Verwaltungsgericht Ansbach Beschluss, 09. Juni 2015 - AN 5 K 15.00311, AN 5 S 15.00310

Bayerisches Verwaltungsgericht Ansbach

AN 5 K 15.00311

Im Namen des Volkes

Urteil

28. Januar 2016

der 5. Kammer

Sachgebiets-Nr.: 0600

Hauptpunkte: Ehegattennachzug; Getrenntleben; Anspruch auf Aufenthaltserlaubnis zum Zweck des Studiums, Hauptzweck Studium, Missbrauch; erforderliches Visum

Rechtsquellen:

In der Verwaltungsstreitsache

..., geb. ...1989

- Klägerin -

bevollmächtigt: Rechtsanwälte ...

gegen

Stadt ..., Amt für Recht und Statistik

vertreten durch den Oberbürgermeister

- Beklagte -

beteiligt: Regierung von Mittelfranken, als Vertretung des öffentlichen Interesses (Z 2)

wegen Ausländerrechts

erlässt das Bayerische Verwaltungsgericht Ansbach, 5. Kammer, durch den ..., den ... den ... und durch die ehrenamtliche Richterin ... den ehrenamtlichen Richter ... aufgrund mündlicher Verhandlung vom 28. Januar 2016 am 28. Januar 2016 folgendes

Urteil:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Tatbestand:

Die am ... 1989 geborene Klägerin ist marokkanische Staatsangehörige. Von 2009 bis 2010 studierte sie Management mit dem Fachbereich Human Resources sowohl in... in Marokko als auch in ... in Frankreich und erhielt jeweils eine Licence. Daran anschließend studierte sie von 2011 bis 2013 Betriebswirtschaft für kleinere und mittlere Unternehmen mit der Spezialisierung auf Human Resources ebenfalls sowohl an der Universität von ... als auch in ... und schloss dieses Studium mit einem Master ab.

Am ... ging sie vor dem Sozialgericht 1. Instanz in ... mit dem deutschen Staatsbürger ..., wohnhaft in ..., die Ehe ein.

Am 11. November 2013 reiste sie erstmals mit einem am 20. September 2013 von der Deutschen Botschaft in Rabat ausgestellten Visum zum Familiennachzug mit Gültigkeit vom 1. November 2013 bis 29. Januar 2014 in das Bundesgebiet ein, reiste am 17. November 2013 wieder zurück nach Marokko, kehrte am 14. Dezember 2013 ins Bundesgebiet zurück, reiste am 15. Dezember 2013 wieder aus, kehrte am 23. Dezember 2013 ins Bundesgebiet zurück und reiste am 29. Dezember 2013 zusammen mit ihrem Mann nach Marokko. Während dieses Aufenthalts in Marokko reichte der Ehemann der Klägerin am ... am Sozialgericht 1. Instanz ... ... die Scheidung ein. Der Ehemann der Klägerin kehrte am 2. Januar 2014 allein ins Bundesgebiet zurück und erklärte am 3. Januar 2014 gegenüber der Ausländerbehörde der Stadt ..., er habe am ... in Marokko einen Scheidungsprozess gegen seine Ehefrau eingeleitet, er wohne nicht mehr mit ihr zusammen und bitte, ihr Visum nicht mehr zu verlängern. Als Grund für die Scheidung gab er an, er habe festgestellt, dass die Klägerin nur einen dauerhaften Aufenthalt in Deutschland bzw. Europa anstrebe und sich danach scheiden lassen wolle. Am 4. Januar 2014 folgte die Klägerin ihrem Ehemann zurück ins Bundesgebiet, wurde jedoch nach Darstellung der Klägerin im hiesigen Verfahren von diesem nicht mehr in die Wohnung gelassen und fand schließlich Aufnahme im Frauenhaus .... Nach dem Protokoll ihrer im Zusammenhang mit ihrer Anzeige ihres Ehemanns wegen sexueller Nötigung und Körperverletzung während des Zeitraums vom 1. Mai 2013 bis zum 29. Dezember 2013 durchgeführten Vernehmung bei der Polizei, die jedoch in englischer Sprache geführt wurde, hatte die Klägerin ihrem Ehemann bereits während des Aufenthalts in Marokko erklärt, sie wolle die Scheidung. Nach ihrer Rückkehr habe sie sich ins Frauenhaus ... begeben, da sie nicht mehr mit ihm habe zusammenleben wollen. Ihre Sachen habe sie nicht aus der Wohnung geholt, weil sie Angst vor ihrem Ehemann gehabt habe.

Am 14. Januar 2014 beantragte die Klägerin bei der Ausländerbehörde der Stadt ... die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug. Dabei gab sie an, seit dem 4. Januar 2014 getrennt zu leben. Im Rahmen einer Vorsprache bei der Ausländerbehörde der Stadt ... am 20. Februar 2014 wurde der Klägerin im Beisein einer Mitarbeiterin des Frauenhauses ... erklärt, dass sie aktuell keine Aufenthaltserlaubnis erhalten könne. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin behauptet hierzu, der Klägerin sei geraten worden, einen Asylantrag zu stellen, um im Bundesgebiet bleiben zu können. Daraufhin stellte die Klägerin einen Asylantrag und nahm ihren Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom 14. Januar 2014 zurück. Gegenüber dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge erklärte die Klägerin am 26. Februar 2014, keinen Asylantrag stellen zu wollen.

Nachdem die Klägerin in das Frauenhaus ... übergesiedelt war, sprach sie am 28. Mai 2014 bei der Beklagten vor und erklärte, ihr sei der weitere Aufenthalt zu ermöglichen, um an der mündlichen Verhandlung im Strafverfahren gegen ihren Ehemann teilzunehmen. Ihr wurde daraufhin eine Grenzübertrittsbescheinigung bis zum 30. Juni 2014 ausgestellt.

Mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 18. Juli 2014 ließ die Klägerin gegenüber der Ausländerbehörde der Stadt ... erklären, die Rücknahme des Antrags vom 14. Januar 2014 sei nicht wirksam, weil eine ordnungsgemäße Beratung nicht stattgefunden habe, zudem sei die Übersetzung nicht in die Muttersprache der Klägerin, das Arabische, sondern ins Englische erfolgt.

Am 21. Juli 2014 stellte die Staatsanwaltschaft ... das Strafverfahren gegen den Ehemann der Klägerin nach § 170 Abs. 2 StPO ein.

Am 24. Juli 2014 verließ die Klägerin das Frauenhaus und nahm eine Wohnung im Gebiet der Beklagten.

Am 6. August 2014 wandte sich die Klägerin an die Beklagte und erkundigte sich über Möglichkeiten eines Studiums in Deutschland.

Im Rahmen einer persönlichen Vorsprache der Klägerin bei der Beklagten am 25. September 2014 wurde die Fiktionswirkung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom 14. Januar 2014 wiederhergestellt.

Mit Schreiben vom 27. Oktober 2014 hörte die Beklagte die Klägerin wegen der beabsichtigten Versagung der Aufenthaltserlaubnis an. Die Klägerin ließ daraufhin durch ihren Prozessbevollmächtigten vortragen, sie sei an der ...Universität ... für das Studium im Wintersemester 2014/2015 im Studiengang Ökonomie mit dem Abschlussziel Bachelor für das 1. Semester zugelassen worden und absolviere den studienvorbereitenden DSH-Kurs, um die erforderlichen Deutschkenntnisse zu erwerben. Gegen die Einstellung des Ermittlungsverfahrens gegen den Ehemann durch die Staatsanwaltschaft sei Rechtsmittel eingelegt, ebenso gegen das Scheidungsurteil des Sozialgerichts 1. Instanz ... vom 25. September 2014. Hierzu legte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin das DSH-1-Zeugnis der Klägerin vor. Er trägt zudem vor, auch der Lebensunterhalt der Klägerin sei aufgrund einer beigefügten Verpflichtungserklärung vom 5. Dezember 2014 gesichert. Diese wurde vor dem Landratsamt ... für die Dauer des Studiums von Herrn ...abgegeben. Der Eintrag unter „Beziehung zum Antragsteller“ wurde hierbei mit Tipp-Ex korrigiert und gibt an „Cousine“. In der von der Beklagten beim Landratsamt ... angeforderten Durchschrift ist in diesem Feld angegeben „Soeur“.

Mit Bescheid vom 29. Januar 2015 lehnte die Beklagte unter Ziffer 1 den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab, forderte die Klägerin unter Ziffer 2 auf, bis spätestens 30 Tage nach Bekanntgabe des Bescheids die Bundesrepublik Deutschland zu verlassen, drohte unter Ziffer 3 der Klägerin für den Fall, dass sie der Ausreiseverpflichtung innerhalb der unter Ziffer 2 genannten Frist nicht freiwillig nachkommt, die zwangsweise Abschiebung nach Marokko oder einen anderen Staat, in den sie einreisen darf oder der zu ihrer Übernahme verpflichtet ist, an, und untersagte unter Ziffer 4 im Falle einer Abschiebung die Einreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet für drei Jahre ab Ausreise und erhob unter Ziffer 5 eine Gebühr von 75 EUR.

Zur Begründung führt die Beklagte insbesondere aus, eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 könne wegen der bereits zum Antragszeitpunkt nicht mehr bestehenden ehelichen Lebensgemeinschaft nicht erteilt werden. Eine Verlängerung nach § 28 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. § 31 Abs. 2 AufenthG scheide aus, weil das einzig vorhandene nationale Visum zum Zwecke der Familienzusammenführung keine Aufenthaltserlaubnis im Sinne des § 31 Abs. 1 AufenthG darstelle. Selbst wenn man jedoch davon ausgehen würde, läge keine besondere Härte im Sinne des § 31 Abs. 2 AufenthG vor. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Studiums nach § 16 Abs. 1 AufenthG scheide ebenfalls aus, weil die Klägerin nicht mit dem erforderlichen Visum, wie von § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG gefordert, eingereist sei. Auch ein Absehen von dem Visumerfordernis nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG komme nicht in Betracht, weil zum einen § 16 Abs. 1 AufenthG keinen Anspruch vermittle und zum andern das Nachholen des Visumverfahrens nicht unzumutbar sei.

Gegen diesen Bescheid ließ die Klägerin durch ihren Prozessbevollmächtigten mit am 25. Februar 2015 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Klage erheben. Die Klägerin ließ dabei beantragen,

1. den Bescheid der Beklagten vom 29. Januar 2015 aufzuheben und

2. die Beklagte zu verpflichten, ihr einen Aufenthaltstitel zu erteilen,

sie hilfsweise zu verpflichten, über die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.

Den gleichzeitig erhobenen Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis und gegen die Abschiebungsandrohung im Bescheid vom 29. Januar 2015 anzuordnen (AN 5 S 15.00310) sowie der Klägerin für das Klageverfahren und das Antragsverfahren unter Beiordnung ihres Prozessbevollmächtigten Prozesskostenhilfe zu bewilligen, lehnte die Kammer mit Beschluss vom 9. Juni 2015 ab. Die hiergegen zum Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingelegte Beschwerde wies dieser mit Beschlüssen vom 28. Oktober 2015 (19 CS 15.1438, 19 C 15.1441, 19 C 15.1442) zurück.

Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin ist der Ansicht, ihr stehe ein Anspruch aus § 16 Abs. 1 Satz 1 AufenthG zu. Der Wechsel des Aufenthaltszwecks sei in diesem Fall möglich. Anders als § 16 Abs. 2 AufenthG enthielten die §§ 27 ff. AufenthG keinen Ausschluss, eine Aufenthaltserlaubnis zu einem anderen Zweck zu erteilen. Aus § 81 Abs. 4 Satz 2 i. V. m. Satz 1 AufenthG ergebe sich, dass auch das Visum als Aufenthaltstitel betrachtet werden müsse. Des Weiteren gewähre § 39 Nr. 1 AufenthV die Verlängerung eines Aufenthaltstitels, wenn der Ausländer im Besitz eines nationalen Visums sei. Es komme nicht auf den bei der Einreise beabsichtigten, sondern auf den mit dem aktuellen Antrag verfolgten Aufenthaltszweck an. Die Klägerin habe nach Art. 12 der Richtlinie 114/2004 einen Anspruch auf einen Aufenthaltstitel, da die Bedingungen der Art. 6 und 7 der Richtlinie erfüllt seien.

Mit Schriftsatz vom 23. März 2015 wandte sich die Beklagte gegen den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO der Klägerin und führte aus, § 16 Abs. 1 AufenthG vermittle keinen Anspruch im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG sondern eröffne ihr ein Ermessen. Es sei das Visum für den jeweiligen Aufenthaltszweck erforderlich, wobei auf den Zeitpunkt der jeweiligen Antragstellung und den jeweils begehrten Titel abzustellen sei. Auf die Anwendung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG könne auch nicht wegen § 39 Nr. 1 AufenthV verzichtet werden. Auch diese Norm setze voraus, dass in die Bundesrepublik Deutschland mit einem zweckgebundenen nationalen Visum eingereist worden sei. Im Übrigen seien die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG nicht erfüllt, da auf eine Aufenthaltserlaubnis nach § 16 Abs. 1 AufenthG kein Rechtsanspruch im Sinne einer gebundenen Entscheidung bestehe, sondern für die Behörde ein Ermessensspielraum verbleibe. Selbst wenn man die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis unterstelle, fiele die Ermessensausübung zulasten der Klägerin aus. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin trotz des bereits durch den Ehegatten eingereichten Scheidungsantrags in die Bundesrepublik Deutschland eingereist sei und in Kenntnis der Sachlage am 14. Januar 2014 einen Antrag auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug zum Ehegatten gestellt habe. Als ihr bedeutet wurde, dass dieser Antrag offensichtlich nicht erfolgreich sein würde, sei seitens der Klägerin vorgetragen worden, ihr sei der Aufenthalt im Bundesgebiet bis zur Entscheidung über das von ihr angestrengte Strafverfahren zu gewähren. Nachdem dieses eingestellt worden sei, habe sich die Klägerin sodann ohne die erforderliche Aufenthaltserlaubnis am Sprachzentrum der Universität ... für einen studienvorbereitenden Sprachkurs angemeldet und ihre Zulassung an der ...Universität am 2. Juli 2014 zum Studium im Wintersemester 2014/2015 im Studiengang Ökonomie erstes Semester veranlasst. Dabei habe die Klägerin nach ihren eigenen Aussagen bereits ein abgeschlossenes Masterstudium im Bereich Management Fachbereich Human Resources und gebe nun vor, erneut ein Studium im ersten Semester in einem ähnlichen Studienfeld anzustreben. Es sei zu berücksichtigen, dass Studienplätze nur begrenzt zur Verfügung stünden und bevorzugt von Deutschen oder Ausländern eingenommen werden sollten, welche noch kein Studium absolviert hätten. Aufgrund der Tatsache, dass die Klägerin spontan den für sie angestrebten Aufenthaltszweck je nach Sachlage wechsle, bestünden seitens der Beklagten zumindest Zweifel an der Studierwilligkeit. Zudem weist die Beklagte darauf hin, dass auf der von der Klägerin vorgelegten Verpflichtungserklärung ein ursprünglich vorhandener Eintrag mit Tipp-Ex beseitigt und durch einen anderen Eintrag ersetzt worden sei. Wer für diese Änderung verantwortlich sei, sei nicht bekannt.

Mit Schreiben vom 4. März 2015 beteiligte sich die Regierung von Mittelfranken als Vertreterin des öffentlichen Interesses. Mit Schriftsatz vom 27. April 2015 trat sie der Auffassung der Beklagten bei. Die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 28 oder § 31 AufenthG lägen nicht vor. Aufgrund der vom Ehemann der Klägerin am ... eingereichten Scheidungsklage habe bereits am Tag der Einreise der Klägerin keine eheliche Lebensgemeinschaft mehr bestanden. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 31 AufenthG komme nicht in Betracht, weil danach nur die Verlängerung einer bestehenden Aufenthaltserlaubnis möglich sei. Auch die übrigen Voraussetzungen des § 31 AufenthG seien nicht erfüllt. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 16 AufenthG. Die Klägerin sei nicht mit dem erforderlichen Visum nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG eingereist. Zu dem Zeitpunkt, als die Klägerin ihren Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu Studienzwecken umgestellt habe, sei ihr Visum bereits abgelaufen gewesen. Welches Visum im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG als das erforderliche Visum anzusehen sei, ergebe sich aus dem Aufenthaltszweck, der mit der im Bundesgebiet beantragten Aufenthaltserlaubnis verfolgt werde. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis liege hier somit gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG lediglich im Ermessen der Behörde. Da ihr die Nachholung des Visumverfahrens zumutbar sei, habe die Beklagte nicht von der Nachholung des Visumverfahrens absehen brauchen.

Mit Schriftsatz vom 6. Mai 2015 führte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin erneut aus, ein Wechsel des Aufenthaltszwecks sei durchaus möglich. Dies entspreche auch dem Wortlaut des § 6 Abs. 3 AufenthG. § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG beziehe sich auf § 6 Abs. 3 Satz 1 AufenthG und stelle somit auf das vor der Einreise ordnungsgemäß erteilte Visum ab. Mangels spezieller Ausschlussgründe in den Vorschriften zum Familiennachzug seien lediglich die Voraussetzungen des beantragten Aufenthaltstitels, nämlich vorliegend die des § 16 AufenthG zu prüfen, die erfüllt seien. Die Klägerin sei nach erfolgreichem Abschluss des studienvorbereitenden DSH-Kurses für ein Hochschulstudium an der ...Hochschule ... angenommen. Das in § 16 Abs. 1 AufenthG erteilte Ermessen müsse im vorliegenden Fall zugunsten der Klägerin ausfallen. Es handle sich nicht um eine spontane Entscheidung, den Aufenthaltszweck zu ändern, sondern die Klägerin habe erst sechs Monate danach den Entschluss gefasst und sich für den Sprachkurs angemeldet. Bei dem Studiengang handle es sich um ein Masterstudium in Wirtschafts- und Organisationspsychologie, das nur in zwei Modulen dem abgeschlossenen Hochschulstudium der Klägerin gleiche. Schließlich sei § 39 Nr. 1 AufenthV nicht einschränkend auszulegen.

Mit Schriftsatz vom 23. Juni 2015 führte die Beklagte aus, § 39 Nr. 1 AufenthV sei hier nicht einschlägig. Daher greife auch § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG. Von den Voraussetzungen der Einreise mit dem erforderlichen Visum zu Studienzwecken könne auch nicht abgesehen werden.

Am 15. Juli 2015 immatrikulierte sich die Klägerin an der ...Hochschule ... für das „Projekt-Kompetenz-Studium“ Wirtschafts- und Organisationspsychologie mit dem Abschlussziel Master of Arts für den Zeitraum vom 24. September 2015 bis zum 23. September 2017.

Mit Schriftsatz vom 30. Dezember 2015 führte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin aus, diese habe sich immer rechtmäßig in der Bundesrepublik Deutschland aufgehalten. Der Asylantrag der Klägerin sei als nicht gestellt anzusehen, sie sei von der Stadt ... falsch beraten und zu diesem Schritt gedrängt worden. Ansonsten sei es der Beklagten auch nicht möglich gewesen, eine Fiktionsbescheinigung zu erteilen. Die Behauptung, für ein Studium wäre ein neues nationales Visum erforderlich gewesen, sei rechtsirrig. Der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Studiums sei nicht rechtsmissbräuchlich. Die Klägerin sei zunächst davon ausgegangen, aufgrund ihrer Heirat einen Aufenthaltstitel erhalten zu können. Es sei nichts Rechtsmissbräuchliches daran, wenn die Klägerin ihre rechtlichen Möglichkeiten ausschöpfe und den Weg eines neuen Studiums einschlage. Eine weitere Immatrikulation an der ... sei nicht möglich gewesen, da diese eine Aufenthaltserlaubnis verlangt hätte. Aufgrund dessen habe sie sich an der ...Hochschule eingeschrieben. Auch diese Immatrikulation sei in keiner Weise rechtsmissbräuchlich, die Klägerin habe ihr berufliches Weiterkommen im Auge gehabt. Der Master-Studiengang Wirtschafts- und Organisationspsychologie, den die Klägerin belege, sei staatlich anerkannt und vermittle spezifische Fach- und Managementkenntnisse für die betriebliche Praxis. Der Studiengang richte sich explizit und ausschließlich an Personen, die bereits akademische Abschlüsse gemacht hätten. Dazu wurden ein Schreiben von Frau Dr. ... von der ...Hochschule vom 10. Dezember 2015 sowie Informationen zu dem Studium und weitere Erläuterungen überreicht. Auch die Tatsache, dass die Klägerin bereits über einen Master Abschluss der Universität ... habe, spreche nicht für ein rechtsmissbräuchliches Studium, da dann auch alle Promotionsstudenten abgewiesen werden müssten.

Mit Schriftsatz vom 19. Januar 2016 führte die Beklagte aus, die Klägerin habe nach Aktenlage nachweislich gegenüber den zuständigen Behörden verschiedene Aufenthaltszwecke mit dem offenkundigen Ziel geltend gemacht, eine Aufenthaltserlaubnis zu erhalten bzw. den Aufenthalt im Inland zu verlängern. Die Beklagte gehe weiterhin insbesondere davon aus, dass auch die Erteilung der beantragten Aufenthaltserlaubnis zu Studienzwecken ungeachtet des Fehlens weiterer Erteilungsvoraussetzungen bereits deswegen nicht in Betracht komme, weil das Begehren rechtsmissbräuchlich gestellt worden sei. Der bisherige Aufenthalt und das Verhalten der Klägerin ließen offenkundig den Schluss zu, dass der weitere Verbleib im Bundesgebiet durch die Suche nach einem geeigneten Aufenthaltszweck, nicht jedoch eine auf objektive und glaubhaft vorgetragene tatsachengestützte Studienabsicht zur Erreichung eines weiteren Studienabschlusses im Vordergrund stehe. Der Klägervertreter führe lediglich zur Begründung aus, man habe keine Zeit verlieren wollen. Dieser Sachvortrag stütze den Vortrag der Beklagten, dass die Betroffene rechtsmissbräuchlich einen irgendwie gearteten Studienaufenthalt vorantreibe. Die Konzeption des Studieninhalts und die obligatorischen Präsenzzeiten, die lediglich 28 Tagen in zwei Jahren betrügen und bei Bedarf nachholbar wären, ließen erkennen, dass das Studium offenkundig nicht den Hauptaufenthaltszweck darstellen könne. Der Studiengang der ...-Hochschule entspreche hinsichtlich der ECTS-Punkte einem Vollzeitstudium, sei aber kein Vollzeitstudium. Vielmehr handele es sich um eine Weiterbildung, die neben Berufstätigkeit oder Tätigkeit in der Familienbetreuung wahrgenommen werden könne.

Mit Schriftsatz vom 27. Januar 2016 führte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin aus, das Verhalten der Klägerin sei in keiner Weise rechtsmissbräuchlich, da es auch üblich sei, dass Promotionsstudenten entsprechende Aufenthaltserlaubnisse ausgestellt würden. Die Studiengänge der ...-Hochschule würden staatlich anerkannt, nur die Beklagte meine dies nicht akzeptieren zu können. Zur Aussage der Klägerin bei der Polizei wies der Prozessbevollmächtigte der Klägerin darauf hin, dass die Klägerin selbst der deutschen Sprache nur bedingt mächtig sei und dass die Vernehmung in englischer Sprache durchgeführt worden sei, einer Sprache, die die Klägerin nur bedingt beherrsche. Es sei nicht richtig, dass die Klägerin nicht mehr in der Ehewohnung habe leben wollen. Vielmehr sei es so, dass sie vom Ehemann nicht mehr in die Wohnung gelassen worden sei. Es könne keine Rede davon sein, dass die Klägerin noch vor der Einreise einen Scheidungswillen gehabt habe.

In der mündlichen Verhandlung vor der Kammer am 28. Januar 2016 erklärte die Klägerin, sie wolle mit ihrem derzeitigen Studium in ... ihre Chancen auf dem Arbeitsmarkt verbessern. Sie finde wegen ihrer ungeklärten aufenthaltsrechtlichen Situation trotz verschiedener Angebote keine Arbeitsstelle. Sie wolle in einer internationalen Personalabteilung arbeiten, zumal sie mehrere Fremdsprachen spreche. Erstes Ziel des Studiums sei es, sich in die speziellen Verhältnisse, gerade in ihrem beruflichen Bereich, noch besser zu integrieren. Zweites Ziel sei, das spezielle Fachvokabular zu festigen und zu erweitern. Sie wolle ganz einfach ihre Karriereaussichten fördern. Es gehe ihr nicht so sehr um den Abschluss als solchen, sie mache es für sich selbst. Das Studium könne nicht vom Ausland her als Fernstudium betrieben werden. Bei der Heirat sei sie mit ihrem Ehemann einig gewesen, dass sie studieren und promovieren sollte und einem Beruf nachgehen. Nach der Ankunft in Deutschland habe ihr damaliger Ehemann seine Meinung jedoch geändert. Als sie sich in der psychiatrischen Klinik aufgehalten habe, habe sie sich mit einer Sozialarbeiterin besprochen, die das Ausländeramt kontaktiert habe. Von dort habe sie die Auskunft erhalten, sie solle einen Asylantrag stellen, um Zeit zu gewinnen. Rein formell habe sie einen Asylantrag gestellt, der jedoch vom Bundesamt gar nicht bearbeitet worden sei. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin führte zusammenfassend aus, dass unter Berücksichtigung des gesamten Verfahrensablaufs von einem Rechtsmissbrauch der Klägerin im Zusammenhang mit ihrem derzeitigen Studium keine ernsthafte Rede sein könne. Die Klägerin erklärte, sie habe mit einer Sozialarbeiterin bei der Ausländerbehörde vorgesprochen und dort bereits erwähnt, dass sie ein Studium betreiben wolle. Dort habe man ihr gesagt, die einzige Möglichkeit, den Aufenthalt in Deutschland vorläufig weiter zu sichern, wäre ein Asylantrag. Die Klägerin strebe eine ganz normale bezahlte Arbeit, parallel zu ihrem Studium und in Verbindung mit ihrem Studium an. Die Einschreibung zum Studium an der ... habe nie dem eigentlichen Ziel gedient zu studieren, sondern den DSH-Kurs zu absolvieren. Ursprünglich habe sie in Deutschland promovieren wollen, diesen Plan habe sie jedoch unter anderem deswegen, weil die Promotionsordnung keine Promotionen in englischer Sprache vorsehe, nicht verwirklichen können.

Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin wiederholte seinen schriftsätzlich gestellten Klageantrag.

Der Beklagtenvertreter wies insbesondere darauf hin, dass noch eine Aufenthaltserlaubnis zur Familienzusammenführung beantragt worden sei, nachdem die eheliche Lebensgemeinschaft offensichtlich nicht mehr bestanden habe, und die Klägerin nicht mit dem für einen Studienaufenthalt erforderlichen Visum eingereist sei.

Der Beklagtenvertreter beantragte

Klageabweisung.

Die Vertreterin des öffentlichen Interesses schloss sich den Ausführungen des Beklagtenvertreters an und führte aus, dass nach ihrer Auffassung das Studium nicht der Hauptzweck des Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Behörden- und Gerichtsakte sowie auf die über die mündliche Verhandlung gefertigte Niederschrift verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Bescheid der Beklagten vom 29. Januar 2015 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 AufenthG.

Zutreffend geht die Beklagte davon aus, dass Voraussetzung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 AufenthG ist, dass die eheliche Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet tatsächlich geführt werden soll. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz des Familiennachzugs nach § 27 AufenthG, wonach die Aufenthaltserlaubnis zur Herstellung und Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet für ausländische Familienangehörige zum Schutz von Ehe und Familie gemäß Art. 6 GG erteilt und verlängert wird. Im Falle der Klägerin bestand die eheliche Lebensgemeinschaft mit ihrem nunmehr bereits geschiedenen Ehemann jedenfalls seit dem 4. Januar 2014 nicht mehr. Als die Klägerin an diesem Tag aus Marokko zurückkehrte, ließ ihr nunmehr geschiedener Ehemann sie nicht mehr in die zuvor gemeinsam bewohnte Wohnung. Da auch keinerlei Umstände darauf hindeuten, dass die Trennung nur vorübergehend sein könnte, vielmehr ersichtlich ist, dass der frühere Ehemann der Klägerin die Fortführung der Ehe auf keinen Fall beabsichtigt - er hat die Scheidung, die in der Zwischenzeit erstinstanzlich durch das Sozialgericht 1. Instanz ... abgeschlossen worden ist, aktiv betrieben -, besteht eine eheliche Lebensgemeinschaft, die von § 28 Abs. 1 Satz 1 AufenthG vorausgesetzt wird, seit dem 4. Januar 2014 nicht mehr. Damit scheidet die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach dieser Norm aus.

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf eine Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 31 AufenthG i. V. m. § 28 Abs. 3 Satz 1 AufenthG.

Danach wird die Aufenthaltserlaubnis eines ausländischen Ehegatten eines Deutschen im Falle der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft als eigenständiges, vom Zweck des Familiennachzugs unabhängiges Aufenthaltsrecht verlängert, wenn die eheliche Lebensgemeinschaft seit mindestens drei Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet bestanden hat oder der Deutsche verstorben ist, während die eheliche Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet bestand, und der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hatte. § 31 AufenthG setzt damit tatbestandlich eine Aufenthaltserlaubnis, die verlängert werden könnte, voraus. Eine Verlängerung in diesem Sinne ist jedoch dann nicht möglich, wenn - wie hier im Fall der Klägerin - eine verlängerungsfähige Aufenthaltserlaubnis zu keinem Zeitpunkt bestanden hat. Die Klägerin verfügte bislang lediglich über das von der Botschaft in Rabat zum Zwecke der Familienzusammenführung ausgestellte Visum. Ein solches Visum stellt jedoch, wie die Beklagte zutreffend ausführt, keine taugliche Grundlage für eine Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 31 AufenthG dar (ebenso OVG Berlin-Brandenburg, U.v. 24.11.2011 - OVG 2 B 21.10 - juris Rn. 15; B.v. 18.08.2009 - OVG 11 S 36.09 - juris Rn. 6; Dienelt in: Renner/Bergmann/Dienelt, AuslR, 10. Aufl. 2013, § 31, Rn. 27). Aufenthaltserlaubnis und Visum sind nach der Konzeption des Aufenthaltsgesetzes jeweils eigenständige Aufenthaltstitel. Nach § 4 Abs. 1 Satz 2 AufenthG werden die Aufenthaltstitel als Visum (§ 6 AufenthG), Aufenthaltserlaubnis (§ 7 AufenthG), Niederlassungserlaubnis (§ 9 AufenthG) oder Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU (§ 9a AufenthG) erteilt. Vor diesem Hintergrund wäre zu erwarten gewesen, dass der Gesetzgeber das Visum als Tatbestandsvoraussetzung ausdrücklich in § 31 Abs. 1 AufenthG erwähnt hätte, wenn er die erleichterten Erteilungsvoraussetzungen auch auf diese Fallgestaltung hätte erstrecken wollen. Es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die Begrifflichkeiten konsequent verwendet und eine Aufenthaltserlaubnis im Sinne von § 7 AufenthG als Voraussetzung eines Verlängerungsanspruchs nach § 31 Abs. 1 AufenthG vorsieht, nicht aber ein nationales Visum. Die systematische Differenzierung zwischen Aufenthaltserlaubnis und (nationalem) Visum lässt sich auch § 6 Abs. 4 Satz 3 AufenthG entnehmen, wonach die Dauer des rechtmäßigen Aufenthaltes mit einem nationalen Visum auf die Zeiten des Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis, Niederlassungserlaubnis oder Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG angerechnet wird (OVG Berlin-Brandenburg, U.v. 24.11.2011 - OVG 2 B 21.10 - juris Rn. 16).

Der Klägerin steht auch kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 16 Abs. 1 AufenthG zu.

Nach § 16 Abs. 1 Satz 1 AufenthG kann einem Ausländer zum Zweck des Studiums an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule oder vergleichbaren Ausbildungseinrichtung eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden. Nach § 16 Abs. 1 Satz 2 AufenthG umfasst dabei der Aufenthaltszweck des Studiums auch studienvorbereitende Sprachkurse sowie den Besuch eines Studienkollegs. Nach § 16 Abs. 1 Satz 3 AufenthG darf die Aufenthaltserlaubnis nur erteilt werden, wenn der Ausländer von der Ausbildungseinrichtung zugelassen worden ist, wobei eine bedingte Zulassung ausreichend ist. Unter Studium ist die Ausund Fortbildung an staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschulen oder an vergleichbaren Ausbildungsstätten, an Berufsakademien sowie an staatlichen oder staatlich anerkannten Studienkollegs zu verstehen (mit Hinweis auf §§ 1 und 70 HRG Walther in GK-AufenthG, Stand: 82. Lfg. Dez. 2015, § 16, Rn. 10). Nach dem Sinn und Zweck des § 16 AufenthG kann die Vorschrift nur Anwendung finden, wenn es sich bei dem Studium des Ausländers um den Hauptzweck seines Aufenthaltes in der Bundesrepublik Deutschland handelt (BayVGH, B.v. 6.4.2006 - 24 ZB 05.2066 - juris Rn. 4; VG Göttingen, B.v. 7.3.2008 - 2 B 45/08 - juris Rn. 19; Walther in GK-AufenthG, Stand: 82. Lfg. Dez. 2015, § 16, Rn. 10). Ein Abend-, Wochenend- oder Fernstudium, bei dem das Studium schon von der rein zeitlichen Inanspruchnahme des Ausländers her gesehen nicht im Vordergrund steht, genügt den Anforderungen des § 16 Abs. 1 AufenthG damit nicht (VG Göttingen, B.v. 7.3.2008 - 2 B 45/08 - juris Rn. 19; Walther in GK-AufenthG, Stand: 82. Lfg. Dez. 2015, § 16, Rn. 10; Röseler in: Renner/Bergmann/Dienelt, AuslR, 10. Aufl. 2013, § 16 AufenthG, Rn. 8; Stahmann in: Hofmann, AuslR, 2. Aufl. 2016, § 16 AufenthG, Rn. 11). Dasselbe gilt für ein berufsbegleitendes Teilzeitstudium (so BayVGH, B.v. 6.4.2006 - 24 ZB 05.2066 - zu einem Studium mit einer zeitlichen Inanspruchnahme von zwölf Wochenstunden).

Die Klägerin ist zwar nunmehr, wie sich aus der Immatrikulationsbescheinigung der ...-Hochschule vom 15. Juli 2015 ergibt, für das am Institute auf Executive Capabilities dieser Hochschule angebotene Projekt-Kompetenz-Studium Wirtschaftund Organisationspsychologie für den Zeitraum 24. September 2015 bis 23. September 2017 immatrikuliert und hat damit die Zulassung einer Ausbildungseinrichtung im Sinne des § 16 Abs. 1 AufenthG nachgewiesen. Denn die ...-Hochschule ist, wie sich aus dem Schreiben dieser Hochschule vom 10. Dezember 2015 ergibt und auch von der Beklagten nicht bestritten wird, staatlich anerkannt.

Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 16 Abs. 1 AufenthG zum Zwecke des Studiums kommt im Hinblick auf dieses von der Klägerin nunmehr betriebene Studiums jedoch schon nicht in Betracht, da es sich bei diesem Studium nicht um den Hauptzweck ihres Aufenthalts handelt. Es handelt sich sowohl von der Zielsetzung als auch von der zeitlichen Inanspruchnahme her gesehen nur um ein neben einem Beruf auszuübendes Teilzeitstudium.

