Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt Urteil, 19. Feb. 2014 - 3 L 20/12

ECLI:ECLI:DE:OVGST:2014:0219.3L20.12.0A
bei uns veröffentlicht am19.02.2014

Gründe

I.

1

Die Klägerin, eine Gesellschaft nach englischem Recht mit Sitz in A-Stadt, wendet sich gegen die Untersagung der Vermittlung von Glücksspielen über die von ihr betriebene Internetseite. Auf der Grundlage einer Genehmigung der G. vom 06. August 2010 vermittelt sie Glücksspiele der Gesellschaft M.. Dabei handelt es sich um Wetten von Spielteilnehmern auf den Ausgang der Ziehung von Gewinnzahlen der von den Mitgliedern des Deutschen Lotto- und Totoblocks veranstalteten Lotterien „Lotto 6 aus 49“, „Spiel 77“, „Super 6“, „Glücksspirale“, „Keno“ und „Plus 5“, der von der spanischen Staatslotterie veranstalteten „Loteria de Navidad“, der von ihr und europäischen Partnerlotterien veranstalteten Lotterie „Euromillones“ und der von europäischen Lotterien veranstalteten Lotterie „Eurojackpot“. Ferner vermittelt die Klägerin die Teilnahme an von M. veranstalteten virtuellen „Rubbellos-Spielen“.

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Die Klägerin beabsichtigte darüber hinaus ursprünglich, ihre Geschäftstätigkeit um die gewerbliche Vermittlung zum Spiel staatlicher Lotteriegesellschaften, etwa „Lotto 6 aus 49“ mit Zusatzlotterien, „Spiel 77“, „Super Sechs“, Glücksspirale“, „ARD-Fernsehlotterie“, „Norddeutsche Klassenlotterie“ und „Süddeutsche Klassenlotterie“ sowie von Lotteriegesellschaften veranstalteten staatlichen Glücksspielen „ODDSET“, „Sportwette“, „Keno“ und „Rubbellose“ zu erweitern. Die Erteilung der hierfür beantragten Erlaubnis lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 02. April 2009 ab. Auf die dagegen erhobene Klage stellte das Verwaltungsgericht Halle mit Urteil vom 11. November 2010 – 3 A 156/09 HAL – unter Aufhebung des Bescheides des Beklagten vom 02. April 2009 fest, dass die Klägerin für die beantragte Tätigkeit keiner Erlaubnis bedürfe. Die Klägerin dürfe auch ohne Genehmigung staatlich zugelassene Glücksspiele vermitteln, weil die entgegenstehenden Regelungen im Glücksspielgesetz und im Glücksspielstaatsvertrag 2008 wegen des Vorrangs der gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen über die Dienstleistungsfreiheit unanwendbar seien. Die dagegen eingelegte Berufung nahm der Beklagte zurück.

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Bereits mit Bescheid vom 07. August 2010 untersagte der Beklagte der Klägerin, über die von ihr betriebene Internetseite (...) die Beteiligung an den dort aufrufbaren Angeboten an Glücksspielen – insbesondere als gewerbliche Organisatorin von Lotterie-Spielgemeinschaften – zu vermitteln, zum Abschluss entsprechender Verträge aufzufordern, auf der Internetseite für Glücksspiele zu werben und werben zu lassen und drohte für den Fall, dass die Klägerin die angeordneten Maßnahmen nicht binnen vier Wochen ab Zustellung umsetze, ein Zwangsgeld i. H. v. 50.000,- € an. Er führte zur Begründung aus, die Klägerin biete über das Internet auch in Sachsen-Anhalt die Beteiligung an Glücksspielen (u.a. Lotto 6 aus 49, Spiel 77, Super 6, Glücks-Spirale) zu festen Gewinnquoten an. Nach ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterbreite sie ein Vermittlungsangebot. Eine von den zuständigen Behörden des Landes Sachseen-Anhalt erteilte Erlaubnis für die Vermittlung und die Bewerbung von Glücksspielen habe die Klägerin nicht. Ausländische Erlaubnisse besäßen in der Bundesrepublik keine Gültigkeit. Die Klägerin erfülle auch nicht die nach dem Glücksspielstaatsvertrag 2007 notwendigen Voraussetzungen für die Erteilung einer Vermittlungserlaubnis, weil das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet nicht erlaubnisfähig sei. Zudem fehle es an der für die Erteilung der Erlaubnis notwendigen Zuverlässigkeit, weil sie verbotswidrig Glücksspiele über das Internet vermittle und verbotswidrig für verbotenes Glücksspiel und verbotswidrig im Internet für öffentliches Glücksspiel geworben habe. Wegen dieser Verstöße sei eine Untersagung geboten, weil eine Duldung den Zielen einer wirksamen Begrenzung des Glücksspielangebots und des Schutzes vor den vom Glücksspiel ausgehenden Gefahren zuwiderlaufe und zudem die Gefahr der Nachahmung in sich berge. Abgesehen davon handele es sich bei den Verstößen zugleich um Straftaten. Wie die Klägerin dem auf das Land Sachsen-Anhalt beschränkten Verbot Rechnung trage, sei ihr überlassen. Es sei ihre Sache, dafür Sorge zu tragen, dass ihr Internetangebot in Sachsen-Anhalt etwa durch die vollständige Einstellung des Glücksspielangebots oder durch den Einsatz eines zuverlässigen technischen Internetgeolokalisationsverfahrens oder mittels Mobilfunkortung oder ein anderes vergleichbares Verfahren nicht mehr erreichbar sei. Nicht ausreichend hingegen sei ein bloßer Hinweis, dass Spieler, die sich zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages in Sachsen-Anhalt aufhielten, nicht teilnahmeberechtigt seien oder nur die Teilnehmer auszuschließen, die ihren Wohnsitz in Sachsen-Anhalt hätten.

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Mit der am 09. September 2010 erhobenen Klage hat die Klägerin geltend gemacht, der Bescheid sei rechtswidrig, weil sie kein Glücksspiel veranstalte, sondern nur die Teilnahme an Wetten auf den Ausgang staatlicher Lotterien vermittle. Sie übe ihre Tätigkeit nicht in Sachsen-Anhalt, sondern in A-Stadt aus. Zudem weise sie auf ihrer Website ausdrücklich darauf hin, dass sie nur Spielscheine von Spielern annehme, die sich nicht in Deutschland aufhielten. Die Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrages 2007 seien auf die Veranstaltung oder Vermittlung von Glücksspielangeboten europäischer Anbieter nicht anwendbar. Dass von Lotterien eine Suchtgefahr nicht ausgehe, ergebe sich daraus, dass solche Spiele mit Erlaubnis des Landes Sachsen-Anhalt von der Lotto-Toto GmbH angeboten würden. Betrugs- oder Manipulationsgefahren bestünden angesichts der Transparenz der Ausspielungen nicht. Der Gesetzgeber behandle staatliche Lotterien einerseits und private Wetten auf den Ausgang staatlicher Lotterien ohne sachlichen Grund ungleich. Zudem seien stärker suchtgefährdende Spiele, wie Pferdewetten oder das gewerbliche Automatenspiel nicht verboten. Auch die Verwaltungspraxis sei inkohärent, weil der Beklagte gegen die Klägerin und andere Anbieter vorgehe, die Internet-Aktivitäten seiner Lotteriegesellschaft, etwa die Werbung für die von ihr angebotenen Glücksspiele oder die Zulassung des e-Post-Briefes für die Übermittlung von Lotto-Tipps in Hessen, indes dulde.

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Die Klägerin hat beantragt,

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den Bescheid des Beklagten vom 09. August 2010 aufzuheben.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat ausgeführt, die Voraussetzungen für die Erteilung der Erlaubnis seien nicht erfüllt, weil die Klägerin Beteiligungen an Veranstaltungen von M. vermittele, die in Sachsen-Anhalt nicht erlaubt seien.

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Das Verwaltungsgericht Halle – 3. Kammer – hat den angefochtenen Bescheid mit Urteil vom 30. November 2011 aufgehoben. Die Untersagungsverfügung beruhe zwar auf einer zutreffenden Anwendung des § 13 GlüG LSA. Indes verstoße das Glücksspielmonopol gegen vorrangiges Gemeinschaftsrecht, so dass die Tätigkeit der Klägerin erlaubnisfrei zulässig sei. Das folge für die Klägerin schon aus dem rechtkräftigen Urteil des Verwaltungsgerichts vom 11. November 2010 – 3 A 156/09 HAL –. Soweit das Bundesverwaltungsgericht annehme, ein Verbot der Veranstaltung von Glücksspielen über das Internet sei mit Gemeinschaftsrecht vereinbar, weil es für staatliche wie private Veranstalter gleichermaßen gelte, sei dem nicht zu folgen, weil damit Anbietern, die nicht über ein Vertriebsnetz verfügten, die Grundlage entzogen werde. Zwar sei es auch nach Auffassung des Verwaltungsgerichts notwendig, eine Genehmigungspflicht für die Vermittlungstätigkeit der Klägerin vorzusehen. Indes sei es nicht Aufgabe des Gerichts, die rechtlichen Grundlagen zu schaffen, die den Vorgaben des Gemeinschaftsrechts genügten.

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Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung macht der Beklagte geltend, die Rechtskraft des Urteils vom 11. November 2010 – 3 A 156/09 HAL – stehe der Untersagungsverfügung nicht entgegen, weil diese Entscheidung auf der unzutreffenden Einschätzung beruhe, dass von den Glücksspielangeboten Suchtgefahren nicht ausgingen. Zudem erstrecke sich diese Entscheidung nicht auf die von der Klägerin ausgeübte Vermittlung von Glücksspielen des Veranstalters M., die in Sachsen-Anhalt nicht zugelassen seien. Die Regelungen im Glücksspielstaatsvertrag und im Glücksspielgesetz seien sowohl mit der Verfassung als auch mit Gemeinschaftsrecht vereinbar. Sie dienten der Eindämmung der Spielsucht. Dieses Ziel werde rechtlich und tatsächlich kohärent und systematisch verfolgt. Zu Unrecht nehme das Verwaltungsgericht an, dass im Bereich der staatlich veranstalteten Glücksspiele keine Suchtgefahr bestehe. Fehlten hinreichende wissenschaftliche Untersuchungen, so genüge eine dem Stand der Forschung entsprechende Gefahrenprognose. Eine solche Lage habe der Gesetzgeber seinerzeit vorgefunden, wenngleich sich aus den Studien ersehen lasse, dass die legalen staatlichen Angebote der Lotto- und Totounternehmen der Länder im Verhältnis zu anderen Glücksspielarten eine geringere Suchtgefahr in sich bärgen. Auch unabhängig von der Rechtmäßigkeit des Glücksspielmonopols sei entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts jedenfalls der Erlaubnisvorbehalt mit Gemeinschaftsrecht vereinbar. Er finde ebenso wie die allgemeinen Ziele in § 1 GlüStV, die diese Ziele konkretisierenden Bestimmungen über die Erlaubnispflicht, die Versagungsgründe, das Spielverbot für Minderjährige, das Internetverbot, sowie die Regelungen über das Sozialkonzept und die Aufklärungspflichten Anwendung. Angesichts der Bindung an die gesetzgeberischen Ziele, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und die Grundrechte sei eine willkürliche Behandlung bei der Bescheidung ausgeschlossen und eine wirksame gerichtliche Kontrolle gewährleistet. Die Klägerin erfülle die Voraussetzungen für die Erteilung der Erlaubnis nicht, weil sie die Beteiligung an Veranstaltungen von Lotteriegesellschaften anderer Bundesländer vermitteln wolle, die indes in Sachsen-Anhalt nicht erlaubt seien. Durch die Änderungen im Glücksspieländerungsstaatsvertrag werde dieses gesetzgeberische Konzept fortentwickelt. Die Möglichkeit, für den Vertrieb über das Internet eine Erlaubnis zu erteilen, solle Tendenzen zur Abwanderung in nicht erlaubte Angebote entgegenwirken. Die Erlaubnisvoraussetzungen orientierten sich an bisherigen Regelungen, die sich im Hinblick auf die Gewährleistung des Spieler- und Jugendschutzes bei Lotterien im Internet bewährt hätten. Mit den hohen Standards zum Schutz der Verbraucher und von Minderjährigen werde den mit Glücksspiel im Internet verbundenen besonderen Gefahren vorgebeugt.

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Er beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Halle – 3. Kammer – vom 30. November 2011 abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen,
hilfsweise, die Gerichtsakte 3 A 156/09 HAL mit Beiakten zur Sachaufklärung beizuziehen,
hilfsweise, der Klägerin Gelegenheit zu geben, zu der Frage Stellung zu nehmen, ob die Spielmöglichkeit durch einen Höchsteinsatz begrenzt ist und ob das Angebot der Klägerin ausreichende Vorkehrungen zur Authentifizierung und Identifizierung Jugendlicher und ausgeschlossener Spieler ermöglicht,
weiter hilfsweise, die Revision zuzulassen.

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Sie meint, die Berufung sei unbegründet, weil der Untersagungsverfügung bereits die rechtskräftige Feststellung aus dem Urteil des Verwaltungsgerichts Halle vom 11. November 2010 – 3 A 156/09 HAL – entgegenstehe, in dem das Verwaltungsgericht erkannt habe, dass die Klägerin ihre Tätigkeit im Land Sachsen-Anhalt erlaubnisfrei ausüben dürfe, weil entgegenstehende Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages und des Glücksspielgesetzes wegen Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht unanwendbar seien. Das Verwaltungsgericht habe nicht nur hinsichtlich der beantragten Tätigkeit, sondern abstrakt generell festgestellt, dass im Lotteriebereich Suchtgefahren nicht feststellbar seien. Deshalb sei die Urteilsformel dahin auszulegen, dass die Klägerin auch für die Vermittlung zu den von M. angebotenen Veranstaltungen keiner Erlaubnis bedürfe. Daran habe sich durch den zum 01. Juli 2012 in Kraft getretenen Glückspieländerungsstaatsvertrag nichts geändert. Das dort vorgesehene Verbot der Veranstaltung von Glücksspielen über das Internet sei mit Gemeinschaftsrecht unvereinbar, weil das zuvor unterschiedslos geltende Verbot nunmehr für den Eigenvertrieb und die Vermittlung von Lotterien und die Veranstaltung und Vermittlung von Sport- und Pferdewetten aufgehoben sei, im Übrigen aber fortbestehe, ohne dass es für die unterschiedliche Behandlung der Glücksspiele bezogen auf diesen Vertriebsweg einen sachlichen Grund gebe. Die von Lotterien ausgehenden Suchtgefahren seien gering. Entsprechendes gelte für die von der Klägerin vermittelte Teilnahme an Wetten auf den Ausgang staatlicher Lotterien (sog. Zweitlotterien), während nunmehr für die gefährlicheren Sport- und Pferdewetten der Weg über das Internet zugelassen sei. Grund für eine Besorgnis von Manipulationen aufgrund einer Intransparenz bei der Gewinnermittlung und –verteilung gebe es bei der Zweitlotterie ebenfalls nicht. Das gelte umso mehr bei einem ausländischen Angebot der Klägerin, das der Aufsicht der zuständigen englischen Behörde unterliege. Überdies verstoße es gegen Gemeinschaftsrecht, die ausländische Erlaubnis unberücksichtigt zu lassen, obwohl das Schutzniveau des englischen gambling act 2005 gegenüber dem deutschen Recht gleichwertig sei. Das Internetverbot sei gemeinschaftswidrig, weil das gewerbliche Automatenspiel trotz gewisser weiterer Beschränkungen auch durch den Glücksspieländerungsstaatsvertrag weiterhin kaum reguliert sei, so dass das Internetverbot inkohärent sei. Zudem sei die Regulierung inkohärent, weil Schleswig-Holstein sein Glücksspielrecht abweichend von den Bestimmungen im Glücksspielstaatsvertrag geregelt habe. Auch der weiterhin vorgesehene Erlaubnisvorbehalt verstoße gegen Gemeinschaftsrecht, weil eine die Grundfreiheiten einschränkende Erlaubnispflicht nur zulässig sei, wenn sie auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruhe und der Ermessensausübung Grenzen gesetzt seien. Dem genüge auch der neue Glücksspielstaatsvertrag nicht, weil ein Antragsteller auch unter Berücksichtigung der Ziele des Staatsvertrages nicht erkennen könne, welche Kriterien in einem Erlaubnisverfahren maßgeblich seien. Schließlich verstoße auch die Regelung über die Werbung in § 5 GlüStV gegen Gemeinschaftsrecht, weil die restriktiven Regelungen gemessen an der exzessiven Werbepraxis staatlicher Lotteriegesellschaften inkohärent sei. Die Bestimmungen im Glücksspieländerungsstaatsvertrag verstießen zudem gegen den Gleichheitssatz, weil die Unterbindung des Vertriebsweges über das Internet im Falle der Zweitlotterien willkürlich sei, weil von diesen weder ein Suchtrisiko noch eine Manipulationsgefahr ausgehe.

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Abgesehen davon sei die Verfügung rechtswidrig, weil sie zu unbestimmt sei. Ihr sei nicht zu entnehmen, welche Maßnahmen der Beklagte von der Klägerin verlange. Eine vollständige Einstellung des Angebots, die der Beklagte als Möglichkeit erwähne, könne nicht rechtmäßig angeordnet werden. Die Bezugnahme auf Internetgeolokalisationsverfahren oder Mobilfunkortung helfe nicht weiter, weil beide Verfahren unverhältnismäßig aufwändig seien, zumal eine auf die Bundesländer bezogene Abgrenzung nach dem Stand der Technik nicht möglich sei. Ferner fehle es dem Land an der Verbandskompetenz, weil die Klägerin ihre Geschäftstätigkeit ausschließlich in A-Stadt ausübe und deshalb allein der englischen Glücksspielaufsicht unterliege. Die Klägerin eröffne die Möglichkeit der Teilnahme am Spiel ausschließlich in A-Stadt. Spielort sei nicht der Ort, an dem eine Internetseite abrufbar sei. Anders als der Gesetzgeber in Schleswig-Holstein, der für Online-Glücksspiele auf den Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt des Spielers abstelle, sei nach dem Glücksspielstaatsvertrag nicht darauf abzustellen, wo das Angebot abrufbar sei, zumal auch bei der postalischen Aufgabe eines Spielscheins die Möglichkeit des Spielteilnahme nicht an dem Ort eröffnet werde, an dem sich der Briefkasten befinde, in den der Spielschein eingeworfen werde, sondern der Ort, an dem die Spielscheine eingingen und verarbeitet würden. Die Klägerin richte sich mit ihrem Angebot auch nicht zielgerichtet an Verbraucher in Deutschland, auch wenn das Angebot in deutscher Sprache verfügbar sei und die Angabe deutscher Telefonnummern ermögliche, weil die Spielteilnehmer mit ihrer Tippabgabe ausdrücklich bestätigten, dass sie sich nicht in Deutschland aufhielten.

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Zuletzt sei die Verfügung unverhältnismäßig, weil der Beklagte in seine Ermessenserwägungen nicht einbezogen habe, dass die von dem Spiel ausgehenden Gefahren in Bezug auf die Spielsucht deutlich geringer seien als bei anderen Formen unerlaubten Glücksspiels.

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Die Zwangsmittelandrohung sei rechtswidrig, weil die gewählte Art der Zustellung durch Einschreiben mit Rückschein mangels entsprechender völkerrechtlicher Vereinbarung mit dem Vereinigten Königreich unzulässig sei und eine Heilung des Zustellungsmangels ausscheide, weil das Ministerium von vornherein keine Zustellung versucht habe.

II.

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Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der zulässigen Anfechtungsklage zu Unrecht stattgegeben, weil die angefochtene Untersagungsverfügung rechtmäßig ist und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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1) Rechtsgrundlage dafür, der Klägerin zu untersagen, über die von ihr betriebene Internetseite (...) die Beteiligung an den dort aufrufbaren Angeboten an Glücksspielen – insbesondere als gewerbliche Organisatorin von Lotterie-Spielgemeinschaften – zu vermitteln, zum Abschluss entsprechender Verträge aufzufordern, auf der Internetseite für Glücksspiele zu werben und werben zu lassen, ist § 9 Abs. 1 Satz 2 des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag - GlüStV) vom 15. Dezember 2011 (Art. 1 des Ersten Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesens in Deutschland, GVBl. LSA S. 216), dem der Landtags mit Art. 1 § 1 des Zweiten Gesetzes zur Änderung glücksspielrechtlicher Vorschriften – Zweites Glücksspielrechtsänderungsgesetz) vom 25. Juni 2012 (GVBl. LSA S. 204) zugestimmt hat, obwohl die angefochtene Verfügung noch unter der Geltung des Glücksspielstaatsvertrages aus dem Jahre 2008 erlassen worden ist. Bei der Untersagungsverfügung handelt es sich um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung (vgl. BVerwG, Urt. v. 20.06.2013 – 8 C 39/12 –, Rdnr. 30 ). Deshalb bestimmt sich die Rechtmäßigkeit anhand der im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat maßgeblichen Rechtslage. Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV kann die zuständige Behörde des jeweiligen Bundeslandes die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall erlassen. Sie kann nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV insbesondere die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen.

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a) Die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Erlass der Untersagungsverfügung liegen vor, weil es sich bei der von der Klägerin über die Website (...) angebotenen Vermittlung von Wetten auf den Ausgang von Lotterien um die Vermittlung unerlaubten Glücksspiels handelt. Gemäß § 4 Abs. 1 GlüStV dürfen öffentliche Glücksspiele nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörden des jeweiligen Landes veranstaltet oder vermittelt werden. Das Veranstalten und das Vermitteln ohne diese Erlaubnis (unerlaubtes Glücksspiel) sind verboten (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV). Bei den Wetten auf den Ausgang von Lotterien handelt es sich um Glücksspiel i. S. d. § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV, weil Wetten gegen Entgelt auf den Ausgang eines künftigen Ereignisses Glücksspiele sind (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 3 GlüStV).

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Die Klägerin hat keine Erlaubnis des Beklagten, der gemäß § 17 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GlüG LSA zuständigen Behörde, für die Vermittlung der von der Firma M. veranstalteten Wetten auf den Ausgang von Lotterien in der Bundesrepublik und im europäischen Ausland oder für den Verkauf der von ihr angebotenen „Rubbellose“. Sie hat die Erteilung einer solchen Erlaubnis auch nicht beantragt. Für die Veranstaltung der Wetten auf den Ausgang der Lotterien und die Veranstaltung der Rubbellos-Spiele hat auch die Gesellschaft M. vom Beklagten oder der obersten Glücksspielaufsichtsbehörde keine Erlaubnis erhalten oder dort beantragt.

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Der Erlaubnisvorbehalt für die Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV entfaltet unabhängig von der Wirksamkeit des staatlichen Glücksspielmonopols Geltungsanspruch. Er gewährleistet i. V. m. § 13 Abs. 4 Nrn. 1 bis 5 GlüG LSA, dass öffentliche Glücksspiele nur durch zuverlässige Personen vermittelt werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.11.2010 – 8 C 13/09 – Rdnr. 73 ). Neben den Zielen der Verhinderung und Bekämpfung von Glücksspielsucht (§ 1 Nr. 1 GlüStV) und der Lenkung des Spieltriebes der Bevölkerung (§ 1 Nr. 2 GlüStV) dient der an die Zuverlässigkeit anknüpfende Erlaubnisvorbehalt den mit den vorgenannten Zielen gleichrangigen Belangen des Jugend- und Spielerschutzes und der Sicherstellung der ordnungsgemäßen Durchführung der Glücksspiele und des Schutzes der Spieler vor betrügerischen Machenschaften (§ 1 Nrn. 3 und 4 GlüStV).

25

Diese Ziele rechtfertigen auch eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit i. S. d. Art. 56 AEUV. Als zwingende Gründe des Allgemeininteresses, die eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen, sind namentlich anerkannt Ziele des Verbraucherschutzes, der Betrugsvorbeugung und der Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie der Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen. Es steht den Mitgliedstaaten frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele festzulegen und gegebenenfalls das angestrebte Schutzniveau genau zu bestimmen, sofern die von ihnen vorgeschriebenen Beschränkungen den sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergebenden Anforderungen hinsichtlich ihrer Verhältnismäßigkeit genügen. Daher ist gesondert für jede mit den nationalen Rechtsvorschriften auferlegte Beschränkung namentlich zu prüfen, ob die Beschränkung geeignet ist, die Verwirklichung des von dem fraglichen Mitgliedstaat geltend gemachten Ziels oder der von ihm geltend gemachten Ziele zu gewährleisten, und ob sie nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels oder dieser Ziele erforderlich ist. Die Klägerin kann nicht geltend machen, sie bedürfe für die Ausübung der Vermittlungstätigkeit einer Erlaubnis deutscher Behörden nicht, weil sie für ihre Tätigkeit eine Erlaubnis der britischen Glücksspielbehörden habe und deren Aufsicht unterliege. Denn nach den §§ 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV, 17 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GlüG LSA ist die Erlaubnis des Beklagten erforderlich, um Spielinteressenten in Sachsen-Anhalt die Möglichkeit der Teilnahme an öffentlichem Glücksspiel vermitteln zu dürfen. Gemeinschaftsrecht steht dem nicht entgegen, weil es jedem Mitgliedstaat unbenommen ist, die Möglichkeit der Teilnahme am Glücksspiel von einer von seinen zuständigen Behörden erteilten Erlaubnis abhängig zu machen, ohne dass ein Veranstalter dem entgegenhalten kann, er verfüge bereits über eine in einem anderen Mitgliedstaat erteilte Erlaubnis (vgl. EuGH, Urt. v. 12.09.2013, Biasci u. a., – C-660/11 u. a., Rdnr. 41 ).

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Dem könnte nicht entgegengehalten werden, dass mit den Regelungen im Glücksspielstaatsvertrag dem Erfordernis einer systematischen und kohärenten Begrenzung von Glücksspielen nicht Rechnung getragen werde und sich ein Erlaubnisvorbehalt deshalb als unverhältnismäßig erweisen könnte. Denn für alle Arten zugelassenen Glücksspiels, auch nach dem Rennwett- und Lotteriegesetz, dem Spielbankgesetz oder für das gewerbliche Automatenspiel nach den §§ 33 c f. GewO sieht der Gesetzgeber jeweils im Interesse des Jugend- und Spielerschutzes und des Schutzes vor unlauteren Machenschaften einen Erlaubnisvorbehalt vor.

27

Die Klägerin kann nicht mit Erfolg geltend machen, sie bedürfe nach der rechtskräftigen Feststellung in dem Urteil des Verwaltungsgerichts Halle vom 11. November 2010 – 3 A 156/09 HAL – keiner Erlaubnis für die von ihr ausgeübte Tätigkeit. Ungeachtet der Frage, ob sich die Klägerin auf die Rechtskraft der Entscheidung im Hinblick auf die durch den Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag geschaffene neue Rechtslage überhaupt berufen kann, erstreckt sich die Feststellung in dem Urteil des Verwaltungsgerichts nicht auf die Feststellung, dass die Vermittlung jeglicher Art Glücksspiels erlaubnisfrei zulässig ist. Nach dem Tenor und den Gründen der Entscheidung bezieht sich die rechtskräftige Feststellung nur auf die gewerbliche Vermittlung von staatlichen Lotterien, also solchen Lotterien, deren Veranstaltung in der Bundesrepublik erlaubt gewesen ist. Nach dem Tenor hat das Verwaltungsgericht „unter Aufhebung des Bescheides des Beklagten vom 02. April 2009 (…) festgestellt, dass die Klägerin für die beantragte Tätigkeit keiner Erlaubnis“ bedürfe. Im Tatbestand (UA S. 3) wird sodann ausgeführt, für welche Lotterien welcher Lotteriegesellschaften der Länder die Klägerin eine Vermittlungserlaubnis beantragt hatte. In den Entscheidungsgründen führt das Verwaltungsgericht sodann aus, die Klägerin begehre „zu Recht die Feststellung, dass sie staatlich zugelassene Glücksspiele – auch soweit dies über das Internet erfolgt – (…) ohne eine Genehmigung des Beklagten gewerblich vermitteln“ dürfe (UA S. 33). Dem Urteil ist entgegen der Auffassung der Klägerin und entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts in dem angefochtenen Urteil nichts dafür zu entnehmen, dass das Verwaltungsgericht in dem Urteil vom 11. November 2010 über den klaren Wortlaut des Tenors hinaus und – entgegen § 88 VwGO – über den Klageantrag hinaus festgestellt haben könnte, dass die Vermittlung von erlaubten oder unerlaubten Lotterien jeglicher Art im In- oder Ausland in Sachsen-Anhalt erlaubnisfrei zulässig sein könnte. Unter diesen Umständen gibt es entgegen der Auffassung der Klägerin keinen Anlass, ihrem Hilfsantrag entsprechend, die Gerichtsakten zu dem Verfahren 3 A 156/09 HAL mit den Verwaltungsakten beizuziehen, um aufzuklären, was Inhalt des rechtkräftigen Urteils sein soll. Dafür wäre nur Raum, wenn der Tenor der Entscheidung auch unter Heranziehung der Urteilsgründe mehrdeutig wäre, so dass ohne eine Heranziehung der Gerichtsakten nicht beurteilt werden könnte, was Gegenstand der rechtkräftigen Feststellung gewesen sein soll. So indes verhält es sich hier nicht. Die rechtkräftige Feststellung des Verwaltungsgerichts ist nach dem Tenor und den Entscheidungsgründen auf die Feststellung der Erlaubnisfreiheit der Vermittlung zu staatlichen Lotterien der Bundesländer beschränkt und erfasst eindeutig nicht die Vermittlung zum Spiel ausländischer Wettunternehmen.

28

Ebenfalls ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, dem Beklagten fehle die Zuständigkeit – die Verbandskompetenz – für die Untersagung der von ihr ausgeübten Vermittlungstätigkeit, weil sie ihre Vermittlungstätigkeit und die Möglichkeit der Teilnahme an den Wetten ausschließlich in A-Stadt anbiete, wo sie ihren Geschäftssitz habe und die technischen Vorrichtungen (Server u. a.) vorhalte. Gemäß § 3 Abs. 4 GlüStV wird ein Glücksspiel dort veranstaltet und vermittelt, wo dem Spieler die Möglichkeit zur Teilnahme eröffnet wird. Diese Bestimmung bezieht in das Veranstaltungsgeschehen zutreffend den Ort ein, an dem das Wettgeschäft nach der Ausgestaltung des Wettangebots im konkreten Fall zustande kommen soll (vgl. OVG Bremen, Beschl. v. 07.09.2006 – 1 B 273/06 – Rdnr. 18; OVG NW, Beschl. v. 22.11.2006 – 13 B 1803/06 ; Dietlein/Hecker/Ruttig , Glücksspielrecht, zu § 3 GlüStV, Rdnr. 14). Dem kann die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, auch bei der postalischen Aufgabe eines Spielscheins sei nicht auf den Ort abzustellen, an dem der Briefkasten aufgestellt sei, sondern auf den Ort, an dem die Spielscheine eingingen und verarbeitet würden. Ein ausländischer Glücksspielveranstalter, der Wettscheine nach Deutschland versendet und Wetten von dort auf dem Postwege entgegennimmt, veranstaltet sein Glücksspiel auch in der Bundesrepublik (vgl. BGH, Urt. v. 14.03.2002 – I ZR 279/99 – Rdnrn. 3 und 20 f.). Entsprechendes gilt, wenn der Veranstalter auf einer Internetseite die Möglichkeit eröffnet, sich am Glücksspiel zu beteiligen. In diesem Fall wird das Glücksspiel auch an dem Ort veranstaltet, an dem der Nutzer des Internets das Wettangebot annimmt (BGH, Urt. v. 01.04.2004 – I ZR 317/01 – Rdnr. 32; OVG NW, Beschl. v. 14.05.2004 – 4 B 2096/03 – Rdnr. 20 ).

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Die Klägerin kann auch nicht geltend machen, sie vermittle in Sachsen-Anhalt kein unerlaubtes Glücksspiel, weil sich ihr Vermittlungsangebot nicht an Spieler richte, die vom Land Sachsen-Anhalt aus das Angebot annehmen wollen. Das Angebot ist über die Website (...) in Sachsen-Anhalt abrufbar und bietet auch Nutzern aus Sachsen-Anhalt die Möglichkeit, nach Registrierung auf den Ausgang von Lotterien zu wetten (vgl. auch VG Potsdam, Urt. v. 09.05.2012 – 6 K 3023/09 – Rdnr. 27 ). Auf der Website finden sich keine Hinweise darauf, dass Spieler, die ihre Wette von Sachsen-Anhalt aus abgeben, von der Teilnahme am Glücksspiel ausgeschlossen sind. Denn auch wenn die Klägerin zu Recht darauf hinweist, dass sich das Angebot nach der Ziffer 1.1 lit. d der über die Website abrufbaren Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur an Personen richtet, „die sich zum Zeitpunkt der Abgabe ihres Tipps nicht in den Vereinigten Staaten von Amerika, Iran, Afghanistan, Demokratische Volksrepublik Korea, Kuba, Myanmar, Türkei, China, Hong Kong, Israel, oder in einem anderen Land oder an einem anderen Ort aufhalten, in dem die Teilnahme an Wetten/Glücksspielen der auf dieser Website vorgesehenen Art nicht erlaubt ist“, und dass die Spielteilnehmer mit der Abgabe ihres Tipps nach der Ziffer 1.2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bestätigen, „dass sie sich zum Zeitpunkt der Abgabe des Tipps nicht in einem Land aufhalten, in dem die Teilnahme an Wetten/Glücksspielen der auf dieser Website vorgesehenen Art nicht erlaubt ist“, so schließt die Klägerin andrerseits Spieler nicht aus, die sich registrieren und einen Tipp abgeben, obwohl sie sich in einem Land aufhalten, in dem die Teilnahme an dem Glückspiel nicht erlaubt ist. Denn nach der Ziffer 1.6 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist die Klägerin nicht verpflichtet, die betreffenden Spielteilnehmer zu kontaktieren, um tatsächlich oder scheinbar unrichtige, unvollständige oder ungültige Angaben zu berichtigen. Die Teilnehmer sind somit nicht von dem Spiel ausgeschlossen. Allerdings haben sie nach der Ziffer 10.1.1 lit g, iii keinen Anspruch auf einen Gewinn und dessen Auszahlung. Der Spieleinsatz kann nach freiem Ermessen von M. verfallen oder dem Spielkonto dieser Person gutgeschrieben „oder auf einem anderen, zur Verfügung stehenden Weg erstattet“ werden (vgl. Ziffer 10.1.4 der AGB).

30

Abgesehen davon erscheint es dem Senat nach der äußeren Gestaltung der in deutscher Sprache verfassten Website, mit dem vornehmlich an den Ausgang deutscher Lotterien anknüpfenden Wettangebot fernliegend, anzunehmen, das Angebot richte sich nicht an Spieler in der Bundesrepublik bzw. in Sachsen-Anhalt, zumal der Hinweis in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen in einer allgemeinen Formulierung verborgen wird („… oder in einem anderen Land oder an einem anderen Ort …“), die auf eine Aufzählung einer Reihe ausdrücklich hervorgehobener mehr oder minder exotischer Staaten folgt. Wäre der Ausschluss von Teilnehmern aus Sachsen-Anhalt oder einem anderen Land, in dem der Glücksspielstaatsvertrag anzuwenden ist, ernst gemeint, so hätte es wohl auf der Hand gelegen, einen ausdrücklichen Hinweis auf die Bundesrepublik Deutschland aufzunehmen, statt diesen in einer salvatorischen Klausel im Anschluss an Korea oder Myanmar aufzuführen.

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Der allgemeine Hinweis darauf, dass ihr Angebot sich nicht an Teilnehmer richte, die sich in einem Land aufhalten, in dem die Teilnahme an Glücksspielen der Klägerin nicht erlaubt ist, genügt auch deshalb nicht als Beleg für die vorgeschobene Behauptung der Klägerin, sie wende sich mit ihrem Angebot nicht an Spieler, die sich bei Abgabe des Tipps in Sachsen-Anhalt aufhielten, weil die Klägerin auch in diesem Verfahren betont, dass ihr Angebot kein unerlaubtes Glücksspiel darstelle, weil sie für die Vermittlungstätigkeit wegen des Urteils des Verwaltungsgerichts Halle vom 11. November 2010 keiner Erlaubnis bedürfe und weil sie für ihre Tätigkeit eine Erlaubnis in Großbritannien erworben habe und deshalb mit Rücksicht auf die Dienstleistungsfreiheit einer gesonderten Erlaubnis deutscher Behörde nicht bedürfe, um auch Spielern in der Bundesrepublik bzw. in Sachsen-Anhalt Wetten vermitteln zu dürfen.

32

b) Liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Untersagung der Vermittlungstätigkeit vor, so ist die Entscheidung des Beklagten, der Klägerin die Vermittlungstätigkeit zu untersagen, nicht ermessensfehlerhaft. Ist die Behörde – wie hier durch § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV – ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, so hat sie ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten (§ 40 VwVfG). Das gilt sowohl für die Frage, ob die Behörde von der ihr gebotenen Möglichkeit des Einschreitens Gebrauch macht als auch für die Wahl der Mittel, mit denen sie dem von ihr als ordnungswidrig erkannten Zustand Abhilfe zu verschaffen gedenkt.

33

Da die Klägerin keine Erlaubnis für ihre Vermittlungstätigkeit hat und die Veranstaltung und Vermittlung unerlaubten Glücksspiels strafbar ist, ist es nicht zu beanstanden, wenn der Beklagte der Klägerin zur Vermeidung künftiger Straftaten die von ihr ausgeübte Vermittlungstätigkeit untersagt, zumal die Klägerin die Erteilung einer solchen Erlaubnis auch nicht anstrebt und der Behörde damit auch keine Möglichkeit bietet, etwaige Hindernisse für die Erteilung einer Erlaubnis durch die Erteilung von Auflagen oder sonstigen Nebenbestimmungen zu überwinden. Der Beklagte hat sich bei Erlass der Verfügung ermessensfehlerfrei von der Erwägung leiten lassen dürfen, dass die Vermittlungstätigkeit über das Internet nach § 4 Abs. 4 GlüStV a. F. bis Mitte 2012 verboten und – ausnahmslos – nicht erlaubnisfähig gewesen ist.

34

Das Festhalten an der Untersagungsverfügung nach dem Inkrafttreten des Glücksspieländerungsstaatsvertrages ist ebenfalls nicht zu beanstanden, obwohl nunmehr die Vermittlung von Lotterien im Internet unter den in § 4 Abs. 5 GlüStV genannten Voraussetzungen abweichend von § 4 Abs. 4 GlüStV erlaubt werden kann. Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt, er halte an der Untersagungsverfügung fest, weil die Vermittlungstätigkeit der Klägerin nicht erlaubt und nicht erlaubnisfähig sei.

35

Das entspricht dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung, weil die Untersagung dazu dient, die vorherige behördliche Prüfung der Erlaubnisfähigkeit der beabsichtigten Vermittlungstätigkeit über das Internet zu sichern und damit die mit einer unerlaubten Tätigkeit verbundenen Gefahren abzuwehren (vgl. BVerwG, Urt. v. 20.06.2013 – 8 C 39/12 – Rdnr. 51 ).

36

Die gesetzlichen Grenzen des Ermessens schließen die Untersagung der von der Klägerin ausgeübten Vermittlungstätigkeit ebenfalls nicht aus. Das aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende Verhältnismäßigkeitsgebot steht als gesetzliche Grenze der Ermessensauübung einer Untersagung nur entgegen, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllt und dies für die Untersagungsbehörde im Zeitpunkt ihrer Entscheidung offensichtlich, d.h. ohne weitere Prüfung erkennbar ist. Verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der nicht monopolabhängigen Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigen dagegen ein Einschreiten. In diesem Fall ist die Untersagung notwendig, um die Klärung in einem Erlaubnisverfahren zu sichern und zu verhindern, dass durch die unerlaubte Tätigkeit vollendete Tatsachen geschaffen und ungeprüfte Gefahren verwirklicht werden (vgl. BVerwG, a. a. O.).

37

Der Beklagte ist zu Recht davon ausgegangen, dass die von der Klägerin ausgeübte Vermittlung öffentlicher Glücksspiele nicht erlaubnisfähig ist, weil das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet nach § 4 Abs. 4 GlüStV verboten ist und die Erteilung einer Erlaubnis nicht in Betracht kommt. Zwar sehen die Bestimmungen im Glücksspielstaatsvertrag seit Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages vor, dass abweichend von § 4 Abs. 4 GlüStV Ausnahmen vorgesehen werden können. Indes sind Ausnahmen nach § 4 Abs. 5 GlüStV unter den dort genannten weiteren Voraussetzungen nur vorgesehen für den Eigenvertrieb und die Vermittlung von Lotterien und die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten im Internet. Auf die Frage, ob diese partielle Öffnung des Verbots eine systematische und kohärente Eindämmung des Glücksspiels ermöglicht oder ob die Ermöglichung der Zulassung der Veranstaltung und Vermittlung der hinsichtlich des Suchtpotenzials gefährlicheren Sportwetten einer konsequenten Eindämmung der den Glücksspielen immanenten Gefahren widerspricht, bedarf einer Klärung nicht. Selbst wenn man dies annehmen wollte, bliebe es zulässig, die Erlaubnis für die Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspielen davon abhängig zu machen, dass die Veranstaltung und Vermittlung des Glücksspiels im Übrigen erlaubt ist. Denn die Möglichkeit der Erteilung von Ausnahmen vom Verbot des Vertriebs über das Internet knüpft an ein auf anderen Vertriebswegen erlaubtes Glücksspiel an. Ein solcher Fall liegt hier indes auch nicht vor. Denn das von M. veranstaltete Glücksspiel ist weder in Sachsen-Anhalt, noch sonst im Bundesgebiet erlaubt. Ein inkohärentes Internetverbot kann mit anderen Worten nicht dazu führen, dass der Klägerin die Vermittlung eines unerlaubten Glücksspiels zu gestatten ist.

38

Abgesehen davon ist die Vermittlung des angebotenen Glücksspiels über das Internet so wie sie von ihr ausgeübt wird, nicht erlaubnisfähig. Nach § 4 Abs. 5 Nr. 1 GlüStV können die Länder zur besseren Erreichung der Ziele des § 1 den Eigenvertrieb und die Vermittlung von Lotterien im Internet nur erlauben, wenn der Ausschluss minderjähriger oder gesperrter Spieler durch Identifizierung und Authentifizierung gewährleistet ist. Das ist bei dem Angebot der Klägerin nicht der Fall. Zwar richtet sie ihr Angebot ausdrücklich nicht an Minderjährige. In der Ziffer 1.1 lit. a der AGB weist die Klägerin darauf hin, dass sich das Angebot nur an Personen richtet, die über 18 Jahre alt sind. Durch ein System der Identifizierung und Authentifizierung sind indes Minderjährige, die sich trotz des Hinweises in den AGB am Spiel beteiligen, von einer Teilnahme nicht ausgeschlossen. Ausgeschlossen sind sie durch die Ziffer 10.1.1 lit. g, i der AGB nur von der Auszahlung eines Gewinns. Ungeachtet dessen enthält das Angebot der Klägerin auf der Website entgegen § 4 Abs. 5 Nr. 1 GlüStV keine Vorrichtungen zu Identifizierung und Authentifizierung gesperrter Spieler.

39

Ferner hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zutreffend darauf hingewiesen, dass das von der Klägerin vermittelte Spielangebot keine Vorkehrungen über einen zulässigen Höchsteinsatz i. S. d. § 4 Abs. 5 Nr. 2 GlüStV vorsieht. Zu Recht macht der Beklagte weiter geltend, dass die Vermittlung der von M. angebotenen virtuellen Rubbellose über das Internet wegen § 4 Abs. 5 Nr. 3 GlüStV nicht erlaubnisfähig ist, weil das Ergebnis des Spiels sofort abgerufen werden kann, so dass dieses Spiel eine hohe Ereignishäufigkeit aufweist. Der Senat hatte entgegen der in der mündlichen Verhandlung zum Ausdruck gebrachten Auffassung der Klägerin keine Veranlassung, ihr nochmals Gelegenheit zu geben, zu den Fragen Stellung zu nehmen, ob die Spielmöglichkeit durch einen Höchsteinsatz begrenzt ist und ob das Angebot der Klägerin ausreichende Vorkehrungen zu Authentifizierung und Identifizierung Jugendlicher und ausgeschlossener Spieler ermöglicht. Es konnte die im Verhandlungstermin anwaltlich vertretene Klägerin nicht überraschen, dass der Senat wegen der Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung zu prüfen hat, ob das Angebot der Klägerin unter Berücksichtigung des § 4 Abs. 5 GlüStV erlaubnisfähig ist. Es bestand für die Klägerin auch kein Anlass, von ihrem eigenen Angebot auf der von ihr unterhaltenen Website überrascht zu sein.

40

Schließlich geben weder der Vortrag der Klägerin noch der sonstige Akteninhalt greifbare Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte die Tätigkeit der Klägerin nicht dem Zweck der Ermächtigung entsprechend, sondern willkürlich, aus fiskalischen Gründen, zum Schutz des Lotteriemonopols unterbindet und gegen Anbieter oder Vermittler unerlaubten Glücksspiels im Internet im Übrigen nicht vorgeht. Der Beklagte hat auf die dahingehende Mutmaßung der Klägerin im Verhandlungstermin erklärt, sie gehe gegenwärtig gegen über 20 Anbieter unerlaubter Lotterien und Sportwetten im Internet vor.

41

Auch bei der Wahl der Maßnahme hat die Behörde von dem ihr eröffneten Ermessen rechtsfehlerfrei Gebrauch gemacht. Mit der Untersagungsverfügung hat sie die gesetzlichen Grenzen des Ermessens i. S. d. § 40 VwVfG eingehalten. Es verstößt entgegen der Auffassung der Klägerin nicht gegen den § 37 Abs. 1 VwVfG, wenn der Beklagte der Klägerin keine im Einzelnen bestimmten Vorgaben dazu macht, wie sie dem Verbot künftig Rechnung tragen will. Nach § 37 Abs. 1 VwVfG muss ein Verwaltungsakt inhaltlich hinreichend bestimmt sein. Er muss demnach genügend deutlich erkennen lassen, welches Verhalten die Behörde dem Adressaten für die Zukunft aufgibt. Dem genügt der angefochtene Bescheid vom 09. August 2010, indem der Beklagte der Klägerin untersagt, über die von ihr betriebene Website (...) die Beteiligung an den dort aufrufbaren Angeboten an Glücksspielen zu vermitteln und für den Fall, dass sie die angeordneten Maßnahmen nicht innerhalb von vier Wochen nach Zustellung des Bescheides umsetzt, ein Zwangsgeld androht. Damit ist klar, welches Verhalten von der Klägerin verlangt wird. Wie sie dem Unterlassungsgebot genügt, ist ihr im Wesentlichen freigestellt. In der Begründung zählt der Beklagte nur beispielhaft auf, dass neben der Einstellung des Glücksspielangebots auch der Einsatz eines technischen Internetgeolokalisationsverfahrens oder einer Mobilfunkortung genüge, um den zuverlässigen Ausschluss von Spielern aus Sachsen-Anhalt zu gewährleisten. Damit hat der Beklagte hinreichend deutlich gemacht, dass er von der Klägerin für den Fall, dass sie ihr Angebot nicht gänzlich einstellt, jedenfalls hinreichend wirksame technische Vorkehrungen verlangt, die genügend sicherstellen, dass Teilnehmer aus Sachsen-Anhalt vom Spielbetrieb ausgeschlossen sind. Die von der Klägerin erhobenen Zweifel daran, ob Internetgeolokalisationsverfahren geeignet seien, einen Ausschluss von Spielern aus Sachsen-Anhalt sicher und trennscharf zu ermöglichen, ändern an der Bestimmtheit des Bescheides nichts. Wenn sie selbst der Auffassung ist, dass die Internetgeolokalisationsverfahren nach dem Stand der Technik keine genügend sichere Abgrenzung ermöglichen, so hat sie auf andere Weise sicherzustellen, dass ihr Angebot für Spieler aus Sachsen-Anhalt nicht erreichbar ist (vgl. BayVGH, Beschl. v. 24.01.2012 – 10 C 11.1290 – Rdnr. 21; VG Potsdam, Urt. v. 09.05.2012 – 6 K 3023/09 – Rdnr. 50 ).

