Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken Urteil, 13. Nov. 2013 - 1 U 407/12

Tatbestand:

1

Die beklagte Bundesrepublik Deutschland (künftig: Beklagte) hatte den Kläger mit Architektenleistungen für den Umbau eines Gebäudes und für zwei Erweiterungsbauten beauftragt. In den betreffenden Verträgen wurde folgendes vereinbart: "Haftpflichtversicherungsvertrag Der Auftraggeber schließt eine projektbezogene Haftpflichtversicherung zugunsten und zu Lasten des Auftragnehmers ab. Inhalt der Haftpflichtversicherung ist u.a. die Mitversicherung fehlerhafter Kosten - und Massenermittlung. Die Deckungssummen der Haftpflichtversicherung (die dreimal während der Objektausführung zur Verfügung stehen) betragen: … Haftpflichtprämie des Auftragnehmers Die Versicherungsprämie aus dem Versicherungsvertrag zwischen Auftraggeber und führendem Versicherer beträgt 0,28 % aus der Summe der Projektkosten (einschließlich MwSt.) zuzüglich geltender Versicherungssteuer. Die Beteiligung des Auftragnehmers an der Versicherungsprämie beträgt somit voraussichtlich 0,28 % seiner Honorarsumme (einschließlich MwSt.) zuzüglich geltender Versicherungssteuer und wird anteilig mit den Abschlagszahlungen bzw. der Honorarschlussrechnung als Erstattung an den Auftraggeber verrechnet."

2

Der Kläger hat Honorar in Höhe von 36.204,07 € und Zinsen für die mit Schlussrechnung von Ende Dezember 2002 abgerechneten, für den Erweiterungsbau II erbrachten Architektenleistungen und in Höhe eines Teilbetrages von 100.000 € für die mit Teilschlussrechnung von Februar 2003 abgerechneten , für den Altbau erbrachten Architektenleistungen geltend gemacht. Das Landgericht hat den Klageanträgen im Wesentlichen stattgegeben.

3

Mit der Berufung verfolgt der Kläger über die Verurteilung hinausgehende Zinsansprüche und im Rahmen einer Klageerweiterung den abschließenden Teilbetrag von 426.450,66 € als Vergütung der für den Altbau erbrachten Architektenleistungen. Seine Berufung hatte nur wegen eines Teils der Zinsansprüche Erfolg. Die Berufung der Beklagten, die ihre im ersten Rechtszug zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche wegen Planungsmängeln wei- terverfolgt hat, ist ohne Erfolg geblieben. Das Berufungsgericht hat offengelassen , ob die Architektenleistungen des Klägers mangelhaft waren. Aus der Vereinbarung der Parteien über den Abschluss eines Versicherungsvertrages und der Prämienzahlung des Klägers an die Beklagte folge, dass die Beklagte einen etwaigen Schaden gegenüber dem Versicherer geltend zu machen habe und Ansprüche gegen den Kläger ausgeschlossen seien.

4

Das Berufungsgericht hat die Revision wegen dieser Frage und der Frage der Zulässigkeit der Klageerweiterung im zweiten Rechtszug zugelassen. Die Beklagte verfolgt mit ihrer Revision ihre zweitinstanzlichen Anträge weiter. Die Anschlussrevision des Klägers richtet sich gegen die Abweisung der erweiterten Klage.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision der Beklagten ist zum Teil zulässig. In diesem Umfang hat sie Erfolg. Die Anschlussrevision des Klägers ist zulässig und begründet. Soweit die Rechtsmittel Erfolg haben, führen sie zur Aufhebung des Berufungsurteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

6

Auf das Schuldverhältnis finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

A. Revision der Beklagten

I.

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Die Revision der Beklagten ist unzulässig, soweit sie sich gegen die vom Berufungsgericht zuerkannten Zinsansprüche des Klägers wendet.

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1. Das Berufungsgericht hat dem Kläger 2.278,91 € als Verzugszinsen zugesprochen. Es hat die Revision zugunsten der Beklagten wegen der Auswirkungen der Verpflichtung zur Übernahme der anteiligen Versicherungskosten durch den Kläger auf den Schadensersatzanspruch zugelassen. Damit hat es die Zulassung auf die Frage beschränkt, ob durch die Vertragsgestaltung der Parteien Ansprüche der Beklagten gegen den Kläger wegen Planungsmängeln ausgeschlossen sind. Den Streit der Parteien darüber, ob dem Kläger ein Anspruch auf Verzugszinsen bezüglich seines Vergütungsanspruchs zusteht, wollte es nicht in der Revision überprüfen lassen.

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2. Eine Beschränkung mit diesem Inhalt ist zulässig.

10

Die Revisionszulassung darf nicht auf bestimmte Rechtsfragen beschränkt werden. Es ist möglich, die Revision hinsichtlich eines Teils des Streitgegenstandes zuzulassen, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteil vom 13. Januar 2005 - VII ZR 28/04, BauR 2005, 749 = ZfBR 2005, 363 = NZBau 2005, 280).

11

Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung ist möglich. Die Beklagte könnte ihre Revision auf die Ansprüche des Klägers aus Verzug mit der ihm zustehenden Vergütung oder auf die Abweisung ihrer Gewährleistungsansprüche , mit denen sie die Aufrechnung erklärt hat, beschränken.

II.

12

Im Umfang der Zulassung hat die Revision der Beklagten Erfolg.

13

1. Das Berufungsgericht lässt offen, ob die von der Beklagten geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen Planungsmängeln begründet sind. Etwaige Ansprüche gegen den Kläger seien ausgeschlossen. Die Beklagte habe als Versicherungsnehmerin eine Berufshaftpflichtversicherung zugunsten des Klägers abgeschlossen und ihn verpflichtet, die anteiligen Versicherungsprämien an sie zu zahlen. So habe der Bundesgerichtshof in der mietvertraglichen Verpflichtung des Wohnungsmieters, die (anteiligen) Kosten der Gebäudeversicherung des Wohnungseigentümers zu zahlen, die stillschweigende Beschränkung seiner Haftung für die Verursachung der Brandschäden auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit gesehen. Auch hier gebiete es die Interessenlage der Parteien, dass die Beklagte diesbezüglich den Schaden gegenüber dem Versicherer geltend zu machen habe und Ansprüche gegen den Kläger ausgeschlossen seien.

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2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

15

Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des § 7 des Architektenvertrages verkennt den Zweck der Haftpflichtversicherung, weil das Trennungsprinzip nicht beachtet worden ist. Danach wird die Haftpflichtfrage grundsätzlich abschließend und mit Bindungswirkung für den nachfolgenden Deckungsprozess im Haftpflichtprozess zwischen dem haftpflichtversicherten Schädiger und dem Geschädigten entschieden, während die Frage, ob Versicherungsschutz besteht, im Deckungsprozess zwischen Versicherungsnehmer und Versicherer zu entscheiden ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 1992 - IV ZR 314/91, BGHZ 119, 276, 278 f; BGH, Urteil vom 18. Februar 2004 - IV ZR 126/02, VersR 2004, 590 unter III 1; Voit/Knappmann in Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl., § 149 Rdn. 24 ff.).

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Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagten als Versicherungsnehmerin könne ebenso wie dem Kläger als Mitversichertem ein eigener Anspruch gegen den Versicherer auf Entschädigung auch dann zustehen, wenn die Parteien Ansprüche der Beklagten wegen Planungsmängeln des Klägers ausgeschlossen haben sollten, trifft nicht zu. Der vom Berufungsgericht angenommene Haftungsausschluss macht die Haftpflichtversicherung sinnlos.

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Ohne die Annahme eines solchen Ausschlusses ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der von der Beklagten geltend gemachte Schadensersatzanspruch von der von ihr zugunsten des Klägers abgeschlossenen Versicherung mit der Folge umfasst, dass der Kläger als Mitversicherter nach Maßgabe der §§ 75, 149 VVG und den vertraglichen Vereinbarungen Anspruch auf Deckungsschutz hat. Ergäbe sich dagegen im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung des Architektenvertrages ein Ausschluss der Ansprüche der Beklagten gegen den Kläger, so wäre eine Inanspruchnahme des Klägers durch die Beklagte im Schadensfall ausgeschlossen. Bestände aber kein Haftpflichtanspruch der Beklagten gegen den Kläger, gäbe es weder für die Beklagte als Versicherungsnehmerin noch für den Kläger als Mitversichertem einen Anspruch auf Versicherungsschutz in Form der Entschädigung für einen Haftpflichtschaden.

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Zu Unrecht vergleicht das Berufungsgericht den vorliegenden Fall mit den Sachverhalten, die den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 13. Dezember 1995 - VIII ZR 41/95, BGHZ 131, 288 und vom 29. Oktober 1956 - II ZR 64/56, BGHZ 22, 109 zugrunde lagen. Dort deckten die jeweiligen Versicherungen als reine Sachversicherungen das Interesse des Eigentümers an der Erhaltung der Sache, hingegen nicht das Haftpflichtrisiko des Schädigers. Das Berufungsgericht hat zudem übersehen, dass der Bundesgerichtshof das Problem des Regresses des Gebäudeversicherers gegen den Mieter anders als in BGHZ 131, 288 nicht mehr haftungsrechtlich, sondern durch eine Auslegung des Versicherungsvertrags löst (BGH, Urteil vom 8. November 2000 - IV ZR 298/99, BGHZ 145, 393). Hier dagegen besteht das Interesse der Beklagten als Bauherrin eines Großbauvorhabens lediglich darin, dass ihre am Bauvorhaben beteiligten Vertragspartner gegen die von ihnen zu verantwortenden Schäden hinreichend haftpflichtversichert sind. Dazu dienen die an die Beklagte zu zahlenden anteiligen Prämien der jeweiligen Vertragspartner. Die Interessen des Klägers sind durch die zu seinen Gunsten als Mitversicherten geschlossene, objektbezogene Haftpflichtversicherung gewahrt; sein Haftpflichtrisiko ist damit gedeckt. Wer den Anspruch auf Versicherungsschutz gegen den Haftpflichtversicherer geltend machen kann, ist im Deckungsprozess zu entscheiden.

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3. Die Zurückverweisung der Sache gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit , den Ansprüchen der Beklagten, die das Landgericht in der Sache verneint hat, im Einzelnen nachzugehen.

B. Anschlussrevision des Klägers

I.

20

Das Berufungsgericht hält die Klageerweiterung in Höhe von 426.450,66 € wegen der weitergehenden Forderung des Klägers aus der Teilschlussrechnung für unzulässig. Es führt aus, gemäß § 533 Nr. 2 ZPO sei eine Klageänderung, zu der auch die Klageerweiterung zähle, nur zulässig, wenn diese auf Tatsachen gestützt werden könne, die das Berufungsgericht in seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen habe. Dies sei vorliegend nicht der Fall, weil die im ersten Rechtszug bereits vorgetragenen und zur Begründung des erweiterten Klageantrags auch geeigneten Tatsachen der Entscheidung über die Berufung ohne die Klageerweiterung nicht ohnehin zugrunde zu legen seien. Unerheblich sei es insoweit, ob die von der Beklagten eingereichte Schlussrechnungsprüfung und der hieraufhin erfolgte Vortrag des Klägers gemäß § 529 ZPO zuzulassen wären, wenn der Kläger die Klage bereits in der ersten Instanz erweitert hätte. Denn eine Klageerweiterung gemäß § 533 ZPO könne nur dann zulässig sein, wenn hierüber entschieden werden könne, ohne dass weitere Tatsachen dargelegt werden, die ohne die Klageerweiterung nicht hätten vorgetragen werden müssen.

II.

21

Die Anschlussrevision ist zulässig.

22

Der Kläger ist durch den als unzulässig abgewiesenen erweiterten Teil der Klage beschwert. Das Berufungsgericht hat die Revision zu seinen Gunsten zugelassen. Die Frage, ob darüber hinaus mit Rücksicht auf die Abhängigkeit der Anschlussrevision von der Hauptrevision noch ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen dem Streitgegenstand der Haupt- und dem der Anschlussrevision bestehen muss, hat der Bundesgerichtshof bislang nicht abschließend entschieden. Dies bedarf auch jetzt keiner Entscheidung, weil ein entsprechender Zusammenhang besteht. Denn die Zulassung der Hauptrevision betrifft Gegenrechte, die im Wege der Aufrechnung gegen den gesamten, im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht streitigen Vergütungsanspruch des Klägers gerichtet waren. Bei dieser Sachlage bestimmt der gesamte Vergütungsanspruch den maßgeblichen Streitstoff (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2005 - VII ZR 28/04, BauR 2005, 749 = ZfBR 2005, 363 = NZBau 2005, 280). Daran ändert nichts, dass der Vergütungsanspruch und die Gegenrechte ihre Grundlage in unterschiedlichen Verträgen haben.

III.

23

Die Anschlussrevision ist begründet.

24

Zu Unrecht hält das Berufungsgericht die Klageerweiterung in Höhe von 426.450,66 € für unzulässig. Die mit der Berufung vorgenommene Erweiterung des Klageantrags gemäß § 264 Nr. 2 ZPO wegen einer weitergehenden Schlussrechnungsforderung ist keine Klageänderung im Sinne des § 533 ZPO.

25

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295), die dem Berufungsgericht ersichtlich noch nicht bekannt war, knüpft § 533 ZPO in seinem Einleitungssatz an den allgemeinen Begriff der Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO an, wonach eine objektive Klageänderung dann gegeben ist, wenn sich der Streitgegenstand verändert, insbesondere wenn bei gleich bleibendem oder geändertem Klagegrund ein anderer Klageantrag gestellt wird. Handelt es sich dagegen um eine Antragsänderung, die den Bestimmungen des § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO unterfällt, so ist sie kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung nicht als eine Klageänderung anzusehen. Auf eine solche Modifizierung des Klageantrags finden daher diejenigen Vorschriften, welche die Zulässigkeit der Klageänderung regeln, keine Anwendung. Dies gilt auch für § 533 ZPO. Die unbeschränkte Zulässigkeit einer Modifizierung des Klageantrags nach § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO auch in der Berufungsinstanz entspricht nicht nur dem Zweck der Vorschrift, der die prozessökonomische und endgültige Erledigung des Streitstoffs zwischen den Parteien fördern soll; auch § 533 ZPO steht einer Anwendung des § 264 ZPO auf das Berufungsverfahren weder nach den Intentionen des Gesetzgebers noch nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift entgegen.

26

Bei der Entscheidung über den modifizierten Klageantrag ist das Berufungsgericht folglich nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO an die von dem erstinstanzlichen Gericht zu dem ursprünglichen Klageantrag getroffenen Feststellungen gebunden, sondern darf auf den gesamten erstinstanzlichen Sachvortrag zurückgreifen. Hinsichtlich des neuen Vortrags in der Berufung zu dem neuen Antrag ist § 531 Abs. 2 ZPO anwendbar (BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295). In diesem Zusammenhang ist zu prüfen, ob neuer Vortrag der Parteien im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden ist, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit beruht (§ 531 Abs. 2 ZPO). Jedenfalls soweit neuer Vortrag den unbeschränkt zulässigen erweiterten Klageantrag betrifft, beruht er nicht auf Nachlässigkeit.

27

2. a) Nach diesen Grundsätzen ist die Klageerweiterung des Klägers zulässig ; § 533 ZPO steht ihr nicht entgegen. Der Kläger hat seinen Honoraranspruch aus der im ersten Rechtszug vorgelegten Teilschlussrechnung im zweiten Rechtszug in voller Höhe geltend gemacht. Damit hat er gemäß § 264 Nr. 2 ZPO bei unverändertem Klagegrund seinen Klageantrag lediglich quantitativ erweitert (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 264 Rdn. 3 a).

28

b) Der vom Berufungsgericht nicht berücksichtigte Vortrag des Klägers ist nach §§ 529, 531 ZPO zuzulassen, und zwar unabhängig davon, ob er von ihm in erster Instanz gehalten worden ist oder nicht.

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3. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zum Anspruch selbst getroffen. Die Aufhebung und Zurückverweisung gibt ihm Gelegenheit, den erweiterten Anspruch des Klägers der Sache nach zu prüfen. Dressler Haß Hausmann Wiebel Kniffka

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 27.08.2003 - 23 O 67/03 -
KG Berlin, Entscheidung vom 18.05.2004 - 27 U 374/03 -

Tatbestand:

Die Klägerin macht Schadensersatzansprüche aus einem Verkehrsunfall vom 31. Oktober 1991 geltend, bei dem der Beklagte zu 1 mit seinem bei der Beklagten zu 2 haftpflichtversicherten PKW auf den von der Klägerin gesteuerten PKW aufgefahren ist. Die volle Haftung der Beklagten ist zwischen den Parteien unstreitig. Die Klägerin erlitt ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule. Die Beklagte zu 2 zahlte deshalb vorprozessual ein Schmerzensgeld von 2.800 DM.
Die Parteien streiten darum, ob die Beklagten auch für die von der Klägerin geltend gemachten Beschwerden einzustehen haben, soweit diese über den 31. Dezember 1991 hinaus andauerten. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihre Beschwerden seien insgesamt unfallbedingt. Sie hat ein angemessenes Schmerzensgeld, Ersatz ihres materiellen Schadens in Höhe von 46.826,09 DM sowie die Feststellung der Ersatzverpflichtung der Beklagten hinsichtlich aller weiteren Schäden aus dem Unfall gefordert. Das Landgericht hat der Klägerin über den vorprozessual bezahlten Betrag hinaus ein weiteres Schmerzensgeld von 613,55 € nebst Zinsen zugesprochen und die Klage im übrigen abgewiesen. Mit der Berufung hat die Klägerin unter Beibehaltung der Anträge im übrigen über die gezahlten und erstinstanzlich zuerkannten Beträge hinaus ein weiteres Schmerzensgeld von mindestens 16.000 DM begehrt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren aus der Berufungsinstanz weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die Klägerin durch den Unfall verletzt wurde und ihre Beschwerden bis Dezember 1991 unfallbedingt waren. Sie habe jedoch nicht bewiesen, daß der Unfall auch Ursache ihrer Beschwerden nach Dezember 1991 sei. Das Landgericht habe zwar nicht berücksichtigt, daß diese Frage nach § 287 Abs. 1 ZPO zu beurteilen sei. Auch nach diesem Beweismaß lasse sich aber eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, daß
der Unfall ursächlich für die Beschwerden gewesen sei, nicht feststellen. Als Ursache der Beschwerden komme auch eine degenerative Veränderung der Wirbelsäule in Betracht. Die unspezifischen Beschwerden der Klägerin könnten im Zusammenhang mit einer Halswirbelsäulenverletzung auftreten, ließen jedoch nicht hinreichend sicher auf eine solche Verletzung schließen. Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, daß der Unfall ursächlich für die Beschwerden gewesen sei, ergebe sich aus dem Gutachten nicht. Die erstmals mit der Berufungsbegründung beantragte Ladung des Sachverständigen sei nicht geboten gewesen. Das Gutachten sei widerspruchsfrei, nachvollziehbar und überzeugend. Das Landgericht habe daher zu einer Ladung des Sachverständigen von Amts wegen keinen Anlaß gehabt. Unterlasse eine Partei es, in erster Instanz die Anhörung des Sachverständigen zu beantragen, könne sie das wegen § 531 Abs. 2 ZPO nicht in der Berufung nachholen.

II.

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. 1. Allerdings beanstandet die Revision ohne Erfolg, das Berufungsurteil genüge nicht den Anforderungen an die Sachverhaltsdarstellung im Berufungsurteil nach neuem Recht (§ 26 Nr. 5 EGZPO; § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
a) Hiernach bedarf es keines förmlichen Tatbestandes. An dessen Stelle muß das Berufungsurteil jedoch auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug nehmen und eine Darstellung etwaiger Änderungen und Ergänzungen enthalten. Ohne solche ausreichenden tatbestandlichen Darstellungen fehlt dem Berufungsurteil die für die revisionsrechtliche Nachprüfung
nach den §§ 545, 559 ZPO erforderliche tatsächliche Beurteilungsgrundlage. Gleiches gilt für tatbestandliche Darstellungen, die derart widersprüchlich, unklar oder lückenhaft sind, daß sie die tatsächlichen Grundlagen der Entscheidung nicht mehr zweifelsfrei erkennen lassen (vgl. BGHZ 156, 97, 99; BGH, Urteile vom 7. November 2003 - V ZR 141/03 - WM 2004, 894, 895 und vom 6. Juni 2003 - V ZR 392/02 - NJW-RR 2003, 1290, 1291). In diesen Fällen ist das Berufungsurteil grundsätzlich von Amts wegen aufzuheben (vgl. Senatsurteil vom 10. Februar 2004 - VI ZR 94/03 - NJW 2004, 1389, 1390 m.w.N., zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; BGH, Urteil vom 22. Dezember 2003 - VIII ZR 122/03 - BGHReport 2004, 474, 475; vgl. zum früheren Recht Senatsurteil BGHZ 73, 248). Von einer Aufhebung kann ausnahmsweise abgesehen werden, wenn sich die notwendigen tatsächlichen Grundlagen der Entscheidung hinreichend deutlich aus den Urteilsgründen ergeben. Diese Grundätze gelten auch für ein Berufungsurteil, das - wie im Streitfall - die Revision nicht zuläßt, aber der Nichtzulassungsbeschwerde unterliegt (vgl. Senatsurteil vom 30. September 2003 - VI ZR 438/02 - VersR 2004, 259, 260).
b) Das angefochtene Urteil genügt diesen Anforderungen. Es enthält zwar keine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil. Eine solche war aber entbehrlich, weil die tatsächlichen Feststellungen erster Instanz neben den Änderungen und Ergänzu ngen im Berufungsurteil ausreichend wiedergegeben werden. Eine ausdrückliche Bezugnahme ist nicht zwingend erforderlich. § 540 ZPO soll die Berufungsgerichte von Schreibarbeit entlasten und erlaubt dazu eine Bezugnahme ohne eine eigene Darstellung zu verbieten (vgl. Begründung der Beschlüsse des Rechtsausschusses BT-Drucks. 14/6036 S. 124; wie hier Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 25. Aufl., § 540 Rdn. 1; a.A. Meyer-Seitz in: Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform, 2002, § 540 Rdn. 6). Die Möglichkeit revisionsrechtlicher Überprüfung wird im Streitfall nicht beeinträchtigt.
2. Die Revision beanstandet aber mit Erfolg, daß das Berufungsgericht gegen §§ 529 Abs. 1 Nr. 1, 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO verstoßen hat. Das Landgericht hatte seiner Entscheidung wie schon seinem Beweisbeschluß § 286 ZPO statt § 287 ZPO und damit das falsche Beweismaß zugrunde gelegt. Das vom Landgericht eingeholte Gutachten enthält zu der entscheidungserheblichen Frage, ob der Ursachenzusammenhang zwischen dem Unfall und den andauernden Beschwerden der Klägerin überwiegend wahrscheinlich ist, keine Angaben. Es war daher unvollständig. Das Berufungsgericht hat das erkannt, hat aber das Gutachten dennoch seiner Entscheidung zugrunde gelegt (s.u. zu a)). Eine Ergänzung durch weitere Begutachtung oder durch eine Anhörung des Sachverständigen war bei fehlerfreier Rechtsanwendung bereits in erster Instanz erforderlich, ist aber unterblieben. Der Verstoß des Landgerichts gegen § 287 ZPO begründete Zweifel an der Richtigkeit seiner Feststellungen zur Kausalität gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, die eine Vervollständigung des Gutachtens durch das Berufungsgericht von Amts wegen erforderten (§ 411 Abs. 3 ZPO; s.u. zu b)). Der entsprechende Antrag der Klägerin in der Berufungsbegründung war nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen (s.u. zu c)). Im einzelnen:
a) Das Berufungsgericht geht im Ansatzpunkt ohne Rechtsfehler davon aus, daß die Frage, ob die nach Dezember 1991 noch vorhandenen Beschwerden der Klägerin auf dem Unfall oder dem unfallbedingten HWSSchleudertrauma beruhten, unter Anwendung des § 287 Abs. 1 ZPO zu beantworten ist. Diese Frage nach dem Umfang des eingetretenen Schadens ist eine Frage der haftungsausfüllenden Kausalität. Der Tatrichter unterliegt insoweit nicht den strengen Anforderungen des § 286 ZPO, sondern ist nach Maßgabe des § 287 ZPO freier gestellt (st.Rspr., vgl. Senatsurteile vom 21. Oktober 1986 - VI ZR 15/85 - VersR 1987, 310; vom 20. November 2001 - VI ZR 77/00 - VersR 2002, 200, 201; vom 28. Januar 2003 - VI ZR 139/02 - VersR 2003, 474,
476; vom 4. November 2003 - VI ZR 28/03 - VersR 2004, 118, 119). Zwar kann er auch die haftungsausfüllende Kausalität nur feststellen, wenn er von dem Ursachenzusammenhang überzeugt ist. An das zur Überzeugungsbildung erforderliche Beweismaß werden aber geringere Anforderungen gestellt. Es genügt je nach Lage des Einzelfalles eine höhere oder deutlich höhere Wahrscheinlichkeit (vgl. Senatsurteile BGHZ 149, 63, 66; vom 21. Oktober 1986 - VI ZR 15/85 - aaO; vom 22. September 1992 - VI ZR 293/91 - VersR 1993, 55, 56; vom 28. Januar 2003 - VI ZR 139/02 - aaO). Gleichwohl konnte das Berufungsgericht auf der Grundlage des erstinstanzlich eingeholten Gutachtens die haftungsausfüllende Kausalität nicht ohne weitere Sachaufklärung verneinen. Das interdisziplinäre Gutachten der Sachverständigen befaßt sich nicht mit der Frage, ob eine nach § 287 ZPO ausreichende (überwiegende) Wahrscheinlichkeit des Ursachenzusammenhangs besteht , sondern ausschließlich mit der naturwissenschaftlichen Nachweisbarkeit des Ursachenzusammenhangs. Die Sachverständigen waren, worauf die Revision zutreffend hinweist, im Beweisbeschluß des Landgerichts auch nur hierzu befragt worden. Die hierdurch bedingte Unvollständigkeit des Gutachtens kann nicht zu Lasten der Klägerin gehen, weil sie auf der fehlerhaften Anwendung des Beweismaßes durch das Landgericht beruht.
b) Unter diesen Umständen beanstandet die Revision mit Erfolg, daß das Berufungsgericht gegen § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 ZPO verstoßen hat, weil es keine Vervollständigung des Gutachtens veranlaßt hat. aa) Das interdisziplinäre Gutachten der Sachverständigen befaßt sich - wie bereits erwähnt - nicht mit der für § 287 ZPO ausreichenden (überwiegenden ) Wahrscheinlichkeit, sondern mit der naturwissenschaftlichen Beweisbarkeit des Ursachenzusammenhangs.
bb) Das Berufungsgericht durfte die auf Grund dieses Gutachtens getroffenen Feststellungen seiner Entscheidung nicht zugrunde legen. Zwar ist ein Berufungsgericht nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 1 ZPO grundsätzlich an die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen gebunden. Diese Bindung entfällt aber, wenn konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit entscheidungserheblicher Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 ZPO). (1) Konkreter Anhaltspunkt in diesem Sinn ist jeder objektivierbare rechtliche oder tatsächliche Einwand gegen die erstinstanzlichen Feststellungen. Bloß subjektive Zweifel, lediglich abstrakte Erwägungen oder Vermutungen der Unrichtigkeit ohne greifbare Anhaltspunkte wollte der Gesetzgeber ausschließen (vgl. Meyer-Seitz aaO, § 529 Rdn. 20; MünchKomm-ZPO/Aktualisierungsband -Rimmelspacher, 2. Auflage, § 529 Rdn. 11 f.; Musielak/Ball, ZPO, 3. Auflage, § 529 Rdn. 9 f.; Thomas/Putzo/Reichold, aaO, § 529 Rdn. 3; Rimmelspacher , NJW-Sonderheft zum 2. Hannoveraner ZPO-Symposion, 2003, 11, 15; derselbe, NJW 2002, 1897, 1900 f.). Konkrete Anhaltspunkte können sich aus gerichtsbekannten Tatsachen, aus dem Vortrag der Parteien oder aus dem angefochtenen Urteil selbst ergeben (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann , ZPO, 62. Aufl., § 529 Rdn. 4; Meyer-Seitz, aaO, Rdn. 20 f., 26; Musielak /Ball, aaO, Rdn. 9 f.; Thomas/Putzo/Reichold, aaO, Rdn. 2; Begründung der Beschlüsse des Rechtsausschusses BT-Drucks. 14/6036 S. 123), aber auch aus Fehlern, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (vgl. Senatsurteil vom 8. Juni 2004 - VI ZR 199/03 -; BGH, Urteile vom 12. März 2004 - V ZR 257/03 - WM 2004, 845, 846; vom 19. März 2004 - V ZR 104/03 - je zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Begründung des Regierungsentwurfs BT-Drucks. 14/4722, S. 100; MünchKommZPO/Aktualisierungsband -Rimmelspacher, aaO, § 529 Rdn. 12; Rimmelspacher, NJW-
Sonderheft aaO, 11, 15; derselbe, NJW 2002, 1897, 1901; Stackmann, NJW 2003, 169, 171). Wurden Tatsachenfeststellungen auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens getroffen, kann auch die Unvollständigkeit des Gutachtens Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen wecken (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2003 - VI ZR 361/02 - NJW 2003, 3480, 3481; Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 18; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., § 529 Rdn. 9). Hiernach begründeten im Streitfall konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Vollständigkeit der Feststellungen: Das angefochtene Urteil zeigt die Verkennung der Rechtslage durch das Landgericht und die darauf beruhende Verkürzung der Beweiserhebung auf. Das Berufungsgericht führt dazu ohne Rechtsfehler aus, das Landgericht habe nicht hinreichend berücksichtigt, daß § 287 ZPO geringere Anforderungen an die Überzeugungsbildung stelle. Die Unvollständigkeit der Begutachtung ergibt sich hieraus unmittelbar. (2) Das hätte beim Berufungsgericht Zweifel an der Vollständigkeit und an der Richtigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen des Landgerichts zur Kausalität wecken müssen. Solche Zweifel sind bereits dann begründet , wenn aus der Sicht des Berufungsgerichts eine gewisse - nicht notwendig überwiegende - Wahrscheinlichkeit dafür besteht, daß im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzlichen Feststellungen keinen Bestand haben werden (vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2003 - VI ZR 361/02 - aaO und vom 8. Juni 2004 - VI ZR 199/03 - zum Abdruck in BGHZ vorgesehen; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Auflage, § 529 Rdn. 3; Meyer-Seitz, aaO, § 529 Rdn. 29; vgl. Begründung des Rechtsausschusses BT-Drucks. 14/6036 S. 124; geringere Anforderungen : MünchKommZPO/Aktualisierungsband-Rimmelspacher, aaO, § 529
Rdn. 21; derselbe, NJW 2002, 1897, 1902 f. und NJW-Sonderheft aaO, 11, 16; vgl. auch BVerfG, 2. Kammer des Ersten Senats, Beschluß vom 12. Juni 2003 - 1 BvR 2285/02 - NJW 2003, 2524; kritisch Greger NJW 2003, 2882, 2883). Die Anforderungen dürfen nicht überspannt werden. Es genügt, wenn das Berufungsgericht aufgrund konkreter Anhaltspunkte in einer rational nachvollziehbaren Weise zu "vernünftigen“ Zweifeln kommt, das heißt, zu Bedenken, die so gewichtig sind, daß sie nicht ohne weiteres von der Hand gewiesen werden können (vgl. Meyer-Seitz, aaO, § 529 Rdn. 29; Begründung des Rechtsausschusses BT-Drucks. 14/6036 S. 124). Diese Voraussetzungen sind hier zu bejahen. Es besteht eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, daß das Landgericht bei Anwendung des § 287 ZPO zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre. Die zahlreich vorliegenden ärztlichen Stellungnahmen wie auch das Gutachten halten nämlich zum Teil einen Ursachenzusammenhang mit dem Unfall für möglich oder wahrscheinlich. (3) Eine ergänzende Beweisaufnahme durch das Berufungsgericht war nach allem erforderlich. Eine erneute Prüfung und Entscheidung ist immer geboten , wenn - wie im Streitfall - die konkrete Möglichkeit eines anderen Beweisergebnisses besteht (so auch BGH, Urteil vom 12. März 2004 - V ZR 257/03 - aaO 847, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Meyer-Seitz, aaO, § 529 Rdn. 28; Begründung des Rechtsausschusses BT-Drucks. 14/6036 S. 124). Die Verpflichtung zu ergänzenden Feststellungen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 ZPO) ergibt sich hier aus dem Umstand, daß ein unvollständiges Gutachten keine Entscheidungsgrundlage sein kann (st.Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 16. Januar 2001 - VI ZR 408/99 - VersR 2001, 783 und vom 27. März 2001 - VI ZR 18/00 - VersR 2001, 859, 860 - jeweils m.w.N.). Ein Antrag der Klägerin war daher nicht erforderlich. Zudem lag hier ein solcher Antrag auf Anhörung des Sachverständigen vor.

c) Unter diesen Umständen rügt die Revision auch mit Erfolg, daß die beantragte Anhörung des Sachverständigen unterblieben ist. Die Zurückweisung dieses Antrags beruht auf einer fehlerhaften Anwendung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Die Verweigerung der Zulassung neuen Vortrags kann vom Revisionsgericht überprüft werden (vgl. BGHZ 12, 49, 52; BGH, Urteil vom 9. März 1981 - VIII ZR 38/80 - NJW 1981, 2255; Meyer-Seitz, aaO, § 531 Rdn. 26; MünchKommZPO /Aktualisierungsband-Rimmelspacher, aaO, § 530 Rdn. 34; Musielak /Ball, aaO, § 531 Rdn. 23, 25; Zöller/Gummer/Heßler, aaO, § 531 Rdn. 37). Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel u.a. dann zuzulassen, wenn sie einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist. Diese Voraussetzungen lagen hier vor. aa) Wie ausgeführt hat das Eingangsgericht den hier anzuwendenden Beweismaßstab verkannt. Das Berufungsgericht hat zwar erkannt, daß die haftungsausfüllende Kausalität nach § 287 ZPO zu beurteilen war. Es mußte aber auch neue Angriffsmittel, die auf eine Abklärung nach dem bisher nicht berücksichtigten Beweismaßstab für die Kausalität abzielten, zulassen. bb) Angriffs- und Verteidigungsmittel sind alle zur Begründung des Sachantrages oder zur Verteidigung dagegen vorgebrachten tatsächlichen und rechtlichen Behauptungen, Einwendungen und Einreden, sämtliches Bestreiten und alle Beweisanträge (vgl. Musielak/Ball, aaO, § 531 Rdn. 14, § 530 Rdn. 11; Zöller/Gummer/Heßler, aaO, § 531 Rdn. 22; Drossart, Bauprozessrecht 2004, 4, 6; Gehrlein, MDR 2003, 421, 428). Hierzu zählt auch der Antrag einer Partei auf Anhörung eines Sachverständigen (§§ 402, 397 ZPO).
Der Antrag der Klägerin auf Anhörung des Sachverständigen wurde erstmals in zweiter Instanz gestellt, war mithin neu. In der Berufungsbegründung hatte die Klägerin zu der von ihr behaupteten überwiegenden Wahrscheinlichkeit der Kausalität des Unfalls für die geltend gemachten Beschwerden die Anhörung des Sachverständigen beantragt. Dies genügte den Anforderungen an einen Antrag gemäß den §§ 402, 397 ZPO. Eine Partei, die einen Antrag auf Ladung des Sachverständigen stellt, muß nicht die Fragen, die sie an den Sachverständigen richten will, im voraus konkret formulieren. Ausreichend ist, wenn sie angibt, in welcher Richtung sie durch ihre Fragen eine weitere Aufklärung herbeizuführen wünscht (vgl. Senatsurteil vom 29. Oktober 2002 - VI ZR 353/01 - VersR 2003, 926, 927 m.w.N.). cc) Die objektiv fehlerhafte Rechtsansicht des Landgerichts hat den erstinstanzlichen Sachvortrag der Klägerin beeinflußt und ist (mit-)ursächlich dafür geworden, daß sich hier Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert hat (vgl. BGH, Urteile vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03 -, z.V.b.; vom 19. März 2004 - V ZR 104/03 - Umdr. S. 9, zum Abdruck in BGHZ bestimmt). Die fehlerhafte Rechtsauffassung des Landgerichts zum Beweismaß (§ 286 ZPO statt § 287 ZPO) hat dazu beigetragen, daß der Antrag auf Anhörung des Sachverständigen erst in der Berufungsinstanz gestellt wurde. Zudem macht die Revision mit Recht geltend, die Klägerin sei dem gleichen Rechtsirrtum unterlegen wie das Landgericht; dieser habe sich in der eingeschränkten Begutachtung ausgewirkt und sei objektiv geeignet gewesen, die Klägerin im ersten Rechtszug von einem Antrag auf Anhörung zur Frage der überwiegenden Wahrscheinlichkeit abzuhalten. Anhaltspunkte dafür, daß die Klägerin den Antrag aus anderen, von der rechtlichen Fehleinschätzung unabhängigen Gründen zurückgehalten hätte, liegen nicht vor.
3. Das Berufungsurteil stellt sich schließlich nicht deshalb als richtig dar (§ 561 ZPO), weil das Berufungsgericht in eigener Würdigung des erstinstanzlich eingeholten Sachverständigengutachtens zu dem Ergebnis gekommen ist, auch nach den gemäß § 287 ZPO geringeren Anforderungen an die Überzeugungsbildung habe die Klägerin im Ergebnis den ihr obliegenden Nachweis nicht geführt. Aus dem Gutachten des Sachverständigen ergebe sich die überwiegende Wahrscheinlichkeit nicht. Diese Feststellung ist auf der Grundlage des Gutachtens rechtsfehlerhaft zustande gekommen. Das Gutachten enthält, wie ausgeführt, zur Wahrscheinlichkeit eines Ursachenzusammenhangs keine Aussage. Zu Feststellungen hierzu hätte es daher eigener Sachkunde des Gerichts bedurft, die es im Urteil hätte darlegen müssen. Auch im Rahmen der freien Überzeugungsbildung nach § 287 ZPO darf der Tatrichter nämlich, wenn es um die Beurteilung einer Fachwissen voraussetzenden Frage geht, auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens nur verzichten, wenn er eine entsprechende Sachkunde ausweist (vgl. Senatsurteile vom 22. Dezember 1987 - VI ZR 6/87 - VersR 1988, 466, 467; vom 14. Februar 1995 - VI ZR 106/94 - VersR 1995, 681, 682; BGH, Urteil vom 17. Oktober 2001 - IV ZR 205/00 - VersR 2001, 1547, 1548). Unter demselben Mangel leiden die weiteren Erwägungen des Berufungsgerichts, in denen es dem zeitlichen Ablauf des Auftretens der Beschwerden maßgebliche Bedeutung für die Prüfung der haftungsausfüllenden Kausalität beimißt. Die
Revision beanstandet zu Recht, das Berufungsgericht habe ohne sachverständige Beratung keine medizinischen Rückschlüsse aus dem Krankheitsverlauf ziehen dürfen.
Müller Greiner Diederichsen Pauge Zoll

Tatbestand

Der Kläger versorgte entsprechend einem am 23. Februar 1993 geschlossenen Vertrag Kindereinrichtungen und Schulen der beklagten Stadt mit Mittagessen und übernahm damit verbundene Dienste. Die Beklagte kündigte den Vertrag fristlos zum 31. Juli 1996 und verweigerte ab dem 1. August 1996 die Abnahme der Essenlieferungen sowie deren Bezahlung. Durch rechtskräftiges Urteil vom 31. Januar 1997 stellte das Landgericht Bautzen fest, daß die Kündigung der Beklagten den von den Parteien geschlossenen Vertrag nicht zum 31. Juli 1996 beendet habe; der Vertrag bestehe bis zum 31. Juli 1998 fort. Die Beklagte habe dem Kläger sämtlichen materiellen Schaden, der ihm aus der nicht vertragsgemäßen Kündigung entstehe, zu ersetzen.
Der Kläger fordert von der Beklagten Ersatz des Gewinns, der ihm in der Zeit vom 1. August 1996 bis 31. Juli 1998 durch den unberechtigt abgelehnten Essensbezug entgangen sein soll.
Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 97.634,08 DM nebst Zinsen stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Der Kläger habe die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe des entgangenen Gewinns; dieser ergebe sich aus der Differenz zwischen dem Umsatz und den aufzuwendenden Kosten. Der Umsatz könne aufgrund des im Berufungsrechtszug nicht mehr angegriffenen Gutachtens des Sachverständigen R. festgestellt werden. Bis auf den Personalkostenanteil streitig geblieben seien aber die anzurechnenden Kosten. Diese seien auch nicht im Wege der Schätzung bezifferbar. Die Beweisaufnahme habe hierzu keine konkreten Anknüpfungstatsachen erbracht. Soweit die Angaben der Beklagten zugrunde zu legen seien, führe dies nicht zu einem positiven Rechnungsergebnis zugunsten des Klägers.

II.

Die Begründung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Prüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.
Der Kläger kann von der Beklagten als Schadensersatz wegen Nichterfüllung den Unterschied zwischen seinem Interesse an der Vertragserfüllung und der von ihm ersparten Gegenleistung verlangen. Da er selbst Hersteller der an die Beklagte zu liefernden Essen gewesen ist, steht ihm als entgangener Gewinn (§ 252 Satz 1 BGB) der Unterschied zwischen Vertrags- und Her-
stellungspreis zu (vgl. BGHZ 107, 67, 69; RG JW 1919, 445 f; RGZ 60, 346, 347).
1. Den Vertragspreis hat das Berufungsgericht in Höhe von 433.456,73 DM jährlich festgestellt. Es handelt sich dabei um den von dem Sachverständigen R. (S. 5 des Gutachtens vom 30. Mai 1998) ermittelten (Netto-)Umsatz - ohne die Einnahmen aus den Lieferungen an das Gymnasium der Beklagten -, den der Kläger im Jahre 1995 erzielt hat und voraussichtlich jährlich während der Zeit des von der Beklagten unberechtigt verweigerten Bezugs (1. August 1996 - 31. Juli 1998 = zwei Jahre) weiter vereinnahmt hätte. Das wird von den Parteien nicht mehr in Zweifel gezogen.
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht aber den Anspruch auf den entgangenen Gewinn daran scheitern lassen, daß der Kläger den Herstellungspreis , d.h. seine auf den Vertragspreis anzurechnenden Selbstkosten, nicht dargetan bzw. nicht bewiesen habe.

a) Der Herstellungspreis steht allerdings nicht, wie die Revision meint, bereits aufgrund eines Geständnisses der Beklagten fest.
Ein Geständnis im Sinne des § 288 ZPO ist die Erklärung einer Prozeßpartei , daß die von der Gegenseite behaupteten Tatsachen wahr sind. Es ist an keinen bestimmten Wortlaut gebunden und kann auch in der Ä ußerung liegen, daß Ausführungen des Gegners nicht bestritten werden sollen. Die Erklärung, eine Tatsache werde nicht bestritten, hat jedoch zunächst nur einen negativen Inhalt. Zur Umdeutung in ein positives Zugeständnis bedarf es deswegen weiterer Umstände, die einen solchen Schluß nahelegen. Ob die Prozeßhandlung
einer Partei die gesetzlichen Voraussetzungen eines Geständnisses erfüllt, kann vom Revisionsgericht selbst und auch erstmalig geprüft werden (BGH, Urteile vom 6. November 1961 - VII ZR 120/60 - JZ 1962, 252; vom 7. März 1983 - VIII ZR 331/81 - NJW 1983, 1496, 1497 = MDR 1983, 661; vom 7. Juli 1994 - IX ZR 115/93 - MDR 1995, 90; vom 7. Dezember 1998 - II ZR 266/97 - NJW 1999, 579, 580; vgl. auch Stein/Jonas/Leipold, ZPO 21. Aufl. 1996 § 288 Rn. 10).
Die Beklagte hat die vom Kläger vorgetragenen Selbstkosten in ihrem Schriftsatz vom 10. Dezember 1997 nicht im Sinne des § 288 ZPO zugestanden. Sie hat dort der Schadensberechnung des Klägers eine eigene entgegengestellt. Ausgehend von einem Umsatz, der unter dem vom Kläger behaupteten gelegen hat, hat sie unter Berücksichtigung der vom Kläger - allerdings auf einen höheren Umsatz - angesetzten Kosten (Wareneinsatz, Personal, sonstige Betriebskosten, Abschreibung) einen Gewinn von jährlich 9.217,15 DM ermittelt und einen Anspruch des Klägers in Höhe von 18.434,30 DM (= 9.217,15 DM x 2 Jahre) "als gegeben" angesehen. Aus dieser Erklärung ergibt sich schon wegen der abweichenden Bezugsgröße nicht hinreichend sicher, daß die Beklagte die vom Kläger genannten Selbstkosten nicht bloß hingenommen hat, sondern bindend gegen sich hat gelten lassen wollen. Es kommt hinzu, daß die Beklagte unter Verweisung auf den vorgenannten Schriftsatz vom 10. Dezember 1997 mit Schriftsatz vom selben Tag angeboten hat, den Rechtsstreit durch Zahlung von 20.000 DM vergleichsweise zu erledigen. Das unterstreicht die Vorläufigkeit ihrer Schadensberechnung.
Entsprechendes gilt für die - auf die vorgenannten Schriftsätze vom 10. Dezember 1997 folgende - Erklärung des Prozeßbevollmächtigten der Be-
klagten in der mündlichen Verhandlung vom 11. Dezember 1997, er bestreite den vom Kläger in der "Ermittlung Schadensersatz" angegebenen Umsatz in Höhe von 400.090,43 DM; die übrigen Zahlenangaben bestreite er nicht. Auch darin kann mangels besonderer Umstände ein über das bloße Nichtbestreitenwollen hinausgehender Geständniswille nicht gesehen werden.

b) Zur Ermittlung des dem Kläger entgangenen Gewinns sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von dem - in der Zeit vom 1. August 1996 bis 31. Juli 1998 voraussichtlich erlösten - Vertragspreis ("Umsatz") in Höhe von 433.456,73 DM (jährlich) unstreitig als Herstellungspreis abzuziehen:
- 31,5 % Personalkosten (= 136.538,86 DM jährlich) und - Kfz-Kosten in Höhe von 11.000 DM jährlich.
Zutreffend hat das Berufungsgericht ferner den Wareneinsatz mit 54,7 % (= 237.100,83 DM jährlich) in Abzug gebracht (aa). Die uneingeschränkte Berücksichtigung von Abschreibungen, Wasser-, Strom- und Heizungskosten (bb) sowie den Betrag von jährlich 11.000 DM übersteigender Kfz-Kosten (cc) begegnet indes durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Weitere - konkret benannte - Abzugsposten sind nicht im Streit.
aa) Wareneinsatz
Sachverständig beraten hat das Berufungsgericht einen Wareneinsatz in Höhe von 54,7 % des "Umsatzes" (= 237.100,83 DM) festgestellt. Das ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden.
Die Revisionserwiderung nimmt die Abrundung von 54,77 % (S. 5 des Gutachtens des Sachverständigen R. vom 21. Dezember 1998) auf 54,7 % hin.
Die Revision wendet ein, das Berufungsgericht habe bei der Feststellung des Wareneinsatzes Vorbringen des Klägers übergangen, das Anlaß zu weiterer Sachaufklärung gegeben habe. Der Kläger habe behauptet, für die Lieferung an Dritte "ca. 1.000 Essen pro Tag" hinzugekauft zu haben. Das erkläre den hohen Wareneinsatz bezogen auf das gesamte Unternehmen. Die Zukäufe ergäben sich aus den Unterlagen, die dem Sachverständigen übergeben worden seien.
Das Berufungsgericht hat den Gesichtspunkt der Zukäufe indes nicht übersehen. Es hat im Anschluß an die Ausführungen des Sachverständigen R. erwogen, daß sich unter Berücksichtigung von Wareneinkäufen für Drittlieferungen der Prozentsatz des Wareneinsatzes im Verhältnis zur Beklagten ändern könnte. Das habe aber nicht "verifiziert", d.h. nicht festgestellt, werden können. Damit hat sich das Berufungsgericht im Rahmen seines tatrichterlichen Ermessens gehalten.
Der Kläger hat die Höhe des bei den Lieferungen an die Beklagte üblichen Wareneinsatzes nicht mitgeteilt. Dem Sachverständigen hat allein eine Kostenartberechnung vorgelegen, die eine Zuordnung der Kosten zu den Kunden nicht ermöglicht hat. Die von der Revision herangezogene Behauptung des Klägers, 1995 seien "ca. 1.000 Essen pro Tag" hinzugekauft worden, hilft allein nicht weiter. Solange der Preis dieser Essen nicht bekannt ist, kann der Betrag, um den der Wareneinsatz wegen der Zukäufe zu bereinigen wäre, nicht abgeschätzt werden. Die von der Revision angeführte Bezugnahme auf
die "dem Sachverständigen übergebenen Unterlagen", womit die an anderer Stelle erwähnten "15 Ordner mit Unterlagen zum Geschäftsjahr 1995" gemeint sein könnten, ist zu unbestimmt.
bb) Strom, Wasser, Heizung, Abschreibung
Das Berufungsgericht hat gemeint, der Kläger müsse sich auch die Kosten für Strom, Wasser und Heizung sowie die Abschreibungen anrechnen lassen. Hierzu habe es nur die Angaben der Beklagten zugrunde legen können, da der darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht genügend vorgetragen habe.
Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden. Das Berufungsgericht hätte die vorgenannten - vom Kläger bestrittenen - Kosten nicht ohne weiteres dem Herstellungspreis zurechnen, sondern - wie die Revision zu Recht rügt - zwischen fixen Kosten und Spezialunkosten unterscheiden müssen.
Bei der Berechnung des entgangenen Gewinns muß sich der Verkäufer, dessen Ware vom Käufer vertragswidrig nicht abgenommen wird, auf den Vertragspreis grundsätzlich nur die besonderen Aufwendungen, die sogenannten Spezialunkosten, die die Ausführung der Bestellung des Käufers erforderten, anrechnen lassen. Die Generalunkosten hingegen scheiden als Element der Schadensberechnung regelmäßig aus, weil sie anfallen, einerlei ob es zur Vertragserfüllung kommt oder nicht (BGHZ 107, 67, 69 f). Eine Ausnahme hiervon kommt in Betracht, wenn der vertragsgemäße Bezug durch den Käufer zusätzliche Investitionen des Verkäufers im Bereich der fixen Kosten erfordert
hätte; darlegungs- und beweispflichtig ist insoweit - wie auch sonst für vom Verkäufer ersparte Spezialunkosten - der Käufer (BGHZ aaO S. 69).
Den Kläger belastende Strom-, Wasser- und Heizungskosten sowie Abschreibungen (vgl. RG JW 1936, 797, 798) können demnach nur dann schadensmindernd berücksichtigt werden, wenn sie gerade durch die Lieferungen an die Beklagte verursacht worden wären. Entsprechendes hat die Beklagte, die - was das Berufungsgericht verkannt hat - insoweit darlegungs- und beweispflichtig ist, nicht behauptet. Sie hat allgemein auf die Kosten für Strom, Wasser und Heizung sowie auf Abschreibungen abgehoben und dafür - vom Kläger bestrittene - 3,3 % (Strom, Wasser, Heizung) und 5,2 % (Abschreibungen ) des Umsatzes angesetzt. Das vermag einen Abzug wegen ersparter Spezialunkosten nicht zu rechtfertigen. Bei den im Betrieb des Klägers angefallenen Kosten für Strom, Wasser und Heizung sowie bei den Abschreibungen auf das Anlagevermögen dürfte es sich vielmehr überwiegend um - nicht abzugsfähige - fixe Kosten gehandelt haben. Nach den Feststellungen des vom Berufungsgericht in Bezug genommenen landgerichtlichen Urteils hat der Wegfall der Essenlieferungen an von der Beklagten unterhaltene Kindereinrichtungen und Schulen dazu geführt, daß "lediglich die Kessel und Töpfe weniger gefüllt" gewesen sind.
Das Berufungsgericht wird im Laufe des weiteren Verfahrens zu klären haben, ob und in welchem Umfang die Strom-, Wasser- und Heizungskosten sowie die Abschreibungen als Spezialunkosten zu dem vom Vertragspreis abzuziehenden Herstellungspreis zu zählen sind.
cc) Kfz-Kosten
Der Kläger läßt sich für Kfz-Kosten einen Abzug von 11.000 DM jährlich gefallen. Das Berufungsgericht hat gemeint, mangels weiterer Darlegungen von seiten des Klägers müßten die von der Beklagten behaupteten höheren Kfz-Kosten (5,8 % des Umsatzes = 25.140,49 DM jährlich) zugrunde gelegt werden.
Damit hat das Berufungsgericht wiederum die Darlegungs- und Beweislast nicht richtig gesehen. Die für den höheren Herstellungspreis beweisbelastete Beklagte hätte - den entgangenen Gewinn mindernde - höhere Kfz-Kosten darlegen müssen. Denn der Kläger hat bestritten, daß die jährlichen KfzKosten 11.000 DM überstiegen hätten.
Das Berufungsgericht hat ferner, was die Revision zu Recht rügt, das Ergebnis der Beweisaufnahme nicht einbezogen. Der Unternehmensberater Dr. S. hat als Zeuge ausgesagt, die vom Kläger angegebenen Kfz-Kosten (11.000 DM in zwei J ahren) seien nicht anteilmäßig angesetzt, sondern aufgrund der Anzahl der notwendigen Fahrten ermittelt worden. Damit - und mit der die Angaben des Klägers, allerdings bezogen auf ein Jahr, offenbar für schlüssig haltenden Auffassung des Sachverständigen - hätte sich das Berufungsgericht auseinandersetzen müssen; es hätte nicht einfach der pauschalen Schätzung der Beklagten (5,8 % des Umsatzes) folgen dürfen.
Unter Berücksichtigung der vorbeschriebenen Beweislastverteilung wird im weiteren Verfahren zu klären sein, ob der Kläger, über den zugestandenen
Betrag (11.000 DM jährlich) hinaus, Kfz-Kosten - als Spezialunkosten - gehabt hätte.
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Tatbestand:

1

Der Kläger, der Schutzverband Deutscher Wein e.V., will der Beklagten, der Weinkellerei Lorch, die Verwendung der Bezeichnungen „LORCH PREMIUM“ und „LINIE PRESTIGE“ bei der Etikettierung von - im Sinne des Weinbezeichnungsrechts - Qualitätswein bestimmter Anbaugebiete (Qualitätswein b.A.) verbieten lassen.

2

Die Beklagte vertreibt seit 1992 vier verschiedene Qualitätsweine des bestimmten Anbaugebietes Pfalz als Flaschenwein. Das Hauptetikett und das Rückenetikett der Flaschen tragen jeweils den hervorgehobenen Schriftzug „LORCH PREMIUM“. Auf dem Rückenetikett befand sich bis Mitte 1996 außerdem in deutlich kleinerer Schrift die Angabe „LINIE PRESTIGE“.

3

Der Kläger ist der Ansicht, die Verwendung dieser Bezeichnungen verstoße gegen das Weinbezeichnungsrecht und sei wettbewerbswidrig. Es handele sich um unzulässige Qualitätsangaben, die irreführend seien, weil sie den Eindruck einer Qualität hervorriefen, die die Weine tatsächlich nicht hätten.

4

Der Kläger hat beantragt, der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in der Etikettierung von deutschem Qualitätswein b.A. die Angaben „... PREMIUM“ und „... LINIE PRESTIGE“ zu verwenden, insbesondere wie aus folgenden Abbildungen ersichtlich:

5

Die Beklagte ist demgegenüber der Auffassung, die Bezeichnungen stellten lediglich eine zulässige betriebsinterne Bewertung der von ihr vertriebenen Weine dar, die nicht irreführend sei, da es sich tatsächlich um hochwertige Weine handele.

6

Das Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der Beklagten unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels des Klägers verboten, in der Etikettierung von deutschem Qualitätswein b.A. die Bezeichnung „... PREMIUM“ zu verwenden. Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision des Klägers haben zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht geführt (BGH, Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 86/97, GRUR 2000, 727 = WRP 2000, 628 - Lorch Premium I).

7

Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers nunmehr mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage als unbegründet abgewiesen wird (OLG Zweibrücken OLG-Rep 2007, 451). Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

8

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die von der Beklagten zur Bezeichnung ihrer Qualitätsweine b.A. verwendeten Bezeichnungen „LORCH PREMIUM“ und „LINIE PRESTIGE“ seien nach dem Weinbezeichnungsrecht zulässig und nicht wettbewerbswidrig. Es hat hierzu ausgeführt:

9

Die Frage, ob die Beklagte diese Bezeichnungen für die von ihr vertriebenen Qualitätsweine b.A. verwenden dürfe, sei nach der mittlerweile in Kraft getretenen Verordnung (EG) Nr. 1493/1999 des Rates vom 17. Mai 1999 über die gemeinsame Marktorganisation für Wein (EG-WeinMO 1999) zu beurteilen.

10

Die von der Beklagten verwendeten Bezeichnungen seien allerdings weder als obligatorische Angaben nach Art. 47 Abs. 2 lit. a, Anhang VII Abschn. A Nr. 1 noch als fakultative Angaben nach Art. 47 Abs. 2 lit. b, Anhang VII Abschn. B Nr. 1 EG-WeinMO 1999 zulässig. Sie könnten auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Marke (Anhang VII Abschn. F EG-WeinMO 1999) zugelassen werden, da der Antrag der Beklagten, die Bezeichnungen als Marke einzutragen , rechtskräftig abgelehnt worden sei und auch kein Markenschutz kraft Verkehrsgeltung bestehe.

11

Die Bezeichnungen „LORCH PREMIUM“ und „LINIE PRESTIGE“ seien aber als fakultative „sonstige Angaben“ bzw. „andere Bezeichnungen“ i.S. von Art. 47 Abs. 2 lit. c, Anhang VII Abschn. B Nr. 3 EG-WeinMO 1999 zulässig. Ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Weinkonsument sehe darin keine objektive Einstufung der beworbenen Weine im Sinne der in Anhang VII Abschn. A Nr. 1 und B Nr. 1 EG-WeinMO 1999 normierten Angaben , sondern lediglich eine betriebsinterne Einstufung der Weine innerhalb der Produktpalette der Beklagten.

12

Der Kläger habe nicht nachgewiesen, dass die beanstandeten Bezeichnungen irreführend i.S. von Art. 48 EG-WeinMO 1999 seien, weil sie die hervorgerufenen Erwartungen der Verbraucher enttäuschten. Die Beklagte habe näher ausgeführt, worin die besondere Qualität der Weine bestehe, die die verliehenen Bezeichnungen rechtfertige und habe damit ihrer prozessualen Erklärungspflicht genügt. Der Senat habe über die Behauptung des Klägers, diese http://www.juris.de/jportal/portal/t/3dx/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=224&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE300412007&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3dx/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=224&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE300412007&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1ge1/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306242000&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 6 - Ausführungen der Beklagten seien unrichtig, Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet. Der Kläger habe den zur Beauftragung des Sachverständigen angeforderten Auslagenvorschuss jedoch nicht einbezahlt, so dass die Beweisaufnahme unterblieben sei.

13

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Klägers hat keinen Erfolg. Der vom Kläger erhobene Unterlassungsanspruch ist nicht begründet , weil die von der Beklagten in der Etikettierung ihrer Qualitätsweine b.A. verwendeten Bezeichnungen „LORCH PREMIUM“ und „LINIE PRESTIGE“ nicht gegen das geltende Weinbezeichnungsrecht verstoßen und daher auch nicht wettbewerbswidrig sind.

14

1. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte und in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch des Klägers besteht nur, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten zur Zeit der Begehung wettbewerbswidrig war und nach der zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Rechtslage noch wettbewerbswidrig ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 13.3.2008 - I ZR 95/05, GRUR 2008, 1014 Tz. 19 = WRP 2008, 1335 - Amlodipin). Das Verhalten der Beklagten ist nach § 3 UWG wettbewerbswidrig, wenn die von der Beklagten verwendeten Bezeichnungen „LORCH PREMIUM“ und „LINIE PRESTIGE“ gegen die geltenden Weinbezeichnungsvorschriften der Europäischen Gemeinschaften verstoßen (vgl. BGH GRUR 2000, 727, 728 - Lorch Premium I; BGH, Urt. v. 10.8.2000 - I ZR 126/98, GRUR 2001, 73, 74 = WRP 2000, 1284 - Stich den Buben). Bei diesen Bestimmungen handelt es sich um gesetzliche Vorschriften i.S. des § 4 Nr. 11 UWG, die dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 5 Rdn. 4.42).

15

2. Im Laufe des vorliegenden Rechtsstreits sind die - unter anderem das Weinbezeichnungsrecht enthaltende - Verordnung (EG) Nr. 1493/1999 des Rates vom 17. Mai 1999 über die gemeinsame Marktorganisation für Wein (ABl. Nr. L 179 vom 14.7.1999, S. 1), zuletzt geändert durch Verordnung (EG) Nr. 1234/2007 des Rates vom 22. Oktober 2007 (ABl. Nr. L 299, S. 1; nachfolgend : EG-Weinmarktordnung - EG-WeinMO 1999) und die Verordnung (EG) Nr. 753/2002 der Kommission vom 29. April 2002 mit Durchführungsbestimmungen zur Verordnung (EG) Nr. 1493/1999 des Rates hinsichtlich der Beschreibung , der Bezeichnung, der Aufmachung und des Schutzes bestimmter Weinbauerzeugnisse (ABl. Nr. L 118 vom 4.5.2002, S. 1), zuletzt geändert durch Verordnung (EG) Nr. 1471/2007 der Kommission vom 13. Dezember 2007 (ABl. Nr. L 329, S. 9; nachfolgend: EG-Weinbezeichnungsverordnung - EG-WeinBezV) in Kraft getreten. Sie sind für die rechtliche Beurteilung der von der Beklagten verwendeten Bezeichnungen maßgeblich.

16

Zwar ist nach Erlass des Berufungsurteils die Verordnung (EG) Nr. 479/2008 des Rates vom 29. April 2008 über die gemeinsame Marktorganisation für Wein (ABl. L 148 vom 6.6.2008, S. 1) in Kraft getreten, die die bisherige EG-Weinmarktordnung aufhebt und eine neue EG-Weinmarktordnung schafft. Die das Bezeichnungsrecht regelnden Bestimmungen in Titel V Kapitel II der bisherigen EG-Weinmarktordnung gelten nach Art. 128 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 479/2008 jedoch so lange fort, bis die entsprechenden Bestimmungen in Titel III Kapitel III bis IV der neuen EG-Weinmarktordnung Anwendung finden. Die neuen Bezeichnungsvorschriften gelten nach Art. 129 Abs. 2 lit. e der Verordnung (EG) Nr. 479/2008 aber erst ab 1. August 2009, sofern im Wege einer nach dem Verfahren gemäß Art. 113 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 479/2008 zu erlassenden Verordnung nichts anderes festgelegt wird.

17

3. Die von der Beklagten zur Bezeichnung ihrer Qualitätsweine b.A. verwendeten Angaben „LORCH PREMIUM“ und „LINIE PRESTIGE“ sind nach Art. 47 EG-WeinMO 1999 grundsätzlich zulässig (dazu a). Sie verstoßen nicht gegen das Irreführungsverbot der Art. 48 EG-WeinMO 1999, Art. 6 EGWeinBezV (dazu b) und verletzen auch keinen nach Art. 24 EG-WeinBezV geschützten traditionellen Begriff (dazu c).

18

a) Die ab dem 1. August 2000 geltende EG-Weinmarktordnung (Art. 82 Abs. 2 EG-WeinMO 1999) und die ab dem 1. August 2003 geltende EG-Weinbezeichnungsverordnung (Art. 49 Abs. 2 EG-WeinBezV) haben das bis dahin gültige Weinbezeichnungsrecht grundlegend verändert. Sie haben das früher geltende Verbotsprinzip, nach dem zur Bezeichnung von Wein nur bestimmte, näher bezeichnete Angaben vorgeschrieben oder erlaubt und alle anderen Angaben verboten waren, durch das Missbrauchsprinzip ersetzt (vgl. H.-J. Koch, Weinrecht, Loseblatt-Kommentar, 4. Aufl., Stand: Mai 2008, Bezeichnungsrecht 3.2.2 und 3.2.3; Hieronimi, WRP 2000, 458, 459 f.). Die für die Bezeichnung von Wein - auch in der Etikettierung - nach Art. 47 i.V. mit Anhang VII EGWeinMO 1999 geltenden Regeln sehen seitdem nicht nur - wie bisher - die obligatorische Verwendung bestimmter Angaben (Art. 47 Abs. 2 lit. a, Anhang VII Abschn. A Nr. 1 EG-WeinMO 1999) und die fakultative Verwendung bestimmter anderer Angaben unter bestimmten Voraussetzungen (Art. 47 Abs. 2 lit. b, Anhang VII Abschn. B Nr. 1 EG-WeinMO 1999) vor, sondern erlauben darüber hinaus die fakultative Verwendung sonstiger - nicht näher bezeichneter - Angaben , einschließlich von Informationen, die für die Verbraucher nützlich sein können (Art. 47 Abs. 2 lit. c, Anhang VII Abschn. B Nr. 3 EG-WeinMO 1999). Unter bestimmten Voraussetzungen ist es ferner weiterhin zulässig, eine Bezeichnung , die sich auf einen Wein bezieht, durch Marken zu ergänzen (Anhang VII Abschn. F EG-WeinMO 1999).

19

Die von der Beklagten verwendeten Bezeichnungen sind zwar weder als die Bezeichnung der Weine ergänzende Marken zulässig (dazu aa), noch zählen sie zu den bestimmten Angaben, deren Verwendung vorgeschrieben oder freigestellt ist (dazu bb); sie sind jedoch als sonstige Angaben erlaubt (dazu cc).

20

aa) Die Beklagte darf die Angaben „LORCH PREMIUM“ und „LINIE PRESTIGE“ nicht als die Bezeichnung ihrer Weine ergänzende Marken verwenden , weil diese Bezeichnungen nicht als Marken i.S. von Anhang VII Abschn. F EG-WeinMO 1999 geschützt sind (vgl. BGH GRUR 2000, 727, 728 - Lorch Premium I). Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamtes hat die Anträge der Beklagten zurückgewiesen, die Bezeichnungen „LORCH PREMIUM“ und „LORCH LINIE PRESTIGE“ als Wortmarken für „Qualitätswein bestimmter Anbaugebiete“ einzutragen. Die dagegen gerichteten Beschwerden der Beklagten sind ohne Erfolg geblieben (BPatG, Beschl. v. 4.8.2004 - 26 W (pat) 155/01 und 26 W (pat) 132/01, juris). Die Zeichen haben auch nicht durch Benutzung im geschäftlichen Verkehr innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Marke Verkehrsgeltung erworben.

21

bb) Die von der Beklagten verwendeten Bezeichnungen zählen nicht zu den in der EG-Weinmarktordnung und der EG-Weinbezeichnungsverordnung ausdrücklich aufgeführten Angaben, deren Verwendung nach Art. 47 Abs. 2 lit. a, Anhang VII Abschn. A Nr. 1 EG-WeinMO 1999 vorgeschrieben oder nach Art. 47 Abs. 2 lit. b, Anlage VII Abschn. B Nr. 1 EG-WeinMO 1999 freigestellt ist. Insbesondere gehören sie nicht zu den in diesen Bestimmungen genannten traditionellen Begriffen.

22

(1) Zu den obligatorischen Angaben bei der Etikettierung eines Qualitätsweins b.A. zählt gemäß Anhang VII Abschn. A Nr. 1 lit. a EG-WeinMO 1999 die Verkehrsbezeichnung des Erzeugnisses. Diese besteht nach Anhang VII Abschn. A Nr. 2 lit. c zweiter Spiegelstrich vierter Unterspiegelstrich EGWeinMO 1999 unter anderem aus einem „traditionellen spezifischen Begriff“ nach einem noch festzulegenden Verzeichnis oder mehreren dieser Begriffe, wenn die Bestimmungen des betreffenden Mitgliedstaats dies vorsehen. Diese traditionellen spezifischen Begriffe sind für Deutschland nach Art. 29 Abs. 1 lit. b EG-WeinBezV die Angaben „Qualitätswein“ und „Prädikatswein“ bzw. „Qualitätswein mit Prädikat“ (bis 1. August 2009), letztere beiden Angaben ergänzt durch die Begriffe „Kabinett“, „Spätlese“, „Auslese“, „Beerenauslese“, „Trockenbeerenauslese“ oder „Eiswein“ (vgl. § 20 WeinG). Die Begriffe „(LORCH) PREMIUM“ und „(LINIE) PRESTIGE“ gehören nicht dazu.

23

(2) Zu den fakultativen Angaben bei der Etikettierung eines Qualitätswein b.A. rechnen nach Anhang VII Abschn. B Nr. 1 lit. b fünfter Spiegelstrich EGWeinMO 1999 „ergänzende traditionelle Begriffe“ nach den vom Erzeugermitgliedstaat vorgesehenen Modalitäten. Ein ergänzender traditioneller Begriff im Sinne dieser Bestimmung ist nach Art. 23 EG-WeinBezV ein für solche Weine in den Erzeugermitgliedstaaten herkömmlicherweise verwendeter Begriff, der sich insbesondere auf ein Verfahren der Erzeugung, Bereitung und Reifung oder auf Qualität, Farbe oder Art des Weins oder einen Ort oder ein historisches Ereignis im Zusammenhang mit der Geschichte dieses Weins bezieht und in den Rechtsvorschriften der Erzeugermitgliedstaaten über die Bezeichnung und Aufmachung von Qualitätsweinen b.A. in ihrem jeweiligen Hoheitsgebiet definiert ist. Hierzu gehören für Deutschland beispielsweise die Angaben „Classic“ und „Selection“ (§ 24 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 WeinG, §§ 32a, 32b WeinVO), nicht dagegen die Begriffe „(LORCH) PREMIUM“ und „(LINIE) PRESTIGE“.

24

cc) Die Bezeichnungen „LORCH PREMIUM“ und „LINIE PRESTIGE“ sind aber nach Art. 47 Abs. 2 lit. c, Anhang VII Abschn. B Nr. 3 EG-WeinMO 1999 grundsätzlich als fakultative - nicht näher bezeichnete - „sonstige“ bzw. „andere“ Angaben erlaubt.

25

(1) Die Regeln für die Bezeichnung von Wein umfassen nach Art. 47 Abs. 2 lit. c EG-WeinMO 1999 insbesondere Bestimmungen über die fakultative Verwendung sonstiger Angaben, einschließlich von Informationen, die für die Verbraucher nützlich sein können. Die Etikettierung von - unter anderem - Qualitätswein b.A. kann nach Anhang VII Abschn. B Nr. 3 EG-WeinMO 1999 durch andere Angaben ergänzt werden. Unter den sonstigen bzw. anderen Angaben im Sinne dieser Bestimmungen sind nach der dem Art. 47 und dem Anhang VII EG-WeinMO 1999 zugrunde liegenden Systematik sämtliche Angaben zu verstehen , die nicht bereits den in Art. 47 Abs. 2 lit. a und b, Anhang VII Abschn. A Nr. 1 und B Nr. 1 EG-WeinMO 1999 ausdrücklich genannten, gesetzlich geregelten Angaben zuzurechnen sind (vgl. H.-J. Koch aaO Bezeichnungsrecht 4.2.2.1). Da die Bezeichnungen „(LORCH) PREMIUM“ und „(LINIE) PRESTIGE“ - wie vorstehend unter II 3 a bb ausgeführt - nicht zu diesen bestimmten Angaben zählen, handelt es sich dabei um sonstige bzw. andere Angaben i.S. von Art. 47 Abs. 2 lit. c, Anhang VII Abschn. B Nr. 3 EG-WeinMO 1999.

26

(2) Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass die Begriffe „(LORCH) PREMIUM“ und „(LINIE) PRESTIGE“ nach den Feststellungen des Berufungsgerichts den angesprochenen Verkehrskreisen den Eindruck einer besonderen Qualität des damit bezeichneten Weines vermitteln. Zu den in Art. 47 Abs. 2 lit. a und b, Anhang VII Abschn. A Nr. 1 und B Nr. 1 EG-WeinMO 1999 gesetzlich geregelten Angaben zählen zwar auch Bezeichnungen, die - wie insbesondere die „traditionellen Begriffe“ - die Weinqualität betreffen. Dabei handelt es sich jedoch nicht um eine abschließende Regelung des Sachbereichs „Qualitätsangaben“ , die eine Sperrwirkung für andere Qualitätsangaben entfalten wür- de (vgl. zur Bezeichnung „Réserve“ bzw. „Reserve“ BVerwG GRUR 2006, 865 Tz. 21; vgl. weiter OVG Rheinland-Pfalz ZLR 2003, 449 m. Anm. H.-J. Koch zur Geschmacksangabe „feinherb“ und OVG Rheinland-Pfalz ZLR 2005, 636 m. Anm. H.-J. Koch zur Rebsortenangabe „Pinot“ sowie H.-J. Koch aaO Bezeichnungsrecht 4.2.2.2). Wie der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat (vgl. EuGH, Urt. v. 13.3.2008 - C-285/06, Slg. 2008, I-1501 = GRUR 2008, 528 Tz. 20 ff. - Heinrich Stefan Schneider/Land Rheinland-Pfalz u.a., dazu Anm. H.-J. Koch, ZLR 2008, 347) dürfen nach Art. 47 Abs. 2 lit. c, Anhang VII Abschn. B Nr. 3 EG-WeinMO 1999 grundsätzlich auch solche sonstigen bzw. anderen Angaben zur Bezeichnung eines Weines verwendet werden, die sich auf ein Verfahren der Erzeugung, Bereitung und Reifung oder - wie hier - auf die Qualität des Weines beziehen.

27

(3) Der Umstand, dass für einen Qualitätsschaumwein b.A. oder einen Qualitätsschaumwein nach Art. 47 Abs. 2 lit. b, Anhang VIII Abschn. E Nr. 8 EG-WeinMO 1999 die Angabe eines Begriffs „betreffend eine gehobene Qualität“ zulässig ist und zur Ergänzung der Angabe „Qualitätsschaumwein“ nach Art. 47 Abs. 2 lit. b, Anhang VIII Abschn. E Nr. 11 EG-WeinMO 1999 die Begriffe „Premium“ oder „Reserve“ verwendet werden dürfen, lässt entgegen der Ansicht der Revision nicht darauf schließen, dass derartige Bezeichnungen für einen Qualitätswein gleichfalls nur bei einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung erlaubt und mangels einer solchen Regelung verboten sind. Ein solcher Umkehrschluss verbietet sich, da die Bezeichnung von Schaumwein (Anhang VIII EG-WeinMO 1999) und die Bezeichnung anderer Erzeugnisse (Anhang VII EG-WeinMO 1999) sich nach jeweils eigenen Regeln richten.

28

b) Die gemäß Art. 47 Abs. 2 lit. c, Anhang VII Abschn. B Nr. 3 EGWeinMO 1999 grundsätzlich zulässigen „sonstigen“ bzw. „anderen“ Angaben „LORCH PREMIUM“ und „LINIE PRESTIGE“ verstoßen nicht gegen das Irreführungsverbot nach Art. 48 EG-WeinMO 1999, Art. 6 Abs. 1 EG-WeinBezV. Die Bezeichnung von Wein darf nach Art. 48 EG-WeinMO 1999 nicht falsch oder geeignet sein, Verwechslungen oder eine Irreführung der Personen, an die sie sich richtet, hervorzurufen. Die Ergänzung der Etikettierung von Wein durch sonstige bzw. andere Angaben ist nach Art. 6 Abs. 1 EG-WeinBezV nur zulässig , sofern nicht die Gefahr besteht, dass diese Angaben die Personen irreführen , für die sie bestimmt sind, insbesondere hinsichtlich der vorgeschriebenen Angaben gemäß Anhang VII Abschn. A Nr. 1 EG-WeinMO 1999 und der fakultativen Angaben gemäß Anhang VII Abschn. B Nr. 1 EG-WeinMO 1999.

29

aa) „Sonstige“ bzw. „andere“ Angaben sind danach insbesondere dann unzulässig, wenn die Gefahr besteht, dass die angesprochenen Verkehrskreise sie mit den in Anhang VII Abschn. A Nr. 1 und B Nr. 1 EG-WeinMO 1999 gesetzlich geregelten Angaben verwechseln (vgl. EuGH GRUR 2008, 528 Tz. 20 ff. - Heinrich Stefan Schneider/Land Rheinland-Pfalz u.a.) oder, was dem gleichsteht, irrtümlich annehmen, es handele sich dabei um - tatsächlich nicht existierende - gesetzlich geregelte Angaben (vgl. EuGH, Urt. v. 25.2.1981 - 56/80, Slg. 1981, 583 = GRUR 1981, 430 Tz. 20 = WRP 1981, 378 - Schloßdoktor /Klosterdoktor; BGH GRUR 2000, 727, 728 - Lorch Premium I; Hieronimi, WRP 2000, 458, 466; vgl. aber auch BVerwG GRUR-RR 2009, 58 Tz. 33). Eine erkennbar subjektive, betriebsinterne Bewertung eines Weines ist demgegenüber grundsätzlich zulässig (vgl. H.-J. Koch aaO Bezeichnungsrecht 4.2.2.2 und Zusatz-Informationen 4.1; Hieronimi, WRP 2000, 458, 467).

30

Das Berufungsgericht hat angenommen, ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Weinkonsument (vgl. EuGH, Urt. v. 28.1.1999 - C 303/97, Slg. 1999, 513 Tz. 38 = WRP 1999, 307, 311 - Kessler Hochge- wächs) sehe in den Bezeichnungen „LORCH PREMIUM“ und „LINIE PRESTIGE“ keine objektive Einstufung der beworbenen Weine im Sinne der in Anhang VII Abschn. A Nr. 1 und B Nr. 1 EG-WeinMO 1999 normierten Angaben, sondern lediglich eine betriebsinterne Einstufung der Weine innerhalb der Produktpalette der Beklagten. Die Bezeichnung „PREMIUM“ vermittle zwar den Eindruck einer erhöhten Qualität, erwecke aber wegen der Verbindung mit dem Herstellernamen „LORCH“ nicht den Eindruck einer (neuen) objektiven Qualitätsbezeichnung. Die Angabe „LORCH PREMIUM“ rufe beim Verbraucher allein die Erwartung hervor, dass dieser Wein nach der subjektiven Einschätzung der Beklagten besonders gelungen sei und gegenüber den anderen Weinen ihres Hauses herausrage. Die der Bezeichnung „LORCH PREMIUM“ auf dem Rückenetikett hinzugefügte Angabe „LINIE PRESTIGE“ hebe gleichfalls nur einen Wein gegenüber anderen Weinen der Beklagten hervor; der unter dieser Angabe aufgedruckte Hinweis „Genießen Sie diese ausgewählten Weine unseres Hauses“ verdeutliche dies. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Rügen der Revision greifen nicht durch.

31

(1) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Beurteilung des Berufungsgerichts sei schon deshalb rechtlich verfehlt, weil sie der Feststellung im ersten Berufungsurteil widerspreche, bei den Bezeichnungen „PREMIUM“ und „LINIE PRESTIGE“ handele es sich um allgemeine Qualitätseinstufungen. Diese vom Senat in der Entscheidung „Lorch Premium I“ gebilligte Feststellung des Berufungsgerichts besagt nicht, dass die genannten Bezeichnungen den Eindruck gesetzlich geregelter Qualitätseinstufungen erwecken, sondern nur, dass sie die allgemeine Vorstellung einer besonderen Qualität vermitteln.

32

(2) Soweit die Revision geltend macht, der Umstand allein, dass der Bezeichnung „PREMIUM“ im Streitfall der Herstellername „LORCH“ vorangestellt sei, rechtfertige es nicht, in der Gesamtbezeichnung „LORCH PREMIUM“ eine ausschließlich hausinterne Bewertung zu sehen, ersetzt sie die tatrichterliche Beurteilung lediglich durch ihre eigene, ohne dabei einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen. Auch wenn der Verbraucher die Kombination von Herstellernamen und gesetzlicher Qualitätsstufe kennt (vgl. zu den Kombinationen „Erben Kabinett“, „Erben Spätlese“ und „Erben Auslese“ EuGH, Urt. v. 26.9.1995 - C-456/93, Slg. 1995, 1737 = GRUR Int. 1999, 345 = WRP 1999, 307 - Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V./Privatkellerei Franz Wilhelm Langguth Erben GmbH & Co. KG), besagt dies nicht, dass er bei jeder und insbesondere bei der hier zu beurteilenden Kombination eines Herstellernamens mit einer Qualitätsangabe annimmt, bei der Qualitätsangabe handele es sich um eine gesetzlich normierte Qualitätseinstufung.

33

(3) Da die Klage sich nicht gegen die Verwendung der Angabe „PREMIUM“ in Alleinstellung, sondern allein gegen deren Verwendung in Kombination mit dem vorangestellten Herstellernamen „LORCH“ richtet, ist es auch ohne Belang , ob sich die Bezeichnung „Premium“ - wie die Revision geltend macht - nach dem vom Berufungsgericht nicht berücksichtigten Vorbringen des Klägers in den letzten Jahrzehnten zu einer eigenständigen Qualitätskategorie für die Bezeichnung von Lebensmitteln und insbesondere Getränken entwickelt hat. Die Frage, inwieweit die isolierte Verwendung der Angabe „PREMIUM“ zur Bezeichnung eines Weines irreführend sein kann, steht im vorliegenden Rechtsstreit nicht zur Entscheidung.

34

(4) Da die angesprochenen Verkehrskreise die angegriffenen Bezeichnungen nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts als betriebsinterne Einstufung im Sinne eines Eigenlobs verstehen, liegt entgegen der Ansicht der Revision auch kein irreführender Hinweis auf eine tatsächlich nicht verliehene Auszeichnung vor, die im Rahmen eines von den Mitgliedstaaten oder Drittländern erlaubten Wettbewerbs nach Abschluss eines objektiven Verfahrens erteilt wurde (Art. 47 Abs. 2 lit. b, Anhang VII Abschn. B Nr. 1 lit. b dritter Spiegelstrich EG-WeinMO 1999, Art. 21 EG-WeinBezV).

35

bb) Die „sonstigen“ bzw. „anderen“ Angaben „LORCH PREMIUM“ und „LINIE PRESTIGE“ sind, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, auch nicht deshalb irreführend i.S. von Art. 48 Abs. 1 EG-WeinMO 1999, Art. 6 Abs. 1 EG-WeinBezV, weil sie die hervorgerufenen Erwartungen der Verbraucher enttäuschten.

36

Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts rufen diese Angaben zwar die Erwartung einer erhöhten Qualität der damit bezeichneten Weine hervor; durch die Verbindung mit dem Herstellernamen erwecken sie jedoch nicht den Eindruck objektiver Qualitätsbezeichnungen, sondern lediglich die Vorstellung, dass die mit diesen Bezeichnungen versehenen Weine nach der subjektiven Einschätzung der Beklagten innerhalb ihrer Produktpalette herausragen (vgl. oben II 3 b aa). Die von der Beklagten mit „LORCH PREMIUM“ und „LINIE PRESTIGE“ bezeichneten Weine enttäuschen diese Qualitätserwartungen nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht.

37

Die Beklagte hat danach näher ausgeführt, worin die besondere Qualität der Weine besteht, die die verliehenen Bezeichnungen rechtfertigt. Sie hat hierzu vorgetragen, sie verwende für die betreffenden Weine ausschließlich Trauben einer bestimmten Erzeugergemeinschaft und nur Trauben mit den höchsten Mostgewichten. Die Weine seien zu 100% jahrgangs- und rebsortenrein sowie nicht gesüßt. Sie stufe prädikatsgeeignete Partien herab. Die Weine seien geschmacklich überdurchschnittlich gut und hätten bei Weinprämierungen der Landwirtschaftskammer verschiedene (im Einzelnen genannte) Auszeichnungen erhalten. Darüber hinaus habe sie weitere (im Einzelnen dargestellte) Maßnahmen ergriffen, um eine besondere Qualität der Weine herbeizuführen. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Kläger, der die Beweislast für die Irreführung trägt, insofern beweisfällig geblieben ist. Er hat zwar diese Ausführungen der Beklagten als unzutreffend bezeichnet, aber nicht den vom Gericht angeforderten Auslagenvorschuss für die Einholung eines Sachverständigengutachtens über deren behauptete Unrichtigkeit eingezahlt.

38

Die unter den angegriffenen Bezeichnungen vertriebenen Weine genügen demnach einem von der Beklagten selbst gesetzten gehobenen Qualitätsstandard und erfüllen damit die Erwartungen der Verbraucher. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Einwände der Revision haben keinen Erfolg. Sie beruhen letztlich alle auf der Annahme, der Verbraucher erwarte, dass ein mit „LORCH PREMIUM“ und „LINIE PRESTIGE“ bezeichneter Wein einer bestimmten gesetzlich definierten Qualitätsstufe entspreche oder an einer bestimmten Stelle innerhalb des herkömmlichen deutschen Qualitätsstufensystems einzuordnen sei. Diese Annahme widerspricht jedoch den rechtsfehlerfrei getroffenen tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts, wonach der Verbraucher mit den Bezeichnungen „LORCH PREMIUM“ und „LINIE PRESTIGE“ nur die allgemeine Erwartung einer besonderen Qualität der damit bezeichneten Weine innerhalb der Produktpalette der Beklagten verbindet.

39

c) Entgegen der Ansicht der Revision stellt sich die Verwendung der Bezeichnung „LORCH PREMIUM“ nicht als eine nach Art. 24 Abs. 2 lit. a EGWeinBezV widerrechtliche Aneignung oder Nachahmung eines geschützten traditionellen Begriffs oder eine Anspielung auf einen solchen dar.

40

aa) Die Bestimmung des Art. 24 EG-WeinBezV regelt den Schutz der traditionellen Begriffe. Zu ihnen zählen nach Art. 24 Abs. 1 EG-WeinBezV sowohl die traditionellen spezifischen Begriffe gemäß Art. 29 EG-WeinBezV als auch die ergänzenden traditionellen Begriffe gemäß Art. 23 EG-WeinBezV (vgl. oben unter II 3 a bb). Nach Art. 24 Abs. 2 EG-WeinBezV sind die in Anhang III EG-WeinBezV aufgeführten traditionellen Begriffe den Weinen vorbehalten, mit denen sie verbunden sind; sie sind nach Art. 24 Abs. 2 lit. a EG-WeinBezV gegen widerrechtliche Aneignung, Nachahmung oder Anspielung geschützt.

41

In Anhang III EG-WeinBezV ist unter „Bulgarien“ die Bezeichnung „Премиум (premium)“ als ergänzender traditioneller Begriff für alle betroffenen Weine der Weinkategorie „Tafelwein mit geografischer Angabe“ in der Sprache „Bulgarisch“ aufgeführt. Dieser Begriff ist nach Erlass des Berufungsurteils aufgrund des Beitritts Bulgariens zur Europäischen Union durch Verordnung (EG) Nr. 382/2007 zur Änderung der EG-Weinbezeichnungsverordnung vom 4. April 2007 (ABl. Nr. L 95 v. 5.4.2007, S. 12) in Anhang III EG-WeinBezV aufgenommen worden.

42

Es kann dahinstehen, ob die Bezeichnung „Premium“ - wie die Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht hat - auch in Österreich als traditioneller Begriff geschützt ist. Da diese Bezeichnung nicht in Anhang III EG-WeinBezV unter „Österreich“ als traditioneller Begriff aufgeführt ist, genießt sie jedenfalls keinen Schutz gemäß Art. 24 EG-WeinBezV.

43

bb) Die Bezeichnung „Премиум (premium)“ gewährt bereits keinen Schutz in Bezug auf die Bezeichnung von Qualitätswein bestimmter Anbaugebiete.

44

Die im Anhang III EG-WeinBezV aufgeführten traditionellen Begriffe sind nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften sowohl in Bezug auf Weine der gleichen Kategorie oder Kategorien, die aus demselben Erzeugermitgliedstaat wie dieser traditionelle Begriff stammen, als auch in Bezug auf Weine der gleichen Kategorie oder Kategorien, die aus anderen Erzeugermitgliedstaaten stammen, geschützt (EuGH GRUR 2008, 528 Tz. 58 - Heinrich Stefan Schneider/Land Rheinland-Pfalz u.a.).

Die Bezeichnung „Премиум (premium)“ genießt daher Schutz nicht nur

45

in Bezug auf bulgarische, sondern auch in Bezug auf deutsche Weine. Dieser Schutz gilt aber allein im Hinblick auf Weine der gleichen Kategorie(n). Bei Qualitätsweinen bestimmter Anbaugebiete einerseits und Tafelweinen mit geografischer Angabe andererseits handelt es sich nach Art. 24 Abs. 4 Unterabs. 3 lit. d EG-WeinBezV um unterschiedliche Weinkategorien. Die allein im Hinblick auf die Weinkategorie „Tafelwein mit geografischer Angabe“ geschützte Bezeichnung „Премиум (premium)“ gewährt daher keinen Schutz gegen die Bezeichnung von Qualitätsweinen bestimmter Anbaugebiete.

46

cc) Die Verwendung der Bezeichnung „LORCH PREMIUM“ stellt zudem weder eine Aneignung oder Nachahmung des Begriffs „Премиум (premium)“ noch eine Anspielung auf diesen Begriff dar.

47

(1) Der Schutz eines traditionellen Begriffs gilt nach Art. 24 Abs. 4 Unterabs. 2 EG-WeinBezV nur für die Sprache, in der er in Anhang III EG-WeinBezV aufgeführt ist. Der Begriff „Премиум (premium)“ ist im Anhang III EG-WeinBezV in der Sprache „Bulgarisch“ aufgeführt. Er ist nur in bulgarischer Sprache und kyrillischen Schriftzeichen geschützt. Dies ergibt sich daraus, dass die ergänzenden traditionellen Begriffe, die gemäß Anhang VII Abschn. D Nr. 1 Abs. 2 dritter Spiegelstrich EG-WeinMO 1999 in der Etikettierung nur in einer der Amtssprachen des Mitgliedstaates anzugeben sind, in dessen Hoheitsgebiet die Herstellung erfolgt ist; nur bei Erzeugnissen mit Ursprung in Griechenland, Bulgarien und Zypern können sie nach Anhang VII Abschn. D Nr. 1 Abs. 3 EGWeinMO 1999 in einer oder mehreren Amtssprachen der Gemeinschaft wiederholt werden. Diese Regelung ist erkennbar der Grund dafür, dass in Anhang III EG-WeinBezV die in griechischer und bulgarischer Sprache und in griechischen und kyrillischen Schriftzeichen angegebenen traditionellen Begriffe durch einen Klammerzusatz in einer anderen Amtssprache der Gemeinschaft und in lateinischen Buchstaben wiederholt werden. Dies soll ersichtlich allein Verständnisschwierigkeiten verhindern, die andernfalls wegen der in der Gemeinschaft verhältnismäßig geringen Verbreitung der griechischen und der kyrillischen Schrift bestünden, und führt daher nicht dazu, dass die in Klammern angegebene Übersetzung des traditionellen Begriffs als solche geschützt ist (vgl. BVerwG GRUR 2006, 865 Tz. 26).

48

(2) Eine Nachahmung eines traditionellen Begriffs oder eine Anspielung auf einen solchen i.S. des Art. 24 Abs. 2 lit. a EG-WeinBezV kann nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften allerdings auch dann vorliegen, wenn dieser Begriff in eine andere Sprache als diejenige übersetzt wird, in der er in Anhang III EG-WeinBezV angegeben ist, sofern die Übersetzung geeignet ist, zu Verwechslungen oder zu einer Irreführung der Personen zu führen, an die sie sich richtet; es ist Sache des nationalen Gerichts , zu prüfen, ob dies in dem bei ihm anhängigen Verfahren der Fall ist (EuGH GRUR 2008, 528 Tz. 58 - Heinrich Stefan Schneider/Land RheinlandPfalz u.a.; vgl. auch BVerwG GRUR-RR 2009, 58 Tz. 26 ff., dazu Ullmann, jurisPR-WettbR 10/2008 Anm. 1 sowie OVG Rheinland-Pfalz WRP 2009, 93, 95 f., dazu Anm. H.-J. Koch, DDW 2008, 6).

49

Der in der beanstandeten Bezeichnung „LORCH PREMIUM“ enthaltene Begriff „PREMIUM“ stimmt zwar mit der Übersetzung des bulgarischen Wortes „Премиум“ in die deutsche Sprache überein. Dieser Umstand ist jedoch nicht geeignet, bei den angesprochenen Personen Verwechslungen oder Irreführungen hervorzurufen. Da insoweit keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind, kann der Senat diese Frage selbst beurteilen. Es kann nach der Lebenserfahrung ausgeschlossen werden, dass die angesprochenen Verkehrskreise annehmen könnten, bei dem zur Bezeichnung eines deutschen Qualitätsweins b.A. verwendeten Begriff „Premium“ handele es sich um eine Übersetzung des für bulgarische Tafelweine mit geografischer Angabe geschützten ergänzenden traditionellen Begriffs „Премиум“, weshalb der damit gekennzeichnete deutsche Qualitätswein b.A. die Anforderungen erfülle, die nach den Rechtsvorschriften Bulgariens an einen in dieser Weise bezeichneten Wein zu stellen sind (vgl. Art. 23 und Art. 24 Abs. 5 lit. a EG-WeinBezV; vgl. auch BVerwG GRUR-RR 2009, 58 Tz. 30).

50

III. Danach ist die Revision des Klägers mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Bornkamm RiBGH Pokrant ist in Urlaub und kann Büscher daher nicht unterschreiben. Bornkamm
Schaffert Koch
Vorinstanzen:
LG Landau, Entscheidung vom 30.04.1996 - HKO 5/96 -
OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 01.02.2007 - 4 U 58/00 -

Tatbestand:

1

Der Kläger, der Schutzverband Deutscher Wein e.V., will der Beklagten, der Weinkellerei Lorch, die Verwendung der Bezeichnungen „LORCH PREMIUM“ und „LINIE PRESTIGE“ bei der Etikettierung von - im Sinne des Weinbezeichnungsrechts - Qualitätswein bestimmter Anbaugebiete (Qualitätswein b.A.) verbieten lassen.

2

Die Beklagte vertreibt seit 1992 vier verschiedene Qualitätsweine des bestimmten Anbaugebietes Pfalz als Flaschenwein. Das Hauptetikett und das Rückenetikett der Flaschen tragen jeweils den hervorgehobenen Schriftzug „LORCH PREMIUM“. Auf dem Rückenetikett befand sich bis Mitte 1996 außerdem in deutlich kleinerer Schrift die Angabe „LINIE PRESTIGE“.

3

Der Kläger ist der Ansicht, die Verwendung dieser Bezeichnungen verstoße gegen das Weinbezeichnungsrecht und sei wettbewerbswidrig. Es handele sich um unzulässige Qualitätsangaben, die irreführend seien, weil sie den Eindruck einer Qualität hervorriefen, die die Weine tatsächlich nicht hätten.

4

Der Kläger hat beantragt, der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in der Etikettierung von deutschem Qualitätswein b.A. die Angaben „... PREMIUM“ und „... LINIE PRESTIGE“ zu verwenden, insbesondere wie aus folgenden Abbildungen ersichtlich:

5

Die Beklagte ist demgegenüber der Auffassung, die Bezeichnungen stellten lediglich eine zulässige betriebsinterne Bewertung der von ihr vertriebenen Weine dar, die nicht irreführend sei, da es sich tatsächlich um hochwertige Weine handele.

6

Das Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der Beklagten unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels des Klägers verboten, in der Etikettierung von deutschem Qualitätswein b.A. die Bezeichnung „... PREMIUM“ zu verwenden. Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision des Klägers haben zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht geführt (BGH, Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 86/97, GRUR 2000, 727 = WRP 2000, 628 - Lorch Premium I).

7

Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers nunmehr mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage als unbegründet abgewiesen wird (OLG Zweibrücken OLG-Rep 2007, 451). Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

8

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die von der Beklagten zur Bezeichnung ihrer Qualitätsweine b.A. verwendeten Bezeichnungen „LORCH PREMIUM“ und „LINIE PRESTIGE“ seien nach dem Weinbezeichnungsrecht zulässig und nicht wettbewerbswidrig. Es hat hierzu ausgeführt:

9

Die Frage, ob die Beklagte diese Bezeichnungen für die von ihr vertriebenen Qualitätsweine b.A. verwenden dürfe, sei nach der mittlerweile in Kraft getretenen Verordnung (EG) Nr. 1493/1999 des Rates vom 17. Mai 1999 über die gemeinsame Marktorganisation für Wein (EG-WeinMO 1999) zu beurteilen.

10

Die von der Beklagten verwendeten Bezeichnungen seien allerdings weder als obligatorische Angaben nach Art. 47 Abs. 2 lit. a, Anhang VII Abschn. A Nr. 1 noch als fakultative Angaben nach Art. 47 Abs. 2 lit. b, Anhang VII Abschn. B Nr. 1 EG-WeinMO 1999 zulässig. Sie könnten auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Marke (Anhang VII Abschn. F EG-WeinMO 1999) zugelassen werden, da der Antrag der Beklagten, die Bezeichnungen als Marke einzutragen , rechtskräftig abgelehnt worden sei und auch kein Markenschutz kraft Verkehrsgeltung bestehe.

11

Die Bezeichnungen „LORCH PREMIUM“ und „LINIE PRESTIGE“ seien aber als fakultative „sonstige Angaben“ bzw. „andere Bezeichnungen“ i.S. von Art. 47 Abs. 2 lit. c, Anhang VII Abschn. B Nr. 3 EG-WeinMO 1999 zulässig. Ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Weinkonsument sehe darin keine objektive Einstufung der beworbenen Weine im Sinne der in Anhang VII Abschn. A Nr. 1 und B Nr. 1 EG-WeinMO 1999 normierten Angaben , sondern lediglich eine betriebsinterne Einstufung der Weine innerhalb der Produktpalette der Beklagten.

12

Der Kläger habe nicht nachgewiesen, dass die beanstandeten Bezeichnungen irreführend i.S. von Art. 48 EG-WeinMO 1999 seien, weil sie die hervorgerufenen Erwartungen der Verbraucher enttäuschten. Die Beklagte habe näher ausgeführt, worin die besondere Qualität der Weine bestehe, die die verliehenen Bezeichnungen rechtfertige und habe damit ihrer prozessualen Erklärungspflicht genügt. Der Senat habe über die Behauptung des Klägers, diese http://www.juris.de/jportal/portal/t/3dx/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=224&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE300412007&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3dx/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=224&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE300412007&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1ge1/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306242000&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 6 - Ausführungen der Beklagten seien unrichtig, Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet. Der Kläger habe den zur Beauftragung des Sachverständigen angeforderten Auslagenvorschuss jedoch nicht einbezahlt, so dass die Beweisaufnahme unterblieben sei.

13

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Klägers hat keinen Erfolg. Der vom Kläger erhobene Unterlassungsanspruch ist nicht begründet , weil die von der Beklagten in der Etikettierung ihrer Qualitätsweine b.A. verwendeten Bezeichnungen „LORCH PREMIUM“ und „LINIE PRESTIGE“ nicht gegen das geltende Weinbezeichnungsrecht verstoßen und daher auch nicht wettbewerbswidrig sind.

14

1. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte und in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch des Klägers besteht nur, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten zur Zeit der Begehung wettbewerbswidrig war und nach der zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Rechtslage noch wettbewerbswidrig ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 13.3.2008 - I ZR 95/05, GRUR 2008, 1014 Tz. 19 = WRP 2008, 1335 - Amlodipin). Das Verhalten der Beklagten ist nach § 3 UWG wettbewerbswidrig, wenn die von der Beklagten verwendeten Bezeichnungen „LORCH PREMIUM“ und „LINIE PRESTIGE“ gegen die geltenden Weinbezeichnungsvorschriften der Europäischen Gemeinschaften verstoßen (vgl. BGH GRUR 2000, 727, 728 - Lorch Premium I; BGH, Urt. v. 10.8.2000 - I ZR 126/98, GRUR 2001, 73, 74 = WRP 2000, 1284 - Stich den Buben). Bei diesen Bestimmungen handelt es sich um gesetzliche Vorschriften i.S. des § 4 Nr. 11 UWG, die dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 5 Rdn. 4.42).

15

2. Im Laufe des vorliegenden Rechtsstreits sind die - unter anderem das Weinbezeichnungsrecht enthaltende - Verordnung (EG) Nr. 1493/1999 des Rates vom 17. Mai 1999 über die gemeinsame Marktorganisation für Wein (ABl. Nr. L 179 vom 14.7.1999, S. 1), zuletzt geändert durch Verordnung (EG) Nr. 1234/2007 des Rates vom 22. Oktober 2007 (ABl. Nr. L 299, S. 1; nachfolgend : EG-Weinmarktordnung - EG-WeinMO 1999) und die Verordnung (EG) Nr. 753/2002 der Kommission vom 29. April 2002 mit Durchführungsbestimmungen zur Verordnung (EG) Nr. 1493/1999 des Rates hinsichtlich der Beschreibung , der Bezeichnung, der Aufmachung und des Schutzes bestimmter Weinbauerzeugnisse (ABl. Nr. L 118 vom 4.5.2002, S. 1), zuletzt geändert durch Verordnung (EG) Nr. 1471/2007 der Kommission vom 13. Dezember 2007 (ABl. Nr. L 329, S. 9; nachfolgend: EG-Weinbezeichnungsverordnung - EG-WeinBezV) in Kraft getreten. Sie sind für die rechtliche Beurteilung der von der Beklagten verwendeten Bezeichnungen maßgeblich.

16

Zwar ist nach Erlass des Berufungsurteils die Verordnung (EG) Nr. 479/2008 des Rates vom 29. April 2008 über die gemeinsame Marktorganisation für Wein (ABl. L 148 vom 6.6.2008, S. 1) in Kraft getreten, die die bisherige EG-Weinmarktordnung aufhebt und eine neue EG-Weinmarktordnung schafft. Die das Bezeichnungsrecht regelnden Bestimmungen in Titel V Kapitel II der bisherigen EG-Weinmarktordnung gelten nach Art. 128 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 479/2008 jedoch so lange fort, bis die entsprechenden Bestimmungen in Titel III Kapitel III bis IV der neuen EG-Weinmarktordnung Anwendung finden. Die neuen Bezeichnungsvorschriften gelten nach Art. 129 Abs. 2 lit. e der Verordnung (EG) Nr. 479/2008 aber erst ab 1. August 2009, sofern im Wege einer nach dem Verfahren gemäß Art. 113 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 479/2008 zu erlassenden Verordnung nichts anderes festgelegt wird.

17

3. Die von der Beklagten zur Bezeichnung ihrer Qualitätsweine b.A. verwendeten Angaben „LORCH PREMIUM“ und „LINIE PRESTIGE“ sind nach Art. 47 EG-WeinMO 1999 grundsätzlich zulässig (dazu a). Sie verstoßen nicht gegen das Irreführungsverbot der Art. 48 EG-WeinMO 1999, Art. 6 EGWeinBezV (dazu b) und verletzen auch keinen nach Art. 24 EG-WeinBezV geschützten traditionellen Begriff (dazu c).

18

a) Die ab dem 1. August 2000 geltende EG-Weinmarktordnung (Art. 82 Abs. 2 EG-WeinMO 1999) und die ab dem 1. August 2003 geltende EG-Weinbezeichnungsverordnung (Art. 49 Abs. 2 EG-WeinBezV) haben das bis dahin gültige Weinbezeichnungsrecht grundlegend verändert. Sie haben das früher geltende Verbotsprinzip, nach dem zur Bezeichnung von Wein nur bestimmte, näher bezeichnete Angaben vorgeschrieben oder erlaubt und alle anderen Angaben verboten waren, durch das Missbrauchsprinzip ersetzt (vgl. H.-J. Koch, Weinrecht, Loseblatt-Kommentar, 4. Aufl., Stand: Mai 2008, Bezeichnungsrecht 3.2.2 und 3.2.3; Hieronimi, WRP 2000, 458, 459 f.). Die für die Bezeichnung von Wein - auch in der Etikettierung - nach Art. 47 i.V. mit Anhang VII EGWeinMO 1999 geltenden Regeln sehen seitdem nicht nur - wie bisher - die obligatorische Verwendung bestimmter Angaben (Art. 47 Abs. 2 lit. a, Anhang VII Abschn. A Nr. 1 EG-WeinMO 1999) und die fakultative Verwendung bestimmter anderer Angaben unter bestimmten Voraussetzungen (Art. 47 Abs. 2 lit. b, Anhang VII Abschn. B Nr. 1 EG-WeinMO 1999) vor, sondern erlauben darüber hinaus die fakultative Verwendung sonstiger - nicht näher bezeichneter - Angaben , einschließlich von Informationen, die für die Verbraucher nützlich sein können (Art. 47 Abs. 2 lit. c, Anhang VII Abschn. B Nr. 3 EG-WeinMO 1999). Unter bestimmten Voraussetzungen ist es ferner weiterhin zulässig, eine Bezeichnung , die sich auf einen Wein bezieht, durch Marken zu ergänzen (Anhang VII Abschn. F EG-WeinMO 1999).

19

Die von der Beklagten verwendeten Bezeichnungen sind zwar weder als die Bezeichnung der Weine ergänzende Marken zulässig (dazu aa), noch zählen sie zu den bestimmten Angaben, deren Verwendung vorgeschrieben oder freigestellt ist (dazu bb); sie sind jedoch als sonstige Angaben erlaubt (dazu cc).

20

aa) Die Beklagte darf die Angaben „LORCH PREMIUM“ und „LINIE PRESTIGE“ nicht als die Bezeichnung ihrer Weine ergänzende Marken verwenden , weil diese Bezeichnungen nicht als Marken i.S. von Anhang VII Abschn. F EG-WeinMO 1999 geschützt sind (vgl. BGH GRUR 2000, 727, 728 - Lorch Premium I). Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamtes hat die Anträge der Beklagten zurückgewiesen, die Bezeichnungen „LORCH PREMIUM“ und „LORCH LINIE PRESTIGE“ als Wortmarken für „Qualitätswein bestimmter Anbaugebiete“ einzutragen. Die dagegen gerichteten Beschwerden der Beklagten sind ohne Erfolg geblieben (BPatG, Beschl. v. 4.8.2004 - 26 W (pat) 155/01 und 26 W (pat) 132/01, juris). Die Zeichen haben auch nicht durch Benutzung im geschäftlichen Verkehr innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Marke Verkehrsgeltung erworben.

21

bb) Die von der Beklagten verwendeten Bezeichnungen zählen nicht zu den in der EG-Weinmarktordnung und der EG-Weinbezeichnungsverordnung ausdrücklich aufgeführten Angaben, deren Verwendung nach Art. 47 Abs. 2 lit. a, Anhang VII Abschn. A Nr. 1 EG-WeinMO 1999 vorgeschrieben oder nach Art. 47 Abs. 2 lit. b, Anlage VII Abschn. B Nr. 1 EG-WeinMO 1999 freigestellt ist. Insbesondere gehören sie nicht zu den in diesen Bestimmungen genannten traditionellen Begriffen.

22

(1) Zu den obligatorischen Angaben bei der Etikettierung eines Qualitätsweins b.A. zählt gemäß Anhang VII Abschn. A Nr. 1 lit. a EG-WeinMO 1999 die Verkehrsbezeichnung des Erzeugnisses. Diese besteht nach Anhang VII Abschn. A Nr. 2 lit. c zweiter Spiegelstrich vierter Unterspiegelstrich EGWeinMO 1999 unter anderem aus einem „traditionellen spezifischen Begriff“ nach einem noch festzulegenden Verzeichnis oder mehreren dieser Begriffe, wenn die Bestimmungen des betreffenden Mitgliedstaats dies vorsehen. Diese traditionellen spezifischen Begriffe sind für Deutschland nach Art. 29 Abs. 1 lit. b EG-WeinBezV die Angaben „Qualitätswein“ und „Prädikatswein“ bzw. „Qualitätswein mit Prädikat“ (bis 1. August 2009), letztere beiden Angaben ergänzt durch die Begriffe „Kabinett“, „Spätlese“, „Auslese“, „Beerenauslese“, „Trockenbeerenauslese“ oder „Eiswein“ (vgl. § 20 WeinG). Die Begriffe „(LORCH) PREMIUM“ und „(LINIE) PRESTIGE“ gehören nicht dazu.

23

(2) Zu den fakultativen Angaben bei der Etikettierung eines Qualitätswein b.A. rechnen nach Anhang VII Abschn. B Nr. 1 lit. b fünfter Spiegelstrich EGWeinMO 1999 „ergänzende traditionelle Begriffe“ nach den vom Erzeugermitgliedstaat vorgesehenen Modalitäten. Ein ergänzender traditioneller Begriff im Sinne dieser Bestimmung ist nach Art. 23 EG-WeinBezV ein für solche Weine in den Erzeugermitgliedstaaten herkömmlicherweise verwendeter Begriff, der sich insbesondere auf ein Verfahren der Erzeugung, Bereitung und Reifung oder auf Qualität, Farbe oder Art des Weins oder einen Ort oder ein historisches Ereignis im Zusammenhang mit der Geschichte dieses Weins bezieht und in den Rechtsvorschriften der Erzeugermitgliedstaaten über die Bezeichnung und Aufmachung von Qualitätsweinen b.A. in ihrem jeweiligen Hoheitsgebiet definiert ist. Hierzu gehören für Deutschland beispielsweise die Angaben „Classic“ und „Selection“ (§ 24 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 WeinG, §§ 32a, 32b WeinVO), nicht dagegen die Begriffe „(LORCH) PREMIUM“ und „(LINIE) PRESTIGE“.

24

cc) Die Bezeichnungen „LORCH PREMIUM“ und „LINIE PRESTIGE“ sind aber nach Art. 47 Abs. 2 lit. c, Anhang VII Abschn. B Nr. 3 EG-WeinMO 1999 grundsätzlich als fakultative - nicht näher bezeichnete - „sonstige“ bzw. „andere“ Angaben erlaubt.

25

(1) Die Regeln für die Bezeichnung von Wein umfassen nach Art. 47 Abs. 2 lit. c EG-WeinMO 1999 insbesondere Bestimmungen über die fakultative Verwendung sonstiger Angaben, einschließlich von Informationen, die für die Verbraucher nützlich sein können. Die Etikettierung von - unter anderem - Qualitätswein b.A. kann nach Anhang VII Abschn. B Nr. 3 EG-WeinMO 1999 durch andere Angaben ergänzt werden. Unter den sonstigen bzw. anderen Angaben im Sinne dieser Bestimmungen sind nach der dem Art. 47 und dem Anhang VII EG-WeinMO 1999 zugrunde liegenden Systematik sämtliche Angaben zu verstehen , die nicht bereits den in Art. 47 Abs. 2 lit. a und b, Anhang VII Abschn. A Nr. 1 und B Nr. 1 EG-WeinMO 1999 ausdrücklich genannten, gesetzlich geregelten Angaben zuzurechnen sind (vgl. H.-J. Koch aaO Bezeichnungsrecht 4.2.2.1). Da die Bezeichnungen „(LORCH) PREMIUM“ und „(LINIE) PRESTIGE“ - wie vorstehend unter II 3 a bb ausgeführt - nicht zu diesen bestimmten Angaben zählen, handelt es sich dabei um sonstige bzw. andere Angaben i.S. von Art. 47 Abs. 2 lit. c, Anhang VII Abschn. B Nr. 3 EG-WeinMO 1999.

26

(2) Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass die Begriffe „(LORCH) PREMIUM“ und „(LINIE) PRESTIGE“ nach den Feststellungen des Berufungsgerichts den angesprochenen Verkehrskreisen den Eindruck einer besonderen Qualität des damit bezeichneten Weines vermitteln. Zu den in Art. 47 Abs. 2 lit. a und b, Anhang VII Abschn. A Nr. 1 und B Nr. 1 EG-WeinMO 1999 gesetzlich geregelten Angaben zählen zwar auch Bezeichnungen, die - wie insbesondere die „traditionellen Begriffe“ - die Weinqualität betreffen. Dabei handelt es sich jedoch nicht um eine abschließende Regelung des Sachbereichs „Qualitätsangaben“ , die eine Sperrwirkung für andere Qualitätsangaben entfalten wür- de (vgl. zur Bezeichnung „Réserve“ bzw. „Reserve“ BVerwG GRUR 2006, 865 Tz. 21; vgl. weiter OVG Rheinland-Pfalz ZLR 2003, 449 m. Anm. H.-J. Koch zur Geschmacksangabe „feinherb“ und OVG Rheinland-Pfalz ZLR 2005, 636 m. Anm. H.-J. Koch zur Rebsortenangabe „Pinot“ sowie H.-J. Koch aaO Bezeichnungsrecht 4.2.2.2). Wie der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat (vgl. EuGH, Urt. v. 13.3.2008 - C-285/06, Slg. 2008, I-1501 = GRUR 2008, 528 Tz. 20 ff. - Heinrich Stefan Schneider/Land Rheinland-Pfalz u.a., dazu Anm. H.-J. Koch, ZLR 2008, 347) dürfen nach Art. 47 Abs. 2 lit. c, Anhang VII Abschn. B Nr. 3 EG-WeinMO 1999 grundsätzlich auch solche sonstigen bzw. anderen Angaben zur Bezeichnung eines Weines verwendet werden, die sich auf ein Verfahren der Erzeugung, Bereitung und Reifung oder - wie hier - auf die Qualität des Weines beziehen.

27

(3) Der Umstand, dass für einen Qualitätsschaumwein b.A. oder einen Qualitätsschaumwein nach Art. 47 Abs. 2 lit. b, Anhang VIII Abschn. E Nr. 8 EG-WeinMO 1999 die Angabe eines Begriffs „betreffend eine gehobene Qualität“ zulässig ist und zur Ergänzung der Angabe „Qualitätsschaumwein“ nach Art. 47 Abs. 2 lit. b, Anhang VIII Abschn. E Nr. 11 EG-WeinMO 1999 die Begriffe „Premium“ oder „Reserve“ verwendet werden dürfen, lässt entgegen der Ansicht der Revision nicht darauf schließen, dass derartige Bezeichnungen für einen Qualitätswein gleichfalls nur bei einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung erlaubt und mangels einer solchen Regelung verboten sind. Ein solcher Umkehrschluss verbietet sich, da die Bezeichnung von Schaumwein (Anhang VIII EG-WeinMO 1999) und die Bezeichnung anderer Erzeugnisse (Anhang VII EG-WeinMO 1999) sich nach jeweils eigenen Regeln richten.

28

b) Die gemäß Art. 47 Abs. 2 lit. c, Anhang VII Abschn. B Nr. 3 EGWeinMO 1999 grundsätzlich zulässigen „sonstigen“ bzw. „anderen“ Angaben „LORCH PREMIUM“ und „LINIE PRESTIGE“ verstoßen nicht gegen das Irreführungsverbot nach Art. 48 EG-WeinMO 1999, Art. 6 Abs. 1 EG-WeinBezV. Die Bezeichnung von Wein darf nach Art. 48 EG-WeinMO 1999 nicht falsch oder geeignet sein, Verwechslungen oder eine Irreführung der Personen, an die sie sich richtet, hervorzurufen. Die Ergänzung der Etikettierung von Wein durch sonstige bzw. andere Angaben ist nach Art. 6 Abs. 1 EG-WeinBezV nur zulässig , sofern nicht die Gefahr besteht, dass diese Angaben die Personen irreführen , für die sie bestimmt sind, insbesondere hinsichtlich der vorgeschriebenen Angaben gemäß Anhang VII Abschn. A Nr. 1 EG-WeinMO 1999 und der fakultativen Angaben gemäß Anhang VII Abschn. B Nr. 1 EG-WeinMO 1999.

29

aa) „Sonstige“ bzw. „andere“ Angaben sind danach insbesondere dann unzulässig, wenn die Gefahr besteht, dass die angesprochenen Verkehrskreise sie mit den in Anhang VII Abschn. A Nr. 1 und B Nr. 1 EG-WeinMO 1999 gesetzlich geregelten Angaben verwechseln (vgl. EuGH GRUR 2008, 528 Tz. 20 ff. - Heinrich Stefan Schneider/Land Rheinland-Pfalz u.a.) oder, was dem gleichsteht, irrtümlich annehmen, es handele sich dabei um - tatsächlich nicht existierende - gesetzlich geregelte Angaben (vgl. EuGH, Urt. v. 25.2.1981 - 56/80, Slg. 1981, 583 = GRUR 1981, 430 Tz. 20 = WRP 1981, 378 - Schloßdoktor /Klosterdoktor; BGH GRUR 2000, 727, 728 - Lorch Premium I; Hieronimi, WRP 2000, 458, 466; vgl. aber auch BVerwG GRUR-RR 2009, 58 Tz. 33). Eine erkennbar subjektive, betriebsinterne Bewertung eines Weines ist demgegenüber grundsätzlich zulässig (vgl. H.-J. Koch aaO Bezeichnungsrecht 4.2.2.2 und Zusatz-Informationen 4.1; Hieronimi, WRP 2000, 458, 467).

30

Das Berufungsgericht hat angenommen, ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Weinkonsument (vgl. EuGH, Urt. v. 28.1.1999 - C 303/97, Slg. 1999, 513 Tz. 38 = WRP 1999, 307, 311 - Kessler Hochge- wächs) sehe in den Bezeichnungen „LORCH PREMIUM“ und „LINIE PRESTIGE“ keine objektive Einstufung der beworbenen Weine im Sinne der in Anhang VII Abschn. A Nr. 1 und B Nr. 1 EG-WeinMO 1999 normierten Angaben, sondern lediglich eine betriebsinterne Einstufung der Weine innerhalb der Produktpalette der Beklagten. Die Bezeichnung „PREMIUM“ vermittle zwar den Eindruck einer erhöhten Qualität, erwecke aber wegen der Verbindung mit dem Herstellernamen „LORCH“ nicht den Eindruck einer (neuen) objektiven Qualitätsbezeichnung. Die Angabe „LORCH PREMIUM“ rufe beim Verbraucher allein die Erwartung hervor, dass dieser Wein nach der subjektiven Einschätzung der Beklagten besonders gelungen sei und gegenüber den anderen Weinen ihres Hauses herausrage. Die der Bezeichnung „LORCH PREMIUM“ auf dem Rückenetikett hinzugefügte Angabe „LINIE PRESTIGE“ hebe gleichfalls nur einen Wein gegenüber anderen Weinen der Beklagten hervor; der unter dieser Angabe aufgedruckte Hinweis „Genießen Sie diese ausgewählten Weine unseres Hauses“ verdeutliche dies. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Rügen der Revision greifen nicht durch.

31

(1) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Beurteilung des Berufungsgerichts sei schon deshalb rechtlich verfehlt, weil sie der Feststellung im ersten Berufungsurteil widerspreche, bei den Bezeichnungen „PREMIUM“ und „LINIE PRESTIGE“ handele es sich um allgemeine Qualitätseinstufungen. Diese vom Senat in der Entscheidung „Lorch Premium I“ gebilligte Feststellung des Berufungsgerichts besagt nicht, dass die genannten Bezeichnungen den Eindruck gesetzlich geregelter Qualitätseinstufungen erwecken, sondern nur, dass sie die allgemeine Vorstellung einer besonderen Qualität vermitteln.

32

(2) Soweit die Revision geltend macht, der Umstand allein, dass der Bezeichnung „PREMIUM“ im Streitfall der Herstellername „LORCH“ vorangestellt sei, rechtfertige es nicht, in der Gesamtbezeichnung „LORCH PREMIUM“ eine ausschließlich hausinterne Bewertung zu sehen, ersetzt sie die tatrichterliche Beurteilung lediglich durch ihre eigene, ohne dabei einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen. Auch wenn der Verbraucher die Kombination von Herstellernamen und gesetzlicher Qualitätsstufe kennt (vgl. zu den Kombinationen „Erben Kabinett“, „Erben Spätlese“ und „Erben Auslese“ EuGH, Urt. v. 26.9.1995 - C-456/93, Slg. 1995, 1737 = GRUR Int. 1999, 345 = WRP 1999, 307 - Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V./Privatkellerei Franz Wilhelm Langguth Erben GmbH & Co. KG), besagt dies nicht, dass er bei jeder und insbesondere bei der hier zu beurteilenden Kombination eines Herstellernamens mit einer Qualitätsangabe annimmt, bei der Qualitätsangabe handele es sich um eine gesetzlich normierte Qualitätseinstufung.

33

(3) Da die Klage sich nicht gegen die Verwendung der Angabe „PREMIUM“ in Alleinstellung, sondern allein gegen deren Verwendung in Kombination mit dem vorangestellten Herstellernamen „LORCH“ richtet, ist es auch ohne Belang , ob sich die Bezeichnung „Premium“ - wie die Revision geltend macht - nach dem vom Berufungsgericht nicht berücksichtigten Vorbringen des Klägers in den letzten Jahrzehnten zu einer eigenständigen Qualitätskategorie für die Bezeichnung von Lebensmitteln und insbesondere Getränken entwickelt hat. Die Frage, inwieweit die isolierte Verwendung der Angabe „PREMIUM“ zur Bezeichnung eines Weines irreführend sein kann, steht im vorliegenden Rechtsstreit nicht zur Entscheidung.

34

(4) Da die angesprochenen Verkehrskreise die angegriffenen Bezeichnungen nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts als betriebsinterne Einstufung im Sinne eines Eigenlobs verstehen, liegt entgegen der Ansicht der Revision auch kein irreführender Hinweis auf eine tatsächlich nicht verliehene Auszeichnung vor, die im Rahmen eines von den Mitgliedstaaten oder Drittländern erlaubten Wettbewerbs nach Abschluss eines objektiven Verfahrens erteilt wurde (Art. 47 Abs. 2 lit. b, Anhang VII Abschn. B Nr. 1 lit. b dritter Spiegelstrich EG-WeinMO 1999, Art. 21 EG-WeinBezV).

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bb) Die „sonstigen“ bzw. „anderen“ Angaben „LORCH PREMIUM“ und „LINIE PRESTIGE“ sind, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, auch nicht deshalb irreführend i.S. von Art. 48 Abs. 1 EG-WeinMO 1999, Art. 6 Abs. 1 EG-WeinBezV, weil sie die hervorgerufenen Erwartungen der Verbraucher enttäuschten.

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Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts rufen diese Angaben zwar die Erwartung einer erhöhten Qualität der damit bezeichneten Weine hervor; durch die Verbindung mit dem Herstellernamen erwecken sie jedoch nicht den Eindruck objektiver Qualitätsbezeichnungen, sondern lediglich die Vorstellung, dass die mit diesen Bezeichnungen versehenen Weine nach der subjektiven Einschätzung der Beklagten innerhalb ihrer Produktpalette herausragen (vgl. oben II 3 b aa). Die von der Beklagten mit „LORCH PREMIUM“ und „LINIE PRESTIGE“ bezeichneten Weine enttäuschen diese Qualitätserwartungen nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht.

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Die Beklagte hat danach näher ausgeführt, worin die besondere Qualität der Weine besteht, die die verliehenen Bezeichnungen rechtfertigt. Sie hat hierzu vorgetragen, sie verwende für die betreffenden Weine ausschließlich Trauben einer bestimmten Erzeugergemeinschaft und nur Trauben mit den höchsten Mostgewichten. Die Weine seien zu 100% jahrgangs- und rebsortenrein sowie nicht gesüßt. Sie stufe prädikatsgeeignete Partien herab. Die Weine seien geschmacklich überdurchschnittlich gut und hätten bei Weinprämierungen der Landwirtschaftskammer verschiedene (im Einzelnen genannte) Auszeichnungen erhalten. Darüber hinaus habe sie weitere (im Einzelnen dargestellte) Maßnahmen ergriffen, um eine besondere Qualität der Weine herbeizuführen. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Kläger, der die Beweislast für die Irreführung trägt, insofern beweisfällig geblieben ist. Er hat zwar diese Ausführungen der Beklagten als unzutreffend bezeichnet, aber nicht den vom Gericht angeforderten Auslagenvorschuss für die Einholung eines Sachverständigengutachtens über deren behauptete Unrichtigkeit eingezahlt.

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Die unter den angegriffenen Bezeichnungen vertriebenen Weine genügen demnach einem von der Beklagten selbst gesetzten gehobenen Qualitätsstandard und erfüllen damit die Erwartungen der Verbraucher. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Einwände der Revision haben keinen Erfolg. Sie beruhen letztlich alle auf der Annahme, der Verbraucher erwarte, dass ein mit „LORCH PREMIUM“ und „LINIE PRESTIGE“ bezeichneter Wein einer bestimmten gesetzlich definierten Qualitätsstufe entspreche oder an einer bestimmten Stelle innerhalb des herkömmlichen deutschen Qualitätsstufensystems einzuordnen sei. Diese Annahme widerspricht jedoch den rechtsfehlerfrei getroffenen tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts, wonach der Verbraucher mit den Bezeichnungen „LORCH PREMIUM“ und „LINIE PRESTIGE“ nur die allgemeine Erwartung einer besonderen Qualität der damit bezeichneten Weine innerhalb der Produktpalette der Beklagten verbindet.

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c) Entgegen der Ansicht der Revision stellt sich die Verwendung der Bezeichnung „LORCH PREMIUM“ nicht als eine nach Art. 24 Abs. 2 lit. a EGWeinBezV widerrechtliche Aneignung oder Nachahmung eines geschützten traditionellen Begriffs oder eine Anspielung auf einen solchen dar.

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aa) Die Bestimmung des Art. 24 EG-WeinBezV regelt den Schutz der traditionellen Begriffe. Zu ihnen zählen nach Art. 24 Abs. 1 EG-WeinBezV sowohl die traditionellen spezifischen Begriffe gemäß Art. 29 EG-WeinBezV als auch die ergänzenden traditionellen Begriffe gemäß Art. 23 EG-WeinBezV (vgl. oben unter II 3 a bb). Nach Art. 24 Abs. 2 EG-WeinBezV sind die in Anhang III EG-WeinBezV aufgeführten traditionellen Begriffe den Weinen vorbehalten, mit denen sie verbunden sind; sie sind nach Art. 24 Abs. 2 lit. a EG-WeinBezV gegen widerrechtliche Aneignung, Nachahmung oder Anspielung geschützt.

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In Anhang III EG-WeinBezV ist unter „Bulgarien“ die Bezeichnung „Премиум (premium)“ als ergänzender traditioneller Begriff für alle betroffenen Weine der Weinkategorie „Tafelwein mit geografischer Angabe“ in der Sprache „Bulgarisch“ aufgeführt. Dieser Begriff ist nach Erlass des Berufungsurteils aufgrund des Beitritts Bulgariens zur Europäischen Union durch Verordnung (EG) Nr. 382/2007 zur Änderung der EG-Weinbezeichnungsverordnung vom 4. April 2007 (ABl. Nr. L 95 v. 5.4.2007, S. 12) in Anhang III EG-WeinBezV aufgenommen worden.

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Es kann dahinstehen, ob die Bezeichnung „Premium“ - wie die Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht hat - auch in Österreich als traditioneller Begriff geschützt ist. Da diese Bezeichnung nicht in Anhang III EG-WeinBezV unter „Österreich“ als traditioneller Begriff aufgeführt ist, genießt sie jedenfalls keinen Schutz gemäß Art. 24 EG-WeinBezV.

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bb) Die Bezeichnung „Премиум (premium)“ gewährt bereits keinen Schutz in Bezug auf die Bezeichnung von Qualitätswein bestimmter Anbaugebiete.

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Die im Anhang III EG-WeinBezV aufgeführten traditionellen Begriffe sind nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften sowohl in Bezug auf Weine der gleichen Kategorie oder Kategorien, die aus demselben Erzeugermitgliedstaat wie dieser traditionelle Begriff stammen, als auch in Bezug auf Weine der gleichen Kategorie oder Kategorien, die aus anderen Erzeugermitgliedstaaten stammen, geschützt (EuGH GRUR 2008, 528 Tz. 58 - Heinrich Stefan Schneider/Land Rheinland-Pfalz u.a.).

Die Bezeichnung „Премиум (premium)“ genießt daher Schutz nicht nur

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in Bezug auf bulgarische, sondern auch in Bezug auf deutsche Weine. Dieser Schutz gilt aber allein im Hinblick auf Weine der gleichen Kategorie(n). Bei Qualitätsweinen bestimmter Anbaugebiete einerseits und Tafelweinen mit geografischer Angabe andererseits handelt es sich nach Art. 24 Abs. 4 Unterabs. 3 lit. d EG-WeinBezV um unterschiedliche Weinkategorien. Die allein im Hinblick auf die Weinkategorie „Tafelwein mit geografischer Angabe“ geschützte Bezeichnung „Премиум (premium)“ gewährt daher keinen Schutz gegen die Bezeichnung von Qualitätsweinen bestimmter Anbaugebiete.

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cc) Die Verwendung der Bezeichnung „LORCH PREMIUM“ stellt zudem weder eine Aneignung oder Nachahmung des Begriffs „Премиум (premium)“ noch eine Anspielung auf diesen Begriff dar.

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(1) Der Schutz eines traditionellen Begriffs gilt nach Art. 24 Abs. 4 Unterabs. 2 EG-WeinBezV nur für die Sprache, in der er in Anhang III EG-WeinBezV aufgeführt ist. Der Begriff „Премиум (premium)“ ist im Anhang III EG-WeinBezV in der Sprache „Bulgarisch“ aufgeführt. Er ist nur in bulgarischer Sprache und kyrillischen Schriftzeichen geschützt. Dies ergibt sich daraus, dass die ergänzenden traditionellen Begriffe, die gemäß Anhang VII Abschn. D Nr. 1 Abs. 2 dritter Spiegelstrich EG-WeinMO 1999 in der Etikettierung nur in einer der Amtssprachen des Mitgliedstaates anzugeben sind, in dessen Hoheitsgebiet die Herstellung erfolgt ist; nur bei Erzeugnissen mit Ursprung in Griechenland, Bulgarien und Zypern können sie nach Anhang VII Abschn. D Nr. 1 Abs. 3 EGWeinMO 1999 in einer oder mehreren Amtssprachen der Gemeinschaft wiederholt werden. Diese Regelung ist erkennbar der Grund dafür, dass in Anhang III EG-WeinBezV die in griechischer und bulgarischer Sprache und in griechischen und kyrillischen Schriftzeichen angegebenen traditionellen Begriffe durch einen Klammerzusatz in einer anderen Amtssprache der Gemeinschaft und in lateinischen Buchstaben wiederholt werden. Dies soll ersichtlich allein Verständnisschwierigkeiten verhindern, die andernfalls wegen der in der Gemeinschaft verhältnismäßig geringen Verbreitung der griechischen und der kyrillischen Schrift bestünden, und führt daher nicht dazu, dass die in Klammern angegebene Übersetzung des traditionellen Begriffs als solche geschützt ist (vgl. BVerwG GRUR 2006, 865 Tz. 26).

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(2) Eine Nachahmung eines traditionellen Begriffs oder eine Anspielung auf einen solchen i.S. des Art. 24 Abs. 2 lit. a EG-WeinBezV kann nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften allerdings auch dann vorliegen, wenn dieser Begriff in eine andere Sprache als diejenige übersetzt wird, in der er in Anhang III EG-WeinBezV angegeben ist, sofern die Übersetzung geeignet ist, zu Verwechslungen oder zu einer Irreführung der Personen zu führen, an die sie sich richtet; es ist Sache des nationalen Gerichts , zu prüfen, ob dies in dem bei ihm anhängigen Verfahren der Fall ist (EuGH GRUR 2008, 528 Tz. 58 - Heinrich Stefan Schneider/Land RheinlandPfalz u.a.; vgl. auch BVerwG GRUR-RR 2009, 58 Tz. 26 ff., dazu Ullmann, jurisPR-WettbR 10/2008 Anm. 1 sowie OVG Rheinland-Pfalz WRP 2009, 93, 95 f., dazu Anm. H.-J. Koch, DDW 2008, 6).

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Der in der beanstandeten Bezeichnung „LORCH PREMIUM“ enthaltene Begriff „PREMIUM“ stimmt zwar mit der Übersetzung des bulgarischen Wortes „Премиум“ in die deutsche Sprache überein. Dieser Umstand ist jedoch nicht geeignet, bei den angesprochenen Personen Verwechslungen oder Irreführungen hervorzurufen. Da insoweit keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind, kann der Senat diese Frage selbst beurteilen. Es kann nach der Lebenserfahrung ausgeschlossen werden, dass die angesprochenen Verkehrskreise annehmen könnten, bei dem zur Bezeichnung eines deutschen Qualitätsweins b.A. verwendeten Begriff „Premium“ handele es sich um eine Übersetzung des für bulgarische Tafelweine mit geografischer Angabe geschützten ergänzenden traditionellen Begriffs „Премиум“, weshalb der damit gekennzeichnete deutsche Qualitätswein b.A. die Anforderungen erfülle, die nach den Rechtsvorschriften Bulgariens an einen in dieser Weise bezeichneten Wein zu stellen sind (vgl. Art. 23 und Art. 24 Abs. 5 lit. a EG-WeinBezV; vgl. auch BVerwG GRUR-RR 2009, 58 Tz. 30).

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III. Danach ist die Revision des Klägers mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Bornkamm RiBGH Pokrant ist in Urlaub und kann Büscher daher nicht unterschreiben. Bornkamm
Schaffert Koch
Vorinstanzen:
LG Landau, Entscheidung vom 30.04.1996 - HKO 5/96 -
OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 01.02.2007 - 4 U 58/00 -