Das von der Klägerin nunmehr betriebene Studium stellt lediglich ein berufsbegleitendes Teilzeitstudium dar, das nicht geeignet ist, einen aufenthaltsrechtlichen Hauptzweck in der von § 16 Abs. 1 AufenthG geforderten Weise darzustellen. Das Studium soll zwar ausweislich der Selbstdarstellung der Hochschule einem Vollzeitstudium entsprechen, richtet sich jedoch an Fachund Führungskräfte, die sich bereits im Beruf befinden, und ist ausdrücklich als berufsbegleitendes Studium angelegt, das neben einem im Übrigen unverändert weiter ausgeübten Beruf - und bei weiterem Gehaltsbezug - durchgeführt werden soll. Tatsächlich stellt das Studium einen neben eine Beschäftigung tretenden Nebenzweck dar. Das Studium sei zwar auch für Personen geeignet, die einen beruflichen Einstieg suchten, wobei sich im Studienablauf für diese keine Abweichungen ergeben. Das viersemestrige Masterstudium gliedert sich in Selbstlernanteile und „gut dosierte“ Präsenz-Seminartage (vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin übersandte FAQs, Frage 1). Das Studienprogramm sei aufgrund der flexiblen Studienstrukturen für Berufstätige besonders geeignet. Es werde neben dem Beruf in einer Kombination aus Selbstlernphasen sowie Präsenzveranstaltungen studiert, die in der Regel an den Wochenenden stattfänden (vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin übersandte Informationen zum Studium). Der viersemestrige (d. h. zwei Jahre dauernde) Studiengang umfasst dabei lediglich zehn Präsenzzeiträume (Wochenenden) mit insgesamt 28 Präsenztagen (ebenda). Ausdrücklich als Vorteil eines berufsbegleitenden Studiums wird auf die Möglichkeit hingewiesen, verpasste Präsenzveranstaltungen im nächsten Jahr oder durch zusätzliche Leistungen wie Präsentationen nachzuholen (vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin übersandte FAQs, Frage 22). Das als „Projekt-Kompetenz-Studium“ bezeichnete Studium entwickle die in modernen Organisationen relevanten Kompetenzen durch ein spezielles Studiendesign. Der Praxistransfer werde durch eine das Studium begleitende Projektarbeit gesichert, die idealerweise am Arbeitsplatz zu bearbeiten sei (vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin übersandte FAQs, Frage 5). Dabei geht die Hochschule davon aus, dass ein Praxisprojekt beim jeweiligen Arbeitgeber nur in Ausnahmefällen nicht realisierbar sei (ebenda).

Auch nach der zeitlichen Beanspruchung handelt es sich tatsächlich nur um ein Teilzeitstudium. Die zeitliche Belastung der Studierenden wird mit 15 Wochenstunden Lern- und Arbeitsaufwand angegeben (vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin übersandte FAQs, Frage 15). Damit bleibt die zeitliche Inanspruchnahme des von der Klägerin betriebenen Studiums deutlich hinter der eines üblichen Vollzeitstudiums zurück, die bei ca. 20 Semesterwochenstunden Unterrichtsveranstaltungen zuzüglich der erforderlichen Vor- und Nachbereitungszeit liegt. So geht etwa die Fernuniversität Hagen von einem studiengangsunabhängigen Vollzeitpensum eines Semesters, das mit 30 ECTS-Punkten bewertet wird, aus, die einer tatsächlichen zeitlichen Inanspruchnahme (Workload) von 900 Stunden entsprechen (https://www.fernunihagen.de/wirtschaftswissenschaft/faq/studium.shtml). Bei einer Semesterdauer von 25 Wochen ergibt dies eine zeitliche Belastung pro Woche von 36 Stunden. Dies entspricht mehr als dem doppelten der zeitlichen Beanspruchung durch das von der Klägerin betriebene Studium. Auch die Philipps-Universität Marburg geht - wenn auch in Bezug auf einen Bachelor-Studiengang in Biologie - von 900 Zeitstunden Studienaufwand pro Semester aus, wobei 900 Stunden Studium unter Einrechnung der vorlesungsfreien Zeit und Berücksichtigung von rund 30 Urlaubstagen im Jahr einer Wochenarbeitszeit von etwa 38 Stunden entsprechen sollen (https://www.unimarburg.de/fb17/studium/studiengaenge/bscbiologie/lehrveranstaltungen/lpundworkload).

Die sich aus der Darstellung des Studiengangs durch die Hochschule ergebende Einschätzung, es handele sich tatsächlich nur um ein berufsbegleitendes Teilzeitstudium, so dass es nicht als aufenthaltsrechtlicher Hauptzweck im Sinne des § 16 Abs. 1 AufenthG in Betracht kommt, wird durch die Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung bestätigt. So führte sie insbesondere aus, dass sie sich um eine Arbeitsstelle bemüht habe, was darauf schließen lässt, dass sie tatsächlich an einer Erwerbstätigkeit als Hauptzweck ihres Aufenthalts interessiert ist. Auch die Ausführungen zu dem von der Klägerin derzeit an der Hochschule durchgeführten Projekt weisen in diese Richtung. Die Kammer kam dabei insbesondere zur Auffassung, dass das ohne Einbindung eines Arbeitgebers durchgeführte Projekt nach den Vorstellungen der Klägerin wie auch nach denen der Hochschule nur Ersatz für ein am Arbeitsplatz durchgeführtes Projekt ist.

Kommt das von der Klägerin nunmehr an der ...-Hochschule durchgeführte berufsbegleitende Studium nicht als Aufenthaltszweck für eine zum Daueraufenthalt berechtigende Aufenthaltserlaubnis nach § 16 Abs. 1 AufenthG in Betracht, so wird klarstellend darauf hingewiesen, dass dies nicht ausschließt, dass der Klägerin für die im Rahmen dieses Studiums erforderlichen Präsenzzeiten entsprechende Visa nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG in Verbindung mit der Verordnung (EG) Nr. 810/2009 erteilt werden (vgl. auch Nr. 16.04 AVwV AufenthG v. 26.10.2009, GMBl. 2009, S. 877; ebenso Walther in GK-AufenthG, Stand: 82. Lfg. Dez. 2015, § 16, Rn. 10; nach Stahmann in Hofmann, AuslR, 2. Aufl. 2016, § 16, Rn. 11 kommt eine Aufenthaltserlaubnis nach § 16 AufenthG nur bei Präsenzzeiten in Betracht, die länger als die für ein Schengen-Visum maximal zulässige Zeit von 90 Tagen im 180-Tages-Zeitraum dauern).

Entgegen der Ansicht des Prozessbevollmächtigten der Klägerin stellt sich der Antrag der Klägerin auf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke dieses Studiums auch nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung unter Würdigung des gesamten Sachverhalts als missbräuchlich dar, so dass ein Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 16 Abs. 1 AufenthG auch unter diesem Aspekt ausscheidet.

Entgegen dem Wortlaut („kann“) eröffnet § 16 Abs. 1 Satz 1 AufenthG der Behörde entgegen der Ansicht der Beklagten kein Ermessen (EuGH, U.v. 10.9.2014 - Rs. C-491/13 - Rn. 31; VG Berlin, U.v. 30.1.2015 - 14 K 284.14 V - juris Rn. 35). Die Vorschrift, die auch zur Umsetzung der Richtlinie 2004/114/EG des Rates vom 13. Dezember 2004 über die Bedingungen für die Zulassung von Drittstaatsangehörigen zur Absolvierung eines Studiums oder zur Teilnahme an einem Schüleraustausch, einer unbezahlten Ausbildungsmaßnahme oder einem Freiwilligendienst (ABl. Nr. L 375/12 v. 23.12.2004) ergangen ist, ist auch im Lichte dieser Richtlinie auszulegen. Danach ergibt sich, dass ein Mitgliedstaat nach Art. 12 der Richtlinie verpflichtet ist, einem Studenten aus einem Drittstaat einen Aufenthaltstitel zu erteilen, wenn dieser die in den Art. 6 und 7 der Richtlinie abschließend aufgezählten allgemeinen und besonderen Bedingungen erfüllt, da die genannten Vorschriften sowohl die allgemeinen und besonderen Bedingungen, die der Antragsteller für einen Aufenthaltstitel zu Studienzwecken zu erfüllen hat, als auch die Gründe, die die Ablehnung seiner Zulassung rechtfertigen können, abschließend aufzählen (EuGH, U.v. 10.9.2014 - Rs. C-491/13 - Rn. 27). Zu diesen Bedingungen gehört nach Art. 6 Abs. 1 lit. d der Richtlinie, dass der Drittstaatsangehörige nicht als eine Bedrohung für die öffentliche Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit betrachtet wird. Als quasi übergeordnetes Tatbestandsmerkmal ist dabei auch zu prüfen, ob der Antrag auf eine Aufenthaltserlaubnis schlüssig ist, um jeder missbräuchlichen oder betrügerischen Inanspruchnahme vorzubeugen (unter Hinweis auf den 15. Erwägungsgrund der Richtlinie EuGH, U.v. 10.9.2014 - Rs. C-491/13 - Rn. 34; VG Berlin, U.v. 30.1.2015 - 14 K 284.14 V - juris Rn. 36). Dabei erkennt die Richtlinie den Mitgliedstaaten bei der Prüfung der Zulassungsanträge einen Beurteilungsspielraum zu (EuGH, U.v. 10.9.2014 - Rs. C-491/13 - Rn. 33; VG Berlin, U.v. 30.1.2015 - 14 K 284.14 V - juris Rn. 36).

Dieser Beurteilungsspielraum ist verwaltungsgerichtlich überprüfbar. Auch wenn die Beklagte bei ihrer Entscheidung die Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 16 Abs. 1 AufenthG im Wesentlichen darauf gestützt hat, die Klägerin sei ohne das nach § 5 Abs. 2 AufenthG erforderliche Visum eingereist, und in ihrer Erwiderung des Antrags der Klägerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage offenbar davon auszugehen schien, die Tatbestandsvoraussetzungen des § 16 Abs. 1 AufenthG seien erfüllt, ohne auf die Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 AufenthG im Detail einzugehen, lässt sich dem Sachverhalt und den Ausführungen der Beklagten im Bescheid, den in der Antragserwiderung hilfsweise angestellten Ermessenserwägungen sowie ihren weiteren Schriftsätzen entnehmen, dass sie die begehrte Aufenthaltserlaubnis im Ergebnis zu Recht auch deshalb nicht erteilt hat, weil sie zu dem Ergebnis gekommen ist, die Klägerin wolle die Rechte aus der Richtlinie missbräuchlich für sich in Anspruch nehmen. Die Ausführungen der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vermochten diesen Eindruck nicht durchgreifend zu erschüttern.

Dabei weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass die Klägerin nach ihrer Wiedereinreise ins Bundesgebiet am 4. Januar 2014 trotz des unmittelbaren Wegfalls des ursprünglichen Aufenthaltszwecks (Herstellung und Wahrung der ehelichen Lebensgemeinschaft) bis zum Erlass des streitgegenständlichen Bescheids nahezu ein Jahr aufenthaltszweckwidrig im Bundesgebiet verblieben ist und wiederholt versucht hat, einen Aufenthalt durch die Schaffung zusätzlicher Tatsachen zu erzwingen. So beantragte die Klägerin am 14. Januar 2014 zunächst eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 AufenthG zum Ehegattennachzug, obwohl sie - was auch dadurch dokumentiert ist, dass sie selbst in dem Antrag angegeben hat, von ihrem Ehemann getrennt zu leben - wusste, dass die eheliche Lebensgemeinschaft, derentwillen sie diese Aufenthaltserlaubnis beantragte, nicht mehr bestand.

Nachdem sie offenbar keine Aussicht mehr gesehen hatte, eine Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug zu erhalten, stellte sie zunächst gegenüber der Stadt ... einen Asylantrag, wobei offen bleiben kann, ob dies, wie der Prozessbevollmächtigte der Klägerin unter Hinweis auf ein Schreiben des Frauenhauses ... vom 9. Juli 2014 meint, auf Anraten der Ausländerbehörde der Stadt ..., dass dies die einzige Möglichkeit sei, im Bundesgebiet bleiben zu können, geschah. Im vorliegenden Zusammenhang ist allein entscheidend, dass die Klägerin bestrebt war, ihren Aufenthalt im Bundesgebiet auf einer anderen Rechtsgrundlage weiter zu sichern, nachdem klar geworden war, dass eine Aufenthaltserlaubnis zur Familienzusammenführung ausgeschlossen war. Nachdem der Asylantrag von der Stadt ... nicht an das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge weitergeleitet worden ist, was - wie der Prozessbevollmächtigte der Klägerin ausführt - daran gelegen haben mag, dass dort ein entsprechender Rat als unzutreffend angesehen wurde, vertrat die Klägerin gegenüber der nunmehr zuständigen Beklagten die Ansicht, ihr müsse im Hinblick auf das von ihr gegen ihren früheren Ehemann angestrengte Strafverfahren der weitere Aufenthalt im Bundesgebiet erlaubt werden, wobei es im vorliegenden Kontext nicht darauf ankommt, ob die Klägerin, wie die Beklagte meint, im Rahmen dieses Strafverfahrens anderslautende Angaben gemacht hat als im hiesigen Verfahren oder, wie der Prozessbevollmächtigte der Klägerin meint, diese Diskrepanzen auf Übersetzungsfehler bei der Aussage der Klägerin bei der Polizei zurückzuführen sind. Entscheidend ist hier vielmehr, dass die Klägerin, gestützt auf dieses Strafverfahren, einen weiteren Aufenthaltszweck ins Feld führte, der mit dem oder den vorher geltend gemachten nichts zu tun hatte.

Nachdem die Staatsanwaltschaft dieses Strafverfahren nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt hatte und damit auch dieses Argument für einen weiteren Verbleib der Klägerin im Bundesgebiet weggefallen war, thematisierte diese nach Aktenlage erstmals die Möglichkeit, zum Zwecke des Studiums im Bundesgebiet zu verbleiben. In diesem Zusammenhang behauptete die Klägerin zwar in der mündlichen Verhandlung, sie habe ursprünglich bereits den Plan gehabt, in Deutschland zu promovieren und sie habe bereits gegenüber der Ausländerbehörde der Stadt ... erwähnt, dass sie ein Studium betreiben wolle. Jedoch findet sich zum einen weder in der Ausländerakte der Klägerin noch in dem hierzu vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin herangezogenen Schreiben des Frauenhauses ... eine Stütze für diese Aussage. Zum anderen sind die Ausführungen der Klägerin zu ihrem Promotionsvorhaben bereits widersprüchlich. Denn sie gibt hierzu an, sie habe diesen Plan unter anderem deswegen nicht verwirklichen können, weil die Promotionsordnung keine Promotion in englischer Sprache vorsehe. Dem steht entgegen, dass nach § 10 Abs. 5 Satz 1 der Promotionsordnung der Universität...-... vom 21. Januar 2013 (RPromO) die Dissertation zwar in deutscher Sprache verfasst werden soll, die Dissertation jedoch nach § 10 Abs. 5 Satz 2 RPromO mit Zustimmung der Betreuerin bzw. des Betreuers auch in englischer Sprache abgefasst werden kann. Nach der gleichen Norm kann die Dissertation mit Zustimmung des Promotionsorgans sogar in jeder anderen Sprache abgefasst werden, soweit die Begutachtung in dieser Sprache sichergestellt ist. Ohne Ausnahme in deutscher Sprache erforderlich sind lediglich nach § 10 Abs. 5 Satz 3 RPromO ein deutscher Titel und eine deutsche Zusammenfassung.

Weiter fällt auf, dass die Klägerin die Zulassung zum Studium der Ökonomie mit Abschlussziel Bachelor im ersten Semester an der ...Universität ohne die dafür erforderliche Aufenthaltserlaubnis betrieben hat, obwohl sie bereits - wie sich aus ihrem Lebenslauf ergibt - ein betriebswirtschaftliches Studium mit den Abschlüssen Licence und Master an den Universitäten ... in Marokko und ... in Frankreich abgeschlossen hat. Es erscheint nicht nachvollziehbar, warum die Klägerin, die bereits einen betriebswirtschaftlichen Master selbst einer französischen Universität hat, sich nun an der ...-Universität für Ökonomie mit dem Abschlussziel Bachelor im ersten Semester einschreiben sollte, es sei denn, das Studium solle als Vorwand für einen weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet dienen. Selbst die Überlegung, einen deutschen Abschluss erzielen zu wollen, um Anerkennungsschwierigkeiten zu vermeiden, vermag in diesem Fall keine andere Entscheidung zu rechtfertigen. Denn die Klägerin verfügt nicht nur über einen marokkanischen Abschluss, dessen Anerkennung in Deutschland möglicherweise mit Schwierigkeiten verbunden wäre, sondern zugleich über einen französischen Abschluss - somit einen Abschluss aus einem EU-Mitgliedstaat -, der ihr ohne das Erfordernis einer formellen Anerkennung Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt gewähren würde. Zwar erklärte die Klägerin in der mündlichen Verhandlung, dieses Studium habe lediglich dem Ziel gedient, den DSH-Kurs zu absolvieren und somit die für ein (anderes) Studium erforderlichen Sprachkenntnisse zu erwerben. Dies steht jedoch im Widerspruch zu der von ihren Prozessbevollmächtigten gegebenen Erklärung, eine weitere Immatrikulation an der ...Universität sei wegen des Umstands, dass die Klägerin nur noch über eine beschränkte Fiktionsbescheinigung nach § 84 Abs. 2 Satz 2 AufenthG verfügt habe, gescheitert sei.

Auch das nunmehr von der Klägerin seit September 2015 betriebene Studium der Wirtschafts- und Organisationspsychologie bestätigt entgegen der Ansicht des Prozessbevollmächtigten der Klägerin den Eindruck, dass rechtsmissbräuchlich eine Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Studiums angestrebt wird. So gab die Klägerin in der mündlichen Verhandlung an, sie finde wegen ihrer ungeklärten aufenthaltsrechtlichen Situation zurzeit keine Arbeitsstelle. Dies legt nahe, dass die Klägerin tatsächlich einen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland zur Erwerbstätigkeit anstrebt und nicht zum Studium. In die gleiche Richtung weist auch die Einlassung der Klägerin, es gehe ihr nicht um den Abschluss, sie betreibe dieses Studium für sich selbst, für die Erweiterung ihrer persönlichen Fähigkeiten. Daraus ergibt sich, dass nicht das Studium den Zweck des Aufenthalts darstellt, sondern die Klägerin vielmehr anstrebt, nach einer für sie günstigen Klärung des Aufenthaltsstatus einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Zwar erscheint nachvollziehbar, dass die Klägerin bestrebt ist, wie sie ausführt, spezielles Fachvokabular ihres Fachbereichs zu festigen und zu erweitern, jedoch handelt es sich bei dem von ihr betriebenen Studium nicht um einen Sprachkurs, für den gegebenenfalls eine Aufenthaltserlaubnis nach § 16 Abs. 5 AufenthG in Betracht kommen könnte, sondern, wie oben ausgeführt, um ein berufsbegleitendes Master-Studium. Auf die obigen Ausführungen, aus denen sich ergibt, dass dieses Studium nicht geeignet ist, einen aufenthaltsrechtlichen Hauptzweck darzustellen, wird verwiesen. Ergänzend ist noch darauf hinzuweisen, dass es selbst im Rahmen dieses berufsbegleitenden Studiums möglich ist, sich frühere Studienleistungen eines bereits absolvierten Studiums anrechnen zu lassen (vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin übersandte FAQs, Frage 18). Bemühungen der Klägerin in diese Richtung sind, wie auch bereits hinsichtlich des Ökonomie-Studiums an der ...-Universität, für welches die Klägerin zuvor eingeschrieben war, weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

All dies lässt den Schluss zu, dass es der Klägerin unabhängig von einem Studium lediglich darauf ankommt, im Bundesgebiet zu verbleiben, und dass in Wirklichkeit nicht damit zu rechnen ist, dass sie das als Aufenthaltszweck vorgegebene Studium tatsächlich betreiben und erfolgreich abschließen werde, sondern die Klägerin vielmehr nach Erhalt einer Aufenthaltserlaubnis - zu welchem Aufenthaltszweck auch immer - einer Erwerbstätigkeit nachgehen wird. Dieser aus der Vorbildung der Klägerin und dem Umstand, dass die Klägerin innerhalb einer relativ kurzen Zeit bereits mehrfach den von ihr behaupteten Aufenthaltszweck gewechselt und je nach Sachlage dem Verfahrensstand angepasst hat, zu ziehende Schluss wird darüber hinaus, ohne dass es hierauf ankäme, durch die Angabe des früheren Ehemanns der Klägerin gegenüber der Ausländerbehörde der Stadt ... gestützt, er habe den Eindruck gewonnen, die Klägerin strebe unabhängig von der damals noch bestehenden Ehe eine Möglichkeit an, dauerhaft in Europa bzw. Deutschland bleiben zu können.

Damit liegen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 16 Abs. 1 AufenthG bei der Klägerin auch unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchs nicht vor, so dass die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach dieser Norm nicht in Betracht kommt.

Auf dieser Grundlage steht, wie die Beklagte zutreffend ausführt, einem Anspruch der Klägerin auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis darüber hinaus auch entgegen, dass die Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG nicht erfüllt ist, weil die Klägerin nicht mit dem erforderlichen Visum ins Bundesgebiet eingereist ist und die für die Erteilung maßgeblichen Angaben nicht bereits in einem Visumverfahren gemacht hat.

Für einen längerfristigen Aufenthalt ist nach § 6 Abs. 3 Satz 1 AufenthG grundsätzlich ein Visum für das Bundesgebiet (nationales Visum) erforderlich, das vor der Einreise erteilt wird und der Zustimmung der zuständigen Ausländerbehörde bedarf (BVerwG, U.v. 11.01.2011 - 1 C 23/09 - juris Rn. 20). Zutreffend geht die Beklagte davon aus, dass nach dieser Vorschrift erforderlich ist, dass der Ausländer vor der Einreise bereits dasjenige zweckgebundene Visum erhalten hat und in dem Visumverfahren die hierfür erforderlichen Angaben gemacht hat, das dem Aufenthaltszweck entspricht, für welchen er eine Aufenthaltserlaubnis beantragt. Welches Visum im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG als das erforderliche Visum anzusehen ist, bestimmt sich nach dem Aufenthaltszweck, der mit der im Bundesgebiet beantragten Aufenthaltserlaubnis verfolgt wird (BVerwG, U.v. 11.01.2011 - 1 C 23/09 - juris Rn. 20; U.v. 16.11.2010 - 1 C 17.09 - juris Rn. 19). Entgegen der Auffassung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin erfordert § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nicht lediglich ein nationales Visum gleich zu welchem Aufenthaltszweck. Vielmehr ist es unabhängig von der Frage, ob später ein Wechsel des Aufenthaltszwecks möglich ist, bei der erstmaligen Beantragung einer Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet erforderlich, dass der Ausländer zuvor mit dem Visum, das dem nun beantragten Aufenthaltszweck entspricht, eingereist ist. § 5 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1 und 2 AufenthG dienen dem Schutz wichtiger öffentlicher Interessen. Die Pflicht zur Einreise mit dem erforderlichen Visum soll gewährleisten, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vor der Einreise geprüft werden können, um die Zuwanderung von Personen, die die jeweiligen Voraussetzungen nicht erfüllen, von vorneherein zu verhindern. Gegen ein Absehen vom Visumerfordernis sprechen insbesondere Umstände, die darauf schließen lassen, dass ein Ausländer durch die Einreise mit einem Visum zu einem anderen Aufenthaltszweck vollendete Tatsachen schaffen will (BayVGH, B.v. 30.09.2014 - 19 CS 14.1576 - juris Rn. 39). Für dieses Verständnis der Vorschrift spricht neben ihrer systematischen Stellung bei den allgemeinen Voraussetzungen für die Erteilung von Aufenthaltstiteln auch der Sinn und Zweck der Regelung. Sie dient, anders als § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, nicht primär der Verhinderung oder Sanktion einer unerlaubten Einreise, sondern soll die Einhaltung des Visumverfahrens als wichtiges Steuerungsinstrument der Zuwanderung gewährleisten (BT-Drs. 15/420 S. 70). Diesem Zweck der Vorschrift wird eine weite, auch nachträgliche Änderungen des Aufenthaltszwecks erfassende Auslegung der Vorschrift am ehesten gerecht. Nur bei einem solchen Verständnis der Vorschrift erlangen im Übrigen die in § 39 Nrn. 2, 3 und 6 AufenthV vorgesehenen Ausnahmen eine eigenständige Bedeutung. In den dort geregelten Fällen einer nachträglichen Änderung des Aufenthaltszwecks würde andernfalls schon nach § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG die Beantragung eines Aufenthaltstitels im Bundesgebiet zulässig sein (BVerwG, U. v. 11.01.2011 - 1 C 23/09 - juris Rn. 20). Folglich kann sich die Klägerin schon deshalb auch nicht auf § 39 Nr. 1 AufenthV berufen, weil diese Norm in ihrer ersten Alternative hinsichtlich des nationalen Visums - anders als in ihrer zweiten Alternative im Hinblick auf eine bereits bestehende Aufenthaltserlaubnis - durch den Verweis auf § 6 Abs. 3 AufenthG, der wiederum auf die jeweiligen konkreten Vorschriften verweist, deutlich macht, dass das jeweils nach dem Aufenthaltszweck erforderliche Visum gemeint ist. Andernfalls liefe auch das Erfordernis eines dem Aufenthaltszweck entsprechenden nationalen Visums letztlich leer. Im Übrigen war das Visum der Klägerin selbst zu dem von ihr behaupteten frühesten Zeitpunkt, zu dem sie einen Aufenthalt zu Studienzwecken thematisiert haben will, bereits abgelaufen (vgl. VG Bayreuth, U.v. 18.3.2015 - B 4 K 14.838 - juris Rn. 38 mit der Erwägung, dass der Wechsel des Aufenthaltszwecks von Familienzusammenführung zu Studium einen neuen Antrag darstellt).

Die Beklagte brauchte auch nicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG im Ermessenswege vom Erfordernis der Durchführung des Visumverfahrens absehen. Ein solches Absehen kommt dann in Betracht, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen. Im Ergebnis zutreffend ist die Beklagte davon ausgegangen, dass diese Voraussetzungen nicht gegeben sind. Zwar ist die Beklagte rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass die erste Alternative bereits nicht vorliegen könne, weil § 16 Abs. 1 AufenthG ihr Ermessen einräume, so dass ein Anspruch der Klägerin aus dieser Norm nicht folgen könne. Dementgegen ist nach den obigen Ausführungen § 16 Abs. 1 AufenthG i. V. m. Art. 12 der Richtlinie 2004/114/EG zwar eine Anspruchsnorm, die keinen Ermessensspielraum eröffnet. Nichtsdestotrotz liegen die Voraussetzungen für einen Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach dieser Norm gemäß den obigen Ausführungen nicht vor. Hinsichtlich der zweiten Alternative des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG geht die Beklagte zutreffend davon aus, dass das Nachholen des Visumverfahrens der Klägerin nicht unzumutbar ist. Es sind keinerlei Umstände vorgetragen noch sonst ersichtlich, die es der volljährigen, in Marokko aufgewachsenen und sozialisierten Klägerin unzumutbar machen würden, für wenige Wochen nach Marokko zurückzukehren, wo ihre gesamte Familie lebt, um das Visumverfahren durchzuführen.

Hat die Beklagte die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach dem Vorstehenden zu Recht abgelehnt, sind auch die zur Durchsetzung der sich aus §§ 50 Abs. 1, 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG ergebenden vollziehbaren Ausreisepflicht ergangenen ausländerrechtlichen Annexentscheidungen (Ziffern 2. und 3. des streitgegenständlichen Bescheids) nicht zu beanstanden. Zu Recht hat die Beklagte die Abschiebungsandrohung auf die §§ 59 Abs. 1, 58 Abs. 1 AufenthG gestützt.

Keinen Bedenken begegnet auch die Befristung der Wirkungen einer eventuellen Abschiebung auf drei Jahre unter Ziffer 4. des angefochtenen Bescheids. Nach § 11 Abs. 1 AufenthG darf ein Ausländer, der ausgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben worden ist, weder erneut in das Bundesgebiet einreisen, noch sich darin aufhalten, noch darf ihm, selbst im Falle eines Anspruchs nach diesem Gesetz, ein Aufenthaltstitel erteilt werden. Dieses Einreise- und Aufenthaltsverbot ist nach § 11 Abs. 2 Satz 1 AufenthG von Amts wegen zu befristen. Die Frist darf dabei nach § 11 Abs. 3 Satz 2 AufenthG fünf Jahre nur überschreiten, wenn der Betroffene aufgrund einer strafrechtlichen Verurteilung ausgewiesen worden ist. Die hier durch die Beklagte erfolgte Befristung erfolgte noch nach der bis einschließlich 31. Juli 2015 geltenden Rechtslage unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts als eine vom Gericht uneingeschränkt überprüfbare Rechtsentscheidung (vgl. BVerwG, U.v. 14.2.2012 - 1 C 7.11 - juris Rn. 31 ff.; U.v. 10.7.2012 - 1 C 19/11 - juris Rn. 34). Seit 1. August 2015 gilt § 11 AufenthG in neuer Fassung. Nunmehr wird über die Länge der Frist nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 11 Abs. 3 Satz 1 AufenthG n. F. nach Ermessen entschieden. Im vorliegenden Fall kann letztlich dahinstehen, ob der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Befristungsentscheidung die alte oder die neue Rechtslage zugrunde zu legen ist (eine einschlägige Übergangsbestimmung ist nicht ersichtlich), denn durch den Verweis auf die Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls hat die Beklagte knapp, aber hinreichend auf die im Bescheid im Übrigen angestellten Abwägungen Bezug genommen, so dass in der Sache eine - nicht zu beanstandende - Ermessensabwägung gegeben ist, auch wenn sie ursprünglich nicht ausdrücklich als solche bezeichnet wurde.

Nicht zu beanstanden ist auch die Erhebung einer Verwaltungsgebühr in Höhe von 75,00 EUR unter Ziffer 5 des angegriffenen Bescheids, die sich auf § 69 AufenthG i. V. m. §§ 49 Abs. 2, 45 Nr. 1 lit. a AufenthV stützt. Auch wenn die Beklagte hier ergänzend Normen des aufgehobenen VwKostG heranzieht, kann sie die Gebühr für die Beantragung einer Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von bis zu einem Jahr in Höhe von 100,00 EUR nach § 45 Nr. 1 lit. a AufenthG auch nach Art. 8 Abs. 1 Satz 1 KG wegen Antragsablehnung auf 75,00 EUR reduzieren.

Somit war nach all dem die Klage vollumfänglich, also auch im Hinblick auf den gestellten Hilfsantrag, mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zugelassen wird. Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils beim Bayerischen Verwaltungsgericht Ansbach,

schriftlich zu beantragen.

Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist; die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,

einzureichen.

Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

das Urteil von einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz mit Befähigung zum Richteramt oder die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen zugelassen. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen.

Der Antragsschrift sollen vier Abschriften beigefügt werden.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt (§ 52 Abs. 1 und 2 GKG).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 EUR übersteigt oder die Beschwerde zugelassen wurde.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht Ansbach,

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen.

Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde auch noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Bayerisches Verwaltungsgericht Ansbach

AN 5 K 15.00311

Im Namen des Volkes

Urteil

28. Januar 2016

der 5. Kammer

Sachgebiets-Nr.: 0600

Hauptpunkte: Ehegattennachzug; Getrenntleben; Anspruch auf Aufenthaltserlaubnis zum Zweck des Studiums, Hauptzweck Studium, Missbrauch; erforderliches Visum

Rechtsquellen:

In der Verwaltungsstreitsache

..., geb. ...1989

- Klägerin -

bevollmächtigt: Rechtsanwälte ...

gegen

Stadt ..., Amt für Recht und Statistik

vertreten durch den Oberbürgermeister

- Beklagte -

beteiligt: Regierung von Mittelfranken, als Vertretung des öffentlichen Interesses (Z 2)

wegen Ausländerrechts

erlässt das Bayerische Verwaltungsgericht Ansbach, 5. Kammer, durch den ..., den ... den ... und durch die ehrenamtliche Richterin ... den ehrenamtlichen Richter ... aufgrund mündlicher Verhandlung vom 28. Januar 2016 am 28. Januar 2016 folgendes

Urteil:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Tatbestand:

Die am ... 1989 geborene Klägerin ist marokkanische Staatsangehörige. Von 2009 bis 2010 studierte sie Management mit dem Fachbereich Human Resources sowohl in... in Marokko als auch in ... in Frankreich und erhielt jeweils eine Licence. Daran anschließend studierte sie von 2011 bis 2013 Betriebswirtschaft für kleinere und mittlere Unternehmen mit der Spezialisierung auf Human Resources ebenfalls sowohl an der Universität von ... als auch in ... und schloss dieses Studium mit einem Master ab.

Am ... ging sie vor dem Sozialgericht 1. Instanz in ... mit dem deutschen Staatsbürger ..., wohnhaft in ..., die Ehe ein.

Am 11. November 2013 reiste sie erstmals mit einem am 20. September 2013 von der Deutschen Botschaft in Rabat ausgestellten Visum zum Familiennachzug mit Gültigkeit vom 1. November 2013 bis 29. Januar 2014 in das Bundesgebiet ein, reiste am 17. November 2013 wieder zurück nach Marokko, kehrte am 14. Dezember 2013 ins Bundesgebiet zurück, reiste am 15. Dezember 2013 wieder aus, kehrte am 23. Dezember 2013 ins Bundesgebiet zurück und reiste am 29. Dezember 2013 zusammen mit ihrem Mann nach Marokko. Während dieses Aufenthalts in Marokko reichte der Ehemann der Klägerin am ... am Sozialgericht 1. Instanz ... ... die Scheidung ein. Der Ehemann der Klägerin kehrte am 2. Januar 2014 allein ins Bundesgebiet zurück und erklärte am 3. Januar 2014 gegenüber der Ausländerbehörde der Stadt ..., er habe am ... in Marokko einen Scheidungsprozess gegen seine Ehefrau eingeleitet, er wohne nicht mehr mit ihr zusammen und bitte, ihr Visum nicht mehr zu verlängern. Als Grund für die Scheidung gab er an, er habe festgestellt, dass die Klägerin nur einen dauerhaften Aufenthalt in Deutschland bzw. Europa anstrebe und sich danach scheiden lassen wolle. Am 4. Januar 2014 folgte die Klägerin ihrem Ehemann zurück ins Bundesgebiet, wurde jedoch nach Darstellung der Klägerin im hiesigen Verfahren von diesem nicht mehr in die Wohnung gelassen und fand schließlich Aufnahme im Frauenhaus .... Nach dem Protokoll ihrer im Zusammenhang mit ihrer Anzeige ihres Ehemanns wegen sexueller Nötigung und Körperverletzung während des Zeitraums vom 1. Mai 2013 bis zum 29. Dezember 2013 durchgeführten Vernehmung bei der Polizei, die jedoch in englischer Sprache geführt wurde, hatte die Klägerin ihrem Ehemann bereits während des Aufenthalts in Marokko erklärt, sie wolle die Scheidung. Nach ihrer Rückkehr habe sie sich ins Frauenhaus ... begeben, da sie nicht mehr mit ihm habe zusammenleben wollen. Ihre Sachen habe sie nicht aus der Wohnung geholt, weil sie Angst vor ihrem Ehemann gehabt habe.

Am 14. Januar 2014 beantragte die Klägerin bei der Ausländerbehörde der Stadt ... die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug. Dabei gab sie an, seit dem 4. Januar 2014 getrennt zu leben. Im Rahmen einer Vorsprache bei der Ausländerbehörde der Stadt ... am 20. Februar 2014 wurde der Klägerin im Beisein einer Mitarbeiterin des Frauenhauses ... erklärt, dass sie aktuell keine Aufenthaltserlaubnis erhalten könne. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin behauptet hierzu, der Klägerin sei geraten worden, einen Asylantrag zu stellen, um im Bundesgebiet bleiben zu können. Daraufhin stellte die Klägerin einen Asylantrag und nahm ihren Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom 14. Januar 2014 zurück. Gegenüber dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge erklärte die Klägerin am 26. Februar 2014, keinen Asylantrag stellen zu wollen.

Nachdem die Klägerin in das Frauenhaus ... übergesiedelt war, sprach sie am 28. Mai 2014 bei der Beklagten vor und erklärte, ihr sei der weitere Aufenthalt zu ermöglichen, um an der mündlichen Verhandlung im Strafverfahren gegen ihren Ehemann teilzunehmen. Ihr wurde daraufhin eine Grenzübertrittsbescheinigung bis zum 30. Juni 2014 ausgestellt.

Mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 18. Juli 2014 ließ die Klägerin gegenüber der Ausländerbehörde der Stadt ... erklären, die Rücknahme des Antrags vom 14. Januar 2014 sei nicht wirksam, weil eine ordnungsgemäße Beratung nicht stattgefunden habe, zudem sei die Übersetzung nicht in die Muttersprache der Klägerin, das Arabische, sondern ins Englische erfolgt.

Am 21. Juli 2014 stellte die Staatsanwaltschaft ... das Strafverfahren gegen den Ehemann der Klägerin nach § 170 Abs. 2 StPO ein.

Am 24. Juli 2014 verließ die Klägerin das Frauenhaus und nahm eine Wohnung im Gebiet der Beklagten.

Am 6. August 2014 wandte sich die Klägerin an die Beklagte und erkundigte sich über Möglichkeiten eines Studiums in Deutschland.

Im Rahmen einer persönlichen Vorsprache der Klägerin bei der Beklagten am 25. September 2014 wurde die Fiktionswirkung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom 14. Januar 2014 wiederhergestellt.

Mit Schreiben vom 27. Oktober 2014 hörte die Beklagte die Klägerin wegen der beabsichtigten Versagung der Aufenthaltserlaubnis an. Die Klägerin ließ daraufhin durch ihren Prozessbevollmächtigten vortragen, sie sei an der ...Universität ... für das Studium im Wintersemester 2014/2015 im Studiengang Ökonomie mit dem Abschlussziel Bachelor für das 1. Semester zugelassen worden und absolviere den studienvorbereitenden DSH-Kurs, um die erforderlichen Deutschkenntnisse zu erwerben. Gegen die Einstellung des Ermittlungsverfahrens gegen den Ehemann durch die Staatsanwaltschaft sei Rechtsmittel eingelegt, ebenso gegen das Scheidungsurteil des Sozialgerichts 1. Instanz ... vom 25. September 2014. Hierzu legte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin das DSH-1-Zeugnis der Klägerin vor. Er trägt zudem vor, auch der Lebensunterhalt der Klägerin sei aufgrund einer beigefügten Verpflichtungserklärung vom 5. Dezember 2014 gesichert. Diese wurde vor dem Landratsamt ... für die Dauer des Studiums von Herrn ...abgegeben. Der Eintrag unter „Beziehung zum Antragsteller“ wurde hierbei mit Tipp-Ex korrigiert und gibt an „Cousine“. In der von der Beklagten beim Landratsamt ... angeforderten Durchschrift ist in diesem Feld angegeben „Soeur“.

Mit Bescheid vom 29. Januar 2015 lehnte die Beklagte unter Ziffer 1 den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab, forderte die Klägerin unter Ziffer 2 auf, bis spätestens 30 Tage nach Bekanntgabe des Bescheids die Bundesrepublik Deutschland zu verlassen, drohte unter Ziffer 3 der Klägerin für den Fall, dass sie der Ausreiseverpflichtung innerhalb der unter Ziffer 2 genannten Frist nicht freiwillig nachkommt, die zwangsweise Abschiebung nach Marokko oder einen anderen Staat, in den sie einreisen darf oder der zu ihrer Übernahme verpflichtet ist, an, und untersagte unter Ziffer 4 im Falle einer Abschiebung die Einreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet für drei Jahre ab Ausreise und erhob unter Ziffer 5 eine Gebühr von 75 EUR.

Zur Begründung führt die Beklagte insbesondere aus, eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 könne wegen der bereits zum Antragszeitpunkt nicht mehr bestehenden ehelichen Lebensgemeinschaft nicht erteilt werden. Eine Verlängerung nach § 28 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. § 31 Abs. 2 AufenthG scheide aus, weil das einzig vorhandene nationale Visum zum Zwecke der Familienzusammenführung keine Aufenthaltserlaubnis im Sinne des § 31 Abs. 1 AufenthG darstelle. Selbst wenn man jedoch davon ausgehen würde, läge keine besondere Härte im Sinne des § 31 Abs. 2 AufenthG vor. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Studiums nach § 16 Abs. 1 AufenthG scheide ebenfalls aus, weil die Klägerin nicht mit dem erforderlichen Visum, wie von § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG gefordert, eingereist sei. Auch ein Absehen von dem Visumerfordernis nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG komme nicht in Betracht, weil zum einen § 16 Abs. 1 AufenthG keinen Anspruch vermittle und zum andern das Nachholen des Visumverfahrens nicht unzumutbar sei.

Gegen diesen Bescheid ließ die Klägerin durch ihren Prozessbevollmächtigten mit am 25. Februar 2015 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Klage erheben. Die Klägerin ließ dabei beantragen,

1. den Bescheid der Beklagten vom 29. Januar 2015 aufzuheben und

2. die Beklagte zu verpflichten, ihr einen Aufenthaltstitel zu erteilen,

sie hilfsweise zu verpflichten, über die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.

Den gleichzeitig erhobenen Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis und gegen die Abschiebungsandrohung im Bescheid vom 29. Januar 2015 anzuordnen (AN 5 S 15.00310) sowie der Klägerin für das Klageverfahren und das Antragsverfahren unter Beiordnung ihres Prozessbevollmächtigten Prozesskostenhilfe zu bewilligen, lehnte die Kammer mit Beschluss vom 9. Juni 2015 ab. Die hiergegen zum Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingelegte Beschwerde wies dieser mit Beschlüssen vom 28. Oktober 2015 (19 CS 15.1438, 19 C 15.1441, 19 C 15.1442) zurück.

Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin ist der Ansicht, ihr stehe ein Anspruch aus § 16 Abs. 1 Satz 1 AufenthG zu. Der Wechsel des Aufenthaltszwecks sei in diesem Fall möglich. Anders als § 16 Abs. 2 AufenthG enthielten die §§ 27 ff. AufenthG keinen Ausschluss, eine Aufenthaltserlaubnis zu einem anderen Zweck zu erteilen. Aus § 81 Abs. 4 Satz 2 i. V. m. Satz 1 AufenthG ergebe sich, dass auch das Visum als Aufenthaltstitel betrachtet werden müsse. Des Weiteren gewähre § 39 Nr. 1 AufenthV die Verlängerung eines Aufenthaltstitels, wenn der Ausländer im Besitz eines nationalen Visums sei. Es komme nicht auf den bei der Einreise beabsichtigten, sondern auf den mit dem aktuellen Antrag verfolgten Aufenthaltszweck an. Die Klägerin habe nach Art. 12 der Richtlinie 114/2004 einen Anspruch auf einen Aufenthaltstitel, da die Bedingungen der Art. 6 und 7 der Richtlinie erfüllt seien.

Mit Schriftsatz vom 23. März 2015 wandte sich die Beklagte gegen den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO der Klägerin und führte aus, § 16 Abs. 1 AufenthG vermittle keinen Anspruch im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG sondern eröffne ihr ein Ermessen. Es sei das Visum für den jeweiligen Aufenthaltszweck erforderlich, wobei auf den Zeitpunkt der jeweiligen Antragstellung und den jeweils begehrten Titel abzustellen sei. Auf die Anwendung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG könne auch nicht wegen § 39 Nr. 1 AufenthV verzichtet werden. Auch diese Norm setze voraus, dass in die Bundesrepublik Deutschland mit einem zweckgebundenen nationalen Visum eingereist worden sei. Im Übrigen seien die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG nicht erfüllt, da auf eine Aufenthaltserlaubnis nach § 16 Abs. 1 AufenthG kein Rechtsanspruch im Sinne einer gebundenen Entscheidung bestehe, sondern für die Behörde ein Ermessensspielraum verbleibe. Selbst wenn man die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis unterstelle, fiele die Ermessensausübung zulasten der Klägerin aus. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin trotz des bereits durch den Ehegatten eingereichten Scheidungsantrags in die Bundesrepublik Deutschland eingereist sei und in Kenntnis der Sachlage am 14. Januar 2014 einen Antrag auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug zum Ehegatten gestellt habe. Als ihr bedeutet wurde, dass dieser Antrag offensichtlich nicht erfolgreich sein würde, sei seitens der Klägerin vorgetragen worden, ihr sei der Aufenthalt im Bundesgebiet bis zur Entscheidung über das von ihr angestrengte Strafverfahren zu gewähren. Nachdem dieses eingestellt worden sei, habe sich die Klägerin sodann ohne die erforderliche Aufenthaltserlaubnis am Sprachzentrum der Universität ... für einen studienvorbereitenden Sprachkurs angemeldet und ihre Zulassung an der ...Universität am 2. Juli 2014 zum Studium im Wintersemester 2014/2015 im Studiengang Ökonomie erstes Semester veranlasst. Dabei habe die Klägerin nach ihren eigenen Aussagen bereits ein abgeschlossenes Masterstudium im Bereich Management Fachbereich Human Resources und gebe nun vor, erneut ein Studium im ersten Semester in einem ähnlichen Studienfeld anzustreben. Es sei zu berücksichtigen, dass Studienplätze nur begrenzt zur Verfügung stünden und bevorzugt von Deutschen oder Ausländern eingenommen werden sollten, welche noch kein Studium absolviert hätten. Aufgrund der Tatsache, dass die Klägerin spontan den für sie angestrebten Aufenthaltszweck je nach Sachlage wechsle, bestünden seitens der Beklagten zumindest Zweifel an der Studierwilligkeit. Zudem weist die Beklagte darauf hin, dass auf der von der Klägerin vorgelegten Verpflichtungserklärung ein ursprünglich vorhandener Eintrag mit Tipp-Ex beseitigt und durch einen anderen Eintrag ersetzt worden sei. Wer für diese Änderung verantwortlich sei, sei nicht bekannt.

Mit Schreiben vom 4. März 2015 beteiligte sich die Regierung von Mittelfranken als Vertreterin des öffentlichen Interesses. Mit Schriftsatz vom 27. April 2015 trat sie der Auffassung der Beklagten bei. Die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 28 oder § 31 AufenthG lägen nicht vor. Aufgrund der vom Ehemann der Klägerin am ... eingereichten Scheidungsklage habe bereits am Tag der Einreise der Klägerin keine eheliche Lebensgemeinschaft mehr bestanden. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 31 AufenthG komme nicht in Betracht, weil danach nur die Verlängerung einer bestehenden Aufenthaltserlaubnis möglich sei. Auch die übrigen Voraussetzungen des § 31 AufenthG seien nicht erfüllt. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 16 AufenthG. Die Klägerin sei nicht mit dem erforderlichen Visum nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG eingereist. Zu dem Zeitpunkt, als die Klägerin ihren Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu Studienzwecken umgestellt habe, sei ihr Visum bereits abgelaufen gewesen. Welches Visum im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG als das erforderliche Visum anzusehen sei, ergebe sich aus dem Aufenthaltszweck, der mit der im Bundesgebiet beantragten Aufenthaltserlaubnis verfolgt werde. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis liege hier somit gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG lediglich im Ermessen der Behörde. Da ihr die Nachholung des Visumverfahrens zumutbar sei, habe die Beklagte nicht von der Nachholung des Visumverfahrens absehen brauchen.

Mit Schriftsatz vom 6. Mai 2015 führte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin erneut aus, ein Wechsel des Aufenthaltszwecks sei durchaus möglich. Dies entspreche auch dem Wortlaut des § 6 Abs. 3 AufenthG. § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG beziehe sich auf § 6 Abs. 3 Satz 1 AufenthG und stelle somit auf das vor der Einreise ordnungsgemäß erteilte Visum ab. Mangels spezieller Ausschlussgründe in den Vorschriften zum Familiennachzug seien lediglich die Voraussetzungen des beantragten Aufenthaltstitels, nämlich vorliegend die des § 16 AufenthG zu prüfen, die erfüllt seien. Die Klägerin sei nach erfolgreichem Abschluss des studienvorbereitenden DSH-Kurses für ein Hochschulstudium an der ...Hochschule ... angenommen. Das in § 16 Abs. 1 AufenthG erteilte Ermessen müsse im vorliegenden Fall zugunsten der Klägerin ausfallen. Es handle sich nicht um eine spontane Entscheidung, den Aufenthaltszweck zu ändern, sondern die Klägerin habe erst sechs Monate danach den Entschluss gefasst und sich für den Sprachkurs angemeldet. Bei dem Studiengang handle es sich um ein Masterstudium in Wirtschafts- und Organisationspsychologie, das nur in zwei Modulen dem abgeschlossenen Hochschulstudium der Klägerin gleiche. Schließlich sei § 39 Nr. 1 AufenthV nicht einschränkend auszulegen.

Mit Schriftsatz vom 23. Juni 2015 führte die Beklagte aus, § 39 Nr. 1 AufenthV sei hier nicht einschlägig. Daher greife auch § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG. Von den Voraussetzungen der Einreise mit dem erforderlichen Visum zu Studienzwecken könne auch nicht abgesehen werden.

Am 15. Juli 2015 immatrikulierte sich die Klägerin an der ...Hochschule ... für das „Projekt-Kompetenz-Studium“ Wirtschafts- und Organisationspsychologie mit dem Abschlussziel Master of Arts für den Zeitraum vom 24. September 2015 bis zum 23. September 2017.

Mit Schriftsatz vom 30. Dezember 2015 führte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin aus, diese habe sich immer rechtmäßig in der Bundesrepublik Deutschland aufgehalten. Der Asylantrag der Klägerin sei als nicht gestellt anzusehen, sie sei von der Stadt ... falsch beraten und zu diesem Schritt gedrängt worden. Ansonsten sei es der Beklagten auch nicht möglich gewesen, eine Fiktionsbescheinigung zu erteilen. Die Behauptung, für ein Studium wäre ein neues nationales Visum erforderlich gewesen, sei rechtsirrig. Der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Studiums sei nicht rechtsmissbräuchlich. Die Klägerin sei zunächst davon ausgegangen, aufgrund ihrer Heirat einen Aufenthaltstitel erhalten zu können. Es sei nichts Rechtsmissbräuchliches daran, wenn die Klägerin ihre rechtlichen Möglichkeiten ausschöpfe und den Weg eines neuen Studiums einschlage. Eine weitere Immatrikulation an der ... sei nicht möglich gewesen, da diese eine Aufenthaltserlaubnis verlangt hätte. Aufgrund dessen habe sie sich an der ...Hochschule eingeschrieben. Auch diese Immatrikulation sei in keiner Weise rechtsmissbräuchlich, die Klägerin habe ihr berufliches Weiterkommen im Auge gehabt. Der Master-Studiengang Wirtschafts- und Organisationspsychologie, den die Klägerin belege, sei staatlich anerkannt und vermittle spezifische Fach- und Managementkenntnisse für die betriebliche Praxis. Der Studiengang richte sich explizit und ausschließlich an Personen, die bereits akademische Abschlüsse gemacht hätten. Dazu wurden ein Schreiben von Frau Dr. ... von der ...Hochschule vom 10. Dezember 2015 sowie Informationen zu dem Studium und weitere Erläuterungen überreicht. Auch die Tatsache, dass die Klägerin bereits über einen Master Abschluss der Universität ... habe, spreche nicht für ein rechtsmissbräuchliches Studium, da dann auch alle Promotionsstudenten abgewiesen werden müssten.

Mit Schriftsatz vom 19. Januar 2016 führte die Beklagte aus, die Klägerin habe nach Aktenlage nachweislich gegenüber den zuständigen Behörden verschiedene Aufenthaltszwecke mit dem offenkundigen Ziel geltend gemacht, eine Aufenthaltserlaubnis zu erhalten bzw. den Aufenthalt im Inland zu verlängern. Die Beklagte gehe weiterhin insbesondere davon aus, dass auch die Erteilung der beantragten Aufenthaltserlaubnis zu Studienzwecken ungeachtet des Fehlens weiterer Erteilungsvoraussetzungen bereits deswegen nicht in Betracht komme, weil das Begehren rechtsmissbräuchlich gestellt worden sei. Der bisherige Aufenthalt und das Verhalten der Klägerin ließen offenkundig den Schluss zu, dass der weitere Verbleib im Bundesgebiet durch die Suche nach einem geeigneten Aufenthaltszweck, nicht jedoch eine auf objektive und glaubhaft vorgetragene tatsachengestützte Studienabsicht zur Erreichung eines weiteren Studienabschlusses im Vordergrund stehe. Der Klägervertreter führe lediglich zur Begründung aus, man habe keine Zeit verlieren wollen. Dieser Sachvortrag stütze den Vortrag der Beklagten, dass die Betroffene rechtsmissbräuchlich einen irgendwie gearteten Studienaufenthalt vorantreibe. Die Konzeption des Studieninhalts und die obligatorischen Präsenzzeiten, die lediglich 28 Tagen in zwei Jahren betrügen und bei Bedarf nachholbar wären, ließen erkennen, dass das Studium offenkundig nicht den Hauptaufenthaltszweck darstellen könne. Der Studiengang der ...-Hochschule entspreche hinsichtlich der ECTS-Punkte einem Vollzeitstudium, sei aber kein Vollzeitstudium. Vielmehr handele es sich um eine Weiterbildung, die neben Berufstätigkeit oder Tätigkeit in der Familienbetreuung wahrgenommen werden könne.

Mit Schriftsatz vom 27. Januar 2016 führte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin aus, das Verhalten der Klägerin sei in keiner Weise rechtsmissbräuchlich, da es auch üblich sei, dass Promotionsstudenten entsprechende Aufenthaltserlaubnisse ausgestellt würden. Die Studiengänge der ...-Hochschule würden staatlich anerkannt, nur die Beklagte meine dies nicht akzeptieren zu können. Zur Aussage der Klägerin bei der Polizei wies der Prozessbevollmächtigte der Klägerin darauf hin, dass die Klägerin selbst der deutschen Sprache nur bedingt mächtig sei und dass die Vernehmung in englischer Sprache durchgeführt worden sei, einer Sprache, die die Klägerin nur bedingt beherrsche. Es sei nicht richtig, dass die Klägerin nicht mehr in der Ehewohnung habe leben wollen. Vielmehr sei es so, dass sie vom Ehemann nicht mehr in die Wohnung gelassen worden sei. Es könne keine Rede davon sein, dass die Klägerin noch vor der Einreise einen Scheidungswillen gehabt habe.

In der mündlichen Verhandlung vor der Kammer am 28. Januar 2016 erklärte die Klägerin, sie wolle mit ihrem derzeitigen Studium in ... ihre Chancen auf dem Arbeitsmarkt verbessern. Sie finde wegen ihrer ungeklärten aufenthaltsrechtlichen Situation trotz verschiedener Angebote keine Arbeitsstelle. Sie wolle in einer internationalen Personalabteilung arbeiten, zumal sie mehrere Fremdsprachen spreche. Erstes Ziel des Studiums sei es, sich in die speziellen Verhältnisse, gerade in ihrem beruflichen Bereich, noch besser zu integrieren. Zweites Ziel sei, das spezielle Fachvokabular zu festigen und zu erweitern. Sie wolle ganz einfach ihre Karriereaussichten fördern. Es gehe ihr nicht so sehr um den Abschluss als solchen, sie mache es für sich selbst. Das Studium könne nicht vom Ausland her als Fernstudium betrieben werden. Bei der Heirat sei sie mit ihrem Ehemann einig gewesen, dass sie studieren und promovieren sollte und einem Beruf nachgehen. Nach der Ankunft in Deutschland habe ihr damaliger Ehemann seine Meinung jedoch geändert. Als sie sich in der psychiatrischen Klinik aufgehalten habe, habe sie sich mit einer Sozialarbeiterin besprochen, die das Ausländeramt kontaktiert habe. Von dort habe sie die Auskunft erhalten, sie solle einen Asylantrag stellen, um Zeit zu gewinnen. Rein formell habe sie einen Asylantrag gestellt, der jedoch vom Bundesamt gar nicht bearbeitet worden sei. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin führte zusammenfassend aus, dass unter Berücksichtigung des gesamten Verfahrensablaufs von einem Rechtsmissbrauch der Klägerin im Zusammenhang mit ihrem derzeitigen Studium keine ernsthafte Rede sein könne. Die Klägerin erklärte, sie habe mit einer Sozialarbeiterin bei der Ausländerbehörde vorgesprochen und dort bereits erwähnt, dass sie ein Studium betreiben wolle. Dort habe man ihr gesagt, die einzige Möglichkeit, den Aufenthalt in Deutschland vorläufig weiter zu sichern, wäre ein Asylantrag. Die Klägerin strebe eine ganz normale bezahlte Arbeit, parallel zu ihrem Studium und in Verbindung mit ihrem Studium an. Die Einschreibung zum Studium an der ... habe nie dem eigentlichen Ziel gedient zu studieren, sondern den DSH-Kurs zu absolvieren. Ursprünglich habe sie in Deutschland promovieren wollen, diesen Plan habe sie jedoch unter anderem deswegen, weil die Promotionsordnung keine Promotionen in englischer Sprache vorsehe, nicht verwirklichen können.

Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin wiederholte seinen schriftsätzlich gestellten Klageantrag.

Der Beklagtenvertreter wies insbesondere darauf hin, dass noch eine Aufenthaltserlaubnis zur Familienzusammenführung beantragt worden sei, nachdem die eheliche Lebensgemeinschaft offensichtlich nicht mehr bestanden habe, und die Klägerin nicht mit dem für einen Studienaufenthalt erforderlichen Visum eingereist sei.

Der Beklagtenvertreter beantragte

Klageabweisung.

Die Vertreterin des öffentlichen Interesses schloss sich den Ausführungen des Beklagtenvertreters an und führte aus, dass nach ihrer Auffassung das Studium nicht der Hauptzweck des Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Behörden- und Gerichtsakte sowie auf die über die mündliche Verhandlung gefertigte Niederschrift verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Bescheid der Beklagten vom 29. Januar 2015 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 AufenthG.

Zutreffend geht die Beklagte davon aus, dass Voraussetzung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 AufenthG ist, dass die eheliche Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet tatsächlich geführt werden soll. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz des Familiennachzugs nach § 27 AufenthG, wonach die Aufenthaltserlaubnis zur Herstellung und Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet für ausländische Familienangehörige zum Schutz von Ehe und Familie gemäß Art. 6 GG erteilt und verlängert wird. Im Falle der Klägerin bestand die eheliche Lebensgemeinschaft mit ihrem nunmehr bereits geschiedenen Ehemann jedenfalls seit dem 4. Januar 2014 nicht mehr. Als die Klägerin an diesem Tag aus Marokko zurückkehrte, ließ ihr nunmehr geschiedener Ehemann sie nicht mehr in die zuvor gemeinsam bewohnte Wohnung. Da auch keinerlei Umstände darauf hindeuten, dass die Trennung nur vorübergehend sein könnte, vielmehr ersichtlich ist, dass der frühere Ehemann der Klägerin die Fortführung der Ehe auf keinen Fall beabsichtigt - er hat die Scheidung, die in der Zwischenzeit erstinstanzlich durch das Sozialgericht 1. Instanz ... abgeschlossen worden ist, aktiv betrieben -, besteht eine eheliche Lebensgemeinschaft, die von § 28 Abs. 1 Satz 1 AufenthG vorausgesetzt wird, seit dem 4. Januar 2014 nicht mehr. Damit scheidet die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach dieser Norm aus.

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf eine Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 31 AufenthG i. V. m. § 28 Abs. 3 Satz 1 AufenthG.

Danach wird die Aufenthaltserlaubnis eines ausländischen Ehegatten eines Deutschen im Falle der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft als eigenständiges, vom Zweck des Familiennachzugs unabhängiges Aufenthaltsrecht verlängert, wenn die eheliche Lebensgemeinschaft seit mindestens drei Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet bestanden hat oder der Deutsche verstorben ist, während die eheliche Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet bestand, und der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hatte. § 31 AufenthG setzt damit tatbestandlich eine Aufenthaltserlaubnis, die verlängert werden könnte, voraus. Eine Verlängerung in diesem Sinne ist jedoch dann nicht möglich, wenn - wie hier im Fall der Klägerin - eine verlängerungsfähige Aufenthaltserlaubnis zu keinem Zeitpunkt bestanden hat. Die Klägerin verfügte bislang lediglich über das von der Botschaft in Rabat zum Zwecke der Familienzusammenführung ausgestellte Visum. Ein solches Visum stellt jedoch, wie die Beklagte zutreffend ausführt, keine taugliche Grundlage für eine Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 31 AufenthG dar (ebenso OVG Berlin-Brandenburg, U.v. 24.11.2011 - OVG 2 B 21.10 - juris Rn. 15; B.v. 18.08.2009 - OVG 11 S 36.09 - juris Rn. 6; Dienelt in: Renner/Bergmann/Dienelt, AuslR, 10. Aufl. 2013, § 31, Rn. 27). Aufenthaltserlaubnis und Visum sind nach der Konzeption des Aufenthaltsgesetzes jeweils eigenständige Aufenthaltstitel. Nach § 4 Abs. 1 Satz 2 AufenthG werden die Aufenthaltstitel als Visum (§ 6 AufenthG), Aufenthaltserlaubnis (§ 7 AufenthG), Niederlassungserlaubnis (§ 9 AufenthG) oder Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU (§ 9a AufenthG) erteilt. Vor diesem Hintergrund wäre zu erwarten gewesen, dass der Gesetzgeber das Visum als Tatbestandsvoraussetzung ausdrücklich in § 31 Abs. 1 AufenthG erwähnt hätte, wenn er die erleichterten Erteilungsvoraussetzungen auch auf diese Fallgestaltung hätte erstrecken wollen. Es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die Begrifflichkeiten konsequent verwendet und eine Aufenthaltserlaubnis im Sinne von § 7 AufenthG als Voraussetzung eines Verlängerungsanspruchs nach § 31 Abs. 1 AufenthG vorsieht, nicht aber ein nationales Visum. Die systematische Differenzierung zwischen Aufenthaltserlaubnis und (nationalem) Visum lässt sich auch § 6 Abs. 4 Satz 3 AufenthG entnehmen, wonach die Dauer des rechtmäßigen Aufenthaltes mit einem nationalen Visum auf die Zeiten des Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis, Niederlassungserlaubnis oder Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG angerechnet wird (OVG Berlin-Brandenburg, U.v. 24.11.2011 - OVG 2 B 21.10 - juris Rn. 16).

Der Klägerin steht auch kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 16 Abs. 1 AufenthG zu.

Nach § 16 Abs. 1 Satz 1 AufenthG kann einem Ausländer zum Zweck des Studiums an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule oder vergleichbaren Ausbildungseinrichtung eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden. Nach § 16 Abs. 1 Satz 2 AufenthG umfasst dabei der Aufenthaltszweck des Studiums auch studienvorbereitende Sprachkurse sowie den Besuch eines Studienkollegs. Nach § 16 Abs. 1 Satz 3 AufenthG darf die Aufenthaltserlaubnis nur erteilt werden, wenn der Ausländer von der Ausbildungseinrichtung zugelassen worden ist, wobei eine bedingte Zulassung ausreichend ist. Unter Studium ist die Ausund Fortbildung an staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschulen oder an vergleichbaren Ausbildungsstätten, an Berufsakademien sowie an staatlichen oder staatlich anerkannten Studienkollegs zu verstehen (mit Hinweis auf §§ 1 und 70 HRG Walther in GK-AufenthG, Stand: 82. Lfg. Dez. 2015, § 16, Rn. 10). Nach dem Sinn und Zweck des § 16 AufenthG kann die Vorschrift nur Anwendung finden, wenn es sich bei dem Studium des Ausländers um den Hauptzweck seines Aufenthaltes in der Bundesrepublik Deutschland handelt (BayVGH, B.v. 6.4.2006 - 24 ZB 05.2066 - juris Rn. 4; VG Göttingen, B.v. 7.3.2008 - 2 B 45/08 - juris Rn. 19; Walther in GK-AufenthG, Stand: 82. Lfg. Dez. 2015, § 16, Rn. 10). Ein Abend-, Wochenend- oder Fernstudium, bei dem das Studium schon von der rein zeitlichen Inanspruchnahme des Ausländers her gesehen nicht im Vordergrund steht, genügt den Anforderungen des § 16 Abs. 1 AufenthG damit nicht (VG Göttingen, B.v. 7.3.2008 - 2 B 45/08 - juris Rn. 19; Walther in GK-AufenthG, Stand: 82. Lfg. Dez. 2015, § 16, Rn. 10; Röseler in: Renner/Bergmann/Dienelt, AuslR, 10. Aufl. 2013, § 16 AufenthG, Rn. 8; Stahmann in: Hofmann, AuslR, 2. Aufl. 2016, § 16 AufenthG, Rn. 11). Dasselbe gilt für ein berufsbegleitendes Teilzeitstudium (so BayVGH, B.v. 6.4.2006 - 24 ZB 05.2066 - zu einem Studium mit einer zeitlichen Inanspruchnahme von zwölf Wochenstunden).

Die Klägerin ist zwar nunmehr, wie sich aus der Immatrikulationsbescheinigung der ...-Hochschule vom 15. Juli 2015 ergibt, für das am Institute auf Executive Capabilities dieser Hochschule angebotene Projekt-Kompetenz-Studium Wirtschaftund Organisationspsychologie für den Zeitraum 24. September 2015 bis 23. September 2017 immatrikuliert und hat damit die Zulassung einer Ausbildungseinrichtung im Sinne des § 16 Abs. 1 AufenthG nachgewiesen. Denn die ...-Hochschule ist, wie sich aus dem Schreiben dieser Hochschule vom 10. Dezember 2015 ergibt und auch von der Beklagten nicht bestritten wird, staatlich anerkannt.

Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 16 Abs. 1 AufenthG zum Zwecke des Studiums kommt im Hinblick auf dieses von der Klägerin nunmehr betriebene Studiums jedoch schon nicht in Betracht, da es sich bei diesem Studium nicht um den Hauptzweck ihres Aufenthalts handelt. Es handelt sich sowohl von der Zielsetzung als auch von der zeitlichen Inanspruchnahme her gesehen nur um ein neben einem Beruf auszuübendes Teilzeitstudium.

Das von der Klägerin nunmehr betriebene Studium stellt lediglich ein berufsbegleitendes Teilzeitstudium dar, das nicht geeignet ist, einen aufenthaltsrechtlichen Hauptzweck in der von § 16 Abs. 1 AufenthG geforderten Weise darzustellen. Das Studium soll zwar ausweislich der Selbstdarstellung der Hochschule einem Vollzeitstudium entsprechen, richtet sich jedoch an Fachund Führungskräfte, die sich bereits im Beruf befinden, und ist ausdrücklich als berufsbegleitendes Studium angelegt, das neben einem im Übrigen unverändert weiter ausgeübten Beruf - und bei weiterem Gehaltsbezug - durchgeführt werden soll. Tatsächlich stellt das Studium einen neben eine Beschäftigung tretenden Nebenzweck dar. Das Studium sei zwar auch für Personen geeignet, die einen beruflichen Einstieg suchten, wobei sich im Studienablauf für diese keine Abweichungen ergeben. Das viersemestrige Masterstudium gliedert sich in Selbstlernanteile und „gut dosierte“ Präsenz-Seminartage (vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin übersandte FAQs, Frage 1). Das Studienprogramm sei aufgrund der flexiblen Studienstrukturen für Berufstätige besonders geeignet. Es werde neben dem Beruf in einer Kombination aus Selbstlernphasen sowie Präsenzveranstaltungen studiert, die in der Regel an den Wochenenden stattfänden (vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin übersandte Informationen zum Studium). Der viersemestrige (d. h. zwei Jahre dauernde) Studiengang umfasst dabei lediglich zehn Präsenzzeiträume (Wochenenden) mit insgesamt 28 Präsenztagen (ebenda). Ausdrücklich als Vorteil eines berufsbegleitenden Studiums wird auf die Möglichkeit hingewiesen, verpasste Präsenzveranstaltungen im nächsten Jahr oder durch zusätzliche Leistungen wie Präsentationen nachzuholen (vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin übersandte FAQs, Frage 22). Das als „Projekt-Kompetenz-Studium“ bezeichnete Studium entwickle die in modernen Organisationen relevanten Kompetenzen durch ein spezielles Studiendesign. Der Praxistransfer werde durch eine das Studium begleitende Projektarbeit gesichert, die idealerweise am Arbeitsplatz zu bearbeiten sei (vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin übersandte FAQs, Frage 5). Dabei geht die Hochschule davon aus, dass ein Praxisprojekt beim jeweiligen Arbeitgeber nur in Ausnahmefällen nicht realisierbar sei (ebenda).

Auch nach der zeitlichen Beanspruchung handelt es sich tatsächlich nur um ein Teilzeitstudium. Die zeitliche Belastung der Studierenden wird mit 15 Wochenstunden Lern- und Arbeitsaufwand angegeben (vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin übersandte FAQs, Frage 15). Damit bleibt die zeitliche Inanspruchnahme des von der Klägerin betriebenen Studiums deutlich hinter der eines üblichen Vollzeitstudiums zurück, die bei ca. 20 Semesterwochenstunden Unterrichtsveranstaltungen zuzüglich der erforderlichen Vor- und Nachbereitungszeit liegt. So geht etwa die Fernuniversität Hagen von einem studiengangsunabhängigen Vollzeitpensum eines Semesters, das mit 30 ECTS-Punkten bewertet wird, aus, die einer tatsächlichen zeitlichen Inanspruchnahme (Workload) von 900 Stunden entsprechen (https://www.fernunihagen.de/wirtschaftswissenschaft/faq/studium.shtml). Bei einer Semesterdauer von 25 Wochen ergibt dies eine zeitliche Belastung pro Woche von 36 Stunden. Dies entspricht mehr als dem doppelten der zeitlichen Beanspruchung durch das von der Klägerin betriebene Studium. Auch die Philipps-Universität Marburg geht - wenn auch in Bezug auf einen Bachelor-Studiengang in Biologie - von 900 Zeitstunden Studienaufwand pro Semester aus, wobei 900 Stunden Studium unter Einrechnung der vorlesungsfreien Zeit und Berücksichtigung von rund 30 Urlaubstagen im Jahr einer Wochenarbeitszeit von etwa 38 Stunden entsprechen sollen (https://www.unimarburg.de/fb17/studium/studiengaenge/bscbiologie/lehrveranstaltungen/lpundworkload).

Die sich aus der Darstellung des Studiengangs durch die Hochschule ergebende Einschätzung, es handele sich tatsächlich nur um ein berufsbegleitendes Teilzeitstudium, so dass es nicht als aufenthaltsrechtlicher Hauptzweck im Sinne des § 16 Abs. 1 AufenthG in Betracht kommt, wird durch die Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung bestätigt. So führte sie insbesondere aus, dass sie sich um eine Arbeitsstelle bemüht habe, was darauf schließen lässt, dass sie tatsächlich an einer Erwerbstätigkeit als Hauptzweck ihres Aufenthalts interessiert ist. Auch die Ausführungen zu dem von der Klägerin derzeit an der Hochschule durchgeführten Projekt weisen in diese Richtung. Die Kammer kam dabei insbesondere zur Auffassung, dass das ohne Einbindung eines Arbeitgebers durchgeführte Projekt nach den Vorstellungen der Klägerin wie auch nach denen der Hochschule nur Ersatz für ein am Arbeitsplatz durchgeführtes Projekt ist.

Kommt das von der Klägerin nunmehr an der ...-Hochschule durchgeführte berufsbegleitende Studium nicht als Aufenthaltszweck für eine zum Daueraufenthalt berechtigende Aufenthaltserlaubnis nach § 16 Abs. 1 AufenthG in Betracht, so wird klarstellend darauf hingewiesen, dass dies nicht ausschließt, dass der Klägerin für die im Rahmen dieses Studiums erforderlichen Präsenzzeiten entsprechende Visa nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG in Verbindung mit der Verordnung (EG) Nr. 810/2009 erteilt werden (vgl. auch Nr. 16.04 AVwV AufenthG v. 26.10.2009, GMBl. 2009, S. 877; ebenso Walther in GK-AufenthG, Stand: 82. Lfg. Dez. 2015, § 16, Rn. 10; nach Stahmann in Hofmann, AuslR, 2. Aufl. 2016, § 16, Rn. 11 kommt eine Aufenthaltserlaubnis nach § 16 AufenthG nur bei Präsenzzeiten in Betracht, die länger als die für ein Schengen-Visum maximal zulässige Zeit von 90 Tagen im 180-Tages-Zeitraum dauern).

Entgegen der Ansicht des Prozessbevollmächtigten der Klägerin stellt sich der Antrag der Klägerin auf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke dieses Studiums auch nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung unter Würdigung des gesamten Sachverhalts als missbräuchlich dar, so dass ein Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 16 Abs. 1 AufenthG auch unter diesem Aspekt ausscheidet.

Entgegen dem Wortlaut („kann“) eröffnet § 16 Abs. 1 Satz 1 AufenthG der Behörde entgegen der Ansicht der Beklagten kein Ermessen (EuGH, U.v. 10.9.2014 - Rs. C-491/13 - Rn. 31; VG Berlin, U.v. 30.1.2015 - 14 K 284.14 V - juris Rn. 35). Die Vorschrift, die auch zur Umsetzung der Richtlinie 2004/114/EG des Rates vom 13. Dezember 2004 über die Bedingungen für die Zulassung von Drittstaatsangehörigen zur Absolvierung eines Studiums oder zur Teilnahme an einem Schüleraustausch, einer unbezahlten Ausbildungsmaßnahme oder einem Freiwilligendienst (ABl. Nr. L 375/12 v. 23.12.2004) ergangen ist, ist auch im Lichte dieser Richtlinie auszulegen. Danach ergibt sich, dass ein Mitgliedstaat nach Art. 12 der Richtlinie verpflichtet ist, einem Studenten aus einem Drittstaat einen Aufenthaltstitel zu erteilen, wenn dieser die in den Art. 6 und 7 der Richtlinie abschließend aufgezählten allgemeinen und besonderen Bedingungen erfüllt, da die genannten Vorschriften sowohl die allgemeinen und besonderen Bedingungen, die der Antragsteller für einen Aufenthaltstitel zu Studienzwecken zu erfüllen hat, als auch die Gründe, die die Ablehnung seiner Zulassung rechtfertigen können, abschließend aufzählen (EuGH, U.v. 10.9.2014 - Rs. C-491/13 - Rn. 27). Zu diesen Bedingungen gehört nach Art. 6 Abs. 1 lit. d der Richtlinie, dass der Drittstaatsangehörige nicht als eine Bedrohung für die öffentliche Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit betrachtet wird. Als quasi übergeordnetes Tatbestandsmerkmal ist dabei auch zu prüfen, ob der Antrag auf eine Aufenthaltserlaubnis schlüssig ist, um jeder missbräuchlichen oder betrügerischen Inanspruchnahme vorzubeugen (unter Hinweis auf den 15. Erwägungsgrund der Richtlinie EuGH, U.v. 10.9.2014 - Rs. C-491/13 - Rn. 34; VG Berlin, U.v. 30.1.2015 - 14 K 284.14 V - juris Rn. 36). Dabei erkennt die Richtlinie den Mitgliedstaaten bei der Prüfung der Zulassungsanträge einen Beurteilungsspielraum zu (EuGH, U.v. 10.9.2014 - Rs. C-491/13 - Rn. 33; VG Berlin, U.v. 30.1.2015 - 14 K 284.14 V - juris Rn. 36).

Dieser Beurteilungsspielraum ist verwaltungsgerichtlich überprüfbar. Auch wenn die Beklagte bei ihrer Entscheidung die Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 16 Abs. 1 AufenthG im Wesentlichen darauf gestützt hat, die Klägerin sei ohne das nach § 5 Abs. 2 AufenthG erforderliche Visum eingereist, und in ihrer Erwiderung des Antrags der Klägerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage offenbar davon auszugehen schien, die Tatbestandsvoraussetzungen des § 16 Abs. 1 AufenthG seien erfüllt, ohne auf die Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 AufenthG im Detail einzugehen, lässt sich dem Sachverhalt und den Ausführungen der Beklagten im Bescheid, den in der Antragserwiderung hilfsweise angestellten Ermessenserwägungen sowie ihren weiteren Schriftsätzen entnehmen, dass sie die begehrte Aufenthaltserlaubnis im Ergebnis zu Recht auch deshalb nicht erteilt hat, weil sie zu dem Ergebnis gekommen ist, die Klägerin wolle die Rechte aus der Richtlinie missbräuchlich für sich in Anspruch nehmen. Die Ausführungen der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vermochten diesen Eindruck nicht durchgreifend zu erschüttern.

Dabei weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass die Klägerin nach ihrer Wiedereinreise ins Bundesgebiet am 4. Januar 2014 trotz des unmittelbaren Wegfalls des ursprünglichen Aufenthaltszwecks (Herstellung und Wahrung der ehelichen Lebensgemeinschaft) bis zum Erlass des streitgegenständlichen Bescheids nahezu ein Jahr aufenthaltszweckwidrig im Bundesgebiet verblieben ist und wiederholt versucht hat, einen Aufenthalt durch die Schaffung zusätzlicher Tatsachen zu erzwingen. So beantragte die Klägerin am 14. Januar 2014 zunächst eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 AufenthG zum Ehegattennachzug, obwohl sie - was auch dadurch dokumentiert ist, dass sie selbst in dem Antrag angegeben hat, von ihrem Ehemann getrennt zu leben - wusste, dass die eheliche Lebensgemeinschaft, derentwillen sie diese Aufenthaltserlaubnis beantragte, nicht mehr bestand.

Nachdem sie offenbar keine Aussicht mehr gesehen hatte, eine Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug zu erhalten, stellte sie zunächst gegenüber der Stadt ... einen Asylantrag, wobei offen bleiben kann, ob dies, wie der Prozessbevollmächtigte der Klägerin unter Hinweis auf ein Schreiben des Frauenhauses ... vom 9. Juli 2014 meint, auf Anraten der Ausländerbehörde der Stadt ..., dass dies die einzige Möglichkeit sei, im Bundesgebiet bleiben zu können, geschah. Im vorliegenden Zusammenhang ist allein entscheidend, dass die Klägerin bestrebt war, ihren Aufenthalt im Bundesgebiet auf einer anderen Rechtsgrundlage weiter zu sichern, nachdem klar geworden war, dass eine Aufenthaltserlaubnis zur Familienzusammenführung ausgeschlossen war. Nachdem der Asylantrag von der Stadt ... nicht an das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge weitergeleitet worden ist, was - wie der Prozessbevollmächtigte der Klägerin ausführt - daran gelegen haben mag, dass dort ein entsprechender Rat als unzutreffend angesehen wurde, vertrat die Klägerin gegenüber der nunmehr zuständigen Beklagten die Ansicht, ihr müsse im Hinblick auf das von ihr gegen ihren früheren Ehemann angestrengte Strafverfahren der weitere Aufenthalt im Bundesgebiet erlaubt werden, wobei es im vorliegenden Kontext nicht darauf ankommt, ob die Klägerin, wie die Beklagte meint, im Rahmen dieses Strafverfahrens anderslautende Angaben gemacht hat als im hiesigen Verfahren oder, wie der Prozessbevollmächtigte der Klägerin meint, diese Diskrepanzen auf Übersetzungsfehler bei der Aussage der Klägerin bei der Polizei zurückzuführen sind. Entscheidend ist hier vielmehr, dass die Klägerin, gestützt auf dieses Strafverfahren, einen weiteren Aufenthaltszweck ins Feld führte, der mit dem oder den vorher geltend gemachten nichts zu tun hatte.

Nachdem die Staatsanwaltschaft dieses Strafverfahren nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt hatte und damit auch dieses Argument für einen weiteren Verbleib der Klägerin im Bundesgebiet weggefallen war, thematisierte diese nach Aktenlage erstmals die Möglichkeit, zum Zwecke des Studiums im Bundesgebiet zu verbleiben. In diesem Zusammenhang behauptete die Klägerin zwar in der mündlichen Verhandlung, sie habe ursprünglich bereits den Plan gehabt, in Deutschland zu promovieren und sie habe bereits gegenüber der Ausländerbehörde der Stadt ... erwähnt, dass sie ein Studium betreiben wolle. Jedoch findet sich zum einen weder in der Ausländerakte der Klägerin noch in dem hierzu vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin herangezogenen Schreiben des Frauenhauses ... eine Stütze für diese Aussage. Zum anderen sind die Ausführungen der Klägerin zu ihrem Promotionsvorhaben bereits widersprüchlich. Denn sie gibt hierzu an, sie habe diesen Plan unter anderem deswegen nicht verwirklichen können, weil die Promotionsordnung keine Promotion in englischer Sprache vorsehe. Dem steht entgegen, dass nach § 10 Abs. 5 Satz 1 der Promotionsordnung der Universität...-... vom 21. Januar 2013 (RPromO) die Dissertation zwar in deutscher Sprache verfasst werden soll, die Dissertation jedoch nach § 10 Abs. 5 Satz 2 RPromO mit Zustimmung der Betreuerin bzw. des Betreuers auch in englischer Sprache abgefasst werden kann. Nach der gleichen Norm kann die Dissertation mit Zustimmung des Promotionsorgans sogar in jeder anderen Sprache abgefasst werden, soweit die Begutachtung in dieser Sprache sichergestellt ist. Ohne Ausnahme in deutscher Sprache erforderlich sind lediglich nach § 10 Abs. 5 Satz 3 RPromO ein deutscher Titel und eine deutsche Zusammenfassung.

Weiter fällt auf, dass die Klägerin die Zulassung zum Studium der Ökonomie mit Abschlussziel Bachelor im ersten Semester an der ...Universität ohne die dafür erforderliche Aufenthaltserlaubnis betrieben hat, obwohl sie bereits - wie sich aus ihrem Lebenslauf ergibt - ein betriebswirtschaftliches Studium mit den Abschlüssen Licence und Master an den Universitäten ... in Marokko und ... in Frankreich abgeschlossen hat. Es erscheint nicht nachvollziehbar, warum die Klägerin, die bereits einen betriebswirtschaftlichen Master selbst einer französischen Universität hat, sich nun an der ...-Universität für Ökonomie mit dem Abschlussziel Bachelor im ersten Semester einschreiben sollte, es sei denn, das Studium solle als Vorwand für einen weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet dienen. Selbst die Überlegung, einen deutschen Abschluss erzielen zu wollen, um Anerkennungsschwierigkeiten zu vermeiden, vermag in diesem Fall keine andere Entscheidung zu rechtfertigen. Denn die Klägerin verfügt nicht nur über einen marokkanischen Abschluss, dessen Anerkennung in Deutschland möglicherweise mit Schwierigkeiten verbunden wäre, sondern zugleich über einen französischen Abschluss - somit einen Abschluss aus einem EU-Mitgliedstaat -, der ihr ohne das Erfordernis einer formellen Anerkennung Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt gewähren würde. Zwar erklärte die Klägerin in der mündlichen Verhandlung, dieses Studium habe lediglich dem Ziel gedient, den DSH-Kurs zu absolvieren und somit die für ein (anderes) Studium erforderlichen Sprachkenntnisse zu erwerben. Dies steht jedoch im Widerspruch zu der von ihren Prozessbevollmächtigten gegebenen Erklärung, eine weitere Immatrikulation an der ...Universität sei wegen des Umstands, dass die Klägerin nur noch über eine beschränkte Fiktionsbescheinigung nach § 84 Abs. 2 Satz 2 AufenthG verfügt habe, gescheitert sei.

Auch das nunmehr von der Klägerin seit September 2015 betriebene Studium der Wirtschafts- und Organisationspsychologie bestätigt entgegen der Ansicht des Prozessbevollmächtigten der Klägerin den Eindruck, dass rechtsmissbräuchlich eine Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Studiums angestrebt wird. So gab die Klägerin in der mündlichen Verhandlung an, sie finde wegen ihrer ungeklärten aufenthaltsrechtlichen Situation zurzeit keine Arbeitsstelle. Dies legt nahe, dass die Klägerin tatsächlich einen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland zur Erwerbstätigkeit anstrebt und nicht zum Studium. In die gleiche Richtung weist auch die Einlassung der Klägerin, es gehe ihr nicht um den Abschluss, sie betreibe dieses Studium für sich selbst, für die Erweiterung ihrer persönlichen Fähigkeiten. Daraus ergibt sich, dass nicht das Studium den Zweck des Aufenthalts darstellt, sondern die Klägerin vielmehr anstrebt, nach einer für sie günstigen Klärung des Aufenthaltsstatus einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Zwar erscheint nachvollziehbar, dass die Klägerin bestrebt ist, wie sie ausführt, spezielles Fachvokabular ihres Fachbereichs zu festigen und zu erweitern, jedoch handelt es sich bei dem von ihr betriebenen Studium nicht um einen Sprachkurs, für den gegebenenfalls eine Aufenthaltserlaubnis nach § 16 Abs. 5 AufenthG in Betracht kommen könnte, sondern, wie oben ausgeführt, um ein berufsbegleitendes Master-Studium. Auf die obigen Ausführungen, aus denen sich ergibt, dass dieses Studium nicht geeignet ist, einen aufenthaltsrechtlichen Hauptzweck darzustellen, wird verwiesen. Ergänzend ist noch darauf hinzuweisen, dass es selbst im Rahmen dieses berufsbegleitenden Studiums möglich ist, sich frühere Studienleistungen eines bereits absolvierten Studiums anrechnen zu lassen (vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin übersandte FAQs, Frage 18). Bemühungen der Klägerin in diese Richtung sind, wie auch bereits hinsichtlich des Ökonomie-Studiums an der ...-Universität, für welches die Klägerin zuvor eingeschrieben war, weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

All dies lässt den Schluss zu, dass es der Klägerin unabhängig von einem Studium lediglich darauf ankommt, im Bundesgebiet zu verbleiben, und dass in Wirklichkeit nicht damit zu rechnen ist, dass sie das als Aufenthaltszweck vorgegebene Studium tatsächlich betreiben und erfolgreich abschließen werde, sondern die Klägerin vielmehr nach Erhalt einer Aufenthaltserlaubnis - zu welchem Aufenthaltszweck auch immer - einer Erwerbstätigkeit nachgehen wird. Dieser aus der Vorbildung der Klägerin und dem Umstand, dass die Klägerin innerhalb einer relativ kurzen Zeit bereits mehrfach den von ihr behaupteten Aufenthaltszweck gewechselt und je nach Sachlage dem Verfahrensstand angepasst hat, zu ziehende Schluss wird darüber hinaus, ohne dass es hierauf ankäme, durch die Angabe des früheren Ehemanns der Klägerin gegenüber der Ausländerbehörde der Stadt ... gestützt, er habe den Eindruck gewonnen, die Klägerin strebe unabhängig von der damals noch bestehenden Ehe eine Möglichkeit an, dauerhaft in Europa bzw. Deutschland bleiben zu können.

Damit liegen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 16 Abs. 1 AufenthG bei der Klägerin auch unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchs nicht vor, so dass die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach dieser Norm nicht in Betracht kommt.

Auf dieser Grundlage steht, wie die Beklagte zutreffend ausführt, einem Anspruch der Klägerin auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis darüber hinaus auch entgegen, dass die Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG nicht erfüllt ist, weil die Klägerin nicht mit dem erforderlichen Visum ins Bundesgebiet eingereist ist und die für die Erteilung maßgeblichen Angaben nicht bereits in einem Visumverfahren gemacht hat.

Für einen längerfristigen Aufenthalt ist nach § 6 Abs. 3 Satz 1 AufenthG grundsätzlich ein Visum für das Bundesgebiet (nationales Visum) erforderlich, das vor der Einreise erteilt wird und der Zustimmung der zuständigen Ausländerbehörde bedarf (BVerwG, U.v. 11.01.2011 - 1 C 23/09 - juris Rn. 20). Zutreffend geht die Beklagte davon aus, dass nach dieser Vorschrift erforderlich ist, dass der Ausländer vor der Einreise bereits dasjenige zweckgebundene Visum erhalten hat und in dem Visumverfahren die hierfür erforderlichen Angaben gemacht hat, das dem Aufenthaltszweck entspricht, für welchen er eine Aufenthaltserlaubnis beantragt. Welches Visum im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG als das erforderliche Visum anzusehen ist, bestimmt sich nach dem Aufenthaltszweck, der mit der im Bundesgebiet beantragten Aufenthaltserlaubnis verfolgt wird (BVerwG, U.v. 11.01.2011 - 1 C 23/09 - juris Rn. 20; U.v. 16.11.2010 - 1 C 17.09 - juris Rn. 19). Entgegen der Auffassung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin erfordert § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nicht lediglich ein nationales Visum gleich zu welchem Aufenthaltszweck. Vielmehr ist es unabhängig von der Frage, ob später ein Wechsel des Aufenthaltszwecks möglich ist, bei der erstmaligen Beantragung einer Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet erforderlich, dass der Ausländer zuvor mit dem Visum, das dem nun beantragten Aufenthaltszweck entspricht, eingereist ist. § 5 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1 und 2 AufenthG dienen dem Schutz wichtiger öffentlicher Interessen. Die Pflicht zur Einreise mit dem erforderlichen Visum soll gewährleisten, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vor der Einreise geprüft werden können, um die Zuwanderung von Personen, die die jeweiligen Voraussetzungen nicht erfüllen, von vorneherein zu verhindern. Gegen ein Absehen vom Visumerfordernis sprechen insbesondere Umstände, die darauf schließen lassen, dass ein Ausländer durch die Einreise mit einem Visum zu einem anderen Aufenthaltszweck vollendete Tatsachen schaffen will (BayVGH, B.v. 30.09.2014 - 19 CS 14.1576 - juris Rn. 39). Für dieses Verständnis der Vorschrift spricht neben ihrer systematischen Stellung bei den allgemeinen Voraussetzungen für die Erteilung von Aufenthaltstiteln auch der Sinn und Zweck der Regelung. Sie dient, anders als § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, nicht primär der Verhinderung oder Sanktion einer unerlaubten Einreise, sondern soll die Einhaltung des Visumverfahrens als wichtiges Steuerungsinstrument der Zuwanderung gewährleisten (BT-Drs. 15/420 S. 70). Diesem Zweck der Vorschrift wird eine weite, auch nachträgliche Änderungen des Aufenthaltszwecks erfassende Auslegung der Vorschrift am ehesten gerecht. Nur bei einem solchen Verständnis der Vorschrift erlangen im Übrigen die in § 39 Nrn. 2, 3 und 6 AufenthV vorgesehenen Ausnahmen eine eigenständige Bedeutung. In den dort geregelten Fällen einer nachträglichen Änderung des Aufenthaltszwecks würde andernfalls schon nach § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG die Beantragung eines Aufenthaltstitels im Bundesgebiet zulässig sein (BVerwG, U. v. 11.01.2011 - 1 C 23/09 - juris Rn. 20). Folglich kann sich die Klägerin schon deshalb auch nicht auf § 39 Nr. 1 AufenthV berufen, weil diese Norm in ihrer ersten Alternative hinsichtlich des nationalen Visums - anders als in ihrer zweiten Alternative im Hinblick auf eine bereits bestehende Aufenthaltserlaubnis - durch den Verweis auf § 6 Abs. 3 AufenthG, der wiederum auf die jeweiligen konkreten Vorschriften verweist, deutlich macht, dass das jeweils nach dem Aufenthaltszweck erforderliche Visum gemeint ist. Andernfalls liefe auch das Erfordernis eines dem Aufenthaltszweck entsprechenden nationalen Visums letztlich leer. Im Übrigen war das Visum der Klägerin selbst zu dem von ihr behaupteten frühesten Zeitpunkt, zu dem sie einen Aufenthalt zu Studienzwecken thematisiert haben will, bereits abgelaufen (vgl. VG Bayreuth, U.v. 18.3.2015 - B 4 K 14.838 - juris Rn. 38 mit der Erwägung, dass der Wechsel des Aufenthaltszwecks von Familienzusammenführung zu Studium einen neuen Antrag darstellt).

Die Beklagte brauchte auch nicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG im Ermessenswege vom Erfordernis der Durchführung des Visumverfahrens absehen. Ein solches Absehen kommt dann in Betracht, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen. Im Ergebnis zutreffend ist die Beklagte davon ausgegangen, dass diese Voraussetzungen nicht gegeben sind. Zwar ist die Beklagte rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass die erste Alternative bereits nicht vorliegen könne, weil § 16 Abs. 1 AufenthG ihr Ermessen einräume, so dass ein Anspruch der Klägerin aus dieser Norm nicht folgen könne. Dementgegen ist nach den obigen Ausführungen § 16 Abs. 1 AufenthG i. V. m. Art. 12 der Richtlinie 2004/114/EG zwar eine Anspruchsnorm, die keinen Ermessensspielraum eröffnet. Nichtsdestotrotz liegen die Voraussetzungen für einen Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach dieser Norm gemäß den obigen Ausführungen nicht vor. Hinsichtlich der zweiten Alternative des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG geht die Beklagte zutreffend davon aus, dass das Nachholen des Visumverfahrens der Klägerin nicht unzumutbar ist. Es sind keinerlei Umstände vorgetragen noch sonst ersichtlich, die es der volljährigen, in Marokko aufgewachsenen und sozialisierten Klägerin unzumutbar machen würden, für wenige Wochen nach Marokko zurückzukehren, wo ihre gesamte Familie lebt, um das Visumverfahren durchzuführen.

Hat die Beklagte die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach dem Vorstehenden zu Recht abgelehnt, sind auch die zur Durchsetzung der sich aus §§ 50 Abs. 1, 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG ergebenden vollziehbaren Ausreisepflicht ergangenen ausländerrechtlichen Annexentscheidungen (Ziffern 2. und 3. des streitgegenständlichen Bescheids) nicht zu beanstanden. Zu Recht hat die Beklagte die Abschiebungsandrohung auf die §§ 59 Abs. 1, 58 Abs. 1 AufenthG gestützt.

Keinen Bedenken begegnet auch die Befristung der Wirkungen einer eventuellen Abschiebung auf drei Jahre unter Ziffer 4. des angefochtenen Bescheids. Nach § 11 Abs. 1 AufenthG darf ein Ausländer, der ausgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben worden ist, weder erneut in das Bundesgebiet einreisen, noch sich darin aufhalten, noch darf ihm, selbst im Falle eines Anspruchs nach diesem Gesetz, ein Aufenthaltstitel erteilt werden. Dieses Einreise- und Aufenthaltsverbot ist nach § 11 Abs. 2 Satz 1 AufenthG von Amts wegen zu befristen. Die Frist darf dabei nach § 11 Abs. 3 Satz 2 AufenthG fünf Jahre nur überschreiten, wenn der Betroffene aufgrund einer strafrechtlichen Verurteilung ausgewiesen worden ist. Die hier durch die Beklagte erfolgte Befristung erfolgte noch nach der bis einschließlich 31. Juli 2015 geltenden Rechtslage unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts als eine vom Gericht uneingeschränkt überprüfbare Rechtsentscheidung (vgl. BVerwG, U.v. 14.2.2012 - 1 C 7.11 - juris Rn. 31 ff.; U.v. 10.7.2012 - 1 C 19/11 - juris Rn. 34). Seit 1. August 2015 gilt § 11 AufenthG in neuer Fassung. Nunmehr wird über die Länge der Frist nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 11 Abs. 3 Satz 1 AufenthG n. F. nach Ermessen entschieden. Im vorliegenden Fall kann letztlich dahinstehen, ob der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Befristungsentscheidung die alte oder die neue Rechtslage zugrunde zu legen ist (eine einschlägige Übergangsbestimmung ist nicht ersichtlich), denn durch den Verweis auf die Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls hat die Beklagte knapp, aber hinreichend auf die im Bescheid im Übrigen angestellten Abwägungen Bezug genommen, so dass in der Sache eine - nicht zu beanstandende - Ermessensabwägung gegeben ist, auch wenn sie ursprünglich nicht ausdrücklich als solche bezeichnet wurde.

Nicht zu beanstanden ist auch die Erhebung einer Verwaltungsgebühr in Höhe von 75,00 EUR unter Ziffer 5 des angegriffenen Bescheids, die sich auf § 69 AufenthG i. V. m. §§ 49 Abs. 2, 45 Nr. 1 lit. a AufenthV stützt. Auch wenn die Beklagte hier ergänzend Normen des aufgehobenen VwKostG heranzieht, kann sie die Gebühr für die Beantragung einer Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von bis zu einem Jahr in Höhe von 100,00 EUR nach § 45 Nr. 1 lit. a AufenthG auch nach Art. 8 Abs. 1 Satz 1 KG wegen Antragsablehnung auf 75,00 EUR reduzieren.

Somit war nach all dem die Klage vollumfänglich, also auch im Hinblick auf den gestellten Hilfsantrag, mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zugelassen wird. Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils beim Bayerischen Verwaltungsgericht Ansbach,

schriftlich zu beantragen.

Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist; die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,

einzureichen.

Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

das Urteil von einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz mit Befähigung zum Richteramt oder die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen zugelassen. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen.

Der Antragsschrift sollen vier Abschriften beigefügt werden.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt (§ 52 Abs. 1 und 2 GKG).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 EUR übersteigt oder die Beschwerde zugelassen wurde.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht Ansbach,

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen.

Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde auch noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

1

Der Kläger, ein russischer Staatsangehöriger, erstrebt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug.

2

Der 1968 geborene Kläger hielt sich nach eigenen Angaben im Anschluss an ein erfolgloses Asylverfahren längere Zeit ohne Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet auf. Nach seinen Angaben lernte er im Jahr 2004 Frau G., eine 1947 geborene deutsche Staatsangehörige türkischer Herkunft, kennen und lebte mit ihr seit September 2007 zusammen. Um seinen Aufenthalt legalisieren zu können, habe er das Bundesgebiet im Februar 2008 verlassen.

3

Der Kläger reiste am 27. Juli 2008 mit einem von der griechischen Auslandsvertretung in Moskau ausgestellten Schengen-Visum nach Deutschland ein, das vom 27. Juli 2008 bis zum 18. August 2008 gültig war. Am 1. August 2008 heiratete er Frau G. in Bornholm (Dänemark) und kehrte noch am selben Tag nach Deutschland zurück.

4

Am 8. August 2008 beantragte der Kläger die Erteilung einer ehebezogenen Aufenthaltserlaubnis. Mit Bescheid vom 25. September 2008 lehnte der Beklagte den Antrag ab und drohte ihm die Abschiebung an. Der Kläger sei am 27. Juli 2008 ohne das für einen Daueraufenthalt erforderliche nationale Visum in das Bundesgebiet eingereist. Dieses könne nur von einer konsularischen Vertretung der Bundesrepublik Deutschland erteilt werden. Von dem Visumerfordernis sei auch nicht im Ermessenswege nach § 5 Abs. 2 AufenthG abzusehen, da eine Umgehung des Sichtvermerkverfahrens in offensichtlich missbräuchlicher Absicht stattgefunden habe. Außergewöhnliche schutzwürdige Belange des Klägers und seiner Ehefrau seien nicht erkennbar.

5

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 5. November 2009 abgewiesen. Es hat seine Entscheidung darauf gestützt, dass die Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG fehle, da der Kläger bei seiner Einreise lediglich im Besitz eines für kurzfristige Aufenthalte gültigen Schengen-Visums gewesen sei. In Bezug auf den aktuell begehrten Daueraufenthalt sei das nicht das erforderliche Visum gewesen. Unabhängig davon habe ausweislich der eidesstattlichen Versicherung der Ehefrau des Klägers bereits vor der Einreise die Absicht zur Eheschließung und zum Daueraufenthalt bestanden, so dass der Kläger die für die Erteilung maßgeblichen Angaben nicht bereits im Visumantrag gemacht habe. Er habe auch nicht die Möglichkeit, die Aufenthaltserlaubnis gemäß § 39 Nr. 3 AufenthV im Inland zu beantragen. Zwar sei er im Zeitpunkt der Eheschließung im Besitz eines gültigen Schengen-Visums gewesen. Der aus der Eheschließung folgende Anspruch sei jedoch nicht nach der Einreise entstanden, da es insoweit auf die letzte vor der Antragstellung liegende Einreise in das Bundesgebiet und nicht auf die Einreise in den Schengen-Raum ankomme. Der Beklagte habe das ihm in § 5 Abs. 2 AufenthG eingeräumte Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Zu Recht habe die Behörde darauf abgestellt, dass dem Kläger die Ausreise und Wiedereinreise mit dem erforderlichen Visum zumutbar sei. Besondere Umstände, die die kürzere Trennung der Eheleute als unverhältnismäßig erscheinen lassen könnten, seien weder vorgetragen noch ersichtlich.

6

Zur Begründung seiner vom Verwaltungsgericht zugelassenen Revision macht der Kläger im Wesentlichen geltend, die Auslegung des Verwaltungsgerichts lasse die Privilegierung des § 39 Nr. 3 AufenthV leerlaufen. In der Praxis sei es für einen Ausländer unmöglich, in Deutschland innerhalb von drei Monaten die Ehe zu schließen. Der Verordnungsgeber habe die Heirat in Dänemark nicht als Missbrauch ansehen dürfen, da er zu deren Anerkennung unionsrechtlich verpflichtet sei. Weder die systematische Stellung des § 39 Nr. 3 AufenthV noch die Materialien zu der Änderung der Vorschrift gäben etwas für die Auffassung des Verwaltungsgerichts her, dass auf die letzte Einreise in das Bundesgebiet abzustellen sei. Die Interpretation des Verwaltungsgerichts schaffe Eheschließungen unterschiedlicher Art und Güte und erschwere den Ehegattennachzug, so dass dieser faktisch nicht mehr stattfinden könne.

7

Der Beklagte verteidigt die Entscheidung der Vorinstanz. Entgegen der Auffassung des Klägers werde eine in Deutschland vorgenommene Eheschließung bei verschwiegenem Vorentschluss nach Sinn und Zweck der Vorschrift nicht von § 39 Nr. 3 AufenthV privilegiert. Im Übrigen wäre aber auch eine unterschiedliche aufenthaltsrechtliche Behandlung von Eheschließungen in Dänemark und Deutschland gerechtfertigt, da der deutsche Standesbeamte verpflichtet sei, das Vorliegen einer Scheinehe zu prüfen, bei Verdachtsmomenten weitere Ermittlungen anzustellen und ggf. die Eheschließung zu versagen.

8

Der Senat hat das Auswärtige Amt gebeten, den Visumvorgang des Klägers zu übermitteln. Das Auswärtige Amt hat daraufhin mitgeteilt, der Visumvorgang sei von der Griechischen Botschaft in Moskau bereits vernichtet worden.

9

Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat einen Anspruch des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug ohne vorherige Durchführung eines nationalen Visumverfahrens zu Recht verneint und den angefochtenen Ablehnungsbescheid als rechtmäßig bestätigt. Es ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger den Bestimmungen des Aufenthaltsgesetzes unterliegt (1.), dass er die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Aufenthaltsgesetz - AufenthG - nicht erfüllt (2.a) und weder nach § 39 Aufenthaltsverordnung - AufenthV - hiervon befreit ist (2.b) noch verlangen kann, dass der Beklagte im Rahmen seines Ermessens nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG von dieser Erteilungsvoraussetzung absieht (2.c).

10

1. Zunächst ist das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass das Klagebegehren nach den Vorschriften des Aufenthaltsgesetzes zu beurteilen ist. Die Anwendung des Aufenthaltsgesetzes ist nicht nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG ausgeschlossen, da die Rechtsstellung des Klägers nicht von dem Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU - FreizügG/EU) erfasst wird. Denn nach § 1 FreizügG/EU regelt dieses Gesetz nur die Einreise und den Aufenthalt von Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union und ihren Familienangehörigen, nicht aber die Einreise und den Aufenthalt von Familienangehörigen deutscher Staatsangehöriger.

11

Allerdings unterfallen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) ausnahmsweise auch Familienangehörige von Deutschen den unionsrechtlichen Nachzugsregelungen, nämlich dann, wenn es sich um sog. Rückkehrerfälle handelt (EuGH, Urteile vom 7. Juli 1992 - Rs. C-370/90, Singh - InfAuslR 1992, 341 und vom 11. Dezember 2007 - Rs. C-291/05, Eind - InfAuslR 2008, 114). Nach dieser Rechtsprechung kann sich der einem Drittstaat angehörende Ehegatte eines Unionsbürgers auch gegenüber dem Staat der Staatsangehörigkeit des Unionsbürgers auf ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht berufen, wenn der Unionsbürger von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht und sich in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen hat, der Ehegatte ihn in den anderen Mitgliedstaat begleitet hat oder ihm nachgezogen ist und sich mit ihm dort aufgehalten hat. Dies gilt auch, wenn die Ehe erst in dem anderen Mitgliedstaat geschlossen wurde, und ist unabhängig von dem Zeitpunkt der Einreise und der Rechtmäßigkeit des bisherigen Aufenthalts des Ehegatten in dem Staat der Staatsangehörigkeit des Unionsbürgers (EuGH, Urteil vom 11. Dezember 2007 a.a.O. Rn. 27 ff., 45) oder dem anderen Mitgliedstaat (EuGH, Urteil vom 25. Juli 2008 - Rs. C-127/08, Metock - NVwZ 2008, 1097 Rn. 48 ff.). Nach der Rechtsprechung des EuGH erfordert es die praktische Wirksamkeit des Freizügigkeitsrechts des Unionsbürgers, dass in diesen Fällen der drittstaatsangehörige Ehegatte bei einer gemeinsamen Rückkehr in den Herkunftsstaat des Unionsbürgers auch dort ein unionsrechtlich begründetes Aufenthaltsrecht hat.

12

Dieses Recht darf von den Mitgliedstaaten grundsätzlich keinen weiteren Voraussetzungen als dem Nachweis der Identität und der Ehe unterworfen werden. Insbesondere darf nicht ein "Aufenthaltsvisum zum Zweck der Familienzusammenführung" verlangt werden (EuGH, Urteil vom 14. April 2005 - Rs. C-157/03, Kommission/Spanien - Slg. 2005, I-2911 Rn. 28). Selbst die Einreise ohne ein zulässigerweise gefordertes Einreisevisum in Gestalt eines Schengen-Visums darf allenfalls zur Belegung mit Verwaltungssanktionen, nicht aber zur Versagung des Aufenthaltsrechts und erst recht nicht zur Entfernung aus dem Hoheitsgebiet führen (EuGH, Urteil vom 25. Juli 2002 - Rs. C-459/99, MRAX - InfAuslR 2002, 417 Rn. 56 und 59). Ob bei Bestehen eines solchen unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts des drittstaatsangehörigen Ehegatten eines Deutschen die Regelungen des Freizügigkeitsgesetzes/EU in unionsrechtskonformer Auslegung entsprechend anzuwenden sind (vgl. Hailbronner, AuslR, § 1 FreizügG/EU Rn. 2 und 14; VG Darmstadt, Beschluss vom 6. Oktober 2010 - 5 L 492/10.DA - S. 4 f.; wohl auch OVG Bremen, Beschluss vom 17. August 2010 - 1 B 166/10 - InfAuslR 2011, 1) oder ob eine unionsrechtskonforme Handhabung durch unmittelbaren Rückgriff auf das Unionsrecht sicherzustellen ist (vgl. Epe, in: GK-AufenthG, § 1 FreizügG/EU Rn. 26), braucht hier nicht abschließend geklärt zu werden. Aus Sicht des Senats sprechen durchaus gute Gründe für eine analoge Anwendung der Regelungen des Freizügigkeitsgesetzes/EU mit der Folge, dass bei Vorliegen eines sog. Rückkehrerfalles nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG auch die Anwendung des Aufenthaltsgesetzes ausgeschlossen ist. Das würde allerdings nicht bedeuten, dass in allen Fällen des Nachzugsbegehrens von Drittstaatsangehörigen zu ihrem deutschen Ehegatten vor einer Anwendung des Aufenthaltsgesetzes auch stets eine Feststellung über das Nichtbestehen eines Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU gemäß § 11 Abs. 2 FreizügG/EU erforderlich wäre. Denn diese Regelung beruht auf der Vermutung eines Freizügigkeitsrechts zugunsten der in § 1 FreizügG/EU genannten Personen, die bei Familienangehörigen deutscher Staatsangehöriger gerade nicht besteht, und dürfte daher von einer entsprechenden Anwendung der Regelungen des Freizügigkeitsgesetzes/EU in Rückkehrerfällen ausgenommen sein.