42

Aus den vorstehend genannten Gründen ist auch das Werbeverbot rechtmäßig.

43

2) Rechtsgrundlage für die Androhung des Zwangsgeldes ist § 59 Abs. 1 Satz 1 SOG LSA. Eine fehlerhafte Zustellung der Zwangsgeldandrohung berührt ihre Rechtmäßigkeit entgegen der Auffassung der Klägerin nicht. Gemäß § 59 Abs. 6 Satz 1 SOG LSA ist die Androhung zuzustellen. Das gilt nach § 59 Abs. 6 Satz 2 SOG LSA auch, wenn sie – wie hier – mit dem zugrunde liegenden sicherheitsbehördlichen Verwaltungsakt verbunden ist und für diesen keine Zustellung vorgeschrieben ist. Gemäß § 2 VwZG-LSA wird zugestellt, soweit dies – wie hier mit § 59 Abs. 6 Satz 1 SOG LSA – durch Rechtsvorschrift bestimmt ist. Gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 erfolgt eine Zustellung im Ausland durch Einschreiben mit Rückschein, soweit die Zustellung von Dokumenten unmittelbar durch die Post völkerrechtlich zulässig ist. Diese Art der Zustellung hat der Beklagte bei der Übermittlung des Bescheides vom 07. August 2010 gewählt, indem er ihn als „Einschreiben mit Internationalem Rückschein“ versandt hat. Ob diese Art der Zustellung völkerrechtlich zulässig ist, kann dahinstehen. Entgegen der Auffassung der Klägerin spricht dagegen nicht bereits, dass mit dem Vereinigten Königreich von Großbritannien und Nordirland kein völkerrechtlicher Vertrag über die Zustellung von Dokumenten in Verwaltungssachen abgeschlossen ist. Denn § 9 Abs. 1 Nr. 1 VwZG stellt auf die völkerrechtliche Zulässigkeit und nicht allein auf völkerrechtliche Vereinbarungen ab, so dass auch die widerspruchslose Hinnahme einer entsprechenden Zustellungspraxis durch den Staat, in dem zugestellt werden soll, geeignet sein kann, die Zustellung als völkergewohnheitsrechtlich zulässig anzusehen (vgl. VG Düsseldorf, Beschl. v. 27.05.2011 – 27 L 1602/10 –, Rdnr. 11 ).

44

Ungeachtet dessen gilt ein etwaiger Zustellungsmangel als geheilt. Lässt sich nämlich eine formgerechte Zustellung eines Dokuments nicht nachweisen, oder ist es unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen, gilt es gemäß § 8 VwZG als in dem Zeitpunkt zugestellt, in dem es dem Empfangsberechtigten tatsächlich zugegangen ist. Nach dem Stempelaufdruck auf der von der Klägerin mit der Klageschrift übersandten Ablichtung des Bescheides („RECEIVED 13 AUG 2010“) ist ihr dieser am 13. August 2010 zugegangen.

45

§ 8 VwZG ist auch bei einer Zustellung im Ausland auf der Grundlage des § 9 VwZG anwendbar. Der Wortlaut des § 8 VwZG erfasst die Zustellung von Dokumenten, ohne bestimmte Arten oder Orte der Zustellung, etwa solche im Ausland von seinem Anwendungsbereich auszuschließen. Die systematische Auslegung spricht nicht gegen dieses an den Wortlaut anknüpfende Ergebnis. Zwar findet sich die Regelung über die Heilung von Zustellungsmängeln in § 8 VwZG vor der Bestimmung über die Zustellung im Ausland (§ 9 VwZG). Indes ist die Zustellung im Ausland, wie § 2 Abs. 2 Satz 2 VwZG verdeutlicht, eine Sonderart der Zustellung. Wenn § 8 VwZG für Sonderarten der Zustellung keine Geltung entfalten sollte, so hätte es angesichts der Stellung des § 2 Abs. 2 Satz 2 VwZG nahegelegen, dies in § 8 VwZG ausdrücklich zum Ausdruck zu bringen (vgl. OVG NW, Beschl. v. 14.07.2011 – 13 B 696/11 – Rdnr. 37 ). Der Sinn und Zweck des § 8 VwZG rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Die Regelungen über die Zustellung dienen dem Beleg dafür, dass und wann ein Dokument dem Adressaten zugegangen ist. Sie ermöglichen der Behörde den urkundlichen Nachweis über den Zugang und den Zeitpunkt des Zugangs. Um diesen urkundlichen Nachweis führen zu können, muss die Behörde die Zustellung formgerecht bewirken, weil die Formvorschriften für eine ordnungsgemäße Zustellung sicherstellen sollen, dass die Zustellungsurkunde oder das Empfangsbekenntnis inhaltlich richtig ist. Eines solchen förmlichen Nachweises bedarf es nicht, wenn zwischen den Beteiligten – wie hier – weder der Zugang noch der Zeitpunkt des Zugangs umstritten ist. In diesem Fall wäre das Festhalten an Regelungen über die formgerechte Zustellung eine bloße Förmelei.

46

Zu Unrecht macht die Klägerin geltend, § 8 VwZG sei nicht anwendbar, weil der Beklagte den Bescheid nicht habe zustellen wollen. Dafür gibt der Inhalt der Akten nichts her. Vielmehr lässt die gewählte Art der Zustellung mittels „Einschreiben mit Internationalem Rückschein“ keinen anderen Schluss zu, als dass der Beklagte der im Ausland ansässigen Klägerin den Bescheid auf der Grundlage des § 9 Abs. 1 Nr. 1 VwZG hat zustellen lassen wollen. Zu Unrecht macht sie geltend, am Zustellungswillen des Beklagten fehle es, weil er eine zulässige Form der Zustellung im Ausland nicht gewählt habe. Die Anwendbarkeit des § 8 VwZG hängt nicht davon ab, ob der Beklagte bei einer Zustellung im Ausland von zu Gebote stehenden Möglichkeiten i. S. d. § 9 Abs. 1 Nrn. 1 bis 4 VwZG die richtige Möglichkeit gewählt hat und lediglich die Ausführung der gewählten Art der Zustellung fehlerhaft gewesen ist. Der Wortlaut und der Zweck der Regelung geben für diese Annahme nichts her.

47

Weitere Einwände gegen die Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldandrohung sind weder geltend gemacht noch ersichtlich.

48

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO) liegen nicht vor.


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(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

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Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 37 Bestimmtheit und Form des Verwaltungsaktes; Rechtsbehelfsbelehrung


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Verwaltungszustellungsgesetz - VwZG 2005 | § 8 Heilung von Zustellungsmängeln


Lässt sich die formgerechte Zustellung eines Dokuments nicht nachweisen oder ist es unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen, gilt es als in dem Zeitpunkt zugestellt, in dem es dem Empfangsberechtigten tatsächlich zugegangen ist

Verwaltungszustellungsgesetz - VwZG 2005 | § 9 Zustellung im Ausland


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Verwaltungszustellungsgesetz - VwZG 2005 | § 2 Allgemeines


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(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Tenor

Soweit die Hauptbeteiligten den Rechtsstreit - in Bezug auf den Bescheid der Beklagten vom 5. Dezember 2007 für die Zeit seit dem 1. Juli 2012 - übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt. Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Juni 2012 und das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 31. Juli 2008 sind insoweit wirkungslos.

Im Übrigen wird das genannte Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs geändert, soweit es den Bescheid der Beklagten vom 5. Dezember 2007 betrifft. Insoweit wird die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 31. Juli 2008 zurückgewiesen.

Die weitergehende Revision der Beteiligten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des ersten und zweiten Rechtszuges tragen die Klägerin zu zwei Dritteln und die Beklagte zu einem Drittel. Die Gerichtskosten des Revisionsverfahrens tragen die Klägerin und der Freistaat Bayern je zur Hälfte. Der Freistaat Bayern trägt die Hälfte der im Revisionsverfahren angefallenen außergerichtlichen Kosten der Klägerin, die Klägerin trägt die Hälfte der im Revisionsverfahren angefallenen außergerichtlichen Kosten des Freistaats Bayern. Ihre übrigen außergerichtlichen Kosten tragen die Beteiligten selbst.

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich gegen die Untersagung, im Gebiet der Beklagten Sportwetten ohne eine im Inland erteilte Erlaubnis zu vermitteln.

2

Die Klägerin ist seit 2007 im Besitz einer Buchmachererlaubnis zur Vermittlung von Pferdewetten. In ihrer Betriebsstätte in der B.straße … in M. vermittelte sie darüber hinaus (sonstige) Sportwetten an die I. Ltd. (I. Ltd.) in G., ohne dafür über eine im Inland erteilte Erlaubnis zu verfügen. Nach Anhörung der Klägerin untersagte die Beklagte ihr mit sofort vollziehbarem Bescheid vom 28. November 2007 die Annahme, Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten bzw. die Bereitstellung einer diesbezüglichen Einrichtung (Internetanschluss) in der B.straße … in M. sowie in allen anderen bisher nicht bekannten und zukünftigen Betriebsstätten im Bereich der Beklagten ohne die erforderliche Erlaubnis. Außerdem forderte sie die Klägerin unter Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 25 000 € auf, diese Tätigkeiten mit Ablauf des 30. November 2007 einzustellen. Die Beklagte stützte die Untersagung auf Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 des Landesstraf- und Verordnungsgesetzes (LStVG) i.V.m. § 284 Abs. 1, § 27 StGB und führte aus, das Verbot sei verhältnismäßig, da eine Erlaubnis wegen des staatlichen Sportwettenmonopols nicht erteilt werden könne.

3

Bei einer Überprüfung am 1. Dezember 2007 wurde festgestellt, dass die Klägerin in der B.straße … weiterhin einen Terminal betrieb, mit dem die Internetseite der Firma "b." aufgerufen werden konnte. Daraufhin stellte die Beklagte unter dem 3. Dezember 2007 das Zwangsgeld fällig und erließ mit Bescheid vom 5. Dezember 2007 eine neue, weitgehend wortgleiche Untersagungsverfügung mit einer Zwangsgeldandrohung in Höhe von 50 000 €.

4

Am 19. Dezember 2007 hat die Klägerin gegen die Bescheide vom 28. November und 5. Dezember 2007 Anfechtungsklage erhoben. Außerdem beantragte sie vergeblich vorläufigen Rechtsschutz. Mit einer weiteren Klage begehrte sie die Feststellung, das im ersten Bescheid angedrohte Zwangsgeld sei nicht fällig geworden. Diese Klage wurde mit Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 26. März 2009 - M 22 K 08.4647 - abgewiesen. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht aus, die Klägerin habe die untersagten Tätigkeiten trotz sofortiger Vollziehbarkeit des Verbots nicht fristgerecht eingestellt. Auf die Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldandrohung und der Untersagung komme es für die Fälligkeit des Zwangsgeldes nach Art. 38 Abs. 3 i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Satz 3 des bayerischen Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetzes (VwZVG) nicht an. Den Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das genannte Urteil wies der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 12. April 2010 zurück. Daraufhin wurde das Zwangsgeld eingezogen.

5

Die Anfechtungsklage gegen die Bescheide vom 28. November und 5. Dezember 2007 hat das Bayerische Verwaltungsgericht München mit Urteil vom 31. Juli 2008 abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte geltend gemacht, die Untersagungsverfügungen seien schon wegen der formellen Illegalität der Vermittlung rechtmäßig. Gegen deren Erlaubnisfähigkeit bestünden ebenfalls Bedenken, da der Veranstalter Internet- und Live-Wetten anbiete. Einer abschließenden Prüfung der Erlaubnisvoraussetzungen durch die Ordnungsbehörde stehe die Zuständigkeit verschiedener Behörden für die Erlaubnis und die Untersagung entgegen. In ihrer Berufungserwiderung hat die Beklagte unter Berufung auf § 114 Satz 2 VwGO erklärt, sie ergänze die Ermessenserwägungen im streitgegenständlichen Bescheid wie folgt: Die Klägerin und die I. Ltd. in G. hätten keine Erlaubnis beantragt. Für eine materielle Erlaubnisfähigkeit fehlten ausreichende Anhaltspunkte. Insbesondere sei nicht ersichtlich, wie die Klägerin die Vorschriften zum Jugendschutz nach § 4 Abs. 3 des zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrages (GlüStV) und zur Spielersperre nach § 21 Abs. 3 GlüStV einhalten wolle. Auch ein Sozialkonzept nach § 6 GlüStV sei nicht bekannt. Bedenken gegen die Erlaubnisfähigkeit bestünden auch für den Fall, dass die Klägerin nunmehr an die I. E. Ltd. mit Sitz in M. vermitteln wolle, da deren Erlaubnisantrag mit Bescheid der Regierung der Oberpfalz vom 27. Juli 2011 unter anderem wegen Verstößen gegen das Internet- und das Live-Wetten-Verbot abgelehnt worden sei. Trotz des erheblichen Eingriffs in die Berufsfreiheit der Klägerin müssten deren wirtschaftliche Interessen hinter die Interessen der Allgemeinheit, insbesondere den Jugend- und Spielerschutz und die Betrugsprävention, zurücktreten. Die Untersagung sei verhältnismäßig, weil mildere Maßnahmen nicht ersichtlich seien und bei Abwägung aller Interessen der Schutz der Allgemeinheit vor Suchtgefahren überwiege.

6

Im Berufungsverfahren hat die Klägerin ihre Klage gegen die zweite Untersagungsverfügung auf gerichtlichen Hinweis für die Zeit bis zur Berufungsentscheidung auf ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren umgestellt und an der Anfechtung dieses Bescheides nur für die Zukunft festgehalten.

7

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Urteil vom 26. Juni 2012 die Bescheide der Beklagten vom 28. November 2007 und vom 5. Dezember 2007 - letzteren nur mit Wirkung für die Zukunft - aufgehoben und festgestellt, der Bescheid vom 5. Dezember 2007 sei vom Zeitpunkt seines Erlasses bis zum Zeitpunkt seiner eigenen Entscheidung rechtswidrig gewesen. Die Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 28. November 2007 sei statthaft. Dieser habe sich weder mit der Beitreibung des Zwangsgeldes noch mit dem Einstellen der Vermittlungstätigkeit oder dem Erlass des Bescheides vom 5. Dezember 2007 erledigt. Letzterer könne ebenfalls angefochten werden, allerdings nur mit Wirkung für die Zukunft, da die zweite, nicht vollzogene Untersagung und die zugehörige Zwangsgeldandrohung sich in der Vergangenheit fortlaufend erledigt hätten. Im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung sei die Untersagung ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte zu Unrecht von der Anwendbarkeit der Monopolregelung des § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV ausgegangen sei. Diese Regelung verletze Unionsrecht. Sie schränke die Dienstleistungsfreiheit unverhältnismäßig ein. Wegen der gegenläufigen Regelung des gewerblichen Automatenspiels sei sie nicht geeignet, kohärent und systematisch zur Verwirklichung der mit dem Monopol verfolgten Ziele der Suchtbekämpfung und des Spieler- und Jugendschutzes beizutragen. Die im Berufungsverfahren nachgeschobene Begründung habe den Ermessensfehler nicht geheilt. Sie ersetze die bisherige, auf das Monopol gestützte Begründung durch völlig neue Erwägungen, die allein auf die formelle und materielle Illegalität der Vermittlung abstellten. Einen solchen Austausch wesentlicher Ermessenserwägungen lasse § 114 Satz 2 VwGO nicht zu. Unabhängig davon sei die nachgeschobene Begründung auch materiell-rechtlich fehlerhaft. Verhältnismäßig sei eine Untersagung nur, wenn feststehe, dass die Tätigkeit materiell nicht erlaubnisfähig sei. Zweifel reichten insoweit nicht aus. Das Ermessen habe sich auch nicht zulasten der Klägerin auf Null reduziert. Ein Verstoß gegen das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV liege nicht vor. Die Untersagung im Bescheid vom 28. November 2007 leide am selben Ermessensfehler, da auch sie sich maßgeblich auf das Sportwettenmonopol stütze. Wegen der Rechtswidrigkeit der Untersagungen könnten die damit verbundenen Zwangsgeldandrohungen ebenfalls keinen Bestand haben. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag bezüglich des Zeitraums vom 5. Dezember 2007 bis zur Entscheidung des Berufungsgerichts sei zulässig und begründet. Die Klägerin könne sich wegen des Vorwurfs objektiver Strafbarkeit der Vermittlung auf ein Rehabilitierungsinteresse berufen. Ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Verfügung sei außerdem wegen des tiefgreifenden Eingriffs in ihre Berufsfreiheit und in unionsrechtliche Grundfreiheiten gegeben. Wegen der Verletzung der Dienstleistungsfreiheit durch das Sportwettenmonopol sei die Untersagung im gesamten Zeitraum rechtswidrig gewesen.

8

Die Beteiligte macht mit ihrer Revision geltend, das Berufungsurteil wende das unionsrechtliche Kohärenzerfordernis unrichtig an. Außerdem gehe es unzutreffend davon aus, dass ein Verbot erst in Betracht komme, wenn das Fehlen der materiellen Erlaubnisvoraussetzungen abschließend geklärt sei. Darüber hinaus verletze es § 114 Satz 2 VwGO. Bezüglich der zweiten Untersagung bejahe es zu Unrecht ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse der Klägerin.

9

Mit Schriftsatz vom 15. November 2012 hat die Beklagte erklärt, aus der angefochtenen Untersagungsverfügung ab dem 1. Juli 2012 keine Rechte mehr herzuleiten. Daraufhin haben die Hauptbeteiligten den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt.

10

Die Beteiligte beantragt,

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Juni 2012 zu ändern und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 31. Juli 2008 zurückzuweisen, soweit der Rechtsstreit noch nicht - in Bezug auf die Anfechtung des Bescheides vom 5. Dezember 2007 für die Zeit seit dem 1. Juli 2012 - in der Hauptsache erledigt ist, sowie der Klägerin die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens insgesamt aufzuerlegen.

11

Die Beklagte schließt sich dem Revisionsvorbringen der Beteiligten an, ohne einen eigenen Antrag zu stellen.

12

Die Klägerin beantragt,

die Revision mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass anstelle der Aufhebung des Bescheides vom 5. Dezember 2007 dessen Rechtswidrigkeit - auch - in der Zeit von der Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs bis zum 30. Juni 2012 festgestellt wird, sowie die Kosten des Revisionsverfahrens insgesamt dem Freistaat Bayern aufzuerlegen.

13

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und meint, die Liberalisierung des Glücksspielrechts in Schleswig-Holstein zum 1. Januar 2012 habe die Inkohärenz des Sportwettenmonopols noch verstärkt. Die Anforderungen an das Fortsetzungsfeststellungsinteresse dürften schon wegen ihrer Kostenbelastung durch das mehrjährige Verfahren nicht überspannt werden.

Entscheidungsgründe

14

Soweit die Hauptbeteiligten den Rechtsstreit - für die Zeit seit dem 1. Juli 2012 - übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, war das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen. Einer Zustimmung des am Verfahren beteiligten Vertreters des öffentlichen Interesses bedurfte es hierfür nicht. Im Umfang der Teilerledigung sind das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Juni 2012 und das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 31. Juli 2008 wirkungslos geworden.

15

Im Übrigen ist die zulässige Revision nur teilweise begründet. Das angegriffene Urteil beruht auf der Verletzung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, soweit es davon ausgeht, die Klage gegen die Untersagungsverfügung vom 5. Dezember 2007 sei bezüglich des bereits abgelaufenen Zeitraums zulässig, weil die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser Verfügung habe. Insoweit erweist sich das Berufungsurteil auch nicht gemäß § 144 Abs. 4 VwGO aus anderen Gründen als richtig (1.). Die weitergehende Revision ist unbegründet. Der Verwaltungsgerichtshof hat der Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende erstinstanzliche Urteil in Bezug auf die Anfechtung des Bescheides vom 28. November 2007 im Ergebnis zu Recht stattgegeben (2.). Soweit die Revision begründet ist, kann der Senat gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO in der Sache selbst entscheiden und die Berufung - teilweise - zurückweisen (3.).

16

1. Soweit das Verfahren die Klage gegen die Untersagungsverfügung vom 5. Dezember 2007 bezüglich des Zeitraums bis zum 30. Juni 2012 betrifft, ist im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung, auf den es für das Vorliegen der Sachentscheidungsvoraussetzungen ankommt, nicht mehr die Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 2 VwGO, sondern allein die Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft. Sie ist jedoch unzulässig, weil die Klägerin entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse geltend machen kann.

17

a) Im noch verfahrensgegenständlichen Zeitraum bis zum 30. Juni 2012 hat die Untersagungsverfügung vom 5. Dezember 2007 sich von Tag zu Tag fortlaufend erledigt. Ein Verbot wird durch Zeitablauf gegenstandslos, weil es nicht rückwirkend befolgt oder durchgesetzt werden kann. Die Untersagung für den abgelaufenen Zeitraum entfaltet hier gegenwärtig auch keine sonstigen nachteiligen Rechtswirkungen mehr, die eine Erledigung ausschließen könnten (vgl. zu diesem Kriterium die Urteile vom 11. Juli 2011 - BVerwG 8 C 11.10 - juris Rn. 15 und vom 16. Mai 2013 - BVerwG 8 C 14.12 - Rn. 18; Beschluss vom 5. Januar 2012 - BVerwG 8 B 62.11 - NVwZ 2012, 510 = Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 39 Rn. 13). Insbesondere hat die Beklagte die Untersagungsverfügung vom 5. Dezember 2007 nicht mit Vollstreckungsmaßnahmen durchgesetzt, die noch rückgängig zu machen wären. Die Zwangsgeldeinziehung im Jahr 2009 schloss lediglich die Vollstreckung aus dem Bescheid vom 28. November 2007 und der damit verbundenen Zwangsgeldandrohung ab (zur Aufhebbarkeit dieser Vollstreckungsmaßnahmen vgl. unten 2. ).

18

Auch für den - viertägigen - Zeitraum von der Berufungsentscheidung bis zum 30. Juni 2012 konnte die Klägerin ihr Klagebegehren betreffend den Bescheid vom 5. Dezember 2007 auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag umstellen. Das Verbot der Klageänderung gemäß § 142 Abs. 1 Satz 1 VwGO steht nur einer Änderung des Streitgegenstandes entgegen. Es schließt jedoch nicht aus, bei Erledigung eines angefochtenen Verwaltungsakts zu einem Fortsetzungsfeststellungsantrag überzugehen. Dies gilt auch für eine zeitabschnittsweise, fortlaufende Erledigung eines Verwaltungsakts mit Dauerwirkung wie der glücksspielrechtlichen Untersagung.

19

b) Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist jedoch unzulässig, weil die Klägerin entgegen dem angegriffenen Urteil kein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts hat. Ein solches Interesse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur sein. Entscheidend ist, dass die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die Position der Klägerin in den genannten Bereichen zu verbessern (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 4. März 1976 - BVerwG 1 WB 54.74 - BVerwGE 53, 134 <137> und vom 24. Oktober 2006 - BVerwG 6 B 61.06 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 24 Rn. 3). Das ist im hier maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Revisionsinstanz nicht der Fall.

20

aa) Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse lässt sich nicht mit einer Wiederholungsgefahr begründen. Dazu müssten die rechtlichen und tatsächlichen Umstände, die für die Beurteilung einer vergleichbaren Untersagungsverfügung maßgeblich wären, im Wesentlichen unverändert geblieben sein (Urteil vom 12. Oktober 2006 - BVerwG 4 C 12.04 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 23 Rn. 8 m.w.N.). Daran fehlt es hier. Diese Umstände haben sich mit dem Inkrafttreten des Ersten Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 15. Dezember 2011 (BayGVBl 2012 S. 318) und dessen landesrechtlicher Umsetzung in Bayern zum 1. Juli 2012 gemäß §§ 1 und 4 des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland und anderer Rechtsvorschriften vom 25. Juni 2012 (BayGVBl S. 270) grundlegend geändert. Zwar gelten der allgemeine Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV und die Untersagungsermächtigung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV fort. Für die rechtliche Beurteilung einer Untersagung kommt es aber auch auf die Verhältnismäßigkeit des mit ihr durchgesetzten Erlaubnisvorbehalts sowie des Verbots selbst und damit auf Fragen der materiellen Erlaubnisfähigkeit des untersagten Verhaltens an (vgl. Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 55; dazu näher unten Rn. 51 f.). Insoweit ergeben sich aus den in Bayern zum 1. Juli 2012 in Kraft getretenen, § 4 GlüStV ergänzenden Spezialregelungen betreffend die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten erhebliche Unterschiede zur früheren, bis zum 30. Juni 2012 geltenden Rechtslage. Nach § 10a Abs. 1 und 2 i.V.m. §§ 4a ff. GlüStV wird das staatliche Sportwettenmonopol - zunächst für eine Experimentierphase von sieben Jahren - durch ein Konzessionssystem ersetzt. Gemäß § 10a Abs. 3 GlüStV können bundesweit bis zu 20 Wettunternehmen eine Veranstalterkonzession erhalten. Für die Konzessionäre wird das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV, von dem ohnehin nach Absatz 5 der Vorschrift dispensiert werden darf, nach Maßgabe des § 10a Abs. 4 Satz 1 und 2 GlüStV gelockert. Die Vermittlung konzessionierter Angebote bleibt nach § 10a Abs. 5 Satz 2 GlüStV i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erlaubnispflichtig. Die Anforderungen an die gewerbliche Spielvermittlung werden aber in § 19 i.V.m. §§ 5 bis 8 GlüStV in wesentlichen Punkten neu geregelt. So wurden die Werbebeschränkungen des § 5 GlüStV deutlich zurückgenommen (dazu im Einzelnen Beschluss vom 17. Oktober 2012 - BVerwG 8 B 47.12 - Buchholz 11 Art. 20 GG Nr. 208 Rn. 6). Andererseits enthält § 7 Abs. 1 Satz 2 GlüStV eine weitgehende Konkretisierung der zuvor nur allgemein statuierten Aufklärungspflichten. Außerdem bindet § 8 Abs. 6 GlüStV erstmals auch die Vermittler in das übergreifende Sperrsystem nach § 23 GlüStV ein. Insgesamt schließen die erheblichen Änderungen der für die materiell-rechtliche Beurteilung der Untersagung erheblichen Vorschriften es aus, von einer im Wesentlichen gleichen Rechtslage auszugehen.

21

Aus der Befristung der experimentellen Konzessionsregelung lässt sich keine konkrete Wiederholungsgefahr herleiten. Ob der Gesetzgeber das Konzessionssystem und dessen materiell-rechtliche Ausgestaltung nach Ablauf der siebenjährigen Experimentierphase auf der Grundlage der inzwischen gewonnenen Erfahrungen fortschreiben, modifizieren oder aufgeben wird, ist ungewiss. Eine Rückkehr zur alten Rechtslage ist jedenfalls nicht abzusehen.

22

bb) Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist auch nicht wegen eines Rehabilitierungsinteresses der Klägerin zu bejahen. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz beruht auf der Annahme, ein solches Interesse bestehe schon wegen des Vorwurfs objektiver Strafbarkeit des untersagten Verhaltens. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.

23

Allerdings fehlt ein Rehabilitierungsinteresse nicht etwa deshalb, weil die Klägerin sich als juristische Person nicht strafbar machen kann. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Schutzbereich des Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG sich nach Art. 19 Abs. 3 GG insgesamt auf juristische Personen erstreckt. Sie können jedenfalls Ausprägungen dieses Rechts geltend machen, die nicht an die charakterliche Individualität und die Entfaltung der natürlichen Person anknüpfen, sondern wie das Recht am eigenen Wort oder das Recht auf Achtung des sozialen Geltungsanspruchs und auf Abwehr von Rufschädigungen auch Personengesamtheiten und juristischen Personen zustehen können (BVerfG, Beschluss vom 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96, 805/98 - BVerfGE 106, 28 <42 ff.>; BGH, Urteil vom 3. Juni 1986 - VI ZR 102/85 - BGHZ 98, 94 <97>). Die bloße Einschätzung eines Verhaltens als objektiv strafbar hat aber keinen den Betroffenen diskriminierenden Charakter und kann deshalb noch kein Rehabilitierungsinteresse auslösen.

24

Ein berechtigtes ideelles Interesse an einer Rehabilitierung besteht nur, wenn sich aus der angegriffenen Maßnahme eine Stigmatisierung des Betroffenen ergibt, die geeignet ist, sein Ansehen in der Öffentlichkeit oder im sozialen Umfeld herabzusetzen. Diese Stigmatisierung muss Außenwirkung erlangt haben und noch in der Gegenwart andauern (Beschlüsse vom 4. März 1976 a.a.O. S. 138 f. und vom 4. Oktober 2006 - BVerwG 6 B 64.06 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 36 S. 4 f.). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. In der Feststellung objektiver Strafbarkeit des untersagten Verhaltens liegt noch keine Stigmatisierung. Vielmehr erschöpft sie sich in der Aussage, die unerlaubte Veranstaltung und Vermittlung der Sportwetten erfülle den objektiven Tatbestand des § 284 Abs. 1 StGB und rechtfertige deshalb ein ordnungsbehördliches Einschreiten. Damit enthält sie kein ethisches Unwerturteil, das geeignet wäre, das soziale Ansehen des Betroffenen herabzusetzen. Diese Schwelle wird erst mit dem konkreten, personenbezogenen Vorwurf eines schuldhaft-kriminellen Verhaltens überschritten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 1952 - 1 BvR 197/53 - BVerfGE 9, 167 <171> und Urteil vom 6. Juni 1967 - 2 BvR 375, 53/60 und 18/65 - BVerfGE 22, 49 <79 f.>). Einen solchen Vorwurf hat die Beklagte nach der revisionsrechtlich fehlerfreien Auslegung der Untersagungsverfügung durch die Vorinstanz hier nicht erhoben.

25

Nachteilige Auswirkungen der Untersagung in künftigen Verwaltungsverfahren - etwa zur Erlaubniserteilung nach aktuellem Recht - sind nach der im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 16. April 2013 in das Verfahren eingeführten Erklärung des Vertreters des Freistaates Bayern ebenfalls nicht zu besorgen. Danach werden Monopolverstöße dort zukünftig nicht als Anhaltspunkt für eine Unzuverlässigkeit von Konzessionsbewerbern oder Bewerbern um eine Vermittlungserlaubnis gewertet.

26

cc) Entgegen dem angegriffenen Urteil lässt sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse nicht mit dem Vorliegen eines tiefgreifenden Eingriffs in die Berufsfreiheit nach Art. 12 GG begründen. Die Annahme des Berufungsgerichts, § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO müsse wegen der Garantie effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG in diesem Sinne ausgelegt werden, trifft nicht zu. Eine Ausweitung des Tatbestandsmerkmals des berechtigten Feststellungsinteresses über die einfach-rechtlich konkretisierten Fallgruppen des berechtigten rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Interesses hinaus (1) verlangt Art. 19 Abs. 4 GG nur bei Eingriffsakten, die sonst wegen ihrer typischerweise kurzfristigen Erledigung regelmäßig keiner gerichtlichen Überprüfung in einem Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten (2). Eine weitere Ausdehnung des Anwendungsbereichs, die ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse allein wegen der Schwere des erledigten Eingriffs in Grundrechte oder Grundfreiheiten annimmt, ist auch aus Art. 47 Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) in Verbindung mit dem unionsrechtlichen Effektivitätsgebot nicht herzuleiten (3).

27

(1) Aus dem Wortlaut des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO und dem systematischen Zusammenhang mit § 42 VwGO ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichte nur ausnahmsweise für die Überprüfung erledigter Verwaltungsakte in Anspruch genommen werden können. Nach dem Wegfall der mit dem Verwaltungsakt verbundenen Beschwer wird gerichtlicher Rechtsschutz grundsätzlich nur zur Verfügung gestellt, wenn der Kläger ein berechtigtes rechtliches, wirtschaftliches oder ideelles Interesse an einer nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der erledigten Maßnahme hat (dazu oben Rn. 19 ff.). Das berechtigte Feststellungsinteresse geht in all diesen Fällen über das bloße Interesse an der Klärung der Rechtswidrigkeit der Verfügung hinaus. Dies gilt unabhängig von der Intensität des erledigten Eingriffs und vom Rang der Rechte, die von ihm betroffen waren.

28

(2) Die Garantie effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG differenziert ebenfalls nicht nach diesen beiden Kriterien. Sie gilt auch für einfach-rechtliche Rechtsverletzungen, die - von der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG abgesehen - kein Grundrecht tangieren, und für weniger schwerwiegende Eingriffe in Grundrechte und Grundfreiheiten. Umgekehrt gebietet die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG selbst bei tiefgreifenden Eingriffen in solche Rechte nicht, ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse anzunehmen, wenn dies nicht erforderlich ist, die Effektivität des Rechtsschutzes zu sichern.

29

Effektiver Rechtsschutz verlangt, dass der Betroffene ihn belastende Eingriffsmaßnahmen in einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren überprüfen lassen kann. Solange er durch den Verwaltungsakt beschwert ist, stehen ihm die Anfechtungs- und die Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO zur Verfügung. Erledigt sich der Verwaltungsakt durch Wegfall der Beschwer, wird nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO Rechtsschutz gewährt, wenn der Betroffene daran ein berechtigtes rechtliches, ideelles oder wirtschaftliches Interesse hat. In den übrigen Fällen, in denen sein Anliegen sich in der bloßen Klärung der Rechtmäßigkeit des erledigten Verwaltungsakts erschöpft, ist ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach Art. 19 Abs. 4 GG zu bejahen, wenn andernfalls kein wirksamer Rechtsschutz gegen solche Eingriffe zu erlangen wäre. Davon ist nur bei Maßnahmen auszugehen, die sich typischerweise so kurzfristig erledigen, dass sie ohne die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses regelmäßig keiner Überprüfung im gerichtlichen Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten. Maßgebend ist dabei, ob die kurzfristige, eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage ausschließende Erledigung sich aus der Eigenart des Verwaltungsakts selbst ergibt (BVerfG, Beschlüsse vom 5. Dezember 2001 - 2 BvR 527/99, 1337/00, 1777/00 - BVerfGE 104, 220 <232 f.> und vom 3. März 2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77 <86> m.w.N).

30

Glücksspielrechtliche Untersagungsverfügungen nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV zählen nicht zu den Verwaltungsakten, die sich in diesem Sinne typischerweise kurzfristig erledigen. Vielmehr sind sie als Verwaltungsakte mit Dauerwirkung (Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 19 m.w.N.) gerade auf langfristige Geltung angelegt. Dass sie sich regelmäßig fortlaufend für den bereits zurückliegenden Zeitraum erledigen, lässt ihre gegenwärtige, sich täglich neu aktualisierende Wirksamkeit und damit auch ihre Anfechtbarkeit und Überprüfbarkeit im Hauptsacheverfahren unberührt (vgl. Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Januar 2012, § 113 Rn. 85 a.E.). Änderungen der Rechtslage führen ebenfalls nicht zur Erledigung. Vielmehr ist die Untersagung anhand der jeweils aktuellen Rechtslage zu prüfen. Dass ihre Anfechtung sich regelmäßig nur auf eine Aufhebung des Verbots mit Wirkung ab dem Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung richten kann, stellt keine Rechtsschutzbeschränkung dar. Vielmehr trägt dies dem Umstand Rechnung, dass das Verbot in der Vergangenheit keine Regelungswirkung mehr entfaltet, die aufgehoben werden könnte. Im Ausnahmefall, etwa bei einer noch rückgängig zu machenden Vollziehung der Untersagung, bleibt diese wegen ihrer Titelfunktion als Rechtsgrund der Vollziehung rückwirkend anfechtbar (Beschluss vom 25. September 2008 - BVerwG 7 C 5.08 - Buchholz 345 § 6 VwVG Nr. 1 Rn. 13; zur Vollzugsfolgenbeseitigung vgl. Urteil vom 14. März 2006 - BVerwG 1 C 11.05 - BVerwGE 125, 110 = Buchholz 402.242 § 63 AufenthG Nr. 2 Rn. 17).

31

Dass eine untypisch frühzeitige Erledigung im Einzelfall einer streitigen Hauptsacheentscheidung zuvorkommen kann, berührt Art. 19 Abs. 4 GG nicht. Die Rechtsweggarantie verbietet zwar, gesetzliche Zulässigkeitsanforderungen so auszulegen, dass ein gesetzlich eröffneter Rechtsbehelf leerläuft, weil das weitere Beschreiten des Rechtswegs unzumutbar und ohne sachliche Rechtfertigung erschwert wird (BVerfG, Beschluss vom 15. Juli 2010 - 2 BvR 1023/08 - NJW 2011, 137 m.w.N.). Einen solchen Leerlauf hat die dargestellte Konkretisierung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses aber nicht zur Folge. Ihre sachliche Rechtfertigung und die Zumutbarkeit ihrer prozessualen Konsequenzen ergeben sich daraus, dass eine großzügigere Handhabung der Klägerin mangels berechtigten rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Interesses keinen relevanten Vorteil bringen könnte und auch nicht dazu erforderlich ist, maßnahmenspezifische Rechtsschutzlücken zu vermeiden.

32

Entgegen der Auffassung der Klägerin wird deren prozessualer Aufwand mit der endgültigen Erledigung des Verfahrens, wenn kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse zu bejahen ist, auch nicht entwertet. Das ursprüngliche Klageziel, die Beseitigung der Untersagung, wird infolge der zur Erledigung führenden Befristung durch das Unwirksamwerden der Verbotsverfügung mit Fristablauf erreicht. Das prozessuale Vorbringen zur Zulässigkeit und Begründetheit der Klage im Zeitpunkt der Erledigung kann sich bei der Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO zugunsten der Klägerin auswirken. Eine Hauptsacheentscheidung in jedem Einzelfall oder gar ein vollständiger Instanzenzug wird durch Art. 19 Abs. 4 GG nicht gewährleistet.

33

(3) Aus der Garantie eines wirksamen Rechtsbehelfs im Sinne des Art. 47 GRC ergibt sich keine Verpflichtung, das Merkmal des berechtigten Interesses nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO weiter auszulegen.

34

Allerdings ist nach der unionsgerichtlichen Rechtsprechung davon auszugehen, dass der sachliche Anwendungsbereich der Grundrechtecharta nach Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC eröffnet ist, weil die Klägerin Rechtsschutz wegen einer Beschränkung ihrer Dienstleistungsfreiheit begehrt. Zur mitgliedstaatlichen Durchführung des Unionsrechts im Sinne der Vorschrift rechnet der Gerichtshof nicht nur Umsetzungsakte im Sinne eines unionsrechtlich - zumindest teilweise - determinierten Vollzugs, sondern auch mitgliedstaatliche Eingriffe in Grundfreiheiten nach Maßgabe der allgemeinen unionsrechtlichen Schrankenvorbehalte. An dieser Rechtsprechung, die vor Inkrafttreten der Charta zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs unionsrechtlicher Grundrechte als allgemeiner Grundsätze des Unionsrechts entwickelt wurde (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Juni 1991 - Rs. C-260/89, ERT - Slg. 1991, I-2925 Rn. 42), hält der Gerichtshof weiterhin fest. Er geht von einer mitgliedstaatlichen Bindung an die Unionsgrundrechte im gesamten Anwendungsbereich des Unionsrechts aus und verweist dazu auf die Erläuterungen zu Art. 51 GRC, die nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 3 EUV, Art. 52 Abs. 7 GRC bei der Auslegung der Charta zu berücksichtigen sind (EuGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - Rs. C-617/10, Akerberg Fransson - EuZW 2013, 302 ). Wie diese Abgrenzungsformel im Einzelnen zu verstehen ist, inwieweit bei ihrer Konkretisierung grammatische und entstehungsgeschichtliche Anhaltspunkte für eine bewusste Begrenzung des Anwendungsbereichs durch Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC maßgeblich und welche Folgerungen aus kompetenzrechtlichen Grenzen zu ziehen sind (vgl. dazu BVerfG, Urteil vom 24. April 2013 - 1 BvR 1215/07 - NJW 2013, 1499 Rn. 88 und 90; zur Entstehungsgeschichte Borowsky, in: Meyer, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 3. Aufl. 2011, S. 643 ff.), bedarf hier keiner Klärung. Geht man von der Anwendbarkeit des Art. 47 GRC aus, ist dieser jedenfalls nicht verletzt.

35

Mit der Verpflichtung, einen wirksamen Rechtsbehelf gegen Rechtsverletzungen zur Verfügung zu stellen, konkretisiert Art. 47 Abs. 1 GRC den allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz effektiven Rechtsschutzes (dazu vgl. EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 - Rs. C-279/09, DEB - EuZW 2011, 137 und Beschluss vom 13. Juni 2012 - Rs. C-156/12, GREP - juris ). Er hindert den mitgliedstaatlichen Gesetzgeber aber nicht, für die Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs ein qualifiziertes Interesse des Klägers zu fordern und diese Anforderung im Sinne der soeben unter (1) und (2) (Rn. 27 und 28 ff.) dargelegten Kriterien zu konkretisieren.

36

Wie sich aus den einschlägigen unionsgerichtlichen Entscheidungen ergibt, bleibt es grundsätzlich den Mitgliedstaaten überlassen, im Rahmen der Ausgestaltung ihres Prozessrechts die Klagebefugnis und das Rechtsschutzinteresse des Einzelnen zu normieren. Begrenzt wird das mitgliedstaatliche Ermessen bei der Regelung solcher Zulässigkeitsvoraussetzungen durch das unionsrechtliche Äquivalenzprinzip, den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das Effektivitätsgebot (EuGH, Urteile vom 11. Juli 1991 - Rs. C-87/90 u.a., Verholen u.a. ./. Sociale Verzekeringsbank - Slg. 1991, I-3783 Rn. 24 und vom 16. Juli 2009 - Rs. C-12/08, Mono Car Styling ./. Dervis Odemis u.a. - Slg. 2009, I-6653 Rn. 49; Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. Rn. 39 f.).

37

Das Äquivalenzprinzip verlangt eine Gleichwertigkeit der prozessrechtlichen Bedingungen für die Durchsetzung von Unionsrecht und mitgliedstaatlichem Recht (EuGH, Urteil vom 13. März 2007 - Rs. C-432/05, Unibet ./. Justitiekansler - Slg. 2005, I-2301 Rn. 43). Es ist hier nicht betroffen, weil die dargelegte verfassungskonforme Konkretisierung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht danach unterscheidet, ob eine Verletzung von Unions- oder mitgliedstaatlichem Recht geltend gemacht wird.

38

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verbietet eine Zulässigkeitsregelung, die das Recht auf Zugang zum Gericht in seinem Wesensgehalt selbst beeinträchtigt, ohne einem unionsrechtlich legitimen Zweck zu dienen und im Verhältnis dazu angemessen zu sein (EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 a.a.O. Rn. 60 und Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. Rn. 39 f.). Hier fehlt schon eine den Wesensgehalt des Rechts selbst beeinträchtigende Rechtswegbeschränkung. Sie liegt vor, wenn dem Betroffenen der Zugang zum Gericht trotz einer Belastung durch die beanstandete Maßnahme verwehrt wird, weil die fragliche Regelung für den Zugang zum Recht ein unüberwindliches Hindernis aufrichtet (vgl. EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 a.a.O. Rn. 61; Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. Rn. 41). Danach kommt es - nicht anders als nach der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 19 Abs. 4 GG - maßgeblich darauf an, dass der Betroffene eine ihn belastende Eingriffsmaßnahme gerichtlich überprüfen lassen kann. Das war hier gewährleistet, da die Untersagungsverfügung bis zu ihrer endgültigen Erledigung angefochten werden konnte und § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO eine Fortsetzungsfeststellung ermöglichte, soweit diese noch zur Abwendung fortwirkender Nachteile von Nutzen sein konnte. Dass die Vorschrift keinen darüber hinausgehenden Anspruch auf eine Fortsetzung des Prozesses nur zum Zweck nachträglicher Rechtsklärung vorsieht, widerspricht nicht dem Wesensgehalt der Garantie eines wirksamen Rechtsbehelfs. Unabhängig davon wäre selbst eine Beeinträchtigung des Rechts in seinem Wesensgehalt verhältnismäßig. Sie wäre geeignet, erforderlich und angemessen, die Prozessökonomie zur Verwirklichung des unionsrechtlich legitimen Ziels zügigen, effektiven Rechtsschutzes für alle Rechtssuchenden zu wahren.

39

Das Effektivitätsgebot ist ebenfalls nicht verletzt. Es fordert eine Ausgestaltung des mitgliedstaatlichen Rechts, die die Ausübung unionsrechtlich gewährleisteter Rechte nicht praktisch unmöglich macht oder unzumutbar erschwert (EuGH, Urteile vom 11. Juli 1991 a.a.O. und vom 13. März 2007 a.a.O. Rn. 43). Bezogen auf die mitgliedstaatliche Regelung prozessualer Zulässigkeitsvoraussetzungen ergibt sich daraus, dass den Trägern unionsrechtlich begründeter Rechte gerichtlicher Rechtsschutz zur Verfügung stehen muss, der eine wirksame Kontrolle jeder Rechtsverletzung und damit die Durchsetzbarkeit des betroffenen Rechts gewährleistet. Diese Anforderungen gehen nicht über die aus Art. 19 Abs. 4 GG herzuleitende Gewährleistung einer gerichtlichen Überprüfbarkeit jedes Eingriffs in einem Hauptsacheverfahren hinaus. Insbesondere lässt sich aus dem Effektivitätsgebot keine Verpflichtung herleiten, eine Fortsetzung der gerichtlichen Kontrolle nach Erledigung des Eingriffs unabhängig von einem rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Nutzen für die Klägerin allein unter dem Gesichtspunkt eines abstrakten Rechtsklärungsinteresses vorzusehen (vgl. die Schlussanträge des Generalanwalts Tesauro, in: - Rs. C-83/91, Meilicke/ADV/ORGA AG - vom 8. April 1992, Slg. 1992, I-4897 Rn. 5). Das gilt erst recht, wenn die Maßnahme bereits Gegenstand einer gerichtlichen Hauptsacheentscheidung war und sich erst im Rechtsmittelverfahren erledigt hat.

40

An der Richtigkeit dieser Auslegung des Art. 47 Abs. 1 GRC und des unionsrechtlichen Grundsatzes effektiven Rechtsschutzes bestehen unter Berücksichtigung der zitierten unionsgerichtlichen Rechtsprechung keine ernsthaften Zweifel im Sinne der acte-clair-Doktrin (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. C-283/81, C.I.L.F.I.T. u.a. - Slg. 1982, I-3415 Rn. 16 ff.). Die von der Klägerin angeregte Vorlage an den Gerichtshof ist deshalb nach Art. 267 Abs. 3 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) nicht geboten.

41

dd) Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergibt sich schließlich nicht aus der Präjudizwirkung der beantragten Feststellung für den von der Klägerin angestrebten Staatshaftungsprozess. Auch das Berufungsgericht hat das nicht angenommen. Ein Präjudizinteresse kann nur bestehen, wenn die beabsichtigte Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen nicht offensichtlich aussichtslos ist. Bei der Prüfung dieses Ausschlusskriteriums ist ein strenger Maßstab anzulegen. Die Wahrscheinlichkeit eines Misserfolgs im zivilgerichtlichen Haftungsprozess genügt nicht. Offensichtlich aussichtslos ist eine Staatshaftungsklage jedoch, wenn der geltend gemachte Anspruch unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt besteht und dies sich ohne eine ins Einzelne gehende Würdigung aufdrängt (Urteile vom 14. Januar 1980 - BVerwG 7 C 92.79 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 95 S. 27, vom 29. April 1992 - BVerwG 4 C 29.90 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 247 S. 90 und vom 8. Dezember 1995 - BVerwG 8 C 37.93 - BVerwGE 100, 83 <92> = Buchholz 454.11 WEG Nr. 7). Der Verwaltungsprozess muss nicht zur Klärung öffentlich-rechtlicher Vorfragen der Staatshaftung fortgeführt werden, wenn der Kläger daraus wegen offenkundigen Fehlens anderer Anspruchsvoraussetzungen keinen Nutzen ziehen könnte. Hier drängt sich schon ohne eine detaillierte Würdigung auf, dass der Klägerin selbst bei Rechtswidrigkeit der Untersagung keine staatshaftungsrechtlichen Ansprüche zustehen.

42

Die Voraussetzungen der Amtshaftung gemäß Art. 34 Satz 1 GG, § 839 BGB oder des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs (zu dessen Herleitung vgl. EuGH, Urteil vom 19. November 1991 - Rs. C-6/90 und 9/90, Francovich u.a. - Slg. 1991, I-5357 Rn. 35) liegen ersichtlich nicht vor, ohne dass es insoweit einer ins Einzelne gehenden Prüfung bedürfte. Weitere Anspruchsgrundlagen kommen nicht in Betracht.

43

(1) Für den Zeitraum vom Erlass der Untersagung bis zum Ergehen der unionsgerichtlichen Urteile zu den deutschen Sportwettenmonopolen (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010, I-8099; - Rs. C-46/08, Carmen Media Group - Slg. 2010, I-8175 und - Rs. C-409/06, Winner Wetten - Slg. 2010, I-8041) scheidet ein Amtshaftungsanspruch aus, weil den Amtswaltern selbst bei Rechtswidrigkeit der zur Begründung der Untersagung herangezogenen Monopolregelung keine schuldhaft-fehlerhafte Rechtsanwendung zur Last zu legen ist. Die unionsrechtliche Staatshaftung greift für diesen Zeitraum nicht ein, da ein etwaiger Verstoß gegen das Unionsrecht nicht hinreichend qualifiziert war.

44

(a) Einem Amtswalter ist auch bei fehlerhafter Rechtsanwendung regelmäßig kein Verschulden im Sinne des § 839 BGB vorzuwerfen, wenn seine Amtstätigkeit durch ein mit mehreren rechtskundigen Berufsrichtern besetztes Kollegialgericht aufgrund einer nicht nur summarischen Prüfung als objektiv rechtmäßig angesehen wird (Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <105 ff.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32; BGH, Urteil vom 6. Februar 1986 - III ZR 109/84 - BGHZ 97, 97 <107>). Das Verwaltungsgericht hat die angegriffene Untersagungsverfügung im Hauptsacheverfahren - unabhängig von der Wirksamkeit und Anwendbarkeit des Monopols - für rechtmäßig gehalten. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof bejahte seinerzeit in ständiger Rechtsprechung die Vereinbarkeit des Sportwettenmonopols mit höherrangigem Recht sowie die Rechtmäßigkeit darauf gestützter Untersagungen unerlaubter Wettvermittlung (vgl. VGH München, Urteile vom 18. Dezember 2008 - 10 BV 07.558 - ZfWG 2009, 27 und - 10 BV 07.774/775 - juris). Er hat diese Auffassung erst im Hinblick auf die im Herbst 2010 veröffentlichten Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den deutschen Sportwettenmonopolen vom 8. September 2010 (a.a.O.) sowie die daran anknüpfenden Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2010 (BVerwG 8 C 14.09 - BVerwGE 138, 201 = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 272, - BVerwG 8 C 15.09 - NWVBl 2011, 307 sowie - BVerwG 8 C 13.09 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 273) in einer Eilentscheidung im Frühjahr 2011 aufgegeben (VGH München, Beschluss vom 21. März 2011 - 10 AS 10.2499 - ZfWG 2011, 197 = juris Rn. 24 ff.). Die Orientierung an der berufungsgerichtlichen Rechtsprechung kann den Amtswaltern auch nicht etwa vorgeworfen werden, weil die kollegialgerichtlichen Entscheidungen bis Ende 2010 - für sie erkennbar - von einer schon im Ansatzpunkt völlig verfehlten rechtlichen Betrachtung ausgegangen wären (zu diesem Kriterium vgl. Urteil vom 17. August 2005 a.a.O. S. 106 f.). Hinreichend geklärt war ein etwaiger Verstoß gegen unionsrechtliche Vorgaben jedenfalls nicht vor Ergehen der zitierten unionsgerichtlichen Entscheidungen (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 - III ZR 196/11 - EuZW 2013, 194 Rn. 22 ff.), die durch die nachfolgenden Urteile des Senats in Bezug auf das bayerische Monopol konkretisiert wurden. Der Gerichtshof der Europäischen Union stellte seinerzeit erstmals klar, dass die Verhältnismäßigkeit im unionsrechtlichen Sinn nicht nur eine kohärente Ausgestaltung des jeweiligen Monopolbereichs selbst, sondern darüber hinaus eine Kohärenz auch zwischen den Regelungen verschiedener Glücksspielsektoren fordert. Außerdem präzisierte er die Grenzen zulässiger, nicht auf Expansion gerichteter Werbung für die besonders umstrittene Imagewerbung.

45

(b) Im Zeitraum bis zum Herbst 2010 fehlt es auch an einem hinreichend qualifizierten Rechtsverstoß, wie er für die unionsrechtliche Staatshaftung erforderlich ist. Diese setzt eine erhebliche und gleichzeitig offenkundige Verletzung des Unionsrechts voraus. Maßgeblich dafür sind unter anderem das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, der Umfang des durch sie belassenen Ermessensspielraums und die Frage, ob Vorsatz bezüglich des Rechtsbruchs oder des Zufügens des Schadens vorlag, sowie schließlich, ob ein Rechtsirrtum entschuldbar war (EuGH, Urteil vom 5. März 1996 - Rs. C-46 und 48/93, Brasserie du Pêcheur und Factortame - Slg. 1996, I-1029 Rn. 51 und 55). Nach diesen Kriterien kann zumindest bis zu den zitierten Entscheidungen des Gerichtshofs von einer offenkundigen erheblichen Verletzung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit durch die Monopolregelung nicht die Rede sein. Mangels Harmonisierung des Glücksspielbereichs stand den Mitgliedstaaten ein weites Regelungsermessen zur Verfügung. Seine durch die Grundfreiheiten gezogenen Grenzen waren jedenfalls bis zur unionsgerichtlichen Konkretisierung der intersektoralen Kohärenz nicht so genau und klar bestimmt, dass ein etwaiger Rechtsirrtum unentschuldbar gewesen wäre.

46

(2) Für den anschließenden Zeitraum bis zur endgültigen Erledigung der angegriffenen Untersagung am 30. Juni 2012 bedarf es keiner Prüfung, ob eine schuldhaft fehlerhafte Rechtsanwendung der Behörden oder ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht zu bejahen ist. Jedenfalls fehlt offensichtlich die erforderliche Kausalität zwischen einer etwaigen Rechtsverletzung und dem möglicherweise geltend zu machenden Schaden. Das ergibt sich schon aus den allgemeinen Grundsätzen zur Kausalität von fehlerhaften Ermessensentscheidungen für einen etwaigen Schaden.

47

(a) Die Amtshaftung setzt gemäß § 839 BGB voraus, dass der Schaden durch das schuldhaft rechtswidrige Handeln des Amtsträgers verursacht wurde. Bei Ermessensentscheidungen ist das zu verneinen, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass auch bei fehlerfreier Rechtsanwendung dieselbe zum Schaden führende Entscheidung getroffen worden wäre (BGH, Beschlüsse vom 21. Januar 1982 - III ZR 37/81 - VersR 1982, 275 und vom 30. Mai 1985 - III ZR 198/84 - VersR 1985, 887 f.; Vinke, in: Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch, Bd. 12, Stand: Sommer 2005, § 839 Rn. 176, zur Unterscheidung von der Figur rechtmäßigen Alternativverhaltens vgl. ebd. Rn. 178).

48

Die unionsrechtliche Staatshaftung greift nur bei einem unmittelbaren Kausalzusammenhang zwischen der hinreichend qualifizierten Unionsrechtsverletzung und dem Schaden ein. Diese unionsrechtlich vorgegebene Haftungsvoraussetzung ist im mitgliedstaatlichen Recht umzusetzen (EuGH, Urteil vom 5. März 1996 a.a.O. Rn. 51). Sie ist erfüllt, wenn ein unmittelbarer ursächlicher und adäquater Zusammenhang zwischen dem hinreichend qualifizierten Unionsrechtsverstoß und dem Schaden besteht (BGH, Urteil vom 24. Oktober 1996 - III ZR 127/91 - BGHZ 134, 30 <39 f.>; Papier, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2009, § 839 Rn. 101). Bei Ermessensentscheidungen ist dieser Kausalzusammenhang nicht anders zu beurteilen als in den Fällen der Amtshaftung. Er fehlt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Schaden auch bei rechtsfehlerfreier Ermessensausübung eingetreten wäre.

49

Nach beiden Anspruchsgrundlagen käme daher eine Haftung nur in Betracht, wenn feststünde, dass der Schaden bei rechtmäßiger Ermessensausübung vermieden worden wäre. Das ist für den noch offenen Zeitraum vom Herbst 2010 bis zum 30. Juni 2012 offenkundig zu verneinen. In dieser Zeit war eine Untersagung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV zur Durchsetzung des glücksspielrechtlichen Erlaubnisvorbehalts nach § 4 Abs. 1 GlüStV ermessensfehlerfrei gemäß Art. 40 des Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (BayVwVfG) möglich.

50

(b) Der Erlaubnisvorbehalt selbst war unabhängig von der Rechtmäßigkeit des Sportwettenmonopols verfassungskonform (BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 - NVwZ 2008, 1338 ; BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 13.09 - a.a.O. Rn. 73, 77 ff.) und verstieß auch nicht gegen Unionsrecht. Er diente nicht allein dem Schutz des Monopols, sondern auch unabhängig davon den verfassungs- wie unionsrechtlich legitimen Zielen des Jugend- und Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung. Das in Art. 2 des Bayerischen Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (BayAGGlüStV) näher geregelte Erlaubnisverfahren ermöglichte die präventive Prüfung, ob unter anderem die für die Tätigkeit erforderliche persönliche Zuverlässigkeit vorlag (Art. 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BayAGGlüStV) und die in Art. 2 Abs. 1 BayAGGlüStV in Bezug genommenen Anforderungen des Jugend- und Spielerschutzes nach §§ 4 ff. GlüStV sowie die besonderen Regelungen der gewerblichen Vermittlung und des Vertriebs von Sportwetten nach §§ 19, 21 GlüStV beachtet wurden. Diese gesetzlichen Anforderungen waren im Hinblick auf das damit verfolgte Ziel verhältnismäßig und angemessen (Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 13.09 - a.a.O. Rn. 80 f., 83). Darüber hinaus waren sie hinreichend bestimmt, transparent und nicht diskriminierend. Gegen etwa rechtswidrige Ablehnungsentscheidungen standen wirksame Rechtsbehelfe zur Verfügung (zu diesen Anforderungen vgl. EuGH, Urteile vom 9. September 2010 - Rs. C-64/08, Engelmann - Slg. 2010 I-8219 Rn. 54 f., vom 19. Juli 2012 - Rs. C-470/11, SIA Garkalns - NVwZ 2012, 1162 sowie vom 24. Januar 2013 - Rs. C-186/11 und C-209/11, Stanleybet Int. Ltd. u.a. - ZfWG 2013, 95 ).

51

(c) Weil die Klägerin nicht über die erforderliche Erlaubnis für die Veranstaltung und die Vermittlung der von ihr vertriebenen Sportwetten verfügte, war der Tatbestand der Untersagungsermächtigung offenkundig erfüllt. Art. 40 BayVwVfG ließ auch eine Ermessensausübung im Sinne einer Untersagung zu. Sie entsprach dem Zweck der Norm, da die Untersagungsermächtigung dazu diente, die vorherige behördliche Prüfung der Erlaubnisfähigkeit der beabsichtigten Gewerbetätigkeit zu sichern und damit die mit einer unerlaubten Tätigkeit verbundenen Gefahren abzuwehren. Die Rechtsgrenzen des Ermessens schlossen ein Verbot ebenfalls nicht aus. Insbesondere verpflichtete das Verhältnismäßigkeitsgebot die Beklagte nicht, von einer Untersagung abzusehen und die formell illegale Tätigkeit zu dulden. Das wäre nur anzunehmen, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen - mit Ausnahme der möglicherweise rechtswidrigen Monopolvorschriften - erfüllte und dies für die Untersagungsbehörde im Zeitpunkt ihrer Entscheidung offensichtlich, d.h. ohne weitere Prüfung erkennbar war. Dann war die Untersagung nicht mehr zur Gefahrenabwehr erforderlich. Verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der nicht monopolabhängigen Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigten dagegen ein Einschreiten. In diesem Fall war die Untersagung notwendig, die Klärung im Erlaubnisverfahren zu sichern und zu verhindern, dass durch die unerlaubte Tätigkeit vollendete Tatsachen geschaffen und ungeprüfte Gefahren verwirklicht wurden.

52

Aus dem Urteil des Senats vom 1. Juni 2011 (BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 55; vgl. die Parallelentscheidungen vom selben Tag - BVerwG 8 C 4.10 - ZfWG 2011, 341 und Urteile vom 11. Juli 2011 - BVerwG 8 C 11.10 und BVerwG BVerwG 8 C 12.10 - je juris Rn. 53) ergibt sich nichts anderes. Die dortige Formulierung, der Erlaubnisvorbehalt rechtfertige eine vollständige Untersagung nur bei Fehlen der Erlaubnisfähigkeit, mag Anlass zu Missverständnissen gegeben haben. Sie ist aber nicht als Verschärfung der Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit präventiver Untersagungen zu verstehen und behauptet keine Pflicht der Behörde, eine unerlaubte Tätigkeit bis zur Klärung ihrer Erlaubnisfähigkeit zu dulden. Das ergibt sich schon aus dem Zusammenhang der zitierten Formulierung mit der unmittelbar daran anschließenden Erwägung, bei Zweifeln hinsichtlich der Beachtung von Vorschriften über die Art und Weise der Gewerbetätigkeit kämen zunächst Nebenbestimmungen in Betracht. Dies beschränkt die Durchsetzbarkeit des glücksspielrechtlichen Erlaubnisvorbehalts nicht auf Fälle, in denen bereits feststeht, dass die materielle Erlaubnisfähigkeit endgültig und unbehebbar fehlt. Hervorgehoben wird nur, dass eine vollständige Untersagung unverhältnismäßig ist, wenn Nebenbestimmungen ausreichen, die Legalität einer im Übrigen offensichtlich erlaubnisfähigen Tätigkeit zu sichern. Das setzt zum einen den Nachweis der Erlaubnisfähigkeit im Übrigen und zum anderen einen Erlaubnisantrag voraus, da Nebenbestimmungen sonst nicht erlassen werden können. Solange nicht offensichtlich ist, dass die materielle Legalität vorliegt oder jedenfalls allein mit Nebenbestimmungen gesichert werden kann, bleibt die Untersagung zur Gefahrenabwehr erforderlich. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem vom Verwaltungsgerichtshof angeführten Urteil vom 24. November 2010 (BVerwG 8 C 13.09 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 273). Es erkennt eine Reduzierung des Untersagungsermessens zulasten des Betroffenen an, wenn feststeht, dass dessen unerlaubte Tätigkeit wesentliche Erlaubnisvoraussetzungen nicht erfüllt. Damit bietet es jedoch keine Grundlage für den - unzulässigen - Umkehrschluss, nur in diesem Fall sei eine Untersagung verhältnismäßig.

53

Die unionsgerichtliche Rechtsprechung, nach der gegen den Betroffenen keine strafrechtlichen Sanktionen wegen des Fehlens einer unionsrechtswidrig vorenthaltenen oder verweigerten Erlaubnis verhängt werden dürfen (EuGH, Urteile vom 6. März 2007 - Rs. C-338/04, Placanica u.a. - Slg. 2007 I-1932 Tenorziffer 4 und Rn. 68 ff. sowie vom 16. Februar 2002 - Rs. C-72/10 und C-77/10, Costa und Cifone - EuZW 2012, 275 ), schließt eine ordnungsrechtliche präventive Untersagung bis zur Klärung der - monopolunabhängigen - Erlaubnisfähigkeit ebenfalls nicht aus. Insbesondere verlangt das Unionsrecht selbst bei Rechtswidrigkeit des Monopols keine - und erst recht keine sofortige - Öffnung des Markts für alle Anbieter ohne jede präventive Kontrolle. Vielmehr steht es dem Mitgliedstaat in einer solchen Situation frei, das Monopol zu reformieren oder sich für eine Liberalisierung des Marktzugangs zu entscheiden. In der Zwischenzeit ist er lediglich verpflichtet, Erlaubnisanträge privater Anbieter nach unionsrechtskonformen Maßstäben zu prüfen und zu bescheiden (EuGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - Rs. C-186/11 u.a., Stanleybet Int. Ltd. u.a. - a.a.O. Rn. 39, 44, 46 ff.). Einen Anspruch auf Duldung einer unerlaubten Tätigkeit vermittelt das Unionsrecht auch bei Unanwendbarkeit der Monopolregelung nicht.

54

Keiner näheren Prüfung bedarf die Verhältnismäßigkeit der Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts für den Fall, dass die Betroffenen keine Möglichkeit hatten, eine Erlaubnis zu erlangen. Der Freistaat Bayern hat nämlich die Entscheidungen des Gerichtshofs vom 8. September 2010 zum Anlass genommen, das Erlaubnisverfahren nach Art. 2 BayAGGlüStV für private Anbieter und die Vermittler an diese zu öffnen. Entgegen der Auffassung der Klägerin bot diese Regelung in Verbindung mit den Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die Durchführung eines Erlaubnisverfahrens. Die Zuständigkeit der Regierung der Oberpfalz ergab sich aus Art. 2 Abs. 4 Nr. 3 BayAGGlüStV. Einer etwaigen Rechtswidrigkeit des Sportwettenmonopols konnte durch Nichtanwenden der Monopol- und monopolakzessorischen Regelungen Rechnung getragen werden. Die gesetzlich normierten materiell-rechtlichen Anforderungen an das Wettangebot und dessen Vermittlung ließen sich entsprechend auf das Angebot privater Wettunternehmer und dessen Vertrieb anwenden. Einzelheiten, etwa die Richtigkeit der Konkretisierung einer solchen entsprechenden Anwendung in den im Termin zur mündlichen Verhandlung angesprochenen, im Verfahren BVerwG 8 C 15.12 vorgelegten Checklisten sowie die Frage, ob und in welcher Weise private Anbieter in das bestehende Spielersperrsystem einzubeziehen waren, müssen hier nicht erörtert werden. Aus verfassungs- und unionsrechtlicher Sicht genügt es, dass eine grundrechts- und grundfreiheitskonforme Anwendung der Vorschriften mit der Folge einer Erlaubniserteilung an private Anbieter und deren Vermittler möglich war und dass diesen gegen etwa rechtsfehlerhafte Ablehnungsentscheidungen effektiver gerichtlicher Rechtsschutz zur Verfügung stand. Der vom Berufungsgericht hervorgehobene Umstand, eine Erlaubniserteilung sei bisher nicht bekannt geworden, ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht zwangsläufig auf systematische Rechtsverstöße zurückzuführen. Er kann sich auch daraus ergeben haben, dass in den zur Kenntnis des Berufungsgerichts gelangten Fällen mindestens eine wesentliche und auch nicht durch Nebenbestimmungen zu sichernde Erlaubnisvoraussetzung fehlte.

55

(d) Im vorliegenden Falle war die materielle Erlaubnisfähigkeit der unerlaubten Tätigkeit für die Behörde der Beklagten im Zeitpunkt ihrer Entscheidung nicht offensichtlich. Vielmehr war für sie nicht erkennbar, inwieweit die gewerbliche Sportwettenvermittlung der Klägerin den ordnungsrechtlichen Anforderungen insbesondere des Jugend- und des Spielerschutzes genügte. Die Klägerin hatte dazu keine aussagekräftigen Unterlagen vorgelegt, sondern meinte, ihre unerlaubte Tätigkeit müsse aus unionsrechtlichen Gründen hingenommen werden.

56

Nach der Verwaltungspraxis der Beklagten ist auch nicht festzustellen, dass diese die unerlaubte Tätigkeit in Kenntnis der Möglichkeit einer rechtsfehlerfreien Untersagung geduldet hätte.

57

(3) Weitere Anspruchsgrundlagen für eine Staatshaftung kommen nicht in Betracht. Eine über die Amtshaftung und den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch hinausgehende Haftung für eine rechtswidrige Inanspruchnahme als Störer sieht das bayerische Landesrecht nicht vor (vgl. Art. 70 ff. des Polizeiaufgabengesetzes - BayPAG).

58

ee) Andere Umstände, aus denen sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse der Klägerin ergeben könnte, sind nicht erkennbar.

59

2. In Bezug auf den Bescheid vom 28. November 2007 hat die Revision der Beklagten dagegen keinen Erfolg.

60

Insoweit ist die Klage als Anfechtungsklage unverändert zulässig. Dieser Bescheid erledigte sich nicht endgültig mit Erlass des weiteren Bescheides vom 5. Dezember 2007, weil dieser ihn nicht rückwirkend aufgehoben, sondern nur für die nachfolgende Zeit ersetzt hat. Der erste Bescheid lag nach den Feststellungen der Vorinstanz auch weiterhin der Vollstreckung durch die Einziehung des bereits fällig gestellten Zwangsgeldes zugrunde. Da die Klägerin das Zwangsgeld gezahlt hat, gehen von diesem Bescheid als Rechtsgrund der Vermögensverschiebung unverändert nachteilige Rechtswirkungen für sie aus. Die Anfechtungsklage bleibt daher statthaft; bei einer Aufhebung der Untersagung und Zwangsgeldandrohung vom 28. November 2007 kann die Klägerin die Rückabwicklung der Vollstreckung verlangen.

61

Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht die Anfechtungsklage auch - im Ergebnis - zu Recht für begründet gehalten. Seine Annahme, die Untersagungsverfügung vom 28. November 2007 sei während ihrer Wirksamkeit bis zum 5. Dezember 2007 rechtswidrig gewesen, hält der revisionsrechtlichen Prüfung stand.

62

Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Untersagung der Sportwettenvermittlung nach dem - irrevisiblen - Landesrecht erfüllt waren, weil weder die Klägerin noch das Wettunternehmen, an das sie Sportwetten vermittelte, über eine inländische Erlaubnis verfügte (vgl. Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 Landesstraf- und Verordnungsgesetz i.V.m. §§ 284, 27 StGB). Mangels europarechtlicher Harmonisierung musste die Beklagte die dem Wettunternehmen im EU-Ausland erteilte Konzession nicht als solche Erlaubnis anerkennen (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010, I-8069 Rn. 112). Die Entscheidung, die hiernach unerlaubte Tätigkeit zu untersagen, stellte das Landesrecht in das Ermessen der Beklagten. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass diese ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt habe. Hiergegen wendet sich die Revision der Beklagten ohne Erfolg (a). Eine Ermessensausübung war nicht etwa entbehrlich, weil der Ermessensspielraum der Beklagten auf Null reduziert und diese zu einer Untersagung verpflichtet gewesen wäre (b). Die Beklagte hat die Defizite ihrer Ermessenserwägungen auch nicht nachträglich geheilt (c).

63

a) Die Beklagte hat ihre Ermessensentscheidung, die unerlaubte Tätigkeit der Klägerin zu verbieten, im angegriffenen Bescheid maßgeblich damit begründet, dass die erforderliche Erlaubnis wegen des staatlichen Sportwettenmonopols nicht erteilt werden könne. Diese Erwägung war rechtsfehlerhaft, da sie zu Unrecht von der Anwendbarkeit der Monopolregelung (vgl. § 5 Abs. 4 Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland - LottStV) ausging. Wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend ausführt, war die Monopolregelung unanwendbar, weil sie den unionsrechtlichen Kohärenzanforderungen nicht genügte und deshalb die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit unverhältnismäßig beschränkte (aa). Zwar hat das Berufungsgericht insofern allein auf Umstände abgestellt, die diesen Schluss nicht rechtfertigen (bb). Seine Entscheidung erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig (cc). Das kann der Senat beurteilen, ohne dass es einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union bedürfte (dd).

64

aa) Der persönliche Anwendungsbereich der Niederlassungs- wie der Dienstleistungsfreiheit ist eröffnet, da die Klägerin nach deutschem Recht gegründet wurde und ihren Sitz im Inland hat. Ob der sachliche Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 Abs. 1 AEUV einschlägig ist oder - sofern das Wettbüro der Klägerin nicht als inländische Präsenz des Wettunternehmers anzusehen war - subsidiär die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 Abs. 1, Art. 57 Abs. 1 und 3 AEUV eingreift, kann offenbleiben. Die Monopolregelung beschränkt beide Freiheiten. In ihrem räumlichen, inländischen Geltungsbereich schließt sie das Veranstalten von Wetten durch andere als den Monopolträger aus. Darüber hinaus lässt sie eine Wettvermittlung an andere Wettunternehmen als den Monopolanbieter nicht zu. Die unionsrechtlichen Anforderungen an die Rechtfertigung der Beschränkung sind ebenfalls für beide Grundfreiheiten deckungsgleich. Die Beschränkung muss das Diskriminierungsverbot beachten sowie nach Art. 51 f. i.V.m. Art. 62 AEUV oder aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt und geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten, unionsrechtlich legitimen Ziels zu gewährleisten. Außerdem darf sie nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist (Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 14.09 - BVerwGE 138, 201 ).

65

Das staatliche Sportwettenmonopol, das im Freistaat Bayern im hier maßgeblichen Zeitraum vom 28. November bis zum 4. Dezember 2007 nach Maßgabe des Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland vom 13. Februar 2004 (Lotteriestaatsvertrag) - LottStV - (BayGVBl S. 230) und des Gesetzes über die vom Freistaat Bayern veranstalteten Lotterien und Wetten vom 29. April 1999 - Staatslotteriegesetz - (BayGVBl S. 226) ausgestaltet war, beschränkte die Dienstleistungsfreiheit. Da es die Veranstaltung von Sportwetten dem staatlichen Monopolträger vorbehielt, ließ es eine Vermittlung von Sportwetten an Wettanbieter im EU-Ausland nicht zu.

66

Zu Recht ist der Verwaltungsgerichtshof davon ausgegangen, dass diese Beschränkung im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden konnte, weil sie unverhältnismäßig war. Er hat auch zutreffend angenommen, dass das unionsrechtliche Verhältnismäßigkeitsgebot eine kohärente Ausgestaltung des Monopols verlangt, und dass sich innerhalb des Kohärenzgebots zwei Anforderungen unterscheiden lassen. Der Mitgliedstaat muss zum einen unionsrechtlich legitime Ziele - wie etwa den Schutz der Verbraucher, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen - im Anwendungsbereich der Regelung tatsächlich verfolgen. Er darf nicht "scheinheilig" legitime Ziele vorgeben, in Wahrheit aber andere - namentlich fiskalische - Ziele anstreben, die die Beschränkung nicht legitimieren können (EuGH, Urteile vom 21. Oktober 1999 - Rs. C-67/98, Zenatti - Slg. 1999, I-7289 Rn. 35 ff., vom 6. November 2003 - Rs. C-243/01, Gambelli u.a. - Slg. 2003, I-13031 Rn. 67 ff. und vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 88 ff. sowie Rs. C-46/08, Carmen Media - Slg. 2010, I-8175 Rn. 55, 64 ff.; BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 45). Zum anderen darf die in Rede stehende Regelung nicht durch die mitgliedstaatliche Politik in anderen Glücksspielsektoren konterkariert werden. Damit verlangt das Kohärenzgebot weder eine Uniformität der Regelungen noch eine Optimierung der Zielverwirklichung (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 95 f. und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 62 f.; BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 a.a.O. Rn. 45 m.w.N.). Bedeutung gewinnt das namentlich in Mitgliedstaaten wie Deutschland, zu deren Verfassungsgrundsätzen eine bundesstaatliche Gliederung in Bund und mehrere Länder mit je eigener Gesetzgebungsautonomie gehört (vgl. Abs. 1, Abs. 3, ). Jedoch führt es zur Inkohärenz der Monopolregelung, wenn in anderen Glücksspielsektoren - auch wenn für sie andere Hoheitsträger desselben Mitgliedstaates zuständig sind - Umstände durch entsprechende Vorschriften herbeigeführt oder, wenn sie vorschriftswidrig bestehen, strukturell geduldet werden, die - sektorenübergreifend - zur Folge haben, dass die in Rede stehende Regelung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele tatsächlich nicht beitragen kann, so dass ihre Eignung zur Zielerreichung aufgehoben wird (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 106 und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 68 f.; BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 a.a.O.; vgl. Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 14.09 - BVerwGE 138, 201 Rn. 82 = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 272).

67

bb) Das Berufungsgericht hat allein auf die zweite Anforderung des Kohärenzgebots abgestellt, dabei aber unzutreffend angenommen, dass sie eine systematisch am Monopolziel der Suchtbekämpfung orientierte, aufeinander abgestimmte Regelung sämtlicher Glücksspielbereiche verlangt. Diese Annahme findet in Art. 56 AEUV und dessen Auslegung durch die einschlägigen Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union keine Grundlage. Zwar reicht zur Prüfung der Geeignetheit des Monopols eine sektorale, auf den Monopolbereich beschränkte Kohärenzprüfung nicht aus. Vielmehr sind auch die Auswirkungen einer etwa gegenläufigen Regelung anderer Glücksspielsektoren mit mindestens gleich hohem Suchtpotenzial zu berücksichtigen. Damit wird der Prüfungsgegenstand jedoch weder von der Verhältnismäßigkeit der Monopolregelungen auf die Verhältnismäßigkeit der anderen Regelungen erweitert, noch setzt die Kohärenz des Monopols eine kohärente Regelung der anderen Bereiche voraus. Erst recht bedarf es keines gebiets- und zuständigkeitsübergreifend konzipierten Systems aufeinander abgestimmter Regelungen im Sinne einer sämtliche Glücksspielbereiche überspannenden Gesamtkohärenz. Eine solche Konkretisierung ließe unberücksichtigt, dass die Verhältnismäßigkeit für jede Beschränkung gesondert zu prüfen ist (EuGH, Urteile vom 6. März 2007 - Rs. C-338/04, Placanica u.a. - Slg. 2004, I-1932 Rn. 49 und vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 93), und verlöre den Gegenstand der Prüfung - die Geeignetheit der Monopolregelung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten legitimen Ziele - aus dem Blick. Außerdem stieße sie auf verfassungs- und unionsrechtliche Bedenken. Wegen des Grundsatzes der begrenzten Einzelermächtigung der Europäischen Union ist der demokratisch legitimierte, mitgliedstaatliche Gesetzgeber im nicht harmonisierten Glücksspielrecht grundsätzlich frei, das angestrebte Schutzniveau zu bestimmen, die mit der Glücksspielpolitik verfolgten Ziele festzulegen und einzelne Glücksspielbereiche aufgrund seiner parlamentarischen Einschätzungsprärogative entsprechend auszugestalten (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 76 f. und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 45 f., 58). Dies gilt bei bundesstaatlich verfassten Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer föderalen Kompetenzordnung für jeden im Mitgliedstaat tätigen Gesetzgeber. Die unionsrechtlichen Grundfreiheiten begrenzen diese Befugnis und verbieten unverhältnismäßige Beschränkungen. Sie verpflichten den Mitgliedstaat jedoch nicht dazu, ein sämtliche Glücksspielsektoren und föderale Zuständigkeiten übergreifendes, in seiner Gesamtheit stimmiges Schutzkonzept aufzustellen und umzusetzen.

68

Nach der unionsgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine Inkohärenz wegen konterkarierender Regelungen nicht schon vor, wenn in einem anderen Glücksspielbereich mit gleichem oder höherem Suchtpotenzial eine den Monopolzielen zuwiderlaufende Politik verfolgt wird, sondern ausdrücklich nur, wenn dies zur Folge hat, dass das der Errichtung des Monopols zugrunde liegende Ziel mit diesem nicht mehr wirksam verfolgt werden kann (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 106 und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 68). Entgegen der Annahme des Berufungsurteils und der Auffassung der Klägerin ist eine Folgenbetrachtung also nicht entbehrlich. Da die Monopolregelung allein in ihrem Anwendungsbereich wirksam werden kann, können Beeinträchtigungen ihrer Wirksamkeit nur dort ermittelt werden. Danach kommt es auf die Rückwirkungen der gegenläufigen Glücksspielpolitik im anderen Glücksspielsektor auf den Monopolbereich an. Festgestellt werden muss, inwieweit diese Glücksspielpolitik die Wirksamkeit der Monopolregelung und deren Beitrag zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele beeinträchtigt. Darin liegt keine Rückkehr zu einer unzureichenden sektoralen Kohärenzprüfung. Diese blendete mögliche Folgen einer Expansionspolitik in anderen Glücksspielbereichen für den Bereich der Sportwetten aus; die intersektorale Kohärenzprüfung bezieht sie dagegen mit ein. Sie lehnt nur die weitergehende Forderung nach einer alle Glücksspielbereiche überspannenden Gesamtkohärenz ab, da für die Geeignetheit der Monopolregelung nur ihr eigener Beitrag zur Zielverwirklichung maßgeblich ist.

69

Zur Widerlegung dieser speziell zum Glücksspielrecht entwickelten Konkretisierung des Kohärenzgebots ist die im angegriffenen Urteil zitierte ältere Rechtsprechung zur Dienstleistungsfreiheit nicht geeignet. Auch auf den Vortrag der Klägerin, der Pressemitteilung des Gerichtshofs sei Gegenteiliges zu entnehmen, kommt es mangels rechtlicher Verbindlichkeit solcher Mitteilungen nicht an. Maßgebend sind die einschlägigen Entscheidungen selbst. Ihre Tenorierung lässt keinen Zweifel daran, dass aus der Feststellung einer gegenläufigen Glücksspielpolitik in einem anderen Bereich mit gleichem oder höherem Suchtpotenzial noch keine Inkohärenz der Monopolregelung folgt. Den Entscheidungsformeln zufolge kann das vorlegende Gericht, wenn es eine den Monopolzielen zuwiderlaufende Expansionspolitik im Bereich anderer, nicht monopolisierter Glücksspiele mit höherem Suchtpotenzial feststellt, berechtigten Anlass zur Schlussfolgerung haben, das Monopol sei nicht mehr geeignet, das Erreichen des mit ihm verfolgten Ziels dadurch zu gewährleisten, dass es dazu beiträgt, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen (jeweils a.a.O. Leitsatz 1 d) bzw. Leitsatz 2). Danach ist diese Schlussfolgerung nicht zwingend, sondern nur möglicherweise gerechtfertigt. Ob sie zu ziehen ist, ergibt sich nach den Entscheidungsgründen erst aus der Prüfung, ob das Monopol trotz der gegenläufigen Regelung des anderen Glücksspielbereichs noch wirksam zur Verwirklichung der mit ihm verfolgten Ziele beitragen kann. Dies festzustellen, hat der Gerichtshof den mitgliedstaatlichen Gerichten überlassen (vgl. EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 98, 106 f. und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 65, 68, 71).

70

cc) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Monopolregelung sei inkohärent gewesen, trifft für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum vom 28. November bis zum 4. Dezember 2007 jedoch aus anderen Gründen zu. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (- BVerfG 1 BvR 1054/01 - BVerfGE 115, 276) ist davon auszugehen, dass das bayerische Sportwettenmonopol unter dem Lotteriestaatsvertrag schon die erste der beiden Kohärenzanforderungen nicht erfüllte, weil es nach seiner normativen Ausgestaltung und der damaligen Praxis nicht die vorgeblichen, unionsrechtlich legitimen Ziele der Suchtbekämpfung und des Spieler- und Jugendschutzes verfolgte. Zwar nahmen § 1 Nr. 1 und 2, § 4 LottStV diese Ziele auf. Es fehlten jedoch Regelungen, die gewährleisteten, dass das Monopol auch in der Praxis konsequent an den mit ihm verfolgten legitimen Zielen ausgerichtet wurde (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O.). Solcher Regelungen hätte es auch zur Rechtfertigung des Eingriffs in die Dienstleistungsfreiheit bedurft. Unionsrechtlich muss die Schaffung eines Monopols mit der Errichtung eines normativen Rahmens einhergehen, mit dem sich gewährleisten lässt, dass der Inhaber des Monopols tatsächlich in der Lage sein wird, das festgelegte Ziel mit einem Angebot, das nach Maßgabe dieses Ziels quantitativ bemessen und qualitativ ausgestaltet ist und einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegt, in kohärenter und systematischer Weise zu verfolgen (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010, I-8069 Rn. 83). Daran fehlte es im verfahrensgegenständlichen Zeitraum.

71

Wie das Bundesverfassungsgericht im Einzelnen ausführt, gewährleistete die rechtliche Ausgestaltung des Wettmonopols unter dem Lotteriestaatsvertrag nicht ausreichend, dass das staatliche Wettangebot konsequent in den Dienst einer aktiven Suchtbekämpfung gestellt wurde und ein Konflikt mit fiskalischen Interessen des Staates nicht zu deren Gunsten ausging. Art. 4 des bayerischen Staatslotteriegesetzes vom 29. April 1999 (BayGVBl S. 226) enthielt nur rudimentäre Regelungen zur inhaltlichen Ausgestaltung des Monopolangebots, wobei die Verpflichtung zur Ausschüttung von mindestens der Hälfte des Spielkapitals für Oddset-Wetten nicht galt (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 12). Den Vorschriften des Lotteriestaatsvertrags, der in Bayern mit Ausführungsgesetz vom 23. November 2004 (BayGVBl S. 442) umgesetzt wurde, waren ebenfalls keine ausreichenden Regelungen zur konsequenten Ausrichtung des Monopols an den Zielen der Suchtbekämpfung und des Jugend- und Spielerschutzes zu entnehmen. Insbesondere fehlten Vorschriften, die eine Beachtung der Grenzen zulässiger Werbung gewährleisteten. Verfassungs- wie unionsrechtlich war Werbung für das Monopolangebot mit den legitimen Zielen des Monopols nur zu vereinbaren, wenn sie sich auf sachliche Hinweise und Informationen über legale Gelegenheiten zum Wetten beschränkte und die vorhandene Nachfrage kanalisierte. Dagegen durfte sie nicht expansiv auf eine Vergrößerung der Nachfrage gerichtet sein und zur Teilnahme am Glücksspiel ermuntern oder anreizen. Unzulässig war deshalb insbesondere, dem Wetten durch Hinweise auf eine gemeinnützige Verwendung der Einnahmen ein positives Image zu verleihen oder die Anziehungskraft des Wettens durch zugkräftige Werbebotschaften zu erhöhen, die bedeutende Gewinne in Aussicht stellten (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 103, 106 und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 68 f. sowie vom 15. September 2011 - Rs. C-347/09, Dickinger und Ömer - juris Rn. 68 f.; BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 313 f., 318; vgl. zum Gleichlauf der verfassungs- und unionsrechtlichen Anforderungen a.a.O. S. 316). Die Erfüllung dieser Anforderungen war seinerzeit rechtlich nicht gesichert. Die einschlägigen Regelungen in § 4 LottStV verboten zwar irreführende und unangemessene Werbung, schlossen eine ausschließlich am Ziel expansiver Vermarktung orientierte Werbung jedoch nicht aus (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 313).

72

Die erheblichen normativen Defizite der Monopolregelung wurden bis zum 30. Dezember 2007 nicht beseitigt. Zwar änderte § 5 des bayerischen Nachtragshaushaltsgesetzes - NHG - vom 9. Mai 2006 (BayGVBl S. 193) Art. 2 Abs. 5 des bayerischen Staatslotteriegesetzes vom 29. April 1999 (BayGVBl S. 226) insoweit, als der staatlichen Lotterieverwaltung die Übertragung der Durchführung von Glücksspielen auf eine juristische Person des Privatrechts nicht mehr nur unter der Bedingung erlaubt wurde, dass der Freistaat Bayern deren alleiniger Gesellschafter war. Die Regelungen zum staatlichen Veranstaltungsmonopol in Art. 2 Abs. 1 und 4 des Staatslotteriegesetzes blieben jedoch unverändert. Das Monopol wurde - unstreitig - auch faktisch aufrechterhalten. Die unzureichenden Regelungen zur Ausgestaltung des Lotterie- und Wettangebots, zum Vertrieb und zur zulässigen Werbung blieben unverändert. Sie konnten damit nach wie vor nicht sicherstellen, dass die Monopolpraxis den legitimen Monopolzielen entsprach. Schließlich war mangels Einschaltens einer neutralen Kontrollinstanz (dazu BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 312) weiterhin nicht gewährleistet, dass fiskalische Interessen hinter das Ziel der Suchtbekämpfung zurücktraten.

73

Dass das Bundesverfassungsgericht die Monopolregelung nicht für nichtig, sondern nur für verfassungswidrig erklärt und ihre übergangsweise Anwendung bis längstens zum 30. Dezember 2007 unter bestimmten Maßgaben zugelassen hat (BVerfG a.a.O. S. 319), kann die Anwendung der Regelung vor dem Unionsrecht nicht rechtfertigen. Auf den Vortrag der Revisionsführerin und der Beklagten, der Freistaat Bayern habe die bundesverfassungsgerichtlichen Maßgaben rechtzeitig und vollständig umgesetzt, kommt es deshalb nicht an. Die Erfüllung dieser Maßgaben konnte die Defizite der normativen Ausgestaltung des Monopols weder beheben noch vollständig kompensieren. Die Maßgaben zielten allein darauf, ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen legitimen gesetzlichen Zielen und tatsächlicher Ausübung des Monopols herzustellen. Im Übrigen beschränkten sie sich auf die Forderung, in der Übergangszeit bereits mit einer konsequenten Ausrichtung des Monopols an der Suchtbekämpfung zu beginnen (BVerfG a.a.O.). Das lässt erkennen, dass ihre Erfüllung auch nach der Einschätzung des Bundesverfassungsgerichts noch keinen verfassungsmäßigen Zustand herstellte. Sie ließ nur eine befristete weitere Anwendung der verfassungswidrigen Norm als verfassungsrechtlich hinnehmbar erscheinen (BVerfG a.a.O. S. 317, 319; vgl. Kammerbeschluss vom 20. März 2009 - 1 BvR 2410/08 - NVwZ 2009, 1221 ).

74

Unionsrechtlich war die übergangsweise Anwendung der unverhältnismäßigen Monopolregelung ohnedies nicht gerechtfertigt. Die Anordnung des Bundesverfassungsgerichts reichte dazu nicht aus. Die übergangsweise Anwendung unionsrechtswidriger Vorschriften kann nur nach Maßgabe des Unionsrechts legitimiert werden. Die Voraussetzungen dafür lagen nicht vor (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-409/06, Winner Wetten - Slg. 2010, I-8015 Rn. 60 ff., 67 ff.). Entgegen der Auffassung der Revisionsführerin und der Beklagten ergibt sich aus dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 24. Januar 2013 (- Rs. C-186/11 u.a., Stanleybet Int. Ltd. u.a. - NVwZ 2013, 785 Rn. 38 f., 46 ff.) keine solche unionsrechtliche Rechtfertigung. Diese Entscheidung bestätigt vielmehr unter Hinweis auf das eben zitierte Urteil vom 8. September 2010 ausdrücklich, dass ein unionsrechtswidriges Glücksspielmonopol auch nicht übergangsweise weiter angewendet werden darf (EuGH, Urteil vom 24. Januar 2013 a.a.O. Rn. 38 f., 42). Der Mitgliedstaat ist allerdings nicht zu einer Liberalisierung verpflichtet. Er kann sich auch dafür entscheiden, das Monopol unionsrechtskonform zu reformieren (a.a.O. Rn. 46). Jedenfalls ist er aber bei Unionsrechtswidrigkeit des Monopols verpflichtet, Erlaubnisanträge anderer Glücksspielanbieter auch während der Übergangszeit bis zu einer Neuregelung zu prüfen und gegebenenfalls nach unionsrechtskonformen Maßstäben zu bescheiden (a.a.O. Rn. 39, 48).

75

Da die unionsrechtliche Unverhältnismäßigkeit der Monopolregelung im Übergangszeitraum sich schon aus ihren normativen Defiziten ergibt, kann die Reichweite der Bindungswirkung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 im Übrigen dahinstehen. Insbesondere muss nicht geklärt werden, ob sie sich nach § 31 Abs. 1 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes (BVerfGG) auf dessen Einschätzung erstreckt, die breit angelegte Werbung im Rahmen der über den Deutschen Lotto- und Totoblock bundesweit koordinierten Veranstaltung von ODDSET habe die Grenzen zulässiger Werbung auch faktisch nicht gewahrt, da sie das Wetten als sozialadäquate, wenn nicht sogar positiv bewertete Unterhaltung darstellte und eine fiskalische Ausrichtung des Monopols erkennen ließ (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 314).

76

Auf die Verfahrensrügen gegen die Annahme einer intersektoralen Inkohärenz kommt es nicht an, weil die Rechtswidrigkeit des Monopols sich bereits unabhängig von der Glücksspielpolitik in anderen Glücksspielsektoren aus der rechtswidrigen Ausgestaltung des Monopols selbst ergibt.

77

dd) Zu einem Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union besteht gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV auch bezüglich der Auslegung des Art. 56 AEUV kein Anlass. Die Anforderungen, die danach an die normative Ausgestaltung des Sportwettenmonopols zu stellen sind, und die Grenzen zulässiger Werbung sind in der oben dargelegten Rechtsprechung des Gerichtshofs so weit geklärt, dass in den hier entscheidungserheblichen Fragen kein Raum für vernünftige Zweifel bleibt. Auch das Erfordernis intersektoraler Kohärenz einer Monopolregelung ist in der unionsgerichtlichen Rechtsprechung klar und eindeutig konkretisiert. Im Übrigen kommt es auf dieses Erfordernis für die Entscheidung nicht an, da das Urteil des Berufungsgerichts sich bezüglich der Anfechtung des Bescheides vom 28. November 2007 aus anderen, davon unabhängigen Gründen als richtig erwiesen hat. Die von der Beklagten aufgeworfene Frage, ob die Niederlassungsfreiheit eine Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts in der Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 verboten habe, ist mangels Entscheidungserheblichkeit ebenfalls nicht dem Gerichtshof vorzulegen. Die angegriffene Untersagungsverfügung wurde im hier maßgeblichen Zeitraum Ende 2007 nicht mit der Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts, also der formellen und materiellen Illegalität der konkreten Tätigkeit begründet, sondern mit dem verfassungs- und unionsrechtswidrigen Sportwettenmonopol. Sofern die Beklagte die Ermessenserwägungen mit Schriftsatz vom 21. September 2011 rückwirkend auswechseln wollte, wäre dies verwaltungsverfahrensrechtlich unzulässig (dazu sogleich unter c). Auf Bedenken, ob die Untersagung bei Verfassungs- und Unionsrechtswidrigkeit des Monopols trotz Fehlens eines unionsrechtskonformen Erlaubnisverfahrens für Private im Übergangszeitraum mit der Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts hätte begründet werden dürfen, kommt es nicht an. Selbst wenn eine solche Untersagung rechtmäßig möglich gewesen wäre, würde dies die tatsächlich getroffene, fehlerhafte Ermessensentscheidung noch nicht rechtmäßig machen.

78

b) Die Beklagte meint, auf etwaige Fehler ihrer Ermessensausübung komme es nicht an, weil ihr Ermessensspielraum ohnehin dahin eingeschränkt gewesen sei, dass nur eine Untersagung rechtmäßig gewesen wäre. Dieser Vortrag kann der Revision nicht zum Erfolg verhelfen.

79

Eine Rechtfertigung der Untersagung vom 28. November 2007 wegen intendierten Ermessens hat der Verwaltungsgerichtshof revisionsrechtlich fehlerfrei verneint. Er musste auch nicht von einer Ermessensreduzierung auf Null zulasten der Klägerin ausgehen. Zwar war die Beklagte befugt, die unerlaubte Wettvermittlung zur Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts zu verbieten, wenn die materielle Erlaubnisfähigkeit - monopolunabhängig - nicht offensichtlich war (vgl. oben Rn. 51 f.). Zu einer Untersagung verpflichtet war sie aber nur, wenn der Zweck der Ermächtigung und die gesetzlichen Ermessensgrenzen keine andere Entscheidung zuließen (vgl. Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 13.09 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 273 Rn. 72 ff., 88). Das setzte jedenfalls voraus, dass die Vermittlungstätigkeit der Klägerin gegen monopolunabhängige, rechtmäßige Beschränkungen der Vermittlungstätigkeit verstieß und dass Nebenbestimmungen oder - bei Fehlen eines Erlaubnisantrags - ein Teilverbot nicht ausreichten, die Erfüllung der rechtmäßigen materiell-rechtlichen Anforderungen zu gewährleisten. Die Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichtshofs tragen einen solchen Schluss nicht. Wirksame Verfahrensrügen wurden insoweit nicht erhoben. Insbesondere ist ein Verstoß gegen die Pflicht zur Amtsaufklärung gemäß § 86 VwGO nicht substantiiert geltend gemacht.

80

c) Entgegen der Auffassung der Beklagten wurde der Ermessensfehler schließlich nicht durch die mit Schriftsatz der Beklagten vom 21. September 2011 nachgeschobenen Erwägungen geheilt. Dabei kann offenbleiben, ob ein Nachschieben von Ermessenserwägungen hinreichend deutlich auch in Bezug auf diesen Bescheid - und nicht nur bezüglich des ihn ersetzenden Bescheides vom 5. Dezember 2007 - erklärt wurde. Dahinstehen kann auch, ob im ersten Fall das Nachschieben von Gründen schon wegen der Aufhebung der ersten Untersagungsverfügung durch die zweite im Dezember 2007 ausgeschlossen war. Jedenfalls lag ein Auswechseln wesentlicher Ermessenserwägungen vor, das die Klägerin in ihrer Rechtsverteidigung erheblich beeinträchtigte, soweit es sich auf einen bereits abgelaufenen Zeitraum bezog.

81

Neue Gründe für einen Verwaltungsakt dürfen nach dem allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht nur nachgeschoben werden, wenn sie schon bei Erlass des Verwaltungsakts vorlagen, dieser nicht in seinem Wesen verändert und der Betroffene nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird (stRspr, Urteile vom 14. Oktober 1965 - BVerwG 2 C 3.63 - BVerwGE 22, 215 <218> = Buchholz 232 § 32 BBG Nr. 14, vom 16. Juni 1997 - BVerwG 3 C 22.96 - BVerwGE 105, 55 <59> = Buchholz 316 § 39 VwVfG Nr. 25 und vom 29. Januar 2001 - BVerwG 11 C 3.00 - Buchholz 401.64 § 6 AbwAG Nr. 3). Diese Grundsätze gelten auch bei Verwaltungsakten mit Dauerwirkung wie der glücksspielrechtlichen Untersagungsverfügung, wenn deren Begründung für einen bereits abgelaufenen Zeitraum geändert werden soll.

82

Hier liegt ein Austausch wesentlicher Ermessenserwägungen vor. Die Rechtmäßigkeit des Sportwettenmonopols, auf das die Untersagung ursprünglich gestützt wurde, ist für die nachgeschobene Begründung der Untersagung mit der formellen und materiellen Illegalität der Wettvermittlung unerheblich. Gegen einen Austausch der wesentlichen Erwägungen spricht auch nicht, dass beide Begründungen an das Fehlen einer Erlaubnis anknüpfen. Die formelle Illegalität erfüllt den Tatbestand der Untersagungsermächtigung und eröffnet damit nur das Ermessen. Dessen Ausübung muss sich daher nach anderen Kriterien richten. Ob im Austausch der wesentlichen Ermessenserwägungen schon eine Wesensänderung der Untersagung selbst liegt, kann dahinstehen. Jedenfalls wird die Rechtsverteidigung des Betroffenen erheblich beeinträchtigt, wenn die maßgeblichen Erwägungen rückwirkend ausgewechselt werden. Die neue Begründung der Untersagung stellt erstmals auf die monopolunabhängigen Anforderungen an die Vermittlung und das Wettangebot ab. Dem Betroffenen bleibt nur, diese Anforderungen zu prüfen und für den bereits abgelaufenen Zeitraum entweder darzulegen, dass sie rechtswidrig waren, oder darzutun, dass seine Tätigkeit mit ihnen übereinstimmte. Soweit die rückwirkende Änderung der Begründung die Erfolgsaussichten der Klage entfallen lässt, kann er darauf nur nachträglich reagieren.

83

3. Soweit die Revision begründet ist, kann der Senat gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO in der Sache selbst entscheiden. Wegen der Unzulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage war das Berufungsurteil insoweit - teilweise - zu ändern und die Berufung insoweit zurückzuweisen. Damit wird das erstinstanzliche, klageabweisende Urteil wieder hergestellt, soweit es die Untersagungsverfügung vom 5. Dezember 2007 bezüglich des Zeitraums bis zum 30. Juni 2012 betrifft. Die Umstellung des Klageantrags wegen der endgültigen Erledigung dieser Verfügung mit Ablauf des genannten Zeitraums steht dem nicht entgegen, weil der klageabweisende Tenor auch auf den umgestellten Klageantrag zu beziehen ist.

84

Der nicht nachgelassene, nach Schluss der mündlichen Verhandlung übermittelte Schriftsatz der Beklagten vom 22. April 2013 gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

85

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 2, § 161 Abs. 2 VwGO. Die Kosten bezüglich des erledigten Teils des Rechtsstreits waren mangels übereinstimmenden Vorschlags der Hauptbeteiligten wegen der insoweit offenen Erfolgsaussichten in der Hauptsache beiden Hauptbeteiligten jeweils zur Hälfte aufzuerlegen. Die auf die streitige Revisionsentscheidung entfallenden Kosten sind nach § 154 Abs. 2 VwGO von der Beteiligten zu tragen, soweit ihr Rechtsmittel erfolglos geblieben ist. Im Übrigen fallen sie nach § 154 Abs. 1 VwGO der Klägerin zur Last.

Tatbestand

1

Der Kläger wendet sich gegen das Verbot, in den Räumen eines Sportvereins Sportwetten an einen privaten Wettanbieter zu vermitteln.

2

Der Kläger ist türkischer Staatsangehöriger und Mitglied des Türkischen Sportvereins (T.S.V.) G. in N. In dessen Vereinsheim vermittelte er Sportwetten von Vereinsmitgliedern an die Firma H. GmbH mit Sitz in K. Diese verfügt über eine Lizenz nach Kärntner Landesrecht.

3

Im März 2006 begehrte der Kläger von der Beklagten festzustellen, dass seine Vermittlungstätigkeit keiner Erlaubnis bedürfe. Hilfsweise beantragte er die Erteilung einer Erlaubnis. Nach Anhörung untersagte die Beklagte ihm mit Bescheid vom 12. Juli 2006 die Vermittlung von Sportwetten im - damaligen - Vereinslokal des T.S.V. G. in der V. straße 12 in N. und verpflichtete ihn, den Betrieb bis zum 27. Juli 2006 einzustellen. Die dagegen erhobene Klage hat das Bayerische Verwaltungsgericht Ansbach mit Urteil vom 30. Januar 2007 abgewiesen und die Berufung zugelassen. Im Berufungsverfahren hat der Kläger mitgeteilt, das Vereinsheim des T.S.V. G. sei inzwischen in die F. Straße 324 in N. umgezogen, und sein Begehren entsprechend angepasst.

4

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat die Berufung des Klägers mit Urteil vom 18. Dezember 2008 zurückgewiesen. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt, bei der Untersagungsverfügung handele es sich um einen Dauerverwaltungsakt, der sowohl nach der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Rechtslage als auch nach dem zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV) rechtmäßig sei. Die Untersagung finde ihre Rechtsgrundlage nunmehr in § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV. Wegen des staatlichen Veranstaltungsmonopols für Sportwetten nach § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV, des Erlaubnisvorbehalts für die private Wettvermittlung gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV und wegen der Beschränkung der zulässigen Vermittlung auf die Angebote des Monopolträgers nach § 4 Abs. 2 Satz 2 GlüStV sei die Vermittlungstätigkeit des Klägers nicht erlaubnisfähig.

5

Das staatliche Sportwettenmonopol nach dem GlüStV verletze weder die Verfassung noch unionsrechtliche Grundfreiheiten.

6

Für die verfassungsrechtliche Beurteilung könne offen bleiben, ob der persönliche Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG oder der des Art. 2 Abs. 1 GG eröffnet sei. Selbst ein etwaiger Eingriff in die Berufswahlfreiheit sei verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Nach § 1 GlüStV diene das Wettmonopol legitimen Zielen. Insbesondere die Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht könne als überragend wichtiges Gemeinwohlziel selbst den mit der Errichtung des Monopols verbundenen schwerwiegenden Eingriff in die Berufswahlfreiheit rechtfertigen. Das Veranstaltungsmonopol sei geeignet und erforderlich, das Ziel der Suchtbekämpfung zu verwirklichen. Der Gesetzgeber habe im Rahmen seines Prognosespielraums davon ausgehen dürfen, dass jede Öffnung des Wettmarktes eine Ausweitung des Sportwettenangebots und ein Zunehmen der Suchtgefahr bewirken würde. Seine Einschätzung, das Monopolsystem gewährleiste eine effektivere Kontrolle als Konzessionssysteme, sei ebenfalls nicht zu beanstanden. Der Grundrechtseingriff sei auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Die Ausgestaltung des Sportwettenmonopols entspreche den Vorgaben der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung. Sie sei in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht konsequent an den verfolgten legitimen Zielen ausgerichtet, insbesondere an den Zielen der Suchtbekämpfung, des Spielerschutzes, des Jugend- und Verbraucherschutzes und des Schutzes vor Folge- und Begleitkriminalität. Das Gebot der Suchtbekämpfung habe nachhaltigen Niederschlag in zahlreichen - im Berufungsurteil aufgezählten - Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages gefunden. Eine unzulässige Ausrichtung an fiskalischen Interessen ließen weder der Normtext noch die Gesetzesbegründung oder die tatsächliche Ausgestaltung des Monopols erkennen.

7

§ 21 GlüStV treffe ausreichende Regelungen hinsichtlich der Art und des Inhalts der Wettangebote, indem er nur Ergebniswetten zulasse. Der Glücksspielstaatsvertrag schränke auch den Wettvertrieb erheblich ein und gestalte ihn entsprechend den gesetzlichen Schutzzielen aus. Er verbiete den Internet-, Fernseh- und Telefon- oder SMS-Vertrieb ebenso wie Live-Wetten. Darüber hinaus verlange er eine strikte Trennung des Vertriebs von Sportorganisationen, -einrichtungen und -ereignissen. Die bereits reduzierte Zahl der Annahmestellen müsse nach dem Ausführungsgesetz zum GlüStV bis Ende 2011 weiter auf 3 700 vermindert werden. Zur völligen Aufgabe des Verbundvertriebs sei der Monopolträger verfassungsrechtlich nicht verpflichtet. Ohne kundennahe Annahmestellen könne das gesetzliche Ziel, den natürlichen Spieltrieb in geordnete Bahnen zu lenken und eine weitere Verlagerung des Wettgeschehens in den illegalen Bereich zu verhindern, nicht erreicht werden. Den Zielen der Suchtbekämpfung, des Spieler- und des Jugendschutzes trage die Ausgestaltung des Vertriebs über die Annahmestellen in Verbindung mit aktiven Präventionsmaßnahmen ausreichend Rechnung. Im Gegensatz zu Wettbüros lüden Lotto-Annahmestellen nicht zum Verweilen ein und seien nicht von einer suchtfördernden Wettatmosphäre geprägt. Da die Glücksspielvermittlung in den Annahmestellen regelmäßig nur als Nebengeschäft betrieben werde, fehle dort ein Anreiz, diesen Bereich auszubauen. Die Einführung einer nur auf Vorlage eines Lichtbildausweises auszustellenden Kundenkarte, das funktionierende Sperrsystem und die in der Praxis auch in Anspruch genommene Möglichkeit der Selbstsperre genügten, den Jugend- und den Spielerschutz sowie die Suchtbekämpfung auch im Verbundvertrieb zu gewährleisten. Verfassungsrechtlich sei nicht geboten, Jugendlichen bereits den Zutritt zu den Annahmestellen der staatlichen Lotteriegesellschaften zu untersagen. Die Werbung für Glücksspiele sei ebenfalls den gesetzlichen Zielen entsprechend beschränkt worden. Allerdings könne Werbung schon begrifflich nicht auf reine Sachinformation ohne Anreiz reduziert werden. Auch das Ziel, den Spieltrieb in geordnete Bahnen zu lenken, lasse sich ohne Werbung nur unzureichend erfüllen. Deshalb sei eine zur sachlichen Botschaft hinzutretende werbetypische Umrahmung zulässig, soweit sie nicht gezielt zum Wetten anreize und das Wetten nicht verharmlose. Die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben könne wegen der Erlaubnispflicht für Vermittler auch im Verbundvertrieb sichergestellt werden. Zwar lasse die von den Klägerbevollmächtigten vorgelegte "Mystery Shopping Studie" Zweifel an einer strikten Einhaltung der Schutzvorschriften aufkommen. Einzelne Vollzugsdefizite belegten jedoch noch kein normativ-strukturelles, die Verfassungsmäßigkeit der Regelung ausschließendes Defizit. Unsanktionierte systematische Durchbrechungen der rechtlichen Vorgaben seien nicht festzustellen. Der Monopolträger und die Aufsichtsbehörden nähmen eigene Kontrollen vor und ahndeten festgestellte Verstöße effektiv. Die Ressortverschiedenheit der Staatlichen Lotterieverwaltung und der Glücksspielaufsicht gewährleiste eine ausreichende Distanz der Aufsichtsbehörden zu den fiskalischen Interessen des Staates.

8

Die unionsrechtliche Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49, 56 AEUV seien ebenfalls nicht verletzt. Die Beschränkung dieser Grundfreiheiten durch das staatliche Sportwettenmonopol werde durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt und sei verhältnismäßig.

9

Der Gesetzgeber habe von einer Suchtgefahr ausgehen und handeln dürfen, obwohl noch keine umfassenden wissenschaftlichen Forschungsergebnisse dazu vorgelegen hätten. Es genüge, dass der aktuelle Erkenntnisstand berücksichtigt und eine begleitende Forschung und Evaluierung sichergestellt worden sei. Erkenntnisse aus dem Ausland widerlegten die Gefahrenprognose des Gesetzgebers nicht, da sie nicht ohne Weiteres auf die Bundesrepublik Deutschland übertragen werden könnten. Das Sportwettenmonopol sei auch geeignet, durch systematische und kohärente Begrenzung des Wettangebots zur Suchtbekämpfung und zur Kanalisierung der Spielleidenschaft beizutragen. Schwierigkeiten, den illegalen Markt einzudämmen, schlössen die Eignung nicht aus. Für die Kohärenz der Monopolregelung sei nur auf den von ihr erfassten Sektor abzustellen, nicht auf den gesamten Glücksspielbereich. Wegen der föderalen Struktur der Bundesrepublik genüge außerdem eine auf das konkrete Bundesland bezogene Prüfung. Das Kohärenzerfordernis verpflichte den Gesetzgeber nicht, jeden Wertungswiderspruch auch im Detail zu vermeiden. Es werde nur bei einem krassen Missverhältnis von Regelungsziel und Ausgestaltung verfehlt. Bundeslandspezifische Besonderheiten wie die verbliebenen DDR-Erlaubnisse und die Zulassung eines privaten Monopolträgers in Rheinland-Pfalz führten nicht zur Inkohärenz, weil sie absehbar ausliefen.

10

Eine Diskriminierung sei mit dem staatlichen Sportwettenmonopol nicht verbunden. Auch ein Verstoß gegen das europäische Wettbewerbsrecht liege nicht vor.

11

Weitere Sachaufklärung sei nicht erforderlich. Die nur hilfsweise gestellten Beweisanträge des Klägers, die nicht sämtlich den formalen Voraussetzungen gerecht würden, beträfen erwiesene oder als wahr unterstellte Tatsachen. Im Übrigen seien sie nicht entscheidungserheblich oder dem Beweis nicht zugänglich.

12

Mit der vom Verwaltungsgerichtshof - beschränkt - hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung ab Inkrafttreten des GlüStV am 1. Januar 2008 zugelassenen Revision rügt der Kläger eine Verletzung des § 284 Abs. 2 StGB, des Art. 12 Abs. 1 GG sowie der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 Abs. 1 AEUV.

13

§ 284 Abs. 2 StGB verbiete nur Glücksspiele unter Vereinsmitgliedern, nicht die Vermittlung von Wetten zwischen Mitgliedern und einem Dritten. Das staatliche Sportwettenmonopol verletze die Berufsfreiheit. Die gesetzliche Regelung der Art und des Zuschnitts des staatlichen Wettangebots genüge nicht den Anforderungen des Parlamentsvorbehalts. Das Sportwettenmonopol schränke die Berufswahlfreiheit unverhältnismäßig ein. Die Ziele der Suchtbekämpfung und des Spieler- und Jugendschutzes könnten ebenso bei einer beschränkten Marktöffnung erreicht werden. Zudem sei das Monopol weder rechtlich noch tatsächlich konsequent an den verfolgten Zielen ausgerichtet. Der Verbundvertrieb über Annahmestellen widerspreche ihnen ebenso wie die Werbung des staatlichen Monopolanbieters. Unzulässig sei jede den Wettentschluss fördernde Werbung, nicht nur der gezielte Anreiz zum Wetten. Dem werde die berufungsgerichtliche Auslegung des § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV nicht gerecht. Die gesetzlich vorgesehenen Maßnahmen zum Spieler- und Jugendschutz seien unzureichend und würden nicht konsequent umgesetzt.

14

Der Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 Abs. 1 AEUV ergebe sich aus der Inkohärenz der Monopolregelung. Erforderlich sei nicht nur eine Kohärenz im von der Monopolregelung betroffenen Sektor, sondern eine Gesamtkohärenz sämtlicher Regelungen im Glücksspielbereich. Die föderale Zuständigkeitsverteilung könne dem nicht entgegengehalten werden. Maßgebend sei auch nicht allein die normativ-strukturelle Ausgestaltung des Monopols, sondern ebenso dessen tatsächliche Umsetzung. Danach sei das Sportwettenmonopol mangels bundesweiter konsequenter Ausrichtung der Glücksspielpolitik am Ziel der Suchtbekämpfung unionsrechtswidrig. Zur weiteren Klärung der Voraussetzungen der Inkohärenz und zur Vereinbarkeit von § 4 Abs. 1 und § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV mit dem Unionsrecht bittet der Kläger, dem Gerichtshof der Europäischen Union drei Fragen vorzulegen, für deren Formulierung auf die Sitzungsniederschrift verwiesen wird.

15

Er meint, die Unvereinbarkeit des Sportwettenmonopols mit der Dienstleistungsfreiheit schließe auch eine Anwendung des Erlaubnisvorbehalts für die Vermittlung von Sportwetten an Wettunternehmen in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union aus. Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat der Kläger ergänzend vorgetragen, die Unzulässigkeit seiner Vermittlungstätigkeit folge auch nicht aus § 21 Abs. 2 GlüStV. Diese Vorschrift verbiete nur das Vermitteln von Wetten in Sporteinrichtungen, deren Veranstaltungen Gegenstand der Wetten seien.

16

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung der Urteile des Bayerischen Verwaltungsgerichts Ansbach vom 30. Januar 2007 und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 18. Dezember 2008 die Untersagungsverfügung der Beklagten vom 12. Juli 2006 mit Wirkung vom 1. Januar 2008 aufzuheben.

17

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

18

Sie verteidigt das angegriffene Urteil.

19

Die Beteiligte unterstützt das Vorbringen der Beklagten, ohne einen eigenen Antrag zu stellen.

Entscheidungsgründe

20

Die zulässige Revision ist unbegründet. Zwar beruht das angegriffene Urteil auf einer unzutreffenden Anwendung des Art. 12 Abs. 1 GG und der Art. 49 und 56 AEUV, soweit es davon ausgeht, diese Vorschriften ließen eine Werbung des Monopolanbieters mit der gemeinnützigen Verwendung von Wetteinnahmen zu. Darüber hinaus stützt es sich auf die fehlerhafte Annahme, Art. 49 und 56 AEUV verlangten eine Kohärenz der Monopolregelung nur im betroffenen Glücksspielsektor und im jeweiligen Bundesland. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich aber aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar (§ 137 Abs. 1, § 144 Abs. 4 VwGO).

21

Revisionsrechtlich ist nicht zu beanstanden, dass der Verwaltungsgerichtshof die Untersagung der weiteren Sportwettenvermittlung als zukunftsbezogenen Dauerverwaltungsakt eingeordnet und die Anfechtungsklage für statthaft gehalten hat. Er musste auch nicht annehmen, das Verbot habe sich mit dem Auszug des T.S.V. G. aus dem im Bescheid genannten Anwesen V. straße 12 in N. erledigt. Vielmehr durfte er davon ausgehen, dass sich die Untersagungsverfügung auch auf die Wettannahme im neuen Vereinsheim in der F. Straße 324 erstreckte. Insoweit ist entsprechend §§ 133, 157 BGB auf den Empfängerhorizont abzustellen. Danach zielte die Untersagungsverfügung erkennbar darauf ab, das Betreiben einer Wettannahmestelle im Vereinsheim grundsätzlich und unabhängig von einem möglichen Ortswechsel zu untersagen. Die Angabe der Anschrift diente nur der individualisierenden Umschreibung des untersagten Betriebs im Hinblick auf die gleichzeitig eingeleitete Verwaltungsvollstreckung. Wie sich aus der Anpassung des Klagebegehrens im Berufungsverfahren ergibt, ging auch der Kläger davon aus, das Verbot gelte seit dem Umzug des Vereins am 8. Mai 2007 für das neue Vereinslokal fort.

22

Die Annahme des Berufungsgerichts, die angefochtene Untersagungsverfügung sei hinsichtlich des verfahrensgegenständlichen Zeitraums ab dem 1. Januar 2008 verfassungs- und unionsrechtskonform, beruht jedoch auf einer unzutreffenden Anwendung revisiblen Rechts. Dabei ist auf die Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats abzustellen. Der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung ist bei der Anfechtungsklage nur maßgeblich, soweit sich aus dem materiellen Recht nichts anderes ergibt. Da die hier einschlägigen materiell-rechtlichen Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages und des landesrechtlichen Ausführungsgesetzes irrevisibel sind, obliegt diese Beurteilung dem Berufungsgericht. An dessen Annahme, die glücksspielrechtliche Untersagungsverfügung müsse sich nach der jeweils aktuellen Rechtslage als rechtmäßig erweisen, ist der Senat gebunden (vgl. Urteil vom 21. Juni 2006 - BVerwG 6 C 19.06 - BVerwGE 126, 149 Rn. 33 = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 264).

23

Nach § 137 Abs. 1 i.V.m. § 173 VwGO, § 560 ZPO ist der revisionsrechtlichen Beurteilung die berufungsgerichtliche Auslegung und Anwendung des irrevisiblen Glücksspielstaatsvertrages und des dazu erlassenen bayerischen Ausführungsgesetzes vom 20. Dezember 2007 zugrunde zu legen. Der Senat hat nur zu überprüfen, ob diese mit dem revisiblen Recht in Einklang stehen.

24

Danach ist davon auszugehen, dass § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV seit dem Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages am 1. Januar 2008 die Rechtsgrundlage der streitigen Untersagungsverfügung bildet, und dass die vom Kläger vermittelten Sportwetten nach § 3 Abs. 1 Satz 3 GlüStV als Glücksspiele einzuordnen sind, die nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV i.V.m. Art. 2 Abs. 1 AGGlüStV im Freistaat Bayern nur mit Erlaubnis der bayerischen Behörden veranstaltet und vermittelt werden dürfen. Die Erteilung dieser Erlaubnis ist nach der den Senat bindenden berufungsgerichtlichen Auslegung des § 4 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV ausgeschlossen, weil danach nur Wettangebote des staatlichen Monopolträgers vermittelt werden dürfen.

25

Zu Unrecht rügt die Revision einen Verstoß gegen § 284 Abs. 2 StGB. Diese Bestimmung ist im Revisionsverfahren nicht entscheidungserheblich. Der Verwaltungsgerichtshof hat sie nur zur Rechtfertigung der Untersagungsverfügung für die Zeit der Geltung des Lotteriestaatsvertrages bis zum 31. Dezember 2007 herangezogen. Für den im Revisionsverfahren noch streitigen Zeitraum seit Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages am 1. Januar 2008 hat er auf dessen Regelungen abgestellt.

26

Seine Annahme, das der Einschränkung der Vermittlungstätigkeit zugrunde liegende staatliche Sportwettenmonopol nach dem Glücksspielstaatsvertrag sei mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, ist revisionsrechtlich jedoch nicht fehlerfrei. Sie beruht auf einer unzutreffenden Konkretisierung der Anforderungen, die das Gebot der Verhältnismäßigkeit an Eingriffe in die Berufswahlfreiheit stellt.

27

Das staatliche Sportwettenmonopol schränkt die Berufswahlfreiheit ein, weil es alle Grundrechtsträger von der gewerblichen Veranstaltung von Sportwetten außerhalb des Pferdesports ausschließt.

28

Dieser Eingriff ist vom Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 GG nur gedeckt, wenn eine formell-gesetzliche, kompetenzgerechte Regelung besteht, die durch hinreichende, der Art der betroffenen Betätigung und der Eingriffsintensität Rechnung tragende Gründe des Gemeinwohls legitimiert und verhältnismäßig ist (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 - BVerfGE 115, 276 <303 f.>; Kammerbeschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 - NVwZ 2008, 1338 <1340 Rn. 24>).

29

Zu Recht hat der Verwaltungsgerichtshof angenommen, dass die Errichtung des staatlichen Sportwettenmonopols im Freistaat Bayern durch das Zustimmungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag vom 27. November 2007 und das Ausführungsgesetz vom 20. Dezember 2007 von der Landesgesetzgebungskompetenz nach Art. 70 Abs. 1, Art. 72 Abs. 1 GG gedeckt sind. Der Bund hat von seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz für das Recht der Wirtschaft (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG) im Bereich der Sportwetten jedenfalls nicht abschließend Gebrauch gemacht (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 304; Kammerbeschluss vom 20. März 2009 - 1 BvR 2410/08 - NVwZ 2009, 1221 <1222 Rn. 14>). Das Rennwett- und Lotteriegesetz vom 8. April 1922 (RGBl I S. 335, 393), das nach Art. 125 Nr. 1 GG als Bundesrecht fortgilt, regelt nicht die vom Glücksspielstaatsvertrag erfassten Sportwetten außerhalb des Pferdesports.

30

Der Einwand der Revision, die gesetzlichen Vorgaben für die Wahrnehmung des Monopols genügten nicht dem verfassungsrechtlichen Parlamentsvorbehalt, trifft nicht zu. Dieser verlangt nur, dass der demokratisch legitimierte Gesetzgeber die für die Grundrechtsausübung wesentlichen Regelungen selbst trifft und nicht der Exekutive überlässt (vgl. BVerfG, Urteil vom 14. Juli 1998 - 1 BvR 1640/97 - BVerfGE 98, 218 <251 f.>; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 10. Aufl. 2009, Art. 20 Rn. 47). Die für die Ausübung der Berufsfreiheit wesentlichen Regelungen werden im Sportwettenbereich durch § 4 Abs. 1 GlüStV i.V.m. Art. 2 Abs. 1 bis 4 AGGlüStV und § 10 Abs. 1, 2 und 5 GlüStV getroffen. Diese Vorschriften schließen die Grundrechtsträger von der Veranstaltung solcher Wetten aus und bestimmen die Voraussetzungen, unter denen eine Vermittlungserlaubnis erteilt werden kann. Das dabei eingeräumte Ermessen ist nach § 4 Abs. 2 Satz 1 GlüStV, Art. 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGGlüStV an die in § 1 GlüStV im Einzelnen normierten Ziele des Glücksspielstaatsvertrages gebunden. Die vom Kläger für unzureichend gehaltenen Bestimmungen über Art und Zuschnitt zulässiger Sportwetten und die Vorgaben für deren Vermarktung betreffen nicht die dem Parlamentsvorbehalt unterworfene Regelung der Grundrechtsausübung privater Sportwettenanbieter oder -vermittler. Sie regeln nur das Angebot der nicht grundrechtsfähigen staatlichen oder staatlich beherrschten Monopolträger.

31

Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die gesetzliche Regelung des Sportwettenmonopols verfassungsrechtlich legitimen Zwecken dient sowie geeignet und erforderlich ist, diese zu verwirklichen. Revisionsrechtlich fehlerhaft ist aber seine Annahme, die Regelung sei auch verhältnismäßig im engeren Sinne.

32

Nach der den Senat bindenden Auslegung des irrevisiblen Landesrechts bezwecken der Glücksspielstaatsvertrag und seine landesgesetzliche Umsetzung, die Spielsucht zu bekämpfen, den Jugend- und Spielerschutz zu gewährleisten, den Spieltrieb in geordnete Bahnen zu lenken und die Gefahr des Betrugs sowie sonstiger Folge- und Begleitkriminalität des Wettens abzuwehren (vgl. § 1 GlüStV, Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGGlüStV). In der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung sind die Suchtbekämpfung und -vorbeugung, der Spieler- und Jugendschutz sowie der Schutz vor Folge- und Begleitkriminalität als besonders wichtige Gemeinwohlziele anerkannt, die auch Eingriffe in die Berufswahlfreiheit rechtfertigen können (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 304 ff.). Der Zweck, die Spielleidenschaft zu kanalisieren, ist ebenfalls verfassungsrechtlich legitim, auch wenn nicht alle dazu geeigneten Vertriebsformen gleichzeitig dem Ziel der Suchtbekämpfung durch Angebotsbegrenzung entsprechen. Es genügt, dass eine Ausgestaltung der Sportwetten denkbar ist, die beiden Zielen Rechnung trägt.

33

Die Eignung eines Mittels setzt nur voraus, dass mit seiner Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann. Dazu genügt die Möglichkeit der Zweckerreichung. Insoweit steht dem Gesetzgeber ein Einschätzungs- und Prognosevorrang zu. Seine Annahme, eine Marktöffnung werde eine erhebliche Ausweitung von Wettangeboten zur Folge haben und damit einer Ausbreitung der Spielsucht Vorschub leisten, ist davon ebenso gedeckt wie die Annahme, ein Monopol ermögliche eine effizientere Kontrolle als die Überwachung einer Vielzahl von Erlaubnisnehmern. Die von der Revision hervorgehobenen Schwierigkeiten der Durchsetzung des Monopols lassen seine Eignung nicht entfallen (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 308).

34

Bei der Beurteilung der Erforderlichkeit eines staatlichen Monopols steht dem Gesetzgeber ebenfalls eine Einschätzungsprärogative zu. Deren Grenzen sind erst überschritten, wenn nach den ihm bekannten Tatsachen und im Hinblick auf die bisherigen Erfahrungen feststellbar ist, dass alternativ in Betracht kommende Grundrechtsbeschränkungen die gleiche Wirksamkeit versprechen, die Betroffenen aber weniger belasten (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 309). Nach diesen Kriterien musste der Verwaltungsgerichtshof die Annahme des Bayerischen Gesetzgebers, das Wettmonopol sei erforderlich, verfassungsrechtlich nicht beanstanden. Er hatte auch nicht zu klären, ob die Ziele des Verbraucherschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung ebenso wirksam durch weniger einschneidende Mittel zu verfolgen gewesen wären. Vielmehr durfte er darauf abstellen, dass jedenfalls zur Bekämpfung der Spielsucht keine nach den vorliegenden Erkenntnissen ebenso effektive, aber weniger einschneidende Maßnahme als die Errichtung eines Monopols zur Verfügung stand. Die entsprechende Würdigung des Verwaltungsgerichtshofs berücksichtigt entgegen dem Revisionsvorbringen nicht nur die Erwägungen des Gesetzgebers (LTDrucks 15/8486 S. 9, 12), sondern geht auch auf den Vortrag des Klägers zur Eignung einer beschränkten Marktöffnung und zu den Erfahrungen im Bereich der Pferdesportwetten ein. An die berufungsgerichtliche Tatsachenfeststellung, die Errichtung eines Monopols sei effizienter als eine Konzessionslösung, ist der Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO gebunden. Die Revision hat diese Feststellung nicht mit wirksamen substantiierten Verfahrensrügen nach § 139 Abs. 3 Satz 4 VwGO angegriffen. Sie hält ihr nur die eigene, abweichende Sachverhalts- und Beweiswürdigung entgegen.

35

Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beschränkung der Berufswahlfreiheit durch das staatliche Wettmonopol sei auch verhältnismäßig im engeren Sinne und damit zumutbar, beruht jedoch auf einer unzutreffenden Konkretisierung der Anforderungen, die das Gebot der Verhältnismäßigkeit an die rechtliche und tatsächliche Ausgestaltung der Werbung für das Monopolangebot stellt.

36

Die Zumutbarkeit der Errichtung eines staatlichen Monopols für die Betroffenen setzt voraus, dass das Monopol tatsächlich den mit ihm verfolgten, überragend wichtigen Gemeinwohlzwecken dient (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 309 f.). Maßgebend ist dafür die konsequente Ausrichtung am Ziel der Suchtvorbeugung und -bekämpfung, dem der Gesetzgeber vorrangige Bedeutung beigemessen hat (vgl. LTDrucks 15/8486 S. 12 f.). Die weiteren in § 1 GlüStV genannten Ziele, insbesondere die Kanalisierung der Wettleidenschaft, können keine der Suchtbekämpfung widersprechende Ausgestaltung des Monopols rechtfertigen.

37

Die konsequente Ausrichtung am Ziel, die Spielsucht zu bekämpfen und problematischem Spielverhalten vorzubeugen, muss in der rechtlichen und tatsächlichen Ausgestaltung des Sportwettenmonopols positiv zum Ausdruck kommen. Dazu sind materiell-rechtliche Regelungen und strukturelle Sicherungen erforderlich, die auch gewährleisten, dass fiskalische Interessen im Konfliktfall zurücktreten (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 310, 312).

38

Die normative Ausgestaltung des Monopols muss hinreichende inhaltliche Kriterien betreffend die Art und den Zuschnitt der Sportwetten festlegen und Vorgaben zur Beschränkung ihrer Vermarktung enthalten. Die Vertriebswege sind so auszuwählen und einzurichten, dass Möglichkeiten zur Verwirklichung des Spieler- und Jugendschutzes genutzt werden. Auch die Einzelausgestaltung ist am Ziel der Suchtbekämpfung und des Spielerschutzes auszurichten. Dies verlangt eine aktive Prävention, die über das Bereithalten von Informationsmaterial hinausgeht und eine angebotsimmanente Aufklärung, Früherkennung und Förderung der Motivation zur Verhaltensänderung, etwa durch die Möglichkeit einer Selbstsperre, vorsieht. Die Werbung hat sich auf sachliche Information und Aufklärung über legale Wettmöglichkeiten zu beschränken und darf keinen Aufforderungscharakter haben. Schließlich muss organisatorisch eine Kontrolle durch geeignete Instanzen mit ausreichender Distanz zu den fiskalischen Interessen des Staates sichergestellt werden (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 318).

39

Die gesetzliche Regelung der inhaltlichen Kriterien betreffend Art und Zuschnitt der Sportwetten musste der Verwaltungsgerichtshof nicht für unzureichend halten. Zwar ist der Revision zuzugeben, dass die Ausführungen des angegriffenen Urteils zu § 21 Abs. 2 GlüStV nicht Art und Inhalt der Angebote, sondern Vertriebsregelungen betreffen. § 21 Abs. 1 Satz 1 GlüStV leistet in der für den Senat bindenden Interpretation des Berufungsgerichts aber eine ausreichende inhaltliche Beschränkung des Wettangebots, indem er nur Wetten auf das Endergebnis eines sportlichen Wettkampfs zulässt und damit Wetten auf Zwischenergebnisse - etwa einer Spielhalbzeit oder eines Satzes - sowie Wetten auf Einzelereignisse während eines Wettkampfs ausschließt. Soweit dies die nähere Konkretisierung zulässiger Angebotsformen der Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 GlüStV überlässt, gewährleistet die Bindung des Ermessens an die Ziele des § 1 GlüStV, dass keine die Suchtvorbeugung und -bekämpfung beeinträchtigende Wettform zuzulassen ist. Eine gesetzliche Regelung weiterer Ausgestaltungsdetails war nicht erforderlich, da diese nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichtshofs für die Suchtprävention und -bekämpfung nicht von Bedeutung waren.

40

Der Glücksspielstaatsvertrag und die dazu erlassenen bayerischen Ausführungsvorschriften werden auch im Hinblick auf die rechtlichen Vorgaben zur Beschränkung der Vermarktung von Sportwetten dem Verhältnismäßigkeitsgebot (im engeren Sinne) gerecht, soweit sie die Vertriebswege begrenzen und sicherstellen, dass bei der Einzelausgestaltung der Wettgelegenheiten dem Spieler- und Jugendschutz Rechnung getragen wird.

41

Die Einschränkung auf terrestrische Vertriebswege durch Ausschluss des Internet- und SMS-Vertriebs in § 4 Abs. 4, § 21 Abs. 2 Satz 3 GlüStV dient dem Ziel der Suchtvorbeugung und -bekämpfung. Sie schützt Kinder und Jugendliche vor den Gefahren, die mit einer Nutzung der in dieser Altersgruppe beliebten interaktiven Medien zum Glücksspiel verbunden sind. Auf die wirtschaftliche Bedeutung der ausgeschlossenen Vertriebswege für die Monopolanbieter kommt es für die Ausrichtung am Ziel der Suchtbekämpfung nicht an.

42

Die Vorgabe des Art. 1 Abs. 3 Satz 2 AGGlüStV, die Zahl der Annahmestellen bis zum 31. Dezember 2011 weiter auf 3 700 zu reduzieren, normiert nach der Auslegung des Verwaltungsgerichtshofs eine Rechtspflicht und gewährleistet damit eine quantitative Begrenzung des Angebots. Der Revisionsvortrag, der Freistaat Bayern setze sich über diese Pflicht hinweg, widerspricht den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, ohne insoweit wirksame Verfahrensrügen zu erheben. Entgegen der Auffassung des Klägers musste der Gesetzgeber die Entscheidungen über weitere Anpassungen des Vertriebssystems auch nicht mit einer Übergangsfristenregelung vorwegnehmen, sondern durfte zunächst die im Staatsvertrag vorgesehene wissenschaftliche Evaluation abwarten. Auf ein Überangebot von Wettannahmestellen lässt entgegen dem Revisionsvorbringen nicht schon die vergleichsweise geringere Zahl der Postfilialen schließen. Seit der Abschaffung des Postmonopols wird ein erheblicher Teil der früher der Post vorbehaltenen Dienstleistungen durch andere Anbieter erbracht. Außerdem können Dienstleistungen der Post auch außerhalb der Niederlassungen in Anspruch genommen werden, etwa durch Briefkästen, Automaten oder die inzwischen eingeführten Internetangebote (E-Postbrief). Die Erwägung des Verwaltungsgerichtshofs, der strenge Erlaubnisvorbehalt, die Auswahl der Vermittler und deren konsequente Überwachung seien für die Suchtvorbeugung und -bekämpfung wichtiger als die bloße Reduzierung ihrer Zahl, ist nicht denkfehlerhaft. Sie widerspricht auch nicht der Annahme, ein Konzessionssystem sei zur Suchtbekämpfung weniger geeignet als ein Monopol. Denn eine wirksame Kontrolle ist nach den bindenden berufungsgerichtlichen Tatsachenfeststellungen im Monopolsystem effektiver durchzuführen als bei einer Marktöffnung.

43

Entgegen der Auffassung der Revision musste der Verwaltungsgerichtshof nicht annehmen, der Gesetzgeber sei verpflichtet, den Verbundvertrieb über mittelständische Einzelhandelsbetriebe völlig aufzugeben. Vielmehr durfte er davon ausgehen, die verfassungsrechtlich geforderte Abkehr vom Vertrieb der Wettangebote als allerorts verfügbarer normaler Gegenstände des täglichen Bedarfs lasse sich dadurch erreichen, dass die Zahl der Vertriebsstellen begrenzt und gleichzeitig Maßnahmen zur qualitativen Beschränkung der Vermarktung getroffen würden. Der Verbundvertrieb schließt eine konsequente Ausrichtung auf die Suchtvorbeugung und -bekämpfung nicht aus. Nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs genügen die detaillierten Vorgaben für die Auswahl und Kontrolle der Vermittler und die Einzelgestaltung der Wettangebote in Verbindung mit den vorgesehenen Maßnahmen zur aktiven Prävention, auch im Verbundvertrieb der Spielsucht vorzubeugen, der Spielsucht entgegenzuwirken und einen ausreichenden Spieler- und Jugendschutz zu gewährleisten. Neben der jedem Angebot beigegebenen Aufklärung über die Gefahren der Wettsucht und mögliche Hilfen dienen dazu insbesondere das Zugangserfordernis der Kundenkarte und dessen Verknüpfung mit dem Sperrsystem. Nach den berufungsgerichtlichen Feststellungen wird die Kundenkarte nur auf Vorlage eines Lichtbildausweises ausgestellt und trägt ein Foto sowie - jedenfalls seit Mai 2008 - den vollen Namen des Inhabers. Dies erlaubt eine Identifizierung problematischen Wettverhaltens und dient dem Abgleich mit der Sperrdatei, zu dem jeder Vermittler verpflichtet ist. Gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichtshofs, die Zugangskontrolle mittels individueller Kundenkarte sei mittlerweile konsequent umgesetzt und geeignet, problematischem Wettverhalten zu begegnen und Kinder und Jugendliche sowie abhängige Personen von der Teilnahme auszuschließen, hat die Revision keine wirksamen Verfahrensrügen erhoben. Dazu genügt nicht, dass sie den Sachverhalt abweichend beurteilt. Soweit der Verwaltungsgerichtshof den hilfsweise gestellten Beweisanträgen des Klägers nicht nachgegangen ist, fehlen substantiierte Rügen einer Verletzung des Aufklärungsgebots nach § 86 Abs. 1 VwGO oder des Grundsatzes rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO, jeweils i.V.m. § 139 Abs. 3 Satz 4 VwGO.

44

Bei der Entscheidung, den Verbundvertrieb beizubehalten, durfte der Gesetzgeber schließlich berücksichtigen, dass die alternativ mögliche Beschränkung des Vertriebs auf besondere Wettlokale dem Ziel der Suchtbekämpfung abträglich sein kann. Nach den nicht mit durchgreifenden Verfahrensrügen angegriffenen Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz sind solche Lokale, deren Umsatz ganz vom Wettgeschäft abhängig ist, regelmäßig darauf ausgelegt, Kunden zum Verweilen einzuladen und zum Wetten zu animieren. Sie bieten soziale Kontakte, die zur Teilnahme an Wetten anreizen und eine bereits vorhandene Wettneigung verstärken (vgl. Meyer/Hayer, Das Gefährdungspotential von Lotterien und Sportwetten, 2005, S. 138 f.). Demgegenüber ermöglicht der Verbundvertrieb, in dem das Wettgeschäft nur als Nebenerwerb betrieben wird, auch eine soziale Kontrolle durch nicht zum Wetten geneigte Personen, die übermäßigem Spielen vorbeugen kann.

45

Die Feststellung des Berufungsgerichts, die rechtlichen Beschränkungen des Wettangebots würden nicht durch eine faktische Expansion unterlaufen, wird ebenso wenig mit wirksamen Verfahrensrügen angegriffen wie die Feststellung, die Monopolanbieter hätten aufgrund der Angebotseinschränkung erhebliche Umsatzrückgänge zu verzeichnen.

46

Wie der Verwaltungsgerichtshof zutreffend ausführt, war der Gesetzgeber nicht verpflichtet, weitere Vertriebsbeschränkungen wie Auslagen-, Standort- oder Provisionsverbote zu regeln. Die konsequente Ausrichtung am Ziel der Suchtbekämpfung verlangt keine Optimierung. Vielmehr genügen zur Zielverwirklichung ausreichende Maßnahmen. Nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichts erfüllen bereits die im Glücksspielstaatsvertrag vorgesehenen und in der Praxis umgesetzten Einschränkungen des Verbundvertriebs diese Anforderung.

47

Dem Erfordernis einer unabhängigen, effektiven Kontrolle genügt die Einrichtung einer Glücksspielaufsicht, die bei einem anderen Ministerium als dem für die Lotterieverwaltung zuständigen Finanzministerium ressortiert (BVerfG, Kammerbeschluss vom 26. März 2007 - 1 BvR 2228/02 - NVwZ-RR 2008, 1 <4 Rn. 59>). Trotz der mit der "Mystery Shopping Studie" aufgezeigten Vollzugsdefizite durfte der Verwaltungsgerichtshof annehmen, dass die normativen und strukturellen Vorgaben eine hinreichend effektive Kontrolle der Sportwettenvermarktung gewährleisten. Seinen nach § 137 Abs. 2 VwGO bindenden Tatsachenfeststellungen zufolge hat die Glücksspielaufsicht ausreichende Überwachungsmaßnahmen durchgeführt und festgestellte Verstöße angemessen sanktioniert. Die aufgedeckten Defizite insbesondere im Umgang mit Kundenkarten wurden bereits im ersten Halbjahr nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages behoben. Später festzustellende Verstöße hatten nicht den Charakter systematischer Abweichungen und wurden ebenfalls geahndet.

48

Dass der Verwaltungsgerichtshof nur strukturelle Vollzugsdefizite für geeignet hält, eine verfassungswidrige Handhabung des Sportwettenmonopols zu belegen, ist revisionsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Zwar hängt die Rechtfertigung des Monopols auch von dessen tatsächlicher Ausgestaltung ab. Nicht jeder Vollzugsmangel genügt aber schon, eine Abweichung von der erforderlichen Ausrichtung zu belegen. Nur wenn das Umsetzungsdefizit bereits in der Regelung angelegt ist oder wenn gehäufte oder gar systematische Verstöße nicht konsequent geahndet und unterbunden werden, prägt dies die tatsächliche Handhabung der Monopolregelung und lässt auf Defizite der normativen Sicherung schließen (vgl. BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 310, 316).

49

Nicht mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen vereinbar ist allerdings die berufungsgerichtliche Auslegung der Regelungen zur Werbung für das staatliche Wettangebot in § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV, soweit sie nur den gezielten Anreiz zum Wetten für unzulässig und eine Werbung mit der gemeinnützigen Verwendung von Wetteinnahmen für unbedenklich hält.

50

Eine konsequent am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Spielsucht ausgerichtete Werbung darf nicht zum Wetten auffordern, anreizen oder ermuntern. Damit ist nicht zu vereinbaren, die Teilnahme an Wetten als sozialadäquate oder gar positiv bewertete Unterhaltung darzustellen. Vielmehr hat die Werbung für das Monopolangebot sich bei Wahrung des Ziels, legale Wettmöglichkeiten anzubieten, auf eine Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Wetten zu beschränken (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 318).

51

Mit diesen Vorgaben steht noch in Einklang, dass die Pflicht zur Beschränkung der Werbung auf die Information und Aufklärung über legale Wettmöglichkeiten nach § 5 Abs. 1 GlüStV dem angegriffenen Urteil zufolge konkretisiert wird durch das in Absatz 2 der Vorschrift geregelte Verbot einer zur Teilnahme auffordernden oder irreführenden Werbung sowie durch die ebenfalls dort verankerte Pflicht, den Jugendschutz zu beachten und über Risiken und Gefahren des Wettens zu belehren. Diese systematische Auslegung verkürzt weder das Aufforderungsverbot, noch lässt sie das Ziel der Suchtbekämpfung hinter das Ziel einer Kanalisierung der Wettleidenschaft zurücktreten. Das Berufungsgericht stellt auch nicht in Abrede, dass die sachliche Werbung nur auf eine Lenkung des bereits vorhandenen Wettwillens gerichtet sein darf, ohne noch nicht zum Wetten Entschlossene zur Teilnahme anzureizen.

52

Dem verfassungsrechtlichen Erfordernis der konsequenten Ausrichtung des Monopols am Ziel der Suchtbekämpfung widerspricht aber seine Annahme, dies verbiete nur den gezielten Anreiz zum Mitspielen. Dass die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Lotteriestaatsvertrag für die Übergangszeit bis zur Neuregelung der Sportwetten jede über die sachliche Information zur Art und Weise der Wettmöglichkeit hinausgehende, gezielt zum Wetten auffordernde Werbung untersagt hat (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 319), relativiert die gebotene Beschränkung auf sachliche Information nicht durch ein zusätzliches Kriterium der Absicht des Werbenden oder der erkennbaren Zielrichtung seiner Werbung. Der Beschränkung auf die sachliche Information über legale Wettmöglichkeiten widersprechen nicht nur der absichtliche Anreiz und die direkte Aufforderung zum Wetten, sondern alle Werbemaßnahmen, die von einem noch nicht zum Wetten entschlossenen durchschnittlichen Empfänger der Botschaft als Motivierung zum Wetten zu verstehen sind. Entscheidend ist also nicht die Intention, sondern der nach dem Horizont des durchschnittlichen Empfängers zu bestimmende Aussagegehalt.

53

Für diese Beurteilung kann entgegen dem angegriffenen Urteil nicht zwischen einer auf die sachliche Information beschränkten Werbebotschaft und einer darüber hinaus zulässigen werbetypischen Umrahmung oder Aufmachung unterschieden werden. Die Botschaft oder der Aussagegehalt einer Werbung ist nicht unabhängig vom Kontext der Aufmachung zu ermitteln, sondern wird durch diese mit bestimmt. Entscheidend ist daher, dass die aus Text und Aufmachung zusammengesetzte Werbeaussage vom durchschnittlichen Empfänger nicht als Anreiz zum Wetten zu verstehen ist, sondern nur als Hinweis auf eine legale Möglichkeit, einen vorhandenen Entschluss zum Wetten umzusetzen.

54

Der Begriff der Werbung zwingt zu keiner anderen Auslegung. Er wird durch jeden an das Publikum gerichteten Hinweis eines Anbieters auf ein eigenes entgeltliches Angebot erfüllt. Dazu zählt auch die sachliche Information des Monopolanbieters über die Möglichkeit, bei ihm legal Sportwetten abzuschließen.

55

Das Ziel, die Wettleidenschaft durch den Hinweis auf legale Wettangebote zu lenken, verlangt und rechtfertigt keine über die sachliche Information hinausgehende, zum Wetten selbst motivierende Aussage. Unzulässig sind danach beispielsweise Darstellungen des Wettens als aussichtsreiche Möglichkeit materiellen Zugewinns, als attraktive Unterhaltung oder als sozialadäquate Beschäftigung. Erst recht darf die Teilnahme an Wetten nicht als positiv zu beurteilendes, wünschenswertes oder sozial verantwortliches Handeln aufgewertet werden (vgl. BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 314; Kammerbeschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 - NVwZ 2008, 1338 <1341 f. Rn. 39, 47, 57>).

56

Das schließt zwar nicht die Verwendung einer Dachmarke aus, wohl aber jede Form der Image- oder Sympathiewerbung, die über den Hinweis auf die Legalität der Monopolangebote hinaus Sympathien für das Wetten selbst weckt. Unzutreffend ist danach die Annahme des angegriffenen Urteils, ein Hinweis auf die gemeinnützige Verwendung von Erlösen aus den Wettveranstaltungen könne zulässig sein. Ein solcher Hinweis wertet das Wetten zum Sponsoring gemeinnütziger Tätigkeiten auf und stellt damit die Entscheidung für eine Teilnahme als positiv zu beurteilende Handlung im Sinne eines "Spendens durch Spielen" dar. Gleichzeitige Hinweise auf das Wettrisiko und die Gefahren des Wettens können dazu kein ausreichendes Gegengewicht bilden. Sie relativieren nur die Verharmlosung der Suchtgefahr, lassen jedoch die moralische Aufwertung des Wettens zum positiv zu beurteilenden Verhalten unberührt. Die abweichende Auffassung des angegriffenen Urteils ist mit den Anforderungen, die an eine verhältnismäßige, konsequent und widerspruchsfrei am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Spielsucht ausgerichtete Einschränkung der Berufswahlfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG zu stellen sind, nicht vereinbar.

57

Dagegen ist der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG nicht verletzt. Da er nur den jeweils zuständigen Normgeber verpflichtet, vergleichbare Sachverhalte gleich zu regeln, begründen Unterschiede zur bundesrechtlichen Normierung der Pferdesportwetten und des Betriebs der Geldspielautomaten keinen Gleichheitsverstoß. Die Fortgeltung der vereinzelt noch bestehenden, in der DDR erteilten Wettkonzessionen stellt mangels Regelungskompetenz des Freistaates Bayern ebenfalls keine rechtfertigungsbedürftige Ungleichbehandlung dar. Zuständig sind, je nach Abgrenzung des umstrittenen Geltungsbereichs der Erlaubnisse, entweder der Bund oder die Länder, in denen die Erlaubnisnehmer ihren Sitz haben.

58

Hinsichtlich der Spielbanken und der Gewinnspiele im Rundfunk liegt ebenfalls keine Ungleichbehandlung vor. Für Spielbanken besteht in Bayern ein staatliches Monopol. § 8a Rundfunkstaatsvertrag (RStV), der unter bestimmten Einschränkungen Gewinnspiele im Rundfunk gestattet, lässt nach der amtlichen Begründung zum Zehnten Staatsvertrag zur Änderung rundfunkrechtlicher Staatsverträge (Zehnter Rundfunkänderungsstaatsvertrag) die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages unberührt (vgl. LTDrucks 15/9667 S. 15 zu § 8a RStV; LTDrucks 15/8486 S. 13 zu § 3 GlüStV). Soweit Rundfunkgewinnspiele nach § 3 GlüStV als Glücksspiele einzuordnen sind, sind sie daher ebenso erlaubnispflichtig und von denselben Erlaubnisvoraussetzungen abhängig wie die übrigen dem Glücksspielstaatsvertrag unterfallenden Spiele. Für Gewinnspiele in dem Rundfunk vergleichbaren Telemedien nach § 58 Abs. 4 RStV gilt dasselbe, da diese Vorschrift auf § 8a RStV verweist.

59

Das angegriffene Urteil wendet aber die Gewährleistungen der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 Abs. 1, Art. 56 Abs. 1 AEUV fehlerhaft an. Zu Unrecht geht es davon aus, die Monopolregelung sei, soweit sie diese Grundfreiheiten beschränke, nach dem unionsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gerechtfertigt. Diese Annahme beruht auf einer unrichtigen Anwendung des Kohärenzkriteriums, das der Europäische Gerichtshof als Maßstab für die Geeignetheit des Eingriffs im unionsrechtlichen Sinne näher konkretisiert hat.

60

Die Vermittlung von Sportwetten an einen Wettanbieter, der in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union ansässig ist, stellt eine Dienstleistung im Sinne der Art. 56, 57 AEUV dar (EuGH, Urteil vom 21. Oktober 1999 - Rs. C-67/98, Zenatti - Slg. 1999, I-7289 Rn. 24; vgl. Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-46/08, Carmen Media - juris Rn. 41 m.w.N.). Ob die dem Kläger untersagte Vermittlung - seine Einbeziehung in den persönlichen Anwendungsbereich der Grundfreiheiten vorausgesetzt - in den sachlichen Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit fiele, oder ob diese Gewährleistung wegen ihrer Subsidiarität nach Art. 57 Abs. 1 und 3 AEUV hinter die der Niederlassungsfreiheit zurückträte, kann offen bleiben. Die Errichtung des staatlichen Sportwettenmonopols und der daran anknüpfende Ausschluss einer Vermittlung von Wettangeboten EU-ausländischer Veranstalter schränken, je nach Ausgestaltung der Vermittlungstätigkeit, entweder die eine oder die andere Grundfreiheit ein. Die Anforderungen an die Rechtmäßigkeit der Beschränkung sind, soweit hier entscheidungserheblich, jeweils gleich. Die beschränkende Regelung muss das Diskriminierungsverbot des Art. 57 Abs. 3 AEUV beachten. Außerdem muss sie aus den in Art. 62 i.V.m. Art. 51 oder Art. 52 AEUV genannten Gründen oder aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt und geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten Zieles zu gewährleisten. Sie darf schließlich nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist (vgl. EuGH, Urteile vom 6. November 2003 - Rs. C-243/01, Gambelli u.a. - Slg. 2003, I-13031 Rn. 44 ff., 59 und vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Stoß u.a. - juris Rn. 61).

61

Eine unzulässige Diskriminierung im Sinne des Art. 57 Abs. 3 AEUV liegt nicht vor. Die Vorschrift verbietet, Angehörige eines Mitgliedstaates wegen ihrer Staatsangehörigkeit gegenüber Inländern zu benachteiligen. Das ist hier nicht geschehen. Die der angefochtenen Untersagung zugrunde liegenden Rechtsnormen gelten gleichermaßen für Inländer wie Ausländer. Aus dem Diskriminierungsverbot ergibt sich auch keine Pflicht zur Anerkennung von Glücksspielkonzessionen anderer Mitgliedstaaten. Vielmehr ist es mangels unionsrechtlicher Harmonisierung der Glücksspielregelungen jedem Mitgliedstaat unbenommen, nationale, nicht nach der Staatsangehörigkeit des Anbieters oder Vermittlers differenzierende und verhältnismäßige Beschränkungen vorzusehen (vgl. EuGH, Urteile vom 6. März 2007 - Rs. C-338/04 u.a., Placanica u.a. - Slg. 2007, I-1891 Rn. 48 f. und vom 8. September 2010 - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 44).

62

Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Einschränkungen der Grundfreiheiten durch das Sportwettenmonopol nach dem Glücksspielstaatsvertrag unionsrechtlich legitimen Zwecken dienen. Dabei kann offen bleiben, ob nach Art. 62 i.V.m. Art. 52 Abs. 1 AEUV eine Rechtfertigung aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit in Betracht kommt. Jedenfalls können die in der Rechtsprechung des Gerichtshofs konkretisierten zwingenden Gründe des Allgemeininteresses wie die Ziele des Verbraucherschutzes, der Betrugsvorbeugung, der Vermeidung von Anreizen zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie der Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung eine Monopolregelung rechtfertigen (EuGH, Urteile vom 6. November 2003 - Rs. C-243/01, Gambelli u.a. - a.a.O. Rn. 60, 64, vom 6. März 2007 - Rs. C-338/04 u.a., Placanica u.a. - a.a.O. Rn. 45, vom 8. September 2009 - Rs. C-42/07, Liga Portuguesa - NJW 2009, 3221 Rn. 56 und vom 8. September 2010 - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 45). Diese Aufzählung ist nicht abschließend. Mangels unionsrechtlicher Harmonisierung im Glücksspielbereich bleibt es jedem Mitgliedstaat überlassen, das angestrebte Schutzniveau nach Maßgabe der jeweiligen soziokulturellen Besonderheiten zu bestimmen und die entsprechenden Regelungsziele festzulegen. Dabei ist es seine Sache zu beurteilen, ob es im Zusammenhang mit den verfolgten legitimen Zielen erforderlich ist, bestimmte Tätigkeiten im Glücksspielbereich vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu diesem Zweck mehr oder weniger strenge Kontrollformen vorzusehen. Die Grundentscheidung für ein Monopol- oder Konzessionssystem liegt danach im Ermessen des jeweiligen Mitgliedstaates (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 79 sowie - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 46). Die Verhältnismäßigkeit der erlassenen Maßnahmen ist allein im Hinblick auf das national angestrebte Schutzniveau und die verfolgten Ziele zu beurteilen (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 46 m.w.N).

63

Zur Prüfung, ob die vom Glücksspielstaatsvertrag verfolgten Ziele zwingende Gründe des Allgemeininteresses im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs darstellen, ist auf die Gesamtheit dieser Ziele abzustellen (vgl. EuGH, Urteile vom 24. März 1994 - Rs. C-275/92, Schindler - Slg. 1994, I-1039 Rn. 58, vom 21. Oktober 1999 - Rs. C-67/98, Zenatti - a.a.O. Rn. 30 f. und vom 3. Juni 2010 - Rs. C-258/08, Ladbrokes - juris Rn. 22). Die Belange der Suchtbekämpfung (§ 1 Nr. 1 GlüStV), der Jugend- und Spielerschutz (§ 1 Nr. 3 GlüStV) und die Begrenzung des Glücksspielangebots und die Kanalisierung der Wettleidenschaft (§ 1 Nr. 2 GlüStV) sind ebenso wie die Kriminalitätsbekämpfung als zwingende Gründe des Allgemeininteresses anerkannt.

64

Nach den nicht mit wirksamen Verfahrensrügen angegriffenen Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichts ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber mit der Errichtung des Sportwettenmonopols ein hohes Schutzniveau angestrebt hat. Entgegen der Auffassung der Revision war er unionsrechtlich nicht gehindert, bereits vor einer abschließenden wissenschaftlichen Klärung des Suchtpotenzials von Sportwetten mit festen Gewinnquoten zur Gefahrenabwehr tätig zu werden. Er durfte vielmehr auf der Grundlage der bisherigen Erkenntnisse und einer darauf gestützten plausiblen Gefahrenprognose präventive Regelungen erlassen, die durch begleitende Untersuchungen zur Zweckmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit der getroffenen Maßnahmen ergänzt werden (vgl. EuGH, Urteile vom 13. November 2003 - Rs. C-42/02, Lindman - Slg. 2003, I-13519 Rn. 25 und vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 117 Ziff. 1a). Damit in Einklang steht die berufungsgerichtliche Annahme, die Bundesländer hätten im Rahmen ihres Einschätzungs- und Prognosespielraums bereits aufgrund der ihnen vorliegenden Erkenntnisse von einer Suchtgefahr sowie davon ausgehen dürfen, dass diese bei einer Ausweitung des Wettangebots zunehmen werde. Ebenso durfte der Verwaltungsgerichtshof für ausreichend halten, dass § 10 Abs. 1 GlüStV die Beratung durch einen mit Experten der Suchtbekämpfung besetzten Fachbeirat vorsieht und § 11 GlüStV die begleitende wissenschaftliche Forschung zur Vermeidung und Abwehr von Suchtgefahren regelt. An die zugrunde liegenden Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz zum Erkenntnisstand bei Erlass der Regelungen und zur gesetzgeberischen Prognose ist der Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO gebunden, weil die Revision insoweit keine ordnungsgemäßen Verfahrensrügen nach § 139 Abs. 3 Satz 4 VwGO erhoben hat.

65

Die Eignung der Monopolregelung ist unionsrechtlich allerdings nicht schon zu bejahen, weil diese dem legitimen Ziel der Suchtbekämpfung dienen kann (dazu vgl. EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 79 und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 99 ff., 105). Sie muss vielmehr geeignet sein, die Verwirklichung dieses Ziels zu gewährleisten, indem sie kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beiträgt. Dabei sind sowohl der normative Gehalt der Regelung als auch ihre konkreten Anwendungsmodalitäten zu berücksichtigen (EuGH, Urteile vom 6. November 2003 - Rs. C-243/01, Gambelli u.a. - a.a.O. Rn. 67 und vom 8. September 2010 - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 64 f.).

66

An einem kohärenten Beitrag zur Begrenzung der Wetttätigkeit fehlt es, wenn die Behörden eines Mitgliedstaates die Verbraucher dazu anreizen und ermuntern, an Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen (EuGH, Urteil vom 6. November 2003 - Rs. C-243/01, Gambelli u.a. - a.a.O. Rn. 69). Die Einnahmenerzielung darf nur eine nützliche Nebenfolge, aber nicht der eigentliche Grund der restriktiven Politik sein (vgl. EuGH, Urteile vom 21. Oktober 1999 - Rs. C-67/98, Zenatti - a.a.O. Rn. 35 f., vom 6. November 2003 - Rs. C-243/01, Gambelli u.a. - a.a.O. Rn. 62 ff. und vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 104). Darüber hinaus widerspricht es dem Ziel der Begrenzung der Wetttätigkeit, wenn der staatliche Monopolträger die Anziehungskraft der Wetten durch Werbebotschaften erhöht, die bedeutende Gewinne in Aussicht stellen. Er darf dem Wetten auch nicht durch Hinweise auf eine Einnahmenverwendung für gemeinnützige Zwecke ein positives Image verleihen (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 103 f., 117 Ziff. 1d). Die Annahme des angegriffenen Urteils, solche Hinweise seien zulässig, ist unzutreffend.

67

Entgegen der ihm zugrunde liegenden Rechtsauffassung ist eine Kohärenz der Monopolregelung auch nicht nur "sektoral" für den davon betroffenen Sportwettenbereich und das jeweilige Bundesland erforderlich. Zwar muss grundsätzlich jede beschränkende Regelung gesondert auf ihre Verhältnismäßigkeit hin geprüft werden, und indiziert das Bestehen einer Konzessionsregelung in anderen Bereichen noch nicht die Inkohärenz eines auf einen bestimmten Glücksspielsektor beschränkten Monopols (vgl. EuGH, Urteile vom 6. März 2007 - Rs. C-338/04 u.a., Placanica u.a. - a.a.O. Rn. 49 und vom 8. September 2010 - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 60 m.w.N.). Läuft jedoch die Glücksspielpolitik in den nicht vom Monopol erfassten Bereichen den mit ihm verfolgten legitimen Zwecken zuwider, kann dies den Schluss zulassen, dass die Monopolregelung tatsächlich nicht den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses dient, sondern der Verwirklichung fiskalischer oder anderer nicht zur Eingriffsrechtfertigung geeigneter Zwecke. Die Kohärenzprüfung muss sich daher auf die Frage erstrecken, ob die gesetzliche Regelung oder die Anwendungspraxis in anderen Glücksspielbereichen, insbesondere solchen mit vergleichbarem oder höherem Suchtpotential, die Verbraucher zur Teilnahme am Glücksspiel ermuntert oder anreizt, oder ob sie in anderer Weise - insbesondere aus fiskalischen Interessen - auf eine Expansion gerichtet ist oder diese duldet (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 69 ff.). Die danach erforderliche Prüfung der Regelungen und der Anwendungspraxis im Bereich etwa der Kasino- und Automatenspiele hat das Berufungsgericht nicht vorgenommen, sondern die darauf gerichteten Beweisanregungen unzutreffend für nicht entscheidungsrelevant gehalten.

68

Die verfassungsrechtliche Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen im Bundesstaat macht die Kohärenzprüfung für Glücksspielbereiche, die der Gesetzgebungskompetenz des Bundes unterliegen, unionsrechtlich nicht entbehrlich. Die interne Zuständigkeitsverteilung innerhalb eines Mitgliedstaates entbindet diesen nicht davon, seinen unionsrechtlichen Pflichten nachzukommen. Vielmehr müssen Bund und Länder zusammenwirken, um gemeinsam zu gewährleisten, dass die glücksspielrechtlichen Regelungen das unionsrechtliche Kohärenzkriterium erfüllen (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 69 ff.).

69

Die Annahme des Berufungsgerichts, das Kohärenzkriterium werde erst bei einem "krasse(n) Missverhältnis" der Glücksspielpolitik im Bereich der Sportwetten einerseits und in den Bereichen der Spielbanken und des Automatenspiels andererseits verfehlt, trifft ebenfalls nicht zu. An einem Beitrag zur systematischen und kohärenten Begrenzung der Spiel- oder Wetttätigkeit fehlt es schon, wenn die legitimen Ziele des Sportwettenmonopols in anderen Glücksspielbereichen normativ oder durch die Praxis der Rechtsanwendung konterkariert werden. Das kann auch dadurch geschehen, dass diesen Zwecken entgegenlaufende Ausgestaltungen geduldet werden. Auf die besondere Schwere eines solchen Widerspruchs kommt es nicht an.

70

Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht auf der fehlerhaften Anwendung des Art. 12 Abs. 1 GG und der Art. 49, 56 AEUV. Sie hält die Untersagungsverfügung für rechtmäßig, weil sie fehlerhaft davon ausgeht, das staatliche Sportwettenmonopol schränke die Berufswahlfreiheit verhältnismäßig ein, und weil sie die Rechtfertigung des - unterstellten - Eingriffs in die Niederlassungs- oder Dienstleistungsfreiheit aufgrund einer unzutreffenden Verkürzung der Kohärenzanforderungen bejaht.

71

Das angegriffene Urteil stellt sich nach § 144 Abs. 4 VwGO aber aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar. Die Berufung gegen das klageabweisende erstinstanzliche Urteil konnte keinen Erfolg haben, weil die angefochtene Untersagungsverfügung bezüglich des verfahrensgegenständlichen Zeitraums ab dem 1. Januar 2008 den Kläger unabhängig von ihren fehlerhaften Erwägungen zur Rechtmäßigkeit des Sportwettenmonopols jedenfalls nicht in seinen Rechten verletzt (§ 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

72

Dabei kann offen bleiben, ob die Ausgestaltung des Sportwettenmonopols in Bayern auch bei Berücksichtigung zutreffender verfassungs- und unionsrechtlicher Maßstäbe den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgebots genügt. Insbesondere kann dahinstehen, ob eine Monopolwerbung betrieben wird, die den Anforderungen einer verfassungskonformen, jeden Hinweis auf die gemeinnützige Verwendung von Wetteinnahmen ausschließenden Auslegung des § 5 Abs. 1 GlüStV widerspricht. Unerheblich ist auch, ob eine im unionsrechtlichen Sinne konsistente Regelung des Glücksspiels im Hinblick auf die Entwicklung des Spielbankenrechts oder der bundesrechtlichen Vorschriften zum Betrieb von Geldspielgeräten fehlt. Allerdings wäre die Untersagungsverfügung bezüglich des hier streitigen Zeitraums bei einem Verfassungs- oder Unionsrechtsverstoß des Sportwettenmonopols nach dem Glücksspielstaatsvertrag wegen gegenteiliger rechtlicher Annahmen fehlerhaft. Damit läge aber noch keine Rechtsverletzung des Klägers vor. Zwar folgt dies entgegen der Auffassung der Beklagten nicht schon aus der formellen Illegalität der Vermittlungstätigkeit. Denn der Kläger hatte bereits im März 2006 hilfsweise beantragt, ihm die erforderliche Erlaubnis zu erteilen. Seine Vermittlungstätigkeit war jedoch unabhängig von der Wirksamkeit und der Anwendbarkeit der Regelungen zum Sportwettenmonopol jedenfalls wegen der Unzulässigkeit der Sportwettenvermittlung im Sportvereinsheim nach § 21 Abs. 2 GlüStV nicht erlaubnisfähig. Wegen dieses Verstoßes gegen die Pflicht zur organisatorischen Trennung der Sportwettenvermittlung von der Vereinstätigkeit war das Ermessen der Beklagten nicht nur hinsichtlich der Erlaubniserteilung nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV, Art. 2 Abs. 1 AGGlüStV, sondern auch hinsichtlich der Untersagung der unzulässigen Vermittlung nach § 9 Abs. 1 Satz 1, Satz 3 Nr. 3 GlüStV zu Lasten des Klägers auf Null reduziert.

73

Der Erlaubnisvorbehalt für die Vermittlung von Sportwetten nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV besteht unabhängig von der Wirksamkeit des staatlichen Sportwettenmonopols. Er gewährleistet in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AGGlüStV, dass Sportwetten nur durch zuverlässige Personen vermittelt werden, die einen ordnungsgemäßen, den gesetzlichen Vorgaben genügenden Vertrieb der Wettangebote sicherstellen. Zu diesen Vorgaben zählt auch die Einschränkung der Sportwettenvermittlung nach § 21 Abs. 2 GlüStV. Danach muss die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten organisatorisch, rechtlich, wirtschaftlich und personell getrennt sein von der Veranstaltung oder Organisation von Sportereignissen und dem Betrieb von Einrichtungen, in denen Sportveranstaltungen stattfinden. Mangels berufungsgerichtlicher Auslegung dieser Vorschrift ist das Revisionsgericht nicht gehindert, sie selbst auszulegen.

74

Dem Wortlaut und dem entstehungsgeschichtlich belegten Sinn und Zweck der Regelung wird nur eine Auslegung gerecht, die eine vollständige Trennung des aktiven Sports und der ihn organisierenden Vereinigungen von der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten verlangt. Schon der Wortlaut lässt keine organisatorisch-räumliche, wirtschaftliche oder personelle Verknüpfung von Sportvereinen und Wettannahmestellen zu. Betreibt der jeweilige Sportverein eine Einrichtung, in der Sportveranstaltungen stattfinden, ist die letzte Tatbestandsalternative des § 21 Abs. 2 Satz 1 GlüStV einschlägig. Im Übrigen erfüllen Sportvereine jedenfalls die Alternative der Veranstaltung von Sportereignissen, indem sie Training und Wettkämpfe anbieten und organisieren.

75

Nicht zu folgen ist der im Termin zur mündlichen Verhandlung dargelegten Auffassung des Klägers, § 21 Abs. 2 Satz 1 GlüStV erfasse nur Sportereignisse, auf die gewettet werden könne. Für eine solche einschränkende Auslegung bietet der Wortlaut der Regelung keinen Anhaltspunkt. Auch nach ihrer Entstehungsgeschichte und ihrem Sinn und Zweck beschränkt die Vorschrift sich nicht darauf, eine manipulative Einflussnahme des Veranstalters eines Sportereignisses auf den Ausgang der darauf abgeschlossenen Wetten zu verhindern. Nach der amtlichen Begründung sollen § 21 Abs. 2 und 3 GlüStV dem erhöhten Suchtpotential von Sportwetten Rechnung tragen und die Integrität des Sports sichern (LTDrucks 15/8486 S. 19). Dies schließt den Schutz vor betrügerischen Machenschaften ein (Hecker/Ruttig, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, § 21 GlüStV Rn. 33), ist aber nicht darauf begrenzt. Zum Schutz vor der erhöhten Suchtgefahr gewährleistet § 21 Abs. 2 GlüStV die Integrität des aktiven Sports auch insoweit, als er eine Verquickung der gemeinnützigen Sportförderung im Verein mit der Vermarktung suchtgefährdender Sportwetten verbietet. Damit verhindert er, dass Mitglieder des Vereins, Mitwirkende und Besucher seiner Sportveranstaltungen zur Teilnahme an Wetten angereizt werden, um dem Verein wirtschaftliche Vorteile zu verschaffen. Gleichzeitig dient die Bestimmung dem Jugendschutz, indem sie ausschließt, dass der Vereinsnachwuchs zur Zielgruppe von Wettangeboten wird.

76

Der systematische Zusammenhang des § 21 Abs. 2 Satz 1 GlüStV mit dessen Satz 2 und 3 bestätigt diese Auslegung. Das Verbot der Trikot- und Bandenwerbung für Sportwetten sowie der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten bei der Übertragung von Sportereignissen nach § 21 Abs. 2 Satz 2 GlüStV gestaltet den Grundsatz der Trennung des aktiven Sports vom Vertrieb der Sportwetten weiter aus. Es dient ebenfalls dem Jugendschutz und der Suchtvorbeugung. Dass die Trennung von Sportwetten und Sportübertragungen sich nicht im Verbot von Live-Wetten erschöpft, ergibt sich aus dessen gesonderter Regelung in § 21 Abs. 2 Satz 3 GlüStV.

77

Weder der Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV noch die Einschränkung der Vermittlungstätigkeit durch Art. 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AGGlüStV i.V.m. § 21 Abs. 2 GlüStV sind schon wegen der verfassungs- und unionsrechtlichen Bedenken gegen die Ausgestaltung des Sportwettenmonopols im Glücksspielstaatsvertrag unwirksam. Die gegenteilige Auffassung der Revision übersieht, dass der Erlaubnisvorbehalt nicht allein dazu dient, das Angebotsmonopol durchzusetzen. Vielmehr soll er auch gewährleisten, dass die ordnungsrechtlichen Beschränkungen der Vermittlung beliebiger Angebote beachtet werden. Gleiches gilt für das Zuverlässigkeitserfordernis. Das aus § 21 Abs. 2 Satz 1 GlüStV abzuleitende Verbot der Vermittlung von Sportwetten im Sportvereinslokal knüpft ebenfalls nicht an die problematische Monopolregelung an. Es stellt nicht auf den Anbieter der Wetten ab, sondern verbietet nur eine bestimmte Art und Weise des Vertriebs.

78

Die daraus folgende Beschränkung der Vermittlungstätigkeit ist mit den Grundrechten vereinbar. Dabei kann offen bleiben, inwieweit der Kläger sich nach Art. 2 Abs. 1 GG auf einen Verstoß des Gesetzes gegen Art. 12 Abs. 1 GG berufen könnte, obwohl der persönliche Schutzbereich der Berufsfreiheit sich nicht auf ihn erstreckt. Denn auch eine objektiv-rechtliche Verletzung des Art. 12 Abs. 1 GG liegt nicht vor.

79

Der Erlaubnisvorbehalt zur Sicherung der ordnungsrechtlichen Beschränkungen der Vermittlungstätigkeit und das Gebot, die Vermittlung von Sportwetten organisatorisch, rechtlich und wirtschaftlich von der Tätigkeit des Sportvereins zu trennen, greifen in die Freiheit der Berufsausübung ein. Soweit das Gebot personeller Trennung zur Folge hat, dass Mitarbeiter eines Sportvereins keine Wettannahmestelle betreiben dürfen, begrenzt es wie das Zuverlässigkeitserfordernis als subjektive Zulassungsschranke auch die Freiheit der Berufswahl. Diese Einschränkungen der Berufsfreiheit sind jedoch verfassungsrechtlich gerechtfertigt, da sie verhältnismäßig sind.

80

Der Erlaubnisvorbehalt, das Zuverlässigkeitserfordernis und die Verpflichtung zur umfassenden Trennung von Sportvereinstätigkeit und Sportwettenvermittlung dienen dem Schutz überragend wichtiger Gemeinschaftsgüter, nämlich der mit dem Glücksspielstaatsvertrag verfolgten verfassungsrechtlich legitimen Ziele der Suchtvorbeugung und -bekämpfung sowie des Spieler- und Jugendschutzes.

81

Der Erlaubnisvorbehalt und das Zuverlässigkeitserfordernis sind geeignet und erforderlich, einen ordnungsgemäßen Vertrieb zu gewährleisten, der die Schutzbestimmungen beachtet und eine effektive Kontrolle ermöglicht. Der Ausschluss eines Anspruchs auf die Erlaubniserteilung (§ 4 Abs. 2 Satz 3 GlüStV) ist notwendig, eine der Suchtbekämpfung widersprechende Ausweitung des Angebots zu verhindern.

82

Das Trennungsgebot des § 21 Abs. 2 GlüStV kann zur Suchtbekämpfung und zum Jugendschutz beitragen, da es eine die Wettmotivation fördernde Verknüpfung der Teilnahme an Vereinsveranstaltungen mit Wettangeboten ausschließt und gewährleistet, dass Finanzierungsinteressen der Sporteinrichtungen nicht zu einer Ausweitung des Wettangebots führen. Mildere Mittel, diese legitimen Ziele zu erreichen, sind nicht erkennbar. Nur eine konsequente Trennung der Sportvereinstätigkeit von der Sportwettenvermarktung kann verhindern, dass die Beteiligung am aktiven Vereinssport ausgenutzt wird, Vereinsmitglieder einschließlich des Vereinsnachwuchses zum Wetten zu motivieren und sie damit der Suchtgefahr von Sportwetten auszusetzen. Das Fehlen eines vergleichbaren Trennungsgebots im Bereich der Pferdesportwetten schließt die Erforderlichkeit der Regelung im Bereich sonstiger Sportwetten nicht aus. Vielmehr durfte der Gesetzgeber aufgrund der jahrzehntelangen Erfahrungen im Bereich der Pferdesportwetten, wegen ihres vergleichsweise geringen Marktanteils und des äußerst geringen Anteils von Wetten mit festen Gewinnquoten davon ausgehen, dass das Suchtpotential dort deutlich geringer ist als im stark expandierenden Bereich sonstiger Sportwetten mit festen Gewinnquoten (vgl. Diegmann/Hoffmann/Ohlmann, Praxishandbuch für das gesamte Spielrecht, 2008, S. 15 Rn. 43; Hecker/Ruttig a.a.O. § 21 GlüStV Rn. 29).

83

Die Eingriffe durch den Erlaubnisvorbehalt, das Zuverlässigkeitserfordernis und das Trennungsgebot nach § 21 Abs. 2 Satz 1 GlüStV sind auch verhältnismäßig im engeren Sinne und damit für die Betroffenen zumutbar. Sie stehen nicht außer Verhältnis zum angestrebten Zweck. Entgegen der Auffassung des Klägers sind insoweit nicht die Kriterien für die Zumutbarkeit des Sportwettenmonopols einschlägig. Diese tragen der besonderen Schwere des Eingriffs durch eine objektive, sämtliche Grundrechtsträger vom Beruf ausschließende Zulassungsschranke Rechnung. Die Eingriffe durch den Erlaubnisvorbehalt, das Trennungsgebot und das Zuverlässigkeitserfordernis, das den Zugang zum Beruf nur kanalisiert, wiegen deutlich weniger schwer. Sie stehen nicht außer Verhältnis zum damit verfolgten Zweck des Jugendschutzes und des Schutzes vor den Suchtgefahren des Wettens. Dessen überragende Bedeutung rechtfertigt auch den Ausschluss eines Anspruchs auf die Erlaubniserteilung nach § 4 Abs. 2 Satz 3 GlüStV (vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 - NVwZ 2008, 1338 <1342 Rn. 52> und vom 20. März 2009 - 1 BvR 2410/08 - NVwZ 2009, 1221 <1224>).

84

Auf die Vereinbarkeit des Erlaubnisvorbehalts, des Trennungsgebots und des Zuverlässigkeitserfordernisses mit der unionsrechtlichen Niederlassungs- oder Dienstleistungsfreiheit kommt es für die Frage einer Rechtsverletzung des Klägers durch die Untersagungsverfügung nicht an. Mangels Unionsbürgerschaft kann der Kläger sich auf diese Grundfreiheiten nicht berufen. Ihr persönlicher Anwendungsbereich erstreckt sich nach Art. 49 Abs. 1, Art. 56 Abs. 1 AEUV nur auf Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der Union, nicht auf Drittstaatsangehörige wie den Kläger, der türkischer Staatsangehöriger ist. Mangels Entscheidungserheblichkeit der unionsrechtlichen Gewährleistungen erübrigt sich die dazu von der Revision angeregte Vorlage an den Europäischen Gerichtshof.

85

Das zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei geschlossene Assoziierungsabkommen (Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei, ABl EG 1964 Nr. 217/3687) bezieht ihn nicht in den persönlichen Anwendungsbereich der Grundfreiheiten ein. Art. 13 und 14 des Abkommens enthalten nur Absichtserklärungen, die Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs aufzuheben. Sie treffen dazu aber keine inhaltlichen Regelungen. Das Zusatzprotokoll zum Assoziierungsabkommen vom 23. November 1970 (ABl EG 1972 Nr. L 293/4) erstreckt den Anwendungsbereich der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit ebenfalls nicht auf türkische Staatsangehörige. Zwar entfaltet Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls unmittelbare Wirkung. Er verbietet aber nur, neue Beschränkungen der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit einzuführen (EuGH, Urteil vom 11. Mai 2000 - Rs. C-37/98, Savas - Slg. 2000 I-02927, Rn. 58 ff., 69). Gegen diese sogenannte Stillhalteklausel (a.a.O. Rn. 64) verstößt der Glücksspielstaatsvertrag nicht. Er regelt keine zusätzliche Beschränkung der Niederlassungs- oder Dienstleistungsfreiheit, sondern nur die Ausgestaltung eines Monopols, das aufgrund des Repressivverbots des Veranstaltens und Vermittelns öffentlicher Glücksspiele (§ 284 StGB) und der landesrechtlichen Regelungen der staatlichen Lotteriemonopole (vgl. die Verordnung über die Errichtung einer Staatslotterie in Bayern vom 12. März 1946, BayGVBl 1946, 80) bereits bei Wirksamwerden des Zusatzprotokolls bestand und seinerzeit keinerlei Sportwetten außerhalb der Pferdesportwetten und des Fußballtotos zuließ. Auf die Frage, ob die damaligen Regelungen mit den Grundrechten und Grundfreiheiten in Einklang standen, kommt es nicht an. Das Zusatzprotokoll ging von dem damals vorgefundenen Rechtszustand und damit von den seinerzeit einschlägigen Vorschriften aus, die nicht durch bundesverfassungsgerichtliche Entscheidungen für nichtig erklärt worden waren.

86

Die Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 36 f. des Zusatzprotokolls ist nicht einschlägig, da sie nur den Zugang zur abhängigen Beschäftigung betrifft, und nicht die nach den berufungsgerichtlichen Feststellungen vom Kläger im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages ausgeübte selbstständige Vermittlungstätigkeit (vgl. Vöneky, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 40. Aufl. 2009, EGV Art. 310, Rn. 79; Khan, in: Geiger/Khan/Kotzur, AEUV, Art. 45 Rn. 12 und Art. 217, Rn. 20).

87

Beschlüsse nach Art. 41 Abs. 2 des Zusatzprotokolls zur Einbeziehung türkischer Staatsangehöriger in den persönlichen Anwendungsbereich der Niederlassungs- oder Dienstleistungsfreiheit sind bislang nicht ergangen (vgl. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Band II, Stand: Oktober 2009, Vorbem. zu Art. 39 bis 55 EG, Rn. 35).

88

Die Unzulässigkeit der vom Kläger betriebenen Sportwettenvermittlung im Vereinslokal nach § 21 Abs. 2 Satz 1 GlüStV reduziert das Ermessen der Beklagten sowohl hinsichtlich der Versagung der Erlaubnis als auch hinsichtlich der Untersagung der unzulässigen Tätigkeit nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV auf Null. Die gesetzliche Bindung des Untersagungsermessens an das legitime Ziel der Suchtvorbeugung und -bekämpfung lässt eine Duldung der zum Wetten anreizenden organisatorisch-räumlichen Verknüpfung der Sportvereinstätigkeit mit der Sportwettenvermittlung durch den Kläger nicht zu. Dies gilt auch, wenn im neuen Vereinsheim - anders als nach Aktenlage im früheren - kein Bildschirm zur Übertragung von Sportereignissen zur Verfügung stehen sollte. Schon der Umstand, dass die Sportwettenvermittlung im Vereinsheim regelmäßiger Bestandteil des Vereinslebens wird, führt zu einer Aufwertung des Wettens als Teil der sozialadäquaten aktiven Vereinsmitgliedschaft und ist geeignet, auch bislang nicht zum Wetten entschlossene Mitglieder zur Teilnahme an Wetten zu bewegen und der Suchtgefahr auszusetzen.

Das Gericht darf über das Klagebegehren nicht hinausgehen, ist aber an die Fassung der Anträge nicht gebunden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 279/99 Verkündet am:
14. März 2002
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Sportwetten
Die Veranstaltung von Sportwetten ohne eine von einer inländischen Behörde erteilte
Erlaubnis ist auch dann sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG, wenn eine beantragte
Erlaubnis rechtswidrig versagt worden sein sollte.
BGH, Urt. v. 14. März 2002 - I ZR 279/99 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. März 2002 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg,
Starck, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 22. Oktober 1999 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin ist Gesellschafterin des Deutschen Lotto- und Totoblocks. Sie befaßt sich im Land Nordrhein-Westfalen mit behördlicher Erlaubnis mit der Organisation und Durchführung von Gewinnspielen und dabei unter anderem mit dem Fußballtoto.
Die Beklagte, eine in Salzburg ansässige Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach österreichischem Recht, betreibt aufgrund einer ihr von der Salzburger Landesregierung erteilten Bewilligung gewerbsmäßig Sportwetten, insbesondere Fußballwetten. Sie unterhält in Deutschland keine Niederlassung
und ist hier auch nicht durch Wettbüros, Annahmestellen oder vergleichbare Einrichtungen vertreten.
Die Beklagte wirbt in deutschen Sportzeitschriften für ihre Sportwetten. Sie versendet an die dadurch in Deutschland, auch in Nordrhein-Westfalen, gewonnenen Wettinteressenten Teilnehmerscheine, die diese ausfüllen und dann an sie nach Salzburg schicken. Die Wettinteressenten können die Plazierungsmöglichkeiten bei der Beklagten aber auch telefonisch erfragen und ihre Wetten sodann in gleicher Weise abschlieûen. Bei der Wette "INTERTOPSEXTRA" ist ein Plazieren der Wette nur über Telefon oder Telefax möglich.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Erlaubnis der Salzburger Landesregierung berechtige die Beklagte nicht, im Bereich des Landes Nordrhein-Westfalen Sportwetten anzubieten und/oder für Sportwetten zu werben. Die Beklagte bedürfe hierfür vielmehr nach dem Sportwettengesetz des Landes NordrheinWestfalen einer Erlaubnis der Landesregierung, über die sie unstreitig nicht verfüge. Die Beklagte erfülle dadurch, daû sie ihre Sportwetten, die Glücksspiele seien, auch in Nordrhein-Westfalen veranstalte, den Straftatbestand des § 284 StGB.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Bereich des Bundeslandes NordrheinWestfalen ohne behördliche Erlaubnis Sportwetten anzubieten und/oder zu bewerben, und zwar wie nachstehend wiedergegeben: (Es folgen Kopien von Spielscheinen der Beklagten).
Die Beklagte hat demgegenüber die Auffassung vertreten, Veranstaltungsort ihrer Sportwetten sei nicht das Land Nordrhein-Westfalen, sondern ausschlieûlich Salzburg. Ihre Tätigkeit unterfalle daher nicht der Erlaubnispflicht nach dem Sportwettengesetz und erfülle auch nicht den Tatbestand des § 284 StGB. Im übrigen benötige sie für ihre Sportwetten im Hinblick auf die gemeinschaftsrechtliche Dienstleistungsfreiheit keine von der nordrheinwestfälischen Landesregierung zu erteilende Erlaubnis.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg (OLG Köln GRUR 2000, 538).
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Klage als begründet angesehen, weil die Beklagte mit den beanstandeten Sportwetten in Nordrhein-Westfalen unerlaubte Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB veranstalte und damit zugleich gegen § 1 UWG verstoûe. Hierzu hat es ausgeführt:
Die Sportwetten der Beklagten seien, wie diese selbst nicht in Abrede stelle, Glücksspiele im Sinne des § 284 Abs. 1 StGB. Die Beklagte veranstalte diese auch im Inland, indem sie Spielscheine nach Deutschland und dabei u.a. nach Nordrhein-Westfalen versende. Da sie nicht im Besitz der hierzu notwendigen Erlaubnis sei, handele sie dem Straftatbestand des § 284 StGB zuwider. Dem stehe nicht entgegen, daû die Beklagte aufgrund des Bescheids der
Salzburger Landesregierung vom 19. Dezember 1991 über eine Bewilligung zum gewerbsmäûigen Abschluû von Wetten aus Anlaû sportlicher Veransta ltungen verfüge; denn für den Bereich des Landes Nordrhein-Westfalen könne nach § 1 des dort geltenden Sportwettengesetzes nur die Landesregierung Wettunternehmen zulassen. Der Bestimmung des § 284 Abs. 1 StGB komme eine wettbewerbsregelnde Funktion zu. Die Beklagte setze sich zudem über diese Vorschrift bewuût und planmäûig hinweg, obwohl für sie erkennbar sei, daû sie dadurch einen Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern erlangen könne.
Das grundsätzliche Verbot der Durchführung von Glücksspielen verletze die Beklagte nicht in ihren Rechten aus Art. 12 GG. Dieses Verbot diene insbesondere der Abwehr von Gefahren, die der Bevölkerung durch die Ausnutzung der Spielleidenschaft drohten, und damit dem Schutz eines besonders wichtigen Gemeinschaftsguts.
Das Erfordernis einer von der nordrhein-westfälischen Landesregierung zu erteilenden Erlaubnis verstoûe nicht gegen Art. 59 EGV (nunmehr: Art. 49 EG), da nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften jeder Mitgliedstaat das Recht habe, die Voraussetzungen für Genehmigungen im Zusammenhang mit Glücksspielen für sein Hoheitsgebiet autonom zu regeln.
Ohne Erfolg mache die Beklagte im übrigen geltend, bei der Beurteilung der Frage, ob ihr Verhalten im Sinne des § 1 UWG sittenwidrig sei, müsse auch dem Umstand Rechnung getragen werden, daû die nordrheinwestfälische Landesregierung aus sachfremden Erwägungen allein die Klägerin als Wettunternehmen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 SportwettenG zuge-
lassen habe. Wenn die Beklagte der Auffassung sei, ihr stehe ein Anspruch auf Zulassung zu, müsse sie diese förmlich beantragen und alsdann gegebenenfalls die Rechtmäûigkeit eines Ablehnungsbescheides auf dem hierfür vorgesehenen Rechtsweg überprüfen lassen.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Rügen der Revision haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, daû das Verhalten der Beklagten mit Strafe bedroht ist, ohne daû dem vorrangig anzuwendendes primäres Gemeinschaftsrecht oder höherrangiges deutsches Verfassungsrecht entgegensteht (1.). Es hat mit Recht entschieden, daû die Beklagte damit zugleich sittenwidrig i.S. des § 1 UWG handelt (2.).
1. Die Beklagte verstöût, soweit sie Wettinteressenten in NordrheinWestfalen mit auf dem Postweg übersandten Teilnehmerscheinen sowie über Telefon und Telefax an ihren Sportwetten teilnehmen läût, gegen das in § 284 StGB enthaltene Verbot, Glücksspiele ohne behördliche Erlaubnis zu veranstalten.

a) Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten betriebenen Sportwetten rechtsfehlerfrei als Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB gewertet (vgl. BVerwGE 96, 293, 295 f. = BVerwG NVwZ 1995, 475; BFH NV 1997, 68, 69 f.; Fischer, GewArch 2001, 157, 158). Denn das Wesen dieser Wetten besteht darin, daû die Entscheidung über Gewinn und Verlust nach den Spielbedingungen und den Verhältnissen, unter denen sie gewöhnlich betrieben werden, nicht wesentlich von den Fähigkeiten, Kenntnissen und der Aufmerksamkeit der durchschnittlichen Spieler abhängt, sondern jedenfalls hauptsächlich von dem ihrer Einwirkungsmöglichkeit entzogenen Zufall (vgl. BGHSt 2, 274, 276; 36, 74, 80; die u.a. von v. Bubnoff in LK-StGB, 11. Aufl., § 284 Rdn. 5, Thal-
mair, GewArch 1995, 274, 275 und Stögmüller, K&R 2002, 27, 28 vertretene Gegenansicht , die Renn- und Sportwetten als Lotterien i.S. des - gegenüber § 284 StGB spezielleren - § 287 StGB qualifiziert, würde im übrigen am Ergebnis der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung nichts ändern).

b) Das Berufungsgericht ist weiter mit Recht davon ausgegangen, daû die Beklagte ihre Sportwetten auch im Inland veranstaltet.
Ein unerlaubtes Veranstalten eines Glücksspiels i.S. des § 284 Abs. 1 StGB liegt schon dann vor, wenn der Abschluû entsprechender Spielverträge angeboten wird (vgl. RGSt 61, 12, 15; 62, 163, 165 f.; BayObLGSt 1956, 75, 76; BayObLG NJW 1993, 2820, 2821; v. Bubnoff aaO § 284 Rdn. 18). Dies tut die Beklagte gegenüber inländischen Wettinteressenten, auch solchen in Nordrhein -Westfalen.
Bereits eine Werbung, wie sie die Beklagte für die von ihr veranstalteten Glücksspiele betreibt, ist im übrigen nach § 284 Abs. 4 StGB mit Strafe bedroht. Dieser durch das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 26. Januar 1998 (BGBl. I S. 164) in das Strafgesetzbuch eingefügte Straftatbestand richtet sich gerade auch gegen die Werbung ausländischer Anbieter gegenüber dem inländischen Publikum für behördlich nicht genehmigte Glücksspiele , die unter Zuhilfenahme der mittlerweile gegebenen technischen Möglichkeiten unmittelbar vom inländischen Aufenthaltsort des Spielteilnehmers aus abgewickelt werden können (vgl. die Stellungnahme des Bundesrates zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 13/8587, S. 67 f. und den Bericht des Bundestags -Rechtsausschusses, BT-Drucks. 13/9064, S. 21).

c) Die Beklagte veranstaltet ihre Glücksspiele, ohne die Erlaubnis der zuständigen Behörden des Landes Nordrhein-Westfalen zu besitzen, wie sie für dieses Bundesland in § 1 Abs. 1 Satz 1 des Sportwettengesetzes vom 3. Mai 1955 (GS. NRW. S. 672, geändert durch Gesetz vom 15.12.1970, GV. NRW. S. 765 und zuletzt - im Lauf des Revisionsverfahrens - durch Gesetz vom 14.12.1999, GV. NRW. S. 687) vorgeschrieben ist. Die Beklagte kann auch nicht geltend machen, daû sie einer solchen Erlaubnis nicht bedürfe.
(1) Die Vorschrift des § 284 StGB ist eine Verbotsnorm gegen unerwünschtes Verhalten. Das Gesetz gestattet es lediglich, die Veranstaltung von Glücksspielen unter bestimmten Voraussetzungen zuzulassen (vgl. BVerwG NJW 2001, 2648 f.). Dementsprechend ist die Veranstaltung von Sportwetten auch dann nicht ohne Erlaubnis zulässig, wenn eine solche rechtswidrig versagt worden ist. Dies gilt, wie dem das baden-württembergische Spielbankenrecht betreffenden Beschluû des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Juli 2000 zu entnehmen ist (BVerfGE 102, 197 ff. = BVerfG NVwZ 2001, 790), auch dann, wenn die Versagung der Erlaubnis Grundrechte des Antragstellers verletzt. Anderenfalls nämlich hätte für das Bundesverfassungsgericht bei seiner Entscheidung kein Anlaû bestanden, im Wege einer einstweiligen Anordnung eine Regelung zu treffen, die den Beschwerdeführerinnen übergangsweise das weitere Betreiben der Spielbanken gestattete (vgl. BVerfGE 102, 197, 198 und 223). Das Bundesverfassungsgericht hat dabei darauf hingewiesen, daû der weitere Betrieb der Spielbanken gemäû § 284 StGB strafbar sei, falls bis zum Ablauf der Übergangsregelung keine neuen Spielbankenerlaubnisse erteilt worden seien (BVerfGE 102, 197, 223 f.).
(2) Die Vorschrift des § 284 StGB, die es verbietet, ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel zu veranstalten, verstöût - entgegen der
Ansicht der Revision - nicht gegen die Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 ff. EG). Inwieweit ein Mitgliedstaat auf seinem Gebiet im Bereich von Lotterien und anderen Glücksspielen Beschränkungen zum Schutz der Spieler und zum Schutz der Sozialordnung vorsehen will, steht im Ermessen der nationalen Stellen dieses Mitgliedstaates. Ihnen obliegt es zu beurteilen, ob es zur Erreichung des verfolgten Zieles notwendig ist, Tätigkeiten dieser Art vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu diesem Zweck bestimmte Kontrollen vorzusehen (vgl. EuGH WRP 1999, 1272, 1275 Tz. 33 = EuZW 2000, 151 - Zenatti). Die Vorschrift des Art. 49 EG verbietet allerdings Beschränkungen, die diskriminierend sind (EuGH NJW 1994, 2013, 2016 Tz. 61 = EuZW 1994, 311 - Schindler; EuGH GewArch 1999, 476, 477 Tz. 14 = EuZW 2000, 148 - Läärä; EuGH WRP 1999, 1272, 1273 Tz. 15 - Zenatti). Die Prüfung, ob eine nationale Regelung zur Beschränkung von Glücksspielen mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist, ist Sache der nationalen Gerichte (EuGH WRP 1999, 1272, 1275 Tz. 37 - Zenatti). Der Straftatbestand des § 284 StGB, der das Veranstalten von Glücksspielen von einer behördlichen Erlaubnis abhängig macht, ist danach gemeinschaftsrechtlich unbedenklich. Er ist zweifelsfrei nicht diskriminierend, weil das Erfordernis, eine Erlaubnis einzuholen , für alle Veranstalter von Glücksspielen gleichermaûen gilt.
(3) Die Ansicht der Beklagten, daû ihre Glücksspielveranstaltungen in Deutschland als erlaubt anzusehen seien, weil die ihr von der Salzburger Landesregierung erteilte Bewilligung nach den Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts auch in Deutschland wirke, ist unzutreffend. Es ist - wie vorstehend dargelegt - Sache der nationalen Stellen der Mitgliedstaaten, das Glücksspielwesen im Rahmen des ihnen zustehenden Ermessens zu regeln; dabei ist es auch zulässig, nur bestimmten Einrichtungen die Erlaubnis zur Veranstaltung von Glücksspielen zu erteilen (vgl. EuGH WRP 1999, 1272, 1275 Tz. 35
- Zenatti). Dies schlieût eine Bindung an behördliche Bewilligungen, die in anderen Mitgliedstaaten erteilt worden sind, aus. Eine Richtlinie nach Art. 55 i.V. mit Art. 47 Abs. 2 EG ist bislang nicht ergangen.
(4) Die Frage, ob die Regelungen des Landes Nordrhein-Westfalen über die Zulassung von Unternehmen zur Veranstaltung von Glücksspielen, insbesondere von Sportwetten, mit der Dienstleistungsfreiheit vereinbar sind, ist im vorliegenden Fall nicht zu prüfen. Die Beklagte verstöût - wie dargelegt - schon deshalb gegen § 284 StGB, weil sie Glücksspiele ohne behördliche Erlaubnis veranstaltet.
Die Beklagte hat zwar unter dem 12. Januar 1998 einen Antrag auf Zulassung zur Veranstaltung von Sportwetten gestellt; sie hat diesen Antrag aber nicht weiterverfolgt, sondern die ihr mit Schreiben des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 3. März 1998 - lediglich informationsweise - erteilte abschlägige Antwort hingenommen. Die Frage, ob die Beklagte Anspruch auf Erteilung einer behördlichen Erlaubnis für die Veranstaltung von Sportwetten hat, wäre auf ihren (erneuten) Antrag hin zunächst durch die zuständigen Behörden zu entscheiden und dann - falls dieser Antrag abgelehnt werden sollte - im Rahmen eines durchzuführenden Verwaltungsstreitverfahrens unter Würdigung aller maûgeblichen rechtlichen Gesichtspunkte zu überprüfen.
In einem solchen Verfahren wäre gegebenenfalls auch der von der Revision aufgeworfenen Frage nachzugehen, ob die nunmehr im Sportwettengesetz enthaltene Regelung der Zulassung zu Sportwetten mit den Wettbewerbsregeln des EG-Vertrages (Art. 86 Abs. 1 i.V. mit Art. 82 EG) vereinbar ist. Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, wäre die Beklagte nicht berechtigt,
ohne weiteres in Nordrhein-Westfalen Sportwetten durchzuführen. Vielmehr hätte sie dann lediglich einen Anspruch darauf, daû ein von ihr gestellter Zulassungsantrag nicht aus Gründen abgelehnt wird, die mit dem Gemeinschaftsrecht nicht vereinbar sind.
2. Das gegen § 284 Abs. 1 und Abs. 4 StGB verstoûende Verhalten der Beklagten erfüllt, da es sich bei dieser Vorschrift um eine wertbezogene Norm mit unmittelbar wettbewerbsregelndem Charakter handelt, den Tatbestand des § 1 UWG (vgl. BGH, Urt. v. 11.10.2001 - I ZR 172/99, GRUR 2002, 269, 270 = WRP 2002, 323 - Sportwetten-Genehmigung). Die Veranstaltung von Glücksspielen ohne behördliche Erlaubnis ist nicht lediglich ein Verstoû gegen eine Marktzutrittsregelung, sondern nach der in § 284 StGB getroffenen Wertung auch ein unlauteres Marktverhalten.
III. Die Revision war danach auf Kosten der Beklagten zurückzuweisen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
v. Ungern-Sternberg Starck Pokrant
Büscher Schaffert

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 317/01 Verkündet am:
1. April 2004
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : ja
BGHR : ja
Schöner Wetten

a) Zur Frage eines Wettbewerbsverstoßes durch ein Glücksspielunternehmen,
das im Besitz einer Erlaubnis eines anderen EU-Mitgliedstaates ist und über
das Internet Glücksspiele auch für inländische Teilnehmer bewirbt und veranstaltet.

b) Zur Störerhaftung eines Presseunternehmens, das in einem solchen Fall neben
einem im Rahmen seines Internetauftritts veröffentlichten redaktionellen
Artikel die als Hyperlink ausgestaltete Internetadresse des Glücksspielunternehmens
angibt.
BGH, Urt. v. 1. April 2004 - I ZR 317/01 - Kammergericht
LG Berlin
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. April 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und
Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 4. September 2001 wird auch hinsichtlich des Klageantrags zu 1 zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte gibt als Verlagshaus die Zeitung "W." und die Zeitschrift "WW." heraus. Die Online-Ausgaben dieser Presseerzeugnisse sind Teil des Internetauftritts der Beklagten. Wird die Startseite (Homepage) der OnlineAusgabe der Zeitung "W." aufgerufen, erscheint in einem eigenen Rahmen
(frame) eine Auflistung unterschiedlicher Rubriken. Nach Anklicken der Rubrik "WW." wird der Benutzer zur Online-Ausgabe dieser Zeitschrift geführt.
In der Druckausgabe und der Online-Ausgabe der "WW." vom 18. Oktober 2000 berichtete die Beklagte unter dem Titel "Schöner Wetten" über die Unternehmerin Y. W. und das von dieser gegründete Glücksspielunternehmen , die a. I. AG mit Sitz in Salzburg.
Die a. I. AG führt im Internet zwei verschiedene Arten von Wetten durch. Unter der Internetadresse www.c .de werden Wetten ohne Geldeinsatz des Spielers abgewickelt. Dem Spieler werden unentgeltlich "Nuggets" zur Verfügung gestellt, die er bei den Wetten einsetzen kann. Unter der Internetadresse www.b .com bietet das Unternehmen Wetten zu allen Lebensbereichen (u.a. auch Sportwetten) an, bei denen der Teilnehmer einen Geldeinsatz zu leisten hat. Eine Erlaubnis zur Veranstaltung entgeltlicher Glücksspiele in Deutschland besitzt die a. I. AG nicht.
Neben dem Artikel über Y. W. wurden in der Online-Ausgabe der "WW." unter der Überschrift "Links ins World Wide Web" und dem Wort "W. - Firmen" die Internetadressen www.b .com und www.c .de angegeben. Die Internetadresse www.b .com war als Hyperlink (elektronischer Verweis) ausgestaltet. Das Anklicken der Internetadresse führte dementsprechend unmittelbar zu dem Internetauftritt der a. I. AG.
ÜberY. W. und ihre geschäftliche Tätigkeit war zuvor schon in anderen Medien berichtet worden. Sie war Gast in einer Reihe von Fernsehsendungen gewesen, wobei in der Ankündigung stets ihre Wandlung von einem
Model zu einer Unternehmerin, die ein Internet-Wettbüro betreibe, herausgestellt worden war.
Die Klägerin bietet in Deutschland Sportwetten an und besitzt dafür eine behördliche Erlaubnis. Sie ist der Ansicht, es sei strafbar, im Internet für inländische Teilnehmer Glücksspiele zu veranstalten und an solchen Glücksspielen teilzunehmen. Die Beklagte handele deshalb rechtswidrig, wenn sie in der Online -Ausgabe der "WW." für Wetten der a. I. AG werbe, indem sie im Zusammenhang mit dem Bericht über die Unternehmerin W. einen Hyperlink auf den Internetauftritt der von dieser gegründeten a. I. AG setze.
Die Klägerin hat - soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung - beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen,
es zu unterlassen, eine Internet-Site aus einer Zeitung und/oder Zeitschrift, die in Deutschland redaktionell erstellt und veröffentlicht wird, insbesondere in der Zeitschrift "WW.", mit einem Link zu einem ausländischen Internetglücksspielunternehmen zu versehen, das Glücksspiele gegen Entgelt anbietet, jedoch nicht im Besitz einer deutschen Erlaubnis im Sinne von § 284 Abs. 1 StGB zur Veranstaltung von Glücksspielen ist, insbesondere [wenn dies] wie in dem als Anlage A beigefügten Beitrag "Schöner Wetten" erfolgt.
Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, daß sie den Bericht über die Unternehmerin W. als eine Person des öffentlichen Interesses nicht in Wettbewerbsabsicht, sondern zur Information und Meinungsbildung des Publikums veröffentlicht habe. Diesen Zwecken diene auch das Setzen des Hyperlinks zum Internetauftritt der a. I. AG.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben (Kammergericht MMR 2002, 119).
Mit ihrer Revision hat die Klägerin ihre Klageanträge weiterverfolgt. Der Senat hat die Revision nur insoweit angenommen, als die Klägerin sich gegen die Abweisung ihres vorstehend wiedergegebenen Klageantrags gewandt hat. Die Beklagte beantragt, die Revision auch insoweit zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Klägerin bleibt auch im Umfang der Annahme ohne Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der Klägerin kein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch zustehe. Mit ihrem Internetauftritt stelle die Beklagte der Allgemeinheit als Presseunternehmen ein umfassendes journalistisches Angebot zur Verfügung. Sie habe nicht in Wettbewerbsabsicht gehandelt, als sie den Artikel über Y. W. im redaktionellen Bereich ihres Online-Angebots veröffentlicht habe. Der Artikel selbst sei keine getarnte redaktionelle Werbung. Zumindest im Zeitpunkt seiner Veröffentlichung sei Y. W. eine Person des öffentlichen Interesses gewesen. Dies habe seinen Grund in ihrem ungewöhnlichen Lebensweg, der sie von einer erfolgreichen Karriere als Model zu einer Unternehmerin im Bereich der New-Economy ge-
führt habe. Das Interesse der Öffentlichkeit an ihrer Person habe sich an mehreren Fernsehauftritten und an Presseberichten gezeigt. Auch die konkrete Ausgestaltung des Artikels selbst, der eher ein Boulevard-Artikel sei, spreche nicht für eine Wettbewerbsabsicht der Beklagten.
Ein werblicher Überschuß ergebe sich auch nicht aus der Anbringung von Hyperlinks. Diese würden als zusätzliches Dienstleistungsangebot wahrgenommen. Es sei zulässig, in einem Pressebericht ein Unternehmen und dessen Internetadresse zu nennen. Nichts anderes gelte, wenn die Anwahl der Internetadresse durch einen Hyperlink vereinfacht werde.
Der Beitrag über Y. W. werbe nicht für die Teilnahme an strafbaren Glücksspielen. In ihm werde fast ausschließlich über das erlaubnisfreie Spiel unter der Internetadresse www.c .de berichtet. Auf die erlaubnispflichtigen Glücksspiele werde nur mit einem Halbsatz hingewiesen. Auch das Setzen des Links auf www.b .com sei keine strafbare Werbung für ein Glücksspiel. Hyperlinks seien ein wesentliches Organisationselement des Internets. Ein Großteil der Internetnutzer erwarte, daß ein Internetauftritt mit weiterführenden Links ausgestattet werde. Nur dies habe die Beklagte getan.
II. Die Revisionsangriffe der Klägerin gegen diese Beurteilung bleiben ohne Erfolg.
Das Berufungsgericht hat zu Recht entschieden, daß die Unterlassungsklage unbegründet ist. Die Beklagte hat nicht dadurch rechtswidrig gehandelt, daß sie im Rahmen ihres Internetauftritts neben den mit "Schöner wetten" überschriebenen Artikel über die Unternehmerin Y. W. die als Hyperlink ausge-
staltete Internetadresse ihres in Österreich ansässigen Glücksspielunternehmens gesetzt hat.
1. Die Klägerin macht einen in die Zukunft gerichteten wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch, der auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, geltend. Ein solcher Anspruch besteht nur, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten einen solchen Unterlassungsanspruch begründet hat und dieser Anspruch auch auf der Grundlage der zur Zeit der Entscheidung geltenden Rechtslage noch gegeben ist (vgl. BGH, Urt. v. 13.3.2003 - I ZR 290/00, GRUR 2003, 622, 623 = WRP 2003, 891 - Abonnementvertrag). Eine Rechtsänderung ist dementsprechend auch im Revisionsverfahren zu beachten. Jedenfalls nach gegenwärtigem Recht steht der Klägerin kein Unterlassungsanspruch zu. Es kann daher offenbleiben, nach welchen gesetzlichen Bestimmungen die beanstandete Handlung zur Zeit ihrer Begehung zu beurteilen war.
2. Das Berufungsgericht hat zu Recht entschieden, daß der Unterlassungsanspruch nicht mit einem eigenen unlauteren Wettbewerbshandeln der Beklagten (§ 1 UWG) begründet werden kann.
Eine Haftung der Beklagten für einen eigenen Wettbewerbsverstoß kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil sie bei dem Setzen des Hyperlinks auf die Internetadresse www.b .com nicht in der Absicht gehandelt hat, den Wettbewerb der a. I. AG um inländische Teilnehmer an Glücksspielen zu fördern.
Ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs im Sinne des § 1 UWG ist gegeben, wenn ein objektiv als Wettbewerbshandlung zu beurteilendes Verhalten in der Absicht erfolgt, den eigenen oder fremden Wettbewerb zum Nachteil
eines anderen zu fördern, sofern diese Absicht nicht völlig hinter anderen Beweggründen zurücktritt (vgl. BGH, Urt. v. 27.6.2002 - I ZR 86/00, GRUR 2002, 1093, 1094 = WRP 2003, 975 - Kontostandsauskunft, m.w.N.).
Das Setzen des Hyperlinks auf die Internetadresse der a. I. AG war zwar objektiv geeignet, den Wettbewerb dieses Unternehmens zu fördern, weil Lesern des Artikels "Schöner Wetten" dadurch ein bequemer Weg eröffnet wurde, mit dem Unternehmen Kontakt aufzunehmen und dessen Wettangebote kennenzulernen. Daraus, daß die Beklagte dies wollte, kann aber nicht ohne weiteres geschlossen werden, daß sie auch in Wettbewerbsabsicht gehandelt hat, da für die Absicht, fremden Wettbewerb zu fördern, keine Vermutung besteht (vgl. BGH, Urt. v. 22.5.1986 - I ZR 72/84, GRUR 1986, 898, 899 - Frank der Tat; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl. UWG Rdn. 233, 236a; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., Einf. Rdn. 226).
Die Beklagte hat hier zudem als Medienunternehmen unter dem Schutz der Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) gehandelt. Sie hat einen - auch in einer Druckausgabe erschienenen - redaktionellen Artikel über die Glücksspielunternehmerin Y. W. , die jedenfalls damals eine Person des öffentlichen Interesses war, im Rahmen der Online-Ausgabe ihrer Zeitung "W." ins Internet gestellt. Die Angabe der Internetadresse der a. I. www.b .com AG und deren Ausgestaltung als Hyperlink ergänzte diesen Artikel und sollte eine weitere Information über die Veranstaltung von Glücksspielen durch das von Y. W. gegründete Unternehmen ermöglichen.
Besondere Umstände, aus denen sich gleichwohl ergeben könnte, daß bei der Beklagten die Absicht, eigenen oder fremden Wettbewerb zu fördern, neben der Wahrnehmung der publizistischen Aufgabe eine größere als nur not-
wendig begleitende Rolle gespielt hat (vgl. BGH, Urt. v. 6.12.2001 - I ZR 14/99, GRUR 2002, 987, 993 = WRP 2002, 956 - Wir Schuldenmacher), liegen nicht vor. Solche Umstände lassen sich - entgegen der Ansicht der Revision - auch nicht dem Artikel "Schöner Wetten" entnehmen. Wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, ist dieser boulevardmäßig geschriebene Artikel nach Inhalt und Stil vor allem auf Y. W. ausgerichtet, die zumindest im Zeitpunkt der Veröffentlichung des Artikels eine Person des öffentlichen Interesses gewesen ist. Diese positive redaktionelle Berichterstattung über Y. W. ist kein Werben für ihr Wettgeschäft (erst recht nicht im Sinne eines nach § 284 Abs. 4 StGB mit Strafe bedrohten Werbens).
3. Wie das Berufungsgericht zu Recht entschieden hat, kann die Klägerin ihren Unterlassungsanspruch auch nicht auf eine Störerhaftung der Beklagten stützen.

a) Spezialgesetzliche Vorschriften, nach denen die Verantwortlichkeit der Beklagten für das Setzen eines Hyperlinks in der beanstandeten Art und Weise zu beurteilen wäre, bestehen nach der geltenden Rechtslage nicht. Die Vorschriften des Mediendienste-Staatsvertrages vom 20. Januar/12. Februar 1997 (MDStV, GBl. BW 1997 S. 181) über die Verantwortlichkeit von Diensteanbietern sind - nicht anders als die entsprechenden Vorschriften des Teledienstegesetzes (§§ 8 ff. TDG) - auf Fälle der vorliegenden Art nicht anwendbar. Durch Art. 3 des Sechsten Rundfunkänderungsstaatsvertrags vom 20./21. Dezember 2001 (GBl. BW 2002 S. 208) ist der frühere § 5 MDStV aufgehoben und die Verantwortlichkeit der Diensteanbieter in den §§ 6 bis 9 MDStV neu geregelt worden. Diese Vorschriften beziehen sich ebenso wie die Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr (vgl. deren Art. 21 Abs. 2), die sie umgesetzt haben, nicht auf die Haftung für das Setzen von Hyperlinks (vgl. Leupold/
Rücker in Wiebe/Leupold, Recht der elektronischen Datenbanken, Stand 2003, Teil IV Rdn. 216 f.; Burkhardt in Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung , 5. Aufl., S. 640; vgl. weiter - zur Neufassung des Teledienstegesetzes - die Stellungnahme des Bundesrates zu Art. 1 Nr. 4 des Regierungsentwurfs eines Gesetzes über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr und die Gegenäußerung der Bundesregierung, BTDrucks. 14/6098 S. 34, 37; Bericht des Bundestagsausschusses für Wirtschaft und Technologie, BT-Drucks. 14/7345 S. 17 f.; Dustmann in Praxishandbuch Geistiges Eigentum im Internet, 2003, S. 206 f.; Wiebe in Ernst/Vassilaki/Wiebe, Hyperlinks, 2002, Rdn. 135 ff., 146; Spindler, NJW 2002, 921, 924; Müglich, CR 2002, 583, 590 f.; Stender-Vorwachs, TKMR 2003, 11, 15; Koch, CR 2004, 213, 215 f.).

b) Ob die Beklagte einer Störerhaftung unterliegt, ist deshalb nach den allgemeinen Grundsätzen zu beurteilen.
aa) Auch wer ohne Wettbewerbsförderungsabsicht und ohne Verschulden an dem Wettbewerbsverstoß eines Dritten beteiligt ist, kann als Störer (nach § 1004 BGB analog i.V. mit § 1 UWG) zur Unterlassung verpflichtet sein, wenn er in irgendeiner Weise an der Herbeiführung der rechtswidrigen Beeinträchtigung mitwirkt (vgl. BGHZ 148, 13, 17 - ambiente.de; BGH, Urt. v. 15.5.2003 - I ZR 292/00, GRUR 2003, 969, 970 = WRP 2003, 1350 - Ausschreibung von Vermessungsleistungen, m.w.N.). Von Dritten, die eine rechtswidrige Beeinträchtigung lediglich objektiv durch ihr Handeln unterstützen, darf jedoch durch eine Störerhaftung nichts Unzumutbares verlangt werden (vgl. BGH, Urt. v. 3.2.1976 - VI ZR 23/72, GRUR 1977, 114, 116 = WRP 1976, 240 - VUS; vgl. auch BGHZ 106, 229, 235). Die Haftung als Störer setzt daher die Verletzung von Prüfungspflichten voraus (vgl. BGHZ 148, 13, 17 f. - ambiente.de; BGH
GRUR 2003, 969, 970 f. - Ausschreibung von Vermessungsleistungen, m.w.N.). Die Beurteilung, ob und inwieweit eine Prüfung zuzumuten war oder ist, richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls, wobei die Funktion und die Aufgabenstellung des als Störer in Anspruch Genommenen sowie die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat oder vornimmt, zu berücksichtigen sind (vgl. BGH GRUR 2003, 969, 970 f. - Ausschreibung von Vermessungsleistungen, m.w.N.). Ob die Haftung Dritter, die nicht selbst wettbewerbswidrig handeln, für Wettbewerbsverstöße darüber hinaus einzuschränken ist, kann hier offenbleiben (vgl. BGH GRUR 2003, 969, 970 - Ausschreibung von Vermessungsleistungen, m.w.N.).
bb) Die Beklagte hat durch die als Hyperlink ausgestaltete Angabe der Internetadresse www.b .com die Werbung der a. I. AG für die von ihr veranstalteten Glücksspiele objektiv unterstützt.
Im Revisionsverfahren kann davon ausgegangen werden, daß die a. I. AG ihrerseits dadurch wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG handelt , daß sie über das Internet im Inland dafür wirbt, an ihren Glücksspielen teilzunehmen , und solche Glücksspiele auch im Inland veranstaltet, weil sie damit gegen § 284 StGB verstößt. Diese gegen die unerlaubte Veranstaltung von Glücksspielen gerichtete Strafvorschrift ist eine wettbewerbsbezogene Norm, die auch dem Schutz der Verbraucher dient (vgl. BGH, Urt. v. 14.3.2002 - I ZR 279/99, GRUR 2002, 636, 637 = WRP 2002, 688 - Sportwetten; OLG Hamburg MMR 2002, 471, 473 mit Anm. Bahr; Fritzemeyer/Rinderle, CR 2003, 599, 600 ff.; vgl. weiter OVG Münster NVwZ-RR 2003, 351, 352; Dietlein/ Woesler, K&R 2003, 458, 461 f.; a.A. LG München I NJW 2004, 171, 172).
Die a. I. AG bietet im Internet Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB an (zu den angebotenen Sportwetten vgl. auch BGH NStZ 2003, 372, 373; BayObLG NJW 2004, 1057; Janz, NJW 2003, 1694, 1696; Beckemper, NStZ 2004, 39 f.). Sie tut dies auch gegenüber Wettinteressenten im Inland, ohne die dafür notwendige Erlaubnis einer inländischen Behörde zu besitzen. Eine solche Erlaubnis ist nicht mit Rücksicht darauf entbehrlich, daß der a. I. AG in Österreich eine Erlaubnis zur Veranstaltung von Glücksspielen erteilt worden ist (vgl. BGH GRUR 2002, 636, 637 - Sportwetten; OVG Münster NVwZ-RR 2003, 351, 352; Stögmüller, K&R 2002, 27, 30; Fritzemeyer/ Rinderle, CR 2003, 599, 600; Wohlers, JZ 2003, 860, 861). Die Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den elektronischen Geschäftsverkehr vom 8. Juni 2000 (ABl. Nr. L 178 vom 17.7.2000 S. 1), die in ihrem Art. 3 das Herkunftslandprinzip vorschreibt, ist auf Glücksspiele nicht anwendbar (Erwgrd 16, Art. 1 Abs. 5 lit. d dritter Spiegelstrich; a.A. Buschle, ELR 2003, 467, 472).
Die Vorschrift des § 284 StGB verstößt als solche nicht gegen die durch Art. 46 und 49 EG gewährleisteten Grundfreiheiten der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit. Diese Grundfreiheiten können allerdings durch Rechtsvorschriften, die Glücksspielveranstaltungen beschränken, verletzt werden (vgl. EuGH, Urt. v. 6.11.2003 - Rs. C-243/01, NJW 2004, 139 f. Tz. 44 ff. - Gambelli). Die Strafvorschrift des § 284 StGB verbietet jedoch lediglich das Veranstalten eines Glücksspiels ohne behördliche Erlaubnis und ist insoweit durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt (vgl. BVerwG NJW 2001, 2648 f.; vgl. weiter Dietlein/Hecker, WRP 2003, 1175, 1179 m.w.N.). Sie trifft selbst keine Entscheidung darüber, ob und inwieweit Glücksspiele abweichend von ihrer grundsätzlichen Unerlaubtheit zugelassen werden können oder nicht (vgl. BVerwG NJW 2001, 2648, 2649), und verstößt als solche schon
deshalb nicht gegen die Niederlassungsfreiheit und die Dienstleistungsfreiheit (a.A. Hoeller/Bodemann, NJW 2004, 122, 125). Nach europäischem Gemeinschaftsrecht steht es im Ermessen der Mitgliedstaaten, Glücksspiele auch vollständig zu verbieten (vgl. EuGH, Urt. v. 21.10.1999 - Rs. C-67/98, Slg. 1999, I-7289 = WRP 1999, 1272, 1274 f. Tz. 32 f. - Zenatti; EuGH NJW 2004, 139, 140 Tz. 63 - Gambelli). Selbst wenn die landesrechtlichen Vorschriften über die Erteilung einer behördlichen Erlaubnis zur Veranstaltung von Glücksspielen nicht mit Art. 46 und 49 EG vereinbar sein sollten (vgl. dazu auch BVerwG NJW 2001, 2648, 2650; BayOblG NJW 2004, 1057, 1058), wäre deshalb die Veranstaltung von Glücksspielen im Internet für inländische Teilnehmer nicht erlaubnisfrei zulässig (vgl. BGH GRUR 2002, 636, 637 - Sportwetten; a.A. - in einem Eilverfahren - VGH Kassel GewArch 2004, 153). Letztlich kommt es aber für die Entscheidung des vorliegenden Falles auf diese Fragen nicht an, weil der Unterlassungsantrag zumindest aus den nachstehend erörterten Gründen unbegründet ist..

c) Eine Störerhaftung der Beklagten ist jedenfalls deshalb nicht gegeben, weil diese weder bei dem Setzen des Hyperlinks auf die Internetadresse www.b .com noch während der Zeit, in der sie den Hyperlink auf den Internetauftritt der a. I. AG aufrechterhalten hat, zumutbare Prüfungspflichten verletzt hat.
aa) Der Umfang der Prüfungspflichten, die denjenigen treffen, der einen Hyperlink setzt oder aufrechterhält, richtet sich insbesondere nach dem Gesamtzusammenhang , in dem der Hyperlink verwendet wird, dem Zweck des Hyperlinks sowie danach, welche Kenntnis der den Link Setzende von Umständen hat, die dafür sprechen, daß die Webseite oder der Internetauftritt, auf die der Link verweist, rechtswidrigem Handeln dienen, und welche Möglichkeiten er
hat, die Rechtswidrigkeit dieses Handelns in zumutbarer Weise zu erkennen. Auch dann, wenn beim Setzen des Hyperlinks keine Prüfungspflicht verletzt wird, kann eine Störerhaftung begründet sein, wenn ein Hyperlink aufrechterhalten bleibt, obwohl eine nunmehr zumutbare Prüfung, insbesondere nach einer Abmahnung oder Klageerhebung, ergeben hätte, daß mit dem Hyperlink ein rechtswidriges Verhalten unterstützt wird. Wenn Hyperlinks nur den Zugang zu ohnehin allgemein zugänglichen Quellen erleichtern, dürfen allerdings im Interesse der Meinungs- und Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) an die nach den Umständen erforderliche Prüfung keine zu strengen Anforderungen gestellt werden. Dabei ist auch zu berücksichtigen, daß die sinnvolle Nutzung der unübersehbaren Informationsfülle im "World Wide Web" ohne den Einsatz von Hyperlinks zur Verknüpfung der dort zugänglichen Dateien praktisch ausgeschlossen wäre.
bb) Die Beklagte hat die sie danach treffenden Prüfungspflichten nicht verletzt. Nach den Umständen hatte sie zwar schon bei dem Setzen des Hyperlinks Anlaß, näher zu prüfen, ob sie dadurch ein rechtswidriges, im Hinblick auf die Vorschrift des § 284 StGB sogar strafbares Handeln, unterstützt; ihre Verantwortlichkeit war aber dadurch begrenzt, daß sie den Hyperlink als Presseunternehmen nur zur Ergänzung eines redaktionellen Artikels gesetzt hat. Sie hat sich weder den Inhalt des durch den Hyperlink leichter zugänglich gemachten Internetauftritts der a. I. AG in irgendeiner Weise zu eigen gemacht noch durch Hinweise außerhalb ihres redaktionellen Artikels zur Aufnahme eines Kontakts mit diesem Wettunternehmen (noch weniger zur Teilnahme an dessen Glücksspielen) angeregt. Die Beklagte hätte daher ihre Prüfungspflichten nur dann verletzt, wenn sie sich bei der erforderlichen näheren Überlegung einer sich aufdrängenden Erkenntnis entzogen hätte, daß die Veranstaltung von Online -Glücksspielen auch dann im Inland strafbar sei, wenn sie im Internet auf-
grund einer in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union erteilten Erlaubnis veranstaltet werde. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor.
Ohne eingehende rechtliche Prüfung war und ist nicht zu erkennen, daß eine in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union an ein dort ansässiges Unternehmen erteilte Genehmigung, Glücksspiele im Internet zu veranstalten, eine Strafbarkeit im Inland wegen dieser Unternehmenstätigkeit nicht ausschließt (vgl. dazu auch LG München I NJW 2004, 171 f.). Es wird in Zweifel gezogen, daß die inländischen Vorschriften über die Erteilung von Erlaubnissen zur Veranstaltung von Glücksspielen und die Anwendung der Strafvorschrift des § 284 StGB mit den gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten der Niederlassungsfreiheit (Art. 46 EG) und der Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EG) vereinbar sind (vgl. Janz, NJW 2003, 1694, 1700 f.). Dazu wird nunmehr auch auf das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften "Gambelli" vom 6. November 2003 (Rs. C-243/01, NJW 2004, 139) verwiesen (vgl. Buschle, ELR 2003, 467, 471; Hoeller/Bodemann, NJW 2004, 122, 124 f.).
Im Hinblick auf die Meinungs- und Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) war die Beklagte unter den gegebenen Umständen auch nicht verpflichtet, das Setzen des Hyperlinks bereits deshalb zu unterlassen, weil sie nach zumutbarer Prüfung nicht ausschließen konnte, daß sie damit ein im Inland strafbares Tun unterstützt.
III. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Kammergerichts war danach auch hinsichtlich des Klageantrags zu 1 zurückzuweisen .
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert

Ist die Behörde ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, hat sie ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten.

Tenor

Soweit die Hauptbeteiligten den Rechtsstreit - in Bezug auf den Bescheid der Beklagten vom 5. Dezember 2007 für die Zeit seit dem 1. Juli 2012 - übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt. Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Juni 2012 und das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 31. Juli 2008 sind insoweit wirkungslos.

Im Übrigen wird das genannte Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs geändert, soweit es den Bescheid der Beklagten vom 5. Dezember 2007 betrifft. Insoweit wird die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 31. Juli 2008 zurückgewiesen.

Die weitergehende Revision der Beteiligten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des ersten und zweiten Rechtszuges tragen die Klägerin zu zwei Dritteln und die Beklagte zu einem Drittel. Die Gerichtskosten des Revisionsverfahrens tragen die Klägerin und der Freistaat Bayern je zur Hälfte. Der Freistaat Bayern trägt die Hälfte der im Revisionsverfahren angefallenen außergerichtlichen Kosten der Klägerin, die Klägerin trägt die Hälfte der im Revisionsverfahren angefallenen außergerichtlichen Kosten des Freistaats Bayern. Ihre übrigen außergerichtlichen Kosten tragen die Beteiligten selbst.

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich gegen die Untersagung, im Gebiet der Beklagten Sportwetten ohne eine im Inland erteilte Erlaubnis zu vermitteln.

2

Die Klägerin ist seit 2007 im Besitz einer Buchmachererlaubnis zur Vermittlung von Pferdewetten. In ihrer Betriebsstätte in der B.straße … in M. vermittelte sie darüber hinaus (sonstige) Sportwetten an die I. Ltd. (I. Ltd.) in G., ohne dafür über eine im Inland erteilte Erlaubnis zu verfügen. Nach Anhörung der Klägerin untersagte die Beklagte ihr mit sofort vollziehbarem Bescheid vom 28. November 2007 die Annahme, Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten bzw. die Bereitstellung einer diesbezüglichen Einrichtung (Internetanschluss) in der B.straße … in M. sowie in allen anderen bisher nicht bekannten und zukünftigen Betriebsstätten im Bereich der Beklagten ohne die erforderliche Erlaubnis. Außerdem forderte sie die Klägerin unter Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 25 000 € auf, diese Tätigkeiten mit Ablauf des 30. November 2007 einzustellen. Die Beklagte stützte die Untersagung auf Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 des Landesstraf- und Verordnungsgesetzes (LStVG) i.V.m. § 284 Abs. 1, § 27 StGB und führte aus, das Verbot sei verhältnismäßig, da eine Erlaubnis wegen des staatlichen Sportwettenmonopols nicht erteilt werden könne.

3

Bei einer Überprüfung am 1. Dezember 2007 wurde festgestellt, dass die Klägerin in der B.straße … weiterhin einen Terminal betrieb, mit dem die Internetseite der Firma "b." aufgerufen werden konnte. Daraufhin stellte die Beklagte unter dem 3. Dezember 2007 das Zwangsgeld fällig und erließ mit Bescheid vom 5. Dezember 2007 eine neue, weitgehend wortgleiche Untersagungsverfügung mit einer Zwangsgeldandrohung in Höhe von 50 000 €.

4

Am 19. Dezember 2007 hat die Klägerin gegen die Bescheide vom 28. November und 5. Dezember 2007 Anfechtungsklage erhoben. Außerdem beantragte sie vergeblich vorläufigen Rechtsschutz. Mit einer weiteren Klage begehrte sie die Feststellung, das im ersten Bescheid angedrohte Zwangsgeld sei nicht fällig geworden. Diese Klage wurde mit Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 26. März 2009 - M 22 K 08.4647 - abgewiesen. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht aus, die Klägerin habe die untersagten Tätigkeiten trotz sofortiger Vollziehbarkeit des Verbots nicht fristgerecht eingestellt. Auf die Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldandrohung und der Untersagung komme es für die Fälligkeit des Zwangsgeldes nach Art. 38 Abs. 3 i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Satz 3 des bayerischen Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetzes (VwZVG) nicht an. Den Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das genannte Urteil wies der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 12. April 2010 zurück. Daraufhin wurde das Zwangsgeld eingezogen.

5

Die Anfechtungsklage gegen die Bescheide vom 28. November und 5. Dezember 2007 hat das Bayerische Verwaltungsgericht München mit Urteil vom 31. Juli 2008 abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte geltend gemacht, die Untersagungsverfügungen seien schon wegen der formellen Illegalität der Vermittlung rechtmäßig. Gegen deren Erlaubnisfähigkeit bestünden ebenfalls Bedenken, da der Veranstalter Internet- und Live-Wetten anbiete. Einer abschließenden Prüfung der Erlaubnisvoraussetzungen durch die Ordnungsbehörde stehe die Zuständigkeit verschiedener Behörden für die Erlaubnis und die Untersagung entgegen. In ihrer Berufungserwiderung hat die Beklagte unter Berufung auf § 114 Satz 2 VwGO erklärt, sie ergänze die Ermessenserwägungen im streitgegenständlichen Bescheid wie folgt: Die Klägerin und die I. Ltd. in G. hätten keine Erlaubnis beantragt. Für eine materielle Erlaubnisfähigkeit fehlten ausreichende Anhaltspunkte. Insbesondere sei nicht ersichtlich, wie die Klägerin die Vorschriften zum Jugendschutz nach § 4 Abs. 3 des zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrages (GlüStV) und zur Spielersperre nach § 21 Abs. 3 GlüStV einhalten wolle. Auch ein Sozialkonzept nach § 6 GlüStV sei nicht bekannt. Bedenken gegen die Erlaubnisfähigkeit bestünden auch für den Fall, dass die Klägerin nunmehr an die I. E. Ltd. mit Sitz in M. vermitteln wolle, da deren Erlaubnisantrag mit Bescheid der Regierung der Oberpfalz vom 27. Juli 2011 unter anderem wegen Verstößen gegen das Internet- und das Live-Wetten-Verbot abgelehnt worden sei. Trotz des erheblichen Eingriffs in die Berufsfreiheit der Klägerin müssten deren wirtschaftliche Interessen hinter die Interessen der Allgemeinheit, insbesondere den Jugend- und Spielerschutz und die Betrugsprävention, zurücktreten. Die Untersagung sei verhältnismäßig, weil mildere Maßnahmen nicht ersichtlich seien und bei Abwägung aller Interessen der Schutz der Allgemeinheit vor Suchtgefahren überwiege.

6

Im Berufungsverfahren hat die Klägerin ihre Klage gegen die zweite Untersagungsverfügung auf gerichtlichen Hinweis für die Zeit bis zur Berufungsentscheidung auf ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren umgestellt und an der Anfechtung dieses Bescheides nur für die Zukunft festgehalten.

7

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Urteil vom 26. Juni 2012 die Bescheide der Beklagten vom 28. November 2007 und vom 5. Dezember 2007 - letzteren nur mit Wirkung für die Zukunft - aufgehoben und festgestellt, der Bescheid vom 5. Dezember 2007 sei vom Zeitpunkt seines Erlasses bis zum Zeitpunkt seiner eigenen Entscheidung rechtswidrig gewesen. Die Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 28. November 2007 sei statthaft. Dieser habe sich weder mit der Beitreibung des Zwangsgeldes noch mit dem Einstellen der Vermittlungstätigkeit oder dem Erlass des Bescheides vom 5. Dezember 2007 erledigt. Letzterer könne ebenfalls angefochten werden, allerdings nur mit Wirkung für die Zukunft, da die zweite, nicht vollzogene Untersagung und die zugehörige Zwangsgeldandrohung sich in der Vergangenheit fortlaufend erledigt hätten. Im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung sei die Untersagung ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte zu Unrecht von der Anwendbarkeit der Monopolregelung des § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV ausgegangen sei. Diese Regelung verletze Unionsrecht. Sie schränke die Dienstleistungsfreiheit unverhältnismäßig ein. Wegen der gegenläufigen Regelung des gewerblichen Automatenspiels sei sie nicht geeignet, kohärent und systematisch zur Verwirklichung der mit dem Monopol verfolgten Ziele der Suchtbekämpfung und des Spieler- und Jugendschutzes beizutragen. Die im Berufungsverfahren nachgeschobene Begründung habe den Ermessensfehler nicht geheilt. Sie ersetze die bisherige, auf das Monopol gestützte Begründung durch völlig neue Erwägungen, die allein auf die formelle und materielle Illegalität der Vermittlung abstellten. Einen solchen Austausch wesentlicher Ermessenserwägungen lasse § 114 Satz 2 VwGO nicht zu. Unabhängig davon sei die nachgeschobene Begründung auch materiell-rechtlich fehlerhaft. Verhältnismäßig sei eine Untersagung nur, wenn feststehe, dass die Tätigkeit materiell nicht erlaubnisfähig sei. Zweifel reichten insoweit nicht aus. Das Ermessen habe sich auch nicht zulasten der Klägerin auf Null reduziert. Ein Verstoß gegen das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV liege nicht vor. Die Untersagung im Bescheid vom 28. November 2007 leide am selben Ermessensfehler, da auch sie sich maßgeblich auf das Sportwettenmonopol stütze. Wegen der Rechtswidrigkeit der Untersagungen könnten die damit verbundenen Zwangsgeldandrohungen ebenfalls keinen Bestand haben. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag bezüglich des Zeitraums vom 5. Dezember 2007 bis zur Entscheidung des Berufungsgerichts sei zulässig und begründet. Die Klägerin könne sich wegen des Vorwurfs objektiver Strafbarkeit der Vermittlung auf ein Rehabilitierungsinteresse berufen. Ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Verfügung sei außerdem wegen des tiefgreifenden Eingriffs in ihre Berufsfreiheit und in unionsrechtliche Grundfreiheiten gegeben. Wegen der Verletzung der Dienstleistungsfreiheit durch das Sportwettenmonopol sei die Untersagung im gesamten Zeitraum rechtswidrig gewesen.

8

Die Beteiligte macht mit ihrer Revision geltend, das Berufungsurteil wende das unionsrechtliche Kohärenzerfordernis unrichtig an. Außerdem gehe es unzutreffend davon aus, dass ein Verbot erst in Betracht komme, wenn das Fehlen der materiellen Erlaubnisvoraussetzungen abschließend geklärt sei. Darüber hinaus verletze es § 114 Satz 2 VwGO. Bezüglich der zweiten Untersagung bejahe es zu Unrecht ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse der Klägerin.

9

Mit Schriftsatz vom 15. November 2012 hat die Beklagte erklärt, aus der angefochtenen Untersagungsverfügung ab dem 1. Juli 2012 keine Rechte mehr herzuleiten. Daraufhin haben die Hauptbeteiligten den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt.

10

Die Beteiligte beantragt,

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Juni 2012 zu ändern und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 31. Juli 2008 zurückzuweisen, soweit der Rechtsstreit noch nicht - in Bezug auf die Anfechtung des Bescheides vom 5. Dezember 2007 für die Zeit seit dem 1. Juli 2012 - in der Hauptsache erledigt ist, sowie der Klägerin die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens insgesamt aufzuerlegen.

11

Die Beklagte schließt sich dem Revisionsvorbringen der Beteiligten an, ohne einen eigenen Antrag zu stellen.

12

Die Klägerin beantragt,

die Revision mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass anstelle der Aufhebung des Bescheides vom 5. Dezember 2007 dessen Rechtswidrigkeit - auch - in der Zeit von der Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs bis zum 30. Juni 2012 festgestellt wird, sowie die Kosten des Revisionsverfahrens insgesamt dem Freistaat Bayern aufzuerlegen.

13

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und meint, die Liberalisierung des Glücksspielrechts in Schleswig-Holstein zum 1. Januar 2012 habe die Inkohärenz des Sportwettenmonopols noch verstärkt. Die Anforderungen an das Fortsetzungsfeststellungsinteresse dürften schon wegen ihrer Kostenbelastung durch das mehrjährige Verfahren nicht überspannt werden.

Entscheidungsgründe

14

Soweit die Hauptbeteiligten den Rechtsstreit - für die Zeit seit dem 1. Juli 2012 - übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, war das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen. Einer Zustimmung des am Verfahren beteiligten Vertreters des öffentlichen Interesses bedurfte es hierfür nicht. Im Umfang der Teilerledigung sind das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Juni 2012 und das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 31. Juli 2008 wirkungslos geworden.

15

Im Übrigen ist die zulässige Revision nur teilweise begründet. Das angegriffene Urteil beruht auf der Verletzung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, soweit es davon ausgeht, die Klage gegen die Untersagungsverfügung vom 5. Dezember 2007 sei bezüglich des bereits abgelaufenen Zeitraums zulässig, weil die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser Verfügung habe. Insoweit erweist sich das Berufungsurteil auch nicht gemäß § 144 Abs. 4 VwGO aus anderen Gründen als richtig (1.). Die weitergehende Revision ist unbegründet. Der Verwaltungsgerichtshof hat der Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende erstinstanzliche Urteil in Bezug auf die Anfechtung des Bescheides vom 28. November 2007 im Ergebnis zu Recht stattgegeben (2.). Soweit die Revision begründet ist, kann der Senat gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO in der Sache selbst entscheiden und die Berufung - teilweise - zurückweisen (3.).

16

1. Soweit das Verfahren die Klage gegen die Untersagungsverfügung vom 5. Dezember 2007 bezüglich des Zeitraums bis zum 30. Juni 2012 betrifft, ist im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung, auf den es für das Vorliegen der Sachentscheidungsvoraussetzungen ankommt, nicht mehr die Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 2 VwGO, sondern allein die Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft. Sie ist jedoch unzulässig, weil die Klägerin entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse geltend machen kann.

17

a) Im noch verfahrensgegenständlichen Zeitraum bis zum 30. Juni 2012 hat die Untersagungsverfügung vom 5. Dezember 2007 sich von Tag zu Tag fortlaufend erledigt. Ein Verbot wird durch Zeitablauf gegenstandslos, weil es nicht rückwirkend befolgt oder durchgesetzt werden kann. Die Untersagung für den abgelaufenen Zeitraum entfaltet hier gegenwärtig auch keine sonstigen nachteiligen Rechtswirkungen mehr, die eine Erledigung ausschließen könnten (vgl. zu diesem Kriterium die Urteile vom 11. Juli 2011 - BVerwG 8 C 11.10 - juris Rn. 15 und vom 16. Mai 2013 - BVerwG 8 C 14.12 - Rn. 18; Beschluss vom 5. Januar 2012 - BVerwG 8 B 62.11 - NVwZ 2012, 510 = Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 39 Rn. 13). Insbesondere hat die Beklagte die Untersagungsverfügung vom 5. Dezember 2007 nicht mit Vollstreckungsmaßnahmen durchgesetzt, die noch rückgängig zu machen wären. Die Zwangsgeldeinziehung im Jahr 2009 schloss lediglich die Vollstreckung aus dem Bescheid vom 28. November 2007 und der damit verbundenen Zwangsgeldandrohung ab (zur Aufhebbarkeit dieser Vollstreckungsmaßnahmen vgl. unten 2. ).

18

Auch für den - viertägigen - Zeitraum von der Berufungsentscheidung bis zum 30. Juni 2012 konnte die Klägerin ihr Klagebegehren betreffend den Bescheid vom 5. Dezember 2007 auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag umstellen. Das Verbot der Klageänderung gemäß § 142 Abs. 1 Satz 1 VwGO steht nur einer Änderung des Streitgegenstandes entgegen. Es schließt jedoch nicht aus, bei Erledigung eines angefochtenen Verwaltungsakts zu einem Fortsetzungsfeststellungsantrag überzugehen. Dies gilt auch für eine zeitabschnittsweise, fortlaufende Erledigung eines Verwaltungsakts mit Dauerwirkung wie der glücksspielrechtlichen Untersagung.

19

b) Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist jedoch unzulässig, weil die Klägerin entgegen dem angegriffenen Urteil kein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts hat. Ein solches Interesse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur sein. Entscheidend ist, dass die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die Position der Klägerin in den genannten Bereichen zu verbessern (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 4. März 1976 - BVerwG 1 WB 54.74 - BVerwGE 53, 134 <137> und vom 24. Oktober 2006 - BVerwG 6 B 61.06 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 24 Rn. 3). Das ist im hier maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Revisionsinstanz nicht der Fall.

20

aa) Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse lässt sich nicht mit einer Wiederholungsgefahr begründen. Dazu müssten die rechtlichen und tatsächlichen Umstände, die für die Beurteilung einer vergleichbaren Untersagungsverfügung maßgeblich wären, im Wesentlichen unverändert geblieben sein (Urteil vom 12. Oktober 2006 - BVerwG 4 C 12.04 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 23 Rn. 8 m.w.N.). Daran fehlt es hier. Diese Umstände haben sich mit dem Inkrafttreten des Ersten Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 15. Dezember 2011 (BayGVBl 2012 S. 318) und dessen landesrechtlicher Umsetzung in Bayern zum 1. Juli 2012 gemäß §§ 1 und 4 des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland und anderer Rechtsvorschriften vom 25. Juni 2012 (BayGVBl S. 270) grundlegend geändert. Zwar gelten der allgemeine Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV und die Untersagungsermächtigung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV fort. Für die rechtliche Beurteilung einer Untersagung kommt es aber auch auf die Verhältnismäßigkeit des mit ihr durchgesetzten Erlaubnisvorbehalts sowie des Verbots selbst und damit auf Fragen der materiellen Erlaubnisfähigkeit des untersagten Verhaltens an (vgl. Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 55; dazu näher unten Rn. 51 f.). Insoweit ergeben sich aus den in Bayern zum 1. Juli 2012 in Kraft getretenen, § 4 GlüStV ergänzenden Spezialregelungen betreffend die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten erhebliche Unterschiede zur früheren, bis zum 30. Juni 2012 geltenden Rechtslage. Nach § 10a Abs. 1 und 2 i.V.m. §§ 4a ff. GlüStV wird das staatliche Sportwettenmonopol - zunächst für eine Experimentierphase von sieben Jahren - durch ein Konzessionssystem ersetzt. Gemäß § 10a Abs. 3 GlüStV können bundesweit bis zu 20 Wettunternehmen eine Veranstalterkonzession erhalten. Für die Konzessionäre wird das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV, von dem ohnehin nach Absatz 5 der Vorschrift dispensiert werden darf, nach Maßgabe des § 10a Abs. 4 Satz 1 und 2 GlüStV gelockert. Die Vermittlung konzessionierter Angebote bleibt nach § 10a Abs. 5 Satz 2 GlüStV i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erlaubnispflichtig. Die Anforderungen an die gewerbliche Spielvermittlung werden aber in § 19 i.V.m. §§ 5 bis 8 GlüStV in wesentlichen Punkten neu geregelt. So wurden die Werbebeschränkungen des § 5 GlüStV deutlich zurückgenommen (dazu im Einzelnen Beschluss vom 17. Oktober 2012 - BVerwG 8 B 47.12 - Buchholz 11 Art. 20 GG Nr. 208 Rn. 6). Andererseits enthält § 7 Abs. 1 Satz 2 GlüStV eine weitgehende Konkretisierung der zuvor nur allgemein statuierten Aufklärungspflichten. Außerdem bindet § 8 Abs. 6 GlüStV erstmals auch die Vermittler in das übergreifende Sperrsystem nach § 23 GlüStV ein. Insgesamt schließen die erheblichen Änderungen der für die materiell-rechtliche Beurteilung der Untersagung erheblichen Vorschriften es aus, von einer im Wesentlichen gleichen Rechtslage auszugehen.

21

Aus der Befristung der experimentellen Konzessionsregelung lässt sich keine konkrete Wiederholungsgefahr herleiten. Ob der Gesetzgeber das Konzessionssystem und dessen materiell-rechtliche Ausgestaltung nach Ablauf der siebenjährigen Experimentierphase auf der Grundlage der inzwischen gewonnenen Erfahrungen fortschreiben, modifizieren oder aufgeben wird, ist ungewiss. Eine Rückkehr zur alten Rechtslage ist jedenfalls nicht abzusehen.

22

bb) Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist auch nicht wegen eines Rehabilitierungsinteresses der Klägerin zu bejahen. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz beruht auf der Annahme, ein solches Interesse bestehe schon wegen des Vorwurfs objektiver Strafbarkeit des untersagten Verhaltens. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.

23

Allerdings fehlt ein Rehabilitierungsinteresse nicht etwa deshalb, weil die Klägerin sich als juristische Person nicht strafbar machen kann. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Schutzbereich des Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG sich nach Art. 19 Abs. 3 GG insgesamt auf juristische Personen erstreckt. Sie können jedenfalls Ausprägungen dieses Rechts geltend machen, die nicht an die charakterliche Individualität und die Entfaltung der natürlichen Person anknüpfen, sondern wie das Recht am eigenen Wort oder das Recht auf Achtung des sozialen Geltungsanspruchs und auf Abwehr von Rufschädigungen auch Personengesamtheiten und juristischen Personen zustehen können (BVerfG, Beschluss vom 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96, 805/98 - BVerfGE 106, 28 <42 ff.>; BGH, Urteil vom 3. Juni 1986 - VI ZR 102/85 - BGHZ 98, 94 <97>). Die bloße Einschätzung eines Verhaltens als objektiv strafbar hat aber keinen den Betroffenen diskriminierenden Charakter und kann deshalb noch kein Rehabilitierungsinteresse auslösen.

24

Ein berechtigtes ideelles Interesse an einer Rehabilitierung besteht nur, wenn sich aus der angegriffenen Maßnahme eine Stigmatisierung des Betroffenen ergibt, die geeignet ist, sein Ansehen in der Öffentlichkeit oder im sozialen Umfeld herabzusetzen. Diese Stigmatisierung muss Außenwirkung erlangt haben und noch in der Gegenwart andauern (Beschlüsse vom 4. März 1976 a.a.O. S. 138 f. und vom 4. Oktober 2006 - BVerwG 6 B 64.06 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 36 S. 4 f.). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. In der Feststellung objektiver Strafbarkeit des untersagten Verhaltens liegt noch keine Stigmatisierung. Vielmehr erschöpft sie sich in der Aussage, die unerlaubte Veranstaltung und Vermittlung der Sportwetten erfülle den objektiven Tatbestand des § 284 Abs. 1 StGB und rechtfertige deshalb ein ordnungsbehördliches Einschreiten. Damit enthält sie kein ethisches Unwerturteil, das geeignet wäre, das soziale Ansehen des Betroffenen herabzusetzen. Diese Schwelle wird erst mit dem konkreten, personenbezogenen Vorwurf eines schuldhaft-kriminellen Verhaltens überschritten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 1952 - 1 BvR 197/53 - BVerfGE 9, 167 <171> und Urteil vom 6. Juni 1967 - 2 BvR 375, 53/60 und 18/65 - BVerfGE 22, 49 <79 f.>). Einen solchen Vorwurf hat die Beklagte nach der revisionsrechtlich fehlerfreien Auslegung der Untersagungsverfügung durch die Vorinstanz hier nicht erhoben.

25

Nachteilige Auswirkungen der Untersagung in künftigen Verwaltungsverfahren - etwa zur Erlaubniserteilung nach aktuellem Recht - sind nach der im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 16. April 2013 in das Verfahren eingeführten Erklärung des Vertreters des Freistaates Bayern ebenfalls nicht zu besorgen. Danach werden Monopolverstöße dort zukünftig nicht als Anhaltspunkt für eine Unzuverlässigkeit von Konzessionsbewerbern oder Bewerbern um eine Vermittlungserlaubnis gewertet.

26

cc) Entgegen dem angegriffenen Urteil lässt sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse nicht mit dem Vorliegen eines tiefgreifenden Eingriffs in die Berufsfreiheit nach Art. 12 GG begründen. Die Annahme des Berufungsgerichts, § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO müsse wegen der Garantie effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG in diesem Sinne ausgelegt werden, trifft nicht zu. Eine Ausweitung des Tatbestandsmerkmals des berechtigten Feststellungsinteresses über die einfach-rechtlich konkretisierten Fallgruppen des berechtigten rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Interesses hinaus (1) verlangt Art. 19 Abs. 4 GG nur bei Eingriffsakten, die sonst wegen ihrer typischerweise kurzfristigen Erledigung regelmäßig keiner gerichtlichen Überprüfung in einem Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten (2). Eine weitere Ausdehnung des Anwendungsbereichs, die ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse allein wegen der Schwere des erledigten Eingriffs in Grundrechte oder Grundfreiheiten annimmt, ist auch aus Art. 47 Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) in Verbindung mit dem unionsrechtlichen Effektivitätsgebot nicht herzuleiten (3).

27

(1) Aus dem Wortlaut des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO und dem systematischen Zusammenhang mit § 42 VwGO ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichte nur ausnahmsweise für die Überprüfung erledigter Verwaltungsakte in Anspruch genommen werden können. Nach dem Wegfall der mit dem Verwaltungsakt verbundenen Beschwer wird gerichtlicher Rechtsschutz grundsätzlich nur zur Verfügung gestellt, wenn der Kläger ein berechtigtes rechtliches, wirtschaftliches oder ideelles Interesse an einer nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der erledigten Maßnahme hat (dazu oben Rn. 19 ff.). Das berechtigte Feststellungsinteresse geht in all diesen Fällen über das bloße Interesse an der Klärung der Rechtswidrigkeit der Verfügung hinaus. Dies gilt unabhängig von der Intensität des erledigten Eingriffs und vom Rang der Rechte, die von ihm betroffen waren.

28

(2) Die Garantie effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG differenziert ebenfalls nicht nach diesen beiden Kriterien. Sie gilt auch für einfach-rechtliche Rechtsverletzungen, die - von der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG abgesehen - kein Grundrecht tangieren, und für weniger schwerwiegende Eingriffe in Grundrechte und Grundfreiheiten. Umgekehrt gebietet die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG selbst bei tiefgreifenden Eingriffen in solche Rechte nicht, ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse anzunehmen, wenn dies nicht erforderlich ist, die Effektivität des Rechtsschutzes zu sichern.

29

Effektiver Rechtsschutz verlangt, dass der Betroffene ihn belastende Eingriffsmaßnahmen in einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren überprüfen lassen kann. Solange er durch den Verwaltungsakt beschwert ist, stehen ihm die Anfechtungs- und die Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO zur Verfügung. Erledigt sich der Verwaltungsakt durch Wegfall der Beschwer, wird nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO Rechtsschutz gewährt, wenn der Betroffene daran ein berechtigtes rechtliches, ideelles oder wirtschaftliches Interesse hat. In den übrigen Fällen, in denen sein Anliegen sich in der bloßen Klärung der Rechtmäßigkeit des erledigten Verwaltungsakts erschöpft, ist ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach Art. 19 Abs. 4 GG zu bejahen, wenn andernfalls kein wirksamer Rechtsschutz gegen solche Eingriffe zu erlangen wäre. Davon ist nur bei Maßnahmen auszugehen, die sich typischerweise so kurzfristig erledigen, dass sie ohne die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses regelmäßig keiner Überprüfung im gerichtlichen Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten. Maßgebend ist dabei, ob die kurzfristige, eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage ausschließende Erledigung sich aus der Eigenart des Verwaltungsakts selbst ergibt (BVerfG, Beschlüsse vom 5. Dezember 2001 - 2 BvR 527/99, 1337/00, 1777/00 - BVerfGE 104, 220 <232 f.> und vom 3. März 2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77 <86> m.w.N).

30

Glücksspielrechtliche Untersagungsverfügungen nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV zählen nicht zu den Verwaltungsakten, die sich in diesem Sinne typischerweise kurzfristig erledigen. Vielmehr sind sie als Verwaltungsakte mit Dauerwirkung (Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 19 m.w.N.) gerade auf langfristige Geltung angelegt. Dass sie sich regelmäßig fortlaufend für den bereits zurückliegenden Zeitraum erledigen, lässt ihre gegenwärtige, sich täglich neu aktualisierende Wirksamkeit und damit auch ihre Anfechtbarkeit und Überprüfbarkeit im Hauptsacheverfahren unberührt (vgl. Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Januar 2012, § 113 Rn. 85 a.E.). Änderungen der Rechtslage führen ebenfalls nicht zur Erledigung. Vielmehr ist die Untersagung anhand der jeweils aktuellen Rechtslage zu prüfen. Dass ihre Anfechtung sich regelmäßig nur auf eine Aufhebung des Verbots mit Wirkung ab dem Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung richten kann, stellt keine Rechtsschutzbeschränkung dar. Vielmehr trägt dies dem Umstand Rechnung, dass das Verbot in der Vergangenheit keine Regelungswirkung mehr entfaltet, die aufgehoben werden könnte. Im Ausnahmefall, etwa bei einer noch rückgängig zu machenden Vollziehung der Untersagung, bleibt diese wegen ihrer Titelfunktion als Rechtsgrund der Vollziehung rückwirkend anfechtbar (Beschluss vom 25. September 2008 - BVerwG 7 C 5.08 - Buchholz 345 § 6 VwVG Nr. 1 Rn. 13; zur Vollzugsfolgenbeseitigung vgl. Urteil vom 14. März 2006 - BVerwG 1 C 11.05 - BVerwGE 125, 110 = Buchholz 402.242 § 63 AufenthG Nr. 2 Rn. 17).

31

Dass eine untypisch frühzeitige Erledigung im Einzelfall einer streitigen Hauptsacheentscheidung zuvorkommen kann, berührt Art. 19 Abs. 4 GG nicht. Die Rechtsweggarantie verbietet zwar, gesetzliche Zulässigkeitsanforderungen so auszulegen, dass ein gesetzlich eröffneter Rechtsbehelf leerläuft, weil das weitere Beschreiten des Rechtswegs unzumutbar und ohne sachliche Rechtfertigung erschwert wird (BVerfG, Beschluss vom 15. Juli 2010 - 2 BvR 1023/08 - NJW 2011, 137 m.w.N.). Einen solchen Leerlauf hat die dargestellte Konkretisierung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses aber nicht zur Folge. Ihre sachliche Rechtfertigung und die Zumutbarkeit ihrer prozessualen Konsequenzen ergeben sich daraus, dass eine großzügigere Handhabung der Klägerin mangels berechtigten rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Interesses keinen relevanten Vorteil bringen könnte und auch nicht dazu erforderlich ist, maßnahmenspezifische Rechtsschutzlücken zu vermeiden.

32

Entgegen der Auffassung der Klägerin wird deren prozessualer Aufwand mit der endgültigen Erledigung des Verfahrens, wenn kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse zu bejahen ist, auch nicht entwertet. Das ursprüngliche Klageziel, die Beseitigung der Untersagung, wird infolge der zur Erledigung führenden Befristung durch das Unwirksamwerden der Verbotsverfügung mit Fristablauf erreicht. Das prozessuale Vorbringen zur Zulässigkeit und Begründetheit der Klage im Zeitpunkt der Erledigung kann sich bei der Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO zugunsten der Klägerin auswirken. Eine Hauptsacheentscheidung in jedem Einzelfall oder gar ein vollständiger Instanzenzug wird durch Art. 19 Abs. 4 GG nicht gewährleistet.

33

(3) Aus der Garantie eines wirksamen Rechtsbehelfs im Sinne des Art. 47 GRC ergibt sich keine Verpflichtung, das Merkmal des berechtigten Interesses nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO weiter auszulegen.

34

Allerdings ist nach der unionsgerichtlichen Rechtsprechung davon auszugehen, dass der sachliche Anwendungsbereich der Grundrechtecharta nach Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC eröffnet ist, weil die Klägerin Rechtsschutz wegen einer Beschränkung ihrer Dienstleistungsfreiheit begehrt. Zur mitgliedstaatlichen Durchführung des Unionsrechts im Sinne der Vorschrift rechnet der Gerichtshof nicht nur Umsetzungsakte im Sinne eines unionsrechtlich - zumindest teilweise - determinierten Vollzugs, sondern auch mitgliedstaatliche Eingriffe in Grundfreiheiten nach Maßgabe der allgemeinen unionsrechtlichen Schrankenvorbehalte. An dieser Rechtsprechung, die vor Inkrafttreten der Charta zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs unionsrechtlicher Grundrechte als allgemeiner Grundsätze des Unionsrechts entwickelt wurde (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Juni 1991 - Rs. C-260/89, ERT - Slg. 1991, I-2925 Rn. 42), hält der Gerichtshof weiterhin fest. Er geht von einer mitgliedstaatlichen Bindung an die Unionsgrundrechte im gesamten Anwendungsbereich des Unionsrechts aus und verweist dazu auf die Erläuterungen zu Art. 51 GRC, die nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 3 EUV, Art. 52 Abs. 7 GRC bei der Auslegung der Charta zu berücksichtigen sind (EuGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - Rs. C-617/10, Akerberg Fransson - EuZW 2013, 302 ). Wie diese Abgrenzungsformel im Einzelnen zu verstehen ist, inwieweit bei ihrer Konkretisierung grammatische und entstehungsgeschichtliche Anhaltspunkte für eine bewusste Begrenzung des Anwendungsbereichs durch Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC maßgeblich und welche Folgerungen aus kompetenzrechtlichen Grenzen zu ziehen sind (vgl. dazu BVerfG, Urteil vom 24. April 2013 - 1 BvR 1215/07 - NJW 2013, 1499 Rn. 88 und 90; zur Entstehungsgeschichte Borowsky, in: Meyer, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 3. Aufl. 2011, S. 643 ff.), bedarf hier keiner Klärung. Geht man von der Anwendbarkeit des Art. 47 GRC aus, ist dieser jedenfalls nicht verletzt.

35

Mit der Verpflichtung, einen wirksamen Rechtsbehelf gegen Rechtsverletzungen zur Verfügung zu stellen, konkretisiert Art. 47 Abs. 1 GRC den allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz effektiven Rechtsschutzes (dazu vgl. EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 - Rs. C-279/09, DEB - EuZW 2011, 137 und Beschluss vom 13. Juni 2012 - Rs. C-156/12, GREP - juris ). Er hindert den mitgliedstaatlichen Gesetzgeber aber nicht, für die Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs ein qualifiziertes Interesse des Klägers zu fordern und diese Anforderung im Sinne der soeben unter (1) und (2) (Rn. 27 und 28 ff.) dargelegten Kriterien zu konkretisieren.

36

Wie sich aus den einschlägigen unionsgerichtlichen Entscheidungen ergibt, bleibt es grundsätzlich den Mitgliedstaaten überlassen, im Rahmen der Ausgestaltung ihres Prozessrechts die Klagebefugnis und das Rechtsschutzinteresse des Einzelnen zu normieren. Begrenzt wird das mitgliedstaatliche Ermessen bei der Regelung solcher Zulässigkeitsvoraussetzungen durch das unionsrechtliche Äquivalenzprinzip, den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das Effektivitätsgebot (EuGH, Urteile vom 11. Juli 1991 - Rs. C-87/90 u.a., Verholen u.a. ./. Sociale Verzekeringsbank - Slg. 1991, I-3783 Rn. 24 und vom 16. Juli 2009 - Rs. C-12/08, Mono Car Styling ./. Dervis Odemis u.a. - Slg. 2009, I-6653 Rn. 49; Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. Rn. 39 f.).

37

Das Äquivalenzprinzip verlangt eine Gleichwertigkeit der prozessrechtlichen Bedingungen für die Durchsetzung von Unionsrecht und mitgliedstaatlichem Recht (EuGH, Urteil vom 13. März 2007 - Rs. C-432/05, Unibet ./. Justitiekansler - Slg. 2005, I-2301 Rn. 43). Es ist hier nicht betroffen, weil die dargelegte verfassungskonforme Konkretisierung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht danach unterscheidet, ob eine Verletzung von Unions- oder mitgliedstaatlichem Recht geltend gemacht wird.

38

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verbietet eine Zulässigkeitsregelung, die das Recht auf Zugang zum Gericht in seinem Wesensgehalt selbst beeinträchtigt, ohne einem unionsrechtlich legitimen Zweck zu dienen und im Verhältnis dazu angemessen zu sein (EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 a.a.O. Rn. 60 und Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. Rn. 39 f.). Hier fehlt schon eine den Wesensgehalt des Rechts selbst beeinträchtigende Rechtswegbeschränkung. Sie liegt vor, wenn dem Betroffenen der Zugang zum Gericht trotz einer Belastung durch die beanstandete Maßnahme verwehrt wird, weil die fragliche Regelung für den Zugang zum Recht ein unüberwindliches Hindernis aufrichtet (vgl. EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 a.a.O. Rn. 61; Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. Rn. 41). Danach kommt es - nicht anders als nach der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 19 Abs. 4 GG - maßgeblich darauf an, dass der Betroffene eine ihn belastende Eingriffsmaßnahme gerichtlich überprüfen lassen kann. Das war hier gewährleistet, da die Untersagungsverfügung bis zu ihrer endgültigen Erledigung angefochten werden konnte und § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO eine Fortsetzungsfeststellung ermöglichte, soweit diese noch zur Abwendung fortwirkender Nachteile von Nutzen sein konnte. Dass die Vorschrift keinen darüber hinausgehenden Anspruch auf eine Fortsetzung des Prozesses nur zum Zweck nachträglicher Rechtsklärung vorsieht, widerspricht nicht dem Wesensgehalt der Garantie eines wirksamen Rechtsbehelfs. Unabhängig davon wäre selbst eine Beeinträchtigung des Rechts in seinem Wesensgehalt verhältnismäßig. Sie wäre geeignet, erforderlich und angemessen, die Prozessökonomie zur Verwirklichung des unionsrechtlich legitimen Ziels zügigen, effektiven Rechtsschutzes für alle Rechtssuchenden zu wahren.

39

Das Effektivitätsgebot ist ebenfalls nicht verletzt. Es fordert eine Ausgestaltung des mitgliedstaatlichen Rechts, die die Ausübung unionsrechtlich gewährleisteter Rechte nicht praktisch unmöglich macht oder unzumutbar erschwert (EuGH, Urteile vom 11. Juli 1991 a.a.O. und vom 13. März 2007 a.a.O. Rn. 43). Bezogen auf die mitgliedstaatliche Regelung prozessualer Zulässigkeitsvoraussetzungen ergibt sich daraus, dass den Trägern unionsrechtlich begründeter Rechte gerichtlicher Rechtsschutz zur Verfügung stehen muss, der eine wirksame Kontrolle jeder Rechtsverletzung und damit die Durchsetzbarkeit des betroffenen Rechts gewährleistet. Diese Anforderungen gehen nicht über die aus Art. 19 Abs. 4 GG herzuleitende Gewährleistung einer gerichtlichen Überprüfbarkeit jedes Eingriffs in einem Hauptsacheverfahren hinaus. Insbesondere lässt sich aus dem Effektivitätsgebot keine Verpflichtung herleiten, eine Fortsetzung der gerichtlichen Kontrolle nach Erledigung des Eingriffs unabhängig von einem rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Nutzen für die Klägerin allein unter dem Gesichtspunkt eines abstrakten Rechtsklärungsinteresses vorzusehen (vgl. die Schlussanträge des Generalanwalts Tesauro, in: - Rs. C-83/91, Meilicke/ADV/ORGA AG - vom 8. April 1992, Slg. 1992, I-4897 Rn. 5). Das gilt erst recht, wenn die Maßnahme bereits Gegenstand einer gerichtlichen Hauptsacheentscheidung war und sich erst im Rechtsmittelverfahren erledigt hat.

40

An der Richtigkeit dieser Auslegung des Art. 47 Abs. 1 GRC und des unionsrechtlichen Grundsatzes effektiven Rechtsschutzes bestehen unter Berücksichtigung der zitierten unionsgerichtlichen Rechtsprechung keine ernsthaften Zweifel im Sinne der acte-clair-Doktrin (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. C-283/81, C.I.L.F.I.T. u.a. - Slg. 1982, I-3415 Rn. 16 ff.). Die von der Klägerin angeregte Vorlage an den Gerichtshof ist deshalb nach Art. 267 Abs. 3 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) nicht geboten.

41

dd) Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergibt sich schließlich nicht aus der Präjudizwirkung der beantragten Feststellung für den von der Klägerin angestrebten Staatshaftungsprozess. Auch das Berufungsgericht hat das nicht angenommen. Ein Präjudizinteresse kann nur bestehen, wenn die beabsichtigte Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen nicht offensichtlich aussichtslos ist. Bei der Prüfung dieses Ausschlusskriteriums ist ein strenger Maßstab anzulegen. Die Wahrscheinlichkeit eines Misserfolgs im zivilgerichtlichen Haftungsprozess genügt nicht. Offensichtlich aussichtslos ist eine Staatshaftungsklage jedoch, wenn der geltend gemachte Anspruch unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt besteht und dies sich ohne eine ins Einzelne gehende Würdigung aufdrängt (Urteile vom 14. Januar 1980 - BVerwG 7 C 92.79 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 95 S. 27, vom 29. April 1992 - BVerwG 4 C 29.90 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 247 S. 90 und vom 8. Dezember 1995 - BVerwG 8 C 37.93 - BVerwGE 100, 83 <92> = Buchholz 454.11 WEG Nr. 7). Der Verwaltungsprozess muss nicht zur Klärung öffentlich-rechtlicher Vorfragen der Staatshaftung fortgeführt werden, wenn der Kläger daraus wegen offenkundigen Fehlens anderer Anspruchsvoraussetzungen keinen Nutzen ziehen könnte. Hier drängt sich schon ohne eine detaillierte Würdigung auf, dass der Klägerin selbst bei Rechtswidrigkeit der Untersagung keine staatshaftungsrechtlichen Ansprüche zustehen.

42

Die Voraussetzungen der Amtshaftung gemäß Art. 34 Satz 1 GG, § 839 BGB oder des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs (zu dessen Herleitung vgl. EuGH, Urteil vom 19. November 1991 - Rs. C-6/90 und 9/90, Francovich u.a. - Slg. 1991, I-5357 Rn. 35) liegen ersichtlich nicht vor, ohne dass es insoweit einer ins Einzelne gehenden Prüfung bedürfte. Weitere Anspruchsgrundlagen kommen nicht in Betracht.

43

(1) Für den Zeitraum vom Erlass der Untersagung bis zum Ergehen der unionsgerichtlichen Urteile zu den deutschen Sportwettenmonopolen (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010, I-8099; - Rs. C-46/08, Carmen Media Group - Slg. 2010, I-8175 und - Rs. C-409/06, Winner Wetten - Slg. 2010, I-8041) scheidet ein Amtshaftungsanspruch aus, weil den Amtswaltern selbst bei Rechtswidrigkeit der zur Begründung der Untersagung herangezogenen Monopolregelung keine schuldhaft-fehlerhafte Rechtsanwendung zur Last zu legen ist. Die unionsrechtliche Staatshaftung greift für diesen Zeitraum nicht ein, da ein etwaiger Verstoß gegen das Unionsrecht nicht hinreichend qualifiziert war.

44

(a) Einem Amtswalter ist auch bei fehlerhafter Rechtsanwendung regelmäßig kein Verschulden im Sinne des § 839 BGB vorzuwerfen, wenn seine Amtstätigkeit durch ein mit mehreren rechtskundigen Berufsrichtern besetztes Kollegialgericht aufgrund einer nicht nur summarischen Prüfung als objektiv rechtmäßig angesehen wird (Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <105 ff.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32; BGH, Urteil vom 6. Februar 1986 - III ZR 109/84 - BGHZ 97, 97 <107>). Das Verwaltungsgericht hat die angegriffene Untersagungsverfügung im Hauptsacheverfahren - unabhängig von der Wirksamkeit und Anwendbarkeit des Monopols - für rechtmäßig gehalten. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof bejahte seinerzeit in ständiger Rechtsprechung die Vereinbarkeit des Sportwettenmonopols mit höherrangigem Recht sowie die Rechtmäßigkeit darauf gestützter Untersagungen unerlaubter Wettvermittlung (vgl. VGH München, Urteile vom 18. Dezember 2008 - 10 BV 07.558 - ZfWG 2009, 27 und - 10 BV 07.774/775 - juris). Er hat diese Auffassung erst im Hinblick auf die im Herbst 2010 veröffentlichten Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den deutschen Sportwettenmonopolen vom 8. September 2010 (a.a.O.) sowie die daran anknüpfenden Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2010 (BVerwG 8 C 14.09 - BVerwGE 138, 201 = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 272, - BVerwG 8 C 15.09 - NWVBl 2011, 307 sowie - BVerwG 8 C 13.09 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 273) in einer Eilentscheidung im Frühjahr 2011 aufgegeben (VGH München, Beschluss vom 21. März 2011 - 10 AS 10.2499 - ZfWG 2011, 197 = juris Rn. 24 ff.). Die Orientierung an der berufungsgerichtlichen Rechtsprechung kann den Amtswaltern auch nicht etwa vorgeworfen werden, weil die kollegialgerichtlichen Entscheidungen bis Ende 2010 - für sie erkennbar - von einer schon im Ansatzpunkt völlig verfehlten rechtlichen Betrachtung ausgegangen wären (zu diesem Kriterium vgl. Urteil vom 17. August 2005 a.a.O. S. 106 f.). Hinreichend geklärt war ein etwaiger Verstoß gegen unionsrechtliche Vorgaben jedenfalls nicht vor Ergehen der zitierten unionsgerichtlichen Entscheidungen (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 - III ZR 196/11 - EuZW 2013, 194 Rn. 22 ff.), die durch die nachfolgenden Urteile des Senats in Bezug auf das bayerische Monopol konkretisiert wurden. Der Gerichtshof der Europäischen Union stellte seinerzeit erstmals klar, dass die Verhältnismäßigkeit im unionsrechtlichen Sinn nicht nur eine kohärente Ausgestaltung des jeweiligen Monopolbereichs selbst, sondern darüber hinaus eine Kohärenz auch zwischen den Regelungen verschiedener Glücksspielsektoren fordert. Außerdem präzisierte er die Grenzen zulässiger, nicht auf Expansion gerichteter Werbung für die besonders umstrittene Imagewerbung.

45

(b) Im Zeitraum bis zum Herbst 2010 fehlt es auch an einem hinreichend qualifizierten Rechtsverstoß, wie er für die unionsrechtliche Staatshaftung erforderlich ist. Diese setzt eine erhebliche und gleichzeitig offenkundige Verletzung des Unionsrechts voraus. Maßgeblich dafür sind unter anderem das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, der Umfang des durch sie belassenen Ermessensspielraums und die Frage, ob Vorsatz bezüglich des Rechtsbruchs oder des Zufügens des Schadens vorlag, sowie schließlich, ob ein Rechtsirrtum entschuldbar war (EuGH, Urteil vom 5. März 1996 - Rs. C-46 und 48/93, Brasserie du Pêcheur und Factortame - Slg. 1996, I-1029 Rn. 51 und 55). Nach diesen Kriterien kann zumindest bis zu den zitierten Entscheidungen des Gerichtshofs von einer offenkundigen erheblichen Verletzung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit durch die Monopolregelung nicht die Rede sein. Mangels Harmonisierung des Glücksspielbereichs stand den Mitgliedstaaten ein weites Regelungsermessen zur Verfügung. Seine durch die Grundfreiheiten gezogenen Grenzen waren jedenfalls bis zur unionsgerichtlichen Konkretisierung der intersektoralen Kohärenz nicht so genau und klar bestimmt, dass ein etwaiger Rechtsirrtum unentschuldbar gewesen wäre.

46

(2) Für den anschließenden Zeitraum bis zur endgültigen Erledigung der angegriffenen Untersagung am 30. Juni 2012 bedarf es keiner Prüfung, ob eine schuldhaft fehlerhafte Rechtsanwendung der Behörden oder ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht zu bejahen ist. Jedenfalls fehlt offensichtlich die erforderliche Kausalität zwischen einer etwaigen Rechtsverletzung und dem möglicherweise geltend zu machenden Schaden. Das ergibt sich schon aus den allgemeinen Grundsätzen zur Kausalität von fehlerhaften Ermessensentscheidungen für einen etwaigen Schaden.

47

(a) Die Amtshaftung setzt gemäß § 839 BGB voraus, dass der Schaden durch das schuldhaft rechtswidrige Handeln des Amtsträgers verursacht wurde. Bei Ermessensentscheidungen ist das zu verneinen, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass auch bei fehlerfreier Rechtsanwendung dieselbe zum Schaden führende Entscheidung getroffen worden wäre (BGH, Beschlüsse vom 21. Januar 1982 - III ZR 37/81 - VersR 1982, 275 und vom 30. Mai 1985 - III ZR 198/84 - VersR 1985, 887 f.; Vinke, in: Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch, Bd. 12, Stand: Sommer 2005, § 839 Rn. 176, zur Unterscheidung von der Figur rechtmäßigen Alternativverhaltens vgl. ebd. Rn. 178).

48

Die unionsrechtliche Staatshaftung greift nur bei einem unmittelbaren Kausalzusammenhang zwischen der hinreichend qualifizierten Unionsrechtsverletzung und dem Schaden ein. Diese unionsrechtlich vorgegebene Haftungsvoraussetzung ist im mitgliedstaatlichen Recht umzusetzen (EuGH, Urteil vom 5. März 1996 a.a.O. Rn. 51). Sie ist erfüllt, wenn ein unmittelbarer ursächlicher und adäquater Zusammenhang zwischen dem hinreichend qualifizierten Unionsrechtsverstoß und dem Schaden besteht (BGH, Urteil vom 24. Oktober 1996 - III ZR 127/91 - BGHZ 134, 30 <39 f.>; Papier, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2009, § 839 Rn. 101). Bei Ermessensentscheidungen ist dieser Kausalzusammenhang nicht anders zu beurteilen als in den Fällen der Amtshaftung. Er fehlt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Schaden auch bei rechtsfehlerfreier Ermessensausübung eingetreten wäre.

49

Nach beiden Anspruchsgrundlagen käme daher eine Haftung nur in Betracht, wenn feststünde, dass der Schaden bei rechtmäßiger Ermessensausübung vermieden worden wäre. Das ist für den noch offenen Zeitraum vom Herbst 2010 bis zum 30. Juni 2012 offenkundig zu verneinen. In dieser Zeit war eine Untersagung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV zur Durchsetzung des glücksspielrechtlichen Erlaubnisvorbehalts nach § 4 Abs. 1 GlüStV ermessensfehlerfrei gemäß Art. 40 des Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (BayVwVfG) möglich.

50

(b) Der Erlaubnisvorbehalt selbst war unabhängig von der Rechtmäßigkeit des Sportwettenmonopols verfassungskonform (BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 - NVwZ 2008, 1338 ; BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 13.09 - a.a.O. Rn. 73, 77 ff.) und verstieß auch nicht gegen Unionsrecht. Er diente nicht allein dem Schutz des Monopols, sondern auch unabhängig davon den verfassungs- wie unionsrechtlich legitimen Zielen des Jugend- und Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung. Das in Art. 2 des Bayerischen Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (BayAGGlüStV) näher geregelte Erlaubnisverfahren ermöglichte die präventive Prüfung, ob unter anderem die für die Tätigkeit erforderliche persönliche Zuverlässigkeit vorlag (Art. 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BayAGGlüStV) und die in Art. 2 Abs. 1 BayAGGlüStV in Bezug genommenen Anforderungen des Jugend- und Spielerschutzes nach §§ 4 ff. GlüStV sowie die besonderen Regelungen der gewerblichen Vermittlung und des Vertriebs von Sportwetten nach §§ 19, 21 GlüStV beachtet wurden. Diese gesetzlichen Anforderungen waren im Hinblick auf das damit verfolgte Ziel verhältnismäßig und angemessen (Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 13.09 - a.a.O. Rn. 80 f., 83). Darüber hinaus waren sie hinreichend bestimmt, transparent und nicht diskriminierend. Gegen etwa rechtswidrige Ablehnungsentscheidungen standen wirksame Rechtsbehelfe zur Verfügung (zu diesen Anforderungen vgl. EuGH, Urteile vom 9. September 2010 - Rs. C-64/08, Engelmann - Slg. 2010 I-8219 Rn. 54 f., vom 19. Juli 2012 - Rs. C-470/11, SIA Garkalns - NVwZ 2012, 1162 sowie vom 24. Januar 2013 - Rs. C-186/11 und C-209/11, Stanleybet Int. Ltd. u.a. - ZfWG 2013, 95 ).

51

(c) Weil die Klägerin nicht über die erforderliche Erlaubnis für die Veranstaltung und die Vermittlung der von ihr vertriebenen Sportwetten verfügte, war der Tatbestand der Untersagungsermächtigung offenkundig erfüllt. Art. 40 BayVwVfG ließ auch eine Ermessensausübung im Sinne einer Untersagung zu. Sie entsprach dem Zweck der Norm, da die Untersagungsermächtigung dazu diente, die vorherige behördliche Prüfung der Erlaubnisfähigkeit der beabsichtigten Gewerbetätigkeit zu sichern und damit die mit einer unerlaubten Tätigkeit verbundenen Gefahren abzuwehren. Die Rechtsgrenzen des Ermessens schlossen ein Verbot ebenfalls nicht aus. Insbesondere verpflichtete das Verhältnismäßigkeitsgebot die Beklagte nicht, von einer Untersagung abzusehen und die formell illegale Tätigkeit zu dulden. Das wäre nur anzunehmen, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen - mit Ausnahme der möglicherweise rechtswidrigen Monopolvorschriften - erfüllte und dies für die Untersagungsbehörde im Zeitpunkt ihrer Entscheidung offensichtlich, d.h. ohne weitere Prüfung erkennbar war. Dann war die Untersagung nicht mehr zur Gefahrenabwehr erforderlich. Verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der nicht monopolabhängigen Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigten dagegen ein Einschreiten. In diesem Fall war die Untersagung notwendig, die Klärung im Erlaubnisverfahren zu sichern und zu verhindern, dass durch die unerlaubte Tätigkeit vollendete Tatsachen geschaffen und ungeprüfte Gefahren verwirklicht wurden.

52

Aus dem Urteil des Senats vom 1. Juni 2011 (BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 55; vgl. die Parallelentscheidungen vom selben Tag - BVerwG 8 C 4.10 - ZfWG 2011, 341 und Urteile vom 11. Juli 2011 - BVerwG 8 C 11.10 und BVerwG BVerwG 8 C 12.10 - je juris Rn. 53) ergibt sich nichts anderes. Die dortige Formulierung, der Erlaubnisvorbehalt rechtfertige eine vollständige Untersagung nur bei Fehlen der Erlaubnisfähigkeit, mag Anlass zu Missverständnissen gegeben haben. Sie ist aber nicht als Verschärfung der Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit präventiver Untersagungen zu verstehen und behauptet keine Pflicht der Behörde, eine unerlaubte Tätigkeit bis zur Klärung ihrer Erlaubnisfähigkeit zu dulden. Das ergibt sich schon aus dem Zusammenhang der zitierten Formulierung mit der unmittelbar daran anschließenden Erwägung, bei Zweifeln hinsichtlich der Beachtung von Vorschriften über die Art und Weise der Gewerbetätigkeit kämen zunächst Nebenbestimmungen in Betracht. Dies beschränkt die Durchsetzbarkeit des glücksspielrechtlichen Erlaubnisvorbehalts nicht auf Fälle, in denen bereits feststeht, dass die materielle Erlaubnisfähigkeit endgültig und unbehebbar fehlt. Hervorgehoben wird nur, dass eine vollständige Untersagung unverhältnismäßig ist, wenn Nebenbestimmungen ausreichen, die Legalität einer im Übrigen offensichtlich erlaubnisfähigen Tätigkeit zu sichern. Das setzt zum einen den Nachweis der Erlaubnisfähigkeit im Übrigen und zum anderen einen Erlaubnisantrag voraus, da Nebenbestimmungen sonst nicht erlassen werden können. Solange nicht offensichtlich ist, dass die materielle Legalität vorliegt oder jedenfalls allein mit Nebenbestimmungen gesichert werden kann, bleibt die Untersagung zur Gefahrenabwehr erforderlich. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem vom Verwaltungsgerichtshof angeführten Urteil vom 24. November 2010 (BVerwG 8 C 13.09 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 273). Es erkennt eine Reduzierung des Untersagungsermessens zulasten des Betroffenen an, wenn feststeht, dass dessen unerlaubte Tätigkeit wesentliche Erlaubnisvoraussetzungen nicht erfüllt. Damit bietet es jedoch keine Grundlage für den - unzulässigen - Umkehrschluss, nur in diesem Fall sei eine Untersagung verhältnismäßig.

53

Die unionsgerichtliche Rechtsprechung, nach der gegen den Betroffenen keine strafrechtlichen Sanktionen wegen des Fehlens einer unionsrechtswidrig vorenthaltenen oder verweigerten Erlaubnis verhängt werden dürfen (EuGH, Urteile vom 6. März 2007 - Rs. C-338/04, Placanica u.a. - Slg. 2007 I-1932 Tenorziffer 4 und Rn. 68 ff. sowie vom 16. Februar 2002 - Rs. C-72/10 und C-77/10, Costa und Cifone - EuZW 2012, 275 ), schließt eine ordnungsrechtliche präventive Untersagung bis zur Klärung der - monopolunabhängigen - Erlaubnisfähigkeit ebenfalls nicht aus. Insbesondere verlangt das Unionsrecht selbst bei Rechtswidrigkeit des Monopols keine - und erst recht keine sofortige - Öffnung des Markts für alle Anbieter ohne jede präventive Kontrolle. Vielmehr steht es dem Mitgliedstaat in einer solchen Situation frei, das Monopol zu reformieren oder sich für eine Liberalisierung des Marktzugangs zu entscheiden. In der Zwischenzeit ist er lediglich verpflichtet, Erlaubnisanträge privater Anbieter nach unionsrechtskonformen Maßstäben zu prüfen und zu bescheiden (EuGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - Rs. C-186/11 u.a., Stanleybet Int. Ltd. u.a. - a.a.O. Rn. 39, 44, 46 ff.). Einen Anspruch auf Duldung einer unerlaubten Tätigkeit vermittelt das Unionsrecht auch bei Unanwendbarkeit der Monopolregelung nicht.

54

Keiner näheren Prüfung bedarf die Verhältnismäßigkeit der Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts für den Fall, dass die Betroffenen keine Möglichkeit hatten, eine Erlaubnis zu erlangen. Der Freistaat Bayern hat nämlich die Entscheidungen des Gerichtshofs vom 8. September 2010 zum Anlass genommen, das Erlaubnisverfahren nach Art. 2 BayAGGlüStV für private Anbieter und die Vermittler an diese zu öffnen. Entgegen der Auffassung der Klägerin bot diese Regelung in Verbindung mit den Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die Durchführung eines Erlaubnisverfahrens. Die Zuständigkeit der Regierung der Oberpfalz ergab sich aus Art. 2 Abs. 4 Nr. 3 BayAGGlüStV. Einer etwaigen Rechtswidrigkeit des Sportwettenmonopols konnte durch Nichtanwenden der Monopol- und monopolakzessorischen Regelungen Rechnung getragen werden. Die gesetzlich normierten materiell-rechtlichen Anforderungen an das Wettangebot und dessen Vermittlung ließen sich entsprechend auf das Angebot privater Wettunternehmer und dessen Vertrieb anwenden. Einzelheiten, etwa die Richtigkeit der Konkretisierung einer solchen entsprechenden Anwendung in den im Termin zur mündlichen Verhandlung angesprochenen, im Verfahren BVerwG 8 C 15.12 vorgelegten Checklisten sowie die Frage, ob und in welcher Weise private Anbieter in das bestehende Spielersperrsystem einzubeziehen waren, müssen hier nicht erörtert werden. Aus verfassungs- und unionsrechtlicher Sicht genügt es, dass eine grundrechts- und grundfreiheitskonforme Anwendung der Vorschriften mit der Folge einer Erlaubniserteilung an private Anbieter und deren Vermittler möglich war und dass diesen gegen etwa rechtsfehlerhafte Ablehnungsentscheidungen effektiver gerichtlicher Rechtsschutz zur Verfügung stand. Der vom Berufungsgericht hervorgehobene Umstand, eine Erlaubniserteilung sei bisher nicht bekannt geworden, ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht zwangsläufig auf systematische Rechtsverstöße zurückzuführen. Er kann sich auch daraus ergeben haben, dass in den zur Kenntnis des Berufungsgerichts gelangten Fällen mindestens eine wesentliche und auch nicht durch Nebenbestimmungen zu sichernde Erlaubnisvoraussetzung fehlte.

55

(d) Im vorliegenden Falle war die materielle Erlaubnisfähigkeit der unerlaubten Tätigkeit für die Behörde der Beklagten im Zeitpunkt ihrer Entscheidung nicht offensichtlich. Vielmehr war für sie nicht erkennbar, inwieweit die gewerbliche Sportwettenvermittlung der Klägerin den ordnungsrechtlichen Anforderungen insbesondere des Jugend- und des Spielerschutzes genügte. Die Klägerin hatte dazu keine aussagekräftigen Unterlagen vorgelegt, sondern meinte, ihre unerlaubte Tätigkeit müsse aus unionsrechtlichen Gründen hingenommen werden.

56

Nach der Verwaltungspraxis der Beklagten ist auch nicht festzustellen, dass diese die unerlaubte Tätigkeit in Kenntnis der Möglichkeit einer rechtsfehlerfreien Untersagung geduldet hätte.

57

(3) Weitere Anspruchsgrundlagen für eine Staatshaftung kommen nicht in Betracht. Eine über die Amtshaftung und den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch hinausgehende Haftung für eine rechtswidrige Inanspruchnahme als Störer sieht das bayerische Landesrecht nicht vor (vgl. Art. 70 ff. des Polizeiaufgabengesetzes - BayPAG).

58

ee) Andere Umstände, aus denen sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse der Klägerin ergeben könnte, sind nicht erkennbar.

59

2. In Bezug auf den Bescheid vom 28. November 2007 hat die Revision der Beklagten dagegen keinen Erfolg.

60

Insoweit ist die Klage als Anfechtungsklage unverändert zulässig. Dieser Bescheid erledigte sich nicht endgültig mit Erlass des weiteren Bescheides vom 5. Dezember 2007, weil dieser ihn nicht rückwirkend aufgehoben, sondern nur für die nachfolgende Zeit ersetzt hat. Der erste Bescheid lag nach den Feststellungen der Vorinstanz auch weiterhin der Vollstreckung durch die Einziehung des bereits fällig gestellten Zwangsgeldes zugrunde. Da die Klägerin das Zwangsgeld gezahlt hat, gehen von diesem Bescheid als Rechtsgrund der Vermögensverschiebung unverändert nachteilige Rechtswirkungen für sie aus. Die Anfechtungsklage bleibt daher statthaft; bei einer Aufhebung der Untersagung und Zwangsgeldandrohung vom 28. November 2007 kann die Klägerin die Rückabwicklung der Vollstreckung verlangen.

61

Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht die Anfechtungsklage auch - im Ergebnis - zu Recht für begründet gehalten. Seine Annahme, die Untersagungsverfügung vom 28. November 2007 sei während ihrer Wirksamkeit bis zum 5. Dezember 2007 rechtswidrig gewesen, hält der revisionsrechtlichen Prüfung stand.

62

Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Untersagung der Sportwettenvermittlung nach dem - irrevisiblen - Landesrecht erfüllt waren, weil weder die Klägerin noch das Wettunternehmen, an das sie Sportwetten vermittelte, über eine inländische Erlaubnis verfügte (vgl. Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 Landesstraf- und Verordnungsgesetz i.V.m. §§ 284, 27 StGB). Mangels europarechtlicher Harmonisierung musste die Beklagte die dem Wettunternehmen im EU-Ausland erteilte Konzession nicht als solche Erlaubnis anerkennen (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010, I-8069 Rn. 112). Die Entscheidung, die hiernach unerlaubte Tätigkeit zu untersagen, stellte das Landesrecht in das Ermessen der Beklagten. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass diese ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt habe. Hiergegen wendet sich die Revision der Beklagten ohne Erfolg (a). Eine Ermessensausübung war nicht etwa entbehrlich, weil der Ermessensspielraum der Beklagten auf Null reduziert und diese zu einer Untersagung verpflichtet gewesen wäre (b). Die Beklagte hat die Defizite ihrer Ermessenserwägungen auch nicht nachträglich geheilt (c).

63

a) Die Beklagte hat ihre Ermessensentscheidung, die unerlaubte Tätigkeit der Klägerin zu verbieten, im angegriffenen Bescheid maßgeblich damit begründet, dass die erforderliche Erlaubnis wegen des staatlichen Sportwettenmonopols nicht erteilt werden könne. Diese Erwägung war rechtsfehlerhaft, da sie zu Unrecht von der Anwendbarkeit der Monopolregelung (vgl. § 5 Abs. 4 Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland - LottStV) ausging. Wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend ausführt, war die Monopolregelung unanwendbar, weil sie den unionsrechtlichen Kohärenzanforderungen nicht genügte und deshalb die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit unverhältnismäßig beschränkte (aa). Zwar hat das Berufungsgericht insofern allein auf Umstände abgestellt, die diesen Schluss nicht rechtfertigen (bb). Seine Entscheidung erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig (cc). Das kann der Senat beurteilen, ohne dass es einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union bedürfte (dd).

64

aa) Der persönliche Anwendungsbereich der Niederlassungs- wie der Dienstleistungsfreiheit ist eröffnet, da die Klägerin nach deutschem Recht gegründet wurde und ihren Sitz im Inland hat. Ob der sachliche Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 Abs. 1 AEUV einschlägig ist oder - sofern das Wettbüro der Klägerin nicht als inländische Präsenz des Wettunternehmers anzusehen war - subsidiär die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 Abs. 1, Art. 57 Abs. 1 und 3 AEUV eingreift, kann offenbleiben. Die Monopolregelung beschränkt beide Freiheiten. In ihrem räumlichen, inländischen Geltungsbereich schließt sie das Veranstalten von Wetten durch andere als den Monopolträger aus. Darüber hinaus lässt sie eine Wettvermittlung an andere Wettunternehmen als den Monopolanbieter nicht zu. Die unionsrechtlichen Anforderungen an die Rechtfertigung der Beschränkung sind ebenfalls für beide Grundfreiheiten deckungsgleich. Die Beschränkung muss das Diskriminierungsverbot beachten sowie nach Art. 51 f. i.V.m. Art. 62 AEUV oder aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt und geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten, unionsrechtlich legitimen Ziels zu gewährleisten. Außerdem darf sie nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist (Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 14.09 - BVerwGE 138, 201 ).

65

Das staatliche Sportwettenmonopol, das im Freistaat Bayern im hier maßgeblichen Zeitraum vom 28. November bis zum 4. Dezember 2007 nach Maßgabe des Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland vom 13. Februar 2004 (Lotteriestaatsvertrag) - LottStV - (BayGVBl S. 230) und des Gesetzes über die vom Freistaat Bayern veranstalteten Lotterien und Wetten vom 29. April 1999 - Staatslotteriegesetz - (BayGVBl S. 226) ausgestaltet war, beschränkte die Dienstleistungsfreiheit. Da es die Veranstaltung von Sportwetten dem staatlichen Monopolträger vorbehielt, ließ es eine Vermittlung von Sportwetten an Wettanbieter im EU-Ausland nicht zu.

66

Zu Recht ist der Verwaltungsgerichtshof davon ausgegangen, dass diese Beschränkung im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden konnte, weil sie unverhältnismäßig war. Er hat auch zutreffend angenommen, dass das unionsrechtliche Verhältnismäßigkeitsgebot eine kohärente Ausgestaltung des Monopols verlangt, und dass sich innerhalb des Kohärenzgebots zwei Anforderungen unterscheiden lassen. Der Mitgliedstaat muss zum einen unionsrechtlich legitime Ziele - wie etwa den Schutz der Verbraucher, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen - im Anwendungsbereich der Regelung tatsächlich verfolgen. Er darf nicht "scheinheilig" legitime Ziele vorgeben, in Wahrheit aber andere - namentlich fiskalische - Ziele anstreben, die die Beschränkung nicht legitimieren können (EuGH, Urteile vom 21. Oktober 1999 - Rs. C-67/98, Zenatti - Slg. 1999, I-7289 Rn. 35 ff., vom 6. November 2003 - Rs. C-243/01, Gambelli u.a. - Slg. 2003, I-13031 Rn. 67 ff. und vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 88 ff. sowie Rs. C-46/08, Carmen Media - Slg. 2010, I-8175 Rn. 55, 64 ff.; BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 45). Zum anderen darf die in Rede stehende Regelung nicht durch die mitgliedstaatliche Politik in anderen Glücksspielsektoren konterkariert werden. Damit verlangt das Kohärenzgebot weder eine Uniformität der Regelungen noch eine Optimierung der Zielverwirklichung (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 95 f. und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 62 f.; BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 a.a.O. Rn. 45 m.w.N.). Bedeutung gewinnt das namentlich in Mitgliedstaaten wie Deutschland, zu deren Verfassungsgrundsätzen eine bundesstaatliche Gliederung in Bund und mehrere Länder mit je eigener Gesetzgebungsautonomie gehört (vgl. Abs. 1, Abs. 3, ). Jedoch führt es zur Inkohärenz der Monopolregelung, wenn in anderen Glücksspielsektoren - auch wenn für sie andere Hoheitsträger desselben Mitgliedstaates zuständig sind - Umstände durch entsprechende Vorschriften herbeigeführt oder, wenn sie vorschriftswidrig bestehen, strukturell geduldet werden, die - sektorenübergreifend - zur Folge haben, dass die in Rede stehende Regelung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele tatsächlich nicht beitragen kann, so dass ihre Eignung zur Zielerreichung aufgehoben wird (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 106 und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 68 f.; BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 a.a.O.; vgl. Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 14.09 - BVerwGE 138, 201 Rn. 82 = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 272).

67

bb) Das Berufungsgericht hat allein auf die zweite Anforderung des Kohärenzgebots abgestellt, dabei aber unzutreffend angenommen, dass sie eine systematisch am Monopolziel der Suchtbekämpfung orientierte, aufeinander abgestimmte Regelung sämtlicher Glücksspielbereiche verlangt. Diese Annahme findet in Art. 56 AEUV und dessen Auslegung durch die einschlägigen Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union keine Grundlage. Zwar reicht zur Prüfung der Geeignetheit des Monopols eine sektorale, auf den Monopolbereich beschränkte Kohärenzprüfung nicht aus. Vielmehr sind auch die Auswirkungen einer etwa gegenläufigen Regelung anderer Glücksspielsektoren mit mindestens gleich hohem Suchtpotenzial zu berücksichtigen. Damit wird der Prüfungsgegenstand jedoch weder von der Verhältnismäßigkeit der Monopolregelungen auf die Verhältnismäßigkeit der anderen Regelungen erweitert, noch setzt die Kohärenz des Monopols eine kohärente Regelung der anderen Bereiche voraus. Erst recht bedarf es keines gebiets- und zuständigkeitsübergreifend konzipierten Systems aufeinander abgestimmter Regelungen im Sinne einer sämtliche Glücksspielbereiche überspannenden Gesamtkohärenz. Eine solche Konkretisierung ließe unberücksichtigt, dass die Verhältnismäßigkeit für jede Beschränkung gesondert zu prüfen ist (EuGH, Urteile vom 6. März 2007 - Rs. C-338/04, Placanica u.a. - Slg. 2004, I-1932 Rn. 49 und vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 93), und verlöre den Gegenstand der Prüfung - die Geeignetheit der Monopolregelung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten legitimen Ziele - aus dem Blick. Außerdem stieße sie auf verfassungs- und unionsrechtliche Bedenken. Wegen des Grundsatzes der begrenzten Einzelermächtigung der Europäischen Union ist der demokratisch legitimierte, mitgliedstaatliche Gesetzgeber im nicht harmonisierten Glücksspielrecht grundsätzlich frei, das angestrebte Schutzniveau zu bestimmen, die mit der Glücksspielpolitik verfolgten Ziele festzulegen und einzelne Glücksspielbereiche aufgrund seiner parlamentarischen Einschätzungsprärogative entsprechend auszugestalten (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 76 f. und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 45 f., 58). Dies gilt bei bundesstaatlich verfassten Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer föderalen Kompetenzordnung für jeden im Mitgliedstaat tätigen Gesetzgeber. Die unionsrechtlichen Grundfreiheiten begrenzen diese Befugnis und verbieten unverhältnismäßige Beschränkungen. Sie verpflichten den Mitgliedstaat jedoch nicht dazu, ein sämtliche Glücksspielsektoren und föderale Zuständigkeiten übergreifendes, in seiner Gesamtheit stimmiges Schutzkonzept aufzustellen und umzusetzen.

68

Nach der unionsgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine Inkohärenz wegen konterkarierender Regelungen nicht schon vor, wenn in einem anderen Glücksspielbereich mit gleichem oder höherem Suchtpotenzial eine den Monopolzielen zuwiderlaufende Politik verfolgt wird, sondern ausdrücklich nur, wenn dies zur Folge hat, dass das der Errichtung des Monopols zugrunde liegende Ziel mit diesem nicht mehr wirksam verfolgt werden kann (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 106 und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 68). Entgegen der Annahme des Berufungsurteils und der Auffassung der Klägerin ist eine Folgenbetrachtung also nicht entbehrlich. Da die Monopolregelung allein in ihrem Anwendungsbereich wirksam werden kann, können Beeinträchtigungen ihrer Wirksamkeit nur dort ermittelt werden. Danach kommt es auf die Rückwirkungen der gegenläufigen Glücksspielpolitik im anderen Glücksspielsektor auf den Monopolbereich an. Festgestellt werden muss, inwieweit diese Glücksspielpolitik die Wirksamkeit der Monopolregelung und deren Beitrag zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele beeinträchtigt. Darin liegt keine Rückkehr zu einer unzureichenden sektoralen Kohärenzprüfung. Diese blendete mögliche Folgen einer Expansionspolitik in anderen Glücksspielbereichen für den Bereich der Sportwetten aus; die intersektorale Kohärenzprüfung bezieht sie dagegen mit ein. Sie lehnt nur die weitergehende Forderung nach einer alle Glücksspielbereiche überspannenden Gesamtkohärenz ab, da für die Geeignetheit der Monopolregelung nur ihr eigener Beitrag zur Zielverwirklichung maßgeblich ist.

69

Zur Widerlegung dieser speziell zum Glücksspielrecht entwickelten Konkretisierung des Kohärenzgebots ist die im angegriffenen Urteil zitierte ältere Rechtsprechung zur Dienstleistungsfreiheit nicht geeignet. Auch auf den Vortrag der Klägerin, der Pressemitteilung des Gerichtshofs sei Gegenteiliges zu entnehmen, kommt es mangels rechtlicher Verbindlichkeit solcher Mitteilungen nicht an. Maßgebend sind die einschlägigen Entscheidungen selbst. Ihre Tenorierung lässt keinen Zweifel daran, dass aus der Feststellung einer gegenläufigen Glücksspielpolitik in einem anderen Bereich mit gleichem oder höherem Suchtpotenzial noch keine Inkohärenz der Monopolregelung folgt. Den Entscheidungsformeln zufolge kann das vorlegende Gericht, wenn es eine den Monopolzielen zuwiderlaufende Expansionspolitik im Bereich anderer, nicht monopolisierter Glücksspiele mit höherem Suchtpotenzial feststellt, berechtigten Anlass zur Schlussfolgerung haben, das Monopol sei nicht mehr geeignet, das Erreichen des mit ihm verfolgten Ziels dadurch zu gewährleisten, dass es dazu beiträgt, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen (jeweils a.a.O. Leitsatz 1 d) bzw. Leitsatz 2). Danach ist diese Schlussfolgerung nicht zwingend, sondern nur möglicherweise gerechtfertigt. Ob sie zu ziehen ist, ergibt sich nach den Entscheidungsgründen erst aus der Prüfung, ob das Monopol trotz der gegenläufigen Regelung des anderen Glücksspielbereichs noch wirksam zur Verwirklichung der mit ihm verfolgten Ziele beitragen kann. Dies festzustellen, hat der Gerichtshof den mitgliedstaatlichen Gerichten überlassen (vgl. EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 98, 106 f. und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 65, 68, 71).

70

cc) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Monopolregelung sei inkohärent gewesen, trifft für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum vom 28. November bis zum 4. Dezember 2007 jedoch aus anderen Gründen zu. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (- BVerfG 1 BvR 1054/01 - BVerfGE 115, 276) ist davon auszugehen, dass das bayerische Sportwettenmonopol unter dem Lotteriestaatsvertrag schon die erste der beiden Kohärenzanforderungen nicht erfüllte, weil es nach seiner normativen Ausgestaltung und der damaligen Praxis nicht die vorgeblichen, unionsrechtlich legitimen Ziele der Suchtbekämpfung und des Spieler- und Jugendschutzes verfolgte. Zwar nahmen § 1 Nr. 1 und 2, § 4 LottStV diese Ziele auf. Es fehlten jedoch Regelungen, die gewährleisteten, dass das Monopol auch in der Praxis konsequent an den mit ihm verfolgten legitimen Zielen ausgerichtet wurde (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O.). Solcher Regelungen hätte es auch zur Rechtfertigung des Eingriffs in die Dienstleistungsfreiheit bedurft. Unionsrechtlich muss die Schaffung eines Monopols mit der Errichtung eines normativen Rahmens einhergehen, mit dem sich gewährleisten lässt, dass der Inhaber des Monopols tatsächlich in der Lage sein wird, das festgelegte Ziel mit einem Angebot, das nach Maßgabe dieses Ziels quantitativ bemessen und qualitativ ausgestaltet ist und einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegt, in kohärenter und systematischer Weise zu verfolgen (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010, I-8069 Rn. 83). Daran fehlte es im verfahrensgegenständlichen Zeitraum.

71

Wie das Bundesverfassungsgericht im Einzelnen ausführt, gewährleistete die rechtliche Ausgestaltung des Wettmonopols unter dem Lotteriestaatsvertrag nicht ausreichend, dass das staatliche Wettangebot konsequent in den Dienst einer aktiven Suchtbekämpfung gestellt wurde und ein Konflikt mit fiskalischen Interessen des Staates nicht zu deren Gunsten ausging. Art. 4 des bayerischen Staatslotteriegesetzes vom 29. April 1999 (BayGVBl S. 226) enthielt nur rudimentäre Regelungen zur inhaltlichen Ausgestaltung des Monopolangebots, wobei die Verpflichtung zur Ausschüttung von mindestens der Hälfte des Spielkapitals für Oddset-Wetten nicht galt (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 12). Den Vorschriften des Lotteriestaatsvertrags, der in Bayern mit Ausführungsgesetz vom 23. November 2004 (BayGVBl S. 442) umgesetzt wurde, waren ebenfalls keine ausreichenden Regelungen zur konsequenten Ausrichtung des Monopols an den Zielen der Suchtbekämpfung und des Jugend- und Spielerschutzes zu entnehmen. Insbesondere fehlten Vorschriften, die eine Beachtung der Grenzen zulässiger Werbung gewährleisteten. Verfassungs- wie unionsrechtlich war Werbung für das Monopolangebot mit den legitimen Zielen des Monopols nur zu vereinbaren, wenn sie sich auf sachliche Hinweise und Informationen über legale Gelegenheiten zum Wetten beschränkte und die vorhandene Nachfrage kanalisierte. Dagegen durfte sie nicht expansiv auf eine Vergrößerung der Nachfrage gerichtet sein und zur Teilnahme am Glücksspiel ermuntern oder anreizen. Unzulässig war deshalb insbesondere, dem Wetten durch Hinweise auf eine gemeinnützige Verwendung der Einnahmen ein positives Image zu verleihen oder die Anziehungskraft des Wettens durch zugkräftige Werbebotschaften zu erhöhen, die bedeutende Gewinne in Aussicht stellten (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 103, 106 und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 68 f. sowie vom 15. September 2011 - Rs. C-347/09, Dickinger und Ömer - juris Rn. 68 f.; BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 313 f., 318; vgl. zum Gleichlauf der verfassungs- und unionsrechtlichen Anforderungen a.a.O. S. 316). Die Erfüllung dieser Anforderungen war seinerzeit rechtlich nicht gesichert. Die einschlägigen Regelungen in § 4 LottStV verboten zwar irreführende und unangemessene Werbung, schlossen eine ausschließlich am Ziel expansiver Vermarktung orientierte Werbung jedoch nicht aus (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 313).

72

Die erheblichen normativen Defizite der Monopolregelung wurden bis zum 30. Dezember 2007 nicht beseitigt. Zwar änderte § 5 des bayerischen Nachtragshaushaltsgesetzes - NHG - vom 9. Mai 2006 (BayGVBl S. 193) Art. 2 Abs. 5 des bayerischen Staatslotteriegesetzes vom 29. April 1999 (BayGVBl S. 226) insoweit, als der staatlichen Lotterieverwaltung die Übertragung der Durchführung von Glücksspielen auf eine juristische Person des Privatrechts nicht mehr nur unter der Bedingung erlaubt wurde, dass der Freistaat Bayern deren alleiniger Gesellschafter war. Die Regelungen zum staatlichen Veranstaltungsmonopol in Art. 2 Abs. 1 und 4 des Staatslotteriegesetzes blieben jedoch unverändert. Das Monopol wurde - unstreitig - auch faktisch aufrechterhalten. Die unzureichenden Regelungen zur Ausgestaltung des Lotterie- und Wettangebots, zum Vertrieb und zur zulässigen Werbung blieben unverändert. Sie konnten damit nach wie vor nicht sicherstellen, dass die Monopolpraxis den legitimen Monopolzielen entsprach. Schließlich war mangels Einschaltens einer neutralen Kontrollinstanz (dazu BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 312) weiterhin nicht gewährleistet, dass fiskalische Interessen hinter das Ziel der Suchtbekämpfung zurücktraten.

73

Dass das Bundesverfassungsgericht die Monopolregelung nicht für nichtig, sondern nur für verfassungswidrig erklärt und ihre übergangsweise Anwendung bis längstens zum 30. Dezember 2007 unter bestimmten Maßgaben zugelassen hat (BVerfG a.a.O. S. 319), kann die Anwendung der Regelung vor dem Unionsrecht nicht rechtfertigen. Auf den Vortrag der Revisionsführerin und der Beklagten, der Freistaat Bayern habe die bundesverfassungsgerichtlichen Maßgaben rechtzeitig und vollständig umgesetzt, kommt es deshalb nicht an. Die Erfüllung dieser Maßgaben konnte die Defizite der normativen Ausgestaltung des Monopols weder beheben noch vollständig kompensieren. Die Maßgaben zielten allein darauf, ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen legitimen gesetzlichen Zielen und tatsächlicher Ausübung des Monopols herzustellen. Im Übrigen beschränkten sie sich auf die Forderung, in der Übergangszeit bereits mit einer konsequenten Ausrichtung des Monopols an der Suchtbekämpfung zu beginnen (BVerfG a.a.O.). Das lässt erkennen, dass ihre Erfüllung auch nach der Einschätzung des Bundesverfassungsgerichts noch keinen verfassungsmäßigen Zustand herstellte. Sie ließ nur eine befristete weitere Anwendung der verfassungswidrigen Norm als verfassungsrechtlich hinnehmbar erscheinen (BVerfG a.a.O. S. 317, 319; vgl. Kammerbeschluss vom 20. März 2009 - 1 BvR 2410/08 - NVwZ 2009, 1221 ).

74

Unionsrechtlich war die übergangsweise Anwendung der unverhältnismäßigen Monopolregelung ohnedies nicht gerechtfertigt. Die Anordnung des Bundesverfassungsgerichts reichte dazu nicht aus. Die übergangsweise Anwendung unionsrechtswidriger Vorschriften kann nur nach Maßgabe des Unionsrechts legitimiert werden. Die Voraussetzungen dafür lagen nicht vor (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-409/06, Winner Wetten - Slg. 2010, I-8015 Rn. 60 ff., 67 ff.). Entgegen der Auffassung der Revisionsführerin und der Beklagten ergibt sich aus dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 24. Januar 2013 (- Rs. C-186/11 u.a., Stanleybet Int. Ltd. u.a. - NVwZ 2013, 785 Rn. 38 f., 46 ff.) keine solche unionsrechtliche Rechtfertigung. Diese Entscheidung bestätigt vielmehr unter Hinweis auf das eben zitierte Urteil vom 8. September 2010 ausdrücklich, dass ein unionsrechtswidriges Glücksspielmonopol auch nicht übergangsweise weiter angewendet werden darf (EuGH, Urteil vom 24. Januar 2013 a.a.O. Rn. 38 f., 42). Der Mitgliedstaat ist allerdings nicht zu einer Liberalisierung verpflichtet. Er kann sich auch dafür entscheiden, das Monopol unionsrechtskonform zu reformieren (a.a.O. Rn. 46). Jedenfalls ist er aber bei Unionsrechtswidrigkeit des Monopols verpflichtet, Erlaubnisanträge anderer Glücksspielanbieter auch während der Übergangszeit bis zu einer Neuregelung zu prüfen und gegebenenfalls nach unionsrechtskonformen Maßstäben zu bescheiden (a.a.O. Rn. 39, 48).

75

Da die unionsrechtliche Unverhältnismäßigkeit der Monopolregelung im Übergangszeitraum sich schon aus ihren normativen Defiziten ergibt, kann die Reichweite der Bindungswirkung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 im Übrigen dahinstehen. Insbesondere muss nicht geklärt werden, ob sie sich nach § 31 Abs. 1 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes (BVerfGG) auf dessen Einschätzung erstreckt, die breit angelegte Werbung im Rahmen der über den Deutschen Lotto- und Totoblock bundesweit koordinierten Veranstaltung von ODDSET habe die Grenzen zulässiger Werbung auch faktisch nicht gewahrt, da sie das Wetten als sozialadäquate, wenn nicht sogar positiv bewertete Unterhaltung darstellte und eine fiskalische Ausrichtung des Monopols erkennen ließ (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 314).

76

Auf die Verfahrensrügen gegen die Annahme einer intersektoralen Inkohärenz kommt es nicht an, weil die Rechtswidrigkeit des Monopols sich bereits unabhängig von der Glücksspielpolitik in anderen Glücksspielsektoren aus der rechtswidrigen Ausgestaltung des Monopols selbst ergibt.

77

dd) Zu einem Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union besteht gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV auch bezüglich der Auslegung des Art. 56 AEUV kein Anlass. Die Anforderungen, die danach an die normative Ausgestaltung des Sportwettenmonopols zu stellen sind, und die Grenzen zulässiger Werbung sind in der oben dargelegten Rechtsprechung des Gerichtshofs so weit geklärt, dass in den hier entscheidungserheblichen Fragen kein Raum für vernünftige Zweifel bleibt. Auch das Erfordernis intersektoraler Kohärenz einer Monopolregelung ist in der unionsgerichtlichen Rechtsprechung klar und eindeutig konkretisiert. Im Übrigen kommt es auf dieses Erfordernis für die Entscheidung nicht an, da das Urteil des Berufungsgerichts sich bezüglich der Anfechtung des Bescheides vom 28. November 2007 aus anderen, davon unabhängigen Gründen als richtig erwiesen hat. Die von der Beklagten aufgeworfene Frage, ob die Niederlassungsfreiheit eine Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts in der Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 verboten habe, ist mangels Entscheidungserheblichkeit ebenfalls nicht dem Gerichtshof vorzulegen. Die angegriffene Untersagungsverfügung wurde im hier maßgeblichen Zeitraum Ende 2007 nicht mit der Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts, also der formellen und materiellen Illegalität der konkreten Tätigkeit begründet, sondern mit dem verfassungs- und unionsrechtswidrigen Sportwettenmonopol. Sofern die Beklagte die Ermessenserwägungen mit Schriftsatz vom 21. September 2011 rückwirkend auswechseln wollte, wäre dies verwaltungsverfahrensrechtlich unzulässig (dazu sogleich unter c). Auf Bedenken, ob die Untersagung bei Verfassungs- und Unionsrechtswidrigkeit des Monopols trotz Fehlens eines unionsrechtskonformen Erlaubnisverfahrens für Private im Übergangszeitraum mit der Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts hätte begründet werden dürfen, kommt es nicht an. Selbst wenn eine solche Untersagung rechtmäßig möglich gewesen wäre, würde dies die tatsächlich getroffene, fehlerhafte Ermessensentscheidung noch nicht rechtmäßig machen.

78

b) Die Beklagte meint, auf etwaige Fehler ihrer Ermessensausübung komme es nicht an, weil ihr Ermessensspielraum ohnehin dahin eingeschränkt gewesen sei, dass nur eine Untersagung rechtmäßig gewesen wäre. Dieser Vortrag kann der Revision nicht zum Erfolg verhelfen.

79

Eine Rechtfertigung der Untersagung vom 28. November 2007 wegen intendierten Ermessens hat der Verwaltungsgerichtshof revisionsrechtlich fehlerfrei verneint. Er musste auch nicht von einer Ermessensreduzierung auf Null zulasten der Klägerin ausgehen. Zwar war die Beklagte befugt, die unerlaubte Wettvermittlung zur Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts zu verbieten, wenn die materielle Erlaubnisfähigkeit - monopolunabhängig - nicht offensichtlich war (vgl. oben Rn. 51 f.). Zu einer Untersagung verpflichtet war sie aber nur, wenn der Zweck der Ermächtigung und die gesetzlichen Ermessensgrenzen keine andere Entscheidung zuließen (vgl. Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 13.09 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 273 Rn. 72 ff., 88). Das setzte jedenfalls voraus, dass die Vermittlungstätigkeit der Klägerin gegen monopolunabhängige, rechtmäßige Beschränkungen der Vermittlungstätigkeit verstieß und dass Nebenbestimmungen oder - bei Fehlen eines Erlaubnisantrags - ein Teilverbot nicht ausreichten, die Erfüllung der rechtmäßigen materiell-rechtlichen Anforderungen zu gewährleisten. Die Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichtshofs tragen einen solchen Schluss nicht. Wirksame Verfahrensrügen wurden insoweit nicht erhoben. Insbesondere ist ein Verstoß gegen die Pflicht zur Amtsaufklärung gemäß § 86 VwGO nicht substantiiert geltend gemacht.

80

c) Entgegen der Auffassung der Beklagten wurde der Ermessensfehler schließlich nicht durch die mit Schriftsatz der Beklagten vom 21. September 2011 nachgeschobenen Erwägungen geheilt. Dabei kann offenbleiben, ob ein Nachschieben von Ermessenserwägungen hinreichend deutlich auch in Bezug auf diesen Bescheid - und nicht nur bezüglich des ihn ersetzenden Bescheides vom 5. Dezember 2007 - erklärt wurde. Dahinstehen kann auch, ob im ersten Fall das Nachschieben von Gründen schon wegen der Aufhebung der ersten Untersagungsverfügung durch die zweite im Dezember 2007 ausgeschlossen war. Jedenfalls lag ein Auswechseln wesentlicher Ermessenserwägungen vor, das die Klägerin in ihrer Rechtsverteidigung erheblich beeinträchtigte, soweit es sich auf einen bereits abgelaufenen Zeitraum bezog.

81

Neue Gründe für einen Verwaltungsakt dürfen nach dem allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht nur nachgeschoben werden, wenn sie schon bei Erlass des Verwaltungsakts vorlagen, dieser nicht in seinem Wesen verändert und der Betroffene nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird (stRspr, Urteile vom 14. Oktober 1965 - BVerwG 2 C 3.63 - BVerwGE 22, 215 <218> = Buchholz 232 § 32 BBG Nr. 14, vom 16. Juni 1997 - BVerwG 3 C 22.96 - BVerwGE 105, 55 <59> = Buchholz 316 § 39 VwVfG Nr. 25 und vom 29. Januar 2001 - BVerwG 11 C 3.00 - Buchholz 401.64 § 6 AbwAG Nr. 3). Diese Grundsätze gelten auch bei Verwaltungsakten mit Dauerwirkung wie der glücksspielrechtlichen Untersagungsverfügung, wenn deren Begründung für einen bereits abgelaufenen Zeitraum geändert werden soll.

82

Hier liegt ein Austausch wesentlicher Ermessenserwägungen vor. Die Rechtmäßigkeit des Sportwettenmonopols, auf das die Untersagung ursprünglich gestützt wurde, ist für die nachgeschobene Begründung der Untersagung mit der formellen und materiellen Illegalität der Wettvermittlung unerheblich. Gegen einen Austausch der wesentlichen Erwägungen spricht auch nicht, dass beide Begründungen an das Fehlen einer Erlaubnis anknüpfen. Die formelle Illegalität erfüllt den Tatbestand der Untersagungsermächtigung und eröffnet damit nur das Ermessen. Dessen Ausübung muss sich daher nach anderen Kriterien richten. Ob im Austausch der wesentlichen Ermessenserwägungen schon eine Wesensänderung der Untersagung selbst liegt, kann dahinstehen. Jedenfalls wird die Rechtsverteidigung des Betroffenen erheblich beeinträchtigt, wenn die maßgeblichen Erwägungen rückwirkend ausgewechselt werden. Die neue Begründung der Untersagung stellt erstmals auf die monopolunabhängigen Anforderungen an die Vermittlung und das Wettangebot ab. Dem Betroffenen bleibt nur, diese Anforderungen zu prüfen und für den bereits abgelaufenen Zeitraum entweder darzulegen, dass sie rechtswidrig waren, oder darzutun, dass seine Tätigkeit mit ihnen übereinstimmte. Soweit die rückwirkende Änderung der Begründung die Erfolgsaussichten der Klage entfallen lässt, kann er darauf nur nachträglich reagieren.

83

3. Soweit die Revision begründet ist, kann der Senat gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO in der Sache selbst entscheiden. Wegen der Unzulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage war das Berufungsurteil insoweit - teilweise - zu ändern und die Berufung insoweit zurückzuweisen. Damit wird das erstinstanzliche, klageabweisende Urteil wieder hergestellt, soweit es die Untersagungsverfügung vom 5. Dezember 2007 bezüglich des Zeitraums bis zum 30. Juni 2012 betrifft. Die Umstellung des Klageantrags wegen der endgültigen Erledigung dieser Verfügung mit Ablauf des genannten Zeitraums steht dem nicht entgegen, weil der klageabweisende Tenor auch auf den umgestellten Klageantrag zu beziehen ist.

84

Der nicht nachgelassene, nach Schluss der mündlichen Verhandlung übermittelte Schriftsatz der Beklagten vom 22. April 2013 gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

85

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 2, § 161 Abs. 2 VwGO. Die Kosten bezüglich des erledigten Teils des Rechtsstreits waren mangels übereinstimmenden Vorschlags der Hauptbeteiligten wegen der insoweit offenen Erfolgsaussichten in der Hauptsache beiden Hauptbeteiligten jeweils zur Hälfte aufzuerlegen. Die auf die streitige Revisionsentscheidung entfallenden Kosten sind nach § 154 Abs. 2 VwGO von der Beteiligten zu tragen, soweit ihr Rechtsmittel erfolglos geblieben ist. Im Übrigen fallen sie nach § 154 Abs. 1 VwGO der Klägerin zur Last.

Ist die Behörde ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, hat sie ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten.

(1) Ein Verwaltungsakt muss inhaltlich hinreichend bestimmt sein.

(2) Ein Verwaltungsakt kann schriftlich, elektronisch, mündlich oder in anderer Weise erlassen werden. Ein mündlicher Verwaltungsakt ist schriftlich oder elektronisch zu bestätigen, wenn hieran ein berechtigtes Interesse besteht und der Betroffene dies unverzüglich verlangt. Ein elektronischer Verwaltungsakt ist unter denselben Voraussetzungen schriftlich zu bestätigen; § 3a Abs. 2 findet insoweit keine Anwendung.

(3) Ein schriftlicher oder elektronischer Verwaltungsakt muss die erlassende Behörde erkennen lassen und die Unterschrift oder die Namenswiedergabe des Behördenleiters, seines Vertreters oder seines Beauftragten enthalten. Wird für einen Verwaltungsakt, für den durch Rechtsvorschrift die Schriftform angeordnet ist, die elektronische Form verwendet, muss auch das der Signatur zugrunde liegende qualifizierte Zertifikat oder ein zugehöriges qualifiziertes Attributzertifikat die erlassende Behörde erkennen lassen. Im Fall des § 3a Absatz 2 Satz 4 Nummer 3 muss die Bestätigung nach § 5 Absatz 5 des De-Mail-Gesetzes die erlassende Behörde als Nutzer des De-Mail-Kontos erkennen lassen.

(4) Für einen Verwaltungsakt kann für die nach § 3a Abs. 2 erforderliche Signatur durch Rechtsvorschrift die dauerhafte Überprüfbarkeit vorgeschrieben werden.

(5) Bei einem schriftlichen Verwaltungsakt, der mit Hilfe automatischer Einrichtungen erlassen wird, können abweichend von Absatz 3 Unterschrift und Namenswiedergabe fehlen. Zur Inhaltsangabe können Schlüsselzeichen verwendet werden, wenn derjenige, für den der Verwaltungsakt bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, auf Grund der dazu gegebenen Erläuterungen den Inhalt des Verwaltungsaktes eindeutig erkennen kann.

(6) Einem schriftlichen oder elektronischen Verwaltungsakt, der der Anfechtung unterliegt, ist eine Erklärung beizufügen, durch die der Beteiligte über den Rechtsbehelf, der gegen den Verwaltungsakt gegeben ist, über die Behörde oder das Gericht, bei denen der Rechtsbehelf einzulegen ist, den Sitz und über die einzuhaltende Frist belehrt wird (Rechtsbehelfsbelehrung). Die Rechtsbehelfsbelehrung ist auch der schriftlichen oder elektronischen Bestätigung eines Verwaltungsaktes und der Bescheinigung nach § 42a Absatz 3 beizufügen.

(1) Zustellung ist die Bekanntgabe eines schriftlichen oder elektronischen Dokuments in der in diesem Gesetz bestimmten Form.

(2) Die Zustellung wird durch einen Erbringer von Postdienstleistungen (Post), einen nach § 17 des De-Mail-Gesetzes akkreditierten Diensteanbieter oder durch die Behörde ausgeführt. Daneben gelten die in den §§ 9 und 10 geregelten Sonderarten der Zustellung.

(3) Die Behörde hat die Wahl zwischen den einzelnen Zustellungsarten. § 5 Absatz 5 Satz 2 bleibt unberührt.

(1) Eine Zustellung im Ausland erfolgt

1.
durch Einschreiben mit Rückschein, soweit die Zustellung von Dokumenten unmittelbar durch die Post völkerrechtlich zulässig ist,
2.
auf Ersuchen der Behörde durch die Behörden des fremden Staates oder durch die zuständige diplomatische oder konsularische Vertretung der Bundesrepublik Deutschland,
3.
auf Ersuchen der Behörde durch das Auswärtige Amt an eine Person, die das Recht der Immunität genießt und zu einer Vertretung der Bundesrepublik Deutschland im Ausland gehört, sowie an Familienangehörige einer solchen Person, wenn diese das Recht der Immunität genießen, oder
4.
durch Übermittlung elektronischer Dokumente, soweit dies völkerrechtlich zulässig ist.

(2) Zum Nachweis der Zustellung nach Absatz 1 Nr. 1 genügt der Rückschein. Die Zustellung nach Absatz 1 Nr. 2 und 3 wird durch das Zeugnis der ersuchten Behörde nachgewiesen. Der Nachweis der Zustellung gemäß Absatz 1 Nr. 4 richtet sich nach § 5 Abs. 7 Satz 1 bis 3 und 5 sowie nach § 5a Absatz 3 und 4 Satz 1, 2 und 4.

(3) Die Behörde kann bei der Zustellung nach Absatz 1 Nr. 2 und 3 anordnen, dass die Person, an die zugestellt werden soll, innerhalb einer angemessenen Frist einen Zustellungsbevollmächtigten benennt, der im Inland wohnt oder dort einen Geschäftsraum hat. Wird kein Zustellungsbevollmächtigter benannt, können spätere Zustellungen bis zur nachträglichen Benennung dadurch bewirkt werden, dass das Dokument unter der Anschrift der Person, an die zugestellt werden soll, zur Post gegeben wird. Das Dokument gilt am siebenten Tag nach Aufgabe zur Post als zugestellt, wenn nicht feststeht, dass es den Empfänger nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt erreicht hat. Die Behörde kann eine längere Frist bestimmen. In der Anordnung nach Satz 1 ist auf diese Rechtsfolgen hinzuweisen. Zum Nachweis der Zustellung ist in den Akten zu vermerken, zu welcher Zeit und unter welcher Anschrift das Dokument zur Post gegeben wurde. Ist durch Rechtsvorschrift angeordnet, dass ein Verwaltungsverfahren über eine einheitliche Stelle nach den Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes abgewickelt werden kann, finden die Sätze 1 bis 6 keine Anwendung.

Lässt sich die formgerechte Zustellung eines Dokuments nicht nachweisen oder ist es unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen, gilt es als in dem Zeitpunkt zugestellt, in dem es dem Empfangsberechtigten tatsächlich zugegangen ist, im Fall des § 5 Abs. 5 in dem Zeitpunkt, in dem der Empfänger das Empfangsbekenntnis zurückgesendet hat.

(1) Eine Zustellung im Ausland erfolgt

1.
durch Einschreiben mit Rückschein, soweit die Zustellung von Dokumenten unmittelbar durch die Post völkerrechtlich zulässig ist,
2.
auf Ersuchen der Behörde durch die Behörden des fremden Staates oder durch die zuständige diplomatische oder konsularische Vertretung der Bundesrepublik Deutschland,
3.
auf Ersuchen der Behörde durch das Auswärtige Amt an eine Person, die das Recht der Immunität genießt und zu einer Vertretung der Bundesrepublik Deutschland im Ausland gehört, sowie an Familienangehörige einer solchen Person, wenn diese das Recht der Immunität genießen, oder
4.
durch Übermittlung elektronischer Dokumente, soweit dies völkerrechtlich zulässig ist.

(2) Zum Nachweis der Zustellung nach Absatz 1 Nr. 1 genügt der Rückschein. Die Zustellung nach Absatz 1 Nr. 2 und 3 wird durch das Zeugnis der ersuchten Behörde nachgewiesen. Der Nachweis der Zustellung gemäß Absatz 1 Nr. 4 richtet sich nach § 5 Abs. 7 Satz 1 bis 3 und 5 sowie nach § 5a Absatz 3 und 4 Satz 1, 2 und 4.

(3) Die Behörde kann bei der Zustellung nach Absatz 1 Nr. 2 und 3 anordnen, dass die Person, an die zugestellt werden soll, innerhalb einer angemessenen Frist einen Zustellungsbevollmächtigten benennt, der im Inland wohnt oder dort einen Geschäftsraum hat. Wird kein Zustellungsbevollmächtigter benannt, können spätere Zustellungen bis zur nachträglichen Benennung dadurch bewirkt werden, dass das Dokument unter der Anschrift der Person, an die zugestellt werden soll, zur Post gegeben wird. Das Dokument gilt am siebenten Tag nach Aufgabe zur Post als zugestellt, wenn nicht feststeht, dass es den Empfänger nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt erreicht hat. Die Behörde kann eine längere Frist bestimmen. In der Anordnung nach Satz 1 ist auf diese Rechtsfolgen hinzuweisen. Zum Nachweis der Zustellung ist in den Akten zu vermerken, zu welcher Zeit und unter welcher Anschrift das Dokument zur Post gegeben wurde. Ist durch Rechtsvorschrift angeordnet, dass ein Verwaltungsverfahren über eine einheitliche Stelle nach den Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes abgewickelt werden kann, finden die Sätze 1 bis 6 keine Anwendung.

Lässt sich die formgerechte Zustellung eines Dokuments nicht nachweisen oder ist es unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen, gilt es als in dem Zeitpunkt zugestellt, in dem es dem Empfangsberechtigten tatsächlich zugegangen ist, im Fall des § 5 Abs. 5 in dem Zeitpunkt, in dem der Empfänger das Empfangsbekenntnis zurückgesendet hat.

(1) Eine Zustellung im Ausland erfolgt

1.
durch Einschreiben mit Rückschein, soweit die Zustellung von Dokumenten unmittelbar durch die Post völkerrechtlich zulässig ist,
2.
auf Ersuchen der Behörde durch die Behörden des fremden Staates oder durch die zuständige diplomatische oder konsularische Vertretung der Bundesrepublik Deutschland,
3.
auf Ersuchen der Behörde durch das Auswärtige Amt an eine Person, die das Recht der Immunität genießt und zu einer Vertretung der Bundesrepublik Deutschland im Ausland gehört, sowie an Familienangehörige einer solchen Person, wenn diese das Recht der Immunität genießen, oder
4.
durch Übermittlung elektronischer Dokumente, soweit dies völkerrechtlich zulässig ist.

(2) Zum Nachweis der Zustellung nach Absatz 1 Nr. 1 genügt der Rückschein. Die Zustellung nach Absatz 1 Nr. 2 und 3 wird durch das Zeugnis der ersuchten Behörde nachgewiesen. Der Nachweis der Zustellung gemäß Absatz 1 Nr. 4 richtet sich nach § 5 Abs. 7 Satz 1 bis 3 und 5 sowie nach § 5a Absatz 3 und 4 Satz 1, 2 und 4.

(3) Die Behörde kann bei der Zustellung nach Absatz 1 Nr. 2 und 3 anordnen, dass die Person, an die zugestellt werden soll, innerhalb einer angemessenen Frist einen Zustellungsbevollmächtigten benennt, der im Inland wohnt oder dort einen Geschäftsraum hat. Wird kein Zustellungsbevollmächtigter benannt, können spätere Zustellungen bis zur nachträglichen Benennung dadurch bewirkt werden, dass das Dokument unter der Anschrift der Person, an die zugestellt werden soll, zur Post gegeben wird. Das Dokument gilt am siebenten Tag nach Aufgabe zur Post als zugestellt, wenn nicht feststeht, dass es den Empfänger nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt erreicht hat. Die Behörde kann eine längere Frist bestimmen. In der Anordnung nach Satz 1 ist auf diese Rechtsfolgen hinzuweisen. Zum Nachweis der Zustellung ist in den Akten zu vermerken, zu welcher Zeit und unter welcher Anschrift das Dokument zur Post gegeben wurde. Ist durch Rechtsvorschrift angeordnet, dass ein Verwaltungsverfahren über eine einheitliche Stelle nach den Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes abgewickelt werden kann, finden die Sätze 1 bis 6 keine Anwendung.

(1) Zustellung ist die Bekanntgabe eines schriftlichen oder elektronischen Dokuments in der in diesem Gesetz bestimmten Form.

(2) Die Zustellung wird durch einen Erbringer von Postdienstleistungen (Post), einen nach § 17 des De-Mail-Gesetzes akkreditierten Diensteanbieter oder durch die Behörde ausgeführt. Daneben gelten die in den §§ 9 und 10 geregelten Sonderarten der Zustellung.

(3) Die Behörde hat die Wahl zwischen den einzelnen Zustellungsarten. § 5 Absatz 5 Satz 2 bleibt unberührt.

Lässt sich die formgerechte Zustellung eines Dokuments nicht nachweisen oder ist es unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen, gilt es als in dem Zeitpunkt zugestellt, in dem es dem Empfangsberechtigten tatsächlich zugegangen ist, im Fall des § 5 Abs. 5 in dem Zeitpunkt, in dem der Empfänger das Empfangsbekenntnis zurückgesendet hat.

(1) Zustellung ist die Bekanntgabe eines schriftlichen oder elektronischen Dokuments in der in diesem Gesetz bestimmten Form.

(2) Die Zustellung wird durch einen Erbringer von Postdienstleistungen (Post), einen nach § 17 des De-Mail-Gesetzes akkreditierten Diensteanbieter oder durch die Behörde ausgeführt. Daneben gelten die in den §§ 9 und 10 geregelten Sonderarten der Zustellung.

(3) Die Behörde hat die Wahl zwischen den einzelnen Zustellungsarten. § 5 Absatz 5 Satz 2 bleibt unberührt.

Lässt sich die formgerechte Zustellung eines Dokuments nicht nachweisen oder ist es unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen, gilt es als in dem Zeitpunkt zugestellt, in dem es dem Empfangsberechtigten tatsächlich zugegangen ist, im Fall des § 5 Abs. 5 in dem Zeitpunkt, in dem der Empfänger das Empfangsbekenntnis zurückgesendet hat.

(1) Eine Zustellung im Ausland erfolgt

1.
durch Einschreiben mit Rückschein, soweit die Zustellung von Dokumenten unmittelbar durch die Post völkerrechtlich zulässig ist,
2.
auf Ersuchen der Behörde durch die Behörden des fremden Staates oder durch die zuständige diplomatische oder konsularische Vertretung der Bundesrepublik Deutschland,
3.
auf Ersuchen der Behörde durch das Auswärtige Amt an eine Person, die das Recht der Immunität genießt und zu einer Vertretung der Bundesrepublik Deutschland im Ausland gehört, sowie an Familienangehörige einer solchen Person, wenn diese das Recht der Immunität genießen, oder
4.
durch Übermittlung elektronischer Dokumente, soweit dies völkerrechtlich zulässig ist.

(2) Zum Nachweis der Zustellung nach Absatz 1 Nr. 1 genügt der Rückschein. Die Zustellung nach Absatz 1 Nr. 2 und 3 wird durch das Zeugnis der ersuchten Behörde nachgewiesen. Der Nachweis der Zustellung gemäß Absatz 1 Nr. 4 richtet sich nach § 5 Abs. 7 Satz 1 bis 3 und 5 sowie nach § 5a Absatz 3 und 4 Satz 1, 2 und 4.

(3) Die Behörde kann bei der Zustellung nach Absatz 1 Nr. 2 und 3 anordnen, dass die Person, an die zugestellt werden soll, innerhalb einer angemessenen Frist einen Zustellungsbevollmächtigten benennt, der im Inland wohnt oder dort einen Geschäftsraum hat. Wird kein Zustellungsbevollmächtigter benannt, können spätere Zustellungen bis zur nachträglichen Benennung dadurch bewirkt werden, dass das Dokument unter der Anschrift der Person, an die zugestellt werden soll, zur Post gegeben wird. Das Dokument gilt am siebenten Tag nach Aufgabe zur Post als zugestellt, wenn nicht feststeht, dass es den Empfänger nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt erreicht hat. Die Behörde kann eine längere Frist bestimmen. In der Anordnung nach Satz 1 ist auf diese Rechtsfolgen hinzuweisen. Zum Nachweis der Zustellung ist in den Akten zu vermerken, zu welcher Zeit und unter welcher Anschrift das Dokument zur Post gegeben wurde. Ist durch Rechtsvorschrift angeordnet, dass ein Verwaltungsverfahren über eine einheitliche Stelle nach den Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes abgewickelt werden kann, finden die Sätze 1 bis 6 keine Anwendung.

Lässt sich die formgerechte Zustellung eines Dokuments nicht nachweisen oder ist es unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen, gilt es als in dem Zeitpunkt zugestellt, in dem es dem Empfangsberechtigten tatsächlich zugegangen ist, im Fall des § 5 Abs. 5 in dem Zeitpunkt, in dem der Empfänger das Empfangsbekenntnis zurückgesendet hat.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 1) und gegen Beschlüsse nach § 47 Abs. 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn das Oberverwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung das Bundesverwaltungsgericht sie zugelassen hat.

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.