Sozialgericht München Urteil, 04. Mai 2018 - S 46 EG 25/17 BG

Die Revisionen der Beklagten und des Beigeladenen gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 29. November 2012 werden zurückgewiesen.

Die Beklagte und der Beigeladene haben jeweils zur Hälfte dem Kläger auch die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Revisionsverfahrens zu erstatten.

Streitig ist, ob dem Kläger Arbeitslosengeld (Alg) auszuzahlen ist, das die Beklagte wegen eines angemeldeten Erstattungsanspruchs des Beigeladenen einbehalten hat.

Der Kläger lebt mit seiner Lebensgefährtin und deren Tochter, deren Vater er nicht ist, in einem Haushalt. Für Januar 2010 gewährte der Beigeladene dem Kläger, der Lebensgefährtin und deren Tochter Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende. Ausgehend vom Bestehen einer Bedarfsgemeinschaft errechnete der Beigeladene einen monatlichen Gesamtbedarf von 445,95 Euro, wovon dem Kläger 215,52 Euro, seiner Lebensgefährtin 215,53 Euro und deren Tochter 14,90 Euro ausgezahlt wurden.

Die Beklagte bewilligte dem Kläger, der sich im Dezember 2009 arbeitslos gemeldet hatte, Alg ab 5.12.2009 für die Dauer von 360 Tagen. Gleichzeitig teilte sie dem Kläger mit, die Leistung werde für die Zeit vom 5.12.2009 bis 31.1.2010 auf 0,00 Euro festgesetzt, sodass eine Zahlung erst ab 1.2.2010 in Höhe von täglich 32,27 Euro erfolgen könne; die an ihn, seine Lebensgefährtin und deren Tochter für Januar 2010 erbrachten Grundsicherungsleistungen von insgesamt 445,95 Euro seien einzubehalten und zur Erstattung an den Beigeladenen auszuzahlen (Bescheid vom 7.1.2010).

Der Kläger erhob Widerspruch hinsichtlich der Einbeziehung der an seine Lebensgefährtin und deren Tochter gezahlten Beträge (insgesamt 230,43 Euro). Daraufhin änderte die Beklagte ihre Entscheidung und teilte dem Kläger mit, es seien für die Zeit vom 5.12.2009 bis 18.12.2009 von einem täglichen Leistungsbetrag von jeweils 36,03 Euro verschiedene Einbehalte wegen eines Erstattungsanspruchs des Beigeladenen bis zur Gesamthöhe von 445,95 Euro abzuziehen (Änderungsbescheid vom 19.1.2010).

Die Beklagte wies den Widerspruch, den der Kläger auch auf den Änderungsbescheid erstreckt hatte, als unbegründet zurück (Widerspruchsbescheid vom 7.6.2010). Zur Begründung führte sie ua aus, eine Absetzung für Tage im Dezember 2009 sei lediglich aus technischen Gründen erfolgt und die für Ehepartner und Kinder geltende Ausgleichsregelung sei entsprechend auch auf die Lebensgefährtin des Klägers und deren Tochter anzuwenden.

Das Sozialgericht (SG) hat die Bescheide der Beklagten aufgehoben und die Beklagte verurteilt, an den Kläger weiteres Alg in Höhe von 230,43 Euro zu zahlten (Urteil vom 29.9.2011). Das Landessozialgericht (LSG) hat die vom SG zugelassenen Berufungen der Beklagten und des Beigeladenen zurückgewiesen (Urteil vom 29.11.2012). Zur Begründung hat das LSG im Wesentlichen ausgeführt: Ein Bezieher von Alg habe gemäß § 34a Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) in der im Jahre 2010 geltenden Fassung nur eine Berücksichtigung der Leistungen an seinen nicht getrennt lebenden Ehe- oder Lebenspartner sowie seine Kinder hinzunehmen, nicht aber einen Ausgleich mit an eine Lebensgefährtin und deren Kinder erbrachten Leistungen. Eine entsprechende Anwendung des § 34a SGB II sei nicht möglich; der Gesetzgeber habe sehenden Auges darauf verzichtet, eine diesbezügliche Rechtsänderung vorzunehmen.

Die vom LSG zugelassene Revision haben jeweils die Beklagte und der Beigeladene eingelegt. Beide Revisionsführer rügen eine Verletzung des § 34a SGB II in der bis zum 31.3.2011 geltenden Fassung (aF). Zur Begründung führen sie im Wesentlichen aus: Die Ehe dürfe gegenüber einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft nicht in ungerechtfertigter Weise schlechter gestellt werden. § 34a SGB II aF sei deshalb so auszulegen, dass er auch eine nichteheliche Lebensgefährtin erfasse. Der in § 34a SGB II aF verwendete Begriff des "Lebenspartners" sei nicht im Sinne des Lebenspartnerschaftsgesetzes (LPartG) zu verstehen, sondern im Sinne eines allgemeinen Partnerbegriffs. Zumindest sei eine analoge Anwendung geboten.

Die Beklagte und der Beigeladene beantragen jeweils,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 29.11.2012 und das Urteil des Sozialgerichts Detmold vom 29.9.2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revisionen zurückzuweisen,

Er hält die Urteile des LSG und des SG für zutreffend.

Die Revisionen sind unbegründet (§ 170 Abs 1 S 1 Sozialgerichtsgesetz).

1. Von Amts wegen zu beachtende Verfahrensfehler liegen nicht vor.

Die Revisionen wie auch die Berufungen sind jeweils kraft Zulassung statthaft; daran ist der Senat gebunden. Es bestehen auch keine Bedenken gegen die materielle Beschwer und damit die Rechtsmittelberechtigung des Beigeladenen (vgl etwa BSGE 81, 207, 208 = SozR 3-2500 § 101 Nr 2 mwN). Denn die Entscheidung über den mit der Klage geltend gemachten Anspruch wirkt sich auch auf das Rechtsverhältnis zwischen der Beklagten und dem Beigeladenen aus und dieser sieht sich bei Erfolg der Klage einer Rückerstattungsforderung hinsichtlich der bereits erstatteten 230,43 Euro ausgesetzt (§ 112 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch).

Das LSG ist auch zu Recht von der Zulässigkeit der Klage als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 und 4, § 56 SGG) ausgegangen. Die angefochtenen Bescheide vom 7.1.2010 bzw 19.1.2010, jeweils in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7.6.2010, enthalten in Bezug auf die vorgenommenen Einbehaltungen von den kalendertäglichen Leistungsbeträgen, die Nichtauszahlung in bestimmter Höhe und die Ankündigung der Auszahlung in gleicher Höhe an den Beigeladenen eigenständige Verfügungssätze. Zur Durchsetzung seines Rechtsanspruchs auf Auszahlung von Alg ist der Kläger gehalten, gegen die ihn belastenden Regelungen mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage vorzugehen.

2. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig, soweit die Beklagte in ihnen verfügt hat, von den Leistungsansprüchen des Klägers auch jene 230,43 Euro einzubehalten und an den Beigeladenen zu erstatten, die zuvor an die Lebensgefährtin des Klägers und deren Tochter gezahlt worden sind. Insoweit hat das SG die Bescheide zu Recht aufgehoben und das LSG diese Entscheidung zu Recht bestätigt. Klarzustellen ist, dass sich die Aufhebung der Bescheide durch das SG - wie sich auch aus den Gründen der vorinstanzlichen Entscheidungen unzweifelhaft ergibt - nur auf die vom Kläger angefochtenen Verfügungssätze bezieht und die ebenfalls den Bescheiden zu entnehmende Bewilligung bzw Auszahlung von Alg für die übrigen Zeiten ab 5.12.2009 unberührt lässt.

a) Offenlassen kann der Senat, ob sich die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide bereits daraus ergibt, dass die Ausgangsbescheide zunächst Verfügungen über Einbehaltungen für Teile des Monats Dezember 2009 enthalten, obwohl der Beigeladene Leistungen an den Kläger, seine Lebensgefährtin und deren Tochter erst für den Monat Januar 2010 erbracht hat. Dass damit dem Erfordernis einer zeitlichen Kongruenz zwischen zu erstattender und ersetzender Leistung (vgl hierzu Urteil des Senats vom 12.5.2011 - B 11 AL 24/10 R - SozR 4-1300 § 107 Nr 4) nicht Rechnung getragen ist, hat die Beklagte später erkannt und insoweit im Widerspruchsbescheid ausgeführt, die Regelungen der Ausgangsbescheide beruhten lediglich auf technischen Gründen, beträfen aber der Sache nach den Ausgleich von im Januar 2010 erbrachten Leistungen. Ob ein solches Vorgehen rechtmäßig ist, ist im Hinblick auf §§ 33, 41 SGB X sowie das Fehlen einer formellen Abhilfeentscheidung zweifelhaft. Die Frage kann aber auf sich beruhen, weil der Kläger jedenfalls aus anderen Gründen Anspruch auf Auszahlung der streitgegenständlichen einbehaltenen Beträge hat.

b) Dass dem Kläger in der streitgegenständlichen Höhe Alg zusteht, folgt bereits aus der nicht angegriffenen Bewilligungsentscheidung der Beklagten und ist auch sonst zwischen den Beteiligten nicht streitig. Entgegen der Auffassung der Beklagten und des Beigeladenen kann dem Anspruch des Klägers auch nicht der Einwand der Erfüllung entgegengehalten werden.

Gemäß § 107 Abs 1 SGB X gilt der Anspruch des Berechtigten gegen den zur Leistung verpflichteten Leistungsträger als erfüllt, soweit ein Erstattungsanspruch besteht. Ein solcher Erstattungsanspruch ergibt sich unter den Umständen des vorliegenden Falls nicht aus § 104 Abs 1 S 1 SGB X, weil es bereits an der erforderlichen Personenidentität zwischen den von der zur Erstattung angemeldeten Leistung Begünstigten - hier der Lebensgefährtin des Klägers und deren Tochter - und dem Leistungsberechtigten - hier dem Kläger - mangelt(vgl zum Erfordernis der Personenidentität Urteile des Senats vom 8.8.1990 - 11 RAr 79/88 - SozR 3-1300 § 104 Nr 3, und vom 12.5.2011 - B 11 AL 24/10 R - SozR 4-1300 § 107 Nr 4).

c) Ein anderes Ergebnis folgt nicht aus § 34a SGB II in der hier anzuwendenden aF, die durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (BGBl I 1706) eingeführt worden ist. Die Vorschrift bestimmt - ähnlich wie seit 1.4.2011 § 34b SGB II idF des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.3.2011 (BGBl I 453) - für den Fall eines Rechts des Trägers der Grundsicherung für Arbeitsuchende, Ersatz seiner Aufwendungen von einem anderen zu verlangen, gegen den Leistungsberechtigte einen Anspruch haben, dass als Aufwendungen auch solche Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts gelten, die an den nicht getrennt lebenden Ehegatten oder Lebenspartner des Hilfebedürftigen erbracht wurden sowie an dessen unverheiratete Kinder, die das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hatten. Die Vorschrift kann dem Kläger nicht entgegengehalten werden, weil die Tatbestandsvoraussetzungen - Ehegatte, Lebenspartner, Kind - nicht erfüllt sind.

Gegen eine unmittelbare Anwendung des § 34a SGB II aF auf die Lebensgefährtin des Klägers als sonstige Lebenspartnerin spricht der eindeutige Wortlaut der Norm. Nach dem für alle Sozialleistungsbereiche des Sozialgesetzbuchs (SGB) geltenden § 33b Erstes Buch Sozialgesetzbuch ist die Lebenspartnerschaft im Sinne des SGB eine solche nach dem LPartG, also eine Verbindung gleichgeschlechtlicher Personen(§ 1 Abs 1 LPartG). Dementsprechend ist mit dem Lebenspartner iS des § 7 Abs 3 Nr 3 Buchst b SGB II in Abgrenzung zum Ehegatten nach § 7 Abs 3 Nr 3 Buchst a SGB II und sonstigen die Lebensführung gemeinsam bestreitenden Personen nach § 7 Abs 3 Nr 3 Buchst c, Abs 3a SGB II nur eine Person gemeint, die eine gleichgeschlechtliche Lebenspartnerschaft nach dem LPartG begründet hat. Dem Vorbringen der Revisionsführer, der Begriff des Lebenspartners sei im Sinne eines allgemeinen Partnerbegriffs zu verstehen, vermag der Senat nicht zu folgen.

Eine unmittelbare Anwendung des § 34a SGB II aF auf die Tochter der Lebensgefährtin des Klägers ist deswegen nicht möglich, weil diese kein leibliches Kind des Klägers ist. Nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 34a SGB II aF erfasst die Vorschrift nur Kinder des Leistungsberechtigten. Dies folgt sinngemäß auch aus den Gesetzesmaterialien zu § 114 Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch (SGB XII), dem § 34a SGB II nachgebildet ist(vgl BT-Drucks 16/1410 S 27; vgl auch früher § 140 Bundessozialhilfegesetz). Soweit zu § 34b SGB II, der seit 1.4.2011 an die Stelle des § 34a SGB II aF getreten ist und im Wortlaut gegenüber § 34a SGB II aF geringfügig abweicht, die Auffassung vertreten wird, die Vorschrift erfasse auch Kinder von Ehegatten oder Lebenspartnern(vgl Fügemann in Hauck/Noftz, SGB II, § 34b RdNr 30, Stand Februar 2012), kann offenbleiben, ob dem zu folgen ist. Der Senat vermag aus der Formulierung in § 34b SGB II ("deren oder dessen unverheiratete Kinder") nicht zweifelsfrei zu erkennen, ob damit eine Änderung im Vergleich zu § 34a SGB II ("dessen unverheiratete Kinder") beabsichtigt war, zumal den Gesetzesmaterialien keine Anhaltspunkte für eine Änderungsabsicht des Gesetzgebers zu entnehmen sind. Im vorliegenden Fall ist jedoch allein § 34a SGB II aF anzuwenden und dessen Fassung lässt keinerlei Zweifel aufkommen, dass er sich nur auf Kinder des Leistungsberechtigten selbst bezieht.

Entgegen dem Vorbringen der Revisionsführer ist es nicht möglich, § 34a SGB II aF auf den vorliegenden Fall analog anzuwenden. Soweit im Schrifttum eine analoge Anwendung mit Hinweisen auf den Zweck der Entlastung des Grundsicherungsträgers und die Annahme des wechselseitigen Einstehens innerhalb einer Bedarfsgemeinschaft gemäß § 9 Abs 2 SGB II befürwortet worden ist(vgl Link in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 34b RdNr 22; zustimmend Maul-Sartori, BB 2010, 3021, 3023), ist zunächst klarzustellen, dass es sich bei der Bestimmung des Personenkreises, der bei Ersatzansprüchen des Grundsicherungsträgers im Sinne einer Modifizierung des Grundsatzes der Personenidentität zu berücksichtigen ist, um eine bewusste Begrenzung des Gesetzgebers handelt, sodass bereits aus diesem Grund keine ungewollte Regelungslücke zu erkennen und damit eine Analogie als ausgeschlossen anzusehen ist (in diesem Sinne etwa: Schellhorn in Hohm, GK-SGB II, § 34a RdNr 5, Stand Januar 2008; Hölzer in Estelmann, SGB II, § 34a RdNr 26, Stand Mai 2009; Cantzler in Löns/Herold-Tews, SGB II, 3. Aufl 2011, § 34b RdNr 4; Grote-Seifert in jurisPK-SGB II, 3. Aufl 2012, § 34b RdNr 16; S. Knickrehm in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 3. Aufl 2013, § 34b SGB II).

Unabhängig von den vorstehenden Ausführungen steht einer analogen Anwendung des § 34a SGB II aF aber insbesondere dessen Ausnahmecharakter entgegen. Die der Vorschrift zu entnehmende Abweichung vom Erfordernis der Personenidentität, die bei einem nachträglich zutage tretenden vorrangigen Leistungsanspruch eines Berechtigten auch die Berücksichtigung von Grundsicherungsleistungen zulässt, die nicht an den Berechtigten selbst, sondern an Dritte aus dessen Umfeld erbracht worden sind, enthält eine gesetzliche Fiktion und insoweit einen nicht unerheblichen Eingriff in den Rechtskreis des Berechtigten, der einer besonderen Rechtfertigung bedarf. Zu bedenken ist dabei, dass der Anspruch auf Alg durch die Eigentumsgarantie des Art 14 Grundgesetz (GG) geschützt ist (vgl BVerfGE 72, 9 = SozR 4100 § 104 Nr 13). Der Eingriff in die Rechtsposition des Inhabers des Anspruchs auf Alg kann als gerechtfertigt angesehen werden, weil er diesen so stellt, wie er stünde, wenn er sich pflichtgemäß verhielte, wenn er also sein Einkommen zur Bedarfsdeckung jener Personen mit einsetzen würde, denen er familienrechtlich zum Unterhalt verpflichtet ist. Insofern antizipiert § 34a SGB II aF in zulässiger Weise eine Form der Selbsthilfe, die in einer durch unterhaltsrechtliche Beziehungen geprägten Bedarfsgemeinschaft geboten ist. Dadurch schützt § 34a SGB II aF zugleich den Familienfrieden, indem er Aufhebungen bzw Rückforderungen nach § 48 Abs 1 S 2 Nr 3 SGB X iVm § 50 SGB X und damit unter Umständen Streitigkeiten um die Verteilung zugeflossenen Einkommens aus der vorrangigen Sozialleistung verhindert.

Von einer vergleichbaren Rechtfertigung kann dagegen bei einer Erstreckung des Anwendungsbereichs des § 34a SGB II aF auf Lebensgefährten und deren Kinder keine Rede sein. Zwar wird auch zwischen diesen Personen und dem Inhaber des Anspruchs auf die vorrangige Leistung von einem gemeinsamen Wirtschaften und einem Einstehen füreinander ausgegangen (§ 2 Abs 1 S 1 und Abs 2 S 1, § 7 Abs 3 und Abs 3a, § 9 Abs 2 SGB II). Gleichwohl hat es der Gesetzgeber - bewusst - unterlassen, für den genannten Personenkreis gegenseitige unterhaltsrechtliche Ansprüche zu formulieren, falls entgegen der Vermutung des Einstehens füreinander das einer Bedarfsgemeinschaftsmitglied zufließende Einkommen nicht zur gemeinsamen Bedarfsdeckung verwendet wird. Damit kann bei nicht ehelichen bzw nicht lebenspartnerschaftlichen Lebensgefährten und bei Kindern anderer Personen als der des Berechtigten der von § 34a SGB II aF bezweckte Erfolg, ein pflichtgemäßes Verhalten normativ vorwegzunehmen, nicht erreicht werden. Zudem bleibt es dem Träger der Grundsicherung unbenommen, auf den Zufluss von Einkommen gegenüber den übrigen Mitgliedern der Bedarfsgemeinschaft jeweils einzeln nach § 48 Abs 1 S 2 Nr 3, § 50 SGB X zu reagieren. Einer analogen Anwendung des § 34a SGB II aF auf die vorliegende Fallgestaltung steht somit kein legitimer Zweck und keine der gesetzlichen Regelung vergleichbare Interessenlage zur Seite.

Soweit der Senat zum früheren Recht entschieden hat, dass bei Erstattungsansprüchen infolge des sich überschneidenden Bezugs von Sozialhilfe und vorrangiger Arbeitslosenhilfe (Alhi) in analoger Anwendung des § 140 BSHG auch Lebensgefährten zu erfassen sind(Urteil vom 8.8.1990 - 11 RAr 79/88 - SozR 3-1300 § 104 Nr 3), berührt dies die vorliegende Entscheidung nicht. Denn die Alhi beruhte als steuerfinanzierte Leistung vorwiegend auf staatlicher Gewährung und nahm nicht am grundrechtlichen Eigentumsschutz des Art 14 GG teil (BVerfGE 128, 90 = SozR 4-1100 Art 14 Nr 23). Die genannte frühere Rechtsprechung kann somit nicht auf eine Fallgestaltung übertragen werden, in der es um einen Eingriff in die vom GG geschützte Rechtsstellung des Inhabers des Anspruchs auf Alg geht.

Der Senat vermag schließlich nicht zu erkennen, dass durch die Verneinung einer analogen Anwendung des § 34a SGB II aF auf die vorliegende Fallgestaltung das durch Art 6 Abs 1 GG institutionell geschützte Lebensmodell der Familie(vgl Badura in Maunz/Dürig, GG, Art 6 RdNr 69 ff mwN, Stand April 2012) in abwertender Weise diskriminiert würde. Denn die für eine eheliche bzw unterhaltsrechtlich geprägte Gemeinschaft über § 34a SGB II aF mögliche Korrektur eines "voreiligen" Bezugs von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende kann bei anderen Gemeinschaften in anderer Weise durch § 48 Abs 1 S 2 Nr 3, § 50 SGB X ebenfalls erreicht werden.

Die Revisionen sind somit zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Sprungrevision der Kläger gegen das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 10. Januar 2012 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Die Beteiligten streiten über die Gewährung höherer Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für den Zeitraum vom 1.5. bis zum 31.10.2011, insbesondere darüber, ob die Höhe des Regelbedarfs verfassungsgemäß bestimmt worden ist.

Der Kläger zu 1 lebt mit der Klägerin zu 2 und dem am 15.10.2009 geborenen gemeinsamen Sohn, dem Kläger zu 3, in einer Mietwohnung in D. Für diese Unterkunft fallen Kosten in Höhe von monatlich 285 Euro Grundmiete zuzüglich Nebenkosten in Höhe von monatlich 110 Euro sowie Kosten für Heizung in Höhe von monatlich 100 Euro als Vorauszahlung an. Zudem sind nach dem Mietvertrag monatlich 40 Euro für Strom an den Vermieter zu überweisen.

Mit begünstigendem Änderungsbescheid vom 12.5.2011 bewilligte der Beklagte den Klägern Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II in Höhe von monatlich 1182 Euro unter Berücksichtigung eines monatlichen Regelbedarfs der Kläger zu 1 und zu 2 in Höhe von je 328 Euro sowie für den Kläger zu 3 in Höhe von 215 Euro abzüglich des gezahlten Kindergelds in Höhe von 184 Euro als Einkommen (= 31 Euro). Leistungen für Unterkunft und Heizung erbrachte er in Höhe von insgesamt 495 Euro monatlich, nach Köpfen aufgeteilt. Daneben verfügte der Beklagte die direkte Überweisung der Unterkunftsaufwendungen sowie von 40 Euro für Stromkosten - aus dem Regelbedarf - an den Vermieter. Den Widerspruch der Kläger gegen die Höhe der bewilligten Leistungen wies der Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 24.6.2011 zurück.

Die am 5.7.2011 erhobene Klage ist erfolglos geblieben (Urteil vom 10.1.2012). Zur Begründung hat das SG ausgeführt, dass den Klägern keine höheren Ansprüche auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zustünden. Der im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erst zweijährige Kläger zu 3, der weder eine Schule noch einen Kindergarten besuche, beanspruche keine Leistungen aus dem "Bildungspaket" der Abs 2 bis 7 des § 28 SGB II. Ein Anspruch auf Leistungen für Mehrbedarfe sei ebenfalls nicht gegeben. Die Kosten für Unterkunft und Heizung übernehme der Beklagte in tatsächlicher Höhe. Das vom Kläger zu 1 erzielte Einkommen in Höhe von 56,35 Euro sei vom Beklagten zutreffend nicht berücksichtigt worden. Die Kläger zu 1 und zu 2 seien gesetzlich krankenversichert, der Kläger zu 3 familienversichert. Grundrechte seien durch die Höhe der gewährten Leistungen nicht verletzt, insbesondere nicht Art 1 Abs 1 GG iVm Art 20 Abs 1 GG. Nach Wegfall eines Abzugs für die Warmwasserpauschale und der Berücksichtigung von Bedarfen der Kinder und Jugendlichen sei eine Verfassungswidrigkeit der Leistungshöhe nicht festzustellen. Das SG hat in seinem Urteil die Sprungrevision zugelassen.

Mit ihrer Revision rügen die Kläger die Verfassungswidrigkeit der Neuregelung der Regelbedarfe durch das zum 1.1.2011 in Kraft getretene Gesetz zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des SGB II und SGB XII (vom 24.3.2011, BGBl I 453 - im Weiteren RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG). Die Regelungen genügten nicht den Anforderungen, welche sich aus Art 1 Abs 1 GG iVm Art 20 Abs 1 GG und dem hierzu ergangenen Urteil des BVerfG vom 9.2.2010 ergäben. Für die Bemessung der Regelbedarfsstufe 1 nach § 8 Abs 1 Nr 1 RBEG seien teilweise unzutreffende Referenzgruppen ("verdeckt Arme") in die Berechnung der Bedarfshöhe einbezogen worden bzw relevante Referenzgruppen ("Aufstockerhaushalte", Leistungsberechtigte nach AsylbLG, BAföG) außer Betracht geblieben. Entgegen den Vorgaben des BVerfG seien die Referenzgruppen auch in quantitativer Hinsicht unzutreffend bestimmt worden. Das Verfahren zur Ableitung des Regelbedarfs aus der Einkommens- und Verbrauchsstichprobe sei nicht in transparenter Art und Weise durchgeführt worden. Die von der Einkommens- und Verbrauchsstichprobe vorgenommenen Abschläge zB für alkoholische Getränke und Tabakwaren, Gaststättenbesuche sowie weiterer Positionen führten zu einer übermäßigen Kürzung des statistisch ermittelten Bedarfs. Die Zurechnung der Stromkosten zum Regelbedarf anstatt zu den Kosten der Unterkunft sei ebenfalls zu missbilligen. Hinsichtlich der Festlegung der Regelbedarfsstufen 4 bis 6 gemäß § 8 Abs 1 Nr 4 bis 6 RBEG sei der Gesetzgeber seiner Begründungspflicht nicht nachgekommen. Das lebensnotwendige physische Existenzminimum von Kindern und Jugendlichen sei nicht ausreichend und nicht realitätsgerecht ermittelt worden. Zum Beispiel seien die Ausgabepositionen für bestimmte Waren, wie insbesondere Kinderschuhe, nicht altersgerecht bzw unzutreffend festgesetzt worden. Auch seien Leistungen für Kosten eines Mobiltelefons nicht im Regelbedarf enthalten. In Bezug auf die Bildungsbedarfe fehle es gänzlich an Ermittlungen. Der Betrag in Höhe von 100 Euro für Schulausstattung sei freihändig geschätzt, zudem fehle dem Gesetz eine Fortschreibungsregel. Da aufgrund der Berücksichtigung eines Schulausstattungsbedarfs der Regelbedarf für Kinder für Schreibwaren, Zeichenmaterial und Ähnliches gekürzt worden sei, sei auch der Regelbedarf inkorrekt bestimmt. Dies gelte auch für den Bereich der Teilhabeleistungen. Hier seien wichtige Teilbereiche unberücksichtigt gelassen worden, wie zB Kinobesuche. Das Verfahren zur Ermittlung der Bedarfe sei auch insoweit intransparent und nicht nachvollziehbar oder sachgerecht. Da die Ermittlung des Regelbedarfs mit einer Vielzahl von Fehlern behaftet sei, die den Vorgaben des BVerfG widersprächen, sei die Höhe des Regelbedarfs zu niedrig festgesetzt.