13

Die vorstehend aufgeworfene Rechtsfrage bedarf hier keiner abschließenden Klärung, weil bei dem Kläger die Voraussetzungen eines sog. Rückkehrerfalles im Sinne der Rechtsprechung des EuGH nicht vorliegen. Denn seine deutsche Ehefrau hat durch die Kurzreise nach Dänemark und die dortige Heirat nicht in so nachhaltiger Weise von ihrer Freizügigkeit Gebrauch gemacht, dass es die praktische Wirksamkeit des Freizügigkeitsrechts erforderte, dem Kläger einen unionsrechtlichen Nachzugsanspruch zuzubilligen. Dabei kann dahinstehen, ob und in welchem Umfang die Ehefrau des Klägers bei ihrer Kurzreise nach Dänemark durch Inanspruchnahme von Dienstleistungen von ihrem wirtschaftlichen Freizügigkeitsrecht in Gestalt der passiven Dienstleistungsfreiheit Gebrauch gemacht hat. Denn nach der Rechtsprechung des EuGH setzt die Anwendung der in den sog. Rückkehrerfällen entwickelten Grundsätze nicht mehr notwendig ein Gebrauchmachen des Unionsbürgers von den wirtschaftlichen Grundfreiheiten voraus (zum wirtschaftlichen Freizügigkeitsrecht durch Erbringung von Dienstleistungen vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juli 2002 - Rs. C-60/00, Carpenter - Slg. 2002, I-6279). Vielmehr kann auch ein Gebrauchmachen von dem allgemeinen mit der Unionsbürgerschaft verbundenen Freizügigkeitsrecht nach Art. 21 Abs. 1 AEUV geeignet sein, die Anwendbarkeit der unionsrechtlichen Familiennachzugsregeln zu begründen (vgl. EuGH, Urteil vom 19. Oktober 2004 - Rs. C-200/02, Zhu und Chen - InfAuslR 2004, 413 Rn. 34 ff.). Dennoch genügt, wie die vom EuGH entschiedenen Fälle zeigen, nicht jede auch noch so geringfügige Ausübung des Freizügigkeitsrechts durch den Unionsbürger. Vielmehr ist für eine "Mitnahme" des Freizügigkeitsstatus in den Heimatstaat und eine entsprechende Begünstigung des drittstaatsangehörigen Ehegatten erforderlich, dass der Unionsbürger mit einer gewissen Nachhaltigkeit von seiner Freizügigkeit Gebrauch macht (Urteil vom 16. November 2010 - BVerwG 1 C 17.09 - Rn. 9 ff. - zur Veröffentlichung in der Sammlung BVerwGE vorgesehen, so auch die ganz überwiegende verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung: VGH Mannheim, Beschluss vom 25. Januar 2010 - 11 S 2181/09 - InfAuslR 2010, 143; VGH München, Beschluss vom 29. September 2009 - 19 CS 09.1405 - juris Rn. 8; VG Darmstadt, Beschluss vom 23. Oktober 2009 - 5 L 557/09.DA(2) - InfAuslR 2010, 67; nachgehend VGH Kassel, Beschluss vom 22. Januar 2010 - 3 B 2948/09 - juris Rn. 16 ff.). Würde bereits jeder kurzfristige, von vornherein nicht auf eine gewisse Dauer angelegte Aufenthalt eines Unionsbürgers in einem anderen Mitgliedstaat - etwa zu touristischen Zwecken - für einen unionsrechtlich begründeten Nachzugsanspruch des mitreisenden drittstaatsangehörigen Ehegatten bei Rückkehr in den Heimatstaat ausreichen, liefe das Recht der Mitgliedstaaten zur Regelung von Einreise und Aufenthalt für den einem Drittstaat angehörenden Ehegatten oder sonstige Familienangehörige ihrer eigenen Staatsbürger weitgehend leer. Dieses Recht der Mitgliedstaaten hat der EuGH in seinen Entscheidungen aber immer wieder ausdrücklich anerkannt und betont, dass die Vertragsbestimmungen über die Freizügigkeit nicht auf Tätigkeiten anwendbar sind, die mit keinem relevanten Element über die Grenzen eines Mitgliedstaates hinausweisen (EuGH, Urteile vom 25. Juli 2008 a.a.O. Rn. 77 und vom 1. April 2008 - Rs. C-212/06, Gouvernement de la Communauté française etc. - Slg. 2008, I-1683 Rn. 39 m.w.N.). Insofern kann der Rechtsprechung des EuGH zu den Rückkehrerfällen eine Art Bagatellvorbehalt entnommen werden, nach dem - angesichts der erheblichen Rechtsfolgen des Gebrauchmachens von der Freizügigkeit im Rückkehrfall - auch dieses Gebrauchmachen selbst von einer gewissen Erheblichkeit bzw. Nachhaltigkeit sein muss. In die gleiche Richtung gehen auch die Überlegungen der Kommission zu einer missbräuchlichen Inanspruchnahme des Unionsrechts in diesem Zusammenhang, die die Begründung eines tatsächlichen und effektiven Aufenthalts in dem anderen Mitgliedstaat, d.h. der Sache nach in der Regel einen Umzug des Unionsbürgers, für erforderlich hält (Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat vom 2. Juli 2009, KOM(2009) 313 endgültig, S. 19 f.).

14

Wo im Einzelnen die Grenze zu ziehen ist, von der an das Gebrauchmachen von den unionsrechtlichen Freizügigkeits- und Aufenthaltsrechten in einem anderen Mitgliedstaat als ausreichend nachhaltig angesehen werden kann, um bei Rückkehr in den Heimatstaat ein unionsrechtlich begründetes Aufenthaltsrecht des drittstaatsangehörigen Ehegatten zu rechtfertigen, und ob eine verallgemeinerungsfähige Konkretisierung insoweit überhaupt möglich ist, braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn jedenfalls im vorliegenden Fall ist durch den kurzfristigen, nur wenige Tage dauernden gemeinsamen Aufenthalt des Klägers und seiner Ehefrau in Dänemark diese Grenze zweifellos nicht erreicht. Deshalb erübrigt sich auch eine Vorlage an den EuGH.

15

Die Notwendigkeit einer solchen Vorlage ergibt sich auch nicht aus den Schlussanträgen der Generalanwältin Sharpston in der der Großen Kammer des EuGH zugewiesenen Rechtssache C-34/09 - Zambrano - vom 30. September 2010. Die Generalanwältin hat darin grundsätzlich die Frage aufgeworfen, ob ein Unionsbürger sich gegenüber dem Staat seiner Staatsangehörigkeit auch ohne vorheriges Gebrauchmachen von der Freizügigkeit auf seine Rechte als Unionsbürger - einschließlich des damit verbundenen Anspruchs auf Familiennachzug nach unionsrechtlichen Regeln - berufen kann. Nach ihrer Auffassung ist eine solche Inländerdiskriminierung unionsrechtlich unzulässig. Dies widerspricht allerdings der bisherigen gefestigten Rechtsprechung des EuGH, nach der Unionsrecht auf rein innerstaatliche Sachverhalte keine Anwendung findet und über etwaige Benachteiligungen, denen Staatsangehörige eines Mitgliedstaates nach dem Recht dieses Staates ausgesetzt sein können, allein im Rahmen des internen Rechtssystems dieses Staates zu entscheiden ist (neben den oben zitierten Urteilen vom 25. Juli 2008 und 1. April 2008 auch Urteil vom 5. Juni 1997 - Rs. C-64/96 und C-65/96, Uecker und Jacquet - Slg. 1997, I-3171 Rn. 23). Dies hat der EuGH auf einen ähnlichen Vorstoß der Generalanwältin Sharpston in ihren Schlussanträgen vom 28. Juni 2007, Rn. 121 in der Rechtssache C-212/06 durch Urteil vom 1. April 2008 a.a.O., Rn. 37 bis 39 ausdrücklich bestätigt. Aus Sicht des Senats stellt sich angesichts dieser eindeutigen Rechtsprechung derzeit insoweit keine europarechtliche Zweifelsfrage.

16

Die Anwendung des Aufenthaltsgesetzes auf inländische Unionsbürger, die von ihrem Freizügigkeitsrecht keinen Gebrauch gemacht haben, verstößt auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Dabei kann dahinstehen, ob angesichts der Verpflichtung zur Umsetzung unionsrechtlicher Vorgaben und der dadurch bedingten Betroffenheit unterschiedlicher Rechtskreise überhaupt gleiche oder vergleichbare Sachverhalte im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG vorliegen (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 8. November 1989 - 1 BvR 986/89 - NJW 1990, 1033 und vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 - BVerfGE 116, 135 <159>). Denn die aus dem Nebeneinander von Unionsrecht und nationalem Recht entstehende Ungleichbehandlung ist jedenfalls sachlich gerechtfertigt. Ist eine Übertragung des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts auf Familienangehörige von inländischen Unionsbürgern, die von ihrem Freizügigkeitsrecht keinen Gebrauch gemacht haben, unionsrechtlich nicht geboten, liegen hinreichend gewichtige Gründe vor, dass in diesen Fällen die für alle nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländer geltenden Bestimmungen des nationalen Aufenthaltsrechts zur Anwendung kommen (vgl. Urteil vom 4. September 2007 - BVerwG 1 C 43.06 - BVerwGE 129, 226 Rn. 40).

17

2. Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung des Klagebegehrens sind daher die Bestimmungen des Aufenthaltsgesetzes in der im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 25. Februar 2008 (BGBl I S. 162), die - soweit hier einschlägig - auch derzeit noch unverändert gelten.

18

Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug zu einem Deutschen gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 27 Abs. 1 AufenthG erfordert neben dem Vorliegen der dort genannten Anspruchsvoraussetzungen grundsätzlich auch, dass die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG erfüllt ist, d.h. dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist (Nr. 1) und die für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumantrag gemacht hat (Nr. 2). Etwas anderes gilt nur, wenn der Ausländer nach § 39 AufenthV berechtigt ist, die Aufenthaltserlaubnis nach der Einreise einzuholen, oder ein Absehen von dieser Erteilungsvoraussetzung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG in Betracht kommt.

19

a) Das Verwaltungsgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger die Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG nicht erfüllt. Er ist nicht mit einem zum Zweck des Ehegattennachzugs erteilten nationalen Visum gemäß § 6 Abs. 4 AufenthG eingereist und hat nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts die für dessen Erteilung erforderlichen Angaben nicht bereits im Visumantrag gemacht.

20

Der Kläger ist mit einem Schengen-Visum für einen Kurzaufenthalt von bis zu drei Monaten im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG und damit nicht unerlaubt im Sinne von § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG in das Bundesgebiet eingereist (vgl. zur Auslegung dieser Vorschrift: BTDrucks 15/420 S. 73 und BGH, Urteil vom 27. April 2005 - 2 StR 457/04 - NJW 2005, 2095). Für einen längerfristigen Aufenthalt ist aber gemäß § 6 Abs. 4 Satz 1 AufenthG - vorbehaltlich der oben genannten Ausnahmen - ein Visum für das Bundesgebiet (nationales Visum) erforderlich, das vor der Einreise erteilt wird und der Zustimmung der zuständigen Ausländerbehörde bedarf (§ 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthV). Welches Visum im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG als das erforderliche Visum anzusehen ist, bestimmt sich nach dem Aufenthaltszweck, der mit der im Bundesgebiet beantragten Aufenthaltserlaubnis verfolgt wird (Urteil vom 16. November 2010 - BVerwG 1 C 17.09 - Rn. 19, so auch die ganz überwiegende Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte: neben dem Berufungsurteil etwa VGH Kassel, Beschluss vom 16. März 2005 - 12 TG 298/05 - NVwZ 2006, 111; VGH Mannheim, Beschluss vom 14. März 2006 - 11 S 1797/05 - juris Rn. 12 ff.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 28. August 2008 - 13 ME 131/08 - juris Rn. 3; OVG Bremen, Beschluss vom 26. Juni 2009 - 1 B 552/08 - juris Rn. 30; zur alten Rechtslage noch offengelassen im Urteil vom 18. Juni 1996 - BVerwG 1 C 17.95 - BVerwGE 101, 265 <267>). Für dieses Verständnis der Vorschrift spricht neben ihrer systematischen Stellung bei den allgemeinen Voraussetzungen für die Erteilung von Aufenthaltstiteln auch der Sinn und Zweck der Regelung. Sie dient anders als § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht primär der Verhinderung oder Sanktion einer unerlaubten Einreise, sondern soll die Einhaltung des Visumverfahrens als wichtiges Steuerungsinstrument der Zuwanderung gewährleisten (BTDrucks 15/420 S. 70). Diesem Zweck der Vorschrift wird eine weite, auch nachträgliche Änderungen des Aufenthaltszwecks erfassende Auslegung der Vorschrift am ehesten gerecht. Nur bei einem solchen Verständnis der Vorschrift erlangen im Übrigen die in § 39 Nr. 2, 3 und 6 AufenthV vorgesehenen Ausnahmen eine eigenständige Bedeutung. In den dort geregelten Fällen einer nachträglichen Änderung des Aufenthaltszwecks würde andernfalls schon nach § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG die Beantragung eines Aufenthaltstitels im Bundesgebiet zulässig sein.

21

Da der Kläger "nur" mit einem Schengen-Visum und nicht mit dem nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG erforderlichen nationalen Visum eingereist ist, fehlt es - ungeachtet des Umstandes, dass er auch nicht die für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Eheschließung und Eheführung erforderlichen Angaben bereits im Visumantrag gemacht hat - an der Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG.

22

b) Der Kläger ist auch nicht nach den auf § 99 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG beruhenden Regelungen der §§ 39 ff. AufenthV ausnahmsweise berechtigt, den Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einzuholen, und damit von dem Visumerfordernis befreit.

23

aa) Die im Fall des Klägers allein in Betracht kommende Regelung in § 39 Nr. 3 AufenthV ist in der seit dem 28. August 2007 geltenden Fassung des Richtlinienumsetzungsgesetzes (vgl. Art. 7 Abs. 4 Nr. 13 des Gesetzes zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19. August 2007, BGBl I S. 1970) anzuwenden. Umstände, die es aus Gründen des Vertrauensschutzes gebieten würden, abweichend von dem Grundsatz der Maßgeblichkeit der aktuellen Rechtslage ausnahmsweise auf die zuvor geltende Rechtslage abzustellen (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 21. Dezember 2007 - 18 B 1535/07 - InfAuslR 2008, 129), liegen im Fall des Klägers nicht vor. Denn die für die Anwendung der Vorschrift maßgebliche Eheschließung fand ebenso wie die Beantragung der Aufenthaltserlaubnis erst nach Inkrafttreten der Rechtsänderung statt, so dass es schon deshalb an einem unter Geltung der alten Rechtslage ins Werk gesetzten Vertrauen fehlt.

24

Nach § 39 Nr. 3 AufenthV in der hier anzuwendenden neuen Fassung kann ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen, wenn er Staatsangehöriger eines in Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 aufgeführten Staates ist und sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder ein gültiges Schengen-Visum für kurzfristige Aufenthalte (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) besitzt, sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach der Einreise entstanden sind. In der alten Fassung lautete der letzte Halbsatz: "..., sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels erfüllt sind." Der Kläger, für den allein die zweite Alternative der Vorschrift in Betracht kommt, war zwar bei der Stellung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug im Besitz eines gültigen Schengen-Visums für kurzfristige Aufenthalte. Die Voraussetzungen des Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis sind jedoch nicht nach, sondern vor seiner letzten Einreise in das Bundesgebiet entstanden.

25

bb) Das Verwaltungsgericht hat bei der Prüfung des § 39 Nr. 3 AufenthV zutreffend auf die letzte Einreise des Klägers in das Bundsgebiet abgestellt (so auch VGH München, Beschlüsse vom 23. Dezember 2008 - 19 CS 08.577 - juris Rn.15 und vom 12. Januar 2010 - 10 CS 09.2705 - juris Rn. 9; VGH Mannheim, Beschlüsse vom 8. Juli 2008 - 11 S 1041/08 - juris Rn. 17 und vom 16. September 2009 - 13 S 1975/09 - juris Rn. 5; VGH Kassel, Beschluss vom 22. September 2008 - 1 B 1628/08 - juris Rn. 5; OVG Lüneburg, Beschluss vom 1. März 2010 - 13 ME 3/10 - juris Rn. 8; OVG Münster, Beschluss vom 2. November 2009 - 18 B 1516/08 - juris Rn. 10 ff.; OVG Greifswald, Beschluss vom 22. Juli 2009 - 2 M 93/09 - juris Rn. 8). Auch wenn der Wortlaut der Vorschrift eine andere Lesart zulässt, deutet die Stellung der Vorschrift im Vierten Abschnitt der Aufenthaltsverordnung, der nur Ausnahmen vom Visumerfordernis für die Erteilung nationaler Aufenthaltstitel gemäß § 6 Abs. 4 AufenthG betrifft, darauf hin, dass mit diesem Tatbestandsmerkmal nicht die Einreise in den Schengen-Raum, sondern die (letzte) Einreise in das Bundesgebiet gemeint ist. Der Verordnungsgeber unterliegt bei der Regelung von Ausnahmen zur nationalen Visumpflicht keinen unionsrechtlichen Vorgaben (vgl. Art. 18 Satz 1 des Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985, ABl 2000 Nr. L 239 S. 19 - SDÜ). Allein die Anknüpfung an unionsrechtliche Tatbestände rechtfertigt nicht die Annahme, er habe in § 39 Nr. 3 AufenthV auf die Einreise in den Schengen-Raum abgestellt (a.A. Benassi, InfAuslR 2008, 127 <128 f.>). Dagegen sprechen vor allem Sinn und Zweck des § 39 Nr. 3 AufenthV. Denn die Vorschrift soll nur diejenigen Ausländer begünstigen, die im Schengen-Visumverfahren zutreffende Angaben gemacht haben und bei denen sich aufgrund nach der Einreise eingetretener neuer Umstände der Aufenthaltszweck geändert hat. Sie soll aber nicht den Versuch honorieren, einen von Anfang an beabsichtigten Daueraufenthalt in Deutschland unter Umgehung der nationalen Visumvorschriften durchzusetzen. Andernfalls würde die bewusste Umgehung des Visumverfahrens folgenlos bleiben und dieses wichtige Steuerungsinstrument der Zuwanderung (so BTDrucks 15/420 S. 70) entwertet. Dieser Regelungszweck kommt in der Begründung der Neufassung der Vorschrift durch das Richtlinienumsetzungsgesetz durch das Beispiel der Eheschließung im Ausland deutlich zum Ausdruck (BTDrucks 16/5065 S. 240).

26

cc) Für die Beurteilung, wann die Voraussetzungen eines Anspruchs im Sinne des § 39 Nr. 3 AufenthV entstanden sind, ist auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem das zentrale Merkmal der jeweiligen Anspruchsnorm, das den Aufenthaltszweck kennzeichnet (hier: Eheschließung gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG), erfüllt worden ist (ebenso OVG Lüneburg, Beschluss vom 1. März 2010 a.a.O. Rn. 9 f.; VGH München, Beschluss vom 29. September 2009 - 19 CS 09.1405 - juris Rn. 4; OVG Bremen, Beschluss vom 26. Juni 2009 - 1 B 552/08 - InfAuslR 2009, 380 <381 f.>; a.A. VGH Mannheim, Beschluss vom 8. Juli 2008 - 11 S 1041/08 - InfAuslR 2008, 444 <449>). Denn in der Amtlichen Begründung der Neufassung werden Anspruchsentstehung und Aufenthaltszweck miteinander verknüpft, während die übrigen Anspruchsvoraussetzungen an dieser Stelle nicht genannt werden ("... die Vergünstigung nur dann gilt, wenn der Anspruch nach der Einreise entsteht und damit ein von vornherein beabsichtigter Wechsel des angegebenen Aufenthaltszwecks ausgeschlossen werden kann." - BTDrucks 16/5065 a.a.O.). Daraus folgt, dass im Rahmen des § 39 Nr. 3 AufenthV für das Entstehen der Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nur darauf abzustellen ist, wann das den Aufenthaltszweck kennzeichnende Tatbestandsmerkmal der Anspruchsgrundlage gegeben war. Im Übrigen führt die Gegenauffassung, die auf das Vorliegen sämtlicher Anspruchsvoraussetzungen - mit Ausnahme des Visumerfordernisses gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG - für einen Aufenthaltstitel abstellt, zu willkürlichen Ergebnissen. Mit Blick auf das Anliegen des Gesetzgebers, von vornherein beabsichtigte Daueraufenthalte nicht länger visumrechtlich zu privilegieren, ist eine Differenzierung danach, ob z.B. die notwendigen Kenntnisse der deutschen Sprache (§ 28 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG) vor oder nach Einreise in das Bundesgebiet erworben worden sind, nicht zu vereinbaren.

27

dd) Durch die Neufassung des § 39 Nr. 3 AufenthV werden drittstaatsangehörige Ausländer, die im Besitz eines gültigen Schengen-Visum sind, einen deutschen Staatsbürger geheiratet haben und mit diesem die eheliche Lebensgemeinschaft in der Bundesrepublik Deutschland führen wollen, im Hinblick auf das Visumerfordernis für den angestrebten Daueraufenthalt im Bundesgebiet unterschiedlich behandelt: Wurde die Ehe im Schengen-Raum geschlossen, verbleibt es bei der in § 6 Abs. 4 Satz 1 AufenthG angeordneten Visumpflicht. Haben die Eheleute in Deutschland geheiratet, ermöglicht es § 39 Nr. 3 AufenthV, die Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet einzuholen. Die Ungleichbehandlung beruht jedoch auf legitimen Erwägungen des Gesetzgebers und ist sowohl verfassungs- als auch unionsrechtlich gerechtfertigt.

28

Gemessen am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG rechtfertigt es die Typisierungsbefugnis des Gesetz- und Verordnungsgebers, für das Eingreifen des Visumerfordernisses nach dem Ort der Eheschließung im In- oder Ausland zu differenzieren. Denn bei einer Eheschließung in Deutschland sieht das nationale Familienrecht spezielle Kontrollmechanismen zur Sicherung der Eheschließungsvoraussetzungen und Verhütung von Schein- oder Mehrehen vor: So hat der Verlobte, der gemäß Art. 13 Abs. 1 EGBGB hinsichtlich der Voraussetzungen der Eheschließung ausländischem Recht unterliegt, grundsätzlich ein Ehefähigkeitszeugnis seines Heimatstaates beizubringen, dass nach dessen Recht kein Ehehindernis vorliegt (§ 1309 Abs. 1 BGB). Zudem hat der Standesbeamte Anhaltspunkten für eine Scheinehe nachzugehen, denn er muss seine Mitwirkung u.a. dann verweigern, wenn offenkundig ist, dass beide Ehegatten sich bei der Eheschließung darüber einig sind, keine eheliche Lebensgemeinschaft begründen zu wollen (§ 1310 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 1314 Abs. 2 Nr. 5 BGB). Diese Prüfungs- und Ermittlungspflicht des Standesbeamten wird verfahrensrechtlich durch die Befugnisse zu gemeinsamer und getrennter Befragung der Verlobten, der Anordnung zur Beibringung von Nachweisen sowie einer eidesstattlichen Versicherung in § 13 Abs. 1 und 2 PStG näher ausgestaltet. Folglich wird die gemäß § 27 Abs. 1 AufenthG auch aufenthaltsrechtliche bedeutsame Absicht der Verlobten, eine eheliche Lebensgemeinschaft herstellen zu wollen, bei einer Eheschließung im Inland schon vom Standesbeamten geprüft und entsprechenden Verdachtsmomenten nachgegangen. Das erleichtert der Ausländerbehörde die spätere Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug. Dieser zusätzliche Kontrollmechanismus fehlt typischerweise bei einer im Ausland eingegangenen Ehe. Das zeigt gerade der vorliegende Fall einer Eheschließung in Dänemark. Denn das Dänische Ehegesetz sieht in § 22a beim Verdacht des Vorliegens einer aufenthaltsrechtlich motivierten Schein- oder Zweckehe lediglich vor, dass die Prüfungs- oder Trauungsbehörde der dänischen Ausländerbehörde darüber zu berichten hat (abgedruckt in: Bergmann/Ferid/Henrich, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Band IV, Dänemark, Stand: 30. September 2007, 175. Lieferung). Die Ungleichbehandlung beruht daher auf einem hinreichend gewichtigen sachlichen Grund.

29

Auch Unionsrecht steht der durch § 39 Nr. 3 AufenthV bewirkten Schlechterstellung des deutschen Ehegatten, der als Unionsbürger mit der Eheschließung in Dänemark von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat und dessen drittstaatsangehöriger Ehegatte vor Aufnahme der ehelichen Lebensgemeinschaft in Deutschland auf das Visumverfahren verwiesen wird, nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) ist der Unionsbürgerstatus dazu bestimmt, der grundlegende Status der Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten zu sein, der es denjenigen unter ihnen, die sich in der gleichen Situation befinden, erlaubt, im sachlichen Geltungsbereich des Vertrags unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit und unbeschadet der insoweit ausdrücklich vorgesehenen Ausnahmen die gleiche rechtliche Behandlung zu genießen (EuGH, Urteile vom 20. September 2001 - Rs. C-184/99, Grzelczyk - Slg. 2001, I-6193 Rn. 31, vom 11. Juli 2002 - Rs. C-224/98, D'Hoop - Slg. 2002, I-6191 Rn. 28 und vom 2. Oktober 2003 - Rs. C-148/02, Avello - Slg. 2003, I-11613 Rn. 22 f.). Zu den Situationen, die in den Geltungsbereich des Gemeinschaftsrechts fallen, gehören diejenigen, die sich auf die Ausübung der durch den Vertrag garantierten Grundfreiheiten beziehen, und insbesondere auch die, in denen es um das durch Art. 20 AEUV verliehene Recht geht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (EuGH, Urteile vom 20. September 2001 a.a.O. Rn. 33, vom 11. Juli 2002 a.a.O. Rn. 29 und vom 29. April 2004 - Rs. C-224/02, Pusa - Slg. 2004, I-5763 Rn. 17). Da ein Unionsbürger in allen Mitgliedstaaten Anspruch auf die gleiche rechtliche Behandlung wie die eigenen Staatsangehörigen dieser Mitgliedstaaten hat, die sich in der gleichen Situation befinden, wäre es mit dem Recht auf Freizügigkeit unvereinbar, wenn der Mitgliedstaat, dem er angehört, ihn weniger günstig behandeln könnte, als wenn er nicht von den Erleichterungen der Freizügigkeit Gebrauch gemacht hätte (EuGH, Urteile vom 11. Juli 2002 a.a.O. Rn. 30 und vom 29. April 2004 a.a.O. Rn. 18). Diese Erleichterungen könnten nämlich nach Auffassung des Gerichtshofs ihre volle Wirkung nicht entfalten, wenn ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats von ihrer Wahrnehmung durch Hindernisse abgehalten werden könnte, die sich aus einer nationalen Regelung ergeben, die Nachteile daran knüpft, dass er von ihnen Gebrauch gemacht hat (EuGH, Urteile vom 7. Juli 1992 - Rs. C-370/90, Singh - Slg. 1992, I-4265 Rn. 23, vom 11. Juli 2002 a.a.O. Rn. 31 und vom 29. April 2004 a.a.O. Rn. 19).

30

Es kann dahinstehen, ob diese Rechtsprechung, mit der der Gerichtshof den im Status des Unionsbürgers wurzelnden Gleichbehandlungsanspruch gegenüber allen Mitgliedstaaten auf die Freizügigkeit bezogen und gegen den eigenen Mitgliedstaat gewendet hat, im vorliegenden Fall herangezogen werden kann. Offen erscheint dies zum einen, weil die deutsche Ehefrau des Klägers sich nur einen Tag in Dänemark aufgehalten und daher nicht in nachhaltiger Weise von ihrer Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat (vgl. oben Rn. 10 ff.). Zum anderen lässt sich daran zweifeln, ob § 39 Nr. 3 AufenthV eine Beschränkung der aus Art. 20 Abs. 1 AEUV hergeleiteten Rechte darstellt (vgl. dazu EuGH, Urteile vom 18. Juli 2006 - Rs. C-406/04, De Cuyper - Slg. 2006, I-6947 Rn. 39 sowie vom 26. Oktober 2006 - Rs. C-192/05, Tas-Hagen und Tas - Slg. 2006, I-10451 Rn. 31). Allerdings benachteiligt die Regelung deutsche Staatsangehörige, da sie die eheliche Lebensgemeinschaft mit ihrem drittstaatsangehörigen Ehegatten nicht sofort im Bundesgebiet herstellen können. Sie knüpft auch daran an, dass die deutsche Ehefrau des Klägers als Unionsbürgerin von ihrer Freiheit, sich in einen anderen Mitgliedstaat zur Eheschließung zu begeben, Gebrauch gemacht hat. Ob die Anknüpfung des § 39 Nr. 3 AufenthV in Fällen der Eheschließung, die als hoheitliche Amtshandlung zum Kernbereich der Ausübung öffentlicher Gewalt zählt, in gleicher Weise wie in den bisher vom Gerichtshof entschiedenen Fällen als Beschränkung der Freizügigkeit anzusehen ist und den gleichen Maßgaben unterliegt, bedarf hier keiner Entscheidung.

31

Denn selbst wenn man die wiedergegebene Rechtsprechung des Gerichtshofs zugunsten des Klägers heranzieht, wäre die durch § 39 Nr. 3 AufenthV ausgelöste visumrechtliche Ungleichbehandlung gerechtfertigt, da sie auf objektiven, von der Staatsangehörigkeit der Betroffenen unabhängigen Erwägungen beruht und in einem angemessenen Verhältnis zu dem mit dem nationalen Recht legitimerweise verfolgten Zweck steht (vgl. zu diesen Kriterien: EuGH, Urteile vom 11. Juli 2002 a.a.O. Rn. 36, vom 26. Oktober 2006 a.a.O. Rn. 33 und vom 11. September 2007 - Rs. C-76/05, Schwarz und Gootjes-Schwarz - Slg. 2007, I-6849 Rn. 94). Die Visumpflicht beruht im Vergleich zu Nachzugsbegehren, die sich auf im Inland vorgenommene Eheschließungen stützen, auf objektiven, von der Staatsangehörigkeit der Betroffenen unabhängigen Erwägungen. Sie dient dem Interesse des Staates an einer präventiven Kontrolle der aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen vor Beginn des Aufenthalts. Das Interesse des Mitgliedstaates an effektiven administrativen Kontrollmöglichkeiten wurde vom Gerichtshof bereits im Zusammenhang mit dem Bezug von Sozialleistungen zur Rechtfertigung einer freizügigkeitsrelevanten Ungleichbehandlung anerkannt (EuGH, Urteil vom 18. Juli 2006 a.a.O. Rn. 40 ff.). Im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit ist zu berücksichtigen, dass das Visumverfahren nur eine Verzögerung, nicht aber eine dauernde Verhinderung des ehelichen Zusammenlebens bewirkt. Diese Wirkung steht in einem angemessenen Verhältnis zu dem legitimen Kontrollzweck.

32

Die Rechtfertigung einer zugunsten des Klägers unterstellten Beschränkung der Rechte, die sich aus Art. 20 Abs. 1 AEUV ergeben, erscheint angesichts der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs zu den dabei anzulegenden Maßstäben als acte claire. Daher besteht auch insoweit keine Notwendigkeit, den Gerichtshof gemäß Art. 267 AEUV anzurufen.

33

c) Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Ermessensentscheidung des Beklagten rechtmäßig ist, von der Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG nicht gemäß Satz 2 der Vorschrift abzusehen.

34

Nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG kann von dem Erfordernis eines Visumverfahrens nach Satz 1 abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erfüllt sind oder es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen. Der Kläger erfüllt die Voraussetzungen der ersten, nicht aber der zweiten Alternative der Vorschrift. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts liegen besondere Umstände, die es ihm unzumutbar erscheinen ließen, das Bundesgebiet vorübergehend zur Nachholung des Visumverfahrens zu verlassen, nicht vor. Allein der Umstand, dass die Eheleute möglicherweise eine vorübergehende Trennung für die übliche Dauer des Visumverfahrens hinnehmen müssen, reicht hierfür auch unter Berücksichtigung des Schutzes der Ehe durch Art. 6 GG und Art. 8 EMRK nicht aus (vgl. Beschluss vom 31. August 1984 - BVerwG 1 B 99.84 - BVerwGE 70, 54 <56 ff.>; Urteil vom 9. Dezember 1997 - BVerwG 1 C 20.97 - NVwZ 1998, 748 = Buchholz 402.240 § 8 AuslG 1990 Nr. 14). Demzufolge war das dem Beklagten eingeräumte Ermessen nicht von vornherein reduziert. Seine Erwägung in dem Bescheid, eine geplante Umgehung des Visumverfahrens durch Angabe eines anderen Aufenthaltszwecks nicht durch eine Abweichung im Ermessenswege zu honorieren, ist nicht zu beanstanden. Soll das Visumverfahren als wichtiges Steuerungsinstrument der Zuwanderung (BTDrucks 15/420 S. 70) seine Funktion wirksam erfüllen können, dürfen in die Ermessensausübung auch generalpräventive Aspekte einfließen (Urteil vom 4. September 1986 - BVerwG 1 C 19.86 - BVerwGE 75, 20 <23 f.>).

35

Die Abschiebungsandrohung in dem angefochtenen Bescheid ist nach alledem ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden.

1

Der Kläger, ein russischer Staatsangehöriger, erstrebt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug.

2

Der 1968 geborene Kläger hielt sich nach eigenen Angaben im Anschluss an ein erfolgloses Asylverfahren längere Zeit ohne Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet auf. Nach seinen Angaben lernte er im Jahr 2004 Frau G., eine 1947 geborene deutsche Staatsangehörige türkischer Herkunft, kennen und lebte mit ihr seit September 2007 zusammen. Um seinen Aufenthalt legalisieren zu können, habe er das Bundesgebiet im Februar 2008 verlassen.

3

Der Kläger reiste am 27. Juli 2008 mit einem von der griechischen Auslandsvertretung in Moskau ausgestellten Schengen-Visum nach Deutschland ein, das vom 27. Juli 2008 bis zum 18. August 2008 gültig war. Am 1. August 2008 heiratete er Frau G. in Bornholm (Dänemark) und kehrte noch am selben Tag nach Deutschland zurück.

4

Am 8. August 2008 beantragte der Kläger die Erteilung einer ehebezogenen Aufenthaltserlaubnis. Mit Bescheid vom 25. September 2008 lehnte der Beklagte den Antrag ab und drohte ihm die Abschiebung an. Der Kläger sei am 27. Juli 2008 ohne das für einen Daueraufenthalt erforderliche nationale Visum in das Bundesgebiet eingereist. Dieses könne nur von einer konsularischen Vertretung der Bundesrepublik Deutschland erteilt werden. Von dem Visumerfordernis sei auch nicht im Ermessenswege nach § 5 Abs. 2 AufenthG abzusehen, da eine Umgehung des Sichtvermerkverfahrens in offensichtlich missbräuchlicher Absicht stattgefunden habe. Außergewöhnliche schutzwürdige Belange des Klägers und seiner Ehefrau seien nicht erkennbar.

5

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 5. November 2009 abgewiesen. Es hat seine Entscheidung darauf gestützt, dass die Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG fehle, da der Kläger bei seiner Einreise lediglich im Besitz eines für kurzfristige Aufenthalte gültigen Schengen-Visums gewesen sei. In Bezug auf den aktuell begehrten Daueraufenthalt sei das nicht das erforderliche Visum gewesen. Unabhängig davon habe ausweislich der eidesstattlichen Versicherung der Ehefrau des Klägers bereits vor der Einreise die Absicht zur Eheschließung und zum Daueraufenthalt bestanden, so dass der Kläger die für die Erteilung maßgeblichen Angaben nicht bereits im Visumantrag gemacht habe. Er habe auch nicht die Möglichkeit, die Aufenthaltserlaubnis gemäß § 39 Nr. 3 AufenthV im Inland zu beantragen. Zwar sei er im Zeitpunkt der Eheschließung im Besitz eines gültigen Schengen-Visums gewesen. Der aus der Eheschließung folgende Anspruch sei jedoch nicht nach der Einreise entstanden, da es insoweit auf die letzte vor der Antragstellung liegende Einreise in das Bundesgebiet und nicht auf die Einreise in den Schengen-Raum ankomme. Der Beklagte habe das ihm in § 5 Abs. 2 AufenthG eingeräumte Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Zu Recht habe die Behörde darauf abgestellt, dass dem Kläger die Ausreise und Wiedereinreise mit dem erforderlichen Visum zumutbar sei. Besondere Umstände, die die kürzere Trennung der Eheleute als unverhältnismäßig erscheinen lassen könnten, seien weder vorgetragen noch ersichtlich.

6

Zur Begründung seiner vom Verwaltungsgericht zugelassenen Revision macht der Kläger im Wesentlichen geltend, die Auslegung des Verwaltungsgerichts lasse die Privilegierung des § 39 Nr. 3 AufenthV leerlaufen. In der Praxis sei es für einen Ausländer unmöglich, in Deutschland innerhalb von drei Monaten die Ehe zu schließen. Der Verordnungsgeber habe die Heirat in Dänemark nicht als Missbrauch ansehen dürfen, da er zu deren Anerkennung unionsrechtlich verpflichtet sei. Weder die systematische Stellung des § 39 Nr. 3 AufenthV noch die Materialien zu der Änderung der Vorschrift gäben etwas für die Auffassung des Verwaltungsgerichts her, dass auf die letzte Einreise in das Bundesgebiet abzustellen sei. Die Interpretation des Verwaltungsgerichts schaffe Eheschließungen unterschiedlicher Art und Güte und erschwere den Ehegattennachzug, so dass dieser faktisch nicht mehr stattfinden könne.

7

Der Beklagte verteidigt die Entscheidung der Vorinstanz. Entgegen der Auffassung des Klägers werde eine in Deutschland vorgenommene Eheschließung bei verschwiegenem Vorentschluss nach Sinn und Zweck der Vorschrift nicht von § 39 Nr. 3 AufenthV privilegiert. Im Übrigen wäre aber auch eine unterschiedliche aufenthaltsrechtliche Behandlung von Eheschließungen in Dänemark und Deutschland gerechtfertigt, da der deutsche Standesbeamte verpflichtet sei, das Vorliegen einer Scheinehe zu prüfen, bei Verdachtsmomenten weitere Ermittlungen anzustellen und ggf. die Eheschließung zu versagen.

8

Der Senat hat das Auswärtige Amt gebeten, den Visumvorgang des Klägers zu übermitteln. Das Auswärtige Amt hat daraufhin mitgeteilt, der Visumvorgang sei von der Griechischen Botschaft in Moskau bereits vernichtet worden.

9

Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat einen Anspruch des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug ohne vorherige Durchführung eines nationalen Visumverfahrens zu Recht verneint und den angefochtenen Ablehnungsbescheid als rechtmäßig bestätigt. Es ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger den Bestimmungen des Aufenthaltsgesetzes unterliegt (1.), dass er die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Aufenthaltsgesetz - AufenthG - nicht erfüllt (2.a) und weder nach § 39 Aufenthaltsverordnung - AufenthV - hiervon befreit ist (2.b) noch verlangen kann, dass der Beklagte im Rahmen seines Ermessens nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG von dieser Erteilungsvoraussetzung absieht (2.c).

10

1. Zunächst ist das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass das Klagebegehren nach den Vorschriften des Aufenthaltsgesetzes zu beurteilen ist. Die Anwendung des Aufenthaltsgesetzes ist nicht nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG ausgeschlossen, da die Rechtsstellung des Klägers nicht von dem Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU - FreizügG/EU) erfasst wird. Denn nach § 1 FreizügG/EU regelt dieses Gesetz nur die Einreise und den Aufenthalt von Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union und ihren Familienangehörigen, nicht aber die Einreise und den Aufenthalt von Familienangehörigen deutscher Staatsangehöriger.

11

Allerdings unterfallen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) ausnahmsweise auch Familienangehörige von Deutschen den unionsrechtlichen Nachzugsregelungen, nämlich dann, wenn es sich um sog. Rückkehrerfälle handelt (EuGH, Urteile vom 7. Juli 1992 - Rs. C-370/90, Singh - InfAuslR 1992, 341 und vom 11. Dezember 2007 - Rs. C-291/05, Eind - InfAuslR 2008, 114). Nach dieser Rechtsprechung kann sich der einem Drittstaat angehörende Ehegatte eines Unionsbürgers auch gegenüber dem Staat der Staatsangehörigkeit des Unionsbürgers auf ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht berufen, wenn der Unionsbürger von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht und sich in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen hat, der Ehegatte ihn in den anderen Mitgliedstaat begleitet hat oder ihm nachgezogen ist und sich mit ihm dort aufgehalten hat. Dies gilt auch, wenn die Ehe erst in dem anderen Mitgliedstaat geschlossen wurde, und ist unabhängig von dem Zeitpunkt der Einreise und der Rechtmäßigkeit des bisherigen Aufenthalts des Ehegatten in dem Staat der Staatsangehörigkeit des Unionsbürgers (EuGH, Urteil vom 11. Dezember 2007 a.a.O. Rn. 27 ff., 45) oder dem anderen Mitgliedstaat (EuGH, Urteil vom 25. Juli 2008 - Rs. C-127/08, Metock - NVwZ 2008, 1097 Rn. 48 ff.). Nach der Rechtsprechung des EuGH erfordert es die praktische Wirksamkeit des Freizügigkeitsrechts des Unionsbürgers, dass in diesen Fällen der drittstaatsangehörige Ehegatte bei einer gemeinsamen Rückkehr in den Herkunftsstaat des Unionsbürgers auch dort ein unionsrechtlich begründetes Aufenthaltsrecht hat.

12

Dieses Recht darf von den Mitgliedstaaten grundsätzlich keinen weiteren Voraussetzungen als dem Nachweis der Identität und der Ehe unterworfen werden. Insbesondere darf nicht ein "Aufenthaltsvisum zum Zweck der Familienzusammenführung" verlangt werden (EuGH, Urteil vom 14. April 2005 - Rs. C-157/03, Kommission/Spanien - Slg. 2005, I-2911 Rn. 28). Selbst die Einreise ohne ein zulässigerweise gefordertes Einreisevisum in Gestalt eines Schengen-Visums darf allenfalls zur Belegung mit Verwaltungssanktionen, nicht aber zur Versagung des Aufenthaltsrechts und erst recht nicht zur Entfernung aus dem Hoheitsgebiet führen (EuGH, Urteil vom 25. Juli 2002 - Rs. C-459/99, MRAX - InfAuslR 2002, 417 Rn. 56 und 59). Ob bei Bestehen eines solchen unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts des drittstaatsangehörigen Ehegatten eines Deutschen die Regelungen des Freizügigkeitsgesetzes/EU in unionsrechtskonformer Auslegung entsprechend anzuwenden sind (vgl. Hailbronner, AuslR, § 1 FreizügG/EU Rn. 2 und 14; VG Darmstadt, Beschluss vom 6. Oktober 2010 - 5 L 492/10.DA - S. 4 f.; wohl auch OVG Bremen, Beschluss vom 17. August 2010 - 1 B 166/10 - InfAuslR 2011, 1) oder ob eine unionsrechtskonforme Handhabung durch unmittelbaren Rückgriff auf das Unionsrecht sicherzustellen ist (vgl. Epe, in: GK-AufenthG, § 1 FreizügG/EU Rn. 26), braucht hier nicht abschließend geklärt zu werden. Aus Sicht des Senats sprechen durchaus gute Gründe für eine analoge Anwendung der Regelungen des Freizügigkeitsgesetzes/EU mit der Folge, dass bei Vorliegen eines sog. Rückkehrerfalles nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG auch die Anwendung des Aufenthaltsgesetzes ausgeschlossen ist. Das würde allerdings nicht bedeuten, dass in allen Fällen des Nachzugsbegehrens von Drittstaatsangehörigen zu ihrem deutschen Ehegatten vor einer Anwendung des Aufenthaltsgesetzes auch stets eine Feststellung über das Nichtbestehen eines Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU gemäß § 11 Abs. 2 FreizügG/EU erforderlich wäre. Denn diese Regelung beruht auf der Vermutung eines Freizügigkeitsrechts zugunsten der in § 1 FreizügG/EU genannten Personen, die bei Familienangehörigen deutscher Staatsangehöriger gerade nicht besteht, und dürfte daher von einer entsprechenden Anwendung der Regelungen des Freizügigkeitsgesetzes/EU in Rückkehrerfällen ausgenommen sein.

13

Die vorstehend aufgeworfene Rechtsfrage bedarf hier keiner abschließenden Klärung, weil bei dem Kläger die Voraussetzungen eines sog. Rückkehrerfalles im Sinne der Rechtsprechung des EuGH nicht vorliegen. Denn seine deutsche Ehefrau hat durch die Kurzreise nach Dänemark und die dortige Heirat nicht in so nachhaltiger Weise von ihrer Freizügigkeit Gebrauch gemacht, dass es die praktische Wirksamkeit des Freizügigkeitsrechts erforderte, dem Kläger einen unionsrechtlichen Nachzugsanspruch zuzubilligen. Dabei kann dahinstehen, ob und in welchem Umfang die Ehefrau des Klägers bei ihrer Kurzreise nach Dänemark durch Inanspruchnahme von Dienstleistungen von ihrem wirtschaftlichen Freizügigkeitsrecht in Gestalt der passiven Dienstleistungsfreiheit Gebrauch gemacht hat. Denn nach der Rechtsprechung des EuGH setzt die Anwendung der in den sog. Rückkehrerfällen entwickelten Grundsätze nicht mehr notwendig ein Gebrauchmachen des Unionsbürgers von den wirtschaftlichen Grundfreiheiten voraus (zum wirtschaftlichen Freizügigkeitsrecht durch Erbringung von Dienstleistungen vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juli 2002 - Rs. C-60/00, Carpenter - Slg. 2002, I-6279). Vielmehr kann auch ein Gebrauchmachen von dem allgemeinen mit der Unionsbürgerschaft verbundenen Freizügigkeitsrecht nach Art. 21 Abs. 1 AEUV geeignet sein, die Anwendbarkeit der unionsrechtlichen Familiennachzugsregeln zu begründen (vgl. EuGH, Urteil vom 19. Oktober 2004 - Rs. C-200/02, Zhu und Chen - InfAuslR 2004, 413 Rn. 34 ff.). Dennoch genügt, wie die vom EuGH entschiedenen Fälle zeigen, nicht jede auch noch so geringfügige Ausübung des Freizügigkeitsrechts durch den Unionsbürger. Vielmehr ist für eine "Mitnahme" des Freizügigkeitsstatus in den Heimatstaat und eine entsprechende Begünstigung des drittstaatsangehörigen Ehegatten erforderlich, dass der Unionsbürger mit einer gewissen Nachhaltigkeit von seiner Freizügigkeit Gebrauch macht (Urteil vom 16. November 2010 - BVerwG 1 C 17.09 - Rn. 9 ff. - zur Veröffentlichung in der Sammlung BVerwGE vorgesehen, so auch die ganz überwiegende verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung: VGH Mannheim, Beschluss vom 25. Januar 2010 - 11 S 2181/09 - InfAuslR 2010, 143; VGH München, Beschluss vom 29. September 2009 - 19 CS 09.1405 - juris Rn. 8; VG Darmstadt, Beschluss vom 23. Oktober 2009 - 5 L 557/09.DA(2) - InfAuslR 2010, 67; nachgehend VGH Kassel, Beschluss vom 22. Januar 2010 - 3 B 2948/09 - juris Rn. 16 ff.). Würde bereits jeder kurzfristige, von vornherein nicht auf eine gewisse Dauer angelegte Aufenthalt eines Unionsbürgers in einem anderen Mitgliedstaat - etwa zu touristischen Zwecken - für einen unionsrechtlich begründeten Nachzugsanspruch des mitreisenden drittstaatsangehörigen Ehegatten bei Rückkehr in den Heimatstaat ausreichen, liefe das Recht der Mitgliedstaaten zur Regelung von Einreise und Aufenthalt für den einem Drittstaat angehörenden Ehegatten oder sonstige Familienangehörige ihrer eigenen Staatsbürger weitgehend leer. Dieses Recht der Mitgliedstaaten hat der EuGH in seinen Entscheidungen aber immer wieder ausdrücklich anerkannt und betont, dass die Vertragsbestimmungen über die Freizügigkeit nicht auf Tätigkeiten anwendbar sind, die mit keinem relevanten Element über die Grenzen eines Mitgliedstaates hinausweisen (EuGH, Urteile vom 25. Juli 2008 a.a.O. Rn. 77 und vom 1. April 2008 - Rs. C-212/06, Gouvernement de la Communauté française etc. - Slg. 2008, I-1683 Rn. 39 m.w.N.). Insofern kann der Rechtsprechung des EuGH zu den Rückkehrerfällen eine Art Bagatellvorbehalt entnommen werden, nach dem - angesichts der erheblichen Rechtsfolgen des Gebrauchmachens von der Freizügigkeit im Rückkehrfall - auch dieses Gebrauchmachen selbst von einer gewissen Erheblichkeit bzw. Nachhaltigkeit sein muss. In die gleiche Richtung gehen auch die Überlegungen der Kommission zu einer missbräuchlichen Inanspruchnahme des Unionsrechts in diesem Zusammenhang, die die Begründung eines tatsächlichen und effektiven Aufenthalts in dem anderen Mitgliedstaat, d.h. der Sache nach in der Regel einen Umzug des Unionsbürgers, für erforderlich hält (Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat vom 2. Juli 2009, KOM(2009) 313 endgültig, S. 19 f.).

14

Wo im Einzelnen die Grenze zu ziehen ist, von der an das Gebrauchmachen von den unionsrechtlichen Freizügigkeits- und Aufenthaltsrechten in einem anderen Mitgliedstaat als ausreichend nachhaltig angesehen werden kann, um bei Rückkehr in den Heimatstaat ein unionsrechtlich begründetes Aufenthaltsrecht des drittstaatsangehörigen Ehegatten zu rechtfertigen, und ob eine verallgemeinerungsfähige Konkretisierung insoweit überhaupt möglich ist, braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn jedenfalls im vorliegenden Fall ist durch den kurzfristigen, nur wenige Tage dauernden gemeinsamen Aufenthalt des Klägers und seiner Ehefrau in Dänemark diese Grenze zweifellos nicht erreicht. Deshalb erübrigt sich auch eine Vorlage an den EuGH.

15

Die Notwendigkeit einer solchen Vorlage ergibt sich auch nicht aus den Schlussanträgen der Generalanwältin Sharpston in der der Großen Kammer des EuGH zugewiesenen Rechtssache C-34/09 - Zambrano - vom 30. September 2010. Die Generalanwältin hat darin grundsätzlich die Frage aufgeworfen, ob ein Unionsbürger sich gegenüber dem Staat seiner Staatsangehörigkeit auch ohne vorheriges Gebrauchmachen von der Freizügigkeit auf seine Rechte als Unionsbürger - einschließlich des damit verbundenen Anspruchs auf Familiennachzug nach unionsrechtlichen Regeln - berufen kann. Nach ihrer Auffassung ist eine solche Inländerdiskriminierung unionsrechtlich unzulässig. Dies widerspricht allerdings der bisherigen gefestigten Rechtsprechung des EuGH, nach der Unionsrecht auf rein innerstaatliche Sachverhalte keine Anwendung findet und über etwaige Benachteiligungen, denen Staatsangehörige eines Mitgliedstaates nach dem Recht dieses Staates ausgesetzt sein können, allein im Rahmen des internen Rechtssystems dieses Staates zu entscheiden ist (neben den oben zitierten Urteilen vom 25. Juli 2008 und 1. April 2008 auch Urteil vom 5. Juni 1997 - Rs. C-64/96 und C-65/96, Uecker und Jacquet - Slg. 1997, I-3171 Rn. 23). Dies hat der EuGH auf einen ähnlichen Vorstoß der Generalanwältin Sharpston in ihren Schlussanträgen vom 28. Juni 2007, Rn. 121 in der Rechtssache C-212/06 durch Urteil vom 1. April 2008 a.a.O., Rn. 37 bis 39 ausdrücklich bestätigt. Aus Sicht des Senats stellt sich angesichts dieser eindeutigen Rechtsprechung derzeit insoweit keine europarechtliche Zweifelsfrage.

16

Die Anwendung des Aufenthaltsgesetzes auf inländische Unionsbürger, die von ihrem Freizügigkeitsrecht keinen Gebrauch gemacht haben, verstößt auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Dabei kann dahinstehen, ob angesichts der Verpflichtung zur Umsetzung unionsrechtlicher Vorgaben und der dadurch bedingten Betroffenheit unterschiedlicher Rechtskreise überhaupt gleiche oder vergleichbare Sachverhalte im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG vorliegen (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 8. November 1989 - 1 BvR 986/89 - NJW 1990, 1033 und vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 - BVerfGE 116, 135 <159>). Denn die aus dem Nebeneinander von Unionsrecht und nationalem Recht entstehende Ungleichbehandlung ist jedenfalls sachlich gerechtfertigt. Ist eine Übertragung des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts auf Familienangehörige von inländischen Unionsbürgern, die von ihrem Freizügigkeitsrecht keinen Gebrauch gemacht haben, unionsrechtlich nicht geboten, liegen hinreichend gewichtige Gründe vor, dass in diesen Fällen die für alle nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländer geltenden Bestimmungen des nationalen Aufenthaltsrechts zur Anwendung kommen (vgl. Urteil vom 4. September 2007 - BVerwG 1 C 43.06 - BVerwGE 129, 226 Rn. 40).

17

2. Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung des Klagebegehrens sind daher die Bestimmungen des Aufenthaltsgesetzes in der im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 25. Februar 2008 (BGBl I S. 162), die - soweit hier einschlägig - auch derzeit noch unverändert gelten.

18

Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug zu einem Deutschen gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 27 Abs. 1 AufenthG erfordert neben dem Vorliegen der dort genannten Anspruchsvoraussetzungen grundsätzlich auch, dass die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG erfüllt ist, d.h. dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist (Nr. 1) und die für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumantrag gemacht hat (Nr. 2). Etwas anderes gilt nur, wenn der Ausländer nach § 39 AufenthV berechtigt ist, die Aufenthaltserlaubnis nach der Einreise einzuholen, oder ein Absehen von dieser Erteilungsvoraussetzung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG in Betracht kommt.

19

a) Das Verwaltungsgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger die Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG nicht erfüllt. Er ist nicht mit einem zum Zweck des Ehegattennachzugs erteilten nationalen Visum gemäß § 6 Abs. 4 AufenthG eingereist und hat nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts die für dessen Erteilung erforderlichen Angaben nicht bereits im Visumantrag gemacht.

20

Der Kläger ist mit einem Schengen-Visum für einen Kurzaufenthalt von bis zu drei Monaten im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG und damit nicht unerlaubt im Sinne von § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG in das Bundesgebiet eingereist (vgl. zur Auslegung dieser Vorschrift: BTDrucks 15/420 S. 73 und BGH, Urteil vom 27. April 2005 - 2 StR 457/04 - NJW 2005, 2095). Für einen längerfristigen Aufenthalt ist aber gemäß § 6 Abs. 4 Satz 1 AufenthG - vorbehaltlich der oben genannten Ausnahmen - ein Visum für das Bundesgebiet (nationales Visum) erforderlich, das vor der Einreise erteilt wird und der Zustimmung der zuständigen Ausländerbehörde bedarf (§ 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthV). Welches Visum im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG als das erforderliche Visum anzusehen ist, bestimmt sich nach dem Aufenthaltszweck, der mit der im Bundesgebiet beantragten Aufenthaltserlaubnis verfolgt wird (Urteil vom 16. November 2010 - BVerwG 1 C 17.09 - Rn. 19, so auch die ganz überwiegende Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte: neben dem Berufungsurteil etwa VGH Kassel, Beschluss vom 16. März 2005 - 12 TG 298/05 - NVwZ 2006, 111; VGH Mannheim, Beschluss vom 14. März 2006 - 11 S 1797/05 - juris Rn. 12 ff.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 28. August 2008 - 13 ME 131/08 - juris Rn. 3; OVG Bremen, Beschluss vom 26. Juni 2009 - 1 B 552/08 - juris Rn. 30; zur alten Rechtslage noch offengelassen im Urteil vom 18. Juni 1996 - BVerwG 1 C 17.95 - BVerwGE 101, 265 <267>). Für dieses Verständnis der Vorschrift spricht neben ihrer systematischen Stellung bei den allgemeinen Voraussetzungen für die Erteilung von Aufenthaltstiteln auch der Sinn und Zweck der Regelung. Sie dient anders als § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht primär der Verhinderung oder Sanktion einer unerlaubten Einreise, sondern soll die Einhaltung des Visumverfahrens als wichtiges Steuerungsinstrument der Zuwanderung gewährleisten (BTDrucks 15/420 S. 70). Diesem Zweck der Vorschrift wird eine weite, auch nachträgliche Änderungen des Aufenthaltszwecks erfassende Auslegung der Vorschrift am ehesten gerecht. Nur bei einem solchen Verständnis der Vorschrift erlangen im Übrigen die in § 39 Nr. 2, 3 und 6 AufenthV vorgesehenen Ausnahmen eine eigenständige Bedeutung. In den dort geregelten Fällen einer nachträglichen Änderung des Aufenthaltszwecks würde andernfalls schon nach § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG die Beantragung eines Aufenthaltstitels im Bundesgebiet zulässig sein.

21

Da der Kläger "nur" mit einem Schengen-Visum und nicht mit dem nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG erforderlichen nationalen Visum eingereist ist, fehlt es - ungeachtet des Umstandes, dass er auch nicht die für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Eheschließung und Eheführung erforderlichen Angaben bereits im Visumantrag gemacht hat - an der Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG.

22

b) Der Kläger ist auch nicht nach den auf § 99 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG beruhenden Regelungen der §§ 39 ff. AufenthV ausnahmsweise berechtigt, den Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einzuholen, und damit von dem Visumerfordernis befreit.

23

aa) Die im Fall des Klägers allein in Betracht kommende Regelung in § 39 Nr. 3 AufenthV ist in der seit dem 28. August 2007 geltenden Fassung des Richtlinienumsetzungsgesetzes (vgl. Art. 7 Abs. 4 Nr. 13 des Gesetzes zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19. August 2007, BGBl I S. 1970) anzuwenden. Umstände, die es aus Gründen des Vertrauensschutzes gebieten würden, abweichend von dem Grundsatz der Maßgeblichkeit der aktuellen Rechtslage ausnahmsweise auf die zuvor geltende Rechtslage abzustellen (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 21. Dezember 2007 - 18 B 1535/07 - InfAuslR 2008, 129), liegen im Fall des Klägers nicht vor. Denn die für die Anwendung der Vorschrift maßgebliche Eheschließung fand ebenso wie die Beantragung der Aufenthaltserlaubnis erst nach Inkrafttreten der Rechtsänderung statt, so dass es schon deshalb an einem unter Geltung der alten Rechtslage ins Werk gesetzten Vertrauen fehlt.

24

Nach § 39 Nr. 3 AufenthV in der hier anzuwendenden neuen Fassung kann ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen, wenn er Staatsangehöriger eines in Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 aufgeführten Staates ist und sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder ein gültiges Schengen-Visum für kurzfristige Aufenthalte (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) besitzt, sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach der Einreise entstanden sind. In der alten Fassung lautete der letzte Halbsatz: "..., sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels erfüllt sind." Der Kläger, für den allein die zweite Alternative der Vorschrift in Betracht kommt, war zwar bei der Stellung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug im Besitz eines gültigen Schengen-Visums für kurzfristige Aufenthalte. Die Voraussetzungen des Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis sind jedoch nicht nach, sondern vor seiner letzten Einreise in das Bundesgebiet entstanden.

25

bb) Das Verwaltungsgericht hat bei der Prüfung des § 39 Nr. 3 AufenthV zutreffend auf die letzte Einreise des Klägers in das Bundsgebiet abgestellt (so auch VGH München, Beschlüsse vom 23. Dezember 2008 - 19 CS 08.577 - juris Rn.15 und vom 12. Januar 2010 - 10 CS 09.2705 - juris Rn. 9; VGH Mannheim, Beschlüsse vom 8. Juli 2008 - 11 S 1041/08 - juris Rn. 17 und vom 16. September 2009 - 13 S 1975/09 - juris Rn. 5; VGH Kassel, Beschluss vom 22. September 2008 - 1 B 1628/08 - juris Rn. 5; OVG Lüneburg, Beschluss vom 1. März 2010 - 13 ME 3/10 - juris Rn. 8; OVG Münster, Beschluss vom 2. November 2009 - 18 B 1516/08 - juris Rn. 10 ff.; OVG Greifswald, Beschluss vom 22. Juli 2009 - 2 M 93/09 - juris Rn. 8). Auch wenn der Wortlaut der Vorschrift eine andere Lesart zulässt, deutet die Stellung der Vorschrift im Vierten Abschnitt der Aufenthaltsverordnung, der nur Ausnahmen vom Visumerfordernis für die Erteilung nationaler Aufenthaltstitel gemäß § 6 Abs. 4 AufenthG betrifft, darauf hin, dass mit diesem Tatbestandsmerkmal nicht die Einreise in den Schengen-Raum, sondern die (letzte) Einreise in das Bundesgebiet gemeint ist. Der Verordnungsgeber unterliegt bei der Regelung von Ausnahmen zur nationalen Visumpflicht keinen unionsrechtlichen Vorgaben (vgl. Art. 18 Satz 1 des Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985, ABl 2000 Nr. L 239 S. 19 - SDÜ). Allein die Anknüpfung an unionsrechtliche Tatbestände rechtfertigt nicht die Annahme, er habe in § 39 Nr. 3 AufenthV auf die Einreise in den Schengen-Raum abgestellt (a.A. Benassi, InfAuslR 2008, 127 <128 f.>). Dagegen sprechen vor allem Sinn und Zweck des § 39 Nr. 3 AufenthV. Denn die Vorschrift soll nur diejenigen Ausländer begünstigen, die im Schengen-Visumverfahren zutreffende Angaben gemacht haben und bei denen sich aufgrund nach der Einreise eingetretener neuer Umstände der Aufenthaltszweck geändert hat. Sie soll aber nicht den Versuch honorieren, einen von Anfang an beabsichtigten Daueraufenthalt in Deutschland unter Umgehung der nationalen Visumvorschriften durchzusetzen. Andernfalls würde die bewusste Umgehung des Visumverfahrens folgenlos bleiben und dieses wichtige Steuerungsinstrument der Zuwanderung (so BTDrucks 15/420 S. 70) entwertet. Dieser Regelungszweck kommt in der Begründung der Neufassung der Vorschrift durch das Richtlinienumsetzungsgesetz durch das Beispiel der Eheschließung im Ausland deutlich zum Ausdruck (BTDrucks 16/5065 S. 240).

26

cc) Für die Beurteilung, wann die Voraussetzungen eines Anspruchs im Sinne des § 39 Nr. 3 AufenthV entstanden sind, ist auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem das zentrale Merkmal der jeweiligen Anspruchsnorm, das den Aufenthaltszweck kennzeichnet (hier: Eheschließung gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG), erfüllt worden ist (ebenso OVG Lüneburg, Beschluss vom 1. März 2010 a.a.O. Rn. 9 f.; VGH München, Beschluss vom 29. September 2009 - 19 CS 09.1405 - juris Rn. 4; OVG Bremen, Beschluss vom 26. Juni 2009 - 1 B 552/08 - InfAuslR 2009, 380 <381 f.>; a.A. VGH Mannheim, Beschluss vom 8. Juli 2008 - 11 S 1041/08 - InfAuslR 2008, 444 <449>). Denn in der Amtlichen Begründung der Neufassung werden Anspruchsentstehung und Aufenthaltszweck miteinander verknüpft, während die übrigen Anspruchsvoraussetzungen an dieser Stelle nicht genannt werden ("... die Vergünstigung nur dann gilt, wenn der Anspruch nach der Einreise entsteht und damit ein von vornherein beabsichtigter Wechsel des angegebenen Aufenthaltszwecks ausgeschlossen werden kann." - BTDrucks 16/5065 a.a.O.). Daraus folgt, dass im Rahmen des § 39 Nr. 3 AufenthV für das Entstehen der Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nur darauf abzustellen ist, wann das den Aufenthaltszweck kennzeichnende Tatbestandsmerkmal der Anspruchsgrundlage gegeben war. Im Übrigen führt die Gegenauffassung, die auf das Vorliegen sämtlicher Anspruchsvoraussetzungen - mit Ausnahme des Visumerfordernisses gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG - für einen Aufenthaltstitel abstellt, zu willkürlichen Ergebnissen. Mit Blick auf das Anliegen des Gesetzgebers, von vornherein beabsichtigte Daueraufenthalte nicht länger visumrechtlich zu privilegieren, ist eine Differenzierung danach, ob z.B. die notwendigen Kenntnisse der deutschen Sprache (§ 28 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG) vor oder nach Einreise in das Bundesgebiet erworben worden sind, nicht zu vereinbaren.

27

dd) Durch die Neufassung des § 39 Nr. 3 AufenthV werden drittstaatsangehörige Ausländer, die im Besitz eines gültigen Schengen-Visum sind, einen deutschen Staatsbürger geheiratet haben und mit diesem die eheliche Lebensgemeinschaft in der Bundesrepublik Deutschland führen wollen, im Hinblick auf das Visumerfordernis für den angestrebten Daueraufenthalt im Bundesgebiet unterschiedlich behandelt: Wurde die Ehe im Schengen-Raum geschlossen, verbleibt es bei der in § 6 Abs. 4 Satz 1 AufenthG angeordneten Visumpflicht. Haben die Eheleute in Deutschland geheiratet, ermöglicht es § 39 Nr. 3 AufenthV, die Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet einzuholen. Die Ungleichbehandlung beruht jedoch auf legitimen Erwägungen des Gesetzgebers und ist sowohl verfassungs- als auch unionsrechtlich gerechtfertigt.

28

Gemessen am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG rechtfertigt es die Typisierungsbefugnis des Gesetz- und Verordnungsgebers, für das Eingreifen des Visumerfordernisses nach dem Ort der Eheschließung im In- oder Ausland zu differenzieren. Denn bei einer Eheschließung in Deutschland sieht das nationale Familienrecht spezielle Kontrollmechanismen zur Sicherung der Eheschließungsvoraussetzungen und Verhütung von Schein- oder Mehrehen vor: So hat der Verlobte, der gemäß Art. 13 Abs. 1 EGBGB hinsichtlich der Voraussetzungen der Eheschließung ausländischem Recht unterliegt, grundsätzlich ein Ehefähigkeitszeugnis seines Heimatstaates beizubringen, dass nach dessen Recht kein Ehehindernis vorliegt (§ 1309 Abs. 1 BGB). Zudem hat der Standesbeamte Anhaltspunkten für eine Scheinehe nachzugehen, denn er muss seine Mitwirkung u.a. dann verweigern, wenn offenkundig ist, dass beide Ehegatten sich bei der Eheschließung darüber einig sind, keine eheliche Lebensgemeinschaft begründen zu wollen (§ 1310 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 1314 Abs. 2 Nr. 5 BGB). Diese Prüfungs- und Ermittlungspflicht des Standesbeamten wird verfahrensrechtlich durch die Befugnisse zu gemeinsamer und getrennter Befragung der Verlobten, der Anordnung zur Beibringung von Nachweisen sowie einer eidesstattlichen Versicherung in § 13 Abs. 1 und 2 PStG näher ausgestaltet. Folglich wird die gemäß § 27 Abs. 1 AufenthG auch aufenthaltsrechtliche bedeutsame Absicht der Verlobten, eine eheliche Lebensgemeinschaft herstellen zu wollen, bei einer Eheschließung im Inland schon vom Standesbeamten geprüft und entsprechenden Verdachtsmomenten nachgegangen. Das erleichtert der Ausländerbehörde die spätere Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug. Dieser zusätzliche Kontrollmechanismus fehlt typischerweise bei einer im Ausland eingegangenen Ehe. Das zeigt gerade der vorliegende Fall einer Eheschließung in Dänemark. Denn das Dänische Ehegesetz sieht in § 22a beim Verdacht des Vorliegens einer aufenthaltsrechtlich motivierten Schein- oder Zweckehe lediglich vor, dass die Prüfungs- oder Trauungsbehörde der dänischen Ausländerbehörde darüber zu berichten hat (abgedruckt in: Bergmann/Ferid/Henrich, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Band IV, Dänemark, Stand: 30. September 2007, 175. Lieferung). Die Ungleichbehandlung beruht daher auf einem hinreichend gewichtigen sachlichen Grund.

29

Auch Unionsrecht steht der durch § 39 Nr. 3 AufenthV bewirkten Schlechterstellung des deutschen Ehegatten, der als Unionsbürger mit der Eheschließung in Dänemark von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat und dessen drittstaatsangehöriger Ehegatte vor Aufnahme der ehelichen Lebensgemeinschaft in Deutschland auf das Visumverfahren verwiesen wird, nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) ist der Unionsbürgerstatus dazu bestimmt, der grundlegende Status der Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten zu sein, der es denjenigen unter ihnen, die sich in der gleichen Situation befinden, erlaubt, im sachlichen Geltungsbereich des Vertrags unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit und unbeschadet der insoweit ausdrücklich vorgesehenen Ausnahmen die gleiche rechtliche Behandlung zu genießen (EuGH, Urteile vom 20. September 2001 - Rs. C-184/99, Grzelczyk - Slg. 2001, I-6193 Rn. 31, vom 11. Juli 2002 - Rs. C-224/98, D'Hoop - Slg. 2002, I-6191 Rn. 28 und vom 2. Oktober 2003 - Rs. C-148/02, Avello - Slg. 2003, I-11613 Rn. 22 f.). Zu den Situationen, die in den Geltungsbereich des Gemeinschaftsrechts fallen, gehören diejenigen, die sich auf die Ausübung der durch den Vertrag garantierten Grundfreiheiten beziehen, und insbesondere auch die, in denen es um das durch Art. 20 AEUV verliehene Recht geht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (EuGH, Urteile vom 20. September 2001 a.a.O. Rn. 33, vom 11. Juli 2002 a.a.O. Rn. 29 und vom 29. April 2004 - Rs. C-224/02, Pusa - Slg. 2004, I-5763 Rn. 17). Da ein Unionsbürger in allen Mitgliedstaaten Anspruch auf die gleiche rechtliche Behandlung wie die eigenen Staatsangehörigen dieser Mitgliedstaaten hat, die sich in der gleichen Situation befinden, wäre es mit dem Recht auf Freizügigkeit unvereinbar, wenn der Mitgliedstaat, dem er angehört, ihn weniger günstig behandeln könnte, als wenn er nicht von den Erleichterungen der Freizügigkeit Gebrauch gemacht hätte (EuGH, Urteile vom 11. Juli 2002 a.a.O. Rn. 30 und vom 29. April 2004 a.a.O. Rn. 18). Diese Erleichterungen könnten nämlich nach Auffassung des Gerichtshofs ihre volle Wirkung nicht entfalten, wenn ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats von ihrer Wahrnehmung durch Hindernisse abgehalten werden könnte, die sich aus einer nationalen Regelung ergeben, die Nachteile daran knüpft, dass er von ihnen Gebrauch gemacht hat (EuGH, Urteile vom 7. Juli 1992 - Rs. C-370/90, Singh - Slg. 1992, I-4265 Rn. 23, vom 11. Juli 2002 a.a.O. Rn. 31 und vom 29. April 2004 a.a.O. Rn. 19).

30

Es kann dahinstehen, ob diese Rechtsprechung, mit der der Gerichtshof den im Status des Unionsbürgers wurzelnden Gleichbehandlungsanspruch gegenüber allen Mitgliedstaaten auf die Freizügigkeit bezogen und gegen den eigenen Mitgliedstaat gewendet hat, im vorliegenden Fall herangezogen werden kann. Offen erscheint dies zum einen, weil die deutsche Ehefrau des Klägers sich nur einen Tag in Dänemark aufgehalten und daher nicht in nachhaltiger Weise von ihrer Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat (vgl. oben Rn. 10 ff.). Zum anderen lässt sich daran zweifeln, ob § 39 Nr. 3 AufenthV eine Beschränkung der aus Art. 20 Abs. 1 AEUV hergeleiteten Rechte darstellt (vgl. dazu EuGH, Urteile vom 18. Juli 2006 - Rs. C-406/04, De Cuyper - Slg. 2006, I-6947 Rn. 39 sowie vom 26. Oktober 2006 - Rs. C-192/05, Tas-Hagen und Tas - Slg. 2006, I-10451 Rn. 31). Allerdings benachteiligt die Regelung deutsche Staatsangehörige, da sie die eheliche Lebensgemeinschaft mit ihrem drittstaatsangehörigen Ehegatten nicht sofort im Bundesgebiet herstellen können. Sie knüpft auch daran an, dass die deutsche Ehefrau des Klägers als Unionsbürgerin von ihrer Freiheit, sich in einen anderen Mitgliedstaat zur Eheschließung zu begeben, Gebrauch gemacht hat. Ob die Anknüpfung des § 39 Nr. 3 AufenthV in Fällen der Eheschließung, die als hoheitliche Amtshandlung zum Kernbereich der Ausübung öffentlicher Gewalt zählt, in gleicher Weise wie in den bisher vom Gerichtshof entschiedenen Fällen als Beschränkung der Freizügigkeit anzusehen ist und den gleichen Maßgaben unterliegt, bedarf hier keiner Entscheidung.

31

Denn selbst wenn man die wiedergegebene Rechtsprechung des Gerichtshofs zugunsten des Klägers heranzieht, wäre die durch § 39 Nr. 3 AufenthV ausgelöste visumrechtliche Ungleichbehandlung gerechtfertigt, da sie auf objektiven, von der Staatsangehörigkeit der Betroffenen unabhängigen Erwägungen beruht und in einem angemessenen Verhältnis zu dem mit dem nationalen Recht legitimerweise verfolgten Zweck steht (vgl. zu diesen Kriterien: EuGH, Urteile vom 11. Juli 2002 a.a.O. Rn. 36, vom 26. Oktober 2006 a.a.O. Rn. 33 und vom 11. September 2007 - Rs. C-76/05, Schwarz und Gootjes-Schwarz - Slg. 2007, I-6849 Rn. 94). Die Visumpflicht beruht im Vergleich zu Nachzugsbegehren, die sich auf im Inland vorgenommene Eheschließungen stützen, auf objektiven, von der Staatsangehörigkeit der Betroffenen unabhängigen Erwägungen. Sie dient dem Interesse des Staates an einer präventiven Kontrolle der aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen vor Beginn des Aufenthalts. Das Interesse des Mitgliedstaates an effektiven administrativen Kontrollmöglichkeiten wurde vom Gerichtshof bereits im Zusammenhang mit dem Bezug von Sozialleistungen zur Rechtfertigung einer freizügigkeitsrelevanten Ungleichbehandlung anerkannt (EuGH, Urteil vom 18. Juli 2006 a.a.O. Rn. 40 ff.). Im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit ist zu berücksichtigen, dass das Visumverfahren nur eine Verzögerung, nicht aber eine dauernde Verhinderung des ehelichen Zusammenlebens bewirkt. Diese Wirkung steht in einem angemessenen Verhältnis zu dem legitimen Kontrollzweck.

32

Die Rechtfertigung einer zugunsten des Klägers unterstellten Beschränkung der Rechte, die sich aus Art. 20 Abs. 1 AEUV ergeben, erscheint angesichts der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs zu den dabei anzulegenden Maßstäben als acte claire. Daher besteht auch insoweit keine Notwendigkeit, den Gerichtshof gemäß Art. 267 AEUV anzurufen.

33

c) Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Ermessensentscheidung des Beklagten rechtmäßig ist, von der Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG nicht gemäß Satz 2 der Vorschrift abzusehen.

34

Nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG kann von dem Erfordernis eines Visumverfahrens nach Satz 1 abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erfüllt sind oder es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen. Der Kläger erfüllt die Voraussetzungen der ersten, nicht aber der zweiten Alternative der Vorschrift. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts liegen besondere Umstände, die es ihm unzumutbar erscheinen ließen, das Bundesgebiet vorübergehend zur Nachholung des Visumverfahrens zu verlassen, nicht vor. Allein der Umstand, dass die Eheleute möglicherweise eine vorübergehende Trennung für die übliche Dauer des Visumverfahrens hinnehmen müssen, reicht hierfür auch unter Berücksichtigung des Schutzes der Ehe durch Art. 6 GG und Art. 8 EMRK nicht aus (vgl. Beschluss vom 31. August 1984 - BVerwG 1 B 99.84 - BVerwGE 70, 54 <56 ff.>; Urteil vom 9. Dezember 1997 - BVerwG 1 C 20.97 - NVwZ 1998, 748 = Buchholz 402.240 § 8 AuslG 1990 Nr. 14). Demzufolge war das dem Beklagten eingeräumte Ermessen nicht von vornherein reduziert. Seine Erwägung in dem Bescheid, eine geplante Umgehung des Visumverfahrens durch Angabe eines anderen Aufenthaltszwecks nicht durch eine Abweichung im Ermessenswege zu honorieren, ist nicht zu beanstanden. Soll das Visumverfahren als wichtiges Steuerungsinstrument der Zuwanderung (BTDrucks 15/420 S. 70) seine Funktion wirksam erfüllen können, dürfen in die Ermessensausübung auch generalpräventive Aspekte einfließen (Urteil vom 4. September 1986 - BVerwG 1 C 19.86 - BVerwGE 75, 20 <23 f.>).

35

Die Abschiebungsandrohung in dem angefochtenen Bescheid ist nach alledem ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden.

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III.

Der Streitwert wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

I.

Der am ... geborene Antragsteller, türkischer Staatsangehöriger, begehrt eine Aufenthaltserlaubnis zur Eheführung mit Frau M. D., einer im Jahr 1968 in der Slowakei geborenen deutschen Staatsangehörigen, und wendet sich gegen die mit dem Ablehnungsbescheid vom 7. April 2014 verbundene Aufenthaltsbeendigung.

Der Antragsteller reiste erstmals am 1. Dezember 2008 in die Bundesrepublik Deutschland ein und beantragte seine Anerkennung als Asylberechtigter. Dieser Antrag blieb erfolglos (Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 29.3.2010). Zu der im Dezember 2008 beabsichtigten Eheschließung mit einer 1951 geborenen deutschen Staatsangehörigen kam es wegen des Verdachts einer Scheinehe nicht.

Die im Jahr 2009 geschlossene Ehe des Antragstellers mit einer 1969 geborenen deutschen Staatsangehörigen türkischer Herkunft wurde im August 2011 geschieden.

In der zweiten Hälfte des Jahres 2010 reiste der Antragsteller in die Türkei zurück.

Ab Mai 2011 wurde u. a. gegen den Antragsteller und seine Brüder K. P. und F. P. wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs ermittelt.

Gemäß Aktenvermerk der Kriminalpolizeiinspektion S. vom 27. September 2011 erklärte M. D., über die eine der Geschädigten den Antragsteller kennengelernt hatte, u. a., zwischenzeitlich sei es ihr größtes Ziel, dass die Brüder P. nie mehr eine Aufenthaltsgenehmigung für Deutschland bekommen und dass sie möglichst schnell abgeschoben werden. Den Antragsteller werde sie nicht mehr heiraten, da er sie belogen habe. So habe sie erfahren, dass er in der Türkei eine Frau und zwei Kinder habe. Sie befürchte jedoch, dass er weiterhin versuchen werde, nach Deutschland einzureisen. Derzeit solle er sich in Italien befinden. Die Annahme des polizeilichen Sachbearbeiters, die Brüder P. würden seit Jahren Frauen suchen, um diese auszunutzen, bejahte M. D. Das Geld der Frauen werde in die Türkei gebracht.

Am 13. Juli 2012 heiratete der Antragsteller in der Türkei M. D.

Einen Antrag des Antragstellers, ein Visum zur Familienzusammenführung zu erteilen, lehnte das deutsche Generalkonsulat in Istanbul am 19. Dezember 2012 ab. Die Antragsgegnerin hatte zuvor ihre Zustimmung verweigert.

In einem weiteren Ermittlungsverfahren gegen den Antragsteller wegen Bedrohung erklärte die Zeugin M. M. am 8. Februar 2013 gegenüber der Kriminalpolizeiinspektion S. u. a., es sei bei M. D. alle zwei Tage der Fall gewesen, dass sie einmal gesagt habe, sie wolle mit dem Antragsteller Schluss machen, und dann am nächsten Tag wieder ganz stark verliebt in ihn gewesen sei.

Am 4. Dezember 2013 reiste der Antragsteller mit einem am 25. November 2013 ausgestellten, vom 29. November bis 21. Dezember 2013 für die Dauer von acht Tagen gültigen italienischen Schengen-Visum über den Flughaben Bergamo in die Europäische Union ein und meldete sich am 6. Dezember 2013 mit Einzugsdatum 5. Dezember 2013 in der Wohnung seiner Ehefrau M. D. im Stadtgebiet der Antragsgegnerin an.

Am 10. Dezember 2013 beantragte er bei der Antragsgegnerin die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis.

Die Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth stellte mit Verfügung vom 3. März 2014 das Ermittlungsverfahren gegen den Antragsteller wegen Betrugs gemäß § 170 Abs. 2 StPO ein. Das Amtsgericht Nürnberg hob den gegen den Antragsteller erlassenen Haftbefehl mit Beschluss vom 12. März 2014 auf. Das Ermittlungsverfahren wegen Bedrohung stellte die Staatsanwaltschaft unter dem 20. März 2014 mangels öffentlichen Interesses ein.

Nach Anhörung lehnte die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 7. April 2014 den Antrag des Antragstellers auf Erteilung eines Aufenthaltstitels ab (Ziff. 1), forderte den Antragsteller auf, das Bundesgebiet bis spätestens 20. Mai 2014 zu verlassen (Ziff. 2) und drohte ihm für den Fall der nicht fristgerechten Ausreise die Abschiebung insbesondere in die Türkei an (Ziff. 3). Zur Begründung führte die Antragsgegnerin u. a. aus, von der Nachholung des Visumverfahrens könne nicht abgesehen werden. Es fehle schon an den Tatbestandsvoraussetzungen gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG. Darüber hinaus könne eine Ermessensentscheidung zugunsten des Antragstellers nicht getroffen werden. Auf die Gründe des Bescheides im Einzelnen wird Bezug genommen.

Hiergegen erhob der Antragsteller Klage zum Verwaltungsgericht (Az. AN 5 K 14.833), über die bislang nicht entschieden wurde.

Zudem beantragte der Antragsteller sinngemäß die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der erhobenen Klage.

Vor dem Verwaltungsgericht trug der Antragsteller u. a. vor, seine Ehefrau habe schon vor der Verheiratung unter dem Getrenntleben von ihrem Ehemann ganz erheblich gelitten. Sie sei über Jahre hinweg außerordentlich seelisch belastet worden. Seit der Anwesenheit des Antragstellers in Deutschland habe sich ihr gesundheitlicher Zustand erheblich verbessert. Sie könne seit 3. März 2014 wieder ihrer Arbeit in einem Pflegeheim nachgehen. Der Lebensunterhalt des Antragstellers sei wegen des ausreichenden Einkommens der Ehefrau gesichert. Er verfüge auch über ausreichend gute deutsche Sprachkenntnisse. Ein Vorschlag, freiwillig zur Ausstellung eines Visums in die Türkei zurückzukehren, wenn die Antragsgegnerin zusichere, diesen Antrag zu befürworten, sei von der Antragsgegnerin abgelehnt worden.

Vorgelegt wurde ein ärztliches Attest vom 29. April 2014 der Fachärztin für Allgemeinmedizin A. T. in S., Hausärztin der Ehefrau des Antragstellers. Darin heißt es, M. D. leide unter einer chronischen Erkrankung (GdB 50%) und trete nach einer langen Krankheitsphase wieder ins Berufsleben ein. Sie sei weiterhin in ständiger ärztlicher Behandlung und therapiebedürftig. Sie benötige dringend die Unterstützung ihres Ehemannes zur Bewältigung ihres Lebensalltags.

Mit Beschluss vom 1. Juli 2014 lehnte das Verwaltungsgericht den gestellten Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ab. Der Antrag sei zulässig, aber unbegründet. Der Antragsteller habe keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug nach § 28 Abs. 1 AufenthG, da er nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist sei und die für die Erteilung maßgeblichen Angaben nicht bereits im Visumverfahren gemacht habe. Es liege auf der Hand, dass er einen Daueraufenthalt bei seiner Ehefrau schon vor der Einreise geplant habe. Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG seien nicht gegeben. Es handle sich hier um eine eklatante Umgehung der Einreisevorschriften. Es sei dem Antragsteller nicht unzumutbar, das Visumverfahren nachzuholen. Die Ehefrau des Antragstellers habe im Zeitraum von der Eheschließung im Juli 2012 bis zur Einreise des Antragstellers im Dezember 2013 ihren Alltag letztlich ohne Unterstützung des Antragstellers, auch wenn sie unter dem Alleinsein wohl gelitten habe, bewältigt. Sie sei seit März 2014 auch wieder in ihrem Beruf tätig. Auch bei der vom Antragsteller angebotenen freiwilligen Rückkehr in die Türkei (zur Durchführung des notwendigen Visumverfahrens) käme es im Übrigen zu einer einstweiligen Trennung.

Zur Begründung der hiergegen gerichteten Beschwerde vom 18. Juli 2014 führte der Antragsteller u. a. aus, sein Lebensunterhalt sei gesichert. Die Ehefrau sei im Pflegedienst tätig, er habe die sofortige Möglichkeit einer Arbeitsaufnahme, auch seien Angehörige bereit, ihn zu unterstützen. Die schwerbehinderte Ehefrau (GdB 50%) leide unter einem längeren Getrenntleben in erheblich krankhafter Weise. Eine Rückkehr in die Türkei würde zu einer Trennung auf unabsehbare Zeit führen. Wenn die Antragsgegnerin nämlich dem Antrag auf Familiennachzug nicht zustimme, würde ein Visum nicht ausgestellt mit der Folge, dass dann Klage beim Verwaltungsgericht Berlin erhoben werden müsste. Bis zu einer Entscheidung würde erfahrungsgemäß mindestens ein weiteres Jahr vergehen. Ein derartiger Umstand gefährde nicht nur weiter die Gesundheit der Ehefrau des Antragstellers, sondern die Ehe insgesamt, und verstoße gegen Art. 6 GG.

Beigebracht wurden: Ein Bericht des Rheumatologen Dr. M. B., Klinikum N., vom 1. April 2014 an die Fachärztin für Allgemeinmedizin A. T. betreffend M. D.. Aufgeführt sind mehrere Krankheiten, u. a. „Depression (übernommene Diagnose)“. Vorgelegt wurde zudem ein ärztliches Attest der Fachärztin für Allgemeinmedizin A. T. vom 22. Juli 2014. Dort heißt es u. a., M. D. leide unter Morbus Crohn mit Verdacht auf Arthropathie sowie Depressionssyndrom mit Angstzuständen. Sie klage über ausgeprägte Schmerzen an mehreren Gelenken, die ihr derzeit körperliche Arbeiten erschwerten. Sie gebe an, dass ihr besonders die Unsicherheit der Aufenthaltsgenehmigung ihres Ehemannes Sorge bereite. Sie hätte zu ihrer schon vorhandenen labilen psychischen Verfassung zusätzlich Existenzängste, da sie auf die Hilfe ihres Mannes zur Unterstützung bei ihren chronischen Erkrankungen mit chronischem Schmerzsyndrom angewiesen sei. Beigebracht wurde zudem eine eidesstattliche Versicherung der M. D. vom 18. Juli 2014, in der es u. a. heißt, sie habe zwei erwachsene Kinder, die in guten Positionen seien. Es sei für sie eine unerträgliche Belastung gewesen, nach der Verheiratung mit dem Antragsteller nicht mit ihm zusammenleben zu können. Sie habe schon länger erhebliche psychische Probleme, die sich durch das Getrenntleben von ihrem Ehemann außerordentlich verstärkt hätten. Sie leide unter größten Angstzuständen, seit das Ausweisungsverfahren gegen ihren Mann laufe. Sie könne ihm auf Dauer nicht in die Türkei folgen. Sie spreche nicht türkisch. Außerdem lebten ihre beiden Töchter in der Nähe von S., zu denen sie ihren engen persönlichen Kontakt nicht verlieren wolle.

Der Antragsteller beantragt,

1. den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 1. Juli 2014 aufzuheben sowie

2. die Antragsgegnerin unter Aufhebung des Bescheids vom 7. April 2014 anzuweisen, dem Antragsteller eine angemessene Aufenthaltserlaubnis zu erteilen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Auf die vorgelegten Behördenakten und die Gerichtsakten wird im Übrigen verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 1. Juli 2014, soweit dieses den Antrag des Antragstellers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 7. April 2014 abgelehnt hat, hat keinen Erfolg. Der Sachvortrag im Beschwerdeverfahren rechtfertigt weder eine Abänderung noch eine Aufhebung des angefochtenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts, wobei sich die Prüfung auf die dargelegten Gründe zu beschränken hat (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO).

Dahinstehen kann, ob der vor dem Verwaltungsgericht gestellte Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO zulässig war. Dagegen spricht, dass die Klage des Antragstellers gegen die Ablehnung seines Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis keine aufschiebende Wirkung hat, nachdem die Fortgeltungsfiktion des § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG infolge des Art. 1 Nr. 27a des Gesetzes zur Verbesserung der Rechte von international Schutzberechtigten und ausländischen Arbeitnehmern vom 29. August 2013 (BGBl. I 2013, 3484) in Fällen wie dem vorliegenden nicht mehr gilt. § 81 Abs. 4 Satz 2 AufenthG in der nunmehr gültigen Fassung bestimmt, dass die Fortgeltungsfiktion nicht für ein Visum nach § 6 Abs. 1 AufenthG und damit nicht für ein Schengen-Visum (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG) gilt, wie es der Antragsteller zum Zeitpunkt der Beantragung der Aufenthaltserlaubnis unstreitig besessen hat. Diese zum 6. September 2013 in Kraft getretene Rechtsänderung findet im vorliegenden Fall Anwendung, da das Schengen-Visum des Antragstellers am 25. November 2013 ausgestellt wurde (zur Unzulässigkeit eines Antrages gemäß § 80 Abs. 5 VwGO in diesem Fall vgl. BayVGH, B. v. 22.7.2014 - 10 CS 14.1534, NdsOVG, B. v. 12.11.2013 - 13 ME 190/13 - jeweils juris).

Selbst wenn - wie das Verwaltungsgericht meint - der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO zulässig wäre, wäre er jedenfalls unbegründet, denn die Erfolgsaussichten der erhobenen Klage erscheinen gering.

Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für den Antragsteller scheitert daran, dass dieser nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist ist (§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG), die für die Erteilung maßgeblichen Angaben nicht bereits im Visumantrag gemacht hat (§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG) und die Voraussetzungen für das Absehen von diesen Erteilungsvoraussetzungen (§ 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG) nicht vorliegen.

Der Antragsteller ist unstreitig mit einem acht Tage gültigen Schengen-Visum (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG) zu touristischen Zwecken nach Italien eingereist. Für eine Einreise zu einem Daueraufenthalt, hier zum Nachzug zu seiner Ehefrau, die er am 13. Juli 2012 in der Türkei geheiratet hat, hätte er jedoch ein nationales Visum nach § 6 Abs. 3 Satz 1 AufenthG benötigt, das vor der Einreise erteilt wird. Unstreitig ist der Antragsteller nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist.

Unter den Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 oder Alt. 2 AufenthG kann von den Pflichten des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG abgesehen werden. Darauf kann sich der Antragsteller nicht erfolgreich berufen:

Die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Ermessensentscheidung nach der Bestimmung des § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG, wonach die Antragsgegnerin vom Erfordernis der Visumpflicht absehen kann, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vorliegen, sind ersichtlich nicht erfüllt.

Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis besteht dann, wenn das AufenthG oder ein anderes Gesetz einen strikten Rechtsanspruch, einen Regelanspruch oder einen Sollanspruch verleihen. Eine Ermessensreduzierung auf Null reicht dazu nicht aus (Dienelt in Renner/Bergmann/Dienelt, AuslR, 10. Aufl. 2013, Rn. 126 zu § 5).

Dem grundsätzlich bestehenden Erteilungsanspruch gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG steht hier ersichtlich ein Ausweisungsgrund entgegen (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG). Der Antragsteller hat unstreitig in seinem Antrag auf Erteilung eines Schengen-Visums den Aufenthaltszweck „Turismo“ angegeben, obwohl es ihm darum ging, nach Deutschland zu seiner Ehefrau zu gelangen. Damit bestehen ersichtlich die Ausweisungsgründe des § 55 Abs. 2 Nr. 1 lit. a AufenthG (falsche oder unvollständige Angaben zur Erlangung eines Schengen-Visums) und des § 55 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG (unrichtige Angaben, um einen Aufenthaltstitel zu beschaffen).

Zwar kann für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Familiennachzugs von § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG abgesehen werden (§ 28 Abs. 3 S. 2 AufenthG). Eine Aufenthaltserlaubnis, die erteilt werden kann, also im Ermessen der Behörde steht, genügt aber nicht der Bestimmung des § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG, die einen Anspruch auf Erteilung voraussetzt.

Da die Tatbestandsvoraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG nicht erfüllt sind, kann von der Einhaltung der Visumvorschriften auch nicht abgesehen werden. Das Ermessen der Antragsgegnerin ist schon nicht eröffnet.

Auch die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG (Unzumutbarkeit der Nachholung des Visumverfahrens aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls) sind nicht gegeben:

§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1 und 2 AufenthG dienen dem Schutz wichtiger öffentlicher Interessen. Die Pflicht zur Einreise mit dem erforderlichen Visum soll gewährleisten, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug vor der Einreise geprüft werden können, um die Zuwanderung von Personen, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, von vorneherein zu verhindern. Gegen ein Absehen vom Visumerfordernis sprechen insbesondere Umstände, die darauf schließen lassen, dass ein Ausländer durch die Einreise mit einem Visum zu einem anderen Aufenthaltszweck vollendete Tatsachen schaffen will. Soll das Visumverfahren als wichtiges Steuerungsinstrument der Zuwanderung seine Funktion wirksam erfüllen können, dürfen auch generalpräventive Aspekte Berücksichtigung finden (BVerwG, U. v. 11.1.2011 - 1 C 23/09 - juris). So ist es hier.

Weder Art. 6 Abs. 1 und 2 GG noch Art. 8 Abs. 1 EMRK führen hier ausnahmsweise zu einer Unzumutbarkeit der Nachholung des Visumverfahrens:

Art. 6 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG vermitteln keinen grundrechtlichen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt. Dies gilt auch für den Nachzug zu berechtigterweise in Deutschland lebenden Familienangehörigen. Die Grundsatznorm, nach welcher der Staat die Familie zu schützen und zu fördern hat, verpflichtet die Ausländerbehörden, bei ihren Entscheidungen die bestehenden familiären Bindungen eines Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, zu berücksichtigen und entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen. Ein betroffener Ausländer braucht es nicht hinzunehmen, unter unverhältnismäßiger Vernachlässigung seiner familiären Bindungen daran gehindert zu werden, bei seinen im Bundesgebiet lebenden Familienangehörigen Aufenthalt zu nehmen. Eingriffe in seine diesbezügliche Freiheit sind nur insoweit zulässig, als sie unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zum Schutz öffentlicher Interessen unerlässlich sind. Danach ist es grundsätzlich mit dem verfassungsrechtlichen Schutz der Familie vereinbar, den Ausländer auf die Einholung eines erforderlichen Visums zu verweisen. Erfüllt die Familie im Kern die Funktion einer Beistandsgemeinschaft, weil ein Familienmitglied auf die Lebenshilfe eines anderen Familienmitglieds angewiesen ist, und kann dieser Beistand nur in Deutschland erbracht werden, weil einem beteiligten Familienmitglied ein Verlassen der Bundesrepublik Deutschland nicht zumutbar ist, so drängt die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, jedoch regelmäßig einwanderungspolitische Belange zurück. Andernfalls sind dem im Bundesgebiet lebenden Familienmitglied hingegen grundsätzlich Anstrengungen zumutbar, die familiäre Lebensgemeinschaft durch Besuche oder nötigenfalls zur Gänze im Ausland herstellen (vgl. BVerfG, B. v. 17.5.2011 - 2 BvR 2625/10, B. v. 25.3.2011 - 2 BvR 1413/10, zusammenfassend auch BayVGH, B. v. 21.2.2013 - 10 CS 12.2679 - jeweils juris).

Davon ausgehend erscheint es mit Art. 6 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG vereinbar, dem Antragsteller die Erteilung eines Aufenthaltstitels (jedenfalls) unter Verweis auf § 5 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1 und 2 AufenthG zu versagen. Gründe, aus denen es ausnahmsweise mit dem verfassungsrechtlichen Schutz der Familie unvereinbar sein könnte, den Antragsteller auf die Einholung des erforderlichen Visums zu verweisen, liegen nicht vor. Nach dem Vortrag des Antragstellers im Beschwerdeverfahren erfüllt die Ehe des Antragstellers mit M. D. nicht die Funktion einer Beistandsgemeinschaft, ist also M. D. nicht auf die Lebenshilfe des Antragstellers angewiesen. Zwar leidet M. D. nach den im Beschwerdeverfahren vorgelegten ärztlichen Attesten an verschiedenen Krankheiten. Aus den Attesten ergibt sich aber nicht, dass die Ehefrau des Antragstellers ohne Versorgung durch diesen während seiner vorübergehenden Ausreise Schaden nehmen könnte, also zwingend auf dessen Beistand angewiesen wäre. Anhaltspunkte dafür, dass M. D. auf eine intensive Betreuung und Pflege angewiesen wäre, liegen nicht vor. Einer solchen Annahme stünde auch entgegen, dass die Ehefrau des Antragstellers nunmehr wieder als Altenpflegerin berufstätig ist. Vor der Einreise des Antragstellers, den sie im Juli 2012 in der Türkei geheiratet hat, litt sie bereits an diversen Krankheiten, kam aber unstreitig ohne ihn zurecht. Zudem kann sie Hilfe von ihren in der Nähe ihres Wohnortes lebenden Töchtern erwarten. Im Übrigen wurde nicht vorgetragen und ist auch den ärztlichen Attesten nicht zu entnehmen, auf welche konkreten Hilfestellungen sie angewiesen sein könnte. Weder vorgetragen noch ersichtlich ist auch, warum die Ehefrau des Antragstellers, die sich im September 2011 gegen die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an ihn ausgesprochen hat, weil er ein Lügner und Betrüger sei, nun aber vorträgt, sie würde unter einer Trennung im hohen Maße leiden, mit diesem nicht (vorübergehend) eine eheliche Lebensgemeinschaft in der Türkei führen könnte. Entgegen ihrer Meinung ist dies nicht deshalb unzumutbar, weil sie kein Türkisch spricht. Jedenfalls könnte M. D. ihren Ehemann in der Türkei besuchen. Im Übrigen kann aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin im behördlichen und im gerichtlichen Verfahren einem Vergleichsvorschlag des Antragstellers (Ausreise in die Türkei gegen Vorabstimmung zur Visumerteilung) nicht zugestimmt hat, nicht geschlossen werden, dass sich die Antragsgegnerin in einem erneuten Verfahren zur Visumerteilung unrechtmäßig verhalten wird. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin (noch) die Auffassung vertreten würde, dass der Antragsteller und M. D. eine Scheinehe führen. Mittlerweile sind die strafrechtlichen Ermittlungsverfahren gegen den Antragsteller eingestellt worden.

Ebenso wenig wie Art. 6 GG gewährleistet Art. 8 Abs. 1 EMRK ein Recht des Ausländers, in einen bestimmten Mitgliedstaat einzureisen und sich dort aufzuhalten. Maßnahmen im Bereich der Einwanderung können jedoch das Recht auf Achtung des Familienlebens berühren. Eingriffe sind unter den Voraussetzungen des Art. 8 Abs. 2 EMRK statthaft und müssen ein ausgewogenes Gleichgewicht zwischen den gegenläufigen Interessen des Einzelnen und der Gesellschaft herstellen. Dabei ist eine Abwägung nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip durchzuführen (vgl. z. B. BVerwG, U. v. 30.3.2010 - 1 C 8.09 m. w. N. zur Rechtsprechung des EGMR - juris).

Die Versagung der Aufenthaltserlaubnis erscheint hier mit Art. 8 Abs. 1 EMRK aus den Gründen vereinbar, aus denen sie auch mit Art. 6 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG in Einklang steht.

Besondere Umstände, die dem Antragsteller die Nachholung des Visumverfahrens unzumutbar machen, ergeben sich schließlich auch nicht daraus, dass er ggf. um Rechtsschutz gegen die Ablehnung eines Visums zur Familienzusammenführung in dem dafür vorgesehenen rechtsstaatlichen Verfahren nachsuchen müsste.

Wäre das Begehren des Antragstellers dahingehend umzudeuten, dass beantragt wird, der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu untersagen, bis zur Entscheidung über die Klage von aufenthaltsrechtlichen Maßnahmen abzusehen, hätte der Antragsteller ebenfalls keinen Erfolg. Den für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO erforderlichen Anordnungsanspruch hätte der Antragsteller auch bei Berücksichtigung der von ihm im Beschwerdeverfahren vorgebrachten Gründe nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Dies ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nrn. 1 und 2, § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

1

Der Kläger, ein russischer Staatsangehöriger, erstrebt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug.

2

Der 1968 geborene Kläger hielt sich nach eigenen Angaben im Anschluss an ein erfolgloses Asylverfahren längere Zeit ohne Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet auf. Nach seinen Angaben lernte er im Jahr 2004 Frau G., eine 1947 geborene deutsche Staatsangehörige türkischer Herkunft, kennen und lebte mit ihr seit September 2007 zusammen. Um seinen Aufenthalt legalisieren zu können, habe er das Bundesgebiet im Februar 2008 verlassen.

3

Der Kläger reiste am 27. Juli 2008 mit einem von der griechischen Auslandsvertretung in Moskau ausgestellten Schengen-Visum nach Deutschland ein, das vom 27. Juli 2008 bis zum 18. August 2008 gültig war. Am 1. August 2008 heiratete er Frau G. in Bornholm (Dänemark) und kehrte noch am selben Tag nach Deutschland zurück.

4

Am 8. August 2008 beantragte der Kläger die Erteilung einer ehebezogenen Aufenthaltserlaubnis. Mit Bescheid vom 25. September 2008 lehnte der Beklagte den Antrag ab und drohte ihm die Abschiebung an. Der Kläger sei am 27. Juli 2008 ohne das für einen Daueraufenthalt erforderliche nationale Visum in das Bundesgebiet eingereist. Dieses könne nur von einer konsularischen Vertretung der Bundesrepublik Deutschland erteilt werden. Von dem Visumerfordernis sei auch nicht im Ermessenswege nach § 5 Abs. 2 AufenthG abzusehen, da eine Umgehung des Sichtvermerkverfahrens in offensichtlich missbräuchlicher Absicht stattgefunden habe. Außergewöhnliche schutzwürdige Belange des Klägers und seiner Ehefrau seien nicht erkennbar.

5

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 5. November 2009 abgewiesen. Es hat seine Entscheidung darauf gestützt, dass die Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG fehle, da der Kläger bei seiner Einreise lediglich im Besitz eines für kurzfristige Aufenthalte gültigen Schengen-Visums gewesen sei. In Bezug auf den aktuell begehrten Daueraufenthalt sei das nicht das erforderliche Visum gewesen. Unabhängig davon habe ausweislich der eidesstattlichen Versicherung der Ehefrau des Klägers bereits vor der Einreise die Absicht zur Eheschließung und zum Daueraufenthalt bestanden, so dass der Kläger die für die Erteilung maßgeblichen Angaben nicht bereits im Visumantrag gemacht habe. Er habe auch nicht die Möglichkeit, die Aufenthaltserlaubnis gemäß § 39 Nr. 3 AufenthV im Inland zu beantragen. Zwar sei er im Zeitpunkt der Eheschließung im Besitz eines gültigen Schengen-Visums gewesen. Der aus der Eheschließung folgende Anspruch sei jedoch nicht nach der Einreise entstanden, da es insoweit auf die letzte vor der Antragstellung liegende Einreise in das Bundesgebiet und nicht auf die Einreise in den Schengen-Raum ankomme. Der Beklagte habe das ihm in § 5 Abs. 2 AufenthG eingeräumte Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Zu Recht habe die Behörde darauf abgestellt, dass dem Kläger die Ausreise und Wiedereinreise mit dem erforderlichen Visum zumutbar sei. Besondere Umstände, die die kürzere Trennung der Eheleute als unverhältnismäßig erscheinen lassen könnten, seien weder vorgetragen noch ersichtlich.

6

Zur Begründung seiner vom Verwaltungsgericht zugelassenen Revision macht der Kläger im Wesentlichen geltend, die Auslegung des Verwaltungsgerichts lasse die Privilegierung des § 39 Nr. 3 AufenthV leerlaufen. In der Praxis sei es für einen Ausländer unmöglich, in Deutschland innerhalb von drei Monaten die Ehe zu schließen. Der Verordnungsgeber habe die Heirat in Dänemark nicht als Missbrauch ansehen dürfen, da er zu deren Anerkennung unionsrechtlich verpflichtet sei. Weder die systematische Stellung des § 39 Nr. 3 AufenthV noch die Materialien zu der Änderung der Vorschrift gäben etwas für die Auffassung des Verwaltungsgerichts her, dass auf die letzte Einreise in das Bundesgebiet abzustellen sei. Die Interpretation des Verwaltungsgerichts schaffe Eheschließungen unterschiedlicher Art und Güte und erschwere den Ehegattennachzug, so dass dieser faktisch nicht mehr stattfinden könne.

7

Der Beklagte verteidigt die Entscheidung der Vorinstanz. Entgegen der Auffassung des Klägers werde eine in Deutschland vorgenommene Eheschließung bei verschwiegenem Vorentschluss nach Sinn und Zweck der Vorschrift nicht von § 39 Nr. 3 AufenthV privilegiert. Im Übrigen wäre aber auch eine unterschiedliche aufenthaltsrechtliche Behandlung von Eheschließungen in Dänemark und Deutschland gerechtfertigt, da der deutsche Standesbeamte verpflichtet sei, das Vorliegen einer Scheinehe zu prüfen, bei Verdachtsmomenten weitere Ermittlungen anzustellen und ggf. die Eheschließung zu versagen.

8

Der Senat hat das Auswärtige Amt gebeten, den Visumvorgang des Klägers zu übermitteln. Das Auswärtige Amt hat daraufhin mitgeteilt, der Visumvorgang sei von der Griechischen Botschaft in Moskau bereits vernichtet worden.

9

Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat einen Anspruch des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug ohne vorherige Durchführung eines nationalen Visumverfahrens zu Recht verneint und den angefochtenen Ablehnungsbescheid als rechtmäßig bestätigt. Es ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger den Bestimmungen des Aufenthaltsgesetzes unterliegt (1.), dass er die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Aufenthaltsgesetz - AufenthG - nicht erfüllt (2.a) und weder nach § 39 Aufenthaltsverordnung - AufenthV - hiervon befreit ist (2.b) noch verlangen kann, dass der Beklagte im Rahmen seines Ermessens nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG von dieser Erteilungsvoraussetzung absieht (2.c).

10

1. Zunächst ist das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass das Klagebegehren nach den Vorschriften des Aufenthaltsgesetzes zu beurteilen ist. Die Anwendung des Aufenthaltsgesetzes ist nicht nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG ausgeschlossen, da die Rechtsstellung des Klägers nicht von dem Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU - FreizügG/EU) erfasst wird. Denn nach § 1 FreizügG/EU regelt dieses Gesetz nur die Einreise und den Aufenthalt von Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union und ihren Familienangehörigen, nicht aber die Einreise und den Aufenthalt von Familienangehörigen deutscher Staatsangehöriger.

11

Allerdings unterfallen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) ausnahmsweise auch Familienangehörige von Deutschen den unionsrechtlichen Nachzugsregelungen, nämlich dann, wenn es sich um sog. Rückkehrerfälle handelt (EuGH, Urteile vom 7. Juli 1992 - Rs. C-370/90, Singh - InfAuslR 1992, 341 und vom 11. Dezember 2007 - Rs. C-291/05, Eind - InfAuslR 2008, 114). Nach dieser Rechtsprechung kann sich der einem Drittstaat angehörende Ehegatte eines Unionsbürgers auch gegenüber dem Staat der Staatsangehörigkeit des Unionsbürgers auf ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht berufen, wenn der Unionsbürger von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht und sich in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen hat, der Ehegatte ihn in den anderen Mitgliedstaat begleitet hat oder ihm nachgezogen ist und sich mit ihm dort aufgehalten hat. Dies gilt auch, wenn die Ehe erst in dem anderen Mitgliedstaat geschlossen wurde, und ist unabhängig von dem Zeitpunkt der Einreise und der Rechtmäßigkeit des bisherigen Aufenthalts des Ehegatten in dem Staat der Staatsangehörigkeit des Unionsbürgers (EuGH, Urteil vom 11. Dezember 2007 a.a.O. Rn. 27 ff., 45) oder dem anderen Mitgliedstaat (EuGH, Urteil vom 25. Juli 2008 - Rs. C-127/08, Metock - NVwZ 2008, 1097 Rn. 48 ff.). Nach der Rechtsprechung des EuGH erfordert es die praktische Wirksamkeit des Freizügigkeitsrechts des Unionsbürgers, dass in diesen Fällen der drittstaatsangehörige Ehegatte bei einer gemeinsamen Rückkehr in den Herkunftsstaat des Unionsbürgers auch dort ein unionsrechtlich begründetes Aufenthaltsrecht hat.

