Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Urteil, 20. Dez. 2018 - 5 U 279/18

ECLI:ECLI:DE:OLGSH:2018:1220.5U279.18.00
20.12.2018

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 25. Mai 2018 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung jeweils durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

1

Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz aufgrund vermeintlicher Pflichtverletzungen im Rahmen eines Wertpapier-Kommissionsgeschäfts.

2

Der Kläger ist beruflich mit dem Handel von Wertpapieren und Derivaten befasst und erwarb und veräußerte im Rahmen einer laufenden Geschäftsbeziehung zur Beklagten für seine private Vermögensverwaltung mehrfach Wertpapiere. Am Morgen des 3. Juni 2011 erteilte er der Beklagten über deren Mitarbeiter H. den Auftrag, 5.000 Stück des Wertpapiers mit der Bezeichnung „R.Silber“ („Silberzertifikate“) der Emittentin M GmbH (ISIN: XXX) zu erwerben. Die Beklagte beauftragte die X AG mit der Ausführung. Diese führte den Auftrag aus und erwarb die Wertpapiere um 10:22 Uhr an der Frankfurter Wertpapierbörse im Freiverkehr (sogenanntes „Scoach Premium Trading“) zum Preis von € 40,14 pro Stück.

3

Die Anbieterin des Wertpapiers stellte nach Abschluss des Geschäfts einen sogenannten „Mistrade-Antrag“ bei der Frankfurter Wertpapierbörse mit der Begründung, das Geschäft sei zu einem offensichtlich nicht marktgerechten Preis zu Stande gekommen, der marktgerechte Preis habe € 51,50 pro Stück betragen. Die Börse gab dem Antrag statt und hob das Geschäft wegen offensichtlicher Preisabweichung nach § 25 der „Bedingungen für Geschäfte an der Frankfurter Wertpapierbörse“ auf. Nach Mitteilung der Entscheidung an ihn wies der Kläger den Mitarbeiter der Beklagten H. an, gegen diese Entscheidung vorzugehen, ohne konkretere Weisungen zu erteilen. Herr H. teilte der Frankfurter Wertpapierbörse noch am 3. Juni 2011 telefonisch und nochmals am 10. Juni 2011 mit vom Kläger vorgegebenem Text per E-Mail sowie ein Mitarbeiter der Beklagten am 23. November 2011 nach erneuter Aufforderung des Klägers mit, dass dieser mit der Aufhebung des Geschäfts nicht einverstanden sei, ohne dass eine Reaktion der Frankfurter Wertpapierbörse erfolgte. Am letzteren Tag erteilte der Kläger gleichzeitig einen Verkaufsauftrag zum aktuellen Kassakurs an der Frankfurter Wertpapierbörse von seinerzeit € 49,24.

4

Der Kläger verlangt von der Beklagten nunmehr Ersatz entgangenen Gewinns, den er aus der Differenz des Preises der Wertpapiere von € 40,14/ Stück am 3. Juni 2011 und € 49,25/ Stück am 23. November 2011 errechnet. Danach ergibt sich eine Differenz in Höhe von € 9,11/ Stück, ein errechneter Schaden in Höhe von € 45.550,00 (5.000 Stück x € 9,11/ Stück). Dazu macht er vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten geltend. Bei der staatlich anerkannten Gütestelle C in X reichte er am 30. Dezember 2014 einen am 12. Januar 2015 der Beklagten zugestellten Güteantrag ein (Anlage K 10, Blatt 64 d. A.). Mit Schreiben vom 20. April 2015 (Anlage K 12, Blatt 75 d. A.), das dem Kläger am 22. April 2015 zuging, bescheinigte die Gütestelle die Erfolglosigkeit des Güteverfahrens. Die Klage ist am 16. Oktober 2015 beim Landgericht eingegangen.

5

Der Kläger hat erstinstanzlich gemeint, er habe einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte, da diese es versäumt habe, gegen die Entscheidung der Frankfurter Wertpapierbörse durch Einlegung eines form- und fristgerechten Widerspruchs vorzugehen und so dem von ihm gewünschten Wertpapiergeschäft zur Durchführung zu verhelfen (§ 384 Abs. 1 und § 385 Abs. 1 HGB). Darüber hinaus habe sie ihm nicht gemäß § 384 Abs. 3 HGB zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten benannt, mit dem sie das Erwerbsgeschäft abgeschlossen habe und hafte sie nach Nr. 9 Satz 1 ihrer „Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte“.

6

Die Beklagte hat sich im Wesentlichen lediglich zum Abschluss und zur Abwicklung des Geschäfts verpflichtet gesehen, nicht zum Vorgehen gegen die Mistrade-Entscheidung. Es fehle auch der Kausalzusammenhang zwischen dem unterbliebenen Widerspruch und dem geltend gemachten Schaden, da die Entscheidung auch bei Widerspruch nicht abgeändert worden wäre. Einem Schadensersatzanspruch stehe auch § 242 BGB entgegen, da der Kläger ein Geschäft habe ausführen lassen wollen, dessen Preis erkennbar auf einem Fehler des Vertragspartners beruht habe. Dem Kläger falle jedenfalls ein erhebliches Mitverschulden zur Last. Dazu hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben, da der Güteantrag nicht hinreichend individualisiert gewesen sei.

7

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

8

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

9

Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Kläger stehe der geltend gemachte Schadensersatzanspruch schon dem Grunde nach nicht zu. Er folge zunächst nicht aus § 280 Abs. 1 BGB i. V. m. § 384 Abs. 1, § 385 Abs. 1 HGB. Ein Kommissionsvertrag liege vor, die Beklagte habe aber keine Pflichten hieraus verletzt. Eine unmittelbare Benachrichtigung des Klägers von der Mistrade-Entscheidung sei unstreitig pflichtgemäß erfolgt. Ein Verstoß gegen eine konkrete Weisung liege nicht vor, da der Kläger die Beklagte nicht angewiesen habe, einen förmlichen Rechtsbehelf einzulegen. Den erteilten Weisungen zur Kontaktaufnahme zur Frankfurter Wertpapierbörse und zur Versendung von E-Mails sei die Beklagte unstreitig nachgekommen. Eine Pflichtverletzung liege insbesondere auch nicht darin, dass die Beklagte es unterließ, gegen die Mistrade-Entscheidung der Frankfurter Wertpapierbörse form- und fristgerecht Widerspruch einzulegen oder den Kläger über die Möglichkeit eines solchen zu informieren. Zwar handele es sich bei der Entscheidung um einen Verwaltungsakt mit den entsprechenden möglichen Rechtsbehelfen. Ein kostenauslösender Widerspruch habe aber - ohne konkrete Weisung - nicht zu den Pflichten der Beklagten aus dem Kommissionsvertrag gehört. Gleiches gelte für eine Information über die Möglichkeit förmlicher Rechtsbehelfe. Da die Beklagte nicht zu einer rechtlichen Beratung verpflichtet gewesen sei, wäre ihr ein solcher Hinweis nur bei einer klaren und überschaubaren Rechtslage zumutbar gewesen, die nicht vorgelegen habe. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass die Beklagte die Angelegenheit tatsächlich übernommen habe. Der Kläger habe nicht darauf vertrauen dürfen, dass die Beklagte über die konkret verlangten Maßnahmen (Anruf, E-Mails) hinaus tätig werden würde. Auch eines Hinweises auf die Unkenntnis der Beklagten habe es nicht bedurft.

10

Ein Schadensersatzanspruch folge auch nicht aus § 384 Abs. 3 HGB, da die Vorschrift nach ihrem Sinn und Zweck auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar sei. Der Kläger solle nämlich nicht besser gestellt werden, als sei ihm der Vertragspartner durch die Beklagte namhaft gemacht worden. Die Aufhebung des Geschäfts wegen Mistrades habe mit dem Namen des Vertragspartners nichts zu tun.

11

Ein Anspruch ergebe sich auch nicht aus § 394 HGB i. V. m. Nr. 9 Satz 1 der Geschäftsbedingungen der Beklagten, da auch diese Regelung nicht dem Zweck diene, eine Wirksamkeit des Geschäfts zu fingieren.

12

Mangels Hauptanspruchs stünden dem Kläger auch keine Nebenforderungen zu.

13

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, die er wie folgt begründet:

14

Die Beklagte hafte bereits verschuldensunabhängig aus § 394 HGB i. V. m. Nr. 9 Satz 1 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte der Beklagten, wo sie eine Delkredere-Haftung übernommen habe. Es gebe nicht den geringsten Anhaltspunkt dafür, dass sich der Kläger wegen einer etwaigen Treuwidrigkeit nicht hierauf berufen könne. Die vom Bundesgerichtshof zu § 384 Abs. 3 HGB im Hinblick auf den Zweck der Vorschrift entwickelte Reduktion sei nicht auf § 394 HGB übertragbar.

15

Auch bestehe ein Anspruch aufgrund Weisungsverstoßes nach § 385 Abs. 1 HGB. Es habe nämlich unstreitig - auch nach dem Tatbestand des angegriffenen Urteils - eine Weisung des Klägers gegeben, gegen die Entscheidung der Frankfurter Wertpapierbörse vorzugehen. Daraus ergebe sich die Pflicht, die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, hier Widerspruch gegen die Entscheidung einzulegen.

16

Daneben hafte die Beklagte auch aus § 280 Abs. 1 BGB mangels Aufklärung über das Erfordernis eines formgerechten Widerspruchs. Die Beklagte habe hierdurch sowohl den allgemeinen zivilrechtlichen Pflichtenkreis des Kommissionärs als auch den besonderen Pflichtenkreis des Wertpapierdienstleistungsunternehmens verletzt. Der Kommissionär habe im Rahmen der sachgerechten Ausführung des Geschäfts auch den Mistrade-Fall zu berücksichtigen, weil der Kunde dazu selbst gar nicht in der Lage sei. Die Beklagte habe daher Widerspruch einlegen oder zumindest den Kläger über die entsprechende Erforderlichkeit der Einlegung informieren müssen. Auch ohne Rechtsbehelfsbelehrung in der Mistrade-Entscheidung sei ihr dies zumutbar gewesen. Schon am 3. Juni 2011 habe an der Erforderlichkeit eines Widerspruchs gegen die Entscheidung als Verwaltungsakt kein Zweifel bestanden. Die Rechtslage sei eindeutig gewesen, was auch in Gerichtsentscheidungen vor dem streitgegenständlichen Geschäft ausgedrückt worden sei und was der als „Wertpapierspezialist“ ausgewiesene Mitarbeiter der Beklagten H. jedenfalls durch Nachfrage in der eigenen Rechtsabteilung hätte erkennen müssen. Zumindest nach ein paar Tagen oder Wochen hätte sich für die Beklagte aufdrängen müssen, schriftlich gegen die Mistrade-Entscheidung vorzugehen, da die Frankfurter Wertpapierbörse auf das Telefonat und die E-Mail der Beklagten nicht in eine Sachprüfung eingetreten sei. Mangels Rechtsbehelfsbelehrung habe hierfür sogar ein Jahr Zeit bestanden. Auch das Kostenargument greife nicht, da die Beklagte die Übernahme der ohnehin geringen Kosten eines Widerspruchs mit dem Kläger hätte klären können. Schließlich habe die Beklagte es gegenüber dem Kläger übernommen, bei der Frankfurter Wertpapierbörse gegen die Mistrade-Entscheidung vorzugehen. Damit habe sie eine Pflicht zur ordnungsgemäßen Ausführung gemäß § 362 Abs. 1 Satz 1 HGB getroffen. Hätte sie das nicht gewollt, hätte sie den Auftrag ausdrücklich gemäß § 663 BGB ablehnen müssen.

17

Der Kläger beantragt,

18

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 45.550,00 zuzüglich 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz liegende Jahreszinsen seit dem 23. November 2011 sowie vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von € 3.395,39 zu zahlen.

19

Die Beklagte beantragt,

20

die Berufung zurückzuweisen.

21

Sie verteidigt im Wesentlichen das angegriffene Urteil und wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.

22

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

23

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 17. Dezember 2018 hat dem Senat keinen Anlass gegeben, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

II.

24

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

25

Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von € 45.550,00 nebst Nebenforderungen gegen die Beklagte nicht zu.

A)

26

Ein Anspruch aus § 394 HGB i. V. m. Nr. 9 Satz 1 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte (Delkredere-Haftung) besteht nicht.

1.

27

Zwischen den Parteien liegt ein Kommissionsgeschäft vor.

28

Vertragliche Grundlagen der zwischen dem Kläger und der Beklagten bestehenden Beziehungen sind unter anderem die „Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte“ (Anlage K 7, Blatt 56 f. d. A.), die gemäß dortigen Vorbemerkungen auch gelten, wenn die Rechte nicht in Urkunden verbrieft sind. Danach wird die Bank (hiesige Beklagte) Kundenaufträge zum Kauf oder Verkauf von Wertpapieren entweder als Kommissionärin ausführen (Nr. 1 Abs. (2)) oder mit dem Kunden Festpreisgeschäfte tätigen (Nr. 1 Abs. (3)). Da vorliegend kein Festpreisgeschäft im Raum steht, handelt es sich - was von den Parteien nicht in Frage gestellt wird und bei der Ausführung von Aufträgen zum Kauf von Wertpapieren dem Regelfall entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01, juris Rn. 13; OLG Nürnberg, Urteil vom 10. Juli 2015 - 14 U 468/07, juris Rn. 32) - um ein Kommissionsgeschäft.

2.

29

Die Beklagte haftet grundsätzlich für die ordnungsgemäße Erfüllung des Ausführungsgeschäfts Wertpapierkauf.

30

Nr. 9 der „Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte“ der Beklagten (Anlage K 7, Blatt 56 f. d. A.) regelt die Haftung der Bank bei Kommissionsgeschäften. Die Bank haftet für die ordnungsgemäße Erfüllung des Ausführungsgeschäfts durch ihren Vertragspartner oder den Vertragspartner des Zwischenkommissionärs im Sinne des § 394 Abs. 1 HGB, also ohne Einschränkung nach § 278 BGB (vgl. Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, 38. Aufl. 2018, SoBedWp § 9 Rn. 1).

31

Der Kommissionär haftet dem Kommittenten aus dem Delkredere persönlich (also mit seinem gesamten Vermögen) und unmittelbar (primär, also ohne vorherige Inanspruchnahme des Dritten; anders § 771 BGB). Der Kommittent kann aber Abtretung fordern und nach dieser den Dritten allein oder neben dem Kommissionär belangen. Der Kommissionär haftet unbeschränkt für die Erfüllung, auch zum Beispiel wegen Sachmangels, aus Vertragsstrafen, für Verzugsfolgen (Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, 38. Aufl. 2018, SoBedWp § 9 Rn. 3).

3.

32

Allerdings besteht keine Haftung für die Mistrade-Entscheidung.

33

Die Haftung der Beklagten als Kommissionärin setzt gemäß § 394 Abs. 2 Satz 1 HGB eine wirksame Verbindlichkeit aus dem Ausführungsgeschäft voraus (BGH, Urteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01, juris Rn. 18; OLG Nürnberg, Urteil vom 10. Juli 2015 - 14 U 468/07, juris Rn. 35, 37; Füller in: Boujong/Ebenroth/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. 2015, § 394 Rn. 5). Anders als die normale Garantie setzt sie das Bestehen der Verbindlichkeit des Dritten voraus (Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, 38. Aufl. 2018, § 394 Rn. 2).

34

Daran fehlt es vorliegend.

a)

35

Gemäß § 394 Abs. 2 HGB ist der Kommissionär, der für den Dritten einzustehen hat, dem Kommittenten für die Erfüllung im Zeitpunkte des Verfalls (gemeint ist die Fälligkeit der Forderung) unmittelbar insoweit verhaftet, als die Erfüllung aus dem Vertragsverhältnisse (mit dem Dritten) gefordert werden kann (Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, 38. Aufl. 2018, § 394 Rn. 3, 4; Füller in: Boujong/Ebenroth/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. 2015, § 394 Rn. 5). Der Einkaufskommissionär muss somit grundsätzlich den Lieferanspruch erfüllen. Das Ausmaß der Haftung wird durch den Bestand und den jeweiligen Umfang der Verbindlichkeit bestimmt, die der Kommissionär gegen den Dritten begründet hat; sie ist somit akzessorisch. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 394 Abs. 2 Satz 1 HGB, der die Delkrederehaftung bürgschaftsähnlich ausformt (§ 767 BGB). Der Kommissionär hat deshalb auch einzustehen, wenn sich der Charakter der Verbindlichkeit ändert, z.B. Gewährleistungs-, Schadensersatz- oder Vertragsstrafenansprüche entstehen. Eine Schlechtleistung des Dritten, die Ansprüche wegen Sach- oder Rechtsmängeln oder sonstige vertragliche Sekundäransprüche auslöst, lässt somit die Einstandspflicht des Kommissionärs bestehen bleiben (Füller in: Boujong/Ebenroth/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. 2015, § 394 Rn. 4: soweit dort von der „Einstandspflicht des Kommittenten“ die Rede ist, handelt es sich offenbar um ein Schreibversehen). Damit haftet der Kommissionär auch dann, wenn dem Dritten aufgrund einer von ihm zu vertretenden Pflichtverletzung die Leistung unmöglich geworden ist und sich der Anspruch auf Lieferung in einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung umwandelt.

36

Der Kommissionär haftet nur insoweit, als die Erfüllung aus dem Vertragsverhältnis (mit dem Dritten) gefordert werden kann, also nicht bei wirksamer Stornierung bei Mistrade (OLG Nürnberg, Urteil vom 10. Juli 2015 - 14 U 468/07, juris Rn. 35 ff.; Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, 38. Aufl. 2018, § 394 Rn. 4).

37

Die Anbieterin der Wertpapiere, die M Ltd. stellte nach Abschluss des streitgegenständlichen Geschäfts am 3. Juni 2011 zum Preis in Höhe von € 40,14 pro Stück einen sogenannten „Mistrade-Antrag“ bei der Frankfurter Wertpapierbörse mit der Begründung, das Geschäft sei zu einem offensichtlich nicht marktgerechten Preis zustande gekommen, der marktgerechte Preis habe € 51,50 pro Stück betragen. Die Frankfurter Wertpapierbörse gab dem Antrag statt und hob das Geschäft wegen offensichtlicher Preisabweichung nach § 25 der „Bedingungen für Geschäfte an der Frankfurt Wertpapierbörse“ (Anlage K 3, Blatt 16 ff. d. A.) auf (vgl. Anlagen K 1 und K 2, Blatt 14 und 15 d. A.).

38

Damit bestand keine Verbindlichkeit des Dritten (Anbieters der Wertpapiere) mehr.

39

Der Kommissionär haftet lediglich für die Ausführung des Geschäfts durch den Geschäftspartner, hier die Anbieterin der Wertpapiere, nicht aber für die Aufhebung durch die Frankfurter Wertpapierbörse. Diese traf die Entscheidung, dem Mistrade-Antrag wegen offensichtlicher Preisabweichung nach § 25 der „Bedingungen für Geschäfte an der Frankfurt Wertpapierbörse“ stattzugeben. Für diese Entscheidung, die die Frankfurter Wertpapierbörse gemäß § 25 der genannten Bedingungen nach eigenen Ermittlungen traf, kann die Beklagte keine Haftung treffen (anders etwa bei zu Unrecht erfolgter Stornierung des Geschäfts durch die Emittenten, vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01, juris Rn. 18 ff.; Senat, Beschluss vom 9. Januar 2004 - 5 U 130/03, juris).

40

Eine Haftung der Beklagten auf Schadensersatz in Form des entgangenen Gewinns scheidet vorliegend aus, weil hinsichtlich der vom Kläger am 3. Juni 2011 georderten 5.000 Stück „Silberzertifikate“ zu einem Kurs von € 40,14 je Stück wirksame Ausführungsgeschäfte zwischen der Beklagten und der Anbieterin des Wertpapiers letztlich nicht zustande kamen. Denn die Frankfurter Wertpapierbörse hat von dem ihr zustehenden Aufhebungsrecht erfolgreich Gebrauch gemacht (vgl. zu einem ähnlichen Fall: OLG Nürnberg, Urteil vom 10. Juli 2015 - 14 U 468/07, juris Rn. 39). Sie hat über die Aufhebung durch Verwaltungsakt entschieden. Sie ist eine Anstalt öffentlichen Rechts (vgl. § 2 Abs. 1 BörsG) und handelt als solche hoheitlich. Dass sie im vorliegenden Fall eines privatrechtlich organisierten Freiverkehrs (vgl. § 48 BörsG) unter dem Briefkopf „Deutsche Börse Group“ (Anlage K 1, Blatt 14 d. A.) agierte, ändert daran nichts. Damit suggeriert sie zwar eine Nähe zur juristischen Person des Privatrechts „Deutsche Börse AG“ und ihrer Konzern- und Tochtergesellschaften, das ändert aber nichts daran, dass die Frankfurter Wertpapierbörse Anstalt des öffentlichen Rechts ist.

41

Soweit die Frankfurter Wertpapierbörse im Rahmen der Vertragsaufhebung öffentlich-rechtlich handelte (so Jaskulla, WM 2012, 1708, 1711 ff. - privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt - mit Darstellung des Streitstandes siehe dazu im Einzelnen auch die angegriffene Entscheidung des Landgerichts), ist der Senat an die Bestandskraft des entsprechenden Verwaltungsakts aufgrund der Einheitlichkeit der Rechtsordnung, welche eine Bindung an Verwaltungsentscheidungen und verwaltungsgerichtliche Entscheidungen bedingt, gebunden (vgl. etwa zu § 638 RVO: BGH, Urteil vom 4. April 1995 - VI ZR 327/93, juris Rn. 14).

42

Im Übrigen (auch falls die Frankfurter Wertpapierbörse zivilrechtlich gehandelt hätte) gelten für die Aufhebung von Geschäften im Open Market (Freiverkehr) die Bedingungen für Geschäfte an der Frankfurter Wertpapierbörse gemäß § 3 Abs. 2 der Handelsordnung für den Freiverkehr an der Frankfurter Wertpapierbörse entsprechend. Hierin wird - ähnlich einer Schiedsvereinbarung - der Geschäftsführung der Börse die Entscheidung über den Mistrade (§§ 23 ff. der Bedingungen für Geschäfte an der Frankfurter Wertpapierbörse) unter Ausschluss von Ansprüchen der Parteien gegeneinander auf Schadensersatz (§ 32 der Bedingungen für Geschäfte an der Frankfurter Wertpapierbörse) überlassen.

43

Insoweit ist dem Landgericht darin zuzustimmen, dass auch die Haftung aus § 394 HGB i. V. m. Nr. 9 Satz 1 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte (Delkredere-Haftung) nicht dem Zweck dient, eine Wirksamkeit des Geschäftes zu fingieren, sondern dazu, den Kommittenten vom Risiko der Vertragstreue des Vertragspartners des Kommissionärs zu befreien.

44

Die Zwischenschaltung der X AG als Intermediärin ändert nichts daran, dass es auf die Wirksamkeit des Ausführungsgeschäfts ankommt.

b)

45

Überdies wird vom insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Kläger zwar dargelegt, dass im Zeitraum von 31. Mai 2011 bis zum 10. Juni 2011 Geschäfte zu ähnlichen Preisen wie dem tatsächlich (zunächst) erzielten (€ 40,14 je Stück) stattgefunden hätten (Anlage K 6, Blatt 51 ff. d. A.), damit wird aber noch nicht dargelegt, dass das konkrete Geschäft nicht zu einem offensichtlich nicht marktgerechten Preis zustande gekommen ist, zumal nicht auszuschließen ist, dass auch die Geschäfte, die deutlich vom von der Frankfurter Wertpapierbörse als marktgerecht angesehenen Preis abwichen, ebenfalls im Rahmen eines Mistrade-Verfahrens aufgehoben wurden.

46

Soweit der Kläger die Auffassung vertritt, es sei unstreitig, dass tatsächlich kein offensichtlich unzutreffender Preis vorgelegen habe, ist das unrichtig. Die Beklagte behauptet nicht nur einen solchen, sondern darüber hinaus, dass der Kläger - vermutlich mit Hilfe eines Computerprogramms - zielgerichtet nach derartigen Preisen suche.

B)

47

Eine Haftung der Beklagten ergibt sich auch nicht aus § 384 Abs. 3 HGB.

1.

48

Eine solche Haftung wird vom Kläger in der Berufungsinstanz nicht mehr geltend gemacht (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 und 3 ZPO).

2.

49

Die Beklagte haftet auch nicht gemäß § 384 Abs. 3 HGB.

50

Gemäß § 384 Abs. 3 HGB haftet der Kommissionär dem Kommittenten zwar für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht sogleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat.

a)

51

Zwischen den Parteien liegt ein Kommissionsgeschäft vor (siehe oben).

b)

52

Die Beklagte hat unstreitig den Namen des Dritten, von dem sie erwarb, nicht bekannt gemacht, sondern das streitgegenständliche Wertpapier für die Klägerin am Vormittag des 3. Juni 2011 über die X AG an der Frankfurter Wertpapierbörse im Freiverkehr zum Preis von € 40,14 pro Stück erworben.

c)

53

Die Vorschrift des § 384 Abs. 3 HGB ist nach ihrem Sinn und Zweck vorliegend indes nicht anwendbar.

54

Die Selbsthaftung des Kommissionärs nach § 384 Abs. 3 HGB soll den Kommittenten vor Spekulationen des Kommissionärs schützen, ihm nach der Anzeige der Ausführung des Geschäfts ohne Nennung des Dritten einen weniger leistungsfähigen Vertragspartner unterzuschieben oder das Geschäft mit dem leistungsfähigen Kontrahenten für sich oder einen anderen Kommittenten in Anspruch zu nehmen (BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 - XI ZR 386/13, Rn. 14 mwN; vgl. Füller in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. 2015, § 384 Rn. 43). Die Nennung des Dritten soll dem Kommissionär ermöglichen, eigenverantwortlich die Leistungsfähigkeit des Dritten zu überprüfen oder sich mit ihm in Verbindung zu setzen, um festzustellen, ob tatsächlich ein Ausführungsgeschäft zu den angezeigten Konditionen abgeschlossen worden ist (BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 - XI ZR 386/13, Rn. 14 mwN).

55

Danach tritt die Selbsthaftung des Kommissionärs nach § 384 Abs. 3 HGB nach allgemeiner Auffassung nicht nur ein, wenn der Kommissionär den Dritten nicht nennt, sondern auch in den Fällen, in denen der Kommissionär einen anderen Dritten nennt oder überhaupt nicht mit einem Dritten abgeschlossen hat (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 1952 - I ZR 105/51, LM § 675 BGB Nr. 3; Füller in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. 2015, § 384 Rn. 45) oder ein unwirksamer Selbsteintritt vorliegt (BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 - XI ZR 386/13, Rn. 15 mwN).

56

Der Zweck des § 384 Abs. 3 HGB erschöpft sich darin, den Kommittenten so zu stellen, als habe der Kommissionär den Dritten benannt und ihm darüber den Vollzug des Geschäfts ermöglicht. Die aus dieser Vorschrift folgende Erfüllungshaftung bezieht sich somit nur auf das tatsächlich geschlossene Geschäft und soll nicht noch zusätzlich dessen Wirksamkeit fingieren. Aufgrund dessen scheidet eine Haftung des Kommissionärs nach § 384 Abs. 3 HGB etwa aus, wenn er von dem Geschäft hätte zurücktreten können oder ihm die Ausführung des Geschäfts unmöglich geworden ist (BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 - XI ZR 386/13, Rn. 16 mwN).

57

So liegt der Fall hier. Die Aufhebung des Geschäfts wegen Mistrades hat mit dem Namen des Vertragspartners nichts zu tun, sondern betrifft die Wirksamkeit des Geschäfts, welche gerade nicht fingiert werden soll. Die Aufhebung des nicht marktgerechten Geschäfts (sogenannter Mistrade) wird vom Schutzzweck des § 384 Abs. 3 HGB nicht erfasst. Die Stornierung wäre auch dann erfolgt, wenn die Beklagte dem Kläger den Dritten namhaft gemacht hätte. Eine Besserstellung des Kommittenten im Vergleich zu dieser Rechtslage wird mit § 384 Abs. 3 HGB nicht bezweckt (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 - XI ZR 386/13, Rn. 17).

58

Dem steht nicht entgegen, dass bei der vorliegenden Fallkonstellation dem Kunden einer Bank erhebliche Vermögensschäden drohen, wenn er etwa im Daytrading Gewinne sofort in neue Geschäfte investiert, dabei verliert und sodann das erste, gewinnbringende Geschäft als „Mistrade" rückabgewickelt wird. Der dadurch dem Kunden entstehende Schaden wird nicht von der Haftung aus § 384 Abs. 3 HGB erfasst. Vielmehr wird der Kommittent insoweit dadurch ausreichend geschützt, dass der Kommissionär - in Erfüllung der ihm obliegenden Interessenwahrungspflicht nach § 384 Abs. 1 Halbs. 2 HGB - in dem Ausführungsgeschäft einen dem § 122 BGB entsprechenden Schadensersatzanspruch zu vereinbaren hat (BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 - XI ZR 386/13, Rn. 18).

59

Aufgrund dessen kann offen bleiben, ob die dispositive Vorschrift des § 384 Abs. 3 HGB für den Wertpapierhandel durch einen entgegenstehenden Handelsbrauch außer Kraft gesetzt ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 1952 - I ZR 105/51, LM § 675 BGB Nr. 3, juris; BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 - XI ZR 386/13, Rn. 19).

C)

60

Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Herausgabe eines Schadensersatzanspruches der Beklagten beziehungsweise der für sie auftretenden X AG gegen die M GmbH (oder die für sie an der Börse handelnden Akteurin/ Intermediärin) gemäß § 384 Abs. 2 HGB besteht ebenfalls nicht.

61

Nach dieser Vorschrift hat der Kommissionär dem Kommittenten unter anderem dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat.

62

Die X AG und hierüber die Beklagte haben keinen Schadensersatzanspruch gegen die M GmbH (oder die für sie an der Börse handelnden Akteurin), denn solche Ansprüche sind gemäß § 32 Satz 2 der Bedingungen für Geschäfte an der Frankfurter Wertpapierbörse (Anlage K 3, Blatt 16 ff. d. A., dort Seite 20, Blatt 35 der Akte) ausgeschlossen. Hiernach sind gegenseitige Ansprüche der Parteien auf Schadensersatz im Fall der Aufhebung von Geschäften durch die Geschäftsführung der Frankfurter Wertpapierbörse - wie hier - ausgeschlossen.

D)

63

Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte aufgrund einer Pflichtverletzung im Rahmen des geschlossenen Kommissionsvertrages gemäß § 280 Abs. 1 BGB i. V. m. § 384 Abs. 1, § 385 Abs. 1 HGB stehen dem Kläger nicht zu.

64

Ein Kommissionsvertrag liegt vor (1.). Eine Pflichtverletzung liegt allerdings nicht vor (2.). Eine Pflicht des Kommissionärs zur (Rechts-) Beratung hinsichtlich etwaig gegen eine Mistrade-Entscheidung einzulegende Rechtsmittel besteht - jedenfalls ohne konkrete Weisung - nicht (a). Es liegt weder ein Weisungsverstoß (b) noch ein Verstoß gegen Warn- oder Hinweispflichten (Erfordernis eines formgerechten Widerspruchs) (c) noch ein Verstoß gegen eine übernommene Verpflichtung (d) vor. Eine etwaige Pflichtverletzung erfolgte schuldhaft (3.), wurde für den entgangenen Gewinn des Klägers aber nicht kausal (4.). Ein Schaden besteht in beantragter Höhe (5.). Ein etwaiger Anspruch wäre nicht verjährt (6.).

1.

65

Ein Kommissionsvertrag liegt vor (siehe oben).

2.

66

Eine Pflichtverletzung liegt allerdings nicht vor. Eine Pflicht des Kommissionärs zur (Rechts-) Beratung hinsichtlich etwaig gegen eine Mistrade-Entscheidung einzulegende Rechtsmittel besteht - jedenfalls ohne konkrete Weisung - nicht (a). Es liegt weder ein Weisungsverstoß (b) noch ein Verstoß gegen Warn- oder Hinweispflichten (Erfordernis eines formgerechten Widerspruchs) (c) noch ein Verstoß gegen eine übernommene Verpflichtung (d).

67

Der Kommissionär ist gemäß § 384 Abs. 1 HGB verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen. Er hat dem Kommittenten gemäß § 384 Abs. 2 HGB die erforderlichen Nachrichten zu geben, insbesondere von der Ausführung der Kommission unverzüglich Anzeige zu machen; er ist verpflichtet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat.

a)

68

Eine Pflicht des Kommissionärs zur (Rechts-) Beratung hinsichtlich etwaig gegen eine Mistrade-Entscheidung einzulegende Rechtsmittel besteht - jedenfalls ohne konkrete Weisung - danach nicht.

69

Die Pflichten des Kommissionärs betreffen die Ausführung des Geschäfts. Allein hierbei hat er (jedenfalls zunächst) das Interesse des Kommitenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen. Danach hat er lediglich Benachrichtigungspflichten, insbesondere hinsichtlich der Ausführung, und ist er zur Rechenschaft und Herausgabe des aus der Geschäftsbesorgung Erlangten verpflichtet. Mit einem Vorgehen gegen eine nach Ausführung des Geschäfts erfolgte Entscheidung der Börse zur Aufhebung des Geschäfts wegen Mistrades hat dies nichts zu tun. Rat oder Empfehlung schuldet der Kommissionär vor Auftrag in der Regel nur auf Verlangen (Füller in: Boujong/Ebenroth/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. 2015, § 384 Rn. 12), danach soweit handelsüblich oder von Treu und Glauben gefordert (Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, 38. Aufl. 2018, § 384 Rn. 2). Beides ist hier hinsichtlich der Ausführung des Geschäfts weder vorgetragen noch ersichtlich.

b)

70

Ein Verstoß gegen vom Kläger erteilte Weisungen im Sinne des § 384 Abs. 1, § 385 Abs. 1 HGB liegt nicht vor.

71

Weisung ist eine nach Vertragsschluss einseitig vom Kommittenten getroffene Bestimmung, mit der das Ausführungsgeschäft näher konkretisiert wird (Füller in: Boujong/Ebenroth/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. 2015, § 384 Rn. 18). Das Weisungsrecht ist ein den Vertrag ausfüllendes, nicht abänderndes Gestaltungsrecht des Kommittenten (Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, 38. Aufl. 2018, § 384 Rn. 1). Der Kommittent kann nur im Rahmen des Kommissionsvertrages Weisungen erteilen (Füller in: Boujong/Ebenroth/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. 2015, § 384 Rn. 19).

72

Der Kommissionär ist gemäß § 385 Abs. 1 HGB dem Kommittenten zum Ersatz des aus dem Weisungsverstoß entstehenden Schadens verpflichtet, wenn er nicht gemäß dessen Weisungen handelt.

aa)

73

Das ist vorliegend nicht zu erkennen.

(1)

74

Zum einen betraf die Anweisung des Klägers, gegen die Entscheidung der Frankfurter Wertpapierbörse vorzugehen, nicht die Ausführung des Auftrages, die zu diesem Zeitpunkt längst erfolgt war.

(2)

75

Zum anderen ergriff die Beklagte auch nach Erledigung des eigentlichen Auftrags genau die Maßnahmen, die der Kläger von ihr verlangte.

76

Nach dem Tatbestand der angegriffenen Entscheidung ist mit der Wirkung des § 314 ZPO festgestellt, dass der Kläger den Mitarbeiter der Beklagten H. zunächst anwies, gegen die Entscheidung der Frankfurter Wertpapierbörse vorzugehen, ohne zu erklären, was genau zu tun sei. Nach dem Vortrag der Beklagten in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung vom 12. Oktober 2016 (Protokoll, Blatt 244 ff. d. A., dort Seite 2, Blatt 245 d. A.) gab der Kläger stets ganz konkrete Anweisungen, also auch hinsichtlich des Telefonats.

77

Daraufhin telefonierte der Mitarbeiter der Beklagten entsprechend dieser Anweisung mit der Frankfurter Wertpapierbörse und teilte sogleich mit, dass der Kläger mit der Aufhebung des Geschäfts nicht einverstanden sei. Am 10. Juni 2011 telefonierte der Kläger erneut mit dem Mitarbeiter der Beklagten und wies diesen an, an bestimmte Empfänger eine E-Mail mit einem konkret vorgegebenen Text zu schreiben, was wiederum Herr H. exakt entsprechend der Vorgabe mit E-Mail vom 10. Juni 2011, 15:55 Uhr, tat (Anlage B 5, Blatt 192 f. d. A.). Hierüber unterrichtete er auch den Kläger. Gleiches spielte sich am 23. November 2011 erneut ab, dieses Mal allerdings durch einen anderen Mitarbeiter der Beklagten, Herrn B (Anlage K 4, Blatt 37 d. A.).

78

Damit ergriff die Beklagte durch ihre Mitarbeiter exakt die Maßnahmen, die der Kläger von ihr verlangte. Wenn er nunmehr ausführt, es sei aus der Weisung des Klägers für die Beklagte erkennbar gewesen, dass sie die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen hätte, so kann dem schon deshalb nicht gefolgt werden, weil der Kläger - wie er in seiner persönlichen Anhörung im Rahmen der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung vom 12. Oktober 2016 (Protokoll, Blatt 244 ff. d. A.) eingeräumt hat - selbst nicht wusste, auf welchem Weg gegen die Mistrade-Entscheidung der Frankfurter Wertpapierbörse vorzugehen war. Ob der Kläger lediglich einen Anruf bei der Börse oder aber die Einlegung eines formellen Widerspruchs wollte, ist seiner Anweisung nach eigenen Angaben nicht eindeutig zu entnehmen. Verantwortlich für den Widerspruch war aber, anders als für die Ausführung des Geschäfts, der Kläger selbst und nicht die Beklagte als Kommissionärin. Diese schuldete keine Rechtsberatung oder aber die Einlegung eines formellen Widerspruchs gegen die Entscheidung der Frankfurter Wertpapierbörse.

79

Überdies ist im Rahmen der Entscheidung über den Mistrade-Antrag eine etwaige Stellungnahme fernmündlich durchaus möglich, wie schon die Tatsache zeigt, dass auch der Antrag selbst gemäß § 24 Abs. 2 Satz 3 der Bedingungen für Geschäfte an der Frankfurter Wertpapierbörse (Anlage K 3, Blatt 16 ff. d. A.) nicht nur schriftlich, per Fax oder per E-Mail, sondern auch telefonisch gestellt werden kann.

bb)

80

Im Übrigen hätten weder der Kommissionär noch der Kommittent eine Möglichkeit, durch Widerspruch die (unterstellt unrechtmäßige) Ausübung des Aufhebungsrechtes zu verhindern; diese stellt ein einseitiges Gestaltungsrecht dar, so dass es auf ein Einverständnis des Kommissionärs nicht ankommt (siehe dazu auch oben). Eine Prüfung der Voraussetzungen würde somit leer laufen und wäre nicht geeignet, Schwebezustände zu beseitigen. Ein Interesse des Kommittenten im Sinne des § 384 Abs. 1 HGB an einer Prüfung der Voraussetzungen für eine Aufhebung seitens des Emittenten durch den Kommissionär ist damit nicht erkennbar (OLG Nürnberg, Urteil vom 10. Juli 2015 - 14 U 468/07, juris Rn. 170).

cc)

81

Darauf, ob der Beklagten ein Widerspruch nicht zuzumuten gewesen wäre aufgrund unklarer Rechtslage und etwaiger Kosten eines Verfahrens, kommt es nicht mehr an.

82

Insoweit ist dem vom Landgericht zitierten Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg (Urteil vom 4. Oktober 2013 - 13 U 211/11, dort unter II. 1. b), Beck-Online) jedenfalls insoweit zuzustimmen, als es die Anforderungen an die Beklagte als Kommissionärin im Rahmen der ihr obliegenden Interessenwahrnehmungspflicht überspannt, sie ohne konkrete Weisung zu verpflichten, für den Kläger als Kommittenten (formell) Widerspruch gegen die Entscheidung der Frankfurter Wertpapierbörse einzulegen.

83

Darauf, ob sie eine konkrete Weisung hätte einholen können, kommt es angesichts der letztlich konkret erteilten Weisungen des Klägers hinsichtlich der Versendung von ihm verfasster E-Mails nicht an.

c)

84

Der Kommittent kann einen Anspruch gegen den Kommissionär auf Ersatz des entgangenen Gewinns auch nicht darauf stützen, dieser habe seine Pflichten aus dem Kommissionsvertrag zur Wahrung der Interessen des Kommittenten nach Abschluss des Ausführungsgeschäfts verletzt, indem er die Berechtigung der Frankfurter Wertpapierbörse zur Stornierung des Wertpapiergeschäfts nicht überprüft und entsprechende Warnungen oder Hinweise erteilt habe. Diese Prüfung betrifft nämlich die Durchsetzung der Ansprüche aus dem Ausführungsgeschäft. Zur Durchsetzung solcher Ansprüche ist der Kommissionär aber nicht verpflichtet (OLG Nürnberg, Urteil vom 10. Juli 2015 - 14 U 468/07, juris Leitsatz 5 und Rn. 167).

85

Eine solche Pflichtverletzung wäre auch nicht kausal für den durch entgangenen Gewinn entstandenen Schaden des Kommittenten. Das Stornierungsrecht stellt ein einseitiges Gestaltungsrecht des Wertpapieremittenten bzw. hier der Frankfurter Wertpapierbörse dar, für dessen Ausübung es auf ein Einverständnis des Kommissionärs nicht ankommt. Ein Interesse des Kommittenten auf Überprüfung der Voraussetzungen des Stornierungsrechts durch den Kommissionär ist somit nicht erkennbar (OLG Nürnberg, Urteil vom 10. Juli 2015 - 14 U 468/07, juris Leitsatz 6 und Rn. 168).

d)

86

Ein Verstoß gegen eine Verpflichtung, die aus der Übernahme der Aufgabe des Vorgehens gegen die Entscheidung der Frankfurter Wertpapierbörse im Sinne des § 662 BGB entstanden wäre, besteht nicht.

87

Die konkrete Übernahme der Aufgabe, schriftlich Widerspruch gegen die Entscheidung einzulegen, wird weder vorgetragen noch ist sie ersichtlich. Spiegelbildlich zur nicht konkret erteilten Weisung übernahm die Beklagte auch nicht eine konkrete Verpflichtung; dies zumal auch nach den Angaben des Klägers zum Zeitpunkt der Gespräche über ein Vorgehen gegen die streitgegenständliche Entscheidung weder ihm noch dem Mitarbeiter der Beklagten klar war, was man konkret unternehmen müsste.

3.

88

Eine etwaige Pflichtverletzung erfolgte schuldhaft.

89

Es gilt die Vermutung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB, zu deren Widerlegung nichts vorgetragen oder ersichtlich ist.

4.

90

Eine etwaige Pflichtverletzung wurde für den entgangenen Gewinn des Klägers nicht kausal.

91

Eine etwaige Pflichtverletzung rechtfertigt nicht die Klageforderung, weil der Kläger, wenn in dem Ausführungsgeschäft (im außerbörslichen Handel) ein dem § 122 BGB entsprechender Schadensersatzanspruch vereinbart worden wäre, nur den Schaden, der ihm durch sein Vertrauen auf die Gültigkeit des Ausführungsgeschäfts entstanden ist, nicht aber den Gewinn aus dem Ausführungsgeschäft, der den Gegenstand der Klage bildet, ersetzt verlangen könnte (BGH, Urteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01, juris Rn. 22). Gleiches muss im börslichen Handel - wie hier - gelten.

92

Ein ersatzfähiger Schaden (negatives Interesse) ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

5.

93

Ein (allerdings nicht ersatzfähiger, siehe oben) Schaden besteht in beantragter Höhe. Hierzu kann auf die im Tatbestand des angegriffenen Urteils befindliche Berechnung des Klägers anhand der beauftragten Veräußerungsmöglichkeit hinsichtlich der Papiere am 23. November 2011 (vgl. E-Mails des Mitarbeiters der Beklagten B, Anlage K 4, Blatt 37 d. A.) zu einem um € 9,11 pro Stück höheren Kurs (5.000 Stück x € 9,11 = € 45.550,00) verwiesen werden.

6.

94

Etwaige Ansprüche des Klägers sind nicht verjährt im Sinne eines Leistungsverweigerungsrechts gemäß § 214 Abs. 1 BGB.

a)

95

Die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB von drei Jahren ist nicht abgelaufen.

96

Die Darlegungs- und Beweislast für Beginn und Ablauf der Verjährungsfrist trägt derjenige, der sich als Schuldner auf sie beruft (BGH, Urteil vom 3. Juni 2008 – XI ZR 319/06, Rn. 25; Ellenberger in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, vor § 194 Rn. 24), hier die Beklagte.

97

Nach dem Abschluss des Geschäfts am 3. Juni 2011 entstand der Anspruch im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB grundsätzlich bereits zu diesem Zeitpunkt, weil bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer ggf. fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden ist, da der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Entschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07).

98

Die weitere (subjektive) Voraussetzung des Verjährungsbeginns gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, dass der Gläubiger von den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erklangen müsste, lag zu diesem Zeitpunkt bzw. jedenfalls kurz danach ebenfalls vor. Der Kläger wurde durch den Mitarbeiter der Beklagten H. sogleich über die Mistrade-Entscheidung informiert und wusste von den ergriffenen Maßnahmen der Beklagten, nämlich dem Telefonat und den anschließenden E-Mails, die er selbst vorgegeben hatte.

99

Damit lief die Verjährungsfrist grundsätzlich mit dem Schluss des Jahres 2011 an (§ 199 Abs. 1 BGB) und endete nach Ablauf von drei Jahren (§ 195 BGB) mit dem Schluss des Jahres 2014.

100

Der Kläger kann sich allerdings auf eine Hemmung der Verjährung aufgrund des Güteantrags vom 30. Dezember 2014 (Anlage K 10, Blatt 64 ff. d. A.) gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB und in der Folge auf eine Hemmung durch Klageerhebung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB berufen.

101

Der Güteantrag war rechtzeitig (aa) und hinreichend individualisiert (bb). Er war gegenüber der Beklagten auch nicht rechtsmissbräuchlich (cc). Als am 16. Oktober 2015 Klage erhoben worden ist (Blatt 1 ff. d. A.), sind etwaige Ansprüche noch nicht verjährt gewesen (dd).

aa)

102

Der Güteantrag war rechtzeitig.

103

Nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB wird die Verjährung dadurch gehemmt, dass die Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle veranlasst wird; die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird.

104

Die Voraussetzungen dieser Norm, namentlich der Eingang des Güteantrags am 30. Dezember 2014 und damit vor Ablauf der Verjährungsfrist am 31. Dezember 2014 sowie die Bekanntgabe „demnächst“, nämlich mit Zustellung an die Beklagte am 12. Januar 2015, liegen nach dem Tatbestand der angegriffenen Entscheidung - mit der Wirkung des § 314 ZPO - vor. Dagegen wendet sich die Berufung auch (naturgemäß) nicht.

bb)

105

Der Güteantrag war auch hinreichend individualisiert.

(1)

106

Der Güteantrag muss zwar nicht in jeder Beziehung den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO für eine Klageerhebung entsprechen. Er muss für den Schuldner aber erkennen lassen, welcher Anspruch gegen ihn geltend gemacht werden soll, damit er prüfen kann, ob eine Verteidigung erfolgversprechend ist und ob er in das Güteverfahren eintreten möchte. Dementsprechend muss der Güteantrag einen bestimmten Rechtsdurchsetzungswillen des Gläubigers unmissverständlich kundgeben und hierzu die Streitsache darstellen sowie das konkrete Begehren erkennen lassen. Der verfolgte Anspruch ist hinreichend genau zu bezeichnen. Auch wenn insoweit keine allzu strengen Anforderungen zu stellen sind, weil das Güteverfahren in erster Linie auf eine außergerichtliche gütliche Beilegung des Rechtsstreits abzielt und keine strikte Antragsbindung wie im Mahn- oder Klageverfahren besteht, kommt hinzu, dass die Gütestelle durch den Antrag in die Lage versetzt werden muss, als neutrale Schlichterin und Vermittlerin im Wege eines Schlichtungsversuchs einen Vergleichsvorschlag zu unterbreiten. Dies setzt voraus, dass sie ausreichend über den Gegenstand des Verfahrens informiert wird. Maßgebend für die Individualisierung ist sonach nicht allein die Perspektive des Antragsgegners, sondern auch die Sicht der Gütestelle, an die sich der Güteantrag in erster Linie richtet, damit diese im Sinne einer gütlichen Einigung zwischen den Anspruchsparteien tätig wird.

107

Nach diesen Grundsätzen hat der Güteantrag in Anlageberatungsfällen - wie hier nicht - regelmäßig die konkrete Kapitalanlage zu bezeichnen, die Zeichnungssumme sowie den (ungefähren) Beratungszeitraum anzugeben und den Hergang der Beratung mindestens im Groben zu umreißen, so dass der Anspruch für den Schuldner erkennbar ist und die Gütestelle in die Lage versetzt wird, auf der Grundlage der Angaben im Güteantrag einen Vergleichsvorschlag zu unterbreiten. Ferner ist das angestrebte Verfahrensziel zumindest soweit zu umschreiben, dass dem Gegner und der Gütestelle ein Rückschluss auf Art und Umfang der verfolgten Forderung möglich ist; eine genaue Bezifferung der Forderung muss der Güteantrag seiner Funktion gemäß demgegenüber grundsätzlich nicht enthalten (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2015 - IV ZR 405/14, Rn. 20; BGH, Urteil vom 15. Oktober 2015 - III ZR 170/14, Rn. 17; BGH, Urteil vom 20. August 2015 - III ZR 373/14, Rn. 18; BGH, Urteil vom 3. September 2015 – III ZR 347/14, Rn. 17; BGH, Beschluss vom 13. August 2015 - III ZR 358/14, Rn. 3; BGH, Beschlüsse vom 16. Juli 2015 – III ZR 164/14, Rn. 3 und III ZR 302/14, Rn. 5; BGH, Beschlüsse vom 18. Juni 2015 – III ZR 198/14, Rn. 25; III ZR 189/14, Rn. 24; III ZR 191/14, Rn. 25 und III ZR 227/14, Rn. 25; BGH, Beschluss vom 28. Januar 2016 - III ZR 116/15, Rn. 3; BGH, Beschluss vom 28. Januar 2016 - III ZB 88/15 Rn. 16; BGH, Beschluss vom 4. Februar 2016 - III ZR 356/14, Rn. 3; BGH, Beschluss vom 25. Februar 2016 - III ZB 74/15, Rn. 16; BGH, Beschluss vom 25. Februar 2016, III ZB 76/15, Rn. 16; BGH, Beschluss vom 24. März 2016 - III ZB 75/15, Rn. 16; BGH, Beschluss vom 30. Juni 2016 - III ZR 341/15, 1. Absatz des Tenors; BGH, Beschluss vom 4. Mai 2016 - III ZR 90/15, Rn. 5). Jedenfalls die Größenordnung der insoweit verfolgten Ansprüche muss sich aber aus den Angaben zum Schaden ergeben (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2015 - IV ZR 405/14, Rn. 20).

108

Wesentliche Angaben zur Darstellung des Streitgegenstands müssen sich nicht zwingend im Güteantrag selbst befinden, wenn sich die Angaben in einem vorprozessualen Anspruchsschreiben finden, das dem Antrag beigefügt ist; es wäre bloßer Formalismus und erforderte lediglich unnötige Schreibarbeit, wenn verlangt würde, die entsprechenden Textpassagen aus dem beigefügten Schreiben in den Antrag selbst zu übernehmen (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2015 - IV ZR 405/14, Rn. 15 f.).

(2)

109

Diesen Anforderungen genügt der Güteantrag des Klägers. Im Güteantrag selbst (Anlage 10, Blatt 64 ff. d. A.) werden das streitgegenständliche Wertpapier sowie das Auftrags- und Erwerbsdatum und die Auftragssumme genannt; der geltend gemachte Schadensersatzbetrag wird konkret berechnet und beziffert. Dazu sind der Ablauf der Geschäftsabwicklung und die gerügten vermeintlichen Pflichtverletzungen zumindest teilweise genannt.

110

Das ist nach der dargestellten höchstrichterlichen Rechtsprechung ausreichend.

(3)

111

Dem steht auch nicht entgegen, dass nicht alle vermeintlichen Pflichtverletzungen im Güteantrag genannt sind.

(a)

112

Der Beklagten ist allerdings zuzugeben, dass als vermeintliche Pflichtverletzung lediglich angegeben ist, dass sie es versäumt habe, „…den Börsenmakler X AG anzuweisen, die erforderlichen Darlegungen im Prüfungsverfahren der Geschäftsführung der Börse zu machen.“ sowie dem Kläger im Sinne des § 384 Abs. 3 HGB zeitgerecht den Dritten namhaft zu machen, mit dem die Beklagte das Ausführungsgeschäft geschlossen hatte.

113

Nunmehr stützt der Kläger seine Klage und die Berufung allerdings im Wesentlichen darauf, dass die Beklagte es - entgegen einer vermeintlichen Weisung - versäumt habe, gegen die Entscheidung der Frankfurter Wertpapierbörse durch Einlegung eines form- und fristgerechten Widerspruchs vorzugehen und so dem von ihm gewünschten Wertpapiergeschäft zur Durchführung zu verhelfen bzw. ihn jedenfalls über die Notwendigkeit eines schriftlichen Widerspruchs zu informieren.

(b)

114

Für Fälle der Anlageberatung hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass die Verjährung mehrerer eigenständiger und hinreichend deutlich voneinander abgrenzbarer Pflichtverletzungsvorwürfe zwar materiell-rechtlich selbständig zu beurteilen sind. Die kenntnisabhängige regelmäßige Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB berechnet sich für jeden dieser Beratungsfehler gesondert, so dass die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB für jede Pflichtverletzung getrennt zu prüfen sind (BGH, Urteil vom 18. Juni 2015 - III ZR 198/14, Rn. 14 mwN; BGH, Urteil vom 15. Oktober 2015 - III ZR 170/14, Rn. 15). Die Reichweite der Hemmungswirkung von Rechtsverfolgungsmaßnahmen gemäß § 204 Abs. 1 BGB beurteilt sich jedoch - ebenso wie die materielle Rechtskraft nach § 322 Abs. 1 ZPO - nicht nach dem einzelnen materiell-rechtlichen Anspruch, sondern nach dem den Streitgegenstand bildenden prozessualen Anspruch. Dieser erfasst alle materiell-rechtlichen Ansprüche, die sich im Rahmen des Rechtsschutzbegehrens aus dem zur Entscheidung unterbreiteten Lebenssachverhalt herleiten lassen, in Anlageberatungsfällen folglich sämtliche Pflichtverletzungen eines zu einer Anlageentscheidung führenden Beratungsvorgangs, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob diese Pflichtverletzungen vorgetragen worden sind oder vorgetragen hätten werden können (BGH, Urteil vom 22. Oktober 2013 - XI ZR 42/12, Rn. 15 ff; BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2014 - XI ZB 12/12, Rn. 142 ff.; BGH, Beschluss vom 26. Februar 2015 - III ZR 53/14, Rn. 1; BGH, Urteil vom 18. Juni 2015 - III ZR 198/14, Rn. 15; BGH Urteil vom 18. Juni 2015 - III ZR 303/14, Rn. 8 ff; BGH, Urteil vom 16. Juli 2015 - III ZR 238/14, Rn. 15; BGH, Urteil vom 15. Oktober 2015 - III ZR 170/14, Rn. 15). Dementsprechend wird die Verjährung der Ansprüche für jeden einer Anlageentscheidung zugrunde liegenden Beratungsfehler gehemmt, wenn in unverjährter Zeit wegen eines oder mehrerer Beratungsfehler Klage erhoben oder ein Mahn- oder Güteverfahren eingeleitet wird (BGH, Urteil vom 18. Juni 2015 - III ZR 198/14, Rn. 15; BGH Urteil vom 18. Juni 2015 - III ZR 303/14, Rn. 8 ff; jeweils mwN; BGH, Urteil vom 15. Oktober 2015 - III ZR 170/14, Rn. 15).

115

Diese Maßstäbe sind auf den vorliegenden Fall eines vermeintlichen Verstoßes gegen eine Weisung und eine Pflicht zum formgemäßen Widerspruch gegen eine Mistrade-Entscheidung zu übertragen.

(c)

116

Vorliegend waren die einzelnen Pflichtverletzungen also im Güteantrag nicht zu benennen, sondern umfasste dessen Hemmungswirkung sämtliche Pflichtverletzungen im Rahmen des geschilderten Sachverhalts.

117

Dieses zumal in der Schilderung des Sachverhalts im Güteantrag (Anlage K 10, Blatt 64 ff. d. A.) der seinerzeitige Antragsteller und jetzige Kläger bereits erklärt hat, dass er der Beklagten die Weisung erteilt habe, gegen die Entscheidung der Frankfurter Wertpapierbörse Widerspruch zu erheben.

cc)

118

Der Güteantrag des Klägers gegenüber der Beklagten war auch nicht missbräuchlich.

119

Es ist grundsätzlich legitim und begründet im Regelfall keinen Rechtsmissbrauch, wenn ein Antragsteller eine Gütestelle ausschließlich zum Zwecke der Verjährungshemmung anruft (BGH, Urteil vom 6. Juli 1993 - VI ZR 306/92, juris Rn. 22; BGH, Urteil vom 28. Oktober 2015 - IV ZR 526/14, Rn. 33; BGH, Urteil vom 28. Oktober 2015 - IV ZR 405/14, Rn. 25). Hiervon ist jedoch dann eine Ausnahme zu machen, wenn schon vor der Einreichung des Güteantrags feststeht, dass der Antragsgegner nicht bereit ist, an einem Güteverfahren mitzuwirken und sich auf eine außergerichtliche Einigung einzulassen, und er dies dem Antragsteller schon im Vorfeld in eindeutiger Weise mitgeteilt hat. In einem solchen Fall ist von vornherein sicher, dass der Zweck des außergerichtlichen Güteverfahrens - die Entlastung der Justiz und ein dauerhafter Rechtsfrieden durch konsensuale Lösungen (BTDrucks 14/980, Seite 1 und 5) - nicht erreicht werden kann, weshalb sich eine gleichwohl erfolgte Inanspruchnahme der Gütestelle als rechtsmissbräuchlich erweist. Als Rechtsfolge einer derartigen missbräuchlichen Inanspruchnahme des Verfahrens ist es dem Gläubiger gemäß § 242 BGB verwehrt, sich auf eine Hemmung der Verjährung durch Bekanntgabe des Güteantrags zu berufen (BGH, Urteil vom 16. Juli 2015 - III ZR 238/14, Rn. 23 mwN [für Hemmung durch Mahnverfahren]; BGH, Urteil vom 28. Oktober 2015 - IV ZR 526/14, Rn. 34).

120

Nach diesen Maßstäben war der Güteantrag gegenüber der Beklagten nicht rechtsmissbräuchlich.

121

Der Zweck der Verjährungshemmung bewirkt dies allein nicht. Es stand auch nicht bereits vor der Einreichung des Güteantrags fest, dass die Beklagte nicht bereit sein würde, an einem Güteverfahren mitzuwirken und sich auf eine außergerichtliche Einigung einzulassen.

dd)

122

Als am 16. Oktober 2015 Klage erhoben worden ist (Blatt 1 ff. d. A.), sind etwaige Ansprüche des Klägers noch nicht verjährt gewesen.

123

Die Hemmung der Verjährung durch Bekanntgabe des Güteantrags endete mit Ablauf des 20. Oktober 2015. Unter Berücksichtigung der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB endete die Verjährungshemmung sechs Monate, nachdem die Gütestelle (hier: C GmbH) veranlasst hatte, das Absehen vom Güteverfahren dem Kläger mitzuteilen. Das ist hier am 20. April 2015 der Fall gewesen (Anlage K 12, Blatt 75 d. A.).

(1)

124

§ 204 Abs. 2 Satz 1 BGB legt für die in Absatz 1 geregelten Hemmungstatbestände fest, dass die Hemmung sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens endet.

125

Grundsätzlich endet ein Güteverfahren im Sinne des § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB durch Abschluss eines Vergleichs, die Rücknahme des Güteantrags oder durch die Einstellung des Verfahrens wegen Scheiterns des Einigungsversuchs. Dabei kann die konkrete Beendigung des Verfahrens nur innerhalb der Verfahrensordnung der jeweiligen Gütestelle festgestellt werden (BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2014 - XI ZB 12/12, Rn. 160; BGH, Urteil vom 28. Oktober 2015 - IV ZR 405/14, Rn. 27; BGH, Beschluss vom 4. Mai 2016 - III ZR 100/15, Rn. 9). § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB ist dabei nach seinem Sinn und Zweck so auszulegen ist, dass es auch in dem Fall, in dem die Beendigung eines Hemmungstatbestands vom Gläubiger nicht unmittelbar wahrnehmbar ist, für den Lauf der sechsmonatigen Nachlauffrist darauf ankommt, dass dieser Umstand dem Gläubiger zur Kenntnis gebracht wird (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2015 - IV ZR 405/14, Rn. 32). Denn der Zweck der Nachlauffrist des § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB besteht darin, dass dem Gläubiger insbesondere dann, wenn im Verfahren keine Sachentscheidung ergeht, in jedem Falle eine Frist bleibt, in der weitere Rechtsverfolgungsmaßnahmen eingeleitet werden können (BTDrucks 14/6040, Seite 117); das aber setzt die Kenntnis von der Verfahrensbeendigung voraus (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2015 - IV ZR 405/14, Rn. 30 f.). Auch beim Güteverfahren ist im Grundsatz eine Kenntnisnahme des Gläubigers vom Beendigungsgrund geboten, damit sie die vom Gesetzgeber eingeräumte Nachlauffrist nutzen können (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2015 - IV ZR 405/14, Rn. 32). Das bedeutet, dass selbst dann, wenn nach der Verfahrensordnung das Güteverfahren bereits mit Eingang der ablehnenden Stellungnahme des Gegners beendet ist, der Beginn der Nachlauffrist davon abhängt, dass die Bekanntgabe der Weigerung an die Gegenpartei durch die Gütestelle veranlasst wird (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2015 - IV ZR 405/14, Rn. 30 ff.; BGH, Beschluss vom 4. Mai 2016 - III ZR 100/15, Rn. 10). An die Veranlassung der Bekanntgabe wird dabei deshalb angeknüpft, weil im Güteverfahren eine förmliche Zustellung nicht vorgeschrieben ist (vgl. auch § 15a EGZPO; BGH, Urteil vom 28. Oktober 2015 - IV ZR 405/14, Rn. 37).

(2)

126

Danach ist für die Beendigung des Güteverfahrens nach der einschlägigen Verfahrensordnung auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem veranlasst worden ist, die Entscheidung der Gütestelle zum Absehen von einer Schlichtung vom 20. April 2015 (Anlage K 12, Blatt 75 d. A.) dem Kläger zur Kenntnis zu bringen.

127

Von dieser Veranlassung ist frühestens am 20. April 2015 auszugehen. Damit endete die Nachlauffrist des § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB frühestens am 20. Oktober 2015. Die Klageerhebung am 16. Oktober 2015 hat mithin die Verjährungsfrist erneut rechtzeitig gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB hemmen können.

b)

128

Für den Ablauf der absoluten Verjährungsfrist gemäß § 199 Abs. 3 BGB bestehen hinsichtlich der einzelnen geltend gemachten Pflichtverletzungen keine Anhaltspunkte. Denn der Anspruch entstand erst am 3. Juni 2011. Die Klageerhebung am 16. Oktober 2015 hat mithin die Verjährungsfrist jedenfalls rechtzeitig gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB hemmen können.

E)

129

Damit bestehen auch keine Nebenansprüche (Zinsen, vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten).

F)

130

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

G)

131

Die Revision ist zuzulassen.

132

Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

133

Grundsätzliche Bedeutung hat eine Sache, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann (BGH, Beschluss vom 4. Juli 2002 – V ZB 16/02, juris Rn. 4; BGH, Beschluss vom 8. April 2003 - XI ZR 193/02, juris Rn. 2). Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage, wenn zu ihr unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und die Frage höchstrichterlich noch nicht geklärt ist (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2010 - 1 BvR 381/10, Rn. 12). Die hier entscheidenden Rechtsfragen sind aufgrund der genannten höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung nicht abschließend geklärt. Ob der Kommissionär über die Möglichkeiten belehren muss, wie gegen die Entscheidung der Frankfurter Wertpapierbörse vorgegangen werden kann und welche Maßnahmen er selbst ergreifen muss, ist ungeklärt.

134

Auch die Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung ist tangiert, da hierin nicht eindeutig geklärt scheint, welche Pflichten den Kommissionär im jeweiligen Fall exakt treffen.

135

Auch die Frage der Delkrederehaftung bei Zwischenschaltung eines Intermediärs ist von grundsätzlicher Bedeutung.


ra.de-Urteilsbesprechung zu Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Urteil, 20. Dez. 2018 - 5 U 279/18

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Urteil, 20. Dez. 2018 - 5 U 279/18

Referenzen - Gesetze

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Urteil, 20. Dez. 2018 - 5 U 279/18 zitiert 32 §§.

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung


Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung


(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

Zivilprozessordnung - ZPO | § 711 Abwendungsbefugnis


In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt e

Zivilprozessordnung - ZPO | § 520 Berufungsbegründung


(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen. (2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen


(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem1.der Anspruch entstanden ist und2.der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des S

Zivilprozessordnung - ZPO | § 253 Klageschrift


(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift). (2) Die Klageschrift muss enthalten:1.die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;2.die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Ansp

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist


Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 204 Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung


(1) Die Verjährung wird gehemmt durch1.die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,1a.die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte


Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 675 Entgeltliche Geschäftsbesorgung


(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichte

Zivilprozessordnung - ZPO | § 322 Materielle Rechtskraft


(1) Urteile sind der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist. (2) Hat der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend gemacht, so ist die Entscheidung, da

Zivilprozessordnung - ZPO | § 314 Beweiskraft des Tatbestandes


Der Tatbestand des Urteils liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen. Der Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 214 Wirkung der Verjährung


(1) Nach Eintritt der Verjährung ist der Schuldner berechtigt, die Leistung zu verweigern. (2) Das zur Befriedigung eines verjährten Anspruchs Geleistete kann nicht zurückgefordert werden, auch wenn in Unkenntnis der Verjährung geleistet worden i

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 662 Vertragstypische Pflichten beim Auftrag


Durch die Annahme eines Auftrags verpflichtet sich der Beauftragte, ein ihm von dem Auftraggeber übertragenes Geschäft für diesen unentgeltlich zu besorgen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 767 Umfang der Bürgschaftsschuld


(1) Für die Verpflichtung des Bürgen ist der jeweilige Bestand der Hauptverbindlichkeit maßgebend. Dies gilt insbesondere auch, wenn die Hauptverbindlichkeit durch Verschulden oder Verzug des Hauptschuldners geändert wird. Durch ein Rechtsgeschäft, d

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 771 Einrede der Vorausklage


Der Bürge kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange nicht der Gläubiger eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner ohne Erfolg versucht hat (Einrede der Vorausklage). Erhebt der Bürge die Einrede der Vorausklage, ist die Verjähr

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 122 Schadensersatzpflicht des Anfechtenden


(1) Ist eine Willenserklärung nach § 118 nichtig oder auf Grund der §§ 119, 120 angefochten, so hat der Erklärende, wenn die Erklärung einem anderen gegenüber abzugeben war, diesem, andernfalls jedem Dritten den Schaden zu ersetzen, den der andere od

Handelsgesetzbuch - HGB | § 384


(1) Der Kommissionär ist verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen. (2) Er hat dem Kommittenten di

Börsengesetz - BörsG 2007 | § 48 Freiverkehr


(1) Für Wertpapiere, die weder zum Handel im regulierten Markt zugelassen noch zum Handel in den regulierten Markt einbezogen sind, kann die Börse den Betrieb eines Freiverkehrs durch den Börsenträger zulassen, wenn durch eine Handelsordnung sowie du

Handelsgesetzbuch - HGB | § 362


(1) Geht einem Kaufmanne, dessen Gewerbebetrieb die Besorgung von Geschäften für andere mit sich bringt, ein Antrag über die Besorgung solcher Geschäfte von jemand zu, mit dem er in Geschäftsverbindung steht, so ist er verpflichtet, unverzüglich zu a

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 663 Anzeigepflicht bei Ablehnung


Wer zur Besorgung gewisser Geschäfte öffentlich bestellt ist oder sich öffentlich erboten hat, ist, wenn er einen auf solche Geschäfte gerichteten Auftrag nicht annimmt, verpflichtet, die Ablehnung dem Auftraggeber unverzüglich anzuzeigen. Das Gleich

Handelsgesetzbuch - HGB | § 394


(1) Der Kommissionär hat für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten, mit dem er das Geschäft für Rechnung des Kommittenten abschließt, einzustehen, wenn dies von ihm übernommen oder am Orte seiner Niederlassung Handelsgebrauch ist. (2) Der

Handelsgesetzbuch - HGB | § 385


(1) Handelt der Kommissionär nicht gemäß den Weisungen des Kommittenten, so ist er diesem zum Ersatze des Schadens verpflichtet; der Kommittent braucht das Geschäft nicht für seine Rechnung gelten zu lassen. (2) Die Vorschriften des § 665 des Bür

Börsengesetz - BörsG 2007 | § 2 Börsen und weitere Begriffsbestimmungen


(1) Börsen sind teilrechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts, die nach Maßgabe dieses Gesetzes multilaterale Systeme regeln und überwachen, welche die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von dort zum Handel zugelassenen W

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Urteil, 20. Dez. 2018 - 5 U 279/18 zitiert oder wird zitiert von 33 Urteil(en).

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Urteil, 20. Dez. 2018 - 5 U 279/18 zitiert 33 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Jan. 2016 - III ZR 116/15

bei uns veröffentlicht am 28.01.2016

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 116/15 vom 28. Januar 2016 in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2016:280116BIIIZR116.15.0 Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Januar 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann und die Richter

Bundesgerichtshof Beschluss, 04. Feb. 2016 - III ZR 356/14

bei uns veröffentlicht am 04.02.2016

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 356/14 vom 4. Februar 2016 in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2016:040216BIIIZR356.14.0 Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. Februar 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann, die Richter Tom

Bundesgerichtshof Beschluss, 25. Feb. 2016 - III ZB 76/15

bei uns veröffentlicht am 25.02.2016

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZB 76/15 vom 25. Februar 2016 in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2016:250216BIIIZB76.15.0 Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Februar 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann und die Richter

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01

bei uns veröffentlicht am 25.06.2002

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 239/01 Verkündet am: 25. Juni 2002 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein ________

Bundesgerichtshof Beschluss, 04. Juli 2002 - V ZB 16/02

bei uns veröffentlicht am 04.07.2002

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 16/02 vom 4. Juli 2002 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ZPO (2002) §§ 574 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2, 233 Fc a) Eine Sache, die eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige u

Bundesgerichtshof Beschluss, 04. Mai 2016 - III ZR 100/15

bei uns veröffentlicht am 04.05.2016

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 100/15 vom 4. Mai 2016 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 204 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 Satz 1 a) Zur Auslegung einer Regelung in einer von einer staatlich anerkannten Gü

Bundesgerichtshof Beschluss, 30. Juni 2016 - III ZR 341/15

bei uns veröffentlicht am 30.06.2016

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 341/15 vom 30. Juni 2016 in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2016:300616BIIIZR341.15.0 Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann, die Richter Hucke, Tombrink und Reiter sowie die Richterin Pohl beschlossen: Die Beschwerde

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07

bei uns veröffentlicht am 12.05.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 586/07 Verkündet am: 12. Mai 2009 Herrwerth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Okt. 2013 - XI ZR 42/12

bei uns veröffentlicht am 22.10.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 42/12 Verkündet am: 22. Oktober 2013 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BG

Bundesgerichtshof Urteil, 03. Juni 2008 - XI ZR 319/06

bei uns veröffentlicht am 03.06.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 319/06 Verkündet am: 3. Juni 2008 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ________

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Juni 2015 - III ZR 227/14

bei uns veröffentlicht am 18.06.2015

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 227/14 Verkündet am: 18. Juni 2015 Kiefer Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Juni 2015 - III ZR 191/14

bei uns veröffentlicht am 18.06.2015

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 191/14 Verkündet am: 18. Juni 2015 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamt der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlu

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Juni 2015 - III ZR 189/14

bei uns veröffentlicht am 18.06.2015

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 189/14 Verkündet am: 18. Juni 2015 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand

Bundesgerichtshof Beschluss, 16. Juli 2015 - III ZR 302/14

bei uns veröffentlicht am 16.07.2015

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 302/14 vom 16. Juli 2015 in dem Rechtsstreit Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Juli 2015 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dr. Herrmann, Hucke, Tombrink und Dr. Remmert beschlo

Bundesgerichtshof Beschluss, 16. Juli 2015 - III ZR 164/14

bei uns veröffentlicht am 16.07.2015

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 164/14 vom 16. Juli 2015 in dem Rechtsstreit Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Juli 2015 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Hucke, Seiters, Tombrink und Dr. Remmert beschlossen:

Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Apr. 2003 - XI ZR 193/02

bei uns veröffentlicht am 08.04.2003

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 193/02 vom 8. April 2003 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein _____________________ ZPO § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 544 Abs. 4 a) Eine die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Re

Bundesgerichtshof Urteil, 03. Sept. 2015 - III ZR 347/14

bei uns veröffentlicht am 03.09.2015

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 347/14 Verkündet am: 3. September 2015 P e l l o w s k i Justizobersekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündl

Oberlandesgericht Nürnberg Urteil, 10. Juli 2015 - 14 U 468/07

bei uns veröffentlicht am 10.07.2015

Gründe Oberlandesgericht Nürnberg Az.: 14 U 468/07 IM NAMEN DES VOLKES Urteil Verkündet am 10.07.2015 10 O 8762/05 LG Nürnberg-Fürth H., JAng, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In dem Rechtsstreit K.

Bundesgerichtshof Beschluss, 04. Mai 2016 - III ZR 90/15

bei uns veröffentlicht am 04.05.2016

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 90/15 vom 4. Mai 2016 in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2016:040516BIIIZR90.15.0 Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. Mai 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann und die Richter Hucke, Sei

Bundesgerichtshof Beschluss, 24. März 2016 - III ZB 75/15

bei uns veröffentlicht am 24.03.2016

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZB 75/15 vom 24. März 2016 in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2016:240316BIIIZB75.15.0 Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. März 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann und die Richter

Bundesgerichtshof Beschluss, 25. Feb. 2016 - III ZB 74/15

bei uns veröffentlicht am 25.02.2016

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZB 74/15 vom 25. Februar 2016 in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2016:250216BIIIZB74.15.0 Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Februar 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann und die Richter

Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Jan. 2016 - III ZB 88/15

bei uns veröffentlicht am 28.01.2016

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZB 88/15 vom 28. Januar 2016 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja KapMuG § 8 Abs. 1 Satz 1; BGB § 204 Abs. 1 Nr. 4 a) An der Voraussetzung, dass die Entscheidung des Rechtsstre

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Okt. 2015 - IV ZR 405/14

bei uns veröffentlicht am 28.10.2015

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR405/14 Verkündet am: 28. Oktober 2015 Heinekamp Amtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Okt. 2015 - IV ZR 526/14

bei uns veröffentlicht am 28.10.2015

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR526/14 Verkündet am: 28. Oktober 2015 Heinekamp Amtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Okt. 2015 - III ZR 170/14

bei uns veröffentlicht am 15.10.2015

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 170/14 Verkündet am: 15. Oktober 2015 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 199 Abs

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Aug. 2015 - III ZR 373/14

bei uns veröffentlicht am 20.08.2015

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 373/14 Verkündet am: 20. August 2015 A n k e r Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 199 Abs. 3

Bundesgerichtshof Beschluss, 13. Aug. 2015 - III ZR 358/14

bei uns veröffentlicht am 13.08.2015

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 358/14 vom 13. August 2015 in dem Rechtsstreit Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. August 2015 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann und die Richter Hucke, Seiters, Tombrink und Dr. Remmert.

Bundesgerichtshof Urteil, 16. Juli 2015 - III ZR 238/14

bei uns veröffentlicht am 16.07.2015

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 238/14 Verkündet am: 16. Juli 2015 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 204 Abs. 1

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Juni 2015 - XI ZR 386/13

bei uns veröffentlicht am 23.06.2015

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X I Z R 3 8 6 / 1 3 Verkündet am: 23. Juni 2015 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BG

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Juni 2015 - III ZR 303/14

bei uns veröffentlicht am 18.06.2015

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 303/14 Verkündet am: 18. Juni 2015 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 204 Abs. 1

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Juni 2015 - III ZR 198/14

bei uns veröffentlicht am 18.06.2015

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 198/14 Verkündet am: 18. Juni 2015 Kiefer Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 199 Abs. 3 Satz 1

Bundesgerichtshof Beschluss, 26. Feb. 2015 - III ZR 53/14

bei uns veröffentlicht am 26.02.2015

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 53/14 vom 26. Februar 2015 in dem Rechtsstreit Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Februar 2015 durch den Vizepräsidenten Schlick sowie die Richter Dr. Herrmann, Wöstmann, Seiters und Reiter besc

Bundesverfassungsgericht Stattgebender Kammerbeschluss, 08. Dez. 2010 - 1 BvR 381/10

bei uns veröffentlicht am 08.12.2010

Tenor Der Beschluss des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 17. Dezember 2009 - 1 T 248/09 - verletzt das Grundrecht der Beschwerdeführer aus Artikel 2 Absatz 1 des Grundgesetzes in Verbindu

Referenzen

(1) Der Kommissionär ist verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen.

(2) Er hat dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben, insbesondere von der Ausführung der Kommission unverzüglich Anzeige zu machen; er ist verpflichtet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat.

(3) Der Kommissionär haftet dem Kommittenten für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat.

(1) Handelt der Kommissionär nicht gemäß den Weisungen des Kommittenten, so ist er diesem zum Ersatze des Schadens verpflichtet; der Kommittent braucht das Geschäft nicht für seine Rechnung gelten zu lassen.

(2) Die Vorschriften des § 665 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bleiben unberührt.

(1) Der Kommissionär ist verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen.

(2) Er hat dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben, insbesondere von der Ausführung der Kommission unverzüglich Anzeige zu machen; er ist verpflichtet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat.

(3) Der Kommissionär haftet dem Kommittenten für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Der Kommissionär ist verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen.

(2) Er hat dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben, insbesondere von der Ausführung der Kommission unverzüglich Anzeige zu machen; er ist verpflichtet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat.

(3) Der Kommissionär haftet dem Kommittenten für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat.

(1) Handelt der Kommissionär nicht gemäß den Weisungen des Kommittenten, so ist er diesem zum Ersatze des Schadens verpflichtet; der Kommittent braucht das Geschäft nicht für seine Rechnung gelten zu lassen.

(2) Die Vorschriften des § 665 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bleiben unberührt.

(1) Der Kommissionär ist verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen.

(2) Er hat dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben, insbesondere von der Ausführung der Kommission unverzüglich Anzeige zu machen; er ist verpflichtet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat.

(3) Der Kommissionär haftet dem Kommittenten für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat.

(1) Der Kommissionär hat für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten, mit dem er das Geschäft für Rechnung des Kommittenten abschließt, einzustehen, wenn dies von ihm übernommen oder am Orte seiner Niederlassung Handelsgebrauch ist.

(2) Der Kommissionär, der für den Dritten einzustehen hat, ist dem Kommittenten für die Erfüllung im Zeitpunkte des Verfalls unmittelbar insoweit verhaftet, als die Erfüllung aus dem Vertragsverhältnisse gefordert werden kann. Er kann eine besondere Vergütung (Delkredereprovision) beanspruchen.

(1) Der Kommissionär ist verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen.

(2) Er hat dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben, insbesondere von der Ausführung der Kommission unverzüglich Anzeige zu machen; er ist verpflichtet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat.

(3) Der Kommissionär haftet dem Kommittenten für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat.

(1) Der Kommissionär hat für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten, mit dem er das Geschäft für Rechnung des Kommittenten abschließt, einzustehen, wenn dies von ihm übernommen oder am Orte seiner Niederlassung Handelsgebrauch ist.

(2) Der Kommissionär, der für den Dritten einzustehen hat, ist dem Kommittenten für die Erfüllung im Zeitpunkte des Verfalls unmittelbar insoweit verhaftet, als die Erfüllung aus dem Vertragsverhältnisse gefordert werden kann. Er kann eine besondere Vergütung (Delkredereprovision) beanspruchen.

(1) Handelt der Kommissionär nicht gemäß den Weisungen des Kommittenten, so ist er diesem zum Ersatze des Schadens verpflichtet; der Kommittent braucht das Geschäft nicht für seine Rechnung gelten zu lassen.

(2) Die Vorschriften des § 665 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bleiben unberührt.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Geht einem Kaufmanne, dessen Gewerbebetrieb die Besorgung von Geschäften für andere mit sich bringt, ein Antrag über die Besorgung solcher Geschäfte von jemand zu, mit dem er in Geschäftsverbindung steht, so ist er verpflichtet, unverzüglich zu antworten; sein Schweigen gilt als Annahme des Antrags. Das gleiche gilt, wenn einem Kaufmann ein Antrag über die Besorgung von Geschäften von jemand zugeht, dem gegenüber er sich zur Besorgung solcher Geschäfte erboten hat.

(2) Auch wenn der Kaufmann den Antrag ablehnt, hat er die mitgesendeten Waren auf Kosten des Antragstellers, soweit er für diese Kosten gedeckt ist und soweit es ohne Nachteil für ihn geschehen kann, einstweilen vor Schaden zu bewahren.

Wer zur Besorgung gewisser Geschäfte öffentlich bestellt ist oder sich öffentlich erboten hat, ist, wenn er einen auf solche Geschäfte gerichteten Auftrag nicht annimmt, verpflichtet, die Ablehnung dem Auftraggeber unverzüglich anzuzeigen. Das Gleiche gilt, wenn sich jemand dem Auftraggeber gegenüber zur Besorgung gewisser Geschäfte erboten hat.

(1) Der Kommissionär hat für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten, mit dem er das Geschäft für Rechnung des Kommittenten abschließt, einzustehen, wenn dies von ihm übernommen oder am Orte seiner Niederlassung Handelsgebrauch ist.

(2) Der Kommissionär, der für den Dritten einzustehen hat, ist dem Kommittenten für die Erfüllung im Zeitpunkte des Verfalls unmittelbar insoweit verhaftet, als die Erfüllung aus dem Vertragsverhältnisse gefordert werden kann. Er kann eine besondere Vergütung (Delkredereprovision) beanspruchen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 239/01 Verkündet am:
25. Juni 2002
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
AGB WPGeschäfte (1995) Nr. 1

a) Direktbanken werden im Effektengeschäft in der Regel als Kommissionär tätig.

b) Zur Pflicht von Direktbanken, beim Abschluß von Ausführungsgeschäften
die Interessen ihrer Auftraggeber zu wahren.
BGH, Urteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Juni 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Joeres und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 26. April 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger nehmen die beklagte Direktbank, die Wertpapieraufträge online im Internet, telefonisch und per Telefax entgegennimmt, auf Auszahlung des Gewinns aus Börsentermingeschäften in Anspruch.
Die Kläger, ein Jurastudent und eine Unternehmensberaterin, unterschrieben am 13. Juli 1999 eine Unterrichtungsschrift der Beklagten gemäß § 53 Abs. 2 BörsG und orderten am 1. Oktober 1999 telefonisch bzw. online im "Sekundenhandel" von der S. emittierte Aktienoptions-
scheine. Diese veräußerten sie alsdann am 1. und 4. Oktober 1999 mit einem Gewinn in Höhe von 189.198,43 DM. Die Beklagte stornierte bis zum 5. Oktober 1999 sämtliche Geschäfte und machte geltend, die Emittentin habe die Ausführungsgeschäfte storniert, weil ihr bei der Stellung der Kurse ein Irrtum unterlaufen sei. Hierzu sei die Emittentin aufgrund eines Vertrages, den sie mit ihr am 5./17. August 1999 geschlossen habe, berechtigt gewesen. Der Vertrag enthalte in § 8 folgende Regelungen:
"Mistrades (1) Die Parteien sind verpflichtet, Einwendungen gegen einen Geschäftsabschluß innerhalb von 5 Handelstagen zu erheben. Geschäfte sind bei fristgemäßer Einwendung rückabzuwickeln, wenn der Geschäftsabschluß auf einem Irrtum einer Partei oder eines Kunden der D. beruht oder auf einer Fehlfunktion von T. oder auf einer Fehlfunktion eines der an T. angeschlossenen elektronischen Systems der Parteien beruht. Erscheint für beide Parteien bei einem Irrtum über die Preisstellung eine Abwicklung zum historischen Kurs unter Berücksichtigung der zu dem Zeitpunkt herrschenden Marktbedingungen gleichermaßen vorteilhaft, so ist diese einer Rückabwicklung vorzuziehen. (2) Verspätete Einwendungen können zurückgewiesen werden. Bei verspäteten Einwendungen sind die Parteien allerdings verpflichtet , sich um den Ausgleich der Interessen zu bemühen." Die Klage auf Zahlung von 189.198,43 DM nebst Zinsen hatte in den Vorinstanzen bis auf einen geringen Teil der Zinsforderung Erfolg. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der Beklagten im wesentlichen wie folgt begründet:
Die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, die Wertpapiergeschäfte mit den Klägern zu stornieren. Da es sich um Festpreisgeschäfte handele, könne die Beklagte sich nicht auf § 8 ihres Vertrages mit der Emittentin berufen. Für die An- und Verkäufe seien feste Preise vereinbart worden. Die Beklagte habe die Kläger nicht darauf hingewiesen, daû sie als Kommissionärin handeln wolle.

II.


Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Wertpapiergeschäfte der Parteien seien Festpreisgeschäfte, d.h. Kaufverträge, ist rechtsfehlerhaft. Die Parteien haben Kommissionsverträge abgeschlossen, so daû die Klageforderung nicht gemäû § 433 Abs. 2 BGB begründet ist.

1. Die tatrichterliche Auslegung einer Individualvereinbarung unterliegt im Revisionsverfahren nur der eingeschränkten Überprüfung darauf , ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff auûer acht gelassen wurde (BGH, Urteile vom 29. März 2000 - VIII ZR 297/98, WM 2000, 1289, 1291 f. und vom 3. April 2000 - II ZR 194/98, WM 2000, 1195, 1196 m.w.Nachw.). Letzteres ist hier der Fall.
2. Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, daû die Beklagte den Klägern in den Wertpapierabrechnungen vereinbarungsgemäû nicht nur den Kurswert der Optionsscheine, sondern zusätzlich Provisionen in Rechnung gestellt hat. Dies spricht deutlich gegen Festpreisgeschäfte, die grundsätzlich nur in Betracht kommen, wenn die Parteien eines Wertpapiergeschäfts einen festen, bestimmten Preis vereinbaren und die Bank keine zusätzlichen Gebühren für eine Geschäftsbesorgung in Rechnung stellt (vgl. Nr. 23 der AGB der Beklagten, die Nr. 9 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte (WM 1995, 362) entspricht; Jütten, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 7/68). Zudem ist die Ausführung von Aufträgen zum Kauf von Wertpapieren im Wege der Kommission der Regelfall (Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. (8) AGBWPGeschäfte 1 Rdn. 1). Dies muûten die Kläger, die sich seit über 10 Jahren mit Wertpapieren beschäftigen, wissen. Die Beklagte hat die Kläger auch nicht darüber informiert, daû Kaufverträge zustande kommen. Dazu wäre sie bei Abschluû von Festpreisgeschäften nach Nr. 4.3 Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel vom 26. Mai 1997 (BAnz 1997, 6586) verpflichtet gewesen.
3. Auch die Darstellung der Wertpapiergeschäfte in der Werbung der Beklagten rechtfertigt die Annahme von Festpreisgeschäften nicht. In ihrer Werbung garantiert die Beklagte im sogenannten Sekunden- oder Echtzeithandel Ausführungskurse, zu denen Kunden binnen fünf Sekunden , nachdem die Beklagte ihnen den Kurs mitgeteilt hat, Geschäfte abschlieûen können. Diese Garantie soll die Kunden lediglich vor für sie negativen Kursbewegungen zwischen der Kursmitteilung und dem Zustandekommen des Ausführungsgeschäfts schützen und die mit Kosten verbundene Setzung eines Kurslimits entbehrlich machen. Der Abschluû von Festpreisgeschäften, d.h. Kaufverträgen zwischen der Beklagten und ihren Kunden zu einem festen Gesamtpreis, ist zu diesem Zweck nicht erforderlich und nicht beabsichtigt. Dies erhellt insbesondere auch aus der in der Werbung der Beklagten hervorgehobenen Tatsache, daû den Kunden eine Verbesserung des Kurses zwischen der Kursansage und dem Zustandekommen des Ausführungsgeschäfts zugute kommt und die Kursgarantie nur im Falle der Verschlechterung des Kurses greift. Von der Vereinbarung eines festen Preises kann danach keine Rede sein. Die Verträge zwischen den Parteien sind vielmehr, wie im Effektengeschäft üblich (Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 2. Aufl. Rdn. 10.27; ders., in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 104 Rdn. 106 f.), Kommissionsverträge.
4. Diese Auslegung kann der erkennende Senat selbst vornehmen, da keine weiteren Tatsachenfeststellungen zu treffen sind (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2000 - II ZR 194/98 aaO).

III.


Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.).
1. Ein Garantieversprechen (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 13. Juni 1996 - IX ZR 172/95, WM 1996, 1467, 1469 und vom 18. Juni 2001 - II ZR 248/99, WM 2001, 1565, 1566; Senat, Urteil vom 16. April 2002 - XI ZR 375/00, WM 2002, 1120, 1122, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt ) der Beklagten kommt als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht. Die Beklagte hat sich nicht verpflichtet, für den Abschluû von Kaufverträgen zu den von der Emittentin gestellten Kursen einzustehen. Sie hat ihren Kunden - wie dargelegt - durch die Garantie von Ausführungskursen lediglich das Risiko von Kursverschlechterungen zwischen der Kursmitteilung und dem Zustandekommen des Ausführungsgeschäfts abnehmen wollen. Daû das Ausführungsgeschäft wirksam zustande kommt und daû die Emittentin es nicht wegen Willensmängeln rückgängig machen kann, hat die Beklagte den Klägern nicht garantiert.
2. Die Kläger haben gegen die Beklagte nach den bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen auch keinen Anspruch gemäû § 394 Abs. 1 HGB. Die Beklagte hat zwar in Nr. 22 Abs. 8 Satz 1 ihrer AGB die Haftung für die ordnungsgemäûe Erfüllung des Ausführungsgeschäfts durch ihren Vertragspartner übernommen. Ihre Haftung setzt aber gemäû § 394 Abs. 2 Satz 1 HGB eine wirksame Verbindlichkeit aus dem Ausführungsgeschäft voraus. Daran fehlt es nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vortrag der Beklagten.
Die Beklagte hat behauptet, die Emittentin habe die Wertpapiergeschäfte gemäû § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 storniert, weil sie die Kurse aufgrund eines Irrtums erkennbar um ein Vielfaches zu niedrig angegeben habe.
§ 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 ist wirksam. Die Klausel unterliegt nicht der Inhaltskontrolle gemäû §§ 9-11 AGBG, weil das Berufungsgericht nicht festgestellt hat und die Parteien nicht vorgetragen haben, daû es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Sie verstöût auch nicht wegen ihrer Auswirkungen auf die Kunden der Beklagten gegen die guten Sitten (vgl. zu den Anforderungen an ein sittenwidriges Verhalten von Vertragsparteien gegenüber Dritten: BGHZ 103, 235, 241; 121, 357, 367; BGH, Urteile vom 18. März 1996 - II ZR 10/95, NJW-RR 1996, 869 und vom 26. Juni 1997 - IX ZR 233/96, NJW 1997, 2946, 2947; Staudinger/Sack, BGB 13. Bearb. § 138 Rdn. 333 ff.).
3. Die Klage ist nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts auch nicht wegen positiver Vertragsverletzung des Kommissionsvertrages zwischen den Parteien begründet. Der mit der Klage geltend gemachte Gewinn, ist den Klägern nicht infolge der Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht der Beklagten entgangen.

a) Ein Kommissionär hat allerdings die Interessen seines Auftraggebers wahrzunehmen (Koller, in: Staub, HGB 4. Aufl. § 384 Rdn. 17) und die Kommission für ihn sachgerecht und vorteilhaft auszuführen (Krüger, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB § 384 Rdn. 12). Dazu gehört auch, daû er das Ausführungsgeschäft zu Bedingungen abschlieût, die den Interessen des Auftraggebers angemessen Rechnung tragen. Dem
genügt § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 nicht, weil er eine Rückabwicklung des Ausführungsgeschäfts ermöglicht, ohne eine Schadensersatzpflicht entsprechend § 122 BGB vorzusehen. Den Kunden der Beklagten drohen deshalb erhebliche Vermögensschäden, wenn sie im Daytrading, für das die Kursgarantie der Beklagten im Sekundenhandel insbesondere gilt, Gewinne sofort in neue Geschäfte investieren, dabei verlieren und sodann das erste, gewinnbringende Geschäft als "Mistrade" rückabgewickelt wird. Diese Pflichtverletzung rechtfertigt aber nicht die Klageforderung, weil die Kläger, wenn in dem Ausführungsgeschäft ein dem § 122 BGB entsprechender Schadensersatzanspruch vereinbart worden wäre, nur den Schaden, der ihnen durch ihr Vertrauen auf die Gültigkeit des Ausführungsgeschäfts entstanden ist, nicht aber den Gewinn aus dem Ausführungsgeschäft, der den Gegenstand der Klage bildet , ersetzt verlangen könnten.
Ob bereits die Vereinbarung des Stornierungsrechts gemäû § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999, insbesondere die lange Stornierungsfrist von fünf Handelstagen gegen die Pflicht der Beklagten, die Interessen der Kläger zu wahren, verstöût, bedarf keiner Entscheidung. Ein Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns aus dem Ausführungsgeschäft folgt hieraus nicht. Der Sachvortrag der Parteien enthält keinen Anhaltspunkt dafür, daû der Beklagten bei Erfüllung ihrer Pflicht zur Interessenwahrung der Abschluû des Ausführungsgeschäfts ohne das Stornierungsrecht oder mit einer erheblich kürzeren Stornierungsfrist möglich gewesen wäre.

b) Ein Kommissionär hat seinen Auftraggeber ferner über alle Umstände zu benachrichtigen, die für die Ausführung des Geschäfts wichtig
sind und Anlaû zu Weisungen geben können (Baumbach/Hopt aaO § 384 Rdn. 7; Krüger aaO § 384 Rdn. 16). Ob die Beklagte deshalb im vorliegenden Fall verpflichtet war, die Kläger in unmiûverständlicher und unübersehbarer Form darauf hinzuweisen, daû das Ausführungsgeschäft das Stornierungsrecht der Emittentin und die lange Stornierungsfrist von fünf Handelstagen enthielt, und die Weisung der Kläger einzuholen, ob das Geschäft in dieser Form abgeschlossen werden solle, kann dahinstehen. Eine etwaige Verletzung dieser Pflicht könnte die Klage nur rechtfertigen, wenn die Kläger bei gehöriger Benachrichtigung die Optionsscheine anderweitig ohne das Stornierungsrecht oder mit einer kürzeren , angemessenen Stornierungsfrist, erworben hätten. Dafür enthalten die Feststellungen des Berufungsgerichts und der Sachvortrag der Parteien keinen Anhaltspunkt.
4. Die Kläger berufen sich ohne Erfolg darauf, die Beklagte habe den Gewinn ihrem Girokonto bereits gutgeschrieben und sei zur Stornierung dieser Gutschrift nicht berechtigt gewesen. Da die Kläger keinen Anspruch auf den Gewinn hatten, stand der Beklagten ein Rückzahlungsanspruch gemäû § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB und somit ein Stornierungsrecht gemäû § 8 Abs. 1 Halbs. 1 ihrer AGB zu.

IV.


Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
1. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil die Kläger bestritten haben, daû die Beklagte mit der Emittentin das Recht zum Rücktritt gemäû § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 vereinbart hat und daû diese Vereinbarung auf den vorliegenden Fall Anwendung findet. Sie haben ferner bestritten, daû der Emittentin bei Stellung der Kurse ein Irrtum unterlaufen ist. Hierzu ist, gegebenenfalls nach ergänzendem Parteivortrag, Beweis zu erheben. Da der Irrtum der Emittentin nach dem Vortrag der Beklagten insbesondere an der starken Abweichung der angegebenen Kurse von den korrekten Kursen deutlich wird, kommt eine Begutachtung durch einen Sachverständigen in Betracht.
2. Sollte die Beweisaufnahme ergeben, daû die Emittentin nicht zum Rücktritt gemäû § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 berechtigt war, sind Feststellungen zu dem von der Beklagten erhobenen Einwand der unzulässigen Rechtsausübung zu erheben. Hierzu hat die Beklagte vorgetragen und unter Beweis gestellt, die Kläger hätten die unrichtige Kursstellung bei Auftragserteilung erkannt und deshalb anders als bei früheren Geschäften, bei denen sie nur bis zu 1.000 ? eingesetzt hätten, ihr gesamtes Guthaben in Höhe von 53.810 ? in den Options- scheinen angelegt. In einem Telefonat vom 4. Oktober 1999 habe die Klägerin zu 2) eingeräumt, den Fehler bei der Kursstellung erkannt zu haben.
Damit sind die Voraussetzungen einer unzulässigen Rechtsausübung schlüssig vorgetragen. Ein interner, einseitiger Kalkulationsirrtum berechtigt zwar nicht zur Anfechtung (BGHZ 139, 177, 180). Es kann aber eine unzulässige Rechtsausübung gemäû § 242 BGB darstellen, wenn der Empfänger ein Vertragsangebot annimmt, obwohl er wuûte
oder sich treuwidrig der Kenntnisnahme entzog, daû das Angebot auf einem Kalkulationsirrtum des Erklärenden beruhte, und wenn die Vertragsdurchführung für den Erklärenden schlechthin unzumutbar ist (BGHZ 139, 177, 184 f.).
Nobbe Siol Richter am Bundesgerichtshof Dr. Bungeroth ist wegen Urlaubs gehindert , seine Unterschrift beizufügen. Nobbe
Joeres Mayen

Gründe

Oberlandesgericht Nürnberg

Az.: 14 U 468/07

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

Verkündet am 10.07.2015

10 O 8762/05 LG Nürnberg-Fürth

H., JAng, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

K.

- Kläger und Berufungskläger -

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt …

gegen

X S.A.,

vertreten durch den Vorstand …,

Niederlassung ...,

- Beklagte und Berufungsbeklagte -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte …

Streithelferin: Y Bank AG,

vertreten durch den Vorstand, …

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte …

wegen Forderung

erlässt das Oberlandesgericht Nürnberg - 14. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Rebhan, den Richter am Oberlandesgericht Wiemer und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Wißmann aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11.05.2015 folgendes Endurteil

I.

Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 25.01.2007 wird zurückgewiesen.

II.

Der Kläger hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens (einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Nebenintervenientin der Beklagten) zu tragen.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer I. genannte Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird (entsprechend demjenigen der ersten Instanz) auf 70.846,74 € festgesetzt.

Gründe:

A.

Der Kläger beansprucht Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns aufgrund der Aufhebung eines Wertpapierkaufvertrages durch die Streithelferin der Beklagten wegen eines behaupteten Mistrades.

Am 14.08.2002 orderte der Kläger per Internet über die Homepage der Z., deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte ist (fortan Beklagte), in der Zeit zwischen 09:05:55 und 9:08:55 Uhr in 5 Tranchen insgesamt 189.500 (ausschließlich) von der Streithelferin emittierte - außerbörslich gehandelte - Kaufoptionsscheine auf den Deutschen Aktienindex (KOS 02/14.08.02 DAX 3.600; WKN 681820) zu einem online angegebenen Kurs von 0,025 €. Die Beklagte leitete diese Order per Computer automatisch an die Streithelferin weiter, die ihrerseits der Beklagten meldete, dass sie das Geschäft angenommen habe. Die Beklagte übersandte daraufhin dem Kläger per E-Mail eine Wertpapierabrechnung.

Um 9.22 Uhr reklamierte der Mitarbeiter der Streithelferin S. telefonisch gegenüber dem Mitarbeiter der Beklagten T. einen Mistrade und stornierte das mit der Beklagten abgeschlossene Wertpapiergeschäft, da der Streithelferin ein Fehler bei der Kurseingabe unterlaufen sei. Er berief sich hierbei auf § 5 des zwischen der Streithelferin und der Beklagten abgeschlossenen Vertrags vom 23.11.2001 und teilte mit, dass die Abweichung der Preise der Geschäfte des Klägers von dem Referenzpreis rund 70% betrage.

Gegen 9.31 Uhr rief der Kläger bei dem Mitarbeiter R. (Broker) der Beklagten an, um den Verkauf der Optionsscheine telefonisch in Auftrag zu geben. Nach einer telefonischen Rückfrage bei der Streithelferin teilte Herr R. dem Kläger mit, dass die auf dessen Order erfolgten Kaufverträge von der Streithelferin storniert werden.

Mit Telefax vom 14.8.2002 an die Beklagte - dessen Eingang die Beklagte bestreitet - widersprach der Kläger den fünf Stornierungen.

Der Kläger trägt vor, er habe bereits gegen 9.27 Uhr versucht, die erworbenen Optionsscheine online für 0,40 € zu verkaufen, was aber nicht möglich gewesen sei, da die Meldung erschienen sei, dass die Optionsscheine nicht handelbar seien. Er habe daraufhin gegen 9.45 Uhr bei der Streithelferin angerufen. Deren Mitarbeiter M. habe bestätigt, dass wegen eines sogenannten Mistrades eine im Einzelnen nicht bekannte Anzahl von Wertpapiergeschäften storniert werde.

Der Kläger stellt in Abrede, dass ein die Aufhebung des Geschäfts rechtfertigender Grund nach § 5 Abs. 1 Satz 2 der zwischen der Beklagten und der Streithelferin vereinbarten Mistraderegelung vorgelegen habe. Es werde weder ein Fehler im Handelssystem noch ein Irrtum bei der Eingabe eines Kurses in dieses Handelssystem behauptet.

Er trägt vor, ihm sei durch die Aufhebung des Ausführungsgeschäfts ein Schaden entstanden, da er die zu einem Kurs von 0,025 € erworbenen Optionsscheine nicht - wie beabsichtigt - um 9.27 Uhr zu einem Kurs von 0,40 € habe weiterverkaufen können. Der entgangene Gewinn belaufe sich auf 70.846,74 € [(0,40 € ./. 0,025 € Kursgewinn) x 189.500 Stück ./. 215,46 € fiktiver Provision der Beklagten].

Der Kläger ist der Ansicht, da ein Mistrade nicht vorgelegen habe, sei zunächst die Streithelferin gegenüber der Beklagten zum Schadensersatz verpflichtet gewesen. Die Beklagte hätte diesen Anspruch an den Kläger abtreten müssen, da der Kläger als Kommittent gegen die Beklagte einen Anspruch auf Herausgabe des Erlangten erworben habe. Die Beklagte habe jedoch die Abtretung an den Kläger unzulässigerweise an weitere Bedingungen geknüpft. Im Übrigen hafte die Beklagte mangels Vorliegens eines Mistrades auf das Erfüllungsinteresse. Soweit § 5 der Mistraderegelung eine Rückabwicklung ohne jede Schadensersatzverpflichtung vorsehe, verstoße diese Regelung gegen das gesetzliche Leitbild (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 122 BGB).

Die Beklagte bestreitet Grund und Höhe des Anspruchs.

Sie trägt vor, aufgrund eines Mistrades sei die Streithelferin zur Aufhebung des Wertpapierkaufvertrags berechtigt gewesen. Ein technischer Fehler im Sinne der genannten Mistraderegelung habe zu einem marktfernen Kurs der Optionsscheine geführt. Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass der Kläger um 09.27 Uhr die Optionsscheine online zu einem Kurs von 0,40 € verkaufen habe wollen. Zur Schadenshöhe vertritt sie die Ansicht, sie hafte bei einer auf einem Mistrade beruhenden Vertragsaufhebung wegen der Ähnlichkeit zum Recht der Anfechtung nicht für das Erfüllungsinteresse (§ 122 BGB).

Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger habe rechtsmissbräuchlich gehandelt, da die Aufteilung seiner Order in fünf Tranchen im Sekundenabstand gerade dazu gedient habe, das bei einer Order ab 50.000 Stück bestehende Erfordernis einer manuellen Freigabe durch die Emittentin zu umgehen, bei der der nicht marktgerechte Preis mit großer Wahrscheinlichkeit aufgefallen wäre.

Die Streithelferin trägt ergänzend vor, der für die Kursstellung der streitgegenständlichen Optionsscheine am 14.08.2002 zutreffend ermittelte Wert für den Parameter „Volatilität“ sei manuell in das System „XOL“ vor Handelsbeginn eingegeben worden. Aufgrund eines Fehlers in diesem System am 14.08.2002 sei der Wert für den Parameter „Volatilität“ vom System jedoch nicht aufgegriffen und somit in der nachfolgenden Preisbildung auch nicht berücksichtigt worden.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Parteivorbringens sowie der dortigen Anträge wird im Übrigen auf den Tatbestand des Endurteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 25.01.2007 und die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen. Das Landgericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen T. und S. am 28.11.2006.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, da dem Kläger kein Schadensersatzanspruch wegen entgangenen Gewinns zustehe. Es ging davon aus, dass die Beklagte keinerlei Pflichten aus dem Kommissionsvertrag verletzt habe. Sie habe zwar als Kommissionärin die Interessen des Klägers zu wahren. Die Streithelferin der Beklagten habe diese aber telefonisch darauf hingewiesen, dass ein Mistrade vorliege. Dies sei im Hinblick auf die Kurse der beiden Vortage auch plausibel gewesen. Die Beklagte sei weder verpflichtet gewesen, mehr als eine solche Plausibilitätsprüfung durchzuführen, noch habe sie die Möglichkeit einer weitergehenden Prüfung gehabt. Das Risiko einer etwaigen Nichterfüllung der Ansprüche aus dem Ausführungsgeschäft treffe nicht die Beklagte als Kommissionärin sondern den Kläger als Kommittenten, zumal es sich um ein höchst spekulatives „day-trading“ Geschäft gehandelt habe. Selbst wenn die Beklagte zum Ergebnis gekommen wäre, dass die Voraussetzungen für eine Aufhebung aufgrund eines Mistrades nicht vorgelegen hätten, hätte sie keine Möglichkeit gehabt, durch Widerspruch die Ausübung des Aufhebungsrechts, bei dem es sich um ein einseitiges Gestaltungsrecht handele, bei dem es auf ein Einverständnis des Kommissionärs nicht ankomme, zu verhindern.

Der Kläger habe gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Erfüllung. Diese habe zwar gegenüber dem Kläger vertraglich die Haftung für die ordnungsgemäße Erfüllung des Ausführungsgeschäfts durch ihren Vertragspartner übernommen. Die Haftung setze aber eine wirksame Verbindlichkeit aus dem Ausführungsgeschäft voraus. Es könne dahinstehen, ob die Streithelferin als Emittentin die Wertpapiergeschäfte wirksam storniert habe, ob also die Kursstellung - wie die Beklagte behauptet - auf einem Irrtum im Sinne der Mistraderegelung oder auf einem unbeachtlichen Kalkulationsirrtum beruht habe. Denn es bestehe jedenfalls wegen unzulässiger Rechtsausübung kein Anspruch des Klägers. Dieser habe gewusst oder sich jedenfalls treuwidrig der Kenntnis entzogen, dass das Angebot auf einem Kalkulationsirrtum beruht habe. Hierfür spreche, dass er die Wertpapierkäufe in fünf Tranchen aufteilte, die betragsmäßig jeweils unter der Grenze für eine manuelle Freigabe durch die Beklagte lagen, wodurch eine Überprüfung durch die Beklagte vermieden wurde. Außerdem handele es sich beim Kläger um einen erfahrenen Anleger, der im Jahr 2002 Umsätze mit Optionsscheinen in Höhe von 7,8 Millionen Euro getätigt habe. Am 12. und 13.08.2002 habe er bereits weitere Kauforders für den streitgegenständlichen Optionsschein erteilt, wobei die jeweiligen Kurse zwischen 1,10 € und 0,36 € lagen. Somit sei für ihn bei der Erteilung der streitgegenständlichen Kauforders ohne weiteres erkennbar gewesen, dass der Kurs von 0,025 € nicht dem wirklichen Wert entsprochen habe und auf einem Fehler beruht haben müsse.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers. Der Kläger beanstandet unter anderem, das Erstgericht habe zu Unrecht wegen eines extrem marktfernen Kurses das Vorliegen eines Mistrades angenommen, ohne dessen weitere notwendige Voraussetzungen zu berücksichtigen. Es sei deshalb fehlerhaft von einem einseitigen Stornierungsrecht der Streithelferin ausgegangen.

Die Tatsachenfeststellungen des Landgerichts zum Vorliegen eines Mistrades seien unzureichend. Die Beklagte habe ihre Behauptung, es habe ein Irrtum bei der Kursstellung vorgelegen, nicht hinreichend substantiiert. Soweit die Beklagte eine fehlerhafte manuelle Eingabe des Parameters für die Volatilität durch einen Mitarbeiter der Streithelferin behaupte, sei dies nicht mit einem Irrtum bei der Eingabe oder Stellung eines Kurses gleichzusetzen. Es existiere kein Sachvortrag der Beklagten in Zusammenhang mit einem Irrtum. Insbesondere sei ein technischer Fehler kein Irrtum.

Der Kläger vertritt die Ansicht, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, bei Vorliegen eines Aufhebungsverlangens der Streithelferin zu prüfen, ob die angerufene Stelle der Beklagten für die Entgegennahme und Prüfung zuständig sei, ob eine schlüssige Begründung des Vertragspartners vorliege, die mit etwaigen eigenen bereits vorhandenen Erkenntnissen verträglich sei. Eine solche Prüfung, auch nur eine Plausibilitätsprüfung, habe nicht stattgefunden.

Das Landgericht habe verkannt, dass die Beklagte aufgrund der Übernahme der Delkrederehaftung die Pflicht gehabt habe, den Lieferanspruch zu erfüllen.

Schließlich meint der Kläger, das Landgericht habe zu Unrecht Rechtsmissbrauch angenommen.

Der Kläger beantragt:

Das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 25.01.2007 wird aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 70.846,74 nebst 5% Zinsen hieraus über dem Basiszinssatz seit 08.09.2002 zu zahlen.

Die Beklagte und ihre Streithelferin beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte und ihre Streithelferin vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie sind der Meinung, wegen eines extrem marktfernen Kurses von 0,025 € sei die Streithelferin aufgrund der zwischen ihr und der Beklagten abgeschlossenen Mistraderegelung zur Stornierung der fünf streitgegenständlichen vom Kläger getätigten Optionsscheinkaufgeschäfte berechtigt gewesen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines mündlichen, eines schriftlichen sowie eines Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen C. und dessen Anhörung (gemäß Beweisbeschluss vom 23.02.2012, ergänzt durch Beschlüsse vom 24.04.2013 und vom 07.03.2014) sowie durch uneidliche Vernehmung der Zeugen S., T. und U. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird unter anderem Bezug genommen auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen F. vom 10.07.2013, dessen schriftliches Ergänzungsgutachten vom 02.06.2014 und die zur Veranschaulichung seiner gutachterlichen Äußerungen in der Sitzung am 24.04.2012 übergebenen Unterlagen (Bl. 750-765 d. A.), die Sitzungsprotokolle vom 24.04.2012 (Zeugen S. und T.; mündliche Erstattung eines Gutachtens durch den Sachverständigen F.), vom 09.10.2012 (Zeuge U.) und vom 11.05.2015 (Anhörung des Sachverständigen F.).

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze samt Anlagen sowie - neben den bereits genannten - auch auf die Sitzungsprotokolle vom 08.03.2010, 08.11.2011 und vom 24.04.2012 Bezug genommen.

Die Beklagte hat auf die Vernehmung des von ihr benannten Zeugen M., eines Mitarbeiters der Streithelferin, bereits in erster Instanz verzichtet (Schriftsatz vom 9.11.2006 (Bl. 189 d. A.). Auf die Vernehmung des von der Streithelferin benannten Zeuge H. hat diese verzichtet (Schriftsatz vom 30.01.2012, Seite 4 = Bl. 670 d. A.), auf die Vernehmung des von der Streithelferin benannten Zeugen B. haben die Streithelferin und die Beklagte verzichtet (Sitzungsprotokoll vom 24.04.2012, Seite 11 = Bl. 741 d. A.).

B.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe des Gewinns, der ihm dadurch entgangen ist, dass die Streithelferin den Verkauf der streitgegenständlichen Optionsscheine an die Beklagte rückgängig gemacht hat, aus keinem Rechtsgrund zu.

I.

Der Kläger könnte den von ihm geltend gemachten Schadensersatzanspruch nur auf das zwischen ihm und der Beklagten bestehende Vertragsverhältnis stützen. Deliktische und andere Ansprüche kommen nach dem streitgegenständlichen Sachverhalt nicht in Betracht.

Zwischen den Parteien liegt ein Kommissionsgeschäft vor. Vertragliche Grundlagen der zwischen dem Kläger und der Beklagten bestehenden Beziehungen sind gemäß dem Konto-/Depoteröffnungsantrag vom 22.08.1998 (Anl. B 01) die Allgemeinen Geschäftsbeziehungen der Beklagten (Anl. B 07) und die (auf Seite 21 ff. dieser AGB abgedruckten) „Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte“, die gemäß dortigen Vorbemerkungen auch gelten, wenn die Rechte nicht in Urkunden verbrieft sind. Danach wird die Bank (hiesige Beklagte) Kundenaufträge zum Kauf oder Verkauf von Wertpapieren entweder als Kommissionärin ausführen (Nrn. 1-8) oder mit dem Kunden Festpreisgeschäfte tätigen (Nr. 9). Da vorliegend kein Festpreisgeschäft im Raum steht, handelt es sich - was von den Parteien nicht in Frage gestellt wird und bei der Ausführung von Aufträgen zum Kauf von Wertpapieren dem Regelfall entspricht (vgl. BGH NJW-RR 2002, 1344 Rn. 13 nach juris) - um ein Kommissionsgeschäft.

Gemäß Nr. 1 Abs. 1 der genannten Sonderbedingungen führt die Bank Aufträge ihrer Kunden zum Kauf von Wertpapieren als Kommissionärin aus. Hierzu schließt die Bank für Rechnung des Kunden mit einem anderen Marktteilnehmer (hier der Streithelferin als die Optionsscheine emittierende Bank) ein Kaufgeschäft (Ausführungsgeschäft) ab. Nach Nr. 1 Abs. 2 der Sonderbedingungen unterliegen die Ausführungsgeschäfte den für den Wertpapierhandel am Ausführungsplatz geltenden Rechtsvorschriften und Geschäftsbedingungen (Usancen); daneben gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Vertragspartners der Bank.

Keine der in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen aus dem Kommissionsvertrag führt jedoch zum Klageerfolg.

II.

Der Kläger kann den von ihm geltend gemachten Anspruch nicht auf § 394 Abs. 1 und 2 Satz 1 HGB (Delkrederehaftung) in Verbindung mit § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 283 Satz 1, § 280 Abs. 1 Satz 1, § 252 Satz 1 BGB stützen, da eine wirksame Verbindlichkeit der Streithelferin gegenüber der Beklagten aus den Ausführungsgeschäften nicht besteht.

1. Allerdings haftet die Beklagte dem Kläger grundsätzlich aus § 394 HGB. Danach hat der Kommissionär für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten, mit dem er das Geschäft für Rechnung des Kommittenten abschließt, unter anderem dann einzustehen, wenn dies von ihm übernommen ist. Letzteres ist der Fall. Denn gemäß Nr. 8 Satz 1 ihrer Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte haftet die Bank (also die Beklagte) für die ordnungsgemäße Erfüllung des Ausführungsgeschäfts durch ihren Vertragspartner. Nr. 8 Satz 1 dieser Sonderbedingungen begründet somit eine Delkrederehaftung der Beklagten gegenüber dem Kläger gemäß § 394 Abs. 1 HGB (vgl. hierzu auch BGH NJW-RR 2002, 1344 Rn. 18 nach juris). Da der Streithelferin die Lieferung der vom Kläger gekauften Optionsscheine wegen des Verfalls der Optionsscheine unmöglich ist (§ 275 Abs. 1 BGB), würde die Beklagte dem Kläger auf Schadensersatz aus § 275 Abs. 4, § 283 Satz 1, § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB haften. Dieser Anspruch erstreckt sich gemäß § 252 Satz 1 BGB auf den entgangenen Gewinn.

2. Diese Haftung setzt aber eine wirksame Verbindlichkeit aus dem Ausführungsgeschäft voraus (BGH NJW-RR 2002, 1344 Rn. 18 nach juris).

Gemäß § 394 Abs. 2 HGB ist der Kommissionär, der für den Dritten einzustehen hat, dem Kommittenten für die Erfüllung im Zeitpunkte des Verfalls (gemeint ist die Fälligkeit der Forderung, vgl. MünchKommHGB/Häuser, 3. Aufl. § 394 Rn. 12) unmittelbar insoweit verhaftet, als die Erfüllung aus dem Vertragsverhältnisse (mit dem Dritten) gefordert werden kann (Baumbach/Hopt HGB 36. Aufl. § 394 Rn. 3, 4). Der Einkaufskommissionär muss somit grundsätzlich den Lieferanspruch erfüllen. Das Ausmaß der Haftung wird durch den Bestand und den jeweiligen Umfang der Verbindlichkeit bestimmt, die der Kommissionär gegen den Dritten begründet hat; sie ist somit akzessorisch. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 394 Abs. 2 Satz 1 HGB, der die Delkrederehaftung bürgschaftsähnlich ausformt (§ 767 BGB). Der Kommissionär hat deshalb auch einzustehen, wenn sich der Charakter der Verbindlichkeit ändert, z. B. Gewährleistungs-, Schadensersatz- oder Vertragsstrafenansprüche entstehen (vgl. Staub/Koller HGB 5. Aufl. § 394 Rn. 10). Eine Schlechtleistung des Dritten, die Ansprüche wegen Sach- oder Rechtsmängeln oder sonstige vertragliche Sekundäransprüche auslöst, lässt somit die Einstandspflicht des Kommissionärs bestehen bleiben (Koller/Roth HGB 8. Aufl. § 394 Rn. 5; Krüger, in: Boujong/Ebenroth/Joost/Strohn HGB 2. Aufl. § 394 Rn. 4: soweit dort von der „Einstandspflicht des Kommittenten“ die Rede ist, handelt es sich offenbar um ein Schreibversehen). Damit haftet der Kommissionär auch dann, wenn dem Dritten aufgrund einer von ihm zu vertretenden Pflichtverletzung die Leistung unmöglich geworden ist und sich der Anspruch auf Lieferung in einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung umwandelt (vgl. MünchKommHGB/Häuser 3. Aufl. § 394 Rn. 13).

3. Eine Haftung der Beklagten auf Schadensersatz in Form des entgangenen Gewinns scheidet aus, weil hinsichtlich der vom Kläger am 14.08.2002 zwischen 09:05:55 bis 9:08:55 Uhr in fünf Tranchen georderten 189.500 Kaufoptionsscheine auf den Deutschen Aktienindex (KOS 02/14.08.02 DAX 3.600; WKN 681820) zu einem online angegebenen Kurs von 0,025 € wirksame Ausführungsgeschäfte zwischen der Beklagten und der Streithelferin letztlich nicht zustande kamen. Denn die Streithelferin hat von dem ihr zustehenden Aufhebungsrecht erfolgreich Gebrauch gemacht.

a) Die Beklagte und die Streithelferin haben in § 5 des Vertrages über den Abschluss von Wertpapiergeschäften über das Handelssystem „citi CATS-OS“ vom 23.11.2001 (künftig auch verkürzt als Mistraderegelung bezeichnet) folgendes vereinbart (Anl. S 1 = Anl. B 11):

(1) Die Parteien vereinbaren ein vertragliches Aufhebungsrecht für den Fall der Bildung nicht marktgerechter Preise im Handelssystem.

Danach wird die Bank Geschäfte aufheben, wenn nur eine der beiden Parteien begründet die Aufhebung eines Geschäfts (Mistrade) verlangt, das

- aufgrund eines Fehlers im Handelssystem der Bank oder in den technischen Systemen der Bank oder des Vertragspartners oder

- aufgrund eines Irrtums auf Seiten der Bank oder des Vertragspartners (z. B. durch Vertippen) bei der Eingabe eines Geld- oder Briefkurses in das Handelssystem

zustande gekommen ist.

(2) Das Aufhebungsverlangen ist unverzüglich an die jeweilige andere Partei zu richten. Von einer unverzüglichen Geltendmachung ist auszugehen, wenn die die Aufhebung des Geschäfts begehrende Partei die andere Partei bis spätestens 5 Minuten nach dem letztmöglichen Handelszeitpunkt für die jeweiligen Wertpapiere des gleichen Bankarbeitstages über den Mistrade informiert. Die Nachricht ist an die dem Vertragspartner zu diesem Zweck gesondert bekanntgegebene Stelle der Bank („Handels-Hotline“) zu richten.

(3) Zur Feststellung, ob es sich um einen nicht marktgerechten Preis handelt, wird der Preis des Geschäfts zu einem Referenzpreis in Verhältnis gesetzt. Ein nicht marktgerechter Preis liegt vor, wenn der Preis des Geschäfts von dem Referenzpreis um mindestens 10% abweicht. Der Referenzpreis wird gebildet aus dem Durchschnitt der Preise der Geschäfte, die unmittelbar vor dem fraglichen Geschäft in dem Handelssystem über das betreffende Wertpapier zustande gekommen sind. Ist nur einer dieser Preise vorhanden, so gilt dieser als Referenzpreis.

(4) Ist ein Referenzpreis nach der vorstehenden Bestimmung nicht zu ermitteln oder entspricht der so ermittelte Referenzpreis nicht den tatsächlichen Marktverhältnissen, befragt die Bank im Rahmen des sogenannten „Chefhändlerverfahrens“ drei fachkundige Personen, ob es sich bei dem fraglichen Preis um einen „fairen“ Preis handelt. Verneint dies eine einfache Mehrheit der befragten Personen, so handelt es sich bei dem entsprechenden Preis nicht um einen marktgerechten Preis. Bejaht dies die einfache Mehrheit der befragten Personen, so handelt es sich um einen marktgerechten Preis.

(5) Die Aufhebung des Mistrades erfolgt durch die Verbuchung eines entsprechenden Gegengeschäfts (Stornierung) zwischen der Bank und dem Vertragspartner.

b) Diese Regelung war auch Geschäftsgrundlage des Kommissionsvertrages zwischen dem Kläger und der Beklagten. Dem Vertragsverhältnis der Parteien lagen neben den genannten Geschäftsbedingungen der Beklagten und den Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte hinsichtlich des streitgegenständlichen außerbörslichen Handels mit Wertpapieren (unstreitig) „Wichtige Hinweise für den außerbörslichen Handel in Wertpapieren und Derivaten“ (Anl. K 1) zugrunde. Unter Nr. 6 dieser Hinweise („Mistrade Regelung“) wird darauf hingewiesen, dass die Beklagte im Rahmen des außerbörslichen Handels mit ihren Handelspartnern Mistraderegelungen getroffen habe. Danach stehe den Handelspartnern ein vertragliches Auflösungsrecht für den Fall der Bildung nicht marktgerechter Preise im außerbörslichen Geschäft („Mistrade“) zu. Ein Geschäft könne aufgehoben werden, wenn ein Mistrade vorliegt und der Handelspartner (Emittent) die Aufhebung rechtzeitig verlangt. Es wird darauf hingewiesen, dass die einzelnen Mistraderegelungen je nach Handelspartner variieren können, aber in der Regel zu im Einzelnen näher dargestellten Punkten eine Regelung enthalten. Danach liege ein Mistrade vor, wenn der Preis des Geschäfts aufgrund eines Fehlers im technischen System oder eines Irrtums bei der Eingabe eines Kurses im Handelssystem erheblich von dem zum Zeitpunkt des Zustandekommens des betreffenden Geschäfts marktgerechten Preis (Referenzpreis) abweicht. Weiter werden die Form und die Frist der Mistrade-Meldung sowie Art und Weise der Geschäftsaufhebung (in der Regel Stornierung) dargestellt.

c) Das Recht der Streithelferin, die streitgegenständlichen Wertpapierkaufverträge aufzuheben, setzt nach § 5 des Vertrages über den Abschluss von Wertpapiergeschäften über das Handelssystem „citi CATS-OS“ vom 23.11.2001 unter anderem voraus, dass im verwendeten Handelssystem nicht marktgerechte Preise gebildet wurden und dass das zwischen der Bank (hier der Streithelferin) und dem Kunden (hier der Beklagten) abgeschlossene Geschäft aufgrund eines Fehlers im Handelssystem der Bank oder in den technischen Systemen der Bank oder des Vertragspartners oder aufgrund eines Irrtums auf Seiten der Bank oder des Vertragspartners (z. B. durch Vertippen) bei der Eingabe eines Geld- oder Briefkurses in das Handelssystem zustande gekommen ist.

d) Der von der Streithelferin am 14.08.2002 bei den zwischen 09:05:55 Uhr und 09:08:55 Uhr abgeschlossenen Verkaufsgeschäften gestellte Preis von 0,025 € war nicht marktgerecht (§ 5 Abs. 1, 3 und 4 der Mistraderegelung).

aa) Gemäß § 5 Abs. 3 der Mistraderegelung wird zur Feststellung, ob es sich um einen nicht marktgerechten Preis handelt, der Preis des Geschäfts zu einem Referenzpreis in Verhältnis gesetzt. Ein nicht marktgerechter Preis liegt vor, wenn der Preis des Geschäfts von dem Referenzpreis um mindestens 10% abweicht. Der Referenzpreis wird gebildet aus dem Durchschnitt der Preise der Geschäfte, die unmittelbar vor dem fraglichen Geschäft in dem Handelssystem über das betreffende Wertpapier zustande gekommen sind. Ist nur einer dieser Preise vorhanden, so gilt dieser als Referenzpreis.

(1) Die Streithelferin legte als Anlage S 6 eine Auflistung sämtlicher am 14.08.2002 bei ihr eingegangenen Order für den streitgegenständlichen Optionsschein vor. Diese Liste enthält für diesen Tag vor den um 09:05:55 Uhr beginnenden Käufen des Klägers (via Z.) insgesamt fünf Geschäfte, nämlich um 08:08:22 und um 08:09:09 Uhr Verkäufe von 10.000 und 50.000 Stück zum Kurs von jeweils 0,025 € an C. (Status jeweils: canceled), um 08:56:51 Uhr einen Verkauf von 2.050 Stück zum Kurs von jeweils 0,30 € an C. (Status: „filled“), sowie um 09:03.16 und 09:04:55 Uhr Ankäufe von jeweils 20.000 Stück zum Kurs von jeweils 0,26 € von C. (Status jeweils: „canceled“).

Die Streithelferin benennt demgemäß (ausgehend von dem durchgeführten Verkauf von 2.050 Optionsscheinen um 08:56:51 Uhr) 0,30 € als maßgeblichen Referenzpreis (vgl. Schriftsatz vom 17.09.2010, Seite 2 ff. = Bl. 527 ff. d. A.).

(2) Eine Abweichung des Kurses der streitgegenständlichen Geschäfte (0,025 €) von diesem Referenzpreis um mindestens 10% liegt somit vor.

bb) Der Kläger bezweifelt, dass es sich bei dem Geschäft von 08:56:51 Uhr um einen realen und durchgeführten Optionsscheinkauf und nicht ebenfalls um ein storniertes Geschäft handelt. Diesbezüglich weist er zutreffend darauf hin, dass die Streithelferin um 10:01:43 Uhr 2.050 Optionsscheine zum selben Kurs wieder angekauft hat und dass die Trade-Nummer für das Geschäft um 08:56 Uhr (s. von der Streithelferin übergebene Anlage 7) höher ist als diejenige für das Geschäft um 10:01:43 Uhr (s. von der Streithelferin übergebene Anlage 8). Er meint, das Kundenkaufgeschäft von 08:56:51 Uhr (2.050 Stück zu je 0,30 Euro) sei durch das Gegengeschäft um 10:01:43 Uhr neutralisiert worden.

Diese Annahme hat sich durch die Beweisaufnahme nicht bestätigt.

(1) Der Senat hat an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Auflistung (Anlage S6) keinen Zweifel. Der Zeuge S. bekundete glaubhaft, dass es sich bei dieser Liste um einen Auszug des Handelssystems von allen getätigten Geschäften mit der Wertpapierkennnummer (WKN) 681820 an diesem Tag handele, wobei die Liste sämtliche an diesem Tag erfolgten Order des genannten Wertpapiers, ausgeführte („filled“) und aufgehobene („canceled“), enthalte. Der Zeuge gab an, er habe den Auszug selbst gefertigt - wann, wisse er nicht mehr - und könne bestätigen, dass die Liste vollständig sei. Auch wenn der Auszug nicht unveränderlich ist, was man bereits daran sieht, dass die Streithelferin zunächst eine Auflistung vorlegte, in der außer der Beklagten alle weiteren Handelspartner anonymisiert waren, und erst auf Rüge des Klägers eine solche nachreichte, auf der die Handelspartner namentlich genannt sind, hat der Senat keinen Zweifel an der Vollständigkeit der Auflistung und keinen begründeten Anhaltspunkt dafür, dass diese manipuliert worden wäre.

(2) Der vom beauftragten Berichterstatter vernommene Zeuge U., der selbst diesen Handel telefonisch ausführte, allerdings hieran keine konkrete Erinnerung mehr hatte, hat insoweit bekundet, er könne ausschließen, dass das Geschäft um 8:56 Uhr nachträglich als Fälschung eingegeben wurde. Er habe Systemkenntnis derart, dass der Zeitstempel für das jeweilige Geschäft nicht vom Eingeber beeinflussbar war. Er sei zwar kein Programmierer, sondern gelernter Bankkaufmann. Er habe aber selber bei der Y Bank Programmierungen gemacht und verstehe auch die Logik einer Datenbank. Auf Vorhalt von § 5 Abs. 5 der Mistraderegelung, wonach die Aufhebung des Mistrades durch die Verbuchung eines entsprechenden Gegengeschäfts (Stornierung) zwischen der Bank und dem Vertragspartner erfolge, gab der Zeuge U. an, dass Stornierungen immer durch eine Cancelung vorgenommen worden seien und seines Wissens nie durch ein Gegengeschäft, da hierfür auch noch ein Settlement erforderlich gewesen wäre, denn die Wertpapiergeschäfte müssten an ein Depot beliefert werden.

Im Einklang hiermit steht die Aussage des Zeugen S. am 24.04.2012 wonach ein elektronisch abgeschlossenes Geschäft durch einen manuellen Eingriff aufgehoben werden könne. Dies geschehe, indem er das Geschäft aufrufe und das Kommando „cancelation“ eingebe.

Diese Vorgehensweise entspricht auch der Handhabung bei den streitgegenständlichen Kaufverträgen, die abweichend von § 5 Abs. 5 ebenfalls nicht durch ein Gegengeschäft aufgehoben wurden.

Auch die weitere intensive Befragung des Zeugen U. erbrachte keine konkreten Hinweise auf eine Fälschung im Sinne einer nachträglichen Einfügung des Referenzgeschäfts von 08:56:51 Uhr in die als Anlage S6 von der Streithelferin vorgelegte Auflistung der den streitgegenständlichen Optionsschein betreffenden Geschäfte.

Für den beauftragten Richter ergaben sich - wie bereits in der Sitzungsniederschrift vom 09.10.2012 niedergelegt - aufgrund des bei der Vernehmung des Zeugen U. gewonnenen Eindrucks keine Anhaltspunkte dafür, an dessen Glaubwürdigkeit zu zweifeln. Angesichts des 10 Jahre zurückliegenden Zeitpunkts der Ereignisse, zu denen er befragt wurde, sind auch die Angaben, dass er sich an die Einzelheiten des damaligen Geschäftes nicht mehr erinnern könne, glaubhaft. Der Zeuge machte auch nicht den Eindruck, von Seiten der Streithelferin hinsichtlich seiner Aussage gesteuert worden zu sein. Soweit er Angaben zu einzelnen Daten auf den Anlagen S7 bis S9 nicht machen konnte, erscheint auch dies glaubhaft, wenn man - wie er bekundete - davon ausgeht, dass er nicht in der Abwicklungsabteilung tätig war.

(3) Als Indiz dafür, dass das Geschäft von 08:56:51 Uhr nicht manipuliert wurde, sondern einen realen Hintergrund hat und demgemäß der Kurs von 0,025 € marktfern ist, können auch die beiden um 09:03.16 und 09:04:55 Uhr durchgeführten Geschäfte über den Ankauf von jeweils 20.000 Optionsscheinen durch die Streithelferin zu je 0,26 € von der C. herangezogen werden, wobei das zweite Geschäft nur eine Minute vor dem ersten klägerischen Geschäft lag. Diese sind zwar ebenfalls aufgehoben („canceled“) worden, was aber offensichtlich nicht daran lag, dass dieser Preis unrichtig gewesen wäre, sondern die vorhergehenden gegen 08:08 Uhr und 08:09 Uhr erfolgten Verkäufe von 10.000 und 50.000 Stück zu je 0,025 € an den Handelspartner C. storniert wurden und somit die Ankäufe von C. als Folge dieser Stornierung ebenfalls aufgehoben werden mussten.

Auch von diesem Kurs von 0,26 € weicht der vom Kläger gezahlte Stückpreis von 0,025 € um mehr als 10% ab.

cc) Soweit der Kläger beanstandet, dass das Referenzgeschäft auf einem von der Streithelferin selbst festgelegten DAX-Kurs basiert, so trifft dies zu. Dies führt aber nicht zu einer Unbeachtlichkeit des Referenzpreises, sondern liegt im Umstand begründet, dass vor Eröffnung des Handels an der Frankfurter Börse und auch noch in einem gewissen Zeitraum danach noch kein offizieller DAX-Kurs existiert. Die Kursbildung der Optionsscheine, die auf den DAX bezogen sind, und demzufolge der Handel mit diesen ist in diesem Zeitraum nur möglich, wenn der zur Preisberechnung benötigte DAX-Stand geschätzt wird, was durch den Emittenten - hier also durch die Streithelferin - geschieht.

Soweit nach dem letztlichen Vorbringen der Streithelferin der technische Fehler den ganzen Tag über aufgetreten war und somit auch der Kurs um 08:56:51 Uhr (ebenso wie um 09:03.16 und 09:04:55 Uhr) nur unter Berücksichtigung des inneren Wertes des Optionsscheins berechnet wurde, während die Restlaufzeit außer Acht gelassen wurde, ändert dies jedoch nichts daran, dass das Geschäft um 08:56:51 Uhr tatsächlich ausgeführt wurde und somit von der Streithelferin grundsätzlich als Referenzgeschäft herangezogen werden konnte. Damit hat es die Streithelferin zwar in der Hand, ein fehlerbehaftetes ihr aber günstig erscheinendes Geschäft auszuführen und damit selbst den Referenzpreis zu bestimmen. Mögliche Missbräuche sind aber dadurch auszugleichen, dass letztendlich im Rechtsstreit - wie auch hier - der behauptete Referenzpreis selbst daraufhin überprüft werden kann, ob er marktgerecht, also fair ist.

dd) Offenbleiben kann letztlich, ob das Erfordernis, das Referenzgeschäft müsse „unmittelbar vor dem fraglichen Geschäft zustande gekommen“ sein, nicht lediglich dahin auszulegen wäre, dass es sich um das letzte vorherige Geschäft handeln muss, sondern ob man wegen der beim Optionsscheinhandel kurzfristig stattfindenden regulären Kurssprünge darüber hinaus fordern müsste, dass die Zeitspanne zwischen dem Referenzgeschäft und dem aufgehobenen Geschäft nur minimal sein darf. Denn der Senat hat aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme keinen Zweifel daran, dass - unabhängig vom Referenzgeschäft - der im Handelssystem bei den streitgegenständlichen Kauforders online gestellte Preis von 0,025 € nicht marktgerecht war.

Der marktgerechte Preis zu den Zeitpunkten der streitgegenständlichen Wertpapierkäufe durch die Beklagte (09:05:55 und 9:08:55 Uhr) betrug ebenso wie der marktgerechte Preis zum Zeitpunkt des Referenzgeschäfts um 08:56:51 Uhr und der wieder aufgehobenen Geschäfte um 09:03:16 und 09:04:55 Uhr jeweils mindestens 0,18 €. Hiervon ist der Senat aufgrund der Beweisaufnahme (vor allem durch die Ausführungen des Sachverständigen F. sowie durch die Vernehmung des Zeugen S.) überzeugt, deren Ergebnis mit den unstreitigen äußeren Umständen übereinstimmt. Demgegenüber ist die Behauptung des Klägers, ein Preis von 0,025 € sei marktgerecht, bereits nicht mit den objektiven Umständen in Einklang zu bringen.

(1) Ausgangspunkt der Preisberechnung durch den Sachverständigen ist die auch von der Streithelferin verwendete Black und Scholes Formel, die auf Seite 2 des Gutachtens vom 10.07.2013 dargestellt ist. Hierauf wird Bezug genommen.

Soweit der Kläger in Abrede stellt, dass diese Formel zur Berechnung des Preises von Optionsscheinen geeignet sei bzw. meint, andere Rechenformeln führten zu genaueren bzw. realistischeren Werten, ist dies unbeachtlich. Denn der Kläger hat Optionsscheine geordert, die von der Streithelferin emittiert werden, die somit auch den Kurs nach ihren Rechenmethoden berechnet und auf ihre Handelsplattform stellt. Dementsprechend kommt es nur darauf an, ob die Kurse nach dieser Formel zutreffend berechnet wurden.

Zur Berechnung des Kurses werden in diese Formel verschiedene - auf Seite 2 des Gutachtens vom 10.07.2013 genannte - Parameter eingestellt, darunter der Basispreis (hier 3.600), der aktuelle DAX-Stand, die Restlaufzeit des Optionsscheins sowie die Volatilität.

(2) Hinsichtlich des einzugebenden DAX-Standes ist der Umstand von Bedeutung, dass das für die Bildung des Referenzpreises maßgebende Optionsscheingeschäft am 14.08.2002 um 08:56:51 Uhr stattfand, während der XETRA-Handel (Exchange Electronic Trading, ein elektronisches Handelssystem der Deutsche Börse AG für den Kassamarkt) erst um 9:00 Uhr begann. Demgemäß gab es noch keinen durch den XETRA-Handel in F. gebildeten DAX, so dass für den auf dem DAX-Index basierenden Optionsscheinhandel der DAX-Wert vom Emittenten geschätzt werden musste.

Der Zeuge S. bekundete am 24.04.2012, ein fiktiver DAX-Index werde anhand von Referenzbörsen (US-Börsen und asiatische Börsen) oder Finanzinstrumenten, die 24 Stunden geöffnet haben, wie etwa Gold oder US-Dollar, errechnet. Der DAX-Future werde nur ab Öffnung verwendet; damals sei er vor 09.00 Uhr noch nicht geöffnet gewesen. Er wisse konkret nicht mehr, was seinerzeit zur Ermittlung des fiktiven DAX-Indexes herangezogen wurde. Auf Frage ergänzte er: „Bei der Ermittlung eines fiktiven DAX-Indexes können wir auch den Flow berücksichtigen und eine Anpassung vornehmen. (...) Wir schauten damals auch auf andere Banken.“

Des Weiteren teilte der Zeuge mit, in der Zeit zwischen 09.00 und 09.05 Uhr würden eingehende Aktienkurse und DAX-Futures berücksichtigt, bis der DAX-Future öffne; das sei damals in der Regel um 09.05 Uhr der Fall gewesen. Obwohl der DAX-Future erst um 09.05 Uhr öffne, könnten seine Werte berücksichtigt werden, weil es Indikationen gibt. Er nehme an, dass „wir auch damals, am 14.08.2002, den DAX-Future berücksichtigt haben“; er wisse es aber nicht. Die DAX-Future-Indikationen würden bis zur Öffnung des DAX-Future neben anderen Indikationen verwendet. Bei Bildung des fiktiven DAX-Indexes versuchten sie, möglichst genau den Markt zu treffen

Soweit der Kläger beanstandet, der Sachverständige habe weitere Erkenntnisquellen zur Ermittlung des DAX nicht hinzugezogen, geht dieser Angriff fehl. Der Sachverständige hat im Ergänzungsgutachten vom 02.06.2014 (Seite 6) ausgeführt, seine Schätzung des DAX-Stands stütze sich auf alle Daten, die ihm von neutralen Quellen zur Verfügung standen. Dabei habe er bewusst nicht die von der Streithelferin angegebenen Werte übernommen, sondern diese unabhängig ermittelt. Die der Streithelferin damals zur Verfügung stehenden pre-Opening-Kurse seien heute nicht erhältlich.

Andererseits musste der Sachverständige keine weiteren Ermittlungen anstellen. Auch wenn die genauen Indikationen, die die Streithelferin zur Schätzung des damaligen DAX-Standes vor Eröffnung der Futures herangezogen hat, nicht mehr aufgeklärt werden konnten (s. die Bekundungen des Zeugen S.), reicht es im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits unter Zugrundlegung des Umstandes, dass der Kursbestimmung bei den Käufen des streitgegenständlichen Optionsscheins durch den Kläger auch damals lediglich eine DAX-Schätzung der Streithelferin zugrunde lag, völlig aus, wenn der Sachverständige eine derartige Schätzung rückwirkend nachvollzieht. Hierzu ist er gerade aufgrund seines häufigen Tätigwerdens im sogenannten Chefhändlerverfahren, das durchgeführt wird zur Feststellung eines gerechten Preises in Mistrade-Fällen, besonders geeignet.

Der Sachverständige hat hierzu im Beweisaufnahmetermin am 24.04.2012 ausgeführt, er habe Daten gesammelt, die für die Berechnung eines fairen Preises notwendig seien. Dazu zählen Tick-Kurse der Deutschen Börse. Daraus gehe hervor, wie an dem fraglichen Tag der DAX und die Volatilität gestanden haben. Das Jahr „2003“ (richtig: 2002) sei ein sehr bewegtes Jahr gewesen. Auf der von ihm vorgelegten Folie über die Entwicklung des DAX-Index im Zeitraum vom 13.08. bis 16.08.2002 (Intraday) könne man erkennen, wie der DAX vom 13.08.2002 abends (20.00 Uhr) auf den 14.08.2002 eingebrochen sei. Den Kursverlauf am 14.08.2002 könne man der Seite 3 der zu Protokoll übergebenen Unterlagen (= Bl. 752 d. A.) entnehmen. Unter Hinweis darauf, dass die erste eindeutige Kursfeststellung erst um 09.08 Uhr beginne, merkte der Sachverständige hierzu an, dass der DAX-Index (gemeint: vor 9:08 Uhr) sich aus dem DAX-Future bzw. (mit anderen Worten) aus Forwards errechne. Auf Seite 14 seiner übergebenen Unterlagen befinde sich in der ersten Spalte die Zeit, in der zweiten Spalte der DAX-Index, so wie er alle 15 Sekunden von der Deutschen Börse veröffentlicht werde (Start um 09.00 Uhr), in der dritten Spalte der DAX-Future und zwar mit dem letzten gehaltenen Preis, in der vierten Spalte der DAX entsprechend den Angaben der Streithelferin laut Prozessakte, in der fünften Spalte der DAX, so wie ihn der Sachverständige entweder kenne oder einschätzen müsse.

Die von ihm geschätzten DAX-Werte für den 14.08.2002 seien zwischen 08.00 und 09.05 Uhr noch in einer gewissen Bandbreite. Diese Bandbreite verenge sich, je näher man dem Opening des Futures herantrete. Somit sei ab 09.08 Uhr der Preis des Underlyings Gewissheit.

Dieser Tabelle lässt sich somit entnehmen, dass der (geschätzte) DAX im Zeitraum von 9:05:55 Uhr bis 9:08:55 Uhr zwischen 3.577,26 (laut Deutscher Börse) bzw. 3.570 (laut Gutachten) und 3.585 (laut Future = Gutachten) schwankt, also leicht unter dem Strikebetrag von 3.600 liegt. Für 08:56:51, dem Zeitpunkt des Referenzgeschäfts, weist diese Tabelle einen vom Sachverständigen geschätzten DAX-Wert von 3.570 bis 3.650, um 09:03:15/16 einen geschätzten Wert von 3.620,94 (laut Dt. Börse) bzw. 3.570 bis 3.630 (laut Gutachten) und um 09:04:45/55 Uhr einen geschätzten Wert von 3.588,05 (laut Dt. Börse) bzw. 3.570 bis 3.600 (laut Gutachten) auf.

Somit ist davon auszugehen, dass zum Kaufzeitpunkt ein „Underlying“ vorlag, während zum Zeitpunkt des Referenzgeschäfts der DAX etwas höher, um den Strikebetrag herum gelegen haben dürfte. Zu den Zeitpunkten der zwei dazwischen liegenden stornierten Geschäfte um 09:03:15 und 09:04:45 Uhr war der DAX eher unter dem Strikebetrag gelegen. Hiermit im Einklang steht der etwas niedrigere Kurs (0,26 €) für die beiden letztgenannten Geschäfte im Vergleich zum Referenzgeschäft (0,30 €).

(3) Hinsichtlich der in die Black und Scholes Formel einzugebenden Restlaufzeit folgt der Senat den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen, wonach nicht der Handelsschluss entscheidend ist, sondern der Verfallszeitpunkt.

Der Sachverständige hat im Beweisaufnahmetermin am 24.04.2012 und ergänzend im Gutachten vom 10.07.2013 ausgeführt, er sei bei der Berechnung der Volatilität von 24 Stunden ausgegangen. Bei dem streitgegenständlichen Optionsschein habe er berücksichtigt, dass dessen Verfall am 14.08.2002, 20.00 Uhr, eintrat. Die Tatsache, dass der Optionsschein ab 10.00 Uhr nicht mehr handelbar ist, habe keinen Einfluss auf seinen Preis. Für den Wert eines Optionsscheins seien maßgeblich der Verfallszeitpunkt und der geschätzte Stand des DAX zu diesem Zeitpunkt. Der Preis hänge lediglich davon ab, wann der Verfallszeitpunkt sei und wie der DAX zum Verfallszeitpunkt statistisch erwartet werde (Gutachten vom 10.70.2013, Seite 13). Dementsprechend hat der Sachverständige im Gutachten vom 10.07.2013 (Seite 12) für einen Kaufzeitpunkt am 14.08.2002 um 09:05 Uhr die Restlaufzeit mit 10 h 55 min. berechnet.

Hieran hat der Sachverständige auch in seinem Ergänzungsgutachten vom 02.06.2014 (Seite 9 f.) festgehalten und ausgeführt, es sei eine der Prämissen der Black und Scholes Theorie, dass der Basiswert (hier DAX) kontinuierlich usw. handelbar ist. Dies sei nicht mit der Handelbarkeit des Optionsscheins zu verwechseln. Beide Zeitpunkte (bezogen auf die Fragestellung an den Sachverständigen ist hier gemeint „kombiniert“) könnten nicht und sollten nicht bei Black und Scholes berücksichtigt werden, weil der eine Zeitpunkt - nämlich das Ende der Handelbarkeit - völlig irrelevant sei.

Dies bestätigte der Sachverständige auch bei seiner mündlichen Anhörung am 11.05.2015. Dort führte er aus, dass sich die beiden Zeitpunkte (Handelsschluss und Verfallszeitpunkt) nicht in die Black and Scholes Formel einbauen lassen und in dieser lediglich der Verfallszeitpunkt berücksichtigt wird. Er begründet dies damit, dass die Implementierung des Handelsschlusses in diese Formel auch keinen Sinn ergeben würde, weil der Preis eines Derivats ausschließlich von dem Preis des Basiswertes und anderen Parametern abhänge und nicht vom Handelsschlusszeitpunkt. Dem Black and Scholes Modell unterlägen mehrere Annahmen, eine davon sei die kontinuierliche Handelbarkeit des Basiswertes (DAX) und nicht des Optionsscheins. Bei der Berechnung des Optionsscheinwertes nach der Black and Scholes Formel spiele der Handelsschluss des Optionsscheins keine Rolle.

Dem hält der Kläger (vereinfacht dargestellt) entgegen, dass bei einer Restlaufzeit des Optionsscheins bis 20.00 Uhr seine Chance, die zwischen 9:05 Uhr und 09:08 Uhr gekauften Optionsscheine gewinnbringend zu verkaufen, größer gewesen wäre, wenn ein Verkauf auch noch nach 10:00 Uhr möglich gewesen wäre, als im vorliegenden Fall, in dem eine Verkaufschance ab 10:00 Uhr nicht mehr gegeben war. Dies müsse sich auf den Preis auswirken. Deshalb wäre es geboten gewesen, Berechnungen mit zwei Restlaufzeiten (bis 10:00 Uhr/bis 20:00 Uhr) anzustellen. Die Differenz der sich hieraus ergebenden Optionsscheinwerte wäre der korrekte Wert. Darauf aufbauend weist der Kläger auf seinen Vortrag im Schriftsatz vom 02.11.2010 zu den Auswirkungen verschiedener Restlaufzeiten bzw. Restlaufzeitfaktoren auf Optionsscheinwerte hin.

Demgegenüber geht der Senat mit dem Sachverständigen davon aus, dass der Handelsschluss vorliegend keinen Einfluss auf die Preisbildung haben konnte. Es mag sein, dass die kürzere Zeit der Handelbarkeit die Entscheidung eines Anlegers in der Situation des Klägers beeinflusst, ob er bis 10:00 Uhr, also in einem Zeitraum, indem er die DAX-Entwicklung beobachten und darauf reagieren kann, wieder verkauft oder ob er das Risiko auf sich nimmt, die Papiere bis Laufzeitende zu halten, ohne die Möglichkeit zu haben, noch auf DAX-Spitzen oder gar auf einen kontinuierlichen DAX-Verfall zu reagieren. Dies ändert jedoch nichts an der grundlegenden Prämisse des Sachverständigen, dass entscheidend für den Zeitwert die Restlaufzeit ist, da - ausgehend vom Blickwinkel des um 09:05 bis 09:08 ankaufenden Klägers - die DAX-Bewegungen bis zum Laufzeitende um 20:00 Uhr weniger gut überschaubar sind als innerhalb der knappen Stunde bis zum Handelsende um 10:00 Uhr.

Dem folgt der Senat uneingeschränkt: Handelsschluss war vorliegend am 14.08.2002 um 10.00 Uhr, der Verfallszeitpunkt war um 20.00 Uhr. Entscheidend für den Wert des Optionsscheins ist somit letztlich der DAX-Stand um 20.00 Uhr, da sich erst dann herausstellt, ob der Basispreis (Strike) des Optionsscheins im Vergleich zum tatsächlichen Kurs der Aktien etc. niedriger (also für den Erwerber günstig) oder höher (also für den Erwerber ungünstig) war. Die Zeitspanne bis zum Verfall des Optionsscheins kann somit nicht unberücksichtigt bleiben, da die Einschätzung der weiteren, sich nach Handelsschluss des Optionsscheins vollziehenden Entwicklung des DAX sich auf dessen Preisfindung vor Handelsschluss auswirkt.

Auch wenn der Kläger zusätzlich die Einbeziehung des Handelsschlusses für erforderlich hält, sieht die von der Streithelferin angewendete Black und Scholes Formel solches nicht vor. Ob eine entsprechende Modifikation der Formel bei der Berechnung des Optionsscheinkurses zu gerechteren Ergebnissen führen würde, kann dahinstehen. Denn der Kläger, der Optionsscheine erwirbt, deren Kurs von der Emittentin bestimmt wird, sich also letztlich an einer spekulativen Wette beteiligt, muss sich auf die „Spielregeln“ einlassen, die die Emittentin stellt und die auch diese selbst binden. Dies ist hier die von der Streithelferin verwendete Black und Scholes Formel, deren Anwendung zudem - dies lässt sich den Ausführungen des Sachverständigen F. entnehmen - marktüblich ist.

Demgemäß geht auch der vom Kläger im Termin am 11.05.2015 gestellte Beweisantrag, wonach die Einvernahme des Sachverständigen Prof. Dr. A. zum Beweis der Tatsache beantragt wird, dass ein nicht handelbarer Optionsschein einen geringeren Wert als ein handelbarer Optionsschein besitzt und die Black und Scholes-Formel bei einem nicht handelbaren Optionsschein wirtschaftlich nicht sinnvoll ist, mangels der Entscheidungserheblichkeit der unter Beweis gestellten Tatsachen ins Leere.

Die Ansicht des Klägers, die Streithelferin verwende zwei unterschiedliche Berechnungsmethoden, je nachdem ob der DAX unter oder über dem Strikebetrag liegt, da im letzteren Fall sich der Wert des Optionsscheins allein aus seinem inneren Wert ergibt, geht fehl. Dies hat der Sachverständige auf Seite 3 seines Gutachtens vom 02.06.2014 überzeugend dargelegt. Bereits in seinem Gutachten vom 10.07.2013 (dort auf Seite 2) hat der Sachverständige darauf hingewiesen, dass die Black und Scholes Formel nicht nur bei einer positiven Restlaufzeit (T > 0) den korrekten Wert der Option wiedergebe, sondern auch bei einer Laufzeit von Null (gegen Null konvergierend) funktioniere. Sie sei so konzipiert worden, dass bei einer Restlaufzeit von Null der korrekte, erwartete innere Wert als Ergebnis ausgegeben werde - mit anderen Worten: mit einer Laufzeit T = 0 bekomme man den Tilgungswert der Option. Der Sachverständige legte mit einer Grenzwertberechnung dar, dass die Black und Scholes Formel mit abnehmender Restlaufzeit gegen den inneren Wert der Option konvergiere. Einwendungen gegen die Richtigkeit dieser Berechnung wurden nicht erhoben.

Die Streithelferin legt im Schriftsatz vom 17.09.2010 hinsichtlich des Zustandekommens der Optionsscheinpreise am 14.08.2015 dar, zu welchen Ergebnissen die Black und Scholes Formel bei einer fehlerhaften Laufzeit von Null kommt. Liegt der DAX (z. B. 3.630) über dem Strike von 3.600, so kann aus dem Umstand, dass sich der Preis des Optionsscheins (30) aus dem inneren Wert ergibt, also letztlich einfach zu errechnen ist, nicht geschlossen werden, dass die Streithelferin in diesem Fall immer oder auch nur am 14.08.2002 die Black und Scholes Formel nicht angewendet hätte. Auf die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen im Gutachten vom 02.06.2014 (Seite 3 f.) wird hingewiesen. Die vereinfachte Formel, auf die der Kläger rekurriert, stellt lediglich beispielhaft dar, was für den Fall gilt, dass die Restlaufzeit nicht berücksichtigt wird.

Soweit der Kläger darüber hinaus die Einvernahme des Sachverständigen Prof. Dr. A. zum Beweis der Tatsache beantragt hat, dass der hier streitgegenständliche gekaufte Optionsschein einen Wert von 0,025 € besessen hat, war dem Beweisantrag nicht nachzukommen, da dies bereits Gegenstand der Begutachtung durch den Sachverständigen F. ist und die Voraussetzungen des § 412 Abs. 1 ZPO (vgl. hierzu im Einzelnen Zöller/Greger ZPO 29. Aufl. § 412 Rn. 2) nicht vorliegen. Der Senat hat keinen Anlass an der Fachkunde des Sachverständigen zu zweifeln. Dieser ist sowohl von seiner Ausbildung (abgeschlossenes Mathematikstudium) als auch seiner 18jährigen praktischen Erfahrung als Wertpapierhändler (als solcher ist er nach eigenen Angaben oft im sogenannten Chefhändlerverfahren tätig, das zur Feststellung eines gerechten Preises in Mistrade-Fällen durchgeführt wird) sowie aufgrund seiner Vortragstätigkeit zu den Themen Finanzmathematik, Statistik, Derivate, insbesondere Black and Scholes, in besonderem Maße geeignet zur Beantwortung der Beweisfragen.

(4) Hinsichtlich der Bestimmung der Volatilität hat der Sachverständige schlüssige und für den Senat nachvollziehbare Ausführungen gemacht.

Er gab im Beweisaufnahmetermin am 24.04.2012 an, der zweite Parameter (neben dem DAX) für die Bewegung (richtig: Bewertung) von Optionen sei die Volatilität. Diese könne man im Terminmarkt ablesen. Insoweit verwies er auf Seite 11 der von ihm übergebenen Unterlagen. Anhand der Optionspreise, die an der Terminbörse gehandelt werden, könne man Rückschlüsse über die Volatilität ziehen (implizite Volatilität). Diese erkenne man auf Seite 12 der von ihm übergebenen Unterlagen. Der Sachverständige vertrat die Auffassung, dass die in den Akten diskutierte Volatilität von 35% nicht marktgerecht sei. Die Volatilität habe an diesem Tag bei ca. 70% gelegen. Er fügte an, die Streithelferin habe nicht über die auf Seite 12 aufgelisteten Werte verfügen können, sondern nur über die auf Seite 13 aufgelisteten Werte vom Vortag. Dort sei der gesamte Tag mit allen ausgeführten Trades dargestellt. Die Volatilitätswerte hätten zwischen 60 und 70% gelegen. Auf Seite 15 schätze er die Volatilität für den betroffenen Zeitraum bis 09.08 Uhr zwischen 60 und 80%; ab 09.08 Uhr, also nach Eröffnung der Optionsbörse könne man die Werte ablesen und zwar beispielsweise von Bild 12 (Seite 12 der von ihm übergebenen Anlage).

Hierbei steht die Volatilität im Zusammenspiel mit der Restlaufzeit. Der Sachverständige hat im Gutachten vom 10.07.2013 (Seite 11) ausgeführt, dass die Volatilität in der Black und Scholes Formel nur an Stellen vorkomme, wo sie mit der Laufzeit (besser gesagt der Wurzel aus der Laufzeit) multipliziert werde (s. hierzu auch Gutachten vom 10.07.2013, Seite 13: Die Laufzeit bestimmt im Zusammenspiel mit der Volatilität die Standardabweichung des normalverteilten Zufallsprozesses und beantwortet die Frage nach der Streuung: „Wo steht der DAX wahrscheinlich am Verfall?“). Im Gutachten vom 02.06.2014 (Seite 11) hat der Sachverständige zur Ermittlung der Volatilität weitere Ausführungen gemacht, danach sei es marktüblich, die Volatilität einer zu bewertenden Option aus dem Derivatemarkt abzulesen, wobei unterschiedliche Laufzeiten durch Inter- oder Extrapolation berücksichtigt werden können. Letztlich führt die Annahme einer größeren Volatilität bei gleicher Restlaufzeit zu einer größeren Streuung und damit zu einem höheren Optionspreis (vgl. Gutachten vom 10.07.201, Seite 14).

Der Kläger meint zwar, sowohl die Streithelferin (Volatilität 35%) als auch der Sachverständige (Volatilität rund 70%) gingen von einem zu hohen Wert für den 14.08.2002 aus. Durchgreifende sachliche Einwendungen werden aber - abgesehen vom Vorwurf des unrichtigen, vom Sachverständigen handschriftlich korrigierten Datums auf Blatt 11 der übergebenen Anlagen zum Protokoll vom 24.04.2012, der sich aber als unzutreffend erwiesen hat (s. hierzu Senatsbeschluss vom 12.12.2012 über die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs des Klägers gegen den Sachverständigen) - nicht erhoben, zumal der Wert für die Volatilität aus Sicht des Klägers durchaus ambivalent ist. Der von ihm unter Zugrundelegung des Schreibens der Streithelferin vom 14.08.2002 (Anl. K 14) für 9.27 Uhr beanspruchte Kurs von 0,40 € ist bei einem DAX-Stand von 3.631,50 (und damit einer Überschreitung des inneren Werts um 8,50 Punkten) angesichts der geringen Restlaufzeit nur bei einem entsprechend hohen Volatilitätswert erreichbar, da dieser sich wiederum auf den Zeitwert des Optionsscheins auswirkt. Hiermit in Einklang steht die Berechnung auf Blatt 15 der zum Protokoll vom 24.04.2012 übergebenen Anlagen des Sachverständigen; dort wird für 09:35:15 Uhr ein Kurs von 0,45 € unter Zugrundelegung einer Volatilität von 60 bis 70% errechnet.

Die Einwendung des Klägers, die Black und Scholes Formel berücksichtige nicht die subjektiven und unterschiedlichen Einschätzungen der Volatilität, kann als wahr unterstellt werden. Der Kläger weist insoweit zutreffend darauf hin, dass der Sachverständige ausführte, dass „wir“ (gemeint ist die Streithelferin einerseits und der Sachverständige andererseits) unterschiedliche Maßstäbe verwendeten (Protokoll vom 24.04.2012, Seite 15). Daraus und auch aus den folgenden Erklärungen des Sachverständigen ergibt sich, dass die Volatilität auf der Einschätzung der Emittentin beruht. Die im Schriftsatz vom 17.09.2010 (Seite 4 = Bl. 529 d. A.) dargestellte Formel zeigt, dass dort ein vorher von der Emittentin festgelegter Wert für die Volatilität (im konkreten Fall waren dies 35%) in die Formel eingesetzt wurde. Die Berechnung des Optionsscheinpreises anhand der Formel geht somit von einem festen Wert der Volatilität aus, so dass das Ergebnis insoweit von der subjektiven Einschätzung der Emittentin (also der Streithelferin) abhängt.

Auch in seiner Stellungnahme im Gutachten vom 10.07.2013 (Seite 16) weist der Sachverständige darauf hin, dass sich die subjektiven und objektiven Einschätzungen der Volatilitäten im Optionsmarkt in Form von unterschiedlichen Optionspreisen wiederspiegeln, dass im Optionsmarkt wie im Aktienmarkt Preise durch Angebot und Nachfrage entstehen.

In diesem Zusammenhang beanstandet der Kläger, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Optionsscheinmarkt um einen reinen Emittentenmarkt handele, der dem Emittenten - hier der Streithelferin - eine Art Monopol-Stellung gewähre, da der Handel nicht auf einem Marktplatz mit verschiedenen Marktteilnehmern stattfinde, sondern ausschließlich mit dem Emittenten selbst geführt werde. Dieser bestimme nach eigenem Gutdünken einen ihm beliebigen Preis. Die Streithelferin lege individuell und in eigener Verantwortung intern in einem eigenen System einen Kurs fest. Die Ausgestaltung dieses eigenen Systems liege in der eigenen Verantwortung des Emittenten. Nur in diesem eigenen System bestehe die Möglichkeit der manuellen Eingabe von Parametern, die dann wiederum auf die Kursbildung Einfluss haben könnten. Den so festgelegten Kurs gebe die Streithelferin sodann in das Handelssystem ein.

Dieser Einwand ist jedoch unbehelflich. Zu einem Schadenersatzanspruch kann er schon deshalb nicht führen, weil das, was der Kläger der Streithelferin vorwirft, charakteristisch für das Optionsscheingeschäft ist, welches er bewusst und gewollt einging und in dem er seit mehreren Jahren vor dem streitgegenständlichen Ankauf erfahren ist. Im Konto-/Depoteröffnungsantrag vom 22.08.1998 (Anl. B 01) bezeichnete er seine „Anlageerfahrung in Optionsgeschäften“ als „umfassend“. Der Kläger gab außerdem bei seiner Anhörung (s. Protokoll vom 08.03.2010, Seite 2 = Bl. 446 d. A.) an, dass er sich vor den streitgegenständlichen Wertpapiergeschäften im Optionsscheinhandel schon seit etwa 1999 betätigt habe. Teilweise habe er derlei Geschäfte zwei- bis dreimal am Tag getätigt, manchmal aber auch nur einmal im Monat. Es sei um Wertpapiergeschäfte mit kleineren Beträgen mit ca. wenigen tausend DM bis hin zu fünfstelligen Beträgen gegangen. Damals sei er als wissenschaftlicher Assistent in der volkswirtschaftlichen Abteilung einer Universität angestellt gewesen. Nunmehr sei er Angestellter bei einer Bank, nämlich der C. und berate Privatkunden auch in Wertpapierbereichen.

(5) Unter Zugrundelegung der vom Sachverständigen F. zutreffend ermittelten Parameter und der Anwendung der Black und Scholes Formel ergeben sich somit die in der Blatt 16 der Anlage zum Protokoll vom 24.04.2012 (= Bl. 765 d. A.) genannten „fairen“ Preise für den streitgegenständlichen Optionsschein:

Für 08:56:51 Uhr, dem Zeitpunkt des Referenzgeschäfts, weist diese Tabelle eine Preisspanne von 0,18 bis 0,71 € auf. Um 09:03:16 Uhr beträgt diese 0,18 bis 0,58 € und um 09:04:45 Uhr 0,18 bis 0,41 €. Im Zeitraum von 9:05:55 Uhr bis 9:08:55 Uhr lagen die fairen Preisspannen zwischen 0,18 €/0,36 € und 0,23/0,28 €.

Der von der Streithelferin herangezogene Referenzpreis von 0,30 € liegt somit innerhalb der vom Sachverständigen für diesen als zutreffend errechneten Spanne von 0,18 bis 0,71 €. Auch wenn man nur den unteren Wert von 0,18 € heranziehen würde, wäre die Abweichung zum Kaufkurs weit mehr als 10%. Dieser der Mistraderegelung entsprechende Vergleich mit dem Referenzpreis zeigt, dass zu den Kaufzeitpunkten des Klägers marktferne Preise von 0,025 € im Handelssystem eingestellt waren. Selbst wenn man berücksichtigt, dass auch der Referenzpreis von 0,30 € mit dem Laufzeitfehler (s. sogleich unter ee) behaftet war, führt dies zu keinem anderen Ergebnis, wie sich aus den oben genannten Werten, die auf den Berechnungen des Sachverständigen beruhen, ergibt.

ee) Die hiergegen erhobenen Einwendungen des Klägers sind unbehelflich. Er bringt vor, der Optionsschein hätte zwischen 09:05:55 und 9:08:55 Uhr keinen Zeitwert aufgewiesen. Er nimmt insoweit Bezug auf eine schriftliche Stellungnahme des D. (Geschäftsleiter v.net e.K.) vom 22.05.2012, wonach bei Unterschreiten des DAX-Wertes unter 3.600 Punkte der innere Wert Null betrage, und zwar unabhängig von Restlaufzeit, Bezugsverhältnis und rechtlicher Ausgestaltung des Optionsrechts. Der Kläger übersieht hierbei jedoch, dass sich der Wert eines Optionsscheins zusammensetzt aus dem inneren Wert, der in der Tat bei einem Underlying Null beträgt, und dem Zeitwert. Der innere Wert gibt den Geldbetrag an, der bei der Ausübung des Optionsrechtes realisiert werden kann. Der innere Wert entspricht also der Differenz zwischen dem aktuellen Kurs des Basiswerts an der Börse und dem Basispreis des Optionsscheins. Ein weiterer Faktor, der bei der Preisbildung eines Optionsscheins eine Rolle spielt, ist der Zeitwert. Der Zeitwert entspricht der Differenz zwischen dem Optionsscheinpreis und seinem inneren Wert. Der Zeitwert ist der Anteil des Optionsscheinpreises, der nicht durch den inneren Wert abgedeckt wird. Daraus folgt, dass Optionsscheine, die aus dem Geld notieren, bei denen also der Börsenwert unter dem Basispreis (Strike) liegt, grundsätzlich nicht völlig wertlos sind. Der Schein besitzt dann zwar einen inneren Wert von Null, der Anleger bekommt den Optionsschein allerdings nicht geschenkt. Der Faktor Zeitwert wird bestimmt von der Restlaufzeit, Zinssatz, aktuellem Kurs des Basiswerts, der Volatilität des Basiswerts sowie der Höhe der Dividende. Der Zeitwert unterliegt einem zunehmenden Wertverfall. Je mehr sich der Optionsschein dem Laufzeitende nähert, umso stärker schrumpft der Zeitwert. Mit der Annäherung an das Laufzeitende nimmt auch die Wahrscheinlichkeit ab, dass es zu einer günstigen Entwicklung des Basistitels kommt. Eine Abnahme des Zeitwerts kann nur durch eine Kurssteigerung ausgeglichen werden. Am Laufzeitende ist der Zeitwert aufgebraucht. Der Wert eines Optionsscheins errechnet sich dann nur noch durch den inneren Wert.

Der Kläger beruft sich zum Beleg seiner Ansicht, am Verfallstag werde der Optionspreis (allein) nach dem inneren Wert der Option ermittelt, auf Uszczapowski (Optionen und Futures, 5. Aufl., S. 115; Anl. KB 1). Dort wird ausgeführt, am Verfallstag bestehe keine Unsicherheit mehr über die Kursentwicklung der zugrunde liegenden Aktie, so dass die Einrechnung einer Versicherungsprämie in den Optionspreis nicht mehr gerechtfertigt sei, und es entfalle ebenfalls die Bindung des ansonsten zinsbringend anlegbaren Geldes des Stillhalters in der Aktie, so dass sich der Gesamtwert der Option auf den inneren Wert, d. h. die Differenz zwischen aktuellem Aktienkurs und Ausübungspreis der Option reduziere (Optionspreis am Verfallstag = innerer Wert der Option).

Die von der zitierten Literaturstelle aufgestellte Prämisse, dass am Verfallstag keine Unsicherheit mehr über die Kursentwicklung der zugrunde liegenden Aktie bestehe, trifft beim vorliegenden Optionsschein für den Zeitpunkt der klägerischen Kaufgeschäfte gerade nicht zu, da der Kläger ja gerade mit einem Steigen der Aktienkurse (hier des DAX-Index) bis zum Verfallszeitpunkt spekulierte, um damit einen Gewinn zu erzielen. Hätte der Kläger im Zeitraum seiner Ankäufe nicht erwartet, dass der DAX bis zum Verfallszeitpunkt noch die Grenze von 3.600 Punkten (Strikebetrag des Optionsscheins) überschreiten würde, hätte er auch für diesen geringen Betrag die streitgegenständlichen Optionsscheine nicht gekauft. Die Kursentwicklung der im DAX befindlichen Aktien war somit zwischen 09:05 und 09:08 Uhr noch nicht abgeschlossen. Im Übrigen scheint dies auch der Kläger anzuerkennen, der im Schriftsatz vom 21.05.2012 in anderem Zusammenhang darauf hinweist, dass es Optionsscheine mit nur einem einzigen Tag Laufzeit gebe, wobei auch hier die Laufzeit bzw. die Zeit der Handelbarkeit wertbestimmend seien. Weiterhin führt er dort (Seite 9) aus, dass der Zeitwert mit abnehmender Restlaufzeit sinken und am Ende der Laufzeit (bei Fälligkeit des Optionsscheins) null betragen werde.

Dass ein Wert des Optionsscheins von 0,00 € (der vom System der Streithelferin als 0,025 € dargestellt wurde) in dem genannten Zeitraum völlig unrealistisch war, ergibt sich auch aus der nachvollziehbaren und schlüssigen Aussage des Zeugen S. am 24.04.2012. Dieser bekundete, als die streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte getätigt worden seien, sei die Indikation unter dem Strike von 3.600 gelegen, d. h. der innere Wert des Papiers sei Null gewesen, der Zeitwert sei nicht gerechnet worden. Sobald das Underlying bei einem Call-Optionsschein unter dem Strike notiere, bestehe der Wert der Option lediglich aus einem Zeitwert. Der Fehler sei gewesen, dass dieser Zeitwert vom System der Streithelferin nicht gerechnet worden sei. Dies habe dazu geführt, dass der theoretische Preis des Produkts Null gewesen sei und der Minimumverkaufspreis von 2,5 Cent angesetzt worden sei, was offensichtlich falsch gewesen sei, weil der Zeitwert höher gewesen sei. Der Zeitwert sei bei einem DAX von 3.590 etwa 25 bis 30 Cent. Ein realistischer Zeitwert von 2,5 Cent wäre nur dann anzunehmen, wenn der Ausübungsstrike wesentlich höher wäre, etwa 3.700 oder 3.900.

Anders ausgedrückt stellt es sich aus Sicht des Senats so dar, dass bei einer nur geringfügigen Unterschreitung des Strikebetrages (von hier 3.600) durch den tatsächlichen DAX-Stand (von hier um 3.590) auch am Verfallstag kurz vor Handelsschluss der Zeitwert nie nahe Null betragen kann, weil immer noch realistische Chancen auf einen kurzfristigen Anstieg des DAX bestehen. Anders wäre es, wenn die Unterschreitung rund 100 oder gar 300 Punkte betragen würde. Indiz für die Schlüssigkeit dieser Annahme ist in der Rückschau auch der Umstand, dass der DAX innerhalb von nicht einmal einer halben Stunde tatsächlich wieder über 3.600 Punkte gestiegen ist, was zu einem vom Kläger vorgetragenen und von der Streithelferin bestätigten Kurs der Optionsscheine von 0,40 € (bis 0,42 €) gegen 09:30 Uhr geführt hat, der nach Mitteilung der Streithelferin im Schreiben vom 14.08.2002 (Anl. K 14) unter Heranziehung des ersten Kurses des DAX-Futures Stand 9.30 Uhr (3.631,50 Punkte, Quelle Blomberg) festgestellt worden sei.

ff) Die Streithelferin hat unverzüglich im Sinne der § 5 Abs. 1 und 2 der Mistraderegelung die Aufhebung verlangt.

(1) Der Mitarbeiter der Streithelferin, S., teilte dem Mitarbeiter der Beklagten, T., am 14.08.2002, 09:22 Uhr, telefonisch mit, dass die Streithelferin die (streitgegenständlichen) Optionsscheine aufgrund eines technischen Fehlers als wertlos verkauft habe, obwohl diese einen Wert gehabt hätten. Die von beiden Parteien als zutreffend angesehene (s. Erklärung im Protokoll vom 28.11.2006, Seite 3 = Bl. 192 d. A.) schriftliche Wiedergabe der Telefonaufzeichnung (Anl. B 14) enthält diesbezüglich unter anderem folgende Äußerungen:

„…und zwar haben wir eben grad zwei Mistrades gemacht, in ein oder zumindest von Ihnen bei uns und deswegen rufe ich eigentlich an, weil wir Scheine? wertlos verkauft haben, die aber einen Wert haben, war hier ein technischer Fehler …“

„jetzt sag ich das sind alles Geschäfte zu 0,025 als 2 1/2 Eurocent …“

„… und der echte Preist da ist 30 cent ä 33 cent, Entschuldigung, und aufgrund von technischen Fehlern waren die Teile (?) wertlos und da wir ja einen Wert haben von 2 cent, 2 ½ cent ähm 2½ cent offeriert haben, weil der Wert ja wertlos ist, das war ein technischer Fehler, das ist ein offensichtlicher Fehler. Dabei wars um 70% also von 2 ½ bis 33 cent“.

„die sind gehandelt worden zwischen 9:07 und 9:08, also in einer Minute alles abgenommen, es war also ein klarer Fehler …“

Diese Angaben reichen für eine plausible Darlegung eines Mistrades aus. Eine nähere Umschreibung der Fehlerursache durch den Mitarbeiter der Streithelferin war zum Zeitpunkt des Telefonats weder gefordert noch möglich.

(2) Die vom Kläger in Betracht gezogene Regelung in § 5 Abs. 2 Satz 3 des Vertrages ist nicht einschlägig. Danach ist die Nachricht an die dem Vertragspartner zu diesem Zweck gesondert bekanntgegebene Stelle der Bank („Handels-Hotline“) zu richten. Wie sich aus dem Gesamtzusammenhang des genannten Vertrages ergibt, ist mit „Bank“ die Streithelferin und mit „Vertragspartner“ die Beklagte gemeint. Satz 3 betrifft sonach Fälle, in denen die Beklagte gegenüber der Streithelferin ein Aufhebungsverlangen übermittelt. Unabhängig hiervon dient die Regelung über die Empfangszuständigkeit eines Aufhebungsverlangens in erster Linie dem Interesse des Nachrichtenempfängers daran, die infolge des „gegnerischen“ Aufhebungsverlangens erforderlichen weiteren Schritte einzuleiten, um etwa wiederum seinen Vertragspartner über den Mistrade informieren zu können. Dieser Schutzzweck ist vorliegend nicht beeinträchtigt worden, da die Beklagte ihrerseits in die Lage versetzt wurde, den Kläger zu benachrichtigen, was sie auch tat. Die zwischen der Beklagten und der Streithelferin getroffene Regelung in Satz 3 ist jedoch nicht drittschützend in dem Sinne, dass sich der Kläger auf einen formellen Verstoß (der wie aufgezeigt überhaupt nicht vorliegt) berufen könnte, ohne dass ein solcher Verstoß zu irgendwelchen beeinträchtigenden Folgen geführt hätte.

gg) Wegen des marktfernen Preises war die Streithelferin berechtigt, die streitgegenständlichen Wertpapierkaufverträge aufzuheben, da das zwischen der Streithelferin und der Beklagten abgeschlossene Geschäft aufgrund eines Fehlers im Handelssystem der Bank oder in den technischen Systemen der Bank oder des Vertragspartners oder aufgrund eines Irrtums auf Seiten der Bank oder des Vertragspartners (z. B. durch Vertippen) bei der Eingabe eines Geld- oder Briefkurses in das Handelssystem zustande gekommen ist (vgl. § 5 Abs. 1 der Mistraderegelung).

Der Kläger beanstandet, die Bildung eines nicht marktgerechten Preises im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 der Mistraderegeln sei weder ausreichend dargelegt noch nachgewiesen. Er bezieht sich insoweit auf einen wechselnden Sachvortrag seitens der Beklagten und der Streithelferin und meint, die dennoch erfolgte Beweisaufnahme stelle einen Ausforschungsbeweis dar.

(1) Der Senat teilt diese Einwendungen nicht. Allerdings war der Sachvortrag der Beklagten und der Streithelferin zum Vorliegen eines Fehlers § 5 Abs. 1 der Mistraderegelung zunächst unklar und teilweise widersprüchlich.

(1.1.) Die Beklagte hat erstinstanzlich in der Klageerwiderung (Seite 7) vorgetragen, nach Angaben der Streithelferin sei Ursache des Mistrades eine falsche Preisstellung gewesen, der wiederum eine fehlerhafte manuelle Eingabe des Parameters für die Volatilität am 14.08.2002 um 9.00 Uhr zugrunde gelegen habe. Dies habe dazu geführt, dass der Preis des Optionsscheins sich von 0,28 € auf 0,025 € reduziert habe.

Diesem Vorbringen lagen offenbar Ausführungen der Streithelferin entsprechend ihrem vorgerichtlichen, an den Kläger gerichteten Schreiben vom 23.09.2002 (Anl. K 24) zugrunde, die die Beklagte jedoch unzutreffend interpretiert hat. Dort teilte die Streithelferin folgendes mit:

„Unter dem Begriff „Handelssystem“ ist nach der Präambel dieses Vertrages das elektronische Wertpapierhandelssystem „citi CATS-OS“ zu verstehen. Der Begriff umfasst sämtliche Komponenten dieser programmierfähigen Einrichtung, in denen Angebot und Nachfrage in handelbaren Gegenständen mit dem Ziel dargestellt werden, Vertragsabschlüsse zu ermöglichen (...).

Das Preiskalkulationsmodul für Optionsscheine der Y AG ist ein integraler Bestandteil dieses Handelssystems, da hierdurch die jeweiligen Preisfeststellungen unmittelbar in das Handelssystem eingespeist werden.

Das Berechnungsmodul ist infolge der manuellen Eingabe des Parameters für die Volatilität des Call-Optionsscheines WKN 681 820 (...) am 14. August 2002 gegen 9.00 Uhr, von dem vorher angezeigten Preis von 0,28 Euro auf den niedrigsten möglichen Verkaufspreis, nämlich die ausgewiesenen 0,025 Euro gesprungen. Grund hierfür ist eine mit der genannten Eingabe verbundene Zurücksetzung aller von dem Berechnungsmodul verwendeten Werte. Das Modul hat folglich nicht mehr den noch am Verfallstag verbliebenen Zeitwert des Optionsscheins bei der Preisfeststellung berücksichtigen können und einen offensichtlich falschen - weil viel zu niedrigen - Preis ausgewiesen. Dieser Fehler ist unverzüglich nach Erkennen kurze Zeit später, gegen 9.10 Uhr, wiederum manuell korrigiert worden.“

(1.2.) Die Streithelferin gab erstinstanzlich im Schriftsatz vom 31.03.2006 (dort S. 1 f.) an, da von der Beklagtem aufgrund der besonderen Sachverhaltskonstellation kein weitergehender Vortrag erfolgen könne, habe sie - die Streithelferin - den gesamten Vorgang nochmals einer Überprüfung unterzogen. Sie verwende seit dem Jahr 2000 das automatische Preisberechnungssystem „Xavex-OnlineTM“ („XOL“) für von ihr emittierte Optionsscheine und Zertifikate. Hierbei handele es sich um ein internes Preisberechnungssystem der Streithelferin im Sinne eines „technischen Systems der Bank“ nach § 5 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. der Mistraderegelung. Über dieses System sei auch die Preisstellung für die streitgegenständlichen Optionsscheine am 14.08.2002 erfolgt. Die Preisstellung erfolge nicht über das Handelssystem „citi CATS-OS“, welches im Vertrag vom 23.11.2001 nachfolgend als „Handelssystem“ benannt werde. Das Handelssystem „citi CATS-OS“ bilde insofern nur die elektronische Schnittstelle zwischen den jeweiligen internen technischen Systemen der Streithelferin und der Beklagten zum Abschluss der Wertpapiergeschäfte (s. a. §§ 1, 2 des Vertrages).

In das System „XOL“ der Streithelferin sei die Eingabe des Parameters für die Volatilität damals immer manuell erfolgt, während die übrigen Parameter, die für die Berechnung nach der Formel von Black/Scholes erforderlich seien, vom System „XOL“ automatisch für die Preisstellung herangezogen würden.

Im vorliegenden Fall sei für die Kursstellung der streitgegenständlichen Optionsscheine am 14.08.2002 der zutreffend ermittelte Wert für den Parameter „Volatilität“ manuell in das System „XOL“ vor Handelsbeginn eingegeben worden. Aufgrund eines Fehlers im System „XOL“ am 14.08.2002 sei dieser Wert für den Parameter „Volatilität“ vom System jedoch nicht aufgegriffen und somit in der nachfolgenden Preisbildung auch nicht berücksichtigt worden.

(1.3.) In der Berufungserwiderung (Seite 8 oben) geht die Beklagte zunächst weiter von ihrem erstinstanzlichen Vortrag (fehlerhafte Eingabe des Parameters für die Volatilität) aus, übernimmt aber dann die Behauptung der Streithelferin, dass das System XOL den manuell eingegebenen Wert für die Volatilität nicht übernommen und in die Preisbildung eingerechnet habe. Damit stehe im Ergebnis fest, dass die Volatilität falsch gebildet worden sei. Es handele sich auch um einen technischen Fehler, der eben darin liege, dass das System XOL ein manuell eingegebenes Datum (Wert der Volatilität) in der Formel nicht berücksichtigt („... vom System nicht aufgegriffen ...“) habe (Anm.: (Hervorhebungen durch Senat).

(1.4.) Dieser vom Vortrag der Streithelferin zunächst völlig, dann teilweise abweichende Vortrag der Beklagten zur Fehlerursache veranlasste den Senat mit Aufklärungsbeschluss vom 01.07.2010, die Beklagte sowie die Streithelferin um Klarstellung zu bitten, ob nunmehr der Parameter für die Volatilität manuell falsch eingegeben worden (mit der Folge, dass das System zwar richtig gerechnet hat, aber folgerichtig zu einem falschen Ergebnis gekommen ist) oder - bei richtiger manueller Eingabe - ein Systemfehler vorgelegen habe (mit der Folge eines falschen Ergebnisses), oder ob die falsche manuelle Eingabe zu einem technischen Fehler geführt habe?

(1.5.) Daraufhin teilte die Streithelferin im Schriftsatz vom 17.09.2010 (sowie auf weitere Nachfragen des Senats gemäß Verfügung vom 12.11.2010 ergänzend im Schriftsatz vom 09.12.2010) unter anderem folgendes mit:

Zu der fehlerhaften Preiseinstellung in das Wertpapierhandelssystem sei es gekommen, nachdem das Berechnungsmodul infolge des manuellen Umstellens auf den tatsächlichen DAX-Wert am 14.08.2002 nach 9.00 Uhr von dem vorher im Handelssystem angezeigten Preis von 0,28 € auf den Preis von 0,025 € gesprungen sei. Aufgrund eines Fehlers im System XOL am 14.08.2002 sei der Wert für den Parameter „Volatilität“ vom System nicht aufgegriffen und somit in der nachfolgenden Preisbildung auch nicht berücksichtigt worden. Der Fehler habe darin gelegen, dass die durch eine Nichtberücksichtigung der Restlaufzeit begründete Nichteinbeziehung des richtigen Wertes für die Volatilität dazu geführt habe, dass die Volatilität mit „Null“ angesetzt worden sei [dies habe zu keinem sinnvollen Ergebnis geführt („Null“ im Nenner der Black und Scholes Formel)] und ein Preis des Optionsscheins von 0,00 € berechnet worden sei. Aufgrund einer technischen Barriere werde bei den Systemen der Streithelferin niemals für Kauforders der Wert 0,00 € ausgewiesen, sondern als überhaupt niedrigster Wert 0,025 € als Preis festgesetzt.

Im Schriftsatz vom 09.12.2010, Seite 2 ff., ergänzt sie dieses Vorbringen dahingehend, dass nur ein technischer Fehler vorgelegen sei, der im Berechnungsmodul aufgetreten sei. Dieses sei Bestandteil des Handelssystems XOL, welches auch ein technisches System darstelle. Eine exakte Differenzierung zwischen den beiden Varianten „Fehler im Handelssystem“ und „Fehler in den technischen Systemen“ sei insoweit nicht möglich und auch nicht erforderlich, da beide Varianten ineinander greifen. Ein elektronisches Handelssystem wie XOL stelle immer auch zugleich ein technisches System dar und umfasse somit auch die technischen Einzelkomponenten wie vorliegend das Berechnungsmodul für die Restlaufzeit. Allerdings könne nicht angegeben werden, welcher einzelne Mikroprozessor oder Algorithmus versagt habe.

Dieses Berechnungsmodul berechne die Restlaufzeit „T“ der Optionsscheine und habe am 14.08.2002 fehlerhaft diese mit „Null“ berechnet bzw. angenommen. Dieser Fehler habe sich dann in der Gesamtgleichung fortgesetzt, wobei jeweils im Nenner das Produkt aus Volatilität und Wurzel T gebildet werde.

Die fehlerhafte Preiseinstellung sei nur die Folge des Fehlers aus dem Berechnungsmodul. Der Fehler sei immer dann ohne Relevanz für eine marktgerechte Preisbildung geblieben, wenn der anzunehmende DAX-Wert über dem Strike-Wert von 3.600 Punkten lag und dadurch nur der innere Wert der Optionsscheine für die Preisbildung relevant gewesen sei (Schriftsatz vom 09.12.2010, Seite 6 f.).

Der Fehler habe den ganzen Tag gedauert. Zwischen 09:08:55 Uhr und 09:36:16 Uhr sei das System XOL abgeschaltet und für die beiden in der Auflistung letztgenannten Geschäfte um 09:35:16 Uhr und um 10:01:43 Uhr habe nur noch ein telefonischer Handel stattgefunden, was auch an den Abkürzungen „rohemi“ und „reinuw“ in der Auflistung erkennbar sei. Das Verkaufsgeschäft um 09:35:16 Uhr sei zur Vermeidung eines Leerverkaufs storniert worden, weil bereits das Kaufgeschäft um 09:06:35 Uhr storniert worden war.

Zur sich daraus ergebenden Frage, warum an diesem Tag während der Dauer des technischen Fehlers mit der Restlaufzeit „null“ nicht alle Werte 0,025 € betragen haben, führte die Streithelferin aus, dass dann, wenn der Strike-Betrag des Optionsscheins (X = 3.600 Punkte) überschritten werde, sich der Restlaufzeitfehler nicht mehr mit dem Gesamtergebnis „null“ auswirke, sondern das gesamte Berechnungssystem auf den inneren Wert des Optionsscheins abstelle.

Für die beiden Geschäfte um 08:08:22 Uhr und 08:09:09 Uhr sei der DAX-Wert auf der Basis des Marktgeschehens unter dem Strike-Betrages berechnet worden (welcher genaue DAX-Wert sei nicht mehr feststellbar). Hier wirke sich der Fehler in dem Berechnungsmodul aus mit der Restlaufzeit „null“ und damit im Gesamtergebnis von 0,025 € = wertlos aus.

Um 08:56:51 Uhr sei der DAX-Wert mit 3.630 Punkten berechnet worden, da sich ein steigender Markt angedeutet habe. In diesem Fall stelle das gesamte System auf den inneren Wert des Optionsscheins ab. Der Kurs errechnete sich auf Basis des inneren Wertes in Höhe von 0,30 €.

Ebenso verhalte es sich bei den Verkaufsgeschäften um 09:03:15 Uhr und 09:04:55 Uhr, wobei die Streithelferin bis etwa fünf Minuten nach Börsenöffnung der DAX-Wert auf die eigene Indikation der Streithelferin berechnet werde, um insoweit bestehende anfängliche nicht marktgerechte Werte zu vermeiden. Der DAX sei in beiden Fällen mit 3.628 Punkten angenommen worden. Diese beiden Verkaufsgeschäfte seien zur Vermeidung von Leerverkäufen aufgrund der zuvor stornierten Kaufgeschäfte um 08:08:22 und 08:09:09 Uhr storniert worden. Ab 09:05 Uhr seien die DAX-Werte der Börse übernommen worden. Diese hätten konstant unter dem Strike-Wert von 3.600 Punkten gelegen, so dass der technische Fehler wieder relevant geworden sei.

(2) Der Sachvortrag der Beklagten und deren Streithelferin zum Vorliegen eines Fehlers und dessen Auswirkungen ist hinreichend substantiiert: Die Streithelferin trägt zuletzt vor, ihr Preisberechnungsmodul habe am 14.08.2002 den ganzen Tag fehlerhaft die tatsächliche Restlaufzeit des streitgegenständlichen Optionsscheins nicht berücksichtigt und diese mit dem Wert „null“ in die Black und Scholes Formel eingestellt, was im Nenner zum Produkt der Volatilität mit der Wurzel aus „null“ und somit zu keinem sinnvollen Rechenergebnis geführt habe, so dass ein Preis des Optionsscheins von 0,00 € berechnet worden sei. Aufgrund einer technischen Barriere werde bei den Systemen der Streithelferin niemals für Kauforders der Wert 0,00 € ausgewiesen, sondern als überhaupt niedrigster Wert 0,025 € als Preis festgesetzt.

Diese detailliertere Erklärung der Streithelferin steht nicht im unüberbrückbaren Widerspruch zu ihrem erstinstanzlichen Vortrag im Schriftsatz vom 31.03.2006, sondern berichtigt und ergänzt diesen lediglich insoweit, als zunächst davon ausgegangen wurde, der Fehler sei infolge der manuellen Eingabe des Wertes des Volatilität ab 9.00 Uhr aufgetreten, während nunmehr behauptet wird, der Fehler sei den ganzen Tag aufgetreten und habe auch die Geschäfte vor 9.00 Uhr betroffen. Der Umstand, dass die Beklagte zunächst behauptete, ein Eingabefehler habe vorgelegen, beruht offenbar darauf, dass sie die Informationen von der Streithelferin bezog, selbst keinerlei Einblicke in das System der Streithelferin hatte und deren vorgerichtliches Vorbringen missverstanden hat.

Der Senat übersieht hierbei nicht, dass gewisse Ungereimtheiten vorliegen. So begründet die Streithelferin den für 09:03:16 und 09:04:55 Uhr ausgewiesenen Preis von 0,26 € mit einem DAX-Stand von 3.628, was aber einem inneren Wert des Optionsscheins von 0,28 € entsprechen würde. Die Differenz erklärt sie damit, dass der Preis von 0,28 € dem Briefkurs der mit einem Geldkurs von 0,26 € angezeigten Verkaufsgeschäfte entspreche. Da eine Verkaufsorder (Anm. aus Sicht des Kunden) vorgelegen habe, sei im Handelssystem der Geldkurs von 0,26 € bei beiden Geschäften angezeigt worden (Schriftsatz vom 09.12.2010, Seite 6). Der Senat versteht dies dahingehend, dass die Streithelferin zwischen einem niedrigeren Ankaufs- und einem höheren Verkaufskurs unterscheidet.

(3) Die Beklagte hat auch mit einer für die Überzeugungsbildung des Senats nötigen Sicherheit den Nachweis des beschriebenen technischen Fehlers im Computersystem der Streithelferin erbracht.

Aus der Aussage des Zeugen S. ergibt sich zur grundsätzlichen computertechnischen Abwicklung des Wertpapierhandels folgendes Bild: Dieser wurde zwischen der Streithelferin und der Beklagten zum streitgegenständlichen Zeitpunkt über das Handelssystem XOL abgewickelt. Die für den Online-Handel technisch erforderliche Internetverbindung der Computer der Streithelferin und der Beklagten wurde über System „CATS_OS“ hergestellt; hierbei handelt es sich um ein technisches Interface zwischen Handelsteilnehmer (= im vorliegenden Fall die Beklagte) und Emittent (= Streithelferin).

Wie bereits dargelegt, bekundete der Zeuge S. weiter, dass zum Zeitpunkt, als die streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte getätigt worden seien, die Indikation unter dem Strike von 3.600 gelegen habe, der innere Wert des Papiers also Null gewesen und der Zeitwert nicht gerechnet worden sei. Der Fehler sei gewesen, dass dieser Zeitwert vom System der Streithelferin nicht gerechnet worden sei. Dies habe dazu geführt, dass der theoretische Preis des Produkts Null gewesen und der Minimumverkaufspreis von 2,5 Cent angesetzt worden sei, was offensichtlich falsch gewesen sei, weil der Zeitwert höher gelegen habe. Der Zeitwert sei bei einem DAX von 3.590 etwa 25 bis 30 Cent. Ein realistischer Zeitwert von 2,5 Cent wäre nur dann anzunehmen, wenn der Ausübungsstrike wesentlich höher wäre, etwa 3.700 oder 3.900. Der Fehler, der etwa zwischen 09.10 Uhr und 09.30 Uhr festgestellt worden sei, sei den ganzen Tag über im System enthalten gewesen. Als der Fehler festgestellt worden sei, hätten „wir“ (gemeint die bei der Streithelferin für den Handel zuständigen Mitarbeiter) allerdings nicht mehr automatisch handeln lassen. Die Ursache des Fehlers hätten sie nicht feststellen können, sondern nur seine Auswirkungen. Er gab hierzu an, die Annahme eines technischen Fehlers habe sich im konkreten Fall auf den Preis von 2,5 Cent gegründet.

Vor dem Landgericht hatte der Zeuge S. (Protokoll vom 28.11.2006, Seite 6), bekundet, für ihn sei die Tatsache des Mistrades so offenkundig gewesen, dass er möglicherweise auch sofort (ohne eine Rückmeldung der Beklagten abzuwarten, ob deren Kunde das Mistrade akzeptiert oder nicht) storniert habe. Im Hinblick auf die Informationen, die sie als Händler gehabt hätten, sei auffällig gewesen, dass im Verhältnis zu den vorhergegangenen Geschäften etwa 26 Cent Unterschied gewesen sei. Er und ein Kollege hätten damals den Eindruck gehabt, dass ein technischer Fehler vorliegen müsse. Diese ursprüngliche Vermutung habe sich später bestätigt. Diese Feststellung hätten sie getroffen, ehe er mit Herrn T. von der Beklagten telefoniert habe. Sie hätten ihre Vermutung an die zuständige Stelle im Haus der Streithelferin weitergegeben. Von dort sei bestätigt worden, dass ein technischer Fehler im Computersystem, vorhanden gewesen sei. Dieser sei dann beseitigt worden.

Auf Vorhalt dieser Aussage erklärte der Zeuge, er wisse nicht, ob er den Fehler an die IT-Abteilung weitergegeben habe. Er könne nur sagen, dass dieser Fehler letztlich bestätigt worden sei. Genaueres wisse er heute (also zum Zeitpunkt seiner Vernehmung) nicht mehr. Der Fehler sei nicht mehr aufgetreten; er wisse nicht mehr, wie er beseitigt worden sei.

Die Aussagen des Zeugen sind schlüssig und stehen in Einklang mit der schriftlichen Wiedergabe der bereits oben zitierten Aufzeichnung des Telefongesprächs vom 14.08.2002, 9.22 Uhr, wonach der Zeuge S. dem Mitarbeiter der Beklagten T. mitteilte, dass die Streithelferin die (streitgegenständlichen) Optionsscheine aufgrund eines technischen Fehlers als wertlos verkauft habe, obwohl diese einen Wert gehabt hätten. Es ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass der Zeuge bei seiner Vernehmung durch den Senat am 24.04.2012 - also fast zehn Jahre nach dem Vorfall - sich an Einzelheiten nicht mehr erinnern konnte, sondern sich ihm bis heute nur noch die Auswirkungen des Fehlers im Gedächtnis eingeprägt haben.

Dass der Zeuge S. nach eigenen Angaben Betriebswirtschaft an der Fachhochschule studiert hat und Diplomkaufmann ist, stellt seine Bekundungen ebenso wenig in Frage, wie der Umstand, dass er nicht angeben konnte, in welchem Raum der Rechner steht und wie der Fehler beseitigt wurde, bzw. nicht wusste, wie das Handelssystem XOL, das aus einem Softwareprogramm besteht, das auf einer Hardwareumgebung läuft, ausgesehen hat.

Der Zeuge hat im Kern bekundet, dass die Annahme eines technischen Fehlers sich im konkreten Fall auf den Preis von 2,5 Cent, also auf dessen Auswirkungen gegründet habe. Für die Überzeugung des Senats vom Vorliegen eines technischen Fehlers genügt es, dass der Zeuge bei seiner Aussage aus dessen Auswirkungen die entsprechenden Rückschlüsse zog. Auch der Umstand, dass der Zeuge S. noch heute bei der Streithelferin in leitender Position beschäftigt ist und diese ein wirtschaftliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hat, weil sie eventuelle Schadensersatzleistungen der Beklagten an den Kläger im Innenverhältnis übernehmen müsste, stellt dessen schlüssige Angaben nicht in Frage.

Die Frage des Klägervertreters, ob an diesem Tag eine Wartung stattgefunden habe, verneinte der Zeuge mit der Begründung, weil sonst kein Handel möglich gewesen wäre. Er bekundete, er wisse nicht, wie oft angebliche, vermutete technische Fehler auftreten. Börsliche Mistrades würden im Internet von den Börsen veröffentlicht; außerbörsliche nicht. Er wisse nicht, ob die Streithelferin im Jahre 2002 für ihre EDV ein Risikomanagement gehabt habe. Das Handelssystem XOL sei nicht in ein Risikomanagement eingebaut.

Die Fragen nach Wartung und Risikomanagement tragen im Übrigen zum Beweisthema nichts bei. Denn auch ein auf Wartungsarbeiten beruhender technischer Fehler ist ein solcher im Sinne der Mistraderegelung; gleiches gilt für einen auf einem eventuell unzureichenden Risikomanagement beruhenden Fehler.

Der Sachverständige gelangte aufgrund der von ihm angestellten Preisberechnungen zum Ergebnis, dass der von der Streithelferin eingestellte Preis marktfern war und dies offenbar auf einem Fehler beruhte, ohne sich zur Art eines solchen Fehlers zu äußern. Er gab an, was die Ursache für diesen marktfernen Preis anlange, erscheine ihm die Angabe der Streithelferin, es sei für die Laufzeit ein falscher Wert von Null eingegeben, plausibel. Seine Feststellung, es könne nicht sein, dass ein Preis von 2,5 Cent in der Zeit zwischen 08.05 Uhr, 08.08 Uhr und 09.08 Uhr nicht auf einem Fehler oder Irrtum beruhe, ist unter Zugrundelegung der gutachterlichen Einschätzung, dass der marktgerechte Preis zum fraglichen Zeitpunkt jedenfalls 0,18 € oder mehr betragen habe, konsequent.

Dass ein Fehler bei der Kursstellung von 0,025 € vorlag, ergibt sich auch aus einem Vergleich dieses Kurses zum Kurs von 0,40 €, zu dem der Kläger um 9:27 Uhr verkaufen wollte und zum Kurs von 0,30 €, zu dem um 10:01:43 Uhr ein Verkaufsgeschäft getätigt wurde. Derart große Kurssprünge sind durch die dargestellte Entwicklung des DAX im Verhältnis zum Strike-Betrag von 3.600 in dem verhältnismäßig kurzen Zeitraum, in dem die Geschäfte stattgefunden haben, nicht zu erklären.

Für das Vorliegen eines technischen Fehlers spricht auch, dass dieser - so der Zeuge S. - den ganzen Tag angedauert hat und für den Rest des Tages manuell gehandelt wurde. Hätte es sich um einen Eingabefehler gehandelt, so spricht alles dafür, dass die falsche Eingabe nachträglich hätte korrigiert werden können.

Für die Überzeugungsbildung des Senats sind die dargestellten Umstände in jeder Hinsicht ausreichend. Für das Vorliegen eines technischen Fehlers ist weder entscheidend, wo die Rechenanlage ihren Standpunkt hatte noch welche Spezifikation das fehlerhafte Berechnungsmodul besaß, oder gar dessen Seriennummer. Dass der Sachverständige keinen Ortstermin durchführte, liegt bei einem Fehler, der Jahre vor der Begutachtung auftrat und längst behoben ist, auf der Hand. Computerfehler, die im Alltag auch des Oberlandesgerichts Nürnberg sowie etwa bei den privaten Computern der unterzeichnenden Richter ständig auftreten, haben die Eigenschaft, etwa durch einen Neustart des Systems beseitigt zu werden, ohne dass hinterher exakt nachzuvollziehen ist, welches die genaue Ursache und wo der Ort der Entstehung war.

Im Übrigen wäre auch ein manueller Eingabefehler ein solcher im Sinne der Mistraderegelung. Das Gleiche gilt etwa dann, wenn ein Mitarbeiter vergessen haben sollte, eine Volatilität einzugeben. Dies würde einen Irrtum in Form einer irrtümlichen Nichteingabe darstellen. Denn ausreichend ist, dass der Preis aufgrund eines Fehlers im Handelssystem der Bank oder in den technischen Systemen der Bank oder des Vertragspartners oder aufgrund eines Irrtums auf Seiten der Bank oder des Vertragspartners (z. B. durch Vertippen) bei der Eingabe eines Geld- oder Briefkurses in das Handelssystem zustande gekommen ist. Diese Regel umfasst in der Tat alle erdenklich möglichen Ursachen. So würde ein Irrtum etwa nur dann nicht vorliegen, wenn die Mitarbeiter der Streithelferin bewusst falsche Werte eingegeben hätten, was jedoch vom Kläger nicht vorgetragen wurde und wofür auch jeglicher Anhaltspunkt fehlt.

Letztlich ist noch darauf hinzuweisen, dass auch der Bundesgerichtshof in diesem Bereich einen Indizienbeweis zulässt, wenn er etwa ausführt, dass ein Irrtum der Emittentin an einer starken Abweichung der angegebenen Kurse von den korrekten Kursen deutlich werden könne (vgl. BGH NJW-RR 2002, 1344 Rn. 27 nach juris).

III.

Der Kläger kann den auf Ersatz des entgangenen Gewinns gerichteten Schadensersatzanspruch nicht darauf stützen, dass die Beklagte ihre Pflichten als Kommissionärin aus § 384 HGB verletzt hätte.

Als Kommissionärin war die Beklagte zum Abschluss von Wertpapiergeschäften mit der Streithelferin als Emittentin und zur Abwicklung der Ausführungsgeschäfte verpflichtet. Sie hatte mit der Emittentin einen Kaufvertrag über die georderten Papiere abzuschließen und den Kaufvertrag abzuwickeln, also die Wertpapiere entgegenzunehmen und den Kaufpreis zu zahlen (§ 384 Abs. 1, Halbs. 1, Abs. 2 HGB). Hierbei hatte sie gemäß § 384 Abs. 1, Halbs. 2 HGB die Interessen des Klägers zu wahren

1. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Schadensersatz wegen einer Verletzung seiner Interessen bei (unten a) oder nach (unten b) Abschluss des Ausführungsgeschäfts zu.

a) Eine Pflichtverletzung käme zwar dann in Betracht, wenn die Beklagte das Ausführungsgeschäft mit der Emittentin zu Bedingungen abgeschlossen hätte, durch die die Interessen des Klägers gemäß § 384 Abs. 1 HGB nicht ausreichend gewahrt wären. Danach ist der Kommissionär verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen.

Ein Verstoß gegen diese Interessenswahrnehmungspflicht könnte zwar vorliegen, weil durch die zwischen der Beklagten und der Streithelferin als Emittentin geschlossenen vertraglichen Vereinbarungen der Streithelferin ein über die ihr gesetzlich zustehenden Anfechtungsrechte hinausgehendes einseitiges Lösungsrecht vom bereits geschlossenen Wertpapierkaufvertrag eingeräumt wurde, ohne dass die zwischen der Beklagten und der Streithelferin vereinbarte Mistraderegelung eine dem § 122 BGB entsprechende Schadensersatzregelung enthält.

Hierauf kommt es aber letztlich nicht an, da der Kläger gerade keinen Vertrauensschaden geltend macht, sondern einen Anspruch auf Ersatz des (entgangenen) Gewinns aus dem Ausführungsgeschäft. Ein solcher wird von der für die Anfechtung geltenden Norm des § 122 BGB gerade nicht erfasst (vgl. BGH, Urt. v. 25.06.2002 - XI ZR 239/01, NJW-RR 2002, 1344, Rn. 22 nach juris).

b) Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung ihrer Pflichten aus § 384 Abs. 1 HGB, die Interessen des Klägers im Stadium nach Abschluss des Ausführungsgeschäfts zu wahren, zu. Insoweit könnte eine Pflichtverletzung grundsätzlich dann vorliegen, wenn die Beklagte nach Kenntniserlangung des Einwands eines Mistrades durch die Streithelferin den Kläger nicht rechtzeitig hierüber informiert, die Berechtigung der Streithelferin zur Aufhebung des Ausführungsgeschäfts nicht überprüft oder keine ihr zumutbaren Schritte hiergegen unternommen hätte.

Der Kläger kann jedoch einen Anspruch auf den entgangenen Gewinn nicht auf eine Verletzung der Pflicht zur Wahrung seiner Interessen durch die Beklagte stützen, weil eine solche nicht kausal für den behaupteten Schaden des Klägers wäre.

Wären die Voraussetzungen für eine einseitige Stornierung durch die Streithelferin als Emittentin nicht gegeben, dann lägen wirksame Kaufverträge vor, deren Erfüllung die Streithelferin zu Unrecht verweigert hätte. Die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Stornierung betrifft somit die Durchsetzung der Ansprüche der Beklagten (= Kommissionärin) gegen die Emittentin. Zur Durchsetzung der Ansprüche aus dem Ausführungsgeschäft ist der Kommissionär aber nicht verpflichtet. Seine Pflichten beschränken sich grundsätzlich allein auf den Abschluss des Ausführungsgeschäfts sowie dessen Abwicklung. Der Kommissionär handelt bei Abschluss des Ausführungsgeschäftes im eigenen Namen für fremde, nämlich des Kommittenten, Rechnung (§ 383 HGB). Vertragsparteien des Ausführungsgeschäftes bei der Einkaufskommission sind nur der Verkäufer und der Kommissionär als Käufer. Für den Kommittenten entstehen aus dem Ausführungsgeschäft grundsätzlich weder Rechte (vgl. § 392 Abs. 1 HGB) noch Pflichten gegenüber dem Verkäufer. Jedoch ist wirtschaftlich gesehen der Herr des Ausführungsgeschäftes der Kommittent, da das Geschäft für seine Rechnung abgeschlossen ist, ihn also die Vorteile und Nachteile des Ausführungsgeschäftes treffen. Aus diesem Grunde bestimmt § 392 Abs. 2 HGB, dass die Forderungen des Kommissionärs aus dem Ausführungsgeschäft, auch wenn sie an den Kommittenten nicht abgetreten sind, im Verhältnis zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär (oder dessen Gläubigern) als Forderungen des Kommittenten gelten. Der wirtschaftlichen Interessenlage wird dadurch Rechnung getragen, dass der Kommissionär den Ersatz eines von seinem Vertragspartner zu vertretenden Schadens, der in der Person des Kommittenten entstanden ist, von seinem Vertragsgegner verlangen kann (Schadensliquidation im Drittinteresse; BGH NJW 1965, 249, 250). Der Kommissionär kann dementsprechend etwaige Schäden des Kommittenten im Wege der Drittschadensliquidation von der Emittentin ersetzt verlangen. Damit ist aber nicht der Kommittent als anspruchsloser Geschädigter, sondern der Kommissionär als schadensloser Anspruchsinhaber zur Geltendmachung des Anspruchs befugt (BGHZ 25, 250, 259 Rn. 13 nach juris; BGHZ 133, 36, 41 Rn. 23 nach juris; s. hierzu auch Fleckner, WuB I G 2. Effektengeschäft - 1.08). Denn die Wahrung des Fremdinteresses durch den formell Anspruchsberechtigten gibt dem Geschädigten noch keinen unmittelbaren Anspruch gegen den Schädiger (BGHZ 25, 250, 259 Rn. 14 nach juris). Dies hat zur Folge, dass der Kommittent bei einer Verletzung der Interessenwahrungspflicht durch den Kommissionär nicht materiellen Schadensersatz in Geld, sondern lediglich Abtretung des Schadensersatzanspruchs des Kommissionärs gegen die Emittentin verlangen kann. Hierauf ist die Klage aber nicht gerichtet.

Im Übrigen hätten weder der Kommissionär noch der Kommittent eine Möglichkeit, durch Widerspruch die (unterstellt unrechtmäßige) Ausübung des Aufhebungsrechtes zu verhindern; diese stellt ein einseitiges Gestaltungsrecht dar, so dass es auf ein Einverständnis des Kommissionärs nicht ankommt. Eine Prüfung der Voraussetzungen würde somit leer laufen und wäre nicht geeignet, Schwebezustände zu beseitigen. Ein Interesse des Kommittenten i. S. d. § 384 Abs. 1 HGB an einer Prüfung der Voraussetzungen für eine Aufhebung seitens des Emittenten durch den Kommissionär ist damit nicht erkennbar.

2. Auch eine Haftung wegen Verletzung der die Beklagte aus § 384 Abs. 2, Halbsatz 2 HGB treffenden Pflichten scheidet aus. Danach ist die Kommissionärin verpflichtet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat. Die Beklagte wendet zu Recht ein, der Pflicht, den Kaufvertrag abzuwickeln, also die Wertpapiere entgegenzunehmen und den Kaufpreis zu zahlen, habe sie nicht nachkommen können, da die Streithelferin die Erfüllung des Kaufvertrags verweigert und nicht geliefert hat. Da sie nichts erlangt hat, habe sie auch nichts gemäß § 384 Abs. 2 HGB herausgeben müssen. Die dennoch auf den Konten des Klägers durchgeführten automatischen Buchungen hätten unter dem Vorbehalt der Erfüllung des Geschäfts durch die Streithelferin gestanden.

3. Schließlich hat die Beklagte auch nicht die sie nach § 384 Abs. 3 HGB treffende Pflicht verletzt. Danach haftet der Kommissionär dem Kommittenten für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat. Diese Vorschrift führt bereits deshalb nicht zu einer Schadensersatzpflicht der Beklagten, da dem Kläger die Streithelferin als Emittentin der streitgegenständlichen Optionsscheine von vornherein bekannt war.

IV.

Da dem Kläger der von ihm geltend gemachten Anspruch aus keinem Rechtsgrund zusteht, kann dahinstehen, ob ihm - wie die Vorinstanz angenommen hat - eine unzulässige Rechtsausübung deshalb vorzuwerfen ist, weil - wie die Beklagte einwendet - die Aufteilung der Order durch den Kläger in fünf Tranchen im Sekundenabstand gerade dazu gedient habe, das bei einer Order ab 50.000 Stück bestehende Erfordernis einer manuellen Freigabe durch die Emittentin zu umgehen, bei der der nicht marktgerechte Preis mit großer Wahrscheinlichkeit aufgefallen wäre.

C.

Die Kostenentscheidung richtet sich nach § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 709 S. 2, § 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

(1) Der Kommissionär hat für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten, mit dem er das Geschäft für Rechnung des Kommittenten abschließt, einzustehen, wenn dies von ihm übernommen oder am Orte seiner Niederlassung Handelsgebrauch ist.

(2) Der Kommissionär, der für den Dritten einzustehen hat, ist dem Kommittenten für die Erfüllung im Zeitpunkte des Verfalls unmittelbar insoweit verhaftet, als die Erfüllung aus dem Vertragsverhältnisse gefordert werden kann. Er kann eine besondere Vergütung (Delkredereprovision) beanspruchen.

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

Der Bürge kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange nicht der Gläubiger eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner ohne Erfolg versucht hat (Einrede der Vorausklage). Erhebt der Bürge die Einrede der Vorausklage, ist die Verjährung des Anspruchs des Gläubigers gegen den Bürgen gehemmt, bis der Gläubiger eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner ohne Erfolg versucht hat.

(1) Der Kommissionär hat für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten, mit dem er das Geschäft für Rechnung des Kommittenten abschließt, einzustehen, wenn dies von ihm übernommen oder am Orte seiner Niederlassung Handelsgebrauch ist.

(2) Der Kommissionär, der für den Dritten einzustehen hat, ist dem Kommittenten für die Erfüllung im Zeitpunkte des Verfalls unmittelbar insoweit verhaftet, als die Erfüllung aus dem Vertragsverhältnisse gefordert werden kann. Er kann eine besondere Vergütung (Delkredereprovision) beanspruchen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 239/01 Verkündet am:
25. Juni 2002
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
AGB WPGeschäfte (1995) Nr. 1

a) Direktbanken werden im Effektengeschäft in der Regel als Kommissionär tätig.

b) Zur Pflicht von Direktbanken, beim Abschluß von Ausführungsgeschäften
die Interessen ihrer Auftraggeber zu wahren.
BGH, Urteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Juni 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Joeres und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 26. April 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger nehmen die beklagte Direktbank, die Wertpapieraufträge online im Internet, telefonisch und per Telefax entgegennimmt, auf Auszahlung des Gewinns aus Börsentermingeschäften in Anspruch.
Die Kläger, ein Jurastudent und eine Unternehmensberaterin, unterschrieben am 13. Juli 1999 eine Unterrichtungsschrift der Beklagten gemäß § 53 Abs. 2 BörsG und orderten am 1. Oktober 1999 telefonisch bzw. online im "Sekundenhandel" von der S. emittierte Aktienoptions-
scheine. Diese veräußerten sie alsdann am 1. und 4. Oktober 1999 mit einem Gewinn in Höhe von 189.198,43 DM. Die Beklagte stornierte bis zum 5. Oktober 1999 sämtliche Geschäfte und machte geltend, die Emittentin habe die Ausführungsgeschäfte storniert, weil ihr bei der Stellung der Kurse ein Irrtum unterlaufen sei. Hierzu sei die Emittentin aufgrund eines Vertrages, den sie mit ihr am 5./17. August 1999 geschlossen habe, berechtigt gewesen. Der Vertrag enthalte in § 8 folgende Regelungen:
"Mistrades (1) Die Parteien sind verpflichtet, Einwendungen gegen einen Geschäftsabschluß innerhalb von 5 Handelstagen zu erheben. Geschäfte sind bei fristgemäßer Einwendung rückabzuwickeln, wenn der Geschäftsabschluß auf einem Irrtum einer Partei oder eines Kunden der D. beruht oder auf einer Fehlfunktion von T. oder auf einer Fehlfunktion eines der an T. angeschlossenen elektronischen Systems der Parteien beruht. Erscheint für beide Parteien bei einem Irrtum über die Preisstellung eine Abwicklung zum historischen Kurs unter Berücksichtigung der zu dem Zeitpunkt herrschenden Marktbedingungen gleichermaßen vorteilhaft, so ist diese einer Rückabwicklung vorzuziehen. (2) Verspätete Einwendungen können zurückgewiesen werden. Bei verspäteten Einwendungen sind die Parteien allerdings verpflichtet , sich um den Ausgleich der Interessen zu bemühen." Die Klage auf Zahlung von 189.198,43 DM nebst Zinsen hatte in den Vorinstanzen bis auf einen geringen Teil der Zinsforderung Erfolg. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der Beklagten im wesentlichen wie folgt begründet:
Die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, die Wertpapiergeschäfte mit den Klägern zu stornieren. Da es sich um Festpreisgeschäfte handele, könne die Beklagte sich nicht auf § 8 ihres Vertrages mit der Emittentin berufen. Für die An- und Verkäufe seien feste Preise vereinbart worden. Die Beklagte habe die Kläger nicht darauf hingewiesen, daû sie als Kommissionärin handeln wolle.

II.


Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Wertpapiergeschäfte der Parteien seien Festpreisgeschäfte, d.h. Kaufverträge, ist rechtsfehlerhaft. Die Parteien haben Kommissionsverträge abgeschlossen, so daû die Klageforderung nicht gemäû § 433 Abs. 2 BGB begründet ist.

1. Die tatrichterliche Auslegung einer Individualvereinbarung unterliegt im Revisionsverfahren nur der eingeschränkten Überprüfung darauf , ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff auûer acht gelassen wurde (BGH, Urteile vom 29. März 2000 - VIII ZR 297/98, WM 2000, 1289, 1291 f. und vom 3. April 2000 - II ZR 194/98, WM 2000, 1195, 1196 m.w.Nachw.). Letzteres ist hier der Fall.
2. Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, daû die Beklagte den Klägern in den Wertpapierabrechnungen vereinbarungsgemäû nicht nur den Kurswert der Optionsscheine, sondern zusätzlich Provisionen in Rechnung gestellt hat. Dies spricht deutlich gegen Festpreisgeschäfte, die grundsätzlich nur in Betracht kommen, wenn die Parteien eines Wertpapiergeschäfts einen festen, bestimmten Preis vereinbaren und die Bank keine zusätzlichen Gebühren für eine Geschäftsbesorgung in Rechnung stellt (vgl. Nr. 23 der AGB der Beklagten, die Nr. 9 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte (WM 1995, 362) entspricht; Jütten, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 7/68). Zudem ist die Ausführung von Aufträgen zum Kauf von Wertpapieren im Wege der Kommission der Regelfall (Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. (8) AGBWPGeschäfte 1 Rdn. 1). Dies muûten die Kläger, die sich seit über 10 Jahren mit Wertpapieren beschäftigen, wissen. Die Beklagte hat die Kläger auch nicht darüber informiert, daû Kaufverträge zustande kommen. Dazu wäre sie bei Abschluû von Festpreisgeschäften nach Nr. 4.3 Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel vom 26. Mai 1997 (BAnz 1997, 6586) verpflichtet gewesen.
3. Auch die Darstellung der Wertpapiergeschäfte in der Werbung der Beklagten rechtfertigt die Annahme von Festpreisgeschäften nicht. In ihrer Werbung garantiert die Beklagte im sogenannten Sekunden- oder Echtzeithandel Ausführungskurse, zu denen Kunden binnen fünf Sekunden , nachdem die Beklagte ihnen den Kurs mitgeteilt hat, Geschäfte abschlieûen können. Diese Garantie soll die Kunden lediglich vor für sie negativen Kursbewegungen zwischen der Kursmitteilung und dem Zustandekommen des Ausführungsgeschäfts schützen und die mit Kosten verbundene Setzung eines Kurslimits entbehrlich machen. Der Abschluû von Festpreisgeschäften, d.h. Kaufverträgen zwischen der Beklagten und ihren Kunden zu einem festen Gesamtpreis, ist zu diesem Zweck nicht erforderlich und nicht beabsichtigt. Dies erhellt insbesondere auch aus der in der Werbung der Beklagten hervorgehobenen Tatsache, daû den Kunden eine Verbesserung des Kurses zwischen der Kursansage und dem Zustandekommen des Ausführungsgeschäfts zugute kommt und die Kursgarantie nur im Falle der Verschlechterung des Kurses greift. Von der Vereinbarung eines festen Preises kann danach keine Rede sein. Die Verträge zwischen den Parteien sind vielmehr, wie im Effektengeschäft üblich (Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 2. Aufl. Rdn. 10.27; ders., in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 104 Rdn. 106 f.), Kommissionsverträge.
4. Diese Auslegung kann der erkennende Senat selbst vornehmen, da keine weiteren Tatsachenfeststellungen zu treffen sind (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2000 - II ZR 194/98 aaO).

III.


Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.).
1. Ein Garantieversprechen (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 13. Juni 1996 - IX ZR 172/95, WM 1996, 1467, 1469 und vom 18. Juni 2001 - II ZR 248/99, WM 2001, 1565, 1566; Senat, Urteil vom 16. April 2002 - XI ZR 375/00, WM 2002, 1120, 1122, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt ) der Beklagten kommt als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht. Die Beklagte hat sich nicht verpflichtet, für den Abschluû von Kaufverträgen zu den von der Emittentin gestellten Kursen einzustehen. Sie hat ihren Kunden - wie dargelegt - durch die Garantie von Ausführungskursen lediglich das Risiko von Kursverschlechterungen zwischen der Kursmitteilung und dem Zustandekommen des Ausführungsgeschäfts abnehmen wollen. Daû das Ausführungsgeschäft wirksam zustande kommt und daû die Emittentin es nicht wegen Willensmängeln rückgängig machen kann, hat die Beklagte den Klägern nicht garantiert.
2. Die Kläger haben gegen die Beklagte nach den bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen auch keinen Anspruch gemäû § 394 Abs. 1 HGB. Die Beklagte hat zwar in Nr. 22 Abs. 8 Satz 1 ihrer AGB die Haftung für die ordnungsgemäûe Erfüllung des Ausführungsgeschäfts durch ihren Vertragspartner übernommen. Ihre Haftung setzt aber gemäû § 394 Abs. 2 Satz 1 HGB eine wirksame Verbindlichkeit aus dem Ausführungsgeschäft voraus. Daran fehlt es nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vortrag der Beklagten.
Die Beklagte hat behauptet, die Emittentin habe die Wertpapiergeschäfte gemäû § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 storniert, weil sie die Kurse aufgrund eines Irrtums erkennbar um ein Vielfaches zu niedrig angegeben habe.
§ 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 ist wirksam. Die Klausel unterliegt nicht der Inhaltskontrolle gemäû §§ 9-11 AGBG, weil das Berufungsgericht nicht festgestellt hat und die Parteien nicht vorgetragen haben, daû es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Sie verstöût auch nicht wegen ihrer Auswirkungen auf die Kunden der Beklagten gegen die guten Sitten (vgl. zu den Anforderungen an ein sittenwidriges Verhalten von Vertragsparteien gegenüber Dritten: BGHZ 103, 235, 241; 121, 357, 367; BGH, Urteile vom 18. März 1996 - II ZR 10/95, NJW-RR 1996, 869 und vom 26. Juni 1997 - IX ZR 233/96, NJW 1997, 2946, 2947; Staudinger/Sack, BGB 13. Bearb. § 138 Rdn. 333 ff.).
3. Die Klage ist nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts auch nicht wegen positiver Vertragsverletzung des Kommissionsvertrages zwischen den Parteien begründet. Der mit der Klage geltend gemachte Gewinn, ist den Klägern nicht infolge der Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht der Beklagten entgangen.

a) Ein Kommissionär hat allerdings die Interessen seines Auftraggebers wahrzunehmen (Koller, in: Staub, HGB 4. Aufl. § 384 Rdn. 17) und die Kommission für ihn sachgerecht und vorteilhaft auszuführen (Krüger, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB § 384 Rdn. 12). Dazu gehört auch, daû er das Ausführungsgeschäft zu Bedingungen abschlieût, die den Interessen des Auftraggebers angemessen Rechnung tragen. Dem
genügt § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 nicht, weil er eine Rückabwicklung des Ausführungsgeschäfts ermöglicht, ohne eine Schadensersatzpflicht entsprechend § 122 BGB vorzusehen. Den Kunden der Beklagten drohen deshalb erhebliche Vermögensschäden, wenn sie im Daytrading, für das die Kursgarantie der Beklagten im Sekundenhandel insbesondere gilt, Gewinne sofort in neue Geschäfte investieren, dabei verlieren und sodann das erste, gewinnbringende Geschäft als "Mistrade" rückabgewickelt wird. Diese Pflichtverletzung rechtfertigt aber nicht die Klageforderung, weil die Kläger, wenn in dem Ausführungsgeschäft ein dem § 122 BGB entsprechender Schadensersatzanspruch vereinbart worden wäre, nur den Schaden, der ihnen durch ihr Vertrauen auf die Gültigkeit des Ausführungsgeschäfts entstanden ist, nicht aber den Gewinn aus dem Ausführungsgeschäft, der den Gegenstand der Klage bildet , ersetzt verlangen könnten.
Ob bereits die Vereinbarung des Stornierungsrechts gemäû § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999, insbesondere die lange Stornierungsfrist von fünf Handelstagen gegen die Pflicht der Beklagten, die Interessen der Kläger zu wahren, verstöût, bedarf keiner Entscheidung. Ein Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns aus dem Ausführungsgeschäft folgt hieraus nicht. Der Sachvortrag der Parteien enthält keinen Anhaltspunkt dafür, daû der Beklagten bei Erfüllung ihrer Pflicht zur Interessenwahrung der Abschluû des Ausführungsgeschäfts ohne das Stornierungsrecht oder mit einer erheblich kürzeren Stornierungsfrist möglich gewesen wäre.

b) Ein Kommissionär hat seinen Auftraggeber ferner über alle Umstände zu benachrichtigen, die für die Ausführung des Geschäfts wichtig
sind und Anlaû zu Weisungen geben können (Baumbach/Hopt aaO § 384 Rdn. 7; Krüger aaO § 384 Rdn. 16). Ob die Beklagte deshalb im vorliegenden Fall verpflichtet war, die Kläger in unmiûverständlicher und unübersehbarer Form darauf hinzuweisen, daû das Ausführungsgeschäft das Stornierungsrecht der Emittentin und die lange Stornierungsfrist von fünf Handelstagen enthielt, und die Weisung der Kläger einzuholen, ob das Geschäft in dieser Form abgeschlossen werden solle, kann dahinstehen. Eine etwaige Verletzung dieser Pflicht könnte die Klage nur rechtfertigen, wenn die Kläger bei gehöriger Benachrichtigung die Optionsscheine anderweitig ohne das Stornierungsrecht oder mit einer kürzeren , angemessenen Stornierungsfrist, erworben hätten. Dafür enthalten die Feststellungen des Berufungsgerichts und der Sachvortrag der Parteien keinen Anhaltspunkt.
4. Die Kläger berufen sich ohne Erfolg darauf, die Beklagte habe den Gewinn ihrem Girokonto bereits gutgeschrieben und sei zur Stornierung dieser Gutschrift nicht berechtigt gewesen. Da die Kläger keinen Anspruch auf den Gewinn hatten, stand der Beklagten ein Rückzahlungsanspruch gemäû § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB und somit ein Stornierungsrecht gemäû § 8 Abs. 1 Halbs. 1 ihrer AGB zu.

IV.


Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
1. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil die Kläger bestritten haben, daû die Beklagte mit der Emittentin das Recht zum Rücktritt gemäû § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 vereinbart hat und daû diese Vereinbarung auf den vorliegenden Fall Anwendung findet. Sie haben ferner bestritten, daû der Emittentin bei Stellung der Kurse ein Irrtum unterlaufen ist. Hierzu ist, gegebenenfalls nach ergänzendem Parteivortrag, Beweis zu erheben. Da der Irrtum der Emittentin nach dem Vortrag der Beklagten insbesondere an der starken Abweichung der angegebenen Kurse von den korrekten Kursen deutlich wird, kommt eine Begutachtung durch einen Sachverständigen in Betracht.
2. Sollte die Beweisaufnahme ergeben, daû die Emittentin nicht zum Rücktritt gemäû § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 berechtigt war, sind Feststellungen zu dem von der Beklagten erhobenen Einwand der unzulässigen Rechtsausübung zu erheben. Hierzu hat die Beklagte vorgetragen und unter Beweis gestellt, die Kläger hätten die unrichtige Kursstellung bei Auftragserteilung erkannt und deshalb anders als bei früheren Geschäften, bei denen sie nur bis zu 1.000 ? eingesetzt hätten, ihr gesamtes Guthaben in Höhe von 53.810 ? in den Options- scheinen angelegt. In einem Telefonat vom 4. Oktober 1999 habe die Klägerin zu 2) eingeräumt, den Fehler bei der Kursstellung erkannt zu haben.
Damit sind die Voraussetzungen einer unzulässigen Rechtsausübung schlüssig vorgetragen. Ein interner, einseitiger Kalkulationsirrtum berechtigt zwar nicht zur Anfechtung (BGHZ 139, 177, 180). Es kann aber eine unzulässige Rechtsausübung gemäû § 242 BGB darstellen, wenn der Empfänger ein Vertragsangebot annimmt, obwohl er wuûte
oder sich treuwidrig der Kenntnisnahme entzog, daû das Angebot auf einem Kalkulationsirrtum des Erklärenden beruhte, und wenn die Vertragsdurchführung für den Erklärenden schlechthin unzumutbar ist (BGHZ 139, 177, 184 f.).
Nobbe Siol Richter am Bundesgerichtshof Dr. Bungeroth ist wegen Urlaubs gehindert , seine Unterschrift beizufügen. Nobbe
Joeres Mayen

Gründe

Oberlandesgericht Nürnberg

Az.: 14 U 468/07

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

Verkündet am 10.07.2015

10 O 8762/05 LG Nürnberg-Fürth

H., JAng, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

K.

- Kläger und Berufungskläger -

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt …

gegen

X S.A.,

vertreten durch den Vorstand …,

Niederlassung ...,

- Beklagte und Berufungsbeklagte -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte …

Streithelferin: Y Bank AG,

vertreten durch den Vorstand, …

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte …

wegen Forderung

erlässt das Oberlandesgericht Nürnberg - 14. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Rebhan, den Richter am Oberlandesgericht Wiemer und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Wißmann aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11.05.2015 folgendes Endurteil

I.

Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 25.01.2007 wird zurückgewiesen.

II.

Der Kläger hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens (einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Nebenintervenientin der Beklagten) zu tragen.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer I. genannte Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird (entsprechend demjenigen der ersten Instanz) auf 70.846,74 € festgesetzt.

Gründe:

A.

Der Kläger beansprucht Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns aufgrund der Aufhebung eines Wertpapierkaufvertrages durch die Streithelferin der Beklagten wegen eines behaupteten Mistrades.

Am 14.08.2002 orderte der Kläger per Internet über die Homepage der Z., deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte ist (fortan Beklagte), in der Zeit zwischen 09:05:55 und 9:08:55 Uhr in 5 Tranchen insgesamt 189.500 (ausschließlich) von der Streithelferin emittierte - außerbörslich gehandelte - Kaufoptionsscheine auf den Deutschen Aktienindex (KOS 02/14.08.02 DAX 3.600; WKN 681820) zu einem online angegebenen Kurs von 0,025 €. Die Beklagte leitete diese Order per Computer automatisch an die Streithelferin weiter, die ihrerseits der Beklagten meldete, dass sie das Geschäft angenommen habe. Die Beklagte übersandte daraufhin dem Kläger per E-Mail eine Wertpapierabrechnung.

Um 9.22 Uhr reklamierte der Mitarbeiter der Streithelferin S. telefonisch gegenüber dem Mitarbeiter der Beklagten T. einen Mistrade und stornierte das mit der Beklagten abgeschlossene Wertpapiergeschäft, da der Streithelferin ein Fehler bei der Kurseingabe unterlaufen sei. Er berief sich hierbei auf § 5 des zwischen der Streithelferin und der Beklagten abgeschlossenen Vertrags vom 23.11.2001 und teilte mit, dass die Abweichung der Preise der Geschäfte des Klägers von dem Referenzpreis rund 70% betrage.

Gegen 9.31 Uhr rief der Kläger bei dem Mitarbeiter R. (Broker) der Beklagten an, um den Verkauf der Optionsscheine telefonisch in Auftrag zu geben. Nach einer telefonischen Rückfrage bei der Streithelferin teilte Herr R. dem Kläger mit, dass die auf dessen Order erfolgten Kaufverträge von der Streithelferin storniert werden.

Mit Telefax vom 14.8.2002 an die Beklagte - dessen Eingang die Beklagte bestreitet - widersprach der Kläger den fünf Stornierungen.

Der Kläger trägt vor, er habe bereits gegen 9.27 Uhr versucht, die erworbenen Optionsscheine online für 0,40 € zu verkaufen, was aber nicht möglich gewesen sei, da die Meldung erschienen sei, dass die Optionsscheine nicht handelbar seien. Er habe daraufhin gegen 9.45 Uhr bei der Streithelferin angerufen. Deren Mitarbeiter M. habe bestätigt, dass wegen eines sogenannten Mistrades eine im Einzelnen nicht bekannte Anzahl von Wertpapiergeschäften storniert werde.

Der Kläger stellt in Abrede, dass ein die Aufhebung des Geschäfts rechtfertigender Grund nach § 5 Abs. 1 Satz 2 der zwischen der Beklagten und der Streithelferin vereinbarten Mistraderegelung vorgelegen habe. Es werde weder ein Fehler im Handelssystem noch ein Irrtum bei der Eingabe eines Kurses in dieses Handelssystem behauptet.

Er trägt vor, ihm sei durch die Aufhebung des Ausführungsgeschäfts ein Schaden entstanden, da er die zu einem Kurs von 0,025 € erworbenen Optionsscheine nicht - wie beabsichtigt - um 9.27 Uhr zu einem Kurs von 0,40 € habe weiterverkaufen können. Der entgangene Gewinn belaufe sich auf 70.846,74 € [(0,40 € ./. 0,025 € Kursgewinn) x 189.500 Stück ./. 215,46 € fiktiver Provision der Beklagten].

Der Kläger ist der Ansicht, da ein Mistrade nicht vorgelegen habe, sei zunächst die Streithelferin gegenüber der Beklagten zum Schadensersatz verpflichtet gewesen. Die Beklagte hätte diesen Anspruch an den Kläger abtreten müssen, da der Kläger als Kommittent gegen die Beklagte einen Anspruch auf Herausgabe des Erlangten erworben habe. Die Beklagte habe jedoch die Abtretung an den Kläger unzulässigerweise an weitere Bedingungen geknüpft. Im Übrigen hafte die Beklagte mangels Vorliegens eines Mistrades auf das Erfüllungsinteresse. Soweit § 5 der Mistraderegelung eine Rückabwicklung ohne jede Schadensersatzverpflichtung vorsehe, verstoße diese Regelung gegen das gesetzliche Leitbild (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 122 BGB).

Die Beklagte bestreitet Grund und Höhe des Anspruchs.

Sie trägt vor, aufgrund eines Mistrades sei die Streithelferin zur Aufhebung des Wertpapierkaufvertrags berechtigt gewesen. Ein technischer Fehler im Sinne der genannten Mistraderegelung habe zu einem marktfernen Kurs der Optionsscheine geführt. Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass der Kläger um 09.27 Uhr die Optionsscheine online zu einem Kurs von 0,40 € verkaufen habe wollen. Zur Schadenshöhe vertritt sie die Ansicht, sie hafte bei einer auf einem Mistrade beruhenden Vertragsaufhebung wegen der Ähnlichkeit zum Recht der Anfechtung nicht für das Erfüllungsinteresse (§ 122 BGB).

Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger habe rechtsmissbräuchlich gehandelt, da die Aufteilung seiner Order in fünf Tranchen im Sekundenabstand gerade dazu gedient habe, das bei einer Order ab 50.000 Stück bestehende Erfordernis einer manuellen Freigabe durch die Emittentin zu umgehen, bei der der nicht marktgerechte Preis mit großer Wahrscheinlichkeit aufgefallen wäre.

Die Streithelferin trägt ergänzend vor, der für die Kursstellung der streitgegenständlichen Optionsscheine am 14.08.2002 zutreffend ermittelte Wert für den Parameter „Volatilität“ sei manuell in das System „XOL“ vor Handelsbeginn eingegeben worden. Aufgrund eines Fehlers in diesem System am 14.08.2002 sei der Wert für den Parameter „Volatilität“ vom System jedoch nicht aufgegriffen und somit in der nachfolgenden Preisbildung auch nicht berücksichtigt worden.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Parteivorbringens sowie der dortigen Anträge wird im Übrigen auf den Tatbestand des Endurteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 25.01.2007 und die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen. Das Landgericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen T. und S. am 28.11.2006.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, da dem Kläger kein Schadensersatzanspruch wegen entgangenen Gewinns zustehe. Es ging davon aus, dass die Beklagte keinerlei Pflichten aus dem Kommissionsvertrag verletzt habe. Sie habe zwar als Kommissionärin die Interessen des Klägers zu wahren. Die Streithelferin der Beklagten habe diese aber telefonisch darauf hingewiesen, dass ein Mistrade vorliege. Dies sei im Hinblick auf die Kurse der beiden Vortage auch plausibel gewesen. Die Beklagte sei weder verpflichtet gewesen, mehr als eine solche Plausibilitätsprüfung durchzuführen, noch habe sie die Möglichkeit einer weitergehenden Prüfung gehabt. Das Risiko einer etwaigen Nichterfüllung der Ansprüche aus dem Ausführungsgeschäft treffe nicht die Beklagte als Kommissionärin sondern den Kläger als Kommittenten, zumal es sich um ein höchst spekulatives „day-trading“ Geschäft gehandelt habe. Selbst wenn die Beklagte zum Ergebnis gekommen wäre, dass die Voraussetzungen für eine Aufhebung aufgrund eines Mistrades nicht vorgelegen hätten, hätte sie keine Möglichkeit gehabt, durch Widerspruch die Ausübung des Aufhebungsrechts, bei dem es sich um ein einseitiges Gestaltungsrecht handele, bei dem es auf ein Einverständnis des Kommissionärs nicht ankomme, zu verhindern.

Der Kläger habe gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Erfüllung. Diese habe zwar gegenüber dem Kläger vertraglich die Haftung für die ordnungsgemäße Erfüllung des Ausführungsgeschäfts durch ihren Vertragspartner übernommen. Die Haftung setze aber eine wirksame Verbindlichkeit aus dem Ausführungsgeschäft voraus. Es könne dahinstehen, ob die Streithelferin als Emittentin die Wertpapiergeschäfte wirksam storniert habe, ob also die Kursstellung - wie die Beklagte behauptet - auf einem Irrtum im Sinne der Mistraderegelung oder auf einem unbeachtlichen Kalkulationsirrtum beruht habe. Denn es bestehe jedenfalls wegen unzulässiger Rechtsausübung kein Anspruch des Klägers. Dieser habe gewusst oder sich jedenfalls treuwidrig der Kenntnis entzogen, dass das Angebot auf einem Kalkulationsirrtum beruht habe. Hierfür spreche, dass er die Wertpapierkäufe in fünf Tranchen aufteilte, die betragsmäßig jeweils unter der Grenze für eine manuelle Freigabe durch die Beklagte lagen, wodurch eine Überprüfung durch die Beklagte vermieden wurde. Außerdem handele es sich beim Kläger um einen erfahrenen Anleger, der im Jahr 2002 Umsätze mit Optionsscheinen in Höhe von 7,8 Millionen Euro getätigt habe. Am 12. und 13.08.2002 habe er bereits weitere Kauforders für den streitgegenständlichen Optionsschein erteilt, wobei die jeweiligen Kurse zwischen 1,10 € und 0,36 € lagen. Somit sei für ihn bei der Erteilung der streitgegenständlichen Kauforders ohne weiteres erkennbar gewesen, dass der Kurs von 0,025 € nicht dem wirklichen Wert entsprochen habe und auf einem Fehler beruht haben müsse.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers. Der Kläger beanstandet unter anderem, das Erstgericht habe zu Unrecht wegen eines extrem marktfernen Kurses das Vorliegen eines Mistrades angenommen, ohne dessen weitere notwendige Voraussetzungen zu berücksichtigen. Es sei deshalb fehlerhaft von einem einseitigen Stornierungsrecht der Streithelferin ausgegangen.

Die Tatsachenfeststellungen des Landgerichts zum Vorliegen eines Mistrades seien unzureichend. Die Beklagte habe ihre Behauptung, es habe ein Irrtum bei der Kursstellung vorgelegen, nicht hinreichend substantiiert. Soweit die Beklagte eine fehlerhafte manuelle Eingabe des Parameters für die Volatilität durch einen Mitarbeiter der Streithelferin behaupte, sei dies nicht mit einem Irrtum bei der Eingabe oder Stellung eines Kurses gleichzusetzen. Es existiere kein Sachvortrag der Beklagten in Zusammenhang mit einem Irrtum. Insbesondere sei ein technischer Fehler kein Irrtum.

Der Kläger vertritt die Ansicht, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, bei Vorliegen eines Aufhebungsverlangens der Streithelferin zu prüfen, ob die angerufene Stelle der Beklagten für die Entgegennahme und Prüfung zuständig sei, ob eine schlüssige Begründung des Vertragspartners vorliege, die mit etwaigen eigenen bereits vorhandenen Erkenntnissen verträglich sei. Eine solche Prüfung, auch nur eine Plausibilitätsprüfung, habe nicht stattgefunden.

Das Landgericht habe verkannt, dass die Beklagte aufgrund der Übernahme der Delkrederehaftung die Pflicht gehabt habe, den Lieferanspruch zu erfüllen.

Schließlich meint der Kläger, das Landgericht habe zu Unrecht Rechtsmissbrauch angenommen.

Der Kläger beantragt:

Das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 25.01.2007 wird aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 70.846,74 nebst 5% Zinsen hieraus über dem Basiszinssatz seit 08.09.2002 zu zahlen.

Die Beklagte und ihre Streithelferin beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte und ihre Streithelferin vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie sind der Meinung, wegen eines extrem marktfernen Kurses von 0,025 € sei die Streithelferin aufgrund der zwischen ihr und der Beklagten abgeschlossenen Mistraderegelung zur Stornierung der fünf streitgegenständlichen vom Kläger getätigten Optionsscheinkaufgeschäfte berechtigt gewesen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines mündlichen, eines schriftlichen sowie eines Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen C. und dessen Anhörung (gemäß Beweisbeschluss vom 23.02.2012, ergänzt durch Beschlüsse vom 24.04.2013 und vom 07.03.2014) sowie durch uneidliche Vernehmung der Zeugen S., T. und U. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird unter anderem Bezug genommen auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen F. vom 10.07.2013, dessen schriftliches Ergänzungsgutachten vom 02.06.2014 und die zur Veranschaulichung seiner gutachterlichen Äußerungen in der Sitzung am 24.04.2012 übergebenen Unterlagen (Bl. 750-765 d. A.), die Sitzungsprotokolle vom 24.04.2012 (Zeugen S. und T.; mündliche Erstattung eines Gutachtens durch den Sachverständigen F.), vom 09.10.2012 (Zeuge U.) und vom 11.05.2015 (Anhörung des Sachverständigen F.).

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze samt Anlagen sowie - neben den bereits genannten - auch auf die Sitzungsprotokolle vom 08.03.2010, 08.11.2011 und vom 24.04.2012 Bezug genommen.

Die Beklagte hat auf die Vernehmung des von ihr benannten Zeugen M., eines Mitarbeiters der Streithelferin, bereits in erster Instanz verzichtet (Schriftsatz vom 9.11.2006 (Bl. 189 d. A.). Auf die Vernehmung des von der Streithelferin benannten Zeuge H. hat diese verzichtet (Schriftsatz vom 30.01.2012, Seite 4 = Bl. 670 d. A.), auf die Vernehmung des von der Streithelferin benannten Zeugen B. haben die Streithelferin und die Beklagte verzichtet (Sitzungsprotokoll vom 24.04.2012, Seite 11 = Bl. 741 d. A.).

B.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe des Gewinns, der ihm dadurch entgangen ist, dass die Streithelferin den Verkauf der streitgegenständlichen Optionsscheine an die Beklagte rückgängig gemacht hat, aus keinem Rechtsgrund zu.

I.

Der Kläger könnte den von ihm geltend gemachten Schadensersatzanspruch nur auf das zwischen ihm und der Beklagten bestehende Vertragsverhältnis stützen. Deliktische und andere Ansprüche kommen nach dem streitgegenständlichen Sachverhalt nicht in Betracht.

Zwischen den Parteien liegt ein Kommissionsgeschäft vor. Vertragliche Grundlagen der zwischen dem Kläger und der Beklagten bestehenden Beziehungen sind gemäß dem Konto-/Depoteröffnungsantrag vom 22.08.1998 (Anl. B 01) die Allgemeinen Geschäftsbeziehungen der Beklagten (Anl. B 07) und die (auf Seite 21 ff. dieser AGB abgedruckten) „Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte“, die gemäß dortigen Vorbemerkungen auch gelten, wenn die Rechte nicht in Urkunden verbrieft sind. Danach wird die Bank (hiesige Beklagte) Kundenaufträge zum Kauf oder Verkauf von Wertpapieren entweder als Kommissionärin ausführen (Nrn. 1-8) oder mit dem Kunden Festpreisgeschäfte tätigen (Nr. 9). Da vorliegend kein Festpreisgeschäft im Raum steht, handelt es sich - was von den Parteien nicht in Frage gestellt wird und bei der Ausführung von Aufträgen zum Kauf von Wertpapieren dem Regelfall entspricht (vgl. BGH NJW-RR 2002, 1344 Rn. 13 nach juris) - um ein Kommissionsgeschäft.

Gemäß Nr. 1 Abs. 1 der genannten Sonderbedingungen führt die Bank Aufträge ihrer Kunden zum Kauf von Wertpapieren als Kommissionärin aus. Hierzu schließt die Bank für Rechnung des Kunden mit einem anderen Marktteilnehmer (hier der Streithelferin als die Optionsscheine emittierende Bank) ein Kaufgeschäft (Ausführungsgeschäft) ab. Nach Nr. 1 Abs. 2 der Sonderbedingungen unterliegen die Ausführungsgeschäfte den für den Wertpapierhandel am Ausführungsplatz geltenden Rechtsvorschriften und Geschäftsbedingungen (Usancen); daneben gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Vertragspartners der Bank.

Keine der in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen aus dem Kommissionsvertrag führt jedoch zum Klageerfolg.

II.

Der Kläger kann den von ihm geltend gemachten Anspruch nicht auf § 394 Abs. 1 und 2 Satz 1 HGB (Delkrederehaftung) in Verbindung mit § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 283 Satz 1, § 280 Abs. 1 Satz 1, § 252 Satz 1 BGB stützen, da eine wirksame Verbindlichkeit der Streithelferin gegenüber der Beklagten aus den Ausführungsgeschäften nicht besteht.

1. Allerdings haftet die Beklagte dem Kläger grundsätzlich aus § 394 HGB. Danach hat der Kommissionär für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten, mit dem er das Geschäft für Rechnung des Kommittenten abschließt, unter anderem dann einzustehen, wenn dies von ihm übernommen ist. Letzteres ist der Fall. Denn gemäß Nr. 8 Satz 1 ihrer Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte haftet die Bank (also die Beklagte) für die ordnungsgemäße Erfüllung des Ausführungsgeschäfts durch ihren Vertragspartner. Nr. 8 Satz 1 dieser Sonderbedingungen begründet somit eine Delkrederehaftung der Beklagten gegenüber dem Kläger gemäß § 394 Abs. 1 HGB (vgl. hierzu auch BGH NJW-RR 2002, 1344 Rn. 18 nach juris). Da der Streithelferin die Lieferung der vom Kläger gekauften Optionsscheine wegen des Verfalls der Optionsscheine unmöglich ist (§ 275 Abs. 1 BGB), würde die Beklagte dem Kläger auf Schadensersatz aus § 275 Abs. 4, § 283 Satz 1, § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB haften. Dieser Anspruch erstreckt sich gemäß § 252 Satz 1 BGB auf den entgangenen Gewinn.

2. Diese Haftung setzt aber eine wirksame Verbindlichkeit aus dem Ausführungsgeschäft voraus (BGH NJW-RR 2002, 1344 Rn. 18 nach juris).

Gemäß § 394 Abs. 2 HGB ist der Kommissionär, der für den Dritten einzustehen hat, dem Kommittenten für die Erfüllung im Zeitpunkte des Verfalls (gemeint ist die Fälligkeit der Forderung, vgl. MünchKommHGB/Häuser, 3. Aufl. § 394 Rn. 12) unmittelbar insoweit verhaftet, als die Erfüllung aus dem Vertragsverhältnisse (mit dem Dritten) gefordert werden kann (Baumbach/Hopt HGB 36. Aufl. § 394 Rn. 3, 4). Der Einkaufskommissionär muss somit grundsätzlich den Lieferanspruch erfüllen. Das Ausmaß der Haftung wird durch den Bestand und den jeweiligen Umfang der Verbindlichkeit bestimmt, die der Kommissionär gegen den Dritten begründet hat; sie ist somit akzessorisch. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 394 Abs. 2 Satz 1 HGB, der die Delkrederehaftung bürgschaftsähnlich ausformt (§ 767 BGB). Der Kommissionär hat deshalb auch einzustehen, wenn sich der Charakter der Verbindlichkeit ändert, z. B. Gewährleistungs-, Schadensersatz- oder Vertragsstrafenansprüche entstehen (vgl. Staub/Koller HGB 5. Aufl. § 394 Rn. 10). Eine Schlechtleistung des Dritten, die Ansprüche wegen Sach- oder Rechtsmängeln oder sonstige vertragliche Sekundäransprüche auslöst, lässt somit die Einstandspflicht des Kommissionärs bestehen bleiben (Koller/Roth HGB 8. Aufl. § 394 Rn. 5; Krüger, in: Boujong/Ebenroth/Joost/Strohn HGB 2. Aufl. § 394 Rn. 4: soweit dort von der „Einstandspflicht des Kommittenten“ die Rede ist, handelt es sich offenbar um ein Schreibversehen). Damit haftet der Kommissionär auch dann, wenn dem Dritten aufgrund einer von ihm zu vertretenden Pflichtverletzung die Leistung unmöglich geworden ist und sich der Anspruch auf Lieferung in einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung umwandelt (vgl. MünchKommHGB/Häuser 3. Aufl. § 394 Rn. 13).

3. Eine Haftung der Beklagten auf Schadensersatz in Form des entgangenen Gewinns scheidet aus, weil hinsichtlich der vom Kläger am 14.08.2002 zwischen 09:05:55 bis 9:08:55 Uhr in fünf Tranchen georderten 189.500 Kaufoptionsscheine auf den Deutschen Aktienindex (KOS 02/14.08.02 DAX 3.600; WKN 681820) zu einem online angegebenen Kurs von 0,025 € wirksame Ausführungsgeschäfte zwischen der Beklagten und der Streithelferin letztlich nicht zustande kamen. Denn die Streithelferin hat von dem ihr zustehenden Aufhebungsrecht erfolgreich Gebrauch gemacht.

a) Die Beklagte und die Streithelferin haben in § 5 des Vertrages über den Abschluss von Wertpapiergeschäften über das Handelssystem „citi CATS-OS“ vom 23.11.2001 (künftig auch verkürzt als Mistraderegelung bezeichnet) folgendes vereinbart (Anl. S 1 = Anl. B 11):

(1) Die Parteien vereinbaren ein vertragliches Aufhebungsrecht für den Fall der Bildung nicht marktgerechter Preise im Handelssystem.

Danach wird die Bank Geschäfte aufheben, wenn nur eine der beiden Parteien begründet die Aufhebung eines Geschäfts (Mistrade) verlangt, das

- aufgrund eines Fehlers im Handelssystem der Bank oder in den technischen Systemen der Bank oder des Vertragspartners oder

- aufgrund eines Irrtums auf Seiten der Bank oder des Vertragspartners (z. B. durch Vertippen) bei der Eingabe eines Geld- oder Briefkurses in das Handelssystem

zustande gekommen ist.

(2) Das Aufhebungsverlangen ist unverzüglich an die jeweilige andere Partei zu richten. Von einer unverzüglichen Geltendmachung ist auszugehen, wenn die die Aufhebung des Geschäfts begehrende Partei die andere Partei bis spätestens 5 Minuten nach dem letztmöglichen Handelszeitpunkt für die jeweiligen Wertpapiere des gleichen Bankarbeitstages über den Mistrade informiert. Die Nachricht ist an die dem Vertragspartner zu diesem Zweck gesondert bekanntgegebene Stelle der Bank („Handels-Hotline“) zu richten.

(3) Zur Feststellung, ob es sich um einen nicht marktgerechten Preis handelt, wird der Preis des Geschäfts zu einem Referenzpreis in Verhältnis gesetzt. Ein nicht marktgerechter Preis liegt vor, wenn der Preis des Geschäfts von dem Referenzpreis um mindestens 10% abweicht. Der Referenzpreis wird gebildet aus dem Durchschnitt der Preise der Geschäfte, die unmittelbar vor dem fraglichen Geschäft in dem Handelssystem über das betreffende Wertpapier zustande gekommen sind. Ist nur einer dieser Preise vorhanden, so gilt dieser als Referenzpreis.

(4) Ist ein Referenzpreis nach der vorstehenden Bestimmung nicht zu ermitteln oder entspricht der so ermittelte Referenzpreis nicht den tatsächlichen Marktverhältnissen, befragt die Bank im Rahmen des sogenannten „Chefhändlerverfahrens“ drei fachkundige Personen, ob es sich bei dem fraglichen Preis um einen „fairen“ Preis handelt. Verneint dies eine einfache Mehrheit der befragten Personen, so handelt es sich bei dem entsprechenden Preis nicht um einen marktgerechten Preis. Bejaht dies die einfache Mehrheit der befragten Personen, so handelt es sich um einen marktgerechten Preis.

(5) Die Aufhebung des Mistrades erfolgt durch die Verbuchung eines entsprechenden Gegengeschäfts (Stornierung) zwischen der Bank und dem Vertragspartner.

b) Diese Regelung war auch Geschäftsgrundlage des Kommissionsvertrages zwischen dem Kläger und der Beklagten. Dem Vertragsverhältnis der Parteien lagen neben den genannten Geschäftsbedingungen der Beklagten und den Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte hinsichtlich des streitgegenständlichen außerbörslichen Handels mit Wertpapieren (unstreitig) „Wichtige Hinweise für den außerbörslichen Handel in Wertpapieren und Derivaten“ (Anl. K 1) zugrunde. Unter Nr. 6 dieser Hinweise („Mistrade Regelung“) wird darauf hingewiesen, dass die Beklagte im Rahmen des außerbörslichen Handels mit ihren Handelspartnern Mistraderegelungen getroffen habe. Danach stehe den Handelspartnern ein vertragliches Auflösungsrecht für den Fall der Bildung nicht marktgerechter Preise im außerbörslichen Geschäft („Mistrade“) zu. Ein Geschäft könne aufgehoben werden, wenn ein Mistrade vorliegt und der Handelspartner (Emittent) die Aufhebung rechtzeitig verlangt. Es wird darauf hingewiesen, dass die einzelnen Mistraderegelungen je nach Handelspartner variieren können, aber in der Regel zu im Einzelnen näher dargestellten Punkten eine Regelung enthalten. Danach liege ein Mistrade vor, wenn der Preis des Geschäfts aufgrund eines Fehlers im technischen System oder eines Irrtums bei der Eingabe eines Kurses im Handelssystem erheblich von dem zum Zeitpunkt des Zustandekommens des betreffenden Geschäfts marktgerechten Preis (Referenzpreis) abweicht. Weiter werden die Form und die Frist der Mistrade-Meldung sowie Art und Weise der Geschäftsaufhebung (in der Regel Stornierung) dargestellt.

c) Das Recht der Streithelferin, die streitgegenständlichen Wertpapierkaufverträge aufzuheben, setzt nach § 5 des Vertrages über den Abschluss von Wertpapiergeschäften über das Handelssystem „citi CATS-OS“ vom 23.11.2001 unter anderem voraus, dass im verwendeten Handelssystem nicht marktgerechte Preise gebildet wurden und dass das zwischen der Bank (hier der Streithelferin) und dem Kunden (hier der Beklagten) abgeschlossene Geschäft aufgrund eines Fehlers im Handelssystem der Bank oder in den technischen Systemen der Bank oder des Vertragspartners oder aufgrund eines Irrtums auf Seiten der Bank oder des Vertragspartners (z. B. durch Vertippen) bei der Eingabe eines Geld- oder Briefkurses in das Handelssystem zustande gekommen ist.

d) Der von der Streithelferin am 14.08.2002 bei den zwischen 09:05:55 Uhr und 09:08:55 Uhr abgeschlossenen Verkaufsgeschäften gestellte Preis von 0,025 € war nicht marktgerecht (§ 5 Abs. 1, 3 und 4 der Mistraderegelung).

aa) Gemäß § 5 Abs. 3 der Mistraderegelung wird zur Feststellung, ob es sich um einen nicht marktgerechten Preis handelt, der Preis des Geschäfts zu einem Referenzpreis in Verhältnis gesetzt. Ein nicht marktgerechter Preis liegt vor, wenn der Preis des Geschäfts von dem Referenzpreis um mindestens 10% abweicht. Der Referenzpreis wird gebildet aus dem Durchschnitt der Preise der Geschäfte, die unmittelbar vor dem fraglichen Geschäft in dem Handelssystem über das betreffende Wertpapier zustande gekommen sind. Ist nur einer dieser Preise vorhanden, so gilt dieser als Referenzpreis.

(1) Die Streithelferin legte als Anlage S 6 eine Auflistung sämtlicher am 14.08.2002 bei ihr eingegangenen Order für den streitgegenständlichen Optionsschein vor. Diese Liste enthält für diesen Tag vor den um 09:05:55 Uhr beginnenden Käufen des Klägers (via Z.) insgesamt fünf Geschäfte, nämlich um 08:08:22 und um 08:09:09 Uhr Verkäufe von 10.000 und 50.000 Stück zum Kurs von jeweils 0,025 € an C. (Status jeweils: canceled), um 08:56:51 Uhr einen Verkauf von 2.050 Stück zum Kurs von jeweils 0,30 € an C. (Status: „filled“), sowie um 09:03.16 und 09:04:55 Uhr Ankäufe von jeweils 20.000 Stück zum Kurs von jeweils 0,26 € von C. (Status jeweils: „canceled“).

Die Streithelferin benennt demgemäß (ausgehend von dem durchgeführten Verkauf von 2.050 Optionsscheinen um 08:56:51 Uhr) 0,30 € als maßgeblichen Referenzpreis (vgl. Schriftsatz vom 17.09.2010, Seite 2 ff. = Bl. 527 ff. d. A.).

(2) Eine Abweichung des Kurses der streitgegenständlichen Geschäfte (0,025 €) von diesem Referenzpreis um mindestens 10% liegt somit vor.

bb) Der Kläger bezweifelt, dass es sich bei dem Geschäft von 08:56:51 Uhr um einen realen und durchgeführten Optionsscheinkauf und nicht ebenfalls um ein storniertes Geschäft handelt. Diesbezüglich weist er zutreffend darauf hin, dass die Streithelferin um 10:01:43 Uhr 2.050 Optionsscheine zum selben Kurs wieder angekauft hat und dass die Trade-Nummer für das Geschäft um 08:56 Uhr (s. von der Streithelferin übergebene Anlage 7) höher ist als diejenige für das Geschäft um 10:01:43 Uhr (s. von der Streithelferin übergebene Anlage 8). Er meint, das Kundenkaufgeschäft von 08:56:51 Uhr (2.050 Stück zu je 0,30 Euro) sei durch das Gegengeschäft um 10:01:43 Uhr neutralisiert worden.

Diese Annahme hat sich durch die Beweisaufnahme nicht bestätigt.

(1) Der Senat hat an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Auflistung (Anlage S6) keinen Zweifel. Der Zeuge S. bekundete glaubhaft, dass es sich bei dieser Liste um einen Auszug des Handelssystems von allen getätigten Geschäften mit der Wertpapierkennnummer (WKN) 681820 an diesem Tag handele, wobei die Liste sämtliche an diesem Tag erfolgten Order des genannten Wertpapiers, ausgeführte („filled“) und aufgehobene („canceled“), enthalte. Der Zeuge gab an, er habe den Auszug selbst gefertigt - wann, wisse er nicht mehr - und könne bestätigen, dass die Liste vollständig sei. Auch wenn der Auszug nicht unveränderlich ist, was man bereits daran sieht, dass die Streithelferin zunächst eine Auflistung vorlegte, in der außer der Beklagten alle weiteren Handelspartner anonymisiert waren, und erst auf Rüge des Klägers eine solche nachreichte, auf der die Handelspartner namentlich genannt sind, hat der Senat keinen Zweifel an der Vollständigkeit der Auflistung und keinen begründeten Anhaltspunkt dafür, dass diese manipuliert worden wäre.

(2) Der vom beauftragten Berichterstatter vernommene Zeuge U., der selbst diesen Handel telefonisch ausführte, allerdings hieran keine konkrete Erinnerung mehr hatte, hat insoweit bekundet, er könne ausschließen, dass das Geschäft um 8:56 Uhr nachträglich als Fälschung eingegeben wurde. Er habe Systemkenntnis derart, dass der Zeitstempel für das jeweilige Geschäft nicht vom Eingeber beeinflussbar war. Er sei zwar kein Programmierer, sondern gelernter Bankkaufmann. Er habe aber selber bei der Y Bank Programmierungen gemacht und verstehe auch die Logik einer Datenbank. Auf Vorhalt von § 5 Abs. 5 der Mistraderegelung, wonach die Aufhebung des Mistrades durch die Verbuchung eines entsprechenden Gegengeschäfts (Stornierung) zwischen der Bank und dem Vertragspartner erfolge, gab der Zeuge U. an, dass Stornierungen immer durch eine Cancelung vorgenommen worden seien und seines Wissens nie durch ein Gegengeschäft, da hierfür auch noch ein Settlement erforderlich gewesen wäre, denn die Wertpapiergeschäfte müssten an ein Depot beliefert werden.

Im Einklang hiermit steht die Aussage des Zeugen S. am 24.04.2012 wonach ein elektronisch abgeschlossenes Geschäft durch einen manuellen Eingriff aufgehoben werden könne. Dies geschehe, indem er das Geschäft aufrufe und das Kommando „cancelation“ eingebe.

Diese Vorgehensweise entspricht auch der Handhabung bei den streitgegenständlichen Kaufverträgen, die abweichend von § 5 Abs. 5 ebenfalls nicht durch ein Gegengeschäft aufgehoben wurden.

Auch die weitere intensive Befragung des Zeugen U. erbrachte keine konkreten Hinweise auf eine Fälschung im Sinne einer nachträglichen Einfügung des Referenzgeschäfts von 08:56:51 Uhr in die als Anlage S6 von der Streithelferin vorgelegte Auflistung der den streitgegenständlichen Optionsschein betreffenden Geschäfte.

Für den beauftragten Richter ergaben sich - wie bereits in der Sitzungsniederschrift vom 09.10.2012 niedergelegt - aufgrund des bei der Vernehmung des Zeugen U. gewonnenen Eindrucks keine Anhaltspunkte dafür, an dessen Glaubwürdigkeit zu zweifeln. Angesichts des 10 Jahre zurückliegenden Zeitpunkts der Ereignisse, zu denen er befragt wurde, sind auch die Angaben, dass er sich an die Einzelheiten des damaligen Geschäftes nicht mehr erinnern könne, glaubhaft. Der Zeuge machte auch nicht den Eindruck, von Seiten der Streithelferin hinsichtlich seiner Aussage gesteuert worden zu sein. Soweit er Angaben zu einzelnen Daten auf den Anlagen S7 bis S9 nicht machen konnte, erscheint auch dies glaubhaft, wenn man - wie er bekundete - davon ausgeht, dass er nicht in der Abwicklungsabteilung tätig war.

(3) Als Indiz dafür, dass das Geschäft von 08:56:51 Uhr nicht manipuliert wurde, sondern einen realen Hintergrund hat und demgemäß der Kurs von 0,025 € marktfern ist, können auch die beiden um 09:03.16 und 09:04:55 Uhr durchgeführten Geschäfte über den Ankauf von jeweils 20.000 Optionsscheinen durch die Streithelferin zu je 0,26 € von der C. herangezogen werden, wobei das zweite Geschäft nur eine Minute vor dem ersten klägerischen Geschäft lag. Diese sind zwar ebenfalls aufgehoben („canceled“) worden, was aber offensichtlich nicht daran lag, dass dieser Preis unrichtig gewesen wäre, sondern die vorhergehenden gegen 08:08 Uhr und 08:09 Uhr erfolgten Verkäufe von 10.000 und 50.000 Stück zu je 0,025 € an den Handelspartner C. storniert wurden und somit die Ankäufe von C. als Folge dieser Stornierung ebenfalls aufgehoben werden mussten.

Auch von diesem Kurs von 0,26 € weicht der vom Kläger gezahlte Stückpreis von 0,025 € um mehr als 10% ab.

cc) Soweit der Kläger beanstandet, dass das Referenzgeschäft auf einem von der Streithelferin selbst festgelegten DAX-Kurs basiert, so trifft dies zu. Dies führt aber nicht zu einer Unbeachtlichkeit des Referenzpreises, sondern liegt im Umstand begründet, dass vor Eröffnung des Handels an der Frankfurter Börse und auch noch in einem gewissen Zeitraum danach noch kein offizieller DAX-Kurs existiert. Die Kursbildung der Optionsscheine, die auf den DAX bezogen sind, und demzufolge der Handel mit diesen ist in diesem Zeitraum nur möglich, wenn der zur Preisberechnung benötigte DAX-Stand geschätzt wird, was durch den Emittenten - hier also durch die Streithelferin - geschieht.

Soweit nach dem letztlichen Vorbringen der Streithelferin der technische Fehler den ganzen Tag über aufgetreten war und somit auch der Kurs um 08:56:51 Uhr (ebenso wie um 09:03.16 und 09:04:55 Uhr) nur unter Berücksichtigung des inneren Wertes des Optionsscheins berechnet wurde, während die Restlaufzeit außer Acht gelassen wurde, ändert dies jedoch nichts daran, dass das Geschäft um 08:56:51 Uhr tatsächlich ausgeführt wurde und somit von der Streithelferin grundsätzlich als Referenzgeschäft herangezogen werden konnte. Damit hat es die Streithelferin zwar in der Hand, ein fehlerbehaftetes ihr aber günstig erscheinendes Geschäft auszuführen und damit selbst den Referenzpreis zu bestimmen. Mögliche Missbräuche sind aber dadurch auszugleichen, dass letztendlich im Rechtsstreit - wie auch hier - der behauptete Referenzpreis selbst daraufhin überprüft werden kann, ob er marktgerecht, also fair ist.

dd) Offenbleiben kann letztlich, ob das Erfordernis, das Referenzgeschäft müsse „unmittelbar vor dem fraglichen Geschäft zustande gekommen“ sein, nicht lediglich dahin auszulegen wäre, dass es sich um das letzte vorherige Geschäft handeln muss, sondern ob man wegen der beim Optionsscheinhandel kurzfristig stattfindenden regulären Kurssprünge darüber hinaus fordern müsste, dass die Zeitspanne zwischen dem Referenzgeschäft und dem aufgehobenen Geschäft nur minimal sein darf. Denn der Senat hat aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme keinen Zweifel daran, dass - unabhängig vom Referenzgeschäft - der im Handelssystem bei den streitgegenständlichen Kauforders online gestellte Preis von 0,025 € nicht marktgerecht war.

Der marktgerechte Preis zu den Zeitpunkten der streitgegenständlichen Wertpapierkäufe durch die Beklagte (09:05:55 und 9:08:55 Uhr) betrug ebenso wie der marktgerechte Preis zum Zeitpunkt des Referenzgeschäfts um 08:56:51 Uhr und der wieder aufgehobenen Geschäfte um 09:03:16 und 09:04:55 Uhr jeweils mindestens 0,18 €. Hiervon ist der Senat aufgrund der Beweisaufnahme (vor allem durch die Ausführungen des Sachverständigen F. sowie durch die Vernehmung des Zeugen S.) überzeugt, deren Ergebnis mit den unstreitigen äußeren Umständen übereinstimmt. Demgegenüber ist die Behauptung des Klägers, ein Preis von 0,025 € sei marktgerecht, bereits nicht mit den objektiven Umständen in Einklang zu bringen.

(1) Ausgangspunkt der Preisberechnung durch den Sachverständigen ist die auch von der Streithelferin verwendete Black und Scholes Formel, die auf Seite 2 des Gutachtens vom 10.07.2013 dargestellt ist. Hierauf wird Bezug genommen.

Soweit der Kläger in Abrede stellt, dass diese Formel zur Berechnung des Preises von Optionsscheinen geeignet sei bzw. meint, andere Rechenformeln führten zu genaueren bzw. realistischeren Werten, ist dies unbeachtlich. Denn der Kläger hat Optionsscheine geordert, die von der Streithelferin emittiert werden, die somit auch den Kurs nach ihren Rechenmethoden berechnet und auf ihre Handelsplattform stellt. Dementsprechend kommt es nur darauf an, ob die Kurse nach dieser Formel zutreffend berechnet wurden.

Zur Berechnung des Kurses werden in diese Formel verschiedene - auf Seite 2 des Gutachtens vom 10.07.2013 genannte - Parameter eingestellt, darunter der Basispreis (hier 3.600), der aktuelle DAX-Stand, die Restlaufzeit des Optionsscheins sowie die Volatilität.

(2) Hinsichtlich des einzugebenden DAX-Standes ist der Umstand von Bedeutung, dass das für die Bildung des Referenzpreises maßgebende Optionsscheingeschäft am 14.08.2002 um 08:56:51 Uhr stattfand, während der XETRA-Handel (Exchange Electronic Trading, ein elektronisches Handelssystem der Deutsche Börse AG für den Kassamarkt) erst um 9:00 Uhr begann. Demgemäß gab es noch keinen durch den XETRA-Handel in F. gebildeten DAX, so dass für den auf dem DAX-Index basierenden Optionsscheinhandel der DAX-Wert vom Emittenten geschätzt werden musste.

Der Zeuge S. bekundete am 24.04.2012, ein fiktiver DAX-Index werde anhand von Referenzbörsen (US-Börsen und asiatische Börsen) oder Finanzinstrumenten, die 24 Stunden geöffnet haben, wie etwa Gold oder US-Dollar, errechnet. Der DAX-Future werde nur ab Öffnung verwendet; damals sei er vor 09.00 Uhr noch nicht geöffnet gewesen. Er wisse konkret nicht mehr, was seinerzeit zur Ermittlung des fiktiven DAX-Indexes herangezogen wurde. Auf Frage ergänzte er: „Bei der Ermittlung eines fiktiven DAX-Indexes können wir auch den Flow berücksichtigen und eine Anpassung vornehmen. (...) Wir schauten damals auch auf andere Banken.“

Des Weiteren teilte der Zeuge mit, in der Zeit zwischen 09.00 und 09.05 Uhr würden eingehende Aktienkurse und DAX-Futures berücksichtigt, bis der DAX-Future öffne; das sei damals in der Regel um 09.05 Uhr der Fall gewesen. Obwohl der DAX-Future erst um 09.05 Uhr öffne, könnten seine Werte berücksichtigt werden, weil es Indikationen gibt. Er nehme an, dass „wir auch damals, am 14.08.2002, den DAX-Future berücksichtigt haben“; er wisse es aber nicht. Die DAX-Future-Indikationen würden bis zur Öffnung des DAX-Future neben anderen Indikationen verwendet. Bei Bildung des fiktiven DAX-Indexes versuchten sie, möglichst genau den Markt zu treffen

Soweit der Kläger beanstandet, der Sachverständige habe weitere Erkenntnisquellen zur Ermittlung des DAX nicht hinzugezogen, geht dieser Angriff fehl. Der Sachverständige hat im Ergänzungsgutachten vom 02.06.2014 (Seite 6) ausgeführt, seine Schätzung des DAX-Stands stütze sich auf alle Daten, die ihm von neutralen Quellen zur Verfügung standen. Dabei habe er bewusst nicht die von der Streithelferin angegebenen Werte übernommen, sondern diese unabhängig ermittelt. Die der Streithelferin damals zur Verfügung stehenden pre-Opening-Kurse seien heute nicht erhältlich.

Andererseits musste der Sachverständige keine weiteren Ermittlungen anstellen. Auch wenn die genauen Indikationen, die die Streithelferin zur Schätzung des damaligen DAX-Standes vor Eröffnung der Futures herangezogen hat, nicht mehr aufgeklärt werden konnten (s. die Bekundungen des Zeugen S.), reicht es im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits unter Zugrundlegung des Umstandes, dass der Kursbestimmung bei den Käufen des streitgegenständlichen Optionsscheins durch den Kläger auch damals lediglich eine DAX-Schätzung der Streithelferin zugrunde lag, völlig aus, wenn der Sachverständige eine derartige Schätzung rückwirkend nachvollzieht. Hierzu ist er gerade aufgrund seines häufigen Tätigwerdens im sogenannten Chefhändlerverfahren, das durchgeführt wird zur Feststellung eines gerechten Preises in Mistrade-Fällen, besonders geeignet.

Der Sachverständige hat hierzu im Beweisaufnahmetermin am 24.04.2012 ausgeführt, er habe Daten gesammelt, die für die Berechnung eines fairen Preises notwendig seien. Dazu zählen Tick-Kurse der Deutschen Börse. Daraus gehe hervor, wie an dem fraglichen Tag der DAX und die Volatilität gestanden haben. Das Jahr „2003“ (richtig: 2002) sei ein sehr bewegtes Jahr gewesen. Auf der von ihm vorgelegten Folie über die Entwicklung des DAX-Index im Zeitraum vom 13.08. bis 16.08.2002 (Intraday) könne man erkennen, wie der DAX vom 13.08.2002 abends (20.00 Uhr) auf den 14.08.2002 eingebrochen sei. Den Kursverlauf am 14.08.2002 könne man der Seite 3 der zu Protokoll übergebenen Unterlagen (= Bl. 752 d. A.) entnehmen. Unter Hinweis darauf, dass die erste eindeutige Kursfeststellung erst um 09.08 Uhr beginne, merkte der Sachverständige hierzu an, dass der DAX-Index (gemeint: vor 9:08 Uhr) sich aus dem DAX-Future bzw. (mit anderen Worten) aus Forwards errechne. Auf Seite 14 seiner übergebenen Unterlagen befinde sich in der ersten Spalte die Zeit, in der zweiten Spalte der DAX-Index, so wie er alle 15 Sekunden von der Deutschen Börse veröffentlicht werde (Start um 09.00 Uhr), in der dritten Spalte der DAX-Future und zwar mit dem letzten gehaltenen Preis, in der vierten Spalte der DAX entsprechend den Angaben der Streithelferin laut Prozessakte, in der fünften Spalte der DAX, so wie ihn der Sachverständige entweder kenne oder einschätzen müsse.

Die von ihm geschätzten DAX-Werte für den 14.08.2002 seien zwischen 08.00 und 09.05 Uhr noch in einer gewissen Bandbreite. Diese Bandbreite verenge sich, je näher man dem Opening des Futures herantrete. Somit sei ab 09.08 Uhr der Preis des Underlyings Gewissheit.

Dieser Tabelle lässt sich somit entnehmen, dass der (geschätzte) DAX im Zeitraum von 9:05:55 Uhr bis 9:08:55 Uhr zwischen 3.577,26 (laut Deutscher Börse) bzw. 3.570 (laut Gutachten) und 3.585 (laut Future = Gutachten) schwankt, also leicht unter dem Strikebetrag von 3.600 liegt. Für 08:56:51, dem Zeitpunkt des Referenzgeschäfts, weist diese Tabelle einen vom Sachverständigen geschätzten DAX-Wert von 3.570 bis 3.650, um 09:03:15/16 einen geschätzten Wert von 3.620,94 (laut Dt. Börse) bzw. 3.570 bis 3.630 (laut Gutachten) und um 09:04:45/55 Uhr einen geschätzten Wert von 3.588,05 (laut Dt. Börse) bzw. 3.570 bis 3.600 (laut Gutachten) auf.

Somit ist davon auszugehen, dass zum Kaufzeitpunkt ein „Underlying“ vorlag, während zum Zeitpunkt des Referenzgeschäfts der DAX etwas höher, um den Strikebetrag herum gelegen haben dürfte. Zu den Zeitpunkten der zwei dazwischen liegenden stornierten Geschäfte um 09:03:15 und 09:04:45 Uhr war der DAX eher unter dem Strikebetrag gelegen. Hiermit im Einklang steht der etwas niedrigere Kurs (0,26 €) für die beiden letztgenannten Geschäfte im Vergleich zum Referenzgeschäft (0,30 €).

(3) Hinsichtlich der in die Black und Scholes Formel einzugebenden Restlaufzeit folgt der Senat den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen, wonach nicht der Handelsschluss entscheidend ist, sondern der Verfallszeitpunkt.

Der Sachverständige hat im Beweisaufnahmetermin am 24.04.2012 und ergänzend im Gutachten vom 10.07.2013 ausgeführt, er sei bei der Berechnung der Volatilität von 24 Stunden ausgegangen. Bei dem streitgegenständlichen Optionsschein habe er berücksichtigt, dass dessen Verfall am 14.08.2002, 20.00 Uhr, eintrat. Die Tatsache, dass der Optionsschein ab 10.00 Uhr nicht mehr handelbar ist, habe keinen Einfluss auf seinen Preis. Für den Wert eines Optionsscheins seien maßgeblich der Verfallszeitpunkt und der geschätzte Stand des DAX zu diesem Zeitpunkt. Der Preis hänge lediglich davon ab, wann der Verfallszeitpunkt sei und wie der DAX zum Verfallszeitpunkt statistisch erwartet werde (Gutachten vom 10.70.2013, Seite 13). Dementsprechend hat der Sachverständige im Gutachten vom 10.07.2013 (Seite 12) für einen Kaufzeitpunkt am 14.08.2002 um 09:05 Uhr die Restlaufzeit mit 10 h 55 min. berechnet.

Hieran hat der Sachverständige auch in seinem Ergänzungsgutachten vom 02.06.2014 (Seite 9 f.) festgehalten und ausgeführt, es sei eine der Prämissen der Black und Scholes Theorie, dass der Basiswert (hier DAX) kontinuierlich usw. handelbar ist. Dies sei nicht mit der Handelbarkeit des Optionsscheins zu verwechseln. Beide Zeitpunkte (bezogen auf die Fragestellung an den Sachverständigen ist hier gemeint „kombiniert“) könnten nicht und sollten nicht bei Black und Scholes berücksichtigt werden, weil der eine Zeitpunkt - nämlich das Ende der Handelbarkeit - völlig irrelevant sei.

Dies bestätigte der Sachverständige auch bei seiner mündlichen Anhörung am 11.05.2015. Dort führte er aus, dass sich die beiden Zeitpunkte (Handelsschluss und Verfallszeitpunkt) nicht in die Black and Scholes Formel einbauen lassen und in dieser lediglich der Verfallszeitpunkt berücksichtigt wird. Er begründet dies damit, dass die Implementierung des Handelsschlusses in diese Formel auch keinen Sinn ergeben würde, weil der Preis eines Derivats ausschließlich von dem Preis des Basiswertes und anderen Parametern abhänge und nicht vom Handelsschlusszeitpunkt. Dem Black and Scholes Modell unterlägen mehrere Annahmen, eine davon sei die kontinuierliche Handelbarkeit des Basiswertes (DAX) und nicht des Optionsscheins. Bei der Berechnung des Optionsscheinwertes nach der Black and Scholes Formel spiele der Handelsschluss des Optionsscheins keine Rolle.

Dem hält der Kläger (vereinfacht dargestellt) entgegen, dass bei einer Restlaufzeit des Optionsscheins bis 20.00 Uhr seine Chance, die zwischen 9:05 Uhr und 09:08 Uhr gekauften Optionsscheine gewinnbringend zu verkaufen, größer gewesen wäre, wenn ein Verkauf auch noch nach 10:00 Uhr möglich gewesen wäre, als im vorliegenden Fall, in dem eine Verkaufschance ab 10:00 Uhr nicht mehr gegeben war. Dies müsse sich auf den Preis auswirken. Deshalb wäre es geboten gewesen, Berechnungen mit zwei Restlaufzeiten (bis 10:00 Uhr/bis 20:00 Uhr) anzustellen. Die Differenz der sich hieraus ergebenden Optionsscheinwerte wäre der korrekte Wert. Darauf aufbauend weist der Kläger auf seinen Vortrag im Schriftsatz vom 02.11.2010 zu den Auswirkungen verschiedener Restlaufzeiten bzw. Restlaufzeitfaktoren auf Optionsscheinwerte hin.

Demgegenüber geht der Senat mit dem Sachverständigen davon aus, dass der Handelsschluss vorliegend keinen Einfluss auf die Preisbildung haben konnte. Es mag sein, dass die kürzere Zeit der Handelbarkeit die Entscheidung eines Anlegers in der Situation des Klägers beeinflusst, ob er bis 10:00 Uhr, also in einem Zeitraum, indem er die DAX-Entwicklung beobachten und darauf reagieren kann, wieder verkauft oder ob er das Risiko auf sich nimmt, die Papiere bis Laufzeitende zu halten, ohne die Möglichkeit zu haben, noch auf DAX-Spitzen oder gar auf einen kontinuierlichen DAX-Verfall zu reagieren. Dies ändert jedoch nichts an der grundlegenden Prämisse des Sachverständigen, dass entscheidend für den Zeitwert die Restlaufzeit ist, da - ausgehend vom Blickwinkel des um 09:05 bis 09:08 ankaufenden Klägers - die DAX-Bewegungen bis zum Laufzeitende um 20:00 Uhr weniger gut überschaubar sind als innerhalb der knappen Stunde bis zum Handelsende um 10:00 Uhr.

Dem folgt der Senat uneingeschränkt: Handelsschluss war vorliegend am 14.08.2002 um 10.00 Uhr, der Verfallszeitpunkt war um 20.00 Uhr. Entscheidend für den Wert des Optionsscheins ist somit letztlich der DAX-Stand um 20.00 Uhr, da sich erst dann herausstellt, ob der Basispreis (Strike) des Optionsscheins im Vergleich zum tatsächlichen Kurs der Aktien etc. niedriger (also für den Erwerber günstig) oder höher (also für den Erwerber ungünstig) war. Die Zeitspanne bis zum Verfall des Optionsscheins kann somit nicht unberücksichtigt bleiben, da die Einschätzung der weiteren, sich nach Handelsschluss des Optionsscheins vollziehenden Entwicklung des DAX sich auf dessen Preisfindung vor Handelsschluss auswirkt.

Auch wenn der Kläger zusätzlich die Einbeziehung des Handelsschlusses für erforderlich hält, sieht die von der Streithelferin angewendete Black und Scholes Formel solches nicht vor. Ob eine entsprechende Modifikation der Formel bei der Berechnung des Optionsscheinkurses zu gerechteren Ergebnissen führen würde, kann dahinstehen. Denn der Kläger, der Optionsscheine erwirbt, deren Kurs von der Emittentin bestimmt wird, sich also letztlich an einer spekulativen Wette beteiligt, muss sich auf die „Spielregeln“ einlassen, die die Emittentin stellt und die auch diese selbst binden. Dies ist hier die von der Streithelferin verwendete Black und Scholes Formel, deren Anwendung zudem - dies lässt sich den Ausführungen des Sachverständigen F. entnehmen - marktüblich ist.

Demgemäß geht auch der vom Kläger im Termin am 11.05.2015 gestellte Beweisantrag, wonach die Einvernahme des Sachverständigen Prof. Dr. A. zum Beweis der Tatsache beantragt wird, dass ein nicht handelbarer Optionsschein einen geringeren Wert als ein handelbarer Optionsschein besitzt und die Black und Scholes-Formel bei einem nicht handelbaren Optionsschein wirtschaftlich nicht sinnvoll ist, mangels der Entscheidungserheblichkeit der unter Beweis gestellten Tatsachen ins Leere.

Die Ansicht des Klägers, die Streithelferin verwende zwei unterschiedliche Berechnungsmethoden, je nachdem ob der DAX unter oder über dem Strikebetrag liegt, da im letzteren Fall sich der Wert des Optionsscheins allein aus seinem inneren Wert ergibt, geht fehl. Dies hat der Sachverständige auf Seite 3 seines Gutachtens vom 02.06.2014 überzeugend dargelegt. Bereits in seinem Gutachten vom 10.07.2013 (dort auf Seite 2) hat der Sachverständige darauf hingewiesen, dass die Black und Scholes Formel nicht nur bei einer positiven Restlaufzeit (T > 0) den korrekten Wert der Option wiedergebe, sondern auch bei einer Laufzeit von Null (gegen Null konvergierend) funktioniere. Sie sei so konzipiert worden, dass bei einer Restlaufzeit von Null der korrekte, erwartete innere Wert als Ergebnis ausgegeben werde - mit anderen Worten: mit einer Laufzeit T = 0 bekomme man den Tilgungswert der Option. Der Sachverständige legte mit einer Grenzwertberechnung dar, dass die Black und Scholes Formel mit abnehmender Restlaufzeit gegen den inneren Wert der Option konvergiere. Einwendungen gegen die Richtigkeit dieser Berechnung wurden nicht erhoben.

Die Streithelferin legt im Schriftsatz vom 17.09.2010 hinsichtlich des Zustandekommens der Optionsscheinpreise am 14.08.2015 dar, zu welchen Ergebnissen die Black und Scholes Formel bei einer fehlerhaften Laufzeit von Null kommt. Liegt der DAX (z. B. 3.630) über dem Strike von 3.600, so kann aus dem Umstand, dass sich der Preis des Optionsscheins (30) aus dem inneren Wert ergibt, also letztlich einfach zu errechnen ist, nicht geschlossen werden, dass die Streithelferin in diesem Fall immer oder auch nur am 14.08.2002 die Black und Scholes Formel nicht angewendet hätte. Auf die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen im Gutachten vom 02.06.2014 (Seite 3 f.) wird hingewiesen. Die vereinfachte Formel, auf die der Kläger rekurriert, stellt lediglich beispielhaft dar, was für den Fall gilt, dass die Restlaufzeit nicht berücksichtigt wird.

Soweit der Kläger darüber hinaus die Einvernahme des Sachverständigen Prof. Dr. A. zum Beweis der Tatsache beantragt hat, dass der hier streitgegenständliche gekaufte Optionsschein einen Wert von 0,025 € besessen hat, war dem Beweisantrag nicht nachzukommen, da dies bereits Gegenstand der Begutachtung durch den Sachverständigen F. ist und die Voraussetzungen des § 412 Abs. 1 ZPO (vgl. hierzu im Einzelnen Zöller/Greger ZPO 29. Aufl. § 412 Rn. 2) nicht vorliegen. Der Senat hat keinen Anlass an der Fachkunde des Sachverständigen zu zweifeln. Dieser ist sowohl von seiner Ausbildung (abgeschlossenes Mathematikstudium) als auch seiner 18jährigen praktischen Erfahrung als Wertpapierhändler (als solcher ist er nach eigenen Angaben oft im sogenannten Chefhändlerverfahren tätig, das zur Feststellung eines gerechten Preises in Mistrade-Fällen durchgeführt wird) sowie aufgrund seiner Vortragstätigkeit zu den Themen Finanzmathematik, Statistik, Derivate, insbesondere Black and Scholes, in besonderem Maße geeignet zur Beantwortung der Beweisfragen.

(4) Hinsichtlich der Bestimmung der Volatilität hat der Sachverständige schlüssige und für den Senat nachvollziehbare Ausführungen gemacht.

Er gab im Beweisaufnahmetermin am 24.04.2012 an, der zweite Parameter (neben dem DAX) für die Bewegung (richtig: Bewertung) von Optionen sei die Volatilität. Diese könne man im Terminmarkt ablesen. Insoweit verwies er auf Seite 11 der von ihm übergebenen Unterlagen. Anhand der Optionspreise, die an der Terminbörse gehandelt werden, könne man Rückschlüsse über die Volatilität ziehen (implizite Volatilität). Diese erkenne man auf Seite 12 der von ihm übergebenen Unterlagen. Der Sachverständige vertrat die Auffassung, dass die in den Akten diskutierte Volatilität von 35% nicht marktgerecht sei. Die Volatilität habe an diesem Tag bei ca. 70% gelegen. Er fügte an, die Streithelferin habe nicht über die auf Seite 12 aufgelisteten Werte verfügen können, sondern nur über die auf Seite 13 aufgelisteten Werte vom Vortag. Dort sei der gesamte Tag mit allen ausgeführten Trades dargestellt. Die Volatilitätswerte hätten zwischen 60 und 70% gelegen. Auf Seite 15 schätze er die Volatilität für den betroffenen Zeitraum bis 09.08 Uhr zwischen 60 und 80%; ab 09.08 Uhr, also nach Eröffnung der Optionsbörse könne man die Werte ablesen und zwar beispielsweise von Bild 12 (Seite 12 der von ihm übergebenen Anlage).

Hierbei steht die Volatilität im Zusammenspiel mit der Restlaufzeit. Der Sachverständige hat im Gutachten vom 10.07.2013 (Seite 11) ausgeführt, dass die Volatilität in der Black und Scholes Formel nur an Stellen vorkomme, wo sie mit der Laufzeit (besser gesagt der Wurzel aus der Laufzeit) multipliziert werde (s. hierzu auch Gutachten vom 10.07.2013, Seite 13: Die Laufzeit bestimmt im Zusammenspiel mit der Volatilität die Standardabweichung des normalverteilten Zufallsprozesses und beantwortet die Frage nach der Streuung: „Wo steht der DAX wahrscheinlich am Verfall?“). Im Gutachten vom 02.06.2014 (Seite 11) hat der Sachverständige zur Ermittlung der Volatilität weitere Ausführungen gemacht, danach sei es marktüblich, die Volatilität einer zu bewertenden Option aus dem Derivatemarkt abzulesen, wobei unterschiedliche Laufzeiten durch Inter- oder Extrapolation berücksichtigt werden können. Letztlich führt die Annahme einer größeren Volatilität bei gleicher Restlaufzeit zu einer größeren Streuung und damit zu einem höheren Optionspreis (vgl. Gutachten vom 10.07.201, Seite 14).

Der Kläger meint zwar, sowohl die Streithelferin (Volatilität 35%) als auch der Sachverständige (Volatilität rund 70%) gingen von einem zu hohen Wert für den 14.08.2002 aus. Durchgreifende sachliche Einwendungen werden aber - abgesehen vom Vorwurf des unrichtigen, vom Sachverständigen handschriftlich korrigierten Datums auf Blatt 11 der übergebenen Anlagen zum Protokoll vom 24.04.2012, der sich aber als unzutreffend erwiesen hat (s. hierzu Senatsbeschluss vom 12.12.2012 über die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs des Klägers gegen den Sachverständigen) - nicht erhoben, zumal der Wert für die Volatilität aus Sicht des Klägers durchaus ambivalent ist. Der von ihm unter Zugrundelegung des Schreibens der Streithelferin vom 14.08.2002 (Anl. K 14) für 9.27 Uhr beanspruchte Kurs von 0,40 € ist bei einem DAX-Stand von 3.631,50 (und damit einer Überschreitung des inneren Werts um 8,50 Punkten) angesichts der geringen Restlaufzeit nur bei einem entsprechend hohen Volatilitätswert erreichbar, da dieser sich wiederum auf den Zeitwert des Optionsscheins auswirkt. Hiermit in Einklang steht die Berechnung auf Blatt 15 der zum Protokoll vom 24.04.2012 übergebenen Anlagen des Sachverständigen; dort wird für 09:35:15 Uhr ein Kurs von 0,45 € unter Zugrundelegung einer Volatilität von 60 bis 70% errechnet.

Die Einwendung des Klägers, die Black und Scholes Formel berücksichtige nicht die subjektiven und unterschiedlichen Einschätzungen der Volatilität, kann als wahr unterstellt werden. Der Kläger weist insoweit zutreffend darauf hin, dass der Sachverständige ausführte, dass „wir“ (gemeint ist die Streithelferin einerseits und der Sachverständige andererseits) unterschiedliche Maßstäbe verwendeten (Protokoll vom 24.04.2012, Seite 15). Daraus und auch aus den folgenden Erklärungen des Sachverständigen ergibt sich, dass die Volatilität auf der Einschätzung der Emittentin beruht. Die im Schriftsatz vom 17.09.2010 (Seite 4 = Bl. 529 d. A.) dargestellte Formel zeigt, dass dort ein vorher von der Emittentin festgelegter Wert für die Volatilität (im konkreten Fall waren dies 35%) in die Formel eingesetzt wurde. Die Berechnung des Optionsscheinpreises anhand der Formel geht somit von einem festen Wert der Volatilität aus, so dass das Ergebnis insoweit von der subjektiven Einschätzung der Emittentin (also der Streithelferin) abhängt.

Auch in seiner Stellungnahme im Gutachten vom 10.07.2013 (Seite 16) weist der Sachverständige darauf hin, dass sich die subjektiven und objektiven Einschätzungen der Volatilitäten im Optionsmarkt in Form von unterschiedlichen Optionspreisen wiederspiegeln, dass im Optionsmarkt wie im Aktienmarkt Preise durch Angebot und Nachfrage entstehen.

In diesem Zusammenhang beanstandet der Kläger, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Optionsscheinmarkt um einen reinen Emittentenmarkt handele, der dem Emittenten - hier der Streithelferin - eine Art Monopol-Stellung gewähre, da der Handel nicht auf einem Marktplatz mit verschiedenen Marktteilnehmern stattfinde, sondern ausschließlich mit dem Emittenten selbst geführt werde. Dieser bestimme nach eigenem Gutdünken einen ihm beliebigen Preis. Die Streithelferin lege individuell und in eigener Verantwortung intern in einem eigenen System einen Kurs fest. Die Ausgestaltung dieses eigenen Systems liege in der eigenen Verantwortung des Emittenten. Nur in diesem eigenen System bestehe die Möglichkeit der manuellen Eingabe von Parametern, die dann wiederum auf die Kursbildung Einfluss haben könnten. Den so festgelegten Kurs gebe die Streithelferin sodann in das Handelssystem ein.

Dieser Einwand ist jedoch unbehelflich. Zu einem Schadenersatzanspruch kann er schon deshalb nicht führen, weil das, was der Kläger der Streithelferin vorwirft, charakteristisch für das Optionsscheingeschäft ist, welches er bewusst und gewollt einging und in dem er seit mehreren Jahren vor dem streitgegenständlichen Ankauf erfahren ist. Im Konto-/Depoteröffnungsantrag vom 22.08.1998 (Anl. B 01) bezeichnete er seine „Anlageerfahrung in Optionsgeschäften“ als „umfassend“. Der Kläger gab außerdem bei seiner Anhörung (s. Protokoll vom 08.03.2010, Seite 2 = Bl. 446 d. A.) an, dass er sich vor den streitgegenständlichen Wertpapiergeschäften im Optionsscheinhandel schon seit etwa 1999 betätigt habe. Teilweise habe er derlei Geschäfte zwei- bis dreimal am Tag getätigt, manchmal aber auch nur einmal im Monat. Es sei um Wertpapiergeschäfte mit kleineren Beträgen mit ca. wenigen tausend DM bis hin zu fünfstelligen Beträgen gegangen. Damals sei er als wissenschaftlicher Assistent in der volkswirtschaftlichen Abteilung einer Universität angestellt gewesen. Nunmehr sei er Angestellter bei einer Bank, nämlich der C. und berate Privatkunden auch in Wertpapierbereichen.

(5) Unter Zugrundelegung der vom Sachverständigen F. zutreffend ermittelten Parameter und der Anwendung der Black und Scholes Formel ergeben sich somit die in der Blatt 16 der Anlage zum Protokoll vom 24.04.2012 (= Bl. 765 d. A.) genannten „fairen“ Preise für den streitgegenständlichen Optionsschein:

Für 08:56:51 Uhr, dem Zeitpunkt des Referenzgeschäfts, weist diese Tabelle eine Preisspanne von 0,18 bis 0,71 € auf. Um 09:03:16 Uhr beträgt diese 0,18 bis 0,58 € und um 09:04:45 Uhr 0,18 bis 0,41 €. Im Zeitraum von 9:05:55 Uhr bis 9:08:55 Uhr lagen die fairen Preisspannen zwischen 0,18 €/0,36 € und 0,23/0,28 €.

Der von der Streithelferin herangezogene Referenzpreis von 0,30 € liegt somit innerhalb der vom Sachverständigen für diesen als zutreffend errechneten Spanne von 0,18 bis 0,71 €. Auch wenn man nur den unteren Wert von 0,18 € heranziehen würde, wäre die Abweichung zum Kaufkurs weit mehr als 10%. Dieser der Mistraderegelung entsprechende Vergleich mit dem Referenzpreis zeigt, dass zu den Kaufzeitpunkten des Klägers marktferne Preise von 0,025 € im Handelssystem eingestellt waren. Selbst wenn man berücksichtigt, dass auch der Referenzpreis von 0,30 € mit dem Laufzeitfehler (s. sogleich unter ee) behaftet war, führt dies zu keinem anderen Ergebnis, wie sich aus den oben genannten Werten, die auf den Berechnungen des Sachverständigen beruhen, ergibt.

ee) Die hiergegen erhobenen Einwendungen des Klägers sind unbehelflich. Er bringt vor, der Optionsschein hätte zwischen 09:05:55 und 9:08:55 Uhr keinen Zeitwert aufgewiesen. Er nimmt insoweit Bezug auf eine schriftliche Stellungnahme des D. (Geschäftsleiter v.net e.K.) vom 22.05.2012, wonach bei Unterschreiten des DAX-Wertes unter 3.600 Punkte der innere Wert Null betrage, und zwar unabhängig von Restlaufzeit, Bezugsverhältnis und rechtlicher Ausgestaltung des Optionsrechts. Der Kläger übersieht hierbei jedoch, dass sich der Wert eines Optionsscheins zusammensetzt aus dem inneren Wert, der in der Tat bei einem Underlying Null beträgt, und dem Zeitwert. Der innere Wert gibt den Geldbetrag an, der bei der Ausübung des Optionsrechtes realisiert werden kann. Der innere Wert entspricht also der Differenz zwischen dem aktuellen Kurs des Basiswerts an der Börse und dem Basispreis des Optionsscheins. Ein weiterer Faktor, der bei der Preisbildung eines Optionsscheins eine Rolle spielt, ist der Zeitwert. Der Zeitwert entspricht der Differenz zwischen dem Optionsscheinpreis und seinem inneren Wert. Der Zeitwert ist der Anteil des Optionsscheinpreises, der nicht durch den inneren Wert abgedeckt wird. Daraus folgt, dass Optionsscheine, die aus dem Geld notieren, bei denen also der Börsenwert unter dem Basispreis (Strike) liegt, grundsätzlich nicht völlig wertlos sind. Der Schein besitzt dann zwar einen inneren Wert von Null, der Anleger bekommt den Optionsschein allerdings nicht geschenkt. Der Faktor Zeitwert wird bestimmt von der Restlaufzeit, Zinssatz, aktuellem Kurs des Basiswerts, der Volatilität des Basiswerts sowie der Höhe der Dividende. Der Zeitwert unterliegt einem zunehmenden Wertverfall. Je mehr sich der Optionsschein dem Laufzeitende nähert, umso stärker schrumpft der Zeitwert. Mit der Annäherung an das Laufzeitende nimmt auch die Wahrscheinlichkeit ab, dass es zu einer günstigen Entwicklung des Basistitels kommt. Eine Abnahme des Zeitwerts kann nur durch eine Kurssteigerung ausgeglichen werden. Am Laufzeitende ist der Zeitwert aufgebraucht. Der Wert eines Optionsscheins errechnet sich dann nur noch durch den inneren Wert.

Der Kläger beruft sich zum Beleg seiner Ansicht, am Verfallstag werde der Optionspreis (allein) nach dem inneren Wert der Option ermittelt, auf Uszczapowski (Optionen und Futures, 5. Aufl., S. 115; Anl. KB 1). Dort wird ausgeführt, am Verfallstag bestehe keine Unsicherheit mehr über die Kursentwicklung der zugrunde liegenden Aktie, so dass die Einrechnung einer Versicherungsprämie in den Optionspreis nicht mehr gerechtfertigt sei, und es entfalle ebenfalls die Bindung des ansonsten zinsbringend anlegbaren Geldes des Stillhalters in der Aktie, so dass sich der Gesamtwert der Option auf den inneren Wert, d. h. die Differenz zwischen aktuellem Aktienkurs und Ausübungspreis der Option reduziere (Optionspreis am Verfallstag = innerer Wert der Option).

Die von der zitierten Literaturstelle aufgestellte Prämisse, dass am Verfallstag keine Unsicherheit mehr über die Kursentwicklung der zugrunde liegenden Aktie bestehe, trifft beim vorliegenden Optionsschein für den Zeitpunkt der klägerischen Kaufgeschäfte gerade nicht zu, da der Kläger ja gerade mit einem Steigen der Aktienkurse (hier des DAX-Index) bis zum Verfallszeitpunkt spekulierte, um damit einen Gewinn zu erzielen. Hätte der Kläger im Zeitraum seiner Ankäufe nicht erwartet, dass der DAX bis zum Verfallszeitpunkt noch die Grenze von 3.600 Punkten (Strikebetrag des Optionsscheins) überschreiten würde, hätte er auch für diesen geringen Betrag die streitgegenständlichen Optionsscheine nicht gekauft. Die Kursentwicklung der im DAX befindlichen Aktien war somit zwischen 09:05 und 09:08 Uhr noch nicht abgeschlossen. Im Übrigen scheint dies auch der Kläger anzuerkennen, der im Schriftsatz vom 21.05.2012 in anderem Zusammenhang darauf hinweist, dass es Optionsscheine mit nur einem einzigen Tag Laufzeit gebe, wobei auch hier die Laufzeit bzw. die Zeit der Handelbarkeit wertbestimmend seien. Weiterhin führt er dort (Seite 9) aus, dass der Zeitwert mit abnehmender Restlaufzeit sinken und am Ende der Laufzeit (bei Fälligkeit des Optionsscheins) null betragen werde.

Dass ein Wert des Optionsscheins von 0,00 € (der vom System der Streithelferin als 0,025 € dargestellt wurde) in dem genannten Zeitraum völlig unrealistisch war, ergibt sich auch aus der nachvollziehbaren und schlüssigen Aussage des Zeugen S. am 24.04.2012. Dieser bekundete, als die streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte getätigt worden seien, sei die Indikation unter dem Strike von 3.600 gelegen, d. h. der innere Wert des Papiers sei Null gewesen, der Zeitwert sei nicht gerechnet worden. Sobald das Underlying bei einem Call-Optionsschein unter dem Strike notiere, bestehe der Wert der Option lediglich aus einem Zeitwert. Der Fehler sei gewesen, dass dieser Zeitwert vom System der Streithelferin nicht gerechnet worden sei. Dies habe dazu geführt, dass der theoretische Preis des Produkts Null gewesen sei und der Minimumverkaufspreis von 2,5 Cent angesetzt worden sei, was offensichtlich falsch gewesen sei, weil der Zeitwert höher gewesen sei. Der Zeitwert sei bei einem DAX von 3.590 etwa 25 bis 30 Cent. Ein realistischer Zeitwert von 2,5 Cent wäre nur dann anzunehmen, wenn der Ausübungsstrike wesentlich höher wäre, etwa 3.700 oder 3.900.

Anders ausgedrückt stellt es sich aus Sicht des Senats so dar, dass bei einer nur geringfügigen Unterschreitung des Strikebetrages (von hier 3.600) durch den tatsächlichen DAX-Stand (von hier um 3.590) auch am Verfallstag kurz vor Handelsschluss der Zeitwert nie nahe Null betragen kann, weil immer noch realistische Chancen auf einen kurzfristigen Anstieg des DAX bestehen. Anders wäre es, wenn die Unterschreitung rund 100 oder gar 300 Punkte betragen würde. Indiz für die Schlüssigkeit dieser Annahme ist in der Rückschau auch der Umstand, dass der DAX innerhalb von nicht einmal einer halben Stunde tatsächlich wieder über 3.600 Punkte gestiegen ist, was zu einem vom Kläger vorgetragenen und von der Streithelferin bestätigten Kurs der Optionsscheine von 0,40 € (bis 0,42 €) gegen 09:30 Uhr geführt hat, der nach Mitteilung der Streithelferin im Schreiben vom 14.08.2002 (Anl. K 14) unter Heranziehung des ersten Kurses des DAX-Futures Stand 9.30 Uhr (3.631,50 Punkte, Quelle Blomberg) festgestellt worden sei.

ff) Die Streithelferin hat unverzüglich im Sinne der § 5 Abs. 1 und 2 der Mistraderegelung die Aufhebung verlangt.

(1) Der Mitarbeiter der Streithelferin, S., teilte dem Mitarbeiter der Beklagten, T., am 14.08.2002, 09:22 Uhr, telefonisch mit, dass die Streithelferin die (streitgegenständlichen) Optionsscheine aufgrund eines technischen Fehlers als wertlos verkauft habe, obwohl diese einen Wert gehabt hätten. Die von beiden Parteien als zutreffend angesehene (s. Erklärung im Protokoll vom 28.11.2006, Seite 3 = Bl. 192 d. A.) schriftliche Wiedergabe der Telefonaufzeichnung (Anl. B 14) enthält diesbezüglich unter anderem folgende Äußerungen:

„…und zwar haben wir eben grad zwei Mistrades gemacht, in ein oder zumindest von Ihnen bei uns und deswegen rufe ich eigentlich an, weil wir Scheine? wertlos verkauft haben, die aber einen Wert haben, war hier ein technischer Fehler …“

„jetzt sag ich das sind alles Geschäfte zu 0,025 als 2 1/2 Eurocent …“

„… und der echte Preist da ist 30 cent ä 33 cent, Entschuldigung, und aufgrund von technischen Fehlern waren die Teile (?) wertlos und da wir ja einen Wert haben von 2 cent, 2 ½ cent ähm 2½ cent offeriert haben, weil der Wert ja wertlos ist, das war ein technischer Fehler, das ist ein offensichtlicher Fehler. Dabei wars um 70% also von 2 ½ bis 33 cent“.

„die sind gehandelt worden zwischen 9:07 und 9:08, also in einer Minute alles abgenommen, es war also ein klarer Fehler …“

Diese Angaben reichen für eine plausible Darlegung eines Mistrades aus. Eine nähere Umschreibung der Fehlerursache durch den Mitarbeiter der Streithelferin war zum Zeitpunkt des Telefonats weder gefordert noch möglich.

(2) Die vom Kläger in Betracht gezogene Regelung in § 5 Abs. 2 Satz 3 des Vertrages ist nicht einschlägig. Danach ist die Nachricht an die dem Vertragspartner zu diesem Zweck gesondert bekanntgegebene Stelle der Bank („Handels-Hotline“) zu richten. Wie sich aus dem Gesamtzusammenhang des genannten Vertrages ergibt, ist mit „Bank“ die Streithelferin und mit „Vertragspartner“ die Beklagte gemeint. Satz 3 betrifft sonach Fälle, in denen die Beklagte gegenüber der Streithelferin ein Aufhebungsverlangen übermittelt. Unabhängig hiervon dient die Regelung über die Empfangszuständigkeit eines Aufhebungsverlangens in erster Linie dem Interesse des Nachrichtenempfängers daran, die infolge des „gegnerischen“ Aufhebungsverlangens erforderlichen weiteren Schritte einzuleiten, um etwa wiederum seinen Vertragspartner über den Mistrade informieren zu können. Dieser Schutzzweck ist vorliegend nicht beeinträchtigt worden, da die Beklagte ihrerseits in die Lage versetzt wurde, den Kläger zu benachrichtigen, was sie auch tat. Die zwischen der Beklagten und der Streithelferin getroffene Regelung in Satz 3 ist jedoch nicht drittschützend in dem Sinne, dass sich der Kläger auf einen formellen Verstoß (der wie aufgezeigt überhaupt nicht vorliegt) berufen könnte, ohne dass ein solcher Verstoß zu irgendwelchen beeinträchtigenden Folgen geführt hätte.

gg) Wegen des marktfernen Preises war die Streithelferin berechtigt, die streitgegenständlichen Wertpapierkaufverträge aufzuheben, da das zwischen der Streithelferin und der Beklagten abgeschlossene Geschäft aufgrund eines Fehlers im Handelssystem der Bank oder in den technischen Systemen der Bank oder des Vertragspartners oder aufgrund eines Irrtums auf Seiten der Bank oder des Vertragspartners (z. B. durch Vertippen) bei der Eingabe eines Geld- oder Briefkurses in das Handelssystem zustande gekommen ist (vgl. § 5 Abs. 1 der Mistraderegelung).

Der Kläger beanstandet, die Bildung eines nicht marktgerechten Preises im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 der Mistraderegeln sei weder ausreichend dargelegt noch nachgewiesen. Er bezieht sich insoweit auf einen wechselnden Sachvortrag seitens der Beklagten und der Streithelferin und meint, die dennoch erfolgte Beweisaufnahme stelle einen Ausforschungsbeweis dar.

(1) Der Senat teilt diese Einwendungen nicht. Allerdings war der Sachvortrag der Beklagten und der Streithelferin zum Vorliegen eines Fehlers § 5 Abs. 1 der Mistraderegelung zunächst unklar und teilweise widersprüchlich.

(1.1.) Die Beklagte hat erstinstanzlich in der Klageerwiderung (Seite 7) vorgetragen, nach Angaben der Streithelferin sei Ursache des Mistrades eine falsche Preisstellung gewesen, der wiederum eine fehlerhafte manuelle Eingabe des Parameters für die Volatilität am 14.08.2002 um 9.00 Uhr zugrunde gelegen habe. Dies habe dazu geführt, dass der Preis des Optionsscheins sich von 0,28 € auf 0,025 € reduziert habe.

Diesem Vorbringen lagen offenbar Ausführungen der Streithelferin entsprechend ihrem vorgerichtlichen, an den Kläger gerichteten Schreiben vom 23.09.2002 (Anl. K 24) zugrunde, die die Beklagte jedoch unzutreffend interpretiert hat. Dort teilte die Streithelferin folgendes mit:

„Unter dem Begriff „Handelssystem“ ist nach der Präambel dieses Vertrages das elektronische Wertpapierhandelssystem „citi CATS-OS“ zu verstehen. Der Begriff umfasst sämtliche Komponenten dieser programmierfähigen Einrichtung, in denen Angebot und Nachfrage in handelbaren Gegenständen mit dem Ziel dargestellt werden, Vertragsabschlüsse zu ermöglichen (...).

Das Preiskalkulationsmodul für Optionsscheine der Y AG ist ein integraler Bestandteil dieses Handelssystems, da hierdurch die jeweiligen Preisfeststellungen unmittelbar in das Handelssystem eingespeist werden.

Das Berechnungsmodul ist infolge der manuellen Eingabe des Parameters für die Volatilität des Call-Optionsscheines WKN 681 820 (...) am 14. August 2002 gegen 9.00 Uhr, von dem vorher angezeigten Preis von 0,28 Euro auf den niedrigsten möglichen Verkaufspreis, nämlich die ausgewiesenen 0,025 Euro gesprungen. Grund hierfür ist eine mit der genannten Eingabe verbundene Zurücksetzung aller von dem Berechnungsmodul verwendeten Werte. Das Modul hat folglich nicht mehr den noch am Verfallstag verbliebenen Zeitwert des Optionsscheins bei der Preisfeststellung berücksichtigen können und einen offensichtlich falschen - weil viel zu niedrigen - Preis ausgewiesen. Dieser Fehler ist unverzüglich nach Erkennen kurze Zeit später, gegen 9.10 Uhr, wiederum manuell korrigiert worden.“

(1.2.) Die Streithelferin gab erstinstanzlich im Schriftsatz vom 31.03.2006 (dort S. 1 f.) an, da von der Beklagtem aufgrund der besonderen Sachverhaltskonstellation kein weitergehender Vortrag erfolgen könne, habe sie - die Streithelferin - den gesamten Vorgang nochmals einer Überprüfung unterzogen. Sie verwende seit dem Jahr 2000 das automatische Preisberechnungssystem „Xavex-OnlineTM“ („XOL“) für von ihr emittierte Optionsscheine und Zertifikate. Hierbei handele es sich um ein internes Preisberechnungssystem der Streithelferin im Sinne eines „technischen Systems der Bank“ nach § 5 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. der Mistraderegelung. Über dieses System sei auch die Preisstellung für die streitgegenständlichen Optionsscheine am 14.08.2002 erfolgt. Die Preisstellung erfolge nicht über das Handelssystem „citi CATS-OS“, welches im Vertrag vom 23.11.2001 nachfolgend als „Handelssystem“ benannt werde. Das Handelssystem „citi CATS-OS“ bilde insofern nur die elektronische Schnittstelle zwischen den jeweiligen internen technischen Systemen der Streithelferin und der Beklagten zum Abschluss der Wertpapiergeschäfte (s. a. §§ 1, 2 des Vertrages).

In das System „XOL“ der Streithelferin sei die Eingabe des Parameters für die Volatilität damals immer manuell erfolgt, während die übrigen Parameter, die für die Berechnung nach der Formel von Black/Scholes erforderlich seien, vom System „XOL“ automatisch für die Preisstellung herangezogen würden.

Im vorliegenden Fall sei für die Kursstellung der streitgegenständlichen Optionsscheine am 14.08.2002 der zutreffend ermittelte Wert für den Parameter „Volatilität“ manuell in das System „XOL“ vor Handelsbeginn eingegeben worden. Aufgrund eines Fehlers im System „XOL“ am 14.08.2002 sei dieser Wert für den Parameter „Volatilität“ vom System jedoch nicht aufgegriffen und somit in der nachfolgenden Preisbildung auch nicht berücksichtigt worden.

(1.3.) In der Berufungserwiderung (Seite 8 oben) geht die Beklagte zunächst weiter von ihrem erstinstanzlichen Vortrag (fehlerhafte Eingabe des Parameters für die Volatilität) aus, übernimmt aber dann die Behauptung der Streithelferin, dass das System XOL den manuell eingegebenen Wert für die Volatilität nicht übernommen und in die Preisbildung eingerechnet habe. Damit stehe im Ergebnis fest, dass die Volatilität falsch gebildet worden sei. Es handele sich auch um einen technischen Fehler, der eben darin liege, dass das System XOL ein manuell eingegebenes Datum (Wert der Volatilität) in der Formel nicht berücksichtigt („... vom System nicht aufgegriffen ...“) habe (Anm.: (Hervorhebungen durch Senat).

(1.4.) Dieser vom Vortrag der Streithelferin zunächst völlig, dann teilweise abweichende Vortrag der Beklagten zur Fehlerursache veranlasste den Senat mit Aufklärungsbeschluss vom 01.07.2010, die Beklagte sowie die Streithelferin um Klarstellung zu bitten, ob nunmehr der Parameter für die Volatilität manuell falsch eingegeben worden (mit der Folge, dass das System zwar richtig gerechnet hat, aber folgerichtig zu einem falschen Ergebnis gekommen ist) oder - bei richtiger manueller Eingabe - ein Systemfehler vorgelegen habe (mit der Folge eines falschen Ergebnisses), oder ob die falsche manuelle Eingabe zu einem technischen Fehler geführt habe?

(1.5.) Daraufhin teilte die Streithelferin im Schriftsatz vom 17.09.2010 (sowie auf weitere Nachfragen des Senats gemäß Verfügung vom 12.11.2010 ergänzend im Schriftsatz vom 09.12.2010) unter anderem folgendes mit:

Zu der fehlerhaften Preiseinstellung in das Wertpapierhandelssystem sei es gekommen, nachdem das Berechnungsmodul infolge des manuellen Umstellens auf den tatsächlichen DAX-Wert am 14.08.2002 nach 9.00 Uhr von dem vorher im Handelssystem angezeigten Preis von 0,28 € auf den Preis von 0,025 € gesprungen sei. Aufgrund eines Fehlers im System XOL am 14.08.2002 sei der Wert für den Parameter „Volatilität“ vom System nicht aufgegriffen und somit in der nachfolgenden Preisbildung auch nicht berücksichtigt worden. Der Fehler habe darin gelegen, dass die durch eine Nichtberücksichtigung der Restlaufzeit begründete Nichteinbeziehung des richtigen Wertes für die Volatilität dazu geführt habe, dass die Volatilität mit „Null“ angesetzt worden sei [dies habe zu keinem sinnvollen Ergebnis geführt („Null“ im Nenner der Black und Scholes Formel)] und ein Preis des Optionsscheins von 0,00 € berechnet worden sei. Aufgrund einer technischen Barriere werde bei den Systemen der Streithelferin niemals für Kauforders der Wert 0,00 € ausgewiesen, sondern als überhaupt niedrigster Wert 0,025 € als Preis festgesetzt.

Im Schriftsatz vom 09.12.2010, Seite 2 ff., ergänzt sie dieses Vorbringen dahingehend, dass nur ein technischer Fehler vorgelegen sei, der im Berechnungsmodul aufgetreten sei. Dieses sei Bestandteil des Handelssystems XOL, welches auch ein technisches System darstelle. Eine exakte Differenzierung zwischen den beiden Varianten „Fehler im Handelssystem“ und „Fehler in den technischen Systemen“ sei insoweit nicht möglich und auch nicht erforderlich, da beide Varianten ineinander greifen. Ein elektronisches Handelssystem wie XOL stelle immer auch zugleich ein technisches System dar und umfasse somit auch die technischen Einzelkomponenten wie vorliegend das Berechnungsmodul für die Restlaufzeit. Allerdings könne nicht angegeben werden, welcher einzelne Mikroprozessor oder Algorithmus versagt habe.

Dieses Berechnungsmodul berechne die Restlaufzeit „T“ der Optionsscheine und habe am 14.08.2002 fehlerhaft diese mit „Null“ berechnet bzw. angenommen. Dieser Fehler habe sich dann in der Gesamtgleichung fortgesetzt, wobei jeweils im Nenner das Produkt aus Volatilität und Wurzel T gebildet werde.

Die fehlerhafte Preiseinstellung sei nur die Folge des Fehlers aus dem Berechnungsmodul. Der Fehler sei immer dann ohne Relevanz für eine marktgerechte Preisbildung geblieben, wenn der anzunehmende DAX-Wert über dem Strike-Wert von 3.600 Punkten lag und dadurch nur der innere Wert der Optionsscheine für die Preisbildung relevant gewesen sei (Schriftsatz vom 09.12.2010, Seite 6 f.).

Der Fehler habe den ganzen Tag gedauert. Zwischen 09:08:55 Uhr und 09:36:16 Uhr sei das System XOL abgeschaltet und für die beiden in der Auflistung letztgenannten Geschäfte um 09:35:16 Uhr und um 10:01:43 Uhr habe nur noch ein telefonischer Handel stattgefunden, was auch an den Abkürzungen „rohemi“ und „reinuw“ in der Auflistung erkennbar sei. Das Verkaufsgeschäft um 09:35:16 Uhr sei zur Vermeidung eines Leerverkaufs storniert worden, weil bereits das Kaufgeschäft um 09:06:35 Uhr storniert worden war.

Zur sich daraus ergebenden Frage, warum an diesem Tag während der Dauer des technischen Fehlers mit der Restlaufzeit „null“ nicht alle Werte 0,025 € betragen haben, führte die Streithelferin aus, dass dann, wenn der Strike-Betrag des Optionsscheins (X = 3.600 Punkte) überschritten werde, sich der Restlaufzeitfehler nicht mehr mit dem Gesamtergebnis „null“ auswirke, sondern das gesamte Berechnungssystem auf den inneren Wert des Optionsscheins abstelle.

Für die beiden Geschäfte um 08:08:22 Uhr und 08:09:09 Uhr sei der DAX-Wert auf der Basis des Marktgeschehens unter dem Strike-Betrages berechnet worden (welcher genaue DAX-Wert sei nicht mehr feststellbar). Hier wirke sich der Fehler in dem Berechnungsmodul aus mit der Restlaufzeit „null“ und damit im Gesamtergebnis von 0,025 € = wertlos aus.

Um 08:56:51 Uhr sei der DAX-Wert mit 3.630 Punkten berechnet worden, da sich ein steigender Markt angedeutet habe. In diesem Fall stelle das gesamte System auf den inneren Wert des Optionsscheins ab. Der Kurs errechnete sich auf Basis des inneren Wertes in Höhe von 0,30 €.

Ebenso verhalte es sich bei den Verkaufsgeschäften um 09:03:15 Uhr und 09:04:55 Uhr, wobei die Streithelferin bis etwa fünf Minuten nach Börsenöffnung der DAX-Wert auf die eigene Indikation der Streithelferin berechnet werde, um insoweit bestehende anfängliche nicht marktgerechte Werte zu vermeiden. Der DAX sei in beiden Fällen mit 3.628 Punkten angenommen worden. Diese beiden Verkaufsgeschäfte seien zur Vermeidung von Leerverkäufen aufgrund der zuvor stornierten Kaufgeschäfte um 08:08:22 und 08:09:09 Uhr storniert worden. Ab 09:05 Uhr seien die DAX-Werte der Börse übernommen worden. Diese hätten konstant unter dem Strike-Wert von 3.600 Punkten gelegen, so dass der technische Fehler wieder relevant geworden sei.

(2) Der Sachvortrag der Beklagten und deren Streithelferin zum Vorliegen eines Fehlers und dessen Auswirkungen ist hinreichend substantiiert: Die Streithelferin trägt zuletzt vor, ihr Preisberechnungsmodul habe am 14.08.2002 den ganzen Tag fehlerhaft die tatsächliche Restlaufzeit des streitgegenständlichen Optionsscheins nicht berücksichtigt und diese mit dem Wert „null“ in die Black und Scholes Formel eingestellt, was im Nenner zum Produkt der Volatilität mit der Wurzel aus „null“ und somit zu keinem sinnvollen Rechenergebnis geführt habe, so dass ein Preis des Optionsscheins von 0,00 € berechnet worden sei. Aufgrund einer technischen Barriere werde bei den Systemen der Streithelferin niemals für Kauforders der Wert 0,00 € ausgewiesen, sondern als überhaupt niedrigster Wert 0,025 € als Preis festgesetzt.

Diese detailliertere Erklärung der Streithelferin steht nicht im unüberbrückbaren Widerspruch zu ihrem erstinstanzlichen Vortrag im Schriftsatz vom 31.03.2006, sondern berichtigt und ergänzt diesen lediglich insoweit, als zunächst davon ausgegangen wurde, der Fehler sei infolge der manuellen Eingabe des Wertes des Volatilität ab 9.00 Uhr aufgetreten, während nunmehr behauptet wird, der Fehler sei den ganzen Tag aufgetreten und habe auch die Geschäfte vor 9.00 Uhr betroffen. Der Umstand, dass die Beklagte zunächst behauptete, ein Eingabefehler habe vorgelegen, beruht offenbar darauf, dass sie die Informationen von der Streithelferin bezog, selbst keinerlei Einblicke in das System der Streithelferin hatte und deren vorgerichtliches Vorbringen missverstanden hat.

Der Senat übersieht hierbei nicht, dass gewisse Ungereimtheiten vorliegen. So begründet die Streithelferin den für 09:03:16 und 09:04:55 Uhr ausgewiesenen Preis von 0,26 € mit einem DAX-Stand von 3.628, was aber einem inneren Wert des Optionsscheins von 0,28 € entsprechen würde. Die Differenz erklärt sie damit, dass der Preis von 0,28 € dem Briefkurs der mit einem Geldkurs von 0,26 € angezeigten Verkaufsgeschäfte entspreche. Da eine Verkaufsorder (Anm. aus Sicht des Kunden) vorgelegen habe, sei im Handelssystem der Geldkurs von 0,26 € bei beiden Geschäften angezeigt worden (Schriftsatz vom 09.12.2010, Seite 6). Der Senat versteht dies dahingehend, dass die Streithelferin zwischen einem niedrigeren Ankaufs- und einem höheren Verkaufskurs unterscheidet.

(3) Die Beklagte hat auch mit einer für die Überzeugungsbildung des Senats nötigen Sicherheit den Nachweis des beschriebenen technischen Fehlers im Computersystem der Streithelferin erbracht.

Aus der Aussage des Zeugen S. ergibt sich zur grundsätzlichen computertechnischen Abwicklung des Wertpapierhandels folgendes Bild: Dieser wurde zwischen der Streithelferin und der Beklagten zum streitgegenständlichen Zeitpunkt über das Handelssystem XOL abgewickelt. Die für den Online-Handel technisch erforderliche Internetverbindung der Computer der Streithelferin und der Beklagten wurde über System „CATS_OS“ hergestellt; hierbei handelt es sich um ein technisches Interface zwischen Handelsteilnehmer (= im vorliegenden Fall die Beklagte) und Emittent (= Streithelferin).

Wie bereits dargelegt, bekundete der Zeuge S. weiter, dass zum Zeitpunkt, als die streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte getätigt worden seien, die Indikation unter dem Strike von 3.600 gelegen habe, der innere Wert des Papiers also Null gewesen und der Zeitwert nicht gerechnet worden sei. Der Fehler sei gewesen, dass dieser Zeitwert vom System der Streithelferin nicht gerechnet worden sei. Dies habe dazu geführt, dass der theoretische Preis des Produkts Null gewesen und der Minimumverkaufspreis von 2,5 Cent angesetzt worden sei, was offensichtlich falsch gewesen sei, weil der Zeitwert höher gelegen habe. Der Zeitwert sei bei einem DAX von 3.590 etwa 25 bis 30 Cent. Ein realistischer Zeitwert von 2,5 Cent wäre nur dann anzunehmen, wenn der Ausübungsstrike wesentlich höher wäre, etwa 3.700 oder 3.900. Der Fehler, der etwa zwischen 09.10 Uhr und 09.30 Uhr festgestellt worden sei, sei den ganzen Tag über im System enthalten gewesen. Als der Fehler festgestellt worden sei, hätten „wir“ (gemeint die bei der Streithelferin für den Handel zuständigen Mitarbeiter) allerdings nicht mehr automatisch handeln lassen. Die Ursache des Fehlers hätten sie nicht feststellen können, sondern nur seine Auswirkungen. Er gab hierzu an, die Annahme eines technischen Fehlers habe sich im konkreten Fall auf den Preis von 2,5 Cent gegründet.

Vor dem Landgericht hatte der Zeuge S. (Protokoll vom 28.11.2006, Seite 6), bekundet, für ihn sei die Tatsache des Mistrades so offenkundig gewesen, dass er möglicherweise auch sofort (ohne eine Rückmeldung der Beklagten abzuwarten, ob deren Kunde das Mistrade akzeptiert oder nicht) storniert habe. Im Hinblick auf die Informationen, die sie als Händler gehabt hätten, sei auffällig gewesen, dass im Verhältnis zu den vorhergegangenen Geschäften etwa 26 Cent Unterschied gewesen sei. Er und ein Kollege hätten damals den Eindruck gehabt, dass ein technischer Fehler vorliegen müsse. Diese ursprüngliche Vermutung habe sich später bestätigt. Diese Feststellung hätten sie getroffen, ehe er mit Herrn T. von der Beklagten telefoniert habe. Sie hätten ihre Vermutung an die zuständige Stelle im Haus der Streithelferin weitergegeben. Von dort sei bestätigt worden, dass ein technischer Fehler im Computersystem, vorhanden gewesen sei. Dieser sei dann beseitigt worden.

Auf Vorhalt dieser Aussage erklärte der Zeuge, er wisse nicht, ob er den Fehler an die IT-Abteilung weitergegeben habe. Er könne nur sagen, dass dieser Fehler letztlich bestätigt worden sei. Genaueres wisse er heute (also zum Zeitpunkt seiner Vernehmung) nicht mehr. Der Fehler sei nicht mehr aufgetreten; er wisse nicht mehr, wie er beseitigt worden sei.

Die Aussagen des Zeugen sind schlüssig und stehen in Einklang mit der schriftlichen Wiedergabe der bereits oben zitierten Aufzeichnung des Telefongesprächs vom 14.08.2002, 9.22 Uhr, wonach der Zeuge S. dem Mitarbeiter der Beklagten T. mitteilte, dass die Streithelferin die (streitgegenständlichen) Optionsscheine aufgrund eines technischen Fehlers als wertlos verkauft habe, obwohl diese einen Wert gehabt hätten. Es ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass der Zeuge bei seiner Vernehmung durch den Senat am 24.04.2012 - also fast zehn Jahre nach dem Vorfall - sich an Einzelheiten nicht mehr erinnern konnte, sondern sich ihm bis heute nur noch die Auswirkungen des Fehlers im Gedächtnis eingeprägt haben.

Dass der Zeuge S. nach eigenen Angaben Betriebswirtschaft an der Fachhochschule studiert hat und Diplomkaufmann ist, stellt seine Bekundungen ebenso wenig in Frage, wie der Umstand, dass er nicht angeben konnte, in welchem Raum der Rechner steht und wie der Fehler beseitigt wurde, bzw. nicht wusste, wie das Handelssystem XOL, das aus einem Softwareprogramm besteht, das auf einer Hardwareumgebung läuft, ausgesehen hat.

Der Zeuge hat im Kern bekundet, dass die Annahme eines technischen Fehlers sich im konkreten Fall auf den Preis von 2,5 Cent, also auf dessen Auswirkungen gegründet habe. Für die Überzeugung des Senats vom Vorliegen eines technischen Fehlers genügt es, dass der Zeuge bei seiner Aussage aus dessen Auswirkungen die entsprechenden Rückschlüsse zog. Auch der Umstand, dass der Zeuge S. noch heute bei der Streithelferin in leitender Position beschäftigt ist und diese ein wirtschaftliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hat, weil sie eventuelle Schadensersatzleistungen der Beklagten an den Kläger im Innenverhältnis übernehmen müsste, stellt dessen schlüssige Angaben nicht in Frage.

Die Frage des Klägervertreters, ob an diesem Tag eine Wartung stattgefunden habe, verneinte der Zeuge mit der Begründung, weil sonst kein Handel möglich gewesen wäre. Er bekundete, er wisse nicht, wie oft angebliche, vermutete technische Fehler auftreten. Börsliche Mistrades würden im Internet von den Börsen veröffentlicht; außerbörsliche nicht. Er wisse nicht, ob die Streithelferin im Jahre 2002 für ihre EDV ein Risikomanagement gehabt habe. Das Handelssystem XOL sei nicht in ein Risikomanagement eingebaut.

Die Fragen nach Wartung und Risikomanagement tragen im Übrigen zum Beweisthema nichts bei. Denn auch ein auf Wartungsarbeiten beruhender technischer Fehler ist ein solcher im Sinne der Mistraderegelung; gleiches gilt für einen auf einem eventuell unzureichenden Risikomanagement beruhenden Fehler.

Der Sachverständige gelangte aufgrund der von ihm angestellten Preisberechnungen zum Ergebnis, dass der von der Streithelferin eingestellte Preis marktfern war und dies offenbar auf einem Fehler beruhte, ohne sich zur Art eines solchen Fehlers zu äußern. Er gab an, was die Ursache für diesen marktfernen Preis anlange, erscheine ihm die Angabe der Streithelferin, es sei für die Laufzeit ein falscher Wert von Null eingegeben, plausibel. Seine Feststellung, es könne nicht sein, dass ein Preis von 2,5 Cent in der Zeit zwischen 08.05 Uhr, 08.08 Uhr und 09.08 Uhr nicht auf einem Fehler oder Irrtum beruhe, ist unter Zugrundelegung der gutachterlichen Einschätzung, dass der marktgerechte Preis zum fraglichen Zeitpunkt jedenfalls 0,18 € oder mehr betragen habe, konsequent.

Dass ein Fehler bei der Kursstellung von 0,025 € vorlag, ergibt sich auch aus einem Vergleich dieses Kurses zum Kurs von 0,40 €, zu dem der Kläger um 9:27 Uhr verkaufen wollte und zum Kurs von 0,30 €, zu dem um 10:01:43 Uhr ein Verkaufsgeschäft getätigt wurde. Derart große Kurssprünge sind durch die dargestellte Entwicklung des DAX im Verhältnis zum Strike-Betrag von 3.600 in dem verhältnismäßig kurzen Zeitraum, in dem die Geschäfte stattgefunden haben, nicht zu erklären.

Für das Vorliegen eines technischen Fehlers spricht auch, dass dieser - so der Zeuge S. - den ganzen Tag angedauert hat und für den Rest des Tages manuell gehandelt wurde. Hätte es sich um einen Eingabefehler gehandelt, so spricht alles dafür, dass die falsche Eingabe nachträglich hätte korrigiert werden können.

Für die Überzeugungsbildung des Senats sind die dargestellten Umstände in jeder Hinsicht ausreichend. Für das Vorliegen eines technischen Fehlers ist weder entscheidend, wo die Rechenanlage ihren Standpunkt hatte noch welche Spezifikation das fehlerhafte Berechnungsmodul besaß, oder gar dessen Seriennummer. Dass der Sachverständige keinen Ortstermin durchführte, liegt bei einem Fehler, der Jahre vor der Begutachtung auftrat und längst behoben ist, auf der Hand. Computerfehler, die im Alltag auch des Oberlandesgerichts Nürnberg sowie etwa bei den privaten Computern der unterzeichnenden Richter ständig auftreten, haben die Eigenschaft, etwa durch einen Neustart des Systems beseitigt zu werden, ohne dass hinterher exakt nachzuvollziehen ist, welches die genaue Ursache und wo der Ort der Entstehung war.

Im Übrigen wäre auch ein manueller Eingabefehler ein solcher im Sinne der Mistraderegelung. Das Gleiche gilt etwa dann, wenn ein Mitarbeiter vergessen haben sollte, eine Volatilität einzugeben. Dies würde einen Irrtum in Form einer irrtümlichen Nichteingabe darstellen. Denn ausreichend ist, dass der Preis aufgrund eines Fehlers im Handelssystem der Bank oder in den technischen Systemen der Bank oder des Vertragspartners oder aufgrund eines Irrtums auf Seiten der Bank oder des Vertragspartners (z. B. durch Vertippen) bei der Eingabe eines Geld- oder Briefkurses in das Handelssystem zustande gekommen ist. Diese Regel umfasst in der Tat alle erdenklich möglichen Ursachen. So würde ein Irrtum etwa nur dann nicht vorliegen, wenn die Mitarbeiter der Streithelferin bewusst falsche Werte eingegeben hätten, was jedoch vom Kläger nicht vorgetragen wurde und wofür auch jeglicher Anhaltspunkt fehlt.

Letztlich ist noch darauf hinzuweisen, dass auch der Bundesgerichtshof in diesem Bereich einen Indizienbeweis zulässt, wenn er etwa ausführt, dass ein Irrtum der Emittentin an einer starken Abweichung der angegebenen Kurse von den korrekten Kursen deutlich werden könne (vgl. BGH NJW-RR 2002, 1344 Rn. 27 nach juris).

III.

Der Kläger kann den auf Ersatz des entgangenen Gewinns gerichteten Schadensersatzanspruch nicht darauf stützen, dass die Beklagte ihre Pflichten als Kommissionärin aus § 384 HGB verletzt hätte.

Als Kommissionärin war die Beklagte zum Abschluss von Wertpapiergeschäften mit der Streithelferin als Emittentin und zur Abwicklung der Ausführungsgeschäfte verpflichtet. Sie hatte mit der Emittentin einen Kaufvertrag über die georderten Papiere abzuschließen und den Kaufvertrag abzuwickeln, also die Wertpapiere entgegenzunehmen und den Kaufpreis zu zahlen (§ 384 Abs. 1, Halbs. 1, Abs. 2 HGB). Hierbei hatte sie gemäß § 384 Abs. 1, Halbs. 2 HGB die Interessen des Klägers zu wahren

1. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Schadensersatz wegen einer Verletzung seiner Interessen bei (unten a) oder nach (unten b) Abschluss des Ausführungsgeschäfts zu.

a) Eine Pflichtverletzung käme zwar dann in Betracht, wenn die Beklagte das Ausführungsgeschäft mit der Emittentin zu Bedingungen abgeschlossen hätte, durch die die Interessen des Klägers gemäß § 384 Abs. 1 HGB nicht ausreichend gewahrt wären. Danach ist der Kommissionär verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen.

Ein Verstoß gegen diese Interessenswahrnehmungspflicht könnte zwar vorliegen, weil durch die zwischen der Beklagten und der Streithelferin als Emittentin geschlossenen vertraglichen Vereinbarungen der Streithelferin ein über die ihr gesetzlich zustehenden Anfechtungsrechte hinausgehendes einseitiges Lösungsrecht vom bereits geschlossenen Wertpapierkaufvertrag eingeräumt wurde, ohne dass die zwischen der Beklagten und der Streithelferin vereinbarte Mistraderegelung eine dem § 122 BGB entsprechende Schadensersatzregelung enthält.

Hierauf kommt es aber letztlich nicht an, da der Kläger gerade keinen Vertrauensschaden geltend macht, sondern einen Anspruch auf Ersatz des (entgangenen) Gewinns aus dem Ausführungsgeschäft. Ein solcher wird von der für die Anfechtung geltenden Norm des § 122 BGB gerade nicht erfasst (vgl. BGH, Urt. v. 25.06.2002 - XI ZR 239/01, NJW-RR 2002, 1344, Rn. 22 nach juris).

b) Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung ihrer Pflichten aus § 384 Abs. 1 HGB, die Interessen des Klägers im Stadium nach Abschluss des Ausführungsgeschäfts zu wahren, zu. Insoweit könnte eine Pflichtverletzung grundsätzlich dann vorliegen, wenn die Beklagte nach Kenntniserlangung des Einwands eines Mistrades durch die Streithelferin den Kläger nicht rechtzeitig hierüber informiert, die Berechtigung der Streithelferin zur Aufhebung des Ausführungsgeschäfts nicht überprüft oder keine ihr zumutbaren Schritte hiergegen unternommen hätte.

Der Kläger kann jedoch einen Anspruch auf den entgangenen Gewinn nicht auf eine Verletzung der Pflicht zur Wahrung seiner Interessen durch die Beklagte stützen, weil eine solche nicht kausal für den behaupteten Schaden des Klägers wäre.

Wären die Voraussetzungen für eine einseitige Stornierung durch die Streithelferin als Emittentin nicht gegeben, dann lägen wirksame Kaufverträge vor, deren Erfüllung die Streithelferin zu Unrecht verweigert hätte. Die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Stornierung betrifft somit die Durchsetzung der Ansprüche der Beklagten (= Kommissionärin) gegen die Emittentin. Zur Durchsetzung der Ansprüche aus dem Ausführungsgeschäft ist der Kommissionär aber nicht verpflichtet. Seine Pflichten beschränken sich grundsätzlich allein auf den Abschluss des Ausführungsgeschäfts sowie dessen Abwicklung. Der Kommissionär handelt bei Abschluss des Ausführungsgeschäftes im eigenen Namen für fremde, nämlich des Kommittenten, Rechnung (§ 383 HGB). Vertragsparteien des Ausführungsgeschäftes bei der Einkaufskommission sind nur der Verkäufer und der Kommissionär als Käufer. Für den Kommittenten entstehen aus dem Ausführungsgeschäft grundsätzlich weder Rechte (vgl. § 392 Abs. 1 HGB) noch Pflichten gegenüber dem Verkäufer. Jedoch ist wirtschaftlich gesehen der Herr des Ausführungsgeschäftes der Kommittent, da das Geschäft für seine Rechnung abgeschlossen ist, ihn also die Vorteile und Nachteile des Ausführungsgeschäftes treffen. Aus diesem Grunde bestimmt § 392 Abs. 2 HGB, dass die Forderungen des Kommissionärs aus dem Ausführungsgeschäft, auch wenn sie an den Kommittenten nicht abgetreten sind, im Verhältnis zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär (oder dessen Gläubigern) als Forderungen des Kommittenten gelten. Der wirtschaftlichen Interessenlage wird dadurch Rechnung getragen, dass der Kommissionär den Ersatz eines von seinem Vertragspartner zu vertretenden Schadens, der in der Person des Kommittenten entstanden ist, von seinem Vertragsgegner verlangen kann (Schadensliquidation im Drittinteresse; BGH NJW 1965, 249, 250). Der Kommissionär kann dementsprechend etwaige Schäden des Kommittenten im Wege der Drittschadensliquidation von der Emittentin ersetzt verlangen. Damit ist aber nicht der Kommittent als anspruchsloser Geschädigter, sondern der Kommissionär als schadensloser Anspruchsinhaber zur Geltendmachung des Anspruchs befugt (BGHZ 25, 250, 259 Rn. 13 nach juris; BGHZ 133, 36, 41 Rn. 23 nach juris; s. hierzu auch Fleckner, WuB I G 2. Effektengeschäft - 1.08). Denn die Wahrung des Fremdinteresses durch den formell Anspruchsberechtigten gibt dem Geschädigten noch keinen unmittelbaren Anspruch gegen den Schädiger (BGHZ 25, 250, 259 Rn. 14 nach juris). Dies hat zur Folge, dass der Kommittent bei einer Verletzung der Interessenwahrungspflicht durch den Kommissionär nicht materiellen Schadensersatz in Geld, sondern lediglich Abtretung des Schadensersatzanspruchs des Kommissionärs gegen die Emittentin verlangen kann. Hierauf ist die Klage aber nicht gerichtet.

Im Übrigen hätten weder der Kommissionär noch der Kommittent eine Möglichkeit, durch Widerspruch die (unterstellt unrechtmäßige) Ausübung des Aufhebungsrechtes zu verhindern; diese stellt ein einseitiges Gestaltungsrecht dar, so dass es auf ein Einverständnis des Kommissionärs nicht ankommt. Eine Prüfung der Voraussetzungen würde somit leer laufen und wäre nicht geeignet, Schwebezustände zu beseitigen. Ein Interesse des Kommittenten i. S. d. § 384 Abs. 1 HGB an einer Prüfung der Voraussetzungen für eine Aufhebung seitens des Emittenten durch den Kommissionär ist damit nicht erkennbar.

2. Auch eine Haftung wegen Verletzung der die Beklagte aus § 384 Abs. 2, Halbsatz 2 HGB treffenden Pflichten scheidet aus. Danach ist die Kommissionärin verpflichtet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat. Die Beklagte wendet zu Recht ein, der Pflicht, den Kaufvertrag abzuwickeln, also die Wertpapiere entgegenzunehmen und den Kaufpreis zu zahlen, habe sie nicht nachkommen können, da die Streithelferin die Erfüllung des Kaufvertrags verweigert und nicht geliefert hat. Da sie nichts erlangt hat, habe sie auch nichts gemäß § 384 Abs. 2 HGB herausgeben müssen. Die dennoch auf den Konten des Klägers durchgeführten automatischen Buchungen hätten unter dem Vorbehalt der Erfüllung des Geschäfts durch die Streithelferin gestanden.

3. Schließlich hat die Beklagte auch nicht die sie nach § 384 Abs. 3 HGB treffende Pflicht verletzt. Danach haftet der Kommissionär dem Kommittenten für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat. Diese Vorschrift führt bereits deshalb nicht zu einer Schadensersatzpflicht der Beklagten, da dem Kläger die Streithelferin als Emittentin der streitgegenständlichen Optionsscheine von vornherein bekannt war.

IV.

Da dem Kläger der von ihm geltend gemachten Anspruch aus keinem Rechtsgrund zusteht, kann dahinstehen, ob ihm - wie die Vorinstanz angenommen hat - eine unzulässige Rechtsausübung deshalb vorzuwerfen ist, weil - wie die Beklagte einwendet - die Aufteilung der Order durch den Kläger in fünf Tranchen im Sekundenabstand gerade dazu gedient habe, das bei einer Order ab 50.000 Stück bestehende Erfordernis einer manuellen Freigabe durch die Emittentin zu umgehen, bei der der nicht marktgerechte Preis mit großer Wahrscheinlichkeit aufgefallen wäre.

C.

Die Kostenentscheidung richtet sich nach § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 709 S. 2, § 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

(1) Der Kommissionär hat für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten, mit dem er das Geschäft für Rechnung des Kommittenten abschließt, einzustehen, wenn dies von ihm übernommen oder am Orte seiner Niederlassung Handelsgebrauch ist.

(2) Der Kommissionär, der für den Dritten einzustehen hat, ist dem Kommittenten für die Erfüllung im Zeitpunkte des Verfalls unmittelbar insoweit verhaftet, als die Erfüllung aus dem Vertragsverhältnisse gefordert werden kann. Er kann eine besondere Vergütung (Delkredereprovision) beanspruchen.

(1) Für die Verpflichtung des Bürgen ist der jeweilige Bestand der Hauptverbindlichkeit maßgebend. Dies gilt insbesondere auch, wenn die Hauptverbindlichkeit durch Verschulden oder Verzug des Hauptschuldners geändert wird. Durch ein Rechtsgeschäft, das der Hauptschuldner nach der Übernahme der Bürgschaft vornimmt, wird die Verpflichtung des Bürgen nicht erweitert.

(2) Der Bürge haftet für die dem Gläubiger von dem Hauptschuldner zu ersetzenden Kosten der Kündigung und der Rechtsverfolgung.

Gründe

Oberlandesgericht Nürnberg

Az.: 14 U 468/07

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

Verkündet am 10.07.2015

10 O 8762/05 LG Nürnberg-Fürth

H., JAng, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

K.

- Kläger und Berufungskläger -

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt …

gegen

X S.A.,

vertreten durch den Vorstand …,

Niederlassung ...,

- Beklagte und Berufungsbeklagte -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte …

Streithelferin: Y Bank AG,

vertreten durch den Vorstand, …

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte …

wegen Forderung

erlässt das Oberlandesgericht Nürnberg - 14. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Rebhan, den Richter am Oberlandesgericht Wiemer und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Wißmann aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11.05.2015 folgendes Endurteil

I.

Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 25.01.2007 wird zurückgewiesen.

II.

Der Kläger hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens (einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Nebenintervenientin der Beklagten) zu tragen.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer I. genannte Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird (entsprechend demjenigen der ersten Instanz) auf 70.846,74 € festgesetzt.

Gründe:

A.

Der Kläger beansprucht Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns aufgrund der Aufhebung eines Wertpapierkaufvertrages durch die Streithelferin der Beklagten wegen eines behaupteten Mistrades.

Am 14.08.2002 orderte der Kläger per Internet über die Homepage der Z., deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte ist (fortan Beklagte), in der Zeit zwischen 09:05:55 und 9:08:55 Uhr in 5 Tranchen insgesamt 189.500 (ausschließlich) von der Streithelferin emittierte - außerbörslich gehandelte - Kaufoptionsscheine auf den Deutschen Aktienindex (KOS 02/14.08.02 DAX 3.600; WKN 681820) zu einem online angegebenen Kurs von 0,025 €. Die Beklagte leitete diese Order per Computer automatisch an die Streithelferin weiter, die ihrerseits der Beklagten meldete, dass sie das Geschäft angenommen habe. Die Beklagte übersandte daraufhin dem Kläger per E-Mail eine Wertpapierabrechnung.

Um 9.22 Uhr reklamierte der Mitarbeiter der Streithelferin S. telefonisch gegenüber dem Mitarbeiter der Beklagten T. einen Mistrade und stornierte das mit der Beklagten abgeschlossene Wertpapiergeschäft, da der Streithelferin ein Fehler bei der Kurseingabe unterlaufen sei. Er berief sich hierbei auf § 5 des zwischen der Streithelferin und der Beklagten abgeschlossenen Vertrags vom 23.11.2001 und teilte mit, dass die Abweichung der Preise der Geschäfte des Klägers von dem Referenzpreis rund 70% betrage.

Gegen 9.31 Uhr rief der Kläger bei dem Mitarbeiter R. (Broker) der Beklagten an, um den Verkauf der Optionsscheine telefonisch in Auftrag zu geben. Nach einer telefonischen Rückfrage bei der Streithelferin teilte Herr R. dem Kläger mit, dass die auf dessen Order erfolgten Kaufverträge von der Streithelferin storniert werden.

Mit Telefax vom 14.8.2002 an die Beklagte - dessen Eingang die Beklagte bestreitet - widersprach der Kläger den fünf Stornierungen.

Der Kläger trägt vor, er habe bereits gegen 9.27 Uhr versucht, die erworbenen Optionsscheine online für 0,40 € zu verkaufen, was aber nicht möglich gewesen sei, da die Meldung erschienen sei, dass die Optionsscheine nicht handelbar seien. Er habe daraufhin gegen 9.45 Uhr bei der Streithelferin angerufen. Deren Mitarbeiter M. habe bestätigt, dass wegen eines sogenannten Mistrades eine im Einzelnen nicht bekannte Anzahl von Wertpapiergeschäften storniert werde.

Der Kläger stellt in Abrede, dass ein die Aufhebung des Geschäfts rechtfertigender Grund nach § 5 Abs. 1 Satz 2 der zwischen der Beklagten und der Streithelferin vereinbarten Mistraderegelung vorgelegen habe. Es werde weder ein Fehler im Handelssystem noch ein Irrtum bei der Eingabe eines Kurses in dieses Handelssystem behauptet.

Er trägt vor, ihm sei durch die Aufhebung des Ausführungsgeschäfts ein Schaden entstanden, da er die zu einem Kurs von 0,025 € erworbenen Optionsscheine nicht - wie beabsichtigt - um 9.27 Uhr zu einem Kurs von 0,40 € habe weiterverkaufen können. Der entgangene Gewinn belaufe sich auf 70.846,74 € [(0,40 € ./. 0,025 € Kursgewinn) x 189.500 Stück ./. 215,46 € fiktiver Provision der Beklagten].

Der Kläger ist der Ansicht, da ein Mistrade nicht vorgelegen habe, sei zunächst die Streithelferin gegenüber der Beklagten zum Schadensersatz verpflichtet gewesen. Die Beklagte hätte diesen Anspruch an den Kläger abtreten müssen, da der Kläger als Kommittent gegen die Beklagte einen Anspruch auf Herausgabe des Erlangten erworben habe. Die Beklagte habe jedoch die Abtretung an den Kläger unzulässigerweise an weitere Bedingungen geknüpft. Im Übrigen hafte die Beklagte mangels Vorliegens eines Mistrades auf das Erfüllungsinteresse. Soweit § 5 der Mistraderegelung eine Rückabwicklung ohne jede Schadensersatzverpflichtung vorsehe, verstoße diese Regelung gegen das gesetzliche Leitbild (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 122 BGB).

