Verwaltungsgericht Ansbach Beschluss, 10. Apr. 2018 - AN 14 E 18.200

1

Der Kläger wendet sich gegen die automatisierte Erfassung und den automatisierten Abgleich seiner jeweiligen Kraftfahrzeugkennzeichen mit polizeilichen Fahndungsbeständen auf öffentlichen Verkehrsflächen in Bayern.

2

Der Beklagte setzt seit dem Jahr 2006 auf Grundlage von Art. 33 Abs. 2 Satz 2 bis 5 PAG auf seinem Gebiet stationäre und mobile Kennzeichenerfassungsgeräte ein. Derzeit betreibt er 25 automatisierte Kennzeichenerkennungssysteme, davon 22 stationäre, die insgesamt 30 Fahrspuren abdecken, und drei mobile. Die stationären Systeme sind aktuell auf zwölf Standorte verteilt und befinden sich insbesondere an Bundesautobahnen. Die mobilen Systeme werden anlassbezogen eingesetzt, z.B. bei internationalen Fußballturnieren oder ähnlichen Großereignissen. Der jeweilige Standort wird gemäß jährlich aktualisierter Lageerkenntnisse durch das Landeskriminalamt bestimmt. Diese Lagebeurteilung wird im Innenministerium des Beklagten dokumentiert und der Landesbeauftragte für Datenschutz jährlich hierüber informiert.

3

Die stationären Systeme bestehen aus Kameras, die den fließenden Verkehr auf jeweils einer Fahrspur von hinten erfassen und das Kennzeichen eines jeden durchfahrenden Fahrzeugs mittels nicht sichtbaren Infrarotblitzes bildlich aufnehmen. Der aus dem digitalen Bild des Kennzeichens durch eine spezielle (OCR-)Software ausgelesene digitale Datensatz mit den Buchstaben und Ziffern des Kennzeichens wird über eine Datenleitung an einen am Fahrbahnrand in einem verschlossenen Behälter untergebrachten stationären Rechner weitergeleitet, in dem das erfasste Kennzeichen automatisch mit verschiedenen im Rechner abgespeicherten (Fahndungs-)Dateien abgeglichen wird. Die erfassten Kraftfahrzeugkennzeichen werden ausschließlich mit Datensätzen verglichen, die aus Kennzeichen von Kraftfahrzeugen bestehen und aus dem Sachfahndungsbestand von INPOL sowie für den Schengenbereich von SIS bzw. NSIS stammen. Anlass- und einzelfallbezogen findet auch ein Abgleich mit spezifischen Dateien (z.B. der Datei „Gewalttäter Sport“) statt. Bei mobilen Systemen erfolgt die Erfassung der Kennzeichen über am Fahrbahnrand aufgestellte Kameras. Der Abgleich wird über einen mobilen Rechner in einem vor Ort abgestellten Polizeifahrzeug vorgenommen.

4

Das im Bildspeicher (RAM) der automatisierten Kennzeichenerkennungssysteme digital erfasste Bild des Kennzeichens wird dort nach dem Datenbankabgleich sogleich mit einem Grauwert überschrieben. Die zum Abgleich verwendeten stationären oder mobilen Rechner verfügen über eine sog. Log-Datei, in der die Kennzeichen jedoch nicht bildlich, sondern in anonymisierter Form und mit einer kryptologischen Hashfunktion (als sog. MD5-Checksumme) des Kennzeichentextes gespeichert werden. Ergibt sich beim Datenabgleich kein Treffer auf dem jeweiligen Rechner, wird das aufgenommene Kennzeichen nach dem Abgleich automatisch aus dem Arbeitsspeicher des Rechners gelöscht. Im Fall eines Treffers, d.h. einer vom System festgestellten Übereinstimmung zwischen dem erfassten Kennzeichen und den auf dem Rechner im Datenbanksystem abgespeicherten Datensätzen (der Fahndungsdateien) wird der Treffer temporär in der Datenbank auf diesem Rechner gespeichert und entweder gleichzeitig über eine Datenleitung an den Zentralrechner der Einsatzzentrale des jeweils zuständigen Polizeipräsidiums übermittelt oder auf dem mobilen Rechner (Notebook) vor Ort am Bildschirm aufgezeigt. Es erfolgt dann jeweils durch die zuständigen Polizeibeamten eine visuelle Kontrolle der vom System gemeldeten Übereinstimmung. Erweist sich der Treffer als Fehlermeldung, weil das tatsächlich erfasste und das in einer Fahndungsdatei abgespeicherte Kraftfahrzeugkennzeichen tatsächlich doch nicht übereinstimmen, gibt der Polizeibeamte durch Betätigen des Buttons „Entfernen“ auf dem Rechner den Befehl, den gesamten Vorgang zu entfernen; in diesem Fall verbleibt auch auf dem Rechner in der Einsatzzentrale als „Spur“ der Treffermeldung nur noch die MD5-Quersumme. Im Trefferfall, also bei Übereinstimmung des erfassten mit einem gespeicherten Kraftfahrzeugkennzeichen startet der Polizeibeamte eine manuelle Abfrage bei der betreffenden Fahndungsdatei, speichert dann den Vorgang bzw. die Daten und veranlasst gegebenenfalls weitere polizeiliche Maßnahmen. Im Zeitraum Juni bis einschließlich September 2011, für den erstmals detaillierte Zahlen ermittelt wurden, kam es monatlich zu etwa acht Millionen Kennzeichenerfassungen. Davon waren 40 000 bis 50 000 Treffermeldungen (Übereinstimmungen und Fehlermeldungen) und 500 bis 600 echte Treffer (nur Übereinstimmungen) pro Monat.

5

Der Kläger hat am 3. Juni 2008 Klage erhoben, gerichtet auf Unterlassung der Erfassung und des Abgleichs seiner Kraftfahrzeugkennzeichen. Zur Begründung hat er ausgeführt: Er pendele regelmäßig mit einem Personenkraftwagen zwischen seinem Hauptwohnsitz in A. (Bayern) und einem weiteren Wohnsitz in S. und sei auch ansonsten häufig in Bayern, insbesondere im Grenzgebiet zu Österreich, unterwegs. Seine jährliche Fahrleistung betrage ca. 25 000 km. Anlässlich dieser zahlreichen Fahrten müsse er damit rechnen, regelmäßig in standortfeste oder mobile Kennzeichenkontrollen des Beklagten zu geraten. Auch wenn sein Kraftfahrzeugkennzeichen derzeit nicht in einer Fahndungsdatei gespeichert sei, befürchte er, irrtümlich angehalten und kontrolliert zu werden. Es sei auch nicht ausgeschlossen, dass irgendwann eine Speicherung, womöglich irrtümlich, erfolgen werde. Durch die mit Sicherheit in der Vergangenheit bereits erfolgte und in Zukunft noch erfolgende Erfassung und den Abgleich seines Kraftfahrzeugkennzeichens werde er in seinen Grundrechten verletzt. Für den mit der Maßnahme verbundenen Grundrechtseingriff fehle es an einer wirksamen gesetzlichen Grundlage, da Art. 33 Abs. 2 Satz 2 und 3 sowie Art. 38 Abs. 3 PAG verfassungswidrig seien.

6

Das Verwaltungsgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Der Verwaltungsgerichtshof hat die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung des Klägers zurückgewiesen und zur Begründung u.a. ausgeführt, die Unterlassungsklage sei zulässig. Der Kläger sei aufgrund seiner zahlreichen Fahrten auf bayerischen Autobahnen mit großer Wahrscheinlichkeit bereits mehrfach von einer Kennzeichenerfassung mit anschließendem Abgleich betroffen gewesen und müsse auch künftig jederzeit damit rechnen, zumal die Maßnahme heimlich erfolge, sodass er ihr nicht ausweichen könne und nachträglicher Rechtsschutz nicht in Betracht komme. Die Klage sei aber unbegründet. Kennzeichenerfassung und -abgleich griffen zwar in den Schutzbereich des Grundrechts des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung ein. Dieser Eingriff beruhe jedoch auf einer verfassungsgemäßen gesetzlichen Grundlage.

7

Schon an einem Grundrechtseingriff fehle es allerdings beim sog. „Nichttreffer“. In Bayern sei rechtlich und technisch sichergestellt, dass bei negativem Ergebnis eines unverzüglich nach der Erfassung vorgenommenen Abgleichs die erfassten Kennzeichen anonym blieben und sofort spurenlos und ohne die Möglichkeit, einen Bezug zum Fahrer, Beifahrer oder Halter eines Fahrzeugs herzustellen, gelöscht würden. Zu einem Grundrechtseingriff komme es nur dann, wenn ein erfasstes Kennzeichen in einem Speicher festgehalten werde und gegebenenfalls Grundlage weiterer Maßnahmen werden könne. Das sei nicht nur beim „echten Treffer“ der Fall, d.h. bei tatsächlicher Übereinstimmung der abgeglichenen Kennzeichen, sondern bereits beim sog. „unechten Treffer“, wenn sich nur infolge einer fehlerhaften Kennzeichenerkennung beim Abgleich mit dem Fahndungsbestand eine Übereinstimmung ergebe. Weil es relativ häufig zu „unechten Treffern“ komme, bestehe eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass auch der Kläger insoweit in den Bereich des Grundrechtseingriffs gerate bzw. bereits geraten sei. Dieser Grundrechtseingriff finde in den Art. 33 Abs. 2 Satz 2 bis 5 i.V.m. Art. 13 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 sowie Art. 38 Abs. 3 PAG eine verfassungsgemäße gesetzliche Grundlage.

8

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgerichtshof zugelassene Revision des Klägers, zu deren Begründung er im Wesentlichen vorträgt, Kennzeichenerfassung und -abgleich griffen sowohl in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht als auch sein Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ein, und zwar auch bei einem „Nichttreffer“. Das sei jedenfalls deshalb der Fall, weil in Art. 38 Abs. 3 Satz 1 PAG statt einer sofortigen nur eine unverzügliche Löschung angeordnet sei. Auch sei die Spurenlosigkeit der Löschung nicht gewährleistet. Eine Deanonymisierung sei mit vergleichsweise geringem Aufwand möglich, soweit Kennzeichen als MD5-Codes dauerhaft im Speicher der verwendeten Rechner verblieben. Die gegenteilige Überzeugungsbildung des Verwaltungsgerichtshofs sei fehlerhaft, weil sie auf einer unzutreffenden und unvollständigen Tatsachenbasis beruhe, die weiterer Aufklärung im Wege des Sachverständigenbeweises bedurft hätte.

9

Art. 33 Abs. 2 Satz 2 bis 5 und Art. 38 Abs. 3 PAG seien verfassungswidrig. In weiten Teilen fehle dem Beklagten schon die Gesetzgebungskompetenz. Die Vorschriften verstießen zudem in mehrfacher Hinsicht gegen das Bestimmtheitsgebot. Art. 33 Abs. 2 Satz 2 bis 5, Art. 38 Abs. 3 PAG genügten auch nicht den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Schließlich sei die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG verletzt, weil die von einem Kennzeichenabgleich Betroffenen hierüber nicht informiert würden. Eine Benachrichtigung sei ohne Gefährdung des Zwecks der Maßnahme möglich durch hinter den Kontrollstellen aufgestellte Hinweisschilder.

10

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 17. Dezember 2012 und das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 23. September 2009 zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, durch den verdeckten Einsatz automatisierter Kennzeichenerkennungssysteme Kennzeichen von Kraftfahrzeugen, die auf den Kläger zugelassen sind, zu erfassen und mit polizeilichen Dateien abzugleichen.

11

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

12

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

13

Der Vertreter des Bundesinteresses beteiligt sich an dem Verfahren. Auch er verteidigt das angefochtene Urteil.

14

Die Revision ist zulässig, aber unbegründet. Das angefochtene Urteil steht im Ergebnis mit Bundesrecht im Einklang.

15

1. Das klägerische Begehren ist als vorbeugende Unterlassungsklage statthaft (a), und es besteht dafür auch eine Klagebefugnis (b).

16

a) Die Unterlassungsklage stellt einen Unterfall der allgemeinen Leistungsklage dar. Mit ihr wird auf die Unterlassung eines öffentlich-rechtlichen Verwaltungshandelns geklagt. Die Statthaftigkeit dieser Klage begegnet bei drohendem Verwaltungshandeln ohne Verwaltungsaktsqualität keinen Bedenken. Auch das Unterlassen einer hoheitlichen Maßnahme ist eine Leistung, und bei Verwaltungshandeln ohne Verwaltungsaktsqualität kann die Zulassung einer Unterlassungsklage auch nicht zur Umgehung der Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Anfechtungsklage führen (Schenke, Verwaltungsprozessrecht 14. Auflage, 2014, Rn. 354). Das vom Kläger angegriffene öffentlich-rechtliche Verwaltungshandeln liegt im Betrieb von derzeit 25 automatisierten Kennzeichenerkennungssystemen des Beklagten. Sowohl die Erfassung als auch der Abgleich sind keine Verwaltungsakte im Sinne von Art. 35 Satz 1 BayVwVfG, weshalb eine Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) hier nicht in Betracht kommt. Dies hat das Berufungsgericht aus bayerischem Landesrecht bindend abgeleitet.

17

Allerdings wendet der Kläger sich gegen mögliche künftige Eingriffe. Will der Bürger ein Behördenhandeln abwehren, das er mit mehr oder minder großer Gewissheit erst in der Zukunft erwartet, geht es um eine nur vorbeugende Unterlassungsklage. Verwaltungsrechtsschutz ist allerdings grundsätzlich nachgängiger Rechtsschutz. Das folgt aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung, der der Gerichtsbarkeit nur die Kontrolle der Verwaltungstätigkeit aufträgt, ihr aber grundsätzlich nicht gestattet, bereits im Vorhinein gebietend oder verbietend in den Bereich der Verwaltung einzugreifen. Die Verwaltungsgerichtsordnung stellt darum ein System nachgängigen - ggf. einstweiligen - Rechtsschutzes bereit und geht davon aus, dass dieses zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) grundsätzlich ausreicht. Vorbeugende Klagen sind daher nur zulässig, wenn ein besonderes schützenswertes Interesse gerade an der Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes besteht, wenn mit anderen Worten der Verweis auf den nachgängigen Rechtsschutz - einschließlich des einstweiligen Rechtsschutzes - mit für den Kläger unzumutbaren Nachteilen verbunden wäre (stRspr; vgl. Urteile vom 12. Januar 1967 - BVerwG 3 C 58.65 - BVerwGE 26, 23 = Buchholz 427.3 § 338 LAG Nr. 13, vom 8. September 1972 - BVerwG 4 C 17.71 - BVerwGE 40, 323 <326 f.>, vom 29. Juli 1977 - BVerwG 4 C 51.75 - BVerwGE 54, 211 <214 f.>, vom 7. Mai 1987 - BVerwG 3 C 53.85 - BVerwGE 77, 207 <212> = Buchholz 418.711 LMBG Nr. 16 S. 34 und vom 25. September 2008 - BVerwG 3 C 35.07 - BVerwGE 132, 64 Rn. 26).

18

Ein solches spezifisches Interesse an vorbeugendem Rechtsschutz ergibt sich vorliegend aus dem Umstand, dass der Beklagte dasjenige Kennzeichenerfassungssystem, von dem die behaupteten Rechtsverletzungen ausgehen, bereits betreibt und auch weiterhin einsetzen wird. Hinzu kommt, dass eine polizeiliche Kontrolle mit Hilfe von Kennzeichenerfassungssystemen für den Kläger als Autofahrer nicht erkennbar ist, weil die Erfassung der einzelnen Kennzeichen beim Passieren der Aufnahmekameras von hinten erfolgt und der verwendete Infrarotblitz unsichtbar ist. Die Erfassung geschieht damit heimlich mit der Folge, dass der Kläger ihr nicht ausweichen kann. Zudem sind dem Kläger die einzelnen Standorte der Erfassungssysteme nicht bekannt. Aufgrund der Heimlichkeit der Maßnahme kommt ein nachträglicher Rechtsschutz gegen die Erkennung und den Datenabgleich nicht in Betracht.

19

b) Die Zulässigkeit der vorbeugenden Unterlassungsklage lässt sich auch nicht wegen fehlender Klagebefugnis analog § 42 Abs. 2 VwGO in Frage stellen. Es erscheint nach dem Vortrag des Klägers sowie im Lichte der beträchtlichen Erfassungsreichweite der vom Beklagten betriebenen Systeme möglich, dass ein dem Kläger zuzuordnendes KFZ-Kennzeichen künftig erfasst und gegen polizeiliche Dateien abgeglichen wird. Ferner erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen, dass hiermit in Rechte des Klägers eingegriffen und diese verletzt werden. Ob letzteres tatsächlich der Fall ist, ist eine Frage der Begründbarkeit seiner Klage.

20

2. Die Klage ist aber unbegründet. Der öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch setzt die begründete Besorgnis voraus, der Beklagte werde künftig durch sein hoheitliches Handeln rechtswidrig in die geschützte Rechts- und Freiheitssphäre des Klägers eingreifen (Beschluss vom 29. April 1985 - BVerwG 1 B 149.84 - juris Rn. 9). Die erhobene Unterlassungsklage setzt für ihren Erfolg somit voraus, dass dem Kläger durch die Anwendung der gesetzlichen Vorschriften über die automatisierte Kennzeichenerfassung (a) mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Eingriff in sein grundrechtlich geschütztes Recht auf informationelle Selbstbestimmung als Unterfall des allgemeinen Persönlichkeitsrechts droht (b). Das ist nach den tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs, an die das Bundesverwaltungsgericht als Revisionsgericht gebunden ist, nicht der Fall.

21

a) Der öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch richtet sich nur gegen hoheitliche Maßnahmen. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Nach den Feststellungen im Berufungsurteil beruht die vom Kläger angegriffene automatisierte Kraftfahrzeug-Kennzeichenüberwachung durch den Beklagten auf den polizeirechtlichen Normen der Art. 33 Abs. 2 Satz 2 bis 5 i.V.m. Art. 13 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 sowie Art. 38 Abs. 3 des Gesetzes über die Aufgaben und Befugnisse der Bayerischen Staatlichen Polizei (Polizeiaufgabengesetz - PAG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. September 1990 (GVBl S. 397), zuletzt geändert durch Verordnung vom 22. Juli 2014 (GVBl S. 286) und ist somit hoheitlicher Natur.

22

b) Dem Kläger droht nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Eingriff in sein Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung.

23

aa) Ein KFZ-Kennzeichen ist als personenbezogenes Datum in den Schutzbereich des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung einbezogen. Zwar offenbart die Buchstaben-Zahlen-Kombination, aus der es besteht, aus sich heraus noch nicht diejenige Person, der das Kennzeichen als Halter zuzuordnen ist. Diese Person ist jedoch durch Abfragen aus dem Fahrzeugregister (vgl. §§ 31 ff. StVG) bestimmbar. Dies genügt für den Einbezug in den grundrechtlichen Schutzbereich.

24

bb) Der grundrechtliche Schutz entfällt nicht schon deshalb, weil die betroffene Information öffentlich zugänglich ist, wie es für KFZ-Kennzeichen, die der Identifizierung dienen, sogar vorgeschrieben ist (§ 23 Abs. 1 Satz 3 StVO). Auch wenn der Einzelne sich in die Öffentlichkeit begibt, schützt das Recht der informationellen Selbstbestimmung dessen Interesse, dass die damit verbundenen personenbezogenen Informationen nicht im Zuge automatisierter Informationserhebung zur Speicherung mit der Möglichkeit der Weiterverwertung erfasst werden (vgl. BVerfG, Urteil vom 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05 u.a. - BVerfGE 120, 378 <399>).

25

cc) Der Schutzumfang des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung beschränkt sich nicht auf Informationen, die bereits ihrer Art nach sensibel sind und schon deshalb grundrechtlich geschützt werden. Auch der Umgang mit personenbezogenen Daten, die für sich genommen - wie im Falle von KFZ-Kennzeichen - nur geringen Informationsgehalt haben, kann, je nach seinem Ziel und den bestehenden Verarbeitungs- und Verknüpfungsmöglichkeiten, grundrechtserhebliche Auswirkungen auf die Privatheit und Verhaltensfreiheit des Betroffenen haben. Insofern gibt es unter den Bedingungen der elektronischen Datenverarbeitung kein schlechthin, also ungeachtet des Verwendungskontextes, belangloses personenbezogenes Datum mehr (vgl. BVerfG, Urteil vom 11. März 2008 a.a.O. S. 398 f.).

26

dd) Auch dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Erfassung eines größeren Datenbestandes letztlich nur Mittel zum Zweck für eine weitere Verkleinerung der Treffermenge ist, kann bereits in der Informationserhebung ein Eingriff liegen, soweit sie die Informationen für die Behörden verfügbar macht und die Basis für einen nachfolgenden Abgleich mit Suchkriterien bildet. Maßgeblich ist, ob sich bei einer Gesamtbetrachtung mit Blick auf den durch den Überwachungs- und Verwendungszweck bestimmten Zusammenhang das behördliche Interesse an den betroffenen Daten bereits derart verdichtet hat, dass ein Betroffensein in einer einen Grundrechtseingriff auslösenden Qualität zu bejahen ist (vgl. BVerfG, Urteil vom 11. März 2008 a.a.O. S. 398).

27

Dies zugrunde gelegt, bilden Datenerfassungen keinen für die Annahme eines Grundrechtseingriffs hinreichenden Gefährdungstatbestand, soweit die Daten unmittelbar nach der Erfassung technisch wieder spurenlos, anonym und ohne die Möglichkeit, einen Personenbezug herzustellen, ausgesondert werden. Zu einem Eingriff in den Schutzbereich des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung kommt es daher in den Fällen der elektronischen Kennzeichenerfassung dann nicht, wenn der Abgleich mit dem Fahndungsbestand unverzüglich vorgenommen wird und negativ ausfällt (sogenannter Nichttrefferfall) sowie zusätzlich rechtlich und technisch gesichert ist, dass die Daten anonym bleiben und sofort spurenlos und ohne die Möglichkeit, einen Personenbezug herzustellen, gelöscht werden (vgl. BVerfG, Urteil vom 11. März 2008 a.a.O. S. 399). Demgegenüber kommt es zu einem Eingriff in das Grundrecht, wenn ein erfasstes Kennzeichen im Speicher festgehalten wird und gegebenenfalls Grundlage weiterer Maßnahmen werden kann. Darauf vor allem ist die Maßnahme gerichtet, wenn das Kraftfahrzeugkennzeichen im Fahndungsbestand aufgefunden wird. Ab diesem Zeitpunkt steht das erfasste Kennzeichen zur Auswertung durch staatliche Stellen zur Verfügung und es beginnt die spezifische Persönlichkeitsgefährdung für Verhaltensfreiheit und Privatheit, die den Schutz des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung auslöst (vgl. BVerfG, Urteil vom 11. März 2008 a.a.O. S. 399 f.).

28

Ausgehend von diesen durch das Bundesverfassungsgericht entwickelten Maßstäben ist im vorliegenden Fall für die Konstellation des „Nichttreffers“ die Eingriffsqualität von Erfassung und Abgleich eines KFZ-Kennzeichens zu verneinen. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs vollzieht sich beides in dieser Konstellation ohne zeitlichen Verzug in vollständig automatisierter Weise und ist ferner gesichert, dass die Daten einer menschlichen Kenntnisnahme unzugänglich bleiben.

29

Auch für die Konstellation des „unechten“ Treffers, die im Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 11. März 2008 keiner gesonderten Würdigung unterzogen worden ist, ist die Eingriffsqualität der Maßnahme zu verneinen. Zwar wird das erfasste Kennzeichen in dieser Konstellation durch den Polizeibeamten, der mit dem visuellen Abgleich betraut ist, zur Kenntnis genommen. Der Polizeibeamte beschränkt sich jedoch nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs auf die Vornahme dieses Abgleichs und löscht den Vorgang umgehend, wenn der Abgleich negativ ausfällt. In diesem Stadium ist das behördliche Interesse an den betroffenen Daten nicht bereits derart verdichtet, dass - bezogen auf den Inhaber des KFZ-Kennzeichens - ein Betroffensein in einer einen Grundrechtseingriff auslösenden Qualität zu bejahen ist. Das behördliche Interesse ist in diesem Stadium nur ein systembezogenes Korrekturinteresse. Mithilfe des visuellen Abgleichs soll ausgeschlossen werden, dass aufgrund des unvollkommenen Lesemodus des Systems polizeiliche Maßnahmen in Bezug auf Kennzeichen eingeleitet werden, die zwar im Fahndungsbestand notiert sind, tatsächlich aber die Erfassungsstelle gar nicht passiert haben. Der Inhaber des tatsächlich erfassten Kennzeichens hat insoweit nicht mehr hinzunehmen als eine lediglich kurzzeitige Wahrnehmung der Buchstaben-Zahlen-Kombination durch den Polizeibeamten, der seinerseits nicht über die rechtliche Befugnis verfügt - und auch der Sache nach keinen Anlass hätte -, eine Abfrage aus dem Fahrzeugregister vorzunehmen. Die Anonymität des Inhabers bleibt folglich gewahrt.

30

In der Konstellation des „echten“ Treffers wird hingegen die Eingriffsschwelle überschritten. Hat der abgleichende Polizeibeamte die vom System gegebene Treffermeldung verifiziert, verdichtet sich das behördliche Interesse an den Daten. Durch die vorgesehene manuelle Abfrage aus der Fahndungsdatei wird die Identität des Kennzeicheninhabers gelüftet. Durch die weiter vorgesehene Abspeicherung des Vorgangs werden die gewonnenen Daten über Zeitpunkt und Ort der Erfassung für den Staat verfügbar gemacht. Dieser ist hierdurch in die Lage versetzt, weitere Maßnahmen gegen den Betroffenen einleiten zu können. Der Betroffene ist hierdurch in einer einen Grundrechtseingriff auslösenden Qualität berührt.

31

ee) Im vorliegenden Fall kann es hinsichtlich der Person des Klägers zum Szenarium eines „echten“ Treffers nach derzeitigem Sachstand nicht kommen, da nach den vorinstanzlichen Feststellungen sein KFZ-Kennzeichen nicht im Fahndungsbestand gespeichert ist. Die bloße Eventualität, es könnte zukünftig zu einer solchen Speicherung kommen, muss außer Betracht bleiben. Der öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch vermittelt keine Handhabe, ein behördliches Handeln abzuwehren, dem nur bei künftigem Hinzutreten außergewöhnlicher Umstände Eingriffsqualität gegenüber dem Anspruchsteller zuwüchse.

32

3. Die Kosten der ohne Erfolg eingelegten Revision fallen dem Kläger zur Last (§ 154 Abs. 2 VwGO).

1. Die Anträge werden abgelehnt.

2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

3. Der Streitwert wird auf 105.000,00 EUR festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin begehrt im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes die Beteiligung an der beabsichtigten interimsweisen Vergabe einer Dienstleistungskonzession für die Erbringung von Leistungen des bodengebundenen Rettungsdienstes im Stadtgebiet … an die Beigeladenen zu 1) bis 4).

Die Antragstellerin ist ein privates Unternehmen für Notfallrettung und qualifizierte Krankentransporte mit erweitertem Aufgabenspektrum. Sie ist derzeit als Dienstleistungserbringerin im Rettungsdienst … tätig und strebt eine Expansion ihrer Tätigkeiten in den fränkischen Raum an.

Der Antragsgegner ist Träger des Rettungsdienstes im Rettungsdienstbereich … nach Art. 4 Abs. 3 Bayerisches Rettungsdienstgesetz (BayRDG). In dieser Funktion hat er die Beigeladenen zu 1) bis 4) auf der Basis öffentlich-rechtlicher Verträge mit der Durchführung des Rettungsdienstes beauftragt.

Der Antragsgegner beabsichtigt die Umsetzung der Empfehlungen des „Bedarfsgutachten zur rettungsdienstlichen Versorgung im Rettungsdienstbereich … – Nachbetrachtung im Rahmen der Trend- und Strukturanalyse (TRUST III) … Dieses Gutachten wurde im Auftrag des Bayerischen Staatsministeriums des Innern für Bau und Verkehr (BayStMI) und der Sozialversicherungsträger in Bayern Freistaats Bayern von dem Institut für Notfallmedizin und Medizinmanagement (INM) – Klinikum der Universität München erstellt. Es befasst sich mit dem rettungsdienstlichen Einsatzgeschehen im Rettungsdienstbereich … Gleichzeitig werden die Empfehlungen zu strukturellen Veränderungen sowie der bedarfsgerechten Vorhaltung von öffentlich-rechtlichen Rettungsmitteln im Bereich der Notfallrettung und des Krankentransports aktualisiert und auf der Grundlage des Einsatzgeschehens im Beobachtungszeitraum 1. Januar 2016 bis 31. Dezember 2016 angepasst.

Im Rettungsdienstbereich … waren während des einjährigen Beobachtungszeitraums die Beigeladenen zu 1) bis 4) auf der Basis öffentlich-rechtlicher Verträge mit der Durchführung des Rettungsdienstes beauftragt. Der Rettungsdienstbereich … verfügt derzeit bzw. zum Ende des Beobachtungszeitraums über insgesamt 24 Rettungsdienststandorte mit Rettungswagen (RTW)-Vorhaltung. Hierzu zählen 23 Rettungswachen und ein Stellplatz. An 15 dieser Standorte wurden zudem im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Vorhaltung stundenweise Krankentransportwagen (KTW) betrieben, an einem weiteren Stellplatz wurden ausschließlich Krankentransportwagen vorgehalten. Zusätzliche Krankentransportleistung wurde auf privatrechtlicher Basis durch die Firma … erbracht.

Unter Berücksichtigung der Entwicklung des Einsatzaufkommens im Bereich der Notfallrettung wird in dem TRUST III-Gutachten unter anderem eine Anpassung der RTW-Vorhaltung in … mit + 345,5 Wochenstunden sowie eine Ausweitung des Stellplatzes … zur Rettungswache empfohlen (S. 4, 234 ff. des als Teil der Behördenakte vorgelegten Gutachtens). Auf der Grundlage des realen Einsatzgeschehens des 12-monatigen Beobachtungszeitraumes wurde für die Bedarfsregion … empfohlen, die KTW-Vorhaltung um 118,8 Wochenstunden zu erhöhen (…).

Aufgrund der danach insbesondere für den Rettungsdienstbereich der … notwendigen umfangreichen Erweiterungen und Erneuerungen in der Organisation des Rettungsdienstes geht der Antragsgegner davon aus, dass ein Auswahlverfahren nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und der Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) durchzuführen ist.

Um dringende Bedarfe im Rahmen der Notfallrettung und im Krankentransport in … und … kurzfristig zu decken, beabsichtigt der Antragsgegner eine interimsweise Vergabe von Dienstleistungskonzessionen über zusätzliche rettungsdienstliche Leistungen (Notfallrettung und Krankentransport) an die bereits mit der Durchführung des Rettungsdienstes beauftragten Hilfsorganisationen, die Beigeladenen zu 1) bis 4). Geplant sind zusätzliche Vorhaltungen von Rettungswagen (RTW) und Krankentransportwagen (KTW) an den bereits vorhandenen Rettungswachen bzw. Stellplätzen. Die Interimslösung ist vom 1. Januar 2018 bis 31. Dezember 2018 angedacht. Parallel dazu soll ab Mitte Januar eine europaweite Ausschreibung nach Maßgabe des Vergaberechts erfolgen, die dann noch näher an die zeitlichen Bedarfsermittlungen angepasste rettungsdienstliche Leistungen zum Inhalt haben soll. Nach dem Zeitplan des Antragsgegners wäre der Leistungsbeginn voraussichtlich ab Oktober 2018.

Nach Verhandlung mit allen im Bereich der … tätigen Durchführenden des Rettungsdienstes über die geplante Interimslösung, wurde seitens des Antragsgegners folgender Entscheidungsvorschlag erarbeitet, über den bei der 28. Verbandsversammlung des Zweckverbandes für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung in … am 11. Dezember 2017 abgestimmt werden soll:

„a) Notfallrettung aa) Der … stellt folgende zusätzlichen Vorhaltungen an seiner Rettungswache

– 1 RTW, Montag bis Samstag von 09:00 Uhr bis 17:00 Uhr (+ 48 Wochenstunden)

– 1 RTW, Montag bis Samstag von 17:00 Uhr bis 24:00 Uhr (+ 35 Wochenstunden)

– 1 RTW, Sonntag 15:00 Uhr bis 23:00 Uhr (+ 8 Wochenstunden)

(kostenneutrale Schichtverschiebung 1 RTW Samstag von 17:30 Uhr bis 01:30 Uhr auf 16:00 Uhr bis 24:00 Uhr)

bb) Das … stellt folgende zusätzlichen Vorhaltungen am Stellplatz …

– 1 RTW, Samstag und Sonntag von 06:00 Uhr bis 14:00 Uhr (+ 16 Wochenstunden)

– 1 RTW, Samstag und Sonntag von 14:00 Uhr bis 22:00 Uhr (+ 16 Wochenstunden)

– 1 RTW, Montag bis Samstag von 13:00 Uhr bis 21:00 Uhr (+ 40 Wochenstunden)

cc) Die … stellt folgende zusätzliche Vorhaltungen an ihrer Rettungswache

– 1 RTW, Montag bis Samstag von 09:00 Uhr bis 17:00 Uhr (+ 40 Wochenstunden)

– 1 RTW, Montag bis Samstag von 17:00 Uhr bis 24:00 Uhr (+ 35 Wochenstunden)

– 1 RTW, Montag bis Samstag von 15:00 Uhr bis 23:00 Uhr (+ 16 Wochenstunden)

dd) Der … stellt folgende zusätzlichen Vorhaltungen an seiner Rettungswache

– 1 RTW, Montag bis Samstag von 16:00 Uhr bis 24:00 Uhr (+ 40 Wochenstunden)

– 1 RTW, Montag bis Samstag von 15:00 Uhr bis 23:00 Uhr (+ 40 Wochenstunden)

– 1 RTW, Sonntag von 16:00 Uhr bis 24:00 Uhr (+ 8 Wochenstunden)

(Schichtverschiebung 1 RTW Samstag von 17:30 Uhr bis 01:30 Uhr auf 16:00 Uhr bis 24:00 Uhr)

Somit ergibt sich eine Erhöhung der Vorhaltung um 342,5 Wochenstunden im Stadtgebiet …, die nahezu der Empfehlung des INM entspricht.

b) Krankentransport

aa) Das … stellt folgende zusätzliche Vorhaltung am Stellplatz in der …:

1 KTW, Montag bis Sonntag von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr (+ 52 Wochenstd.)

bb) Der …, die … und der … stellen an ihrer jeweiligen Rettungswache:

KTW, Montag bis Samstag von 9:00 Uhr bis 17:30 Uhr (+ 48 Wochenstd.), jeweils im wöchentlichen Wechsel zwischen den drei Organisationen.“

Der Antragsgegner errechnet hierfür einen geschätzten Auftragswert von 2.492.270,00 €.

Nachdem die Antragstellerin von der beabsichtigten Interimsvergabe erfahren hatte, wandte sie sich mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 14. November 2017 an den Antragsgegner und bewarb sich auf die vom Antragsgegner nachgefragten Interimsleistungen. Sie bat um Übersendung der Ausschreibungsunterlagen nach einer EU-Bekanntmachung. Zudem ersuchte sie den Antragsgegner um Akteneinsicht in die Vergabeunterlagen. Die Antragstellerin ist der Ansicht, der EU-Schwellenwert sei überschritten, so dass die Leistung öffentlich unter Beachtung des Gemeinschaftsrechts auszuschreiben sei und nicht im Wege einer De-Facto-Interimsvergabe vergeben werden dürfe.

Mit Schreiben vom 24. November 2017 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass der geschätzte Auftragswert für die Interimsbeauftragung weit unterhalb des maßgeblichen Schwellenwerts von 5.225.000,- € liege. Hinsichtlich der Interimsleistungen hätten bereits Verhandlungen mit vier Bewerbern stattgefunden hätten. Wie auch von den Sozialversicherungsträgern gefordert, seien Angebote mit Angabe eines Stundensatzes für die Leistung an den Antragsgegner übermittelt worden, um die Entscheidung über die Interimsbeauftragung auch hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit der Leistung qualifiziert treffen zu können. Eine Bewerbung der Antragstellerin werde zum jetzigen Zeitpunkt nicht berücksichtigt.

Die Antragstellerin hat daraufhin am 29. November 2017 beim Verwaltungsgericht Ansbach Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO gestellt.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (hilfsweise eines Hängebeschlusses) sei zulässig und begründet. Der Antragsgegner sei zur Ausschreibung der Vergabe verpflichtet. Die Antragstellerin könne sich hierauf auch als an der Dienstleistungskonzession Interessierte berufen (Art. 13 Abs. 1 BayRDG, Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 3 Abs. 1 GG sowie Verletzung der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV, der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV sowie der daraus fließenden Transparenzpflicht. Wegen der unmittelbar bevorstehenden Beauftragung der Hilfsorganisationen bestehe auch ein Anordnungsgrund im Hinblick auf eine vorläufige Zulassung der Antragstellerin.

Der Verwaltungsrechtsweg sei eröffnet. Die flächendeckende Versorgung mit rettungsdienstlichen Leistungen sei nach Art. 1 Satz 2 BayRDG eine öffentliche Aufgabe, die unter bestimmten Voraussetzungen durch Dritte erfüllt werden könne. Bei dem hierzu durchzuführenden Ausschreibungs- und Auswahlvorgang handele es sich um einen hoheitlichen Vorgang, der öffentlich-rechtlichen Normen unterliege.

Die Antragstellerin habe auch ein Rechtsschutzinteresse. Ein Zuwarten auf den Vollzug der rechtswidrigen Auswahlentscheidung am Montag, 11. Dezember 2017, … könne ihr nicht zugemutet werden. Das besonders schützenswerte Interesse an der Inanspruchnahme des vorbeugenden Rechtsschutzes ergebe sich daraus, dass in allen Fällen des nachgängigen Rechtsschutzes unzumutbare und nicht rückgängig zu machende Nachteile für die Antragstellerin eintreten würden.

Die Antragstellerin habe einen Anspruch auf effektiven Primärrechtsschutz. Hieraus folge eine verwaltungsrechtliche Vorinformationspflicht. Die Antragstellerin habe einen Anspruch darauf, ordnungsgemäß über den Ausgang des Auswahlverfahrens informiert zu werden. Der öffentlich-rechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin nach Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG gebiete es, zwischen der Bekanntgabe der Auswahlentscheidung und dem Vertragsabschluss mit dem ausgewählten Bewerber einen angemessenen Zeitraum von jedenfalls zwei Wochen verstreichen zu lassen, um einen effektiven (Primär-)Rechtsschutz im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG in Bezug auf die Auswahlentscheidung zu ermöglichen.

Das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache stehe der Statthaftigkeit des Antrags nach § 123 Abs. 1 VwGO nicht entgegen, da ein Verweis auf das Hauptsacheverfahren oder auf Rechtsschutz allein gegen die zuletzt zu treffende Auswahlentscheidung unzumutbare Nachteile für die Antragstellerin bringen würde.

Die Antragstellerin habe einen Anspruch auf Durchführung einer Ausschreibung nach Art. 13 Abs. 3 BayRDG i.V.m. Art. 12 und Art. 3 GG sowie aus dem unionsrechtlichen Grundsatz der Transparenz. Von dieser Pflicht sei der Antragsgegner weder wegen nur unwesentlicher Vertragsänderungen (Art. 13 Abs. 4 BayRDG) noch aus Gründen der Dringlichkeit entbunden. Die Antragstellerin habe einen Anspruch auf vorläufige Beteiligung und Unterlassung aus § 241 Abs. 2 BGB. Der Antragsgegner berücksichtige die Bewerbung der Antragstellerin nur deshalb nicht, weil hinsichtlich der Interimsleistungen bereits Verhandlungen mit vier Bewerbern stattgefunden hätten und Angebote mit Angabe eines Stundensatzes für die Leistung an den Antragsgegner übermittelt worden seien, um die Entscheidung über die Interimsbeauftragung auch hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit der Leistung qualifiziert treffen zu können. Die Ablehnung der Bewerbung der Antragstellerin wegen fortgeschrittener Verhandlungen sei willkürlich, weil der Antragstellerin Bewerbungsverfahrensregeln nicht mitgeteilt worden seien. Eine Entscheidung über die Interimsbeauftragung könne auch hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit der Leistung gar nicht qualifiziert getroffen werden, weil das Angebot der Antragstellerin nicht mit in die Wertung einbezogen worden sei. Die subjektiv-öffentlichen Rechte der Antragstellerin könnten nur gewahrt werden, wenn die Antragstellerin vorläufig in das Verfahren mit aufgenommen werde.

Die Antragstellerin habe einen Anspruch auf ordnungsgemäße Sachverhaltsermittlung. Zu berücksichtigen sei in diesem Zusammenhang, dass es staatlichen Stellen, die einen öffentlichen Auftrag vergeben, verwehrt sei, Verfahren und Kriterien der Vergabe willkürlich festzulegen. Jeder Mitbewerber müsse eine faire Chance erhalten, nach Maßgabe der für den spezifischen Auftrag wesentlichen Kriterien und des vorgesehenen Verfahrens berücksichtigt zu werden. Eine ungerechtfertigte Abweichung von derartigen Vorgaben könne zu einer Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG führen (vgl. Hess.VGH, B. v. 23.7.2012 – 8 B 2244/11 – juris). Das Verfahren müsse formell ordnungsgemäß durchgeführt werden. Dies gelte insbesondere auch für die Einhaltung der Verfahrensvorschriften durch die Gremien, die die relevante Auswahlentscheidung treffen. Dem Antragsgegner seien bei der Sachverhaltsermittlung erkennbare Fehler unterlaufen, weil das Angebot der Antragstellerin aus sachwidrigen Gründen nicht im Auswahlvefahren berücksichtigt worden sei. Der Antragsgegner verkenne, dass oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte die gleichen Beteiligungsrechte bestünden.

Die Antragstellerin sei in ihrem Beteiligungsrecht aus Art. 13 Abs. 3 BayRDG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG verletzt. Die Vergabe der streitgegenständlichen Aufträge ohne ein öffentlich-rechtliches Auswahlverfahren unter Einbeziehung der Antragstellerin sei rechtswidrig. Art. 13 BayRDG verpflichte zur Durchführung eines Auswahlverfahrens, das nach Art. 13 Abs. 3 Satz 1 BayRDG ausdrücklich transparent durchzuführen sei.

Der Antragsgegner könne sich auch nicht auf Art. 13 Abs. 4 BayRDG berufen. Demnach bedürfe es eines Auswahlverfahrens dann nicht, wenn bestehende Einrichtungen des Rettungsdienstes unwesentlich geändert oder erweitert werden. Diese Vorschrift sei auf eng begrenzte Ausnahmefälle zu beschränken und komme hier nicht zur Anwendung. Allein aus der bereits benannten Zahl der beabsichtigten Erhöhung der Vorhaltestunden (Erhöhung RTW um 342 Wochenstunden; Erhöhung KTW um 110,5 Wochenstunden) werde ersichtlich, dass hierdurch neue Rettungsmittel – namentlich wohl 3 RTW und 1 KTW – erforderlich werden. Hiervon gehe auch der Antragsgegner aus, der erklärt, dass für die Interimsbeauftragung erworbene Krankenkraftwagen eventuell an Auftragsnachfolger weitergegeben werden müssten.

Die geplante Interimsvergabe ausschließlich an anerkannte Hilfsorganisationen unter Ausschluss privater Dienstleister sei willkürlich und verstoße gegen Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG. Im Ergebnis fordere Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG die Durchführung eines chancengerechten Auswahlverfahrens auch unter Einbeziehung nicht bereits am Markt etablierter privater Anbieter. Hiergegen hat der Antragsgegner verstoßen und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt.

Die freihändige Vergabe verstoße gegen das unionsrechtliche Transparenzgebot und verletzte die Antragstellerin hierdurch in subjektiven Rechten. Eine Vergabe unterhalb der Schwellenwerte sei durch die Geltung des europäischen Primärrechts bestimmt. Ein grenzüberschreitendes Interesse sei hier angesichts der wettbewerbsorientierten und auf internationale Expansion ausgelegten Branche der Dienstleistungserbringer im Rettungsdienst und unter Berücksichtigung des hiesigen Auftragsvolumens von ca. 2,5 Mio. Euro zu bejahen. Auch bei öffentlichen Aufträgen, die nicht unter den Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts fallen, sei ein ermessensfehlerfreies sowie transparentes und nichtdiskriminierendes Auswahlverfahren durchzuführen.

Der Antragsgegner könne sich auch nicht auf eine Ausnahme vom Ausschreibungserfordernis wegen Dringlichkeit oder aus Gründen des Allgemeinwohls berufen. Das TRUST III-Gutachten sei dem Antragsgegner offenbar bereits so lange bekannt, dass er dazu in der Lage war, mit den bisherigen Leistungserbringern in Verhandlungen zu treten und mit ihnen eine „einvernehmliche Lösung zu erarbeiten. Dies habe bereits Anfang November 2017 festgestanden, wie aus der E-Mail vom 3. November 2017 des Antragsgegners an die Antragstellerin ersichtlich sei, in der er erkläre, die Interimsbeauftragung sei für die Antragstellerin nicht offen. Dem Antragsgegner stehe noch rund ein Monat zu Verfügung, um eine ordentliche Interimsvergabe durchzuführen. Er könne sich insoweit nicht auf Dringlichkeit und Zeitknappheit berufen.

Die Direktvergabe sei auch nicht durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vom 11.12.2014 – C-113/13 und 28.1.2016 – C-50/14). Danach stehen Art. 49 und Art. 56 AEUV einer nationalen Regelung nicht entgegen, die es zulasse, dass die örtlichen Behörden die Erbringung von dringenden Krankentransport- und Notfallkrankentransportdiensten vergeben, soweit der rechtliche und vertragliche Rahmen, in dem diese Organisationen tätig sind, tatsächlich zu dem sozialen Zweck und zu den Zielen der Solidarität und der Haushaltseffizienz beitrage. In der gerügten Maßnahme liege zudem eine rechtswidrige Beihilfe zugunsten des nachrangigen Bieters. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergebe sich aus § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB analog. Es liege eine Beeinträchtigung des Antragstellers in seinem Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb vor.

Der Antragstellerin stehe auch ein Anordnungsgrund zur Seite. Die Dringlichkeit des Anspruchs auf vorläufige Zulassung ergebe sich daraus, dass der Antragsgegner unmissverständlich erklärt habe, dass er die Bewerbung der Antragstellerin nicht berücksichtigen werde, sondern vielmehr – nach Herbeiführung eines Verbandsbeschlusses am 11. Dezember 2017 - die beabsichtigten Interimsvergaben vornehmen werde.

Die begehrte Regelungsanordnung sei notwendig im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. Im vorliegenden Fall stehe der Endpunkt der Beauftragung nicht fest. So heiße es in der Sitzungsvorlage zu Verbandsversammlung am 11. Dezember 2017 wörtlich: „…Interimslösung für den Zeitraum des Laufs des Auswahlverfahrens von ca. einem Jahr mit Beginn ab 01.01.2018 bis voraussichtlich 31.12.2018 geplant.“ Es sei demnach auch eine längere Beauftragung möglich. Damit sei zum einen das Überschreiten der Schwellenwerte möglich und zum anderen bestehe die Gefahr, dass die Rechtsverletzung der Antragstellerin perpetuiert werde.

Hilfsweise werde geltend gemacht: würde die Vergabe an die Konkurrenten nicht vorläufig untersagt, drohe die Vereitelung der Rechte der Antragstellerin. Nach Abschluss der öffentlich-rechtlichen Verträge hätte die Antragstellerin keine Möglichkeit mehr, die ihr zustehenden Rechte auf ein transparentes, wettbewerbliches Bieterverfahren durchzusetzen. Darüber hinaus würden ihr auch Nachteile im Hinblick auf das seitens des Antragsgegners beabsichtigte Auswahlverfahren (nach Kartellvergaberecht) erwachsen. Denn der Antragsgegner wolle sich in der Gestaltung des Auswahlverfahrens ausdrücklich an der Interimslösung orientieren (vgl. Beschlussvorlage, S. 2). Wer also jetzt im Rahmen der Interimsvergabe mit der Leistungserbringung betraut werde, habe hierdurch einen Vorteil im Auswahlverfahren. Die Vergabe an die Mitbewerber führe zu einer Besserstellung der Hilfsorganisationen gegenüber der Antragstellerin am Markt. Dies verletze die Antragstellerin in ihrem Grundrecht der Wettbewerbsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG. Daraus erwachse ein subjektiv-öffentlicher Unterlassungsanspruch. Eine Schutzbereichsbeeinträchtigung finde immer dann statt, wenn staatliches Handeln zu einer Verzerrung des Wettbewerbs führe (BVerfG, B. v. 14.3.2006 – 1 BvR 2087/03). Es bestehe hier die Gefahr, dass sich der Wettbewerbsvorspruch der Hilfsorganisationen rechtswidrig perpetuiere.

Der Antragsgegner sei aus europäischem Telekommunikationsrecht und aus § 99 Abs. 1 Satz 1 VwGO zur unverzüglichen Übersendung seiner Verwaltungsakte an das Gericht verpflichtet. Ein Verweigerungsrecht aus § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO bestehe nicht. Der Antragsgegner sei schon deshalb nicht zur Verweigerung der Übermittlung berechtigt, weil diese Möglichkeit nur der zuständigen obersten Aufsichtsbehörde eingeräumt werde. In den Verwaltungsvorgängen des Antragsgegners befänden sich keine ihrem Wesen nach geheim zu haltende Vorgänge. Die Antragstellerin habe einen Anspruch auf (vollständige) Akteneinsicht aus § 100 VwGO.

Die Antragstellerin stellt folgende Anträge:

1. Der Antragsgegner wird verpflichtet, die Antragstellerin zu dem Auswahlverfahren Stadt …, Interimslösung zur Durchführung des Rettungsdienstes im Rettungsdienstbereich … (ab 1. Januar 2018 bis voraussichtlich 31. Dezember 2018), vorläufig zuzulassen.

2. Der Antragsgegner wird vorläufig verpflichtet, nur eine Auswahlentscheidung in dem Auswahlverfahren Stadt …, Interimslösung zur Durchführung des Rettungsdienstes im Rettungsdienstbereich … (ab 1. Januar 2018 bis voraussichtlich 31. Dezember 2018), zu treffen, wenn der Antragstellerin zuvor die Chance zur Angebotsabgabe gegeben wurde.

3. Bis zu einer Entscheidung des Gerichts in der Hauptsache wird der Antragsgegner verpflichtet, weitere, die geltend gemachte Rechtsposition der Antragstellerin auf Beteiligung beeinträchtigende Handlungen einstweilen zu unterlasen.

4. Hilfsweise: es zu unterlassen, die mit allen im Bereich der Stadt … tätigen Durchführenden des Rettungsdienstes (…) abgestimmte Interimslösung zur Durchführung des Rettungsdienstes im Rettungsdienstbereich … (ab 1. Januar 2018 bis voraussichtlich 31. Dezember 2018) ohne EU-Bekanntmachung und ohne Durchführung eines transparenten und chancengleichen Auswahlverfahrens auszuführen/zu vollziehen.

5. Die Verfahrensakten des Antragsgegners werden beigezogen und der Antragstellerin Akteneinsicht gewährt, §§ 99, 100 VwGO.

6. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

Hilfsweise

7. wird dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Ablauf der Beschwerdefrist oder Einlegung der Beschwerde beim zuständigen Oberverwaltungsgericht untersagt, ein Auswahlverfahren ohne Beteiligung der Antragstellerin durchzuführen, höchsthilfsweise auf das Angebot der Hilfsorganisationen den Zuschlag zu erteilen bzw. einen entsprechenden öffentlich-rechtlichen Beauftragungsvertrag abzuschließen.

Der Antragsgegner beantragt,

die Anträge abzulehnen.

Er ist der Ansicht, die Haupt- und Hilfsanträge seien bereits unzulässig. Der Antragstellerin fehle die Antragsbefugnis. Sie habe zwar schriftlich ein Angebot angekündigt, aber nicht näher dargelegt, welche Leistungen sie anbieten könne. Jedenfalls fehle das Rechtsschutzbedürfnis. Die Antragstellerin behaupte eine enorme wirtschaftliche Tragweite im Falle einer Nichtteilnahme, wohl eher Nichtberücksichtigung bei einer interimsweisen Beauftragung, ohne dies näher zu erläutern.

Darüber hinaus seien die Anträge auch unbegründet. Die Antragstellerin könne keinen Anordnungsgrund geltend machen. Sie könnte sich allenfalls auf einen hier nicht bestehenden Teilnahmeanspruch am Verfahren aus Art. 13 BayRDG i.V.m. Art. 12 GG berufen. Die in Art. 13 Abs. 2 und 3 BayRDG genannten Anforderungen an das Auswahlverfahren seien in den Verhandlungen mit den Beigeladenen zu 1) bis 4) beobachtet worden. Es sei unverzüglich nach Auswertung des vorliegenden Bedarfsgutachtens eine inhaltliche Umsetzungsmöglichkeit entwickelt worden, die möglichst nahe an die Maßgaben der gutachterlichen Empfehlung angepasst sei und die auch mit möglichst wenig zusätzlichen Sachmitteln (Rettungswägen, Krankentransportwägen) durch deren Nutzung in ansonsten freien Zeiten auskomme und die noch bestehenden Vorhaltestrukturen berücksichtige.

Auch habe der Antragsgegner ein Gutachten über die Abdeckung des notwendigen Sonderbedarfs für Großschadenslagen beauftragt. Dessen Ergebnisse seien dann gemäß der Regelung des Art. 13 Abs. 2 bei der Prüfung der Eignung von Bewerbern im dann offenen Verfahren zu berücksichtigen sein. Dieses Gutachten liege aber noch nicht vor. Somit sei die Beurteilung der Eignung für die aktuelle Interimsbeauftragung bezüglich dieses Punktes noch nicht möglich und eine Angebotsaufforderung allein gegenüber den aktuell beauftragen Durchführenden gerechtfertigt.

Die unterschwellige Interimsbeschaffung habe keine Binnenmarktrelevanz. Dies ergebe sich aus der kurzen Laufzeit und dem Interimscharakter der Beschaffung. Die Anmietung bzw. der Bau eines Standortes, die Beschaffung der notwendigen Sachmittel und des Personal für einen solch kurzen Zeitraum begründe allenfalls ein Interesse bei bereits inländisch tätigen Unternehmen. Beschaffungsgegenstand sei nicht die gesamte, bestehende rettungsdienstliche Vorhaltung im Rettungsdienstbereich, sondern die separate, interimsweise Beauftragung mit den nach aktuell vorliegendem Bedarfsgutachten zusätzlich notwendigen Vorhaltungen.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin werde hier keine Privilegierung oder ein Schutz von Hilfsorganisationen beabsichtigt. Bei der Entscheidung, ob die angebotenen Leistungen für die Interimszeit so beauftragt werden können, sei auch die Wirtschaftlichkeit beachtet worden. Es seien Personaleinsatzkonzepte angefordert sowie der für Interimsbeauftragungen von den Sozialversicherungsträgern geforderte Stundensatz pro Vorhaltestunde abgefragt und in Relation zu den im Rettungsdienstbereich durchschnittlich anfallenden Stundenkosten bewertet worden.

Es sei nicht ersichtlich, worin der Nachteil für die Antragstellerin liegen solle, wenn sie nicht interimsweise berücksichtigt und beauftragt werde. Vielmehr sei es Wesen der Interimsbeauftragung, dass sie nahezu den gleichen Gegenstand zum Inhalt habe, aber eben nur vorläufig und möglichst kurz befristet erfolge, um ein auch hinsichtlich Angebots- und Ausführungsfristen diskriminierungsfreies und daher nicht zu kurzfristig ausgestaltetes Ausschreibungsverfahren zu ermöglichen.

Der Antragsgegner habe hier nicht willkürlich, sondern im Rahmen pflichtgemäßer Ermessensausübung bei der Verfahrensgestaltung aufgrund der interimsweisen Natur der Beauftragung und dem zeitlich und inhaltlich drängenden und zu deckenden Versorgungsbedarfen rechtmäßig gehandelt.

Aus den vorgenannten Erwägungen zum hier fehlenden Rechtsschutzbedürfnis sei auch kein Anordnungsgrund dargelegt. Eine dringliche Anordnung im vorbeugenden Rechtsschutz sei hier nicht zum Schutz nicht konkretisierter rechtlicher Interessen der Antragstellerin notwendig.

Soweit am 11. Dezember 2017 eine Entscheidung der Verbandsversammlung vorliege, werde der Antragstellerin die Absicht zum Vertragsschluss entsprechend mitgeteilt und nicht vor dem 15. Dezember 2017 vollzogen. Der Vertragsabschluss werde dann noch allgemein bekanntgemacht. Ein längeres Zuwarten sei auch im Hinblick auf die Beschwerdemöglichkeit der Antragstellerin kaum möglich, da die Realisierung bereits am 1. Januar 2018 erfolgen solle und auch die Interessen der Beigeladenen zu 1) bis 4) zu berücksichtigen seien. Die kurzfristige Vorabinformation sei notwendig, da dringende Bedarfe im Rahmen der Notfallrettung und im Krankentransport im Gebiet der Stadt … interimsweise parallel zum voraussichtlich im Januar 2018 nach Vorliegen entsprechender Entscheidungen beginnenden offenen Ausschreibungsverfahren zu decken seien.

Der Antragsgegner hat die Verfahrensakte (Bl. 1-195) vorgelegt und darauf hingewiesen, dass die Bl. 131-133 (Angebot JUH), Bl. 137, 138 (Angebot ASB per Mail), Bl. 143, 144 (Angebot BRK …), Bl. 145-149 (Angebot BRK …), Bl. 151-156 (Angebot MHD), Bl. 157-159 (schriftl. Angebot ASB), Bl. 165-179 (nichtöffentliche Sitzungsunterlage samt Angeboten) aus Gründen des Geheimwettbewerbs, insbesondere hinsichtlich Kalkulation der Stundensätze und der Personalkonzepte entnommen worden seien. Eine Vorlage könne nur nach Durchführung des Verfahrens nach § 99 VwGO noch erfolgen.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des Teils der Behördenakte verwiesen, den der Antragsgegner vorgelegt hat.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO bleibt ohne Erfolg.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Im Rahmen einer Entscheidung über eine einstweilige Anordnung ist zu unterscheiden zwischen dem Anordnungsgrund (§ 123 Abs. 1 VwGO), der insbesondere die Eilbedürftigkeit einer vorläufigen Regelung begründet und dem Anordnungsanspruch, also dem materiellen Anspruch, für den der Antragsteller vorläufigen Rechtsschutz sucht. Sowohl der Anordnungsgrund als auch der Anordnungsanspruch sind nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 929 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen, wobei die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts maßgeblich sind. Dabei soll wegen des vorläufigen Charakters der einstweiligen Anordnung grundsätzlich die endgültige Entscheidung der Hauptsache nicht vorweggenommen werden.

Mit dem Hauptantrag zu 1) begehrt die Antragstellerin die vorläufige Zulassung zu dem Auswahlverfahren …, Interimslösung zur Durchführung des Rettungsdienstes im Rettungsdienstbereich … (ab 1. Januar 2018 bis voraussichtlich 31. Dezember 2018).

Der Hauptantrag zu 2) zielt darauf ab, dem Antragsgegner zu untersagen, die beabsichtigte Interimsvergabe für die Erbringung von Rettungsdienstleistungen im Zeitraum von 1. Januar 2018 bis 31. Dezember 2018 ohne Beteiligung der Antragstellerin durchzuführen.

1. Der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO ist hinsichtlich der Hauptanträge zu 1) bis 3) nur teilweise zulässig

1.1. Der Verwaltungsrechtsweg ist gem. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet. Insbesondere handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art. Auch liegt eine abdrängende Sonderzuweisung nicht vor.

Bei dem hier seitens der Antragstellerin geltend gemachten Anspruch auf Beteiligung an dem Verfahren zur interimsweisen Vergabe von Rettungsdienstleistungen handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit. Die flächendeckende Versorgung mit rettungsdienstlichen Leistungen ist nach Art. 1 Satz 2 BayRDG vorbehaltlich der Sätze 3 und 4 eine öffentliche Aufgabe und durch einen öffentlichen Rettungsdienst sicherzustellen. Die streitgegenständliche (interimsweise) Vergabe von Rettungsdienstleistungen findet ihre Rechtsgrundlage in der öffentlich-rechtlichen Vorschrift des § 13 BayRDG. Nach Art. 13 Abs. 5 S.1 BayRDG kann der Träger rettungsdienstlicher Aufgaben die Durchführung des Rettungsdienstes auf anerkannte Hilfsorganisationen und andere Leistungserbringer durch öffentlich-rechtlichen Vertrag übertragen. Da die Rechtsnatur des Vertrages damit kraft Gesetzes dem öffentlichen Recht zugewiesen ist, ist die Streitigkeit öffentlich-rechtlicher Natur (vgl. BGH, NZBau 2012, 248 − Rettungsdienstleistungen III; BayVGH, B. v. 23.12.2009 - 21 CE 09.3131 - juris).

Der Verwaltungsrechtsweg ist auch nicht aufgrund einer abdrängenden Sonderzuweisung ausgeschlossen. Die Sonderzuweisung an die Vergabenachprüfungsinstanzen nach §§ 155, 156 Abs. 2 des vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) greift hier nicht ein. Zwar handelt es sich bei der Interimsvergabe um eine Dienstleistungskonzession im Sinne des § 155 in Verbindung mit § 105 GWB. In Bayern werden Verträge über die Versorgung der Bevölkerung mit Rettungsdienstleistungen nach dem Bayerischen Rettungsdienstgesetz in der Form von Dienstleistungskonzessionen (sog. “Konzessionsmodell“) und nicht mittels Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (sog. „Submissionsmodell“) vergeben (vgl. dazu EuGH, U. v. 10.3.2011, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler – C-274/09 –, juris Rdnrn. 22 f.; BayVerfGH, Entscheidung v. 24. Mai 2012 – Vf. 1-VII-10 –, Rn. 68, juris). Allerdings gelten nach § 106 Abs. 1 Satz 1 die Bestimmungen des 4. Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) nur für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen sowie die Ausrichtung von Wettbewerben, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweils festgelegten Schwellenwerte erreicht oder überschreitet. In Bezug auf Konzessionen nach § 105 GWB verweist § 106 Abs. 2 Nr. 4 GWB auf Art. 8 der Richtlinie 2014/23/EU sowie auf die Verordnung (EU) 2015/2172 der Europäischen Kommission für Konzessionen in der jeweils geltenden Fassung. Danach beträgt der hier maßgebliche Schwellenwert für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen derzeit 5.225.000,00 Euro (vgl. auch § 2 KonzVgV). Nachdem der geschätzte Auftragswert vom Antragsgegner im vorliegenden Fall mit 2.492.270,00 Euro beziffert wurde, ist der maßgebliche Schwellenwert nicht erreicht, mit der Folge, dass eine Sonderzuweisung zur Vergabekammer nicht gegeben ist.

Aus diesem Grund kommt es auf die Frage, ob die Voraussetzungen der Bereichsausnahme „Rettungsdienst“ nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB bzw. Art. 10 Abs. 8 lit.g) RL 2014/23/EU im vorliegenden Fall erfüllt sind, nicht an (vgl. dazu OVG NRW, B. v. 19.1.2017 – 13 B 1163/16 -, juris; VK Rheinland-Pfalz, B. v. 19.8.2016 – VKD 14/16 – juris; VG Düsseldorf, B. v. 15.9.2016 – 7 L 2411/16 -, juris; Bühs: Rettungsdienstvergabe wieder vor dem EuGH - EuZW 2017, 804; VK Südbayern, B. v. 14.2.2017 – Z3-3/3194/1/54/12/16 -, juris).

1.2. Die Antragstellerin verfügt hinsichtlich des Antrags zu 1) auch über das erforderliche allgemeine Rechtsschutzbedürfnis, nachdem der Antragsgegner mit Schreiben vom 24. November 2017 ausdrücklich erklärt hat, dass eine Beteiligung der Antragstellerin an der Interimsvergabe nicht in Betracht komme.

Mit ihrem Antrag zu 2) macht die Antragstellerin über den vorläufigen Rechtsschutz hinaus auch einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch geltend. Für diesen Antrag fehlt ihr bereits das dafür erforderliche qualifizierte (besondere) Rechtsschutzbedürfnis. Sie begehrt eine Anordnung zur Sicherung eines Anspruchs dahingehend, die streitgegenständlichen Rettungsdienstleistungen nur nach Durchführung eines gemeinschaftskonformen Auswahlverfahrens zu vergeben und will damit einem befürchteten künftigen Verwaltungshandeln entgegenwirken.

Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz ist vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Gewaltenteilung und des Gebots eines effektiven Rechtsschutzes in Art. 19 Abs. 4 GG grundsätzlich nicht vorbeugend ausgestaltet. Für einen vorbeugenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist deshalb ein qualifiziertes, gerade auf die Inanspruchnahme vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutzes gerichtetes Rechtsschutzbedürfnis erforderlich. Dieses ist grundsätzlich zu verneinen, solange der Antragsteller in zumutbarer Weise auf den von der Verwaltungsgerichtsordnung im Regelfall als angemessen und ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann (BVerwG, U. v. 8.9.1972 - IV C 17.71 -, U. v. 29.7.1977 - IV C 51.75 - und U. v. 26.6.1981 - 4 C 5.78 -; B. v. 21.2.1973 - IV CB 68.72 -, alle juris). Es ist in der Regel zumutbar, die Verwaltungsmaßnahme abzuwarten und anschließend Rechtsmittel gegen die Verwaltungsmaßnahme einzulegen sowie gegebenenfalls um vorläufigen Rechtsschutz nach §§ 80, 80a VwGO nachzusuchen. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn der nachträgliche Rechtsschutz mit unzumutbaren Nachteilen für den Betroffenen verbunden wäre. Insoweit muss eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung von Grundrechten der Antragstellerin drohen, die über die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann, es sei denn, dass ausnahmsweise überwiegende, besonders gewichtige Gründe entgegenstehen (vgl. BVerwG, U. v. 16.4.1971 - IV C 66.67 -, juris; OVG NRW, B. v. 2.3.2001 - 5 B 273/01 -, juris; VG Gelsenkirchen, B. v. 10.11.2017 – 14 L 2455/17 –, Rn. 61, juris).

Ein qualifiziertes Rechtschutzbedürfnis ist hingegen zu bejahen, wenn ohne die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes die Gefahr bestünde, dass vollendete, nicht mehr rückgängig zu machende Tatsachen geschaffen würden oder wenn ein nicht mehr wiedergutzumachender Schaden entstünde (vgl. OVG NRW, B. 22.6.2017 – 13 B 238/17 –, juris; OVG Lüneburg, B. v. 12.11.2012 - 13 ME 231/12 -, juris; U. v. 11.6.2010 - 11 ME 583/09 -, juris; BayVGH, B. v. 30.11.2010 - 9 CE 10.2468 - juris; OVG Berlin-Brandenburg, B. v. 2.12.2009 - 11 S. 81.08 - juris; OVG NRW, B. v. 1.8.2013 - 4 B 608/13 – juris; VG Düsseldorf, B. v. 15.9.2016 – 7 L 2411/16 –, juris).

Ausgehend von diesen Anforderungen an das notwendige qualifizierte Rechtsschutzbedürfnis rechtfertigt der bisherige Sachvortrag der Antragstellerin nicht die Gewährung vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutzes mit dem Ziel, dem Antragsgegner zu untersagen, die beabsichtigte Interimsvergabe ohne Beteiligung der Antragstellerin durchzuführen. Im vorliegenden Fall hat der Antragsgegner mit den Beigeladenen zu 1) bis 4) bisher noch keinen öffentlich-rechtlichen Vertrag hinsichtlich der interimsweise zu erbringenden Rettungsdienstleistungen geschlossen. Auch macht die Antragstellerin in keiner Weise geltend, dass sie durch den möglichen Abschluss eines Vertrages zwischen dem Antragsgegner und den Beigeladenen zu 1) bis 4) in ihrer Existenz gefährdet sei, oder dass durch den Abschluss oder die Durchführung öffentlich-rechtlicher Verträge irreversible Zustände geschaffen würden. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass es vorliegend nur um die interimsweise Vergabe zusätzlicher Rettungsdienstleistungen geht. Die Antragstellerin ist nicht gehindert, sich an der für Anfang 2018 für den Rettungsdienstbereich … geplanten öffentlichen Ausschreibung zu beteiligen. Nach alledem besteht nach Überzeugung des Gerichts nicht die Notwendigkeit, dem Antragsgegner den Abschluss öffentlich-rechtlicher Verträge im Vorfeld zu untersagen, um der Antragstellerin effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten.

2. Soweit der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO zulässig ist, ist er nicht begründet.

Mit ihrem Antrag zu 1), sie vorläufig zum Auswahlverfahren Interimsvergabe zuzulassen, begehrt die Antragstellerin eine Vorwegnahme der Hauptsache. In einem solchen Fall sind an die Prüfung von Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch qualifizierte Anforderungen zu stellen, d.h. der Erlass einer einstweiligen Anordnung kommt nur in Betracht, wenn ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für den Erfolg in der Hauptsache spricht und die Antragstellerin ohne die einstweilige Anordnung unzumutbaren Nachteilen ausgesetzt wäre (vgl. BayVGH, B. v. 18.3.2016 - 12 CE 16.66 -, juris). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Nach aufgrund des engen Zeithorizonts nur sehr kursorisch möglicher Prüfung geht das Gericht davon aus, dass die Antragstellerin weder Anordnungsanspruch (dazu 2.1.) noch Anordnungsgrund (dazu 2.2.) glaubhaft gemacht hat.

2.1. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

Die Antragstellerin hat nach summarischer Prüfung keinen Anspruch darauf, im Verfahren zur Vergabe der im TRUST III-Gutachten vom September 2017 für die … als notwendig festgestellten zusätzlichen Rettungsdienstleistungen im Rettungsdienstbereich … während des notwendigen Interimszeitraumes vom 1. Januar 2018 bis 31. Dezember 2018 vorläufig zugelassen zu werden.

Es ist in rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner den sich auf der Grundlage des TRUST III-Gutachtens ergebenden Mehrbedarf interimsweise durch eine zusätzliche, freihändige Beauftragung der Beigeladenen zu 1) bis 4) als Bestandsdienstleister decken möchte, um so seinem Sicherstellungsauftrag als Träger des Rettungsdienstes gem. Art. 4 Abs. 3 BayRDG zu genügen.

Ein Anspruch auf Beteiligung an dem Interimsvergabeverfahren ergibt sich entgegen der Auffassung des Bevollmächtigten der Antragstellerin nicht aus Art. 13 Abs. 3 BayRDG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG.

Nach Art. 13 Abs. 2 BayRDG entscheidet der Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung in einem Auswahlverfahren über den Gegenstand der Beauftragung und einen geeigneten Durchführenden nach pflichtgemäßem Ermessen.

Wie bereits erwähnt werden im Freistaat Bayern Verträge über die Versorgung der Bevölkerung mit Rettungsdienstleistungen nach dem Bayerischen Rettungsdienstgesetz in der Form von Dienstleistungskonzessionen vergeben. Die Vergabe einer Dienstleistungskonzession richtet sich, sofern der nach § 2 KonzVgV maßgebliche Schwellenwert überschritten ist, nach den Vorschriften der Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV). Gemäß § 12 Abs. 1 KonzVgV kann der Konzessionsgeber das Vergabeverfahren frei gestalten und sich an den Vorschriften der Vergabeverordnung (VgV) zum Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb orientieren (VK Hamburg, B. v. 31.7.2017 – Vgk FB 3/17 -, juris). Der geschätzte Auftragswert für die interimsweise zu vergebenden Leistungen erreicht im vorliegenden Fall nicht den maßgebliche Schwellenwert für Dienstleistungskonzessionen von derzeit 5.225.000 € (§ 155 GWB i. V. m. § 106 Abs. 1, 2 Nr. 4 GWB i. V. m. § 2 KonzVgV), so dass insoweit kein Vergabeverfahren nach den Regelungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und der Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) durchzuführen ist.

Zwar sind die allgemeinen Grundsätze des EU-Primärrechts, insbesondere die Prinzipien von Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit als Ausfluss der Grundfreiheiten der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 und 56 AEUV auch bei Vergaben unterhalb der Schwellenwertgrenzen zu beachten (vgl. VG Kassel, U. v. 6.10.2017 – 5 K 939/13.KS; Ganske in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 105 GWB, Rn. 5). Allerdings gilt dies nur, sofern an diesen Aufträgen ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht (vgl. EuGH, NZBau 2008, 453 − SECAP und Santorso; EuGH, NZBau 2015, 377 − Spezzino und Anpas; EuGH, NZBau 2015, 569 − Generali-Providencia Biztosító Zrt.; EuGH, NZBau 2015, 383 – SC Enterprise Focused Solutions). Indizien für ein grenzüberschreitendes Interesse sind ein gewisses Volumen des fraglichen Auftrags in Verbindung mit dem Leistungsort, technischen Merkmalen des Auftrags oder Besonderheiten der betreffenden Waren (vgl. dazu EuGH, U. v. 15.5.2008 – Rs. C-147/06 -, NZBau 2008, 453 ff. − SECAP und Santorso; EuGH, U. v. 16.4.2015 – Rs. C-278/14 -, NZBau 2015, 383 ff. – SC Enterprise Focused Solutions). Nach der Rechtsprechung des EuGH kann ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse nicht hypothetisch aus bestimmten Gegebenheiten abgeleitet werden, die – abstrakt betrachtet – für ein solches Interesse sprechen könnten, sondern muss sich positiv aus einer konkreten Beurteilung der Umstände des fraglichen Auftrags ergeben (EuGH, U. v. 6.10.2016 – Rs. C-318/15 – NZBau 2016, 781 -, Tecnoedi Costruzioni Srl ./. Comune di Fossano -). Dies zugrunde gelegt, ist ein solches eindeutig grenzüberschreitendes Interesse entgegen der Auffassung des Bevollmächtigten der Antragstellerin im vorliegenden Fall nicht gegeben. Die Vergabe der Leistungen an die Beigeladenen zu 1) bis 4) würde ein in Deutschland ansässiges Unternehmen (die Antragstellerin) durch die rechtswidrige Bevorzugung von in Deutschland ansässigen Hilfsorganisationen (den Beigeladenen zu 1) bis 4)) bei einer in Deutschland zu erbringenden Leistung (Rettungsdienstleistungen in …) benachteiligen. Es fehlt somit offensichtlich die Binnenmarktrelevanz. Allein der Umstand dass der Antragsgegner die Rettungsdienstleistungen im Januar 2018 europaweit ausschreiben möchte und damit zu erkennen gegeben hat, dass er dieses Vergabeverfahren für gegebenenfalls binnenmarktrelevant hält, ist ohne Belang (HessVGH, B. v. 23.7.2012 – 8 B 2244/11 –, Rn. 34, juris), zumal hier jedenfalls die kurze Zeitdauer von 12 Monaten sowie der Interimscharakter gegen ein grenzüberschreitendes Interesse der beabsichtigten Vergabe von Rettungsdienstleistungen sprechen.

Unabhängig von der Frage der Binnenmarktrelevanz verpflichtet zwar auch Art. 13 Abs. 3 Satz 1 BayRDG zur Beachtung der Prinzipien von Transparenz, Wettbewerb und Gleichbehandlung bei der Durchführung des Auswahlverfahrens. Allerdings ist der Antragsgegner im vorliegenden Fall aufgrund der besonderen Dringlichkeit berechtigt, für den Zeitraum vom 1. Januar 2018 bis 31. Dezember 2018 eine Interimsvergabe ohne förmliches Auswahlverfahren durchzuführen.

Denn selbst bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen, deren errechneter Auftragswert – anders als im vorliegenden Fall - den maßgeblichen Schwellenwert nach § 2 KonzVgV überschreitet, ist in Fällen besonderer Dringlichkeit, eine direkte Vergabe ohne Eröffnung eines Wettbewerbs möglich. Dies ergibt sich aus § 12 Abs. 1 KonzVgV, der auf die Vorschriften der Vergabeverordnung und damit unter anderem auf § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV verweist. Nach letztgenannter Vorschrift kann der öffentliche Auftraggeber Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben, wenn äußerst dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der betreffende öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die Mindestfristen einzuhalten, die für das offene und das nicht offene Verfahren sowie für das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vorgeschrieben sind. Die Umstände zur Begründung der äußersten Dringlichkeit dürfen dem öffentlichen Auftraggeber nicht zuzurechnen sein. Diese nunmehr in § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV normierten Voraussetzungen für eine Direktvergabe in Fällen besonderer Dringlichkeit entsprechen im Wesentlichen den vom Europäischen Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 15.10.2009 (C-275/08) entwickelten Voraussetzungen für eine Interimsvergabe (vgl. auch EuGH U. v. 2. 8. 1996 – C-107/92 –, juris - Kommission/Italien; U. v. 28.3.1996 – C-318/94 -, NVwZ 1997, 373 – Kommission/Italien; U. v. 18.11.2004 – C-126/03 -, EuZW 2005, 26 – Kommission/Deutschland).

Ist eine Interimsvergabe von Dienstleistungskonzessionen unter den Voraussetzungen des § 12 Abs. 1 KonzVgV i.V.m. § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV ausnahmsweise möglich, so muss dies erst recht für eine Konzessionsvergabe unterhalb des Schwellenwerts nach § 2 KonzVgV von derzeit 5.225.000 € gelten, wie es hier der Fall ist. Die in § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV aufgeführten Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe sind vorliegend gegeben. Insbesondere ist eine besondere Dringlichkeit der Vergabe zu bejahen. Die Frage der Dringlichkeit einer Interimsvergabe orientiert sich an dem Zeitraum, den der Auftraggeber für die Vorbereitung der Ausschreibung, die Prüfung und Wertung der Angebote sowie die Vorabinformation der beteiligten Bieter benötigt und an der Frist, die den Bietern für die Bearbeitung ihrer Angebote einzuräumen ist (VK Rheinland-Pfalz v. 24.3.2015 – Verg 1/15). Nachdem das TRUST III-Gutachten erst im September 2017 fertig gestellt wurde und es danach noch der Erarbeitung eines Vorschlags zur Umsetzung der Empfehlungen bedurfte, war es nahezu unmöglich, die streitgegenständlichen Rettungsdienstleistungen im Wege der Ausschreibung zu vergeben. Da es sich um Dienstleistungen im Bereich der Daseinsvorsorge handelt und es um den Schutz hochrangiger Rechtsgüter, nämlich Leib und Leben, geht, ist hier eine besondere Dringlichkeit der zeitnahen Umsetzung gegeben.

Die Notwendigkeit der Sondermaßnahmen ergab sich erst mit Fertigstellung des TRUST-III-Gutachtens im September 2017 und war für den Antragsgegner nicht vorhersehbar. Die sich aus dem Bedarfsgutachten ergebenden Empfehlungen mussten zunächst in einen konkreten Maßnahmekatalog umgesetzt werden. Ausgehend davon waren die vergaberechtlichen Fristen für eine ordnungsgemäße Vergabe im Wettbewerb nicht einzuhalten. Schließlich waren die Umstände zur Begründung der besonderen Dringlichkeit nicht der Sphäre des Antragsgegners zuzurechnen. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der kurzfristig zu deckende Mehrbedarf an Rettungsdienstleistungen auf ein Versäumnis des Antragsgegners als Träger des Rettungsdienstes zurückzuführen ist. Erst aufgrund des im September 2017 fertiggestellten TRUST III-Gutachtens hat der Antragsgegner von dem partiellen Mehrbedarf an Rettungsdienstleistungen erfahren und diesen Mehrbedarf auch umgehend konkretisiert. Als Träger des Rettungsdienstes nach Art. 4 Abs. 3 BayRDG ist er verpflichtet, den festgestellten Mehrbedarf umgehend durch Sofortmaßnahmen umzusetzen, um zeitnah eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Rettungsdienstleistungen sicherzustellen. Zur Abwendung einer Unterversorgung im Bereich der Daseinsvorsorge und damit auch für den Bereich der Rettungsdienstleistungen kann auf das Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung bzw. auf die freihändige Vergabe zurückgegriffen werden.

Die danach ausnahmsweise und als ultima ratio zulässige interimsweise, freihändige Vergabe der Sofortmaßnahmen ist als besonders dringliche Leistung nur für den Zeitraum rechtmäßig, den der Antragsgegner für die Vorbereitung und Durchführung des von ihm beabsichtigten ordnungsgemäßen förmlichen Vergabeverfahrens für den Rettungsdienstbereich … benötigt. Hierfür erscheint nach Auffassung des Gerichts der vom Antragsgegner angedachte Zeitraum von maximal zwölf Monaten, vom 1. Januar 2018 bis 31. Dezember 2018, als ausreichend und angemessen (vgl. auch VK Lüneburg, B. v. 18.9.2014 – VgK-30/14 -, juris).

Der Antragsgegner hat bei den Verhandlungen mit den Beigeladenen zu 1) bis 4) auch darauf geachtet, dass die Leistung wirtschaftlich und effektiv im Sinne des Art. 13 Abs. 3 Satz 4 BayRDG erbracht werden kann. Er hat nicht nur ein Unternehmen zur Abgabe eines Angebots im Hinblick auf die Interimsbeauftragung aufgefordert, sondern insgesamt mit vier Anbietern verhandelt. Auch wurden die Angebote im Hinblick auf die Wirtschaftlichkeit überprüft.

Nach alledem war der Antragsteller berechtigt, die streitgegenständlichen Rettungsdienstleistungen interimsweise an die bereits bisher mit der Durchführung beauftragten Beigeladenen zu 1) bis 4) im Wege der Direktvergabe ohne Auswahlverfahren zu vergeben.

Die Antragstellerin hat mithin keinen Anspruch auf Beteiligung an dieser interimsweisen Vergabe aus Art. 13 Abs. 3 BayRDG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG bzw. Art. 3 Abs. 1 GG.

2.2. Darüber hinaus hat die Antragstellerin auch keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

Wird eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis (Regelungsanordnung) begehrt, so ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ein Anordnungsgrund nur dann gegeben, wenn der Erlass einer Regelungsanordnung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen - vergleichbar wichtigen - Gründen nötig erscheint. Es müssen besondere Gründe vorliegen, die es unter Berücksichtigung des Anspruchs auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) im Einzelfall als unzumutbar erscheinen lassen, den Antragsteller zur Durchsetzung seines in Rede stehenden Anspruchs - wie im Regelfall - auf das Hauptsacheverfahren zu verweisen.

Die Antragstellerin begehrt hier die vorläufige Zulassung zu dem Auswahlverfahren und damit eine „Vorwegnahme“ der Hauptsache, ohne dass besondere Gründe vorliegen, die es unzumutbar erscheinen lassen, sie auf das Hauptsacheverfahren zu verweisen. Die Dringlichkeit ihres Begehrens begründet sie lediglich damit, dass der Antragsgegner nach eigener Erklärung die beabsichtigten Interimsvergaben am 11. Dezember 2017 nach Herbeiführung eines Verbandsbeschlusses vornehmen werde. Weitere Gründe, die ein Zuwarten auf die Entscheidung in der Hauptsache für die Antragstellerin als unzumutbar erscheinen lassen, sind nicht ersichtlich und wurden auch nicht substantiiert vorgetragen. Dem Interesse der Antragstellerin an einer vorläufigen Zulassung zu der beabsichtigten Interimsvergabe steht das gewichtige Interesse des Antragsgegners gegenüber, seiner Aufgabe nach Art. 4 Satz 3 BayRDG, der Sicherstellung der rettungsdienstlichen Versorgung der Bevölkerung durch Notfallrettung, arztbegleiteten Patiententransport und Krankentransport, nachzukommen. Nach alledem ist auch das Vorliegen eines Anordnungsgrundes hier zu verneinen.

2.3. Der Antrag zu 3) auf Erlass eines „Hängebeschlusses“ war ebenfalls abzulehnen.

Ob eine Zwischenentscheidung in Form eines „Hängebeschlusses“ im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren erforderlich ist, ist im Wege einer Interessenabwägung zu ermitteln (vgl. BVerwG, B. v. 20.8.2012 – 7 VR 7.12 -, juris). Der Erlass eines Hängebeschlusses ist, wenn keine anderen überwiegenden Interessen vorliegen, zulässig und geboten, wenn der Eilantrag nicht von vornherein offensichtlich aussichtslos ist und ohne den Beschluss die Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) gefährdet wäre, weil irreversible Zustände oder schwere und unabwendbare Nachteile einzutreten drohen (vgl. VGH BaWü, B. v. 18.12.2015, a.a.O.; HessVGH, B. v. 28.4.2017, a.a.O.; OVG Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 4.4.2017, a.a.O.; BVerfG, B. v. 11.10.2013 - 1 BvR 2616/13 -, juris).

Wie bereits hinsichtlich des qualifizierten Rechtsschutzbedürfnisses für die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes festgestellt (vgl. dazu oben 1.2.), sind nach dem Vortrag der Antragstellerin keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass durch die vom Antragsgegner beabsichtigte Interimsvergabe irreversible Zustände eintreten oder der Antragstellerin irreparable Nachteile entstehen könnten. Sonstige Gründe, die den Erlass eines Hängebeschlusses im Rahmen einer Interessenabwägung geboten erscheinen lassen, sind ebenfalls nicht zu erkennen.

3. Nachdem den Hauptanträgen zu 1) bis 3) nicht entsprochen wurde, war auch über die Hilfsanträge zu 4) und zu 7) zu entscheiden. Diese waren ebenfalls abzulehnen.

3.1. Mit dem hilfsweise gestellten Antrag zu 4), den Antragsgegner zu verpflichten, es zu unterlassen, die mit allen im Bereich der Stadt … tätigen Durchführenden des Rettungsdienstes (…) abgestimmte Interimslösung zur Durchführung des Rettungsdienstes im Rettungsdienstbereich … (ab 1. Januar 2018 bis voraussichtlich 31. Dezember 2018) ohne EU-Bekanntmachung und ohne Durchführung eines transparenten und chancengleichen Auswahlverfahrens zu vollziehen, begehrt die Antragstellerin erneut vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutz. Vorläufiger Rechtsschutz kommt im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG nur dann in Betracht, wenn ohne die Vorwegnahme der Hauptsache schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile für den Antragsteller entstünden und damit eine besondere Dringlichkeit gegeben ist (HessVGH, B. v. 3.7.2012 – 6 B 1209/12 –, juris). Dies ist hier – wie bereits dargelegt – nicht der Fall. Aus den gleichen Gründen fehlt es an dem für die Inanspruchnahme vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutzes erforderlichen besonderen (qualifizierten) Rechtsschutzbedürfnisses sowie an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes.

3.2. Auch der Antrag zu 7), dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Ablauf der Beschwerdefrist oder Einlegung der Beschwerde beim zuständigen Oberverwaltungsgericht zu untersagen, ein Auswahlverfahren ohne Beteiligung der Antragstellerin durchzuführen, höchsthilfsweise auf das Angebot der Hilfsorganisationen den Zuschlag zu erteilen bzw. einen entsprechenden öffentlich-rechtlichen Beauftragungsvertrag abzuschließen, war abzulehnen. Zwar bestehen hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner die Beigeladenen zu 1) bis 4) noch vor Ablauf der Beschwerdefrist mit der interimsweisen Erbringung von Rettungsdienstleistungen beauftragen wird. Jedoch ist es der Antragstellerin – wie bereits mehrfach ausgeführt – zuzumuten, nachträglichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen.

4. Nach alledem sind sämtliche Anträge mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. Als unterliegende Beteiligte hat die Antragstellerin gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Dies schließt die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht ein, da diese keinen Antrag gestellt und deshalb nicht am Prozesskostenrisiko teilgenommen haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), so dass es nicht der Billigkeit entspricht, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären (§ 162 Abs. 3 GKG).

5. Angesichts der Eilbedürftigkeit des vorliegenden Verfahrens ist die beantragte Einsichtnahme in die Vergabeakten des Antragsgegners nicht veranlasst.

Der Antragsgegner hat die Behördenakten nicht vollständig vorgelegt wegen Geheimhaltungsbedürftigkeit der Unterlagen. Ob die dort genannten Unterlagen tatsächlich geheimhaltungsbedürftig sind, steht zum gegenwärtigen Zeitpunkt jedoch nicht fest, sondern müsste im Rahmen eines „in-camera-Verfahrens“ nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO geprüft werden, das im Hinblick auf die von der Antragstellerin besonders hervorgehobene Eilbedürftigkeit ausscheidet

6. Die Beteiligten werden auf die Vorschrift des § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 926 Abs. 1 ZPO hingewiesen. Ein entsprechender Antrag ist bislang nicht gestellt.

7. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG). Die Streitwertfestsetzung orientiert sich an Nr. 16.5 i.V.m. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit i.d.F. vom 18. Juli 2013 (abgedruckt in Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, Anhang zu § 164 Rn. 14). Bei Streitigkeiten über die Beteiligung am Rettungsdienst sind 15.000,00 € pro Fahrzeug in Ansatz zu bringen. Bei der streitgegenständlichen Interimsvergabe geht es um die Vorhaltung von 12 Rettungstransportwagen (RTW) und 2 Krankentransportwagen (KTW), insgesamt also um 14 Fahrzeuge. Der so ermittelte Streitwert von 210.000,00 € (= 14 x 15.000,00 €) war im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren (vgl. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs), so dass sich 105.000,00 Euro ergeben.

1. Die Anträge werden abgelehnt.

2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

3. Der Streitwert wird auf 105.000,00 EUR festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin begehrt im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes die Beteiligung an der beabsichtigten interimsweisen Vergabe einer Dienstleistungskonzession für die Erbringung von Leistungen des bodengebundenen Rettungsdienstes im Stadtgebiet … an die Beigeladenen zu 1) bis 4).

Die Antragstellerin ist ein privates Unternehmen für Notfallrettung und qualifizierte Krankentransporte mit erweitertem Aufgabenspektrum. Sie ist derzeit als Dienstleistungserbringerin im Rettungsdienst … tätig und strebt eine Expansion ihrer Tätigkeiten in den fränkischen Raum an.

Der Antragsgegner ist Träger des Rettungsdienstes im Rettungsdienstbereich … nach Art. 4 Abs. 3 Bayerisches Rettungsdienstgesetz (BayRDG). In dieser Funktion hat er die Beigeladenen zu 1) bis 4) auf der Basis öffentlich-rechtlicher Verträge mit der Durchführung des Rettungsdienstes beauftragt.

Der Antragsgegner beabsichtigt die Umsetzung der Empfehlungen des „Bedarfsgutachten zur rettungsdienstlichen Versorgung im Rettungsdienstbereich … – Nachbetrachtung im Rahmen der Trend- und Strukturanalyse (TRUST III) … Dieses Gutachten wurde im Auftrag des Bayerischen Staatsministeriums des Innern für Bau und Verkehr (BayStMI) und der Sozialversicherungsträger in Bayern Freistaats Bayern von dem Institut für Notfallmedizin und Medizinmanagement (INM) – Klinikum der Universität München erstellt. Es befasst sich mit dem rettungsdienstlichen Einsatzgeschehen im Rettungsdienstbereich … Gleichzeitig werden die Empfehlungen zu strukturellen Veränderungen sowie der bedarfsgerechten Vorhaltung von öffentlich-rechtlichen Rettungsmitteln im Bereich der Notfallrettung und des Krankentransports aktualisiert und auf der Grundlage des Einsatzgeschehens im Beobachtungszeitraum 1. Januar 2016 bis 31. Dezember 2016 angepasst.

Im Rettungsdienstbereich … waren während des einjährigen Beobachtungszeitraums die Beigeladenen zu 1) bis 4) auf der Basis öffentlich-rechtlicher Verträge mit der Durchführung des Rettungsdienstes beauftragt. Der Rettungsdienstbereich … verfügt derzeit bzw. zum Ende des Beobachtungszeitraums über insgesamt 24 Rettungsdienststandorte mit Rettungswagen (RTW)-Vorhaltung. Hierzu zählen 23 Rettungswachen und ein Stellplatz. An 15 dieser Standorte wurden zudem im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Vorhaltung stundenweise Krankentransportwagen (KTW) betrieben, an einem weiteren Stellplatz wurden ausschließlich Krankentransportwagen vorgehalten. Zusätzliche Krankentransportleistung wurde auf privatrechtlicher Basis durch die Firma … erbracht.

Unter Berücksichtigung der Entwicklung des Einsatzaufkommens im Bereich der Notfallrettung wird in dem TRUST III-Gutachten unter anderem eine Anpassung der RTW-Vorhaltung in … mit + 345,5 Wochenstunden sowie eine Ausweitung des Stellplatzes … zur Rettungswache empfohlen (S. 4, 234 ff. des als Teil der Behördenakte vorgelegten Gutachtens). Auf der Grundlage des realen Einsatzgeschehens des 12-monatigen Beobachtungszeitraumes wurde für die Bedarfsregion … empfohlen, die KTW-Vorhaltung um 118,8 Wochenstunden zu erhöhen (…).

Aufgrund der danach insbesondere für den Rettungsdienstbereich der … notwendigen umfangreichen Erweiterungen und Erneuerungen in der Organisation des Rettungsdienstes geht der Antragsgegner davon aus, dass ein Auswahlverfahren nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und der Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) durchzuführen ist.

Um dringende Bedarfe im Rahmen der Notfallrettung und im Krankentransport in … und … kurzfristig zu decken, beabsichtigt der Antragsgegner eine interimsweise Vergabe von Dienstleistungskonzessionen über zusätzliche rettungsdienstliche Leistungen (Notfallrettung und Krankentransport) an die bereits mit der Durchführung des Rettungsdienstes beauftragten Hilfsorganisationen, die Beigeladenen zu 1) bis 4). Geplant sind zusätzliche Vorhaltungen von Rettungswagen (RTW) und Krankentransportwagen (KTW) an den bereits vorhandenen Rettungswachen bzw. Stellplätzen. Die Interimslösung ist vom 1. Januar 2018 bis 31. Dezember 2018 angedacht. Parallel dazu soll ab Mitte Januar eine europaweite Ausschreibung nach Maßgabe des Vergaberechts erfolgen, die dann noch näher an die zeitlichen Bedarfsermittlungen angepasste rettungsdienstliche Leistungen zum Inhalt haben soll. Nach dem Zeitplan des Antragsgegners wäre der Leistungsbeginn voraussichtlich ab Oktober 2018.

Nach Verhandlung mit allen im Bereich der … tätigen Durchführenden des Rettungsdienstes über die geplante Interimslösung, wurde seitens des Antragsgegners folgender Entscheidungsvorschlag erarbeitet, über den bei der 28. Verbandsversammlung des Zweckverbandes für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung in … am 11. Dezember 2017 abgestimmt werden soll:

„a) Notfallrettung aa) Der … stellt folgende zusätzlichen Vorhaltungen an seiner Rettungswache

– 1 RTW, Montag bis Samstag von 09:00 Uhr bis 17:00 Uhr (+ 48 Wochenstunden)

– 1 RTW, Montag bis Samstag von 17:00 Uhr bis 24:00 Uhr (+ 35 Wochenstunden)

– 1 RTW, Sonntag 15:00 Uhr bis 23:00 Uhr (+ 8 Wochenstunden)

(kostenneutrale Schichtverschiebung 1 RTW Samstag von 17:30 Uhr bis 01:30 Uhr auf 16:00 Uhr bis 24:00 Uhr)

bb) Das … stellt folgende zusätzlichen Vorhaltungen am Stellplatz …

– 1 RTW, Samstag und Sonntag von 06:00 Uhr bis 14:00 Uhr (+ 16 Wochenstunden)

– 1 RTW, Samstag und Sonntag von 14:00 Uhr bis 22:00 Uhr (+ 16 Wochenstunden)

– 1 RTW, Montag bis Samstag von 13:00 Uhr bis 21:00 Uhr (+ 40 Wochenstunden)

cc) Die … stellt folgende zusätzliche Vorhaltungen an ihrer Rettungswache

– 1 RTW, Montag bis Samstag von 09:00 Uhr bis 17:00 Uhr (+ 40 Wochenstunden)

– 1 RTW, Montag bis Samstag von 17:00 Uhr bis 24:00 Uhr (+ 35 Wochenstunden)

– 1 RTW, Montag bis Samstag von 15:00 Uhr bis 23:00 Uhr (+ 16 Wochenstunden)

dd) Der … stellt folgende zusätzlichen Vorhaltungen an seiner Rettungswache

– 1 RTW, Montag bis Samstag von 16:00 Uhr bis 24:00 Uhr (+ 40 Wochenstunden)

– 1 RTW, Montag bis Samstag von 15:00 Uhr bis 23:00 Uhr (+ 40 Wochenstunden)

– 1 RTW, Sonntag von 16:00 Uhr bis 24:00 Uhr (+ 8 Wochenstunden)

(Schichtverschiebung 1 RTW Samstag von 17:30 Uhr bis 01:30 Uhr auf 16:00 Uhr bis 24:00 Uhr)

Somit ergibt sich eine Erhöhung der Vorhaltung um 342,5 Wochenstunden im Stadtgebiet …, die nahezu der Empfehlung des INM entspricht.

b) Krankentransport

aa) Das … stellt folgende zusätzliche Vorhaltung am Stellplatz in der …:

1 KTW, Montag bis Sonntag von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr (+ 52 Wochenstd.)

bb) Der …, die … und der … stellen an ihrer jeweiligen Rettungswache:

KTW, Montag bis Samstag von 9:00 Uhr bis 17:30 Uhr (+ 48 Wochenstd.), jeweils im wöchentlichen Wechsel zwischen den drei Organisationen.“

Der Antragsgegner errechnet hierfür einen geschätzten Auftragswert von 2.492.270,00 €.

Nachdem die Antragstellerin von der beabsichtigten Interimsvergabe erfahren hatte, wandte sie sich mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 14. November 2017 an den Antragsgegner und bewarb sich auf die vom Antragsgegner nachgefragten Interimsleistungen. Sie bat um Übersendung der Ausschreibungsunterlagen nach einer EU-Bekanntmachung. Zudem ersuchte sie den Antragsgegner um Akteneinsicht in die Vergabeunterlagen. Die Antragstellerin ist der Ansicht, der EU-Schwellenwert sei überschritten, so dass die Leistung öffentlich unter Beachtung des Gemeinschaftsrechts auszuschreiben sei und nicht im Wege einer De-Facto-Interimsvergabe vergeben werden dürfe.

Mit Schreiben vom 24. November 2017 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass der geschätzte Auftragswert für die Interimsbeauftragung weit unterhalb des maßgeblichen Schwellenwerts von 5.225.000,- € liege. Hinsichtlich der Interimsleistungen hätten bereits Verhandlungen mit vier Bewerbern stattgefunden hätten. Wie auch von den Sozialversicherungsträgern gefordert, seien Angebote mit Angabe eines Stundensatzes für die Leistung an den Antragsgegner übermittelt worden, um die Entscheidung über die Interimsbeauftragung auch hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit der Leistung qualifiziert treffen zu können. Eine Bewerbung der Antragstellerin werde zum jetzigen Zeitpunkt nicht berücksichtigt.

Die Antragstellerin hat daraufhin am 29. November 2017 beim Verwaltungsgericht Ansbach Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO gestellt.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (hilfsweise eines Hängebeschlusses) sei zulässig und begründet. Der Antragsgegner sei zur Ausschreibung der Vergabe verpflichtet. Die Antragstellerin könne sich hierauf auch als an der Dienstleistungskonzession Interessierte berufen (Art. 13 Abs. 1 BayRDG, Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 3 Abs. 1 GG sowie Verletzung der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV, der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV sowie der daraus fließenden Transparenzpflicht. Wegen der unmittelbar bevorstehenden Beauftragung der Hilfsorganisationen bestehe auch ein Anordnungsgrund im Hinblick auf eine vorläufige Zulassung der Antragstellerin.

Der Verwaltungsrechtsweg sei eröffnet. Die flächendeckende Versorgung mit rettungsdienstlichen Leistungen sei nach Art. 1 Satz 2 BayRDG eine öffentliche Aufgabe, die unter bestimmten Voraussetzungen durch Dritte erfüllt werden könne. Bei dem hierzu durchzuführenden Ausschreibungs- und Auswahlvorgang handele es sich um einen hoheitlichen Vorgang, der öffentlich-rechtlichen Normen unterliege.

Die Antragstellerin habe auch ein Rechtsschutzinteresse. Ein Zuwarten auf den Vollzug der rechtswidrigen Auswahlentscheidung am Montag, 11. Dezember 2017, … könne ihr nicht zugemutet werden. Das besonders schützenswerte Interesse an der Inanspruchnahme des vorbeugenden Rechtsschutzes ergebe sich daraus, dass in allen Fällen des nachgängigen Rechtsschutzes unzumutbare und nicht rückgängig zu machende Nachteile für die Antragstellerin eintreten würden.

Die Antragstellerin habe einen Anspruch auf effektiven Primärrechtsschutz. Hieraus folge eine verwaltungsrechtliche Vorinformationspflicht. Die Antragstellerin habe einen Anspruch darauf, ordnungsgemäß über den Ausgang des Auswahlverfahrens informiert zu werden. Der öffentlich-rechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin nach Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG gebiete es, zwischen der Bekanntgabe der Auswahlentscheidung und dem Vertragsabschluss mit dem ausgewählten Bewerber einen angemessenen Zeitraum von jedenfalls zwei Wochen verstreichen zu lassen, um einen effektiven (Primär-)Rechtsschutz im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG in Bezug auf die Auswahlentscheidung zu ermöglichen.

Das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache stehe der Statthaftigkeit des Antrags nach § 123 Abs. 1 VwGO nicht entgegen, da ein Verweis auf das Hauptsacheverfahren oder auf Rechtsschutz allein gegen die zuletzt zu treffende Auswahlentscheidung unzumutbare Nachteile für die Antragstellerin bringen würde.

Die Antragstellerin habe einen Anspruch auf Durchführung einer Ausschreibung nach Art. 13 Abs. 3 BayRDG i.V.m. Art. 12 und Art. 3 GG sowie aus dem unionsrechtlichen Grundsatz der Transparenz. Von dieser Pflicht sei der Antragsgegner weder wegen nur unwesentlicher Vertragsänderungen (Art. 13 Abs. 4 BayRDG) noch aus Gründen der Dringlichkeit entbunden. Die Antragstellerin habe einen Anspruch auf vorläufige Beteiligung und Unterlassung aus § 241 Abs. 2 BGB. Der Antragsgegner berücksichtige die Bewerbung der Antragstellerin nur deshalb nicht, weil hinsichtlich der Interimsleistungen bereits Verhandlungen mit vier Bewerbern stattgefunden hätten und Angebote mit Angabe eines Stundensatzes für die Leistung an den Antragsgegner übermittelt worden seien, um die Entscheidung über die Interimsbeauftragung auch hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit der Leistung qualifiziert treffen zu können. Die Ablehnung der Bewerbung der Antragstellerin wegen fortgeschrittener Verhandlungen sei willkürlich, weil der Antragstellerin Bewerbungsverfahrensregeln nicht mitgeteilt worden seien. Eine Entscheidung über die Interimsbeauftragung könne auch hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit der Leistung gar nicht qualifiziert getroffen werden, weil das Angebot der Antragstellerin nicht mit in die Wertung einbezogen worden sei. Die subjektiv-öffentlichen Rechte der Antragstellerin könnten nur gewahrt werden, wenn die Antragstellerin vorläufig in das Verfahren mit aufgenommen werde.

Die Antragstellerin habe einen Anspruch auf ordnungsgemäße Sachverhaltsermittlung. Zu berücksichtigen sei in diesem Zusammenhang, dass es staatlichen Stellen, die einen öffentlichen Auftrag vergeben, verwehrt sei, Verfahren und Kriterien der Vergabe willkürlich festzulegen. Jeder Mitbewerber müsse eine faire Chance erhalten, nach Maßgabe der für den spezifischen Auftrag wesentlichen Kriterien und des vorgesehenen Verfahrens berücksichtigt zu werden. Eine ungerechtfertigte Abweichung von derartigen Vorgaben könne zu einer Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG führen (vgl. Hess.VGH, B. v. 23.7.2012 – 8 B 2244/11 – juris). Das Verfahren müsse formell ordnungsgemäß durchgeführt werden. Dies gelte insbesondere auch für die Einhaltung der Verfahrensvorschriften durch die Gremien, die die relevante Auswahlentscheidung treffen. Dem Antragsgegner seien bei der Sachverhaltsermittlung erkennbare Fehler unterlaufen, weil das Angebot der Antragstellerin aus sachwidrigen Gründen nicht im Auswahlvefahren berücksichtigt worden sei. Der Antragsgegner verkenne, dass oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte die gleichen Beteiligungsrechte bestünden.

Die Antragstellerin sei in ihrem Beteiligungsrecht aus Art. 13 Abs. 3 BayRDG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG verletzt. Die Vergabe der streitgegenständlichen Aufträge ohne ein öffentlich-rechtliches Auswahlverfahren unter Einbeziehung der Antragstellerin sei rechtswidrig. Art. 13 BayRDG verpflichte zur Durchführung eines Auswahlverfahrens, das nach Art. 13 Abs. 3 Satz 1 BayRDG ausdrücklich transparent durchzuführen sei.

Der Antragsgegner könne sich auch nicht auf Art. 13 Abs. 4 BayRDG berufen. Demnach bedürfe es eines Auswahlverfahrens dann nicht, wenn bestehende Einrichtungen des Rettungsdienstes unwesentlich geändert oder erweitert werden. Diese Vorschrift sei auf eng begrenzte Ausnahmefälle zu beschränken und komme hier nicht zur Anwendung. Allein aus der bereits benannten Zahl der beabsichtigten Erhöhung der Vorhaltestunden (Erhöhung RTW um 342 Wochenstunden; Erhöhung KTW um 110,5 Wochenstunden) werde ersichtlich, dass hierdurch neue Rettungsmittel – namentlich wohl 3 RTW und 1 KTW – erforderlich werden. Hiervon gehe auch der Antragsgegner aus, der erklärt, dass für die Interimsbeauftragung erworbene Krankenkraftwagen eventuell an Auftragsnachfolger weitergegeben werden müssten.

Die geplante Interimsvergabe ausschließlich an anerkannte Hilfsorganisationen unter Ausschluss privater Dienstleister sei willkürlich und verstoße gegen Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG. Im Ergebnis fordere Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG die Durchführung eines chancengerechten Auswahlverfahrens auch unter Einbeziehung nicht bereits am Markt etablierter privater Anbieter. Hiergegen hat der Antragsgegner verstoßen und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt.

Die freihändige Vergabe verstoße gegen das unionsrechtliche Transparenzgebot und verletzte die Antragstellerin hierdurch in subjektiven Rechten. Eine Vergabe unterhalb der Schwellenwerte sei durch die Geltung des europäischen Primärrechts bestimmt. Ein grenzüberschreitendes Interesse sei hier angesichts der wettbewerbsorientierten und auf internationale Expansion ausgelegten Branche der Dienstleistungserbringer im Rettungsdienst und unter Berücksichtigung des hiesigen Auftragsvolumens von ca. 2,5 Mio. Euro zu bejahen. Auch bei öffentlichen Aufträgen, die nicht unter den Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts fallen, sei ein ermessensfehlerfreies sowie transparentes und nichtdiskriminierendes Auswahlverfahren durchzuführen.

Der Antragsgegner könne sich auch nicht auf eine Ausnahme vom Ausschreibungserfordernis wegen Dringlichkeit oder aus Gründen des Allgemeinwohls berufen. Das TRUST III-Gutachten sei dem Antragsgegner offenbar bereits so lange bekannt, dass er dazu in der Lage war, mit den bisherigen Leistungserbringern in Verhandlungen zu treten und mit ihnen eine „einvernehmliche Lösung zu erarbeiten. Dies habe bereits Anfang November 2017 festgestanden, wie aus der E-Mail vom 3. November 2017 des Antragsgegners an die Antragstellerin ersichtlich sei, in der er erkläre, die Interimsbeauftragung sei für die Antragstellerin nicht offen. Dem Antragsgegner stehe noch rund ein Monat zu Verfügung, um eine ordentliche Interimsvergabe durchzuführen. Er könne sich insoweit nicht auf Dringlichkeit und Zeitknappheit berufen.

Die Direktvergabe sei auch nicht durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vom 11.12.2014 – C-113/13 und 28.1.2016 – C-50/14). Danach stehen Art. 49 und Art. 56 AEUV einer nationalen Regelung nicht entgegen, die es zulasse, dass die örtlichen Behörden die Erbringung von dringenden Krankentransport- und Notfallkrankentransportdiensten vergeben, soweit der rechtliche und vertragliche Rahmen, in dem diese Organisationen tätig sind, tatsächlich zu dem sozialen Zweck und zu den Zielen der Solidarität und der Haushaltseffizienz beitrage. In der gerügten Maßnahme liege zudem eine rechtswidrige Beihilfe zugunsten des nachrangigen Bieters. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergebe sich aus § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB analog. Es liege eine Beeinträchtigung des Antragstellers in seinem Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb vor.

Der Antragstellerin stehe auch ein Anordnungsgrund zur Seite. Die Dringlichkeit des Anspruchs auf vorläufige Zulassung ergebe sich daraus, dass der Antragsgegner unmissverständlich erklärt habe, dass er die Bewerbung der Antragstellerin nicht berücksichtigen werde, sondern vielmehr – nach Herbeiführung eines Verbandsbeschlusses am 11. Dezember 2017 - die beabsichtigten Interimsvergaben vornehmen werde.

Die begehrte Regelungsanordnung sei notwendig im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. Im vorliegenden Fall stehe der Endpunkt der Beauftragung nicht fest. So heiße es in der Sitzungsvorlage zu Verbandsversammlung am 11. Dezember 2017 wörtlich: „…Interimslösung für den Zeitraum des Laufs des Auswahlverfahrens von ca. einem Jahr mit Beginn ab 01.01.2018 bis voraussichtlich 31.12.2018 geplant.“ Es sei demnach auch eine längere Beauftragung möglich. Damit sei zum einen das Überschreiten der Schwellenwerte möglich und zum anderen bestehe die Gefahr, dass die Rechtsverletzung der Antragstellerin perpetuiert werde.

Hilfsweise werde geltend gemacht: würde die Vergabe an die Konkurrenten nicht vorläufig untersagt, drohe die Vereitelung der Rechte der Antragstellerin. Nach Abschluss der öffentlich-rechtlichen Verträge hätte die Antragstellerin keine Möglichkeit mehr, die ihr zustehenden Rechte auf ein transparentes, wettbewerbliches Bieterverfahren durchzusetzen. Darüber hinaus würden ihr auch Nachteile im Hinblick auf das seitens des Antragsgegners beabsichtigte Auswahlverfahren (nach Kartellvergaberecht) erwachsen. Denn der Antragsgegner wolle sich in der Gestaltung des Auswahlverfahrens ausdrücklich an der Interimslösung orientieren (vgl. Beschlussvorlage, S. 2). Wer also jetzt im Rahmen der Interimsvergabe mit der Leistungserbringung betraut werde, habe hierdurch einen Vorteil im Auswahlverfahren. Die Vergabe an die Mitbewerber führe zu einer Besserstellung der Hilfsorganisationen gegenüber der Antragstellerin am Markt. Dies verletze die Antragstellerin in ihrem Grundrecht der Wettbewerbsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG. Daraus erwachse ein subjektiv-öffentlicher Unterlassungsanspruch. Eine Schutzbereichsbeeinträchtigung finde immer dann statt, wenn staatliches Handeln zu einer Verzerrung des Wettbewerbs führe (BVerfG, B. v. 14.3.2006 – 1 BvR 2087/03). Es bestehe hier die Gefahr, dass sich der Wettbewerbsvorspruch der Hilfsorganisationen rechtswidrig perpetuiere.

Der Antragsgegner sei aus europäischem Telekommunikationsrecht und aus § 99 Abs. 1 Satz 1 VwGO zur unverzüglichen Übersendung seiner Verwaltungsakte an das Gericht verpflichtet. Ein Verweigerungsrecht aus § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO bestehe nicht. Der Antragsgegner sei schon deshalb nicht zur Verweigerung der Übermittlung berechtigt, weil diese Möglichkeit nur der zuständigen obersten Aufsichtsbehörde eingeräumt werde. In den Verwaltungsvorgängen des Antragsgegners befänden sich keine ihrem Wesen nach geheim zu haltende Vorgänge. Die Antragstellerin habe einen Anspruch auf (vollständige) Akteneinsicht aus § 100 VwGO.

Die Antragstellerin stellt folgende Anträge:

1. Der Antragsgegner wird verpflichtet, die Antragstellerin zu dem Auswahlverfahren Stadt …, Interimslösung zur Durchführung des Rettungsdienstes im Rettungsdienstbereich … (ab 1. Januar 2018 bis voraussichtlich 31. Dezember 2018), vorläufig zuzulassen.

2. Der Antragsgegner wird vorläufig verpflichtet, nur eine Auswahlentscheidung in dem Auswahlverfahren Stadt …, Interimslösung zur Durchführung des Rettungsdienstes im Rettungsdienstbereich … (ab 1. Januar 2018 bis voraussichtlich 31. Dezember 2018), zu treffen, wenn der Antragstellerin zuvor die Chance zur Angebotsabgabe gegeben wurde.

3. Bis zu einer Entscheidung des Gerichts in der Hauptsache wird der Antragsgegner verpflichtet, weitere, die geltend gemachte Rechtsposition der Antragstellerin auf Beteiligung beeinträchtigende Handlungen einstweilen zu unterlasen.

4. Hilfsweise: es zu unterlassen, die mit allen im Bereich der Stadt … tätigen Durchführenden des Rettungsdienstes (…) abgestimmte Interimslösung zur Durchführung des Rettungsdienstes im Rettungsdienstbereich … (ab 1. Januar 2018 bis voraussichtlich 31. Dezember 2018) ohne EU-Bekanntmachung und ohne Durchführung eines transparenten und chancengleichen Auswahlverfahrens auszuführen/zu vollziehen.

5. Die Verfahrensakten des Antragsgegners werden beigezogen und der Antragstellerin Akteneinsicht gewährt, §§ 99, 100 VwGO.

6. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

Hilfsweise

7. wird dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Ablauf der Beschwerdefrist oder Einlegung der Beschwerde beim zuständigen Oberverwaltungsgericht untersagt, ein Auswahlverfahren ohne Beteiligung der Antragstellerin durchzuführen, höchsthilfsweise auf das Angebot der Hilfsorganisationen den Zuschlag zu erteilen bzw. einen entsprechenden öffentlich-rechtlichen Beauftragungsvertrag abzuschließen.

Der Antragsgegner beantragt,

die Anträge abzulehnen.

Er ist der Ansicht, die Haupt- und Hilfsanträge seien bereits unzulässig. Der Antragstellerin fehle die Antragsbefugnis. Sie habe zwar schriftlich ein Angebot angekündigt, aber nicht näher dargelegt, welche Leistungen sie anbieten könne. Jedenfalls fehle das Rechtsschutzbedürfnis. Die Antragstellerin behaupte eine enorme wirtschaftliche Tragweite im Falle einer Nichtteilnahme, wohl eher Nichtberücksichtigung bei einer interimsweisen Beauftragung, ohne dies näher zu erläutern.

Darüber hinaus seien die Anträge auch unbegründet. Die Antragstellerin könne keinen Anordnungsgrund geltend machen. Sie könnte sich allenfalls auf einen hier nicht bestehenden Teilnahmeanspruch am Verfahren aus Art. 13 BayRDG i.V.m. Art. 12 GG berufen. Die in Art. 13 Abs. 2 und 3 BayRDG genannten Anforderungen an das Auswahlverfahren seien in den Verhandlungen mit den Beigeladenen zu 1) bis 4) beobachtet worden. Es sei unverzüglich nach Auswertung des vorliegenden Bedarfsgutachtens eine inhaltliche Umsetzungsmöglichkeit entwickelt worden, die möglichst nahe an die Maßgaben der gutachterlichen Empfehlung angepasst sei und die auch mit möglichst wenig zusätzlichen Sachmitteln (Rettungswägen, Krankentransportwägen) durch deren Nutzung in ansonsten freien Zeiten auskomme und die noch bestehenden Vorhaltestrukturen berücksichtige.

Auch habe der Antragsgegner ein Gutachten über die Abdeckung des notwendigen Sonderbedarfs für Großschadenslagen beauftragt. Dessen Ergebnisse seien dann gemäß der Regelung des Art. 13 Abs. 2 bei der Prüfung der Eignung von Bewerbern im dann offenen Verfahren zu berücksichtigen sein. Dieses Gutachten liege aber noch nicht vor. Somit sei die Beurteilung der Eignung für die aktuelle Interimsbeauftragung bezüglich dieses Punktes noch nicht möglich und eine Angebotsaufforderung allein gegenüber den aktuell beauftragen Durchführenden gerechtfertigt.

Die unterschwellige Interimsbeschaffung habe keine Binnenmarktrelevanz. Dies ergebe sich aus der kurzen Laufzeit und dem Interimscharakter der Beschaffung. Die Anmietung bzw. der Bau eines Standortes, die Beschaffung der notwendigen Sachmittel und des Personal für einen solch kurzen Zeitraum begründe allenfalls ein Interesse bei bereits inländisch tätigen Unternehmen. Beschaffungsgegenstand sei nicht die gesamte, bestehende rettungsdienstliche Vorhaltung im Rettungsdienstbereich, sondern die separate, interimsweise Beauftragung mit den nach aktuell vorliegendem Bedarfsgutachten zusätzlich notwendigen Vorhaltungen.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin werde hier keine Privilegierung oder ein Schutz von Hilfsorganisationen beabsichtigt. Bei der Entscheidung, ob die angebotenen Leistungen für die Interimszeit so beauftragt werden können, sei auch die Wirtschaftlichkeit beachtet worden. Es seien Personaleinsatzkonzepte angefordert sowie der für Interimsbeauftragungen von den Sozialversicherungsträgern geforderte Stundensatz pro Vorhaltestunde abgefragt und in Relation zu den im Rettungsdienstbereich durchschnittlich anfallenden Stundenkosten bewertet worden.

Es sei nicht ersichtlich, worin der Nachteil für die Antragstellerin liegen solle, wenn sie nicht interimsweise berücksichtigt und beauftragt werde. Vielmehr sei es Wesen der Interimsbeauftragung, dass sie nahezu den gleichen Gegenstand zum Inhalt habe, aber eben nur vorläufig und möglichst kurz befristet erfolge, um ein auch hinsichtlich Angebots- und Ausführungsfristen diskriminierungsfreies und daher nicht zu kurzfristig ausgestaltetes Ausschreibungsverfahren zu ermöglichen.

Der Antragsgegner habe hier nicht willkürlich, sondern im Rahmen pflichtgemäßer Ermessensausübung bei der Verfahrensgestaltung aufgrund der interimsweisen Natur der Beauftragung und dem zeitlich und inhaltlich drängenden und zu deckenden Versorgungsbedarfen rechtmäßig gehandelt.

Aus den vorgenannten Erwägungen zum hier fehlenden Rechtsschutzbedürfnis sei auch kein Anordnungsgrund dargelegt. Eine dringliche Anordnung im vorbeugenden Rechtsschutz sei hier nicht zum Schutz nicht konkretisierter rechtlicher Interessen der Antragstellerin notwendig.

Soweit am 11. Dezember 2017 eine Entscheidung der Verbandsversammlung vorliege, werde der Antragstellerin die Absicht zum Vertragsschluss entsprechend mitgeteilt und nicht vor dem 15. Dezember 2017 vollzogen. Der Vertragsabschluss werde dann noch allgemein bekanntgemacht. Ein längeres Zuwarten sei auch im Hinblick auf die Beschwerdemöglichkeit der Antragstellerin kaum möglich, da die Realisierung bereits am 1. Januar 2018 erfolgen solle und auch die Interessen der Beigeladenen zu 1) bis 4) zu berücksichtigen seien. Die kurzfristige Vorabinformation sei notwendig, da dringende Bedarfe im Rahmen der Notfallrettung und im Krankentransport im Gebiet der Stadt … interimsweise parallel zum voraussichtlich im Januar 2018 nach Vorliegen entsprechender Entscheidungen beginnenden offenen Ausschreibungsverfahren zu decken seien.

Der Antragsgegner hat die Verfahrensakte (Bl. 1-195) vorgelegt und darauf hingewiesen, dass die Bl. 131-133 (Angebot JUH), Bl. 137, 138 (Angebot ASB per Mail), Bl. 143, 144 (Angebot BRK …), Bl. 145-149 (Angebot BRK …), Bl. 151-156 (Angebot MHD), Bl. 157-159 (schriftl. Angebot ASB), Bl. 165-179 (nichtöffentliche Sitzungsunterlage samt Angeboten) aus Gründen des Geheimwettbewerbs, insbesondere hinsichtlich Kalkulation der Stundensätze und der Personalkonzepte entnommen worden seien. Eine Vorlage könne nur nach Durchführung des Verfahrens nach § 99 VwGO noch erfolgen.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des Teils der Behördenakte verwiesen, den der Antragsgegner vorgelegt hat.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO bleibt ohne Erfolg.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Im Rahmen einer Entscheidung über eine einstweilige Anordnung ist zu unterscheiden zwischen dem Anordnungsgrund (§ 123 Abs. 1 VwGO), der insbesondere die Eilbedürftigkeit einer vorläufigen Regelung begründet und dem Anordnungsanspruch, also dem materiellen Anspruch, für den der Antragsteller vorläufigen Rechtsschutz sucht. Sowohl der Anordnungsgrund als auch der Anordnungsanspruch sind nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 929 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen, wobei die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts maßgeblich sind. Dabei soll wegen des vorläufigen Charakters der einstweiligen Anordnung grundsätzlich die endgültige Entscheidung der Hauptsache nicht vorweggenommen werden.

Mit dem Hauptantrag zu 1) begehrt die Antragstellerin die vorläufige Zulassung zu dem Auswahlverfahren …, Interimslösung zur Durchführung des Rettungsdienstes im Rettungsdienstbereich … (ab 1. Januar 2018 bis voraussichtlich 31. Dezember 2018).

Der Hauptantrag zu 2) zielt darauf ab, dem Antragsgegner zu untersagen, die beabsichtigte Interimsvergabe für die Erbringung von Rettungsdienstleistungen im Zeitraum von 1. Januar 2018 bis 31. Dezember 2018 ohne Beteiligung der Antragstellerin durchzuführen.

1. Der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO ist hinsichtlich der Hauptanträge zu 1) bis 3) nur teilweise zulässig

1.1. Der Verwaltungsrechtsweg ist gem. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet. Insbesondere handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art. Auch liegt eine abdrängende Sonderzuweisung nicht vor.

Bei dem hier seitens der Antragstellerin geltend gemachten Anspruch auf Beteiligung an dem Verfahren zur interimsweisen Vergabe von Rettungsdienstleistungen handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit. Die flächendeckende Versorgung mit rettungsdienstlichen Leistungen ist nach Art. 1 Satz 2 BayRDG vorbehaltlich der Sätze 3 und 4 eine öffentliche Aufgabe und durch einen öffentlichen Rettungsdienst sicherzustellen. Die streitgegenständliche (interimsweise) Vergabe von Rettungsdienstleistungen findet ihre Rechtsgrundlage in der öffentlich-rechtlichen Vorschrift des § 13 BayRDG. Nach Art. 13 Abs. 5 S.1 BayRDG kann der Träger rettungsdienstlicher Aufgaben die Durchführung des Rettungsdienstes auf anerkannte Hilfsorganisationen und andere Leistungserbringer durch öffentlich-rechtlichen Vertrag übertragen. Da die Rechtsnatur des Vertrages damit kraft Gesetzes dem öffentlichen Recht zugewiesen ist, ist die Streitigkeit öffentlich-rechtlicher Natur (vgl. BGH, NZBau 2012, 248 − Rettungsdienstleistungen III; BayVGH, B. v. 23.12.2009 - 21 CE 09.3131 - juris).

Der Verwaltungsrechtsweg ist auch nicht aufgrund einer abdrängenden Sonderzuweisung ausgeschlossen. Die Sonderzuweisung an die Vergabenachprüfungsinstanzen nach §§ 155, 156 Abs. 2 des vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) greift hier nicht ein. Zwar handelt es sich bei der Interimsvergabe um eine Dienstleistungskonzession im Sinne des § 155 in Verbindung mit § 105 GWB. In Bayern werden Verträge über die Versorgung der Bevölkerung mit Rettungsdienstleistungen nach dem Bayerischen Rettungsdienstgesetz in der Form von Dienstleistungskonzessionen (sog. “Konzessionsmodell“) und nicht mittels Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (sog. „Submissionsmodell“) vergeben (vgl. dazu EuGH, U. v. 10.3.2011, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler – C-274/09 –, juris Rdnrn. 22 f.; BayVerfGH, Entscheidung v. 24. Mai 2012 – Vf. 1-VII-10 –, Rn. 68, juris). Allerdings gelten nach § 106 Abs. 1 Satz 1 die Bestimmungen des 4. Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) nur für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen sowie die Ausrichtung von Wettbewerben, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweils festgelegten Schwellenwerte erreicht oder überschreitet. In Bezug auf Konzessionen nach § 105 GWB verweist § 106 Abs. 2 Nr. 4 GWB auf Art. 8 der Richtlinie 2014/23/EU sowie auf die Verordnung (EU) 2015/2172 der Europäischen Kommission für Konzessionen in der jeweils geltenden Fassung. Danach beträgt der hier maßgebliche Schwellenwert für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen derzeit 5.225.000,00 Euro (vgl. auch § 2 KonzVgV). Nachdem der geschätzte Auftragswert vom Antragsgegner im vorliegenden Fall mit 2.492.270,00 Euro beziffert wurde, ist der maßgebliche Schwellenwert nicht erreicht, mit der Folge, dass eine Sonderzuweisung zur Vergabekammer nicht gegeben ist.

Aus diesem Grund kommt es auf die Frage, ob die Voraussetzungen der Bereichsausnahme „Rettungsdienst“ nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB bzw. Art. 10 Abs. 8 lit.g) RL 2014/23/EU im vorliegenden Fall erfüllt sind, nicht an (vgl. dazu OVG NRW, B. v. 19.1.2017 – 13 B 1163/16 -, juris; VK Rheinland-Pfalz, B. v. 19.8.2016 – VKD 14/16 – juris; VG Düsseldorf, B. v. 15.9.2016 – 7 L 2411/16 -, juris; Bühs: Rettungsdienstvergabe wieder vor dem EuGH - EuZW 2017, 804; VK Südbayern, B. v. 14.2.2017 – Z3-3/3194/1/54/12/16 -, juris).

1.2. Die Antragstellerin verfügt hinsichtlich des Antrags zu 1) auch über das erforderliche allgemeine Rechtsschutzbedürfnis, nachdem der Antragsgegner mit Schreiben vom 24. November 2017 ausdrücklich erklärt hat, dass eine Beteiligung der Antragstellerin an der Interimsvergabe nicht in Betracht komme.

Mit ihrem Antrag zu 2) macht die Antragstellerin über den vorläufigen Rechtsschutz hinaus auch einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch geltend. Für diesen Antrag fehlt ihr bereits das dafür erforderliche qualifizierte (besondere) Rechtsschutzbedürfnis. Sie begehrt eine Anordnung zur Sicherung eines Anspruchs dahingehend, die streitgegenständlichen Rettungsdienstleistungen nur nach Durchführung eines gemeinschaftskonformen Auswahlverfahrens zu vergeben und will damit einem befürchteten künftigen Verwaltungshandeln entgegenwirken.

Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz ist vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Gewaltenteilung und des Gebots eines effektiven Rechtsschutzes in Art. 19 Abs. 4 GG grundsätzlich nicht vorbeugend ausgestaltet. Für einen vorbeugenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist deshalb ein qualifiziertes, gerade auf die Inanspruchnahme vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutzes gerichtetes Rechtsschutzbedürfnis erforderlich. Dieses ist grundsätzlich zu verneinen, solange der Antragsteller in zumutbarer Weise auf den von der Verwaltungsgerichtsordnung im Regelfall als angemessen und ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann (BVerwG, U. v. 8.9.1972 - IV C 17.71 -, U. v. 29.7.1977 - IV C 51.75 - und U. v. 26.6.1981 - 4 C 5.78 -; B. v. 21.2.1973 - IV CB 68.72 -, alle juris). Es ist in der Regel zumutbar, die Verwaltungsmaßnahme abzuwarten und anschließend Rechtsmittel gegen die Verwaltungsmaßnahme einzulegen sowie gegebenenfalls um vorläufigen Rechtsschutz nach §§ 80, 80a VwGO nachzusuchen. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn der nachträgliche Rechtsschutz mit unzumutbaren Nachteilen für den Betroffenen verbunden wäre. Insoweit muss eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung von Grundrechten der Antragstellerin drohen, die über die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann, es sei denn, dass ausnahmsweise überwiegende, besonders gewichtige Gründe entgegenstehen (vgl. BVerwG, U. v. 16.4.1971 - IV C 66.67 -, juris; OVG NRW, B. v. 2.3.2001 - 5 B 273/01 -, juris; VG Gelsenkirchen, B. v. 10.11.2017 – 14 L 2455/17 –, Rn. 61, juris).

Ein qualifiziertes Rechtschutzbedürfnis ist hingegen zu bejahen, wenn ohne die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes die Gefahr bestünde, dass vollendete, nicht mehr rückgängig zu machende Tatsachen geschaffen würden oder wenn ein nicht mehr wiedergutzumachender Schaden entstünde (vgl. OVG NRW, B. 22.6.2017 – 13 B 238/17 –, juris; OVG Lüneburg, B. v. 12.11.2012 - 13 ME 231/12 -, juris; U. v. 11.6.2010 - 11 ME 583/09 -, juris; BayVGH, B. v. 30.11.2010 - 9 CE 10.2468 - juris; OVG Berlin-Brandenburg, B. v. 2.12.2009 - 11 S. 81.08 - juris; OVG NRW, B. v. 1.8.2013 - 4 B 608/13 – juris; VG Düsseldorf, B. v. 15.9.2016 – 7 L 2411/16 –, juris).

Ausgehend von diesen Anforderungen an das notwendige qualifizierte Rechtsschutzbedürfnis rechtfertigt der bisherige Sachvortrag der Antragstellerin nicht die Gewährung vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutzes mit dem Ziel, dem Antragsgegner zu untersagen, die beabsichtigte Interimsvergabe ohne Beteiligung der Antragstellerin durchzuführen. Im vorliegenden Fall hat der Antragsgegner mit den Beigeladenen zu 1) bis 4) bisher noch keinen öffentlich-rechtlichen Vertrag hinsichtlich der interimsweise zu erbringenden Rettungsdienstleistungen geschlossen. Auch macht die Antragstellerin in keiner Weise geltend, dass sie durch den möglichen Abschluss eines Vertrages zwischen dem Antragsgegner und den Beigeladenen zu 1) bis 4) in ihrer Existenz gefährdet sei, oder dass durch den Abschluss oder die Durchführung öffentlich-rechtlicher Verträge irreversible Zustände geschaffen würden. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass es vorliegend nur um die interimsweise Vergabe zusätzlicher Rettungsdienstleistungen geht. Die Antragstellerin ist nicht gehindert, sich an der für Anfang 2018 für den Rettungsdienstbereich … geplanten öffentlichen Ausschreibung zu beteiligen. Nach alledem besteht nach Überzeugung des Gerichts nicht die Notwendigkeit, dem Antragsgegner den Abschluss öffentlich-rechtlicher Verträge im Vorfeld zu untersagen, um der Antragstellerin effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten.

2. Soweit der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO zulässig ist, ist er nicht begründet.

Mit ihrem Antrag zu 1), sie vorläufig zum Auswahlverfahren Interimsvergabe zuzulassen, begehrt die Antragstellerin eine Vorwegnahme der Hauptsache. In einem solchen Fall sind an die Prüfung von Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch qualifizierte Anforderungen zu stellen, d.h. der Erlass einer einstweiligen Anordnung kommt nur in Betracht, wenn ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für den Erfolg in der Hauptsache spricht und die Antragstellerin ohne die einstweilige Anordnung unzumutbaren Nachteilen ausgesetzt wäre (vgl. BayVGH, B. v. 18.3.2016 - 12 CE 16.66 -, juris). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Nach aufgrund des engen Zeithorizonts nur sehr kursorisch möglicher Prüfung geht das Gericht davon aus, dass die Antragstellerin weder Anordnungsanspruch (dazu 2.1.) noch Anordnungsgrund (dazu 2.2.) glaubhaft gemacht hat.

2.1. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

Die Antragstellerin hat nach summarischer Prüfung keinen Anspruch darauf, im Verfahren zur Vergabe der im TRUST III-Gutachten vom September 2017 für die … als notwendig festgestellten zusätzlichen Rettungsdienstleistungen im Rettungsdienstbereich … während des notwendigen Interimszeitraumes vom 1. Januar 2018 bis 31. Dezember 2018 vorläufig zugelassen zu werden.

Es ist in rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner den sich auf der Grundlage des TRUST III-Gutachtens ergebenden Mehrbedarf interimsweise durch eine zusätzliche, freihändige Beauftragung der Beigeladenen zu 1) bis 4) als Bestandsdienstleister decken möchte, um so seinem Sicherstellungsauftrag als Träger des Rettungsdienstes gem. Art. 4 Abs. 3 BayRDG zu genügen.

Ein Anspruch auf Beteiligung an dem Interimsvergabeverfahren ergibt sich entgegen der Auffassung des Bevollmächtigten der Antragstellerin nicht aus Art. 13 Abs. 3 BayRDG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG.

Nach Art. 13 Abs. 2 BayRDG entscheidet der Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung in einem Auswahlverfahren über den Gegenstand der Beauftragung und einen geeigneten Durchführenden nach pflichtgemäßem Ermessen.

Wie bereits erwähnt werden im Freistaat Bayern Verträge über die Versorgung der Bevölkerung mit Rettungsdienstleistungen nach dem Bayerischen Rettungsdienstgesetz in der Form von Dienstleistungskonzessionen vergeben. Die Vergabe einer Dienstleistungskonzession richtet sich, sofern der nach § 2 KonzVgV maßgebliche Schwellenwert überschritten ist, nach den Vorschriften der Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV). Gemäß § 12 Abs. 1 KonzVgV kann der Konzessionsgeber das Vergabeverfahren frei gestalten und sich an den Vorschriften der Vergabeverordnung (VgV) zum Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb orientieren (VK Hamburg, B. v. 31.7.2017 – Vgk FB 3/17 -, juris). Der geschätzte Auftragswert für die interimsweise zu vergebenden Leistungen erreicht im vorliegenden Fall nicht den maßgebliche Schwellenwert für Dienstleistungskonzessionen von derzeit 5.225.000 € (§ 155 GWB i. V. m. § 106 Abs. 1, 2 Nr. 4 GWB i. V. m. § 2 KonzVgV), so dass insoweit kein Vergabeverfahren nach den Regelungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und der Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) durchzuführen ist.

Zwar sind die allgemeinen Grundsätze des EU-Primärrechts, insbesondere die Prinzipien von Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit als Ausfluss der Grundfreiheiten der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 und 56 AEUV auch bei Vergaben unterhalb der Schwellenwertgrenzen zu beachten (vgl. VG Kassel, U. v. 6.10.2017 – 5 K 939/13.KS; Ganske in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 105 GWB, Rn. 5). Allerdings gilt dies nur, sofern an diesen Aufträgen ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht (vgl. EuGH, NZBau 2008, 453 − SECAP und Santorso; EuGH, NZBau 2015, 377 − Spezzino und Anpas; EuGH, NZBau 2015, 569 − Generali-Providencia Biztosító Zrt.; EuGH, NZBau 2015, 383 – SC Enterprise Focused Solutions). Indizien für ein grenzüberschreitendes Interesse sind ein gewisses Volumen des fraglichen Auftrags in Verbindung mit dem Leistungsort, technischen Merkmalen des Auftrags oder Besonderheiten der betreffenden Waren (vgl. dazu EuGH, U. v. 15.5.2008 – Rs. C-147/06 -, NZBau 2008, 453 ff. − SECAP und Santorso; EuGH, U. v. 16.4.2015 – Rs. C-278/14 -, NZBau 2015, 383 ff. – SC Enterprise Focused Solutions). Nach der Rechtsprechung des EuGH kann ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse nicht hypothetisch aus bestimmten Gegebenheiten abgeleitet werden, die – abstrakt betrachtet – für ein solches Interesse sprechen könnten, sondern muss sich positiv aus einer konkreten Beurteilung der Umstände des fraglichen Auftrags ergeben (EuGH, U. v. 6.10.2016 – Rs. C-318/15 – NZBau 2016, 781 -, Tecnoedi Costruzioni Srl ./. Comune di Fossano -). Dies zugrunde gelegt, ist ein solches eindeutig grenzüberschreitendes Interesse entgegen der Auffassung des Bevollmächtigten der Antragstellerin im vorliegenden Fall nicht gegeben. Die Vergabe der Leistungen an die Beigeladenen zu 1) bis 4) würde ein in Deutschland ansässiges Unternehmen (die Antragstellerin) durch die rechtswidrige Bevorzugung von in Deutschland ansässigen Hilfsorganisationen (den Beigeladenen zu 1) bis 4)) bei einer in Deutschland zu erbringenden Leistung (Rettungsdienstleistungen in …) benachteiligen. Es fehlt somit offensichtlich die Binnenmarktrelevanz. Allein der Umstand dass der Antragsgegner die Rettungsdienstleistungen im Januar 2018 europaweit ausschreiben möchte und damit zu erkennen gegeben hat, dass er dieses Vergabeverfahren für gegebenenfalls binnenmarktrelevant hält, ist ohne Belang (HessVGH, B. v. 23.7.2012 – 8 B 2244/11 –, Rn. 34, juris), zumal hier jedenfalls die kurze Zeitdauer von 12 Monaten sowie der Interimscharakter gegen ein grenzüberschreitendes Interesse der beabsichtigten Vergabe von Rettungsdienstleistungen sprechen.

Unabhängig von der Frage der Binnenmarktrelevanz verpflichtet zwar auch Art. 13 Abs. 3 Satz 1 BayRDG zur Beachtung der Prinzipien von Transparenz, Wettbewerb und Gleichbehandlung bei der Durchführung des Auswahlverfahrens. Allerdings ist der Antragsgegner im vorliegenden Fall aufgrund der besonderen Dringlichkeit berechtigt, für den Zeitraum vom 1. Januar 2018 bis 31. Dezember 2018 eine Interimsvergabe ohne förmliches Auswahlverfahren durchzuführen.

Denn selbst bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen, deren errechneter Auftragswert – anders als im vorliegenden Fall - den maßgeblichen Schwellenwert nach § 2 KonzVgV überschreitet, ist in Fällen besonderer Dringlichkeit, eine direkte Vergabe ohne Eröffnung eines Wettbewerbs möglich. Dies ergibt sich aus § 12 Abs. 1 KonzVgV, der auf die Vorschriften der Vergabeverordnung und damit unter anderem auf § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV verweist. Nach letztgenannter Vorschrift kann der öffentliche Auftraggeber Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben, wenn äußerst dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der betreffende öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die Mindestfristen einzuhalten, die für das offene und das nicht offene Verfahren sowie für das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vorgeschrieben sind. Die Umstände zur Begründung der äußersten Dringlichkeit dürfen dem öffentlichen Auftraggeber nicht zuzurechnen sein. Diese nunmehr in § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV normierten Voraussetzungen für eine Direktvergabe in Fällen besonderer Dringlichkeit entsprechen im Wesentlichen den vom Europäischen Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 15.10.2009 (C-275/08) entwickelten Voraussetzungen für eine Interimsvergabe (vgl. auch EuGH U. v. 2. 8. 1996 – C-107/92 –, juris - Kommission/Italien; U. v. 28.3.1996 – C-318/94 -, NVwZ 1997, 373 – Kommission/Italien; U. v. 18.11.2004 – C-126/03 -, EuZW 2005, 26 – Kommission/Deutschland).

Ist eine Interimsvergabe von Dienstleistungskonzessionen unter den Voraussetzungen des § 12 Abs. 1 KonzVgV i.V.m. § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV ausnahmsweise möglich, so muss dies erst recht für eine Konzessionsvergabe unterhalb des Schwellenwerts nach § 2 KonzVgV von derzeit 5.225.000 € gelten, wie es hier der Fall ist. Die in § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV aufgeführten Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe sind vorliegend gegeben. Insbesondere ist eine besondere Dringlichkeit der Vergabe zu bejahen. Die Frage der Dringlichkeit einer Interimsvergabe orientiert sich an dem Zeitraum, den der Auftraggeber für die Vorbereitung der Ausschreibung, die Prüfung und Wertung der Angebote sowie die Vorabinformation der beteiligten Bieter benötigt und an der Frist, die den Bietern für die Bearbeitung ihrer Angebote einzuräumen ist (VK Rheinland-Pfalz v. 24.3.2015 – Verg 1/15). Nachdem das TRUST III-Gutachten erst im September 2017 fertig gestellt wurde und es danach noch der Erarbeitung eines Vorschlags zur Umsetzung der Empfehlungen bedurfte, war es nahezu unmöglich, die streitgegenständlichen Rettungsdienstleistungen im Wege der Ausschreibung zu vergeben. Da es sich um Dienstleistungen im Bereich der Daseinsvorsorge handelt und es um den Schutz hochrangiger Rechtsgüter, nämlich Leib und Leben, geht, ist hier eine besondere Dringlichkeit der zeitnahen Umsetzung gegeben.

Die Notwendigkeit der Sondermaßnahmen ergab sich erst mit Fertigstellung des TRUST-III-Gutachtens im September 2017 und war für den Antragsgegner nicht vorhersehbar. Die sich aus dem Bedarfsgutachten ergebenden Empfehlungen mussten zunächst in einen konkreten Maßnahmekatalog umgesetzt werden. Ausgehend davon waren die vergaberechtlichen Fristen für eine ordnungsgemäße Vergabe im Wettbewerb nicht einzuhalten. Schließlich waren die Umstände zur Begründung der besonderen Dringlichkeit nicht der Sphäre des Antragsgegners zuzurechnen. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der kurzfristig zu deckende Mehrbedarf an Rettungsdienstleistungen auf ein Versäumnis des Antragsgegners als Träger des Rettungsdienstes zurückzuführen ist. Erst aufgrund des im September 2017 fertiggestellten TRUST III-Gutachtens hat der Antragsgegner von dem partiellen Mehrbedarf an Rettungsdienstleistungen erfahren und diesen Mehrbedarf auch umgehend konkretisiert. Als Träger des Rettungsdienstes nach Art. 4 Abs. 3 BayRDG ist er verpflichtet, den festgestellten Mehrbedarf umgehend durch Sofortmaßnahmen umzusetzen, um zeitnah eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Rettungsdienstleistungen sicherzustellen. Zur Abwendung einer Unterversorgung im Bereich der Daseinsvorsorge und damit auch für den Bereich der Rettungsdienstleistungen kann auf das Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung bzw. auf die freihändige Vergabe zurückgegriffen werden.

Die danach ausnahmsweise und als ultima ratio zulässige interimsweise, freihändige Vergabe der Sofortmaßnahmen ist als besonders dringliche Leistung nur für den Zeitraum rechtmäßig, den der Antragsgegner für die Vorbereitung und Durchführung des von ihm beabsichtigten ordnungsgemäßen förmlichen Vergabeverfahrens für den Rettungsdienstbereich … benötigt. Hierfür erscheint nach Auffassung des Gerichts der vom Antragsgegner angedachte Zeitraum von maximal zwölf Monaten, vom 1. Januar 2018 bis 31. Dezember 2018, als ausreichend und angemessen (vgl. auch VK Lüneburg, B. v. 18.9.2014 – VgK-30/14 -, juris).

Der Antragsgegner hat bei den Verhandlungen mit den Beigeladenen zu 1) bis 4) auch darauf geachtet, dass die Leistung wirtschaftlich und effektiv im Sinne des Art. 13 Abs. 3 Satz 4 BayRDG erbracht werden kann. Er hat nicht nur ein Unternehmen zur Abgabe eines Angebots im Hinblick auf die Interimsbeauftragung aufgefordert, sondern insgesamt mit vier Anbietern verhandelt. Auch wurden die Angebote im Hinblick auf die Wirtschaftlichkeit überprüft.

Nach alledem war der Antragsteller berechtigt, die streitgegenständlichen Rettungsdienstleistungen interimsweise an die bereits bisher mit der Durchführung beauftragten Beigeladenen zu 1) bis 4) im Wege der Direktvergabe ohne Auswahlverfahren zu vergeben.

Die Antragstellerin hat mithin keinen Anspruch auf Beteiligung an dieser interimsweisen Vergabe aus Art. 13 Abs. 3 BayRDG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG bzw. Art. 3 Abs. 1 GG.

2.2. Darüber hinaus hat die Antragstellerin auch keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

Wird eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis (Regelungsanordnung) begehrt, so ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ein Anordnungsgrund nur dann gegeben, wenn der Erlass einer Regelungsanordnung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen - vergleichbar wichtigen - Gründen nötig erscheint. Es müssen besondere Gründe vorliegen, die es unter Berücksichtigung des Anspruchs auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) im Einzelfall als unzumutbar erscheinen lassen, den Antragsteller zur Durchsetzung seines in Rede stehenden Anspruchs - wie im Regelfall - auf das Hauptsacheverfahren zu verweisen.

Die Antragstellerin begehrt hier die vorläufige Zulassung zu dem Auswahlverfahren und damit eine „Vorwegnahme“ der Hauptsache, ohne dass besondere Gründe vorliegen, die es unzumutbar erscheinen lassen, sie auf das Hauptsacheverfahren zu verweisen. Die Dringlichkeit ihres Begehrens begründet sie lediglich damit, dass der Antragsgegner nach eigener Erklärung die beabsichtigten Interimsvergaben am 11. Dezember 2017 nach Herbeiführung eines Verbandsbeschlusses vornehmen werde. Weitere Gründe, die ein Zuwarten auf die Entscheidung in der Hauptsache für die Antragstellerin als unzumutbar erscheinen lassen, sind nicht ersichtlich und wurden auch nicht substantiiert vorgetragen. Dem Interesse der Antragstellerin an einer vorläufigen Zulassung zu der beabsichtigten Interimsvergabe steht das gewichtige Interesse des Antragsgegners gegenüber, seiner Aufgabe nach Art. 4 Satz 3 BayRDG, der Sicherstellung der rettungsdienstlichen Versorgung der Bevölkerung durch Notfallrettung, arztbegleiteten Patiententransport und Krankentransport, nachzukommen. Nach alledem ist auch das Vorliegen eines Anordnungsgrundes hier zu verneinen.

2.3. Der Antrag zu 3) auf Erlass eines „Hängebeschlusses“ war ebenfalls abzulehnen.

Ob eine Zwischenentscheidung in Form eines „Hängebeschlusses“ im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren erforderlich ist, ist im Wege einer Interessenabwägung zu ermitteln (vgl. BVerwG, B. v. 20.8.2012 – 7 VR 7.12 -, juris). Der Erlass eines Hängebeschlusses ist, wenn keine anderen überwiegenden Interessen vorliegen, zulässig und geboten, wenn der Eilantrag nicht von vornherein offensichtlich aussichtslos ist und ohne den Beschluss die Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) gefährdet wäre, weil irreversible Zustände oder schwere und unabwendbare Nachteile einzutreten drohen (vgl. VGH BaWü, B. v. 18.12.2015, a.a.O.; HessVGH, B. v. 28.4.2017, a.a.O.; OVG Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 4.4.2017, a.a.O.; BVerfG, B. v. 11.10.2013 - 1 BvR 2616/13 -, juris).

Wie bereits hinsichtlich des qualifizierten Rechtsschutzbedürfnisses für die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes festgestellt (vgl. dazu oben 1.2.), sind nach dem Vortrag der Antragstellerin keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass durch die vom Antragsgegner beabsichtigte Interimsvergabe irreversible Zustände eintreten oder der Antragstellerin irreparable Nachteile entstehen könnten. Sonstige Gründe, die den Erlass eines Hängebeschlusses im Rahmen einer Interessenabwägung geboten erscheinen lassen, sind ebenfalls nicht zu erkennen.

3. Nachdem den Hauptanträgen zu 1) bis 3) nicht entsprochen wurde, war auch über die Hilfsanträge zu 4) und zu 7) zu entscheiden. Diese waren ebenfalls abzulehnen.

3.1. Mit dem hilfsweise gestellten Antrag zu 4), den Antragsgegner zu verpflichten, es zu unterlassen, die mit allen im Bereich der Stadt … tätigen Durchführenden des Rettungsdienstes (…) abgestimmte Interimslösung zur Durchführung des Rettungsdienstes im Rettungsdienstbereich … (ab 1. Januar 2018 bis voraussichtlich 31. Dezember 2018) ohne EU-Bekanntmachung und ohne Durchführung eines transparenten und chancengleichen Auswahlverfahrens zu vollziehen, begehrt die Antragstellerin erneut vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutz. Vorläufiger Rechtsschutz kommt im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG nur dann in Betracht, wenn ohne die Vorwegnahme der Hauptsache schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile für den Antragsteller entstünden und damit eine besondere Dringlichkeit gegeben ist (HessVGH, B. v. 3.7.2012 – 6 B 1209/12 –, juris). Dies ist hier – wie bereits dargelegt – nicht der Fall. Aus den gleichen Gründen fehlt es an dem für die Inanspruchnahme vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutzes erforderlichen besonderen (qualifizierten) Rechtsschutzbedürfnisses sowie an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes.

3.2. Auch der Antrag zu 7), dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Ablauf der Beschwerdefrist oder Einlegung der Beschwerde beim zuständigen Oberverwaltungsgericht zu untersagen, ein Auswahlverfahren ohne Beteiligung der Antragstellerin durchzuführen, höchsthilfsweise auf das Angebot der Hilfsorganisationen den Zuschlag zu erteilen bzw. einen entsprechenden öffentlich-rechtlichen Beauftragungsvertrag abzuschließen, war abzulehnen. Zwar bestehen hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner die Beigeladenen zu 1) bis 4) noch vor Ablauf der Beschwerdefrist mit der interimsweisen Erbringung von Rettungsdienstleistungen beauftragen wird. Jedoch ist es der Antragstellerin – wie bereits mehrfach ausgeführt – zuzumuten, nachträglichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen.

4. Nach alledem sind sämtliche Anträge mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. Als unterliegende Beteiligte hat die Antragstellerin gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Dies schließt die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht ein, da diese keinen Antrag gestellt und deshalb nicht am Prozesskostenrisiko teilgenommen haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), so dass es nicht der Billigkeit entspricht, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären (§ 162 Abs. 3 GKG).

5. Angesichts der Eilbedürftigkeit des vorliegenden Verfahrens ist die beantragte Einsichtnahme in die Vergabeakten des Antragsgegners nicht veranlasst.

Der Antragsgegner hat die Behördenakten nicht vollständig vorgelegt wegen Geheimhaltungsbedürftigkeit der Unterlagen. Ob die dort genannten Unterlagen tatsächlich geheimhaltungsbedürftig sind, steht zum gegenwärtigen Zeitpunkt jedoch nicht fest, sondern müsste im Rahmen eines „in-camera-Verfahrens“ nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO geprüft werden, das im Hinblick auf die von der Antragstellerin besonders hervorgehobene Eilbedürftigkeit ausscheidet

6. Die Beteiligten werden auf die Vorschrift des § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 926 Abs. 1 ZPO hingewiesen. Ein entsprechender Antrag ist bislang nicht gestellt.

7. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG). Die Streitwertfestsetzung orientiert sich an Nr. 16.5 i.V.m. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit i.d.F. vom 18. Juli 2013 (abgedruckt in Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, Anhang zu § 164 Rn. 14). Bei Streitigkeiten über die Beteiligung am Rettungsdienst sind 15.000,00 € pro Fahrzeug in Ansatz zu bringen. Bei der streitgegenständlichen Interimsvergabe geht es um die Vorhaltung von 12 Rettungstransportwagen (RTW) und 2 Krankentransportwagen (KTW), insgesamt also um 14 Fahrzeuge. Der so ermittelte Streitwert von 210.000,00 € (= 14 x 15.000,00 €) war im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren (vgl. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs), so dass sich 105.000,00 Euro ergeben.

I. Die Beschwerden werden zurückgewiesen.

II. Die Antragsteller haben die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner zu tragen.

III. Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

IV. Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Anwaltsbeiordnung für das Beschwerdeverfahren wird abgelehnt.

Mit ihren am 3. August 2017 eingelegten Beschwerden verfolgen die Antragsteller – eine Familie kosovarischer Staats- und albanischer Volkszugehörigkeit – nach erfolglosem Asylverfahren (der Bundesamtsbescheid vom 26.1.2016 ist bestandskräftig geworden) sowie Eilantrag vor dem Verwaltungsgericht und Durchführung ihrer Abschiebung am 20. Juli 2017 in den Kosovo im Wege des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Abschiebung und die Rückführung der Antragsteller in das Bundesgebiet.

Nach dem Vollzug der Abschiebung der Antragsteller am 20. Juli 2017 kann der vor dem Verwaltungsgericht noch gestellte Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO im Beschwerdeverfahren nicht weiterverfolgt werden‚ weil die Aussetzung der Abschiebung durch ihre Durchführung objektiv unmöglich geworden ist. Dementsprechend haben die Antragsteller im Beschwerdeverfahren ihren Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz in zweierlei Hinsicht neu gefasst: zum einen begehren sie die Feststellung‚ dass die Abschiebung rechtswidrig war, und zum anderen stellen sie den Antrag‚ sie in das Bundesgebiet zurückzuführen.

Die Beschwerde der Antragsteller hat keinen Erfolg.

Die Beschwerdeführer rügen die Rechtswidrigkeit der Abschiebung wegen fehlender Reisefähigkeit der Antragstellerinnen zu 1 und 4 sowie die Verletzung rechtlichen Gehörs, da die Schutzschrift des Antragsgegners und die Feststellungen des die Reisefähigkeit vor der Abschiebung untersuchenden Arztes vor der Entscheidung nicht zu einer Stellungnahme zur Verfügung gestellt worden seien. Das Verwaltungsgericht habe wesentliche ärztliche Atteste unberücksichtigt gelassen, insbesondere die Arztberichte der Spezialkliniken in H … und D … sowie die ärztliche Bescheinigung die Antragstellerin zu 4 betreffend. Die Antragstellerin zu 4 leide unter einer Hüftgelenksdysplasie und einer dem Morbus Perthes ähnlichen Hüftnekrose; im Falle einer nicht fachgerechten Behandlung drohe der Verlust der Gehfähigkeit. Die Antragstellerin zu 4 sei bereits vor der Einreise im Kosovo erfolglos behandelt worden; in der Bundesrepublik seien Behandlungen in Spezialkliniken erfolgt. Für die Antragstellerin zu 4 sei eine dauerhafte medizinische und physiotherapeutische Behandlung erforderlich. Bei der Antragstellerin zu 4 bestehe auch eine posttraumatische Belastungsstörung mit dissoziativen Zuständen nebst Verdacht auf eine psychische Deprivation mit Wahrnehmungsstörung. Die Feststellung der Reisefähigkeit sei weder durch einen Facharzt für Kinderorthopädie noch für Psychiatrie erfolgt. Auch sei der die Reisefähigkeit beurteilende Facharzt für Allgemeinmedizin Dr. B. von unvollständigen ärztlichen Attesten ausgegangen. Eine dringend erforderlich medizinische Behandlung und Versorgung der Antragstellerin zu 4 könne im Heimatland nicht erfolgen, da die dortigen medizinischen Möglichkeiten ausgereizt seien. Der Antragstellerin zu 4 drohe der Verlust der Gehfähigkeit, wenn die Behandlung und Operation nicht durchgeführt werde. Ausweislich des Attestes einer orthopädischen Fachklinik im Kosovo vom 28. Juli 2017 könne dort die für die Antragstellerin zu 4 erforderliche Repetitionsbehandlung und Operation (dreifacher Beckeneingriff und Umstellungsostetomie am Oberschenkel) nicht durchgeführt werden. Die Antragstellerin zu 2 leide unter einer depressiven Erkrankung mit akuter Suizidgefahr. Die Reisefähigkeit der Antragstellerin zu 2 sei nicht fachärztlich festgestellt worden. Es werde mit zweierlei Maß gemessen, wenn seitens der Antragsteller qualifizierte fachärztliche Atteste gefordert würden, seitens des Antragsgegners aber die Feststellungen eines Allgemeinmediziners und der persönliche Eindruck fachpsychiatrisch nicht ausgebildeter Personen ausreichten. Die Antragstellerinnen zu 2 und 4 befänden sich im Kosovo in absolut desolatem Zustand. Der Antrag, eine Wiedereinreise der gesamten Familie zu ermöglichen, werde im Beschwerdeverfahren aufrechterhalten.

Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, auf die der Verwaltungsgerichtshof nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO seine Prüfung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu beschränken hat, rechtfertigen keine Beschwerdestattgabe. Die geltend gemachte Feststellung der Rechtswidrigkeit der Abschiebung im Wege der einstweiligen Anordnung erweist sich als unzulässig (1.). Die Zulässigkeit der erstmaligen Geltendmachung eines Folgebeseitigungsanspruchs im Wege der Regelungsanordnung im Beschwerdeverfahren erscheint zweifelhaft (2.), kann jedenfalls in der Sache keinen Erfolg haben, da ein Aufenthaltsrecht oder ein Anspruch auf vorläufiges weiteres Verbleiben im Bundesgebiet nicht glaubhaft gemacht wird (3.).

1. Der Antrag, im Verfahren nach § 123 VwGO die Rechtswidrigkeit der Abschiebung vom 20. Juli 2017 festzustellen, ist unzulässig.

Dahinstehen kann, ob die Umstellung des ursprünglichen Antrags auf Erlass einer Sicherungsanordnung zur Einstellung und Aussetzung der Abschiebung auf eine Feststellung der Rechtswidrigkeit der zwischenzeitlich vollzogenen Abschiebung – jeweils gestützt auf eine fehlende Reisefähigkeit der Antragstellerinnen zu 2 und 4 –den Bestimmungen in § 173 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO, § 91 VwGO genügt. Der Feststellungsantrag ist jedenfalls deshalb unzulässig, weil er in einem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht statthaft ist.

Hinsichtlich des Feststellungsantrags ist schon nicht dargetan oder erkennbar‚ welches subjektiv-öffentliche Recht der Antragsteller durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung vorläufig gesichert werden soll‚ um der Gefahr einer Veränderung des bestehenden Zustandes zu begegnen (vgl. § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Dem Feststellungsinteresse, das einen solchen Antrag allein rechtfertigt, kann in einem Eilverfahren nicht Rechnung getragen werden, in dem nur eine vorläufige, nicht jedoch eine endgültige und verbindliche Entscheidung über die Rechtmäßigkeit getroffen werden kann. Die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer zwangsweisen Durchsetzung der Ausreisepflicht im Wege der Abschiebung kann grundsätzlich nur in einem Klageverfahren erreicht werden (vgl. BayVGH, B.v. 28.1.2016 – 10 CE 15.2653 – juris Rn. 16; OVG Rh-Pf, B.v. 11.7.2017 – 7 B 11079/17 – juris Rn. 21). Die bloße Feststellung der Rechtswidrigkeit der Abschiebung würde auch noch keinen (im Wege des § 123 Abs. 1 VwGO sicherungsfähigen) Anspruch auf Rückführung in das Bundesgebiet begründen, denn ein solcher Anspruch würde einen durch den zwangsweisen Vollzug der Ausreisepflicht verletzten Duldungsanspruchs voraussetzen (vgl. BayVGH, B.v. 23.1.2017 – 19 CE 16.2507).

2. Die Frage, ob ein Antrag auf Erlass einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO mit dem Ziel, den Ausländer (vorläufig) in das Bundesgebiet zurückzuführen bzw. ihm die Wiedereinreise zu ermöglichen, zulässig ist, und ob dies gegebenenfalls auch dann der Fall ist, wenn erstinstanzlich (vor der Abschiebung) noch die Aussetzung der Abschiebung begehrt worden war und erst im Beschwerdeverfahren die einstweilige Rückführung begehrt wird (der Antrag umgestellt wird), wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung uneinheitlich beantwortet. In den insoweit ablehnenden Entscheidungen (vgl. insbesondere OVG RhPf, B.v. 11.7.2017 – 7 B 11079/17 – juris; BayVGH, B.v. 28.1.2016 – 10 CE 15.2653 – juris und B.v. 21.6.2007 – 19 ZB 06.3373 – juris; OVG NRW‚ B.v. 9.3.2007 – 18 B 2533/06 – juris und B.v. 18.7.2006 – 18 B 1324/06 – juris; VGH BW, B.v. 24.3.2006 – 11 S 325/06 – HTK-AuslR; OVG LSA, B.v. 6.6.2016 – 2 M 37/16 – juris und B.v. 26.9.2008 – 2 M 188/08 – juris; in allen diesen Entscheidungen ist hilfsweise auch auf die Begründetheit des Antrags eingegangen worden) wird vor allem in den Vordergrund gestellt, dass es um einen Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch geht und im Verfahren nach § 123 VwGO eine der Bestimmung des § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO entsprechende Regelung fehlt sowie dass die Sicherung eines Rückführungsanspruchs im einstweiligen Rechtsschutz einen anderen Streitgegenstand darstellt als das Rechtsschutzbegehren, das auf Verhinderung der Abschiebung gerichtet war. Die Gegenmeinung (vgl. insbesondere OVG Bremen, B.v. 19.5.2017 – 1 B 47/17 – juris; SächsOVG, B.v. 14.12.2011 – 3 B 244/11 – juris; OVG Saarl, B.v. 18.10.2005 – 2 W 15/05 – juris; vgl. auch Funke-Kaiser in GK-AufenthG‚ Stand Oktober 2015‚ § 81 Rn. 190 und Stand 10/2016, § 59 AufenthG Rn. 240 ff.) verweist auf die Bindung der vollziehenden Gewalt an Recht und Gesetz durch Art. 20 Abs. 3 GG, die bei einem noch andauernden rechtswidrigen Zustand aufgrund eines hoheitlichen Eingriffs in ein subjektives Recht betroffen ist, auf die weitgehende Identität des Streitstoffs bei dem Antrag auf Aussetzung der Abschiebung und bei dem Antrag auf Ausgestaltung der Wiedereinreise, auf die Notwendigkeit einer einschränkenden Auslegung des § 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO in Fällen einer erheblichen Sachverhaltsänderung nach Ablauf der Darlegungsfrist sowie darauf, dass eine zwangsweise Abschiebung nicht zu einer Erledigung wegen Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses führt (vgl. insoweit auch BVerwG, B.v. 13.09.2005 – 1 VR 5/05, 1 VR 5/05/1 C 7/01 C 7/04 – InfAuslR 2005, 462, juris Rn. 2).

Vorliegend sieht sich der Senat nicht veranlasst, zum Streitstand Stellung zu nehmen, weil der Antrag auf Gestattung der Wiedereinreise im Falle seiner Zulässigkeit nicht begründet wäre (vgl. Nr. 3).

3. Die Beschwerde bliebe auch dann ohne Erfolg, wenn die Zulässigkeit einer einstweiligen Regelungsanordnung mit dem Ziel, nach einer im einstweiligen Rechtsschutzverfahren erstinstanzlich gebilligten und vollzogenen Abschiebung die Rückführung der Antragsteller in das Bundesgebiet im Wege eines im Beschwerdeverfahren geltend gemachten Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruchs zu ermöglichen, anzuerkennen wäre.

Die von den Antragstellern erstrebte Verpflichtung des Antragsgegners nach § 123 VwGO stellt sich als eine Vorwegnahme der Hauptsache dar. Das einstweilige Rechtsschutzverfahren nach § 123 VwGO dient regelmäßig nur der vorläufigen Regelung eines Rechtsverhältnisses; einem Antragsteller soll hier grundsätzlich nicht bereits das gewährt werden, was er nur in einem Hauptsacheverfahren erreichen kann. Daher könnte in Fällen der hier vorliegenden Art dem Eilantrag nach § 123 VwGO nur stattgegeben werden, wenn dies zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG schlechterdings unabweisbar ist. Dies setzt hohe Erfolgsaussichten, also eine weit überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Erfolgs in der Hauptsache oder eine offensichtliche Rechtswidrigkeit der Abschiebung voraus (vgl. VGH BW, B.v. 11.3.2008 – 13 S 418/08 – juris Rn. 7; NdsOVG, B.v. 2.2.2007 – 13 ME 362/06 – juris), was jedenfalls dann nicht der Fall ist, wenn nach einer Rückkehr erneut eine vollziehbare Ausreisepflicht besteht und ein Bleibeanspruch nicht glaubhaft gemacht ist.

Vorliegend ist eine weit überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Erfolgs in der Hauptsache nicht ersichtlich. Weder erweist sich die vollzogene Abschiebung als offensichtlich rechtswidrig noch haben die Antragsteller ein (vorläufiges) Bleiberecht aufgrund einer geltend gemachten Reiseunfähigkeit der Antragstellerinnen zu 2 und 4 glaubhaft gemacht.

Dahinstehen kann, ob im Rahmen der Vollziehung der Aufenthaltsbeendigung ein von den Antragstellern geltend gemachter Gehörsverstoß vorgelegen hat. Verfahrensrechtliche Verstöße sind nicht geeignet, einen Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch auf Wiedereinreise bzw. Rückführung der Ausländer zu begründen, da es für den Erfolg eines Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruchs nicht nur auf den Vorgang der Abschiebung, sondern auf das Fortbestehen eines rechtswidrigen Zustandes ankommt, was nur dann gegeben ist, wenn den Antragstellern durch die Abschiebung ein ihnen zustehendes Bleiberecht vorenthalten wird (vgl. für eine fehlende Abschiebungsandrohung VG Schleswig, B.v. 19.12.2002 – 14 B 86/02 – juris Rn. 19). Im Übrigen hatten die Antragsteller im Beschwerdeverfahren Gelegenheit, sich voll umfänglich zu den von ihnen erwähnten Unterlagen zu äußern.

Nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG ist die Abschiebung eines Ausländers so lange auszusetzen, wie sie aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist. Ein rechtliches Abschiebungshindernis liegt vor, wenn durch die Beendigung des Aufenthalts eine konkrete Leibes- oder Lebensgefahr zu befürchten ist, so dass die Abschiebungsmaßnahme wegen des nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG verbürgten grundrechtlichen Schutzes auszusetzen ist. Erforderlich ist dabei, dass infolge der Abschiebung als solcher (unabhängig vom konkreten Zielstaat) eine wesentliche Verschlechterung des gesundheitlichen Zustandes für den betroffenen Ausländer konkret droht (BayVGH, B.v. 11.4.2017 – 10 CE 17.349 – juris Rn. 17; B.v. 21.10.2016 – 19 CE 16.1953; B.v. 31.5.2016 – 10 CE 16.838 – juris Rn. 7; VGH BW, B.v. 1.6.2017 – 11 S 658/17 – juris Rn. 3; Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: Februar 2016, A1 § 60a Rn. 57 f.). Wegen der Bindungswirkung nach § 42 AsylG an die Entscheidung des Bundesamtes oder des Verwaltungsgerichts über das Vorliegen der Voraussetzungen des § 60 Abs. 5 oder 7 AufenthG kommen nur inlands- und nicht zielstaatsbezogene Abschiebungsverbote in Betracht (vgl. BayVGH, B.v. 21.10.2016 – 19 CE 16.1953). Eine bestehende Erkrankung eines ausreisepflichtigen Ausländers kann ein inlandsbezogenes Vollstreckungshindernis wegen rechtlicher Unmöglichkeit der Abschiebung gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG in zweierlei Hinsicht begründen: Zum einen scheidet eine Abschiebung aus, wenn und solange der Ausländer wegen der Erkrankung transportunfähig ist, d.h. sich sein Gesundheitszustand durch und während des eigentlichen Vorgangs des „Reisens“ wesentlich verschlechtert oder eine Lebens- oder Gesundheitsgefahr transportbedingt erstmals entsteht (Reiseunfähigkeit im engeren Sinn). Zum anderen muss eine Abschiebung auch dann unterbleiben, wenn sie – außerhalb des eigentlichen Transportvorgangs – eine erhebliche konkrete Gesundheitsgefahr für den Ausländer bedeutet; dies ist der Fall, wenn das ernsthafte Risiko besteht, dass unmittelbar durch die Abschiebung als solche (unabhängig vom Zielstaat) sich der Gesundheitszustand des Ausländers wesentlich oder gar lebensbedrohlich verschlechtert (Reiseunfähigkeit im weiteren Sinne; vgl. BayVGH, B.v. 9.5.2017 – 10 CE 17.750 – juris Rn. 3 m.w.N.). Im Falle einer bereits vollzogenen und unbeschadet überstandenen Abschiebungsmaßnahme kann ein Anspruch auf Rückgängigmachung der Folgen der Abschiebung wegen eines bei der Abschiebung bestehenden Abschiebungshindernisses der Reiseunfähigkeit nur in Betracht kommen, wenn eine abschiebungsbedingte erhebliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes in einem unmittelbaren zeitlichen und inhaltlichen Zusammenhang mit dem Abschiebungsvorgang zu besorgen ist.

Nach der Bestimmung des mit Wirkung zum 17. März 2016 (Art. 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Einführung beschleunigter Asylverfahren vom 11.3.2016 – BGBl I S. 390) eingeführten § 60a Abs. 2c Satz 1 AufenthG wird gesetzlich vermutet, dass der Abschiebung gesundheitliche Gründe nicht entgegenstehen, wenn nicht der Ausländer eine im Rahmen der Abschiebung beachtliche Erkrankung durch eine qualifizierte ärztliche Bescheinigung glaubhaft macht. Diese ärztliche Bescheinigung soll insbesondere die tatsächlichen Umstände enthalten, auf deren Grundlage eine fachliche Beurteilung erfolgt ist, die Methode der Tatsachenerhebung, die fachlich-medizinische Beurteilung des Krankheitsbildes (Diagnose), den Schweregrad der Erkrankung sowie die Folgen, die sich nach ärztlicher Beurteilung aus der krankheitsbedingten Situation voraussichtlich ergeben. Legt der Ausländer ärztliche Fachberichte vor, sind diese zum Beweis für ein Abschiebungshindernis nur geeignet, wenn sie nachvollziehbar die Befundtatsachen angeben, gegebenenfalls die Methode der Tatsachenerhebung benennen und nachvollziehbar die fachlich-medizinische Beurteilung des Krankheitsbildes sowie die Folgen darlegen, die sich nach ärztlicher Beurteilung aus der krankheitsbedingten Situation voraussichtlich in Zukunft ergeben, wobei sich Umfang und Genauigkeit der erforderlichen Darlegung jeweils nach den Umständen des Einzelfalls richten. Insbesondere ist es dem Arzt, der ein Attest ausstellt, untersagt, etwaige rechtliche Folgen seiner fachlich begründeten Feststellungen und Folgerungen darzulegen oder sich mit einer rechtlichen Frage auseinanderzusetzen (BayVGH, B.v. 18.10.2013 – 10 CE 13.1890 – juris Rn. 21; VGH BW, B.v. 10.7.2003 – 11 S 2262/02 – juris Rn. 12). Ein Attest, dem nicht zu entnehmen ist, wie es zu den prognostizierten Folgerungen kommt und welche Tatsachen dieser Einschätzung zugrunde liegen, ist nicht geeignet, das Vorliegen eines Abschiebungsverbots wegen Reiseunfähigkeit zu begründen (vgl. BayVGH, B.v. 11.4.2017 – 10 CE 17.349 – juris Rn. 19; B.v. 5.1.2017 – 10 CE 17.30 – juris Rn. 7).

Vorliegend ist der auf Rückgängigmachung der Abschiebung durch Wiedereinreise und Erteilung einer Duldung nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG (wegen Reiseunfähigkeit der Antragstellerinnen zu 2 und 4) gerichtete Anordnungsanspruch (§ 123 Abs. 1, 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO) nicht glaubhaft gemacht. Die gesetzliche Vermutung der Reisefähigkeit (§ 60a Abs. 2c Satz 1 AufenthG) der Antragstellerinnen zu 2 und 4 ist durch die bereits im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgelegten fachärztliche Atteste der Orthopädischen Klinik W. vom 2. September 2016, das formularmäßige Attest der Orthopädischen Klinik W. vom 20. Oktober 2016 und der Altonaer Kinderklinik vom 2. November 2016 und das im Beschwerdeverfahrens vorgelegte Attest eines Kinder- und Jugendarztes vom 20. Juli 2017 (bzgl. Antragstellerin zu 4 vgl. nachfolgend 3.1) sowie der bezüglich der Antragstellerin zu 2 vorgelegten Atteste der Ärztin für Psychiatrie Dr. R.-M. vom 25. November 2016, vom 29. Mai 2017 und vom 20. Juli 2017 (bzgl. der Antragstellerin zu 2 vgl. nachfolgend 3.2) nicht widerlegt.

3.1. Die zahlreichen für die Antragstellerin zu 4 vorgelegten Befundberichte und ärztlichen Bescheinigungen belegen eine seit Geburt bestehende Hüftdysplasie und Hüftkopfnekrose rechts, die ausweislich der Angaben im Asylverfahren den Grund der Einreise bildete und im Bundesgebiet behandelt wurde. Zur Frage der Reisefähigkeit verhalten sich die ärztlichen Befunde überwiegend nicht. Lediglich die fachärztlichen Atteste der Orthopädischen Klinik W. vom 2. September 2016 und vom 20. Oktober 2016, das Attest der Altonaer Kinderklinik vom 2. November 2016 und das ärztliche Attest vom 20. Juli 2017 beinhalten Aussagen zur Reisefähigkeit.

Die ärztlichen Atteste der Orthopädischen Klinik W. vom 2. September 2016 und das formularmäßige Attest vom 20. Oktober 2016, in denen ausgeführt wird, eine zeitnahe Abschiebung könne den Therapieerfolg gefährden und zu einer bleibenden körperlichen Behinderung führen, sind im Zusammenhang mit einem am 25. August 2016 erfolgten operativen Eingriff bei der Antragstellerin zu 4 erstellt worden und enthalten mangels Aktualität zum Zeitpunkt der Abschiebung am 20. Juli 2017 keine verwertbare Aussage zum Vorliegen der Reisefähigkeit. Die formularmäßige Bescheinigung der Abteilung Kinder- und Jugendpsychosomatik der Altonaer Kinderklinik vom 2. November 2016 genügt nicht den Anforderungen nach § 60a Abs. 2c Satz 1 AufenthG, da sich aus dem Schriftstück schon nicht ergibt, aufgrund welcher tatsächlichen Umstände eine fachliche Beurteilung erfolgt ist, welche Methode der Tatsachenerhebung angewendet wurde und aufgrund welcher Befunde sich die gestellte Diagnose ergibt. Ausweislich des Schriftstücks wurde die Untersuchung durch einen Diplompsychologen im psychosomatischen Konsildienst und somit nicht durch einen Facharzt durchgeführt. Auch wird zur Methode der Tatsachenerhebung lediglich „Gespräch mit der Tante und dem Kind“ angegeben, während zu den Inhalten des Gesprächs und der sonstigen Befunderhebung keine Angaben gemacht werden. Die formularmäßig attestierte Diagnose einer „Posttraumatischen Belastungsstörung mit dissoziativen Zuständen“ ohne weitere Angaben zu Verursachung, Symptomatik und Methode der Tatsachenerhebung stellt keine fachlich-medizinische Beurteilung des Krankheitsbildes dar und verhält sich nicht zum Schweregrad.

Im Attest des Kinder- und Jugendarztes Dr. H. vom 20. Juli 2017 wird eine Reiseunfähigkeit mit der Erforderlichkeit einer weiteren Behandlung der Hüfterkrankung begründet. Auch diese Bescheinigung genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen nach § 60a Abs. 2c Satz 3 AufenthG.

Nach der gesetzgeberischen Intention zur Neuregelung des § 60a Abs. 2c AufenthG sollen lediglich lebensbedrohliche und schwerwiegende Erkrankungen, die sich durch die Abschiebung wesentlich verschlechtern würden, die Abschiebung des Ausländers hindern können (vgl. BT-Drs. 18/7538, zu Art. 2 S. 18). Damit wird noch einmal klargestellt, dass nur äußerst gravierende Erkrankungen eine erhebliche konkrete Gefahr für Leib oder Leben nach Satz 1 darstellen (die Entwurfsbegründung bezieht sich hier auf § 60 Abs. 7 AufenthG). Die Abschiebung darf nicht dazu führen, dass sich eine schwerwiegende Erkrankung des Ausländers mangels Behandlungsmöglichkeit in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem Abschiebungsvorgang in einem Ausmaß verschlechtern wird, dass ihm eine individuell konkrete, erhebliche Gefahr an Leib oder Leben droht. Es wird jedoch nicht vorausgesetzt, dass die medizinische Versorgung im Herkunftsland bzw. im Zielstaat der Abschiebung der Versorgung in Deutschland oder in der Europäischen Union gleichwertig ist.

Ebenso wie das ärztliche Attest vom 20. Juli 2017, das auf den weiteren Behandlungsbedarf verweist, zielt die vorgelegte Bescheinigung der Orthopädischen Fachklinik in P., wonach die in der Dortmunder Klinik in Frage kommende Behandlung (laut Arztbrief der dortigen Klinik vom 16.6.2017 – ausdrücklich zur Einholung einer Zweitmeinung konsultiert – solle zur Entscheidungsfindung eine Arthrographie des Hüftgelenks erfolgen, davon abhängig könne „perspektivisch“ eine 3-fach Beckenosteotomie oder Acetabuloplastik mit Umstellungsosteotomie „in Frage kommen“) im Kosovo nicht möglich sei, auf die generelle und langfristige Behandelbarkeit der Erkrankung im Heimatstaat ab. Ob – und gegebenenfalls wann – diese Behandlungen tatsächlich erforderlich werden, ist ihnen nicht zu entnehmen. Ein Verlust der Gehfähigkeit durch den Abschiebungsvorgang ist auch mit dem weiteren Beschwerdevorbringen vom 29. November 2017 nicht glaubhaft gemacht. Im Übrigen sind sie bereits deshalb nicht geeignet, eine erhebliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes der Antragstellerin zu 4 in einem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Abschiebungsvorgang zu belegen, weil es bei der Frage einer langfristigen („perspektivischen“) Behandelbarkeit im Heimatland um zielstaatsbezogene Abschiebungshindernisse nach § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG geht. Wegen der Bindungswirkung (gemäß § 42 AsylG) der Feststellungen des Bundesamtes zu Abschiebungsverboten nach § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG im Bescheid vom 26. Januar 2016, in dem ausführlich die Hüfterkrankung der Antragstellerin zu 4 gewürdigt wurde, vermögen die erörterten Fragen einer Behandelbarkeit der Erkrankung der Antragstellerin zu 4 im Kosovo der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Der staatlichen Schutzpflicht hat der Antragsgegner durch die Veranlassung einer ärztlichen Untersuchung am Abschiebetag und einer medizinischen Begleitung des Abschiebungsvorgangs genügt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts besteht eine Verpflichtung der mit dem Vollzug einer Abschiebung betrauten Stelle, von Amts wegen aus dem Gesundheitszustand eines Ausländers folgende tatsächliche Abschiebungshindernisse in jedem Stadium der Durchführung der Abschiebung zu beachten; diese Stelle hat durch entsprechende tatsächliche Gestaltung derselben die notwendigen Vorkehrungen zu treffen (vgl. BVerfG, B.v. 17.9.2014 – 2 BvR 732/14 – juris Rn. 10). Liegen hinreichende Indizien für eine schwerwiegende Erkrankung vor, wird regelmäßig eine amtsärztliche Untersuchung oder die Einholung einer ergänzenden ärztlichen Stellungnahme angezeigt sein, da der Ausländerbehörde die erforderliche medizinische Sachkunde zur Beurteilung einer mit der Abschiebung einhergehenden Gesundheitsgefahr und auch der Frage fehlen dürfte, mit welchen Vorkehrungen diese Gefahr ausgeschlossen oder gemindert werden könnte (vgl. VGH BW, B.v. 6.2.2008, a.a.O.; OVG LSA, B.v. 21.6.2016 – 2 M 16/16 – juris).

Nach Auffassung des Senates sind an die behördlicherseits veranlasste (amts-) ärztliche Feststellung der Reisefähigkeit nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Widerlegung der in § 60a Abs. 2c Satz 2 AufenthG normierten gesetzlichen Vermutung des Fehlens gesundheitlicher Gründe, die der Abschiebung entgegenstehen (zu weitgehend insoweit VGH BW, B.v. 10.8.2017 – 11 S 1724/17 – juris Rn. 22). Regelungsgrund für die gesetzliche Vermutung der Reisefähigkeit waren große Herausforderungen und zeitliche Verzögerungen in der Abschiebungspraxis wegen geltend gemachter (schwer diagnostizierbarer und überprüfbarer) Erkrankungen und der Missbrauchsgefahr einer Bevorratung mit ärztlichen Attesten (vgl. BT-Drs. 18/7538 S. 18 ff.), was auch der Erfahrung des Senats entspricht. Ein vergleichbares Missbrauchsrisiko bei ärztlichen Stellungnahmen auf Veranlassung der Behörde ist weder nach der Erfahrung des Gesetzgebers noch nach der des Senats gegeben, wenngleich auch diese einer kritischen Würdigung nicht entzogen sind. Während nach der gesetzlichen Intention die Vermutung des Fehlens entgegenstehender gesundheitlicher Gründe nur durch eine qualifizierte Bescheinigung einer gravierenden Erkrankung widerlegt werden kann, die wegen ihrer Schwere eine fachärztliche Expertise voraussetzt, kommt es bei der Feststellung der aktuell am Abschiebungstag gegebenen Reisefähigkeit weniger auf eine fachärztliche Expertise hinsichtlich der Behandelbarkeit der Erkrankung an als auf eine – insoweit eher notfallmedizinische – Einschätzung, die bestehende fachärztliche Vorbefunde selbstverständlich miteinzubeziehen hat. Einem Facharzt für Allgemeinmedizin (vorliegend mit Zusatzbezeichnung Psychosomatische Medizin und Notfallmedizin) ist die Sachkunde zur Beurteilung der mit einer Erkrankung zusammenhängenden und im Falle der Abschiebung drohenden Gesundheitsgefahren nicht von vornherein abzusprechen. Gleichwohl müssen auch die Ausführungen des beurteilenden Arztes erkennen lassen, weshalb sie eine medizinische Frage in bestimmter Weise beurteilen (können), insbesondere wenn dies in Auseinandersetzung mit bereits vorliegenden fachärztlichen Befundberichten oder Gutachten geschieht (vgl. OVG Berl-Bbg, B.v. 8.10.2015 – OVG 12 S. 60.15 – juris Rn. 3). Dabei ist zu berücksichtigen, dass amtsärztlichen Zeugnissen grundsätzlich ein höherer Beweiswert zuzuschreiben ist als einem Privatgutachten (BayVGH, B.v. 27.2.2007 Az. 24 ZB 07.367 m.w.N.). Die Neutralität und Unabhängigkeit verleiht – neben dem speziellen Sachverstand – der Beurteilung durch den Amtsarzt ein höheres Gewicht. Widerspricht eine amtsärztliche Feststellung den Feststellungen von Privatärzten, kann sich das Tatsachengericht dann auf die Beurteilung des Amtsarztes stützen, wenn keine Zweifel an der Sachkunde des Amtsarztes bzw. eines von ihm hinzugezogenen Facharztes bestehen, seine Beurteilung auf zutreffenden Tatsachengrundlagen beruht und in sich stimmig und nachvollziehbar ist. Hat der Privatarzt seinen medizinischen Befund näher erläutert, so muss der Amtsarzt auf diese Erwägungen eingehen und nachvollziehbar darlegen, warum er ihnen nicht folgt. Dieser eingeschränkte Vorrang im Konfliktfall findet seine Rechtfertigung in der Neutralität und Unabhängigkeit des Amtsarztes (vgl. BVerwG, B.v. 28.12.2012 – 2 B 105/11 – juris Rn. 8).

Nach diesen Maßstäben liegt ein Widerspruch der behördlicherseits beauftragten ärztlichen Feststellungen zu den Vorbefunden nicht vor. Am Tag der Abschiebung wurde die Reisefähigkeit der Antragstellerin zu 4 in Kenntnis der bis Ende 2016 vorliegenden Befunde durch den Facharzt für Allgemeinmedizin, Diabetologie, Betriebsmedizin, Verkehrsmedizin, Psychosomatische Medizin und Notfallmedizin, der auch als Honorararzt für das staatliche Gesundheitsamt tätig ist, positiv festgestellt. Der Arzt würdigt die Grunderkrankung der Antragstellerin zu 4, die im Bundesgebiet erfolgte Behandlung (Weichteileingriff) und physiotherapeutische Nachbehandlung, stellt eine zwischenzeitlich eingetretene Konsolidierung fest und hält besondere therapeutische Maßnahmen über den bisherigen erfolgreichen Verlauf der in Deutschland ergriffenen Behandlungsmaßnahmen nicht für erforderlich. Wie für das Verwaltungsgericht bestehen auch für den Senat keine Zweifel an der zur Beurteilung der Reisefähigkeit der Antragstellerin zu 4 erforderlichen Fachkunde des Arztes. Die getroffenen Feststellungen des behördlicherseits beauftragten Arztes stehen auch nicht im Widerspruch zum Bericht der Orthopädischen Klinik Dortmund vom 16. Juni 2017, die von der Tante der Antragstellerin zu 4 zur Einholung einer Zweitmeinung konsultiert wurde. Im dortigen Bericht wird – abhängig vom Ergebnis einer durchzuführenden Arthrographie – perspektivisch eine Beckenosteotomie oder Acetabuloplastik ggf. mit intertochanträrer Umstellungsosteotomie als in Frage kommende Therapie aufgeführt. Die unmittelbare Erforderlichkeit einer solchen Therapie, die einer Reisefähigkeit entgegenstehen könnte, wird nicht dargelegt.

3.2. Auch bezüglich der Antragstellerin zu 2 ist die Vermutung eines Fehlens gesundheitlicher Gründe gegen die Abschiebung durch die vorgelegten Atteste der Ärztin für Psychiatrie Dr. R.-M. vom 25. November 2016, vom 29. Mai 2017 und vom 20. Juli 2017 nicht widerlegt. Die ärztlichen Bescheinigungen genügen nicht den Anforderungen an § 60a Abs. 2c Satz 2 und 3 AufenthG. Dem ärztlichen Attest vom 25. November 2016 fehlt bereits die Aktualität, um Aussagen zur Reisefähigkeit am 20. Juli 2017 zu treffen. Im Befundbericht vom 29. Mai 2017 wird ausgeführt, wegen einer unzureichenden Behandlung der Tochter im Kosovo sei mit einer erheblichen Verschlechterung der depressiven Symptomatik, mit ausgeprägten Ängsten und psychosomatischen Beschwerden zu rechnen. Eine Gesundheitsgefährdung in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem Abschiebungsvorgang wird damit nicht dargetan. Auch das ärztliche Attest vom 20. Juli 2017, in dem unter Verweis auf die Verschlimmerung des Krankheitsbildes nach dem Termin vor dem Verwaltungsgericht eine Reisefähigkeit wegen akuter Suizidgefahr pauschal negiert wird, lässt nicht erkennen, weshalb die depressive Störung mit den aufgeführten Symptomen eine Transportunfähigkeit (Reiseunfähigkeit im engeren Sinne) – trotz begleitender Vorsorgemaßnahmen – bewirken soll, und setzt sich nicht mit einer naheliegenden Instrumentalisierung des Krankheitsbildes zur Vermeidung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auseinander. Selbst wenn eine Suizidgefahr nicht auszuschließen wäre, läge nicht zwangsläufig ein krankheitsbedingtes Abschiebungshindernis vor; vielmehr handelt es sich bei einer möglicherweise aus den besonderen Belastungen einer Abschiebung resultierenden Suizidgefahr um einen Umstand, der eine Abschiebung regelmäßig nur vorübergehend hindert (vgl. BVerfG, B.v. 26.2.1998 – 2 BvR 185/98 – juris Rn. 3). Die Abschiebung ist von der Ausländerbehörde dann so zu gestalten, dass einer Suizidgefahr wirksam begegnet werden kann (vgl. BVerfG, B.v. 16.4.2002 – 2 BvR 553/02 – juris; BayVGH, B.v. 23.8.2016 – 10 CE 15.2784 – juris Rn. 16). Dem hat der Antragsgegner durch Veranlassung einer ärztlichen Untersuchung am Abschiebetag zur Feststellung der Reisefähigkeit der Antragstellerin zu 2 durch Dr. B., der Flug- und Reisefähigkeit mangels der Thematisierung suizidaler Absichten positiv festgestellt hat, und einer medizinischen Begleitung des Abschiebungsvorgangs hinreichend Rechnung getragen. Über die Deutsche Botschaft wurde darüber hinaus dafür gesorgt, dass die Antragsteller im Heimatland von Ärzten in Empfang genommen wurden. Eine erhebliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes der Antragstellerin zu 2 in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem Abschiebungsvorgang ist auch unter Berücksichtigung des Vorbringens mit Schriftsatz vom 29. November 2017 nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Eine Pflicht, Vorkehrungen für eine dauernde ärztliche Versorgung im Zielstaat der Abschiebung zu treffen, besteht darüber hinaus nicht (vgl. Hailbronner, AuslR, Stand 2/2016, § 60a AufenthG Rn. 63). Hinsichtlich der Frage der Behandelbarkeit einer depressiven Symptomatik im Sinne eines zielstaatsbezogenen Abschiebungshindernisses wird auf die bindenden Feststellungen des Bundesamts im Bescheid vom 26. Januar 2016 verwiesen.

Wegen mangelnder Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung war auch der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren abzulehnen (§ 166 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 ZPO).

Die Kostenentscheidung entspricht § 154 Abs. 2 VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nrn. 1.1.3, 1.5 und 8.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013.

1. Die Anträge werden abgelehnt.

2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

3. Der Streitwert wird auf 105.000,00 EUR festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin begehrt im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes die Beteiligung an der beabsichtigten interimsweisen Vergabe einer Dienstleistungskonzession für die Erbringung von Leistungen des bodengebundenen Rettungsdienstes im Stadtgebiet … an die Beigeladenen zu 1) bis 4).

Die Antragstellerin ist ein privates Unternehmen für Notfallrettung und qualifizierte Krankentransporte mit erweitertem Aufgabenspektrum. Sie ist derzeit als Dienstleistungserbringerin im Rettungsdienst … tätig und strebt eine Expansion ihrer Tätigkeiten in den fränkischen Raum an.

Der Antragsgegner ist Träger des Rettungsdienstes im Rettungsdienstbereich … nach Art. 4 Abs. 3 Bayerisches Rettungsdienstgesetz (BayRDG). In dieser Funktion hat er die Beigeladenen zu 1) bis 4) auf der Basis öffentlich-rechtlicher Verträge mit der Durchführung des Rettungsdienstes beauftragt.

Der Antragsgegner beabsichtigt die Umsetzung der Empfehlungen des „Bedarfsgutachten zur rettungsdienstlichen Versorgung im Rettungsdienstbereich … – Nachbetrachtung im Rahmen der Trend- und Strukturanalyse (TRUST III) … Dieses Gutachten wurde im Auftrag des Bayerischen Staatsministeriums des Innern für Bau und Verkehr (BayStMI) und der Sozialversicherungsträger in Bayern Freistaats Bayern von dem Institut für Notfallmedizin und Medizinmanagement (INM) – Klinikum der Universität München erstellt. Es befasst sich mit dem rettungsdienstlichen Einsatzgeschehen im Rettungsdienstbereich … Gleichzeitig werden die Empfehlungen zu strukturellen Veränderungen sowie der bedarfsgerechten Vorhaltung von öffentlich-rechtlichen Rettungsmitteln im Bereich der Notfallrettung und des Krankentransports aktualisiert und auf der Grundlage des Einsatzgeschehens im Beobachtungszeitraum 1. Januar 2016 bis 31. Dezember 2016 angepasst.

Im Rettungsdienstbereich … waren während des einjährigen Beobachtungszeitraums die Beigeladenen zu 1) bis 4) auf der Basis öffentlich-rechtlicher Verträge mit der Durchführung des Rettungsdienstes beauftragt. Der Rettungsdienstbereich … verfügt derzeit bzw. zum Ende des Beobachtungszeitraums über insgesamt 24 Rettungsdienststandorte mit Rettungswagen (RTW)-Vorhaltung. Hierzu zählen 23 Rettungswachen und ein Stellplatz. An 15 dieser Standorte wurden zudem im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Vorhaltung stundenweise Krankentransportwagen (KTW) betrieben, an einem weiteren Stellplatz wurden ausschließlich Krankentransportwagen vorgehalten. Zusätzliche Krankentransportleistung wurde auf privatrechtlicher Basis durch die Firma … erbracht.

Unter Berücksichtigung der Entwicklung des Einsatzaufkommens im Bereich der Notfallrettung wird in dem TRUST III-Gutachten unter anderem eine Anpassung der RTW-Vorhaltung in … mit + 345,5 Wochenstunden sowie eine Ausweitung des Stellplatzes … zur Rettungswache empfohlen (S. 4, 234 ff. des als Teil der Behördenakte vorgelegten Gutachtens). Auf der Grundlage des realen Einsatzgeschehens des 12-monatigen Beobachtungszeitraumes wurde für die Bedarfsregion … empfohlen, die KTW-Vorhaltung um 118,8 Wochenstunden zu erhöhen (…).

Aufgrund der danach insbesondere für den Rettungsdienstbereich der … notwendigen umfangreichen Erweiterungen und Erneuerungen in der Organisation des Rettungsdienstes geht der Antragsgegner davon aus, dass ein Auswahlverfahren nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und der Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) durchzuführen ist.

Um dringende Bedarfe im Rahmen der Notfallrettung und im Krankentransport in … und … kurzfristig zu decken, beabsichtigt der Antragsgegner eine interimsweise Vergabe von Dienstleistungskonzessionen über zusätzliche rettungsdienstliche Leistungen (Notfallrettung und Krankentransport) an die bereits mit der Durchführung des Rettungsdienstes beauftragten Hilfsorganisationen, die Beigeladenen zu 1) bis 4). Geplant sind zusätzliche Vorhaltungen von Rettungswagen (RTW) und Krankentransportwagen (KTW) an den bereits vorhandenen Rettungswachen bzw. Stellplätzen. Die Interimslösung ist vom 1. Januar 2018 bis 31. Dezember 2018 angedacht. Parallel dazu soll ab Mitte Januar eine europaweite Ausschreibung nach Maßgabe des Vergaberechts erfolgen, die dann noch näher an die zeitlichen Bedarfsermittlungen angepasste rettungsdienstliche Leistungen zum Inhalt haben soll. Nach dem Zeitplan des Antragsgegners wäre der Leistungsbeginn voraussichtlich ab Oktober 2018.

Nach Verhandlung mit allen im Bereich der … tätigen Durchführenden des Rettungsdienstes über die geplante Interimslösung, wurde seitens des Antragsgegners folgender Entscheidungsvorschlag erarbeitet, über den bei der 28. Verbandsversammlung des Zweckverbandes für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung in … am 11. Dezember 2017 abgestimmt werden soll:

„a) Notfallrettung aa) Der … stellt folgende zusätzlichen Vorhaltungen an seiner Rettungswache

– 1 RTW, Montag bis Samstag von 09:00 Uhr bis 17:00 Uhr (+ 48 Wochenstunden)

– 1 RTW, Montag bis Samstag von 17:00 Uhr bis 24:00 Uhr (+ 35 Wochenstunden)

– 1 RTW, Sonntag 15:00 Uhr bis 23:00 Uhr (+ 8 Wochenstunden)

(kostenneutrale Schichtverschiebung 1 RTW Samstag von 17:30 Uhr bis 01:30 Uhr auf 16:00 Uhr bis 24:00 Uhr)

bb) Das … stellt folgende zusätzlichen Vorhaltungen am Stellplatz …

– 1 RTW, Samstag und Sonntag von 06:00 Uhr bis 14:00 Uhr (+ 16 Wochenstunden)

– 1 RTW, Samstag und Sonntag von 14:00 Uhr bis 22:00 Uhr (+ 16 Wochenstunden)

– 1 RTW, Montag bis Samstag von 13:00 Uhr bis 21:00 Uhr (+ 40 Wochenstunden)

cc) Die … stellt folgende zusätzliche Vorhaltungen an ihrer Rettungswache

– 1 RTW, Montag bis Samstag von 09:00 Uhr bis 17:00 Uhr (+ 40 Wochenstunden)

– 1 RTW, Montag bis Samstag von 17:00 Uhr bis 24:00 Uhr (+ 35 Wochenstunden)

– 1 RTW, Montag bis Samstag von 15:00 Uhr bis 23:00 Uhr (+ 16 Wochenstunden)

dd) Der … stellt folgende zusätzlichen Vorhaltungen an seiner Rettungswache

– 1 RTW, Montag bis Samstag von 16:00 Uhr bis 24:00 Uhr (+ 40 Wochenstunden)

– 1 RTW, Montag bis Samstag von 15:00 Uhr bis 23:00 Uhr (+ 40 Wochenstunden)

– 1 RTW, Sonntag von 16:00 Uhr bis 24:00 Uhr (+ 8 Wochenstunden)

(Schichtverschiebung 1 RTW Samstag von 17:30 Uhr bis 01:30 Uhr auf 16:00 Uhr bis 24:00 Uhr)

Somit ergibt sich eine Erhöhung der Vorhaltung um 342,5 Wochenstunden im Stadtgebiet …, die nahezu der Empfehlung des INM entspricht.

b) Krankentransport

aa) Das … stellt folgende zusätzliche Vorhaltung am Stellplatz in der …:

1 KTW, Montag bis Sonntag von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr (+ 52 Wochenstd.)

bb) Der …, die … und der … stellen an ihrer jeweiligen Rettungswache:

KTW, Montag bis Samstag von 9:00 Uhr bis 17:30 Uhr (+ 48 Wochenstd.), jeweils im wöchentlichen Wechsel zwischen den drei Organisationen.“

Der Antragsgegner errechnet hierfür einen geschätzten Auftragswert von 2.492.270,00 €.

Nachdem die Antragstellerin von der beabsichtigten Interimsvergabe erfahren hatte, wandte sie sich mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 14. November 2017 an den Antragsgegner und bewarb sich auf die vom Antragsgegner nachgefragten Interimsleistungen. Sie bat um Übersendung der Ausschreibungsunterlagen nach einer EU-Bekanntmachung. Zudem ersuchte sie den Antragsgegner um Akteneinsicht in die Vergabeunterlagen. Die Antragstellerin ist der Ansicht, der EU-Schwellenwert sei überschritten, so dass die Leistung öffentlich unter Beachtung des Gemeinschaftsrechts auszuschreiben sei und nicht im Wege einer De-Facto-Interimsvergabe vergeben werden dürfe.

Mit Schreiben vom 24. November 2017 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass der geschätzte Auftragswert für die Interimsbeauftragung weit unterhalb des maßgeblichen Schwellenwerts von 5.225.000,- € liege. Hinsichtlich der Interimsleistungen hätten bereits Verhandlungen mit vier Bewerbern stattgefunden hätten. Wie auch von den Sozialversicherungsträgern gefordert, seien Angebote mit Angabe eines Stundensatzes für die Leistung an den Antragsgegner übermittelt worden, um die Entscheidung über die Interimsbeauftragung auch hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit der Leistung qualifiziert treffen zu können. Eine Bewerbung der Antragstellerin werde zum jetzigen Zeitpunkt nicht berücksichtigt.

Die Antragstellerin hat daraufhin am 29. November 2017 beim Verwaltungsgericht Ansbach Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO gestellt.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (hilfsweise eines Hängebeschlusses) sei zulässig und begründet. Der Antragsgegner sei zur Ausschreibung der Vergabe verpflichtet. Die Antragstellerin könne sich hierauf auch als an der Dienstleistungskonzession Interessierte berufen (Art. 13 Abs. 1 BayRDG, Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 3 Abs. 1 GG sowie Verletzung der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV, der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV sowie der daraus fließenden Transparenzpflicht. Wegen der unmittelbar bevorstehenden Beauftragung der Hilfsorganisationen bestehe auch ein Anordnungsgrund im Hinblick auf eine vorläufige Zulassung der Antragstellerin.

Der Verwaltungsrechtsweg sei eröffnet. Die flächendeckende Versorgung mit rettungsdienstlichen Leistungen sei nach Art. 1 Satz 2 BayRDG eine öffentliche Aufgabe, die unter bestimmten Voraussetzungen durch Dritte erfüllt werden könne. Bei dem hierzu durchzuführenden Ausschreibungs- und Auswahlvorgang handele es sich um einen hoheitlichen Vorgang, der öffentlich-rechtlichen Normen unterliege.

Die Antragstellerin habe auch ein Rechtsschutzinteresse. Ein Zuwarten auf den Vollzug der rechtswidrigen Auswahlentscheidung am Montag, 11. Dezember 2017, … könne ihr nicht zugemutet werden. Das besonders schützenswerte Interesse an der Inanspruchnahme des vorbeugenden Rechtsschutzes ergebe sich daraus, dass in allen Fällen des nachgängigen Rechtsschutzes unzumutbare und nicht rückgängig zu machende Nachteile für die Antragstellerin eintreten würden.

Die Antragstellerin habe einen Anspruch auf effektiven Primärrechtsschutz. Hieraus folge eine verwaltungsrechtliche Vorinformationspflicht. Die Antragstellerin habe einen Anspruch darauf, ordnungsgemäß über den Ausgang des Auswahlverfahrens informiert zu werden. Der öffentlich-rechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin nach Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG gebiete es, zwischen der Bekanntgabe der Auswahlentscheidung und dem Vertragsabschluss mit dem ausgewählten Bewerber einen angemessenen Zeitraum von jedenfalls zwei Wochen verstreichen zu lassen, um einen effektiven (Primär-)Rechtsschutz im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG in Bezug auf die Auswahlentscheidung zu ermöglichen.

Das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache stehe der Statthaftigkeit des Antrags nach § 123 Abs. 1 VwGO nicht entgegen, da ein Verweis auf das Hauptsacheverfahren oder auf Rechtsschutz allein gegen die zuletzt zu treffende Auswahlentscheidung unzumutbare Nachteile für die Antragstellerin bringen würde.

Die Antragstellerin habe einen Anspruch auf Durchführung einer Ausschreibung nach Art. 13 Abs. 3 BayRDG i.V.m. Art. 12 und Art. 3 GG sowie aus dem unionsrechtlichen Grundsatz der Transparenz. Von dieser Pflicht sei der Antragsgegner weder wegen nur unwesentlicher Vertragsänderungen (Art. 13 Abs. 4 BayRDG) noch aus Gründen der Dringlichkeit entbunden. Die Antragstellerin habe einen Anspruch auf vorläufige Beteiligung und Unterlassung aus § 241 Abs. 2 BGB. Der Antragsgegner berücksichtige die Bewerbung der Antragstellerin nur deshalb nicht, weil hinsichtlich der Interimsleistungen bereits Verhandlungen mit vier Bewerbern stattgefunden hätten und Angebote mit Angabe eines Stundensatzes für die Leistung an den Antragsgegner übermittelt worden seien, um die Entscheidung über die Interimsbeauftragung auch hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit der Leistung qualifiziert treffen zu können. Die Ablehnung der Bewerbung der Antragstellerin wegen fortgeschrittener Verhandlungen sei willkürlich, weil der Antragstellerin Bewerbungsverfahrensregeln nicht mitgeteilt worden seien. Eine Entscheidung über die Interimsbeauftragung könne auch hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit der Leistung gar nicht qualifiziert getroffen werden, weil das Angebot der Antragstellerin nicht mit in die Wertung einbezogen worden sei. Die subjektiv-öffentlichen Rechte der Antragstellerin könnten nur gewahrt werden, wenn die Antragstellerin vorläufig in das Verfahren mit aufgenommen werde.

Die Antragstellerin habe einen Anspruch auf ordnungsgemäße Sachverhaltsermittlung. Zu berücksichtigen sei in diesem Zusammenhang, dass es staatlichen Stellen, die einen öffentlichen Auftrag vergeben, verwehrt sei, Verfahren und Kriterien der Vergabe willkürlich festzulegen. Jeder Mitbewerber müsse eine faire Chance erhalten, nach Maßgabe der für den spezifischen Auftrag wesentlichen Kriterien und des vorgesehenen Verfahrens berücksichtigt zu werden. Eine ungerechtfertigte Abweichung von derartigen Vorgaben könne zu einer Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG führen (vgl. Hess.VGH, B. v. 23.7.2012 – 8 B 2244/11 – juris). Das Verfahren müsse formell ordnungsgemäß durchgeführt werden. Dies gelte insbesondere auch für die Einhaltung der Verfahrensvorschriften durch die Gremien, die die relevante Auswahlentscheidung treffen. Dem Antragsgegner seien bei der Sachverhaltsermittlung erkennbare Fehler unterlaufen, weil das Angebot der Antragstellerin aus sachwidrigen Gründen nicht im Auswahlvefahren berücksichtigt worden sei. Der Antragsgegner verkenne, dass oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte die gleichen Beteiligungsrechte bestünden.

Die Antragstellerin sei in ihrem Beteiligungsrecht aus Art. 13 Abs. 3 BayRDG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG verletzt. Die Vergabe der streitgegenständlichen Aufträge ohne ein öffentlich-rechtliches Auswahlverfahren unter Einbeziehung der Antragstellerin sei rechtswidrig. Art. 13 BayRDG verpflichte zur Durchführung eines Auswahlverfahrens, das nach Art. 13 Abs. 3 Satz 1 BayRDG ausdrücklich transparent durchzuführen sei.

Der Antragsgegner könne sich auch nicht auf Art. 13 Abs. 4 BayRDG berufen. Demnach bedürfe es eines Auswahlverfahrens dann nicht, wenn bestehende Einrichtungen des Rettungsdienstes unwesentlich geändert oder erweitert werden. Diese Vorschrift sei auf eng begrenzte Ausnahmefälle zu beschränken und komme hier nicht zur Anwendung. Allein aus der bereits benannten Zahl der beabsichtigten Erhöhung der Vorhaltestunden (Erhöhung RTW um 342 Wochenstunden; Erhöhung KTW um 110,5 Wochenstunden) werde ersichtlich, dass hierdurch neue Rettungsmittel – namentlich wohl 3 RTW und 1 KTW – erforderlich werden. Hiervon gehe auch der Antragsgegner aus, der erklärt, dass für die Interimsbeauftragung erworbene Krankenkraftwagen eventuell an Auftragsnachfolger weitergegeben werden müssten.

Die geplante Interimsvergabe ausschließlich an anerkannte Hilfsorganisationen unter Ausschluss privater Dienstleister sei willkürlich und verstoße gegen Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG. Im Ergebnis fordere Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG die Durchführung eines chancengerechten Auswahlverfahrens auch unter Einbeziehung nicht bereits am Markt etablierter privater Anbieter. Hiergegen hat der Antragsgegner verstoßen und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt.

Die freihändige Vergabe verstoße gegen das unionsrechtliche Transparenzgebot und verletzte die Antragstellerin hierdurch in subjektiven Rechten. Eine Vergabe unterhalb der Schwellenwerte sei durch die Geltung des europäischen Primärrechts bestimmt. Ein grenzüberschreitendes Interesse sei hier angesichts der wettbewerbsorientierten und auf internationale Expansion ausgelegten Branche der Dienstleistungserbringer im Rettungsdienst und unter Berücksichtigung des hiesigen Auftragsvolumens von ca. 2,5 Mio. Euro zu bejahen. Auch bei öffentlichen Aufträgen, die nicht unter den Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts fallen, sei ein ermessensfehlerfreies sowie transparentes und nichtdiskriminierendes Auswahlverfahren durchzuführen.

Der Antragsgegner könne sich auch nicht auf eine Ausnahme vom Ausschreibungserfordernis wegen Dringlichkeit oder aus Gründen des Allgemeinwohls berufen. Das TRUST III-Gutachten sei dem Antragsgegner offenbar bereits so lange bekannt, dass er dazu in der Lage war, mit den bisherigen Leistungserbringern in Verhandlungen zu treten und mit ihnen eine „einvernehmliche Lösung zu erarbeiten. Dies habe bereits Anfang November 2017 festgestanden, wie aus der E-Mail vom 3. November 2017 des Antragsgegners an die Antragstellerin ersichtlich sei, in der er erkläre, die Interimsbeauftragung sei für die Antragstellerin nicht offen. Dem Antragsgegner stehe noch rund ein Monat zu Verfügung, um eine ordentliche Interimsvergabe durchzuführen. Er könne sich insoweit nicht auf Dringlichkeit und Zeitknappheit berufen.

Die Direktvergabe sei auch nicht durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vom 11.12.2014 – C-113/13 und 28.1.2016 – C-50/14). Danach stehen Art. 49 und Art. 56 AEUV einer nationalen Regelung nicht entgegen, die es zulasse, dass die örtlichen Behörden die Erbringung von dringenden Krankentransport- und Notfallkrankentransportdiensten vergeben, soweit der rechtliche und vertragliche Rahmen, in dem diese Organisationen tätig sind, tatsächlich zu dem sozialen Zweck und zu den Zielen der Solidarität und der Haushaltseffizienz beitrage. In der gerügten Maßnahme liege zudem eine rechtswidrige Beihilfe zugunsten des nachrangigen Bieters. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergebe sich aus § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB analog. Es liege eine Beeinträchtigung des Antragstellers in seinem Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb vor.

Der Antragstellerin stehe auch ein Anordnungsgrund zur Seite. Die Dringlichkeit des Anspruchs auf vorläufige Zulassung ergebe sich daraus, dass der Antragsgegner unmissverständlich erklärt habe, dass er die Bewerbung der Antragstellerin nicht berücksichtigen werde, sondern vielmehr – nach Herbeiführung eines Verbandsbeschlusses am 11. Dezember 2017 - die beabsichtigten Interimsvergaben vornehmen werde.

Die begehrte Regelungsanordnung sei notwendig im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. Im vorliegenden Fall stehe der Endpunkt der Beauftragung nicht fest. So heiße es in der Sitzungsvorlage zu Verbandsversammlung am 11. Dezember 2017 wörtlich: „…Interimslösung für den Zeitraum des Laufs des Auswahlverfahrens von ca. einem Jahr mit Beginn ab 01.01.2018 bis voraussichtlich 31.12.2018 geplant.“ Es sei demnach auch eine längere Beauftragung möglich. Damit sei zum einen das Überschreiten der Schwellenwerte möglich und zum anderen bestehe die Gefahr, dass die Rechtsverletzung der Antragstellerin perpetuiert werde.

Hilfsweise werde geltend gemacht: würde die Vergabe an die Konkurrenten nicht vorläufig untersagt, drohe die Vereitelung der Rechte der Antragstellerin. Nach Abschluss der öffentlich-rechtlichen Verträge hätte die Antragstellerin keine Möglichkeit mehr, die ihr zustehenden Rechte auf ein transparentes, wettbewerbliches Bieterverfahren durchzusetzen. Darüber hinaus würden ihr auch Nachteile im Hinblick auf das seitens des Antragsgegners beabsichtigte Auswahlverfahren (nach Kartellvergaberecht) erwachsen. Denn der Antragsgegner wolle sich in der Gestaltung des Auswahlverfahrens ausdrücklich an der Interimslösung orientieren (vgl. Beschlussvorlage, S. 2). Wer also jetzt im Rahmen der Interimsvergabe mit der Leistungserbringung betraut werde, habe hierdurch einen Vorteil im Auswahlverfahren. Die Vergabe an die Mitbewerber führe zu einer Besserstellung der Hilfsorganisationen gegenüber der Antragstellerin am Markt. Dies verletze die Antragstellerin in ihrem Grundrecht der Wettbewerbsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG. Daraus erwachse ein subjektiv-öffentlicher Unterlassungsanspruch. Eine Schutzbereichsbeeinträchtigung finde immer dann statt, wenn staatliches Handeln zu einer Verzerrung des Wettbewerbs führe (BVerfG, B. v. 14.3.2006 – 1 BvR 2087/03). Es bestehe hier die Gefahr, dass sich der Wettbewerbsvorspruch der Hilfsorganisationen rechtswidrig perpetuiere.

Der Antragsgegner sei aus europäischem Telekommunikationsrecht und aus § 99 Abs. 1 Satz 1 VwGO zur unverzüglichen Übersendung seiner Verwaltungsakte an das Gericht verpflichtet. Ein Verweigerungsrecht aus § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO bestehe nicht. Der Antragsgegner sei schon deshalb nicht zur Verweigerung der Übermittlung berechtigt, weil diese Möglichkeit nur der zuständigen obersten Aufsichtsbehörde eingeräumt werde. In den Verwaltungsvorgängen des Antragsgegners befänden sich keine ihrem Wesen nach geheim zu haltende Vorgänge. Die Antragstellerin habe einen Anspruch auf (vollständige) Akteneinsicht aus § 100 VwGO.

Die Antragstellerin stellt folgende Anträge:

1. Der Antragsgegner wird verpflichtet, die Antragstellerin zu dem Auswahlverfahren Stadt …, Interimslösung zur Durchführung des Rettungsdienstes im Rettungsdienstbereich … (ab 1. Januar 2018 bis voraussichtlich 31. Dezember 2018), vorläufig zuzulassen.

2. Der Antragsgegner wird vorläufig verpflichtet, nur eine Auswahlentscheidung in dem Auswahlverfahren Stadt …, Interimslösung zur Durchführung des Rettungsdienstes im Rettungsdienstbereich … (ab 1. Januar 2018 bis voraussichtlich 31. Dezember 2018), zu treffen, wenn der Antragstellerin zuvor die Chance zur Angebotsabgabe gegeben wurde.

3. Bis zu einer Entscheidung des Gerichts in der Hauptsache wird der Antragsgegner verpflichtet, weitere, die geltend gemachte Rechtsposition der Antragstellerin auf Beteiligung beeinträchtigende Handlungen einstweilen zu unterlasen.

4. Hilfsweise: es zu unterlassen, die mit allen im Bereich der Stadt … tätigen Durchführenden des Rettungsdienstes (…) abgestimmte Interimslösung zur Durchführung des Rettungsdienstes im Rettungsdienstbereich … (ab 1. Januar 2018 bis voraussichtlich 31. Dezember 2018) ohne EU-Bekanntmachung und ohne Durchführung eines transparenten und chancengleichen Auswahlverfahrens auszuführen/zu vollziehen.

5. Die Verfahrensakten des Antragsgegners werden beigezogen und der Antragstellerin Akteneinsicht gewährt, §§ 99, 100 VwGO.

6. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

Hilfsweise

7. wird dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Ablauf der Beschwerdefrist oder Einlegung der Beschwerde beim zuständigen Oberverwaltungsgericht untersagt, ein Auswahlverfahren ohne Beteiligung der Antragstellerin durchzuführen, höchsthilfsweise auf das Angebot der Hilfsorganisationen den Zuschlag zu erteilen bzw. einen entsprechenden öffentlich-rechtlichen Beauftragungsvertrag abzuschließen.

Der Antragsgegner beantragt,

die Anträge abzulehnen.

Er ist der Ansicht, die Haupt- und Hilfsanträge seien bereits unzulässig. Der Antragstellerin fehle die Antragsbefugnis. Sie habe zwar schriftlich ein Angebot angekündigt, aber nicht näher dargelegt, welche Leistungen sie anbieten könne. Jedenfalls fehle das Rechtsschutzbedürfnis. Die Antragstellerin behaupte eine enorme wirtschaftliche Tragweite im Falle einer Nichtteilnahme, wohl eher Nichtberücksichtigung bei einer interimsweisen Beauftragung, ohne dies näher zu erläutern.

Darüber hinaus seien die Anträge auch unbegründet. Die Antragstellerin könne keinen Anordnungsgrund geltend machen. Sie könnte sich allenfalls auf einen hier nicht bestehenden Teilnahmeanspruch am Verfahren aus Art. 13 BayRDG i.V.m. Art. 12 GG berufen. Die in Art. 13 Abs. 2 und 3 BayRDG genannten Anforderungen an das Auswahlverfahren seien in den Verhandlungen mit den Beigeladenen zu 1) bis 4) beobachtet worden. Es sei unverzüglich nach Auswertung des vorliegenden Bedarfsgutachtens eine inhaltliche Umsetzungsmöglichkeit entwickelt worden, die möglichst nahe an die Maßgaben der gutachterlichen Empfehlung angepasst sei und die auch mit möglichst wenig zusätzlichen Sachmitteln (Rettungswägen, Krankentransportwägen) durch deren Nutzung in ansonsten freien Zeiten auskomme und die noch bestehenden Vorhaltestrukturen berücksichtige.

Auch habe der Antragsgegner ein Gutachten über die Abdeckung des notwendigen Sonderbedarfs für Großschadenslagen beauftragt. Dessen Ergebnisse seien dann gemäß der Regelung des Art. 13 Abs. 2 bei der Prüfung der Eignung von Bewerbern im dann offenen Verfahren zu berücksichtigen sein. Dieses Gutachten liege aber noch nicht vor. Somit sei die Beurteilung der Eignung für die aktuelle Interimsbeauftragung bezüglich dieses Punktes noch nicht möglich und eine Angebotsaufforderung allein gegenüber den aktuell beauftragen Durchführenden gerechtfertigt.

Die unterschwellige Interimsbeschaffung habe keine Binnenmarktrelevanz. Dies ergebe sich aus der kurzen Laufzeit und dem Interimscharakter der Beschaffung. Die Anmietung bzw. der Bau eines Standortes, die Beschaffung der notwendigen Sachmittel und des Personal für einen solch kurzen Zeitraum begründe allenfalls ein Interesse bei bereits inländisch tätigen Unternehmen. Beschaffungsgegenstand sei nicht die gesamte, bestehende rettungsdienstliche Vorhaltung im Rettungsdienstbereich, sondern die separate, interimsweise Beauftragung mit den nach aktuell vorliegendem Bedarfsgutachten zusätzlich notwendigen Vorhaltungen.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin werde hier keine Privilegierung oder ein Schutz von Hilfsorganisationen beabsichtigt. Bei der Entscheidung, ob die angebotenen Leistungen für die Interimszeit so beauftragt werden können, sei auch die Wirtschaftlichkeit beachtet worden. Es seien Personaleinsatzkonzepte angefordert sowie der für Interimsbeauftragungen von den Sozialversicherungsträgern geforderte Stundensatz pro Vorhaltestunde abgefragt und in Relation zu den im Rettungsdienstbereich durchschnittlich anfallenden Stundenkosten bewertet worden.

Es sei nicht ersichtlich, worin der Nachteil für die Antragstellerin liegen solle, wenn sie nicht interimsweise berücksichtigt und beauftragt werde. Vielmehr sei es Wesen der Interimsbeauftragung, dass sie nahezu den gleichen Gegenstand zum Inhalt habe, aber eben nur vorläufig und möglichst kurz befristet erfolge, um ein auch hinsichtlich Angebots- und Ausführungsfristen diskriminierungsfreies und daher nicht zu kurzfristig ausgestaltetes Ausschreibungsverfahren zu ermöglichen.

Der Antragsgegner habe hier nicht willkürlich, sondern im Rahmen pflichtgemäßer Ermessensausübung bei der Verfahrensgestaltung aufgrund der interimsweisen Natur der Beauftragung und dem zeitlich und inhaltlich drängenden und zu deckenden Versorgungsbedarfen rechtmäßig gehandelt.

Aus den vorgenannten Erwägungen zum hier fehlenden Rechtsschutzbedürfnis sei auch kein Anordnungsgrund dargelegt. Eine dringliche Anordnung im vorbeugenden Rechtsschutz sei hier nicht zum Schutz nicht konkretisierter rechtlicher Interessen der Antragstellerin notwendig.

Soweit am 11. Dezember 2017 eine Entscheidung der Verbandsversammlung vorliege, werde der Antragstellerin die Absicht zum Vertragsschluss entsprechend mitgeteilt und nicht vor dem 15. Dezember 2017 vollzogen. Der Vertragsabschluss werde dann noch allgemein bekanntgemacht. Ein längeres Zuwarten sei auch im Hinblick auf die Beschwerdemöglichkeit der Antragstellerin kaum möglich, da die Realisierung bereits am 1. Januar 2018 erfolgen solle und auch die Interessen der Beigeladenen zu 1) bis 4) zu berücksichtigen seien. Die kurzfristige Vorabinformation sei notwendig, da dringende Bedarfe im Rahmen der Notfallrettung und im Krankentransport im Gebiet der Stadt … interimsweise parallel zum voraussichtlich im Januar 2018 nach Vorliegen entsprechender Entscheidungen beginnenden offenen Ausschreibungsverfahren zu decken seien.

Der Antragsgegner hat die Verfahrensakte (Bl. 1-195) vorgelegt und darauf hingewiesen, dass die Bl. 131-133 (Angebot JUH), Bl. 137, 138 (Angebot ASB per Mail), Bl. 143, 144 (Angebot BRK …), Bl. 145-149 (Angebot BRK …), Bl. 151-156 (Angebot MHD), Bl. 157-159 (schriftl. Angebot ASB), Bl. 165-179 (nichtöffentliche Sitzungsunterlage samt Angeboten) aus Gründen des Geheimwettbewerbs, insbesondere hinsichtlich Kalkulation der Stundensätze und der Personalkonzepte entnommen worden seien. Eine Vorlage könne nur nach Durchführung des Verfahrens nach § 99 VwGO noch erfolgen.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des Teils der Behördenakte verwiesen, den der Antragsgegner vorgelegt hat.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO bleibt ohne Erfolg.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Im Rahmen einer Entscheidung über eine einstweilige Anordnung ist zu unterscheiden zwischen dem Anordnungsgrund (§ 123 Abs. 1 VwGO), der insbesondere die Eilbedürftigkeit einer vorläufigen Regelung begründet und dem Anordnungsanspruch, also dem materiellen Anspruch, für den der Antragsteller vorläufigen Rechtsschutz sucht. Sowohl der Anordnungsgrund als auch der Anordnungsanspruch sind nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 929 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen, wobei die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts maßgeblich sind. Dabei soll wegen des vorläufigen Charakters der einstweiligen Anordnung grundsätzlich die endgültige Entscheidung der Hauptsache nicht vorweggenommen werden.

Mit dem Hauptantrag zu 1) begehrt die Antragstellerin die vorläufige Zulassung zu dem Auswahlverfahren …, Interimslösung zur Durchführung des Rettungsdienstes im Rettungsdienstbereich … (ab 1. Januar 2018 bis voraussichtlich 31. Dezember 2018).

Der Hauptantrag zu 2) zielt darauf ab, dem Antragsgegner zu untersagen, die beabsichtigte Interimsvergabe für die Erbringung von Rettungsdienstleistungen im Zeitraum von 1. Januar 2018 bis 31. Dezember 2018 ohne Beteiligung der Antragstellerin durchzuführen.

1. Der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO ist hinsichtlich der Hauptanträge zu 1) bis 3) nur teilweise zulässig

1.1. Der Verwaltungsrechtsweg ist gem. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet. Insbesondere handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art. Auch liegt eine abdrängende Sonderzuweisung nicht vor.

Bei dem hier seitens der Antragstellerin geltend gemachten Anspruch auf Beteiligung an dem Verfahren zur interimsweisen Vergabe von Rettungsdienstleistungen handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit. Die flächendeckende Versorgung mit rettungsdienstlichen Leistungen ist nach Art. 1 Satz 2 BayRDG vorbehaltlich der Sätze 3 und 4 eine öffentliche Aufgabe und durch einen öffentlichen Rettungsdienst sicherzustellen. Die streitgegenständliche (interimsweise) Vergabe von Rettungsdienstleistungen findet ihre Rechtsgrundlage in der öffentlich-rechtlichen Vorschrift des § 13 BayRDG. Nach Art. 13 Abs. 5 S.1 BayRDG kann der Träger rettungsdienstlicher Aufgaben die Durchführung des Rettungsdienstes auf anerkannte Hilfsorganisationen und andere Leistungserbringer durch öffentlich-rechtlichen Vertrag übertragen. Da die Rechtsnatur des Vertrages damit kraft Gesetzes dem öffentlichen Recht zugewiesen ist, ist die Streitigkeit öffentlich-rechtlicher Natur (vgl. BGH, NZBau 2012, 248 − Rettungsdienstleistungen III; BayVGH, B. v. 23.12.2009 - 21 CE 09.3131 - juris).

Der Verwaltungsrechtsweg ist auch nicht aufgrund einer abdrängenden Sonderzuweisung ausgeschlossen. Die Sonderzuweisung an die Vergabenachprüfungsinstanzen nach §§ 155, 156 Abs. 2 des vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) greift hier nicht ein. Zwar handelt es sich bei der Interimsvergabe um eine Dienstleistungskonzession im Sinne des § 155 in Verbindung mit § 105 GWB. In Bayern werden Verträge über die Versorgung der Bevölkerung mit Rettungsdienstleistungen nach dem Bayerischen Rettungsdienstgesetz in der Form von Dienstleistungskonzessionen (sog. “Konzessionsmodell“) und nicht mittels Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (sog. „Submissionsmodell“) vergeben (vgl. dazu EuGH, U. v. 10.3.2011, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler – C-274/09 –, juris Rdnrn. 22 f.; BayVerfGH, Entscheidung v. 24. Mai 2012 – Vf. 1-VII-10 –, Rn. 68, juris). Allerdings gelten nach § 106 Abs. 1 Satz 1 die Bestimmungen des 4. Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) nur für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen sowie die Ausrichtung von Wettbewerben, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweils festgelegten Schwellenwerte erreicht oder überschreitet. In Bezug auf Konzessionen nach § 105 GWB verweist § 106 Abs. 2 Nr. 4 GWB auf Art. 8 der Richtlinie 2014/23/EU sowie auf die Verordnung (EU) 2015/2172 der Europäischen Kommission für Konzessionen in der jeweils geltenden Fassung. Danach beträgt der hier maßgebliche Schwellenwert für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen derzeit 5.225.000,00 Euro (vgl. auch § 2 KonzVgV). Nachdem der geschätzte Auftragswert vom Antragsgegner im vorliegenden Fall mit 2.492.270,00 Euro beziffert wurde, ist der maßgebliche Schwellenwert nicht erreicht, mit der Folge, dass eine Sonderzuweisung zur Vergabekammer nicht gegeben ist.

Aus diesem Grund kommt es auf die Frage, ob die Voraussetzungen der Bereichsausnahme „Rettungsdienst“ nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB bzw. Art. 10 Abs. 8 lit.g) RL 2014/23/EU im vorliegenden Fall erfüllt sind, nicht an (vgl. dazu OVG NRW, B. v. 19.1.2017 – 13 B 1163/16 -, juris; VK Rheinland-Pfalz, B. v. 19.8.2016 – VKD 14/16 – juris; VG Düsseldorf, B. v. 15.9.2016 – 7 L 2411/16 -, juris; Bühs: Rettungsdienstvergabe wieder vor dem EuGH - EuZW 2017, 804; VK Südbayern, B. v. 14.2.2017 – Z3-3/3194/1/54/12/16 -, juris).

1.2. Die Antragstellerin verfügt hinsichtlich des Antrags zu 1) auch über das erforderliche allgemeine Rechtsschutzbedürfnis, nachdem der Antragsgegner mit Schreiben vom 24. November 2017 ausdrücklich erklärt hat, dass eine Beteiligung der Antragstellerin an der Interimsvergabe nicht in Betracht komme.

Mit ihrem Antrag zu 2) macht die Antragstellerin über den vorläufigen Rechtsschutz hinaus auch einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch geltend. Für diesen Antrag fehlt ihr bereits das dafür erforderliche qualifizierte (besondere) Rechtsschutzbedürfnis. Sie begehrt eine Anordnung zur Sicherung eines Anspruchs dahingehend, die streitgegenständlichen Rettungsdienstleistungen nur nach Durchführung eines gemeinschaftskonformen Auswahlverfahrens zu vergeben und will damit einem befürchteten künftigen Verwaltungshandeln entgegenwirken.

Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz ist vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Gewaltenteilung und des Gebots eines effektiven Rechtsschutzes in Art. 19 Abs. 4 GG grundsätzlich nicht vorbeugend ausgestaltet. Für einen vorbeugenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist deshalb ein qualifiziertes, gerade auf die Inanspruchnahme vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutzes gerichtetes Rechtsschutzbedürfnis erforderlich. Dieses ist grundsätzlich zu verneinen, solange der Antragsteller in zumutbarer Weise auf den von der Verwaltungsgerichtsordnung im Regelfall als angemessen und ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann (BVerwG, U. v. 8.9.1972 - IV C 17.71 -, U. v. 29.7.1977 - IV C 51.75 - und U. v. 26.6.1981 - 4 C 5.78 -; B. v. 21.2.1973 - IV CB 68.72 -, alle juris). Es ist in der Regel zumutbar, die Verwaltungsmaßnahme abzuwarten und anschließend Rechtsmittel gegen die Verwaltungsmaßnahme einzulegen sowie gegebenenfalls um vorläufigen Rechtsschutz nach §§ 80, 80a VwGO nachzusuchen. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn der nachträgliche Rechtsschutz mit unzumutbaren Nachteilen für den Betroffenen verbunden wäre. Insoweit muss eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung von Grundrechten der Antragstellerin drohen, die über die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann, es sei denn, dass ausnahmsweise überwiegende, besonders gewichtige Gründe entgegenstehen (vgl. BVerwG, U. v. 16.4.1971 - IV C 66.67 -, juris; OVG NRW, B. v. 2.3.2001 - 5 B 273/01 -, juris; VG Gelsenkirchen, B. v. 10.11.2017 – 14 L 2455/17 –, Rn. 61, juris).

Ein qualifiziertes Rechtschutzbedürfnis ist hingegen zu bejahen, wenn ohne die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes die Gefahr bestünde, dass vollendete, nicht mehr rückgängig zu machende Tatsachen geschaffen würden oder wenn ein nicht mehr wiedergutzumachender Schaden entstünde (vgl. OVG NRW, B. 22.6.2017 – 13 B 238/17 –, juris; OVG Lüneburg, B. v. 12.11.2012 - 13 ME 231/12 -, juris; U. v. 11.6.2010 - 11 ME 583/09 -, juris; BayVGH, B. v. 30.11.2010 - 9 CE 10.2468 - juris; OVG Berlin-Brandenburg, B. v. 2.12.2009 - 11 S. 81.08 - juris; OVG NRW, B. v. 1.8.2013 - 4 B 608/13 – juris; VG Düsseldorf, B. v. 15.9.2016 – 7 L 2411/16 –, juris).

Ausgehend von diesen Anforderungen an das notwendige qualifizierte Rechtsschutzbedürfnis rechtfertigt der bisherige Sachvortrag der Antragstellerin nicht die Gewährung vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutzes mit dem Ziel, dem Antragsgegner zu untersagen, die beabsichtigte Interimsvergabe ohne Beteiligung der Antragstellerin durchzuführen. Im vorliegenden Fall hat der Antragsgegner mit den Beigeladenen zu 1) bis 4) bisher noch keinen öffentlich-rechtlichen Vertrag hinsichtlich der interimsweise zu erbringenden Rettungsdienstleistungen geschlossen. Auch macht die Antragstellerin in keiner Weise geltend, dass sie durch den möglichen Abschluss eines Vertrages zwischen dem Antragsgegner und den Beigeladenen zu 1) bis 4) in ihrer Existenz gefährdet sei, oder dass durch den Abschluss oder die Durchführung öffentlich-rechtlicher Verträge irreversible Zustände geschaffen würden. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass es vorliegend nur um die interimsweise Vergabe zusätzlicher Rettungsdienstleistungen geht. Die Antragstellerin ist nicht gehindert, sich an der für Anfang 2018 für den Rettungsdienstbereich … geplanten öffentlichen Ausschreibung zu beteiligen. Nach alledem besteht nach Überzeugung des Gerichts nicht die Notwendigkeit, dem Antragsgegner den Abschluss öffentlich-rechtlicher Verträge im Vorfeld zu untersagen, um der Antragstellerin effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten.

2. Soweit der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO zulässig ist, ist er nicht begründet.

Mit ihrem Antrag zu 1), sie vorläufig zum Auswahlverfahren Interimsvergabe zuzulassen, begehrt die Antragstellerin eine Vorwegnahme der Hauptsache. In einem solchen Fall sind an die Prüfung von Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch qualifizierte Anforderungen zu stellen, d.h. der Erlass einer einstweiligen Anordnung kommt nur in Betracht, wenn ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für den Erfolg in der Hauptsache spricht und die Antragstellerin ohne die einstweilige Anordnung unzumutbaren Nachteilen ausgesetzt wäre (vgl. BayVGH, B. v. 18.3.2016 - 12 CE 16.66 -, juris). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Nach aufgrund des engen Zeithorizonts nur sehr kursorisch möglicher Prüfung geht das Gericht davon aus, dass die Antragstellerin weder Anordnungsanspruch (dazu 2.1.) noch Anordnungsgrund (dazu 2.2.) glaubhaft gemacht hat.

2.1. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

Die Antragstellerin hat nach summarischer Prüfung keinen Anspruch darauf, im Verfahren zur Vergabe der im TRUST III-Gutachten vom September 2017 für die … als notwendig festgestellten zusätzlichen Rettungsdienstleistungen im Rettungsdienstbereich … während des notwendigen Interimszeitraumes vom 1. Januar 2018 bis 31. Dezember 2018 vorläufig zugelassen zu werden.

Es ist in rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner den sich auf der Grundlage des TRUST III-Gutachtens ergebenden Mehrbedarf interimsweise durch eine zusätzliche, freihändige Beauftragung der Beigeladenen zu 1) bis 4) als Bestandsdienstleister decken möchte, um so seinem Sicherstellungsauftrag als Träger des Rettungsdienstes gem. Art. 4 Abs. 3 BayRDG zu genügen.

Ein Anspruch auf Beteiligung an dem Interimsvergabeverfahren ergibt sich entgegen der Auffassung des Bevollmächtigten der Antragstellerin nicht aus Art. 13 Abs. 3 BayRDG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG.

Nach Art. 13 Abs. 2 BayRDG entscheidet der Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung in einem Auswahlverfahren über den Gegenstand der Beauftragung und einen geeigneten Durchführenden nach pflichtgemäßem Ermessen.

Wie bereits erwähnt werden im Freistaat Bayern Verträge über die Versorgung der Bevölkerung mit Rettungsdienstleistungen nach dem Bayerischen Rettungsdienstgesetz in der Form von Dienstleistungskonzessionen vergeben. Die Vergabe einer Dienstleistungskonzession richtet sich, sofern der nach § 2 KonzVgV maßgebliche Schwellenwert überschritten ist, nach den Vorschriften der Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV). Gemäß § 12 Abs. 1 KonzVgV kann der Konzessionsgeber das Vergabeverfahren frei gestalten und sich an den Vorschriften der Vergabeverordnung (VgV) zum Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb orientieren (VK Hamburg, B. v. 31.7.2017 – Vgk FB 3/17 -, juris). Der geschätzte Auftragswert für die interimsweise zu vergebenden Leistungen erreicht im vorliegenden Fall nicht den maßgebliche Schwellenwert für Dienstleistungskonzessionen von derzeit 5.225.000 € (§ 155 GWB i. V. m. § 106 Abs. 1, 2 Nr. 4 GWB i. V. m. § 2 KonzVgV), so dass insoweit kein Vergabeverfahren nach den Regelungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und der Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) durchzuführen ist.

Zwar sind die allgemeinen Grundsätze des EU-Primärrechts, insbesondere die Prinzipien von Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit als Ausfluss der Grundfreiheiten der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 und 56 AEUV auch bei Vergaben unterhalb der Schwellenwertgrenzen zu beachten (vgl. VG Kassel, U. v. 6.10.2017 – 5 K 939/13.KS; Ganske in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 105 GWB, Rn. 5). Allerdings gilt dies nur, sofern an diesen Aufträgen ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht (vgl. EuGH, NZBau 2008, 453 − SECAP und Santorso; EuGH, NZBau 2015, 377 − Spezzino und Anpas; EuGH, NZBau 2015, 569 − Generali-Providencia Biztosító Zrt.; EuGH, NZBau 2015, 383 – SC Enterprise Focused Solutions). Indizien für ein grenzüberschreitendes Interesse sind ein gewisses Volumen des fraglichen Auftrags in Verbindung mit dem Leistungsort, technischen Merkmalen des Auftrags oder Besonderheiten der betreffenden Waren (vgl. dazu EuGH, U. v. 15.5.2008 – Rs. C-147/06 -, NZBau 2008, 453 ff. − SECAP und Santorso; EuGH, U. v. 16.4.2015 – Rs. C-278/14 -, NZBau 2015, 383 ff. – SC Enterprise Focused Solutions). Nach der Rechtsprechung des EuGH kann ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse nicht hypothetisch aus bestimmten Gegebenheiten abgeleitet werden, die – abstrakt betrachtet – für ein solches Interesse sprechen könnten, sondern muss sich positiv aus einer konkreten Beurteilung der Umstände des fraglichen Auftrags ergeben (EuGH, U. v. 6.10.2016 – Rs. C-318/15 – NZBau 2016, 781 -, Tecnoedi Costruzioni Srl ./. Comune di Fossano -). Dies zugrunde gelegt, ist ein solches eindeutig grenzüberschreitendes Interesse entgegen der Auffassung des Bevollmächtigten der Antragstellerin im vorliegenden Fall nicht gegeben. Die Vergabe der Leistungen an die Beigeladenen zu 1) bis 4) würde ein in Deutschland ansässiges Unternehmen (die Antragstellerin) durch die rechtswidrige Bevorzugung von in Deutschland ansässigen Hilfsorganisationen (den Beigeladenen zu 1) bis 4)) bei einer in Deutschland zu erbringenden Leistung (Rettungsdienstleistungen in …) benachteiligen. Es fehlt somit offensichtlich die Binnenmarktrelevanz. Allein der Umstand dass der Antragsgegner die Rettungsdienstleistungen im Januar 2018 europaweit ausschreiben möchte und damit zu erkennen gegeben hat, dass er dieses Vergabeverfahren für gegebenenfalls binnenmarktrelevant hält, ist ohne Belang (HessVGH, B. v. 23.7.2012 – 8 B 2244/11 –, Rn. 34, juris), zumal hier jedenfalls die kurze Zeitdauer von 12 Monaten sowie der Interimscharakter gegen ein grenzüberschreitendes Interesse der beabsichtigten Vergabe von Rettungsdienstleistungen sprechen.

Unabhängig von der Frage der Binnenmarktrelevanz verpflichtet zwar auch Art. 13 Abs. 3 Satz 1 BayRDG zur Beachtung der Prinzipien von Transparenz, Wettbewerb und Gleichbehandlung bei der Durchführung des Auswahlverfahrens. Allerdings ist der Antragsgegner im vorliegenden Fall aufgrund der besonderen Dringlichkeit berechtigt, für den Zeitraum vom 1. Januar 2018 bis 31. Dezember 2018 eine Interimsvergabe ohne förmliches Auswahlverfahren durchzuführen.

Denn selbst bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen, deren errechneter Auftragswert – anders als im vorliegenden Fall - den maßgeblichen Schwellenwert nach § 2 KonzVgV überschreitet, ist in Fällen besonderer Dringlichkeit, eine direkte Vergabe ohne Eröffnung eines Wettbewerbs möglich. Dies ergibt sich aus § 12 Abs. 1 KonzVgV, der auf die Vorschriften der Vergabeverordnung und damit unter anderem auf § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV verweist. Nach letztgenannter Vorschrift kann der öffentliche Auftraggeber Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben, wenn äußerst dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der betreffende öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die Mindestfristen einzuhalten, die für das offene und das nicht offene Verfahren sowie für das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vorgeschrieben sind. Die Umstände zur Begründung der äußersten Dringlichkeit dürfen dem öffentlichen Auftraggeber nicht zuzurechnen sein. Diese nunmehr in § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV normierten Voraussetzungen für eine Direktvergabe in Fällen besonderer Dringlichkeit entsprechen im Wesentlichen den vom Europäischen Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 15.10.2009 (C-275/08) entwickelten Voraussetzungen für eine Interimsvergabe (vgl. auch EuGH U. v. 2. 8. 1996 – C-107/92 –, juris - Kommission/Italien; U. v. 28.3.1996 – C-318/94 -, NVwZ 1997, 373 – Kommission/Italien; U. v. 18.11.2004 – C-126/03 -, EuZW 2005, 26 – Kommission/Deutschland).

Ist eine Interimsvergabe von Dienstleistungskonzessionen unter den Voraussetzungen des § 12 Abs. 1 KonzVgV i.V.m. § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV ausnahmsweise möglich, so muss dies erst recht für eine Konzessionsvergabe unterhalb des Schwellenwerts nach § 2 KonzVgV von derzeit 5.225.000 € gelten, wie es hier der Fall ist. Die in § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV aufgeführten Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe sind vorliegend gegeben. Insbesondere ist eine besondere Dringlichkeit der Vergabe zu bejahen. Die Frage der Dringlichkeit einer Interimsvergabe orientiert sich an dem Zeitraum, den der Auftraggeber für die Vorbereitung der Ausschreibung, die Prüfung und Wertung der Angebote sowie die Vorabinformation der beteiligten Bieter benötigt und an der Frist, die den Bietern für die Bearbeitung ihrer Angebote einzuräumen ist (VK Rheinland-Pfalz v. 24.3.2015 – Verg 1/15). Nachdem das TRUST III-Gutachten erst im September 2017 fertig gestellt wurde und es danach noch der Erarbeitung eines Vorschlags zur Umsetzung der Empfehlungen bedurfte, war es nahezu unmöglich, die streitgegenständlichen Rettungsdienstleistungen im Wege der Ausschreibung zu vergeben. Da es sich um Dienstleistungen im Bereich der Daseinsvorsorge handelt und es um den Schutz hochrangiger Rechtsgüter, nämlich Leib und Leben, geht, ist hier eine besondere Dringlichkeit der zeitnahen Umsetzung gegeben.

Die Notwendigkeit der Sondermaßnahmen ergab sich erst mit Fertigstellung des TRUST-III-Gutachtens im September 2017 und war für den Antragsgegner nicht vorhersehbar. Die sich aus dem Bedarfsgutachten ergebenden Empfehlungen mussten zunächst in einen konkreten Maßnahmekatalog umgesetzt werden. Ausgehend davon waren die vergaberechtlichen Fristen für eine ordnungsgemäße Vergabe im Wettbewerb nicht einzuhalten. Schließlich waren die Umstände zur Begründung der besonderen Dringlichkeit nicht der Sphäre des Antragsgegners zuzurechnen. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der kurzfristig zu deckende Mehrbedarf an Rettungsdienstleistungen auf ein Versäumnis des Antragsgegners als Träger des Rettungsdienstes zurückzuführen ist. Erst aufgrund des im September 2017 fertiggestellten TRUST III-Gutachtens hat der Antragsgegner von dem partiellen Mehrbedarf an Rettungsdienstleistungen erfahren und diesen Mehrbedarf auch umgehend konkretisiert. Als Träger des Rettungsdienstes nach Art. 4 Abs. 3 BayRDG ist er verpflichtet, den festgestellten Mehrbedarf umgehend durch Sofortmaßnahmen umzusetzen, um zeitnah eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Rettungsdienstleistungen sicherzustellen. Zur Abwendung einer Unterversorgung im Bereich der Daseinsvorsorge und damit auch für den Bereich der Rettungsdienstleistungen kann auf das Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung bzw. auf die freihändige Vergabe zurückgegriffen werden.

Die danach ausnahmsweise und als ultima ratio zulässige interimsweise, freihändige Vergabe der Sofortmaßnahmen ist als besonders dringliche Leistung nur für den Zeitraum rechtmäßig, den der Antragsgegner für die Vorbereitung und Durchführung des von ihm beabsichtigten ordnungsgemäßen förmlichen Vergabeverfahrens für den Rettungsdienstbereich … benötigt. Hierfür erscheint nach Auffassung des Gerichts der vom Antragsgegner angedachte Zeitraum von maximal zwölf Monaten, vom 1. Januar 2018 bis 31. Dezember 2018, als ausreichend und angemessen (vgl. auch VK Lüneburg, B. v. 18.9.2014 – VgK-30/14 -, juris).

Der Antragsgegner hat bei den Verhandlungen mit den Beigeladenen zu 1) bis 4) auch darauf geachtet, dass die Leistung wirtschaftlich und effektiv im Sinne des Art. 13 Abs. 3 Satz 4 BayRDG erbracht werden kann. Er hat nicht nur ein Unternehmen zur Abgabe eines Angebots im Hinblick auf die Interimsbeauftragung aufgefordert, sondern insgesamt mit vier Anbietern verhandelt. Auch wurden die Angebote im Hinblick auf die Wirtschaftlichkeit überprüft.

Nach alledem war der Antragsteller berechtigt, die streitgegenständlichen Rettungsdienstleistungen interimsweise an die bereits bisher mit der Durchführung beauftragten Beigeladenen zu 1) bis 4) im Wege der Direktvergabe ohne Auswahlverfahren zu vergeben.

Die Antragstellerin hat mithin keinen Anspruch auf Beteiligung an dieser interimsweisen Vergabe aus Art. 13 Abs. 3 BayRDG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG bzw. Art. 3 Abs. 1 GG.

2.2. Darüber hinaus hat die Antragstellerin auch keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

Wird eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis (Regelungsanordnung) begehrt, so ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ein Anordnungsgrund nur dann gegeben, wenn der Erlass einer Regelungsanordnung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen - vergleichbar wichtigen - Gründen nötig erscheint. Es müssen besondere Gründe vorliegen, die es unter Berücksichtigung des Anspruchs auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) im Einzelfall als unzumutbar erscheinen lassen, den Antragsteller zur Durchsetzung seines in Rede stehenden Anspruchs - wie im Regelfall - auf das Hauptsacheverfahren zu verweisen.

Die Antragstellerin begehrt hier die vorläufige Zulassung zu dem Auswahlverfahren und damit eine „Vorwegnahme“ der Hauptsache, ohne dass besondere Gründe vorliegen, die es unzumutbar erscheinen lassen, sie auf das Hauptsacheverfahren zu verweisen. Die Dringlichkeit ihres Begehrens begründet sie lediglich damit, dass der Antragsgegner nach eigener Erklärung die beabsichtigten Interimsvergaben am 11. Dezember 2017 nach Herbeiführung eines Verbandsbeschlusses vornehmen werde. Weitere Gründe, die ein Zuwarten auf die Entscheidung in der Hauptsache für die Antragstellerin als unzumutbar erscheinen lassen, sind nicht ersichtlich und wurden auch nicht substantiiert vorgetragen. Dem Interesse der Antragstellerin an einer vorläufigen Zulassung zu der beabsichtigten Interimsvergabe steht das gewichtige Interesse des Antragsgegners gegenüber, seiner Aufgabe nach Art. 4 Satz 3 BayRDG, der Sicherstellung der rettungsdienstlichen Versorgung der Bevölkerung durch Notfallrettung, arztbegleiteten Patiententransport und Krankentransport, nachzukommen. Nach alledem ist auch das Vorliegen eines Anordnungsgrundes hier zu verneinen.

2.3. Der Antrag zu 3) auf Erlass eines „Hängebeschlusses“ war ebenfalls abzulehnen.

Ob eine Zwischenentscheidung in Form eines „Hängebeschlusses“ im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren erforderlich ist, ist im Wege einer Interessenabwägung zu ermitteln (vgl. BVerwG, B. v. 20.8.2012 – 7 VR 7.12 -, juris). Der Erlass eines Hängebeschlusses ist, wenn keine anderen überwiegenden Interessen vorliegen, zulässig und geboten, wenn der Eilantrag nicht von vornherein offensichtlich aussichtslos ist und ohne den Beschluss die Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) gefährdet wäre, weil irreversible Zustände oder schwere und unabwendbare Nachteile einzutreten drohen (vgl. VGH BaWü, B. v. 18.12.2015, a.a.O.; HessVGH, B. v. 28.4.2017, a.a.O.; OVG Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 4.4.2017, a.a.O.; BVerfG, B. v. 11.10.2013 - 1 BvR 2616/13 -, juris).

Wie bereits hinsichtlich des qualifizierten Rechtsschutzbedürfnisses für die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes festgestellt (vgl. dazu oben 1.2.), sind nach dem Vortrag der Antragstellerin keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass durch die vom Antragsgegner beabsichtigte Interimsvergabe irreversible Zustände eintreten oder der Antragstellerin irreparable Nachteile entstehen könnten. Sonstige Gründe, die den Erlass eines Hängebeschlusses im Rahmen einer Interessenabwägung geboten erscheinen lassen, sind ebenfalls nicht zu erkennen.

3. Nachdem den Hauptanträgen zu 1) bis 3) nicht entsprochen wurde, war auch über die Hilfsanträge zu 4) und zu 7) zu entscheiden. Diese waren ebenfalls abzulehnen.

3.1. Mit dem hilfsweise gestellten Antrag zu 4), den Antragsgegner zu verpflichten, es zu unterlassen, die mit allen im Bereich der Stadt … tätigen Durchführenden des Rettungsdienstes (…) abgestimmte Interimslösung zur Durchführung des Rettungsdienstes im Rettungsdienstbereich … (ab 1. Januar 2018 bis voraussichtlich 31. Dezember 2018) ohne EU-Bekanntmachung und ohne Durchführung eines transparenten und chancengleichen Auswahlverfahrens zu vollziehen, begehrt die Antragstellerin erneut vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutz. Vorläufiger Rechtsschutz kommt im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG nur dann in Betracht, wenn ohne die Vorwegnahme der Hauptsache schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile für den Antragsteller entstünden und damit eine besondere Dringlichkeit gegeben ist (HessVGH, B. v. 3.7.2012 – 6 B 1209/12 –, juris). Dies ist hier – wie bereits dargelegt – nicht der Fall. Aus den gleichen Gründen fehlt es an dem für die Inanspruchnahme vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutzes erforderlichen besonderen (qualifizierten) Rechtsschutzbedürfnisses sowie an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes.

3.2. Auch der Antrag zu 7), dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Ablauf der Beschwerdefrist oder Einlegung der Beschwerde beim zuständigen Oberverwaltungsgericht zu untersagen, ein Auswahlverfahren ohne Beteiligung der Antragstellerin durchzuführen, höchsthilfsweise auf das Angebot der Hilfsorganisationen den Zuschlag zu erteilen bzw. einen entsprechenden öffentlich-rechtlichen Beauftragungsvertrag abzuschließen, war abzulehnen. Zwar bestehen hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner die Beigeladenen zu 1) bis 4) noch vor Ablauf der Beschwerdefrist mit der interimsweisen Erbringung von Rettungsdienstleistungen beauftragen wird. Jedoch ist es der Antragstellerin – wie bereits mehrfach ausgeführt – zuzumuten, nachträglichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen.

4. Nach alledem sind sämtliche Anträge mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. Als unterliegende Beteiligte hat die Antragstellerin gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Dies schließt die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht ein, da diese keinen Antrag gestellt und deshalb nicht am Prozesskostenrisiko teilgenommen haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), so dass es nicht der Billigkeit entspricht, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären (§ 162 Abs. 3 GKG).

5. Angesichts der Eilbedürftigkeit des vorliegenden Verfahrens ist die beantragte Einsichtnahme in die Vergabeakten des Antragsgegners nicht veranlasst.

Der Antragsgegner hat die Behördenakten nicht vollständig vorgelegt wegen Geheimhaltungsbedürftigkeit der Unterlagen. Ob die dort genannten Unterlagen tatsächlich geheimhaltungsbedürftig sind, steht zum gegenwärtigen Zeitpunkt jedoch nicht fest, sondern müsste im Rahmen eines „in-camera-Verfahrens“ nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO geprüft werden, das im Hinblick auf die von der Antragstellerin besonders hervorgehobene Eilbedürftigkeit ausscheidet

6. Die Beteiligten werden auf die Vorschrift des § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 926 Abs. 1 ZPO hingewiesen. Ein entsprechender Antrag ist bislang nicht gestellt.

7. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG). Die Streitwertfestsetzung orientiert sich an Nr. 16.5 i.V.m. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit i.d.F. vom 18. Juli 2013 (abgedruckt in Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, Anhang zu § 164 Rn. 14). Bei Streitigkeiten über die Beteiligung am Rettungsdienst sind 15.000,00 € pro Fahrzeug in Ansatz zu bringen. Bei der streitgegenständlichen Interimsvergabe geht es um die Vorhaltung von 12 Rettungstransportwagen (RTW) und 2 Krankentransportwagen (KTW), insgesamt also um 14 Fahrzeuge. Der so ermittelte Streitwert von 210.000,00 € (= 14 x 15.000,00 €) war im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren (vgl. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs), so dass sich 105.000,00 Euro ergeben.

1

Der Kläger wendet sich gegen die automatisierte Erfassung und den automatisierten Abgleich seiner jeweiligen Kraftfahrzeugkennzeichen mit polizeilichen Fahndungsbeständen auf öffentlichen Verkehrsflächen in Bayern.

2

Der Beklagte setzt seit dem Jahr 2006 auf Grundlage von Art. 33 Abs. 2 Satz 2 bis 5 PAG auf seinem Gebiet stationäre und mobile Kennzeichenerfassungsgeräte ein. Derzeit betreibt er 25 automatisierte Kennzeichenerkennungssysteme, davon 22 stationäre, die insgesamt 30 Fahrspuren abdecken, und drei mobile. Die stationären Systeme sind aktuell auf zwölf Standorte verteilt und befinden sich insbesondere an Bundesautobahnen. Die mobilen Systeme werden anlassbezogen eingesetzt, z.B. bei internationalen Fußballturnieren oder ähnlichen Großereignissen. Der jeweilige Standort wird gemäß jährlich aktualisierter Lageerkenntnisse durch das Landeskriminalamt bestimmt. Diese Lagebeurteilung wird im Innenministerium des Beklagten dokumentiert und der Landesbeauftragte für Datenschutz jährlich hierüber informiert.

3

Die stationären Systeme bestehen aus Kameras, die den fließenden Verkehr auf jeweils einer Fahrspur von hinten erfassen und das Kennzeichen eines jeden durchfahrenden Fahrzeugs mittels nicht sichtbaren Infrarotblitzes bildlich aufnehmen. Der aus dem digitalen Bild des Kennzeichens durch eine spezielle (OCR-)Software ausgelesene digitale Datensatz mit den Buchstaben und Ziffern des Kennzeichens wird über eine Datenleitung an einen am Fahrbahnrand in einem verschlossenen Behälter untergebrachten stationären Rechner weitergeleitet, in dem das erfasste Kennzeichen automatisch mit verschiedenen im Rechner abgespeicherten (Fahndungs-)Dateien abgeglichen wird. Die erfassten Kraftfahrzeugkennzeichen werden ausschließlich mit Datensätzen verglichen, die aus Kennzeichen von Kraftfahrzeugen bestehen und aus dem Sachfahndungsbestand von INPOL sowie für den Schengenbereich von SIS bzw. NSIS stammen. Anlass- und einzelfallbezogen findet auch ein Abgleich mit spezifischen Dateien (z.B. der Datei „Gewalttäter Sport“) statt. Bei mobilen Systemen erfolgt die Erfassung der Kennzeichen über am Fahrbahnrand aufgestellte Kameras. Der Abgleich wird über einen mobilen Rechner in einem vor Ort abgestellten Polizeifahrzeug vorgenommen.

4

Das im Bildspeicher (RAM) der automatisierten Kennzeichenerkennungssysteme digital erfasste Bild des Kennzeichens wird dort nach dem Datenbankabgleich sogleich mit einem Grauwert überschrieben. Die zum Abgleich verwendeten stationären oder mobilen Rechner verfügen über eine sog. Log-Datei, in der die Kennzeichen jedoch nicht bildlich, sondern in anonymisierter Form und mit einer kryptologischen Hashfunktion (als sog. MD5-Checksumme) des Kennzeichentextes gespeichert werden. Ergibt sich beim Datenabgleich kein Treffer auf dem jeweiligen Rechner, wird das aufgenommene Kennzeichen nach dem Abgleich automatisch aus dem Arbeitsspeicher des Rechners gelöscht. Im Fall eines Treffers, d.h. einer vom System festgestellten Übereinstimmung zwischen dem erfassten Kennzeichen und den auf dem Rechner im Datenbanksystem abgespeicherten Datensätzen (der Fahndungsdateien) wird der Treffer temporär in der Datenbank auf diesem Rechner gespeichert und entweder gleichzeitig über eine Datenleitung an den Zentralrechner der Einsatzzentrale des jeweils zuständigen Polizeipräsidiums übermittelt oder auf dem mobilen Rechner (Notebook) vor Ort am Bildschirm aufgezeigt. Es erfolgt dann jeweils durch die zuständigen Polizeibeamten eine visuelle Kontrolle der vom System gemeldeten Übereinstimmung. Erweist sich der Treffer als Fehlermeldung, weil das tatsächlich erfasste und das in einer Fahndungsdatei abgespeicherte Kraftfahrzeugkennzeichen tatsächlich doch nicht übereinstimmen, gibt der Polizeibeamte durch Betätigen des Buttons „Entfernen“ auf dem Rechner den Befehl, den gesamten Vorgang zu entfernen; in diesem Fall verbleibt auch auf dem Rechner in der Einsatzzentrale als „Spur“ der Treffermeldung nur noch die MD5-Quersumme. Im Trefferfall, also bei Übereinstimmung des erfassten mit einem gespeicherten Kraftfahrzeugkennzeichen startet der Polizeibeamte eine manuelle Abfrage bei der betreffenden Fahndungsdatei, speichert dann den Vorgang bzw. die Daten und veranlasst gegebenenfalls weitere polizeiliche Maßnahmen. Im Zeitraum Juni bis einschließlich September 2011, für den erstmals detaillierte Zahlen ermittelt wurden, kam es monatlich zu etwa acht Millionen Kennzeichenerfassungen. Davon waren 40 000 bis 50 000 Treffermeldungen (Übereinstimmungen und Fehlermeldungen) und 500 bis 600 echte Treffer (nur Übereinstimmungen) pro Monat.

5

Der Kläger hat am 3. Juni 2008 Klage erhoben, gerichtet auf Unterlassung der Erfassung und des Abgleichs seiner Kraftfahrzeugkennzeichen. Zur Begründung hat er ausgeführt: Er pendele regelmäßig mit einem Personenkraftwagen zwischen seinem Hauptwohnsitz in A. (Bayern) und einem weiteren Wohnsitz in S. und sei auch ansonsten häufig in Bayern, insbesondere im Grenzgebiet zu Österreich, unterwegs. Seine jährliche Fahrleistung betrage ca. 25 000 km. Anlässlich dieser zahlreichen Fahrten müsse er damit rechnen, regelmäßig in standortfeste oder mobile Kennzeichenkontrollen des Beklagten zu geraten. Auch wenn sein Kraftfahrzeugkennzeichen derzeit nicht in einer Fahndungsdatei gespeichert sei, befürchte er, irrtümlich angehalten und kontrolliert zu werden. Es sei auch nicht ausgeschlossen, dass irgendwann eine Speicherung, womöglich irrtümlich, erfolgen werde. Durch die mit Sicherheit in der Vergangenheit bereits erfolgte und in Zukunft noch erfolgende Erfassung und den Abgleich seines Kraftfahrzeugkennzeichens werde er in seinen Grundrechten verletzt. Für den mit der Maßnahme verbundenen Grundrechtseingriff fehle es an einer wirksamen gesetzlichen Grundlage, da Art. 33 Abs. 2 Satz 2 und 3 sowie Art. 38 Abs. 3 PAG verfassungswidrig seien.

6

Das Verwaltungsgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Der Verwaltungsgerichtshof hat die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung des Klägers zurückgewiesen und zur Begründung u.a. ausgeführt, die Unterlassungsklage sei zulässig. Der Kläger sei aufgrund seiner zahlreichen Fahrten auf bayerischen Autobahnen mit großer Wahrscheinlichkeit bereits mehrfach von einer Kennzeichenerfassung mit anschließendem Abgleich betroffen gewesen und müsse auch künftig jederzeit damit rechnen, zumal die Maßnahme heimlich erfolge, sodass er ihr nicht ausweichen könne und nachträglicher Rechtsschutz nicht in Betracht komme. Die Klage sei aber unbegründet. Kennzeichenerfassung und -abgleich griffen zwar in den Schutzbereich des Grundrechts des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung ein. Dieser Eingriff beruhe jedoch auf einer verfassungsgemäßen gesetzlichen Grundlage.

7

Schon an einem Grundrechtseingriff fehle es allerdings beim sog. „Nichttreffer“. In Bayern sei rechtlich und technisch sichergestellt, dass bei negativem Ergebnis eines unverzüglich nach der Erfassung vorgenommenen Abgleichs die erfassten Kennzeichen anonym blieben und sofort spurenlos und ohne die Möglichkeit, einen Bezug zum Fahrer, Beifahrer oder Halter eines Fahrzeugs herzustellen, gelöscht würden. Zu einem Grundrechtseingriff komme es nur dann, wenn ein erfasstes Kennzeichen in einem Speicher festgehalten werde und gegebenenfalls Grundlage weiterer Maßnahmen werden könne. Das sei nicht nur beim „echten Treffer“ der Fall, d.h. bei tatsächlicher Übereinstimmung der abgeglichenen Kennzeichen, sondern bereits beim sog. „unechten Treffer“, wenn sich nur infolge einer fehlerhaften Kennzeichenerkennung beim Abgleich mit dem Fahndungsbestand eine Übereinstimmung ergebe. Weil es relativ häufig zu „unechten Treffern“ komme, bestehe eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass auch der Kläger insoweit in den Bereich des Grundrechtseingriffs gerate bzw. bereits geraten sei. Dieser Grundrechtseingriff finde in den Art. 33 Abs. 2 Satz 2 bis 5 i.V.m. Art. 13 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 sowie Art. 38 Abs. 3 PAG eine verfassungsgemäße gesetzliche Grundlage.

8

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgerichtshof zugelassene Revision des Klägers, zu deren Begründung er im Wesentlichen vorträgt, Kennzeichenerfassung und -abgleich griffen sowohl in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht als auch sein Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ein, und zwar auch bei einem „Nichttreffer“. Das sei jedenfalls deshalb der Fall, weil in Art. 38 Abs. 3 Satz 1 PAG statt einer sofortigen nur eine unverzügliche Löschung angeordnet sei. Auch sei die Spurenlosigkeit der Löschung nicht gewährleistet. Eine Deanonymisierung sei mit vergleichsweise geringem Aufwand möglich, soweit Kennzeichen als MD5-Codes dauerhaft im Speicher der verwendeten Rechner verblieben. Die gegenteilige Überzeugungsbildung des Verwaltungsgerichtshofs sei fehlerhaft, weil sie auf einer unzutreffenden und unvollständigen Tatsachenbasis beruhe, die weiterer Aufklärung im Wege des Sachverständigenbeweises bedurft hätte.

9

Art. 33 Abs. 2 Satz 2 bis 5 und Art. 38 Abs. 3 PAG seien verfassungswidrig. In weiten Teilen fehle dem Beklagten schon die Gesetzgebungskompetenz. Die Vorschriften verstießen zudem in mehrfacher Hinsicht gegen das Bestimmtheitsgebot. Art. 33 Abs. 2 Satz 2 bis 5, Art. 38 Abs. 3 PAG genügten auch nicht den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Schließlich sei die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG verletzt, weil die von einem Kennzeichenabgleich Betroffenen hierüber nicht informiert würden. Eine Benachrichtigung sei ohne Gefährdung des Zwecks der Maßnahme möglich durch hinter den Kontrollstellen aufgestellte Hinweisschilder.

10

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 17. Dezember 2012 und das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 23. September 2009 zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, durch den verdeckten Einsatz automatisierter Kennzeichenerkennungssysteme Kennzeichen von Kraftfahrzeugen, die auf den Kläger zugelassen sind, zu erfassen und mit polizeilichen Dateien abzugleichen.

11

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

12

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

13

Der Vertreter des Bundesinteresses beteiligt sich an dem Verfahren. Auch er verteidigt das angefochtene Urteil.

14

Die Revision ist zulässig, aber unbegründet. Das angefochtene Urteil steht im Ergebnis mit Bundesrecht im Einklang.

15

1. Das klägerische Begehren ist als vorbeugende Unterlassungsklage statthaft (a), und es besteht dafür auch eine Klagebefugnis (b).

16

a) Die Unterlassungsklage stellt einen Unterfall der allgemeinen Leistungsklage dar. Mit ihr wird auf die Unterlassung eines öffentlich-rechtlichen Verwaltungshandelns geklagt. Die Statthaftigkeit dieser Klage begegnet bei drohendem Verwaltungshandeln ohne Verwaltungsaktsqualität keinen Bedenken. Auch das Unterlassen einer hoheitlichen Maßnahme ist eine Leistung, und bei Verwaltungshandeln ohne Verwaltungsaktsqualität kann die Zulassung einer Unterlassungsklage auch nicht zur Umgehung der Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Anfechtungsklage führen (Schenke, Verwaltungsprozessrecht 14. Auflage, 2014, Rn. 354). Das vom Kläger angegriffene öffentlich-rechtliche Verwaltungshandeln liegt im Betrieb von derzeit 25 automatisierten Kennzeichenerkennungssystemen des Beklagten. Sowohl die Erfassung als auch der Abgleich sind keine Verwaltungsakte im Sinne von Art. 35 Satz 1 BayVwVfG, weshalb eine Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) hier nicht in Betracht kommt. Dies hat das Berufungsgericht aus bayerischem Landesrecht bindend abgeleitet.

17

Allerdings wendet der Kläger sich gegen mögliche künftige Eingriffe. Will der Bürger ein Behördenhandeln abwehren, das er mit mehr oder minder großer Gewissheit erst in der Zukunft erwartet, geht es um eine nur vorbeugende Unterlassungsklage. Verwaltungsrechtsschutz ist allerdings grundsätzlich nachgängiger Rechtsschutz. Das folgt aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung, der der Gerichtsbarkeit nur die Kontrolle der Verwaltungstätigkeit aufträgt, ihr aber grundsätzlich nicht gestattet, bereits im Vorhinein gebietend oder verbietend in den Bereich der Verwaltung einzugreifen. Die Verwaltungsgerichtsordnung stellt darum ein System nachgängigen - ggf. einstweiligen - Rechtsschutzes bereit und geht davon aus, dass dieses zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) grundsätzlich ausreicht. Vorbeugende Klagen sind daher nur zulässig, wenn ein besonderes schützenswertes Interesse gerade an der Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes besteht, wenn mit anderen Worten der Verweis auf den nachgängigen Rechtsschutz - einschließlich des einstweiligen Rechtsschutzes - mit für den Kläger unzumutbaren Nachteilen verbunden wäre (stRspr; vgl. Urteile vom 12. Januar 1967 - BVerwG 3 C 58.65 - BVerwGE 26, 23 = Buchholz 427.3 § 338 LAG Nr. 13, vom 8. September 1972 - BVerwG 4 C 17.71 - BVerwGE 40, 323 <326 f.>, vom 29. Juli 1977 - BVerwG 4 C 51.75 - BVerwGE 54, 211 <214 f.>, vom 7. Mai 1987 - BVerwG 3 C 53.85 - BVerwGE 77, 207 <212> = Buchholz 418.711 LMBG Nr. 16 S. 34 und vom 25. September 2008 - BVerwG 3 C 35.07 - BVerwGE 132, 64 Rn. 26).

18

Ein solches spezifisches Interesse an vorbeugendem Rechtsschutz ergibt sich vorliegend aus dem Umstand, dass der Beklagte dasjenige Kennzeichenerfassungssystem, von dem die behaupteten Rechtsverletzungen ausgehen, bereits betreibt und auch weiterhin einsetzen wird. Hinzu kommt, dass eine polizeiliche Kontrolle mit Hilfe von Kennzeichenerfassungssystemen für den Kläger als Autofahrer nicht erkennbar ist, weil die Erfassung der einzelnen Kennzeichen beim Passieren der Aufnahmekameras von hinten erfolgt und der verwendete Infrarotblitz unsichtbar ist. Die Erfassung geschieht damit heimlich mit der Folge, dass der Kläger ihr nicht ausweichen kann. Zudem sind dem Kläger die einzelnen Standorte der Erfassungssysteme nicht bekannt. Aufgrund der Heimlichkeit der Maßnahme kommt ein nachträglicher Rechtsschutz gegen die Erkennung und den Datenabgleich nicht in Betracht.

19

b) Die Zulässigkeit der vorbeugenden Unterlassungsklage lässt sich auch nicht wegen fehlender Klagebefugnis analog § 42 Abs. 2 VwGO in Frage stellen. Es erscheint nach dem Vortrag des Klägers sowie im Lichte der beträchtlichen Erfassungsreichweite der vom Beklagten betriebenen Systeme möglich, dass ein dem Kläger zuzuordnendes KFZ-Kennzeichen künftig erfasst und gegen polizeiliche Dateien abgeglichen wird. Ferner erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen, dass hiermit in Rechte des Klägers eingegriffen und diese verletzt werden. Ob letzteres tatsächlich der Fall ist, ist eine Frage der Begründbarkeit seiner Klage.

20

2. Die Klage ist aber unbegründet. Der öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch setzt die begründete Besorgnis voraus, der Beklagte werde künftig durch sein hoheitliches Handeln rechtswidrig in die geschützte Rechts- und Freiheitssphäre des Klägers eingreifen (Beschluss vom 29. April 1985 - BVerwG 1 B 149.84 - juris Rn. 9). Die erhobene Unterlassungsklage setzt für ihren Erfolg somit voraus, dass dem Kläger durch die Anwendung der gesetzlichen Vorschriften über die automatisierte Kennzeichenerfassung (a) mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Eingriff in sein grundrechtlich geschütztes Recht auf informationelle Selbstbestimmung als Unterfall des allgemeinen Persönlichkeitsrechts droht (b). Das ist nach den tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs, an die das Bundesverwaltungsgericht als Revisionsgericht gebunden ist, nicht der Fall.

21

a) Der öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch richtet sich nur gegen hoheitliche Maßnahmen. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Nach den Feststellungen im Berufungsurteil beruht die vom Kläger angegriffene automatisierte Kraftfahrzeug-Kennzeichenüberwachung durch den Beklagten auf den polizeirechtlichen Normen der Art. 33 Abs. 2 Satz 2 bis 5 i.V.m. Art. 13 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 sowie Art. 38 Abs. 3 des Gesetzes über die Aufgaben und Befugnisse der Bayerischen Staatlichen Polizei (Polizeiaufgabengesetz - PAG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. September 1990 (GVBl S. 397), zuletzt geändert durch Verordnung vom 22. Juli 2014 (GVBl S. 286) und ist somit hoheitlicher Natur.

22

b) Dem Kläger droht nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Eingriff in sein Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung.

23

aa) Ein KFZ-Kennzeichen ist als personenbezogenes Datum in den Schutzbereich des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung einbezogen. Zwar offenbart die Buchstaben-Zahlen-Kombination, aus der es besteht, aus sich heraus noch nicht diejenige Person, der das Kennzeichen als Halter zuzuordnen ist. Diese Person ist jedoch durch Abfragen aus dem Fahrzeugregister (vgl. §§ 31 ff. StVG) bestimmbar. Dies genügt für den Einbezug in den grundrechtlichen Schutzbereich.

24

bb) Der grundrechtliche Schutz entfällt nicht schon deshalb, weil die betroffene Information öffentlich zugänglich ist, wie es für KFZ-Kennzeichen, die der Identifizierung dienen, sogar vorgeschrieben ist (§ 23 Abs. 1 Satz 3 StVO). Auch wenn der Einzelne sich in die Öffentlichkeit begibt, schützt das Recht der informationellen Selbstbestimmung dessen Interesse, dass die damit verbundenen personenbezogenen Informationen nicht im Zuge automatisierter Informationserhebung zur Speicherung mit der Möglichkeit der Weiterverwertung erfasst werden (vgl. BVerfG, Urteil vom 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05 u.a. - BVerfGE 120, 378 <399>).

25

cc) Der Schutzumfang des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung beschränkt sich nicht auf Informationen, die bereits ihrer Art nach sensibel sind und schon deshalb grundrechtlich geschützt werden. Auch der Umgang mit personenbezogenen Daten, die für sich genommen - wie im Falle von KFZ-Kennzeichen - nur geringen Informationsgehalt haben, kann, je nach seinem Ziel und den bestehenden Verarbeitungs- und Verknüpfungsmöglichkeiten, grundrechtserhebliche Auswirkungen auf die Privatheit und Verhaltensfreiheit des Betroffenen haben. Insofern gibt es unter den Bedingungen der elektronischen Datenverarbeitung kein schlechthin, also ungeachtet des Verwendungskontextes, belangloses personenbezogenes Datum mehr (vgl. BVerfG, Urteil vom 11. März 2008 a.a.O. S. 398 f.).

26

dd) Auch dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Erfassung eines größeren Datenbestandes letztlich nur Mittel zum Zweck für eine weitere Verkleinerung der Treffermenge ist, kann bereits in der Informationserhebung ein Eingriff liegen, soweit sie die Informationen für die Behörden verfügbar macht und die Basis für einen nachfolgenden Abgleich mit Suchkriterien bildet. Maßgeblich ist, ob sich bei einer Gesamtbetrachtung mit Blick auf den durch den Überwachungs- und Verwendungszweck bestimmten Zusammenhang das behördliche Interesse an den betroffenen Daten bereits derart verdichtet hat, dass ein Betroffensein in einer einen Grundrechtseingriff auslösenden Qualität zu bejahen ist (vgl. BVerfG, Urteil vom 11. März 2008 a.a.O. S. 398).

27

Dies zugrunde gelegt, bilden Datenerfassungen keinen für die Annahme eines Grundrechtseingriffs hinreichenden Gefährdungstatbestand, soweit die Daten unmittelbar nach der Erfassung technisch wieder spurenlos, anonym und ohne die Möglichkeit, einen Personenbezug herzustellen, ausgesondert werden. Zu einem Eingriff in den Schutzbereich des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung kommt es daher in den Fällen der elektronischen Kennzeichenerfassung dann nicht, wenn der Abgleich mit dem Fahndungsbestand unverzüglich vorgenommen wird und negativ ausfällt (sogenannter Nichttrefferfall) sowie zusätzlich rechtlich und technisch gesichert ist, dass die Daten anonym bleiben und sofort spurenlos und ohne die Möglichkeit, einen Personenbezug herzustellen, gelöscht werden (vgl. BVerfG, Urteil vom 11. März 2008 a.a.O. S. 399). Demgegenüber kommt es zu einem Eingriff in das Grundrecht, wenn ein erfasstes Kennzeichen im Speicher festgehalten wird und gegebenenfalls Grundlage weiterer Maßnahmen werden kann. Darauf vor allem ist die Maßnahme gerichtet, wenn das Kraftfahrzeugkennzeichen im Fahndungsbestand aufgefunden wird. Ab diesem Zeitpunkt steht das erfasste Kennzeichen zur Auswertung durch staatliche Stellen zur Verfügung und es beginnt die spezifische Persönlichkeitsgefährdung für Verhaltensfreiheit und Privatheit, die den Schutz des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung auslöst (vgl. BVerfG, Urteil vom 11. März 2008 a.a.O. S. 399 f.).

28

Ausgehend von diesen durch das Bundesverfassungsgericht entwickelten Maßstäben ist im vorliegenden Fall für die Konstellation des „Nichttreffers“ die Eingriffsqualität von Erfassung und Abgleich eines KFZ-Kennzeichens zu verneinen. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs vollzieht sich beides in dieser Konstellation ohne zeitlichen Verzug in vollständig automatisierter Weise und ist ferner gesichert, dass die Daten einer menschlichen Kenntnisnahme unzugänglich bleiben.

29

Auch für die Konstellation des „unechten“ Treffers, die im Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 11. März 2008 keiner gesonderten Würdigung unterzogen worden ist, ist die Eingriffsqualität der Maßnahme zu verneinen. Zwar wird das erfasste Kennzeichen in dieser Konstellation durch den Polizeibeamten, der mit dem visuellen Abgleich betraut ist, zur Kenntnis genommen. Der Polizeibeamte beschränkt sich jedoch nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs auf die Vornahme dieses Abgleichs und löscht den Vorgang umgehend, wenn der Abgleich negativ ausfällt. In diesem Stadium ist das behördliche Interesse an den betroffenen Daten nicht bereits derart verdichtet, dass - bezogen auf den Inhaber des KFZ-Kennzeichens - ein Betroffensein in einer einen Grundrechtseingriff auslösenden Qualität zu bejahen ist. Das behördliche Interesse ist in diesem Stadium nur ein systembezogenes Korrekturinteresse. Mithilfe des visuellen Abgleichs soll ausgeschlossen werden, dass aufgrund des unvollkommenen Lesemodus des Systems polizeiliche Maßnahmen in Bezug auf Kennzeichen eingeleitet werden, die zwar im Fahndungsbestand notiert sind, tatsächlich aber die Erfassungsstelle gar nicht passiert haben. Der Inhaber des tatsächlich erfassten Kennzeichens hat insoweit nicht mehr hinzunehmen als eine lediglich kurzzeitige Wahrnehmung der Buchstaben-Zahlen-Kombination durch den Polizeibeamten, der seinerseits nicht über die rechtliche Befugnis verfügt - und auch der Sache nach keinen Anlass hätte -, eine Abfrage aus dem Fahrzeugregister vorzunehmen. Die Anonymität des Inhabers bleibt folglich gewahrt.

30

In der Konstellation des „echten“ Treffers wird hingegen die Eingriffsschwelle überschritten. Hat der abgleichende Polizeibeamte die vom System gegebene Treffermeldung verifiziert, verdichtet sich das behördliche Interesse an den Daten. Durch die vorgesehene manuelle Abfrage aus der Fahndungsdatei wird die Identität des Kennzeicheninhabers gelüftet. Durch die weiter vorgesehene Abspeicherung des Vorgangs werden die gewonnenen Daten über Zeitpunkt und Ort der Erfassung für den Staat verfügbar gemacht. Dieser ist hierdurch in die Lage versetzt, weitere Maßnahmen gegen den Betroffenen einleiten zu können. Der Betroffene ist hierdurch in einer einen Grundrechtseingriff auslösenden Qualität berührt.

31

ee) Im vorliegenden Fall kann es hinsichtlich der Person des Klägers zum Szenarium eines „echten“ Treffers nach derzeitigem Sachstand nicht kommen, da nach den vorinstanzlichen Feststellungen sein KFZ-Kennzeichen nicht im Fahndungsbestand gespeichert ist. Die bloße Eventualität, es könnte zukünftig zu einer solchen Speicherung kommen, muss außer Betracht bleiben. Der öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch vermittelt keine Handhabe, ein behördliches Handeln abzuwehren, dem nur bei künftigem Hinzutreten außergewöhnlicher Umstände Eingriffsqualität gegenüber dem Anspruchsteller zuwüchse.

32

3. Die Kosten der ohne Erfolg eingelegten Revision fallen dem Kläger zur Last (§ 154 Abs. 2 VwGO).

I.

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 14. Dezember 2015 wird geändert:

Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache vor dem Verwaltungsgericht Eingliederungshilfe nach § 35a Achtes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VIII) in Form der Kostenübernahme für die Schulbegleitung für den Besuch der Montessorischule E. im Umfang von 34,75 Wochenstunden zu monatlichen Kosten in Höhe von 2.249,39 € zu gewähren.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt und die Beschwerde zurückgewiesen.

II.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die zulässige Beschwerde ist (überwiegend) begründet.

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO, durch welche der Antragsgegner unter Aufhebung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts München vom 14. Dezember 2015 verpflichtet werden soll, dem Antragsteller vorläufig die Kosten für die Schulbegleitung zum Besuch der Montessorischule E. für das Schuljahr 2015/2016 im Umfang von 34,75 Wochenstunden zu monatlichen Kosten in Höhe von 2.249,39 € zu gewähren, hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Eine weitergehende Verpflichtung für das gesamte Schuljahr kommt aufgrund des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache nicht in Betracht. Insoweit ist der Antrag abzulehnen.

a) Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann der Senat auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Ferner sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung ist in beiden Fällen (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO), dass einerseits ein Anspruch glaubhaft gemacht wird, dessen vorläufiger Sicherung die begehrte Anordnung dienen soll (Anordnungsanspruch), und dass andererseits die Gründe glaubhaft gemacht werden, die eine gerichtliche Eilentscheidung erforderlich machen (Anordnungsgrund).

Grundsätzlich dient die einstweilige Anordnung der vorläufigen Sicherung eines Anspruchs bzw. der vorläufigen Regelung eines Rechtsverhältnisses. Mit der vom Antragsteller begehrten Entscheidung wird die Hauptsache aber - zumindest in zeitlicher Hinsicht - vorweggenommen. In einem solchen Fall sind an die Prüfung von Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch qualifiziert hohe Anforderungen zu stellen, d. h. der Erlass einer einstweiligen Anordnung kommt nur in Betracht, wenn ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in der Hauptsache jedenfalls dem Grunde nach spricht und der Antragsteller ohne die einstweilige Anordnung unzumutbaren Nachteilen ausgesetzt wäre (vgl. Happ, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 123 Rn. 66 a bis c).

b) Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall jedenfalls bis zum Zeitpunkt des Ergehens einer Entscheidung in der Hauptsache vor dem Verwaltungsgericht München gegeben.

aa) Der Antragsteller hat einen Anspruch auf Bewilligung einer Schulbegleitung zum Besuch der Montessorischule E. nach den oben genannten Maßgaben im Beschwerdeverfahren hinreichend glaubhaft gemacht. Der Antragsteller gehört zum grundsätzlich anspruchsberechtigten Personenkreis für Eingliederungshilfe gemäß § 35a SGB VIII. Als Leistung der Eingliederungshilfe zählt grundsätzlich auch die Gewährung einer Schulbegleitung im Rahmen der Hilfe zu einer angemessenen Schulbildung gemäß § 35a Abs. 3 SGB VIII i. V. m. § 54 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 SGB XII, § 12 Nr. 2 der Eingliederungshilfe-Verordnung - EinglHVO - (Stähr in: Hauck/Noftz, SGB, Stand Mai 2015, § 35 SGB VIII). Dies ist zwischen den Beteiligten auch unstreitig.

bb) Der Einschätzung des Antragsgegners vom 16. April 2015 sowie des Verwaltungsgerichts München im streitbefangenen Beschluss, dass die begehrte Hilfemaßnahme zur Deckung des Hilfebedarfs nicht erforderlich und geeignet sei, kann indes nicht gefolgt werden. Zu Recht rügt der Antragstellerbevollmächtigte, dass der Antragsteller vorliegend nicht die Kostenübernahme des Schulgeldes, sondern die Bewilligung einer Schulbegleitung bzw. die Kostenübernahme für eine solche Schulbegleitung begehrt, die grundsätzlich auch bei Besuch einer Regelschule anfallen können und es sich somit nicht um Kosten handelt, die im Zusammenhang mit der Beschulung in einer Privatschule entstehen. Der Antragsteller muss nicht glaubhaft machen, dass eine Beschulung im öffentlichen Schulsystem für ihn ausscheidet und er nur auf einer Privatschule beschulbar wäre. Anders als bei der Entscheidung über die notwendige und geeignete Hilfeart, hinsichtlich derer dem Jugendamt ein weiter Beurteilungsspielraum zusteht, wovon insoweit zutreffend auch das Verwaltungsgericht München im streitbefangenen Beschluss ausgeht, entscheidet nicht der Träger der Jugendhilfe, ob der Besuch einer allgemeinen Schule dem behinderten Kind eine angemessene Schulbildung vermittelt, sondern richtet sich dies allein nach dem Schulrecht (vgl. BayVGH, B.v. 4.6.2007 - Az. 12 B 06.2784 - unter Hinweis auf VGH Baden-Württemberg vom 14.1.2003, FESV 54, 2018 zur insoweit vergleichbaren Eingliederungshilfe gemäß §§ 39 Abs. 1 Satz 1, 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BSHG).

Der Antragsteller ist nach schulrechtlichen Vorschriften nicht verpflichtet, die Förderschule zu besuchen, sondern berechtigt, seine Schulpflicht durch den Besuch einer allgemeinen Schule zu erfüllen (BayVGH v. 4.6.2007 a. a. O.). Eine Entscheidung der Schulbehörde, dass der Antragsteller am gemeinsamen Unterricht in der allgemeinen Schule nicht aktiv teilnehmen könnte und ein sonderpädagogischer Förderbedarf an dieser Schule auch mit Unterstützung durch mobile sonderpädagogische Dienste nicht hinreichend erfüllt werden könnte (Art. 41 Abs. 1 Satz 1, Abs. 7 Satz 1 BayEUG), liegt nicht vor. Es ist auch nicht Sache der Antragstellerseite, sich um ein solches Gutachten zu bemühen. Dass es sich bei der allgemeinen Schule vorliegend um eine Privatschule handelt, ist unbeachtlich. Denn die hierfür entstehenden Kosten werden nicht beansprucht. Zutreffend weist der Antragstellerbevollmächtigte darauf hin, dass die angeführte Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 10. September 2015 für den vorliegenden Fall nicht einschlägig ist und als Entscheidungsgrundlage nicht herangezogen werden kann. Denn diese Entscheidung betrifft die Kostenübernahme für das anfallende Schulgeld für den Besuch der privaten Regelschule. Die Kosten, die im Zusammenhang mit der Beschulung in der Privatschule entstehen, können nur gefordert werden, wenn der Hilfebedarf nicht im Rahmen des öffentlichen Schulsystems gedeckt werden kann. Der Antragsgegner geht im Bescheid vom 16. April 2015 selbst davon aus, dass die Beschulung von L. im Rahmen des öffentlichen Schulsystems einen gegebenenfalls vom Antragsgegner zu finanzierenden Schulbegleiter zur Deckung des Hilfebedarfs erforderlich machte.

Ob möglicherweise eine andere Beurteilung für den Fall, dass bei Besuch der Förderschule ein Schulbegleiter definitiv entbehrlich wäre, in Betracht käme, bedarf hier keiner Entscheidung. Jedenfalls hat der Antragsgegner die Behauptung, es sei prima facie davon auszugehen, dass in den von ihm aufgezeigten staatlichen Schulen der Hilfebedarf ohne zusätzliche Unterstützung zu decken sei, durch nichts belegt. Hiergegen sprechen nicht zuletzt alle fachärztlichen bzw. pädagogischen Stellungnahmen. So wird der Bedarf an Schulbegleitung bestätigt durch die ärztliche Stellungnahme von Dr. med. K. Sch. vom 8. September 2013, durch die schulpsychologische Stellungnahme von Frau E. S.-K., staatliche Schulpsychologin am Schulamt im Landkreis R., vom 9. Dezember 2013 sowie durch die pädagogische Stellungnahme der Montessorischule vom 23. September 2015. In der zuletzt genannten Stellungnahme wird insbesondere darauf hingewiesen, dass vor allem die Zusammenarbeit und der Kontakt zu Mitschülern der Unterstützung bedürfe.

Nach der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Prüfung spricht nach alledem derzeit alles dafür, dass dem Antragsteller in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang ein Anspruch auf Schulbegleitung zum Besuch der Montessorischule E. zusteht. Soweit der Antragsgegner nunmehr im letzten Schriftsatz vom 5. Februar 2016 den Umfang der begehrten Schulbegleitung erstmals in Frage stellt, fehlt es schon an der erforderlichen Substantiierung. Der Antragsgegner kann insoweit im Übrigen auf das Hauptsacheverfahren vor dem Verwaltungsgericht München verwiesen werden bzw. auf die Möglichkeit, dort einen Abänderungsantrag zu stellen, falls sich für den streitgegenständlichen Zeitraum im Hinblick auf Umfang und Höhe der Kostenübernahme nachweislich Änderungen ergeben sollten.

c) Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund, d. h. eine besondere Eilbedürftigkeit gerichtlichen Rechtsschutzes, glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 2 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO). Die Eilbedürftigkeit der begehrten einstweiligen Anordnung ist gegeben. Laut der pädagogischen Stellungnahme der Montessori-Fördergemeinschaft E. e.V. vom 31. Juli 2013, bestätigt am 23. September 2015, kann eine Beschulung des Antragstellers ohne die Unterstützung eines Schulbegleiters durch die Montessorischule nicht fortgesetzt werden. Da der Antragsteller bzw. die Antragstellervertreter bereits seit Beginn des Schuljahres 2015/2016 in Höhe von monatlich ca. 2.250,00 € in Vorleistung getreten sind, ist eine weitere Vorleistung für den notwendigen Schulbegleiter nicht weiter zumutbar.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO. Die Beschränkung der einstweiligen Anordnung auf den Zeitraum bis zum Ergehen einer Hauptsacheentscheidung vor dem Verwaltungsgericht - statt für das gesamte Schuljahr, wie vom Antragsteller beantragt - fällt kostenrechtlich nicht ins Gewicht (§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).