Die Kläger beantragen,
das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 10. Januar 2012 aufzuheben und den Beklagten unter Änderung des Bescheids vom 12. Mai 2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 24. Juni 2011 zu verurteilen, ihnen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II unter Berücksichtigung eines höheren Regelbedarfs für die Zeit vom 1. Mai 2011 bis zum 31. Oktober 2011 zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er ist der Auffassung, dass die bewilligten Regelbedarfe verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden seien. Die vom BVerfG aufgestellten Grundsätze der Transparenz, der Systemeinhaltung, der sachlichen Rechtfertigung von Systemabweichungen sowie von Schätzungen und Vermeidung von Zirkelschlüssen seien beachtet worden. Der Rückgriff auf die Einkommens- und Verbrauchsstichprobe werde vom BVerfG ausdrücklich gebilligt. Auch das Statistikmodell sei für verfassungsgemäß erachtet worden. Die Bestimmung der Referenzgruppen sei in verfassungskonformer Weise erfolgt. Ebenso seien die vorgenommenen Abschläge nicht zu beanstanden, da der Gesetzgeber lediglich das soziokulturelle Existenzminimum zu sichern habe.

Die Sprungrevision ist unbegründet.

1. Streitgegenstand sind höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für den Zeitraum vom 1.5. bis 31.10.2011, als durch den Bescheid des Beklagten vom 12.5.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24.6.2011 bewilligt. Maßgebend für die Bestimmung des Streitgegenstands ist der geltend gemachte prozessuale Anspruch, dh Klageantrag und Klagegrund im Hinblick auf einen bestimmten Sachverhalt (BSG SozR 4-5425 § 24 Nr 11 RdNr 11; BSG SozR 4-1500 § 51 Nr 4 RdNr 26 mwN). Der Beklagte hat mit dem angefochtenen Bescheid über den Anspruch der Kläger auf Alg II und Sozialgeld insgesamt entschieden. Damit stehen Regel- sowie Unterkunfts- und Heizbedarf und ggf Mehrbedarfs- sowie Bildungs- und Teilhabeleistungen im Streit. Diesen Bescheid haben die Kläger - nach dem Antrag, den sie im Revisionsverfahren gestellt haben - insgesamt mit ihrer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage angegriffen.

Die Kläger haben danach ihr Klagebegehren nicht auf den Regelbedarf beschränkt. Soweit sie sich argumentativ ausschließlich mit den ihrer Ansicht nach verfassungswidrig zu niedrig festgesetzten Regelbedarfen auseinandersetzen, folgt hieraus ebenso wenig, wie aus der Ergänzung des Antrags um die Worte "unter Berücksichtigung eines höheren Regelbedarfs", eine Beschränkung des Streitgegenstands. Die Beschränkung des Streitgegenstands auf die Frage der Verfassungsmäßigkeit der Höhe der Regelbedarfe nach dem SGB II wäre zudem auch eine nicht zulässige Begrenzung (BSG vom 25.1.2012 - B 14 AS 131/11 R - RdNr 8 mwN; vgl auch zum Teilanerkenntnis BSGE 103, 153 = SozR 4-4200 § 12 Nr 13, RdNr 12; zum Teilvergleich SozR 4-4200 § 11 Nr 43 RdNr 16).

Ausgehend von dem objektiven Regelungsgehalt des angefochtenen Bescheids und dem Klageantrag ist Streitgegenstand hingegen nicht die direkte Auszahlung der bewilligten Leistungen für Unterkunft und Heizung sowie von 40 Euro für Stromkosten aus dem Regelbedarf an den Vermieter der Kläger. Der Beklagte hat mit der Bestimmung eines anderen Empfängers der den Klägern bewilligten Leistungen lediglich die Auszahlungsmodalitäten modifiziert, nicht jedoch die Bewilligung der Leistungen dem Grunde und der Höhe nach verändert. Das zuvor behandelte Begehren der Kläger auf höhere Leistungen umfasst mithin nicht die Auszahlung der gesamten Leistungen an sie. Der Beklagte hat die Bestimmung eines anderen Empfängers als die Kläger zudem im Bescheid vom 12.5.2011 in einem selbstständigen Verfügungssatz geregelt. Insoweit haben die Kläger den Bescheid jedoch nicht angefochten.

2. Die Kläger haben mit ihrem Begehren jedoch keinen Erfolg. Der Bescheid vom 12.5.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24.6.2011 ist rechtmäßig. Die Höhe der den Klägern bewilligten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ist nicht zu beanstanden. Sie haben einfachgesetzlich keinen Anspruch auf höhere Leistungen im Zeitraum vom 1.5. bis 31.10.2011. Die Höhe ihres Regelbedarfs ist auch nicht verfassungswidrig zu niedrig bemessen.

Der Senat konnte in der Sache selbst entscheiden. Das erstinstanzliche Urteil ist noch nicht verfahrensfehlerhaft nicht mit Gründen iS des § 136 Abs 1 Nr 6 SGG versehen(s auch BSG vom 25.1.2012 - B 14 AS 131/11 R - RdNr 10). Es lassen sich gerade noch eine eigenständige Auseinandersetzung mit der Frage der Verfassungsmäßigkeit der Regelbedarfe und damit hinreichende Entscheidungsgründe iS des § 136 Abs 1 Nr 6 SGG erkennen.

Aus den vom SG festgestellten Tatsachen folgt, dass die Voraussetzungen des § 7 Abs 1 SGB II gegeben sind. Die Kläger haben einen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II, jedoch nur in dem von dem Beklagten bewilligten Umfang. Sie haben weder Anspruch auf höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung (3.), noch auf eine Mehrbedarfsleistung nach § 21 SGB II (6.) oder Leistungen zur Teilhabe und Bildung nach § 28 SGB II (5.). Der erkennende Senat ist darüber hinaus von der Verfassungsmäßigkeit der Höhe der Regelbedarfe nach dem SGB II in der Fassung des RBEG überzeugt (4.), soweit es den Regelbedarf für Alleinstehende (a.) und erwachsene Ehepartner, die zusammenleben (b.) sowie für Erwachsene in einem Paarhaushalt mit Kind (c.) und ein Kind bis zur Vollendung des zweiten Lebensjahres (d.) betrifft.

3. Der Bescheid vom 12.5.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24.6.2011 ist im Hinblick auf die Bestimmung der Höhe der Leistungen für Unterkunft und Heizung nicht zu beanstanden. Nach § 22 Abs 1 S 1 SGB II werden Bedarfe für Unterkunft und Heizung in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen anerkannt, soweit diese angemessen sind. Der Beklagte hat hier der Leistungsbewilligung die sich aus dem Mietvertrag ergebenden tatsächlichen Aufwendungen zugrunde gelegt. Danach hatten die Kläger im streitigen Zeitraum einen Bedarf in Höhe von monatlich 495 Euro, der sich aus einer Grundmiete in Höhe von 285 Euro zuzüglich einer Nebenkostenvorauszahlung in Höhe von 110 Euro sowie einer Heizkostenvorauszahlung in Höhe von 100 Euro monatlich ergibt.

4. Die Kläger haben nach den bindenden Feststellungen des SG (§ 163 SGG) keinen Anspruch auf Leistungen für Mehrbedarfe, insbesondere nicht nach § 21 Abs 7 SGB II. Es fehlt insoweit an den tatsächlichen Voraussetzungen für die Gewährung eines solchen Bedarfs. Denn es liegt kein Hinweis auf eine dezentrale Warmwassererzeugung in der Wohnung der Kläger vor. Vielmehr haben die Kläger monatlich einen Betrag in Höhe von 100 Euro für Heiz- und Warmwasserkosten zu zahlen.

5. Leistungen zur Deckung von Bedarfen für Bildung und Teilhabe kann der Kläger zu 3 für den hier in Betracht kommenden Zeitraum nicht beanspruchen. Er hat sie nach den Feststellungen des SG nicht beantragt. Leistungen für Bildung und Teilhabe bedürfen jedoch nach § 37 Abs 1 S 2 SGB II - mit Ausnahme der hier aufgrund des Alters des Klägers zu 3 ohnehin nicht in Betracht kommenden Leistungen für den persönlichen Schulbedarf(§ 28 Abs 3 SGB II)- des gesonderten Antrags. Für Zeiten vor der Antragstellung werden nach § 37 Abs 2 SGB II Leistungen nicht erbracht.

6. Es bestand für den Senat auch kein Anlass, das Verfahren nach Art 100 Abs 1 S 1 GG auszusetzen und eine Entscheidung des BVerfG zur Vereinbarkeit von § 19 Abs 1 S 1, § 20 Abs 1 und Abs 2 S 1 SGB II in der Fassung des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG mit Art 1 Abs 1 GG iVm Art 20 Abs 1 GG einzuholen. Der erkennende Senat konnte sich nicht davon überzeugen, dass der Gesetzgeber durch das RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG die ab dem 1.1.2011 neu festgesetzte Höhe der Regelbedarfe für Alleinstehende (a.), Ehepartner, die zusammenleben (b.), Erwachsene in einem Paarhaushalt mit Kind (c.) und Kindern bis zur Vollendung des zweiten Lebensjahres (d.) in verfassungswidriger Weise zu niedrig bemessen hat.

Verfassungsrechtlicher Maßstab für die Prüfung ist wegen des Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers eine zurückhaltende materielle Kontrolle der einfachgesetzlichen Regelung dahingehend, ob die Leistungen evident unzureichend sind. Da eine Ergebniskontrolle am Maßstab des Grundrechts auf Gewährung eines menschenwürdigen Existenzminimums (Art 1 Abs 1 iVm Art 20 Abs 1 GG) nur begrenzt möglich ist, muss jenseits der Evidenzkontrolle überprüft werden, ob die Leistungen auf der Grundlage verlässlicher Zahlen und schlüssiger Berechnungsverfahren zu rechtfertigen sind (BVerfG Urteil vom 9.2.2010 - 1 BvL 1/09 ua - BVerfGE 125, 175 = SozR 4-4200 § 20 Nr 12 = BGBl I 2010, 193, RdNr 141 ff, im Weiteren BVerfG aaO).

a) Der Regelbedarf der Kläger zu 1 und 2 leitet sich nach § 20 Abs 4 SGB II in der Fassung des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG iVm § 8 Abs 1 Nr 2 RBEG von dem eines Alleinstehenden in einem Einpersonenhaushalt ab. Der Regelbedarf eines solchen alleinstehenden Erwachsenen ist durch das RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG nicht in verfassungswidriger Weise zu niedrig festgesetzt worden. Der erkennende Senat schließt sich insoweit dem 14. Senat des BSG an, der dies im Juli 2012 in zwei Entscheidungen im Einzelnen dargelegt hat (SozR 4-4200 § 20 Nr 17 RdNr 19 ff; vom 12.7.2012 - B 14 AS 189/11 R - RdNr 14). Das BVerfG hat die Verfassungsbeschwerden gegen die benannten Urteile nicht zur Entscheidung angenommen (BVerfG Beschluss vom 20.11.2012 - 1 BvR 2203/12 - unveröffentlicht; BVerfG Beschluss vom 27.12.2012 - 1 BvR 2471/12 - unveröffentlicht; zur Bedeutung dessen s Rixen, SozSich 2013, 73 ff).

Der Gesetzgeber hat insoweit den ihm zugewiesenen Auftrag, das Grundrecht auf ein menschenwürdiges Existenzminimum zu gewährleisten, erfüllt. Der 14. Senat hat hierzu ausgeführt, dass bei der verfassungsrechtlichen Überprüfung der Neuermittlung der Regelbedarfe der Entscheidungsprozess des Gesetzgebers bei der Neuordnung der §§ 28 ff SGB XII auf die Bemessung des Regelbedarfs in § 20 Abs 2 S 1 SGB II in der Fassung des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG zu übertragen sei. Der Gesetzgeber habe den Umfang des konkreten gesetzlichen Anspruchs auch in einem transparenten und sachgerechten Verfahren ermittelt, das den Vorgaben des BVerfG im Urteil vom 9.2.2010 (BVerfGE, aaO) nach realitätsgerechten sowie nachvollziehbaren Festsetzungen auf der Grundlage verlässlicher Zahlen und schlüssiger Berechnungsverfahren entspreche. Dabei habe sich der Gesetzgeber des vom BVerfG gebilligten Statistikmodells bedienen können. Innerhalb dieses Ansatzes habe er, ausgehend von der Einkommens- und Verbrauchsstichprobe (EVS) 2008, die Referenzgruppe anhand der unteren Einkommensgruppen bestimmt, ohne seinen gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum zu überschreiten.

Dies gilt auch, soweit in der Literatur vorgebracht wird, der Gesetzgeber sei seinem Auftrag, auch die "versteckt Armen" aus der Regelbedarfsberechnung auszunehmen, nicht hinreichend nachgekommen (s nur Irene Becker, SozSich, Sonderheft September 2011, 20 ff). Es überzeugt den Senat nicht, wenn unter Bezugnahme auf die Entscheidung des BVerfG deswegen die Höhe des Regelbedarfs als nicht mit Art 1 Abs 1 iVm Art 20 Abs 1 GG vereinbar bewertet wird (so Münder, SozSich Sonderheft September 2011, 70 ff). Das BVerfG hatte den Verzicht auf eine Schätzung des Anteils der "verdeckt Armen" durch den Gesetzgeber in Ermangelung hinreichend sicherer empirischer Grundlagen durch die EVS 2003 für die Vergangenheit für vertretbar gehalten (BVerfG aaO, RdNr 169). An dem Mangel der Möglichkeit, methodisch unzweifelhaft und ohne Setzungen die "verdeckt Armen" aus den Referenzhaushalten auszuschließen, hat sich auch bei der Auswertung der EVS 2008 nichts geändert. Dies gilt zumindest für den hier zur Verfügung stehenden zeitlichen Rahmen. Durch diesen wird der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers mitbestimmt. Aufgrund der an den Gesetzgeber gerichteten Umsetzungsverpflichtung der Entscheidung des BVerfG bis zum 31.12.2010 (BVerfGE aaO, RdNr 216) stand ein Zeitraum von nicht einmal einem Jahr für die Neufestsetzung der Regelbedarfe zur Verfügung und die Ergebnisse der EVS 2008 lagen erst im Herbst 2010 vollständig vor. In der Begründung zum RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG wird daher eine Korrektur der Referenzgruppen um die "verdeckt Armen" ua mit der Begründung abgelehnt, aufgrund der Vielgestaltigkeit der Einkünfte von Haushalten hätte eine Einzelfallauswertung der Haushalte erfolgen müssen. Diese wäre jedoch weder durch die Wissenschaft noch durch das Statistische Bundesamt zu leisten gewesen (BT-Drucks 17/3404, S 88). Auch insoweit wird zwar in der Literatur Kritik angebracht, insbesondere an dem über "das Notwendige hinausgehende Anforderungsprofil" des Gesetzgebers. Dadurch würden die Grenzen des Datensatzes der EVS zwangsläufig erreicht. Es werden daher Vorschläge zur methodischen Identifizierung der "verdeckten Armut" gemacht (s zusammenfassend Irene Becker, SozSich, Sonderheft September 2011, 24), die einen weniger großen Genauigkeitsgrad aufweisen (Irene Becker, SozSich, Sonderheft September 2011, 22). Ob der Gesetzgeber sich jedoch entschließt, angesichts der Vorgaben des BVerfG derartige offene "Ungenauigkeiten" in seine Berechnung einzubeziehen, muss seiner Entscheidung im Rahmen seines Gestaltungsspielraums vorbehalten bleiben. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass es sich bei den Vorschlägen um wissenschaftlich noch nicht abschließend diskutierte Ansätze handelt, ein sachgerechtes Verfahren zu entwickeln oder weiterzuentwickeln, um so eine statistisch zuverlässig über der Sozialhilfeschwelle liegende Referenzgruppe zu ermitteln (Irene Becker, SozSich, Sonderheft September 2011, 21). Dies ändert allerdings nichts daran, dass der Gesetzgeber bei der Auswertung der EVS 2013 der ihm vom BVerfG auferlegten Pflicht zur Fortentwicklung des Bedarfsermittlungssystems nachkommen muss und darauf zu achten haben wird, dass Haushalte, deren Nettoeinkommen unter dem Niveau der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts von SGB II und SGB XII liegt, aus der Referenzgruppe ausgeschieden werden (BVerfGE, aaO, RdNr 169). Dies hat der Gesetzgeber jedoch auch selbst erkannt. Er hat in § 10 Abs 1 iVm § 10 Abs 2 Nr 1 RBEG eine Verpflichtung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (BMAS) bestimmt, dem Bundestag ua für die Weiterentwicklung der Methoden zur Abgrenzung der Referenzhaushalte nach § 3 Abs 1 RBEG hinsichtlich der Bestimmung von Haushalten der EVS Vorschläge zu unterbreiten, die nicht als Referenzhaushalte zu berücksichtigen sind, weil deren eigene Mittel nicht zur Deckung des jeweils zu unterstellenden Bedarfs nach dem SGB II und SGB XII ausreichen.

Der erkennende Senat ist ebenso wie der 14. Senat des BSG ferner davon überzeugt, dass die im Rahmen des Statistikmodells begründete Herausnahme einzelner Positionen durch den Gesetzgeber nicht zu beanstanden ist. Er folgt dem 14. Senat, wenn dieser ausführt, die regelbedarfsrelevanten Ausgabenpositionen und -beträge seien so bestimmt, dass ein interner Ausgleich möglich bleibe. Auch bei der Kennzeichnung einzelner Verbrauchspositionen als bedarfsrelevant und dem Ausschluss bzw der Kürzung anderer Verbrauchspositionen hat der Gesetzgeber seinen Gestaltungsspielraum nicht überschritten. Zutreffend hat er sich schließlich bei der Regelung eines Fortschreibungsmechanismus an seiner Entscheidung für das Statistikmodell orientiert. Um Wiederholungen zu vermeiden sieht der erkennende Senat von einer Darstellung der Ausführungen im Einzelnen ab.

b) Die Festsetzung eines - im Vergleich zu alleinstehenden Erwachsenen - niedrigeren Regelbedarfs für die Kläger zu 1 und zu 2 gemäß § 20 Abs 4 SGB II in der Fassung des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG, § 8 Abs 1 Nr 2 RBEG aufgrund des Bestehens einer Bedarfsgemeinschaft - hier: aufgrund einer Ehe zwischen dem Kläger zu 1 und der Klägerin zu 2 - ist ebenso wenig verfassungswidrig. Der Gesetzgeber durfte davon ausgehen, dass durch das gemeinsame Wirtschaften Aufwendungen erspart werden und deshalb zwei zusammenlebende Partner einen finanziellen Mindestbedarf haben, der unter dem Doppelten des Bedarfs eines Alleinwirtschaftenden liegt. Da aufgrund des Zusammenlebens anzunehmen ist, dass beide Partner "aus einem Topf" wirtschaften, ist es auch nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber für beide Partner einen gleich hohen Bedarf in Ansatz bringt (vgl BVerfG, aaO, RdNr 154; s auch Kohte in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 2. Aufl 2011, § 20 SGB II RdNr 54).

c) Auch soweit es den Regelbedarf für zwei zusammenlebende Erwachsene betrifft, in deren Haushalt mindestens ein Kind lebt, kann nicht angenommen werden, dass dieser evident zu niedrig bestimmt worden ist, obwohl der Bedarf der beiden Erwachsenen nur auf einer Ableitung dessen von einem alleinstehenden Erwachsenen beruht. Eine gesonderte Bedarfserhebung ist insoweit nicht erfolgt. Die Sonderauswertung "Paarhaushalt mit einem Kind" diente nur dazu, die "Kinderausgaben" in diesem Paarhaushalt zu bestimmen (BT-Drucks 17/3404, S 64 f). Zwar mangelt es an einer näheren Begründung für die konkrete Bemessung des grundsicherungsrechtlich relevanten Bedarfs für Erwachsene, die mit Kindern zusammenleben. Aus dem bloßen Fehlen einer Begründung für die Ableitung des Regelbedarfs der Erwachsenen in einem Paarhaushalt ausschließlich von dem eines Alleinstehenden kann im Gegensatz zu Münder (in Soziale Sicherheit - Sonderheft September 2011, S 80) jedoch noch nicht auf eine Unvereinbarkeit mit Art 1 Abs 1 GG iVm Art 20 Abs 1 GG geschlossen werden.

Der gesetzliche Leistungsanspruch muss stets den gesamten existenznotwendigen Bedarf decken (BVerfG, aaO, RdNr 137). Dabei darf der Gesetzgeber in Erfüllung seines Gewährleistungsauftrags jedoch auch wertende Entscheidungen treffen, um die soziale Wirklichkeit zeit- und realitätsgerecht zu erfassen. Der Umfang des Anspruchs auf ein menschenwürdiges Existenzminimum hängt von den gesellschaftlichen Anschauungen über das für ein menschenwürdiges Dasein Erforderliche, der konkreten Lebenssituation des Hilfebedürftigen sowie den jeweiligen wirtschaftlichen und technischen Gegebenheiten ab und ist danach vom Gesetzgeber konkret zu bestimmen. Hierbei steht dem Gesetzgeber ein Gestaltungsspielraum zu, der enger ist, soweit er das zur Sicherung der physischen Existenz eines Menschen Notwendige konkretisiert, und weiter, wo es um Art und Umfang der Möglichkeit zur Teilhabe am gesellschaftlichen Leben geht (BVerfG, aaO, RdNr 138; BVerfGE 126, 331 RdNr 103). Aus dem Erfordernis, alle existenznotwendigen Aufwendungen in einem transparenten und sachgerechten Verfahren realitätsgerecht sowie nachvollziehbar auf der Grundlage verlässlicher Zahlen und schlüssiger Berechnungsverfahren zu bemessen, folgt jedoch nicht, dass die Höhe des existenznotwendigen Lebensunterhalts durch den Einsatz einer allein richtigen Berechnungsmethode punktgenau ermittelt werden kann und jede Abweichung als Verfassungsverstoß anzusehen ist (vgl Spellbrink, DVBl 2011, 661). Weder sind normative Setzungen grundsätzlich ausgeschlossen, noch ist es für die verfassungsrechtliche Prüfung von Bedeutung, ob die maßgeblichen Gründe für die gesetzliche Neuregelung im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich als solche genannt wurden oder gar den Gesetzesmaterialien zu entnehmen sind (BVerfG, NVwZ-RR 2012, 257). Inhaltlicher Maßstab der einfachgesetzlichen Festschreibung des Leistungsanspruchs sind Sachgerechtigkeit und Vertretbarkeit (BVerfG, aaO, RdNr 171). Gemessen an diesem Maßstab führt die Ableitung des Bedarfs der Erwachsenen in einem Paarhaushalt mit einem Kind von dem eines Alleinstehenden derzeit nicht zu einer evident zu niedrig bemessenen existenzsichernden Leistung.

Genaue Datengrundlagen zur Ermittlung des Bedarfs von zwei Erwachsenen in einem Paarhaushalt mit Kind liegen nicht vor. Ebenso wie für die Bestimmung des Existenzminimums des Kindes gilt auch hier, dass bei Haushalten mit Kindern der überwiegende Teil der Verbrauchsausgaben nicht direkt und unmittelbar auf Erwachsene und Kinder aufgeteilt werden konnte (BT-Drucks 17/3404, S 64; s zu den Einzelheiten unter 6 d cc). Es ist insoweit zwar eine Sonderauswertung für Familienhaushalte durchgeführt worden. Gleichwohl konnten im Rahmen der zur Verfügung stehenden Umsetzungszeit (s hierzu unter 6 a) nur die Verbrauchsausgaben für den gesamten Haushalt erfasst werden. Die Ableitung des Bedarfs der beiden Erwachsenen in einem Paarhaushalt mit Kind von dem eines Alleinstehenden ist daher zurzeit methodisch noch sachgerecht und vertretbar. Dies gilt umso mehr, als der erkennende Senat davon ausgeht, dass höhere Bedarfe wegen des Kindes im Wesentlichen durch erhöhte Aufwendungen im Teilhabebereich entstehen, etwa dadurch, dass das Kind - zumindest das kleinere - im Rahmen seines Anspruchs nach § 28 Abs 7 SGB II noch nicht allein am sozialen und kulturellen Leben teilnehmen kann, also der Begleitung bedarf(s hierzu auch Irene Becker in SozSich, Sonderheft September 2011, 17). Im Bereich der Teilhabe am gesellschaftlichen Leben ist der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, ausgehend von der Vorgabe, dass hier nur das Minimum gewährleistet werden muss (BVerfG, aaO, RdNr 166), jedoch, wie schon dargelegt, weiter. Den Rahmen für seinen Gestaltungsspielraum bei Rückgriff auf das Statistikmodell bildet die Überlegung, dass die Summe der für die Gewährleistung des Existenzminimums erforderlichen Verbrauchsausgaben ein monatliches Budget bilden, über dessen konkrete Verwendung der Leistungsberechtigte selbst entscheidet. Maßgebend ist, dass der Gesamtbetrag des Budgets ausreicht, die Existenz zu sichern (BT-Drucks 17/3404 S 51). Dem Umstand möglicher erhöhter Bedarfe der Erwachsenen durch ein Kind in einem Paarhaushalt kann daher zum einen allgemein durch Rückgriff auf den internen Ausgleich innerhalb der Pauschale Rechnung getragen werden. Zum anderen hat der Gesetzgeber im Rahmen der Bestimmung der Höhe des Regelbedarfs für Erwachsene wegen der Einführung des Bildungs- und Teilhabepakets für Kinder und Jugendliche, für Eltern eine Mitgliedschaft in Organisationen ohne Erwerbscharakter erstmals in voller Höhe als regelbedarfsrelevant definiert (vgl BT-Drucks 17/3404, S 64). Insoweit ist mithin der erhöhte Bedarf durch die Teilhabe des Kindes in die Bestimmung der Höhe des Regelbedarfs eines Alleinstehenden eingerechnet worden.

Die Berücksichtigung bei der Bemessung der Pauschale hat auch hier zur Folge, dass die Entscheidung, wofür der Betrag genutzt wird, dem einzelnen Bedarfsgemeinschaftsmitglied obliegt, er also auch für andere Aufwendungen durch die Teilhabe des Kindes genutzt werden kann. Gleichwohl wird der Gesetzgeber die Bedarfe von zwei Erwachsenen in einem Paarhaushalt mit Kind bei der Auswertung der EVS 2013 unter Beachtung der sich aus § 10 Abs 2 Nr 3 RBEG ergebenden Verpflichtung zu berücksichtigen haben. Danach hat das BMAS dem Bundestag bis Juli 2013 für die Ermittlung von regelbedarfsrelevanten Verbrauchsausgaben von Erwachsenen Vorschläge zu unterbreiten, die in einem Mehrpersonenhaushalt leben. Diese bilden sodann die Grundlage für die Ermittlung von Regelbedarfen und die danach vorzunehmende Bestimmung von Regelbedarfsstufen für Erwachsene, die nicht in einem Einpersonenhaushalt leben.

Soweit Münder in seine Überlegungen auch die "Haushaltsgemeinkosten" einbezieht, wird zwar schon nicht hinreichend deutlich, welche Kosten er hier betrachtet (Münder, SozSich, Sonderheft September 2011, 85). Unbestritten steigen nach allgemeiner Lebenserfahrung durch ein Kind in einem Haushalt allerdings die Aufwendungen etwa in den Abteilungen 04 (Wohnen, Energie und Wohnungsinstandhaltung), 05 (Innenausstattung, Haushaltsgeräte und -gegenstände), 08 (Nachrichtenübermittlung) und 12 (andere Waren und Dienstleistungen). Derartige Aufwendungen sind jedoch in die Bemessung der Regelbedarfe der Kinder in Abhängigkeit von den Aufwendungen des Haushalts, als deren eigene Bedarfe eingeflossen (zur verfassungsrechtlichen Bewertung der Kinderregelbedarfe s unten unter 6 d, cc). Inwieweit darüber hinaus den Erwachsenen selbst durch das Zusammenleben mit dem Kind weitere Bedarfe als die durch die bereits erörterten der Teilhabe entstehen, ist nicht ersichtlich.

Daraus, dass der Gesetzgeber für Alleinerziehende einen zusätzlichen Bedarf bei Pflege und Erziehung von Kindern (§ 21 Abs 3 SGB II) erkannt hat, folgt keine Verengung seines Gestaltungsspielraums derart, dass von der Annahme der Verfassungswidrigkeit der Ableitung der Höhe des Regelbedarfs für zwei Erwachsene in einem Paarhaushalt mit einem Kind ausschließlich von dem Regelbedarf eines Alleinstehenden ausgegangen werden müsste. Dies folgt zwar nicht bereits daraus, dass der Gesetzgeber bei den Alleinerziehenden nicht den Regelbedarf an sich höher bemessen hat, sondern ihnen eine zusätzliche Mehrbedarfsleistung zubilligt. Er braucht die Existenz nicht allein durch die Regelleistung zu sichern. Es obliegt seinem Gestaltungsspielraum, ob er sich insoweit ergänzender Leistungen bedient oder den erkannten Bedarf in die Bemessung des Regelbedarfs einbezieht. Entscheidend insoweit ist nur, dass das verfassungsrechtlich gebotene Existenzminimum sichergestellt wird (BVerfG, aaO, RdNr 170). Soweit mithin aus dem für Alleinerziehende ermittelten verfassungsrechtlich relevant zu deckenden Bedarf folgen sollte, dass sich dieser mit dem von zwei Erwachsenen in einem Paarhaushalt mit Kind deckt, jedoch entweder nicht in der Höhe deren Regelbedarfs niederschlägt oder nicht über eine gesonderte Leistung gedeckt wird, kann dies auch bedeuten, dass das verfassungsrechtlich zu gewährleistende Existenzminimum der Erwachsenen im Paarhaushalt mit Kindern unterschritten wird. Dies ist jedoch nicht der Fall.

Es mangelt den Erwachsenen in einem Paarhaushalt mit Kind bereits an einem verfassungsrechtlich relevanten Bedarf durch die Erziehung und Pflege der Kinder, wie er für "Alleinerziehende" erkannt worden ist. Bei dem Personenkreis der Alleinerziehenden ist von einer besonderen Bedarfssituation auszugehen, bei der typischerweise ein zusätzlicher Bedarf zu bejahen ist (BSG vom 23.8.2012 - B 4 AS 167/11 R - RdNr 14 ff; BSGE 102, 290 = SozR 4-4200 § 21 Nr 5, RdNr 15). Solche besonderen Lebensumstände sind ausgehend von den Gesetzesmaterialien zur Einführung und zum Zweck der entsprechenden Regelung im BSHG (vgl den Gesetzentwurf des Bundesrates vom 26.3.1985, BT-Drucks 10/3079 S 5) exemplarisch darin gesehen worden, dass Alleinerziehende wegen der Sorge für ihre Kinder typischerweise weniger Zeit haben, preisbewusst einzukaufen sowie zugleich höhere Aufwendungen zur Kontaktpflege und zur Unterrichtung in Erziehungsfragen tragen müssen bzw externen Rat in Betreuungs-, Gesundheits- und Erziehungsfragen benötigen. Auch der Zweck des § 21 Abs 3 SGB II liegt darin, den höheren Aufwand von Alleinerziehenden für die Versorgung und Pflege bzw Erziehung der Kinder etwa wegen geringerer Beweglichkeit und zusätzlicher Aufwendungen für die Kontaktpflege oder Inanspruchnahme von Dienstleistungen Dritter in pauschalierter Form auszugleichen(BSG vom 23.8.2012 - B 4 AS 167/11 R - RdNr 14; BSGE 102, 290 = SozR 4-4200 § 21 Nr 5, RdNr 1). Zwar ist an diesen Gründen die Kritik geäußert worden, der Mehrbedarf für Alleinerziehende sei wegen des gesellschaftlichen Wandels überholt (Düring in Gagel, SGB II/SGB III, Stand XI/2010, § 21 RdNr 19 und Krauß in Hauck/Noftz, SGB II, K, Stand V/2011, § 21 RdNr 36). Abgesehen davon, dass sich die Gruppe der Alleinerziehenden gegenüber allen anderen Haushaltsformen nach wie vor besonders oft unterhalb der relativen Einkommensschwelle befindet und auch als Erwerbstätige signifikant niedrigere Einkommen als Paarhaushalte erzielt (vgl den 4. Armuts- und Reichtumsbericht der Bundesregierung 2012, S 324, 329), ändert ein Wandel der gesellschaftlichen Anschauungen nichts an der oben dargelegten verfassungsrechtlichen Wertung im Hinblick auf die Bemessung des Regelbedarfs eines Paares mit Kind. Sozialpolitische Entscheidungen des Gesetzgebers sind verfassungsrechtlich anzuerkennen, solange seine Erwägungen weder offensichtlich fehlsam, noch mit der Wertordnung des Grundgesetzes unvereinbar sind (BVerfGE 113, 167 ff, 215 = SozR 4-2500 § 266 Nr 6). Zumindest können diese Wertungen nicht umgekehrt dazu führen, dass Bedarfe durch Kindererziehung in dem gleiche Maße wie bei Alleinstehenden auch bei zwei Erwachsenen in einem Paarhaushalt mit Kind bedarfserhöhend berücksichtigt werden müssten, ohne dass das Existenzminimum Letzterer evident zu niedrig bemessen wäre.

d) Auch die Festsetzung des Regelbedarfs für den Kläger zu 3 ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Der für Kinder, die, wie der Kläger zu 3, unter sechs Jahre alt sind, gesetzlich in § 23 Nr 1 SGB II in der Fassung des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG, § 8 Abs 1 Nr 6 RBEG vorgesehene Bedarf ist, zumindest soweit er Kinder bis zur Vollendung des 2. Lebensjahres betrifft, nicht in verfassungswidriger Weise zu niedrig festgesetzt worden. Der Gesetzgeber hat den ihm insoweit zustehenden Gestaltungsspielraum nicht evident unter- bzw überschritten.

aa) Soweit es die Fragen der grundsätzlichen Eignung der EVS zur Bestimmung des Umfangs des existenznotwendigen Bedarfs, die Wahl der Referenzhaushalte, die Tragfähigkeit der Auswertung und die grundsätzliche Bestimmung des regelsatzrelevanten Bedarfs angeht, gilt dasselbe, wie für die Bemessung des Regelbedarfs für die Alleinstehenden ausgeführt (6 a). Um Wiederholungen zu vermeiden, wird darauf verwiesen.

bb) Eine Problematisierung der Altersstufungen in den Regelbedarfsstufen des § 28 Abs 4 SGB XII iVm § 8 Abs 1 Nr 4 bis 6, Abs 2 RBEG, § 23 Nr 1 SGB II in der Fassung des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG erübrigt sich im vorliegenden Fall. Selbst mit der von Margot Münnich und Thomas Krebs verwendeten Stufung in der Studie "Ausgaben für Kinder in Deutschland" (in Wirtschaft und Statistik 2002, S 1080 ff), auf die das BVerfG verwiesen hat (BVerfG aaO, RdNr 194, 198), würde sich hier kein anderes Ergebnis ergeben. Auch bei ihnen umfasst die unterste Altersstufe Kinder im Alter von 0 bis unter 6 Jahren. Da der Kläger zu 3 im hier streitigen Zeitraum erst das zweite Lebensjahr vollendet hat, sind weitere Differenzierungen nach anderen Altersgruppen nicht entscheidungserheblich.

Die generelle Bemessung des kindlichen Regelbedarfs nach Altersstufen ist nicht zu beanstanden. Das BVerfG hat insoweit auch lediglich darauf hingewiesen, dass nach der oben benannten Studie von Münnich/Krebs, die bis zum 1.12.2010 geltenden Altersstufen nach § 28 Abs 1 S 3 Nr 1 SGB II nicht abbildeten, dass sich die Ausgaben für den privaten Konsum eines Kindes generell mit steigendem Lebensalter erhöhten und dass sie im Vergleich zwischen Kindern unter 6 Jahren (1. Altersgruppe) und Kindern zwischen 12 und 18 Jahren (3. Altersgruppe) bei Alleinerziehenden mit einem Kind um mehr als ein Drittel und bei Paaren mit einem Kind fast um die Hälfte wachsen würden (BVerfG, aaO, RdNr 194 unter Verweis auf Münnich/Krebs, aaO, S 1089, 1091).

cc) Auch die Bestimmung des Regelbedarfs von Kindern mittels des Verteilungsschlüssels in Ableitung vom Bedarf des Haushalts ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

Der Gesetzgeber hatte bis zum RBEG Ermittlungen zum Bedarf von Kindern unterlassen. Der Abschlag von 40 % gegenüber der Regelleistung für einen Alleinstehenden beruhte - so das BVerfG - auf einer freihändigen Setzung ohne empirische und methodische Fundierung (BVerfG, aaO, RdNr 191). Da der Gesetzgeber des RBEG sich zur Bedarfsermittlung der vom BVerfG gebilligten Methode der EVS bedient hat, in der EVS die Ausgaben für den privaten Verbrauch jedoch nur für den Haushalt insgesamt erfasst werden, sind ausschließlich beim Einpersonenhaushalt alle Verbrauchsausgaben eindeutig der im Haushalt lebenden Person zuzuordnen. Bei Mehrpersonenhaushalten, so die Begründung zum Entwurf des RBEG, sei dies dagegen nur bei wenigen Verbrauchsausgaben möglich. Dies bedeute aber auch, dass bei Haushalten mit Kindern der überwiegende Teil der Verbrauchsausgaben nicht direkt und unmittelbar auf Erwachsene und Kinder aufgeteilt werden könne (BT-Drucks 17/3404, S 64 ff). Die Zuordnung der Verbrauchsausgaben der Familienhaushalte auf die im Haushalt lebenden Personen - zwei erwachsene Personen und ein Kind - erfolgte deswegen nunmehr auf der Grundlage der Studie "Kosten eines Kindes", die im Auftrag des BMFSFJ erstellt wurde. Für die Ermittlung der Anteile sind gesonderte Berechnungen vorgenommen worden. Diese Festlegungen sind - so die Begründung zum Entwurf des RBEG - in einer hierzu vom BMFSFJ eingerichteten Arbeitsgruppe unter Einbeziehung von Wissenschaftlern getroffen worden. Die Verteilung erfolgt entweder auf Grundlage von Gutachten (bei den Bedarfen für Ernährung, Getränke, Verpflegungsdienstleistungen, Strom und Wohnungsinstandsetzung), nach Köpfen (bei den Bedarfen für Gesundheitspflege, Telefon und Zeitungen/Bücher, Bekleidung und Schuhe), nach der neuen OECD-Skala (bei den Bedarfen für Kühlschränke, Waschmaschinen, Haushaltsgeräte, Diensten und Gütern für Körperpflege) oder allein auf Erwachsene bzw Kinder (bei den Bedarfen für Praxisgebühren, Post- und Kurierdienste, Finanzdienstleistungen und Mitgliedsbeiträge für Organisationen ohne Erwerbszweck). Das Statistische Bundesamt hat alsdann aufgrund der in dieser Arbeitsgruppe ermittelten und festgelegten Verteilungsschlüssel modellhaft für alle Haushalte mit Kindern auf Basis der EVS 1998 und 2003 eine Verteilung der Haushaltsausgaben auf Kinder und Erwachsene ermittelt (BT-Drucks 17/3404, S 64 ff). Zwar ist damit im Ergebnis eine normative Festlegung für die Verteilung der Haushaltsausgaben auf Erwachsene und Kinder im Haushalt erfolgt. Auch wird die nunmehr gewählte Methode zur Feststellung des existenzsichernden kindlichen Bedarfs in der Literatur als zwischenzeitlich durch neue Erkenntnisse überholt bezeichnet (vgl Irene Becker SozSich, Sonderheft September 2011, S 17 ff). Die Methode des Verteilungsschlüssels ist jedoch gleichwohl eine verfassungsrechtlich zulässige Methode zur Bestimmung des existenzsichernden kindlichen Bedarfs.

Die Methode des Verteilungsschlüssels stellt ein transparentes und nachvollziehbares Verfahren zur Bemessung des Kinderregelbedarfs dar. Ihr liegt eine wissenschaftlich begründete Methode zugrunde. Das BVerfG selbst hat auf die Möglichkeit der Wahl dieser Methode hingewiesen (BVerfG, aaO, RdNr 198). Es hatte die Verfassungswidrigkeit des Sozialgeldes für Kinder nach § 28 Abs 1 S 3 Nr 1 1. Alt SGB II in Höhe von 207 Euro auch in erster Linie damit begründet, dass die Ableitung des Regelbedarfs für Kinder bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres mit 60 % von der Regelleistung für einen alleinstehenden Erwachsenen auf keiner vertretbaren Methode zur Bestimmung des Existenzminimums beruht und festgestellt, dass schon die Alltagserfahrungen auf das Vorhandensein eines besonderen kinder- und alterspezifischen Bedarfs hindeuten, den es in dem Satz "Kinder sind keine kleinen Erwachsenen" zusammengefasst hat. Ihr Bedarf, der zur Sicherstellung eines menschenwürdigen Existenzminimums gedeckt werden müsse, habe sich an kindlichen Entwicklungsphasen auszurichten und an dem, was für die Persönlichkeitsentfaltung eines Kindes erforderlich sei (BVerfG, aaO, RdNr 195). Dies gewährleistet die Bestimmung des kindlichen Bedarfs durch Verteilung der Aufwendungen des Familienhaushalts auf die Haushaltsmitglieder. Die Wahl der "besten" Methode ist verfassungsrechtlich nicht geboten, solange die gewählte Methode vertretbar und geeignet ist. Dies gilt für die Methode des "Verteilungsschlüssels". Sie wird daher auch in der juristischen Literatur überwiegend als eine verfassungsrechtlich zulässige Möglichkeit bewertet, den kindlichen Bedarf zu messen und zuzuordnen (vgl Hörrmann, Rechtsprobleme des Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums, 1. Aufl 2013, S 113; Münder, SozSich - Sonderheft September 2011, 85).

Soweit Kritik an dem hinterlegten Zahlenmaterial geübt und hieraus abgeleitet wird, dass es deswegen an einem qualitativ validen Ergebnis mangele (Hörrmann, Rechtsprobleme des Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums, 1. Aufl 2013, S 116) und das Transparenzgebot missachtet worden sei (ders, aaO, S 18; Lenze, WSi-Mitteilungen 2011, 534, 537), vermag der Senat hieraus keine Verfassungswidrigkeit der Höhe des Regelbedarfs für ein Kind bis zur Vollendung des 3. Lebensjahres abzuleiten. Dass zum Teil keine konkret bezifferten Aufwendungen in die Bemessung eingeflossen sind, ist dem Umstand geschuldet, dass insoweit nicht genügend Haushalte Angaben zu ihrem Verbrauchsverhalten gemacht haben (weniger als 25 Haushalte; s auch BT-Drucks 17/3404, S 65; zur Kritik hieran vgl Irene Becker in SozSich, Sonderheft September 2011, 33, die zu dem Ergebnis gelangt, dass die für Kinder unter 6 Jahren durchgeführte Regelbedarfsberechnung statistisch nicht hinreichend signifikant sei). Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot kann hierin deswegen jedoch nicht erkannt werden (so auch Mogwitz, ZfSH/SGB 2011, 323, 333). Die Bedarfe sind gleichwohl zu jeweils 100 % als regelsatzrelevanter Anteil des Kindes in die Bemessung des Regelbedarfs eingeflossen (BT-Drucks 17/3404, S 52). Da die Methode des "Verteilungsschlüssels" an sich, wie schon dargelegt, nicht zu beanstanden ist, kann angesichts der engen zeitlichen Vorgaben des BVerfG zur Umsetzung der Neuregelung (s bereits unter 6 a) allein aufgrund nicht hinreichender Befragungsergebnisse noch kein evident zu niedrig bemessener Regelbedarf für den Kläger zu 3 festgestellt werden (Mogwitz, ZfSH/SGB 2011, 323, 333; vgl auch Irene Becker in SozSich, Sonderheft September 2011, 18 f). Nach § 10 Abs 2 Nr 2 RBEG hat das BMAS den Auftrag, dem Deutschen Bundestag bis zum 1.7.2013 Vorschläge für die Überprüfung und Weiterentwicklung der Verteilungsschlüssel hinsichtlich der Verteilung der Verbrauchsausgaben von Familienhaushalten nach § 2 Nr 2 RBEG auf Kinder und Jugendliche als Grundlage für die Ermittlung von regelbedarfsrelevanten Verbrauchsausgaben nach § 6 RBEG vorzulegen. Auf dieser Grundlage muss der Gesetzgeber bei der Auswertung der EVS 2013, um dem verfassungsrechtlichen Maßstab der Ermittlung des Anspruchsumfangs in einem transparenten und sachgerechten Verfahren, realitätsgerecht sowie nachvollziehbar auf der Grundlage verlässlicher Zahlen und schlüssiger Berechnungsverfahren zu entsprechen (BVerfGE aaO, Leitsatz 3), auf aussagekräftige Daten zurückgreifen können.

dd) Das Vorbringen der Kläger zu der Bedarfsposition "Kinderschuhe", die ihrer Ansicht nach in verfassungswidriger Art zu niedrig bemessen worden sind, vermag nicht zu überzeugen. Dass dieser Bedarf für Kinder unter 6 Jahren (Abteilung 03, laufende Nr 8) um 2,58 Euro niedriger ist als für Kinder zwischen 6 und 14 Jahren, kann zumindest bei einem bis zu zweijährigen Kind keine fehlerhafte Bemessung nach sich ziehen. Es ist nicht ersichtlich, dass für die hier zu betrachtende Altersgruppe bis zu 2 Jahren der eingestellte monatliche Bedarf von 7,02 Euro evident zu niedrig bemessen ist. Zur Begründung führen die Kläger an, Kinderfüße seien in den ersten Lebensjahren besonders leicht deformierbar, wüchsen in den ersten drei Lebensjahren 1,5 mm pro Monat und Kinder unter 6 Jahren benötigten besonders häufig neue Schuhe. Kinder laufen jedoch nicht vom ersten Tag ihres Lebens an, sondern in der Regel erst mit einem Jahr. Gleichwohl ist in dem Regelbedarf auch zwischen der Geburt und der Vollendung des ersten Lebensjahres ein Bedarf für Schuhe von monatlich 7,02 Euro berücksichtigt worden.

Wenig überzeugend erscheint auch die in der Literatur vorgebrachte Kritik an der Höhe des Regelbedarfs für Kinder bis zu 2 Jahren in der Abteilung 12 (andere Waren und Dienstleistungen). Es wird darauf hingewiesen, dass für "sonstige Verbrauchsgüter für die Körperpflege" (laufende Nr 74) nur 2,19 Euro als regelbedarfsrelevante Verbrauchsausgabe pro Kind eingestellt seien. Von diesem Betrag könne beispielsweise ein Vorrat an Babywindeln nur für ein paar Tage gekauft werden (Rothkegel, ZfSH/SGB 2011, 79). Insoweit wird jedoch verkannt, dass auch der Regelbedarf für Kinder in pauschalierter Form gewährt wird. Dies bedeutet, dass ein erhöhter Bedarf für eine bestimmte Position durch einen verminderten Bedarf bei einer anderen Position ausgeglichen werden kann. Dies zeigt sich bei der Abteilung 08 besonders deutlich. Dort sind "sonstige Verbrauchsgüter für die Körperpflege" für alle Kinder im Alter von 0 bis 5 Jahren als regelbedarfsrelevant berücksichtigt. Im Normalfall sind für ein fünfjähriges Kind keine Aufwendungen für Windeln mehr erforderlich, hingegen jedoch möglicherweise aus den Positionen 69 (Uhren) oder 73 (Toilettenpapier). Umgekehrt wird ein Kind im Alter des Klägers zu 3 keinen Bedarf für Uhren, elektrische Geräte zur Körperpflege, Haarpflege, Rasiermittel (laufende Nr 72) oder Toilettenpapier (laufende Nummer 73) haben.

ee) Auch die Aufspaltung der Grundsicherungsleistungen für Kinder in der Altersstufe des Klägers zu 3 in Regelbedarf und Bildungs- sowie Teilhabebedarfe nach § 28 SGB II in der Fassung des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG führt nicht zu einer Verletzung von Art 1 Abs 1 GG iVm Art 20 Abs 1 GG durch Unterschreitung des ihnen zu sichernden Existenzminimums.

(1) Alg II bzw Sozialgeld und Leistungen zur Bildung und Teilhabe dienen in ihrer Kombination der Sicherung des soziokulturellen Existenzminimums iS des Art 1 Abs 1 GG iVm Art 20 Abs 1 GG. Das BVerfG hat den grundsicherungsrelevanten Bedarf von Kindern und Jugendlichen aus einer Zusammenschau der für das Alg II/Sozialgeld bedeutsamen Bedarfe und denen zur Bildung und Teilhabe bestimmt (BVerfGE, aaO, RdNr 197). Die Bedarfe für Bildung und Teilhabe stellen also nicht lediglich über den grundsicherungsrechtlich relevanten Bedarf hinausgehende Leistungen an Kinder und Jugendliche dar, sondern sind gerade Teil des grundsicherungsrelevanten Bedarfs, den der Gesetzgeber zu decken hat (BVerfG, aaO, RdNr 192). Dem hat der Gesetzgeber durch die einfachgesetzliche Ausgestaltung der passiven Leistungen des SGB II durch § 19 Abs 1 und 2 SGB II in der Fassung des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG Rechnung getragen. Nunmehr können auch die in §§ 19, 28 SGB II in der Fassung des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG genannten Bedarfe die Leistungsberechtigung insgesamt auslösen(vgl § 7 Abs 2 S 3, § 9 Abs 2 S 3, § 13 Abs 1 Nr 4 SGB II; vgl Voelzke in Hauck/Noftz, SGB II, § 28 Rz 23, Stand XI/12).

(2) Auch wenn für den Kläger zu 3 keine Leistungen für Bildung und Teilhabe beantragt worden sind, sind diese gleichwohl bei der Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der Höhe der existenzsichernden Leistungen zu berücksichtigen. Der gesetzliche Leistungsanspruch muss zwar so ausgestaltet sein, dass er stets den gesamten existenznotwendigen Bedarf jedes individuellen Grundrechtsträgers deckt (BVerfGE, aaO, RdNr 137 unter Hinweis auf BVerfGE 87, 153, 172; BVerfGE 91, 93, 112; BVerfGE 99, 246, 261; BVerfGE 120, 125, 155 und 166). Der gesetzgeberische Gestaltungsspielraum umfasst jedoch die Beurteilung der tatsächlichen Verhältnisse ebenso wie die wertende Einschätzung des notwendigen Bedarfs (BVerfGE, aaO, RdNr 138). Insoweit kommt es, wenn der Gesetzgeber - wie im Teilhabe- und Bildungsbereich - Sach- oder Dienstleistungen zur Existenzsicherung anbietet, nicht darauf an, ob diese Leistungen tatsächlich in Anspruch genommen werden. Entscheidend ist vielmehr, dass sie zur Verfügung stehen. Dies ist bei Kindern bis zur Vollendung des 3. Lebensjahres durch die Zusammenschau von Regelbedarf und Leistungen für Bildung und Teilhabe der Fall. Soweit wie hier, die Gewährung von Grundsicherungsleistungen jedoch von der Antragstellung abhängig ist, obliegt es dem einzelnen Leistungsberechtigten, seinen Bedarf gegenüber dem Leistungsträger geltend zu machen.

(3) Im Gegensatz zur Auffassung des SG ist ein Kind im Alter des Klägers zu 3 auch nicht von den gesetzlich vorgesehenen Leistungen des § 28 SGB II ausgeschlossen. Sie sind Teil auch seiner Existenzsicherung. § 28 Abs 2 S 2 und § 28 Abs 6 S 1 Nr 2 SGB II in der Fassung des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG sehen vor, dass für Kinder, die eine Kindertageseinrichtung besuchen Ausflüge und Mittagsverpflegung förderfähig sind. Dabei handelt es sich nicht lediglich um Kindergärten. Vielmehr ist der Begriff im gleichen Sinn auszulegen wie § 22 Abs 1 S 1 SGB VIII und umfasst damit neben Kindergärten - unabhängig von ihrer Bezeichnung im einzelnen Fall - auch Krabbelgruppen, Kinderhorte, Kleinspielkreise, Kinderkrippen etc(vgl Voelzke in Hauck/Noftz, SGB II, § 28 RdNr 45 [Stand: 11/12]; Leopold in Schlegel/Voelzke/Radüge, JurisPK-SGB II, 3. Aufl 2012, § 28 RdNr 49; Thommes in Gagel, SGB II/III, § 28 SGB II RdNr 13 [Stand: 4/12]; vgl auch Fach in Oestreicher, SGB II/XII, § 28 SGB II RdNr 51 [Stand: 10/12]; aA O. Loose in Hohm, GK-SGB II, § 28 RdNr 29 [Stand: 12/11], der - trotz § 26 SGB VIII methodisch fragwürdig - auf das jeweilige Landesrecht zurückgreifen möchte). Jedenfalls gemeint sind Einrichtungen zur Betreuung von Kindern im Vorschulalter. Ebenso stehen die Leistungen nach § 28 Abs 7 SGB II in der Fassung des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG für den Kläger zu 3 zur Verfügung. Soweit diese auf Mitgliedsbeiträge in den Bereichen Sport, Spiel, Kultur und Geselligkeit, auf Unterricht in künstlerischen Fächern (zum Beispiel Musikunterricht) und vergleichbaren angeleiteten Tätigkeiten der kulturellen Bildung und der Teilnahme an Freizeiten beschränkt sind, folgt auch hieraus keine verfassungswidrige Unterversorgung des Klägers zu 3. Diese Leistungen dienen dem legitimen Ziel der Herstellung von Chancengleichheit zwischen leistungs- und nichtleistungsbeziehenden Kindern, insbesondere durch Integration in bestehende Vereins- und Gemeinschaftsstrukturen (BT-Drucks 17/3404 S 106). Dass der Gesetzgeber dort nicht alle denkbaren Bereiche gemeinschaftlicher Aktivität von Kindern aufgenommen hat, ist dem vom BVerfG (BVerfG, aaO, RdNr 133, 138) ausdrücklich gebilligten Gestaltungsspielraum geschuldet. Dieser Gedanke rechtfertigt es auch, zB Kinobesuche von der Förderfähigkeit zumindest bei Kindern im Alter des Klägers zu 3 auszunehmen. Im Übrigen ist die einfachgesetzliche Regelung des § 28 Abs 7 SGB II in der Fassung des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG, die durch ihre offenen Tatbestände viele Spielräume eröffnet, erforderlichenfalls in verfassungskonformer Weise auszulegen.

(4) Unschädlich ist insoweit auch, dass der Gesetzgeber die Bildungs- und Teilhabeleistungen als Sach- oder Dienstleistungen und nicht in einer Pauschale als Geldleistung erbringt. Nach der Rechtsprechung des BVerfG bleibt dem Gesetzgeber die Entscheidung überlassen, ob er das Existenzminimum durch Geld-, Sach- oder Dienstleistungen sichert. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass der Gesetzgeber etwa im Rahmen des § 28 Abs 7 SGB II in der Fassung des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG nicht bloß einen monatlichen Geldbetrag in Höhe von 10 Euro an leistungsberechtigte Kinder zur Verfügung stellt, sondern diesen mit bestimmten Verwendungszwecken verknüpft hat. Mit der Zurverfügungstellung des Geldbetrags allein könnte nicht sichergestellt werden, dass die Geldmittel auch dazu verwendet werden, eben den Teilhabeanteil - als kindgerechter Sicherstellung des soziokulturellen Existenzminimums - eines Kindes zu decken. Eine alleinige nachträgliche Kontrolle der zweckentsprechenden Verwendung geleisteter Geldzahlungen (vgl § 29 Abs 4 SGB II in der Fassung des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG) als theoretisch denkbares milderes Mittel reicht nicht aus, um das soziokulturelle Existenzminimum in dem Zeitraum sicherzustellen, für welchen die Leistungen gewährt werden. Vielmehr bedarf es einer gegenwärtigen Sicherstellung im fraglichen Zeitraum (Gegenwärtigkeitsprinzip).

(5) Nicht entscheidungserheblich ist ferner, dass das SG keine Feststellungen zu den tatsächlichen Verhältnissen in der Wohnortgemeinde bzw dem sozialen Umfeld des Klägers zu 3 im Hinblick auf das dortige Teilhabeangebot iS des § 28 Abs 7 SGB II in der Fassung des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG getroffen hat. Die Teilhabemöglichkeiten sind zwar abhängig von den örtlichen Verhältnissen. Sie sollen jedoch lediglich gewährleisten, dass den Betroffenen eine Teilhabe im Rahmen der bestehenden örtlichen Infrastruktur ermöglicht wird. Damit reicht es für die Existenzsicherung aus, wenn die Inanspruchnahme entsprechender Angebote durch die Teilhabeleistungen sichergestellt wird.

Die Träger der Leistungen für Bildung und Teilhabe (gemäß § 6 Abs 1 S 1 Nr 2 SGB II die kommunalen Träger) trifft nach der nicht zu beanstandenden gesetzgeberischen Konzeption insoweit auch kein Sicherstellungsauftrag. Vielmehr haben sie lediglich die finanziellen Hürden zu beseitigen, die einer Integration von Kindern und Jugendlichen in die Gesellschaft entgegenstehen bzw sie behindern können (vgl BT-Drucks 17/3404 S 107). Zwar wird verschiedentlich gegen eine gutscheinweise Gewährung von Teilhabeleistungen und eine dadurch eintretende Erfüllung des Leistungsanspruchs (vgl § 29 Abs 2 S 1, Abs 3 S 1 SGB II) eingewandt, insbesondere im "ländlichen Bereich" könne es so zu einer Unterdeckung des Teilhabebedarfs von Kindern und Jugendlichen kommen, falls dort keine entsprechenden Angebote bestünden (so zB Münder, SozSich, Sonderheft September 2011, 88 f). Es erscheint indes bei tatsächlicher Betrachtung kaum vorstellbar, dass es Gebiete in der Bundesrepublik Deutschland gibt, in denen es überhaupt keine Angebote für Kinder, insbesondere solcher der Altersstufe 1, gibt, die in Anspruch genommen werden könnten. Dies gilt auch für den hier zu beurteilenden Fall, der zudem den städtischen Bereich betrifft.

Das Fehlen eines Sicherstellungsauftrages iS der Bereitstellung eines, womöglich sogar eigenen Angebots der Kommunen ist auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums beinhaltet zwar eine Verpflichtung des Staates zum Schutz der menschlichen Würde dahingehend, dass er es zu unterlassen hat, ua durch öffentlich-rechtliche Vorschriften diese verfassungsrechtliche Garantie zu beeinträchtigen. Dem Gesetzgeber ist hierbei indes ein erheblicher Gestaltungsspielraum zuzugestehen (BVerfG, aaO, RdNr 133, 138; Höfling in Sachs, GG, 6. Aufl 2011, Art 1 RdNr 49; Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 12. Aufl 2012, Art 1 RdNr 14). Der Staat ist lediglich verpflichtet, die Mindestvoraussetzungen für ein menschenwürdiges Dasein, erforderlichenfalls auch durch Sozialleistungen zu sichern (vgl BVerfG vom 29.5.1990 - 1 BvL 20/84 - BVerfGE 82, 60, 85 = SozR 3-5870 § 10 Nr 1; Dreier in Dreier, GG, Band I, 2. Aufl 2004, Art 1 Abs 1 RdNr 158 mwN; Höfling in Sachs, GG, 6. Aufl 2011, Art 1 RdNr 31 f, 48; Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 12. Aufl 2012, Art 1 RdNr 22). Hieraus lässt sich, wie das BVerfG betont hat (BVerfG, aaO, RdNr 138), indes kein konkreter Leistungsanspruch zugunsten Einzelner ableiten.

(6) Auch rechnerisch wird die Herausnahme einzelner vormals regelbedarfsrelevanter Positionen durch das RBEG aus dem Regelbedarf durch die Bildungs- und Teilhabeleistungen in der Altersstufe des Klägers zu 3 ausgeglichen. Der Bedarf für den Bereich "Außerschulischer Unterricht, Hobbykurse" beträgt nach dem zuvor bereits näher erörterten Verteilungsschlüssel bis zu 3,58 Euro pro Kind in einem Paarhaushalt mit Kind. In dem Haushalt fallen jedoch insgesamt Bedarfe in Höhe von maximal 10,74 Euro für die Verbrauchsposition "Außerschulischer Unterricht, Hobbykurse" an. Für "Mitgliedsbeiträge an Organisationen ohne Erwerbszweck" sind es bis zu 2,60 Euro für den gesamten Haushalt, je nach Alter des Kindes (BT-Drucks 17/3404, S 106). Angesichts dessen ist es evident, dass aufgrund des Leistungsbetrags von 10 Euro nach § 28 Abs 7 SGB II in der Fassung des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG die Herausnahme der Bedarfspositionen einen Ausgleich findet(aA wohl Lenze, WSI-Mitteilungen 2011, 534, 537, die allerdings auch die Kürzungen wohl erst für die Altersstufe 2 annimmt; Rothkegel, ZfSH/SGB 2011, 69, 80 f, der eher die zutreffende Höhe der Leistungen nach § 28 Abs 7 SGB II bezweifelt).

Soweit gegen die nach § 28 Abs 7 SGB II vorgesehene Berücksichtigung eines Bedarfs an Leistungen zur Teilhabe in Höhe von 10 Euro im Monat vorgebracht wird, dieser Betrag sei "ins Blaue hinein" geschätzt und nicht folgerichtig iS der Rechtsprechung des BVerfG ermittelt, geht dieser Einwand hinsichtlich des Klägers zu 3 als Anspruchsberechtigtem ins Leere. Der vom Gesetzgeber gewählte Wert ist nicht zu beanstanden. Aus der Auswertung der EVS 2008 ergibt sich hinsichtlich der Ausgaben des privaten Konsums von Ehepaaren und sonstigen Paarhaushalten mit einem Kind im Alter von unter sechs Jahren, dass die anteiligen für Kinder in diesem Alter vorgesehenen Bedarfe deutlich unterhalb der gesetzlich vorgesehenen 10 Euro monatlich liegen. Für Freizeit- und Kulturdienstleistungen weist die EVS 2008 für Kinder im Alter unter sechs Jahren insgesamt einen Wert von 5,56 Euro monatlich aus (BT-Drucks 17/3404 S 146, Code 159 094). Davon wurden 1,08 Euro für "Außerschulischen Unterricht und Hobbykurse" (BT-Drucks 17/3404 S 146 Code 160 0941 020), die für den Teilhabebedarf iS des § 28 Abs 7 SGB II relevant sind, aus dem Regelbedarf gestrichen. Letztlich wird auch von Kritikern zugestanden, dass der vom Gesetzgeber veranschlagte Betrag in Höhe von 10 Euro pro Monat nicht evident unzureichend ist, um den Bedarf zu decken (vgl Münder in SozSich, Sonderheft September 2011, 87).

Gegen die Berücksichtigung der Auswertung solcher Angaben im Rahmen des § 28 Abs 7 SGB II in der Fassung des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG kann nicht eine mangelnde Datentransparenz eingewendet werden. Der für Kinder im Alter von 0 bis 5 Jahren ermittelte Wert ist offen ausgewiesen (BT-Drucks 17/3404 S 146). Auf die Frage nach der Behandlung von Positionen, die in der EVS 2008 aufgrund der geringen Anzahl auswertbarer Angaben (weniger als 25 Haushalte) durch " / " gekennzeichnet wurden (hierzu zB Mogwitz, ZfSH/SGB 2011, 323, 332 f), kommt es im hier zu beurteilenden Fall nicht an.

(7) Die vielfach kritisierten "Kürzungen" des Regelbedarfs von Kindern wegen der Leistungen für den persönlichen Schulbedarf nach § 28 Abs 3 SGB II in der Fassung des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG trifft den Kläger zu 3 nicht. Die Position "sonstige Verbrauchsgüter" (ua Schreibwaren und Zeichenmaterial) in der Abteilung 09 ist für Kinder bis zu 5 Jahren zu 100 % regelbedarfsrelevant. Erst für Kinder ab 6 bis 17 Jahren werden diese Güter aus der Bemessung des Regelbedarfs herausgenommen, weil für diese Leistungen gesondert über das Schulbasispaket gewährt werden (BT-Drucks 17/3404, S 72). Der Einwand, der Schulausstattungsbedarf gemäß § 28 Abs 3 SGB II sei lediglich freihändig geschätzt und empirisch nicht nachgewiesen oder nachvollziehbar, geht bei Betrachtung der Person des Klägers zu 3 daher ebenfalls ins Leere, denn er ist insoweit nicht anspruchsberechtigt. Dies sind nur Schülerinnen und Schüler.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Auf die Revision des Klägers werden die Urteile des LSG Nordrhein-Westfalen vom 21. Mai 2015 - L 6 AS 532/14 - und des Sozialgerichts Duisburg vom 11. Februar 2014 (S 45 AS 177/13) sowie der Bescheid des Beklagten vom 19. November 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 4. Januar 2013 aufgehoben.

Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

Der Beklagte hat dem Kläger die Hälfte der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Verfahrens zu erstatten.

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der Beklagte Aufwandsentschädigungen aus einer ehrenamtlichen Tätigkeit als Betreuer bedarfsmindernd berücksichtigen darf.

Der Kläger wendet sich zum einen gegen die Aufhebung der Bewilligung und die Pflicht zur Erstattung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach den Vorschriften des SGB II für die Monate Juni, August und Oktober 2012 (Ausgangsverfahren S 45 AS 177/13, L 6 AS 532/14). Zum anderen wendet er sich gegen Bewilligungsbescheide, die das Jahr 2013 betreffen und seine Einnahmen als Betreuer berücksichtigen; insoweit beansprucht er höhere Leistungen nach dem SGB II für die Monate Juni, August und Oktober 2013 (Ausgangsverfahren S 45 AS 2524/13, L 6 AS 533/14).

Der 1961 geborene Kläger steht langfristig im Leistungsbezug des Beklagten. Der Beklagte bewilligte ihm Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts auch für die Zeit vom 1.6. bis 30.11.2012 in Höhe von monatlich 692,45 Euro (Bescheid vom 30.4.2012, Änderungsbescheid vom 9.5.2012). Am 6.6.2012, 13.8.2012 und 2.10.2012 flossen dem Kläger jeweils 323 Euro zu, bei denen es sich um Aufwandsentschädigungen gemäß § 1835a BGB handelte, die ihm als ehrenamtlichem Betreuer jährlich zustehen. Der Kläger informierte den Beklagten über die Zahlungen und wies darauf hin, dass bei jährlicher Auszahlung der Freibetrag von 175 Euro monatlich - das seien 2100 Euro jährlich - nicht ausgeschöpft werde.

Mit Schreiben vom 31.10.2012 hörte der Beklagte den Kläger zur beabsichtigten Teilaufhebung der Bewilligung von Leistungen an. Die Aufwandsentschädigung aus der ehrenamtlichen Tätigkeit sei als Einkommen zu berücksichtigen. Mit Bescheid vom 19.11.2012 hob der Beklagte die Leistungsbewilligung für die Zeit vom 1.6. bis 31.10.2012 zunächst ganz auf und forderte 444 Euro vom Kläger zurück. Dem Widerspruch des Klägers gab der Beklagte teilweise statt und hob mit Widerspruchsbescheid vom 4.1.2013 unter Abänderung des Bescheids vom 19.11.2012 nur noch die Bewilligungen für Juni, August und Oktober 2012 teilweise in Höhe von monatlich je 103,40 Euro auf; der Erstattungsbetrag wurde auf 310,20 Euro reduziert. Im Übrigen wies der Beklagte den Widerspruch zurück.

Aufgrund des Weiterbewilligungsantrags vom 3.5.2013 bewilligte der Beklagte dem Kläger für die Zeit vom 1.6 bis 30.11.2013 Leistungen in Höhe von 745,79 Euro monatlich, für die Monate Juni, August und Oktober 2013 aber nur in Höhe von 597,79 Euro, weil die Aufwandsentschädigung von 323 Euro abzüglich eines Freibetrags von 175 Euro zu berücksichtigen sei. Der Kläger erhob Widerspruch, auf den der Beklagte den seit 1.1.2013 geltenden erhöhten Freibetrag von 200 Euro berücksichtigte und die Leistung entsprechend erhöhte (Änderungsbescheid vom 14.6.2013). Im Übrigen wies er den Widerspruch zurück (Widerspruchsbescheid vom 8.7.2013).

Der Kläger hat in beiden Fällen Klagen vor dem SG Duisburg erhoben (S 45 AS 177/13 wegen Aufhebung und Erstattung sowie S 45 AS 2524/13 wegen höherer Leistungen für Juni, August und Oktober 2013). Er hat geltend gemacht, bei der Aufwandsentschädigung handle es sich um eine Pauschale, um die ehrenamtlich tätigen Betreuer nicht mit dem Sammeln von Belegen und Führen eines Auslagenbuchs zu belasten. Die mit der Aufwandsentschädigung abgegoltenen Auslagen seien von ihm aus eigenen Mitteln vorgestreckt worden. Im Zeitalter von Flatrates sei es schwierig, die Auslagen im Einzelnen zu belegen. Soweit der Beklagte bereit sei, einen höheren Freibetrag zu berücksichtigen, wenn über den Freibetrag hinausgehende Ausgaben belegt würden, konterkariere dies die mit der Pauschale verbundene gesetzgeberische Intention, das Ehrenamt zu stärken und die Ehrenamtlichen zu privilegieren.

Das SG hat die Klagen mit zwei getrennten Urteilen vom 11.2.2014 abgewiesen. Die Anfechtungsklage sowie die Anfechtungs- und Leistungsklage seien unbegründet, weil die angefochtenen Bescheide rechtmäßig seien. Der Beklagte habe die Bewilligung von SGB II-Leistungen zu Recht unter Berücksichtigung des Einkommens aus der pauschalen Aufwandsentschädigung teilweise aufgehoben. Von dem Einkommen sei jeweils ein Freibetrag von 175 bzw 200 Euro abzusetzen. Soweit der Beklagte einen höheren Freibetrag berücksichtigt habe, sei der Kläger nicht beschwert. Das SG hat jeweils die Berufung zugelassen.

Gegen die Urteile des SG hat der Kläger Berufungen zum LSG eingelegt und ergänzend vorgetragen, zwar sei das Einkommen entsprechend dem Zufluss zu berücksichtigen, dies gelte aber nicht für die Freibeträge. Die Freibeträge entstünden in dem Monat, in dem eine Erwerbsarbeit oder ehrenamtliche Arbeit auch tatsächlich geleistet werde und der Anspruch auf das Einkommen entstehe. Daher müssten die monatlichen Freibeträge zu einem Jahresfreibetrag kumuliert werden. Das LSG Nordrhein-Westfalen hat mit Urteilen vom 21.5.2015 die Berufungen zurückgewiesen. Der Aufwendungsersatz für Betreuer (§ 1835a BGB) sei zivilrechtlich ausgestaltet und gehöre nicht zu den nach § 11a Abs 3 Satz 1 SGB II privilegierten Einnahmen. Dies entspreche auch der Vorstellung des Gesetzgebers, denn die Verweisung in § 11b Abs 2 Satz 3 SGB II auf § 3 Nr 26b EStG beziehe sich auf die Aufwandsentschädigung nach § 1835a BGB. Die Regelung ginge bei einem anderen Verständnis ins Leere. Auch sei nur die monatliche Berücksichtigung des Freibetrags möglich.

Der Kläger rügt mit der Revision, die Urteile des LSG verletzten § 11a Abs 3, § 11b Abs 2 Satz 3 SGB II und § 1835a BGB. Die Anrechnung der Aufwandsentschädigung führe dazu, dass sein Existenzminimum in verfassungswidriger Weise unterschritten sei. Der Gesetzgeber habe den Aufwendungsersatzanspruch des Betreuers pauschaliert. Er gelte mit diesem den tatsächlichen Aufwand ab, von dem gesetzlich unterstellt werde, dass er anfalle. Dagegen enthalte der Betrag keinen "Lohn" für die ehrenamtlich ausgeübte Tätigkeit. Auch handle es sich bei der Zahlung nach § 1835a BGB um eine zweckbestimmte Einnahme iS des § 11a Abs 3 SGB II. Das BGB messe der Zahlung den Charakter des Aufwendungsersatzes bei, was deren Zweck bestimme. Selbst wenn die Zahlung anzurechnen wäre, müsse berücksichtigt werden, dass diese als jährliche Einmalzahlung erfolge, während das SGB II nur monatliche Freibeträge kenne (§ 11b Abs 2 Satz 3 SGB II). Insoweit sei es geboten, entweder einen Jahresfreibetrag zu ermitteln oder die Einnahme auf sechs Monate zu verteilen. All dies führe dazu, dass die Zahlung nach § 1835a BGB nicht als Einkommen des Klägers zu berücksichtigen sei.

Der Kläger beantragt,
1. die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 21.5.2015 - L 6 AS 532/14 - sowie des Sozialgerichts Duisburg vom 11.2.2014 - S 45 AS 177/13 - und den Bescheid des Beklagten vom 19.11.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 4.1.2013 aufzuheben,

2. die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 21.5.2015 - L 6 AS 533/14 - und des Sozialgerichts Duisburg vom 11.2.2014 - S 45 AS 2524/13 - sowie die Bescheide des Beklagten vom 3.5.2013, 14.6.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 8.7.2013 aufzuheben und dem Kläger für die Monate Juni, August und Oktober 2013 Leistungen nach dem SGB II ohne Anrechnung der Beträge aus der Aufwandsentschädigung zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Die zulässige Revision des Klägers ist teilweise begründet. Die mit dem Antrag zu 1. angefochtenen Entscheidungen der Vorinstanzen und des Beklagten sind aufzuheben. Bezüglich des Antrags zu 2. ist die Revision unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 170 Abs 1 Satz 1 SGG).

1. Gegenstand des Revisionsantrags zu 1. ist das Urteil des LSG, mit dem es die Berufung gegen das klageabweisende Urteil des SG zurückgewiesen hat. Diese Entscheidungen sind aufzuheben, denn der vom Kläger mit der Anfechtungsklage angegriffene Bescheid des Beklagten vom 19.11.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 4.1.2013 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten.

Die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts beurteilt sich nach § 40 Abs 2 Nr 3 SGB II(in der Fassung der Bekanntmachung vom 13.5.2011, BGBl I 850, die rückwirkend zum 1.4.2011 in Kraft getreten ist; SGB II aF). Danach sind die Vorschriften des Dritten Buches über die Aufhebung von Verwaltungsakten (§ 330 Abs 2, 3 Satz 1 und 4 SGB III) für das Verfahren nach dem SGB II entsprechend anwendbar. Gemäß § 330 Abs 3 Satz 1 SGB III ist ein Verwaltungsakt mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben, wenn die in § 48 Abs 1 Satz 2 SGB X genannten Voraussetzungen für die Aufhebung eines Verwaltungsakts mit Dauerwirkung vorliegen. Nach § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB X ist der Verwaltungsakt mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben, wenn nach Antragstellung oder Erlass eines Verwaltungsakts Einkommen oder Vermögen erzielt worden ist, das zur Minderung des Anspruchs geführt haben würde. Die verfügte Erstattungsforderung ist am Maßstab des § 40 Abs 1 Satz 1 SGB II aF iVm § 50 Abs 1 Satz 1 SGB X zu prüfen. Danach sind, soweit ein Verwaltungsakt aufgehoben worden ist, bereits erbrachte Leistungen zu erstatten.

Die Voraussetzungen für die teilweise Aufhebung der Leistungsbewilligung und die Pflicht zur Erstattung von Leistungen sind vorliegend nicht erfüllt. Der Senat kann in diesem Zusammenhang dahinstehen lassen, ob in den Verhältnissen, die der Bewilligung von Leistungen nach dem SGB II durch die Bescheide vom 30.4.2012 und 9.5.2012 zu Grunde gelegen haben, durch die Erzielung von Einkommen aus der Tätigkeit als Betreuer eine wesentliche Änderung eingetreten ist, als dem Kläger am 6.6.2012, 13.8.2012 und 2.10.2012 jeweils 323 Euro zugeflossen sind.

Denn die vom Beklagten verfügte Aufhebung der Bewilligung für die Monate Juni, August und Oktober 2012 ist schon deshalb rechtswidrig, weil eine (unterstellte) wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen iS des § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB X nicht in diesen Monaten, sondern in den Folgemonaten eingetreten wäre.

Die Frage, in welchem Zeitraum zufließendes Einkommen zu berücksichtigen ist und daher eine wesentliche Änderung der Verhältnisse bewirkt, richtet sich nach dem materiellen Recht des jeweiligen Buches des SGB (Coseriu/Jakob in Mutschler/Schmidt-De Caluwe, SGB III, 6. Aufl 2017, § 330 RdNr 286 mwN). Gemäß § 11 Abs 2 Satz 3, Abs 3 Satz 1 SGB II sind laufende Einnahmen, die - wie hier - in größeren als monatlichen Zeitabständen zufließen, in dem Monat zu berücksichtigen, in dem sie zufließen. Sind aber für den Monat des Zuflusses schon Leistungen ohne Berücksichtigung der einmaligen Einnahme erbracht worden, werden sie (erst) im Folgemonat berücksichtigt (§ 11 Abs 3 Satz 3 SGB II).

So ist es hier. Beim Zufluss der jeweils 323 Euro in den Monaten Juni, August und Oktober 2012 waren die Leistungen für diese Monate vom Beklagten schon erbracht worden, ohne dass die Einmalzahlung berücksichtigt worden wäre. Nach § 11 Abs 3 Satz 3 SGB II, der auch auf den Fall der nachträglichen Aufhebung einer Bewilligung die für den Zeitpunkt der wesentlichen Änderung maßgebliche (materielle) Regelung ist, hätte der Beklagte die Bewilligung für den Leistungszeitraum entweder unabhängig von bestimmten Monaten, dh bezogen auf den Bewilligungszeitraum (Juni bis November 2012) oder - falls eine termingenaue Aufhebung erfolgen sollte - für die Monate Juli, September und November 2012 verfügen müssen. Dies ist aber nicht geschehen. Der Beklagte hat vielmehr für die Monate Juni, August und Oktober 2012 und damit für nicht von einer wesentlichen Änderung betroffene Zeiträume eine Teilaufhebung der Bewilligung und Pflicht zur Erstattung von Leistungen geregelt. Dazu ist er nach Maßgabe des § 48 Abs 1 Satz 2 SGB X iVm § 11 Abs 3 Satz 3 SGB II nicht ermächtigt gewesen.

2. Gegenstand des Revisionsantrags zu 2. ist das Urteil des LSG, soweit es die Berufung gegen das klageabweisende Urteil des SG zurückgewiesen hat. Die Entscheidungen verletzen nicht das Bundesrecht (§ 162 SGG), denn die Anfechtungs- und Leistungsklage des Klägers, der sich gegen die Bescheide des Beklagten vom 3.5.2013 und 14.6.2013 (berücksichtigt den erhöhten Freibetrag) in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 8.7.2013 richtet, und für die Monate Juni, August und Oktober 2013 höhere Leistungen nach den SGB II erstrebt, ist unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf höhere Leistungen nach dem SGB II ohne (Teil-)Anrechnung der ihm nach § 1908i Abs 1 Satz 1 iVm § 1835a BGB zugeflossenen Einnahmen.

Zwar sind in der Person des Klägers die Voraussetzungen des Leistungsanspruchs nach dem SGB II (§ 7 SGB II)hinsichtlich des Alters, der Erwerbsfähigkeit und des gewöhnlichen Aufenthalts in Deutschland auch im Jahr 2013 erfüllt. Ebenso hat kein Ausschlusstatbestand vorgelegen, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG ergibt.

Der Kläger hatte im Jahr 2013 einen monatlichen Bedarf von 745,79 Euro, der sich aus dem Regelbedarf von 382 Euro, einem Mehrbedarf für anteilige Warmwasserversorgung von 8,79 Euro sowie dem Bedarf an Kosten für Unterkunft und Heizung von 355 Euro monatlich zusammensetzte.

Dieser Bedarf mindert sich in den fraglichen Monaten um das berücksichtigungsfähige Einkommen aus der ehrenamtlichen Tätigkeit als Betreuer. Als Einkommen zu berücksichtigen sind Einnahmen in Geld abzüglich der nach § 11b SGB II abzusetzenden Beträge mit Ausnahme der in § 11a SGB II genannten Einnahmen(§ 11 Abs 1 Satz 1 SGB II). Gemäß § 11 Abs 2 Satz 3, Abs 3 SGB II sind laufende Einnahmen, die in größeren als monatlichen Zeitabständen zufließen, in dem Monat zu berücksichtigen, in dem sie zufließen; im Fall der Bewilligung von Leistungen für künftige Zeiträume findet § 11 Abs 3 Satz 3 SGB II dagegen keine Anwendung.

Der Kläger hatte in den Monaten Juni, August und Oktober 2013 für drei Betreuungen jeweils Anspruch auf eine Zahlung nach § 1908i Abs 1 Satz 1 iVm § 1835a BGB. Auf dieser Grundlage stand ihm im Juni 2013 noch ein Betrag von 323 Euro, im August und Oktober 2013 aufgrund einer Gesetzesänderung (§ 1835a Abs 1 Satz 1 BGB iVm § 22 JVEG in der Fassung des Art 7 Nr 18 des 2. KostRModG vom 23.7.2013, BGBl I 2586, in Kraft ab 1.8.2013) aber ein Betrag von 399 Euro zu, der ihm im Oktober 2013 auch zugeflossen ist. Allerdings hat der Beklagte bei der Berechnung für August und Oktober 2013 nur Einnahmen von jeweils 323 Euro berücksichtigt, sodass der Kläger insoweit nicht beschwert ist.

Die Aufwandsentschädigungen sind zu berücksichtigende Einnahmen in Geld (§ 11 Abs 1 Satz 1 SGB II). § 11a Abs 3 Satz 1 SGB II regelt hierzu keine Ausnahme. Eine solche wäre nur gegeben, wenn es sich um Einnahmen des Klägers handelte, die aufgrund von öffentlich-rechtlichen Regelungen zu ausdrücklich genannten Zwecken erbracht werden. Der Aufwendungsersatzanspruch des Betreuers wird aufgrund von zivilrechtlichen Regelungen (§ 1908i Abs 1 Satz 1 iVm § 1835a BGB)erbracht. Die nicht nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften erbrachte Leistung wird durch § 11a Abs 3 Satz 1 SGB II nicht privilegiert.

Der Senat kann offenlassen, ob dies anders zu beurteilen ist, wenn die Kosten der Betreuung aus der Staatskasse getragen werden, weil die betreute Person ihrerseits die Kosten der Betreuung nicht tragen kann. Denn bei den dem Kläger zugeflossenen Zahlungen handelt es sich auch nicht um zweckbestimmte Einnahmen iS des § 11a Abs 3 Satz 1 SGB II. Nach der Rechtsprechung des BSG wäre für eine Privilegierung nach dieser Vorschrift erforderlich, dass es sich um eine in ihrer Verwendung (nicht dem Grund der Entstehung) zweckbestimmte Einnahme handelt (BSG vom 26.7.2016 - B 4 AS 54/15 R - SozR 4-4225 § 1 Nr 3 RdNr 23; BSG vom 28.10.2014 - B 14 AS 36/13 R - BSGE 117, 179 = SozR 4-4200 § 37 Nr 7, RdNr 34; BSG vom 17.10.2013 - B 14 AS 58/12 R - BSGE 114, 249 = SozR 4-4200 § 11 Nr 65, RdNr 28; so schon BVerwG vom 18.2.1999 - 5 C 14/98 - juris RdNr 10; final "zu etwas" zweckbestimmt so: Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB II, § 11a RdNr 126b, Stand VII/17).

Ein entsprechender Verwendungszweck der Zahlung ist weder dem Wortlaut der §§ 1908i Abs 1 Satz 1, 1835a Abs 1 BGB noch dem Sinn und Zweck der Leistung zu entnehmen. Denn dem Betreuer ist für die erhaltene Zahlung kein Verwendungszweck vorgegeben.

Dieses Ergebnis wird auch durch die systematische Auslegung des SGB II gestützt. Die Verweisung in § 11b Abs 2 Satz 3 SGB II nimmt - wie das LSG zutreffend aufgezeigt hat - ausdrücklich auf § 3 Nr 26b EStG iVm § 1835a BGB Bezug; sie betrifft allein die Aufwandsentschädigung der Betreuer. Sie regelt die Höhe des Betrags, der vor einer Einkommensanrechnung von der Aufwandsentschädigung abzusetzen ist. Die Regelung ginge ins Leere, wenn die Einnahme nach § 11a Abs 3 Satz 1 SGB II von vornherein nicht als Einkommen zu berücksichtigen wäre.

Der Senat schließt sich damit im Ergebnis der Entscheidung des 14. Senats des BSG an (Urteil vom 26.5.2011 - B 14 AS 93/10 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 41), nach der Aufwandsentschädigungen von ehrenamtlich tätigen Bürgermeistern und Stadträten als Einkommen zu berücksichtigen sind. Diese bezwecken sowohl den Ersatz von notwendigen Aufwendungen bzw Auslagen als auch von Verdienstausfall. Der 14. Senat ist ebenfalls davon ausgegangen, dass es sich bei dieser Art der Entschädigung nicht um eine (teilweise) zweckbestimmte Einnahme handelt (BSG aaO, RdNr 19). Insoweit ist in der Rechtsprechung des BSG bereits geklärt, dass Zahlungen mit Aufwendungsersatzcharakter keine zweckbestimmten Einnahmen sind.

Von den zugeflossenen steuerprivilegierten Einnahmen (§ 3 Nr 26b EStG iVm § 1835a BGB) ist gemäß § 11b Abs 2 Satz 3 SGB II in der ab 1.1.2013 geltenden Fassung des Ehrenamtsstärkungsgesetzes vom 21.3.2013 (BGBl I 556), ein Betrag von 200 Euro monatlich abzusetzen. Der Beklagte hat den erhöhten Freibetrag zu Gunsten des Klägers berücksichtigt (Änderungsbescheid vom 14.6.2013) und in den Monaten Juni, August und Oktober 2013 jeweils 123 Euro als Einkommen angerechnet. Dass der Beklagte für August und Oktober 2013 zu hohe Leistungen bewilligt hat, weil jeweils 199 Euro anstatt 123 Euro bedarfsmindernd zu berücksichtigen gewesen wären, beschwert den Kläger nicht.

Der Absetzbetrag ist - entgegen der Ansicht der Revision - im Monat des Zuflusses mit dem Betrag von 200 Euro zu berücksichtigen. Die Monatsbeträge sind nicht zu einem Jahresbetrag von 2400 Euro (12 x 200 Euro) zu kumulieren und die jeweiligen Zahlungen hiervon abzusetzen. Zwar schreibt § 1835a Abs 2 BGB zwingend die jährliche Auszahlung vor, für Absetzbeträge nach § 11b SGB II gilt aber - wie im Übrigen allgemein im Bereich des SGB II - das Monatsprinzip. Dieses Prinzip hat das BSG in seiner Rechtsprechung mehrfach betont und herausgestellt (vgl zB BSG vom 9.4.2014 - B 14 AS 23/13 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 75 RdNr 27 mwN). Nach der Systematik des SGB II sind die Bedarfe eines Monats den Bedarfsdeckungsmöglichkeiten dieses Monats gegenüberzustellen; eine Unterdeckung begründet den Leistungsanspruch für diesen Monat. Eine Abweichung von diesem Prinzip hat der Gesetzgeber trotz der Änderungen, die er durch das Ehrenamtsstärkungsgesetz (vom 21.3.2013, BGBl I 556) zeitgleich in § 3 Nr 26b EStG und in § 11b Abs 2 Satz 3 SGB II vorgenommen hat, nicht geregelt(vgl auch BT-Drucks 17/4719 S 2). Zwar ist das BSG bezogen auf den Grundfreibetrag (§ 11b Abs 2 Satz 2 SGB II) einmal ausnahmsweise vom Monatsprinzip abgerückt (BSG vom 17.7.2014 - B 14 AS 25/13 R - BSGE 116, 194 = SozR 4-4200 § 11 Nr 67). In dem konkreten Fall hätte eine zufällige Zahlungsverschiebung von Arbeitsentgelt dazu geführt, dass eine Absetzung vom Entgelt, das in zwei Kalendermonaten erarbeitet worden war, nur einmal hätte erfolgen können. In dieser Situation hat das BSG die Absetzung des doppelten Grundfreibetrags zugelassen (BSG aaO, RdNr 15). Hieraus vermag der Senat für vorliegenden Fall, der nicht durch eine zufällige Verschiebung von Zahlungen gekennzeichnet ist, nicht abzuleiten, dass an die Stelle des monatlichen Absetzbetrags ein Jahresabsetzbetrag treten müsste.

Nur der Gesetzgeber wäre berufen, eine rechts- oder sozialpolitisch "gerechtere" Regelung zu schaffen, indem er an der Schnittstelle von Betreuungs- und Steuerrecht entweder das dortige Jahresprinzip (partiell) aufhebt oder im Bereich des SGB II eine (partielle) Abweichung vom Monatsprinzip regelt.

Zwar könnte der Kläger grundsätzlich einen weiteren Absetzbetrag nach § 11b Abs 1 Satz 1 Nr 5 SGB II geltend machen, wenn mit der Erzielung des Einkommens notwendige Ausgaben verbunden sind, die er im Einzelnen belegen kann. Trotz Hinweises des Beklagten hat der Kläger solche Ausgaben gerade nicht geltend machen wollen, weil er meinte, dies stehe dem Zweck des § 1835a BGB entgegen, der ihn von solchen Nachweisobliegenheiten freistelle.

Der (weitere) Absetzbetrag für erwerbstätige Leistungsberechtigte nach § 11b Abs 1 Satz 1 Nr 6 und Abs 3 SGB II kommt dagegen nicht in Betracht, weil der Kläger keine Erwerbstätigkeit im Sinne dieser Vorschrift verrichtet hat. Es handelt sich bei seiner Tätigkeit gerade nicht um eine Erwerbstätigkeit (zum Begriff Erwerbseinkommen iS des § 11b Abs 3 SGB II Schmidt in Eicher/Luik, SGB II, 4. Aufl 2017, § 11b RdNr 39), denn er hat sie nicht als Berufsbetreuer (vgl dazu § 1836 Abs 1 BGB)sondern als ehrenamtlicher Betreuer (§§ 1835, 1835a BGB; zum Ehrenamt vgl BT-Drucks 17/4719 S 2) ausgeübt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 SGG.

Die Revisionen der Kläger gegen das Urteil des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 4. Dezember 2014 werden zurückgewiesen.

Kosten sind nicht zu erstatten.

Im Streit ist - nach einem Teilvergleich der Beteiligten im Termin vor dem Senat - die Höhe der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Kläger im Juli 2011, insbesondere die Berücksichtigung von Mindestelterngeld als Einkommen.

Die miteinander verheirateten Kläger zu 1 und 2 sind die Eltern der minderjährigen Kläger zu 3 bis 6 und bezogen seit 2005 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Für ihre Mietwohnung wendeten sie insgesamt 503 Euro monatlich auf. Der Kläger zu 1 erzielte Einkommen aus einer nichtselbstständigen Erwerbstätigkeit in monatlich wechselnder Höhe. Die Klägerin zu 2 bezog nach der Geburt der Klägerin zu 6 am 30.12.2010 Elterngeld in Höhe von 150 Euro monatlich (Bescheid der Stadt Halle vom 20.1.2011: Mindestbetrag in Höhe von 300 Euro nach § 2 Abs 5 BEEG und verlängerte Auszahlung nach § 6 Satz 2 BEEG). Für die Kläger zu 3 und 4 wurde Kindergeld in Höhe von 184 Euro monatlich gezahlt, für den Kläger zu 5 in Höhe von 190 Euro und für die Klägerin zu 6 in Höhe von 215 Euro.

Auf ihren Fortzahlungsantrag bewilligte das beklagte Jobcenter den Klägern zu 1 bis 5 für den Zeitraum vom 1.2. bis 31.7.2011 vorläufig Leistungen in Höhe von 463,42 Euro monatlich (Bescheid vom 29.12.2010) und änderte nach der Geburt der Klägerin zu 6 diese Bewilligung dahin ab, dass für den Zeitraum vom 1.2. bis 31.7.2011 vorläufig Leistungen in Höhe von 563,42 Euro monatlich bewilligt wurden (Bescheid vom 17.1.2011). Nach Mitteilung des Elterngeldbezugs änderte der Beklagte die vorläufige Bewilligung erneut ab und bewilligte für den Zeitraum vom 1.3. bis 31.7.2011 Leistungen in Höhe von 443,42 Euro monatlich (563,42 Euro abzüglich 120 Euro [150 Euro Elterngeld abzüglich 30 Euro Versicherungspauschale]), weil das der Bedarfsgemeinschaft zufließende Elterngeld aufgrund einer Rechtsänderung ab 1.1.2011 als Einkommen anzurechnen sei (Bescheid vom 27.1.2011). Die hiergegen mit der Begründung erhobenen Widersprüche, die Anrechnung des Elterngeldes aufgrund der Neuregelung sei verfassungswidrig, wies der Beklagte zurück (Widerspruchsbescheid vom 8.3.2011). Während des Klage- und Berufungsverfahrens änderte der Beklagte die vorläufige Bewilligungsentscheidung für den streitigen Juli 2011 mehrfach ab und entschied abschließend über den Leistungsanspruch für diesen Monat (letzter Bescheid vom 2.7.2014).

Das SG wies die Klagen der Kläger zu 1 und 2 ab (Urteil vom 22.10.2013): Nicht Gegenstand der Klagen seien die Leistungen ihrer Kinder, weil nur die beiden Kläger Klagen erhoben hätten. Ansprüche auf höhere Leistungen hätten diese nicht, weil insbesondere die gesetzliche Neuregelung zur Anrechnung des Elterngeldes verfassungsmäßig sei. Mit ihren vom SG zugelassenen Berufungen machten die Kläger zum einen geltend, dass die Klagen und Berufungen für sämtliche Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft erhoben worden seien, und zum anderen die Verfassungswidrigkeit der Neuregelung. Das LSG hat das Urteil des SG abgeändert, soweit der Beklagte den geltend gemachten Anspruch wegen anderer Punkte als der hier streitigen Anrechnung des Mindestelterngeldes anerkannt hat, und im Übrigen die Berufungen aller Kläger zurückgewiesen (Urteil vom 4.12.2014): Die zulässig von allen Klägern als Mitgliedern der Bedarfsgemeinschaft erhobenen Klagen seien unbegründet, denn die Kläger hätten keinen Anspruch gegen den Beklagten auf höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Das Elterngeld sei aufgrund der Neuregelung des § 10 Abs 5 Satz 1 BEEG in der ab 1.1.2011 geltenden Fassung als Einkommen zu berücksichtigen gewesen. Gegen diese Regelung bestünden keine durchgreifenden Zweifel an ihrer Verfassungsmäßigkeit.

Mit den vom Senat zugelassenen Revisionen rügen die Kläger durch die Berücksichtigung des Elterngeldes in Höhe des Mindestbetrages von hier 150 Euro als Einkommen bei den Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II aufgrund von § 10 Abs 5 Satz 1 BEEG iVm §§ 11 ff SGB II die Verletzung ihrer Rechte aus Art 3 Abs 1 GG iVm Art 6 Abs 1 GG und dem Sozialstaatsprinzip nach Art 20 Abs 1 GG.

Die Kläger beantragen,
die Urteile des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 4. Dezember 2014 und des Sozialgerichts Halle vom 22. Oktober 2013 zu ändern und den Beklagten unter Abänderung des Bescheids vom 2. Juli 2014 zu verurteilen, ihnen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für den Juli 2011 ohne die Anrechnung von Elterngeld zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,
die Revisionen zurückzuweisen.

Er verteidigt die Verfassungsmäßigkeit der von ihm angewandten Regelung.

Die zulässigen Revisionen sind unbegründet (§ 170 Abs 1 Satz 1 SGG). Die Kläger haben keinen Anspruch auf höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Der gesetzlich vorgegebenen Berücksichtigung des der Klägerin zu 2 gezahlten Elterngeldes als Einkommen steht Verfassungsrecht nicht entgegen.

1. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens sind das Urteil des LSG, das das Urteil des SG nur insoweit abgeändert hat, als der Beklagte ein Anerkenntnis abgegeben hatte, im Übrigen aber die vom SG zugelassenen Berufungen zurückgewiesen hat, und das klageabweisende Urteil des SG. Mit ihren kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklagen (§ 54 Abs 1 Satz 1, Abs 4 SGG) begehren die Kläger höhere als die ihnen zuletzt bewilligten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II, insbesondere die Zahlung von Leistungen ohne Berücksichtigung von Mindestelterngeld als Einkommen. Streitiger Zeitraum ist nach dem Teilvergleich der Beteiligten vor dem Senat nur noch der Juli 2011.

Gegenstand des Verfahrens ist insoweit allein der im Berufungsverfahren ergangene Bescheid vom 2.7.2014, durch den der Beklagte trotz seiner Bezeichnung als Änderungsbescheid die abschließende Entscheidung durch Bescheid vom 8.8.2011 durch eine vollständig neue abschließende Entscheidung ersetzt und allen Klägern höhere als ihnen durch diesen Bescheid für Juli 2011 bewilligte Leistungen bewilligt hat (zu den Anforderungen an die Auslegung eines Änderungsbescheids als eine "abschließende Entscheidung" iS des § 328 Abs 3 SGB III vgl BSG Urteil vom 29.4.2015 - B 14 AS 31/14 R - SozR 4-4200 § 40 Nr 9 RdNr 26). Durch den Bescheid vom 2.7.2014 hat sich deshalb der Bescheid vom 8.8.2011 erledigt (§ 39 Abs 2 SGB X, § 96 Abs 1 SGG; vgl letztens etwa BSG Urteil vom 20.1.2016 - B 14 AS 8/15 R - vorgesehen für SozR 4-4200 § 21 Nr 25, juris RdNr 10) und ist nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens. Durch diesen Bescheid vom 8.8.2011 hatte der Beklagte über die Leistungen für alle Kläger für Juli 2011 erstmals abschließend entschieden und diese höher als durch die letzte vorläufige Bewilligungsentscheidung festgesetzt, nachdem das im Juli 2011 dem Kläger zu 1 zugeflossene Erwerbseinkommen für Juni 2011 bekannt geworden und der Vorläufigkeitsgrund damit entfallen war. Dadurch hatten sich die vorläufigen Entscheidungen über die Leistungshöhe für Juli 2011 durch die Bescheide vom 29.12.2010, 17.1.2011, 27.1.2011, 28.3.2011, 19.4.2011 und 21.6.2011 sowie den Widerspruchsbescheid vom 8.3.2011 erledigt (§ 39 Abs 2 SGB X; vgl letztens etwa BSG Urteil vom 26.7.2016 - B 4 AS 54/15 R - vorgesehen für SozR 4-4225 § 1 Nr 3, juris RdNr 14).

2. Die Revisionen der Kläger zu 3 bis 6 sind nicht bereits deshalb unbegründet, weil sie - wie das SG entschieden hatte - nicht als Kläger am Verfahren beteiligt waren. Vielmehr hat das LSG nach Auslegung der durch die Kläger zu 1 und 2 erhobenen Klagen zutreffend festgestellt, dass die von ihnen gesetzlich vertretenen Kläger zu 3 bis 6 als ihre zur Bedarfsgemeinschaft gehörenden minderjährigen Kinder am Klageverfahren beteiligt waren, weshalb das LSG auch zu Recht ihre Berufungen gegen das Urteil des SG für zulässig gehalten hat.

3. Rechtsgrundlage für den von den Klägern geltend gemachten Anspruch auf höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II im Juli 2011 sind §§ 19 ff iVm §§ 7, 9, 11 ff SGB II(in der Fassung der Bekanntmachung vom 13.5.2011, BGBl I 850). Die Grundvoraussetzungen, um Alg II und Sozialgeld zu erhalten (§ 7 Abs 1 Satz 1 und Abs 2 Satz 1 SGB II), erfüllten die miteinander in Bedarfsgemeinschaft lebenden Kläger (§ 7 Abs 3 Nr 1, Nr 3 Buchst a und Nr 4 SGB II); ebenso wenig lag ein Ausschlusstatbestand vor, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG ergibt.

Die den Klägern zu 1 bis 6 im Juli 2011 nach Maßgabe von § 9 Abs 2 Satz 3 SGB II jeweils zustehenden Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts hat der Beklagte zuletzt zutreffend - unter Berücksichtigung des Mindestelterngeldes als Einkommen - berechnet. Die Kläger haben folgende Bedarfe: Für die Kläger zu 1 und 2 ist ein Regelbedarf in Höhe von jeweils 328 Euro anzuerkennen (§ 20 Abs 4 SGB II), hinzu kommen die kopfteilig umzulegenden Bedarfe für Unterkunft und Heizung (§ 22 Abs 1 Satz 1 SGB II) in Höhe von insoweit jeweils 83,84 Euro (1/6 von den tatsächlichen, angemessenen Kosten von insgesamt 503 Euro), insgesamt jeweils 411,84 Euro. Der Regelbedarf für die Kläger zu 3 und 4 beträgt jeweils 251 Euro (§ 23 Nr 1 iVm § 77 Abs 4 Nr 3 SGB II) zuzüglich jeweils 83,83 Euro als Bedarfe für Unterkunft und Heizung, insgesamt jeweils 334,83 Euro. Der Regelbedarf für die Kläger zu 5 und 6 beträgt jeweils 215 Euro (§ 23 Nr 1 iVm § 77 Abs 4 Nr 2 SGB II) zuzüglich jeweils 83,83 Euro als Bedarfe für Unterkunft und Heizung, insgesamt jeweils 298,83 Euro.

Bei den Klägern zu 3 bis 6 ist von diesen Bedarfen nach § 11 Abs 1 Satz 4, 3 SGB II das jeweilige Kindergeld als Einkommen abzuziehen. Danach verbleibt für die Kläger zu 3 und 4 ein ungedeckter Bedarf in Höhe von jeweils 150,83 Euro (334,83 Euro abzüglich 184 Euro Kindergeld), für den Kläger zu 5 ergibt sich ungedeckter Bedarf in Höhe von 108,83 Euro (298,83 Euro abzüglich 190 Euro Kindergeld) und für die Klägerin zu 6 beträgt der ungedeckte Bedarf 83,83 Euro (298,83 Euro abzüglich 215 Euro Kindergeld).

Dass das jeweilige Kindergeld für ein Kind jeweils diesem Kind als Einkommen zugerechnet wird und nicht der Durchschnitt des der Bedarfsgemeinschaft mit mehreren Kindern zufließenden Kindergeldes auf die Kinder verteilt wird (so - ab dem 3. Kind gleichmäßige Aufteilung des gesamten Kindergeldes - Geiger in LPK-SGB II, 5. Aufl 2013, § 11 RdNr 31; Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB II, K § 11 RdNr 381, Stand Dezember 2014), ist normativ durch § 11 Abs 1 Satz 4, 3 SGB II vorgegeben. Denn danach ist das Kindergeld dem "jeweiligen Kind", soweit es bei diesem zur Sicherung des Lebensunterhalts benötigt wird, als Einkommen zuzurechnen. Diese individuelle Bedarfsfeststellung schließt eine von dieser abweichende Durchschnittsbildung aus (ebenso Mues in Estelmann, SGB II, § 11 RdNr 42, Stand April 2016; vgl auch bereits BSG Beschluss vom 2.12.2014 - B 14 AS 241/14 B - juris RdNr 6).

Dem so nach Abzug des Kindergeldes verbleibenden Gesamtbedarf der Kläger zu 1 bis 6 in Höhe von 1318 Euro ist das nach § 11 Abs 1 Satz 1 SGB II zu berücksichtigende Einkommen der Kläger zu 1 und 2 gegenüberzustellen(§ 9 Abs 2 Satz 1 und 2 SGB II). Das zu berücksichtigende Erwerbseinkommen des Klägers zu 1 im Juli 2011 beträgt 792,25 Euro. Es ergibt sich aus 1360,64 Euro brutto Erwerbseinkommen abzüglich der Absetzbeträge nach § 11b Abs 1 Satz 1 Nr 1 und 2 SGB II in Höhe von 272,33 Euro = 1088,31 Euro netto abzüglich des Grundfreibetrags nach § 11b Abs 2 Satz 1 SGB II in Höhe von 100 Euro = 988,31 Euro abzüglich des Erwerbstätigenfreibetrags nach § 30 SGB II aF iVm § 77 Abs 3 SGB II in Höhe von 196,06 Euro. Das der Klägerin zu 2 gezahlte Elterngeld ist zuletzt rechnerisch zutreffend in Höhe von 114,85 Euro im Monat berücksichtigt worden (150 Euro Mindestelterngeld abzüglich 30 Euro Versicherungspauschale nach § 6 Abs 1 Nr 1 Alg II-V und - nach dem Teilvergleich vor dem Senat - 5,15 Euro Beitrag zur Altersvorsorge nach § 11b Abs 1 Satz 1 Nr 4 SGB II).

Andere zu berücksichtigende Einnahmen erzielten und über zu berücksichtigendes Vermögen verfügten die Kläger nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG im Juli 2011 nicht.

4. Die Berücksichtigung des Mindestelterngeldes als Einkommen hat der Beklagte zu Recht auf § 10 Abs 5 Satz 1 BEEG(idF des Haushaltsbegleitgesetzes 2011 vom 9.12.2010, BGBl I 1885) gestützt. Der durch dieses Gesetz dem § 10 BEEG mit Wirkung vom 1.1.2011 angefügte Abs 5 bestimmt in Satz 1, dass die Abs 1 bis 4 des § 10 BEEG nicht gelten bei Leistungen nach dem SGB II, dem SGB XII und § 6a BKGG. Nach der Einkommensprivilegierung des § 10 Abs 1 und 3 BEEG bleibt das Elterngeld bei Sozialleistungen, deren Zahlung von anderen Einkommen abhängig ist, bis zu einer Höhe von insgesamt 300 Euro im Monat und bei verlängerter Auszahlung nach § 6 Satz 2 BEEG in Höhe von 150 Euro im Monat als Einkommen unberücksichtigt. Weil § 10 Abs 5 Satz 1 BEEG zu dieser elterngeldrechtlichen Einkommensprivilegierung für die Leistungen nach dem SGB II, dem SGB XII und § 6a BKGG eine Ausnahme regelt, ist bei diesen Leistungen das Mindestelterngeld grundsätzlich als Einkommen zu berücksichtigen. An diesem Regelungskonzept hat der Gesetzgeber über die zahlreichen Änderungen des Elterngeldrechts hinweg bis heute festgehalten (§ 2 Abs 4, § 10 Abs 5 Satz 1 BEEG idF der Bekanntmachung vom 27.1.2015, BGBl I 33).

Vom Grundsatz der Berücksichtigung des Mindestelterngeldes greifen für die Klägerin zu 2 keine Ausnahmen. Nach der Rückausnahme zu § 10 Abs 5 Satz 1 BEEG in Satz 2 bleibt das Elterngeld bei den in Satz 1 bezeichneten Leistungen in Höhe des nach § 2 Abs 1 BEEG berücksichtigten durchschnittlich erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt bis zu 300 Euro (bei verlängerter Auszahlung: 150 Euro; § 10 Abs 5 Satz 3 BEEG) im Monat als Einkommen unberücksichtigt. Die Voraussetzungen dieser Rückausnahme liegen hier nicht vor, denn bei der Bemessung des der Klägerin zu 2 gezahlten Elterngeldes wurde Einkommen aus Erwerbstätigkeit nicht berücksichtigt, weil von ihr im maßgeblichen Zeitraum vor der Geburt der Klägerin zu 6 keines erzielt worden war. Vielmehr erhielt sie das Mindestelterngeld in Höhe von 150 Euro (300 Euro Mindestelterngeld nach § 2 Abs 5 BEEG idF des Gesetzes zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006, BGBl I 2748; verlängerte Auszahlung mit halben Monatsbeträgen nach § 6 Satz 2 BEEG idF des Gesetzes zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006, BGBl I 2748; insoweit geändert durch das Gesetz zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz vom 18.12.2014, BGBl I 2325). Auch die Übergangsregelung des § 1 Abs 5 Alg II-V(idF der Vierten Verordnung zur Änderung der Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung vom 21.12.2010, BGBl I 2321; aufgehoben mit Wirkung vom 1.8.2016 durch die Siebte Verordnung zur Änderung der Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung vom 26.7.2016, BGBl I 1858) hindert vorliegend nicht die Berücksichtigung des Mindestelterngeldes, weil dessen Voraussetzungen nicht vorliegen.

5. Der Berücksichtigung des der Klägerin zu 2 gezahlten Mindestelterngeldes als Einkommen bei der Berechnung der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die in Bedarfsgemeinschaft lebenden Kläger steht keine diese Anrechnung hindernde ausdrückliche Zweckbestimmung des Mindestelterngeldes iS des § 11a Abs 3 Satz 1 SGB II entgegen. Denn für das Mindestelterngeld ist dem BEEG schon keine eigenständige Bestimmung eines konkreten Verwendungszwecks zu entnehmen. Der Senat schließt sich insoweit den Entscheidungsgründen im Urteil des 4. Senats des BSG vom 26.7.2016 an (BSG Urteil vom 26.7.2016 - B 4 KG 2/14 R - vorgesehen für BSGE und SozR 4-5870 § 6a Nr 7, juris RdNr 19 ff).

6. Diese gesetzlich geregelte Berücksichtigung des Mindestelterngeldes als Einkommen ist nicht verfassungswidrig. Der Senat schließt sich auch insoweit den Entscheidungsgründen im Urteil des 4. Senats vom 26.7.2016 an, das zur Berücksichtigung des Mindestelterngeldes beim Kinderzuschlag nach § 6a BKGG ergangen ist(BSG Urteil vom 26.7.2016 - B 4 KG 2/14 R - vorgesehen für BSGE und SozR 4-5870 § 6a Nr 7, juris RdNr 23 ff, 30 ff).

a) Maßgeblicher verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab für die mit Wirkung vom 1.1.2011 durch Gesetz eingeführte Berücksichtigung des Mindestelterngeldes auch bei Leistungen nach dem SGB II ist der Gleichbehandlungsanspruch nach Art 3 Abs 1 GG, weil für die Berücksichtigung des Mindestelterngeldes als Einkommen gesetzlich zwischen verschiedenen Sozialleistungen differenziert wird.

aa) Art 3 Abs 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln, verwehrt dem Gesetzgeber aber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen. Hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Anforderungen an den die Ungleichbehandlung tragenden Sachgrund ergeben sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die von gelockerten, auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können. Eine strengere Bindung des Gesetzgebers kann sich aus Freiheitsrechten ergeben. Zudem verschärfen sich die verfassungsrechtlichen Anforderungen, je weniger die Merkmale, an die die gesetzliche Differenzierung anknüpft, für den Einzelnen verfügbar sind; ein solches Merkmal ist das Lebensalter. Umgekehrt erweitern sich mit abnehmender Prüfungsstrenge die Gestaltungs- und Bewertungsspielräume des Gesetzgebers bei steigender "Typisierungstoleranz". Diese ist im Bereich der leistenden Massenverwaltung besonders groß (vgl zu diesem Prüfungsmaßstab BVerfG Beschluss vom 27.7.2016 - 1 BvR 371/11 - juris RdNr 69).

bb) Hiernach ist vorliegend keine besonders strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung angezeigt. Zwar werden aufgrund von § 10 Abs 5 Satz 1 BEEG Bezieher von SGB II-Leistungen im Vergleich zu Beziehern anderer bedürftigkeits- und einkommensabhängiger Sozialleistungen mit Blick auf die Berücksichtigung des Mindestelterngeldes anders und schlechter behandelt. Diese Differenzierung knüpft indes nicht an Merkmale an, die wie Alter, Geschlecht oder Rasse für den Einzelnen unverfügbar sind. Vielmehr unterscheidet die gesetzliche Regelung typisierend zwischen den Beziehern unterschiedlicher Sozialleistungen und knüpft hierfür an Unterschiede dieser Sozialleistungen, die sich für die leistende Massenverwaltung leicht feststellen lassen.

Ein strengerer Maßstab folgt nicht daraus, dass die gesetzliche Regelung allein das Mindestelterngeld und damit nur die Eltern betrifft, die im maßgeblichen Zeitraum vor der Geburt des Kindes kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt haben (vgl hierzu BSG Urteil vom 26.7.2016 - B 4 KG 2/14 R - vorgesehen für BSGE und SozR 4-5870 § 6a Nr 7, juris RdNr 36 ff). Denn die Erwerbstätigkeit vor der Geburt ist kein für den Einzelnen unverfügbares Merkmal in dem Sinne, wie es etwa das Lebensalter ist. Zwar wird Eltern, die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II beziehen, nach Maßgabe von § 10 Abs 1 Nr 3 SGB II eine Erwerbstätigkeit nicht zugemutet. Dass ihre Kinder erziehende Eltern in diesem Sinne nicht arbeiten müssen und ggf im maßgeblichen Zeitraum vor der Geburt eines weiteren Kindes kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielen, bedeutet indes nicht, dass sie nicht erwerbstätig sein können. Die Lebensentscheidung, zwischen der Geburt zweier Kinder nicht erwerbstätig zu sein, wird zwar rechtlich nach Maßgabe von § 10 Abs 1 Nr 3 SGB II akzeptiert, ist jedoch nicht im Sinne der vom BVerfG formulierten Vorgaben für den Einzelnen unverfügbar.

Das trifft entgegen dem Vorbringen der Revision auch für den vorliegenden Einzelfall zu: Der Kläger zu 5 wurde am 25.7.2006, die Klägerin zu 6 am 30.12.2010 geboren. Nach § 10 Abs 1 Nr 3 SGB II ist die Erziehung eines Kindes, das das dritte Lebensjahr vollendet hat, in der Regel nicht gefährdet, soweit die Betreuung sichergestellt ist; insoweit ist eine Erwerbstätigkeit zumutbar. Ausgehend hiervon war der Klägerin zu 2 ab Ende Juli 2009 und damit im maßgeblichen Zeitraum vor der Geburt der Klägerin zu 6 die Ausübung einer Erwerbstätigkeit in einer typisierenden Betrachtung bei Inanspruchnahme von Kindertagesbetreuungsleistungen nach dem SGB VIII nicht schlechterdings unmöglich; nur hierauf kommt es rechtlich für die Frage an, wie streng der Maßstab für die Prüfung einer Ungleichbehandlung durch den Gesetzgeber ist.

cc) Die sowohl mit dem Ziel der Haushaltskonsolidierung als auch mit dem einer stärkeren Konturierung des differenzierten Anreiz- und Unterstützungssystems in der Grundsicherung begründete Berücksichtigung des Mindestelterngeldes als Einkommen bei Leistungen nach dem SGB II - und nach dem SGB XII und § 6a BKGG -(BT-Drucks 17/3030 S 47 f) findet ihre Rechtfertigung im existenzsicherungsrechtlichen Nachranggrundsatz, der insbesondere in §§ 2, 3 Abs 3, § 9 Abs 1 und § 12a SGB II - und in §§ 2 und 19 Abs 1 bis 3 und 5 SGB XII - normative Gestalt gewonnen hat. Als sachgerechter Differenzierungsgrund iS des Art 3 Abs 1 GG trägt der Nachrang von existenzsichernden Leistungen die Ungleichbehandlung von SGB II-Leistungen im Vergleich zu anderen bedürftigkeits- und einkommensabhängigen Leistungen bei der Berücksichtigung des Mindestelterngeldes. In den von § 10 Abs 5 Satz 1 BEEG erfassten existenzsichernden Leistungssystemen nach dem SGB II und dem SGB XII - und ebenso beim Kinderzuschlag nach § 6a BKGG, der der Vermeidung einer Hilfebedürftigkeit nach dem SGB II dient - ist durch den Gesetzgeber der Nachranggrundsatz schärfer ausgeprägt und strenger betont worden als bei anderen bedürftigkeits- und einkommensabhängigen Sozialleistungen, auch als bei denen, auf die die Kläger zum Vergleich für eine Ungleichbehandlung hingewiesen haben (BAföG, WoGG und BVG).

Diese Ausprägung und Betonung finden ihre Rechtfertigung wiederum darin, dass die existenzsichernden Leistungen nach dem SGB II und SGB XII der Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums dienen und insoweit das maßgeblich an die Hilfebedürftigkeit anknüpfende, unterste Auffangnetz der sozialen Leistungen bilden, während die anderen bedürftigkeits- und einkommensabhängigen Sozialleistungen neben einer nur partiellen Lebensunterhaltssicherung noch anderen Zwecken dienen und deshalb an weitere Voraussetzungen anknüpfen (zu den Zwecken der individuellen Ausbildungsförderung vgl §§ 1, 11 Abs 1 BAföG: Förderung, wenn dem Auszubildenden die für seinen Lebensunterhalt und seine Ausbildung erforderlichen Mittel anderweitig nicht zur Verfügung stehen; zum Zweck des Wohngeldes als Zuschuss zur Miete oder zur Belastung für den selbst genutzten Wohnraum vgl § 1 Abs 1 WoGG: wirtschaftliche Sicherung angemessenen und familiengerechten Wohnens; zum Zweck der Versorgung vgl § 1 Abs 1 BVG: Versorgung wegen der gesundheitlichen und wirtschaftlichen Folgen einer gesundheitlichen Schädigung; vgl auch BSG Urteil vom 26.7.2016 - B 4 KG 2/14 R - vorgesehen für BSGE und SozR 4-5870 § 6a Nr 7, juris RdNr 43). Es begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, den durch Art 1 Abs 1 GG iVm Art 20 Abs 1 GG gebotenen gesetzlichen Anspruch auf die Absicherung des Existenzminimums so auszugestalten, dass andere Sozialleistungen vorrangig zu berücksichtigen sind, bevor existenzsichernde Leistungen nach dem SGB II und SGB XII beansprucht werden können.

Diese Nachrangsicherung durch Verweis auf vorrangige Sozialleistungen ist mit Blick auf das Mindestelterngeld vereinbar auch mit Art 3 Abs 1 GG iVm dem besonderen Gleichheitssatz des Art 6 Abs 1 GG und mit dem Sozialstaatsprinzip des Art 20 Abs 1 GG. Denn weder die grundrechtlichen Anforderungen des Schutzes der Familie noch das Sozialstaatsprinzip geben mit ihren Schutz- und Fördergeboten dem Gesetzgeber präzise vor, ob und ggf in welcher Weise bei der Regelung des Verhältnisses familien- oder kindbezogener Sozialleistungen zu anderen Sozialleistungen zwischen existenzsichernden und nicht existenzsichernden Leistungen differenziert werden darf (zur Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers angesichts der durch die Wertentscheidung des Art 6 Abs 1 GG iVm dem Sozialstaatsprinzip weitgehend offen gelassenen Kriterien vgl BVerfG Beschluss vom 8.6.2004 - 2 BvL 5/00 - BVerfGE 110, 412, juris RdNr 72, 95; vgl auch BSG Urteil vom 26.7.2016 - B 4 KG 2/14 R - vorgesehen für BSGE und SozR 4-5870 § 6a Nr 7, juris RdNr 28).

dd) Verfassungsrechtliche Bedenken folgen schließlich nicht daraus, dass der Gesetzgeber nicht bereits bei Einführung des Mindestelterngeldes, sondern erst ab 1.1.2011 die Berücksichtigung des zunächst berücksichtigungsfreien Mindestelterngeldes bei den Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II vorgesehen hat (zur Änderung der gesetzlichen Regelung vgl BSG Urteil vom 26.7.2016 - B 4 KG 2/14 R - vorgesehen für BSGE und SozR 4-5870 § 6a Nr 7, juris RdNr 17). Denn der Gesetzgeber darf seine Regelungen ändern, sie müssen nur jeweils verfassungsgemäß sein. Auch an Änderungen seiner Regelungen zur Konkretisierung des Nachranggrundsatzes ist der Gesetzgeber nicht gehindert. Es kommt insoweit nicht darauf an, ob die eine oder andere gesetzgeberische Entscheidung jeweils verfassungsrechtlich geboten war, sondern allein darauf, ob das im streitbefangenen Zeitraum und auch heute noch geltende Recht mit seiner Differenzierung zwischen verschiedenen bedürftigkeits- und einkommensabhängigen Sozialleistungen mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG vereinbar ist.

Eine Übergangsregelung für die Aufhebung der Anrechnungsfreiheit des Mindestelterngeldes beim Bezug von Leistungen nach dem SGB II war aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht erforderlich (vgl ebenso BSG Urteil vom 26.7.2016 - B 4 KG 2/14 R - vorgesehen für BSGE und SozR 4-5870 § 6a Nr 7, juris RdNr 25 f). Die Regelung des § 10 Abs 5 Satz 1 BEEG in der Fassung des am 14.12.2010 verkündeten Haushaltsbegleitgesetzes 2011 vom 9.12.2010 trat am 1.1.2011 in Kraft und erfasste nur künftige Zeiträume, für die ab 1.1.2011 das Vorliegen der Hilfebedürftigkeit nach dem SGB II zu prüfen war. Weder liegt hierin eine Rückwirkung noch bedurfte es aus existenzsicherungsrechtlichen Gründen einer Übergangsregelung. Denn wer ab 1.1.2011 tatsächlich Mindestelterngeld bezog, bei dem war es im jeweiligen Monat als Einkommen anzurechnen, weil es als bereites Mittel zur Bedarfsdeckung zur Verfügung stand (zum für die Leistungsbemessung im SGB II maßgebenden Monatsprinzip vgl nur BSG Urteil vom 9.4.2014 - B 14 AS 23/13 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 75 RdNr 27 sowie BSG Urteil vom 28.10.2014 - B 14 AS 36/13 R - BSGE 117, 179 = SozR 4-4200 § 37 Nr 7, RdNr 25; zum zur Existenzsicherung bereiten Mittel vgl nur BSG Urteil vom 19.8.2015 - B 14 AS 43/14 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 74 RdNr 15 f).

ee) Ergänzend zum Urteil des 4. Senats vom 26.7.2016 (BSG Urteil vom 26.7.2016 - B 4 KG 2/14 R - vorgesehen für BSGE und SozR 4-5870 § 6a Nr 7) ist noch darauf hinzuweisen, dass nach der jüngsten Rechtsprechung des BVerfG die gesetzliche Ausgestaltung existenzsichernder Leistungen nach dem SGB II verfassungsrechtlich zulässig dadurch geprägt ist, dass sie an eine wirkliche bzw konkrete Bedürftigkeit anknüpfen (vgl BVerfG Beschluss vom 27.7.2016 - 1 BvR 371/11 - juris RdNr 39, 50, 72). Einkommen kann daher bei der Ermittlung der Hilfebedürftigkeit grundsätzlich einbezogen werden. Es kann dies umso eher bei den existenzsichernden Leistungen nach dem SGB II im Vergleich zu anderen bedürftigkeitsorientierten Sozialleistungen, als die Leistungen nach dem SGB II mit der Sicherung eines menschenwürdigen Daseins auf Bedürftige zielen, die ihren Lebensunterhalt im Hinblick auf ihre Erwerbsfähigkeit grundsätzlich selbst sichern könnten und denen die Leistungen zur Existenzsicherung vorübergehend gewährt werden, welche zudem durch Leistungen zur Vermittlung in Arbeit ergänzt werden (vgl BVerfG, aaO, RdNr 74). Diese Besonderheiten des SGB II haben das BVerfG zuletzt daran zweifeln lassen, ob mit Blick auf das SGB XII überhaupt vergleichbare Sachverhalte vorliegen (vgl BVerfG, aaO, RdNr 74). Umso mehr können diese Zweifel mit Blick auf andere bedürftigkeitsorientierte, aber nicht existenzsichernde Sozialleistungen bestehen.

b) Die verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung von Leistungen nach dem SGB II und SGB XII im Vergleich zu anderen bedürftigkeitsorientierten, aber nicht existenzsichernden Sozialleistungen bei der Berücksichtigung des Mindestelterngeldes als Einkommen wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass von den drei existenzsichernden Leistungssystemen des SGB II, SGB XII und AsylbLG (vgl dazu BSG Urteil vom 25.6.2015 - B 14 AS 17/14 R - BSGE 119, 164 = SozR 4-4200 § 11 Nr 73, RdNr 18 ff) das AsylbLG von der Anrechnung des Mindestelterngeldes nicht erfasst ist, weil es in § 10 Abs 5 Satz 1 BEEG nicht genannt ist. Neben dem Bezug von Leistungen nach dem AsylbLG kann deshalb das Mindestelterngeld berücksichtigungsfrei bezogen werden (Mutschler in Tillmanns/Mutschler, MuSchG/BEEG, 2015, § 10 BEEG RdNr 22; aA Jaritz in Roos/Bieresborn, MuSchG/BEEG, 2014, § 10 BEEG RdNr 31: unbeabsichtigte Regelungslücke, die durch analoge Anwendung des § 10 Abs 5 BEEG geschlossen werden kann).

Diese Differenzierung zwischen den existenzsichernden Leistungssystemen kommt indes nur zum Tragen, soweit Leistungsberechtigte nach § 1 AsylbLG aufgrund von § 1 Abs 7 BEEG(idF der Bekanntmachung vom 27.1.2015, BGBl I 33) Zugang zum Anspruch auf Elterngeld haben. Insoweit dürften nur Inhaber einer in § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG genannten Aufenthaltserlaubnis in Betracht kommen, die sich seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhalten(§ 1 Abs 7 Nr 3 Buchst a BEEG; § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst b BEEG ist verfassungswidrig und nichtig: BVerfG Beschluss vom 10.7.2012 - 1 BvL 2/10 ua - BVerfGE 132, 72), aber dennoch nicht sog Analogleistungen nach dem SGB XII aufgrund von § 2 AsylbLG beziehen. Diese Personengruppe kann es im Einzelfall geben (zu § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst a BEEG vgl Hissnauer in Tillmanns/Mutschler, MuSchG/BEEG, 2015, § 1 BEEG RdNr 154; zu den ausdifferenzierten aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen, unter denen nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer, die sich voraussichtlich dauerhaft im Inland aufhalten werden, ausnahmsweise Anspruch auf Elterngeld haben, vgl BSG Urteil vom 10.7.2014 - B 10 EG 1/13 R - juris). Aufgrund der Verkürzung der "Wartezeit" bis zum Anspruch auf Analogleistungen nach dem SGB XII von 48 Monate auf 15 Monate (§ 2 Abs 1 AsylbLG idF des Gesetzes zur Änderung des Asylbewerberleistungsgesetzes und des Sozialgerichtsgesetzes vom 10.12.2014, BGBl I 2187) dürfte es sich jedoch um wenige Ausnahmefälle handeln; werden Analogleistungen bezogen, ist die durch § 2 Abs 1 AsylbLG angeordnete entsprechende Anwendung des SGB XII auf den Ausschluss von der Anrechnungsfreiheit des Mindestelterngeldes bei SGB XII-Leistungen zu erstrecken(Mutschler in Tillmanns/Mutschler, MuSchG/BEEG, 2015, § 10 BEEG RdNr 22; vgl zur entsprechenden Anwendung von Beschränkungen des SGB XII auf Leistungen nach dem AsylbLG auch BSG Urteil vom 26.6.2013 - B 7 AY 6/12 R - BSGE 114, 20 = SozR 4-3520 § 9 Nr 4, RdNr 10 ff).

Die Anrechnungsfreiheit für die Fälle des Bezugs von AsylbLG-Leistungen lässt sich rechtfertigen mit den Unterschieden im Bedarfsdeckungsregime zwischen dem SGB II und SGB XII einerseits und dem AsylbLG andererseits, an die der Gesetzgeber auch angeknüpft hat. Denn die Aufhebung der Anrechnungsfreiheit des Elterngeldes durch § 10 Abs 5 Satz 1 BEEG trug dem Umstand Rechnung, dass der Bedarf des betreuenden Elternteils und der des Kindes im SGB II- und SGB XII-Leistungssystem durch die Regelleistungen bzw Regelsätze und die Zusatzleistungen, ggf einschließlich des Mehrbedarfszuschlags für Alleinerziehende, umfassend gesichert ist und dem betreuenden Elternteil eine Erwerbstätigkeit nicht zugemutet wird, die vorübergehende Übernahme der Betreuung des Kindes also in diesen Leistungssystemen unterstützt wird(BT-Drucks 17/3030 S 48). Dies trifft so auf die Leistungen nach dem AsylbLG nach wie vor nicht zu, was unterschiedliche Anrechnungsregeln sachlich rechtfertigt, ohne sie zu gebieten. Zudem unterscheiden sich die leistungsberechtigten Personen der jeweiligen existenzsichernden Leistungssysteme in einem Maße voneinander, das es bereits fraglich erscheinen lässt, ob insoweit überhaupt vergleichbare Sachverhalte vorliegen (vgl zu Unterschieden zwischen SGB II und SGB XII BVerfG Beschluss vom 27.7.2016 - 1 BvR 371/11 - juris RdNr 74).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 SGG.

Die Revisionen der Kläger gegen das Urteil des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 4. Dezember 2014 werden zurückgewiesen.

Kosten sind nicht zu erstatten.

Im Streit ist - nach einem Teilvergleich der Beteiligten im Termin vor dem Senat - die Höhe der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Kläger im Juli 2011, insbesondere die Berücksichtigung von Mindestelterngeld als Einkommen.

Die miteinander verheirateten Kläger zu 1 und 2 sind die Eltern der minderjährigen Kläger zu 3 bis 6 und bezogen seit 2005 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Für ihre Mietwohnung wendeten sie insgesamt 503 Euro monatlich auf. Der Kläger zu 1 erzielte Einkommen aus einer nichtselbstständigen Erwerbstätigkeit in monatlich wechselnder Höhe. Die Klägerin zu 2 bezog nach der Geburt der Klägerin zu 6 am 30.12.2010 Elterngeld in Höhe von 150 Euro monatlich (Bescheid der Stadt Halle vom 20.1.2011: Mindestbetrag in Höhe von 300 Euro nach § 2 Abs 5 BEEG und verlängerte Auszahlung nach § 6 Satz 2 BEEG). Für die Kläger zu 3 und 4 wurde Kindergeld in Höhe von 184 Euro monatlich gezahlt, für den Kläger zu 5 in Höhe von 190 Euro und für die Klägerin zu 6 in Höhe von 215 Euro.

Auf ihren Fortzahlungsantrag bewilligte das beklagte Jobcenter den Klägern zu 1 bis 5 für den Zeitraum vom 1.2. bis 31.7.2011 vorläufig Leistungen in Höhe von 463,42 Euro monatlich (Bescheid vom 29.12.2010) und änderte nach der Geburt der Klägerin zu 6 diese Bewilligung dahin ab, dass für den Zeitraum vom 1.2. bis 31.7.2011 vorläufig Leistungen in Höhe von 563,42 Euro monatlich bewilligt wurden (Bescheid vom 17.1.2011). Nach Mitteilung des Elterngeldbezugs änderte der Beklagte die vorläufige Bewilligung erneut ab und bewilligte für den Zeitraum vom 1.3. bis 31.7.2011 Leistungen in Höhe von 443,42 Euro monatlich (563,42 Euro abzüglich 120 Euro [150 Euro Elterngeld abzüglich 30 Euro Versicherungspauschale]), weil das der Bedarfsgemeinschaft zufließende Elterngeld aufgrund einer Rechtsänderung ab 1.1.2011 als Einkommen anzurechnen sei (Bescheid vom 27.1.2011). Die hiergegen mit der Begründung erhobenen Widersprüche, die Anrechnung des Elterngeldes aufgrund der Neuregelung sei verfassungswidrig, wies der Beklagte zurück (Widerspruchsbescheid vom 8.3.2011). Während des Klage- und Berufungsverfahrens änderte der Beklagte die vorläufige Bewilligungsentscheidung für den streitigen Juli 2011 mehrfach ab und entschied abschließend über den Leistungsanspruch für diesen Monat (letzter Bescheid vom 2.7.2014).

Das SG wies die Klagen der Kläger zu 1 und 2 ab (Urteil vom 22.10.2013): Nicht Gegenstand der Klagen seien die Leistungen ihrer Kinder, weil nur die beiden Kläger Klagen erhoben hätten. Ansprüche auf höhere Leistungen hätten diese nicht, weil insbesondere die gesetzliche Neuregelung zur Anrechnung des Elterngeldes verfassungsmäßig sei. Mit ihren vom SG zugelassenen Berufungen machten die Kläger zum einen geltend, dass die Klagen und Berufungen für sämtliche Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft erhoben worden seien, und zum anderen die Verfassungswidrigkeit der Neuregelung. Das LSG hat das Urteil des SG abgeändert, soweit der Beklagte den geltend gemachten Anspruch wegen anderer Punkte als der hier streitigen Anrechnung des Mindestelterngeldes anerkannt hat, und im Übrigen die Berufungen aller Kläger zurückgewiesen (Urteil vom 4.12.2014): Die zulässig von allen Klägern als Mitgliedern der Bedarfsgemeinschaft erhobenen Klagen seien unbegründet, denn die Kläger hätten keinen Anspruch gegen den Beklagten auf höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Das Elterngeld sei aufgrund der Neuregelung des § 10 Abs 5 Satz 1 BEEG in der ab 1.1.2011 geltenden Fassung als Einkommen zu berücksichtigen gewesen. Gegen diese Regelung bestünden keine durchgreifenden Zweifel an ihrer Verfassungsmäßigkeit.

Mit den vom Senat zugelassenen Revisionen rügen die Kläger durch die Berücksichtigung des Elterngeldes in Höhe des Mindestbetrages von hier 150 Euro als Einkommen bei den Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II aufgrund von § 10 Abs 5 Satz 1 BEEG iVm §§ 11 ff SGB II die Verletzung ihrer Rechte aus Art 3 Abs 1 GG iVm Art 6 Abs 1 GG und dem Sozialstaatsprinzip nach Art 20 Abs 1 GG.

Die Kläger beantragen,
die Urteile des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 4. Dezember 2014 und des Sozialgerichts Halle vom 22. Oktober 2013 zu ändern und den Beklagten unter Abänderung des Bescheids vom 2. Juli 2014 zu verurteilen, ihnen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für den Juli 2011 ohne die Anrechnung von Elterngeld zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,
die Revisionen zurückzuweisen.

Er verteidigt die Verfassungsmäßigkeit der von ihm angewandten Regelung.

Die zulässigen Revisionen sind unbegründet (§ 170 Abs 1 Satz 1 SGG). Die Kläger haben keinen Anspruch auf höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Der gesetzlich vorgegebenen Berücksichtigung des der Klägerin zu 2 gezahlten Elterngeldes als Einkommen steht Verfassungsrecht nicht entgegen.

1. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens sind das Urteil des LSG, das das Urteil des SG nur insoweit abgeändert hat, als der Beklagte ein Anerkenntnis abgegeben hatte, im Übrigen aber die vom SG zugelassenen Berufungen zurückgewiesen hat, und das klageabweisende Urteil des SG. Mit ihren kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklagen (§ 54 Abs 1 Satz 1, Abs 4 SGG) begehren die Kläger höhere als die ihnen zuletzt bewilligten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II, insbesondere die Zahlung von Leistungen ohne Berücksichtigung von Mindestelterngeld als Einkommen. Streitiger Zeitraum ist nach dem Teilvergleich der Beteiligten vor dem Senat nur noch der Juli 2011.

Gegenstand des Verfahrens ist insoweit allein der im Berufungsverfahren ergangene Bescheid vom 2.7.2014, durch den der Beklagte trotz seiner Bezeichnung als Änderungsbescheid die abschließende Entscheidung durch Bescheid vom 8.8.2011 durch eine vollständig neue abschließende Entscheidung ersetzt und allen Klägern höhere als ihnen durch diesen Bescheid für Juli 2011 bewilligte Leistungen bewilligt hat (zu den Anforderungen an die Auslegung eines Änderungsbescheids als eine "abschließende Entscheidung" iS des § 328 Abs 3 SGB III vgl BSG Urteil vom 29.4.2015 - B 14 AS 31/14 R - SozR 4-4200 § 40 Nr 9 RdNr 26). Durch den Bescheid vom 2.7.2014 hat sich deshalb der Bescheid vom 8.8.2011 erledigt (§ 39 Abs 2 SGB X, § 96 Abs 1 SGG; vgl letztens etwa BSG Urteil vom 20.1.2016 - B 14 AS 8/15 R - vorgesehen für SozR 4-4200 § 21 Nr 25, juris RdNr 10) und ist nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens. Durch diesen Bescheid vom 8.8.2011 hatte der Beklagte über die Leistungen für alle Kläger für Juli 2011 erstmals abschließend entschieden und diese höher als durch die letzte vorläufige Bewilligungsentscheidung festgesetzt, nachdem das im Juli 2011 dem Kläger zu 1 zugeflossene Erwerbseinkommen für Juni 2011 bekannt geworden und der Vorläufigkeitsgrund damit entfallen war. Dadurch hatten sich die vorläufigen Entscheidungen über die Leistungshöhe für Juli 2011 durch die Bescheide vom 29.12.2010, 17.1.2011, 27.1.2011, 28.3.2011, 19.4.2011 und 21.6.2011 sowie den Widerspruchsbescheid vom 8.3.2011 erledigt (§ 39 Abs 2 SGB X; vgl letztens etwa BSG Urteil vom 26.7.2016 - B 4 AS 54/15 R - vorgesehen für SozR 4-4225 § 1 Nr 3, juris RdNr 14).

2. Die Revisionen der Kläger zu 3 bis 6 sind nicht bereits deshalb unbegründet, weil sie - wie das SG entschieden hatte - nicht als Kläger am Verfahren beteiligt waren. Vielmehr hat das LSG nach Auslegung der durch die Kläger zu 1 und 2 erhobenen Klagen zutreffend festgestellt, dass die von ihnen gesetzlich vertretenen Kläger zu 3 bis 6 als ihre zur Bedarfsgemeinschaft gehörenden minderjährigen Kinder am Klageverfahren beteiligt waren, weshalb das LSG auch zu Recht ihre Berufungen gegen das Urteil des SG für zulässig gehalten hat.

3. Rechtsgrundlage für den von den Klägern geltend gemachten Anspruch auf höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II im Juli 2011 sind §§ 19 ff iVm §§ 7, 9, 11 ff SGB II(in der Fassung der Bekanntmachung vom 13.5.2011, BGBl I 850). Die Grundvoraussetzungen, um Alg II und Sozialgeld zu erhalten (§ 7 Abs 1 Satz 1 und Abs 2 Satz 1 SGB II), erfüllten die miteinander in Bedarfsgemeinschaft lebenden Kläger (§ 7 Abs 3 Nr 1, Nr 3 Buchst a und Nr 4 SGB II); ebenso wenig lag ein Ausschlusstatbestand vor, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG ergibt.

Die den Klägern zu 1 bis 6 im Juli 2011 nach Maßgabe von § 9 Abs 2 Satz 3 SGB II jeweils zustehenden Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts hat der Beklagte zuletzt zutreffend - unter Berücksichtigung des Mindestelterngeldes als Einkommen - berechnet. Die Kläger haben folgende Bedarfe: Für die Kläger zu 1 und 2 ist ein Regelbedarf in Höhe von jeweils 328 Euro anzuerkennen (§ 20 Abs 4 SGB II), hinzu kommen die kopfteilig umzulegenden Bedarfe für Unterkunft und Heizung (§ 22 Abs 1 Satz 1 SGB II) in Höhe von insoweit jeweils 83,84 Euro (1/6 von den tatsächlichen, angemessenen Kosten von insgesamt 503 Euro), insgesamt jeweils 411,84 Euro. Der Regelbedarf für die Kläger zu 3 und 4 beträgt jeweils 251 Euro (§ 23 Nr 1 iVm § 77 Abs 4 Nr 3 SGB II) zuzüglich jeweils 83,83 Euro als Bedarfe für Unterkunft und Heizung, insgesamt jeweils 334,83 Euro. Der Regelbedarf für die Kläger zu 5 und 6 beträgt jeweils 215 Euro (§ 23 Nr 1 iVm § 77 Abs 4 Nr 2 SGB II) zuzüglich jeweils 83,83 Euro als Bedarfe für Unterkunft und Heizung, insgesamt jeweils 298,83 Euro.

Bei den Klägern zu 3 bis 6 ist von diesen Bedarfen nach § 11 Abs 1 Satz 4, 3 SGB II das jeweilige Kindergeld als Einkommen abzuziehen. Danach verbleibt für die Kläger zu 3 und 4 ein ungedeckter Bedarf in Höhe von jeweils 150,83 Euro (334,83 Euro abzüglich 184 Euro Kindergeld), für den Kläger zu 5 ergibt sich ungedeckter Bedarf in Höhe von 108,83 Euro (298,83 Euro abzüglich 190 Euro Kindergeld) und für die Klägerin zu 6 beträgt der ungedeckte Bedarf 83,83 Euro (298,83 Euro abzüglich 215 Euro Kindergeld).

Dass das jeweilige Kindergeld für ein Kind jeweils diesem Kind als Einkommen zugerechnet wird und nicht der Durchschnitt des der Bedarfsgemeinschaft mit mehreren Kindern zufließenden Kindergeldes auf die Kinder verteilt wird (so - ab dem 3. Kind gleichmäßige Aufteilung des gesamten Kindergeldes - Geiger in LPK-SGB II, 5. Aufl 2013, § 11 RdNr 31; Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB II, K § 11 RdNr 381, Stand Dezember 2014), ist normativ durch § 11 Abs 1 Satz 4, 3 SGB II vorgegeben. Denn danach ist das Kindergeld dem "jeweiligen Kind", soweit es bei diesem zur Sicherung des Lebensunterhalts benötigt wird, als Einkommen zuzurechnen. Diese individuelle Bedarfsfeststellung schließt eine von dieser abweichende Durchschnittsbildung aus (ebenso Mues in Estelmann, SGB II, § 11 RdNr 42, Stand April 2016; vgl auch bereits BSG Beschluss vom 2.12.2014 - B 14 AS 241/14 B - juris RdNr 6).

Dem so nach Abzug des Kindergeldes verbleibenden Gesamtbedarf der Kläger zu 1 bis 6 in Höhe von 1318 Euro ist das nach § 11 Abs 1 Satz 1 SGB II zu berücksichtigende Einkommen der Kläger zu 1 und 2 gegenüberzustellen(§ 9 Abs 2 Satz 1 und 2 SGB II). Das zu berücksichtigende Erwerbseinkommen des Klägers zu 1 im Juli 2011 beträgt 792,25 Euro. Es ergibt sich aus 1360,64 Euro brutto Erwerbseinkommen abzüglich der Absetzbeträge nach § 11b Abs 1 Satz 1 Nr 1 und 2 SGB II in Höhe von 272,33 Euro = 1088,31 Euro netto abzüglich des Grundfreibetrags nach § 11b Abs 2 Satz 1 SGB II in Höhe von 100 Euro = 988,31 Euro abzüglich des Erwerbstätigenfreibetrags nach § 30 SGB II aF iVm § 77 Abs 3 SGB II in Höhe von 196,06 Euro. Das der Klägerin zu 2 gezahlte Elterngeld ist zuletzt rechnerisch zutreffend in Höhe von 114,85 Euro im Monat berücksichtigt worden (150 Euro Mindestelterngeld abzüglich 30 Euro Versicherungspauschale nach § 6 Abs 1 Nr 1 Alg II-V und - nach dem Teilvergleich vor dem Senat - 5,15 Euro Beitrag zur Altersvorsorge nach § 11b Abs 1 Satz 1 Nr 4 SGB II).

Andere zu berücksichtigende Einnahmen erzielten und über zu berücksichtigendes Vermögen verfügten die Kläger nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG im Juli 2011 nicht.

4. Die Berücksichtigung des Mindestelterngeldes als Einkommen hat der Beklagte zu Recht auf § 10 Abs 5 Satz 1 BEEG(idF des Haushaltsbegleitgesetzes 2011 vom 9.12.2010, BGBl I 1885) gestützt. Der durch dieses Gesetz dem § 10 BEEG mit Wirkung vom 1.1.2011 angefügte Abs 5 bestimmt in Satz 1, dass die Abs 1 bis 4 des § 10 BEEG nicht gelten bei Leistungen nach dem SGB II, dem SGB XII und § 6a BKGG. Nach der Einkommensprivilegierung des § 10 Abs 1 und 3 BEEG bleibt das Elterngeld bei Sozialleistungen, deren Zahlung von anderen Einkommen abhängig ist, bis zu einer Höhe von insgesamt 300 Euro im Monat und bei verlängerter Auszahlung nach § 6 Satz 2 BEEG in Höhe von 150 Euro im Monat als Einkommen unberücksichtigt. Weil § 10 Abs 5 Satz 1 BEEG zu dieser elterngeldrechtlichen Einkommensprivilegierung für die Leistungen nach dem SGB II, dem SGB XII und § 6a BKGG eine Ausnahme regelt, ist bei diesen Leistungen das Mindestelterngeld grundsätzlich als Einkommen zu berücksichtigen. An diesem Regelungskonzept hat der Gesetzgeber über die zahlreichen Änderungen des Elterngeldrechts hinweg bis heute festgehalten (§ 2 Abs 4, § 10 Abs 5 Satz 1 BEEG idF der Bekanntmachung vom 27.1.2015, BGBl I 33).

Vom Grundsatz der Berücksichtigung des Mindestelterngeldes greifen für die Klägerin zu 2 keine Ausnahmen. Nach der Rückausnahme zu § 10 Abs 5 Satz 1 BEEG in Satz 2 bleibt das Elterngeld bei den in Satz 1 bezeichneten Leistungen in Höhe des nach § 2 Abs 1 BEEG berücksichtigten durchschnittlich erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt bis zu 300 Euro (bei verlängerter Auszahlung: 150 Euro; § 10 Abs 5 Satz 3 BEEG) im Monat als Einkommen unberücksichtigt. Die Voraussetzungen dieser Rückausnahme liegen hier nicht vor, denn bei der Bemessung des der Klägerin zu 2 gezahlten Elterngeldes wurde Einkommen aus Erwerbstätigkeit nicht berücksichtigt, weil von ihr im maßgeblichen Zeitraum vor der Geburt der Klägerin zu 6 keines erzielt worden war. Vielmehr erhielt sie das Mindestelterngeld in Höhe von 150 Euro (300 Euro Mindestelterngeld nach § 2 Abs 5 BEEG idF des Gesetzes zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006, BGBl I 2748; verlängerte Auszahlung mit halben Monatsbeträgen nach § 6 Satz 2 BEEG idF des Gesetzes zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006, BGBl I 2748; insoweit geändert durch das Gesetz zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz vom 18.12.2014, BGBl I 2325). Auch die Übergangsregelung des § 1 Abs 5 Alg II-V(idF der Vierten Verordnung zur Änderung der Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung vom 21.12.2010, BGBl I 2321; aufgehoben mit Wirkung vom 1.8.2016 durch die Siebte Verordnung zur Änderung der Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung vom 26.7.2016, BGBl I 1858) hindert vorliegend nicht die Berücksichtigung des Mindestelterngeldes, weil dessen Voraussetzungen nicht vorliegen.

5. Der Berücksichtigung des der Klägerin zu 2 gezahlten Mindestelterngeldes als Einkommen bei der Berechnung der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die in Bedarfsgemeinschaft lebenden Kläger steht keine diese Anrechnung hindernde ausdrückliche Zweckbestimmung des Mindestelterngeldes iS des § 11a Abs 3 Satz 1 SGB II entgegen. Denn für das Mindestelterngeld ist dem BEEG schon keine eigenständige Bestimmung eines konkreten Verwendungszwecks zu entnehmen. Der Senat schließt sich insoweit den Entscheidungsgründen im Urteil des 4. Senats des BSG vom 26.7.2016 an (BSG Urteil vom 26.7.2016 - B 4 KG 2/14 R - vorgesehen für BSGE und SozR 4-5870 § 6a Nr 7, juris RdNr 19 ff).

6. Diese gesetzlich geregelte Berücksichtigung des Mindestelterngeldes als Einkommen ist nicht verfassungswidrig. Der Senat schließt sich auch insoweit den Entscheidungsgründen im Urteil des 4. Senats vom 26.7.2016 an, das zur Berücksichtigung des Mindestelterngeldes beim Kinderzuschlag nach § 6a BKGG ergangen ist(BSG Urteil vom 26.7.2016 - B 4 KG 2/14 R - vorgesehen für BSGE und SozR 4-5870 § 6a Nr 7, juris RdNr 23 ff, 30 ff).

a) Maßgeblicher verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab für die mit Wirkung vom 1.1.2011 durch Gesetz eingeführte Berücksichtigung des Mindestelterngeldes auch bei Leistungen nach dem SGB II ist der Gleichbehandlungsanspruch nach Art 3 Abs 1 GG, weil für die Berücksichtigung des Mindestelterngeldes als Einkommen gesetzlich zwischen verschiedenen Sozialleistungen differenziert wird.

aa) Art 3 Abs 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln, verwehrt dem Gesetzgeber aber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen. Hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Anforderungen an den die Ungleichbehandlung tragenden Sachgrund ergeben sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die von gelockerten, auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können. Eine strengere Bindung des Gesetzgebers kann sich aus Freiheitsrechten ergeben. Zudem verschärfen sich die verfassungsrechtlichen Anforderungen, je weniger die Merkmale, an die die gesetzliche Differenzierung anknüpft, für den Einzelnen verfügbar sind; ein solches Merkmal ist das Lebensalter. Umgekehrt erweitern sich mit abnehmender Prüfungsstrenge die Gestaltungs- und Bewertungsspielräume des Gesetzgebers bei steigender "Typisierungstoleranz". Diese ist im Bereich der leistenden Massenverwaltung besonders groß (vgl zu diesem Prüfungsmaßstab BVerfG Beschluss vom 27.7.2016 - 1 BvR 371/11 - juris RdNr 69).

bb) Hiernach ist vorliegend keine besonders strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung angezeigt. Zwar werden aufgrund von § 10 Abs 5 Satz 1 BEEG Bezieher von SGB II-Leistungen im Vergleich zu Beziehern anderer bedürftigkeits- und einkommensabhängiger Sozialleistungen mit Blick auf die Berücksichtigung des Mindestelterngeldes anders und schlechter behandelt. Diese Differenzierung knüpft indes nicht an Merkmale an, die wie Alter, Geschlecht oder Rasse für den Einzelnen unverfügbar sind. Vielmehr unterscheidet die gesetzliche Regelung typisierend zwischen den Beziehern unterschiedlicher Sozialleistungen und knüpft hierfür an Unterschiede dieser Sozialleistungen, die sich für die leistende Massenverwaltung leicht feststellen lassen.

Ein strengerer Maßstab folgt nicht daraus, dass die gesetzliche Regelung allein das Mindestelterngeld und damit nur die Eltern betrifft, die im maßgeblichen Zeitraum vor der Geburt des Kindes kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt haben (vgl hierzu BSG Urteil vom 26.7.2016 - B 4 KG 2/14 R - vorgesehen für BSGE und SozR 4-5870 § 6a Nr 7, juris RdNr 36 ff). Denn die Erwerbstätigkeit vor der Geburt ist kein für den Einzelnen unverfügbares Merkmal in dem Sinne, wie es etwa das Lebensalter ist. Zwar wird Eltern, die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II beziehen, nach Maßgabe von § 10 Abs 1 Nr 3 SGB II eine Erwerbstätigkeit nicht zugemutet. Dass ihre Kinder erziehende Eltern in diesem Sinne nicht arbeiten müssen und ggf im maßgeblichen Zeitraum vor der Geburt eines weiteren Kindes kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielen, bedeutet indes nicht, dass sie nicht erwerbstätig sein können. Die Lebensentscheidung, zwischen der Geburt zweier Kinder nicht erwerbstätig zu sein, wird zwar rechtlich nach Maßgabe von § 10 Abs 1 Nr 3 SGB II akzeptiert, ist jedoch nicht im Sinne der vom BVerfG formulierten Vorgaben für den Einzelnen unverfügbar.

Das trifft entgegen dem Vorbringen der Revision auch für den vorliegenden Einzelfall zu: Der Kläger zu 5 wurde am 25.7.2006, die Klägerin zu 6 am 30.12.2010 geboren. Nach § 10 Abs 1 Nr 3 SGB II ist die Erziehung eines Kindes, das das dritte Lebensjahr vollendet hat, in der Regel nicht gefährdet, soweit die Betreuung sichergestellt ist; insoweit ist eine Erwerbstätigkeit zumutbar. Ausgehend hiervon war der Klägerin zu 2 ab Ende Juli 2009 und damit im maßgeblichen Zeitraum vor der Geburt der Klägerin zu 6 die Ausübung einer Erwerbstätigkeit in einer typisierenden Betrachtung bei Inanspruchnahme von Kindertagesbetreuungsleistungen nach dem SGB VIII nicht schlechterdings unmöglich; nur hierauf kommt es rechtlich für die Frage an, wie streng der Maßstab für die Prüfung einer Ungleichbehandlung durch den Gesetzgeber ist.

cc) Die sowohl mit dem Ziel der Haushaltskonsolidierung als auch mit dem einer stärkeren Konturierung des differenzierten Anreiz- und Unterstützungssystems in der Grundsicherung begründete Berücksichtigung des Mindestelterngeldes als Einkommen bei Leistungen nach dem SGB II - und nach dem SGB XII und § 6a BKGG -(BT-Drucks 17/3030 S 47 f) findet ihre Rechtfertigung im existenzsicherungsrechtlichen Nachranggrundsatz, der insbesondere in §§ 2, 3 Abs 3, § 9 Abs 1 und § 12a SGB II - und in §§ 2 und 19 Abs 1 bis 3 und 5 SGB XII - normative Gestalt gewonnen hat. Als sachgerechter Differenzierungsgrund iS des Art 3 Abs 1 GG trägt der Nachrang von existenzsichernden Leistungen die Ungleichbehandlung von SGB II-Leistungen im Vergleich zu anderen bedürftigkeits- und einkommensabhängigen Leistungen bei der Berücksichtigung des Mindestelterngeldes. In den von § 10 Abs 5 Satz 1 BEEG erfassten existenzsichernden Leistungssystemen nach dem SGB II und dem SGB XII - und ebenso beim Kinderzuschlag nach § 6a BKGG, der der Vermeidung einer Hilfebedürftigkeit nach dem SGB II dient - ist durch den Gesetzgeber der Nachranggrundsatz schärfer ausgeprägt und strenger betont worden als bei anderen bedürftigkeits- und einkommensabhängigen Sozialleistungen, auch als bei denen, auf die die Kläger zum Vergleich für eine Ungleichbehandlung hingewiesen haben (BAföG, WoGG und BVG).

Diese Ausprägung und Betonung finden ihre Rechtfertigung wiederum darin, dass die existenzsichernden Leistungen nach dem SGB II und SGB XII der Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums dienen und insoweit das maßgeblich an die Hilfebedürftigkeit anknüpfende, unterste Auffangnetz der sozialen Leistungen bilden, während die anderen bedürftigkeits- und einkommensabhängigen Sozialleistungen neben einer nur partiellen Lebensunterhaltssicherung noch anderen Zwecken dienen und deshalb an weitere Voraussetzungen anknüpfen (zu den Zwecken der individuellen Ausbildungsförderung vgl §§ 1, 11 Abs 1 BAföG: Förderung, wenn dem Auszubildenden die für seinen Lebensunterhalt und seine Ausbildung erforderlichen Mittel anderweitig nicht zur Verfügung stehen; zum Zweck des Wohngeldes als Zuschuss zur Miete oder zur Belastung für den selbst genutzten Wohnraum vgl § 1 Abs 1 WoGG: wirtschaftliche Sicherung angemessenen und familiengerechten Wohnens; zum Zweck der Versorgung vgl § 1 Abs 1 BVG: Versorgung wegen der gesundheitlichen und wirtschaftlichen Folgen einer gesundheitlichen Schädigung; vgl auch BSG Urteil vom 26.7.2016 - B 4 KG 2/14 R - vorgesehen für BSGE und SozR 4-5870 § 6a Nr 7, juris RdNr 43). Es begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, den durch Art 1 Abs 1 GG iVm Art 20 Abs 1 GG gebotenen gesetzlichen Anspruch auf die Absicherung des Existenzminimums so auszugestalten, dass andere Sozialleistungen vorrangig zu berücksichtigen sind, bevor existenzsichernde Leistungen nach dem SGB II und SGB XII beansprucht werden können.

Diese Nachrangsicherung durch Verweis auf vorrangige Sozialleistungen ist mit Blick auf das Mindestelterngeld vereinbar auch mit Art 3 Abs 1 GG iVm dem besonderen Gleichheitssatz des Art 6 Abs 1 GG und mit dem Sozialstaatsprinzip des Art 20 Abs 1 GG. Denn weder die grundrechtlichen Anforderungen des Schutzes der Familie noch das Sozialstaatsprinzip geben mit ihren Schutz- und Fördergeboten dem Gesetzgeber präzise vor, ob und ggf in welcher Weise bei der Regelung des Verhältnisses familien- oder kindbezogener Sozialleistungen zu anderen Sozialleistungen zwischen existenzsichernden und nicht existenzsichernden Leistungen differenziert werden darf (zur Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers angesichts der durch die Wertentscheidung des Art 6 Abs 1 GG iVm dem Sozialstaatsprinzip weitgehend offen gelassenen Kriterien vgl BVerfG Beschluss vom 8.6.2004 - 2 BvL 5/00 - BVerfGE 110, 412, juris RdNr 72, 95; vgl auch BSG Urteil vom 26.7.2016 - B 4 KG 2/14 R - vorgesehen für BSGE und SozR 4-5870 § 6a Nr 7, juris RdNr 28).

dd) Verfassungsrechtliche Bedenken folgen schließlich nicht daraus, dass der Gesetzgeber nicht bereits bei Einführung des Mindestelterngeldes, sondern erst ab 1.1.2011 die Berücksichtigung des zunächst berücksichtigungsfreien Mindestelterngeldes bei den Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II vorgesehen hat (zur Änderung der gesetzlichen Regelung vgl BSG Urteil vom 26.7.2016 - B 4 KG 2/14 R - vorgesehen für BSGE und SozR 4-5870 § 6a Nr 7, juris RdNr 17). Denn der Gesetzgeber darf seine Regelungen ändern, sie müssen nur jeweils verfassungsgemäß sein. Auch an Änderungen seiner Regelungen zur Konkretisierung des Nachranggrundsatzes ist der Gesetzgeber nicht gehindert. Es kommt insoweit nicht darauf an, ob die eine oder andere gesetzgeberische Entscheidung jeweils verfassungsrechtlich geboten war, sondern allein darauf, ob das im streitbefangenen Zeitraum und auch heute noch geltende Recht mit seiner Differenzierung zwischen verschiedenen bedürftigkeits- und einkommensabhängigen Sozialleistungen mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG vereinbar ist.

Eine Übergangsregelung für die Aufhebung der Anrechnungsfreiheit des Mindestelterngeldes beim Bezug von Leistungen nach dem SGB II war aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht erforderlich (vgl ebenso BSG Urteil vom 26.7.2016 - B 4 KG 2/14 R - vorgesehen für BSGE und SozR 4-5870 § 6a Nr 7, juris RdNr 25 f). Die Regelung des § 10 Abs 5 Satz 1 BEEG in der Fassung des am 14.12.2010 verkündeten Haushaltsbegleitgesetzes 2011 vom 9.12.2010 trat am 1.1.2011 in Kraft und erfasste nur künftige Zeiträume, für die ab 1.1.2011 das Vorliegen der Hilfebedürftigkeit nach dem SGB II zu prüfen war. Weder liegt hierin eine Rückwirkung noch bedurfte es aus existenzsicherungsrechtlichen Gründen einer Übergangsregelung. Denn wer ab 1.1.2011 tatsächlich Mindestelterngeld bezog, bei dem war es im jeweiligen Monat als Einkommen anzurechnen, weil es als bereites Mittel zur Bedarfsdeckung zur Verfügung stand (zum für die Leistungsbemessung im SGB II maßgebenden Monatsprinzip vgl nur BSG Urteil vom 9.4.2014 - B 14 AS 23/13 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 75 RdNr 27 sowie BSG Urteil vom 28.10.2014 - B 14 AS 36/13 R - BSGE 117, 179 = SozR 4-4200 § 37 Nr 7, RdNr 25; zum zur Existenzsicherung bereiten Mittel vgl nur BSG Urteil vom 19.8.2015 - B 14 AS 43/14 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 74 RdNr 15 f).

ee) Ergänzend zum Urteil des 4. Senats vom 26.7.2016 (BSG Urteil vom 26.7.2016 - B 4 KG 2/14 R - vorgesehen für BSGE und SozR 4-5870 § 6a Nr 7) ist noch darauf hinzuweisen, dass nach der jüngsten Rechtsprechung des BVerfG die gesetzliche Ausgestaltung existenzsichernder Leistungen nach dem SGB II verfassungsrechtlich zulässig dadurch geprägt ist, dass sie an eine wirkliche bzw konkrete Bedürftigkeit anknüpfen (vgl BVerfG Beschluss vom 27.7.2016 - 1 BvR 371/11 - juris RdNr 39, 50, 72). Einkommen kann daher bei der Ermittlung der Hilfebedürftigkeit grundsätzlich einbezogen werden. Es kann dies umso eher bei den existenzsichernden Leistungen nach dem SGB II im Vergleich zu anderen bedürftigkeitsorientierten Sozialleistungen, als die Leistungen nach dem SGB II mit der Sicherung eines menschenwürdigen Daseins auf Bedürftige zielen, die ihren Lebensunterhalt im Hinblick auf ihre Erwerbsfähigkeit grundsätzlich selbst sichern könnten und denen die Leistungen zur Existenzsicherung vorübergehend gewährt werden, welche zudem durch Leistungen zur Vermittlung in Arbeit ergänzt werden (vgl BVerfG, aaO, RdNr 74). Diese Besonderheiten des SGB II haben das BVerfG zuletzt daran zweifeln lassen, ob mit Blick auf das SGB XII überhaupt vergleichbare Sachverhalte vorliegen (vgl BVerfG, aaO, RdNr 74). Umso mehr können diese Zweifel mit Blick auf andere bedürftigkeitsorientierte, aber nicht existenzsichernde Sozialleistungen bestehen.

b) Die verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung von Leistungen nach dem SGB II und SGB XII im Vergleich zu anderen bedürftigkeitsorientierten, aber nicht existenzsichernden Sozialleistungen bei der Berücksichtigung des Mindestelterngeldes als Einkommen wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass von den drei existenzsichernden Leistungssystemen des SGB II, SGB XII und AsylbLG (vgl dazu BSG Urteil vom 25.6.2015 - B 14 AS 17/14 R - BSGE 119, 164 = SozR 4-4200 § 11 Nr 73, RdNr 18 ff) das AsylbLG von der Anrechnung des Mindestelterngeldes nicht erfasst ist, weil es in § 10 Abs 5 Satz 1 BEEG nicht genannt ist. Neben dem Bezug von Leistungen nach dem AsylbLG kann deshalb das Mindestelterngeld berücksichtigungsfrei bezogen werden (Mutschler in Tillmanns/Mutschler, MuSchG/BEEG, 2015, § 10 BEEG RdNr 22; aA Jaritz in Roos/Bieresborn, MuSchG/BEEG, 2014, § 10 BEEG RdNr 31: unbeabsichtigte Regelungslücke, die durch analoge Anwendung des § 10 Abs 5 BEEG geschlossen werden kann).

Diese Differenzierung zwischen den existenzsichernden Leistungssystemen kommt indes nur zum Tragen, soweit Leistungsberechtigte nach § 1 AsylbLG aufgrund von § 1 Abs 7 BEEG(idF der Bekanntmachung vom 27.1.2015, BGBl I 33) Zugang zum Anspruch auf Elterngeld haben. Insoweit dürften nur Inhaber einer in § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG genannten Aufenthaltserlaubnis in Betracht kommen, die sich seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhalten(§ 1 Abs 7 Nr 3 Buchst a BEEG; § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst b BEEG ist verfassungswidrig und nichtig: BVerfG Beschluss vom 10.7.2012 - 1 BvL 2/10 ua - BVerfGE 132, 72), aber dennoch nicht sog Analogleistungen nach dem SGB XII aufgrund von § 2 AsylbLG beziehen. Diese Personengruppe kann es im Einzelfall geben (zu § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst a BEEG vgl Hissnauer in Tillmanns/Mutschler, MuSchG/BEEG, 2015, § 1 BEEG RdNr 154; zu den ausdifferenzierten aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen, unter denen nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer, die sich voraussichtlich dauerhaft im Inland aufhalten werden, ausnahmsweise Anspruch auf Elterngeld haben, vgl BSG Urteil vom 10.7.2014 - B 10 EG 1/13 R - juris). Aufgrund der Verkürzung der "Wartezeit" bis zum Anspruch auf Analogleistungen nach dem SGB XII von 48 Monate auf 15 Monate (§ 2 Abs 1 AsylbLG idF des Gesetzes zur Änderung des Asylbewerberleistungsgesetzes und des Sozialgerichtsgesetzes vom 10.12.2014, BGBl I 2187) dürfte es sich jedoch um wenige Ausnahmefälle handeln; werden Analogleistungen bezogen, ist die durch § 2 Abs 1 AsylbLG angeordnete entsprechende Anwendung des SGB XII auf den Ausschluss von der Anrechnungsfreiheit des Mindestelterngeldes bei SGB XII-Leistungen zu erstrecken(Mutschler in Tillmanns/Mutschler, MuSchG/BEEG, 2015, § 10 BEEG RdNr 22; vgl zur entsprechenden Anwendung von Beschränkungen des SGB XII auf Leistungen nach dem AsylbLG auch BSG Urteil vom 26.6.2013 - B 7 AY 6/12 R - BSGE 114, 20 = SozR 4-3520 § 9 Nr 4, RdNr 10 ff).

Die Anrechnungsfreiheit für die Fälle des Bezugs von AsylbLG-Leistungen lässt sich rechtfertigen mit den Unterschieden im Bedarfsdeckungsregime zwischen dem SGB II und SGB XII einerseits und dem AsylbLG andererseits, an die der Gesetzgeber auch angeknüpft hat. Denn die Aufhebung der Anrechnungsfreiheit des Elterngeldes durch § 10 Abs 5 Satz 1 BEEG trug dem Umstand Rechnung, dass der Bedarf des betreuenden Elternteils und der des Kindes im SGB II- und SGB XII-Leistungssystem durch die Regelleistungen bzw Regelsätze und die Zusatzleistungen, ggf einschließlich des Mehrbedarfszuschlags für Alleinerziehende, umfassend gesichert ist und dem betreuenden Elternteil eine Erwerbstätigkeit nicht zugemutet wird, die vorübergehende Übernahme der Betreuung des Kindes also in diesen Leistungssystemen unterstützt wird(BT-Drucks 17/3030 S 48). Dies trifft so auf die Leistungen nach dem AsylbLG nach wie vor nicht zu, was unterschiedliche Anrechnungsregeln sachlich rechtfertigt, ohne sie zu gebieten. Zudem unterscheiden sich die leistungsberechtigten Personen der jeweiligen existenzsichernden Leistungssysteme in einem Maße voneinander, das es bereits fraglich erscheinen lässt, ob insoweit überhaupt vergleichbare Sachverhalte vorliegen (vgl zu Unterschieden zwischen SGB II und SGB XII BVerfG Beschluss vom 27.7.2016 - 1 BvR 371/11 - juris RdNr 74).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 SGG.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 21. April 2010 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Der Kläger begehrt die Auszahlung des restlichen Insolvenzgeldes (Insg) in Höhe von 598,35 Euro, das die Beklagte zur Erfüllung eines Erstattungsanspruchs des beigeladenen Grundsicherungsträgers an diesen gezahlt hat.

Der Kläger und dessen Ehefrau bezogen vom Beigeladenen ua in den Monaten Mai und Juni 2005 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II). Am 25.5.2005 nahm er eine Beschäftigung auf, in der er bis zum 3.6.2005 beschäftigt war, ohne Arbeitsentgelt zu erhalten. Die Beklagte bewilligte ihm mit Bescheid vom 24.1.2006 Insg für die Zeit vom 25.5. bis 3.6.2005 in Höhe von 823,26 Euro, wovon sie 224,91 Euro an den Kläger auszahlte. Die restlichen 598,35 Euro überwies sie - ohne eine inhaltliche Prüfung der Forderung vorzunehmen - an den Beigeladenen zur Erfüllung eines in dieser Höhe geltend gemachten Erstattungsanspruchs. Der Widerspruch des Klägers, mit dem er sich insbesondere gegen die Höhe der an den Beigeladenen abgeführten Insg-Leistungen wandte, blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 6.2.2006).

Das Sozialgericht (SG) hat die Beklagte unter Änderung des Bescheids vom 24.1.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6.2.2006 verurteilt, "den an die Beigeladene zur Erstattung weitergeleiteten Betrag in Höhe von 598,35 Euro" an den Kläger auszuzahlen (Urteil vom 2.9.2009). Das Landessozialgericht (LSG) hat auf die zugelassene Berufung des Beigeladenen das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 21.4.2010). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Anspruch des Klägers auf Insg sei von der Beklagten - neben dem an ihn ausbezahlten Betrag in Höhe von 224,91 Euro - durch die vom Beigeladenen bewilligten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe des Betrags von 598,34 Euro erfüllt worden; dies folge aus § 107 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X). Danach gelte der Anspruch des Berechtigten gegen den zur Leistung verpflichteten Leistungsträger als erfüllt, soweit ein Erstattungsanspruch bestehe. Der Beigeladene habe durch die Bewilligung der SGB II-Leistungen im streitigen Zeitraum vom 25.5. bis 3.6.2005 Sozialleistungen erbracht, für die der Rechtsgrund durch die Bewilligung von Insg entfallen sei. Bei dem nachträglich gezahlten Insg handele es sich nach der ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung in § 19 Abs 1 Nr 6 Sozialgesetzbuch Erstes Buch (SGB I) um eine Sozialleistung; die Erfüllungsfiktion nach § 107 Abs 1 SGB X betreffe daher auch das Insg.

Mit seiner vom LSG zugelassenen Revision rügt der Kläger die Verletzung von Verfahrensrecht (§ 158 Sozialgerichtsgesetz) sowie der §§ 183 ff Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) iVm §§ 103, 104 und 107 SGB X. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus: Das LSG hätte die Berufung des Beigeladenen als unzulässig verwerfen müssen, weil dieser durch das Urteil des SG materiell nicht beschwert sei. Er habe den Betrag von 598,35 Euro von der Beklagten bereits erhalten; die (nochmalige) Verurteilung der Beklagten zur Leistung (auch) in Höhe desselben Betrags beschwere den Beigeladenen nicht. Die Rechtskrafterstreckung iS des § 141 Abs 1 SGG reiche nicht dafür aus, den Beigeladenen als materiell beschwert anzusehen.

Die nachfolgend zu klärende Erstattungsfrage der Leistungsträger untereinander sei von der Frage zu trennen, wann eine Anrechnung des Insg vorzunehmen sei. Die §§ 102 ff SGB X dienten dem Ausgleich bei Gewährung einer einkommensabhängigen Leistung im Falle rückwirkender Gewährung einer als Einkommen anzurechnenden Leistung. Im Rahmen des SGB II gelte das Zuflussprinzip. Hiernach wäre - vorausgesetzt, es fließe im SGB II-Bezugszeitraum zu - das Insg als Einmalzahlung auf das Alg II anzurechnen, bereinigt um die Versicherungspauschale und den Erwerbstätigenfreibetrag. Im vorliegenden Verfahren sei allerdings das Insg nicht im SGB II-Bezugszeitraum zugeflossen. Folglich stünden ihm, dem Kläger, die im streitigen Zeitraum im Jahre 2005 zugeflossenen Leistungen nach dem SGB II auch tatsächlich materiell-rechtlich zu. Die Bedürfnislage ändere sich nicht nachträglich dadurch, dass dem Berechtigten zu einem späteren Zeitpunkt eine andere Sozialleistung - hier Insg - zufließe. Im Falle der Auszahlung einer solchen Nachzahlung an den Berechtigten verbessere sich seine Einkommenslage nur mit Wirkung für die Gegenwart und Zukunft, nicht aber rückwirkend für die Vergangenheit.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 21. April 2010 aufzuheben und die Berufung des Beigeladenen gegen das Urteil des Sozialgerichts Braunschweig vom 2. September 2009 zurückzuweisen.

Die Beklagte und der Beigeladene beantragen,
die Revision zurückzuweisen.

Sie halten das angefochtene Urteil für zutreffend.

Die zulässige Revision des Klägers ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG). Nach den bisherigen Feststellungen des LSG lässt sich nicht abschließend beurteilen, ob und ggf in welcher Höhe dem Kläger ein Anspruch auf Auszahlung eines höheren Betrags als 224,91 Euro aus dem bewilligten Insg (823,26 Euro) zusteht.

1a) Das beklagte Jobcenter ist gemäß § 70 Nr 1 SGG beteiligtenfähig(vgl ua BSG Urteile vom 18.1.2011 - B 4 AS 99/10 R, und vom 6.4.2011 - B 4 AS 119/10 R). Nach § 76 Abs 3 Satz 1 SGB II ist die gemeinsame Einrichtung als Rechtsnachfolger an die Stelle der bisher beigeladenen Arbeitsgemeinschaft getreten. Dieser kraft Gesetzes eintretende Beteiligtenwechsel wegen der Weiterentwicklung der Organisation des SGB II ist von Amts wegen durch Berücksichtigung des Rubrums Rechnung zu tragen (vgl ua BSG Urteil vom 6.4.2011 - B 4 AS 119/10 R - zur Veröffentlichung vorgesehen).

b) Von Amts wegen zu beachtende Verfahrensmängel stehen einer Sachentscheidung nicht entgegen. Insbesondere war die Berufung des Beigeladenen statthaft. Zwar mag es insoweit an einer formellen Beschwer des Beigeladenen fehlen, weil das SG nicht ihn, sondern die Beklagte zur Zahlung von 598,35 Euro an den Kläger verurteilt hat. Die Verurteilung, dass der "an die Beigeladene [damals noch: ARGE] zur Erstattung weitergeleitete Betrag in Höhe von 585,35 Euro" an den Kläger ausgezahlt werden solle, drückt jedoch eine unmittelbare rechtliche Betroffenheit des Beigeladenen dergestalt aus, dass "deren" vereinnahmter Zahlbetrag nunmehr an den Kläger ausgekehrt werden solle. Hiernach konnte der Beigeladene jedenfalls nicht ausschließen, dass die Entscheidung des SG unmittelbare Auswirkungen auf seine eigenen subjektiven Rechte hatte. Dies aber reicht aus, um eine Beschwer des Beigeladenen iS einer Rechtsmittelbefugnis anzunehmen (vgl BSGE 78, 98, 100 = SozR 3-2500 § 87 Nr 12 S 34; BSG SozR 3-4100 § 134 Nr 7 - zur Frage der notwendigen Beiladung des Sozialhilfeträgers).

2. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Bescheid der Beklagten vom 24.1.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6.2.2006. Im Streit sind allerdings weder die Leistungsvoraussetzungen für die Bewilligung noch die Höhe des Insg (vgl §§ 183, 185 SGB III). Der Kläger wendet sich allein dagegen, dass die Beklagte von seinem Insg-Anspruch über 823,26 Euro den Betrag von 598,35 Euro abgesetzt hat, um damit den Erstattungsanspruch des Beigeladenen wegen zeitgleich gewährter Leistungen nach dem SGB II zu befriedigen.

a) Der Anspruch des Klägers auf Insg ist nach der Erfüllungsfiktion des § 107 Abs 1 SGB X dann in Höhe des Betrags von 598,35 Euro erloschen, wenn dem beigeladenen Grundsicherungsträger in dieser Höhe ein Erstattungsanspruch zusteht. Ein gesetzlicher Übergang des Insg-Anspruchs des Klägers auf den Beigeladenen nach § 33 SGB II scheidet aus, denn § 33 Abs 1 Satz 1 SGB II sieht nur einen Übergang von Ansprüchen gegen Dritte, die nicht Leistungsträger iS des § 12 SGB I sind, vor. Die Erstattungspflichten von Leistungsträgern untereinander richten sich somit ausschließlich nach den §§ 102 ff SGB X, die eigenständige Erstattungsansprüche der Leistungsträger begründen(vgl ua Grote-Seifert in juris PraxisKomm SGB II, § 33 RdNr 8, 2. Aufl 2007). Nach § 107 Abs 1 Satz 1 SGB X gilt der Anspruch des Berechtigten, hier des Klägers, gegen den zur Leistung verpflichteten Leistungsträger, hier die Beklagte, als erfüllt, wenn ein Erstattungsanspruch, hier des Beigeladenen, besteht.

b) Anspruchsgrundlage des Erstattungsanspruchs des Beigeladenen ist § 104 Abs 1 Satz 1 SGB X, der den Anspruch des nachrangig verpflichteten Leistungsträgers gegen den vorrangig verpflichteten Leistungsträger regelt. Hiernach ist der für die entsprechende Leistung zuständige Leistungsträger erstattungspflichtig, wenn der nachrangig verpflichtete Leistungsträger Sozialleistungen erbracht hat, ohne dass die Voraussetzungen des § 103 Abs 1 SGB X vorliegen. Der beigeladene Grundsicherungsträger war vorliegend nachrangig verpflichtet, soweit er bei rechtzeitiger Gewährung des Insg Alg II-Leistungen an den Kläger nicht hätte erbringen müssen (zur Anwendbarkeit des § 104 SGB X bei Vorleistung des Grundsicherungsträgers vgl Senatsurteil vom 23.2.2011, B 11 AL 15/10 R - zur Veröffentlichung vorgesehen und zur Vorleistung des Sozialhilfeträgers vgl Senatsurteil vom 8.8.1990 - 11 RAr 79/88 - SozR 3-1300 § 104 Nr 3 S 6).

c) Das von der Beklagten zu leistende Insg ist nach § 11 Abs 1 Satz 1 SGB III zu berücksichtigendes Einkommen. Danach sind als Einkommen Einnahmen in Geld oder Geldeswert zu berücksichtigen mit Ausnahme bestimmter, hier nicht einschlägiger Sonderleistungen. Gemäß § 11 Satz 1 SGB I sind Gegenstand der sozialen Rechte die in diesem Gesetzbuch vorgesehenen Dienst-, Sach- und Geldleistungen (Sozialleistungen). Zu den Sozialleistungen, die nach dem Recht der Arbeitsförderung in Anspruch genommen werden können, gehört nach § 19 Abs 1 Nr 6 SGB I(mit Wirkung ab 1.1.2010: § 19 Abs 1 Nr 5 SGB I) ua das Insg. Damit ist - wie bereits das LSG zutreffend ausgeführt hat - das Insg vom SGB I eindeutig als Sozialleistung definiert. Hiervon ist auch der 4. Senat des BSG in seiner Entscheidung vom 13.5.2009 ausgegangen (B 4 AS 29/08 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 22 RdNr 12). Diese Entscheidung stellt zugleich klar, dass der Charakter des Insg als Sozialleistung keine Ausnahme vom Einkommensbegriff iS des § 11 SGB II rechtfertigt und insbesondere die verspätete Zahlung einer Sozialleistung nicht dazu führen kann, eine Ausnahme vom Zuflussprinzip anzunehmen. Auch wenn diese Rechtsprechung, der sich der Senat nach eigener Prüfung anschließt, eine andere Fallgestaltung zum Gegenstand hatte, nämlich den nachträglichen Zufluss von Insg, das bereits für einen Zeitraum vor dem Alg II-Bezug fällig war und hätte erfüllt werden müssen, sind die dortigen Aussagen auch auf die vorliegende Fallgestaltung des zeitgleich zustehenden Alg II und Insg zu übertragen. Denn die Erfüllungsfiktion nach § 107 Abs 1 SGB X dient dem Zweck, Doppelleistungen an den Leistungsberechtigten auszuschließen und zugleich das Verhältnis zwischen Sozialleistungsanspruch des Berechtigten und Erstattungsanspruch klarzustellen(vgl ua Kater in Kasseler Komm, § 107 RdNr 2, Stand Einzelkommentierung Dezember 2007; Böttiger in Diering/Timme/Waschull, SGB X, 3. Aufl 2011, § 107 RdNr 1). Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass es sich bei dem Insg - bezogen auf den Zeitraum des Alg II-Bezugs - nicht um "bereite Mittel" gehandelt hat. Denn die Erfüllungsfiktion ändert nichts daran, dass der Beigeladene als nachrangig verpflichteter Leistungsträger die zur Beseitigung von Hilfebedürftigkeit bestimmten SGB II-Leistungen an den Kläger und dessen Ehefrau tatsächlich in vollem Umfang erbracht hat, wenn auch mit Wirkung für den vorrangig verpflichteten Leistungsträger.

Rechnerisch nicht zu beanstanden ist auch die von dem Beigeladenen vorgenommene Anrechnung des (bereinigten) Insg für den Monat Mai 2005 in Höhe von 426,97 Euro und für den Monat Juni 2005 in Höhe von 171,39 Euro (vgl dazu im Einzelnen die Erläuterung im Schriftsatz vom 5.8.2008). Als Abzugsposten sind dabei zutreffend die Werbungskostenpauschale, der Pauschbetrag und der Freibetrag berücksichtigt worden (vgl dazu im Einzelnen BSG SozR 4-4200 § 11 Nr 22 RdNr 19).

d) Die für den Erstattungsanspruch nach § 104 Abs 1 SGB X erforderliche zeitliche Kongruenz der Leistungen liegt vor. Denn wäre es zu einer unmittelbaren Auszahlung des Insg im Bewilligungszeitraum 25.5. bis 3.6.2005 gekommen, hätte wegen dessen Berücksichtigung als Einkommen eine Verpflichtung des Beigeladenen zur Erbringung von Leistungen nach dem SGB II an den Kläger in der gewährten Höhe nicht bestanden; allenfalls wäre ein überschießender Anspruch auf Alg II zu befriedigen gewesen. Damit liegt hinsichtlich des durch Insg abgedeckten Bedarfs des Klägers Nachrangigkeit iS des § 104 Abs 1 Satz 1 SGB X vor. Denn § 104 SGB X bezweckt gerade den nachrangig Verpflichteten, hier den Beigeladenen, möglichst so zu stellen, wie er gestanden hätte, wenn der vorrangig Verpflichtete, hier die Beklagte, rechtzeitig von Anfang an geleistet hätte(vgl Senatsurteil vom 8.8.1990 - 11 RAr 79/88 - SozR 3-1300 § 104 Nr 3 S 6).

e) Neben der zeitlichen Kongruenz der betreffenden Leistungen setzt der Erstattungsanspruch nach § 104 Abs 1 SGB X aber auch eine Personenidentität des Leistungsberechtigten der nachrangigen mit der vorrangigen Sozialleistung voraus. Dies hat der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 8.8.1990 zu § 104 Abs 1 SGB X iVm § 140 Bundessozialhilfegesetz ausgeführt(11 RAr 79/88 - SozR 3-1300 § 104 Nr 3 S 8 ff; zustimmend ua Kater in KasselerKomm, SGB X, § 104 RdNr 26, Stand Einzelkommentierung Dezember 2010; Böttiger in Diering/Timme/Waschull, SGB X, 3. Aufl 2011, § 104 RdNr 19 mwN; aA Roos in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 104 RdNr 13 mwN). An dieser Rechtsprechung, der sich der 7. Senat des BSG angeschlossen hat (Urteil vom 25.1.1994 - 7 RAr 42/93 - BSGE 74, 36 = SozR 3-1300 § 104 Nr 8 S 18 - zu den einzelnen Prüfungsschritten), ist auch hinsichtlich eines Erstattungsanspruchs des Leistungsträgers der Grundsicherung für Arbeitsuchende festzuhalten (vgl auch Link in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 34a RdNr 10; Grote-Seifert in juris PraxisKomm, SGB II, 2. Aufl 2007, § 34a RdNr 4). Ein Erstattungsanspruch besteht somit nur insoweit, als es sich bei dem Leistungsbezieher nach dem SGB II und dem Leistungsberechtigten der anderen Leistung - hier Insg - um dieselbe Person handelt. Demgemäß umfasst der Erstattungsanspruch nach § 104 Abs 1 SGB X im hier streitigen Zeitraum nicht die an Angehörige der Bedarfsgemeinschaft eines Berechtigten erbrachten Leistungen nach dem SGB II.

Dies wird durch die erst danach in Kraft getretene Vorschrift des § 34a SGB II mit ihren Gesetzesmaterialien bestätigt(BT-Drucks 16/1410 S 27 zu Nr 30 <§ 34a>). Dort wird klargestellt, dass von dem Grundsatz der Personenidentität nur im Rahmen gesetzlicher Regelungen abgewichen werden kann. Deshalb hat der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende (ArbGrdFortG) vom 20.7.2006 (BGBl I 1706) mit Wirkung vom 1.8.2006 (Art 16 Abs 1 ArbGrdFortG) die Vorschriften des § 34a in das SGB II eingefügt.

f) Vorliegend ist die erforderliche personelle Kongruenz nur teilweise gegeben. Denn ausweislich der Verwaltungsakten, auf die das angefochtene Urteil des LSG ergänzend Bezug genommen hat, hatte der Beigeladene mit Bescheid vom 24.3.2005 und Änderungsbescheid vom 3.11.2005 - jeweils mit den entsprechenden Berechnungsbögen in der Anlage - nicht dem Kläger (allein), sondern ihm und seiner Ehefrau H. Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II ua für die Monate Mai und Juni 2005 bewilligt. Da aber Anspruchsinhaber nicht die Bedarfsgemeinschaft als solche, sondern jeweils die einzelnen Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft sind (vgl ua BSGE 97, 217 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1 RdNr 12 mit zahlreichen Nachweisen; Mecke in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 9 RdNr 29), kann sich der Erstattungsanspruch des Beigeladenen auch nur auf den Einzelanspruch des Klägers bzw auf die an ihn erbrachten Leistungen nach dem SGB II erstrecken. Aus der Vertretungsvermutung in § 38 SGB II, die erklärt, weshalb die Bewilligungsbescheide des Beigeladenen nur an den Kläger gerichtet waren, folgt nichts anderes(vgl BSGE aaO; Udsching/Link, SGb 2007, 513, 515, 517, 519; Spellbrink NZS 2007, 121, 124).

g) Am Erfordernis der personellen Kongruenz vermag im vorliegenden Fall auch die ab 1.8.2006 in Kraft getretene Regelung des § 34a SGB II nichts zu ändern. Nach dieser Regelung erstreckt sich der Aufwendungsersatzanspruch der Leistungsträger gegenüber einem dem Hilfebedürftigen vorrangig verpflichteten Leistungsträger ausdrücklich ua auch auf solche Aufwendungen, die an dessen nicht getrennt lebenden Ehegatten erbracht worden sind (vgl hierzu näher Link in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 34a RdNr 8 ff; Grote-Seifert, juris PraxisKomm SGB II, 2. Aufl 2007, § 34a RdNr 4, 15; Hölzer in Estelmann, SGB II, § 34a RdNr 2, Stand Einzelkommentierung Mai 2009).

Mangels einer Übergangsregelung gilt die Neuregelung nach Maßgabe des Geltungszeitraumprinzips (vgl ua BSG SozR 4-4300 § 335 Nr 1, RdNr 13; SozR 4-4300 § 144 Nr 19, RdNr 19). Danach erfasst neues Recht immer schon dann den Sachverhalt, wenn die maßgeblichen Rechtsfolgen in den zeitlichen Geltungsbereich des neuen Rechts fallen. § 34a SGB II ist also auch auf solche Leistungen anwendbar, die bereits vor dem 1.8.2006 erbracht worden sind, vorausgesetzt, die Rechtsfolgen treten erst nach der Änderung des § 34a SGB II ein(vgl Link in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 34a RdNr 27 und Gerlach, ZfF 2006, 241, 251; aA offenbar Fügemann in Hauck/Noftz, SGB II, K § 34a RdNr 29, Stand Einzelkommentierung Mai 2009). Dies ist hier nicht der Fall. Denn die Erfüllungsfiktion nach § 107 Abs 1 SGB X tritt kraft Gesetzes ein, wenn und soweit durch die Leistung des vorleistenden Trägers (Erstattungsberechtigten) die Verpflichtung des "an sich" leistungspflichtigen Trägers (Erstattungspflichtigen) erfüllt wird. Im Übrigen hat die Beklagte ausweislich der vom LSG in Bezug genommenen Verwaltungsakten den vom Beigeladenen mit Schreiben vom 23.5.2005 angemeldeten Erstattungsanspruch bereits am 24.1.2006 beglichen. Das Erstattungsverfahren als solches war somit ebenfalls bereits vor Inkrafttreten der Neuregelung abgeschlossen (vgl insoweit Hölzer in Estelmann, SGB II, § 34a RdNr 4, Stand Einzelkommentierung Mai 2009 - der auf die Fälligkeit des Erstattungsanspruchs abstellt).

3. Der Senat vermag indes nicht abschließend darüber zu entscheiden, ob und ggf in welcher Höhe hiernach der Anspruch des Klägers auf Zahlung von Insg durch Leistungen des Beigeladenen erfüllt ist. Denn es lässt sich nicht sicher beurteilen, in welcher Höhe durch die Leistung des Beigeladenen die Erfüllungswirkung eingetreten ist. Ausweislich der vom LSG in Bezug genommenen Verwaltungs- und Gerichtsakten hat der Beigeladene mit Schreiben vom 19.1.2006 den Erstattungsbetrag in Höhe von 598,35 Euro beziffert, ohne hinsichtlich der Aufwendungen an den Kläger und seine Ehefrau zu differenzieren. Die Beklagte hat diesen Betrag ihrer Zahlung an den Beigeladenen ohne weitere Angaben zugrunde gelegt (Abrechnung vom 24.1.2006). Den Berechnungsbögen als Anlagen zu den Bescheiden des Beigeladenen vom 24.3. und 3.11.2005 lässt sich jedoch entnehmen, dass in die Berechnung Alg II-Leistungen für die Ehefrau des Klägers mit eingeflossen sind (siehe hierzu ergänzend Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12.5.2011). Eine genaue Berechnung nur der dem Kläger zugeflossenen Leistungen - unter Einbeziehung der ihm gewährten Kosten für Unterkunft und Heizung - wird das LSG nachzuholen haben.

4. Das LSG wird auch über die Kosten einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.