12

Dieses Recht darf von den Mitgliedstaaten grundsätzlich keinen weiteren Voraussetzungen als dem Nachweis der Identität und der Ehe unterworfen werden. Insbesondere darf nicht ein "Aufenthaltsvisum zum Zweck der Familienzusammenführung" verlangt werden (EuGH, Urteil vom 14. April 2005 - Rs. C-157/03, Kommission/Spanien - Slg. 2005, I-2911 Rn. 28). Selbst die Einreise ohne ein zulässigerweise gefordertes Einreisevisum in Gestalt eines Schengen-Visums darf allenfalls zur Belegung mit Verwaltungssanktionen, nicht aber zur Versagung des Aufenthaltsrechts und erst recht nicht zur Entfernung aus dem Hoheitsgebiet führen (EuGH, Urteil vom 25. Juli 2002 - Rs. C-459/99, MRAX - InfAuslR 2002, 417 Rn. 56 und 59). Ob bei Bestehen eines solchen unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts des drittstaatsangehörigen Ehegatten eines Deutschen die Regelungen des Freizügigkeitsgesetzes/EU in unionsrechtskonformer Auslegung entsprechend anzuwenden sind (vgl. Hailbronner, AuslR, § 1 FreizügG/EU Rn. 2 und 14; VG Darmstadt, Beschluss vom 6. Oktober 2010 - 5 L 492/10.DA - S. 4 f.; wohl auch OVG Bremen, Beschluss vom 17. August 2010 - 1 B 166/10 - InfAuslR 2011, 1) oder ob eine unionsrechtskonforme Handhabung durch unmittelbaren Rückgriff auf das Unionsrecht sicherzustellen ist (vgl. Epe, in: GK-AufenthG, § 1 FreizügG/EU Rn. 26), braucht hier nicht abschließend geklärt zu werden. Aus Sicht des Senats sprechen durchaus gute Gründe für eine analoge Anwendung der Regelungen des Freizügigkeitsgesetzes/EU mit der Folge, dass bei Vorliegen eines sog. Rückkehrerfalles nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG auch die Anwendung des Aufenthaltsgesetzes ausgeschlossen ist. Das würde allerdings nicht bedeuten, dass in allen Fällen des Nachzugsbegehrens von Drittstaatsangehörigen zu ihrem deutschen Ehegatten vor einer Anwendung des Aufenthaltsgesetzes auch stets eine Feststellung über das Nichtbestehen eines Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU gemäß § 11 Abs. 2 FreizügG/EU erforderlich wäre. Denn diese Regelung beruht auf der Vermutung eines Freizügigkeitsrechts zugunsten der in § 1 FreizügG/EU genannten Personen, die bei Familienangehörigen deutscher Staatsangehöriger gerade nicht besteht, und dürfte daher von einer entsprechenden Anwendung der Regelungen des Freizügigkeitsgesetzes/EU in Rückkehrerfällen ausgenommen sein.

13

Die vorstehend aufgeworfene Rechtsfrage bedarf hier keiner abschließenden Klärung, weil bei dem Kläger die Voraussetzungen eines sog. Rückkehrerfalles im Sinne der Rechtsprechung des EuGH nicht vorliegen. Denn seine deutsche Ehefrau hat durch die Kurzreise nach Dänemark und die dortige Heirat nicht in so nachhaltiger Weise von ihrer Freizügigkeit Gebrauch gemacht, dass es die praktische Wirksamkeit des Freizügigkeitsrechts erforderte, dem Kläger einen unionsrechtlichen Nachzugsanspruch zuzubilligen. Dabei kann dahinstehen, ob und in welchem Umfang die Ehefrau des Klägers bei ihrer Kurzreise nach Dänemark durch Inanspruchnahme von Dienstleistungen von ihrem wirtschaftlichen Freizügigkeitsrecht in Gestalt der passiven Dienstleistungsfreiheit Gebrauch gemacht hat. Denn nach der Rechtsprechung des EuGH setzt die Anwendung der in den sog. Rückkehrerfällen entwickelten Grundsätze nicht mehr notwendig ein Gebrauchmachen des Unionsbürgers von den wirtschaftlichen Grundfreiheiten voraus (zum wirtschaftlichen Freizügigkeitsrecht durch Erbringung von Dienstleistungen vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juli 2002 - Rs. C-60/00, Carpenter - Slg. 2002, I-6279). Vielmehr kann auch ein Gebrauchmachen von dem allgemeinen mit der Unionsbürgerschaft verbundenen Freizügigkeitsrecht nach Art. 21 Abs. 1 AEUV geeignet sein, die Anwendbarkeit der unionsrechtlichen Familiennachzugsregeln zu begründen (vgl. EuGH, Urteil vom 19. Oktober 2004 - Rs. C-200/02, Zhu und Chen - InfAuslR 2004, 413 Rn. 34 ff.). Dennoch genügt, wie die vom EuGH entschiedenen Fälle zeigen, nicht jede auch noch so geringfügige Ausübung des Freizügigkeitsrechts durch den Unionsbürger. Vielmehr ist für eine "Mitnahme" des Freizügigkeitsstatus in den Heimatstaat und eine entsprechende Begünstigung des drittstaatsangehörigen Ehegatten erforderlich, dass der Unionsbürger mit einer gewissen Nachhaltigkeit von seiner Freizügigkeit Gebrauch macht (Urteil vom 16. November 2010 - BVerwG 1 C 17.09 - Rn. 9 ff. - zur Veröffentlichung in der Sammlung BVerwGE vorgesehen, so auch die ganz überwiegende verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung: VGH Mannheim, Beschluss vom 25. Januar 2010 - 11 S 2181/09 - InfAuslR 2010, 143; VGH München, Beschluss vom 29. September 2009 - 19 CS 09.1405 - juris Rn. 8; VG Darmstadt, Beschluss vom 23. Oktober 2009 - 5 L 557/09.DA(2) - InfAuslR 2010, 67; nachgehend VGH Kassel, Beschluss vom 22. Januar 2010 - 3 B 2948/09 - juris Rn. 16 ff.). Würde bereits jeder kurzfristige, von vornherein nicht auf eine gewisse Dauer angelegte Aufenthalt eines Unionsbürgers in einem anderen Mitgliedstaat - etwa zu touristischen Zwecken - für einen unionsrechtlich begründeten Nachzugsanspruch des mitreisenden drittstaatsangehörigen Ehegatten bei Rückkehr in den Heimatstaat ausreichen, liefe das Recht der Mitgliedstaaten zur Regelung von Einreise und Aufenthalt für den einem Drittstaat angehörenden Ehegatten oder sonstige Familienangehörige ihrer eigenen Staatsbürger weitgehend leer. Dieses Recht der Mitgliedstaaten hat der EuGH in seinen Entscheidungen aber immer wieder ausdrücklich anerkannt und betont, dass die Vertragsbestimmungen über die Freizügigkeit nicht auf Tätigkeiten anwendbar sind, die mit keinem relevanten Element über die Grenzen eines Mitgliedstaates hinausweisen (EuGH, Urteile vom 25. Juli 2008 a.a.O. Rn. 77 und vom 1. April 2008 - Rs. C-212/06, Gouvernement de la Communauté française etc. - Slg. 2008, I-1683 Rn. 39 m.w.N.). Insofern kann der Rechtsprechung des EuGH zu den Rückkehrerfällen eine Art Bagatellvorbehalt entnommen werden, nach dem - angesichts der erheblichen Rechtsfolgen des Gebrauchmachens von der Freizügigkeit im Rückkehrfall - auch dieses Gebrauchmachen selbst von einer gewissen Erheblichkeit bzw. Nachhaltigkeit sein muss. In die gleiche Richtung gehen auch die Überlegungen der Kommission zu einer missbräuchlichen Inanspruchnahme des Unionsrechts in diesem Zusammenhang, die die Begründung eines tatsächlichen und effektiven Aufenthalts in dem anderen Mitgliedstaat, d.h. der Sache nach in der Regel einen Umzug des Unionsbürgers, für erforderlich hält (Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat vom 2. Juli 2009, KOM(2009) 313 endgültig, S. 19 f.).

14

Wo im Einzelnen die Grenze zu ziehen ist, von der an das Gebrauchmachen von den unionsrechtlichen Freizügigkeits- und Aufenthaltsrechten in einem anderen Mitgliedstaat als ausreichend nachhaltig angesehen werden kann, um bei Rückkehr in den Heimatstaat ein unionsrechtlich begründetes Aufenthaltsrecht des drittstaatsangehörigen Ehegatten zu rechtfertigen, und ob eine verallgemeinerungsfähige Konkretisierung insoweit überhaupt möglich ist, braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn jedenfalls im vorliegenden Fall ist durch den kurzfristigen, nur wenige Tage dauernden gemeinsamen Aufenthalt des Klägers und seiner Ehefrau in Dänemark diese Grenze zweifellos nicht erreicht. Deshalb erübrigt sich auch eine Vorlage an den EuGH.

15

Die Notwendigkeit einer solchen Vorlage ergibt sich auch nicht aus den Schlussanträgen der Generalanwältin Sharpston in der der Großen Kammer des EuGH zugewiesenen Rechtssache C-34/09 - Zambrano - vom 30. September 2010. Die Generalanwältin hat darin grundsätzlich die Frage aufgeworfen, ob ein Unionsbürger sich gegenüber dem Staat seiner Staatsangehörigkeit auch ohne vorheriges Gebrauchmachen von der Freizügigkeit auf seine Rechte als Unionsbürger - einschließlich des damit verbundenen Anspruchs auf Familiennachzug nach unionsrechtlichen Regeln - berufen kann. Nach ihrer Auffassung ist eine solche Inländerdiskriminierung unionsrechtlich unzulässig. Dies widerspricht allerdings der bisherigen gefestigten Rechtsprechung des EuGH, nach der Unionsrecht auf rein innerstaatliche Sachverhalte keine Anwendung findet und über etwaige Benachteiligungen, denen Staatsangehörige eines Mitgliedstaates nach dem Recht dieses Staates ausgesetzt sein können, allein im Rahmen des internen Rechtssystems dieses Staates zu entscheiden ist (neben den oben zitierten Urteilen vom 25. Juli 2008 und 1. April 2008 auch Urteil vom 5. Juni 1997 - Rs. C-64/96 und C-65/96, Uecker und Jacquet - Slg. 1997, I-3171 Rn. 23). Dies hat der EuGH auf einen ähnlichen Vorstoß der Generalanwältin Sharpston in ihren Schlussanträgen vom 28. Juni 2007, Rn. 121 in der Rechtssache C-212/06 durch Urteil vom 1. April 2008 a.a.O., Rn. 37 bis 39 ausdrücklich bestätigt. Aus Sicht des Senats stellt sich angesichts dieser eindeutigen Rechtsprechung derzeit insoweit keine europarechtliche Zweifelsfrage.

16

Die Anwendung des Aufenthaltsgesetzes auf inländische Unionsbürger, die von ihrem Freizügigkeitsrecht keinen Gebrauch gemacht haben, verstößt auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Dabei kann dahinstehen, ob angesichts der Verpflichtung zur Umsetzung unionsrechtlicher Vorgaben und der dadurch bedingten Betroffenheit unterschiedlicher Rechtskreise überhaupt gleiche oder vergleichbare Sachverhalte im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG vorliegen (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 8. November 1989 - 1 BvR 986/89 - NJW 1990, 1033 und vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 - BVerfGE 116, 135 <159>). Denn die aus dem Nebeneinander von Unionsrecht und nationalem Recht entstehende Ungleichbehandlung ist jedenfalls sachlich gerechtfertigt. Ist eine Übertragung des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts auf Familienangehörige von inländischen Unionsbürgern, die von ihrem Freizügigkeitsrecht keinen Gebrauch gemacht haben, unionsrechtlich nicht geboten, liegen hinreichend gewichtige Gründe vor, dass in diesen Fällen die für alle nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländer geltenden Bestimmungen des nationalen Aufenthaltsrechts zur Anwendung kommen (vgl. Urteil vom 4. September 2007 - BVerwG 1 C 43.06 - BVerwGE 129, 226 Rn. 40).

17

2. Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung des Klagebegehrens sind daher die Bestimmungen des Aufenthaltsgesetzes in der im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 25. Februar 2008 (BGBl I S. 162), die - soweit hier einschlägig - auch derzeit noch unverändert gelten.

18

Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug zu einem Deutschen gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 27 Abs. 1 AufenthG erfordert neben dem Vorliegen der dort genannten Anspruchsvoraussetzungen grundsätzlich auch, dass die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG erfüllt ist, d.h. dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist (Nr. 1) und die für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumantrag gemacht hat (Nr. 2). Etwas anderes gilt nur, wenn der Ausländer nach § 39 AufenthV berechtigt ist, die Aufenthaltserlaubnis nach der Einreise einzuholen, oder ein Absehen von dieser Erteilungsvoraussetzung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG in Betracht kommt.

19

a) Das Verwaltungsgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger die Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG nicht erfüllt. Er ist nicht mit einem zum Zweck des Ehegattennachzugs erteilten nationalen Visum gemäß § 6 Abs. 4 AufenthG eingereist und hat nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts die für dessen Erteilung erforderlichen Angaben nicht bereits im Visumantrag gemacht.

20

Der Kläger ist mit einem Schengen-Visum für einen Kurzaufenthalt von bis zu drei Monaten im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG und damit nicht unerlaubt im Sinne von § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG in das Bundesgebiet eingereist (vgl. zur Auslegung dieser Vorschrift: BTDrucks 15/420 S. 73 und BGH, Urteil vom 27. April 2005 - 2 StR 457/04 - NJW 2005, 2095). Für einen längerfristigen Aufenthalt ist aber gemäß § 6 Abs. 4 Satz 1 AufenthG - vorbehaltlich der oben genannten Ausnahmen - ein Visum für das Bundesgebiet (nationales Visum) erforderlich, das vor der Einreise erteilt wird und der Zustimmung der zuständigen Ausländerbehörde bedarf (§ 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthV). Welches Visum im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG als das erforderliche Visum anzusehen ist, bestimmt sich nach dem Aufenthaltszweck, der mit der im Bundesgebiet beantragten Aufenthaltserlaubnis verfolgt wird (Urteil vom 16. November 2010 - BVerwG 1 C 17.09 - Rn. 19, so auch die ganz überwiegende Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte: neben dem Berufungsurteil etwa VGH Kassel, Beschluss vom 16. März 2005 - 12 TG 298/05 - NVwZ 2006, 111; VGH Mannheim, Beschluss vom 14. März 2006 - 11 S 1797/05 - juris Rn. 12 ff.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 28. August 2008 - 13 ME 131/08 - juris Rn. 3; OVG Bremen, Beschluss vom 26. Juni 2009 - 1 B 552/08 - juris Rn. 30; zur alten Rechtslage noch offengelassen im Urteil vom 18. Juni 1996 - BVerwG 1 C 17.95 - BVerwGE 101, 265 <267>). Für dieses Verständnis der Vorschrift spricht neben ihrer systematischen Stellung bei den allgemeinen Voraussetzungen für die Erteilung von Aufenthaltstiteln auch der Sinn und Zweck der Regelung. Sie dient anders als § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht primär der Verhinderung oder Sanktion einer unerlaubten Einreise, sondern soll die Einhaltung des Visumverfahrens als wichtiges Steuerungsinstrument der Zuwanderung gewährleisten (BTDrucks 15/420 S. 70). Diesem Zweck der Vorschrift wird eine weite, auch nachträgliche Änderungen des Aufenthaltszwecks erfassende Auslegung der Vorschrift am ehesten gerecht. Nur bei einem solchen Verständnis der Vorschrift erlangen im Übrigen die in § 39 Nr. 2, 3 und 6 AufenthV vorgesehenen Ausnahmen eine eigenständige Bedeutung. In den dort geregelten Fällen einer nachträglichen Änderung des Aufenthaltszwecks würde andernfalls schon nach § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG die Beantragung eines Aufenthaltstitels im Bundesgebiet zulässig sein.

21

Da der Kläger "nur" mit einem Schengen-Visum und nicht mit dem nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG erforderlichen nationalen Visum eingereist ist, fehlt es - ungeachtet des Umstandes, dass er auch nicht die für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Eheschließung und Eheführung erforderlichen Angaben bereits im Visumantrag gemacht hat - an der Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG.

22

b) Der Kläger ist auch nicht nach den auf § 99 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG beruhenden Regelungen der §§ 39 ff. AufenthV ausnahmsweise berechtigt, den Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einzuholen, und damit von dem Visumerfordernis befreit.

23

aa) Die im Fall des Klägers allein in Betracht kommende Regelung in § 39 Nr. 3 AufenthV ist in der seit dem 28. August 2007 geltenden Fassung des Richtlinienumsetzungsgesetzes (vgl. Art. 7 Abs. 4 Nr. 13 des Gesetzes zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19. August 2007, BGBl I S. 1970) anzuwenden. Umstände, die es aus Gründen des Vertrauensschutzes gebieten würden, abweichend von dem Grundsatz der Maßgeblichkeit der aktuellen Rechtslage ausnahmsweise auf die zuvor geltende Rechtslage abzustellen (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 21. Dezember 2007 - 18 B 1535/07 - InfAuslR 2008, 129), liegen im Fall des Klägers nicht vor. Denn die für die Anwendung der Vorschrift maßgebliche Eheschließung fand ebenso wie die Beantragung der Aufenthaltserlaubnis erst nach Inkrafttreten der Rechtsänderung statt, so dass es schon deshalb an einem unter Geltung der alten Rechtslage ins Werk gesetzten Vertrauen fehlt.

24

Nach § 39 Nr. 3 AufenthV in der hier anzuwendenden neuen Fassung kann ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen, wenn er Staatsangehöriger eines in Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 aufgeführten Staates ist und sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder ein gültiges Schengen-Visum für kurzfristige Aufenthalte (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) besitzt, sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach der Einreise entstanden sind. In der alten Fassung lautete der letzte Halbsatz: "..., sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels erfüllt sind." Der Kläger, für den allein die zweite Alternative der Vorschrift in Betracht kommt, war zwar bei der Stellung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug im Besitz eines gültigen Schengen-Visums für kurzfristige Aufenthalte. Die Voraussetzungen des Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis sind jedoch nicht nach, sondern vor seiner letzten Einreise in das Bundesgebiet entstanden.

25

bb) Das Verwaltungsgericht hat bei der Prüfung des § 39 Nr. 3 AufenthV zutreffend auf die letzte Einreise des Klägers in das Bundsgebiet abgestellt (so auch VGH München, Beschlüsse vom 23. Dezember 2008 - 19 CS 08.577 - juris Rn.15 und vom 12. Januar 2010 - 10 CS 09.2705 - juris Rn. 9; VGH Mannheim, Beschlüsse vom 8. Juli 2008 - 11 S 1041/08 - juris Rn. 17 und vom 16. September 2009 - 13 S 1975/09 - juris Rn. 5; VGH Kassel, Beschluss vom 22. September 2008 - 1 B 1628/08 - juris Rn. 5; OVG Lüneburg, Beschluss vom 1. März 2010 - 13 ME 3/10 - juris Rn. 8; OVG Münster, Beschluss vom 2. November 2009 - 18 B 1516/08 - juris Rn. 10 ff.; OVG Greifswald, Beschluss vom 22. Juli 2009 - 2 M 93/09 - juris Rn. 8). Auch wenn der Wortlaut der Vorschrift eine andere Lesart zulässt, deutet die Stellung der Vorschrift im Vierten Abschnitt der Aufenthaltsverordnung, der nur Ausnahmen vom Visumerfordernis für die Erteilung nationaler Aufenthaltstitel gemäß § 6 Abs. 4 AufenthG betrifft, darauf hin, dass mit diesem Tatbestandsmerkmal nicht die Einreise in den Schengen-Raum, sondern die (letzte) Einreise in das Bundesgebiet gemeint ist. Der Verordnungsgeber unterliegt bei der Regelung von Ausnahmen zur nationalen Visumpflicht keinen unionsrechtlichen Vorgaben (vgl. Art. 18 Satz 1 des Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985, ABl 2000 Nr. L 239 S. 19 - SDÜ). Allein die Anknüpfung an unionsrechtliche Tatbestände rechtfertigt nicht die Annahme, er habe in § 39 Nr. 3 AufenthV auf die Einreise in den Schengen-Raum abgestellt (a.A. Benassi, InfAuslR 2008, 127 <128 f.>). Dagegen sprechen vor allem Sinn und Zweck des § 39 Nr. 3 AufenthV. Denn die Vorschrift soll nur diejenigen Ausländer begünstigen, die im Schengen-Visumverfahren zutreffende Angaben gemacht haben und bei denen sich aufgrund nach der Einreise eingetretener neuer Umstände der Aufenthaltszweck geändert hat. Sie soll aber nicht den Versuch honorieren, einen von Anfang an beabsichtigten Daueraufenthalt in Deutschland unter Umgehung der nationalen Visumvorschriften durchzusetzen. Andernfalls würde die bewusste Umgehung des Visumverfahrens folgenlos bleiben und dieses wichtige Steuerungsinstrument der Zuwanderung (so BTDrucks 15/420 S. 70) entwertet. Dieser Regelungszweck kommt in der Begründung der Neufassung der Vorschrift durch das Richtlinienumsetzungsgesetz durch das Beispiel der Eheschließung im Ausland deutlich zum Ausdruck (BTDrucks 16/5065 S. 240).

26

cc) Für die Beurteilung, wann die Voraussetzungen eines Anspruchs im Sinne des § 39 Nr. 3 AufenthV entstanden sind, ist auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem das zentrale Merkmal der jeweiligen Anspruchsnorm, das den Aufenthaltszweck kennzeichnet (hier: Eheschließung gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG), erfüllt worden ist (ebenso OVG Lüneburg, Beschluss vom 1. März 2010 a.a.O. Rn. 9 f.; VGH München, Beschluss vom 29. September 2009 - 19 CS 09.1405 - juris Rn. 4; OVG Bremen, Beschluss vom 26. Juni 2009 - 1 B 552/08 - InfAuslR 2009, 380 <381 f.>; a.A. VGH Mannheim, Beschluss vom 8. Juli 2008 - 11 S 1041/08 - InfAuslR 2008, 444 <449>). Denn in der Amtlichen Begründung der Neufassung werden Anspruchsentstehung und Aufenthaltszweck miteinander verknüpft, während die übrigen Anspruchsvoraussetzungen an dieser Stelle nicht genannt werden ("... die Vergünstigung nur dann gilt, wenn der Anspruch nach der Einreise entsteht und damit ein von vornherein beabsichtigter Wechsel des angegebenen Aufenthaltszwecks ausgeschlossen werden kann." - BTDrucks 16/5065 a.a.O.). Daraus folgt, dass im Rahmen des § 39 Nr. 3 AufenthV für das Entstehen der Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nur darauf abzustellen ist, wann das den Aufenthaltszweck kennzeichnende Tatbestandsmerkmal der Anspruchsgrundlage gegeben war. Im Übrigen führt die Gegenauffassung, die auf das Vorliegen sämtlicher Anspruchsvoraussetzungen - mit Ausnahme des Visumerfordernisses gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG - für einen Aufenthaltstitel abstellt, zu willkürlichen Ergebnissen. Mit Blick auf das Anliegen des Gesetzgebers, von vornherein beabsichtigte Daueraufenthalte nicht länger visumrechtlich zu privilegieren, ist eine Differenzierung danach, ob z.B. die notwendigen Kenntnisse der deutschen Sprache (§ 28 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG) vor oder nach Einreise in das Bundesgebiet erworben worden sind, nicht zu vereinbaren.

27

dd) Durch die Neufassung des § 39 Nr. 3 AufenthV werden drittstaatsangehörige Ausländer, die im Besitz eines gültigen Schengen-Visum sind, einen deutschen Staatsbürger geheiratet haben und mit diesem die eheliche Lebensgemeinschaft in der Bundesrepublik Deutschland führen wollen, im Hinblick auf das Visumerfordernis für den angestrebten Daueraufenthalt im Bundesgebiet unterschiedlich behandelt: Wurde die Ehe im Schengen-Raum geschlossen, verbleibt es bei der in § 6 Abs. 4 Satz 1 AufenthG angeordneten Visumpflicht. Haben die Eheleute in Deutschland geheiratet, ermöglicht es § 39 Nr. 3 AufenthV, die Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet einzuholen. Die Ungleichbehandlung beruht jedoch auf legitimen Erwägungen des Gesetzgebers und ist sowohl verfassungs- als auch unionsrechtlich gerechtfertigt.

28

Gemessen am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG rechtfertigt es die Typisierungsbefugnis des Gesetz- und Verordnungsgebers, für das Eingreifen des Visumerfordernisses nach dem Ort der Eheschließung im In- oder Ausland zu differenzieren. Denn bei einer Eheschließung in Deutschland sieht das nationale Familienrecht spezielle Kontrollmechanismen zur Sicherung der Eheschließungsvoraussetzungen und Verhütung von Schein- oder Mehrehen vor: So hat der Verlobte, der gemäß Art. 13 Abs. 1 EGBGB hinsichtlich der Voraussetzungen der Eheschließung ausländischem Recht unterliegt, grundsätzlich ein Ehefähigkeitszeugnis seines Heimatstaates beizubringen, dass nach dessen Recht kein Ehehindernis vorliegt (§ 1309 Abs. 1 BGB). Zudem hat der Standesbeamte Anhaltspunkten für eine Scheinehe nachzugehen, denn er muss seine Mitwirkung u.a. dann verweigern, wenn offenkundig ist, dass beide Ehegatten sich bei der Eheschließung darüber einig sind, keine eheliche Lebensgemeinschaft begründen zu wollen (§ 1310 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 1314 Abs. 2 Nr. 5 BGB). Diese Prüfungs- und Ermittlungspflicht des Standesbeamten wird verfahrensrechtlich durch die Befugnisse zu gemeinsamer und getrennter Befragung der Verlobten, der Anordnung zur Beibringung von Nachweisen sowie einer eidesstattlichen Versicherung in § 13 Abs. 1 und 2 PStG näher ausgestaltet. Folglich wird die gemäß § 27 Abs. 1 AufenthG auch aufenthaltsrechtliche bedeutsame Absicht der Verlobten, eine eheliche Lebensgemeinschaft herstellen zu wollen, bei einer Eheschließung im Inland schon vom Standesbeamten geprüft und entsprechenden Verdachtsmomenten nachgegangen. Das erleichtert der Ausländerbehörde die spätere Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug. Dieser zusätzliche Kontrollmechanismus fehlt typischerweise bei einer im Ausland eingegangenen Ehe. Das zeigt gerade der vorliegende Fall einer Eheschließung in Dänemark. Denn das Dänische Ehegesetz sieht in § 22a beim Verdacht des Vorliegens einer aufenthaltsrechtlich motivierten Schein- oder Zweckehe lediglich vor, dass die Prüfungs- oder Trauungsbehörde der dänischen Ausländerbehörde darüber zu berichten hat (abgedruckt in: Bergmann/Ferid/Henrich, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Band IV, Dänemark, Stand: 30. September 2007, 175. Lieferung). Die Ungleichbehandlung beruht daher auf einem hinreichend gewichtigen sachlichen Grund.

29

Auch Unionsrecht steht der durch § 39 Nr. 3 AufenthV bewirkten Schlechterstellung des deutschen Ehegatten, der als Unionsbürger mit der Eheschließung in Dänemark von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat und dessen drittstaatsangehöriger Ehegatte vor Aufnahme der ehelichen Lebensgemeinschaft in Deutschland auf das Visumverfahren verwiesen wird, nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) ist der Unionsbürgerstatus dazu bestimmt, der grundlegende Status der Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten zu sein, der es denjenigen unter ihnen, die sich in der gleichen Situation befinden, erlaubt, im sachlichen Geltungsbereich des Vertrags unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit und unbeschadet der insoweit ausdrücklich vorgesehenen Ausnahmen die gleiche rechtliche Behandlung zu genießen (EuGH, Urteile vom 20. September 2001 - Rs. C-184/99, Grzelczyk - Slg. 2001, I-6193 Rn. 31, vom 11. Juli 2002 - Rs. C-224/98, D'Hoop - Slg. 2002, I-6191 Rn. 28 und vom 2. Oktober 2003 - Rs. C-148/02, Avello - Slg. 2003, I-11613 Rn. 22 f.). Zu den Situationen, die in den Geltungsbereich des Gemeinschaftsrechts fallen, gehören diejenigen, die sich auf die Ausübung der durch den Vertrag garantierten Grundfreiheiten beziehen, und insbesondere auch die, in denen es um das durch Art. 20 AEUV verliehene Recht geht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (EuGH, Urteile vom 20. September 2001 a.a.O. Rn. 33, vom 11. Juli 2002 a.a.O. Rn. 29 und vom 29. April 2004 - Rs. C-224/02, Pusa - Slg. 2004, I-5763 Rn. 17). Da ein Unionsbürger in allen Mitgliedstaaten Anspruch auf die gleiche rechtliche Behandlung wie die eigenen Staatsangehörigen dieser Mitgliedstaaten hat, die sich in der gleichen Situation befinden, wäre es mit dem Recht auf Freizügigkeit unvereinbar, wenn der Mitgliedstaat, dem er angehört, ihn weniger günstig behandeln könnte, als wenn er nicht von den Erleichterungen der Freizügigkeit Gebrauch gemacht hätte (EuGH, Urteile vom 11. Juli 2002 a.a.O. Rn. 30 und vom 29. April 2004 a.a.O. Rn. 18). Diese Erleichterungen könnten nämlich nach Auffassung des Gerichtshofs ihre volle Wirkung nicht entfalten, wenn ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats von ihrer Wahrnehmung durch Hindernisse abgehalten werden könnte, die sich aus einer nationalen Regelung ergeben, die Nachteile daran knüpft, dass er von ihnen Gebrauch gemacht hat (EuGH, Urteile vom 7. Juli 1992 - Rs. C-370/90, Singh - Slg. 1992, I-4265 Rn. 23, vom 11. Juli 2002 a.a.O. Rn. 31 und vom 29. April 2004 a.a.O. Rn. 19).

30

Es kann dahinstehen, ob diese Rechtsprechung, mit der der Gerichtshof den im Status des Unionsbürgers wurzelnden Gleichbehandlungsanspruch gegenüber allen Mitgliedstaaten auf die Freizügigkeit bezogen und gegen den eigenen Mitgliedstaat gewendet hat, im vorliegenden Fall herangezogen werden kann. Offen erscheint dies zum einen, weil die deutsche Ehefrau des Klägers sich nur einen Tag in Dänemark aufgehalten und daher nicht in nachhaltiger Weise von ihrer Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat (vgl. oben Rn. 10 ff.). Zum anderen lässt sich daran zweifeln, ob § 39 Nr. 3 AufenthV eine Beschränkung der aus Art. 20 Abs. 1 AEUV hergeleiteten Rechte darstellt (vgl. dazu EuGH, Urteile vom 18. Juli 2006 - Rs. C-406/04, De Cuyper - Slg. 2006, I-6947 Rn. 39 sowie vom 26. Oktober 2006 - Rs. C-192/05, Tas-Hagen und Tas - Slg. 2006, I-10451 Rn. 31). Allerdings benachteiligt die Regelung deutsche Staatsangehörige, da sie die eheliche Lebensgemeinschaft mit ihrem drittstaatsangehörigen Ehegatten nicht sofort im Bundesgebiet herstellen können. Sie knüpft auch daran an, dass die deutsche Ehefrau des Klägers als Unionsbürgerin von ihrer Freiheit, sich in einen anderen Mitgliedstaat zur Eheschließung zu begeben, Gebrauch gemacht hat. Ob die Anknüpfung des § 39 Nr. 3 AufenthV in Fällen der Eheschließung, die als hoheitliche Amtshandlung zum Kernbereich der Ausübung öffentlicher Gewalt zählt, in gleicher Weise wie in den bisher vom Gerichtshof entschiedenen Fällen als Beschränkung der Freizügigkeit anzusehen ist und den gleichen Maßgaben unterliegt, bedarf hier keiner Entscheidung.

31

Denn selbst wenn man die wiedergegebene Rechtsprechung des Gerichtshofs zugunsten des Klägers heranzieht, wäre die durch § 39 Nr. 3 AufenthV ausgelöste visumrechtliche Ungleichbehandlung gerechtfertigt, da sie auf objektiven, von der Staatsangehörigkeit der Betroffenen unabhängigen Erwägungen beruht und in einem angemessenen Verhältnis zu dem mit dem nationalen Recht legitimerweise verfolgten Zweck steht (vgl. zu diesen Kriterien: EuGH, Urteile vom 11. Juli 2002 a.a.O. Rn. 36, vom 26. Oktober 2006 a.a.O. Rn. 33 und vom 11. September 2007 - Rs. C-76/05, Schwarz und Gootjes-Schwarz - Slg. 2007, I-6849 Rn. 94). Die Visumpflicht beruht im Vergleich zu Nachzugsbegehren, die sich auf im Inland vorgenommene Eheschließungen stützen, auf objektiven, von der Staatsangehörigkeit der Betroffenen unabhängigen Erwägungen. Sie dient dem Interesse des Staates an einer präventiven Kontrolle der aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen vor Beginn des Aufenthalts. Das Interesse des Mitgliedstaates an effektiven administrativen Kontrollmöglichkeiten wurde vom Gerichtshof bereits im Zusammenhang mit dem Bezug von Sozialleistungen zur Rechtfertigung einer freizügigkeitsrelevanten Ungleichbehandlung anerkannt (EuGH, Urteil vom 18. Juli 2006 a.a.O. Rn. 40 ff.). Im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit ist zu berücksichtigen, dass das Visumverfahren nur eine Verzögerung, nicht aber eine dauernde Verhinderung des ehelichen Zusammenlebens bewirkt. Diese Wirkung steht in einem angemessenen Verhältnis zu dem legitimen Kontrollzweck.

32

Die Rechtfertigung einer zugunsten des Klägers unterstellten Beschränkung der Rechte, die sich aus Art. 20 Abs. 1 AEUV ergeben, erscheint angesichts der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs zu den dabei anzulegenden Maßstäben als acte claire. Daher besteht auch insoweit keine Notwendigkeit, den Gerichtshof gemäß Art. 267 AEUV anzurufen.

33

c) Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Ermessensentscheidung des Beklagten rechtmäßig ist, von der Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG nicht gemäß Satz 2 der Vorschrift abzusehen.

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Nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG kann von dem Erfordernis eines Visumverfahrens nach Satz 1 abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erfüllt sind oder es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen. Der Kläger erfüllt die Voraussetzungen der ersten, nicht aber der zweiten Alternative der Vorschrift. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts liegen besondere Umstände, die es ihm unzumutbar erscheinen ließen, das Bundesgebiet vorübergehend zur Nachholung des Visumverfahrens zu verlassen, nicht vor. Allein der Umstand, dass die Eheleute möglicherweise eine vorübergehende Trennung für die übliche Dauer des Visumverfahrens hinnehmen müssen, reicht hierfür auch unter Berücksichtigung des Schutzes der Ehe durch Art. 6 GG und Art. 8 EMRK nicht aus (vgl. Beschluss vom 31. August 1984 - BVerwG 1 B 99.84 - BVerwGE 70, 54 <56 ff.>; Urteil vom 9. Dezember 1997 - BVerwG 1 C 20.97 - NVwZ 1998, 748 = Buchholz 402.240 § 8 AuslG 1990 Nr. 14). Demzufolge war das dem Beklagten eingeräumte Ermessen nicht von vornherein reduziert. Seine Erwägung in dem Bescheid, eine geplante Umgehung des Visumverfahrens durch Angabe eines anderen Aufenthaltszwecks nicht durch eine Abweichung im Ermessenswege zu honorieren, ist nicht zu beanstanden. Soll das Visumverfahren als wichtiges Steuerungsinstrument der Zuwanderung (BTDrucks 15/420 S. 70) seine Funktion wirksam erfüllen können, dürfen in die Ermessensausübung auch generalpräventive Aspekte einfließen (Urteil vom 4. September 1986 - BVerwG 1 C 19.86 - BVerwGE 75, 20 <23 f.>).

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Die Abschiebungsandrohung in dem angefochtenen Bescheid ist nach alledem ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden.