Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 22. Dez. 2021 - 13 B 1858/21.NE

(1) Das Oberverwaltungsgericht entscheidet im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit auf Antrag über die Gültigkeit

1.

von Satzungen, die nach den Vorschriften des Baugesetzbuchs erlassen worden sind, sowie von Rechtsverordnungen auf Grund des § 246 Abs. 2 des Baugesetzbuchs

2.

von anderen im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften, sofern das Landesrecht dies bestimmt.

(2) Den Antrag kann jede natürliche oder juristische Person, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden, sowie jede Behörde innerhalb eines Jahres nach Bekanntmachung der Rechtsvorschrift stellen. Er ist gegen die Körperschaft, Anstalt oder Stiftung zu richten, welche die Rechtsvorschrift erlassen hat. Das Oberverwaltungsgericht kann dem Land und anderen juristischen Personen des öffentlichen Rechts, deren Zuständigkeit durch die Rechtsvorschrift berührt wird, Gelegenheit zur Äußerung binnen einer zu bestimmenden Frist geben. § 65 Abs. 1 und 4 und § 66 sind entsprechend anzuwenden.

(2a) (weggefallen)

(3) Das Oberverwaltungsgericht prüft die Vereinbarkeit der Rechtsvorschrift mit Landesrecht nicht, soweit gesetzlich vorgesehen ist, daß die Rechtsvorschrift ausschließlich durch das Verfassungsgericht eines Landes nachprüfbar ist.

(4) Ist ein Verfahren zur Überprüfung der Gültigkeit der Rechtsvorschrift bei einem Verfassungsgericht anhängig, so kann das Oberverwaltungsgericht anordnen, daß die Verhandlung bis zur Erledigung des Verfahrens vor dem Verfassungsgericht auszusetzen sei.

(5) Das Oberverwaltungsgericht entscheidet durch Urteil oder, wenn es eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält, durch Beschluß. Kommt das Oberverwaltungsgericht zu der Überzeugung, daß die Rechtsvorschrift ungültig ist, so erklärt es sie für unwirksam; in diesem Fall ist die Entscheidung allgemein verbindlich und die Entscheidungsformel vom Antragsgegner ebenso zu veröffentlichen wie die Rechtsvorschrift bekanntzumachen wäre. Für die Wirkung der Entscheidung gilt § 183 entsprechend.

(6) Das Gericht kann auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.

Niedersächsisches OVG

Beschluss vom 16.12.2021 

Az.: 13 MN 477/21

Tenor

§ 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Verordnung über infektionspräventive Schutzmaßnahmen zur Eindämmung des Coronavirus SARS-CoV-2 und dessen Varianten (Niedersächsische Corona-Verordnung) vom 23. November 2021 (Nds. GVBl. S. 770), zuletzt geändert durch Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 13. Dezember 2021 (Nds. GVBl. S. 865), wird vorläufig außer Vollzug gesetzt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert des Verfahrens wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin wendet sich mit einem Normenkontrolleilantrag gegen Zugangsbeschränkungen für Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels in der Niedersächsischen Corona-Verordnung (sog. 2-G-Regelung).

Das Niedersächsische Ministerium für Soziales, Gesundheit und Gleichstellung, handelnd durch die Ministerin, erließ am 23. November 2021 die (11.) Niedersächsische Verordnung über infektionspräventive Schutzmaßnahmen zur Eindämmung des Coronavirus SARS-CoV-2 und dessen Varianten (Niedersächsische Corona-Verordnung, Nds. GVBl. S. 770), die nach Änderungen durch die Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 11. Dezember 2021 Nds. GVBl. S. 838) mit Wirkung vom 12. Dezember 2021 unter anderem folgende Vorschrift enthielt:

"§ 9 a

Einzelhandel           

(1) 1Gilt mindestens die Warnstufe 1 in einem Landkreis oder einer kreisfreien Stadt, so müssen die Kundinnen, Kunden und dienstleistenden Personen in einem Betrieb oder einer Einrichtung des Einzelhandels eine medizinische Maske tragen. 2Der Zutritt zu einem Betrieb oder einer Einrichtung des Einzelhandels ist nach Absatz 2 beschränkt. 3Ausgenommen von Satz 1 sind Wochenmärkte und Weihnachtsbaumverkauf unter freiem Himmel sowie Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels mit folgenden Gütern des täglichen Bedarfs oder zur Grundversorgung der Bevölkerung:

1. Lebensmitteln einschließlich des Getränkehandels,

2. medizinischen Produkten und Arzneimitteln einschließlich der Produkte von Optiker- und Hörgeräteakustikerbetrieben sowie des Orthopädieschuhmacher-Handwerks und des Handwerks der Orthopädietechnik,

3. Drogerie-, Sanitätshaus- und Reformhausgütern,

4. Babybedarfsgütern,

5. Gartenmarktgütern,

6. Gütern des Brennstoff- und Heizstoffhandels einschließlich der Tankstellen,

7. Gütern des Tierbedarfs- und Futtermittelhandels, des Blumenhandels einschließlich der Güter des gärtnerischen Facheinzelhandels,

8. Zeitungen, Zeitschriften und Büchern,

9. Gütern des Brief- und Versandhandels,

10. Fahrkarten für den Personenverkehr,

11. Gütern zur Reparatur und Instandhaltung von Kraftfahrzeugen, Fahrrädern und Elektronikgeräten.

 4Satz 3 gilt auch in Bezug auf Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels mit gemischtem Sortiment, das regelmäßig Waren und Güter umfasst, die dem Sortiment einer der in Satz 3 genannten Betriebe und Einrichtungen entsprechen, wenn die Waren und Güter den Schwerpunkt des Sortiments bilden.

(2) 1Der Zutritt zu einem Betrieb oder einer Einrichtung im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 ist auf Kundinnen und Kunden beschränkt, die entweder einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV oder einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV vorlegen. 2Die Zutrittsberechtigung der Kundinnen und Kunden nach Satz 1 ist zu kontrollieren. 3Die zuständige Stelle kann festlegen, dass die Kontrolle der Zutrittsberechtigung auch dadurch sichergestellt werden kann, dass die Kundinnen und Kunden nach einer Kontrolle durch eine dafür bestimmte Stelle eine unverwechselbare und nicht übertragbare Kennzeichnung erhalten, die zum Zutritt zu durch die zuständige Stelle festzulegenden Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels im Sinne des Absatz 1 Satz 1 berechtigen. 4Die Kundinnen und Kunden müssen abweichend von § 4 Abs. 1 Satz 1 eine Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus tragen; im Übrigen bleiben die Regelungen nach § 4 anwendbar.

(3) Absatz 2 gilt nicht für die Auslieferung jeglicher Waren und Güter auf Bestellung sowie deren Verkauf im Fernabsatz zur Abholung bei kontaktloser Übergabe außerhalb der Geschäftsräume unter Wahrung des Abstandsgebots nach § 1 Abs. 2 Satz 1.

(4) Für das im Einzelhandel tätige Personal gilt § 28 b IfSG."

Nach weiteren Änderungen durch die Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 13. Dezember 2021 (Nds. GVBl. S 865) mit Wirkung vom 14. Dezember 2021 lautet diese Vorschrift:

"§ 9 a

Einzelhandel           

(1) 1Der Zutritt zu einem Betrieb oder einer Einrichtung des Einzelhandels ist nach Absatz 2 beschränkt. 2Ausgenommen von Satz 1 sind Wochenmärkte und Weihnachtsbaumverkauf unter freiem Himmel sowie Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels mit folgenden Gütern des täglichen Bedarfs oder zur Grundversorgung der Bevölkerung:

1. Lebensmitteln einschließlich des Getränkehandels,

2. medizinischen Produkten und Arzneimitteln einschließlich der Produkte von Optiker- und Hörgeräteakustikerbetrieben sowie des Orthopädieschuhmacher-Handwerks und des Handwerks der Orthopädietechnik,

3. Drogerie-, Sanitätshaus- und Reformhausgütern,

4. Babybedarfsgütern,

5. Gartenmarktgütern,

6. Gütern des Brennstoff- und Heizstoffhandels einschließlich der Tankstellen,

7. Gütern des Tierbedarfs- und Futtermittelhandels, des Blumenhandels einschließlich der Güter des gärtnerischen Facheinzelhandels,

8. Zeitungen, Zeitschriften und Büchern,

9. Gütern des Brief- und Versandhandels,

10. Fahrkarten für den Personenverkehr,

11. Gütern zur Reparatur und Instandhaltung von Kraftfahrzeugen, Fahrrädern und Elektronikgeräten.

 3Satz 2 gilt auch in Bezug auf Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels mit gemischtem Sortiment, das regelmäßig Waren und Güter umfasst, die dem Sortiment einer der in Satz 2 genannten Betriebe und Einrichtungen entsprechen, wenn die Waren und Güter den Schwerpunkt des Sortiments bilden.

(2) 1Gilt mindestens die Warnstufe 1 in einem Landkreis oder einer kreisfreien Stadt, so ist der Zutritt zu einem Betrieb oder einer Einrichtung im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 auf Kundinnen und Kunden beschränkt, die entweder einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV oder einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV vorlegen. 2Die Zutrittsberechtigung der Kundinnen und Kunden nach Satz 1 ist zu kontrollieren. 3Die zuständige Stelle kann festlegen, dass die Kontrolle der Zutrittsberechtigung auch dadurch sichergestellt werden kann, dass die Kundinnen und Kunden nach einer Kontrolle durch eine dafür bestimmte Stelle eine unverwechselbare und nicht übertragbare Kennzeichnung erhalten, die zum Zutritt zu durch die zuständige Stelle festzulegenden Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels im Sinne des Absatz 1 Satz 1 berechtigen. 4Die Kundinnen und Kunden müssen gemäß § 4 eine medizinische Maske tragen.

(3) Absatz 2 gilt nicht für die Auslieferung jeglicher Waren und Güter auf Bestellung sowie deren Verkauf im Fernabsatz zur Abholung bei kontaktloser Übergabe außerhalb der Geschäftsräume unter Wahrung des Abstandsgebots nach § 1 Abs. 2 Satz 1.

(4) Für das im Einzelhandel tätige Personal gilt § 28 b IfSG."

Die Antragstellerin betreibt auch in Niedersachsen Einzelhandel im Filialbetrieb mit einem Mischsortiment. Am 13. Dezember 2021 hat sie bei dem Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht einen Normenkontrolleilantrag gestellt. Sie beanstandet, die handwerklich unzulängliche Regelung ordne keine notwendige Infektionsschutzmaßnahme an, sei mit dem allgemeinen Gleichheitssatz unvereinbar und verletze sie in ihren Grundrechten der Berufsausübungsfreiheit und der Eigentumsfreiheit. Das Infektionsrisiko sei auch nach den Erkenntnissen des Robert Koch-Instituts von vorneherein niedrig. Es könne durch andere mildere Infektionsschutzmaßnahmen und seit langem erfolgreich angewendete Hygienekonzepte auf den Bereich der Irrelevanz reduziert werden. Zutrittsverbote für nennenswerte Teile der Bevölkerung seien hingegen nicht notwendig. Die Ausnahmen von dem grundsätzlichen Zutrittsverbot für Ungeimpfte seien nicht von Sachgründen getragen.

Die Antragstellerin beantragt,

§ 9a der Niedersächsischen Corona-Verordnung im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO vorläufig außer Vollzug zu setzen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Er verteidigt die in der angefochtenen Verordnungsregelung getroffene Infektionsschutzmaßnahme. Das Infektionsgeschehen im Land Niedersachsen habe sich zwar in den vergangenen Tagen stabilisiert, befinde sich aber unverändert auf einem hohen Niveau, und das Risiko einer Infektion mit SARS-CoV-2 oder einer Erkrankung an COVID-19 sei gerade für ungeimpfte Personen sehr hoch. Die neu aufgetretene Virusvariante Omikron stelle nach ersten Prognosen ein besonderes Risiko dar, etwa hinsichtlich einer leichteren Übertragbarkeit, einer Verstärkung der Krankheitsschwere und einer Abschwächung der Impfwirkung. Der von der neuen Bundesregierung eingesetzte Corona-Expertenrat werde bis Weihnachten eine Stellungnahme zu den Risiken der neu aufgetretenen Virusvariante Omikron abgeben. Schon jetzt sei aber die konsequente Umsetzung kontaktreduzierender und anderer Schutzmaßnahmen erforderlich, da das öffentliche Gesundheitssystem durch das Infektionsgeschehen in den letzten Wochen stark belastet sei und teilweise bereits Intensivpatienten hätten verlegt werden müssen. Das in § 9a der Niedersächsischen Corona-Verordnung angeordnete Verbot des Zutritts zu bestimmten Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Personen sei notwendig. Der Beitrag des Infektionsgeschehens im Einzelhandel sei aufgrund der Anonymität der Kundenkontakte im Geschäft und auf dem Weg zu den Geschäften nicht genau quantifizierbar. Während der 2. Welle habe die Schließung essentieller Geschäfte aber die Reproduktionszahl um mehr als 10% senken können. Die Beschränkung des Zutrittsverbots auf ungeimpfte Personen sei angemessen, da diese gegenüber geimpften und genesenen Personen ein deutlich höheres Risiko einer Infektion und eines schweren Krankheitsverlaufs aufwiesen. Die Belastung für die Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels könne durch eine praktische Handhabung der Zugangskontrolle (sog. "Bändchenlösung") reduziert werden. Die Ausnahmen für Güter des täglichen Bedarfs und die Grundversorgung der Bevölkerung beruhten auf sachlichen Gründen, auch wenn sie angesichts ihrer Komplexität diskussionswürdig seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte verwiesen.

II.

Der zulässige (1.) Antrag ist begründet (2.) und führt zur vorläufigen Außervollzugsetzung des § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Verordnung über infektionspräventive Schutzmaßnahmen zur Eindämmung des Coronavirus SARS-CoV-2 und dessen Varianten (Niedersächsische Corona-Verordnung) vom 23. November 2021 (Nds. GVBl. S. 770), zuletzt geändert durch Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 13. Dezember 2021 (Nds. GVBl. S. 865), mit allgemeinverbindlicher Wirkung (3.).

Diese Entscheidung, die nicht den prozessrechtlichen Vorgaben des § 47 Abs. 5 VwGO unterliegt (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 607; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 47 Rn. 110 ff.), trifft der Senat ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 12.6.2009 - 1 MN 172/08 -, juris Rn. 4 m.w.N.) und gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 NJG ohne Mitwirkung der ehrenamtlichen Richterinnen und Richter.

1. Der Antrag ist zulässig.

a. Der Normenkontrolleilantrag ist nach § 47 Abs. 6 in Verbindung mit Abs. 1 Nr. 2 VwGO und § 75 NJG statthaft. Die Niedersächsische Corona-Verordnung ist eine im Range unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschrift im Sinne des § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO in Verbindung mit § 75 NJG (vgl. zu den insoweit bestehenden Anforderungen: Senatsbeschl. v. 31.1.2019 - 13 KN 510/18 -, NdsRpfl. 2019, 130 f. - juris Rn. 16 ff.).

b. Der Senat legt den Antrag - unter Berücksichtigung des anhand der hierfür gegebenen Begründung ohne Weiteres erkennbaren tatsächlichen Begehrens der Antragstellerin - dahin aus, dass sie nur eine vorläufige Außervollzugsetzung der sie belastenden Regelungen in § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung begehrt, sich aber nicht gegen die Regelungen in § 9a Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 und Abs. 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung wendet. Letztgenannte Regelungen enthalten nur klarstellende Wiederholungen (§ 9a Abs. 2 Satz 4 und Abs. 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung), deren Außervollzugsetzung der Antragstellerin keinen Vorteil vermittelt, oder Ausnahmeregelungen (§ 9a Abs. 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung), welche die Antragstellerin nicht belasten.

Für den so verstandenen Antrag verfügt die Antragstellerin über eine Antragsbefugnis im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO, da sie geltend machen kann, in eigenen Rechten verletzt zu sein. Das in § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung angeordnete Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für Kunden, die weder über einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV noch über einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV verfügen, lässt es möglich erscheinen, dass die Antragstellerin als Inhaberin von Einzelhandelsbetrieben in ihrem Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG und in ihrem dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG korrespondierenden Grundrecht verletzt ist.

Eine darüberhinausgehende Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb als einer nach Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Rechtsposition liegt hingegen nicht vor (vgl. Senatsbeschl. v. 17.4.2020 - 13 MN 84/20 -, juris Rn. 23). Denn dieser Schutz erfasst nur den konkreten Bestand an Rechten und Gütern; die hier durch die befristeten Betriebsschließungen und -beschränkungen fraglos betroffenen bloßen Umsatz- und Gewinnchancen werden hingegen auch unter dem Gesichtspunkt des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs nicht von der Eigentumsgarantie erfasst (vgl. BVerfG, Urt. v. 6.12.2016 - 1 BvR 2821/11 -, BVerfGE 143, 246, 331 f. - juris Rn. 240; Beschl. v. 26.6.2002 - 1 BvR 558/91 -, BVerfGE 105, 252, 278 - juris Rn. 79 m.w.N.).

c. Der Antrag ist zutreffend gegen das Land Niedersachsen als normerlassende Körperschaft im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 2 VwGO gerichtet. Das Land Niedersachsen wird durch das Niedersächsische Ministerium für Soziales, Gesundheit und Gleichstellung vertreten (vgl. Nr. II. des Gemeinsamen Runderlasses der Staatskanzlei und sämtlicher Ministerien, Vertretung des Landes Niedersachsen, v. 12.7.2012 (Nds. MBl. S. 578), zuletzt geändert am 3.6.2021 (Nds. MBl. S. 1020), in Verbindung mit Nr. 4.22 des Beschlusses der Landesregierung, Geschäftsverteilung der Niedersächsischen Landesregierung, v. 17.7.2012 (Nds. MBl. S. 610), zuletzt geändert am 23.2.2021 (Nds. MBl. S. 516)).

2. Der Antrag ist auch begründet.

Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht in Normenkontrollverfahren auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind zunächst die Erfolgsaussichten eines Normenkontrollantrages im Hauptsacheverfahren, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ergibt diese Prüfung, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag voraussichtlich Erfolg haben wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange der Antragstellerin, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden. Gegenüberzustellen sind im Rahmen der sog. "Doppelhypothese" die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Normenkontrollantrag aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Gründe müssen die gegenläufigen Interessen deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.4.2019 - BVerwG 4 VR 3.19 -, juris Rn. 4 (zur Normenkontrolle eines Bebauungsplans); OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 22.10.2019 - 6 B 11533/19 -, juris Rn. 5 (zur Normenkontrolle einer Rechtsverordnung über die Freigabe eines verkaufsoffenen Sonntags); Sächsisches OVG, Beschl. v. 10.7.2019 - 4 B 170/19 -, juris Rn. 20 (zur Normenkontrolle einer Rechtsverordnung zur Bildung und Arbeit des Integrationsbeirats); Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 11.5.2018 - 12 MN 40/18 -, juris Rn. 24 ff. (zur Normenkontrolle gegen die Ausschlusswirkung im Flächennutzungsplan) jeweils m.w.N.).

Unter Anwendung dieser Grundsätze hat der Antrag auf vorläufige Außervollzugsetzung des § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung Erfolg. Ein in der Hauptsache noch zu stellender Normenkontrollantrag der Antragstellerin wäre voraussichtlich begründet (a.). Zudem überwiegen die gewichtigen Belange der Antragstellerin, betroffener Dritter und der Allgemeinheit die für den weiteren Vollzug der Verordnungsregelung bis zu einer Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren sprechenden Gründe (b.).

a. Ein von der Antragstellerin in der Hauptsache noch zulässigerweise zu stellender Normenkontrollantrag hat voraussichtlich Erfolg. Nach der derzeit nur gebotenen summarischen Prüfung spricht Überwiegendes dafür, dass § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung rechtswidrig ist und für unwirksam zu erklären sein wird.

Dabei geht der Senat unter Zugrundelegung seiner bisherigen Rechtsprechung davon aus, dass die streitgegenständliche Infektionsschutzmaßnahme auf einer tauglichen Rechtsgrundlage beruht (vgl. zuletzt Senatsurt. v. 25.11.2021 - 13 KN 62/20 -, juris Rn. 66 ff.), durch Rechtsverordnung angeordnet werden durfte (vgl. zu Inhalt und Grenzen der Verordnungsermächtigung des § 32 IfSG: Senatsbeschl. v. 24.3.2021 - 13 MN 145/21 -, juris Rn. 33), formell rechtmäßig ist (vgl. hierzu im Einzelnen: Senatsbeschl. v. 11.3.2021 - 13 MN 70/21 -, juris Rn. 18 ff.; v. 11.11.2020 - 13 MN 485/20 -, juris Rn. 19 ff. m.w.N.) und in materieller Hinsicht mit Blick auf den Adressatenkreis nicht zu beanstanden ist. Das streitgegenständliche Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für Kunden, die weder über einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV noch über einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV verfügen, dürfte auch seiner Art nach auf §§ 28 Abs. 1, 28a Abs. 1 Nr. 14, Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 oder Abs. 8 Nr. 6 des Infektionsschutzgesetzes - IfSG - in der zuletzt durch das Gesetz zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und weiterer Gesetze anlässlich der Aufhebung der Feststellung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 22. November 2021 (BGBl. I S. 4906) geänderten Fassung gestützt werden können (vgl. die Feststellung nach § 28a Abs. 8 IfSG für das Land Niedersachsen durch Beschluss des Niedersächsischen Landtags v. 7.12.2021, LT-Drs. 18/10377).

(1) Das Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für Kunden, die weder über einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV noch über einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV verfügen, in der konkreten Ausgestaltung nach § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung ist derzeit aber keine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des § 28 Abs. 1 IfSG.

Der weite Kreis möglicher Schutzmaßnahmen wird durch § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG dahin begrenzt, dass die Schutzmaßnahme im konkreten Einzelfall "notwendig" sein muss. Der Staat darf mithin nicht alle Maßnahmen und auch nicht solche Maßnahmen anordnen, die von Einzelnen in Wahrnehmung ihrer Verantwortung gegenüber sich selbst und Dritten bloß als nützlich angesehen werden. Vielmehr dürfen staatliche Behörden nur solche Maßnahmen verbindlich anordnen, die zur Erreichung infektionsschutzrechtlich legitimer Ziele objektiv notwendig sind (vgl. Senatsbeschl. v. 26.5.2020

- 13 MN 182/20 -, juris Rn. 38). Diese Notwendigkeit ist während der Dauer einer angeordneten Maßnahme von der zuständigen Behörde fortlaufend zu überprüfen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 10.4.2020 - 1 BvQ 31/20 -, juris Rn. 16).

(a) Zweifelsohne verfolgt der Verordnungsgeber auch mit der mittlerweile 11. Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 23. November 2021 weiterhin die legitimen Ziele (vgl. zu früheren Niedersächsischen Corona-Verordnungen: Senatsbeschl. v. 6.11.2020 - 13 MN 411/20 -, juris Rn. 43), im Interesse des Schutzes von Leben und Gesundheit eines und einer jeden die Bevölkerung vor der Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus zu schützen, die Verbreitung der Krankheit COVID-19 zu verhindern und eine Überlastung des Gesundheitssystems infolge eines ungebremsten Anstiegs der Zahl von Ansteckungen, Krankheits- und Todesfällen zu vermeiden.

Diese Zielrichtungen wahren die besonderen Anforderungen des § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG (vgl. hierzu Senatsbeschl. v. 23.12.2020 - 13 MN 506/20 -, juris Rn. 61). Dabei hat der Senat an anderer Stelle (Senatsbeschl. v. 15.9.2021 - 13 MN 396/21 -, juris Rn. 17) bereits darauf hingewiesen, dass, nachdem ganz erheblichen Teilen der Bevölkerung mit einer Impfung und ergänzenden Basisschutzmaßnahmen effektive Möglichkeiten des Eigenschutzes auch tatsächlich zur Verfügung stehen, primäres Ziel staatlichen Handelns nicht mehr die schlichte Verhinderung jeder einzelnen Infektion, sondern die Verhinderung einer Überlastung des Gesundheitssystems infolge eines ungebremsten Anstiegs der Zahl von Ansteckungen, Krankheits- und Todesfällen sein muss, auch wenn dieses Ziel denklogisch sekundär auch Maßnahmen erfordert, die einzelne Infektionen verhindern.

(b) Im Hinblick auf die verfolgten legitimen Ziele ist die Eignung der streitgegenständlichen Verordnungsregelung gegeben.

Angesichts der hohen Infektiosität und der Übertragungswege steht für den Senat außer Zweifel, dass Beschränkungen im Zusammenhang von Zusammenkünften und Ansammlungen mehrerer Personen - vor allem in geschlossenen Räumen - geeignet sind, die Verbreitung von SARS-CoV-2 zu verhindern (so bspw. Senatsbeschl. v. 11.3.2021 - 13 MN 70/21 -, juris Rn. 46; v. 18.11.2020 - 13 MN 448/20 -, juris Rn. 81; v. 11.6.2020 - 13 MN 192/20 -, juris Rn. 52; vgl. dahingehend auch Robert Koch-Institut (RKI), Risikobewertung zu COVID-19, veröffentlicht unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html, Stand: 8.12.2021, und Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Nr. 2 Übertragungswege, veröffentlicht unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html;jsessionid=75E02A61EA32A48D3D2AE1AAA4E9D673.internet112?nn=13490888, Stand: 26.11.2021). Der Ausschluss Ungeimpfter bewirkt, dass diese sich jedenfalls in den Betrieben und Einrichtungen, zu denen nur noch Geimpfte und Genesene Zugang erhalten, nicht infizieren können (vgl. Senatsbeschl. v. 8.12.2021 - 13 MN 463/21 -, juris Rn. 37).

Die Antragstellerin weist aber nachvollziehbar darauf hin, dass die Eignung der Infektionsschutzmaßnahme durch die zahlreichen Ausnahmen des § 9a Abs. 1 Satz 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, in denen Ungeimpften der Zutritt zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels nicht verboten wird, von vorneherein deutlich reduziert wird. Dies betrifft zuvörderst den - fraglos zu Recht - unbeschränkten Zutritt zu Betrieben und Einrichtungen des Lebensmitteleinzelhandels, in dem der weit überwiegende Anteil täglicher Kundenkontakte im Einzelhandel stattfindet (vgl. Exner, Hygienisch-medizinische Stellungnahme zum Beitrag des Einzelhandels zur Prävention und Kontrolle der COVID-19-Pandemie, veröffentlicht unter https://einzelhandel.de/images/coronavirus/20210205_Exner_Gutachten_Einzelhandel.pdf, Stand: 14.12.2021, S. 2: "Im deutschen Einzelhandel finden 50 Millionen Kundenkontakte täglich statt – davon 40 Millionen im Lebensmitteleinzelhandel, …").

(c) Bei summarischer Prüfung ist indes zweifelhaft, ob das Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Kunden zur Zielerreichung erforderlich ist.

Der Senat hat bereits mehrfach beanstandet, dass verlässliche und nachvollziehbare Feststellungen zur tatsächlichen Infektionsrelevanz des Geschehens in Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels fehlen. Der beispielsweise im Senatsbeschluss vom 15. März 2021 (- 13 MN 103/21 -, juris Rn. 40 ff.) beschriebene Sachstand erscheint insoweit unverändert. Jedenfalls sind dem Senat in diesem Verfahren vom Antragsgegner insoweit keine (neuen) Erkenntnisse präsentiert worden (vgl. Schriftsatz des Antragstellers v. 15.12.2021, S. 9 ff. = Blatt 33 f. der Gerichtsakte). Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Erforschung von Infektionsumfeldern durch den Antragsgegner intensiviert worden wäre, um die Zielgenauigkeit seiner Schutzmaßnahmen zu erhöhen. Der vom RKI jeweils donnerstags veröffentlichten Tabelle mit gemeldeten COVID-19-Fällen, die von den Gesundheitsbehörden einem Ausbruch zugeordnet werden konnten, geordnet nach Infektionsumfeld (Setting) und Meldewoche (veröffentlicht unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Daten/Ausbruchs-daten.html; vgl. auch die Interpretation des RKI, Infektionsumfeld von COVID-19-Ausbrüchen in Deutschland, Epidemiologisches Bulletin v. 17.9.2020, S. 3 ff., veröffentlicht unter: https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/Ausgaben/38_20.pdf?__blob=publicationFile), sind keine auf das Geschehen in Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels zurückzuführenden Infektionsfälle zu entnehmen.

Auch die schlichte Übertragung von Erkenntnissen zum Geschehen in geschlossenen Räumen von Sport- und Freizeiteinrichtungen (vgl. hierzu die Senatsbeschl. v. 10.12.2021 - 13 MN 462/21 -, juris Rn. 28 ff. (Besucherverkehre in geschlossenen Räumen von Theatern, Kinos und ähnlichen Kultureinrichtungen sowie von Zoos, botanischen Gärten und Freizeitparks); v. 8.12.2021 - 13 MN 463/21 -, juris Rn. 36 ff. (Sportausübung in geschlossenen Räumen); v. 8.12.2021 - 13 MN 464/21 -, juris Rn. 23 ff., v. 22.10.2021 - 13 MN 425/21 -, juris Rn. 10 ff. (Diskotheken)) drängt sich angesichts erheblicher Unterschiede zu dem hier zu beurteilenden Geschehen in Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels nicht auf. Letzteres erscheint jedenfalls regelmäßig durch eine kürzere Verweildauer der Kunden, eine geringere Kundendichte, eine geringere Anzahl unmittelbarer Personenkontakte (Face-to-Face), geringere körperliche Aktivitäten und eine bessere Durchsetzung von Hygienekonzepten (insbesondere die durchgehende Befolgung einer Maskenpflicht und die Trennung von Beschäftigten und Kunden durch Schutzvorrichtungen bei Bezahl- und auch Beratungsvorgängen) gekennzeichnet (vgl. dahingehend auch Nagel/Müller als Teil des MODUS-COVID Teams, Stellungnahme zu den Verfassungsbeschwerdeverfahren 1 BvR 781/21 u.a. v. 14.7.2021, S. 1 ff. = Blatt 18 ff. der Gerichtsakte).

Hinzu kommt, dass auch das RKI in der von ihm entworfenen ControlCOVID-Strategie für den Einzelhandel in den dort gebildeten Stufen 1 und 2 ausschließlich die Anwendung von Schutzkonzepten vorsieht und selbst in der dort höchsten Stufe 3 nicht den vollständigen Ausschluss ungeimpfter Kunden empfiehlt, sondern für diese einen negativen Testnachweis für ausreichend erachtet (sog. 3-G-Regelung; vgl. RKI, Aktualisierung der ControlCOVID-Strategie zur Vorbereitung auf den Herbst/Winter 2021/22, Stand: 22.9.2021, dort insbesondere S. 9, veröffentlicht unter: www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Downloads/control-covid-2021-09-22.pdf?__blob=publicationFile).

Neben den danach bestehenden Zweifeln an der tatsächlichen Infektionsrelevanz des Geschehens in Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels drängen sich auch durchaus mildere Mittel auf, deren Eignung zur Pandemiebekämpfung und Erreichung der genannten legitimen Ziele nicht offensichtlich weniger effektiv als das hier zu beurteilende Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Kunden erscheint.

Mit Blick auf die ungeimpften Kunden ist dies zum einen die vom RKI in dessen ControlCOVID-Strategie genannte Abhängigkeit des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels von einem negativen Testnachweis.

Zum anderen könnten die Kunden verpflichtet werden, in Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels eine Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus zu tragen. Eine das Infektionsrisiko drastisch reduzierende Wirkung der Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus ist bereits in den Stellungnahmen dokumentiert, die das Bundesverfassungsgericht in den Verfassungsbeschwerdeverfahren betreffend die sog. "Bundesnotbremse" eingeholt hat (vgl. BVerfG, Beschl. v. 19.11.2021 - 1 BvR 781/21 -, juris Rn. 210; Nagel/Müller als Teil des MODUS-COVID Teams, Stellungnahme zu den Verfassungsbeschwerdeverfahren 1 BvR 781/21 u.a. v. 14.7.2021, S. 1 ff. = Blatt 18 ff. der Gerichtsakte: "…; auf der Seite der ansteckbaren Personen filtern FFP2-Masken selbst bei der Verwendung durch Laien ca. 80% des viralen Materials …; insgesamt führt dies zu einer Reduktion der Infektionen um einen Faktor 10 (50% der verbleibenden 20% = 10%) bei durchgehender FFP2-Maskenpflicht und vollständiger Befolgung."). Nach neueren Erkenntnissen dürften Atemschutzmasken dieses Schutzniveaus - eine in Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels durchaus durchzusetzende richtige Verwendung der Maske vorausgesetzt - das Infektionsrisiko sogar derart absenken, dass es nahezu zu vernachlässigen ist. Nach einer umfassenden Studie des Max-Planck-Instituts für Dynamik und Selbstorganisation in Göttingen (zusammengefasst unter www.ds.mpg.de/3822295/211202_upperbound_infections und veröffentlicht unter https://www.pnas.org/content/118/49/e2110117118, jeweils Stand: 15.12.2021) beträgt das maximale Ansteckungsrisiko nach 20 Minuten selbst auf kürzeste Distanz kaum mehr als ein Promille, wenn sowohl die infizierte als auch die nichtinfizierte Person gutsitzende FFP2-Masken tragen. Dabei gibt diese in der Studie ermittelte Ansteckungswahrscheinlichkeit die obere Grenze des Risikos an. Die tatsächliche Infektionswahrscheinlichkeit im Alltag wird als noch einmal geringer angegeben. Hinzu kommt, dass die in der Studie betrachtete Kontaktdauer von 20 Minuten im Einzelhandel regelmäßig nicht erreicht wird.

Für ungeimpfte Kunden wäre die Verpflichtung, in Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels eine Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus zu tragen, anstelle des hier zu beurteilenden absoluten Zutrittsverbots auch fraglos milder. Für geimpfte und genesene Kunden gilt dies nicht ohne Weiteres, denn die ihnen derzeit nach § 9a Abs. 2 Satz 4 und § 4 Abs. 1 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung nur auferlegte Pflicht, eine medizinische Maske als Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen, würde verschärft. Allerdings ist insoweit zu berücksichtigen, dass mittlerweile auch für Geimpfte und Genesene in zahlreichen alltäglichen Situationen eine Verpflichtung zum Tragen einer Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus besteht, bspw.

- im Personenverkehr ab Warnstufe 2 (§ 4 Abs. 1a der Niedersächsischen Corona-Verordnung),

- bei Zusammenkünften von mehr als 15 geimpften oder genesenen Personen ab Warnstufe 2 (§§ 8 Abs. 6 Satz 1, 10 Abs. 5 Satz 4 und 11 Abs. 5 Satz 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung),

- bei der Entgegennahme körpernaher Dienstleistungen ab Warnstufe 2 (§ 8a Abs. 3 und 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung),

· beim Besuch von Beherbergungseinrichtungen oder Sportanlagen ab Warnstufe 2 (§ 8b Abs. 4 und 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung),

-beim Besuch von Gastronomiebetrieben ab Warnstufe 2 (§ 9 Abs. 4 und 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung),

-beim Besuch von Messen oder Weihnachtsmärkten ab Warnstufe 2 (§§ 11a Abs. 2 Satz 4, 11b Abs. 3 Satz 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung) und

- beim Besuch von Diskotheken ab Warnstufe 2 (§ 12 Abs. 4 Satz 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung),

so dass die Ausdehnung dieser Pflicht auf alle Kunden in Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels, wie dies zunächst in § 9a Abs. 2 Satz 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung in der Fassung der Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 11. Dezember 2021 für den Zeitraum vom 12. bis zum 13. Dezember 2021 auch vom Verordnungsgeber angeordnet worden war (vgl. hierzu einerseits die Ausführungen unter www.niedersachsen.de/Coronavirus/vorschriften-der-landesregierung-185856.html, Stand: 13.12.2021: "redaktionelles Versehen", und andererseits in der Begründung zur Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung v. 11.12.2021, S. 23 der Online-Verkündung: "Satz 4 regelt eine strengere Maskenpflicht. Kundinnen und Kunden müssen abweichend von § 4 Abs. 1 Satz 1 eine Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus tragen."), als allenfalls geringfügige Verschärfung angesehen werden könnte.

(d) Unter Berücksichtigung der danach reduzierten Eignung und der zwar nicht klar zu verneinenden, aber zweifelhaften Erforderlichkeit ist das Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Kunden in seiner konkreten Ausgestaltung durch § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung derzeit unangemessen.

Nach der Warnstufensystematik der §§ 2 und 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, deren Rechtmäßigkeit als solche weiterer Klärung bedarf (vgl. hierzu im Einzelnen: Senatsbeschl. v. 8.12.2021 - 13 MN 463/21 -, juris Rn. 17 ff.), gilt das Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Kunden bereits ab der Warnstufe 1. Diese ist gemäß § 2 Abs. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung gekennzeichnet durch eine lokale 7-Tage-Inzidenz von mehr als 35, eine landesweite 7-Tage-Hospitalisierungsinzidenz von mehr als 3 Hospitalisierungsfällen mit COVID-19-Erkrankung je 100.000 Einwohner (bei vorhandenen 502 vollstationären Krankenhausbetten auf 100.000 Einwohner in zugelassenen niedersächsischen Krankenhäusern, vgl. Niedersächsisches Ministerium für Soziales, Gesundheit und Gleichstellung, Niedersächsischer Krankenhausplan 2021, S. 27 f., veröffentlicht unter: www.ms.niedersachsen.de/download/156598/Krankenhausplan_01.01.20_.pdf, Stand: 7.12.2021) und/oder einen landesweiten Anteil der Belegung von Intensivbetten mit an COVID-19 Erkrankten an der Intensivbetten-Kapazität von mehr als 5% (wobei im durchschnittlichen Regelbetrieb (Sic!) einer Intensivstation in niedersächsischen Krankenhäusern neben 50% Akutbehandlungen und 25% elektiver Nachsorge nach Operationen ein Anteil von 25% auf COVID-19-Behandlungen entfällt; vgl. Senatsbeschl. v. 8.12.2021 - 13 MN 463/21 -, juris Rn. 25), mithin ein mildes Infektionsgeschehen. Selbst das derzeit gegebene tatsächliche Infektionsgeschehen (vgl. die Angaben des Antragsgegners unter: www.niedersachsen.de/Coronavirus/aktuelle_lage_in_niedersachsen/niedersachsen-und-corona-aktuelle-leitindikatoren-203487.html, Stand: 16.12.2021) mit teilweise dem oberen Wertebereich der Warnstufe 1 (7-Tage-Hospitalisierungsinzidenz: 6,0), dem unteren Wertebereich der Warnstufe 2 (Intensivbettenauslastung: 10,4%) und dem mittleren Wertebereich der Warnstufe 2 (7-Tage-Inzidenz: 179,2) erscheint "beherrschbar" (so ausdrücklich die Begründung zur Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung v. 11.12.2021, S. 11 der Online-Verkündung). Dabei ist auch der Stand der COVID-19-Schutzimpfungen in Niedersachsen zu berücksichtigen (vollständige Impfung: 71,5% der Bevölkerung; Auffrischungsimpfung: 26,7%; veröffentlicht unter https://impfdashboard.de/, Stand: 15.12.2021).

Zur Reduzierung eines solchen milden, jedenfalls aber "beherrschbaren" Infektionsgeschehens leistet das Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Kunden in seiner konkreten Ausgestaltung durch § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung nur einen sehr geringen Beitrag. Nach einer Stellungnahme, die das Bundesverfassungsgericht in den Verfassungsbeschwerdeverfahren betreffend die sog. "Bundesnotbremse" eingeholt hat, "leistet der Einzelhandel einen Beitrag von 0,1 zum R-Wert; bei durchgehend eingehaltener FFP2-Maskenpflicht reduziert sich dieser im Modell auf 0,01 und damit auf ein für das Infektionsgeschehen irrelevantes Niveau." (so ausdrücklich Nagel/Müller als Teil des MODUS-COVID Teams, Stellungnahme zu den Verfassungsbeschwerdeverfahren 1 BvR 781/21 u.a. v. 14.7.2021, S. 7 f. = Blatt 21 f. der Gerichtsakte). Angesichts der dargestellten Wirksamkeit des Tragens einer Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus (II.2.a.(1)(c)) erscheint dies für den Senat plausibel. Nachvollziehbare widerstreitende Erkenntnisse hat der Antragsgegner dem Senat in diesem Verfahren nicht präsentiert.

Demgegenüber ist das Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Kunden in seiner konkreten Ausgestaltung durch § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung mit erheblichen Grundrechtseingriffen verbunden. Es schließt auf der Nachfrageseite ungeimpfte Personen zwar nicht mehr von allen (Sic!) Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels aus, wie dies zunächst in § 9a Abs. 1 und 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung in der Fassung der Änderungsverordnung vom 11. Dezember 2021 bestimmt gewesen ist, sondern beschränkt das Zutrittsverbot auf Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels, die nicht in § 9a Abs. 1 Satz 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung genannt sind. Der hiermit verbundene Eingriff in die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Handlungsfreiheit der ungeimpften Kunden ist durchaus tiefgreifend. Ähnliches gilt auf der Angebotsseite der vom Zutrittsverbot betroffenen Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels, denen nicht nur ein deutlich erhöhter Kontrollaufwand der Zutrittsberechtigung auferlegt wird, sondern vielmehr auch (erneut) nicht unerhebliche Umsatzeinbußen zugemutet werden. Auch der hiermit verbundene Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG ist von erheblichem Gewicht.

In dieser Relation - beherrschbares Infektionsgeschehen, geringe Wirkung der Infektionsschutzmaßnahme und erhebliche Grundrechtseingriffe - erweist sich das Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Kunden in seiner konkreten Ausgestaltung durch § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung derzeit als unangemessen. Ohne die Anordnung einer Verpflichtung zum Tragen einer Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus in Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels versucht oder auch nur ernsthaft in Betracht gezogen zu haben, ist nicht ersichtlich, dass das Verbot momentan zur Beherrschung des Infektionsgeschehens notwendig sein könnte.

Eine andere Bewertung gebietet - bei objektiver Betrachtung des dem Senat bekannten oder vom Antragsgegner präsentierten aktuellen Erkenntnisstands - auch die neue Variante des SARS-CoV-2-Virus mit der Bezeichnung Omikron (Pangolin Nomenklatur B.1.1.529) nicht. Das RKI fasst seine Erkenntnisse wie folgt zusammen:

-  Übersicht zu besorgniserregenden SARS-CoV-2-Virusvarianten (VOC), Stand: 9.12.2021 (veröffentlicht unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Virusvariante.html;jsessionid=DF91AA96CCB374AD51060F346CB85264.internet071?nn=2444038): "Omikron (B.1.1.529): Über diese Variante wurde zuerst am 24.11.2021 vom südafrikanischen Gesundheitsministerium berichtet, sie wurde am 26.11.2021 von der WHO zur VOC erklärt. Phylogenetische Untersuchungen zeigen, dass Omikron unabhängig von der derzeit dominierenden Delta-Variante entstanden ist. Sie besitzt im Vergleich zum ursprünglichen SARS-CoV-2 aus Wuhan eine ungewöhnlich hohe Zahl von ca. 30 Aminosäureänderungen im Spike-Protein, darunter solche mit bekanntem phänotypischem Einfluss (Erhöhung der Transmission, Immunevasion, Übertragbarkeit), aber auch viele Mutationen, deren Bedeutung unklar ist. Die Variante wurde bereits in verschiedenen Ländern weltweit nachgewiesen, darunter auch in Deutschland …"

- Risikobewertung zu COVID-19, Stand: 8.12.2021 (veröffentlicht unter: www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html;jsessionid=7315ADBC5E237102D48605B5F4932F3B.internet082?nn=2444038): "Für die Senkung der Neuinfektionen, den Schutz der Risikogruppen und die Minimierung schwerer Erkrankungen und Todesfälle ist die Impfung der Bevölkerung von zentraler Bedeutung. Alle Impfstoffe, die aktuell in Deutschland zur Verfügung stehen, schützen nach derzeitigen Erkenntnissen bei vollständiger Impfung sehr gut vor einer schweren Erkrankung, die Wirksamkeit gegen die Omikronvariante ist noch nicht endgültig zu beurteilen. … SARS-CoV-2 ist grundsätzlich sehr leicht von Mensch zu Mensch übertragbar, dies gilt insbesondere für die derzeit zirkulierende Deltavariante und möglicherweise noch mehr für die Omikronvariante. Die Übertragung durch Tröpfchen und Aerosole spielt eine besondere Rolle – v.a. in Innenräumen. Das Infektionsrisiko kann selbstwirksam durch das individuelle Verhalten (AHA+L-Regeln s.o.) reduziert werden. … Die Schwere der durch die Variante Omikron verursachten Erkrankung lässt sich derzeit noch nicht abschätzen."

Hiernach bestehen fraglos ernst zu nehmende Anhaltspunkte dafür, dass die Omikron-Variante noch leichter übertragbar ist als die bisher im Bundesgebiet vorherrschende Delta-Variante. Offen ist, ob und wie die Omikron-Variante die Schutzwirkung der Impfung und die Krankheitsschwere, den nach § 28a Abs. 3 IfSG und auch nach § 2 Abs. 2 bis 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung maßgeblichen Indikator für die Notwendigkeit von Infektionsschutzmaßnahmen, beeinflusst. Es bestehen aber keine nachvollziehbaren Anhaltspunkte dafür, dass die Wirkung der bisher angeordneten Basisschutzmaßnahmen, insbesondere einer Verpflichtung zum Tragen einer Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus, signifikant herabgesetzt oder gar aufgehoben sein könnte (vgl. RKI, Risikobewertung zu COVID-19, veröffentlicht unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html, Stand: 8.12.2021: "Übertragbarkeit. SARS-CoV-2 ist grundsätzlich sehr leicht von Mensch zu Mensch übertragbar, dies gilt insbesondere für die derzeit zirkulierende Deltavariante und möglicherweise noch mehr für die Omikronvariante. Die Übertragung durch Tröpfchen und Aerosolespielt eine besondere Rolle - v.a. in Innenräumen. Das Infektionsrisiko kann selbstwirksam durch das individuelle Verhalten (AHA+L-Regeln s.o.) reduziert werden. …"; und dahingehend auch der Antragsgegner im Schriftsatz v. 15.12.2021, S. 6 = Blatt 31R der Gerichtsakte).

Auch der weitergehende Hinweis des Verordnungsgebers in der Begründung zur Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 11. Dezember 2021 (S. 14 f. der Online-Verkündung), in der Stellungnahme zur Bundestagsanhörung am 8. Dezember 2021 hätten die Sachverständigen Prof. Dr. Christian Karagiannidis, Prof. Dr. Michael Meyer-Hermann, Prof. Dr. Kai Nagel und Prof. Dr. Viola Priesemann einen "Notschutzschalter" gefordert, ist in diesem Zusammenhang nicht nachzuvollziehen. Diese Forderung bezieht sich zum einen auf bisher nicht belegte, rein rechnerische Annahmen zur Gefährlichkeit der Variante Omikron (so auch der Antragsgegner im Schriftsatz v. 15.12.2021, S. 6 = Blatt 31R der Gerichtsakte). Unabhängig davon wird die Aktivierung des "Notschutzschalters" erst gefordert, wenn die Abschätzung der wöchentlichen Omikron-Inzidenz (Sic!) für die Folgewoche höher als 350 liegt (so ausdrücklich Karagiannidis/Meyer-Hermann/Nagel/Priesemann, Stellungnahme zur Bundestagsanhörung am 8.12.2021, veröffentlicht unter www.bundestag.de/resource/blob/870924/402c53a9b5797274d925d937eeb466de/erste-Stellungnahme-von-Prof-Dr-Karagiannidis-Prof-Dr-Meyer-Hermann--data.pdf, Stand: 15.12.2021: "Die Omikron-Inzidenzen müssen separat ausgewiesen werden. Daraus kann die wöchentliche Steigerung der Omikron-Inzidenzen berechnet werden. Aus der wöchentlichen Omikron-Inzidenz sowie deren wöchentlicher Steigerung kann die Wocheninzidenz für die Folgewoche abgeschätzt werden. Spätestens wenn diese Abschätzung für die Folgewoche höher als 350 liegt, muss der Notschutzschalter (s.u.) aktiviert werden. Der genaue Grenzwert der Abschätzung könnte bei genauerer Kenntnis der Hospitalisierungsrate von Omikron angepasst werden."). Eine solche Situation, für deren Eintritt der Verordnungsgeber bereits in § 3a der Niedersächsischen Corona-Verordnung eine Regelung getroffen hat, besteht bisher in Niedersachsen auch nach der Darstellung des Antragsgegners nicht.

(2) Obwohl es danach für den Ausgang dieses Verfahrens nicht mehr entscheidungserheblich ist, weist der Senat darauf hin, dass das Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Kunden in seiner konkreten Ausgestaltung durch § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung auch mit Blick auf die Vereinbarkeit mit dem allgemeinen Gleichheitssatz erheblichen Zweifeln ausgesetzt ist.

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl.BVerfG, Beschl. v. 7.2.2012 - 1 BvL 14/07 -, BVerfGE 130, 240, 252 - juris Rn. 40; Beschl. v. 15.7.1998 - 1 BvR 1554/89 u.a. -, BVerfGE 98, 365, 385 - juris Rn. 63). Es sind nicht jegliche Differenzierungen verwehrt, allerdings bedürfen sie der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18.7.2012 - 1 BvL 16/11 -, BVerfGE 132, 179, 188 - juris Rn. 30; Beschl. v. 21.6.2011 - 1 BvR 2035/07, BVerfGE 129, 49, 69 - juris Rn. 65; Beschl. v. 21.7.2010 - 1 BvR 611/07 u.a. -, BVerfGE 126, 400, 416 - juris Rn. 79).

Hiernach sind die sich aus dem Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für die Infektionsschutzbehörde weniger streng (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 17.4.2020- OVG 11 S 22/20 -, juris Rn. 25). Auch kann die strikte Beachtung des Gebots innerer Folgerichtigkeit nicht eingefordert werden (vgl. Hamburgisches OVG, Beschl. v. 26.3.2020 - 5 Bs 48/20 -, juris Rn. 13). Zudem ist die sachliche Rechtfertigung nicht allein anhand des infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrades der betroffenen Tätigkeit zu beurteilen. Vielmehr sind auch alle sonstigen relevanten Belange zu berücksichtigen, etwa die Auswirkungen der Ge- und Verbote für die betroffenen Unternehmen und Dritte und auch öffentliche Interessen an der uneingeschränkten Aufrechterhaltung bestimmter unternehmerischer Tätigkeiten (vgl. Senatsbeschl. v. 14.4.2020 - 13 MN 63/20 -, juris Rn. 62). Auch die Überprüfbarkeit der Einhaltung von Ge- und Verboten kann berücksichtigt werden (vgl. Senatsbeschl. v. 9.6.2020 - 13 MN 211/20 -, juris Rn. 41).

Nach diesem Maßstab dürfte zwar der abstrakte Ansatz des Verordnungsgebers, Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels mit "Gütern des täglichen Bedarfs oder zur Grundversorgung der Bevölkerung" von der 2-G-Regelung auszunehmen und zu diesen Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels auch Ungeimpften weiterhin den Zutritt zu gewähren (vgl. die Begründung zur Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung v. 11.12.2021, S. 23 der Online-Verkündung), nicht zu beanstanden sein. Dies gilt aber nicht für die konkrete Umsetzung dieses Ansatzes in § 9a Abs. 1 Satz 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung. Nachvollziehbare sachliche Gründe dafür, dass einerseits zwar Gartenmarktgüter (§ 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung), Güter des Blumenhandels einschließlich der Güter des gärtnerischen Facheinzelhandels (§ 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 der Niedersächsischen Corona-Verordnung) und Güter zur Reparatur und Instandhaltung von Elektronikgeräten (§ 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 11 der Niedersächsischen Corona-Verordnung) zu den "Gütern des täglichen Bedarfs oder zur Grundversorgung der Bevölkerung" gezählt werden, andererseits aber Baumärkte, soweit sie nicht ausnahmsweise der Schwerpunktregel des § 9a Abs. 1 Satz 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung unterfallen, uneingeschränkt der 2-G-Regelung unterworfen bleiben, ergeben sich nicht aus der Verordnungsbegründung (vgl. die Begründung zur Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung v. 11.12.2021, S. 23 der Online-Verkündung), nicht aus dem Vorbringen des Antragsgegners im Verfahren (vgl. den Schriftsatz des Antragsgegners v. 15.12.2021, S. 14 f. = Blatt 35R der Gerichtsakte) und sind für den Senat auch sonst nicht offensichtlich.

b. Gewichtige Belange der Antragstellerin, betroffener Dritter und der Allgemeinheit überwiegen auch die für den weiteren Vollzug der Verordnungsregelung bis zu einer Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren sprechenden Gründe.

Dabei erlangen die erörterten Erfolgsaussichten des in der Hauptsache gestellten oder zu stellenden Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Normenkontrolleilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag in der Hauptsache noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann. Das muss insbesondere dann gelten, wenn die angegriffene Norm erhebliche Grundrechtseingriffe bewirkt, sodass sich das Normenkontrolleilverfahren (ausnahmsweise) als zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG geboten erweist (vgl. Senatsbeschl. v. 11.5.2020 - 13 MN 143/20 -, juris Rn. 36; Bayerischer VGH, Beschl. v. 30.3.2020 - 20 NE 20.632 -, juris Rn. 31).

Schon hiernach wiegt das Interesse der Antragstellerin an der einstweiligen Außervollzugsetzung schwer. Hinzu kommt, dass Rechtsschutz in der Hauptsache ersichtlich nicht rechtzeitig zu erlangen ist, und sich deshalb die Grundrechtsverletzung der Antragstellerin perpetuieren würde. Hinzu treten die offensichtlichen Auswirkungen für andere konkret betroffene Normadressaten und die Allgemeinheit. Dies sind zunächst die mit dem Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels verbundenen Nachteile für die unmittelbar betroffenen ungeimpften Kunden. Dies sind aber auch die erheblichen negativen Auswirkungen für die Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels, die sich einerseits in einem deutlich erhöhten Kontrollaufwand und andererseits in nicht unerheblichen Umsatzeinbußen zeigen (vgl. hierzu bspw. https://www.ndr.de/nachrichten/niedersachsen/2G-im-Einzelhandel-Genervte-Kunden-und-Erklaerungsbedarf,einzelhandel432.html).

Den so beschriebenen und gewichteten Aussetzungsinteressen stehen keine derart schwerwiegenden öffentlichen Interessen gegenüber, dass eine Außervollzugsetzung der voraussichtlich rechtswidrigen Verordnungsregelung im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes unterbleiben müsste. Der Senat sieht unter Berücksichtigung der in den zurückliegenden Niedersächsischen Corona-Verordnungen getroffenen Infektionsschutzmaßnahmen und des aktuellen Infektionsgeschehens auch im Land Niedersachsen keine Anhaltspunkte dafür, dass das in § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung angeordnete Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Kunden ein wesentlicher Baustein in der Strategie der Pandemiebekämpfung des Antragsgegners ist. Dies ergibt sich auch nicht aus der maßgeblich politischen Festlegung in der Besprechung der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder am 2. Dezember 2021. Dagegen spricht auch die dargestellte begrenzte Wirkung dieser Infektionsschutzmaßnahme. Schließlich ist der Antragsgegner durch die vorläufige vollständige (vgl. zur Unzulässigkeit von Normergänzungen im Normenkontrollverfahren: Senatsbeschl. v. 14.5.2020 - 13 MN 156/20 -, juris Rn. 5 m.w.N.) Außervollzugsetzung des § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung nicht gehindert, eine neue, sich auf das Erforderliche und Angemessene beschränkende und aktuelle Erkenntnisse zum Infektionsgeschehen berücksichtigende Maßnahme anzuordnen.

3. Die einstweilige Außervollzugsetzung wirkt nicht nur zugunsten der Antragstellerin in diesem Verfahren; sie ist allgemeinverbindlich (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 611). Der Antragsgegner hat die Entscheidungsformel in entsprechender Anwendung des § 47 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 VwGO unverzüglich im Niedersächsischen Gesetz- und Verordnungsblatt zu veröffentlichen.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

III. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Es entspricht der Praxis des Senats, in Normenkontrollverfahren in der Hauptsache nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO grundsätzlich den doppelten Auffangwert im Sinne des § 52 Abs. 2 GKG, mithin 10.000 EUR, als Streitwert anzusetzen (vgl. Senatsbeschl. v. 31.1.2019 - 13 KN 510/18 -, Nds. Rpfl. 2019, 130 f. - juris Rn. 29). Dieser Streitwert ist für das Verfahren auf sofortige Außervollzugsetzung der Verordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO zu halbieren.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

(1) Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 28a, 28b und 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten. Unter den Voraussetzungen von Satz 1 kann die zuständige Behörde Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränken oder verbieten und Badeanstalten oder in § 33 genannte Gemeinschaftseinrichtungen oder Teile davon schließen. Eine Heilbehandlung darf nicht angeordnet werden. Die Grundrechte der körperlichen Unversehrtheit (Artikel 2 Absatz 2 Satz 1 des Grundgesetzes), der Freiheit der Person (Artikel 2 Absatz 2 Satz 2 des Grundgesetzes), der Versammlungsfreiheit (Artikel 8 des Grundgesetzes), der Freizügigkeit (Artikel 11 Absatz 1 des Grundgesetzes) und der Unverletzlichkeit der Wohnung (Artikel 13 Absatz 1 des Grundgesetzes) werden insoweit eingeschränkt.

(2) Wird festgestellt, dass eine Person in einer Gemeinschaftseinrichtung an Masern erkrankt, dessen verdächtig oder ansteckungsverdächtig ist, kann die zuständige Behörde Personen, die weder einen Impfschutz, der den Empfehlungen der Ständigen Impfkommission entspricht, noch eine Immunität gegen Masern durch ärztliches Zeugnis nachweisen können, die in § 34 Absatz 1 Satz 1 und 2 genannten Verbote erteilen, bis eine Weiterverbreitung der Krankheit in der Gemeinschaftseinrichtung nicht mehr zu befürchten ist.

(3) Für Maßnahmen nach den Absätzen 1 und 2 gilt § 16 Abs. 5 bis 8, für ihre Überwachung außerdem § 16 Abs. 2 entsprechend.

Die Landesregierungen werden ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 28b und 29 bis 31 maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf andere Stellen übertragen. Die Grundrechte der körperlichen Unversehrtheit (Artikel 2 Absatz 2 Satz 1 des Grundgesetzes), der Freiheit der Person (Artikel 2 Absatz 2 Satz 2 des Grundgesetzes), der Freizügigkeit (Artikel 11 Absatz 1 des Grundgesetzes), der Versammlungsfreiheit (Artikel 8 des Grundgesetzes), der Unverletzlichkeit der Wohnung (Artikel 13 Absatz 1 des Grundgesetzes) und des Brief- und Postgeheimnisses (Artikel 10 des Grundgesetzes) können insoweit eingeschränkt werden.

(1) Der Deutsche Bundestag kann eine epidemische Lage von nationaler Tragweite feststellen, wenn die Voraussetzungen nach Satz 6 vorliegen. Der Deutsche Bundestag hebt die Feststellung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite wieder auf, wenn die Voraussetzungen nach Satz 6 nicht mehr vorliegen. Die Feststellung nach Satz 1 gilt als nach Satz 2 aufgehoben, sofern der Deutsche Bundestag nicht spätestens drei Monate nach der Feststellung nach Satz 1 das Fortbestehen der epidemischen Lage von nationaler Tragweite feststellt; dies gilt entsprechend, sofern der Deutsche Bundestag nicht spätestens drei Monate nach der Feststellung des Fortbestehens der epidemischen Lage von nationaler Tragweite das Fortbestehen erneut feststellt. Die Feststellung des Fortbestehens nach Satz 3 gilt als Feststellung im Sinne des Satzes 1. Die Feststellung und die Aufhebung sind im Bundesgesetzblatt bekannt zu machen. Eine epidemische Lage von nationaler Tragweite liegt vor, wenn eine ernsthafte Gefahr für die öffentliche Gesundheit in der gesamten Bundesrepublik Deutschland besteht, weil

1.

die Weltgesundheitsorganisation eine gesundheitliche Notlage von internationaler Tragweite ausgerufen hat und die Einschleppung einer bedrohlichen übertragbaren Krankheit in die Bundesrepublik Deutschland droht oder

2.

eine dynamische Ausbreitung einer bedrohlichen übertragbaren Krankheit über mehrere Länder in der Bundesrepublik Deutschland droht oder stattfindet.

(2) Das Bundesministerium für Gesundheit wird im Rahmen der epidemischen Lage von nationaler Tragweite unbeschadet der Befugnisse der Länder ermächtigt,

1.

(weggefallen)

2.

(weggefallen)

3.

(weggefallen)

4.

durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates Maßnahmen zur Sicherstellung der Versorgung mit Arzneimitteln einschließlich Impfstoffen und Betäubungsmitteln, mit Medizinprodukten, Labordiagnostik, Hilfsmitteln, Gegenständen der persönlichen Schutzausrüstung und Produkten zur Desinfektion sowie zur Sicherstellung der Versorgung mit Wirk-, Ausgangs- und Hilfsstoffen, Materialien, Behältnissen und Verpackungsmaterialien, die zur Herstellung und zum Transport der zuvor genannten Produkte erforderlich sind, zu treffen und

a)

Ausnahmen von den Vorschriften des Arzneimittelgesetzes, des Betäubungsmittelgesetzes, des Apothekengesetzes, des Fünften Buches Sozialgesetzbuch, des Transfusionsgesetzes, des Heilmittelwerbegesetzes sowie der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen, der medizinprodukterechtlichen Vorschriften und der die persönliche Schutzausrüstung betreffenden Vorschriften zum Arbeitsschutz, die die Herstellung, Kennzeichnung, Zulassung, klinische Prüfung, Anwendung, Verschreibung und Abgabe, Ein- und Ausfuhr, das Verbringen und die Haftung, sowie den Betrieb von Apotheken einschließlich Leitung und Personaleinsatz regeln, zuzulassen,

b)

die zuständigen Behörden zu ermächtigen, im Einzelfall Ausnahmen von den in Buchstabe a genannten Vorschriften zu gestatten, insbesondere Ausnahmen von den Vorschriften zur Herstellung, Kennzeichnung, Anwendung, Verschreibung und Abgabe, zur Ein- und Ausfuhr und zum Verbringen sowie zum Betrieb von Apotheken einschließlich Leitung und Personaleinsatz zuzulassen,

c)

Maßnahmen zum Bezug, zur Beschaffung, Bevorratung, Verteilung und Abgabe solcher Produkte durch den Bund zu treffen sowie Regelungen zu Melde- und Anzeigepflichten vorzusehen,

d)

Regelungen zur Sicherstellung und Verwendung der genannten Produkte sowie bei enteignender Wirkung Regelungen über eine angemessene Entschädigung hierfür vorzusehen,

e)

ein Verbot, diese Produkte zu verkaufen, sich anderweitig zur Überlassung zu verpflichten oder bereits eingegangene Verpflichtungen zur Überlassung zu erfüllen sowie Regelungen über eine angemessene Entschädigung hierfür vorzusehen,

f)

Regelungen zum Vertrieb, zur Abgabe, Preisbildung und -gestaltung, Erstattung, Vergütung sowie für den Fall beschränkter Verfügbarkeit von Arzneimitteln einschließlich Impfstoffen zur Priorisierung der Abgabe und Anwendung der Arzneimittel oder der Nutzung der Arzneimittel durch den Bund und die Länder zu Gunsten bestimmter Personengruppen vorzusehen,

g)

Maßnahmen zur Aufrechterhaltung, Umstellung, Eröffnung oder Schließung von Produktionsstätten oder einzelnen Betriebsstätten von Unternehmen, die solche Produkte produzieren sowie Regelungen über eine angemessene Entschädigung hierfür vorzusehen;

5.

nach § 13 Absatz 1 des Patentgesetzes anzuordnen, dass eine Erfindung in Bezug auf eines der in Nummer 4 vor der Aufzählung genannten Produkte im Interesse der öffentlichen Wohlfahrt oder im Interesse der Sicherheit des Bundes benutzt werden soll; das Bundesministerium für Gesundheit kann eine nachgeordnete Behörde beauftragen, diese Anordnung zu treffen;

6.

die notwendigen Anordnungen

a)

zur Durchführung der Maßnahmen nach Nummer 4 Buchstabe a und

b)

zur Durchführung der Maßnahmen nach Nummer 4 Buchstabe c bis g

zu treffen; das Bundesministerium für Gesundheit kann eine nachgeordnete Behörde beauftragen, diese Anordnung zu treffen;

7.

durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates Maßnahmen zur Aufrechterhaltung der Gesundheitsversorgung in ambulanten Praxen, Apotheken, Krankenhäusern, Laboren, Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtungen und in sonstigen Gesundheitseinrichtungen in Abweichung von bestehenden gesetzlichen Vorgaben vorzusehen und

a)

untergesetzliche Richtlinien, Regelungen, Vereinbarungen und Beschlüsse der Selbstverwaltungspartner nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch und nach Gesetzen, auf die im Fünften Buch Sozialgesetzbuch Bezug genommen wird, anzupassen, zu ergänzen oder auszusetzen,

b)

abweichend von der Approbationsordnung für Ärzte die Regelstudienzeit, die Zeitpunkte und die Anforderungen an die Durchführung der einzelnen Abschnitte der Ärztlichen Prüfung und der Eignungs- und Kenntnisprüfung, der Famulatur und der praktischen Ausbildung festzulegen und alternative Lehrformate vorzusehen, um die Fortführung des Studiums zu gewährleisten,

c)

abweichend von der Approbationsordnung für Zahnärzte, sofern sie nach § 133 der Approbationsordnung für Zahnärzte und Zahnärztinnen weiter anzuwenden ist, die Regelstudienzeit, die Anforderungen an die Durchführung der naturwissenschaftlichen Vorprüfung, der zahnärztlichen Vorprüfung und der zahnärztlichen Prüfung festzulegen und alternative Lehrformate vorzusehen, um die Fortführung des Studiums zu gewährleisten,

d)

abweichend von der Approbationsordnung für Apotheker die Regelstudienzeit, die Zeitpunkte und die Anforderungen an die Durchführung der einzelnen Prüfungsabschnitte der pharmazeutischen Prüfung sowie die Anforderungen an die Durchführung der Famulatur und der praktischen Ausbildung festzulegen und alternative Lehrformate vorzusehen, um die Fortführung des Studiums zu gewährleisten,

e)

abweichend von der Approbationsordnung für Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten die Regelstudienzeit festzulegen,

f)

abweichend von der Approbationsordnung für Zahnärzte und Zahnärztinnen die Regelstudienzeit, die Zeitpunkte und die Anforderungen an die Durchführung der einzelnen Abschnitte der Zahnärztlichen Prüfung und der Eignungs- und Kenntnisprüfung, des Krankenpflegedienstes und der Famulatur festzulegen und alternative Lehrformate vorzusehen, um die Fortführung des Studiums und die Durchführung der Prüfungen zu gewährleisten;

g)

(weggefallen)

8.

durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates Maßnahmen zur Aufrechterhaltung der pflegerischen Versorgung in ambulanten und stationären Pflegeeinrichtungen in Abweichung von bestehenden gesetzlichen Vorgaben vorzusehen und

a)

bundesgesetzliche oder vertragliche Anforderungen an Pflegeeinrichtungen auszusetzen oder zu ändern,

b)

untergesetzliche Richtlinien, Regelungen, Vereinbarungen und Beschlüsse der Selbstverwaltungspartner nach dem Elften Buch Sozialgesetzbuch und nach Gesetzen, auf die im Elften Buch Sozialgesetzbuch Bezug genommen wird, anzupassen, zu ergänzen oder auszusetzen,

c)

Aufgaben, die über die Durchführung von körperbezogenen Pflegemaßnahmen, pflegerischen Betreuungsmaßnahmen und Hilfen bei der Haushaltsführung bei Pflegebedürftigen hinaus regelmäßig von Pflegeeinrichtungen, Pflegekassen und Medizinischen Diensten zu erbringen sind, auszusetzen oder einzuschränken;

9.

Finanzhilfen gemäß Artikel 104b Absatz 1 des Grundgesetzes für Investitionen der Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände zur technischen Modernisierung der Gesundheitsämter und zum Anschluss dieser an das elektronische Melde- und Informationssystem nach § 14 sowie zum Aufbau oder zur Aufrechterhaltung von Kernkapazitäten im Sinne der Anlage 1 Teil B der Internationalen Gesundheitsvorschriften (2005) (BGBl. 2007 II S. 930, 932), auf Flughäfen, in Häfen und bei Landübergängen, soweit dies in die Zuständigkeit der Länder fällt, zur Verfügung zu stellen; das Nähere wird durch Verwaltungsvereinbarungen mit den Ländern geregelt;

10.

durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates unbeschadet des jeweiligen Ausbildungsziels und der Patientensicherheit abweichende Regelungen von den Berufsgesetzen der Gesundheitsfachberufe und den auf deren Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen zu treffen, hinsichtlich

a)

der Dauer der Ausbildungen,

b)

des theoretischen und praktischen Unterrichts, einschließlich der Nutzung von digitalen Unterrichtsformen,

c)

der praktischen Ausbildung,

d)

der Besetzung der Prüfungsausschüsse,

e)

der staatlichen Prüfungen und

f)

der Durchführung der Eignungs- und Kenntnisprüfungen.

1.

zur Altenpflegerin oder zum Altenpfleger nach § 58 Absatz 2 des Pflegeberufegesetzes,

2.

zur Altenpflegerin oder zum Altenpfleger nach § 66 Absatz 2 des Pflegeberufegesetzes,

3.

zur Diätassistentin oder zum Diätassistenten nach dem Diätassistentengesetz,

4.

zur Ergotherapeutin oder zum Ergotherapeuten nach dem Ergotherapeutengesetz,

5.

zur Gesundheits- und Krankenpflegerin oder zum Gesundheits- und Krankenpfleger nach § 66 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Pflegeberufegesetzes,

6.

zur Gesundheits- und Kinderkrankenpflegerin oder zum Gesundheits- und Kinderkrankenpfleger nach § 58 Absatz 1 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes,

7.

zur Gesundheits- und Kinderkrankenpflegerin oder zum Gesundheits- und Kinderkrankenpfleger nach § 66 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 des Pflegeberufegesetzes,

8.

zur Hebamme oder zum Entbindungspfleger nach § 77 Absatz 1 und § 78 des Hebammengesetzes,

9.

zur Hebamme nach dem Hebammengesetz,

10.

zur Logopädin oder zum Logopäden nach dem Gesetz über den Beruf des Logopäden,

11.

zur Masseurin und medizinischen Bademeisterin oder zum Masseur und medizinischen Bademeister nach dem Masseur- und Physiotherapeutengesetz,

12.

zur Medizinisch-technischen Laboratoriumsassistentin oder zum Medizinisch-technischen Laboratoriumsassistenten nach dem MTA-Gesetz,

13.

zur Medizinisch-technischen Radiologieassistentin oder zum Medizinisch-technischen Radiologieassistenten nach dem MTA-Gesetz,

14.

zur Medizinisch-technischen Assistentin für Funktionsdiagnostik oder zum Medizinisch-technischen Assistenten für Funktionsdiagnostik nach dem MTA-Gesetz,

15.

zur Notfallsanitäterin oder zum Notfallsanitäter nach dem Notfallsanitätergesetz,

16.

zur Orthoptistin oder zum Orthoptisten nach dem Orthoptistengesetz,

17.

zur Pflegefachfrau oder zum Pflegefachmann nach dem Pflegeberufegesetz,

18.

zur pharmazeutisch-technischen Assistentin oder zum pharmazeutisch-technischen Assistenten nach dem Gesetz über den Beruf des pharmazeutisch-technischen Assistenten,

19.

zur Physiotherapeutin oder zum Physiotherapeuten nach dem Masseur- und Physiotherapeutengesetz,

20.

zur Podologin oder zum Podologen nach dem Podologengesetz,

21.

zur Veterinärmedizinisch-technischen Assistentin oder zum Veterinärmedizinisch-technischen Assistenten nach dem MTA-Gesetz.

(3) Rechtsverordnungen nach Absatz 2, insbesondere nach Nummer 3, 4, 7 und 8, bedürfen des Einvernehmens mit dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales, soweit sie sich auf das Arbeitsrecht oder den Arbeitsschutz beziehen. Rechtsverordnungen nach Absatz 2 Nummer 4 und Anordnungen nach Absatz 2 Nummer 6 ergehen im Benehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie. Rechtsverordnungen nach Absatz 2 Nummer 10 werden im Benehmen mit dem Bundesministerium für Bildung und Forschung erlassen und bedürfen, soweit sie sich auf die Pflegeberufe beziehen, des Einvernehmens mit dem Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend. Bei Gefahr im Verzug kann auf das Einvernehmen nach Satz 1 verzichtet werden.

(4) Eine auf Grund des Absatzes 2 oder des § 5a Absatz 2 erlassene Rechtsverordnung tritt mit Aufhebung der Feststellung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite außer Kraft. Abweichend von Satz 1

1.

bleibt eine Übergangsregelung in der Verordnung nach Absatz 2 Satz 1 Nummer 7 Buchstabe b bis f bis zum Ablauf der Phase des Studiums in Kraft, für die sie gilt,

2.

tritt eine auf Grund des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 7 Buchstabe g in der bis zum 16. September 2022 geltenden Fassung oder von Nummer 10 erlassene Rechtsverordnung spätestens ein Jahr nach Aufhebung der Feststellung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite außer Kraft,

3.

tritt eine auf Grund des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 Buchstabe f und Nummer 7 Buchstabe a erlassene Rechtsverordnung spätestens mit Ablauf des 7. April 2023 außer Kraft und

4.

tritt eine auf Grund des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 Buchstabe a bis e und g erlassene Rechtsverordnung spätestens mit Ablauf des 31. Dezember 2023 außer Kraft.

(5) Das Grundrecht der körperlichen Unversehrtheit (Artikel 2 Absatz 2 Satz 1 des Grundgesetzes) wird im Rahmen des Absatzes 2 insoweit eingeschränkt.

(6) Aufgrund einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite kann das Bundesministerium für Gesundheit unter Heranziehung der Empfehlungen des Robert Koch-Instituts Empfehlungen abgeben, um ein koordiniertes Vorgehen innerhalb der Bundesrepublik Deutschland zu ermöglichen.

(7) Das Robert Koch-Institut koordiniert im Rahmen seiner gesetzlichen Aufgaben im Fall einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite die Zusammenarbeit zwischen den Ländern und zwischen den Ländern und dem Bund sowie weiteren beteiligten Behörden und Stellen und tauscht Informationen aus. Die Bundesregierung kann durch allgemeine Verwaltungsvorschrift mit Zustimmung des Bundesrates Näheres bestimmen. Die zuständigen Landesbehörden informieren unverzüglich die Kontaktstelle nach § 4 Absatz 1 Satz 7, wenn im Rahmen einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite die Durchführung notwendiger Maßnahmen nach dem 5. Abschnitt nicht mehr gewährleistet ist.

(8) Aufgrund einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite kann das Bundesministerium für Gesundheit im Rahmen der Aufgaben des Bundes insbesondere das Deutsche Rote Kreuz, die Johanniter-Unfall-Hilfe, den Malteser Hilfsdienst, den Arbeiter-Samariter-Bund und die Deutsche Lebens-Rettungs-Gesellschaft gegen Auslagenerstattung beauftragen, bei der Bewältigung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite Hilfe zu leisten.

(9) Das Bundesministerium für Gesundheit beauftragt eine externe Evaluation zu den Auswirkungen der Regelungen in dieser Vorschrift und in den Vorschriften der §§ 5a, 20a, 20b, 28 bis 32, 36 und 56 im Rahmen der Coronavirus-SARS-CoV-2-Pandemie und zu der Frage einer Reformbedürftigkeit. Die Evaluation soll interdisziplinär erfolgen und insbesondere auf Basis epidemiologischer und medizinischer Erkenntnisse die Wirksamkeit der auf Grundlage der in Satz 1 genannten Vorschriften getroffenen Maßnahmen untersuchen. Die Evaluation soll durch unabhängige Sachverständige erfolgen, die jeweils zur Hälfte von der Bundesregierung und vom Deutschen Bundestag benannt werden. Das Ergebnis der Evaluierung soll der Bundesregierung bis zum 30. Juni 2022 vorgelegt werden. Die Bundesregierung übersendet dem Deutschen Bundestag bis zum 30. September 2022 das Ergebnis der Evaluierung sowie eine Stellungnahme der Bundesregierung zu diesem Ergebnis.

Niedersächsisches OVG

Beschluss vom 16.12.2021 

Az.: 13 MN 477/21

Tenor

§ 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Verordnung über infektionspräventive Schutzmaßnahmen zur Eindämmung des Coronavirus SARS-CoV-2 und dessen Varianten (Niedersächsische Corona-Verordnung) vom 23. November 2021 (Nds. GVBl. S. 770), zuletzt geändert durch Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 13. Dezember 2021 (Nds. GVBl. S. 865), wird vorläufig außer Vollzug gesetzt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert des Verfahrens wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin wendet sich mit einem Normenkontrolleilantrag gegen Zugangsbeschränkungen für Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels in der Niedersächsischen Corona-Verordnung (sog. 2-G-Regelung).

Das Niedersächsische Ministerium für Soziales, Gesundheit und Gleichstellung, handelnd durch die Ministerin, erließ am 23. November 2021 die (11.) Niedersächsische Verordnung über infektionspräventive Schutzmaßnahmen zur Eindämmung des Coronavirus SARS-CoV-2 und dessen Varianten (Niedersächsische Corona-Verordnung, Nds. GVBl. S. 770), die nach Änderungen durch die Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 11. Dezember 2021 Nds. GVBl. S. 838) mit Wirkung vom 12. Dezember 2021 unter anderem folgende Vorschrift enthielt:

"§ 9 a

Einzelhandel           

(1) 1Gilt mindestens die Warnstufe 1 in einem Landkreis oder einer kreisfreien Stadt, so müssen die Kundinnen, Kunden und dienstleistenden Personen in einem Betrieb oder einer Einrichtung des Einzelhandels eine medizinische Maske tragen. 2Der Zutritt zu einem Betrieb oder einer Einrichtung des Einzelhandels ist nach Absatz 2 beschränkt. 3Ausgenommen von Satz 1 sind Wochenmärkte und Weihnachtsbaumverkauf unter freiem Himmel sowie Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels mit folgenden Gütern des täglichen Bedarfs oder zur Grundversorgung der Bevölkerung:

1. Lebensmitteln einschließlich des Getränkehandels,

2. medizinischen Produkten und Arzneimitteln einschließlich der Produkte von Optiker- und Hörgeräteakustikerbetrieben sowie des Orthopädieschuhmacher-Handwerks und des Handwerks der Orthopädietechnik,

3. Drogerie-, Sanitätshaus- und Reformhausgütern,

4. Babybedarfsgütern,

5. Gartenmarktgütern,

6. Gütern des Brennstoff- und Heizstoffhandels einschließlich der Tankstellen,

7. Gütern des Tierbedarfs- und Futtermittelhandels, des Blumenhandels einschließlich der Güter des gärtnerischen Facheinzelhandels,

8. Zeitungen, Zeitschriften und Büchern,

9. Gütern des Brief- und Versandhandels,

10. Fahrkarten für den Personenverkehr,

11. Gütern zur Reparatur und Instandhaltung von Kraftfahrzeugen, Fahrrädern und Elektronikgeräten.

 4Satz 3 gilt auch in Bezug auf Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels mit gemischtem Sortiment, das regelmäßig Waren und Güter umfasst, die dem Sortiment einer der in Satz 3 genannten Betriebe und Einrichtungen entsprechen, wenn die Waren und Güter den Schwerpunkt des Sortiments bilden.

(2) 1Der Zutritt zu einem Betrieb oder einer Einrichtung im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 ist auf Kundinnen und Kunden beschränkt, die entweder einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV oder einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV vorlegen. 2Die Zutrittsberechtigung der Kundinnen und Kunden nach Satz 1 ist zu kontrollieren. 3Die zuständige Stelle kann festlegen, dass die Kontrolle der Zutrittsberechtigung auch dadurch sichergestellt werden kann, dass die Kundinnen und Kunden nach einer Kontrolle durch eine dafür bestimmte Stelle eine unverwechselbare und nicht übertragbare Kennzeichnung erhalten, die zum Zutritt zu durch die zuständige Stelle festzulegenden Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels im Sinne des Absatz 1 Satz 1 berechtigen. 4Die Kundinnen und Kunden müssen abweichend von § 4 Abs. 1 Satz 1 eine Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus tragen; im Übrigen bleiben die Regelungen nach § 4 anwendbar.

(3) Absatz 2 gilt nicht für die Auslieferung jeglicher Waren und Güter auf Bestellung sowie deren Verkauf im Fernabsatz zur Abholung bei kontaktloser Übergabe außerhalb der Geschäftsräume unter Wahrung des Abstandsgebots nach § 1 Abs. 2 Satz 1.

(4) Für das im Einzelhandel tätige Personal gilt § 28 b IfSG."

Nach weiteren Änderungen durch die Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 13. Dezember 2021 (Nds. GVBl. S 865) mit Wirkung vom 14. Dezember 2021 lautet diese Vorschrift:

"§ 9 a

Einzelhandel           

(1) 1Der Zutritt zu einem Betrieb oder einer Einrichtung des Einzelhandels ist nach Absatz 2 beschränkt. 2Ausgenommen von Satz 1 sind Wochenmärkte und Weihnachtsbaumverkauf unter freiem Himmel sowie Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels mit folgenden Gütern des täglichen Bedarfs oder zur Grundversorgung der Bevölkerung:

1. Lebensmitteln einschließlich des Getränkehandels,

2. medizinischen Produkten und Arzneimitteln einschließlich der Produkte von Optiker- und Hörgeräteakustikerbetrieben sowie des Orthopädieschuhmacher-Handwerks und des Handwerks der Orthopädietechnik,

3. Drogerie-, Sanitätshaus- und Reformhausgütern,

4. Babybedarfsgütern,

5. Gartenmarktgütern,

6. Gütern des Brennstoff- und Heizstoffhandels einschließlich der Tankstellen,

7. Gütern des Tierbedarfs- und Futtermittelhandels, des Blumenhandels einschließlich der Güter des gärtnerischen Facheinzelhandels,

8. Zeitungen, Zeitschriften und Büchern,

9. Gütern des Brief- und Versandhandels,

10. Fahrkarten für den Personenverkehr,

11. Gütern zur Reparatur und Instandhaltung von Kraftfahrzeugen, Fahrrädern und Elektronikgeräten.

 3Satz 2 gilt auch in Bezug auf Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels mit gemischtem Sortiment, das regelmäßig Waren und Güter umfasst, die dem Sortiment einer der in Satz 2 genannten Betriebe und Einrichtungen entsprechen, wenn die Waren und Güter den Schwerpunkt des Sortiments bilden.

(2) 1Gilt mindestens die Warnstufe 1 in einem Landkreis oder einer kreisfreien Stadt, so ist der Zutritt zu einem Betrieb oder einer Einrichtung im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 auf Kundinnen und Kunden beschränkt, die entweder einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV oder einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV vorlegen. 2Die Zutrittsberechtigung der Kundinnen und Kunden nach Satz 1 ist zu kontrollieren. 3Die zuständige Stelle kann festlegen, dass die Kontrolle der Zutrittsberechtigung auch dadurch sichergestellt werden kann, dass die Kundinnen und Kunden nach einer Kontrolle durch eine dafür bestimmte Stelle eine unverwechselbare und nicht übertragbare Kennzeichnung erhalten, die zum Zutritt zu durch die zuständige Stelle festzulegenden Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels im Sinne des Absatz 1 Satz 1 berechtigen. 4Die Kundinnen und Kunden müssen gemäß § 4 eine medizinische Maske tragen.

(3) Absatz 2 gilt nicht für die Auslieferung jeglicher Waren und Güter auf Bestellung sowie deren Verkauf im Fernabsatz zur Abholung bei kontaktloser Übergabe außerhalb der Geschäftsräume unter Wahrung des Abstandsgebots nach § 1 Abs. 2 Satz 1.

(4) Für das im Einzelhandel tätige Personal gilt § 28 b IfSG."

Die Antragstellerin betreibt auch in Niedersachsen Einzelhandel im Filialbetrieb mit einem Mischsortiment. Am 13. Dezember 2021 hat sie bei dem Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht einen Normenkontrolleilantrag gestellt. Sie beanstandet, die handwerklich unzulängliche Regelung ordne keine notwendige Infektionsschutzmaßnahme an, sei mit dem allgemeinen Gleichheitssatz unvereinbar und verletze sie in ihren Grundrechten der Berufsausübungsfreiheit und der Eigentumsfreiheit. Das Infektionsrisiko sei auch nach den Erkenntnissen des Robert Koch-Instituts von vorneherein niedrig. Es könne durch andere mildere Infektionsschutzmaßnahmen und seit langem erfolgreich angewendete Hygienekonzepte auf den Bereich der Irrelevanz reduziert werden. Zutrittsverbote für nennenswerte Teile der Bevölkerung seien hingegen nicht notwendig. Die Ausnahmen von dem grundsätzlichen Zutrittsverbot für Ungeimpfte seien nicht von Sachgründen getragen.

Die Antragstellerin beantragt,

§ 9a der Niedersächsischen Corona-Verordnung im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO vorläufig außer Vollzug zu setzen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Er verteidigt die in der angefochtenen Verordnungsregelung getroffene Infektionsschutzmaßnahme. Das Infektionsgeschehen im Land Niedersachsen habe sich zwar in den vergangenen Tagen stabilisiert, befinde sich aber unverändert auf einem hohen Niveau, und das Risiko einer Infektion mit SARS-CoV-2 oder einer Erkrankung an COVID-19 sei gerade für ungeimpfte Personen sehr hoch. Die neu aufgetretene Virusvariante Omikron stelle nach ersten Prognosen ein besonderes Risiko dar, etwa hinsichtlich einer leichteren Übertragbarkeit, einer Verstärkung der Krankheitsschwere und einer Abschwächung der Impfwirkung. Der von der neuen Bundesregierung eingesetzte Corona-Expertenrat werde bis Weihnachten eine Stellungnahme zu den Risiken der neu aufgetretenen Virusvariante Omikron abgeben. Schon jetzt sei aber die konsequente Umsetzung kontaktreduzierender und anderer Schutzmaßnahmen erforderlich, da das öffentliche Gesundheitssystem durch das Infektionsgeschehen in den letzten Wochen stark belastet sei und teilweise bereits Intensivpatienten hätten verlegt werden müssen. Das in § 9a der Niedersächsischen Corona-Verordnung angeordnete Verbot des Zutritts zu bestimmten Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Personen sei notwendig. Der Beitrag des Infektionsgeschehens im Einzelhandel sei aufgrund der Anonymität der Kundenkontakte im Geschäft und auf dem Weg zu den Geschäften nicht genau quantifizierbar. Während der 2. Welle habe die Schließung essentieller Geschäfte aber die Reproduktionszahl um mehr als 10% senken können. Die Beschränkung des Zutrittsverbots auf ungeimpfte Personen sei angemessen, da diese gegenüber geimpften und genesenen Personen ein deutlich höheres Risiko einer Infektion und eines schweren Krankheitsverlaufs aufwiesen. Die Belastung für die Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels könne durch eine praktische Handhabung der Zugangskontrolle (sog. "Bändchenlösung") reduziert werden. Die Ausnahmen für Güter des täglichen Bedarfs und die Grundversorgung der Bevölkerung beruhten auf sachlichen Gründen, auch wenn sie angesichts ihrer Komplexität diskussionswürdig seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte verwiesen.

II.

Der zulässige (1.) Antrag ist begründet (2.) und führt zur vorläufigen Außervollzugsetzung des § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Verordnung über infektionspräventive Schutzmaßnahmen zur Eindämmung des Coronavirus SARS-CoV-2 und dessen Varianten (Niedersächsische Corona-Verordnung) vom 23. November 2021 (Nds. GVBl. S. 770), zuletzt geändert durch Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 13. Dezember 2021 (Nds. GVBl. S. 865), mit allgemeinverbindlicher Wirkung (3.).

Diese Entscheidung, die nicht den prozessrechtlichen Vorgaben des § 47 Abs. 5 VwGO unterliegt (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 607; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 47 Rn. 110 ff.), trifft der Senat ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 12.6.2009 - 1 MN 172/08 -, juris Rn. 4 m.w.N.) und gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 NJG ohne Mitwirkung der ehrenamtlichen Richterinnen und Richter.

1. Der Antrag ist zulässig.

a. Der Normenkontrolleilantrag ist nach § 47 Abs. 6 in Verbindung mit Abs. 1 Nr. 2 VwGO und § 75 NJG statthaft. Die Niedersächsische Corona-Verordnung ist eine im Range unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschrift im Sinne des § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO in Verbindung mit § 75 NJG (vgl. zu den insoweit bestehenden Anforderungen: Senatsbeschl. v. 31.1.2019 - 13 KN 510/18 -, NdsRpfl. 2019, 130 f. - juris Rn. 16 ff.).

b. Der Senat legt den Antrag - unter Berücksichtigung des anhand der hierfür gegebenen Begründung ohne Weiteres erkennbaren tatsächlichen Begehrens der Antragstellerin - dahin aus, dass sie nur eine vorläufige Außervollzugsetzung der sie belastenden Regelungen in § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung begehrt, sich aber nicht gegen die Regelungen in § 9a Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 und Abs. 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung wendet. Letztgenannte Regelungen enthalten nur klarstellende Wiederholungen (§ 9a Abs. 2 Satz 4 und Abs. 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung), deren Außervollzugsetzung der Antragstellerin keinen Vorteil vermittelt, oder Ausnahmeregelungen (§ 9a Abs. 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung), welche die Antragstellerin nicht belasten.

Für den so verstandenen Antrag verfügt die Antragstellerin über eine Antragsbefugnis im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO, da sie geltend machen kann, in eigenen Rechten verletzt zu sein. Das in § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung angeordnete Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für Kunden, die weder über einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV noch über einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV verfügen, lässt es möglich erscheinen, dass die Antragstellerin als Inhaberin von Einzelhandelsbetrieben in ihrem Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG und in ihrem dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG korrespondierenden Grundrecht verletzt ist.

Eine darüberhinausgehende Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb als einer nach Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Rechtsposition liegt hingegen nicht vor (vgl. Senatsbeschl. v. 17.4.2020 - 13 MN 84/20 -, juris Rn. 23). Denn dieser Schutz erfasst nur den konkreten Bestand an Rechten und Gütern; die hier durch die befristeten Betriebsschließungen und -beschränkungen fraglos betroffenen bloßen Umsatz- und Gewinnchancen werden hingegen auch unter dem Gesichtspunkt des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs nicht von der Eigentumsgarantie erfasst (vgl. BVerfG, Urt. v. 6.12.2016 - 1 BvR 2821/11 -, BVerfGE 143, 246, 331 f. - juris Rn. 240; Beschl. v. 26.6.2002 - 1 BvR 558/91 -, BVerfGE 105, 252, 278 - juris Rn. 79 m.w.N.).

c. Der Antrag ist zutreffend gegen das Land Niedersachsen als normerlassende Körperschaft im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 2 VwGO gerichtet. Das Land Niedersachsen wird durch das Niedersächsische Ministerium für Soziales, Gesundheit und Gleichstellung vertreten (vgl. Nr. II. des Gemeinsamen Runderlasses der Staatskanzlei und sämtlicher Ministerien, Vertretung des Landes Niedersachsen, v. 12.7.2012 (Nds. MBl. S. 578), zuletzt geändert am 3.6.2021 (Nds. MBl. S. 1020), in Verbindung mit Nr. 4.22 des Beschlusses der Landesregierung, Geschäftsverteilung der Niedersächsischen Landesregierung, v. 17.7.2012 (Nds. MBl. S. 610), zuletzt geändert am 23.2.2021 (Nds. MBl. S. 516)).

2. Der Antrag ist auch begründet.

Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht in Normenkontrollverfahren auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind zunächst die Erfolgsaussichten eines Normenkontrollantrages im Hauptsacheverfahren, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ergibt diese Prüfung, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag voraussichtlich Erfolg haben wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange der Antragstellerin, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden. Gegenüberzustellen sind im Rahmen der sog. "Doppelhypothese" die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Normenkontrollantrag aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Gründe müssen die gegenläufigen Interessen deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.4.2019 - BVerwG 4 VR 3.19 -, juris Rn. 4 (zur Normenkontrolle eines Bebauungsplans); OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 22.10.2019 - 6 B 11533/19 -, juris Rn. 5 (zur Normenkontrolle einer Rechtsverordnung über die Freigabe eines verkaufsoffenen Sonntags); Sächsisches OVG, Beschl. v. 10.7.2019 - 4 B 170/19 -, juris Rn. 20 (zur Normenkontrolle einer Rechtsverordnung zur Bildung und Arbeit des Integrationsbeirats); Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 11.5.2018 - 12 MN 40/18 -, juris Rn. 24 ff. (zur Normenkontrolle gegen die Ausschlusswirkung im Flächennutzungsplan) jeweils m.w.N.).

Unter Anwendung dieser Grundsätze hat der Antrag auf vorläufige Außervollzugsetzung des § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung Erfolg. Ein in der Hauptsache noch zu stellender Normenkontrollantrag der Antragstellerin wäre voraussichtlich begründet (a.). Zudem überwiegen die gewichtigen Belange der Antragstellerin, betroffener Dritter und der Allgemeinheit die für den weiteren Vollzug der Verordnungsregelung bis zu einer Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren sprechenden Gründe (b.).

a. Ein von der Antragstellerin in der Hauptsache noch zulässigerweise zu stellender Normenkontrollantrag hat voraussichtlich Erfolg. Nach der derzeit nur gebotenen summarischen Prüfung spricht Überwiegendes dafür, dass § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung rechtswidrig ist und für unwirksam zu erklären sein wird.

Dabei geht der Senat unter Zugrundelegung seiner bisherigen Rechtsprechung davon aus, dass die streitgegenständliche Infektionsschutzmaßnahme auf einer tauglichen Rechtsgrundlage beruht (vgl. zuletzt Senatsurt. v. 25.11.2021 - 13 KN 62/20 -, juris Rn. 66 ff.), durch Rechtsverordnung angeordnet werden durfte (vgl. zu Inhalt und Grenzen der Verordnungsermächtigung des § 32 IfSG: Senatsbeschl. v. 24.3.2021 - 13 MN 145/21 -, juris Rn. 33), formell rechtmäßig ist (vgl. hierzu im Einzelnen: Senatsbeschl. v. 11.3.2021 - 13 MN 70/21 -, juris Rn. 18 ff.; v. 11.11.2020 - 13 MN 485/20 -, juris Rn. 19 ff. m.w.N.) und in materieller Hinsicht mit Blick auf den Adressatenkreis nicht zu beanstanden ist. Das streitgegenständliche Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für Kunden, die weder über einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV noch über einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV verfügen, dürfte auch seiner Art nach auf §§ 28 Abs. 1, 28a Abs. 1 Nr. 14, Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 oder Abs. 8 Nr. 6 des Infektionsschutzgesetzes - IfSG - in der zuletzt durch das Gesetz zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und weiterer Gesetze anlässlich der Aufhebung der Feststellung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 22. November 2021 (BGBl. I S. 4906) geänderten Fassung gestützt werden können (vgl. die Feststellung nach § 28a Abs. 8 IfSG für das Land Niedersachsen durch Beschluss des Niedersächsischen Landtags v. 7.12.2021, LT-Drs. 18/10377).

(1) Das Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für Kunden, die weder über einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV noch über einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV verfügen, in der konkreten Ausgestaltung nach § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung ist derzeit aber keine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des § 28 Abs. 1 IfSG.

Der weite Kreis möglicher Schutzmaßnahmen wird durch § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG dahin begrenzt, dass die Schutzmaßnahme im konkreten Einzelfall "notwendig" sein muss. Der Staat darf mithin nicht alle Maßnahmen und auch nicht solche Maßnahmen anordnen, die von Einzelnen in Wahrnehmung ihrer Verantwortung gegenüber sich selbst und Dritten bloß als nützlich angesehen werden. Vielmehr dürfen staatliche Behörden nur solche Maßnahmen verbindlich anordnen, die zur Erreichung infektionsschutzrechtlich legitimer Ziele objektiv notwendig sind (vgl. Senatsbeschl. v. 26.5.2020

- 13 MN 182/20 -, juris Rn. 38). Diese Notwendigkeit ist während der Dauer einer angeordneten Maßnahme von der zuständigen Behörde fortlaufend zu überprüfen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 10.4.2020 - 1 BvQ 31/20 -, juris Rn. 16).

(a) Zweifelsohne verfolgt der Verordnungsgeber auch mit der mittlerweile 11. Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 23. November 2021 weiterhin die legitimen Ziele (vgl. zu früheren Niedersächsischen Corona-Verordnungen: Senatsbeschl. v. 6.11.2020 - 13 MN 411/20 -, juris Rn. 43), im Interesse des Schutzes von Leben und Gesundheit eines und einer jeden die Bevölkerung vor der Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus zu schützen, die Verbreitung der Krankheit COVID-19 zu verhindern und eine Überlastung des Gesundheitssystems infolge eines ungebremsten Anstiegs der Zahl von Ansteckungen, Krankheits- und Todesfällen zu vermeiden.

Diese Zielrichtungen wahren die besonderen Anforderungen des § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG (vgl. hierzu Senatsbeschl. v. 23.12.2020 - 13 MN 506/20 -, juris Rn. 61). Dabei hat der Senat an anderer Stelle (Senatsbeschl. v. 15.9.2021 - 13 MN 396/21 -, juris Rn. 17) bereits darauf hingewiesen, dass, nachdem ganz erheblichen Teilen der Bevölkerung mit einer Impfung und ergänzenden Basisschutzmaßnahmen effektive Möglichkeiten des Eigenschutzes auch tatsächlich zur Verfügung stehen, primäres Ziel staatlichen Handelns nicht mehr die schlichte Verhinderung jeder einzelnen Infektion, sondern die Verhinderung einer Überlastung des Gesundheitssystems infolge eines ungebremsten Anstiegs der Zahl von Ansteckungen, Krankheits- und Todesfällen sein muss, auch wenn dieses Ziel denklogisch sekundär auch Maßnahmen erfordert, die einzelne Infektionen verhindern.

(b) Im Hinblick auf die verfolgten legitimen Ziele ist die Eignung der streitgegenständlichen Verordnungsregelung gegeben.

Angesichts der hohen Infektiosität und der Übertragungswege steht für den Senat außer Zweifel, dass Beschränkungen im Zusammenhang von Zusammenkünften und Ansammlungen mehrerer Personen - vor allem in geschlossenen Räumen - geeignet sind, die Verbreitung von SARS-CoV-2 zu verhindern (so bspw. Senatsbeschl. v. 11.3.2021 - 13 MN 70/21 -, juris Rn. 46; v. 18.11.2020 - 13 MN 448/20 -, juris Rn. 81; v. 11.6.2020 - 13 MN 192/20 -, juris Rn. 52; vgl. dahingehend auch Robert Koch-Institut (RKI), Risikobewertung zu COVID-19, veröffentlicht unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html, Stand: 8.12.2021, und Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Nr. 2 Übertragungswege, veröffentlicht unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html;jsessionid=75E02A61EA32A48D3D2AE1AAA4E9D673.internet112?nn=13490888, Stand: 26.11.2021). Der Ausschluss Ungeimpfter bewirkt, dass diese sich jedenfalls in den Betrieben und Einrichtungen, zu denen nur noch Geimpfte und Genesene Zugang erhalten, nicht infizieren können (vgl. Senatsbeschl. v. 8.12.2021 - 13 MN 463/21 -, juris Rn. 37).

Die Antragstellerin weist aber nachvollziehbar darauf hin, dass die Eignung der Infektionsschutzmaßnahme durch die zahlreichen Ausnahmen des § 9a Abs. 1 Satz 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, in denen Ungeimpften der Zutritt zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels nicht verboten wird, von vorneherein deutlich reduziert wird. Dies betrifft zuvörderst den - fraglos zu Recht - unbeschränkten Zutritt zu Betrieben und Einrichtungen des Lebensmitteleinzelhandels, in dem der weit überwiegende Anteil täglicher Kundenkontakte im Einzelhandel stattfindet (vgl. Exner, Hygienisch-medizinische Stellungnahme zum Beitrag des Einzelhandels zur Prävention und Kontrolle der COVID-19-Pandemie, veröffentlicht unter https://einzelhandel.de/images/coronavirus/20210205_Exner_Gutachten_Einzelhandel.pdf, Stand: 14.12.2021, S. 2: "Im deutschen Einzelhandel finden 50 Millionen Kundenkontakte täglich statt – davon 40 Millionen im Lebensmitteleinzelhandel, …").

(c) Bei summarischer Prüfung ist indes zweifelhaft, ob das Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Kunden zur Zielerreichung erforderlich ist.

Der Senat hat bereits mehrfach beanstandet, dass verlässliche und nachvollziehbare Feststellungen zur tatsächlichen Infektionsrelevanz des Geschehens in Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels fehlen. Der beispielsweise im Senatsbeschluss vom 15. März 2021 (- 13 MN 103/21 -, juris Rn. 40 ff.) beschriebene Sachstand erscheint insoweit unverändert. Jedenfalls sind dem Senat in diesem Verfahren vom Antragsgegner insoweit keine (neuen) Erkenntnisse präsentiert worden (vgl. Schriftsatz des Antragstellers v. 15.12.2021, S. 9 ff. = Blatt 33 f. der Gerichtsakte). Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Erforschung von Infektionsumfeldern durch den Antragsgegner intensiviert worden wäre, um die Zielgenauigkeit seiner Schutzmaßnahmen zu erhöhen. Der vom RKI jeweils donnerstags veröffentlichten Tabelle mit gemeldeten COVID-19-Fällen, die von den Gesundheitsbehörden einem Ausbruch zugeordnet werden konnten, geordnet nach Infektionsumfeld (Setting) und Meldewoche (veröffentlicht unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Daten/Ausbruchs-daten.html; vgl. auch die Interpretation des RKI, Infektionsumfeld von COVID-19-Ausbrüchen in Deutschland, Epidemiologisches Bulletin v. 17.9.2020, S. 3 ff., veröffentlicht unter: https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/Ausgaben/38_20.pdf?__blob=publicationFile), sind keine auf das Geschehen in Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels zurückzuführenden Infektionsfälle zu entnehmen.

Auch die schlichte Übertragung von Erkenntnissen zum Geschehen in geschlossenen Räumen von Sport- und Freizeiteinrichtungen (vgl. hierzu die Senatsbeschl. v. 10.12.2021 - 13 MN 462/21 -, juris Rn. 28 ff. (Besucherverkehre in geschlossenen Räumen von Theatern, Kinos und ähnlichen Kultureinrichtungen sowie von Zoos, botanischen Gärten und Freizeitparks); v. 8.12.2021 - 13 MN 463/21 -, juris Rn. 36 ff. (Sportausübung in geschlossenen Räumen); v. 8.12.2021 - 13 MN 464/21 -, juris Rn. 23 ff., v. 22.10.2021 - 13 MN 425/21 -, juris Rn. 10 ff. (Diskotheken)) drängt sich angesichts erheblicher Unterschiede zu dem hier zu beurteilenden Geschehen in Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels nicht auf. Letzteres erscheint jedenfalls regelmäßig durch eine kürzere Verweildauer der Kunden, eine geringere Kundendichte, eine geringere Anzahl unmittelbarer Personenkontakte (Face-to-Face), geringere körperliche Aktivitäten und eine bessere Durchsetzung von Hygienekonzepten (insbesondere die durchgehende Befolgung einer Maskenpflicht und die Trennung von Beschäftigten und Kunden durch Schutzvorrichtungen bei Bezahl- und auch Beratungsvorgängen) gekennzeichnet (vgl. dahingehend auch Nagel/Müller als Teil des MODUS-COVID Teams, Stellungnahme zu den Verfassungsbeschwerdeverfahren 1 BvR 781/21 u.a. v. 14.7.2021, S. 1 ff. = Blatt 18 ff. der Gerichtsakte).

Hinzu kommt, dass auch das RKI in der von ihm entworfenen ControlCOVID-Strategie für den Einzelhandel in den dort gebildeten Stufen 1 und 2 ausschließlich die Anwendung von Schutzkonzepten vorsieht und selbst in der dort höchsten Stufe 3 nicht den vollständigen Ausschluss ungeimpfter Kunden empfiehlt, sondern für diese einen negativen Testnachweis für ausreichend erachtet (sog. 3-G-Regelung; vgl. RKI, Aktualisierung der ControlCOVID-Strategie zur Vorbereitung auf den Herbst/Winter 2021/22, Stand: 22.9.2021, dort insbesondere S. 9, veröffentlicht unter: www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Downloads/control-covid-2021-09-22.pdf?__blob=publicationFile).

Neben den danach bestehenden Zweifeln an der tatsächlichen Infektionsrelevanz des Geschehens in Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels drängen sich auch durchaus mildere Mittel auf, deren Eignung zur Pandemiebekämpfung und Erreichung der genannten legitimen Ziele nicht offensichtlich weniger effektiv als das hier zu beurteilende Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Kunden erscheint.

Mit Blick auf die ungeimpften Kunden ist dies zum einen die vom RKI in dessen ControlCOVID-Strategie genannte Abhängigkeit des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels von einem negativen Testnachweis.

Zum anderen könnten die Kunden verpflichtet werden, in Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels eine Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus zu tragen. Eine das Infektionsrisiko drastisch reduzierende Wirkung der Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus ist bereits in den Stellungnahmen dokumentiert, die das Bundesverfassungsgericht in den Verfassungsbeschwerdeverfahren betreffend die sog. "Bundesnotbremse" eingeholt hat (vgl. BVerfG, Beschl. v. 19.11.2021 - 1 BvR 781/21 -, juris Rn. 210; Nagel/Müller als Teil des MODUS-COVID Teams, Stellungnahme zu den Verfassungsbeschwerdeverfahren 1 BvR 781/21 u.a. v. 14.7.2021, S. 1 ff. = Blatt 18 ff. der Gerichtsakte: "…; auf der Seite der ansteckbaren Personen filtern FFP2-Masken selbst bei der Verwendung durch Laien ca. 80% des viralen Materials …; insgesamt führt dies zu einer Reduktion der Infektionen um einen Faktor 10 (50% der verbleibenden 20% = 10%) bei durchgehender FFP2-Maskenpflicht und vollständiger Befolgung."). Nach neueren Erkenntnissen dürften Atemschutzmasken dieses Schutzniveaus - eine in Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels durchaus durchzusetzende richtige Verwendung der Maske vorausgesetzt - das Infektionsrisiko sogar derart absenken, dass es nahezu zu vernachlässigen ist. Nach einer umfassenden Studie des Max-Planck-Instituts für Dynamik und Selbstorganisation in Göttingen (zusammengefasst unter www.ds.mpg.de/3822295/211202_upperbound_infections und veröffentlicht unter https://www.pnas.org/content/118/49/e2110117118, jeweils Stand: 15.12.2021) beträgt das maximale Ansteckungsrisiko nach 20 Minuten selbst auf kürzeste Distanz kaum mehr als ein Promille, wenn sowohl die infizierte als auch die nichtinfizierte Person gutsitzende FFP2-Masken tragen. Dabei gibt diese in der Studie ermittelte Ansteckungswahrscheinlichkeit die obere Grenze des Risikos an. Die tatsächliche Infektionswahrscheinlichkeit im Alltag wird als noch einmal geringer angegeben. Hinzu kommt, dass die in der Studie betrachtete Kontaktdauer von 20 Minuten im Einzelhandel regelmäßig nicht erreicht wird.

Für ungeimpfte Kunden wäre die Verpflichtung, in Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels eine Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus zu tragen, anstelle des hier zu beurteilenden absoluten Zutrittsverbots auch fraglos milder. Für geimpfte und genesene Kunden gilt dies nicht ohne Weiteres, denn die ihnen derzeit nach § 9a Abs. 2 Satz 4 und § 4 Abs. 1 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung nur auferlegte Pflicht, eine medizinische Maske als Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen, würde verschärft. Allerdings ist insoweit zu berücksichtigen, dass mittlerweile auch für Geimpfte und Genesene in zahlreichen alltäglichen Situationen eine Verpflichtung zum Tragen einer Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus besteht, bspw.

- im Personenverkehr ab Warnstufe 2 (§ 4 Abs. 1a der Niedersächsischen Corona-Verordnung),

- bei Zusammenkünften von mehr als 15 geimpften oder genesenen Personen ab Warnstufe 2 (§§ 8 Abs. 6 Satz 1, 10 Abs. 5 Satz 4 und 11 Abs. 5 Satz 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung),

- bei der Entgegennahme körpernaher Dienstleistungen ab Warnstufe 2 (§ 8a Abs. 3 und 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung),

· beim Besuch von Beherbergungseinrichtungen oder Sportanlagen ab Warnstufe 2 (§ 8b Abs. 4 und 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung),

-beim Besuch von Gastronomiebetrieben ab Warnstufe 2 (§ 9 Abs. 4 und 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung),

-beim Besuch von Messen oder Weihnachtsmärkten ab Warnstufe 2 (§§ 11a Abs. 2 Satz 4, 11b Abs. 3 Satz 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung) und

- beim Besuch von Diskotheken ab Warnstufe 2 (§ 12 Abs. 4 Satz 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung),

so dass die Ausdehnung dieser Pflicht auf alle Kunden in Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels, wie dies zunächst in § 9a Abs. 2 Satz 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung in der Fassung der Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 11. Dezember 2021 für den Zeitraum vom 12. bis zum 13. Dezember 2021 auch vom Verordnungsgeber angeordnet worden war (vgl. hierzu einerseits die Ausführungen unter www.niedersachsen.de/Coronavirus/vorschriften-der-landesregierung-185856.html, Stand: 13.12.2021: "redaktionelles Versehen", und andererseits in der Begründung zur Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung v. 11.12.2021, S. 23 der Online-Verkündung: "Satz 4 regelt eine strengere Maskenpflicht. Kundinnen und Kunden müssen abweichend von § 4 Abs. 1 Satz 1 eine Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus tragen."), als allenfalls geringfügige Verschärfung angesehen werden könnte.

(d) Unter Berücksichtigung der danach reduzierten Eignung und der zwar nicht klar zu verneinenden, aber zweifelhaften Erforderlichkeit ist das Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Kunden in seiner konkreten Ausgestaltung durch § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung derzeit unangemessen.

Nach der Warnstufensystematik der §§ 2 und 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, deren Rechtmäßigkeit als solche weiterer Klärung bedarf (vgl. hierzu im Einzelnen: Senatsbeschl. v. 8.12.2021 - 13 MN 463/21 -, juris Rn. 17 ff.), gilt das Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Kunden bereits ab der Warnstufe 1. Diese ist gemäß § 2 Abs. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung gekennzeichnet durch eine lokale 7-Tage-Inzidenz von mehr als 35, eine landesweite 7-Tage-Hospitalisierungsinzidenz von mehr als 3 Hospitalisierungsfällen mit COVID-19-Erkrankung je 100.000 Einwohner (bei vorhandenen 502 vollstationären Krankenhausbetten auf 100.000 Einwohner in zugelassenen niedersächsischen Krankenhäusern, vgl. Niedersächsisches Ministerium für Soziales, Gesundheit und Gleichstellung, Niedersächsischer Krankenhausplan 2021, S. 27 f., veröffentlicht unter: www.ms.niedersachsen.de/download/156598/Krankenhausplan_01.01.20_.pdf, Stand: 7.12.2021) und/oder einen landesweiten Anteil der Belegung von Intensivbetten mit an COVID-19 Erkrankten an der Intensivbetten-Kapazität von mehr als 5% (wobei im durchschnittlichen Regelbetrieb (Sic!) einer Intensivstation in niedersächsischen Krankenhäusern neben 50% Akutbehandlungen und 25% elektiver Nachsorge nach Operationen ein Anteil von 25% auf COVID-19-Behandlungen entfällt; vgl. Senatsbeschl. v. 8.12.2021 - 13 MN 463/21 -, juris Rn. 25), mithin ein mildes Infektionsgeschehen. Selbst das derzeit gegebene tatsächliche Infektionsgeschehen (vgl. die Angaben des Antragsgegners unter: www.niedersachsen.de/Coronavirus/aktuelle_lage_in_niedersachsen/niedersachsen-und-corona-aktuelle-leitindikatoren-203487.html, Stand: 16.12.2021) mit teilweise dem oberen Wertebereich der Warnstufe 1 (7-Tage-Hospitalisierungsinzidenz: 6,0), dem unteren Wertebereich der Warnstufe 2 (Intensivbettenauslastung: 10,4%) und dem mittleren Wertebereich der Warnstufe 2 (7-Tage-Inzidenz: 179,2) erscheint "beherrschbar" (so ausdrücklich die Begründung zur Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung v. 11.12.2021, S. 11 der Online-Verkündung). Dabei ist auch der Stand der COVID-19-Schutzimpfungen in Niedersachsen zu berücksichtigen (vollständige Impfung: 71,5% der Bevölkerung; Auffrischungsimpfung: 26,7%; veröffentlicht unter https://impfdashboard.de/, Stand: 15.12.2021).

Zur Reduzierung eines solchen milden, jedenfalls aber "beherrschbaren" Infektionsgeschehens leistet das Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Kunden in seiner konkreten Ausgestaltung durch § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung nur einen sehr geringen Beitrag. Nach einer Stellungnahme, die das Bundesverfassungsgericht in den Verfassungsbeschwerdeverfahren betreffend die sog. "Bundesnotbremse" eingeholt hat, "leistet der Einzelhandel einen Beitrag von 0,1 zum R-Wert; bei durchgehend eingehaltener FFP2-Maskenpflicht reduziert sich dieser im Modell auf 0,01 und damit auf ein für das Infektionsgeschehen irrelevantes Niveau." (so ausdrücklich Nagel/Müller als Teil des MODUS-COVID Teams, Stellungnahme zu den Verfassungsbeschwerdeverfahren 1 BvR 781/21 u.a. v. 14.7.2021, S. 7 f. = Blatt 21 f. der Gerichtsakte). Angesichts der dargestellten Wirksamkeit des Tragens einer Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus (II.2.a.(1)(c)) erscheint dies für den Senat plausibel. Nachvollziehbare widerstreitende Erkenntnisse hat der Antragsgegner dem Senat in diesem Verfahren nicht präsentiert.

Demgegenüber ist das Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Kunden in seiner konkreten Ausgestaltung durch § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung mit erheblichen Grundrechtseingriffen verbunden. Es schließt auf der Nachfrageseite ungeimpfte Personen zwar nicht mehr von allen (Sic!) Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels aus, wie dies zunächst in § 9a Abs. 1 und 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung in der Fassung der Änderungsverordnung vom 11. Dezember 2021 bestimmt gewesen ist, sondern beschränkt das Zutrittsverbot auf Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels, die nicht in § 9a Abs. 1 Satz 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung genannt sind. Der hiermit verbundene Eingriff in die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Handlungsfreiheit der ungeimpften Kunden ist durchaus tiefgreifend. Ähnliches gilt auf der Angebotsseite der vom Zutrittsverbot betroffenen Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels, denen nicht nur ein deutlich erhöhter Kontrollaufwand der Zutrittsberechtigung auferlegt wird, sondern vielmehr auch (erneut) nicht unerhebliche Umsatzeinbußen zugemutet werden. Auch der hiermit verbundene Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG ist von erheblichem Gewicht.

In dieser Relation - beherrschbares Infektionsgeschehen, geringe Wirkung der Infektionsschutzmaßnahme und erhebliche Grundrechtseingriffe - erweist sich das Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Kunden in seiner konkreten Ausgestaltung durch § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung derzeit als unangemessen. Ohne die Anordnung einer Verpflichtung zum Tragen einer Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus in Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels versucht oder auch nur ernsthaft in Betracht gezogen zu haben, ist nicht ersichtlich, dass das Verbot momentan zur Beherrschung des Infektionsgeschehens notwendig sein könnte.

Eine andere Bewertung gebietet - bei objektiver Betrachtung des dem Senat bekannten oder vom Antragsgegner präsentierten aktuellen Erkenntnisstands - auch die neue Variante des SARS-CoV-2-Virus mit der Bezeichnung Omikron (Pangolin Nomenklatur B.1.1.529) nicht. Das RKI fasst seine Erkenntnisse wie folgt zusammen:

-  Übersicht zu besorgniserregenden SARS-CoV-2-Virusvarianten (VOC), Stand: 9.12.2021 (veröffentlicht unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Virusvariante.html;jsessionid=DF91AA96CCB374AD51060F346CB85264.internet071?nn=2444038): "Omikron (B.1.1.529): Über diese Variante wurde zuerst am 24.11.2021 vom südafrikanischen Gesundheitsministerium berichtet, sie wurde am 26.11.2021 von der WHO zur VOC erklärt. Phylogenetische Untersuchungen zeigen, dass Omikron unabhängig von der derzeit dominierenden Delta-Variante entstanden ist. Sie besitzt im Vergleich zum ursprünglichen SARS-CoV-2 aus Wuhan eine ungewöhnlich hohe Zahl von ca. 30 Aminosäureänderungen im Spike-Protein, darunter solche mit bekanntem phänotypischem Einfluss (Erhöhung der Transmission, Immunevasion, Übertragbarkeit), aber auch viele Mutationen, deren Bedeutung unklar ist. Die Variante wurde bereits in verschiedenen Ländern weltweit nachgewiesen, darunter auch in Deutschland …"

- Risikobewertung zu COVID-19, Stand: 8.12.2021 (veröffentlicht unter: www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html;jsessionid=7315ADBC5E237102D48605B5F4932F3B.internet082?nn=2444038): "Für die Senkung der Neuinfektionen, den Schutz der Risikogruppen und die Minimierung schwerer Erkrankungen und Todesfälle ist die Impfung der Bevölkerung von zentraler Bedeutung. Alle Impfstoffe, die aktuell in Deutschland zur Verfügung stehen, schützen nach derzeitigen Erkenntnissen bei vollständiger Impfung sehr gut vor einer schweren Erkrankung, die Wirksamkeit gegen die Omikronvariante ist noch nicht endgültig zu beurteilen. … SARS-CoV-2 ist grundsätzlich sehr leicht von Mensch zu Mensch übertragbar, dies gilt insbesondere für die derzeit zirkulierende Deltavariante und möglicherweise noch mehr für die Omikronvariante. Die Übertragung durch Tröpfchen und Aerosole spielt eine besondere Rolle – v.a. in Innenräumen. Das Infektionsrisiko kann selbstwirksam durch das individuelle Verhalten (AHA+L-Regeln s.o.) reduziert werden. … Die Schwere der durch die Variante Omikron verursachten Erkrankung lässt sich derzeit noch nicht abschätzen."

Hiernach bestehen fraglos ernst zu nehmende Anhaltspunkte dafür, dass die Omikron-Variante noch leichter übertragbar ist als die bisher im Bundesgebiet vorherrschende Delta-Variante. Offen ist, ob und wie die Omikron-Variante die Schutzwirkung der Impfung und die Krankheitsschwere, den nach § 28a Abs. 3 IfSG und auch nach § 2 Abs. 2 bis 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung maßgeblichen Indikator für die Notwendigkeit von Infektionsschutzmaßnahmen, beeinflusst. Es bestehen aber keine nachvollziehbaren Anhaltspunkte dafür, dass die Wirkung der bisher angeordneten Basisschutzmaßnahmen, insbesondere einer Verpflichtung zum Tragen einer Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus, signifikant herabgesetzt oder gar aufgehoben sein könnte (vgl. RKI, Risikobewertung zu COVID-19, veröffentlicht unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html, Stand: 8.12.2021: "Übertragbarkeit. SARS-CoV-2 ist grundsätzlich sehr leicht von Mensch zu Mensch übertragbar, dies gilt insbesondere für die derzeit zirkulierende Deltavariante und möglicherweise noch mehr für die Omikronvariante. Die Übertragung durch Tröpfchen und Aerosolespielt eine besondere Rolle - v.a. in Innenräumen. Das Infektionsrisiko kann selbstwirksam durch das individuelle Verhalten (AHA+L-Regeln s.o.) reduziert werden. …"; und dahingehend auch der Antragsgegner im Schriftsatz v. 15.12.2021, S. 6 = Blatt 31R der Gerichtsakte).

Auch der weitergehende Hinweis des Verordnungsgebers in der Begründung zur Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 11. Dezember 2021 (S. 14 f. der Online-Verkündung), in der Stellungnahme zur Bundestagsanhörung am 8. Dezember 2021 hätten die Sachverständigen Prof. Dr. Christian Karagiannidis, Prof. Dr. Michael Meyer-Hermann, Prof. Dr. Kai Nagel und Prof. Dr. Viola Priesemann einen "Notschutzschalter" gefordert, ist in diesem Zusammenhang nicht nachzuvollziehen. Diese Forderung bezieht sich zum einen auf bisher nicht belegte, rein rechnerische Annahmen zur Gefährlichkeit der Variante Omikron (so auch der Antragsgegner im Schriftsatz v. 15.12.2021, S. 6 = Blatt 31R der Gerichtsakte). Unabhängig davon wird die Aktivierung des "Notschutzschalters" erst gefordert, wenn die Abschätzung der wöchentlichen Omikron-Inzidenz (Sic!) für die Folgewoche höher als 350 liegt (so ausdrücklich Karagiannidis/Meyer-Hermann/Nagel/Priesemann, Stellungnahme zur Bundestagsanhörung am 8.12.2021, veröffentlicht unter www.bundestag.de/resource/blob/870924/402c53a9b5797274d925d937eeb466de/erste-Stellungnahme-von-Prof-Dr-Karagiannidis-Prof-Dr-Meyer-Hermann--data.pdf, Stand: 15.12.2021: "Die Omikron-Inzidenzen müssen separat ausgewiesen werden. Daraus kann die wöchentliche Steigerung der Omikron-Inzidenzen berechnet werden. Aus der wöchentlichen Omikron-Inzidenz sowie deren wöchentlicher Steigerung kann die Wocheninzidenz für die Folgewoche abgeschätzt werden. Spätestens wenn diese Abschätzung für die Folgewoche höher als 350 liegt, muss der Notschutzschalter (s.u.) aktiviert werden. Der genaue Grenzwert der Abschätzung könnte bei genauerer Kenntnis der Hospitalisierungsrate von Omikron angepasst werden."). Eine solche Situation, für deren Eintritt der Verordnungsgeber bereits in § 3a der Niedersächsischen Corona-Verordnung eine Regelung getroffen hat, besteht bisher in Niedersachsen auch nach der Darstellung des Antragsgegners nicht.

(2) Obwohl es danach für den Ausgang dieses Verfahrens nicht mehr entscheidungserheblich ist, weist der Senat darauf hin, dass das Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Kunden in seiner konkreten Ausgestaltung durch § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung auch mit Blick auf die Vereinbarkeit mit dem allgemeinen Gleichheitssatz erheblichen Zweifeln ausgesetzt ist.

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl.BVerfG, Beschl. v. 7.2.2012 - 1 BvL 14/07 -, BVerfGE 130, 240, 252 - juris Rn. 40; Beschl. v. 15.7.1998 - 1 BvR 1554/89 u.a. -, BVerfGE 98, 365, 385 - juris Rn. 63). Es sind nicht jegliche Differenzierungen verwehrt, allerdings bedürfen sie der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18.7.2012 - 1 BvL 16/11 -, BVerfGE 132, 179, 188 - juris Rn. 30; Beschl. v. 21.6.2011 - 1 BvR 2035/07, BVerfGE 129, 49, 69 - juris Rn. 65; Beschl. v. 21.7.2010 - 1 BvR 611/07 u.a. -, BVerfGE 126, 400, 416 - juris Rn. 79).

Hiernach sind die sich aus dem Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für die Infektionsschutzbehörde weniger streng (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 17.4.2020- OVG 11 S 22/20 -, juris Rn. 25). Auch kann die strikte Beachtung des Gebots innerer Folgerichtigkeit nicht eingefordert werden (vgl. Hamburgisches OVG, Beschl. v. 26.3.2020 - 5 Bs 48/20 -, juris Rn. 13). Zudem ist die sachliche Rechtfertigung nicht allein anhand des infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrades der betroffenen Tätigkeit zu beurteilen. Vielmehr sind auch alle sonstigen relevanten Belange zu berücksichtigen, etwa die Auswirkungen der Ge- und Verbote für die betroffenen Unternehmen und Dritte und auch öffentliche Interessen an der uneingeschränkten Aufrechterhaltung bestimmter unternehmerischer Tätigkeiten (vgl. Senatsbeschl. v. 14.4.2020 - 13 MN 63/20 -, juris Rn. 62). Auch die Überprüfbarkeit der Einhaltung von Ge- und Verboten kann berücksichtigt werden (vgl. Senatsbeschl. v. 9.6.2020 - 13 MN 211/20 -, juris Rn. 41).

Nach diesem Maßstab dürfte zwar der abstrakte Ansatz des Verordnungsgebers, Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels mit "Gütern des täglichen Bedarfs oder zur Grundversorgung der Bevölkerung" von der 2-G-Regelung auszunehmen und zu diesen Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels auch Ungeimpften weiterhin den Zutritt zu gewähren (vgl. die Begründung zur Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung v. 11.12.2021, S. 23 der Online-Verkündung), nicht zu beanstanden sein. Dies gilt aber nicht für die konkrete Umsetzung dieses Ansatzes in § 9a Abs. 1 Satz 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung. Nachvollziehbare sachliche Gründe dafür, dass einerseits zwar Gartenmarktgüter (§ 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung), Güter des Blumenhandels einschließlich der Güter des gärtnerischen Facheinzelhandels (§ 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 der Niedersächsischen Corona-Verordnung) und Güter zur Reparatur und Instandhaltung von Elektronikgeräten (§ 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 11 der Niedersächsischen Corona-Verordnung) zu den "Gütern des täglichen Bedarfs oder zur Grundversorgung der Bevölkerung" gezählt werden, andererseits aber Baumärkte, soweit sie nicht ausnahmsweise der Schwerpunktregel des § 9a Abs. 1 Satz 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung unterfallen, uneingeschränkt der 2-G-Regelung unterworfen bleiben, ergeben sich nicht aus der Verordnungsbegründung (vgl. die Begründung zur Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung v. 11.12.2021, S. 23 der Online-Verkündung), nicht aus dem Vorbringen des Antragsgegners im Verfahren (vgl. den Schriftsatz des Antragsgegners v. 15.12.2021, S. 14 f. = Blatt 35R der Gerichtsakte) und sind für den Senat auch sonst nicht offensichtlich.

b. Gewichtige Belange der Antragstellerin, betroffener Dritter und der Allgemeinheit überwiegen auch die für den weiteren Vollzug der Verordnungsregelung bis zu einer Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren sprechenden Gründe.

Dabei erlangen die erörterten Erfolgsaussichten des in der Hauptsache gestellten oder zu stellenden Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Normenkontrolleilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag in der Hauptsache noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann. Das muss insbesondere dann gelten, wenn die angegriffene Norm erhebliche Grundrechtseingriffe bewirkt, sodass sich das Normenkontrolleilverfahren (ausnahmsweise) als zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG geboten erweist (vgl. Senatsbeschl. v. 11.5.2020 - 13 MN 143/20 -, juris Rn. 36; Bayerischer VGH, Beschl. v. 30.3.2020 - 20 NE 20.632 -, juris Rn. 31).

Schon hiernach wiegt das Interesse der Antragstellerin an der einstweiligen Außervollzugsetzung schwer. Hinzu kommt, dass Rechtsschutz in der Hauptsache ersichtlich nicht rechtzeitig zu erlangen ist, und sich deshalb die Grundrechtsverletzung der Antragstellerin perpetuieren würde. Hinzu treten die offensichtlichen Auswirkungen für andere konkret betroffene Normadressaten und die Allgemeinheit. Dies sind zunächst die mit dem Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels verbundenen Nachteile für die unmittelbar betroffenen ungeimpften Kunden. Dies sind aber auch die erheblichen negativen Auswirkungen für die Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels, die sich einerseits in einem deutlich erhöhten Kontrollaufwand und andererseits in nicht unerheblichen Umsatzeinbußen zeigen (vgl. hierzu bspw. https://www.ndr.de/nachrichten/niedersachsen/2G-im-Einzelhandel-Genervte-Kunden-und-Erklaerungsbedarf,einzelhandel432.html).

Den so beschriebenen und gewichteten Aussetzungsinteressen stehen keine derart schwerwiegenden öffentlichen Interessen gegenüber, dass eine Außervollzugsetzung der voraussichtlich rechtswidrigen Verordnungsregelung im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes unterbleiben müsste. Der Senat sieht unter Berücksichtigung der in den zurückliegenden Niedersächsischen Corona-Verordnungen getroffenen Infektionsschutzmaßnahmen und des aktuellen Infektionsgeschehens auch im Land Niedersachsen keine Anhaltspunkte dafür, dass das in § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung angeordnete Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Kunden ein wesentlicher Baustein in der Strategie der Pandemiebekämpfung des Antragsgegners ist. Dies ergibt sich auch nicht aus der maßgeblich politischen Festlegung in der Besprechung der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder am 2. Dezember 2021. Dagegen spricht auch die dargestellte begrenzte Wirkung dieser Infektionsschutzmaßnahme. Schließlich ist der Antragsgegner durch die vorläufige vollständige (vgl. zur Unzulässigkeit von Normergänzungen im Normenkontrollverfahren: Senatsbeschl. v. 14.5.2020 - 13 MN 156/20 -, juris Rn. 5 m.w.N.) Außervollzugsetzung des § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung nicht gehindert, eine neue, sich auf das Erforderliche und Angemessene beschränkende und aktuelle Erkenntnisse zum Infektionsgeschehen berücksichtigende Maßnahme anzuordnen.

3. Die einstweilige Außervollzugsetzung wirkt nicht nur zugunsten der Antragstellerin in diesem Verfahren; sie ist allgemeinverbindlich (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 611). Der Antragsgegner hat die Entscheidungsformel in entsprechender Anwendung des § 47 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 VwGO unverzüglich im Niedersächsischen Gesetz- und Verordnungsblatt zu veröffentlichen.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

III. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Es entspricht der Praxis des Senats, in Normenkontrollverfahren in der Hauptsache nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO grundsätzlich den doppelten Auffangwert im Sinne des § 52 Abs. 2 GKG, mithin 10.000 EUR, als Streitwert anzusetzen (vgl. Senatsbeschl. v. 31.1.2019 - 13 KN 510/18 -, Nds. Rpfl. 2019, 130 f. - juris Rn. 29). Dieser Streitwert ist für das Verfahren auf sofortige Außervollzugsetzung der Verordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO zu halbieren.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.

(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.

(3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.

Niedersächsisches OVG

Beschluss vom 16.12.2021 

Az.: 13 MN 477/21

Tenor

§ 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Verordnung über infektionspräventive Schutzmaßnahmen zur Eindämmung des Coronavirus SARS-CoV-2 und dessen Varianten (Niedersächsische Corona-Verordnung) vom 23. November 2021 (Nds. GVBl. S. 770), zuletzt geändert durch Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 13. Dezember 2021 (Nds. GVBl. S. 865), wird vorläufig außer Vollzug gesetzt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert des Verfahrens wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin wendet sich mit einem Normenkontrolleilantrag gegen Zugangsbeschränkungen für Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels in der Niedersächsischen Corona-Verordnung (sog. 2-G-Regelung).

Das Niedersächsische Ministerium für Soziales, Gesundheit und Gleichstellung, handelnd durch die Ministerin, erließ am 23. November 2021 die (11.) Niedersächsische Verordnung über infektionspräventive Schutzmaßnahmen zur Eindämmung des Coronavirus SARS-CoV-2 und dessen Varianten (Niedersächsische Corona-Verordnung, Nds. GVBl. S. 770), die nach Änderungen durch die Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 11. Dezember 2021 Nds. GVBl. S. 838) mit Wirkung vom 12. Dezember 2021 unter anderem folgende Vorschrift enthielt:

"§ 9 a

Einzelhandel           

(1) 1Gilt mindestens die Warnstufe 1 in einem Landkreis oder einer kreisfreien Stadt, so müssen die Kundinnen, Kunden und dienstleistenden Personen in einem Betrieb oder einer Einrichtung des Einzelhandels eine medizinische Maske tragen. 2Der Zutritt zu einem Betrieb oder einer Einrichtung des Einzelhandels ist nach Absatz 2 beschränkt. 3Ausgenommen von Satz 1 sind Wochenmärkte und Weihnachtsbaumverkauf unter freiem Himmel sowie Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels mit folgenden Gütern des täglichen Bedarfs oder zur Grundversorgung der Bevölkerung:

1. Lebensmitteln einschließlich des Getränkehandels,

2. medizinischen Produkten und Arzneimitteln einschließlich der Produkte von Optiker- und Hörgeräteakustikerbetrieben sowie des Orthopädieschuhmacher-Handwerks und des Handwerks der Orthopädietechnik,

3. Drogerie-, Sanitätshaus- und Reformhausgütern,

4. Babybedarfsgütern,

5. Gartenmarktgütern,

6. Gütern des Brennstoff- und Heizstoffhandels einschließlich der Tankstellen,

7. Gütern des Tierbedarfs- und Futtermittelhandels, des Blumenhandels einschließlich der Güter des gärtnerischen Facheinzelhandels,

8. Zeitungen, Zeitschriften und Büchern,

9. Gütern des Brief- und Versandhandels,

10. Fahrkarten für den Personenverkehr,

11. Gütern zur Reparatur und Instandhaltung von Kraftfahrzeugen, Fahrrädern und Elektronikgeräten.

 4Satz 3 gilt auch in Bezug auf Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels mit gemischtem Sortiment, das regelmäßig Waren und Güter umfasst, die dem Sortiment einer der in Satz 3 genannten Betriebe und Einrichtungen entsprechen, wenn die Waren und Güter den Schwerpunkt des Sortiments bilden.

(2) 1Der Zutritt zu einem Betrieb oder einer Einrichtung im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 ist auf Kundinnen und Kunden beschränkt, die entweder einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV oder einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV vorlegen. 2Die Zutrittsberechtigung der Kundinnen und Kunden nach Satz 1 ist zu kontrollieren. 3Die zuständige Stelle kann festlegen, dass die Kontrolle der Zutrittsberechtigung auch dadurch sichergestellt werden kann, dass die Kundinnen und Kunden nach einer Kontrolle durch eine dafür bestimmte Stelle eine unverwechselbare und nicht übertragbare Kennzeichnung erhalten, die zum Zutritt zu durch die zuständige Stelle festzulegenden Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels im Sinne des Absatz 1 Satz 1 berechtigen. 4Die Kundinnen und Kunden müssen abweichend von § 4 Abs. 1 Satz 1 eine Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus tragen; im Übrigen bleiben die Regelungen nach § 4 anwendbar.

(3) Absatz 2 gilt nicht für die Auslieferung jeglicher Waren und Güter auf Bestellung sowie deren Verkauf im Fernabsatz zur Abholung bei kontaktloser Übergabe außerhalb der Geschäftsräume unter Wahrung des Abstandsgebots nach § 1 Abs. 2 Satz 1.

(4) Für das im Einzelhandel tätige Personal gilt § 28 b IfSG."

Nach weiteren Änderungen durch die Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 13. Dezember 2021 (Nds. GVBl. S 865) mit Wirkung vom 14. Dezember 2021 lautet diese Vorschrift:

"§ 9 a

Einzelhandel           

(1) 1Der Zutritt zu einem Betrieb oder einer Einrichtung des Einzelhandels ist nach Absatz 2 beschränkt. 2Ausgenommen von Satz 1 sind Wochenmärkte und Weihnachtsbaumverkauf unter freiem Himmel sowie Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels mit folgenden Gütern des täglichen Bedarfs oder zur Grundversorgung der Bevölkerung:

1. Lebensmitteln einschließlich des Getränkehandels,

2. medizinischen Produkten und Arzneimitteln einschließlich der Produkte von Optiker- und Hörgeräteakustikerbetrieben sowie des Orthopädieschuhmacher-Handwerks und des Handwerks der Orthopädietechnik,

3. Drogerie-, Sanitätshaus- und Reformhausgütern,

4. Babybedarfsgütern,

5. Gartenmarktgütern,

6. Gütern des Brennstoff- und Heizstoffhandels einschließlich der Tankstellen,

7. Gütern des Tierbedarfs- und Futtermittelhandels, des Blumenhandels einschließlich der Güter des gärtnerischen Facheinzelhandels,

8. Zeitungen, Zeitschriften und Büchern,

9. Gütern des Brief- und Versandhandels,

10. Fahrkarten für den Personenverkehr,

11. Gütern zur Reparatur und Instandhaltung von Kraftfahrzeugen, Fahrrädern und Elektronikgeräten.

 3Satz 2 gilt auch in Bezug auf Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels mit gemischtem Sortiment, das regelmäßig Waren und Güter umfasst, die dem Sortiment einer der in Satz 2 genannten Betriebe und Einrichtungen entsprechen, wenn die Waren und Güter den Schwerpunkt des Sortiments bilden.

(2) 1Gilt mindestens die Warnstufe 1 in einem Landkreis oder einer kreisfreien Stadt, so ist der Zutritt zu einem Betrieb oder einer Einrichtung im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 auf Kundinnen und Kunden beschränkt, die entweder einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV oder einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV vorlegen. 2Die Zutrittsberechtigung der Kundinnen und Kunden nach Satz 1 ist zu kontrollieren. 3Die zuständige Stelle kann festlegen, dass die Kontrolle der Zutrittsberechtigung auch dadurch sichergestellt werden kann, dass die Kundinnen und Kunden nach einer Kontrolle durch eine dafür bestimmte Stelle eine unverwechselbare und nicht übertragbare Kennzeichnung erhalten, die zum Zutritt zu durch die zuständige Stelle festzulegenden Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels im Sinne des Absatz 1 Satz 1 berechtigen. 4Die Kundinnen und Kunden müssen gemäß § 4 eine medizinische Maske tragen.

(3) Absatz 2 gilt nicht für die Auslieferung jeglicher Waren und Güter auf Bestellung sowie deren Verkauf im Fernabsatz zur Abholung bei kontaktloser Übergabe außerhalb der Geschäftsräume unter Wahrung des Abstandsgebots nach § 1 Abs. 2 Satz 1.

(4) Für das im Einzelhandel tätige Personal gilt § 28 b IfSG."

Die Antragstellerin betreibt auch in Niedersachsen Einzelhandel im Filialbetrieb mit einem Mischsortiment. Am 13. Dezember 2021 hat sie bei dem Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht einen Normenkontrolleilantrag gestellt. Sie beanstandet, die handwerklich unzulängliche Regelung ordne keine notwendige Infektionsschutzmaßnahme an, sei mit dem allgemeinen Gleichheitssatz unvereinbar und verletze sie in ihren Grundrechten der Berufsausübungsfreiheit und der Eigentumsfreiheit. Das Infektionsrisiko sei auch nach den Erkenntnissen des Robert Koch-Instituts von vorneherein niedrig. Es könne durch andere mildere Infektionsschutzmaßnahmen und seit langem erfolgreich angewendete Hygienekonzepte auf den Bereich der Irrelevanz reduziert werden. Zutrittsverbote für nennenswerte Teile der Bevölkerung seien hingegen nicht notwendig. Die Ausnahmen von dem grundsätzlichen Zutrittsverbot für Ungeimpfte seien nicht von Sachgründen getragen.

Die Antragstellerin beantragt,

§ 9a der Niedersächsischen Corona-Verordnung im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO vorläufig außer Vollzug zu setzen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Er verteidigt die in der angefochtenen Verordnungsregelung getroffene Infektionsschutzmaßnahme. Das Infektionsgeschehen im Land Niedersachsen habe sich zwar in den vergangenen Tagen stabilisiert, befinde sich aber unverändert auf einem hohen Niveau, und das Risiko einer Infektion mit SARS-CoV-2 oder einer Erkrankung an COVID-19 sei gerade für ungeimpfte Personen sehr hoch. Die neu aufgetretene Virusvariante Omikron stelle nach ersten Prognosen ein besonderes Risiko dar, etwa hinsichtlich einer leichteren Übertragbarkeit, einer Verstärkung der Krankheitsschwere und einer Abschwächung der Impfwirkung. Der von der neuen Bundesregierung eingesetzte Corona-Expertenrat werde bis Weihnachten eine Stellungnahme zu den Risiken der neu aufgetretenen Virusvariante Omikron abgeben. Schon jetzt sei aber die konsequente Umsetzung kontaktreduzierender und anderer Schutzmaßnahmen erforderlich, da das öffentliche Gesundheitssystem durch das Infektionsgeschehen in den letzten Wochen stark belastet sei und teilweise bereits Intensivpatienten hätten verlegt werden müssen. Das in § 9a der Niedersächsischen Corona-Verordnung angeordnete Verbot des Zutritts zu bestimmten Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Personen sei notwendig. Der Beitrag des Infektionsgeschehens im Einzelhandel sei aufgrund der Anonymität der Kundenkontakte im Geschäft und auf dem Weg zu den Geschäften nicht genau quantifizierbar. Während der 2. Welle habe die Schließung essentieller Geschäfte aber die Reproduktionszahl um mehr als 10% senken können. Die Beschränkung des Zutrittsverbots auf ungeimpfte Personen sei angemessen, da diese gegenüber geimpften und genesenen Personen ein deutlich höheres Risiko einer Infektion und eines schweren Krankheitsverlaufs aufwiesen. Die Belastung für die Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels könne durch eine praktische Handhabung der Zugangskontrolle (sog. "Bändchenlösung") reduziert werden. Die Ausnahmen für Güter des täglichen Bedarfs und die Grundversorgung der Bevölkerung beruhten auf sachlichen Gründen, auch wenn sie angesichts ihrer Komplexität diskussionswürdig seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte verwiesen.

II.

Der zulässige (1.) Antrag ist begründet (2.) und führt zur vorläufigen Außervollzugsetzung des § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Verordnung über infektionspräventive Schutzmaßnahmen zur Eindämmung des Coronavirus SARS-CoV-2 und dessen Varianten (Niedersächsische Corona-Verordnung) vom 23. November 2021 (Nds. GVBl. S. 770), zuletzt geändert durch Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 13. Dezember 2021 (Nds. GVBl. S. 865), mit allgemeinverbindlicher Wirkung (3.).

Diese Entscheidung, die nicht den prozessrechtlichen Vorgaben des § 47 Abs. 5 VwGO unterliegt (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 607; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 47 Rn. 110 ff.), trifft der Senat ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 12.6.2009 - 1 MN 172/08 -, juris Rn. 4 m.w.N.) und gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 NJG ohne Mitwirkung der ehrenamtlichen Richterinnen und Richter.

1. Der Antrag ist zulässig.

a. Der Normenkontrolleilantrag ist nach § 47 Abs. 6 in Verbindung mit Abs. 1 Nr. 2 VwGO und § 75 NJG statthaft. Die Niedersächsische Corona-Verordnung ist eine im Range unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschrift im Sinne des § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO in Verbindung mit § 75 NJG (vgl. zu den insoweit bestehenden Anforderungen: Senatsbeschl. v. 31.1.2019 - 13 KN 510/18 -, NdsRpfl. 2019, 130 f. - juris Rn. 16 ff.).

b. Der Senat legt den Antrag - unter Berücksichtigung des anhand der hierfür gegebenen Begründung ohne Weiteres erkennbaren tatsächlichen Begehrens der Antragstellerin - dahin aus, dass sie nur eine vorläufige Außervollzugsetzung der sie belastenden Regelungen in § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung begehrt, sich aber nicht gegen die Regelungen in § 9a Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 und Abs. 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung wendet. Letztgenannte Regelungen enthalten nur klarstellende Wiederholungen (§ 9a Abs. 2 Satz 4 und Abs. 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung), deren Außervollzugsetzung der Antragstellerin keinen Vorteil vermittelt, oder Ausnahmeregelungen (§ 9a Abs. 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung), welche die Antragstellerin nicht belasten.

Für den so verstandenen Antrag verfügt die Antragstellerin über eine Antragsbefugnis im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO, da sie geltend machen kann, in eigenen Rechten verletzt zu sein. Das in § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung angeordnete Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für Kunden, die weder über einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV noch über einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV verfügen, lässt es möglich erscheinen, dass die Antragstellerin als Inhaberin von Einzelhandelsbetrieben in ihrem Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG und in ihrem dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG korrespondierenden Grundrecht verletzt ist.

Eine darüberhinausgehende Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb als einer nach Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Rechtsposition liegt hingegen nicht vor (vgl. Senatsbeschl. v. 17.4.2020 - 13 MN 84/20 -, juris Rn. 23). Denn dieser Schutz erfasst nur den konkreten Bestand an Rechten und Gütern; die hier durch die befristeten Betriebsschließungen und -beschränkungen fraglos betroffenen bloßen Umsatz- und Gewinnchancen werden hingegen auch unter dem Gesichtspunkt des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs nicht von der Eigentumsgarantie erfasst (vgl. BVerfG, Urt. v. 6.12.2016 - 1 BvR 2821/11 -, BVerfGE 143, 246, 331 f. - juris Rn. 240; Beschl. v. 26.6.2002 - 1 BvR 558/91 -, BVerfGE 105, 252, 278 - juris Rn. 79 m.w.N.).

c. Der Antrag ist zutreffend gegen das Land Niedersachsen als normerlassende Körperschaft im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 2 VwGO gerichtet. Das Land Niedersachsen wird durch das Niedersächsische Ministerium für Soziales, Gesundheit und Gleichstellung vertreten (vgl. Nr. II. des Gemeinsamen Runderlasses der Staatskanzlei und sämtlicher Ministerien, Vertretung des Landes Niedersachsen, v. 12.7.2012 (Nds. MBl. S. 578), zuletzt geändert am 3.6.2021 (Nds. MBl. S. 1020), in Verbindung mit Nr. 4.22 des Beschlusses der Landesregierung, Geschäftsverteilung der Niedersächsischen Landesregierung, v. 17.7.2012 (Nds. MBl. S. 610), zuletzt geändert am 23.2.2021 (Nds. MBl. S. 516)).

2. Der Antrag ist auch begründet.

Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht in Normenkontrollverfahren auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind zunächst die Erfolgsaussichten eines Normenkontrollantrages im Hauptsacheverfahren, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ergibt diese Prüfung, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag voraussichtlich Erfolg haben wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange der Antragstellerin, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden. Gegenüberzustellen sind im Rahmen der sog. "Doppelhypothese" die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Normenkontrollantrag aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Gründe müssen die gegenläufigen Interessen deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.4.2019 - BVerwG 4 VR 3.19 -, juris Rn. 4 (zur Normenkontrolle eines Bebauungsplans); OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 22.10.2019 - 6 B 11533/19 -, juris Rn. 5 (zur Normenkontrolle einer Rechtsverordnung über die Freigabe eines verkaufsoffenen Sonntags); Sächsisches OVG, Beschl. v. 10.7.2019 - 4 B 170/19 -, juris Rn. 20 (zur Normenkontrolle einer Rechtsverordnung zur Bildung und Arbeit des Integrationsbeirats); Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 11.5.2018 - 12 MN 40/18 -, juris Rn. 24 ff. (zur Normenkontrolle gegen die Ausschlusswirkung im Flächennutzungsplan) jeweils m.w.N.).

Unter Anwendung dieser Grundsätze hat der Antrag auf vorläufige Außervollzugsetzung des § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung Erfolg. Ein in der Hauptsache noch zu stellender Normenkontrollantrag der Antragstellerin wäre voraussichtlich begründet (a.). Zudem überwiegen die gewichtigen Belange der Antragstellerin, betroffener Dritter und der Allgemeinheit die für den weiteren Vollzug der Verordnungsregelung bis zu einer Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren sprechenden Gründe (b.).

a. Ein von der Antragstellerin in der Hauptsache noch zulässigerweise zu stellender Normenkontrollantrag hat voraussichtlich Erfolg. Nach der derzeit nur gebotenen summarischen Prüfung spricht Überwiegendes dafür, dass § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung rechtswidrig ist und für unwirksam zu erklären sein wird.

Dabei geht der Senat unter Zugrundelegung seiner bisherigen Rechtsprechung davon aus, dass die streitgegenständliche Infektionsschutzmaßnahme auf einer tauglichen Rechtsgrundlage beruht (vgl. zuletzt Senatsurt. v. 25.11.2021 - 13 KN 62/20 -, juris Rn. 66 ff.), durch Rechtsverordnung angeordnet werden durfte (vgl. zu Inhalt und Grenzen der Verordnungsermächtigung des § 32 IfSG: Senatsbeschl. v. 24.3.2021 - 13 MN 145/21 -, juris Rn. 33), formell rechtmäßig ist (vgl. hierzu im Einzelnen: Senatsbeschl. v. 11.3.2021 - 13 MN 70/21 -, juris Rn. 18 ff.; v. 11.11.2020 - 13 MN 485/20 -, juris Rn. 19 ff. m.w.N.) und in materieller Hinsicht mit Blick auf den Adressatenkreis nicht zu beanstanden ist. Das streitgegenständliche Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für Kunden, die weder über einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV noch über einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV verfügen, dürfte auch seiner Art nach auf §§ 28 Abs. 1, 28a Abs. 1 Nr. 14, Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 oder Abs. 8 Nr. 6 des Infektionsschutzgesetzes - IfSG - in der zuletzt durch das Gesetz zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und weiterer Gesetze anlässlich der Aufhebung der Feststellung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 22. November 2021 (BGBl. I S. 4906) geänderten Fassung gestützt werden können (vgl. die Feststellung nach § 28a Abs. 8 IfSG für das Land Niedersachsen durch Beschluss des Niedersächsischen Landtags v. 7.12.2021, LT-Drs. 18/10377).

(1) Das Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für Kunden, die weder über einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV noch über einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV verfügen, in der konkreten Ausgestaltung nach § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung ist derzeit aber keine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des § 28 Abs. 1 IfSG.

Der weite Kreis möglicher Schutzmaßnahmen wird durch § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG dahin begrenzt, dass die Schutzmaßnahme im konkreten Einzelfall "notwendig" sein muss. Der Staat darf mithin nicht alle Maßnahmen und auch nicht solche Maßnahmen anordnen, die von Einzelnen in Wahrnehmung ihrer Verantwortung gegenüber sich selbst und Dritten bloß als nützlich angesehen werden. Vielmehr dürfen staatliche Behörden nur solche Maßnahmen verbindlich anordnen, die zur Erreichung infektionsschutzrechtlich legitimer Ziele objektiv notwendig sind (vgl. Senatsbeschl. v. 26.5.2020

- 13 MN 182/20 -, juris Rn. 38). Diese Notwendigkeit ist während der Dauer einer angeordneten Maßnahme von der zuständigen Behörde fortlaufend zu überprüfen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 10.4.2020 - 1 BvQ 31/20 -, juris Rn. 16).

(a) Zweifelsohne verfolgt der Verordnungsgeber auch mit der mittlerweile 11. Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 23. November 2021 weiterhin die legitimen Ziele (vgl. zu früheren Niedersächsischen Corona-Verordnungen: Senatsbeschl. v. 6.11.2020 - 13 MN 411/20 -, juris Rn. 43), im Interesse des Schutzes von Leben und Gesundheit eines und einer jeden die Bevölkerung vor der Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus zu schützen, die Verbreitung der Krankheit COVID-19 zu verhindern und eine Überlastung des Gesundheitssystems infolge eines ungebremsten Anstiegs der Zahl von Ansteckungen, Krankheits- und Todesfällen zu vermeiden.

Diese Zielrichtungen wahren die besonderen Anforderungen des § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG (vgl. hierzu Senatsbeschl. v. 23.12.2020 - 13 MN 506/20 -, juris Rn. 61). Dabei hat der Senat an anderer Stelle (Senatsbeschl. v. 15.9.2021 - 13 MN 396/21 -, juris Rn. 17) bereits darauf hingewiesen, dass, nachdem ganz erheblichen Teilen der Bevölkerung mit einer Impfung und ergänzenden Basisschutzmaßnahmen effektive Möglichkeiten des Eigenschutzes auch tatsächlich zur Verfügung stehen, primäres Ziel staatlichen Handelns nicht mehr die schlichte Verhinderung jeder einzelnen Infektion, sondern die Verhinderung einer Überlastung des Gesundheitssystems infolge eines ungebremsten Anstiegs der Zahl von Ansteckungen, Krankheits- und Todesfällen sein muss, auch wenn dieses Ziel denklogisch sekundär auch Maßnahmen erfordert, die einzelne Infektionen verhindern.

(b) Im Hinblick auf die verfolgten legitimen Ziele ist die Eignung der streitgegenständlichen Verordnungsregelung gegeben.

Angesichts der hohen Infektiosität und der Übertragungswege steht für den Senat außer Zweifel, dass Beschränkungen im Zusammenhang von Zusammenkünften und Ansammlungen mehrerer Personen - vor allem in geschlossenen Räumen - geeignet sind, die Verbreitung von SARS-CoV-2 zu verhindern (so bspw. Senatsbeschl. v. 11.3.2021 - 13 MN 70/21 -, juris Rn. 46; v. 18.11.2020 - 13 MN 448/20 -, juris Rn. 81; v. 11.6.2020 - 13 MN 192/20 -, juris Rn. 52; vgl. dahingehend auch Robert Koch-Institut (RKI), Risikobewertung zu COVID-19, veröffentlicht unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html, Stand: 8.12.2021, und Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Nr. 2 Übertragungswege, veröffentlicht unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html;jsessionid=75E02A61EA32A48D3D2AE1AAA4E9D673.internet112?nn=13490888, Stand: 26.11.2021). Der Ausschluss Ungeimpfter bewirkt, dass diese sich jedenfalls in den Betrieben und Einrichtungen, zu denen nur noch Geimpfte und Genesene Zugang erhalten, nicht infizieren können (vgl. Senatsbeschl. v. 8.12.2021 - 13 MN 463/21 -, juris Rn. 37).

Die Antragstellerin weist aber nachvollziehbar darauf hin, dass die Eignung der Infektionsschutzmaßnahme durch die zahlreichen Ausnahmen des § 9a Abs. 1 Satz 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, in denen Ungeimpften der Zutritt zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels nicht verboten wird, von vorneherein deutlich reduziert wird. Dies betrifft zuvörderst den - fraglos zu Recht - unbeschränkten Zutritt zu Betrieben und Einrichtungen des Lebensmitteleinzelhandels, in dem der weit überwiegende Anteil täglicher Kundenkontakte im Einzelhandel stattfindet (vgl. Exner, Hygienisch-medizinische Stellungnahme zum Beitrag des Einzelhandels zur Prävention und Kontrolle der COVID-19-Pandemie, veröffentlicht unter https://einzelhandel.de/images/coronavirus/20210205_Exner_Gutachten_Einzelhandel.pdf, Stand: 14.12.2021, S. 2: "Im deutschen Einzelhandel finden 50 Millionen Kundenkontakte täglich statt – davon 40 Millionen im Lebensmitteleinzelhandel, …").

(c) Bei summarischer Prüfung ist indes zweifelhaft, ob das Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Kunden zur Zielerreichung erforderlich ist.

Der Senat hat bereits mehrfach beanstandet, dass verlässliche und nachvollziehbare Feststellungen zur tatsächlichen Infektionsrelevanz des Geschehens in Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels fehlen. Der beispielsweise im Senatsbeschluss vom 15. März 2021 (- 13 MN 103/21 -, juris Rn. 40 ff.) beschriebene Sachstand erscheint insoweit unverändert. Jedenfalls sind dem Senat in diesem Verfahren vom Antragsgegner insoweit keine (neuen) Erkenntnisse präsentiert worden (vgl. Schriftsatz des Antragstellers v. 15.12.2021, S. 9 ff. = Blatt 33 f. der Gerichtsakte). Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Erforschung von Infektionsumfeldern durch den Antragsgegner intensiviert worden wäre, um die Zielgenauigkeit seiner Schutzmaßnahmen zu erhöhen. Der vom RKI jeweils donnerstags veröffentlichten Tabelle mit gemeldeten COVID-19-Fällen, die von den Gesundheitsbehörden einem Ausbruch zugeordnet werden konnten, geordnet nach Infektionsumfeld (Setting) und Meldewoche (veröffentlicht unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Daten/Ausbruchs-daten.html; vgl. auch die Interpretation des RKI, Infektionsumfeld von COVID-19-Ausbrüchen in Deutschland, Epidemiologisches Bulletin v. 17.9.2020, S. 3 ff., veröffentlicht unter: https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/Ausgaben/38_20.pdf?__blob=publicationFile), sind keine auf das Geschehen in Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels zurückzuführenden Infektionsfälle zu entnehmen.

Auch die schlichte Übertragung von Erkenntnissen zum Geschehen in geschlossenen Räumen von Sport- und Freizeiteinrichtungen (vgl. hierzu die Senatsbeschl. v. 10.12.2021 - 13 MN 462/21 -, juris Rn. 28 ff. (Besucherverkehre in geschlossenen Räumen von Theatern, Kinos und ähnlichen Kultureinrichtungen sowie von Zoos, botanischen Gärten und Freizeitparks); v. 8.12.2021 - 13 MN 463/21 -, juris Rn. 36 ff. (Sportausübung in geschlossenen Räumen); v. 8.12.2021 - 13 MN 464/21 -, juris Rn. 23 ff., v. 22.10.2021 - 13 MN 425/21 -, juris Rn. 10 ff. (Diskotheken)) drängt sich angesichts erheblicher Unterschiede zu dem hier zu beurteilenden Geschehen in Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels nicht auf. Letzteres erscheint jedenfalls regelmäßig durch eine kürzere Verweildauer der Kunden, eine geringere Kundendichte, eine geringere Anzahl unmittelbarer Personenkontakte (Face-to-Face), geringere körperliche Aktivitäten und eine bessere Durchsetzung von Hygienekonzepten (insbesondere die durchgehende Befolgung einer Maskenpflicht und die Trennung von Beschäftigten und Kunden durch Schutzvorrichtungen bei Bezahl- und auch Beratungsvorgängen) gekennzeichnet (vgl. dahingehend auch Nagel/Müller als Teil des MODUS-COVID Teams, Stellungnahme zu den Verfassungsbeschwerdeverfahren 1 BvR 781/21 u.a. v. 14.7.2021, S. 1 ff. = Blatt 18 ff. der Gerichtsakte).

Hinzu kommt, dass auch das RKI in der von ihm entworfenen ControlCOVID-Strategie für den Einzelhandel in den dort gebildeten Stufen 1 und 2 ausschließlich die Anwendung von Schutzkonzepten vorsieht und selbst in der dort höchsten Stufe 3 nicht den vollständigen Ausschluss ungeimpfter Kunden empfiehlt, sondern für diese einen negativen Testnachweis für ausreichend erachtet (sog. 3-G-Regelung; vgl. RKI, Aktualisierung der ControlCOVID-Strategie zur Vorbereitung auf den Herbst/Winter 2021/22, Stand: 22.9.2021, dort insbesondere S. 9, veröffentlicht unter: www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Downloads/control-covid-2021-09-22.pdf?__blob=publicationFile).

Neben den danach bestehenden Zweifeln an der tatsächlichen Infektionsrelevanz des Geschehens in Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels drängen sich auch durchaus mildere Mittel auf, deren Eignung zur Pandemiebekämpfung und Erreichung der genannten legitimen Ziele nicht offensichtlich weniger effektiv als das hier zu beurteilende Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Kunden erscheint.

Mit Blick auf die ungeimpften Kunden ist dies zum einen die vom RKI in dessen ControlCOVID-Strategie genannte Abhängigkeit des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels von einem negativen Testnachweis.

Zum anderen könnten die Kunden verpflichtet werden, in Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels eine Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus zu tragen. Eine das Infektionsrisiko drastisch reduzierende Wirkung der Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus ist bereits in den Stellungnahmen dokumentiert, die das Bundesverfassungsgericht in den Verfassungsbeschwerdeverfahren betreffend die sog. "Bundesnotbremse" eingeholt hat (vgl. BVerfG, Beschl. v. 19.11.2021 - 1 BvR 781/21 -, juris Rn. 210; Nagel/Müller als Teil des MODUS-COVID Teams, Stellungnahme zu den Verfassungsbeschwerdeverfahren 1 BvR 781/21 u.a. v. 14.7.2021, S. 1 ff. = Blatt 18 ff. der Gerichtsakte: "…; auf der Seite der ansteckbaren Personen filtern FFP2-Masken selbst bei der Verwendung durch Laien ca. 80% des viralen Materials …; insgesamt führt dies zu einer Reduktion der Infektionen um einen Faktor 10 (50% der verbleibenden 20% = 10%) bei durchgehender FFP2-Maskenpflicht und vollständiger Befolgung."). Nach neueren Erkenntnissen dürften Atemschutzmasken dieses Schutzniveaus - eine in Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels durchaus durchzusetzende richtige Verwendung der Maske vorausgesetzt - das Infektionsrisiko sogar derart absenken, dass es nahezu zu vernachlässigen ist. Nach einer umfassenden Studie des Max-Planck-Instituts für Dynamik und Selbstorganisation in Göttingen (zusammengefasst unter www.ds.mpg.de/3822295/211202_upperbound_infections und veröffentlicht unter https://www.pnas.org/content/118/49/e2110117118, jeweils Stand: 15.12.2021) beträgt das maximale Ansteckungsrisiko nach 20 Minuten selbst auf kürzeste Distanz kaum mehr als ein Promille, wenn sowohl die infizierte als auch die nichtinfizierte Person gutsitzende FFP2-Masken tragen. Dabei gibt diese in der Studie ermittelte Ansteckungswahrscheinlichkeit die obere Grenze des Risikos an. Die tatsächliche Infektionswahrscheinlichkeit im Alltag wird als noch einmal geringer angegeben. Hinzu kommt, dass die in der Studie betrachtete Kontaktdauer von 20 Minuten im Einzelhandel regelmäßig nicht erreicht wird.

Für ungeimpfte Kunden wäre die Verpflichtung, in Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels eine Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus zu tragen, anstelle des hier zu beurteilenden absoluten Zutrittsverbots auch fraglos milder. Für geimpfte und genesene Kunden gilt dies nicht ohne Weiteres, denn die ihnen derzeit nach § 9a Abs. 2 Satz 4 und § 4 Abs. 1 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung nur auferlegte Pflicht, eine medizinische Maske als Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen, würde verschärft. Allerdings ist insoweit zu berücksichtigen, dass mittlerweile auch für Geimpfte und Genesene in zahlreichen alltäglichen Situationen eine Verpflichtung zum Tragen einer Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus besteht, bspw.

- im Personenverkehr ab Warnstufe 2 (§ 4 Abs. 1a der Niedersächsischen Corona-Verordnung),

- bei Zusammenkünften von mehr als 15 geimpften oder genesenen Personen ab Warnstufe 2 (§§ 8 Abs. 6 Satz 1, 10 Abs. 5 Satz 4 und 11 Abs. 5 Satz 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung),

- bei der Entgegennahme körpernaher Dienstleistungen ab Warnstufe 2 (§ 8a Abs. 3 und 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung),

· beim Besuch von Beherbergungseinrichtungen oder Sportanlagen ab Warnstufe 2 (§ 8b Abs. 4 und 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung),

-beim Besuch von Gastronomiebetrieben ab Warnstufe 2 (§ 9 Abs. 4 und 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung),

-beim Besuch von Messen oder Weihnachtsmärkten ab Warnstufe 2 (§§ 11a Abs. 2 Satz 4, 11b Abs. 3 Satz 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung) und

- beim Besuch von Diskotheken ab Warnstufe 2 (§ 12 Abs. 4 Satz 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung),

so dass die Ausdehnung dieser Pflicht auf alle Kunden in Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels, wie dies zunächst in § 9a Abs. 2 Satz 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung in der Fassung der Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 11. Dezember 2021 für den Zeitraum vom 12. bis zum 13. Dezember 2021 auch vom Verordnungsgeber angeordnet worden war (vgl. hierzu einerseits die Ausführungen unter www.niedersachsen.de/Coronavirus/vorschriften-der-landesregierung-185856.html, Stand: 13.12.2021: "redaktionelles Versehen", und andererseits in der Begründung zur Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung v. 11.12.2021, S. 23 der Online-Verkündung: "Satz 4 regelt eine strengere Maskenpflicht. Kundinnen und Kunden müssen abweichend von § 4 Abs. 1 Satz 1 eine Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus tragen."), als allenfalls geringfügige Verschärfung angesehen werden könnte.

(d) Unter Berücksichtigung der danach reduzierten Eignung und der zwar nicht klar zu verneinenden, aber zweifelhaften Erforderlichkeit ist das Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Kunden in seiner konkreten Ausgestaltung durch § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung derzeit unangemessen.

Nach der Warnstufensystematik der §§ 2 und 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, deren Rechtmäßigkeit als solche weiterer Klärung bedarf (vgl. hierzu im Einzelnen: Senatsbeschl. v. 8.12.2021 - 13 MN 463/21 -, juris Rn. 17 ff.), gilt das Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Kunden bereits ab der Warnstufe 1. Diese ist gemäß § 2 Abs. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung gekennzeichnet durch eine lokale 7-Tage-Inzidenz von mehr als 35, eine landesweite 7-Tage-Hospitalisierungsinzidenz von mehr als 3 Hospitalisierungsfällen mit COVID-19-Erkrankung je 100.000 Einwohner (bei vorhandenen 502 vollstationären Krankenhausbetten auf 100.000 Einwohner in zugelassenen niedersächsischen Krankenhäusern, vgl. Niedersächsisches Ministerium für Soziales, Gesundheit und Gleichstellung, Niedersächsischer Krankenhausplan 2021, S. 27 f., veröffentlicht unter: www.ms.niedersachsen.de/download/156598/Krankenhausplan_01.01.20_.pdf, Stand: 7.12.2021) und/oder einen landesweiten Anteil der Belegung von Intensivbetten mit an COVID-19 Erkrankten an der Intensivbetten-Kapazität von mehr als 5% (wobei im durchschnittlichen Regelbetrieb (Sic!) einer Intensivstation in niedersächsischen Krankenhäusern neben 50% Akutbehandlungen und 25% elektiver Nachsorge nach Operationen ein Anteil von 25% auf COVID-19-Behandlungen entfällt; vgl. Senatsbeschl. v. 8.12.2021 - 13 MN 463/21 -, juris Rn. 25), mithin ein mildes Infektionsgeschehen. Selbst das derzeit gegebene tatsächliche Infektionsgeschehen (vgl. die Angaben des Antragsgegners unter: www.niedersachsen.de/Coronavirus/aktuelle_lage_in_niedersachsen/niedersachsen-und-corona-aktuelle-leitindikatoren-203487.html, Stand: 16.12.2021) mit teilweise dem oberen Wertebereich der Warnstufe 1 (7-Tage-Hospitalisierungsinzidenz: 6,0), dem unteren Wertebereich der Warnstufe 2 (Intensivbettenauslastung: 10,4%) und dem mittleren Wertebereich der Warnstufe 2 (7-Tage-Inzidenz: 179,2) erscheint "beherrschbar" (so ausdrücklich die Begründung zur Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung v. 11.12.2021, S. 11 der Online-Verkündung). Dabei ist auch der Stand der COVID-19-Schutzimpfungen in Niedersachsen zu berücksichtigen (vollständige Impfung: 71,5% der Bevölkerung; Auffrischungsimpfung: 26,7%; veröffentlicht unter https://impfdashboard.de/, Stand: 15.12.2021).

Zur Reduzierung eines solchen milden, jedenfalls aber "beherrschbaren" Infektionsgeschehens leistet das Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Kunden in seiner konkreten Ausgestaltung durch § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung nur einen sehr geringen Beitrag. Nach einer Stellungnahme, die das Bundesverfassungsgericht in den Verfassungsbeschwerdeverfahren betreffend die sog. "Bundesnotbremse" eingeholt hat, "leistet der Einzelhandel einen Beitrag von 0,1 zum R-Wert; bei durchgehend eingehaltener FFP2-Maskenpflicht reduziert sich dieser im Modell auf 0,01 und damit auf ein für das Infektionsgeschehen irrelevantes Niveau." (so ausdrücklich Nagel/Müller als Teil des MODUS-COVID Teams, Stellungnahme zu den Verfassungsbeschwerdeverfahren 1 BvR 781/21 u.a. v. 14.7.2021, S. 7 f. = Blatt 21 f. der Gerichtsakte). Angesichts der dargestellten Wirksamkeit des Tragens einer Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus (II.2.a.(1)(c)) erscheint dies für den Senat plausibel. Nachvollziehbare widerstreitende Erkenntnisse hat der Antragsgegner dem Senat in diesem Verfahren nicht präsentiert.

Demgegenüber ist das Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Kunden in seiner konkreten Ausgestaltung durch § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung mit erheblichen Grundrechtseingriffen verbunden. Es schließt auf der Nachfrageseite ungeimpfte Personen zwar nicht mehr von allen (Sic!) Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels aus, wie dies zunächst in § 9a Abs. 1 und 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung in der Fassung der Änderungsverordnung vom 11. Dezember 2021 bestimmt gewesen ist, sondern beschränkt das Zutrittsverbot auf Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels, die nicht in § 9a Abs. 1 Satz 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung genannt sind. Der hiermit verbundene Eingriff in die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Handlungsfreiheit der ungeimpften Kunden ist durchaus tiefgreifend. Ähnliches gilt auf der Angebotsseite der vom Zutrittsverbot betroffenen Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels, denen nicht nur ein deutlich erhöhter Kontrollaufwand der Zutrittsberechtigung auferlegt wird, sondern vielmehr auch (erneut) nicht unerhebliche Umsatzeinbußen zugemutet werden. Auch der hiermit verbundene Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG ist von erheblichem Gewicht.

In dieser Relation - beherrschbares Infektionsgeschehen, geringe Wirkung der Infektionsschutzmaßnahme und erhebliche Grundrechtseingriffe - erweist sich das Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Kunden in seiner konkreten Ausgestaltung durch § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung derzeit als unangemessen. Ohne die Anordnung einer Verpflichtung zum Tragen einer Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus in Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels versucht oder auch nur ernsthaft in Betracht gezogen zu haben, ist nicht ersichtlich, dass das Verbot momentan zur Beherrschung des Infektionsgeschehens notwendig sein könnte.

Eine andere Bewertung gebietet - bei objektiver Betrachtung des dem Senat bekannten oder vom Antragsgegner präsentierten aktuellen Erkenntnisstands - auch die neue Variante des SARS-CoV-2-Virus mit der Bezeichnung Omikron (Pangolin Nomenklatur B.1.1.529) nicht. Das RKI fasst seine Erkenntnisse wie folgt zusammen:

-  Übersicht zu besorgniserregenden SARS-CoV-2-Virusvarianten (VOC), Stand: 9.12.2021 (veröffentlicht unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Virusvariante.html;jsessionid=DF91AA96CCB374AD51060F346CB85264.internet071?nn=2444038): "Omikron (B.1.1.529): Über diese Variante wurde zuerst am 24.11.2021 vom südafrikanischen Gesundheitsministerium berichtet, sie wurde am 26.11.2021 von der WHO zur VOC erklärt. Phylogenetische Untersuchungen zeigen, dass Omikron unabhängig von der derzeit dominierenden Delta-Variante entstanden ist. Sie besitzt im Vergleich zum ursprünglichen SARS-CoV-2 aus Wuhan eine ungewöhnlich hohe Zahl von ca. 30 Aminosäureänderungen im Spike-Protein, darunter solche mit bekanntem phänotypischem Einfluss (Erhöhung der Transmission, Immunevasion, Übertragbarkeit), aber auch viele Mutationen, deren Bedeutung unklar ist. Die Variante wurde bereits in verschiedenen Ländern weltweit nachgewiesen, darunter auch in Deutschland …"

- Risikobewertung zu COVID-19, Stand: 8.12.2021 (veröffentlicht unter: www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html;jsessionid=7315ADBC5E237102D48605B5F4932F3B.internet082?nn=2444038): "Für die Senkung der Neuinfektionen, den Schutz der Risikogruppen und die Minimierung schwerer Erkrankungen und Todesfälle ist die Impfung der Bevölkerung von zentraler Bedeutung. Alle Impfstoffe, die aktuell in Deutschland zur Verfügung stehen, schützen nach derzeitigen Erkenntnissen bei vollständiger Impfung sehr gut vor einer schweren Erkrankung, die Wirksamkeit gegen die Omikronvariante ist noch nicht endgültig zu beurteilen. … SARS-CoV-2 ist grundsätzlich sehr leicht von Mensch zu Mensch übertragbar, dies gilt insbesondere für die derzeit zirkulierende Deltavariante und möglicherweise noch mehr für die Omikronvariante. Die Übertragung durch Tröpfchen und Aerosole spielt eine besondere Rolle – v.a. in Innenräumen. Das Infektionsrisiko kann selbstwirksam durch das individuelle Verhalten (AHA+L-Regeln s.o.) reduziert werden. … Die Schwere der durch die Variante Omikron verursachten Erkrankung lässt sich derzeit noch nicht abschätzen."

Hiernach bestehen fraglos ernst zu nehmende Anhaltspunkte dafür, dass die Omikron-Variante noch leichter übertragbar ist als die bisher im Bundesgebiet vorherrschende Delta-Variante. Offen ist, ob und wie die Omikron-Variante die Schutzwirkung der Impfung und die Krankheitsschwere, den nach § 28a Abs. 3 IfSG und auch nach § 2 Abs. 2 bis 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung maßgeblichen Indikator für die Notwendigkeit von Infektionsschutzmaßnahmen, beeinflusst. Es bestehen aber keine nachvollziehbaren Anhaltspunkte dafür, dass die Wirkung der bisher angeordneten Basisschutzmaßnahmen, insbesondere einer Verpflichtung zum Tragen einer Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus, signifikant herabgesetzt oder gar aufgehoben sein könnte (vgl. RKI, Risikobewertung zu COVID-19, veröffentlicht unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html, Stand: 8.12.2021: "Übertragbarkeit. SARS-CoV-2 ist grundsätzlich sehr leicht von Mensch zu Mensch übertragbar, dies gilt insbesondere für die derzeit zirkulierende Deltavariante und möglicherweise noch mehr für die Omikronvariante. Die Übertragung durch Tröpfchen und Aerosolespielt eine besondere Rolle - v.a. in Innenräumen. Das Infektionsrisiko kann selbstwirksam durch das individuelle Verhalten (AHA+L-Regeln s.o.) reduziert werden. …"; und dahingehend auch der Antragsgegner im Schriftsatz v. 15.12.2021, S. 6 = Blatt 31R der Gerichtsakte).

Auch der weitergehende Hinweis des Verordnungsgebers in der Begründung zur Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 11. Dezember 2021 (S. 14 f. der Online-Verkündung), in der Stellungnahme zur Bundestagsanhörung am 8. Dezember 2021 hätten die Sachverständigen Prof. Dr. Christian Karagiannidis, Prof. Dr. Michael Meyer-Hermann, Prof. Dr. Kai Nagel und Prof. Dr. Viola Priesemann einen "Notschutzschalter" gefordert, ist in diesem Zusammenhang nicht nachzuvollziehen. Diese Forderung bezieht sich zum einen auf bisher nicht belegte, rein rechnerische Annahmen zur Gefährlichkeit der Variante Omikron (so auch der Antragsgegner im Schriftsatz v. 15.12.2021, S. 6 = Blatt 31R der Gerichtsakte). Unabhängig davon wird die Aktivierung des "Notschutzschalters" erst gefordert, wenn die Abschätzung der wöchentlichen Omikron-Inzidenz (Sic!) für die Folgewoche höher als 350 liegt (so ausdrücklich Karagiannidis/Meyer-Hermann/Nagel/Priesemann, Stellungnahme zur Bundestagsanhörung am 8.12.2021, veröffentlicht unter www.bundestag.de/resource/blob/870924/402c53a9b5797274d925d937eeb466de/erste-Stellungnahme-von-Prof-Dr-Karagiannidis-Prof-Dr-Meyer-Hermann--data.pdf, Stand: 15.12.2021: "Die Omikron-Inzidenzen müssen separat ausgewiesen werden. Daraus kann die wöchentliche Steigerung der Omikron-Inzidenzen berechnet werden. Aus der wöchentlichen Omikron-Inzidenz sowie deren wöchentlicher Steigerung kann die Wocheninzidenz für die Folgewoche abgeschätzt werden. Spätestens wenn diese Abschätzung für die Folgewoche höher als 350 liegt, muss der Notschutzschalter (s.u.) aktiviert werden. Der genaue Grenzwert der Abschätzung könnte bei genauerer Kenntnis der Hospitalisierungsrate von Omikron angepasst werden."). Eine solche Situation, für deren Eintritt der Verordnungsgeber bereits in § 3a der Niedersächsischen Corona-Verordnung eine Regelung getroffen hat, besteht bisher in Niedersachsen auch nach der Darstellung des Antragsgegners nicht.

(2) Obwohl es danach für den Ausgang dieses Verfahrens nicht mehr entscheidungserheblich ist, weist der Senat darauf hin, dass das Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Kunden in seiner konkreten Ausgestaltung durch § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung auch mit Blick auf die Vereinbarkeit mit dem allgemeinen Gleichheitssatz erheblichen Zweifeln ausgesetzt ist.

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl.BVerfG, Beschl. v. 7.2.2012 - 1 BvL 14/07 -, BVerfGE 130, 240, 252 - juris Rn. 40; Beschl. v. 15.7.1998 - 1 BvR 1554/89 u.a. -, BVerfGE 98, 365, 385 - juris Rn. 63). Es sind nicht jegliche Differenzierungen verwehrt, allerdings bedürfen sie der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18.7.2012 - 1 BvL 16/11 -, BVerfGE 132, 179, 188 - juris Rn. 30; Beschl. v. 21.6.2011 - 1 BvR 2035/07, BVerfGE 129, 49, 69 - juris Rn. 65; Beschl. v. 21.7.2010 - 1 BvR 611/07 u.a. -, BVerfGE 126, 400, 416 - juris Rn. 79).

Hiernach sind die sich aus dem Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für die Infektionsschutzbehörde weniger streng (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 17.4.2020- OVG 11 S 22/20 -, juris Rn. 25). Auch kann die strikte Beachtung des Gebots innerer Folgerichtigkeit nicht eingefordert werden (vgl. Hamburgisches OVG, Beschl. v. 26.3.2020 - 5 Bs 48/20 -, juris Rn. 13). Zudem ist die sachliche Rechtfertigung nicht allein anhand des infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrades der betroffenen Tätigkeit zu beurteilen. Vielmehr sind auch alle sonstigen relevanten Belange zu berücksichtigen, etwa die Auswirkungen der Ge- und Verbote für die betroffenen Unternehmen und Dritte und auch öffentliche Interessen an der uneingeschränkten Aufrechterhaltung bestimmter unternehmerischer Tätigkeiten (vgl. Senatsbeschl. v. 14.4.2020 - 13 MN 63/20 -, juris Rn. 62). Auch die Überprüfbarkeit der Einhaltung von Ge- und Verboten kann berücksichtigt werden (vgl. Senatsbeschl. v. 9.6.2020 - 13 MN 211/20 -, juris Rn. 41).

Nach diesem Maßstab dürfte zwar der abstrakte Ansatz des Verordnungsgebers, Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels mit "Gütern des täglichen Bedarfs oder zur Grundversorgung der Bevölkerung" von der 2-G-Regelung auszunehmen und zu diesen Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels auch Ungeimpften weiterhin den Zutritt zu gewähren (vgl. die Begründung zur Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung v. 11.12.2021, S. 23 der Online-Verkündung), nicht zu beanstanden sein. Dies gilt aber nicht für die konkrete Umsetzung dieses Ansatzes in § 9a Abs. 1 Satz 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung. Nachvollziehbare sachliche Gründe dafür, dass einerseits zwar Gartenmarktgüter (§ 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung), Güter des Blumenhandels einschließlich der Güter des gärtnerischen Facheinzelhandels (§ 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 der Niedersächsischen Corona-Verordnung) und Güter zur Reparatur und Instandhaltung von Elektronikgeräten (§ 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 11 der Niedersächsischen Corona-Verordnung) zu den "Gütern des täglichen Bedarfs oder zur Grundversorgung der Bevölkerung" gezählt werden, andererseits aber Baumärkte, soweit sie nicht ausnahmsweise der Schwerpunktregel des § 9a Abs. 1 Satz 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung unterfallen, uneingeschränkt der 2-G-Regelung unterworfen bleiben, ergeben sich nicht aus der Verordnungsbegründung (vgl. die Begründung zur Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung v. 11.12.2021, S. 23 der Online-Verkündung), nicht aus dem Vorbringen des Antragsgegners im Verfahren (vgl. den Schriftsatz des Antragsgegners v. 15.12.2021, S. 14 f. = Blatt 35R der Gerichtsakte) und sind für den Senat auch sonst nicht offensichtlich.

b. Gewichtige Belange der Antragstellerin, betroffener Dritter und der Allgemeinheit überwiegen auch die für den weiteren Vollzug der Verordnungsregelung bis zu einer Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren sprechenden Gründe.

Dabei erlangen die erörterten Erfolgsaussichten des in der Hauptsache gestellten oder zu stellenden Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Normenkontrolleilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag in der Hauptsache noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann. Das muss insbesondere dann gelten, wenn die angegriffene Norm erhebliche Grundrechtseingriffe bewirkt, sodass sich das Normenkontrolleilverfahren (ausnahmsweise) als zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG geboten erweist (vgl. Senatsbeschl. v. 11.5.2020 - 13 MN 143/20 -, juris Rn. 36; Bayerischer VGH, Beschl. v. 30.3.2020 - 20 NE 20.632 -, juris Rn. 31).

Schon hiernach wiegt das Interesse der Antragstellerin an der einstweiligen Außervollzugsetzung schwer. Hinzu kommt, dass Rechtsschutz in der Hauptsache ersichtlich nicht rechtzeitig zu erlangen ist, und sich deshalb die Grundrechtsverletzung der Antragstellerin perpetuieren würde. Hinzu treten die offensichtlichen Auswirkungen für andere konkret betroffene Normadressaten und die Allgemeinheit. Dies sind zunächst die mit dem Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels verbundenen Nachteile für die unmittelbar betroffenen ungeimpften Kunden. Dies sind aber auch die erheblichen negativen Auswirkungen für die Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels, die sich einerseits in einem deutlich erhöhten Kontrollaufwand und andererseits in nicht unerheblichen Umsatzeinbußen zeigen (vgl. hierzu bspw. https://www.ndr.de/nachrichten/niedersachsen/2G-im-Einzelhandel-Genervte-Kunden-und-Erklaerungsbedarf,einzelhandel432.html).

Den so beschriebenen und gewichteten Aussetzungsinteressen stehen keine derart schwerwiegenden öffentlichen Interessen gegenüber, dass eine Außervollzugsetzung der voraussichtlich rechtswidrigen Verordnungsregelung im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes unterbleiben müsste. Der Senat sieht unter Berücksichtigung der in den zurückliegenden Niedersächsischen Corona-Verordnungen getroffenen Infektionsschutzmaßnahmen und des aktuellen Infektionsgeschehens auch im Land Niedersachsen keine Anhaltspunkte dafür, dass das in § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung angeordnete Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Kunden ein wesentlicher Baustein in der Strategie der Pandemiebekämpfung des Antragsgegners ist. Dies ergibt sich auch nicht aus der maßgeblich politischen Festlegung in der Besprechung der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder am 2. Dezember 2021. Dagegen spricht auch die dargestellte begrenzte Wirkung dieser Infektionsschutzmaßnahme. Schließlich ist der Antragsgegner durch die vorläufige vollständige (vgl. zur Unzulässigkeit von Normergänzungen im Normenkontrollverfahren: Senatsbeschl. v. 14.5.2020 - 13 MN 156/20 -, juris Rn. 5 m.w.N.) Außervollzugsetzung des § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung nicht gehindert, eine neue, sich auf das Erforderliche und Angemessene beschränkende und aktuelle Erkenntnisse zum Infektionsgeschehen berücksichtigende Maßnahme anzuordnen.

3. Die einstweilige Außervollzugsetzung wirkt nicht nur zugunsten der Antragstellerin in diesem Verfahren; sie ist allgemeinverbindlich (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 611). Der Antragsgegner hat die Entscheidungsformel in entsprechender Anwendung des § 47 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 VwGO unverzüglich im Niedersächsischen Gesetz- und Verordnungsblatt zu veröffentlichen.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

III. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Es entspricht der Praxis des Senats, in Normenkontrollverfahren in der Hauptsache nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO grundsätzlich den doppelten Auffangwert im Sinne des § 52 Abs. 2 GKG, mithin 10.000 EUR, als Streitwert anzusetzen (vgl. Senatsbeschl. v. 31.1.2019 - 13 KN 510/18 -, Nds. Rpfl. 2019, 130 f. - juris Rn. 29). Dieser Streitwert ist für das Verfahren auf sofortige Außervollzugsetzung der Verordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO zu halbieren.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.

(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.

Im Sinne dieser Verordnung ist

1.

eine asymptomatische Person, eine Person, bei der aktuell kein typisches Symptom oder sonstiger Anhaltspunkt für eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vorliegt; typische Symptome einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 sind Atemnot, neu auftretender Husten, Fieber und Geruchs- oder Geschmacksverlust,

2.

eine geimpfte Person eine asymptomatische Person, die im Besitz eines auf sie ausgestellten Impfnachweises im Sinne von § 22a Absatz 1 des Infektionsschutzgesetzes ist,

3.

(weggefallen)

4.

eine genesene Person eine asymptomatische Person, die im Besitz eines auf sie ausgestellten Genesenennachweises im Sinne von § 22a Absatz 2 des Infektionsschutzgesetzes ist,

5.

(weggefallen)

6.

eine getestete Person eine asymptomatische Person, die

a)

das sechste Lebensjahr noch nicht vollendet hat oder

b)

im Besitz eines auf sie ausgestellten Testnachweises im Sinne von § 22a Absatz 3 des Infektionsschutzgesetzes ist,

7.

(weggefallen)

8.

auf Grund der Vorschriften des fünften Abschnitts des Infektionsschutzgesetzes erlassenes Landesrecht eine Rechtsverordnung oder eine Allgemeinverfügung, die ein Land oder eine nach Landesrecht zuständige Stelle auf Grund der Vorschriften des fünften Abschnitts des Infektionsschutzgesetzes zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) erlassen hat.

(1) Die Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung, die obersten Landesgesundheitsbehörden und die von ihnen beauftragten Stellen sowie die Gesundheitsämter informieren die Bevölkerung zielgruppenspezifisch über die Bedeutung von Schutzimpfungen und andere Maßnahmen der spezifischen Prophylaxe übertragbarer Krankheiten. Bei der Information der Bevölkerung soll die vorhandene Evidenz zu bestehenden Impflücken berücksichtigt werden.

(2) Beim Robert Koch-Institut wird eine Ständige Impfkommission eingerichtet. Die Kommission gibt sich eine Geschäftsordnung, die der Zustimmung des Bundesministeriums für Gesundheit bedarf. Die Kommission gibt Empfehlungen zur Durchführung von Schutzimpfungen und zur Durchführung anderer Maßnahmen der spezifischen Prophylaxe übertragbarer Krankheiten und entwickelt Kriterien zur Abgrenzung einer üblichen Impfreaktion und einer über das übliche Ausmaß einer Impfreaktion hinausgehenden gesundheitlichen Schädigung. Die Mitglieder der Kommission werden vom Bundesministerium für Gesundheit im Benehmen mit den obersten Landesgesundheitsbehörden berufen. Vertreter des Bundesministeriums für Gesundheit, der obersten Landesgesundheitsbehörden, des Robert Koch-Institutes und des Paul-Ehrlich-Institutes nehmen mit beratender Stimme an den Sitzungen teil. Weitere Vertreter von Bundesbehörden können daran teilnehmen. Die Empfehlungen der Kommission werden von dem Robert Koch-Institut den obersten Landesgesundheitsbehörden übermittelt und anschließend veröffentlicht.

(2a) Empfehlungen der Ständigen Impfkommission zur Durchführung von Schutzimpfungen gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 haben sich insbesondere an folgenden Impfzielen auszurichten:

1.

Reduktion schwerer oder tödlicher Krankheitsverläufe,

2.

Unterbindung einer Transmission des Coronavirus SARS-CoV-2,

3.

Schutz von Personen mit besonders hohem Risiko für einen schweren oder tödlichen Krankheitsverlauf,

4.

Schutz von Personen mit besonders hohem behinderungs-, tätigkeits- oder aufenthaltsbedingtem Infektionsrisiko,

5.

Aufrechterhaltung zentraler staatlicher Funktionen, von Kritischen Infrastrukturen, von zentralen Bereichen der Daseinsvorsorge und des öffentlichen Lebens.

(3) Die obersten Landesgesundheitsbehörden sollen öffentliche Empfehlungen für Schutzimpfungen oder andere Maßnahmen der spezifischen Prophylaxe auf der Grundlage der jeweiligen Empfehlungen der Ständigen Impfkommission aussprechen.

(4) Zur Durchführung von Schutzimpfungen ist jeder Arzt berechtigt. Fachärzte dürfen Schutzimpfungen unabhängig von den Grenzen der Ausübung ihrer fachärztlichen Tätigkeit durchführen. Die Berechtigung zur Durchführung von Schutzimpfungen nach anderen bundesrechtlichen Vorschriften bleibt unberührt.

(5) Die obersten Landesgesundheitsbehörden können bestimmen, dass die Gesundheitsämter unentgeltlich Schutzimpfungen oder andere Maßnahmen der spezifischen Prophylaxe gegen bestimmte übertragbare Krankheiten durchführen. Die zuständigen Behörden können mit den Maßnahmen nach Satz 1 Dritte beauftragen. Soweit die von der Maßnahme betroffene Person gegen einen anderen Kostenträger einen Anspruch auf entsprechende Leistungen hat oder einen Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen für entsprechende Leistungen hätte, ist dieser zur Tragung der Sachkosten verpflichtet. Wenn Dritte nach Satz 2 beauftragt wurden, ist der andere Kostenträger auch zur Tragung dieser Kosten verpflichtet, soweit diese angemessen sind.

(6) Das Bundesministerium für Gesundheit wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates anzuordnen, dass bedrohte Teile der Bevölkerung an Schutzimpfungen oder anderen Maßnahmen der spezifischen Prophylaxe teilzunehmen haben, wenn eine übertragbare Krankheit mit klinisch schweren Verlaufsformen auftritt und mit ihrer epidemischen Verbreitung zu rechnen ist. Personen, die auf Grund einer medizinischen Kontraindikation nicht an Schutzimpfungen oder an anderen Maßnahmen der spezifischen Prophylaxe teilnehmen können, können durch Rechtsverordnung nach Satz 1 nicht zu einer Teilnahme an Schutzimpfungen oder an anderen Maßnahmen der spezifischen Prophylaxe verpflichtet werden. § 15 Abs. 2 gilt entsprechend.

(7) Solange das Bundesministerium für Gesundheit von der Ermächtigung nach Absatz 6 keinen Gebrauch macht, sind die Landesregierungen zum Erlass einer Rechtsverordnung nach Absatz 6 ermächtigt. Die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die obersten Landesgesundheitsbehörden übertragen.

(8) Folgende Personen, die nach dem 31. Dezember 1970 geboren sind, müssen entweder einen nach den Maßgaben von Satz 2 ausreichenden Impfschutz gegen Masern oder ab der Vollendung des ersten Lebensjahres eine Immunität gegen Masern aufweisen:

1.

Personen, die in einer Gemeinschaftseinrichtung nach § 33 Nummer 1 bis 3 betreut werden,

2.

Personen, die bereits vier Wochen

a)

in einer Gemeinschaftseinrichtung nach § 33 Nummer 4 betreut werden oder

b)

in einer Einrichtung nach § 36 Absatz 1 Nummer 4 untergebracht sind, und

3.

Personen, die in Einrichtungen nach § 23 Absatz 3 Satz 1, § 33 Nummer 1 bis 4 oder § 36 Absatz 1 Nummer 4 tätig sind.

(9) Personen, die in Gemeinschaftseinrichtungen nach § 33 Nummer 1 bis 3 betreut oder in Einrichtungen nach § 23 Absatz 3 Satz 1, § 33 Nummer 1 bis 4 oder § 36 Absatz 1 Nummer 4 tätig werden sollen, haben der Leitung der jeweiligen Einrichtung vor Beginn ihrer Betreuung oder ihrer Tätigkeit folgenden Nachweis vorzulegen:

1.

eine Impfdokumentation nach § 22 Absatz 1 und 2 oder ein ärztliches Zeugnis, auch in Form einer Dokumentation nach § 26 Absatz 2 Satz 4 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch, darüber, dass bei ihnen ein nach den Maßgaben von Absatz 8 Satz 2 ausreichender Impfschutz gegen Masern besteht,

2.

ein ärztliches Zeugnis darüber, dass bei ihnen eine Immunität gegen Masern vorliegt oder sie aufgrund einer medizinischen Kontraindikation nicht geimpft werden können oder

3.

eine Bestätigung einer staatlichen Stelle oder der Leitung einer anderen in Absatz 8 Satz 1 genannten Einrichtung darüber, dass ein Nachweis nach Nummer 1 oder Nummer 2 bereits vorgelegen hat.

1.

der Nachweis nach Satz 1 nicht der Leitung der jeweiligen Einrichtung, sondern dem Gesundheitsamt oder einer anderen staatlichen Stelle gegenüber zu erbringen ist,

2.

die Benachrichtigung nach Satz 2 nicht durch die Leitung der jeweiligen Einrichtung, sondern durch die nach Nummer 1 bestimmte Stelle zu erfolgen hat,

3.

die Benachrichtigung nach Satz 2 nicht gegenüber dem Gesundheitsamt, in dessen Bezirk sich die jeweilige Einrichtung befindet, sondern gegenüber einer anderen staatlichen Stelle zu erfolgen hat.

(9a) Sofern sich ergibt, dass ein Impfschutz gegen Masern erst zu einem späteren Zeitpunkt möglich ist oder vervollständigt werden kann oder ein Nachweis nach Absatz 9 Satz 1 Nummer 2 seine Gültigkeit auf Grund Zeitablaufs verliert, haben Personen, die in Gemeinschaftseinrichtungen nach § 33 Nummer 1 bis 3 betreut werden oder in Einrichtungen nach § 23 Absatz 3 Satz 1, § 33 Nummer 1 bis 4 oder § 36 Absatz 1 Nummer 4 tätig sind, der Leitung der jeweiligen Einrichtung einen Nachweis nach Absatz 9 Satz 1 innerhalb eines Monats, nachdem es ihnen möglich war, einen Impfschutz gegen Masern zu erlangen oder zu vervollständigen, oder innerhalb eines Monats nach Ablauf der Gültigkeit des bisherigen Nachweises nach Absatz 9 Satz 1 Nummer 2 vorzulegen. Wenn der Nachweis nach Satz 1 nicht innerhalb dieses Monats vorgelegt wird oder wenn Zweifel an der Echtheit oder inhaltlichen Richtigkeit des vorgelegten Nachweises bestehen, hat die Leitung der jeweiligen Einrichtung unverzüglich das Gesundheitsamt, in dessen Bezirk sich die jeweilige Einrichtung befindet, darüber zu benachrichtigen und dem Gesundheitsamt personenbezogene Angaben zu übermitteln. Absatz 9 Satz 3 gilt entsprechend.

(10) Personen, die am 1. März 2020 bereits in Gemeinschaftseinrichtungen nach § 33 Nummer 1 bis 3 betreut wurden und noch werden oder in Einrichtungen nach § 23 Absatz 3 Satz 1, § 33 Nummer 1 bis 4 oder § 36 Absatz 1 Nummer 4 tätig waren und noch sind, haben der Leitung der jeweiligen Einrichtung einen Nachweis nach Absatz 9 Satz 1 bis zum Ablauf des 31. Juli 2022 vorzulegen. Wenn der Nachweis nach Absatz 9 Satz 1 nicht bis zum Ablauf des 31. Juli 2022 vorgelegt wird oder wenn Zweifel an der Echtheit oder inhaltlichen Richtigkeit des vorgelegten Nachweises bestehen, hat die Leitung der jeweiligen Einrichtung unverzüglich das Gesundheitsamt, in dessen Bezirk sich die Einrichtung befindet, darüber zu benachrichtigen und dem Gesundheitsamt personenbezogene Angaben zu übermitteln. Absatz 9 Satz 3 und 4 findet entsprechende Anwendung.

(11) Personen, die bereits vier Wochen in Gemeinschaftseinrichtungen nach § 33 Nummer 4 betreut werden oder in Einrichtungen nach § 36 Absatz 1 Nummer 4 untergebracht sind, haben der Leitung der jeweiligen Einrichtung einen Nachweis nach Absatz 9 Satz 1 wie folgt vorzulegen:

1.

innerhalb von vier weiteren Wochen oder,

2.

wenn sie am 1. März 2020 bereits betreut wurden und noch werden oder untergebracht waren und noch sind, bis zum Ablauf des 31. Juli 2022.

(12) Folgende Personen haben dem Gesundheitsamt, in dessen Bezirk sich die jeweilige Einrichtung befindet, auf Anforderung einen Nachweis nach Absatz 9 Satz 1 vorzulegen:

1.

Personen, die in Gemeinschaftseinrichtungen nach § 33 Nummer 1 bis 3 betreut werden,

2.

Personen, die bereits acht Wochen

a)

in Gemeinschaftseinrichtungen nach § 33 Nummer 4 betreut werden oder

b)

in Einrichtungen nach § 36 Absatz 1 Nummer 4 untergebracht sind und

3.

Personen, die in Einrichtungen nach § 23 Absatz 3 Satz 1, § 33 Nummer 1 bis 4 oder § 36 Absatz 1 Nummer 4 tätig sind.

(13) Wenn eine nach den Absätzen 9 bis 12 verpflichtete Person minderjährig ist, so hat derjenige für die Einhaltung der diese Person nach den Absätzen 9 bis 12 treffenden Verpflichtungen zu sorgen, dem die Sorge für diese Person zusteht. Die gleiche Verpflichtung trifft den Betreuer einer von Verpflichtungen nach den Absätzen 9 bis 12 betroffenen Person, soweit die Erfüllung dieser Verpflichtungen zu seinem Aufgabenkreis gehört.

(14) Durch die Absätze 6 bis 12 wird das Grundrecht der körperlichen Unversehrtheit (Artikel 2 Absatz 2 Satz 1 des Grundgesetzes) eingeschränkt.

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

Tenor

Gründe

Niedersächsisches OVG

Beschluss vom 16.12.2021 

Az.: 13 MN 477/21

Tenor

§ 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Verordnung über infektionspräventive Schutzmaßnahmen zur Eindämmung des Coronavirus SARS-CoV-2 und dessen Varianten (Niedersächsische Corona-Verordnung) vom 23. November 2021 (Nds. GVBl. S. 770), zuletzt geändert durch Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 13. Dezember 2021 (Nds. GVBl. S. 865), wird vorläufig außer Vollzug gesetzt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert des Verfahrens wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin wendet sich mit einem Normenkontrolleilantrag gegen Zugangsbeschränkungen für Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels in der Niedersächsischen Corona-Verordnung (sog. 2-G-Regelung).

Das Niedersächsische Ministerium für Soziales, Gesundheit und Gleichstellung, handelnd durch die Ministerin, erließ am 23. November 2021 die (11.) Niedersächsische Verordnung über infektionspräventive Schutzmaßnahmen zur Eindämmung des Coronavirus SARS-CoV-2 und dessen Varianten (Niedersächsische Corona-Verordnung, Nds. GVBl. S. 770), die nach Änderungen durch die Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 11. Dezember 2021 Nds. GVBl. S. 838) mit Wirkung vom 12. Dezember 2021 unter anderem folgende Vorschrift enthielt:

"§ 9 a

Einzelhandel           

(1) 1Gilt mindestens die Warnstufe 1 in einem Landkreis oder einer kreisfreien Stadt, so müssen die Kundinnen, Kunden und dienstleistenden Personen in einem Betrieb oder einer Einrichtung des Einzelhandels eine medizinische Maske tragen. 2Der Zutritt zu einem Betrieb oder einer Einrichtung des Einzelhandels ist nach Absatz 2 beschränkt. 3Ausgenommen von Satz 1 sind Wochenmärkte und Weihnachtsbaumverkauf unter freiem Himmel sowie Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels mit folgenden Gütern des täglichen Bedarfs oder zur Grundversorgung der Bevölkerung:

1. Lebensmitteln einschließlich des Getränkehandels,

2. medizinischen Produkten und Arzneimitteln einschließlich der Produkte von Optiker- und Hörgeräteakustikerbetrieben sowie des Orthopädieschuhmacher-Handwerks und des Handwerks der Orthopädietechnik,

3. Drogerie-, Sanitätshaus- und Reformhausgütern,

4. Babybedarfsgütern,

5. Gartenmarktgütern,

6. Gütern des Brennstoff- und Heizstoffhandels einschließlich der Tankstellen,

7. Gütern des Tierbedarfs- und Futtermittelhandels, des Blumenhandels einschließlich der Güter des gärtnerischen Facheinzelhandels,

8. Zeitungen, Zeitschriften und Büchern,

9. Gütern des Brief- und Versandhandels,

10. Fahrkarten für den Personenverkehr,

11. Gütern zur Reparatur und Instandhaltung von Kraftfahrzeugen, Fahrrädern und Elektronikgeräten.

 4Satz 3 gilt auch in Bezug auf Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels mit gemischtem Sortiment, das regelmäßig Waren und Güter umfasst, die dem Sortiment einer der in Satz 3 genannten Betriebe und Einrichtungen entsprechen, wenn die Waren und Güter den Schwerpunkt des Sortiments bilden.

(2) 1Der Zutritt zu einem Betrieb oder einer Einrichtung im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 ist auf Kundinnen und Kunden beschränkt, die entweder einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV oder einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV vorlegen. 2Die Zutrittsberechtigung der Kundinnen und Kunden nach Satz 1 ist zu kontrollieren. 3Die zuständige Stelle kann festlegen, dass die Kontrolle der Zutrittsberechtigung auch dadurch sichergestellt werden kann, dass die Kundinnen und Kunden nach einer Kontrolle durch eine dafür bestimmte Stelle eine unverwechselbare und nicht übertragbare Kennzeichnung erhalten, die zum Zutritt zu durch die zuständige Stelle festzulegenden Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels im Sinne des Absatz 1 Satz 1 berechtigen. 4Die Kundinnen und Kunden müssen abweichend von § 4 Abs. 1 Satz 1 eine Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus tragen; im Übrigen bleiben die Regelungen nach § 4 anwendbar.

(3) Absatz 2 gilt nicht für die Auslieferung jeglicher Waren und Güter auf Bestellung sowie deren Verkauf im Fernabsatz zur Abholung bei kontaktloser Übergabe außerhalb der Geschäftsräume unter Wahrung des Abstandsgebots nach § 1 Abs. 2 Satz 1.

(4) Für das im Einzelhandel tätige Personal gilt § 28 b IfSG."

Nach weiteren Änderungen durch die Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 13. Dezember 2021 (Nds. GVBl. S 865) mit Wirkung vom 14. Dezember 2021 lautet diese Vorschrift:

"§ 9 a

Einzelhandel           

(1) 1Der Zutritt zu einem Betrieb oder einer Einrichtung des Einzelhandels ist nach Absatz 2 beschränkt. 2Ausgenommen von Satz 1 sind Wochenmärkte und Weihnachtsbaumverkauf unter freiem Himmel sowie Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels mit folgenden Gütern des täglichen Bedarfs oder zur Grundversorgung der Bevölkerung:

1. Lebensmitteln einschließlich des Getränkehandels,

2. medizinischen Produkten und Arzneimitteln einschließlich der Produkte von Optiker- und Hörgeräteakustikerbetrieben sowie des Orthopädieschuhmacher-Handwerks und des Handwerks der Orthopädietechnik,

3. Drogerie-, Sanitätshaus- und Reformhausgütern,

4. Babybedarfsgütern,

5. Gartenmarktgütern,

6. Gütern des Brennstoff- und Heizstoffhandels einschließlich der Tankstellen,

7. Gütern des Tierbedarfs- und Futtermittelhandels, des Blumenhandels einschließlich der Güter des gärtnerischen Facheinzelhandels,

8. Zeitungen, Zeitschriften und Büchern,

9. Gütern des Brief- und Versandhandels,

10. Fahrkarten für den Personenverkehr,

11. Gütern zur Reparatur und Instandhaltung von Kraftfahrzeugen, Fahrrädern und Elektronikgeräten.

 3Satz 2 gilt auch in Bezug auf Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels mit gemischtem Sortiment, das regelmäßig Waren und Güter umfasst, die dem Sortiment einer der in Satz 2 genannten Betriebe und Einrichtungen entsprechen, wenn die Waren und Güter den Schwerpunkt des Sortiments bilden.

(2) 1Gilt mindestens die Warnstufe 1 in einem Landkreis oder einer kreisfreien Stadt, so ist der Zutritt zu einem Betrieb oder einer Einrichtung im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 auf Kundinnen und Kunden beschränkt, die entweder einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV oder einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV vorlegen. 2Die Zutrittsberechtigung der Kundinnen und Kunden nach Satz 1 ist zu kontrollieren. 3Die zuständige Stelle kann festlegen, dass die Kontrolle der Zutrittsberechtigung auch dadurch sichergestellt werden kann, dass die Kundinnen und Kunden nach einer Kontrolle durch eine dafür bestimmte Stelle eine unverwechselbare und nicht übertragbare Kennzeichnung erhalten, die zum Zutritt zu durch die zuständige Stelle festzulegenden Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels im Sinne des Absatz 1 Satz 1 berechtigen. 4Die Kundinnen und Kunden müssen gemäß § 4 eine medizinische Maske tragen.

(3) Absatz 2 gilt nicht für die Auslieferung jeglicher Waren und Güter auf Bestellung sowie deren Verkauf im Fernabsatz zur Abholung bei kontaktloser Übergabe außerhalb der Geschäftsräume unter Wahrung des Abstandsgebots nach § 1 Abs. 2 Satz 1.

(4) Für das im Einzelhandel tätige Personal gilt § 28 b IfSG."

Die Antragstellerin betreibt auch in Niedersachsen Einzelhandel im Filialbetrieb mit einem Mischsortiment. Am 13. Dezember 2021 hat sie bei dem Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht einen Normenkontrolleilantrag gestellt. Sie beanstandet, die handwerklich unzulängliche Regelung ordne keine notwendige Infektionsschutzmaßnahme an, sei mit dem allgemeinen Gleichheitssatz unvereinbar und verletze sie in ihren Grundrechten der Berufsausübungsfreiheit und der Eigentumsfreiheit. Das Infektionsrisiko sei auch nach den Erkenntnissen des Robert Koch-Instituts von vorneherein niedrig. Es könne durch andere mildere Infektionsschutzmaßnahmen und seit langem erfolgreich angewendete Hygienekonzepte auf den Bereich der Irrelevanz reduziert werden. Zutrittsverbote für nennenswerte Teile der Bevölkerung seien hingegen nicht notwendig. Die Ausnahmen von dem grundsätzlichen Zutrittsverbot für Ungeimpfte seien nicht von Sachgründen getragen.

Die Antragstellerin beantragt,

§ 9a der Niedersächsischen Corona-Verordnung im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO vorläufig außer Vollzug zu setzen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Er verteidigt die in der angefochtenen Verordnungsregelung getroffene Infektionsschutzmaßnahme. Das Infektionsgeschehen im Land Niedersachsen habe sich zwar in den vergangenen Tagen stabilisiert, befinde sich aber unverändert auf einem hohen Niveau, und das Risiko einer Infektion mit SARS-CoV-2 oder einer Erkrankung an COVID-19 sei gerade für ungeimpfte Personen sehr hoch. Die neu aufgetretene Virusvariante Omikron stelle nach ersten Prognosen ein besonderes Risiko dar, etwa hinsichtlich einer leichteren Übertragbarkeit, einer Verstärkung der Krankheitsschwere und einer Abschwächung der Impfwirkung. Der von der neuen Bundesregierung eingesetzte Corona-Expertenrat werde bis Weihnachten eine Stellungnahme zu den Risiken der neu aufgetretenen Virusvariante Omikron abgeben. Schon jetzt sei aber die konsequente Umsetzung kontaktreduzierender und anderer Schutzmaßnahmen erforderlich, da das öffentliche Gesundheitssystem durch das Infektionsgeschehen in den letzten Wochen stark belastet sei und teilweise bereits Intensivpatienten hätten verlegt werden müssen. Das in § 9a der Niedersächsischen Corona-Verordnung angeordnete Verbot des Zutritts zu bestimmten Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Personen sei notwendig. Der Beitrag des Infektionsgeschehens im Einzelhandel sei aufgrund der Anonymität der Kundenkontakte im Geschäft und auf dem Weg zu den Geschäften nicht genau quantifizierbar. Während der 2. Welle habe die Schließung essentieller Geschäfte aber die Reproduktionszahl um mehr als 10% senken können. Die Beschränkung des Zutrittsverbots auf ungeimpfte Personen sei angemessen, da diese gegenüber geimpften und genesenen Personen ein deutlich höheres Risiko einer Infektion und eines schweren Krankheitsverlaufs aufwiesen. Die Belastung für die Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels könne durch eine praktische Handhabung der Zugangskontrolle (sog. "Bändchenlösung") reduziert werden. Die Ausnahmen für Güter des täglichen Bedarfs und die Grundversorgung der Bevölkerung beruhten auf sachlichen Gründen, auch wenn sie angesichts ihrer Komplexität diskussionswürdig seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte verwiesen.

II.

Der zulässige (1.) Antrag ist begründet (2.) und führt zur vorläufigen Außervollzugsetzung des § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Verordnung über infektionspräventive Schutzmaßnahmen zur Eindämmung des Coronavirus SARS-CoV-2 und dessen Varianten (Niedersächsische Corona-Verordnung) vom 23. November 2021 (Nds. GVBl. S. 770), zuletzt geändert durch Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 13. Dezember 2021 (Nds. GVBl. S. 865), mit allgemeinverbindlicher Wirkung (3.).

Diese Entscheidung, die nicht den prozessrechtlichen Vorgaben des § 47 Abs. 5 VwGO unterliegt (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 607; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 47 Rn. 110 ff.), trifft der Senat ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 12.6.2009 - 1 MN 172/08 -, juris Rn. 4 m.w.N.) und gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 NJG ohne Mitwirkung der ehrenamtlichen Richterinnen und Richter.

1. Der Antrag ist zulässig.

a. Der Normenkontrolleilantrag ist nach § 47 Abs. 6 in Verbindung mit Abs. 1 Nr. 2 VwGO und § 75 NJG statthaft. Die Niedersächsische Corona-Verordnung ist eine im Range unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschrift im Sinne des § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO in Verbindung mit § 75 NJG (vgl. zu den insoweit bestehenden Anforderungen: Senatsbeschl. v. 31.1.2019 - 13 KN 510/18 -, NdsRpfl. 2019, 130 f. - juris Rn. 16 ff.).

b. Der Senat legt den Antrag - unter Berücksichtigung des anhand der hierfür gegebenen Begründung ohne Weiteres erkennbaren tatsächlichen Begehrens der Antragstellerin - dahin aus, dass sie nur eine vorläufige Außervollzugsetzung der sie belastenden Regelungen in § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung begehrt, sich aber nicht gegen die Regelungen in § 9a Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 und Abs. 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung wendet. Letztgenannte Regelungen enthalten nur klarstellende Wiederholungen (§ 9a Abs. 2 Satz 4 und Abs. 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung), deren Außervollzugsetzung der Antragstellerin keinen Vorteil vermittelt, oder Ausnahmeregelungen (§ 9a Abs. 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung), welche die Antragstellerin nicht belasten.

Für den so verstandenen Antrag verfügt die Antragstellerin über eine Antragsbefugnis im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO, da sie geltend machen kann, in eigenen Rechten verletzt zu sein. Das in § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung angeordnete Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für Kunden, die weder über einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV noch über einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV verfügen, lässt es möglich erscheinen, dass die Antragstellerin als Inhaberin von Einzelhandelsbetrieben in ihrem Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG und in ihrem dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG korrespondierenden Grundrecht verletzt ist.

Eine darüberhinausgehende Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb als einer nach Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Rechtsposition liegt hingegen nicht vor (vgl. Senatsbeschl. v. 17.4.2020 - 13 MN 84/20 -, juris Rn. 23). Denn dieser Schutz erfasst nur den konkreten Bestand an Rechten und Gütern; die hier durch die befristeten Betriebsschließungen und -beschränkungen fraglos betroffenen bloßen Umsatz- und Gewinnchancen werden hingegen auch unter dem Gesichtspunkt des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs nicht von der Eigentumsgarantie erfasst (vgl. BVerfG, Urt. v. 6.12.2016 - 1 BvR 2821/11 -, BVerfGE 143, 246, 331 f. - juris Rn. 240; Beschl. v. 26.6.2002 - 1 BvR 558/91 -, BVerfGE 105, 252, 278 - juris Rn. 79 m.w.N.).

c. Der Antrag ist zutreffend gegen das Land Niedersachsen als normerlassende Körperschaft im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 2 VwGO gerichtet. Das Land Niedersachsen wird durch das Niedersächsische Ministerium für Soziales, Gesundheit und Gleichstellung vertreten (vgl. Nr. II. des Gemeinsamen Runderlasses der Staatskanzlei und sämtlicher Ministerien, Vertretung des Landes Niedersachsen, v. 12.7.2012 (Nds. MBl. S. 578), zuletzt geändert am 3.6.2021 (Nds. MBl. S. 1020), in Verbindung mit Nr. 4.22 des Beschlusses der Landesregierung, Geschäftsverteilung der Niedersächsischen Landesregierung, v. 17.7.2012 (Nds. MBl. S. 610), zuletzt geändert am 23.2.2021 (Nds. MBl. S. 516)).

2. Der Antrag ist auch begründet.

Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht in Normenkontrollverfahren auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind zunächst die Erfolgsaussichten eines Normenkontrollantrages im Hauptsacheverfahren, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ergibt diese Prüfung, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag voraussichtlich Erfolg haben wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange der Antragstellerin, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden. Gegenüberzustellen sind im Rahmen der sog. "Doppelhypothese" die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Normenkontrollantrag aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Gründe müssen die gegenläufigen Interessen deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.4.2019 - BVerwG 4 VR 3.19 -, juris Rn. 4 (zur Normenkontrolle eines Bebauungsplans); OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 22.10.2019 - 6 B 11533/19 -, juris Rn. 5 (zur Normenkontrolle einer Rechtsverordnung über die Freigabe eines verkaufsoffenen Sonntags); Sächsisches OVG, Beschl. v. 10.7.2019 - 4 B 170/19 -, juris Rn. 20 (zur Normenkontrolle einer Rechtsverordnung zur Bildung und Arbeit des Integrationsbeirats); Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 11.5.2018 - 12 MN 40/18 -, juris Rn. 24 ff. (zur Normenkontrolle gegen die Ausschlusswirkung im Flächennutzungsplan) jeweils m.w.N.).

Unter Anwendung dieser Grundsätze hat der Antrag auf vorläufige Außervollzugsetzung des § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung Erfolg. Ein in der Hauptsache noch zu stellender Normenkontrollantrag der Antragstellerin wäre voraussichtlich begründet (a.). Zudem überwiegen die gewichtigen Belange der Antragstellerin, betroffener Dritter und der Allgemeinheit die für den weiteren Vollzug der Verordnungsregelung bis zu einer Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren sprechenden Gründe (b.).

a. Ein von der Antragstellerin in der Hauptsache noch zulässigerweise zu stellender Normenkontrollantrag hat voraussichtlich Erfolg. Nach der derzeit nur gebotenen summarischen Prüfung spricht Überwiegendes dafür, dass § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung rechtswidrig ist und für unwirksam zu erklären sein wird.

Dabei geht der Senat unter Zugrundelegung seiner bisherigen Rechtsprechung davon aus, dass die streitgegenständliche Infektionsschutzmaßnahme auf einer tauglichen Rechtsgrundlage beruht (vgl. zuletzt Senatsurt. v. 25.11.2021 - 13 KN 62/20 -, juris Rn. 66 ff.), durch Rechtsverordnung angeordnet werden durfte (vgl. zu Inhalt und Grenzen der Verordnungsermächtigung des § 32 IfSG: Senatsbeschl. v. 24.3.2021 - 13 MN 145/21 -, juris Rn. 33), formell rechtmäßig ist (vgl. hierzu im Einzelnen: Senatsbeschl. v. 11.3.2021 - 13 MN 70/21 -, juris Rn. 18 ff.; v. 11.11.2020 - 13 MN 485/20 -, juris Rn. 19 ff. m.w.N.) und in materieller Hinsicht mit Blick auf den Adressatenkreis nicht zu beanstanden ist. Das streitgegenständliche Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für Kunden, die weder über einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV noch über einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV verfügen, dürfte auch seiner Art nach auf §§ 28 Abs. 1, 28a Abs. 1 Nr. 14, Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 oder Abs. 8 Nr. 6 des Infektionsschutzgesetzes - IfSG - in der zuletzt durch das Gesetz zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und weiterer Gesetze anlässlich der Aufhebung der Feststellung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 22. November 2021 (BGBl. I S. 4906) geänderten Fassung gestützt werden können (vgl. die Feststellung nach § 28a Abs. 8 IfSG für das Land Niedersachsen durch Beschluss des Niedersächsischen Landtags v. 7.12.2021, LT-Drs. 18/10377).

(1) Das Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für Kunden, die weder über einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV noch über einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV verfügen, in der konkreten Ausgestaltung nach § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung ist derzeit aber keine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des § 28 Abs. 1 IfSG.

Der weite Kreis möglicher Schutzmaßnahmen wird durch § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG dahin begrenzt, dass die Schutzmaßnahme im konkreten Einzelfall "notwendig" sein muss. Der Staat darf mithin nicht alle Maßnahmen und auch nicht solche Maßnahmen anordnen, die von Einzelnen in Wahrnehmung ihrer Verantwortung gegenüber sich selbst und Dritten bloß als nützlich angesehen werden. Vielmehr dürfen staatliche Behörden nur solche Maßnahmen verbindlich anordnen, die zur Erreichung infektionsschutzrechtlich legitimer Ziele objektiv notwendig sind (vgl. Senatsbeschl. v. 26.5.2020

- 13 MN 182/20 -, juris Rn. 38). Diese Notwendigkeit ist während der Dauer einer angeordneten Maßnahme von der zuständigen Behörde fortlaufend zu überprüfen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 10.4.2020 - 1 BvQ 31/20 -, juris Rn. 16).

(a) Zweifelsohne verfolgt der Verordnungsgeber auch mit der mittlerweile 11. Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 23. November 2021 weiterhin die legitimen Ziele (vgl. zu früheren Niedersächsischen Corona-Verordnungen: Senatsbeschl. v. 6.11.2020 - 13 MN 411/20 -, juris Rn. 43), im Interesse des Schutzes von Leben und Gesundheit eines und einer jeden die Bevölkerung vor der Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus zu schützen, die Verbreitung der Krankheit COVID-19 zu verhindern und eine Überlastung des Gesundheitssystems infolge eines ungebremsten Anstiegs der Zahl von Ansteckungen, Krankheits- und Todesfällen zu vermeiden.

Diese Zielrichtungen wahren die besonderen Anforderungen des § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG (vgl. hierzu Senatsbeschl. v. 23.12.2020 - 13 MN 506/20 -, juris Rn. 61). Dabei hat der Senat an anderer Stelle (Senatsbeschl. v. 15.9.2021 - 13 MN 396/21 -, juris Rn. 17) bereits darauf hingewiesen, dass, nachdem ganz erheblichen Teilen der Bevölkerung mit einer Impfung und ergänzenden Basisschutzmaßnahmen effektive Möglichkeiten des Eigenschutzes auch tatsächlich zur Verfügung stehen, primäres Ziel staatlichen Handelns nicht mehr die schlichte Verhinderung jeder einzelnen Infektion, sondern die Verhinderung einer Überlastung des Gesundheitssystems infolge eines ungebremsten Anstiegs der Zahl von Ansteckungen, Krankheits- und Todesfällen sein muss, auch wenn dieses Ziel denklogisch sekundär auch Maßnahmen erfordert, die einzelne Infektionen verhindern.

(b) Im Hinblick auf die verfolgten legitimen Ziele ist die Eignung der streitgegenständlichen Verordnungsregelung gegeben.

Angesichts der hohen Infektiosität und der Übertragungswege steht für den Senat außer Zweifel, dass Beschränkungen im Zusammenhang von Zusammenkünften und Ansammlungen mehrerer Personen - vor allem in geschlossenen Räumen - geeignet sind, die Verbreitung von SARS-CoV-2 zu verhindern (so bspw. Senatsbeschl. v. 11.3.2021 - 13 MN 70/21 -, juris Rn. 46; v. 18.11.2020 - 13 MN 448/20 -, juris Rn. 81; v. 11.6.2020 - 13 MN 192/20 -, juris Rn. 52; vgl. dahingehend auch Robert Koch-Institut (RKI), Risikobewertung zu COVID-19, veröffentlicht unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html, Stand: 8.12.2021, und Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Nr. 2 Übertragungswege, veröffentlicht unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html;jsessionid=75E02A61EA32A48D3D2AE1AAA4E9D673.internet112?nn=13490888, Stand: 26.11.2021). Der Ausschluss Ungeimpfter bewirkt, dass diese sich jedenfalls in den Betrieben und Einrichtungen, zu denen nur noch Geimpfte und Genesene Zugang erhalten, nicht infizieren können (vgl. Senatsbeschl. v. 8.12.2021 - 13 MN 463/21 -, juris Rn. 37).

Die Antragstellerin weist aber nachvollziehbar darauf hin, dass die Eignung der Infektionsschutzmaßnahme durch die zahlreichen Ausnahmen des § 9a Abs. 1 Satz 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, in denen Ungeimpften der Zutritt zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels nicht verboten wird, von vorneherein deutlich reduziert wird. Dies betrifft zuvörderst den - fraglos zu Recht - unbeschränkten Zutritt zu Betrieben und Einrichtungen des Lebensmitteleinzelhandels, in dem der weit überwiegende Anteil täglicher Kundenkontakte im Einzelhandel stattfindet (vgl. Exner, Hygienisch-medizinische Stellungnahme zum Beitrag des Einzelhandels zur Prävention und Kontrolle der COVID-19-Pandemie, veröffentlicht unter https://einzelhandel.de/images/coronavirus/20210205_Exner_Gutachten_Einzelhandel.pdf, Stand: 14.12.2021, S. 2: "Im deutschen Einzelhandel finden 50 Millionen Kundenkontakte täglich statt – davon 40 Millionen im Lebensmitteleinzelhandel, …").

(c) Bei summarischer Prüfung ist indes zweifelhaft, ob das Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Kunden zur Zielerreichung erforderlich ist.

Der Senat hat bereits mehrfach beanstandet, dass verlässliche und nachvollziehbare Feststellungen zur tatsächlichen Infektionsrelevanz des Geschehens in Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels fehlen. Der beispielsweise im Senatsbeschluss vom 15. März 2021 (- 13 MN 103/21 -, juris Rn. 40 ff.) beschriebene Sachstand erscheint insoweit unverändert. Jedenfalls sind dem Senat in diesem Verfahren vom Antragsgegner insoweit keine (neuen) Erkenntnisse präsentiert worden (vgl. Schriftsatz des Antragstellers v. 15.12.2021, S. 9 ff. = Blatt 33 f. der Gerichtsakte). Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Erforschung von Infektionsumfeldern durch den Antragsgegner intensiviert worden wäre, um die Zielgenauigkeit seiner Schutzmaßnahmen zu erhöhen. Der vom RKI jeweils donnerstags veröffentlichten Tabelle mit gemeldeten COVID-19-Fällen, die von den Gesundheitsbehörden einem Ausbruch zugeordnet werden konnten, geordnet nach Infektionsumfeld (Setting) und Meldewoche (veröffentlicht unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Daten/Ausbruchs-daten.html; vgl. auch die Interpretation des RKI, Infektionsumfeld von COVID-19-Ausbrüchen in Deutschland, Epidemiologisches Bulletin v. 17.9.2020, S. 3 ff., veröffentlicht unter: https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/Ausgaben/38_20.pdf?__blob=publicationFile), sind keine auf das Geschehen in Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels zurückzuführenden Infektionsfälle zu entnehmen.

Auch die schlichte Übertragung von Erkenntnissen zum Geschehen in geschlossenen Räumen von Sport- und Freizeiteinrichtungen (vgl. hierzu die Senatsbeschl. v. 10.12.2021 - 13 MN 462/21 -, juris Rn. 28 ff. (Besucherverkehre in geschlossenen Räumen von Theatern, Kinos und ähnlichen Kultureinrichtungen sowie von Zoos, botanischen Gärten und Freizeitparks); v. 8.12.2021 - 13 MN 463/21 -, juris Rn. 36 ff. (Sportausübung in geschlossenen Räumen); v. 8.12.2021 - 13 MN 464/21 -, juris Rn. 23 ff., v. 22.10.2021 - 13 MN 425/21 -, juris Rn. 10 ff. (Diskotheken)) drängt sich angesichts erheblicher Unterschiede zu dem hier zu beurteilenden Geschehen in Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels nicht auf. Letzteres erscheint jedenfalls regelmäßig durch eine kürzere Verweildauer der Kunden, eine geringere Kundendichte, eine geringere Anzahl unmittelbarer Personenkontakte (Face-to-Face), geringere körperliche Aktivitäten und eine bessere Durchsetzung von Hygienekonzepten (insbesondere die durchgehende Befolgung einer Maskenpflicht und die Trennung von Beschäftigten und Kunden durch Schutzvorrichtungen bei Bezahl- und auch Beratungsvorgängen) gekennzeichnet (vgl. dahingehend auch Nagel/Müller als Teil des MODUS-COVID Teams, Stellungnahme zu den Verfassungsbeschwerdeverfahren 1 BvR 781/21 u.a. v. 14.7.2021, S. 1 ff. = Blatt 18 ff. der Gerichtsakte).

Hinzu kommt, dass auch das RKI in der von ihm entworfenen ControlCOVID-Strategie für den Einzelhandel in den dort gebildeten Stufen 1 und 2 ausschließlich die Anwendung von Schutzkonzepten vorsieht und selbst in der dort höchsten Stufe 3 nicht den vollständigen Ausschluss ungeimpfter Kunden empfiehlt, sondern für diese einen negativen Testnachweis für ausreichend erachtet (sog. 3-G-Regelung; vgl. RKI, Aktualisierung der ControlCOVID-Strategie zur Vorbereitung auf den Herbst/Winter 2021/22, Stand: 22.9.2021, dort insbesondere S. 9, veröffentlicht unter: www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Downloads/control-covid-2021-09-22.pdf?__blob=publicationFile).

Neben den danach bestehenden Zweifeln an der tatsächlichen Infektionsrelevanz des Geschehens in Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels drängen sich auch durchaus mildere Mittel auf, deren Eignung zur Pandemiebekämpfung und Erreichung der genannten legitimen Ziele nicht offensichtlich weniger effektiv als das hier zu beurteilende Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Kunden erscheint.

Mit Blick auf die ungeimpften Kunden ist dies zum einen die vom RKI in dessen ControlCOVID-Strategie genannte Abhängigkeit des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels von einem negativen Testnachweis.

Zum anderen könnten die Kunden verpflichtet werden, in Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels eine Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus zu tragen. Eine das Infektionsrisiko drastisch reduzierende Wirkung der Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus ist bereits in den Stellungnahmen dokumentiert, die das Bundesverfassungsgericht in den Verfassungsbeschwerdeverfahren betreffend die sog. "Bundesnotbremse" eingeholt hat (vgl. BVerfG, Beschl. v. 19.11.2021 - 1 BvR 781/21 -, juris Rn. 210; Nagel/Müller als Teil des MODUS-COVID Teams, Stellungnahme zu den Verfassungsbeschwerdeverfahren 1 BvR 781/21 u.a. v. 14.7.2021, S. 1 ff. = Blatt 18 ff. der Gerichtsakte: "…; auf der Seite der ansteckbaren Personen filtern FFP2-Masken selbst bei der Verwendung durch Laien ca. 80% des viralen Materials …; insgesamt führt dies zu einer Reduktion der Infektionen um einen Faktor 10 (50% der verbleibenden 20% = 10%) bei durchgehender FFP2-Maskenpflicht und vollständiger Befolgung."). Nach neueren Erkenntnissen dürften Atemschutzmasken dieses Schutzniveaus - eine in Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels durchaus durchzusetzende richtige Verwendung der Maske vorausgesetzt - das Infektionsrisiko sogar derart absenken, dass es nahezu zu vernachlässigen ist. Nach einer umfassenden Studie des Max-Planck-Instituts für Dynamik und Selbstorganisation in Göttingen (zusammengefasst unter www.ds.mpg.de/3822295/211202_upperbound_infections und veröffentlicht unter https://www.pnas.org/content/118/49/e2110117118, jeweils Stand: 15.12.2021) beträgt das maximale Ansteckungsrisiko nach 20 Minuten selbst auf kürzeste Distanz kaum mehr als ein Promille, wenn sowohl die infizierte als auch die nichtinfizierte Person gutsitzende FFP2-Masken tragen. Dabei gibt diese in der Studie ermittelte Ansteckungswahrscheinlichkeit die obere Grenze des Risikos an. Die tatsächliche Infektionswahrscheinlichkeit im Alltag wird als noch einmal geringer angegeben. Hinzu kommt, dass die in der Studie betrachtete Kontaktdauer von 20 Minuten im Einzelhandel regelmäßig nicht erreicht wird.

Für ungeimpfte Kunden wäre die Verpflichtung, in Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels eine Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus zu tragen, anstelle des hier zu beurteilenden absoluten Zutrittsverbots auch fraglos milder. Für geimpfte und genesene Kunden gilt dies nicht ohne Weiteres, denn die ihnen derzeit nach § 9a Abs. 2 Satz 4 und § 4 Abs. 1 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung nur auferlegte Pflicht, eine medizinische Maske als Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen, würde verschärft. Allerdings ist insoweit zu berücksichtigen, dass mittlerweile auch für Geimpfte und Genesene in zahlreichen alltäglichen Situationen eine Verpflichtung zum Tragen einer Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus besteht, bspw.

- im Personenverkehr ab Warnstufe 2 (§ 4 Abs. 1a der Niedersächsischen Corona-Verordnung),

- bei Zusammenkünften von mehr als 15 geimpften oder genesenen Personen ab Warnstufe 2 (§§ 8 Abs. 6 Satz 1, 10 Abs. 5 Satz 4 und 11 Abs. 5 Satz 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung),

- bei der Entgegennahme körpernaher Dienstleistungen ab Warnstufe 2 (§ 8a Abs. 3 und 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung),

· beim Besuch von Beherbergungseinrichtungen oder Sportanlagen ab Warnstufe 2 (§ 8b Abs. 4 und 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung),

-beim Besuch von Gastronomiebetrieben ab Warnstufe 2 (§ 9 Abs. 4 und 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung),

-beim Besuch von Messen oder Weihnachtsmärkten ab Warnstufe 2 (§§ 11a Abs. 2 Satz 4, 11b Abs. 3 Satz 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung) und

- beim Besuch von Diskotheken ab Warnstufe 2 (§ 12 Abs. 4 Satz 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung),

so dass die Ausdehnung dieser Pflicht auf alle Kunden in Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels, wie dies zunächst in § 9a Abs. 2 Satz 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung in der Fassung der Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 11. Dezember 2021 für den Zeitraum vom 12. bis zum 13. Dezember 2021 auch vom Verordnungsgeber angeordnet worden war (vgl. hierzu einerseits die Ausführungen unter www.niedersachsen.de/Coronavirus/vorschriften-der-landesregierung-185856.html, Stand: 13.12.2021: "redaktionelles Versehen", und andererseits in der Begründung zur Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung v. 11.12.2021, S. 23 der Online-Verkündung: "Satz 4 regelt eine strengere Maskenpflicht. Kundinnen und Kunden müssen abweichend von § 4 Abs. 1 Satz 1 eine Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus tragen."), als allenfalls geringfügige Verschärfung angesehen werden könnte.

(d) Unter Berücksichtigung der danach reduzierten Eignung und der zwar nicht klar zu verneinenden, aber zweifelhaften Erforderlichkeit ist das Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Kunden in seiner konkreten Ausgestaltung durch § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung derzeit unangemessen.

Nach der Warnstufensystematik der §§ 2 und 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, deren Rechtmäßigkeit als solche weiterer Klärung bedarf (vgl. hierzu im Einzelnen: Senatsbeschl. v. 8.12.2021 - 13 MN 463/21 -, juris Rn. 17 ff.), gilt das Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Kunden bereits ab der Warnstufe 1. Diese ist gemäß § 2 Abs. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung gekennzeichnet durch eine lokale 7-Tage-Inzidenz von mehr als 35, eine landesweite 7-Tage-Hospitalisierungsinzidenz von mehr als 3 Hospitalisierungsfällen mit COVID-19-Erkrankung je 100.000 Einwohner (bei vorhandenen 502 vollstationären Krankenhausbetten auf 100.000 Einwohner in zugelassenen niedersächsischen Krankenhäusern, vgl. Niedersächsisches Ministerium für Soziales, Gesundheit und Gleichstellung, Niedersächsischer Krankenhausplan 2021, S. 27 f., veröffentlicht unter: www.ms.niedersachsen.de/download/156598/Krankenhausplan_01.01.20_.pdf, Stand: 7.12.2021) und/oder einen landesweiten Anteil der Belegung von Intensivbetten mit an COVID-19 Erkrankten an der Intensivbetten-Kapazität von mehr als 5% (wobei im durchschnittlichen Regelbetrieb (Sic!) einer Intensivstation in niedersächsischen Krankenhäusern neben 50% Akutbehandlungen und 25% elektiver Nachsorge nach Operationen ein Anteil von 25% auf COVID-19-Behandlungen entfällt; vgl. Senatsbeschl. v. 8.12.2021 - 13 MN 463/21 -, juris Rn. 25), mithin ein mildes Infektionsgeschehen. Selbst das derzeit gegebene tatsächliche Infektionsgeschehen (vgl. die Angaben des Antragsgegners unter: www.niedersachsen.de/Coronavirus/aktuelle_lage_in_niedersachsen/niedersachsen-und-corona-aktuelle-leitindikatoren-203487.html, Stand: 16.12.2021) mit teilweise dem oberen Wertebereich der Warnstufe 1 (7-Tage-Hospitalisierungsinzidenz: 6,0), dem unteren Wertebereich der Warnstufe 2 (Intensivbettenauslastung: 10,4%) und dem mittleren Wertebereich der Warnstufe 2 (7-Tage-Inzidenz: 179,2) erscheint "beherrschbar" (so ausdrücklich die Begründung zur Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung v. 11.12.2021, S. 11 der Online-Verkündung). Dabei ist auch der Stand der COVID-19-Schutzimpfungen in Niedersachsen zu berücksichtigen (vollständige Impfung: 71,5% der Bevölkerung; Auffrischungsimpfung: 26,7%; veröffentlicht unter https://impfdashboard.de/, Stand: 15.12.2021).

Zur Reduzierung eines solchen milden, jedenfalls aber "beherrschbaren" Infektionsgeschehens leistet das Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Kunden in seiner konkreten Ausgestaltung durch § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung nur einen sehr geringen Beitrag. Nach einer Stellungnahme, die das Bundesverfassungsgericht in den Verfassungsbeschwerdeverfahren betreffend die sog. "Bundesnotbremse" eingeholt hat, "leistet der Einzelhandel einen Beitrag von 0,1 zum R-Wert; bei durchgehend eingehaltener FFP2-Maskenpflicht reduziert sich dieser im Modell auf 0,01 und damit auf ein für das Infektionsgeschehen irrelevantes Niveau." (so ausdrücklich Nagel/Müller als Teil des MODUS-COVID Teams, Stellungnahme zu den Verfassungsbeschwerdeverfahren 1 BvR 781/21 u.a. v. 14.7.2021, S. 7 f. = Blatt 21 f. der Gerichtsakte). Angesichts der dargestellten Wirksamkeit des Tragens einer Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus (II.2.a.(1)(c)) erscheint dies für den Senat plausibel. Nachvollziehbare widerstreitende Erkenntnisse hat der Antragsgegner dem Senat in diesem Verfahren nicht präsentiert.

Demgegenüber ist das Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Kunden in seiner konkreten Ausgestaltung durch § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung mit erheblichen Grundrechtseingriffen verbunden. Es schließt auf der Nachfrageseite ungeimpfte Personen zwar nicht mehr von allen (Sic!) Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels aus, wie dies zunächst in § 9a Abs. 1 und 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung in der Fassung der Änderungsverordnung vom 11. Dezember 2021 bestimmt gewesen ist, sondern beschränkt das Zutrittsverbot auf Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels, die nicht in § 9a Abs. 1 Satz 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung genannt sind. Der hiermit verbundene Eingriff in die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Handlungsfreiheit der ungeimpften Kunden ist durchaus tiefgreifend. Ähnliches gilt auf der Angebotsseite der vom Zutrittsverbot betroffenen Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels, denen nicht nur ein deutlich erhöhter Kontrollaufwand der Zutrittsberechtigung auferlegt wird, sondern vielmehr auch (erneut) nicht unerhebliche Umsatzeinbußen zugemutet werden. Auch der hiermit verbundene Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG ist von erheblichem Gewicht.

In dieser Relation - beherrschbares Infektionsgeschehen, geringe Wirkung der Infektionsschutzmaßnahme und erhebliche Grundrechtseingriffe - erweist sich das Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Kunden in seiner konkreten Ausgestaltung durch § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung derzeit als unangemessen. Ohne die Anordnung einer Verpflichtung zum Tragen einer Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus in Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels versucht oder auch nur ernsthaft in Betracht gezogen zu haben, ist nicht ersichtlich, dass das Verbot momentan zur Beherrschung des Infektionsgeschehens notwendig sein könnte.

Eine andere Bewertung gebietet - bei objektiver Betrachtung des dem Senat bekannten oder vom Antragsgegner präsentierten aktuellen Erkenntnisstands - auch die neue Variante des SARS-CoV-2-Virus mit der Bezeichnung Omikron (Pangolin Nomenklatur B.1.1.529) nicht. Das RKI fasst seine Erkenntnisse wie folgt zusammen:

-  Übersicht zu besorgniserregenden SARS-CoV-2-Virusvarianten (VOC), Stand: 9.12.2021 (veröffentlicht unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Virusvariante.html;jsessionid=DF91AA96CCB374AD51060F346CB85264.internet071?nn=2444038): "Omikron (B.1.1.529): Über diese Variante wurde zuerst am 24.11.2021 vom südafrikanischen Gesundheitsministerium berichtet, sie wurde am 26.11.2021 von der WHO zur VOC erklärt. Phylogenetische Untersuchungen zeigen, dass Omikron unabhängig von der derzeit dominierenden Delta-Variante entstanden ist. Sie besitzt im Vergleich zum ursprünglichen SARS-CoV-2 aus Wuhan eine ungewöhnlich hohe Zahl von ca. 30 Aminosäureänderungen im Spike-Protein, darunter solche mit bekanntem phänotypischem Einfluss (Erhöhung der Transmission, Immunevasion, Übertragbarkeit), aber auch viele Mutationen, deren Bedeutung unklar ist. Die Variante wurde bereits in verschiedenen Ländern weltweit nachgewiesen, darunter auch in Deutschland …"

- Risikobewertung zu COVID-19, Stand: 8.12.2021 (veröffentlicht unter: www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html;jsessionid=7315ADBC5E237102D48605B5F4932F3B.internet082?nn=2444038): "Für die Senkung der Neuinfektionen, den Schutz der Risikogruppen und die Minimierung schwerer Erkrankungen und Todesfälle ist die Impfung der Bevölkerung von zentraler Bedeutung. Alle Impfstoffe, die aktuell in Deutschland zur Verfügung stehen, schützen nach derzeitigen Erkenntnissen bei vollständiger Impfung sehr gut vor einer schweren Erkrankung, die Wirksamkeit gegen die Omikronvariante ist noch nicht endgültig zu beurteilen. … SARS-CoV-2 ist grundsätzlich sehr leicht von Mensch zu Mensch übertragbar, dies gilt insbesondere für die derzeit zirkulierende Deltavariante und möglicherweise noch mehr für die Omikronvariante. Die Übertragung durch Tröpfchen und Aerosole spielt eine besondere Rolle – v.a. in Innenräumen. Das Infektionsrisiko kann selbstwirksam durch das individuelle Verhalten (AHA+L-Regeln s.o.) reduziert werden. … Die Schwere der durch die Variante Omikron verursachten Erkrankung lässt sich derzeit noch nicht abschätzen."

Hiernach bestehen fraglos ernst zu nehmende Anhaltspunkte dafür, dass die Omikron-Variante noch leichter übertragbar ist als die bisher im Bundesgebiet vorherrschende Delta-Variante. Offen ist, ob und wie die Omikron-Variante die Schutzwirkung der Impfung und die Krankheitsschwere, den nach § 28a Abs. 3 IfSG und auch nach § 2 Abs. 2 bis 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung maßgeblichen Indikator für die Notwendigkeit von Infektionsschutzmaßnahmen, beeinflusst. Es bestehen aber keine nachvollziehbaren Anhaltspunkte dafür, dass die Wirkung der bisher angeordneten Basisschutzmaßnahmen, insbesondere einer Verpflichtung zum Tragen einer Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus, signifikant herabgesetzt oder gar aufgehoben sein könnte (vgl. RKI, Risikobewertung zu COVID-19, veröffentlicht unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html, Stand: 8.12.2021: "Übertragbarkeit. SARS-CoV-2 ist grundsätzlich sehr leicht von Mensch zu Mensch übertragbar, dies gilt insbesondere für die derzeit zirkulierende Deltavariante und möglicherweise noch mehr für die Omikronvariante. Die Übertragung durch Tröpfchen und Aerosolespielt eine besondere Rolle - v.a. in Innenräumen. Das Infektionsrisiko kann selbstwirksam durch das individuelle Verhalten (AHA+L-Regeln s.o.) reduziert werden. …"; und dahingehend auch der Antragsgegner im Schriftsatz v. 15.12.2021, S. 6 = Blatt 31R der Gerichtsakte).

Auch der weitergehende Hinweis des Verordnungsgebers in der Begründung zur Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 11. Dezember 2021 (S. 14 f. der Online-Verkündung), in der Stellungnahme zur Bundestagsanhörung am 8. Dezember 2021 hätten die Sachverständigen Prof. Dr. Christian Karagiannidis, Prof. Dr. Michael Meyer-Hermann, Prof. Dr. Kai Nagel und Prof. Dr. Viola Priesemann einen "Notschutzschalter" gefordert, ist in diesem Zusammenhang nicht nachzuvollziehen. Diese Forderung bezieht sich zum einen auf bisher nicht belegte, rein rechnerische Annahmen zur Gefährlichkeit der Variante Omikron (so auch der Antragsgegner im Schriftsatz v. 15.12.2021, S. 6 = Blatt 31R der Gerichtsakte). Unabhängig davon wird die Aktivierung des "Notschutzschalters" erst gefordert, wenn die Abschätzung der wöchentlichen Omikron-Inzidenz (Sic!) für die Folgewoche höher als 350 liegt (so ausdrücklich Karagiannidis/Meyer-Hermann/Nagel/Priesemann, Stellungnahme zur Bundestagsanhörung am 8.12.2021, veröffentlicht unter www.bundestag.de/resource/blob/870924/402c53a9b5797274d925d937eeb466de/erste-Stellungnahme-von-Prof-Dr-Karagiannidis-Prof-Dr-Meyer-Hermann--data.pdf, Stand: 15.12.2021: "Die Omikron-Inzidenzen müssen separat ausgewiesen werden. Daraus kann die wöchentliche Steigerung der Omikron-Inzidenzen berechnet werden. Aus der wöchentlichen Omikron-Inzidenz sowie deren wöchentlicher Steigerung kann die Wocheninzidenz für die Folgewoche abgeschätzt werden. Spätestens wenn diese Abschätzung für die Folgewoche höher als 350 liegt, muss der Notschutzschalter (s.u.) aktiviert werden. Der genaue Grenzwert der Abschätzung könnte bei genauerer Kenntnis der Hospitalisierungsrate von Omikron angepasst werden."). Eine solche Situation, für deren Eintritt der Verordnungsgeber bereits in § 3a der Niedersächsischen Corona-Verordnung eine Regelung getroffen hat, besteht bisher in Niedersachsen auch nach der Darstellung des Antragsgegners nicht.

(2) Obwohl es danach für den Ausgang dieses Verfahrens nicht mehr entscheidungserheblich ist, weist der Senat darauf hin, dass das Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Kunden in seiner konkreten Ausgestaltung durch § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung auch mit Blick auf die Vereinbarkeit mit dem allgemeinen Gleichheitssatz erheblichen Zweifeln ausgesetzt ist.

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl.BVerfG, Beschl. v. 7.2.2012 - 1 BvL 14/07 -, BVerfGE 130, 240, 252 - juris Rn. 40; Beschl. v. 15.7.1998 - 1 BvR 1554/89 u.a. -, BVerfGE 98, 365, 385 - juris Rn. 63). Es sind nicht jegliche Differenzierungen verwehrt, allerdings bedürfen sie der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18.7.2012 - 1 BvL 16/11 -, BVerfGE 132, 179, 188 - juris Rn. 30; Beschl. v. 21.6.2011 - 1 BvR 2035/07, BVerfGE 129, 49, 69 - juris Rn. 65; Beschl. v. 21.7.2010 - 1 BvR 611/07 u.a. -, BVerfGE 126, 400, 416 - juris Rn. 79).

Hiernach sind die sich aus dem Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für die Infektionsschutzbehörde weniger streng (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 17.4.2020- OVG 11 S 22/20 -, juris Rn. 25). Auch kann die strikte Beachtung des Gebots innerer Folgerichtigkeit nicht eingefordert werden (vgl. Hamburgisches OVG, Beschl. v. 26.3.2020 - 5 Bs 48/20 -, juris Rn. 13). Zudem ist die sachliche Rechtfertigung nicht allein anhand des infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrades der betroffenen Tätigkeit zu beurteilen. Vielmehr sind auch alle sonstigen relevanten Belange zu berücksichtigen, etwa die Auswirkungen der Ge- und Verbote für die betroffenen Unternehmen und Dritte und auch öffentliche Interessen an der uneingeschränkten Aufrechterhaltung bestimmter unternehmerischer Tätigkeiten (vgl. Senatsbeschl. v. 14.4.2020 - 13 MN 63/20 -, juris Rn. 62). Auch die Überprüfbarkeit der Einhaltung von Ge- und Verboten kann berücksichtigt werden (vgl. Senatsbeschl. v. 9.6.2020 - 13 MN 211/20 -, juris Rn. 41).

Nach diesem Maßstab dürfte zwar der abstrakte Ansatz des Verordnungsgebers, Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels mit "Gütern des täglichen Bedarfs oder zur Grundversorgung der Bevölkerung" von der 2-G-Regelung auszunehmen und zu diesen Betrieben und Einrichtungen des Einzelhandels auch Ungeimpften weiterhin den Zutritt zu gewähren (vgl. die Begründung zur Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung v. 11.12.2021, S. 23 der Online-Verkündung), nicht zu beanstanden sein. Dies gilt aber nicht für die konkrete Umsetzung dieses Ansatzes in § 9a Abs. 1 Satz 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung. Nachvollziehbare sachliche Gründe dafür, dass einerseits zwar Gartenmarktgüter (§ 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung), Güter des Blumenhandels einschließlich der Güter des gärtnerischen Facheinzelhandels (§ 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 der Niedersächsischen Corona-Verordnung) und Güter zur Reparatur und Instandhaltung von Elektronikgeräten (§ 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 11 der Niedersächsischen Corona-Verordnung) zu den "Gütern des täglichen Bedarfs oder zur Grundversorgung der Bevölkerung" gezählt werden, andererseits aber Baumärkte, soweit sie nicht ausnahmsweise der Schwerpunktregel des § 9a Abs. 1 Satz 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung unterfallen, uneingeschränkt der 2-G-Regelung unterworfen bleiben, ergeben sich nicht aus der Verordnungsbegründung (vgl. die Begründung zur Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung v. 11.12.2021, S. 23 der Online-Verkündung), nicht aus dem Vorbringen des Antragsgegners im Verfahren (vgl. den Schriftsatz des Antragsgegners v. 15.12.2021, S. 14 f. = Blatt 35R der Gerichtsakte) und sind für den Senat auch sonst nicht offensichtlich.

b. Gewichtige Belange der Antragstellerin, betroffener Dritter und der Allgemeinheit überwiegen auch die für den weiteren Vollzug der Verordnungsregelung bis zu einer Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren sprechenden Gründe.

Dabei erlangen die erörterten Erfolgsaussichten des in der Hauptsache gestellten oder zu stellenden Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Normenkontrolleilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag in der Hauptsache noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann. Das muss insbesondere dann gelten, wenn die angegriffene Norm erhebliche Grundrechtseingriffe bewirkt, sodass sich das Normenkontrolleilverfahren (ausnahmsweise) als zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG geboten erweist (vgl. Senatsbeschl. v. 11.5.2020 - 13 MN 143/20 -, juris Rn. 36; Bayerischer VGH, Beschl. v. 30.3.2020 - 20 NE 20.632 -, juris Rn. 31).

Schon hiernach wiegt das Interesse der Antragstellerin an der einstweiligen Außervollzugsetzung schwer. Hinzu kommt, dass Rechtsschutz in der Hauptsache ersichtlich nicht rechtzeitig zu erlangen ist, und sich deshalb die Grundrechtsverletzung der Antragstellerin perpetuieren würde. Hinzu treten die offensichtlichen Auswirkungen für andere konkret betroffene Normadressaten und die Allgemeinheit. Dies sind zunächst die mit dem Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels verbundenen Nachteile für die unmittelbar betroffenen ungeimpften Kunden. Dies sind aber auch die erheblichen negativen Auswirkungen für die Betriebe und Einrichtungen des Einzelhandels, die sich einerseits in einem deutlich erhöhten Kontrollaufwand und andererseits in nicht unerheblichen Umsatzeinbußen zeigen (vgl. hierzu bspw. https://www.ndr.de/nachrichten/niedersachsen/2G-im-Einzelhandel-Genervte-Kunden-und-Erklaerungsbedarf,einzelhandel432.html).

Den so beschriebenen und gewichteten Aussetzungsinteressen stehen keine derart schwerwiegenden öffentlichen Interessen gegenüber, dass eine Außervollzugsetzung der voraussichtlich rechtswidrigen Verordnungsregelung im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes unterbleiben müsste. Der Senat sieht unter Berücksichtigung der in den zurückliegenden Niedersächsischen Corona-Verordnungen getroffenen Infektionsschutzmaßnahmen und des aktuellen Infektionsgeschehens auch im Land Niedersachsen keine Anhaltspunkte dafür, dass das in § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung angeordnete Verbot des Zutritts zu Betrieben oder Einrichtungen des Einzelhandels für ungeimpfte Kunden ein wesentlicher Baustein in der Strategie der Pandemiebekämpfung des Antragsgegners ist. Dies ergibt sich auch nicht aus der maßgeblich politischen Festlegung in der Besprechung der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder am 2. Dezember 2021. Dagegen spricht auch die dargestellte begrenzte Wirkung dieser Infektionsschutzmaßnahme. Schließlich ist der Antragsgegner durch die vorläufige vollständige (vgl. zur Unzulässigkeit von Normergänzungen im Normenkontrollverfahren: Senatsbeschl. v. 14.5.2020 - 13 MN 156/20 -, juris Rn. 5 m.w.N.) Außervollzugsetzung des § 9a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung nicht gehindert, eine neue, sich auf das Erforderliche und Angemessene beschränkende und aktuelle Erkenntnisse zum Infektionsgeschehen berücksichtigende Maßnahme anzuordnen.

3. Die einstweilige Außervollzugsetzung wirkt nicht nur zugunsten der Antragstellerin in diesem Verfahren; sie ist allgemeinverbindlich (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 611). Der Antragsgegner hat die Entscheidungsformel in entsprechender Anwendung des § 47 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 VwGO unverzüglich im Niedersächsischen Gesetz- und Verordnungsblatt zu veröffentlichen.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

III. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Es entspricht der Praxis des Senats, in Normenkontrollverfahren in der Hauptsache nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO grundsätzlich den doppelten Auffangwert im Sinne des § 52 Abs. 2 GKG, mithin 10.000 EUR, als Streitwert anzusetzen (vgl. Senatsbeschl. v. 31.1.2019 - 13 KN 510/18 -, Nds. Rpfl. 2019, 130 f. - juris Rn. 29). Dieser Streitwert ist für das Verfahren auf sofortige Außervollzugsetzung der Verordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO zu halbieren.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:

1.

über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sowie im Verfahren über die Aufhebung, den Widerruf oder die Abänderung der genannten Entscheidungen,

2.

über den Antrag auf Zulassung der Vollziehung einer vorläufigen oder sichernden Maßnahme des Schiedsgerichts,

3.

auf Aufhebung oder Abänderung einer Entscheidung auf Zulassung der Vollziehung (§ 1041 der Zivilprozessordnung),

4.

nach § 47 Absatz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes über gerügte Rechtsverletzungen, der Wert beträgt höchstens 100 000 Euro, und

5.

nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes; er darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals oder Stammkapitals des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers oder, falls der übertragende oder formwechselnde Rechtsträger ein Grundkapital oder Stammkapital nicht hat, ein Zehntel des Vermögens dieses Rechtsträgers, höchstens jedoch 500 000 Euro, nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für die Parteien höher zu bewerten ist.

(2) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 52 Absatz 1 und 2:

1.

über einen Antrag auf Erlass, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung oder § 114 der Finanzgerichtsordnung,

2.

nach § 47 Absatz 6, § 80 Absatz 5 bis 8, § 80a Absatz 3 oder § 80b Absatz 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung,

3.

nach § 69 Absatz 3, 5 der Finanzgerichtsordnung,

4.

nach § 86b des Sozialgerichtsgesetzes und

5.

nach § 50 Absatz 3 bis 5 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes.

(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.

vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,

2.

vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,

3.

vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und

4.

bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.

die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,

2.

im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.

(1) Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts können vorbehaltlich des § 99 Abs. 2 und des § 133 Abs. 1 dieses Gesetzes sowie des § 17a Abs. 4 Satz 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes nicht mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht angefochten werden.

(2) Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt für Entscheidungen des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle § 151 entsprechend.

(1) Gegen den Beschluss, durch den der Wert für die Gerichtsgebühren festgesetzt worden ist (§ 63 Absatz 2), findet die Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Gericht, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage in dem Beschluss zulässt. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb der in § 63 Absatz 3 Satz 2 bestimmten Frist eingelegt wird; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Im Fall der formlosen Mitteilung gilt der Beschluss mit dem dritten Tage nach Aufgabe zur Post als bekannt gemacht. § 66 Absatz 3, 4, 5 Satz 1, 2 und 5 sowie Absatz 6 ist entsprechend anzuwenden. Die weitere Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung der Entscheidung des Beschwerdegerichts einzulegen.

(2) War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Ein Fehlen des Verschuldens wird vermutet, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder fehlerhaft ist. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist an gerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden. Gegen die Ablehnung der Wiedereinsetzung findet die Beschwerde statt. Sie ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von zwei Wochen eingelegt wird. Die Frist beginnt mit der Zustellung der Entscheidung. § 66 Absatz 3 Satz 1 bis 3, Absatz 5 Satz 1, 2 und 5 sowie Absatz 6 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Die Verfahren sind gebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet.

(1) Über Erinnerungen des Kostenschuldners und der Staatskasse gegen den Kostenansatz entscheidet das Gericht, bei dem die Kosten angesetzt sind. Sind die Kosten bei der Staatsanwaltschaft angesetzt, ist das Gericht des ersten Rechtszugs zuständig. War das Verfahren im ersten Rechtszug bei mehreren Gerichten anhängig, ist das Gericht, bei dem es zuletzt anhängig war, auch insoweit zuständig, als Kosten bei den anderen Gerichten angesetzt worden sind. Soweit sich die Erinnerung gegen den Ansatz der Auslagen des erstinstanzlichen Musterverfahrens nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz richtet, entscheidet hierüber das für die Durchführung des Musterverfahrens zuständige Oberlandesgericht.

(2) Gegen die Entscheidung über die Erinnerung findet die Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro übersteigt. Die Beschwerde ist auch zulässig, wenn sie das Gericht, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage in dem Beschluss zulässt.

(3) Soweit das Gericht die Beschwerde für zulässig und begründet hält, hat es ihr abzuhelfen; im Übrigen ist die Beschwerde unverzüglich dem Beschwerdegericht vorzulegen. Beschwerdegericht ist das nächsthöhere Gericht. Eine Beschwerde an einen obersten Gerichtshof des Bundes findet nicht statt. Das Beschwerdegericht ist an die Zulassung der Beschwerde gebunden; die Nichtzulassung ist unanfechtbar.

(4) Die weitere Beschwerde ist nur zulässig, wenn das Landgericht als Beschwerdegericht entschieden und sie wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage in dem Beschluss zugelassen hat. Sie kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht; die §§ 546 und 547 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend. Über die weitere Beschwerde entscheidet das Oberlandesgericht. Absatz 3 Satz 1 und 4 gilt entsprechend.

(5) Anträge und Erklärungen können ohne Mitwirkung eines Bevollmächtigten schriftlich eingereicht oder zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend. Für die Bevollmächtigung gelten die Regelungen der für das zugrunde liegende Verfahren geltenden Verfahrensordnung entsprechend. Die Erinnerung ist bei dem Gericht einzulegen, das für die Entscheidung über die Erinnerung zuständig ist. Die Erinnerung kann auch bei der Staatsanwaltschaft eingelegt werden, wenn die Kosten bei dieser angesetzt worden sind. Die Beschwerde ist bei dem Gericht einzulegen, dessen Entscheidung angefochten wird.

(6) Das Gericht entscheidet über die Erinnerung durch eines seiner Mitglieder als Einzelrichter; dies gilt auch für die Beschwerde, wenn die angefochtene Entscheidung von einem Einzelrichter oder einem Rechtspfleger erlassen wurde. Der Einzelrichter überträgt das Verfahren der Kammer oder dem Senat, wenn die Sache besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist oder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Das Gericht entscheidet jedoch immer ohne Mitwirkung ehrenamtlicher Richter. Auf eine erfolgte oder unterlassene Übertragung kann ein Rechtsmittel nicht gestützt werden.

(7) Erinnerung und Beschwerde haben keine aufschiebende Wirkung. Das Gericht oder das Beschwerdegericht kann auf Antrag oder von Amts wegen die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen; ist nicht der Einzelrichter zur Entscheidung berufen, entscheidet der Vorsitzende des Gerichts.

(8) Die Verfahren sind gebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet.