteilung nach der Rechtsordnung eingeräumt sind (siehe dazu auch die Aufzählung in Nr. 1102 Abs. 2 ZDv 20/6). Das ist hier durch den Antragsteller geschehen, der im Wesentlichen eine Verletzung der in Nr. 401 bis Nr. 409 ZDv 20/6 niedergelegten Beurteilungsgrundsätze sowie eine fehlerhafte Vergleichsgruppenbildung und damit einen Verstoß gegen Nr. 404 i.V.m. Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 geltend macht.

29

b) Der darüber hinaus gehende Antrag, den Inspekteur der Streitkräftebasis für den Fall einer Neufassung der Stellungnahme des weiteren höheren beurteilenden Vorgesetzten zu verpflichten zu veranlassen, dass diese Neufassung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erstellt wird, ist in entsprechender Anwendung des § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO mit den nachfolgend dargestellten Maßgaben ebenfalls zulässig.

30

aa) Ungeachtet der vom Antragsteller formulierten Bedingung ist ein solcher Verpflichtungsantrag grundsätzlich zulässig (stRspr, vgl. zuletzt Beschlüsse vom 24. Januar 2012 - BVerwG 1 WB 30.11 - Rn. 19 § 2 slv 2002 nr. 19> m.w.N. und vom 18. Dezember 2012 - BVerwG 1 WB 39.11 - Rn. 21). Eignung, Befähigung und Leistung der Soldatinnen und Soldaten sind regelmäßig zu beurteilen, so dass die Neufassung einer planmäßigen Beurteilung bzw. einer dazu abzugebenden Stellungnahme nach deren Aufhebung grundsätzlich geboten ist und nur in Ausnahmefällen unterbleiben kann. Nr. 1202 Buchst. a ZDv 20/6 setzt deshalb die Neufassung der Beurteilung oder der Stellungnahme als Regelfall voraus (vgl. Beschlüsse vom 14. Januar 1997 - BVerwG 1 WB 86.96 - Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 3, vom 1. September 2008 - BVerwG 1 WDS-VR 13.08 - Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 11 und vom 18. Dezember 2012 - BVerwG 1 WB 39.11 - Rn. 21).

31

Regelmäßig unverzichtbar und deshalb neu zu erstellen sind danach die Beurteilung und die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten (vgl. Nr. 1204 Buchst. a Abs. 2 i.V.m. Nr. 904 Buchst. a ZDv 20/6). Das kann im Einzelfall auch für die Stellungnahme des weiteren höheren Vorgesetzten gelten. Diesem Vorgesetzten ist es zwar grundsätzlich freigestellt, ob er eine Stellungnahme zu der Beurteilung abgibt, allerdings nur dann, wenn er nicht aufgrund des Verwendungsvorschlages oder der Entwicklungsprognose zur Stellungnahme verpflichtet ist (Nr. 911 Buchst. a Satz 1 i.V.m. Nr. 616 und/oder Nr. 910 Buchst. c ZDv 20/6). Da der Antragsteller in der Beurteilung Verwendungsvorschläge bis in die Ebene der Besoldungsgruppe B 3 erhalten hat (Abschnitte 5.2.2 und 12), ist es im vorliegenden Fall nicht ausgeschlossen, dass der weitere höhere Vorgesetzte zu der Beurteilung Stellung nehmen muss (Nr. 911 Buchst. a und Nr. 616 Buchst. a, letzter Satz ZDv 20/6). Daher erscheint es möglich, dass die zuständige personalbearbeitende Stelle nach einer Aufhebung der strittigen Stellungnahme deren Neufassung anordnen und nicht im Sinne der Nr. 1204 ZDv 20/6 deren Unterbleiben verfügen wird. Für diesen Fall, dem der Antragsteller mit der bedingten Formulierung seines Verpflichtungsantrags Rechnung getragen hat, ist ihm das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis nicht abzusprechen. Denn mit dem Verpflichtungsantrag bringt er zum Ausdruck, dass er ein mögliches zweites Anfechtungsverfahren vermeiden möchte; dies ist unter dem Aspekt der Prozessökonomie und der Durchsetzung der Rechtsauffassung des Gerichts bei der Erstellung der Neufassung der Stellungnahme ein berechtigter Grund für ein Rechtsschutzbedürfnis.

32

bb) Der Verpflichtungsantrag ist allerdings nur mit der Maßgabe zulässig, dass nicht (mehr) der Inspekteur der Streitkräftebasis, sondern der Bundesminister der Verteidigung Adressat der Verpflichtung ist.

33

Der Vorgesetzte, dessen Stellungnahme aufgehoben worden ist und der gemäß Nr. 1202 Buchst. a ZDv 20/6 bei der Neufassung tätig werden muss, ist zwar Betroffener im Sinne des § 4 Abs. 3 Satz 3 WBO; er ist aber nicht förmlich am gerichtlichen Wehrbeschwerdeverfahren beteiligt (vgl. - auch zum Folgenden - Beschluss vom 9. Februar 2011 - BVerwG 1 WB 59.10 - Buchholz 450.1 § 23a WBO Nr. 1 = NZWehrr 2011, 208). Die Wehrbeschwerdeordnung sieht weder für den Betroffenen noch für andere Personen die Beteiligtenstellung eines Beschwerde- oder Antragsgegners oder eines Beklagten im Sinne von § 63 Nr. 2 VwGO vor. Das gerichtliche Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung ist - anders als das Klageverfahren nach der Verwaltungsgerichtsordnung - als reines Antragsverfahren und nicht als kontradiktorischer Parteiprozess ausgestaltet. Einziger formeller Verfahrensbeteiligter ist nach der gesetzlichen Konstruktion der Beschwerdeführer bzw. Antragsteller.

34

Geht es - wie im Rahmen des § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO - um die vom jeweiligen Antragsteller angestrebte Verpflichtung zu einem Handeln, Entscheiden oder Veranlassen, muss das Wehrdienstgericht in seiner stattgebenden Entscheidung denjenigen Vorgesetzten als Verpflichtungsadressaten in Anspruch nehmen, der für die Umsetzung und den Vollzug des gerichtlichen Ausspruchs zuständig ist. Das ist nach der normativen Struktur der Wehrbeschwerdeordnung in der Regel der Vorgesetzte, der gemäß § 9 Abs. 1 WBO (ggf. i.V.m. § 16 Abs. 4 WBO) den Gegenstand der Beschwerde zu beurteilen und dementsprechend über die (weitere) Beschwerde zu entscheiden hat und dem (deshalb) als zuletzt Vorlageberechtigtem die Funktion der "Schaltstelle" zum gerichtlichen Verfahren zugewiesen ist. Die Zuständigkeit für die Entscheidung über die (weitere) Beschwerde richtet sich nach der jeweiligen truppendienstlichen Unterstellung des Betroffenen. Diese ergibt sich aus der Gliederung der Bundeswehr, aus den Aufstellungsbefehlen und aus der Stärke- und Ausrüstungsnachweisung (Dau, WBO, 5. Aufl. 2009, § 9 Rn. 25). Zwischen dem hier als weiterer höherer Vorgesetzter tätig gewordenen Stellvertreter des Amtschefs des Personalamts und dem Inspekteur der Streitkräftebasis besteht das insoweit erforderliche Unterstellungsverhältnis seit dem 27. Juli 2012 nicht mehr.

35

Der Bundesminister der Verteidigung hatte im "Blankeneser Erlass" vom 21. März 1970 und im "Berliner Erlass" vom 21. Januar 2005 den Inspekteuren der Teilstreitkräfte/Organisationsbereiche umfangreiche truppendienstliche Befugnisse gegenüber ihren jeweils nachgeordneten Organisationsbereichen übertragen. Diese Befugnisse hat er - im Anschluss an vorbereitende Regelungen im "Dresdner Erlass" vom 21. März 2012 - im Erlass über die "Disziplinare Unterstellung der in Dienststellen der Wehrverwaltung verwendeten Soldatinnen und Soldaten" vom 27. Juli 2012 mit sofortiger Wirkung modifiziert und speziell das Personalamt der Bundeswehr als nunmehr zivile Dienststelle der Wehrverwaltung aus seiner truppendienstlichen Unterstellung unter den Inspekteur der Streitkräftebasis herausgelöst.

36

Dieser Umstand ist vom Senat zu berücksichtigen, weil es - anders als bei dem Anfechtungsantrag des Antragstellers - für die Zulässigkeit des Verpflichtungsantrags auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats ankommt. Der Vorgesetzte, der in diesem Zeitpunkt sicherstellen kann, dass die für den Fall der Neufassung der Stellungnahme vom Antragsteller gewünschte Beachtung der Rechtsauffassung des Senats befolgt wird, ist der Bundesminister der Verteidigung. Er kann im Hinblick auf seine übergreifende Organisationskompetenz verpflichtet werden zu veranlassen, dass trotz seiner neuen Regelung über die Rechtsstellung des Personalamts der Bundeswehr die nachfolgend ausgeführte Rechtsauffassung des Senats im Fall der Neufassung der strittigen Stellungnahme beachtet wird.

37

3. Der Anfechtungsantrag ist begründet.

38

Die Stellungnahme des weiteren höheren Vorgesetzten vom 30. August 2011 zu der planmäßigen dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vom 21. Juni 2011 ist rechtswidrig und verletzt diesen in seinen Rechten. Die Stellungnahme sowie der Beschwerdebescheid des Amtschefs des Personalamts der Bundeswehr vom 31. Januar 2012 sind deshalb aufzuheben (§ 21 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 WBO).

39

Dienstliche Beurteilungen und hierzu abgegebene Stellungnahmen sind gerichtlich nur beschränkt nachprüfbar, weil den beurteilenden Vorgesetzten bei ihrem Werturteil über die Eignung, Befähigung und Leistung des zu beurteilenden Soldaten ein Beurteilungsspielraum zusteht. Die Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich darauf zu beschränken, ob der beurteilende Vorgesetzte den anzuwendenden Begriff der Beurteilung oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Hat das Bundesministerium der Verteidigung Richtlinien für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, an denen sich die Beurteilungspraxis im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) ständig orientiert (zur Maßgeblichkeit der tatsächlichen Verwaltungspraxis vgl. Beschluss vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 19.07 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 44 Rn. 23), kann das Gericht ferner prüfen, ob diese Richtlinien eingehalten worden sind und ob sie mit den normativen Regelungen für Beurteilungen in Einklang stehen (stRspr, vgl. Beschluss vom 26. Mai 2009 - BVerwG 1 WB 48.07 - BVerwGE 134, 59 Rn. 30 § 2 slv 2002 nr. 14>).

40

Nach diesen Maßstäben ist die Stellungnahme vom 30. August 2011 rechtswidrig, weil sie gegen den Verfahrensgrundsatz in Nr. 404 Satz 1 und 2 ZDv 20/6 i.V.m. Nr. 609 Buchst. b ZDv 20/6 verstößt, dass die zehn Einzelmerkmale im Abschnitt 3.1 (Nr. 609 Buchst. a ZDv 20/6) unabhängig voneinander und bezogen auf die Leistungen des Soldaten zu bewerten sind, weil sie außerdem nicht den allgemein gültigen Wertmaßstab und die in der ZDv 20/6 festgelegten Verfahrensgrundsätze einhält, dass Beurteilungen und Stellungnahmen widerspruchsfrei sein müssen, also keine Widersprüche enthalten dürfen (Nr. 401 ZDv 20/6), und dass Änderungen von Einzelmerkmalwertungen zur Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten auch von den Stellung nehmenden weiteren höheren Vorgesetzten widerspruchsfrei und hinreichend schlüssig begründet werden müssen (Nr. 906 Buchst. c, Nr. 911 Buchst. a Satz 3 und Buchst. d ZDv 20/6).

41

a) Mit der Zweiten Verordnung zur Änderung der Soldatenlaufbahnverordnung vom 23. September 2009 (BGBl I S. 3128) hat die Bundesregierung auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 26. Mai 2009 (a.a.O.) die bis dahin lediglich rudimentäre Regelung für dienstliche Beurteilungen in § 2 SLV geändert und um zahlreiche materiellrechtliche Vorgaben ergänzt. Nach § 2 Abs. 3 SLV werden Beurteilungen in der Regel von der oder dem nächsten Disziplinarvorgesetzten sowie von der oder dem nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten als Stellung nehmender Person erstellt; Stellungnahmen weiterer höherer Vorgesetzter werden unter bestimmten Voraussetzungen zugelassen. § 2 Abs. 4 SLV sieht vor, dass das Bundesministerium der Verteidigung in Beurteilungsbestimmungen Vergleichsgruppen bildet, innerhalb derer Soldatinnen und Soldaten nach einheitlichen Beurteilungsmaßstäben zu beurteilen sind. Sodann ermächtigt § 2 Abs. 5 SLV, den Anteil von Bewertungen in bestimmten Wertungsbereichen zu begrenzen. Hierfür sind in § 2 Abs. 6 SLV inhaltliche Vorgaben für das Richtwertesystem vorgegeben. Der höchste Wertungsbereich zwischen der höchstmöglichen Bewertung und einem näher festzulegenden Grenzwert soll auf 15 Prozent der Vergleichsgruppe beschränkt werden; der zweithöchste Wertungsbereich soll nicht mehr als 20 Prozent der Vergleichsgruppe umfassen. Im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit wird eine Über- oder Unterschreitung der Richtwerte um bis zu fünf Prozentpunkte zugelassen. Schließlich regelt § 2 Abs. 8 SLV, dass unter bestimmten dort genannten Voraussetzungen die Stellung nehmenden Personen einzelfallbezogen Beurteilungen abändern dürfen, auch wenn sich damit die Zuordnung zu einem Wertungsbereich ändert.

42

Entsprechend diesen normativen Vorgaben sehen die Beurteilungsbestimmungen der ZDv 20/6 in der Fassung der 2. Änderung vom 16. Oktober 2009 nunmehr Richtwerte für Wertungsbereiche der Leistungsbewertung vor, die als Soll-Vorschrift ausgebildet sind und deren Überschreitung wiederum durch eine Soll-Vorschrift begrenzt wird (Nr. 610 Buchst. b ZDv 20/6). Der oberste Wertungsbereich (15 Prozent) reicht von der Note 9,00 bis zur Note 7,31, der zweite Wertungsbereich (20 Prozent) von der Note 7,30 bis zur Note 6,21. Überschreitungen der Richtwerte um bis zu fünf Prozentpunkte sind zugelassen. Die beurteilenden Vorgesetzten sind verpflichtet, ihren Beurteilungsmaßstab an diesen Richtwerten auszurichten. Während von Vorgesetzten, die 20 oder mehr Soldaten einer Vergleichsgruppe zu beurteilen haben, die Einhaltung der Richtwerte erwartet wird, sollen Vorgesetzte, die weniger Soldaten beurteilen, ihre Beurteilungen in geeigneter Weise, dem Sinn der Richtwerte entsprechend, differenzieren (Nr. 610 Buchst. c ZDv 20/6). Die in bis zu zehn Einzelmerkmale unterteilte Aufgabenerfüllung der Beurteilten ist je unabhängig voneinander und im Leistungsvergleich der jeweiligen Vergleichsgruppe zu bewerten (Nr. 404 Satz 1 und 2 i.V.m. Nr. 609 Buchst. b ZDv 20/6).

43

Diese Verpflichtungen, die für Stellung nehmende Vorgesetzte entsprechend gelten (Nr. 904 Buchst. a, Nr. 610 Buchst. d ZDv 20/6), haben die weiteren höheren Vorgesetzten zu kontrollieren und dabei auch die Anwendung eines sachgerechten Beurteilungsmaßstabs zu überwachen (Nr. 610 Buchst. e ZDv 20/6). Bei Abgabe ihrer Stellungnahme haben sie nach Nr. 911 Buchst. a Satz 3 ZDv 20/6 grundsätzlich die Rechte nach Nr. 906 Buchst. c ZDv 20/6, dabei unter anderem das Recht zur Änderung von Einzelmerkmalwertungen zur Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten, die sie zusätzlich auch mit dem Hinweis auf die Richtwerte begründen können. Beabsichtigen weitere höhere Vorgesetzte, von der Beurteilung der oder des Beurteilenden bzw. eines Stellung nehmenden Vorgesetzten abzuweichen, haben sie die Änderungen der schriftlichen Aussagen oder der Wertungen im Abschnitt 10 darzustellen und zu begründen (Nr. 911 Buchst. d ZDv 20/6).

44

Außerdem sind die weiteren höheren Vorgesetzten an die Regelung in Nr. 401 ZDv 20/6 gebunden, dass Beurteilungen keine Widersprüche enthalten dürfen. Dieser Grundsatz gilt nach der Rechtsprechung des Senats auch für die Abgabe von Stellungnahmen höherer Vorgesetzter, soweit diese eine Bewertung der Leistung und Eignung des beurteilten Soldaten enthalten. Das folgt namentlich daraus, dass eine wertende Stellungnahme ihrer Natur nach selbst eine Beurteilung darstellt. Darüber hinaus kommt eine nach Nr. 911 Buchst. a Satz 3, Nr. 906 Buchst. c ZDv 20/6 mögliche Änderung von Wertungen nur in Betracht, wenn diese unter Anwendung derselben Beurteilungskriterien und Beurteilungsgrundlagen vorgenommen wird. An die Abgabe einer wertenden Stellungnahme der höheren Vorgesetzten sind daher dieselben Anforderungen wie an eine Beurteilung zu stellen; dies gilt auch und insbesondere für die Anordnung der Widerspruchsfreiheit in Nr. 401 ZDv 20/6 (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 16. September 2004 - BVerwG 1 WB 21.04 - § 2 slv nr. 5>).

45

b) Die angefochtene Stellungnahme verstößt gegen das Gebot der individuellen, voneinander unabhängigen Bewertung der Leistungen des Soldaten in den Einzelmerkmalen; sie ist zugleich in sich widersprüchlich und im Übrigen nicht hinreichend schlüssig begründet, weil sie in nicht plausibel nachvollziehbarer Weise pauschal sämtliche Einzelmerkmalwertungen der Aufgabenerfüllung des Antragstellers auf dem Dienstposten um einen Punkt herabsetzt und dies mit einer aus Sicht des weiteren höheren Vorgesetzten fehlerhaften Maßstabsfindung des Beurteilenden und des Stellung nehmenden höheren Vorgesetzten begründet.

46

aa) Auf der Grundlage der Nr. 404 Satz 1 und 2 ZDv 20/6 verlangt Nr. 609 Buchst. b ZDv 20/6 bei der Beurteilung der erbrachten Leistungen des Soldaten in Form der zehn Einzelmerkmale ausdrücklich eine voneinander unabhängige Bewertung anhand der neunstufigen Skala nach Anlage 4 im Leistungsvergleich der jeweiligen Vergleichsgruppe. Dieser Regelung liegt die Anforderung zugrunde, dass sämtliche Einzelmerkmale, soweit sie zu beurteilen sind, in einer spezifischen Einzelwertung zu betrachten sind. Sie sollen nicht schematisch "über einen Leisten geschlagen" werden, weil eine derartige Vorgehensweise nicht mit dem Gebot der individuellen Beurteilung in Nr. 401 und Nr. 402 ZDv 20/6 im Einklang stünde, das in Nr. 609 Buchst. a ZDv 20/6 noch einmal bekräftigt und konkretisiert wird ("Leistungen der Soldatinnen und Soldaten umfassend und treffend zu bewerten"). Nr. 609 Buchst. b ZDv 20/6 ist auch von allen Stellung nehmenden Vorgesetzten zu beachten, wenn sie gemäß Nr. 906 Buchst. c oder Nr. 911 Buchst. a Satz 3 ZDv 20/6 von ihrem Recht zur Änderung von Einzelmerkmalwertungen Gebrauch machen.

47

Der weitere höhere Vorgesetzte hat die Wertungsänderungen lediglich mit der Behauptung einer "zu wohlwollenden" Bewertung und einer "nicht sachgerechten Maßstabsfindung" des Erstbeurteilers und des Stellung nehmenden nächsthöheren Vorgesetzten begründet. Er hat also an dieser Stelle nicht die individuellen Leistungen des Antragstellers in den zehn Einzelmerkmalen in den Blick genommen, sondern vorrangig ein aus seiner Sicht kritikwürdiges Beurteilungsverhalten des Erstbeurteilers und des Stellung nehmenden Vorgesetzten festgestellt. Dementsprechend hat er keine spezifischen, voneinander unabhängigen Aussagen über die erbrachten Leistungen des Antragstellers getroffen, sondern unter die Titelzeile "Änderung von Wertungen" pauschal die Zeile "3.1 Einzelmerkmale von 8,00 nach 7,00" an die Spitze der Änderungen gesetzt. Eine derartige Äußerung wäre allenfalls als zusammenfassendes Resultat am Ende der Wertungsänderungen in Betracht gekommen (siehe Nr. 608 Satz 3 ZDv 20/6). Auch wenn Nr. 610 Buchst. e Satz 1 ZDv 20/6 die Einhaltung eines sachgerechten Beurteilungsmaßstabes in die Kontrollkompetenz des weiteren höheren Vorgesetzten einbezieht, ist dieser Vorgesetzte nicht der Notwendigkeit enthoben, eine individuelle Betrachtung der Leistungen des Beurteilten vorzunehmen. Genau deshalb verlangen Nr. 610 Buchst. e Satz 2 und Nr. 911 Buchst. c ZDv 20/6 auch von dem weiteren höheren Vorgesetzten eine Vergewisserung über die Person des beurteilten Soldaten. Soweit in der angefochtenen Stellungnahme nicht weiter substantiiert auf "Arbeitsergebnisse" und "eigene Erkenntnisse" hingewiesen wird, lässt sich daraus die erforderliche individuelle Leistungsbewertung für den Antragsteller nicht entnehmen.

48

Nichts anderes folgt aus der Rechtsprechung des Senats, nach der sich der Stellung nehmende Vorgesetzte darauf beschränken kann, mit einer zusammenfassenden Einschätzung sämtliche Änderungen von Einzelmerkmalwertungen zu begründen (vgl. im Einzelnen: Beschluss vom 16. September 2004 - BVerwG 1 WB 21.04 - Buchholz 236.110 § 2 SLV Nr. 5). Das befreit ihn jedoch nicht von der Verpflichtung, in diesem Zusammenhang im Einzelnen auszuführen, warum er in welchem Umfang die Einzelmerkmale geändert hat. Das ist - wie dargestellt - in der angefochtenen Stellungnahme nicht geschehen.

49

bb) Unabhängig von der vorgenannten fehlerhaften Änderungsbegründung hat der weitere höhere Vorgesetzte mit der Herabsetzung sämtlicher Einzelmerkmale der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten um jeweils einen vollen Punkt (von 9 auf 8, von 8 auf 7 und von 7 auf 6) dokumentiert, dass er die Leistungen des Antragstellers in den zehn Einzelmerkmalen - anders als der beurteilende und der nächsthöhere Vorgesetzte - so einschätzt, dass die jeweiligen Leistungserwartungen nicht "ständig in außergewöhnlichem Maße" (Wertungsstufe 9), "ständig erheblich" (Wertungsstufe 8) bzw. "ständig, teilweise auch erheblich" (Wertungsstufe 7) übertroffen worden sind. Andererseits hat er in seiner Begründung - nach einer Bestätigung der zuvor vom Abteilungsleiter Zentrale Aufgaben Personalführung festgestellten Entwicklungsprognose - betont, dass er mit der inhaltlichen Beschreibung zur Aufgabenerfüllung, dem Persönlichkeitsprofil und den Verwendungshinweisen grundsätzlich einverstanden sei.

50

Kennzeichnend für die inhaltliche Beschreibung der Aufgabenerfüllung ist hier, dass der beurteilende Vorgesetzte dem Antragsteller ausdrücklich "durchweg ausgezeichnete Leistungen" mit seinen außergewöhnlichen und tiefgreifenden Kenntnissen im Bereich des Personalwesens sowie mit außerordentlich wertvollen Ideen und Vorschlägen bei den ihm zur rechtlichen Beratung anvertrauten Abteilungen (Luftwaffe und Reservisten) bescheinigt hat. Diese inhaltliche Beschreibung entspricht mindestens der Wertungsstufe 8 ("Leistungserwartungen wurden ständig erheblich übertroffen"). Im Persönlichkeitsprofil hat der beurteilende Vorgesetzte den Antragsteller überdies als "ohne Zweifel der Spitzengruppe der vergleichbaren Stabsoffiziere im Bereich der Personalbearbeitung" zugehörig qualifiziert. Indem der weitere höhere Vorgesetzte diese inhaltlichen Bewertungsbegründungen des beurteilenden Vorgesetzten mit den Worten "bin ich grundsätzlich einverstanden" ohne Einschränkungen gebilligt hat, hat er sinngemäß zum Ausdruck gebracht, dass er auch die Beurteilungsmaßstäbe des beurteilenden Vorgesetzten billigt. Er hat also an dieser Stelle - im Widerspruch zu seinem folgenden Begründungstext - gerade nicht formuliert, dass der erstbeurteilende Vorgesetzte und der nächsthöhere Vorgesetzte einen zu wohlwollenden Maßstab in der Beurteilung des Antragstellers zugrunde gelegt haben. Eine widerspruchsfreie Begründung läge nur dann vor, wenn sich der weitere höhere Vorgesetzte auch von der inhaltlichen Beschreibung der Leistungsbewertung (und des Persönlichkeitsprofils) durch den Erstbeurteiler in adäquatem Umfang distanziert hätte.

51

cc) Der Hinweis auf die Einhaltung der Richtwerte, der nach § 2 Abs. 8 SLV und Nr. 906 Buchst. c i.V.m. Nr. 911 Buchst. a Satz 3 ZDv 20/6 grundsätzlich als zusätzliches Begründungselement für die Änderung von Einzelmerkmalwertungen in Betracht kommt, stand dem weiteren höheren Vorgesetzten hier nicht zur Verfügung, weil die Vergleichsgruppe, in der der Antragsteller beurteilt worden ist, unstreitig mit sechs Stabsoffizieren zu klein war. Die fehlende Größe der Vergleichsgruppe führt nach der Rechtsprechung des Senats dazu, dass die Richtwerte keine Anwendung finden (Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 1 WB 51.10 - BVerwGE 141, 113 Rn. 46 = Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 18 Rn. 46).

52

Die nach Nr. 610 Buchst. c Satz 3 ZDv 20/6 bei zu kleinen Vergleichsgruppen zugelassene anderweitige, dem Sinn der Richtwerte entsprechende Differenzierung erforderte aber jedenfalls im vorliegenden Fall eine spezifische Begründung der Änderungen durch den Stellung nehmenden weiteren höheren Vorgesetzten. Das gilt auch unter Berücksichtigung seines Hinweises auf einen aus seiner Sicht nicht eingehaltenen Beurteilungsmaßstab. Denn die Richtwerte stehen nach dem Regelungsmodell in Nr. 610 ZDv 20/6 in unmittelbarer Verknüpfung mit der angestrebten Gewährleistung eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabs.

53

Mit der pauschalen Herabsetzung der Einzelmerkmalwertungen hat der weitere höhere Vorgesetzte die Zuordnung zu einem Wertungsbereich geändert. Der Antragsteller ist nicht mehr - wie in der Beurteilung - im höchsten Wertungsbereich zwischen 7,31 und 9,00, sondern nunmehr im zweiten Wertungsbereich von 6,21 bis 7,30 angesiedelt. Zwar wird eine derartige Folge der Wertungsänderung in § 2 Abs. 8 Satz 1 SLV normativ gebilligt. Die Herabsetzung in den zweiten Wertungsbereich hat aber zur Folge, dass der Antragsteller nicht mehr dem Spitzenbereich vergleichbarer Stabsoffiziere zugeordnet werden kann. Insofern trifft die nachträgliche Einschätzung des weiteren höheren Vorgesetzten in seiner Äußerung vom 26. Oktober 2011 nicht zu, dass die Beurteilung auch nach seinen Änderungen noch "herausragend" sei. Ebenso trifft die vom Antragsteller in seinem Gesprächsvermerk vom 25. August 2011 dokumentierte Erklärung des weiteren höheren Vorgesetzten in der Sache nicht zu, dass der Antragsteller "mit der 7,0 aber immer noch in der Spitzengruppe" sei.

54

Im Hinblick auf die Begründungspflicht des weiteren höheren Vorgesetzten nach Nr. 911 Buchst. d ZDv 20/6 ist es deshalb erforderlich, Änderungen der Einzelmerkmalwertungen, die zu einer Verschiebung in einen anderen Wertungsbereich führen, plausibel und schlüssig zu erläutern. Insbesondere muss nachvollziehbar dargelegt werden, warum im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit eine Überschreitung der Prozentvorgabe für den jeweiligen Wertungsbereich nicht infrage gekommen ist. Dies lässt Nr. 610 Buchst. b Satz 2 ZDv 20/6 auf der Basis von § 2 Abs. 6 Satz 3 SLV ausdrücklich zu. Wenn - wie hier - die Vergleichsgruppe zu klein ist, ist die mögliche einzelfallbezogene Überschreitung der Richtwerte im Rahmen der erforderlichen entsprechenden Differenzierung (vgl. Nr. 610 Buchst. c Satz 3 ZDv 20/6) mit zu berücksichtigen. Abgesehen von den dargestellten Widersprüchen trägt die angefochtene Stellungnahme auch diesem Erfordernis nicht Rechnung.

55

c) Da die Stellungnahme bereits wegen der dargelegten Verstöße gegen die ZDv 20/6 aufzuheben ist, kann dahin stehen, ob die Vergleichsgruppe, in der der Antragsteller betrachtet worden ist, unter Berücksichtigung des Beschlusses des Senats vom 25. Oktober 2011 (a.a.O.) als hinreichend homogen anzusehen ist.

56

4. Der Verpflichtungsantrag ist mit den oben dargestellten Maßgaben ebenfalls begründet.

57

Der Antragsteller hat im Fall einer Neufassung der Stellungnahme Anspruch darauf, dass der weitere höhere Vorgesetzte bei der Ausübung seines Beurteilungsspielraums die Rechtsauffassung des Senats zu den oben dargestellten Verfahrensgrundsätzen und allgemeinen Wertmaßstäben beachtet.

1

Im Streit steht die Befugnis des Landesjustizprüfungsamts des Beklagten, die Benotung einer schriftlichen Aufsichtsarbeit der Klägerin in der Zweiten Juristischen Staatsprüfung nachträglich auf "ungenügend (0 Punkte)" herabzusetzen, weil die Klägerin es unternommen haben soll, den im verwaltungsinternen Überdenkensverfahren für die Überprüfung seiner Erstbewertung dieser Arbeit zuständigen Prüfer zu beeinflussen.

2

Nachdem die Klägerin die Zweite Juristische Staatsprüfung nicht bestanden hatte, nahm sie als Wiederholerin am Prüfungsdurchgang 2005/1 teil und fertigte neun schriftliche Aufsichtsarbeiten an. Obwohl sich aus den von ihr erzielten Einzelbewertungen eine durchschnittliche Bewertung im Bereich der Note "ausreichend" ergab (4, 11 Punkte), war die Prüfung aufgrund der sogenannten "Mehrheitsklausel" in § 54 Abs. 3 der Ausbildungs- und Prüfungsordnung für Juristen des Freistaats Sachsen - SächsJAPO - in der auf die Klägerin anzuwendenden Fassung der Bekanntmachung vom 3. Juni 1994 (SächsGVBl S. 1080) sowie der Dritten Änderungsverordnung vom 15. April 1998 (SächsGVBl S. 181) nicht bestanden, weil fünf der Aufsichtsarbeiten mit weniger als 4 Punkten bewertet worden waren. Das Landesjustizprüfungsamt teilte der Klägerin mit Bescheid vom 8. April 2005 die Bewertung ihrer Arbeiten sowie als Ergebnis der Prüfung mit, sie habe diese nicht bestanden.

3

Zu den fünf mit weniger als 4 Punkten bewerteten Arbeiten zählte auch die Klausur Nr. 3 mit 3,5 Punkten (Erstkorrektor 3 Punkte, Zweitkorrektor 4 Punkte).

4

Gegen den Bescheid vom 8. April 2005 legte die Klägerin Widerspruch ein. Nachdem die Klägerin daraufhin Kopien mehrerer Prüfungsarbeiten sowie der dazugehörigen Prüfervoten erhalten hatte, erhob sie Einwendungen gegen die Bewertung der Klausuren Nr. 2, Nr. 3 und Nr. 9. Das Landesjustizprüfungsamt übermittelte die Einwendungen der Klägerin den betroffenen Prüfern zur Stellungnahme.

5

Mit Schreiben vom 29. Juni 2005 teilte der Erstprüfer der Klausur Nr. 3 dem Landesjustizprüfungsamt mit, die Klägerin habe bei ihm angerufen und ihre Absicht erläutert, Widerspruch gegen die Erstbewertung einzulegen. Sie habe auf ihre prekäre Gesamtsituation und darauf hingewiesen, dass sie trotz der insgesamt 4, 11 Punkte in der schriftlichen Prüfung an der sogenannten Mehrheitsklausel gescheitert sei. Es habe sich ein ausführliches Telefonat und ein Folgetelefonat ergeben. Er wäre angesichts dieser Kontaktaufnahme dankbar, von einer Stellungnahme zu den Einwendungen der Klägerin absehen zu dürfen. Er fühle sich in der Überprüfung seines Votums nicht mehr völlig frei, zumal die Arbeit nach seinen internen Bewertungsübersichten exakt auf der Grenze zwischen 3 und 4 Punkten gelegen habe. Falls die Möglichkeit bestehe, solle die Arbeit einem anderen seinerzeit befassten Prüfer zur Entscheidung überwiesen werden. Andernfalls sei die Anonymität der Prüfung nicht mehr gewährleistet.

6

Die hierzu um Stellungnahme gebetene Klägerin bestätigte, dass sie mit dem Prüfer telefonisch Kontakt aufgenommen habe. Sie habe ihn um Erläuterung seiner Anmerkungen und um Mitteilung seiner Entscheidungsgründe gebeten. In dem Gespräch habe sie ihren Namen genannt und mitgeteilt, dass sie das Examen nicht bestanden habe und er Prüfer ihrer Klausur Nr. 3 gewesen sei. Ihr Ziel sei nicht die Beeinflussung des Prüfers, sondern die Beantwortung einiger Fragen zu seiner Bewertung gewesen, um eine bestmögliche Widerspruchsbegründung abgeben zu können. Der Prüfer habe sich über ihren Anruf überrascht gezeigt und gefragt, um welchen Durchgang es sich handle und mit welcher Punktzahl sie durchgefallen sei; sie habe dies beantwortet. Der Prüfer habe um Bedenkzeit gebeten und ihr erklärt, dass er sich für befangen erklären würde und müsste, wenn er sich für ein nochmaliges Lesen der Klausur und eine Erläuterung seiner Entscheidungsgründe entscheiden würde. Dem habe sie zugestimmt. In einem Folgetelefonat am nächsten Tag habe er erklärt, er habe festgestellt, dass es sich um eine Klausur mit 3,5 Punkten handle und er deshalb auf ihre Anfrage nicht eingehen möchte. Er habe gesagt, sie solle Widerspruch einlegen und eine sachlich gut ausgearbeitete Widerspruchsbegründung vorlegen. Anschließend habe er ihr den weiteren Fortgang des Verfahrens erklärt, insbesondere, dass er sich für befangen erklären würde und ein dritter, ihm unbekannter Prüfer mit der Bearbeitung beauftragt werde.

7

Unter dem 25. August 2005 erklärte der Prüfer dem Landesjustizprüfungsamt auf dessen Nachfrage hin, die Klägerin habe den Inhalt der Telefonate mit ihm im Wesentlichen richtig wiedergegeben. Allerdings habe er eine Gefahr der Befangenheit nicht wegen der Benotung im Grenzbereich, sondern wegen der persönlichen Kontaktaufnahme gesehen.

8

Der Prüfungsausschuss für die Zweite Juristische Staatsprüfung stufte das Verhalten der Klägerin als unlauteres Verhalten im Prüfungsverfahren ein und setzte die Benotung der Klausur Nr. 3 auf "ungenügend (0 Punkte)" herab.

9

Mit Ausgangs- und Widerspruchbescheid vom 20. Dezember 2005 wies das Landesjustizprüfungsamt unter Ziff. 3 den Widerspruch der Klägerin zurück und änderte unter Ziff. 1 seinen Bescheid vom 8. April 2005 dahingehend ab, dass die Klausur Nr. 3 nunmehr mit 0 Punkten benotet und die Gesamtnote der schriftlichen Prüfung auf 3, 72 Punkte festgesetzt werde. Zur Begründung der neuen Benotung der Klausur Nr. 3 gab das Landesjustizprüfungsamt an, die Klägerin habe es unternommen, den Erstprüfer zu ihren Gunsten zu beeinflussen. Die Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 Satz 1 SächsJAPO a.F. seien gegeben.

10

Auf die von der Klägerin erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht Dresden den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 20. Dezember 2005 in Ziff. 1 sowie des Bescheids vom 8. April 2005 verpflichtet, das Prüfungsverfahren hinsichtlich der Bewertung der Klausur Nr. 3 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts fortzusetzen; den Widerspruchbescheid vom 20. Dezember 2005 hat das Verwaltungsgericht mit diesem Urteil aufgehoben, soweit er dieser Verpflichtung entgegensteht. Die telefonische Kontaktaufnahme mit dem Prüfer der Klausur Nr. 3 sei weder bestimmt noch geeignet gewesen, das Prüfungsergebnis im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 1 SächsJAPO a.F. durch Einwirkung auf den Prüfer zu beeinflussen.

11

Auf die Berufung des Beklagten hat das Sächsische Oberverwaltungsgericht das Urteil des Verwaltungsgerichts Dresden abgeändert und die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Bereits durch den Anruf beim Prüfer der Klausur Nr. 3 und die dort vorgenommenen Mitteilungen habe die Klägerin auf den Prüfer im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 1 SächsJAPO a.F. eingewirkt. Die Kontaktaufnahme sei auch geeignet gewesen, das Prüfungsergebnis zu beeinflussen. Die Aufhebung der Anonymität führe dann zur Verletzung des Grundsatzes der Chancengleichheit, wenn der Prüfer bei Kenntnis der Person des Prüflings zu einer unvoreingenommenen Leistungsbeurteilung nicht willens oder fähig sei. Ein solcher Fall sei gegeben, wenn dem Prüfer durch die persönliche Kontaktaufnahme des Prüflings dessen Situation, insbesondere die Maßgeblichkeit der vergebenen Punktzahl für das Bestehen oder Nichtbestehen der Prüfung, bekannt werde. Hier sei es nach den Wertungen des sächsischen Verordnungsgebers nicht mehr gewährleistet, dass ein Prüfer die Prüfungsentscheidung allein nach fachlichen Gesichtspunkten und gleichmäßig im Verhältnis zu den Leistungen der Mitprüflinge einordne und bewerte. Vielmehr sei es möglich, dass der Prüfer sich unbewusst beeinflussen lasse oder aber, um dies auszuschließen, seine Befürchtung, befangen zu sein, anzeige. Werde dem Prüfer die persönliche Lebenssituation und die Maßgeblichkeit der Überdenkensentscheidung für den weiteren Lebensweg des Prüflings bekannt, führe dies nach dem hier maßgeblichen Prüfungsrecht zu Zweifeln an seiner unparteiischen und unvoreingenommenen Leistungsbeurteilung und somit zum Ausschluss vom Prüfungsverfahren wegen Besorgnisses der Befangenheit.

12

Die Klägerin rügt mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision zum einen verschiedene Verfahrensmängel. Insbesondere habe der Vorsitzende Richter des Senats des Oberverwaltungsgerichts Umstände nicht angegeben, die seine Befangenheit begründen würden, noch sich aufgrund dieser Umstände der Entscheidung enthalten. Materiell-rechtlich verletze das angefochtene Urteil zum einen § 5d Abs. 1 Satz 2 DRiG und zum anderen das bundesrechtliche Gebot der Chancengleichheit und Berufsfreiheit im Prüfungsverfahren gemäß Art. 3 Abs. 1 bzw. Art. 12 Abs. 1 GG. In diesem Zusammenhang rügt die Klägerin im Wesentlichen, das Oberverwaltungsgericht habe auf Grundlage des von ihm festgestellten Sachverhalts zu Unrecht eine Einwirkung auf den Prüfer angenommen. Ihr sei einzig vorwerfbar, sich nicht bewusst gewesen zu sein, dass sie zur Kontaktaufnahme mit dem Prüfer nicht befugt gewesen sei. Dies genüge unter Abwägung des Grundsatzes der Chancengleichheit mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit nicht, um ein Einwirken im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 1 SächsJAPO a.F. zu bejahen.

13

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 2. Juni 2010 zu ändern und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Dresden vom 18. Juni 2009 zurückzuweisen.

14

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

15

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

16

Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil des Oberverwaltungsgerichts beruht zwar nicht auf einem Verfahrensmangel im Sinne von § 138 VwGO (unten 1), jedoch auf einem Verstoß gegen das Grundrecht der Klägerin auf Berufswahlfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG und damit auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Zwar ist die von § 14 Abs. 1 Satz 1 SächsJAPO a.F. vorgesehene Bewertung einer Prüfungsarbeit mit "ungenügend (0 Punkte)" zur Sanktionierung einer unternommenen Prüferbeeinflussung bei genereller Betrachtung mit bundesrechtlichen Vorgaben vereinbar (unten 2). Unter den im Fall der Klägerin gegebenen individuellen Umständen war es aber unverhältnismäßig und verstieß somit gegen Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG, ihr Verhalten mit dieser Sanktion zu belegen (unten 3.). Die in der Vorinstanz getroffenen Tatsachenfeststellungen bilden für den Senat eine hinreichende Grundlage, um in der Sache selbst zu entscheiden (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO). Dies führt zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Der Beklagte ist demgemäß verpflichtet, das Prüfungsverfahren der Klägerin fortzusetzen und eine Überprüfung der Benotung ihrer Klausur Nr. 3 vorzunehmen.

17

1. Der Vortrag der Klägerin, der Vorsitzende Richter des zur Entscheidung berufenen Senats des Oberverwaltungsgerichts habe - wie ihr erst nachträglich bekannt geworden sei - trotz Vorliegens von Umständen, welche die Besorgnis seiner Befangenheit begründen würden, diese Umstände weder angezeigt noch sich der Entscheidung enthalten, führt nicht auf einen Verfahrensmangel im Sinne von § 138 VwGO.

18

Grundsätzlich kann die Revision auf das behauptete Vorliegen eines erst nachträglich bekannt gewordenen Befangenheitsgrundes nicht gestützt werden (Urteil vom 30. Oktober 1969 - BVerwG 8 CB 129/130.67 - Buchholz 310 § 54 VwGO Nr. 5 S. 1). Nur wenn der Richter der Vorinstanz tatsächlich und so eindeutig die gebotene Distanz und Neutralität hat vermissen lassen, dass jede andere Würdigung als die einer Besorgnis der Befangenheit willkürlich erschiene, begründet dies einen Besetzungsfehler im Sinne von § 138 Nr. 1 VwGO, der auch nach Beendigung der Vorinstanz noch mit Erfolg gerügt werden kann (vgl. Urteil vom 16. April 1997 - BVerwG 6 C 9.95 - Buchholz Prüfungswesen 421.0 Nr. 382 S. 186). Hierfür ist im vorliegenden Fall jedoch auch unter Berücksichtigung der von der Klägerin vorgetragenen Hinweise nichts ersichtlich. Die frühere Verwendung des Vorsitzenden Richters im Landesjustizprüfungsamt oder seine kollegiale Verbindung zu dem Richter, der zuvor als Mitarbeiter dieses Amtes das hier in Rede stehende Verwaltungsverfahren gegenüber der Klägerin bearbeitet hatte, ergeben keinen Anlass, an seiner Unvoreingenommenheit bei der Mitwirkung an der Entscheidung über die Berufung des Beklagten zu zweifeln.

19

Das Vorbringen der Klägerin greift auch nicht als Verfahrensrüge im Sinne von § 138 Nr. 2 VwGO durch. Weder war der Vorsitzende Richter in der Vorinstanz wegen Besorgnisses der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt worden noch liegen irgendwelche Anhaltspunkte dafür vor, dass er an der Mitwirkung an der Berufungsentscheidung kraft Gesetzes (vgl. § 54 VwGO) ausgeschlossen gewesen wäre.

20

2. (a) § 14 Abs. 1 Satz 1 SächsJAPO a.F. verstößt nicht gegen Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG.

21

(1) Regelungen, die für die Aufnahme eines Berufs den Nachweis erworbener Fähigkeiten durch Bestehen einer Prüfung verlangen, greifen in die Freiheit der Berufswahl ein und müssen deshalb den Anforderungen des Art. 12 GG genügen (BVerfG, Beschluss vom 17. April 1991 - 1 BvR 1529/84, 138/87 - BVerfGE 84, 59 <72>; stRspr). Dies gilt auch für Regelungen, die das Verfahren einer entsprechenden Prüfung ausgestalten (BVerfG, Beschluss vom 13. November 1979 - 1 BvR 1022/78 - BVerfGE 52, 380 <388>; stRspr). Einen an Art. 12 GG zu messenden Eingriff in die Freiheit der Berufswahl stellt es insbesondere dar, wenn eine Vorschrift das Fehlverhalten eines Prüflings sanktioniert, indem sie eine erbrachte Prüfungsleistung von der inhaltlichen Bewertung ausschließt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. November 1979 a.a.O.; BVerwG, Beschluss vom 7. Dezember 1976 - BVerwG 7 B 157.76 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 78 S. 59 ff.). Um eine solche Vorschrift handelt es sich bei § 14 Abs. 1 Satz 1 SächsJAPO a.F. Die durch sie vorgesehene Rechtsfolge der Bewertung mit "ungenügend (0 Punkten)" kommt einem Bewertungsausschluss gleich. Dies gilt auch dann, wenn die Sanktionierung als Reaktion auf eine Handlung erfolgt, die der Prüfling erst im Rahmen des Widerspruchverfahrens bzw. des in seinem Rahmen verwaltungsintern durchgeführten Überdenkensverfahren unternommen hat und die so zur nachträglichen Herabsetzung einer bereits vergebenen Note führt.

22

(2) Grundrechtseingriffe müssen, um verfassungsrechtlich gerechtfertigt zu sein, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen. Dieser verlangt, dass der Grundrechtseingriff einem legitimen Zweck dient und als Mittel zu diesem Zweck geeignet, erforderlich und angemessen ist (vgl. BVerfG, Urteil vom 27. Februar 2008 - 1 BvR 370/07, 595/07 - BVerfGE 120, 274 <318 f.>; stRspr). Diesen Anforderungen genügt § 14 Abs. 1 Satz 1 SächsJAPO a.F.

23

Indem § 14 Abs. 1 Satz 1 SächsJAPO a.F. den Bewertungsausschluss einer Prüfungsarbeit vorsieht, deren Verfasser es unternommen hat, ihr Ergebnis durch Einwirken auf Prüfungsorgane oder auf von diesen mit der Wahrnehmung von Prüfungsangelegenheiten beauftragte Personen zu beeinflussen, zielt die Vorschrift auf die Ausschaltung leistungsfremder Faktoren bei der Notenvergabe. Letztere soll allein auf die fachliche Qualität der Prüfungsleistung gegründet und nicht etwa von persönlicher Anteilnahme, Druckausübung, der Erwartung etwaiger Gegenleistungen oder vergleichbaren Umständen mitbestimmt werden. Die Vorschrift soll hiermit augenscheinlich dazu beitragen, das Ziel des Prüfungsverfahrens zu erreichen, nämlich die tatsächliche individuelle Leistungsfähigkeit des Kandidaten möglichst unverfälscht abzubilden. Sie schützt insofern die objektive Aussagekraft der staatlich vergebenen Prüfungsnoten. Zugleich dient § 14 Abs. 1 Satz 1 SächsJAPO a.F. der Wahrung gleicher Wettbewerbsbedingungen unter den Prüfungsteilnehmern, die nach Vorkehrungen gegen die Erlangung ungerechtfertigter Bewertungsvorteile durch einzelne Kandidaten verlangt. Neben den Bestimmungen zur Wahrung einer materiell einheitlichen Bewertungspraxis und den (gleichfalls in § 14 Abs. 1 Satz 1 SächsJAPO a.F. geregelten) Sanktionierungen bei Erlangung unlauterer Vorteile durch Täuschung, Verwendung von Hilfsmitteln oder Nutzung Hilfen Dritter sichert die Sanktionierung von Prüferbeeinflussungen so zugunsten der ehrlichen Kandidaten die Chancengleichheit in staatlichen Prüfungen ab, die durch Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG verfassungsrechtlich gewährleistet ist (zu letzterem: BVerfG, Beschluss vom 25. Juni 1974 - 1 BvL 11/73 - BVerfGE 37, 342 <353 f.>; stRspr). Schützt die Sanktionierung von Täuschungen oder Nutzungen unzulässiger Hilfen die Chancengleichheit vor Wettbewerbsverfälschungen auf Ebene der Leistungserbringung, so bewahrt die Sanktionierung von Prüferbeeinflussungen sie vor Wettbewerbsverfälschungen, die auf Ebene der Leistungsbewertung drohen.

24

Gemessen an diesen - legitimen - Zwecksetzungen erweist sich die Androhung des Bewertungsausschlusses bei genereller Betrachtung als verhältnismäßig (ebenso für den Fall von Täuschungsversuchen: Beschlüsse vom 7. Dezember 1976 - BVerwG 7 B 157.76 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 78 S. 60 f., vom 12. Januar 1981 - BVerwG 7 B 300, 301.80 - UA S. 3 und vom 20. Februar 1984 - BVerwG 7 B 109.83 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 196 S. 186):

25

Die Einschätzung des Verordnungsgebers, dieses Mittel sei zum Schutz der objektiven Aussagekraft der staatlichen Prüfungsnoten und zur Wahrung der Chancengleichheit unter den Prüfungsteilnehmern geeignet, begegnet ebenso wenig Bedenken wie die der Vorschrift zugrunde liegende Annahme, hierfür stehe ein gleichermaßen wirksames, jedoch in grundrechtlicher Hinsicht für den Sanktionsadressaten weniger belastendes Mittel nicht zur Verfügung. Es liegt auf der Hand, dass § 14 Abs. 1 Satz 1 SächsJAPO a.F. die Möglichkeit der Aussonderung von Prüfungsleistungen schafft, die der Prüfling zu beeinflussen unternommen hat, vor allem aber - worin ersichtlich der Schwerpunkt des Regelungskonzepts liegt - einen Abschreckungseffekt erzeugt, der Kandidaten von Prüferbeeinflussungen von vornherein abzuhalten vermag und der bei Androhung milderer Sanktionen fraglos schwächer ausfallen würde. Der Aspekt der Generalprävention beansprucht im Prüfungsrecht allgemein einen legitimen Stellenwert (vgl. Beschluss vom 7. Dezember 1976 - BVerwG 7 B 157.76 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 78 S. 61; Niehues/Fischer, Prüfungsrecht, 5. Aufl. 2010, S. 89 Rn. 245) und wird durch § 14 Abs. 1 Satz 1 SächsJAPO a.F. auch nicht in grundrechtlich unzulässiger Weise überdehnt, denn die Vorschrift erweist sich bei Abwägung der Schwere des Eingriffs, zu dem sie ermächtigt, gegen das Gewicht der diesen rechtfertigenden Gründe nicht als unangemessen (zu diesem Maßstab: BVerfG, Urteil vom 27. Februar 2008 - 1 BvR 370/07, 595/07 - BVerfGE 120, 274 <321 f.>). Zwar greift der Bewertungsausschluss tief in die grundrechtlichen Belange des Betroffenen ein. Je nach Lage der Dinge führt die Herabsetzung der betroffenen Einzelnote auf "0 Punkte (ungenügend)" zu einer Verschlechterung der Gesamtprüfungsnote oder zum Nichtbestehen der Prüfung und kann damit seinen geplanten beruflichen Werdegang beeinträchtigen oder sogar vereiteln. Auf der anderen Seite wiegen das Interesse der Mitprüflinge an der Wahrung gleicher Wettbewerbsbedingungen sowie dasjenige der Allgemeinheit am Erhalt der Aussagekraft staatlich vergebener Prüfungsnoten nicht minder schwer. Derjenige, der eine Prüferbeeinflussung unternimmt, setzt sich über diese legitimen Interessen aus rein eigensüchtigen Motiven hinweg. Zu berücksichtigen ist überdies, dass es jedem Prüfling ohne Vernachlässigung berechtigter eigener Belange möglich ist, Prüferbeeinflussungen zu unterlassen (zu diesem Gesichtspunkt: Beschluss vom 7. Dezember 1976 - BVerwG 7 B 157.76 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 78 S. 61). Da § 14 Abs. 1 Satz 1 SächsJAPO a.F. hinreichend bestimmt den Bewertungsausschluss als Sanktionsfolge einer Prüferbeeinflussung normiert, kann jeder Prüfling sein Verhalten problemlos danach ausrichten und jede Gefahr des Eingriffs vermeiden.

26

(3) Grundrechtliche Bedenken werden insbesondere auch nicht dadurch hervorgerufen, dass § 14 Abs. 1 Satz 1 SächsJAPO a.F. keinen Erfolg der Einwirkungshandlung voraussetzt ("unternimmt es ein Prüfungsteilnehmer ...") und damit zur Sanktionsverhängung gerade auch in Fällen ermächtigt, in denen eine Wettbewerbsverfälschung im Ergebnis gar nicht eingetreten ist. Ohne den Einbezug erfolglos gebliebener Beeinflussungsversuche wäre der von der Vorschrift ausgehende Abschreckungseffekt gering: Bei erfolgreichen Einflussnahmen wird der Prüfer regelmäßig kein Offenlegungsinteresse haben; jenseits von Prüferaussagen verfügt die Prüfungsbehörde aber in der Regel kaum über Ermittlungsansätze. Die Angemessenheit (Verhältnismäßigkeit i.e.S.) der Vorschrift wird durch die Ausgestaltung der Prüferbeeinflussung als Unternehmensdelikt nicht in Frage gestellt. Schon der Versuch verkörpert zumeist einen erheblichen Handlungs- und Gesinnungsunwert und kann - wie ausgeführt - vom Prüfling ohne Vernachlässigung berechtigter eigener Belange unterlassen werden.

27

(4) Schließlich ist die Regelung des § 14 Abs. 1 Satz 1 SächsJAPO a.F. in grundrechtlicher Hinsicht nicht deshalb zu beanstanden, weil sie den Prüfungsbehörden kein Entschließungsermessen einräumt. Die Befugnis aus § 14 Abs. 1 Satz 1 SächsJAPO a.F. steht wie alle Eingriffsbefugnisse unter dem Vorbehalt, dass sie in jedem Einzelfall in einer den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes genügenden Weise ausgeübt wird. Die Prüfungsbehörde kann daher ohne Verletzung der ihr durch Art. 20 Abs. 3 GG auferlegten Bindung an Gesetz und Recht Konstellationen gerecht werden, in denen der Unwertgehalt eines unlauteren Prüfungsverhaltens ausnahmsweise als gering anzusehen ist und dieses daher die Schwelle zur Sanktionswürdigkeit nicht überschreitet (vgl. Beschluss vom 12. Januar 1981 - BVerwG 7 B 300, 301.80 - UA S. 3). Gerade weil § 14 Abs. 1 Satz 1 SächsJAPO a.F. nicht als Ermessensnorm ausgestaltet ist und überdies seine Tatbestandsmerkmale eine beachtliche Weite aufweisen, kommt der Verhältnismäßigkeitsprüfung hier eine wichtige Korrektivfunktion bei der Auslegung des Tatbestands zu. Davon ist zu Recht im Ansatz auch das Oberverwaltungsgericht ausgegangen, indem es angenommen hat, dass in minderschweren Fällen aus Gründen der Verhältnismäßigkeit kein Bewertungsausschluss vorgenommen werden darf. Eine weitere Auffächerung der möglichen Sanktionsfolgen erscheint aus grundrechtlicher Sicht nicht geboten. Freilich muss die Prüfungsbehörde die damit einhergehende Beschränkung ihrer Reaktionsmöglichkeiten hinnehmen. Stellt sie ein unlauteres Prüfungsverhalten fest, dessen Gewicht im Lichte des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht für einen Bewertungsausschluss hinreicht, so ist ihr bei einer Norm vom Zuschnitt des § 14 Abs. 1 Satz 1 SächsJAPO a.F. jegliche Sanktionierung verwehrt, selbst wenn das in Rede stehende Verhalten einen immer noch nicht völlig zu vernachlässigenden Unwertgehalt verkörpert.

28

b. Entgegen der Auffassung der Klägerin verletzt § 14 Abs. 1 Satz 1 SächsJAPO a.F. nicht das in § 5d Abs. 1 Satz 2 DRiG normierte Gebot, im bundesstaatlichen Rahmen die Einheitlichkeit der Prüfungsanforderungen und der Leistungsbewertung zu gewährleisten.

29

Das Einheitlichkeitsgebot des § 5d Abs. 1 Satz 2 DRiG findet in Bezug auf Verfahrensregelungen keine Anwendung (vgl. bereits Beschluss vom 11. Februar 1987 - BVerwG 7 B 10.87 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 238 S. 9). Schon der Wortlaut der Vorschrift ("Prüfungsanforderungen", "Leistungsbewertung") verdeutlicht, dass der Gesetzgeber mit ihrem Erlass auf die materielle Prüfungsgestaltung zielte, die unter verschiedenen Detailaspekten auch den Regelungsgegenstand der übrigen Bestimmungen in § 5d DRiG bildet. Das mit dem Zweiten Gesetz zur Änderung des Deutschen Richtergesetzes vom 16. August 1980 (BGBl I S.1451 f.) ursprünglich als Satz 1 von § 5d Abs. 1 DRiG eingeführte Einheitlichkeitsgebot geht zurück auf einen Vorschlag des Bundesrates bei Anrufung des Vermittlungsausschusses gemäß Art. 77 Abs. 2 GG am 13. Mai 1980. Die Vorschlagsbegründung (BTDrucks 8/4219 S. 3) geht nicht speziell auf das Einheitlichkeitsgebot in Satz 1 ein, wohl aber auf das als unmittelbar nachfolgender Satz 2 vorgeschlagene und offensichtlich als bereichsspezifische Konkretisierung gedachte Verbot der Anrechnung von Ausbildungsnoten auf die Gesamtnote der zweiten Prüfung, das schließlich mit dem Zweiten Änderungsgesetz als Satz 4 in § 5d Abs. 1 Eingang fand und mittlerweile in § 5d Abs. 4 Satz 4 DRiG normiert ist. Hierzu heißt es (a.a.O.): Die "in der Bundesstatistik ausgewiesenen Divergenzen in den Ergebnissen der zweiten Prüfungen der Bundesländer haben ein Ausmaß angenommen, das aus prüfungs- und berufspolitischen Gründen nicht länger hingenommen werden kann. Zur Vereinheitlichung der Leistungsbewertung (...) muss deshalb die eindeutig als Hauptursache der Divergenzen erkannte Anrechnung der Ausbildungsnote in der zweiten Prüfung beseitigt werden". Anhand dieser Ausführungen erhellt sich, dass es dem Gesetzgeber vor allem um die Gewährleistung der inhaltlichen Gleichwertigkeit der Abschlüsse ging und er ein Auseinanderdriften der Notengebung in den Ländern verhindern wollte (vgl. Schmidt-Räntsch, Deutsches Richtergesetz, 6. Aufl. 2009, § 5d Rn. 2, 11).

30

Unabhängig davon darf das Einheitlichkeitsgebot des § 5d Abs. 1 Satz 2 DRiG nicht als Gebot strikter Uniformität verstanden werden. Die Vorschrift steht begrenzten Abweichungen zwischen den verschiedenen Bundesländern nicht entgegen (Beschluss vom 9. Juni 1995 - BVerwG 6 B 100.94 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 350 S. 80). Es ist nicht ersichtlich, dass § 14 Abs. 1 Satz 1 SächsJAPO a.F. mehr als nur begrenzt von Prüfungsrecht anderer Länder (in denen zum Teil ähnliche Sanktionsregelungen gelten - siehe die Übersicht bei Schmidt-Räntsch a.a.O. Rn. 79) abweichen würde. Dies gilt auch eingedenk des von der Klägerin hervorgehobenen Umstands, dass § 14 Abs. 1 Satz 1 SächsJAPO a.F. im Unterschied zu Parallelnormen in einigen anderen Bundesländern gebundene Entscheidungen der Prüfungsbehörde vorsieht. Wie bereits aufgezeigt, muss die Sanktionsverhängung den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes genügen. Im praktischen Ergebnis schließt dies gravierende Abweichungen von der Entscheidungspraxis aus, wie sie in anderen Bundesländern auf der Grundlage von Ermessensvorschriften ermöglicht wird, zumal bei der Entscheidung über die Verhängung prüfungsrechtlicher Sanktionen die Ermessensausübung ganz wesentlich gerade durch Erwägungen der Verhältnismäßigkeit gesteuert sein wird.

31

3. Ob das Oberverwaltungsgericht § 14 Abs. 1 Satz 1 SächsJAPO a.F. im hier in Rede stehenden Fall der Klägerin in landesrechtlicher Hinsicht zutreffend ausgelegt hat, ist der revisionsgerichtlichen Nachprüfung entzogen. Der Senat ist im Revisionsverfahren gemäß § 173 VwGO i.V.m. § 560 ZPO an die Entscheidung des Berufungsgerichts über den Inhalt und die Auslegung von Landesrecht gebunden. Er hat aber zu überprüfen, ob die Auslegung des Landesrechts durch das angefochtene Urteil mit Bundesrecht, insbesondere mit dem Grundgesetz im Einklang stehen. Verstößt eine Vorschrift des Landesrechts in der Auslegung, die ihr das Berufungsgericht gegeben hat, gegen Bundesrecht, insbesondere gegen das Grundgesetz, ist das Revisionsgericht nicht an die Auslegung gebunden (vgl. Urteile vom 21. April 2009 - BVerwG 4 C 3.08 - BVerwGE 133, 347 <350> - Buchholz 11 Art. 14 GG Nr. 361 S. 8 und vom 19. Dezember 1963 - BVerwG 1 C 71.61 - BVerwGE 17, 322 <323> - Buchholz 11 Art. 14 GG Nr. 55 S. 38 f.). So liegt es hier. Die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, das Verhalten der Klägerin habe eine nach Maßgabe von § 14 Abs. 1 Satz 1 SächsJAPO a.F. sanktionswürdige Prüferbeeinflussung dargestellt, verstößt gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und verletzt daher ihr Grundrecht auf Berufswahlfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG.

32

a. Keinen grundrechtlichen Bedenken begegnet allerdings, dass das Oberverwaltungsgericht im Rahmen der Auslegung von § 14 Abs. 1 Satz 1 SächsJAPO a.F. ein Einwirken, das darauf gerichtet ist, dass der Prüfer sich für befangen erklärt, einem Einwirken prinzipiell gleichgestellt hat, das darauf gerichtet ist, die Bewertung unmittelbar zu beeinflussen. Diese Gleichstellung trägt zu Recht dem Gesichtspunkt Rechnung, dass andernfalls vom Prüfling risikolos der Versuch unternommen werden könnte, einen Ausschluss nicht genehmer Prüfer zu provozieren und auf diese Weise die Notenvergabe wenigstens mittelbar zu beeinflussen. Grundrechtliche Bedenken erheben sich ferner nicht dagegen, wenn - wie hier - die Sanktionsnorm auch auf Beeinflussungsversuche des Prüflings im Stadium der verwaltungsinternen Überprüfung einer bereits vergebenen Prüfungsbenotung zur Anwendung gebracht wird. Die von § 14 Abs. 1 Satz 1 SächsJAPO a.F. verfolgten Zwecke sind in diesem Stadium nicht weniger schutzwürdig und schutzbedürftig als im vorausgegangenen Stadium der Erstbewertung einer Prüfungsleistung.

33

b. Gemessen an dem hier vom Landesgesetzgeber verfolgten Regelungskonzept ist die verhängte Sanktion ungeeignet, den mit ihr verfolgten legitimen Zweck zu erreichen, und deshalb unverhältnismäßig, weil das von ihr erfasste Verhalten der Klägerin nicht geeignet war, das Prüfungsergebnis zu beeinflussen. Dem Handeln der Klägerin durfte bei Anwendung von § 14 Abs. 1 Satz 1 SächsJAPO a.F. keine Beeinflussungseignung zugesprochen werden, weil sie - wovon im Rahmen seiner den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen das Oberverwaltungsgericht ausgegangen ist - dem Prüfer dieser Klausur im Rahmen des Telefonats außer ihrer Bitte um nähere Erläuterungen der Notenvergabe, die sie zur Vorbereitung der Widerspruchsbegründung benötige, lediglich ihren Namen sowie den Umstand zur Kenntnis gebracht hat, dass sie als Wiederholerin die Prüfung nicht bestanden habe und dies unter anderem an seiner Bewertung dieser Klausur gelegen habe.

34

(1) Aufgrund dieser Informationen konnte sich der Wissensstand des Prüfers nicht in beachtlicher Weise erweitern. Er hatte sich im Rahmen des bereits eingeleiteten Überdenkensverfahrens ohnehin mit der Klausur Nr. 3 zu befassen und hierbei dann von der Möglichkeit auszugehen, dass seine Überprüfung entscheidenden Einfluss auf den Prüfungserfolg des Verfassers und dessen weiteren Berufsweg würde gewinnen können. Dass es sich beim Verfasser im vorliegenden Fall um eine Wiederholerin handelte, stellte einen gewöhnlichen Umstand dar, wie er gerade in Überdenkensverfahren häufiger vorkommt. Auch Name und Stimme der Klägerin, die der Prüfer ab ihrem Anruf mit ihr verband, konnten für ihn keinen substantiellen zusätzlichen Informationswert entfalten.

35

(2) Ergibt sich für einen Prüfer aufgrund der Mitteilung eines Prüflings eine Sachlage, die in ihrer informatorischen Substanz im Wesentlichen dem entspricht, wovon er ohnehin ausgegangen ist oder als naheliegende Möglichkeit auszugehen hatte, so vermag dies seine Unbefangenheit im Rechtssinne nicht zu beeinträchtigen. Der Senat geht in gefestigter Rechtsprechung vom Bild eines Prüfers aus, der zu einer selbständigen, eigenverantwortlichen, nur seinem Wissen und Gewissen verpflichteten Bewertung fähig und bereit ist. Demgemäß ist nicht jede Möglichkeit des Einflusses auf die Prüferentscheidung als Gefahr für die ordnungsgemäße Erfüllung der Prüferaufgaben zu werten (vgl. nur Urteil vom 9. Oktober 2002 - BVerwG 6 C 7.02 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 402 S. 48). Die Unvoreingenommenheit eines Prüfers wird dementsprechend nicht dadurch in Frage gestellt, dass er vor Bewertung einer Teilleistung Kenntnis von einem negativen Prüfungsbescheid zu einer anderen Teilleistung besaß, bei dessen Bestandskraft es auf diese Bewertung nicht mehr ankäme (Beschluss vom 25. April 1996 - BVerwG 6 B 49.95 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 364 S. 136), dass er Kenntnis davon hat, dass ein Prüfling Wiederholer ist oder der Prüfung ein Verwaltungsstreitverfahren vorausgegangen ist (Beschluss vom 6. März 1995 - BVerwG 6 B 96.94 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 346 S. 62), dass er eine Prüfungsleistung erneut bewerten muss, weil seine erste Entscheidung durch gerichtliche Entscheidung als fehlerhaft beanstandet worden ist (Urteil vom 24. Februar 1993 - BVerwG 6 C 38.92 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 314 S. 277) oder dass er sich zunächst selbst für befangen erklärt und diese Erklärung später revidiert hat (Beschluss vom 29. Januar 1985 - BVerwG 7 B 4.85 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 209 S. 231).

36

Im Lichte dieser durch die Rechtsprechung entwickelten Annahmen über die Beeinflussungsresistenz von Prüfern durfte das Oberverwaltungsgericht die in Rede stehenden Mitteilungen der Klägerin nicht als geeignet ansehen, die Unbefangenheit des Prüfers zu beeinträchtigen. Von einem verantwortungsbewussten und gewissenhaften Prüfer kann erwartet werden, dass er solche Mitteilungen angemessen einzuordnen weiß und sich von ihnen bei seiner Bewertung nicht beeinflussen lässt. Dass sich im vorliegenden Fall der Prüfer aufgrund der Mitteilung der Klägerin schließlich doch für befangen erklärte, durfte der Klägerin nicht angelastet werden. Hierfür bestand nach dem Vorgesagten kein durch sie zu verantwortender Anlass.

37

(3) Zu keiner abweichenden Wertung führt der Gesichtspunkt, dass die Klägerin infolge der Kontaktaufnahme mit dem Prüfer eigenmächtig die Anonymität des Prüfungsverfahrens durchbrochen hat. Dies führte nicht zur Minderung ihres Grundrechtsschutzes.

38

Anonymitätswahrende Vorkehrungen im Prüfungsverfahren dienen der Wahrung der Chancengleichheit im Prüfungsverfahren, weil sie dem Prüfer schon tatsächlich verwehren, seine Bewertung auf einen persönlichen Eindruck vom Prüfling - jenseits seiner in der Prüfungsleistung zutage tretenden fachlichen Leistungsfähigkeit - zu gründen. Zwar ist nicht gefordert, das Prüfungsverfahren stets und in allen Stadien streng anonym durchzuführen (Beschlüsse vom 14. März 1979 - BVerwG 7 B 16.79 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 105 S. 152 und vom 14. September 1981 - BVerwG 7 B 30.81 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 152 S. 33; vgl. auch Beschluss vom 26. Mai 1999 - BVerwG 6 B 65.98 - juris Rn. 4). Jedoch muss die konkrete Handhabung anonymitätswahrender bzw. -relativierender Vorkehrungen durch das einschlägige Prüfungsrecht bzw. die Prüfungsbehörde einheitlich gegenüber allen Prüflingen erfolgen (vgl. Beschlüsse vom 14. März 1979 a.a.O. S. 153 und vom 14. September 1981 a.a.O.).

39

Aus letzterem darf aber nicht abgeleitet werden, dass eigenmächtig durch einen Prüfling vorgenommene Durchbrechungen der Anonymität automatisch die Schwelle zur Sanktionswürdigkeit überschreiten würden. Im Falle der Klägerin war - wie ausgeführt - die Kontaktaufnahme mit dem Prüfer den Umständen nach nicht geeignet, dessen Unbefangenheit zu beeinträchtigen, und konnte daher auch nicht zu ihren Gunsten einen einseitigen Wettbewerbsvorteil im Prüfungsverfahren schaffen. Mit dem Bruch der Anonymität - deren Sinn gerade in der Verhinderung solcher Wettbewerbsvorteile liegt - lässt sich daher in ihrem Fall die Sanktionsverhängung nicht begründen und vor Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG rechtfertigen.

40

Der Senat verkennt nicht, dass sich eine andere Beurteilung in Fällen aufdrängen könnte, in denen die Kontaktaufnahme des Prüflings zum Prüfer - ggfs. auch unabhängig vom rein informatorischen Gehalt der sich anschließenden Kommunikation - zu einer Begegnungsintensität führt, die dem Prüfer das vor allem im Stadium des schriftlichen Prüfungsverfahrens notwendige Maß an persönlicher Distanz zum Prüfling nehmen muss. Wo hier die Grenze verläuft, lässt sich abstrakt nicht bestimmen. Bei einer rein telefonischen Kontaktaufnahme von überschaubarer zeitlicher Länge wie im Falle der Klägerin war sie jedenfalls noch nicht überschritten.

41

(4) Da das Oberverwaltungsgericht von einer Beeinflussungsabsicht der Klägerin nicht ausgegangen ist und hierfür der festgestellte Sachverhalt auch keine Anhaltspunkte bietet, erübrigt sich die Frage, ob die Sanktionierung ihres Verhalten als (generell) untauglicher Versuch Bestand vor Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG hätte haben können.

42

(5) Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich als Schlussfolgerung, dass im Falle der Klägerin die Sanktion des Bewertungsausschlusses an ein Verhalten geknüpft worden ist, dem objektiv die Tauglichkeit zur Prüferbeeinflussung abging, das darüber hinaus nicht von einer entsprechenden subjektiven Vorstellung getragen war und das auch nicht mit Blick auf seine anonymitätsdurchbrechende Wirkung nach einer abweichenden Würdigung verlangte. Zur Verwirklichung der von § 14 Abs. 1 Satz 1 SächsJAPO a.F. verfolgten Regelungsziele, soweit sie nach dem dieser Norm zugrundeliegenden Regelungskonzept geschützt werden, bedurfte es daher der Sanktionierung der Klägerin nicht. Die Sanktionierung war mithin zur Erreichung des hier als maßgeblich anzusetzenden Eingriffszwecks nicht geeignet und somit unverhältnismäßig.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

I.

Mit der von ihm zum Verwaltungsgericht Augsburg erhobenen Klage beantragte der Kläger zuletzt die Aufhebung eines Bescheids der Beklagten, durch den ein Teil der vom Kläger abgelegten Prüfung zum Geprüften Industriemeister - Fachrichtung Elektrotechnik für nicht bestanden erklärt worden war, sowie die Verpflichtung der Beklagten, ihm die für diese Prüfung entrichteten Gebühren zu erstatten. Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt hatten, stellte das Verwaltungsgericht durch Beschluss vom 14. April 2014 das Verfahren unter Überbürdung der Kosten des Rechtsstreits auf die Beklagte ein. Unter der Nummer III des Beschlusses wurde der Streitwert des Klageverfahrens auf 5.000,- € festgesetzt.

Zur Begründung der am 24. April 2014 gegen die Streitwertfestsetzung eingelegten Beschwerde macht die Klagepartei u. a. geltend, der Ansatz des Auffangwerts (§ 52 Abs. 2 GKG) für eine Meisterprüfung erscheine nicht angemessen, da andere für den jeweiligen Kläger gleich wichtige Prüfungen (z. B. Gesellen-, Diplom- oder Masterprüfungen) mit 15.000,- € bewertet würden.

Die Beklagte tritt der Beschwerde mit dem Argument entgegen, bei der Prüfung zum Geprüften Industriemeister - Fachrichtung Elektrotechnik handele es sich um eine Fortbildungsprüfung, für die nach der Nummer 36.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der zuletzt am 18. Juli 2013 beschlossenen Änderungen (Streitwertkatalog 2013) der in § 52 Abs. 2 GKG genannte Betrag anzusetzen sei.

Das Verwaltungsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

II.

Die zulässige Beschwerde, über die gemäß § 66 Abs. 6 Satz 1 Halbs. 2 i. V. m. § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG der Einzelrichter zu befinden hat, ist nicht begründet.

Auch der Bayerische Verwaltungsgerichtshof setzt den Streitwert von Hauptsacheverfahren, die Prüfungen zum Industriemeister zum Gegenstand haben, auf 5.000,- € fest (vgl. BayVGH, B. v. 3.7.2008 - 22 ZB 07.1674 - GewArch 2008, 455 Rn. 13; B. v. 29.1.2013 - 22 ZB 12.2181 - GewArch 2013, 258 Rn. 29). Er orientiert sich hierbei an den Empfehlungen des Streitwertkatalogs, der in der im vorliegenden Fall anzuwendenden Fassung aus dem Jahr 2013 in Abschnitt 36 danach differenziert, ob eine Prüfung den Zugang zu einem Beruf eröffnet, der kraft öffentlichen Rechts nur nach erfolgreicher Ablegung dieser Prüfung ausgeübt werden darf (in solchen Fällen schlagen die Nummern 36.2 und 36.3 des Streitwertkatalogs 2013 einen Streitwert von 15.000,- € vor), ob es sich um eine Prüfung handelt, die ihrerseits (im Regelfall) eine Voraussetzung für den Zugang zu einer solchen berufseröffnenden Prüfung darstellt (sie soll nach der Nummer 36.1 des Streitwertkatalogs 2013 mit 7.500,- € bewertet werden), oder ob eine sonstige Prüfung inmitten steht; für sie sieht die Nummer 36.4 des Streitwertkatalogs 2013 den Ansatz des Auffangwerts vor. Da die Ablegung der Prüfung zum Handwerksmeister nach § 7 Abs. 1a HwO die Regelvoraussetzung für die Eintragung in die Handwerksrolle und damit für die selbstständige Ausübung eines zulassungspflichtigen Handwerks im Sinn der Anlage A zur Handwerksordnung darstellt, schlägt der Streitwertkatalog 2013 in Übereinstimmung mit der Systematik, die dem Abschnitt 36 des Streitwertkatalogs 2013 zugrunde liegt, in der Nummer 54.3.2 vor, Hauptsacheverfahren, die handwerksrechtliche Meisterprüfungen zum Gegenstand haben, mit 15.000,- € zu bewerten; da die erfolgreiche Ablegung der Gesellenprüfung nach § 49 Abs. 1 HwO grundsätzlich erforderlich ist, um zur Meisterprüfung zugelassen zu werden, ist ihre in der Nummer 54.3.3 des Streitwertkatalogs 2013 vorgenommene Gleichstellung mit den in der Nummer 36.1 erwähnten Prüfungen sachlich gerechtfertigt. Die Prüfung zum Industriemeister hebt demgegenüber keine subjektive Berufszulassungsschranke auf, sondern bescheinigt nur den Besitz bestimmter Befähigungen (vgl. § 1 Abs. 2 der Verordnung über die Prüfung zum anerkannten Abschluss Geprüfter Industriemeister/Geprüfte Industriemeisterin - Fachrichtung Elektrotechnik vom 30.11.2004, BGBl. I S. 3133).

Da nach § 52 Abs. 1 GKG die Bedeutung der Sache für den Kläger die maßgebliche Bemessungsgrundlage für die Streitwerthöhe darstellt, haben Umstände wie die in der Beschwerdeschrift erwähnte, mit dem Nichtbestehen der Prüfung einhergehende psychische Belastung des Klägers bei der Streitwertfestsetzung jedenfalls im Regelfall außer Betracht zu bleiben. Ständiger Praxis des für Verfahren der vorliegenden Art zuständigen Senats des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs entspricht es zudem, Nebenentscheidungen zu einem angefochtenen Verwaltungsakt bei der Streitwertbemessung unberücksichtigt zu lassen; das Verlangen auf Rückerstattung von Prüfungsgebühren wirkt sich deshalb nicht streitwerterhöhend aus.

Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 66 Abs. 3 Satz 3 i. V. m. § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG kein Rechtsmittel eröffnet.