Die Beklagte bestreitet Grund und Höhe des Anspruchs.

Sie trägt vor, aufgrund eines Mistrades sei die Streithelferin zur Aufhebung des Wertpapierkaufvertrags berechtigt gewesen. Ein technischer Fehler im Sinne der genannten Mistraderegelung habe zu einem marktfernen Kurs der Optionsscheine geführt. Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass der Kläger um 09.27 Uhr die Optionsscheine online zu einem Kurs von 0,40 € verkaufen habe wollen. Zur Schadenshöhe vertritt sie die Ansicht, sie hafte bei einer auf einem Mistrade beruhenden Vertragsaufhebung wegen der Ähnlichkeit zum Recht der Anfechtung nicht für das Erfüllungsinteresse (§ 122 BGB).

Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger habe rechtsmissbräuchlich gehandelt, da die Aufteilung seiner Order in fünf Tranchen im Sekundenabstand gerade dazu gedient habe, das bei einer Order ab 50.000 Stück bestehende Erfordernis einer manuellen Freigabe durch die Emittentin zu umgehen, bei der der nicht marktgerechte Preis mit großer Wahrscheinlichkeit aufgefallen wäre.

Die Streithelferin trägt ergänzend vor, der für die Kursstellung der streitgegenständlichen Optionsscheine am 14.08.2002 zutreffend ermittelte Wert für den Parameter „Volatilität“ sei manuell in das System „XOL“ vor Handelsbeginn eingegeben worden. Aufgrund eines Fehlers in diesem System am 14.08.2002 sei der Wert für den Parameter „Volatilität“ vom System jedoch nicht aufgegriffen und somit in der nachfolgenden Preisbildung auch nicht berücksichtigt worden.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Parteivorbringens sowie der dortigen Anträge wird im Übrigen auf den Tatbestand des Endurteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 25.01.2007 und die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen. Das Landgericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen T. und S. am 28.11.2006.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, da dem Kläger kein Schadensersatzanspruch wegen entgangenen Gewinns zustehe. Es ging davon aus, dass die Beklagte keinerlei Pflichten aus dem Kommissionsvertrag verletzt habe. Sie habe zwar als Kommissionärin die Interessen des Klägers zu wahren. Die Streithelferin der Beklagten habe diese aber telefonisch darauf hingewiesen, dass ein Mistrade vorliege. Dies sei im Hinblick auf die Kurse der beiden Vortage auch plausibel gewesen. Die Beklagte sei weder verpflichtet gewesen, mehr als eine solche Plausibilitätsprüfung durchzuführen, noch habe sie die Möglichkeit einer weitergehenden Prüfung gehabt. Das Risiko einer etwaigen Nichterfüllung der Ansprüche aus dem Ausführungsgeschäft treffe nicht die Beklagte als Kommissionärin sondern den Kläger als Kommittenten, zumal es sich um ein höchst spekulatives „day-trading“ Geschäft gehandelt habe. Selbst wenn die Beklagte zum Ergebnis gekommen wäre, dass die Voraussetzungen für eine Aufhebung aufgrund eines Mistrades nicht vorgelegen hätten, hätte sie keine Möglichkeit gehabt, durch Widerspruch die Ausübung des Aufhebungsrechts, bei dem es sich um ein einseitiges Gestaltungsrecht handele, bei dem es auf ein Einverständnis des Kommissionärs nicht ankomme, zu verhindern.

Der Kläger habe gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Erfüllung. Diese habe zwar gegenüber dem Kläger vertraglich die Haftung für die ordnungsgemäße Erfüllung des Ausführungsgeschäfts durch ihren Vertragspartner übernommen. Die Haftung setze aber eine wirksame Verbindlichkeit aus dem Ausführungsgeschäft voraus. Es könne dahinstehen, ob die Streithelferin als Emittentin die Wertpapiergeschäfte wirksam storniert habe, ob also die Kursstellung - wie die Beklagte behauptet - auf einem Irrtum im Sinne der Mistraderegelung oder auf einem unbeachtlichen Kalkulationsirrtum beruht habe. Denn es bestehe jedenfalls wegen unzulässiger Rechtsausübung kein Anspruch des Klägers. Dieser habe gewusst oder sich jedenfalls treuwidrig der Kenntnis entzogen, dass das Angebot auf einem Kalkulationsirrtum beruht habe. Hierfür spreche, dass er die Wertpapierkäufe in fünf Tranchen aufteilte, die betragsmäßig jeweils unter der Grenze für eine manuelle Freigabe durch die Beklagte lagen, wodurch eine Überprüfung durch die Beklagte vermieden wurde. Außerdem handele es sich beim Kläger um einen erfahrenen Anleger, der im Jahr 2002 Umsätze mit Optionsscheinen in Höhe von 7,8 Millionen Euro getätigt habe. Am 12. und 13.08.2002 habe er bereits weitere Kauforders für den streitgegenständlichen Optionsschein erteilt, wobei die jeweiligen Kurse zwischen 1,10 € und 0,36 € lagen. Somit sei für ihn bei der Erteilung der streitgegenständlichen Kauforders ohne weiteres erkennbar gewesen, dass der Kurs von 0,025 € nicht dem wirklichen Wert entsprochen habe und auf einem Fehler beruht haben müsse.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers. Der Kläger beanstandet unter anderem, das Erstgericht habe zu Unrecht wegen eines extrem marktfernen Kurses das Vorliegen eines Mistrades angenommen, ohne dessen weitere notwendige Voraussetzungen zu berücksichtigen. Es sei deshalb fehlerhaft von einem einseitigen Stornierungsrecht der Streithelferin ausgegangen.

Die Tatsachenfeststellungen des Landgerichts zum Vorliegen eines Mistrades seien unzureichend. Die Beklagte habe ihre Behauptung, es habe ein Irrtum bei der Kursstellung vorgelegen, nicht hinreichend substantiiert. Soweit die Beklagte eine fehlerhafte manuelle Eingabe des Parameters für die Volatilität durch einen Mitarbeiter der Streithelferin behaupte, sei dies nicht mit einem Irrtum bei der Eingabe oder Stellung eines Kurses gleichzusetzen. Es existiere kein Sachvortrag der Beklagten in Zusammenhang mit einem Irrtum. Insbesondere sei ein technischer Fehler kein Irrtum.

Der Kläger vertritt die Ansicht, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, bei Vorliegen eines Aufhebungsverlangens der Streithelferin zu prüfen, ob die angerufene Stelle der Beklagten für die Entgegennahme und Prüfung zuständig sei, ob eine schlüssige Begründung des Vertragspartners vorliege, die mit etwaigen eigenen bereits vorhandenen Erkenntnissen verträglich sei. Eine solche Prüfung, auch nur eine Plausibilitätsprüfung, habe nicht stattgefunden.

Das Landgericht habe verkannt, dass die Beklagte aufgrund der Übernahme der Delkrederehaftung die Pflicht gehabt habe, den Lieferanspruch zu erfüllen.

Schließlich meint der Kläger, das Landgericht habe zu Unrecht Rechtsmissbrauch angenommen.

Der Kläger beantragt:

Das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 25.01.2007 wird aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 70.846,74 nebst 5% Zinsen hieraus über dem Basiszinssatz seit 08.09.2002 zu zahlen.

Die Beklagte und ihre Streithelferin beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte und ihre Streithelferin vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie sind der Meinung, wegen eines extrem marktfernen Kurses von 0,025 € sei die Streithelferin aufgrund der zwischen ihr und der Beklagten abgeschlossenen Mistraderegelung zur Stornierung der fünf streitgegenständlichen vom Kläger getätigten Optionsscheinkaufgeschäfte berechtigt gewesen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines mündlichen, eines schriftlichen sowie eines Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen C. und dessen Anhörung (gemäß Beweisbeschluss vom 23.02.2012, ergänzt durch Beschlüsse vom 24.04.2013 und vom 07.03.2014) sowie durch uneidliche Vernehmung der Zeugen S., T. und U. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird unter anderem Bezug genommen auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen F. vom 10.07.2013, dessen schriftliches Ergänzungsgutachten vom 02.06.2014 und die zur Veranschaulichung seiner gutachterlichen Äußerungen in der Sitzung am 24.04.2012 übergebenen Unterlagen (Bl. 750-765 d. A.), die Sitzungsprotokolle vom 24.04.2012 (Zeugen S. und T.; mündliche Erstattung eines Gutachtens durch den Sachverständigen F.), vom 09.10.2012 (Zeuge U.) und vom 11.05.2015 (Anhörung des Sachverständigen F.).

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze samt Anlagen sowie - neben den bereits genannten - auch auf die Sitzungsprotokolle vom 08.03.2010, 08.11.2011 und vom 24.04.2012 Bezug genommen.

Die Beklagte hat auf die Vernehmung des von ihr benannten Zeugen M., eines Mitarbeiters der Streithelferin, bereits in erster Instanz verzichtet (Schriftsatz vom 9.11.2006 (Bl. 189 d. A.). Auf die Vernehmung des von der Streithelferin benannten Zeuge H. hat diese verzichtet (Schriftsatz vom 30.01.2012, Seite 4 = Bl. 670 d. A.), auf die Vernehmung des von der Streithelferin benannten Zeugen B. haben die Streithelferin und die Beklagte verzichtet (Sitzungsprotokoll vom 24.04.2012, Seite 11 = Bl. 741 d. A.).

B.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe des Gewinns, der ihm dadurch entgangen ist, dass die Streithelferin den Verkauf der streitgegenständlichen Optionsscheine an die Beklagte rückgängig gemacht hat, aus keinem Rechtsgrund zu.

I.

Der Kläger könnte den von ihm geltend gemachten Schadensersatzanspruch nur auf das zwischen ihm und der Beklagten bestehende Vertragsverhältnis stützen. Deliktische und andere Ansprüche kommen nach dem streitgegenständlichen Sachverhalt nicht in Betracht.

Zwischen den Parteien liegt ein Kommissionsgeschäft vor. Vertragliche Grundlagen der zwischen dem Kläger und der Beklagten bestehenden Beziehungen sind gemäß dem Konto-/Depoteröffnungsantrag vom 22.08.1998 (Anl. B 01) die Allgemeinen Geschäftsbeziehungen der Beklagten (Anl. B 07) und die (auf Seite 21 ff. dieser AGB abgedruckten) „Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte“, die gemäß dortigen Vorbemerkungen auch gelten, wenn die Rechte nicht in Urkunden verbrieft sind. Danach wird die Bank (hiesige Beklagte) Kundenaufträge zum Kauf oder Verkauf von Wertpapieren entweder als Kommissionärin ausführen (Nrn. 1-8) oder mit dem Kunden Festpreisgeschäfte tätigen (Nr. 9). Da vorliegend kein Festpreisgeschäft im Raum steht, handelt es sich - was von den Parteien nicht in Frage gestellt wird und bei der Ausführung von Aufträgen zum Kauf von Wertpapieren dem Regelfall entspricht (vgl. BGH NJW-RR 2002, 1344 Rn. 13 nach juris) - um ein Kommissionsgeschäft.

Gemäß Nr. 1 Abs. 1 der genannten Sonderbedingungen führt die Bank Aufträge ihrer Kunden zum Kauf von Wertpapieren als Kommissionärin aus. Hierzu schließt die Bank für Rechnung des Kunden mit einem anderen Marktteilnehmer (hier der Streithelferin als die Optionsscheine emittierende Bank) ein Kaufgeschäft (Ausführungsgeschäft) ab. Nach Nr. 1 Abs. 2 der Sonderbedingungen unterliegen die Ausführungsgeschäfte den für den Wertpapierhandel am Ausführungsplatz geltenden Rechtsvorschriften und Geschäftsbedingungen (Usancen); daneben gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Vertragspartners der Bank.

Keine der in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen aus dem Kommissionsvertrag führt jedoch zum Klageerfolg.

II.

Der Kläger kann den von ihm geltend gemachten Anspruch nicht auf § 394 Abs. 1 und 2 Satz 1 HGB (Delkrederehaftung) in Verbindung mit § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 283 Satz 1, § 280 Abs. 1 Satz 1, § 252 Satz 1 BGB stützen, da eine wirksame Verbindlichkeit der Streithelferin gegenüber der Beklagten aus den Ausführungsgeschäften nicht besteht.

1. Allerdings haftet die Beklagte dem Kläger grundsätzlich aus § 394 HGB. Danach hat der Kommissionär für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten, mit dem er das Geschäft für Rechnung des Kommittenten abschließt, unter anderem dann einzustehen, wenn dies von ihm übernommen ist. Letzteres ist der Fall. Denn gemäß Nr. 8 Satz 1 ihrer Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte haftet die Bank (also die Beklagte) für die ordnungsgemäße Erfüllung des Ausführungsgeschäfts durch ihren Vertragspartner. Nr. 8 Satz 1 dieser Sonderbedingungen begründet somit eine Delkrederehaftung der Beklagten gegenüber dem Kläger gemäß § 394 Abs. 1 HGB (vgl. hierzu auch BGH NJW-RR 2002, 1344 Rn. 18 nach juris). Da der Streithelferin die Lieferung der vom Kläger gekauften Optionsscheine wegen des Verfalls der Optionsscheine unmöglich ist (§ 275 Abs. 1 BGB), würde die Beklagte dem Kläger auf Schadensersatz aus § 275 Abs. 4, § 283 Satz 1, § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB haften. Dieser Anspruch erstreckt sich gemäß § 252 Satz 1 BGB auf den entgangenen Gewinn.

2. Diese Haftung setzt aber eine wirksame Verbindlichkeit aus dem Ausführungsgeschäft voraus (BGH NJW-RR 2002, 1344 Rn. 18 nach juris).

Gemäß § 394 Abs. 2 HGB ist der Kommissionär, der für den Dritten einzustehen hat, dem Kommittenten für die Erfüllung im Zeitpunkte des Verfalls (gemeint ist die Fälligkeit der Forderung, vgl. MünchKommHGB/Häuser, 3. Aufl. § 394 Rn. 12) unmittelbar insoweit verhaftet, als die Erfüllung aus dem Vertragsverhältnisse (mit dem Dritten) gefordert werden kann (Baumbach/Hopt HGB 36. Aufl. § 394 Rn. 3, 4). Der Einkaufskommissionär muss somit grundsätzlich den Lieferanspruch erfüllen. Das Ausmaß der Haftung wird durch den Bestand und den jeweiligen Umfang der Verbindlichkeit bestimmt, die der Kommissionär gegen den Dritten begründet hat; sie ist somit akzessorisch. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 394 Abs. 2 Satz 1 HGB, der die Delkrederehaftung bürgschaftsähnlich ausformt (§ 767 BGB). Der Kommissionär hat deshalb auch einzustehen, wenn sich der Charakter der Verbindlichkeit ändert, z. B. Gewährleistungs-, Schadensersatz- oder Vertragsstrafenansprüche entstehen (vgl. Staub/Koller HGB 5. Aufl. § 394 Rn. 10). Eine Schlechtleistung des Dritten, die Ansprüche wegen Sach- oder Rechtsmängeln oder sonstige vertragliche Sekundäransprüche auslöst, lässt somit die Einstandspflicht des Kommissionärs bestehen bleiben (Koller/Roth HGB 8. Aufl. § 394 Rn. 5; Krüger, in: Boujong/Ebenroth/Joost/Strohn HGB 2. Aufl. § 394 Rn. 4: soweit dort von der „Einstandspflicht des Kommittenten“ die Rede ist, handelt es sich offenbar um ein Schreibversehen). Damit haftet der Kommissionär auch dann, wenn dem Dritten aufgrund einer von ihm zu vertretenden Pflichtverletzung die Leistung unmöglich geworden ist und sich der Anspruch auf Lieferung in einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung umwandelt (vgl. MünchKommHGB/Häuser 3. Aufl. § 394 Rn. 13).

3. Eine Haftung der Beklagten auf Schadensersatz in Form des entgangenen Gewinns scheidet aus, weil hinsichtlich der vom Kläger am 14.08.2002 zwischen 09:05:55 bis 9:08:55 Uhr in fünf Tranchen georderten 189.500 Kaufoptionsscheine auf den Deutschen Aktienindex (KOS 02/14.08.02 DAX 3.600; WKN 681820) zu einem online angegebenen Kurs von 0,025 € wirksame Ausführungsgeschäfte zwischen der Beklagten und der Streithelferin letztlich nicht zustande kamen. Denn die Streithelferin hat von dem ihr zustehenden Aufhebungsrecht erfolgreich Gebrauch gemacht.

a) Die Beklagte und die Streithelferin haben in § 5 des Vertrages über den Abschluss von Wertpapiergeschäften über das Handelssystem „citi CATS-OS“ vom 23.11.2001 (künftig auch verkürzt als Mistraderegelung bezeichnet) folgendes vereinbart (Anl. S 1 = Anl. B 11):

(1) Die Parteien vereinbaren ein vertragliches Aufhebungsrecht für den Fall der Bildung nicht marktgerechter Preise im Handelssystem.

Danach wird die Bank Geschäfte aufheben, wenn nur eine der beiden Parteien begründet die Aufhebung eines Geschäfts (Mistrade) verlangt, das

- aufgrund eines Fehlers im Handelssystem der Bank oder in den technischen Systemen der Bank oder des Vertragspartners oder

- aufgrund eines Irrtums auf Seiten der Bank oder des Vertragspartners (z. B. durch Vertippen) bei der Eingabe eines Geld- oder Briefkurses in das Handelssystem

zustande gekommen ist.

(2) Das Aufhebungsverlangen ist unverzüglich an die jeweilige andere Partei zu richten. Von einer unverzüglichen Geltendmachung ist auszugehen, wenn die die Aufhebung des Geschäfts begehrende Partei die andere Partei bis spätestens 5 Minuten nach dem letztmöglichen Handelszeitpunkt für die jeweiligen Wertpapiere des gleichen Bankarbeitstages über den Mistrade informiert. Die Nachricht ist an die dem Vertragspartner zu diesem Zweck gesondert bekanntgegebene Stelle der Bank („Handels-Hotline“) zu richten.

(3) Zur Feststellung, ob es sich um einen nicht marktgerechten Preis handelt, wird der Preis des Geschäfts zu einem Referenzpreis in Verhältnis gesetzt. Ein nicht marktgerechter Preis liegt vor, wenn der Preis des Geschäfts von dem Referenzpreis um mindestens 10% abweicht. Der Referenzpreis wird gebildet aus dem Durchschnitt der Preise der Geschäfte, die unmittelbar vor dem fraglichen Geschäft in dem Handelssystem über das betreffende Wertpapier zustande gekommen sind. Ist nur einer dieser Preise vorhanden, so gilt dieser als Referenzpreis.

(4) Ist ein Referenzpreis nach der vorstehenden Bestimmung nicht zu ermitteln oder entspricht der so ermittelte Referenzpreis nicht den tatsächlichen Marktverhältnissen, befragt die Bank im Rahmen des sogenannten „Chefhändlerverfahrens“ drei fachkundige Personen, ob es sich bei dem fraglichen Preis um einen „fairen“ Preis handelt. Verneint dies eine einfache Mehrheit der befragten Personen, so handelt es sich bei dem entsprechenden Preis nicht um einen marktgerechten Preis. Bejaht dies die einfache Mehrheit der befragten Personen, so handelt es sich um einen marktgerechten Preis.

(5) Die Aufhebung des Mistrades erfolgt durch die Verbuchung eines entsprechenden Gegengeschäfts (Stornierung) zwischen der Bank und dem Vertragspartner.

b) Diese Regelung war auch Geschäftsgrundlage des Kommissionsvertrages zwischen dem Kläger und der Beklagten. Dem Vertragsverhältnis der Parteien lagen neben den genannten Geschäftsbedingungen der Beklagten und den Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte hinsichtlich des streitgegenständlichen außerbörslichen Handels mit Wertpapieren (unstreitig) „Wichtige Hinweise für den außerbörslichen Handel in Wertpapieren und Derivaten“ (Anl. K 1) zugrunde. Unter Nr. 6 dieser Hinweise („Mistrade Regelung“) wird darauf hingewiesen, dass die Beklagte im Rahmen des außerbörslichen Handels mit ihren Handelspartnern Mistraderegelungen getroffen habe. Danach stehe den Handelspartnern ein vertragliches Auflösungsrecht für den Fall der Bildung nicht marktgerechter Preise im außerbörslichen Geschäft („Mistrade“) zu. Ein Geschäft könne aufgehoben werden, wenn ein Mistrade vorliegt und der Handelspartner (Emittent) die Aufhebung rechtzeitig verlangt. Es wird darauf hingewiesen, dass die einzelnen Mistraderegelungen je nach Handelspartner variieren können, aber in der Regel zu im Einzelnen näher dargestellten Punkten eine Regelung enthalten. Danach liege ein Mistrade vor, wenn der Preis des Geschäfts aufgrund eines Fehlers im technischen System oder eines Irrtums bei der Eingabe eines Kurses im Handelssystem erheblich von dem zum Zeitpunkt des Zustandekommens des betreffenden Geschäfts marktgerechten Preis (Referenzpreis) abweicht. Weiter werden die Form und die Frist der Mistrade-Meldung sowie Art und Weise der Geschäftsaufhebung (in der Regel Stornierung) dargestellt.

c) Das Recht der Streithelferin, die streitgegenständlichen Wertpapierkaufverträge aufzuheben, setzt nach § 5 des Vertrages über den Abschluss von Wertpapiergeschäften über das Handelssystem „citi CATS-OS“ vom 23.11.2001 unter anderem voraus, dass im verwendeten Handelssystem nicht marktgerechte Preise gebildet wurden und dass das zwischen der Bank (hier der Streithelferin) und dem Kunden (hier der Beklagten) abgeschlossene Geschäft aufgrund eines Fehlers im Handelssystem der Bank oder in den technischen Systemen der Bank oder des Vertragspartners oder aufgrund eines Irrtums auf Seiten der Bank oder des Vertragspartners (z. B. durch Vertippen) bei der Eingabe eines Geld- oder Briefkurses in das Handelssystem zustande gekommen ist.

d) Der von der Streithelferin am 14.08.2002 bei den zwischen 09:05:55 Uhr und 09:08:55 Uhr abgeschlossenen Verkaufsgeschäften gestellte Preis von 0,025 € war nicht marktgerecht (§ 5 Abs. 1, 3 und 4 der Mistraderegelung).

aa) Gemäß § 5 Abs. 3 der Mistraderegelung wird zur Feststellung, ob es sich um einen nicht marktgerechten Preis handelt, der Preis des Geschäfts zu einem Referenzpreis in Verhältnis gesetzt. Ein nicht marktgerechter Preis liegt vor, wenn der Preis des Geschäfts von dem Referenzpreis um mindestens 10% abweicht. Der Referenzpreis wird gebildet aus dem Durchschnitt der Preise der Geschäfte, die unmittelbar vor dem fraglichen Geschäft in dem Handelssystem über das betreffende Wertpapier zustande gekommen sind. Ist nur einer dieser Preise vorhanden, so gilt dieser als Referenzpreis.

(1) Die Streithelferin legte als Anlage S 6 eine Auflistung sämtlicher am 14.08.2002 bei ihr eingegangenen Order für den streitgegenständlichen Optionsschein vor. Diese Liste enthält für diesen Tag vor den um 09:05:55 Uhr beginnenden Käufen des Klägers (via Z.) insgesamt fünf Geschäfte, nämlich um 08:08:22 und um 08:09:09 Uhr Verkäufe von 10.000 und 50.000 Stück zum Kurs von jeweils 0,025 € an C. (Status jeweils: canceled), um 08:56:51 Uhr einen Verkauf von 2.050 Stück zum Kurs von jeweils 0,30 € an C. (Status: „filled“), sowie um 09:03.16 und 09:04:55 Uhr Ankäufe von jeweils 20.000 Stück zum Kurs von jeweils 0,26 € von C. (Status jeweils: „canceled“).

Die Streithelferin benennt demgemäß (ausgehend von dem durchgeführten Verkauf von 2.050 Optionsscheinen um 08:56:51 Uhr) 0,30 € als maßgeblichen Referenzpreis (vgl. Schriftsatz vom 17.09.2010, Seite 2 ff. = Bl. 527 ff. d. A.).

(2) Eine Abweichung des Kurses der streitgegenständlichen Geschäfte (0,025 €) von diesem Referenzpreis um mindestens 10% liegt somit vor.

bb) Der Kläger bezweifelt, dass es sich bei dem Geschäft von 08:56:51 Uhr um einen realen und durchgeführten Optionsscheinkauf und nicht ebenfalls um ein storniertes Geschäft handelt. Diesbezüglich weist er zutreffend darauf hin, dass die Streithelferin um 10:01:43 Uhr 2.050 Optionsscheine zum selben Kurs wieder angekauft hat und dass die Trade-Nummer für das Geschäft um 08:56 Uhr (s. von der Streithelferin übergebene Anlage 7) höher ist als diejenige für das Geschäft um 10:01:43 Uhr (s. von der Streithelferin übergebene Anlage 8). Er meint, das Kundenkaufgeschäft von 08:56:51 Uhr (2.050 Stück zu je 0,30 Euro) sei durch das Gegengeschäft um 10:01:43 Uhr neutralisiert worden.

Diese Annahme hat sich durch die Beweisaufnahme nicht bestätigt.

(1) Der Senat hat an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Auflistung (Anlage S6) keinen Zweifel. Der Zeuge S. bekundete glaubhaft, dass es sich bei dieser Liste um einen Auszug des Handelssystems von allen getätigten Geschäften mit der Wertpapierkennnummer (WKN) 681820 an diesem Tag handele, wobei die Liste sämtliche an diesem Tag erfolgten Order des genannten Wertpapiers, ausgeführte („filled“) und aufgehobene („canceled“), enthalte. Der Zeuge gab an, er habe den Auszug selbst gefertigt - wann, wisse er nicht mehr - und könne bestätigen, dass die Liste vollständig sei. Auch wenn der Auszug nicht unveränderlich ist, was man bereits daran sieht, dass die Streithelferin zunächst eine Auflistung vorlegte, in der außer der Beklagten alle weiteren Handelspartner anonymisiert waren, und erst auf Rüge des Klägers eine solche nachreichte, auf der die Handelspartner namentlich genannt sind, hat der Senat keinen Zweifel an der Vollständigkeit der Auflistung und keinen begründeten Anhaltspunkt dafür, dass diese manipuliert worden wäre.

(2) Der vom beauftragten Berichterstatter vernommene Zeuge U., der selbst diesen Handel telefonisch ausführte, allerdings hieran keine konkrete Erinnerung mehr hatte, hat insoweit bekundet, er könne ausschließen, dass das Geschäft um 8:56 Uhr nachträglich als Fälschung eingegeben wurde. Er habe Systemkenntnis derart, dass der Zeitstempel für das jeweilige Geschäft nicht vom Eingeber beeinflussbar war. Er sei zwar kein Programmierer, sondern gelernter Bankkaufmann. Er habe aber selber bei der Y Bank Programmierungen gemacht und verstehe auch die Logik einer Datenbank. Auf Vorhalt von § 5 Abs. 5 der Mistraderegelung, wonach die Aufhebung des Mistrades durch die Verbuchung eines entsprechenden Gegengeschäfts (Stornierung) zwischen der Bank und dem Vertragspartner erfolge, gab der Zeuge U. an, dass Stornierungen immer durch eine Cancelung vorgenommen worden seien und seines Wissens nie durch ein Gegengeschäft, da hierfür auch noch ein Settlement erforderlich gewesen wäre, denn die Wertpapiergeschäfte müssten an ein Depot beliefert werden.

Im Einklang hiermit steht die Aussage des Zeugen S. am 24.04.2012 wonach ein elektronisch abgeschlossenes Geschäft durch einen manuellen Eingriff aufgehoben werden könne. Dies geschehe, indem er das Geschäft aufrufe und das Kommando „cancelation“ eingebe.

Diese Vorgehensweise entspricht auch der Handhabung bei den streitgegenständlichen Kaufverträgen, die abweichend von § 5 Abs. 5 ebenfalls nicht durch ein Gegengeschäft aufgehoben wurden.

Auch die weitere intensive Befragung des Zeugen U. erbrachte keine konkreten Hinweise auf eine Fälschung im Sinne einer nachträglichen Einfügung des Referenzgeschäfts von 08:56:51 Uhr in die als Anlage S6 von der Streithelferin vorgelegte Auflistung der den streitgegenständlichen Optionsschein betreffenden Geschäfte.

Für den beauftragten Richter ergaben sich - wie bereits in der Sitzungsniederschrift vom 09.10.2012 niedergelegt - aufgrund des bei der Vernehmung des Zeugen U. gewonnenen Eindrucks keine Anhaltspunkte dafür, an dessen Glaubwürdigkeit zu zweifeln. Angesichts des 10 Jahre zurückliegenden Zeitpunkts der Ereignisse, zu denen er befragt wurde, sind auch die Angaben, dass er sich an die Einzelheiten des damaligen Geschäftes nicht mehr erinnern könne, glaubhaft. Der Zeuge machte auch nicht den Eindruck, von Seiten der Streithelferin hinsichtlich seiner Aussage gesteuert worden zu sein. Soweit er Angaben zu einzelnen Daten auf den Anlagen S7 bis S9 nicht machen konnte, erscheint auch dies glaubhaft, wenn man - wie er bekundete - davon ausgeht, dass er nicht in der Abwicklungsabteilung tätig war.

(3) Als Indiz dafür, dass das Geschäft von 08:56:51 Uhr nicht manipuliert wurde, sondern einen realen Hintergrund hat und demgemäß der Kurs von 0,025 € marktfern ist, können auch die beiden um 09:03.16 und 09:04:55 Uhr durchgeführten Geschäfte über den Ankauf von jeweils 20.000 Optionsscheinen durch die Streithelferin zu je 0,26 € von der C. herangezogen werden, wobei das zweite Geschäft nur eine Minute vor dem ersten klägerischen Geschäft lag. Diese sind zwar ebenfalls aufgehoben („canceled“) worden, was aber offensichtlich nicht daran lag, dass dieser Preis unrichtig gewesen wäre, sondern die vorhergehenden gegen 08:08 Uhr und 08:09 Uhr erfolgten Verkäufe von 10.000 und 50.000 Stück zu je 0,025 € an den Handelspartner C. storniert wurden und somit die Ankäufe von C. als Folge dieser Stornierung ebenfalls aufgehoben werden mussten.

Auch von diesem Kurs von 0,26 € weicht der vom Kläger gezahlte Stückpreis von 0,025 € um mehr als 10% ab.

cc) Soweit der Kläger beanstandet, dass das Referenzgeschäft auf einem von der Streithelferin selbst festgelegten DAX-Kurs basiert, so trifft dies zu. Dies führt aber nicht zu einer Unbeachtlichkeit des Referenzpreises, sondern liegt im Umstand begründet, dass vor Eröffnung des Handels an der Frankfurter Börse und auch noch in einem gewissen Zeitraum danach noch kein offizieller DAX-Kurs existiert. Die Kursbildung der Optionsscheine, die auf den DAX bezogen sind, und demzufolge der Handel mit diesen ist in diesem Zeitraum nur möglich, wenn der zur Preisberechnung benötigte DAX-Stand geschätzt wird, was durch den Emittenten - hier also durch die Streithelferin - geschieht.

Soweit nach dem letztlichen Vorbringen der Streithelferin der technische Fehler den ganzen Tag über aufgetreten war und somit auch der Kurs um 08:56:51 Uhr (ebenso wie um 09:03.16 und 09:04:55 Uhr) nur unter Berücksichtigung des inneren Wertes des Optionsscheins berechnet wurde, während die Restlaufzeit außer Acht gelassen wurde, ändert dies jedoch nichts daran, dass das Geschäft um 08:56:51 Uhr tatsächlich ausgeführt wurde und somit von der Streithelferin grundsätzlich als Referenzgeschäft herangezogen werden konnte. Damit hat es die Streithelferin zwar in der Hand, ein fehlerbehaftetes ihr aber günstig erscheinendes Geschäft auszuführen und damit selbst den Referenzpreis zu bestimmen. Mögliche Missbräuche sind aber dadurch auszugleichen, dass letztendlich im Rechtsstreit - wie auch hier - der behauptete Referenzpreis selbst daraufhin überprüft werden kann, ob er marktgerecht, also fair ist.

dd) Offenbleiben kann letztlich, ob das Erfordernis, das Referenzgeschäft müsse „unmittelbar vor dem fraglichen Geschäft zustande gekommen“ sein, nicht lediglich dahin auszulegen wäre, dass es sich um das letzte vorherige Geschäft handeln muss, sondern ob man wegen der beim Optionsscheinhandel kurzfristig stattfindenden regulären Kurssprünge darüber hinaus fordern müsste, dass die Zeitspanne zwischen dem Referenzgeschäft und dem aufgehobenen Geschäft nur minimal sein darf. Denn der Senat hat aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme keinen Zweifel daran, dass - unabhängig vom Referenzgeschäft - der im Handelssystem bei den streitgegenständlichen Kauforders online gestellte Preis von 0,025 € nicht marktgerecht war.

Der marktgerechte Preis zu den Zeitpunkten der streitgegenständlichen Wertpapierkäufe durch die Beklagte (09:05:55 und 9:08:55 Uhr) betrug ebenso wie der marktgerechte Preis zum Zeitpunkt des Referenzgeschäfts um 08:56:51 Uhr und der wieder aufgehobenen Geschäfte um 09:03:16 und 09:04:55 Uhr jeweils mindestens 0,18 €. Hiervon ist der Senat aufgrund der Beweisaufnahme (vor allem durch die Ausführungen des Sachverständigen F. sowie durch die Vernehmung des Zeugen S.) überzeugt, deren Ergebnis mit den unstreitigen äußeren Umständen übereinstimmt. Demgegenüber ist die Behauptung des Klägers, ein Preis von 0,025 € sei marktgerecht, bereits nicht mit den objektiven Umständen in Einklang zu bringen.

(1) Ausgangspunkt der Preisberechnung durch den Sachverständigen ist die auch von der Streithelferin verwendete Black und Scholes Formel, die auf Seite 2 des Gutachtens vom 10.07.2013 dargestellt ist. Hierauf wird Bezug genommen.

Soweit der Kläger in Abrede stellt, dass diese Formel zur Berechnung des Preises von Optionsscheinen geeignet sei bzw. meint, andere Rechenformeln führten zu genaueren bzw. realistischeren Werten, ist dies unbeachtlich. Denn der Kläger hat Optionsscheine geordert, die von der Streithelferin emittiert werden, die somit auch den Kurs nach ihren Rechenmethoden berechnet und auf ihre Handelsplattform stellt. Dementsprechend kommt es nur darauf an, ob die Kurse nach dieser Formel zutreffend berechnet wurden.

Zur Berechnung des Kurses werden in diese Formel verschiedene - auf Seite 2 des Gutachtens vom 10.07.2013 genannte - Parameter eingestellt, darunter der Basispreis (hier 3.600), der aktuelle DAX-Stand, die Restlaufzeit des Optionsscheins sowie die Volatilität.

(2) Hinsichtlich des einzugebenden DAX-Standes ist der Umstand von Bedeutung, dass das für die Bildung des Referenzpreises maßgebende Optionsscheingeschäft am 14.08.2002 um 08:56:51 Uhr stattfand, während der XETRA-Handel (Exchange Electronic Trading, ein elektronisches Handelssystem der Deutsche Börse AG für den Kassamarkt) erst um 9:00 Uhr begann. Demgemäß gab es noch keinen durch den XETRA-Handel in F. gebildeten DAX, so dass für den auf dem DAX-Index basierenden Optionsscheinhandel der DAX-Wert vom Emittenten geschätzt werden musste.

Der Zeuge S. bekundete am 24.04.2012, ein fiktiver DAX-Index werde anhand von Referenzbörsen (US-Börsen und asiatische Börsen) oder Finanzinstrumenten, die 24 Stunden geöffnet haben, wie etwa Gold oder US-Dollar, errechnet. Der DAX-Future werde nur ab Öffnung verwendet; damals sei er vor 09.00 Uhr noch nicht geöffnet gewesen. Er wisse konkret nicht mehr, was seinerzeit zur Ermittlung des fiktiven DAX-Indexes herangezogen wurde. Auf Frage ergänzte er: „Bei der Ermittlung eines fiktiven DAX-Indexes können wir auch den Flow berücksichtigen und eine Anpassung vornehmen. (...) Wir schauten damals auch auf andere Banken.“

Des Weiteren teilte der Zeuge mit, in der Zeit zwischen 09.00 und 09.05 Uhr würden eingehende Aktienkurse und DAX-Futures berücksichtigt, bis der DAX-Future öffne; das sei damals in der Regel um 09.05 Uhr der Fall gewesen. Obwohl der DAX-Future erst um 09.05 Uhr öffne, könnten seine Werte berücksichtigt werden, weil es Indikationen gibt. Er nehme an, dass „wir auch damals, am 14.08.2002, den DAX-Future berücksichtigt haben“; er wisse es aber nicht. Die DAX-Future-Indikationen würden bis zur Öffnung des DAX-Future neben anderen Indikationen verwendet. Bei Bildung des fiktiven DAX-Indexes versuchten sie, möglichst genau den Markt zu treffen

Soweit der Kläger beanstandet, der Sachverständige habe weitere Erkenntnisquellen zur Ermittlung des DAX nicht hinzugezogen, geht dieser Angriff fehl. Der Sachverständige hat im Ergänzungsgutachten vom 02.06.2014 (Seite 6) ausgeführt, seine Schätzung des DAX-Stands stütze sich auf alle Daten, die ihm von neutralen Quellen zur Verfügung standen. Dabei habe er bewusst nicht die von der Streithelferin angegebenen Werte übernommen, sondern diese unabhängig ermittelt. Die der Streithelferin damals zur Verfügung stehenden pre-Opening-Kurse seien heute nicht erhältlich.

Andererseits musste der Sachverständige keine weiteren Ermittlungen anstellen. Auch wenn die genauen Indikationen, die die Streithelferin zur Schätzung des damaligen DAX-Standes vor Eröffnung der Futures herangezogen hat, nicht mehr aufgeklärt werden konnten (s. die Bekundungen des Zeugen S.), reicht es im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits unter Zugrundlegung des Umstandes, dass der Kursbestimmung bei den Käufen des streitgegenständlichen Optionsscheins durch den Kläger auch damals lediglich eine DAX-Schätzung der Streithelferin zugrunde lag, völlig aus, wenn der Sachverständige eine derartige Schätzung rückwirkend nachvollzieht. Hierzu ist er gerade aufgrund seines häufigen Tätigwerdens im sogenannten Chefhändlerverfahren, das durchgeführt wird zur Feststellung eines gerechten Preises in Mistrade-Fällen, besonders geeignet.

Der Sachverständige hat hierzu im Beweisaufnahmetermin am 24.04.2012 ausgeführt, er habe Daten gesammelt, die für die Berechnung eines fairen Preises notwendig seien. Dazu zählen Tick-Kurse der Deutschen Börse. Daraus gehe hervor, wie an dem fraglichen Tag der DAX und die Volatilität gestanden haben. Das Jahr „2003“ (richtig: 2002) sei ein sehr bewegtes Jahr gewesen. Auf der von ihm vorgelegten Folie über die Entwicklung des DAX-Index im Zeitraum vom 13.08. bis 16.08.2002 (Intraday) könne man erkennen, wie der DAX vom 13.08.2002 abends (20.00 Uhr) auf den 14.08.2002 eingebrochen sei. Den Kursverlauf am 14.08.2002 könne man der Seite 3 der zu Protokoll übergebenen Unterlagen (= Bl. 752 d. A.) entnehmen. Unter Hinweis darauf, dass die erste eindeutige Kursfeststellung erst um 09.08 Uhr beginne, merkte der Sachverständige hierzu an, dass der DAX-Index (gemeint: vor 9:08 Uhr) sich aus dem DAX-Future bzw. (mit anderen Worten) aus Forwards errechne. Auf Seite 14 seiner übergebenen Unterlagen befinde sich in der ersten Spalte die Zeit, in der zweiten Spalte der DAX-Index, so wie er alle 15 Sekunden von der Deutschen Börse veröffentlicht werde (Start um 09.00 Uhr), in der dritten Spalte der DAX-Future und zwar mit dem letzten gehaltenen Preis, in der vierten Spalte der DAX entsprechend den Angaben der Streithelferin laut Prozessakte, in der fünften Spalte der DAX, so wie ihn der Sachverständige entweder kenne oder einschätzen müsse.

Die von ihm geschätzten DAX-Werte für den 14.08.2002 seien zwischen 08.00 und 09.05 Uhr noch in einer gewissen Bandbreite. Diese Bandbreite verenge sich, je näher man dem Opening des Futures herantrete. Somit sei ab 09.08 Uhr der Preis des Underlyings Gewissheit.

Dieser Tabelle lässt sich somit entnehmen, dass der (geschätzte) DAX im Zeitraum von 9:05:55 Uhr bis 9:08:55 Uhr zwischen 3.577,26 (laut Deutscher Börse) bzw. 3.570 (laut Gutachten) und 3.585 (laut Future = Gutachten) schwankt, also leicht unter dem Strikebetrag von 3.600 liegt. Für 08:56:51, dem Zeitpunkt des Referenzgeschäfts, weist diese Tabelle einen vom Sachverständigen geschätzten DAX-Wert von 3.570 bis 3.650, um 09:03:15/16 einen geschätzten Wert von 3.620,94 (laut Dt. Börse) bzw. 3.570 bis 3.630 (laut Gutachten) und um 09:04:45/55 Uhr einen geschätzten Wert von 3.588,05 (laut Dt. Börse) bzw. 3.570 bis 3.600 (laut Gutachten) auf.

Somit ist davon auszugehen, dass zum Kaufzeitpunkt ein „Underlying“ vorlag, während zum Zeitpunkt des Referenzgeschäfts der DAX etwas höher, um den Strikebetrag herum gelegen haben dürfte. Zu den Zeitpunkten der zwei dazwischen liegenden stornierten Geschäfte um 09:03:15 und 09:04:45 Uhr war der DAX eher unter dem Strikebetrag gelegen. Hiermit im Einklang steht der etwas niedrigere Kurs (0,26 €) für die beiden letztgenannten Geschäfte im Vergleich zum Referenzgeschäft (0,30 €).

(3) Hinsichtlich der in die Black und Scholes Formel einzugebenden Restlaufzeit folgt der Senat den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen, wonach nicht der Handelsschluss entscheidend ist, sondern der Verfallszeitpunkt.

Der Sachverständige hat im Beweisaufnahmetermin am 24.04.2012 und ergänzend im Gutachten vom 10.07.2013 ausgeführt, er sei bei der Berechnung der Volatilität von 24 Stunden ausgegangen. Bei dem streitgegenständlichen Optionsschein habe er berücksichtigt, dass dessen Verfall am 14.08.2002, 20.00 Uhr, eintrat. Die Tatsache, dass der Optionsschein ab 10.00 Uhr nicht mehr handelbar ist, habe keinen Einfluss auf seinen Preis. Für den Wert eines Optionsscheins seien maßgeblich der Verfallszeitpunkt und der geschätzte Stand des DAX zu diesem Zeitpunkt. Der Preis hänge lediglich davon ab, wann der Verfallszeitpunkt sei und wie der DAX zum Verfallszeitpunkt statistisch erwartet werde (Gutachten vom 10.70.2013, Seite 13). Dementsprechend hat der Sachverständige im Gutachten vom 10.07.2013 (Seite 12) für einen Kaufzeitpunkt am 14.08.2002 um 09:05 Uhr die Restlaufzeit mit 10 h 55 min. berechnet.

Hieran hat der Sachverständige auch in seinem Ergänzungsgutachten vom 02.06.2014 (Seite 9 f.) festgehalten und ausgeführt, es sei eine der Prämissen der Black und Scholes Theorie, dass der Basiswert (hier DAX) kontinuierlich usw. handelbar ist. Dies sei nicht mit der Handelbarkeit des Optionsscheins zu verwechseln. Beide Zeitpunkte (bezogen auf die Fragestellung an den Sachverständigen ist hier gemeint „kombiniert“) könnten nicht und sollten nicht bei Black und Scholes berücksichtigt werden, weil der eine Zeitpunkt - nämlich das Ende der Handelbarkeit - völlig irrelevant sei.

Dies bestätigte der Sachverständige auch bei seiner mündlichen Anhörung am 11.05.2015. Dort führte er aus, dass sich die beiden Zeitpunkte (Handelsschluss und Verfallszeitpunkt) nicht in die Black and Scholes Formel einbauen lassen und in dieser lediglich der Verfallszeitpunkt berücksichtigt wird. Er begründet dies damit, dass die Implementierung des Handelsschlusses in diese Formel auch keinen Sinn ergeben würde, weil der Preis eines Derivats ausschließlich von dem Preis des Basiswertes und anderen Parametern abhänge und nicht vom Handelsschlusszeitpunkt. Dem Black and Scholes Modell unterlägen mehrere Annahmen, eine davon sei die kontinuierliche Handelbarkeit des Basiswertes (DAX) und nicht des Optionsscheins. Bei der Berechnung des Optionsscheinwertes nach der Black and Scholes Formel spiele der Handelsschluss des Optionsscheins keine Rolle.

Dem hält der Kläger (vereinfacht dargestellt) entgegen, dass bei einer Restlaufzeit des Optionsscheins bis 20.00 Uhr seine Chance, die zwischen 9:05 Uhr und 09:08 Uhr gekauften Optionsscheine gewinnbringend zu verkaufen, größer gewesen wäre, wenn ein Verkauf auch noch nach 10:00 Uhr möglich gewesen wäre, als im vorliegenden Fall, in dem eine Verkaufschance ab 10:00 Uhr nicht mehr gegeben war. Dies müsse sich auf den Preis auswirken. Deshalb wäre es geboten gewesen, Berechnungen mit zwei Restlaufzeiten (bis 10:00 Uhr/bis 20:00 Uhr) anzustellen. Die Differenz der sich hieraus ergebenden Optionsscheinwerte wäre der korrekte Wert. Darauf aufbauend weist der Kläger auf seinen Vortrag im Schriftsatz vom 02.11.2010 zu den Auswirkungen verschiedener Restlaufzeiten bzw. Restlaufzeitfaktoren auf Optionsscheinwerte hin.

Demgegenüber geht der Senat mit dem Sachverständigen davon aus, dass der Handelsschluss vorliegend keinen Einfluss auf die Preisbildung haben konnte. Es mag sein, dass die kürzere Zeit der Handelbarkeit die Entscheidung eines Anlegers in der Situation des Klägers beeinflusst, ob er bis 10:00 Uhr, also in einem Zeitraum, indem er die DAX-Entwicklung beobachten und darauf reagieren kann, wieder verkauft oder ob er das Risiko auf sich nimmt, die Papiere bis Laufzeitende zu halten, ohne die Möglichkeit zu haben, noch auf DAX-Spitzen oder gar auf einen kontinuierlichen DAX-Verfall zu reagieren. Dies ändert jedoch nichts an der grundlegenden Prämisse des Sachverständigen, dass entscheidend für den Zeitwert die Restlaufzeit ist, da - ausgehend vom Blickwinkel des um 09:05 bis 09:08 ankaufenden Klägers - die DAX-Bewegungen bis zum Laufzeitende um 20:00 Uhr weniger gut überschaubar sind als innerhalb der knappen Stunde bis zum Handelsende um 10:00 Uhr.

Dem folgt der Senat uneingeschränkt: Handelsschluss war vorliegend am 14.08.2002 um 10.00 Uhr, der Verfallszeitpunkt war um 20.00 Uhr. Entscheidend für den Wert des Optionsscheins ist somit letztlich der DAX-Stand um 20.00 Uhr, da sich erst dann herausstellt, ob der Basispreis (Strike) des Optionsscheins im Vergleich zum tatsächlichen Kurs der Aktien etc. niedriger (also für den Erwerber günstig) oder höher (also für den Erwerber ungünstig) war. Die Zeitspanne bis zum Verfall des Optionsscheins kann somit nicht unberücksichtigt bleiben, da die Einschätzung der weiteren, sich nach Handelsschluss des Optionsscheins vollziehenden Entwicklung des DAX sich auf dessen Preisfindung vor Handelsschluss auswirkt.

Auch wenn der Kläger zusätzlich die Einbeziehung des Handelsschlusses für erforderlich hält, sieht die von der Streithelferin angewendete Black und Scholes Formel solches nicht vor. Ob eine entsprechende Modifikation der Formel bei der Berechnung des Optionsscheinkurses zu gerechteren Ergebnissen führen würde, kann dahinstehen. Denn der Kläger, der Optionsscheine erwirbt, deren Kurs von der Emittentin bestimmt wird, sich also letztlich an einer spekulativen Wette beteiligt, muss sich auf die „Spielregeln“ einlassen, die die Emittentin stellt und die auch diese selbst binden. Dies ist hier die von der Streithelferin verwendete Black und Scholes Formel, deren Anwendung zudem - dies lässt sich den Ausführungen des Sachverständigen F. entnehmen - marktüblich ist.

Demgemäß geht auch der vom Kläger im Termin am 11.05.2015 gestellte Beweisantrag, wonach die Einvernahme des Sachverständigen Prof. Dr. A. zum Beweis der Tatsache beantragt wird, dass ein nicht handelbarer Optionsschein einen geringeren Wert als ein handelbarer Optionsschein besitzt und die Black und Scholes-Formel bei einem nicht handelbaren Optionsschein wirtschaftlich nicht sinnvoll ist, mangels der Entscheidungserheblichkeit der unter Beweis gestellten Tatsachen ins Leere.

Die Ansicht des Klägers, die Streithelferin verwende zwei unterschiedliche Berechnungsmethoden, je nachdem ob der DAX unter oder über dem Strikebetrag liegt, da im letzteren Fall sich der Wert des Optionsscheins allein aus seinem inneren Wert ergibt, geht fehl. Dies hat der Sachverständige auf Seite 3 seines Gutachtens vom 02.06.2014 überzeugend dargelegt. Bereits in seinem Gutachten vom 10.07.2013 (dort auf Seite 2) hat der Sachverständige darauf hingewiesen, dass die Black und Scholes Formel nicht nur bei einer positiven Restlaufzeit (T > 0) den korrekten Wert der Option wiedergebe, sondern auch bei einer Laufzeit von Null (gegen Null konvergierend) funktioniere. Sie sei so konzipiert worden, dass bei einer Restlaufzeit von Null der korrekte, erwartete innere Wert als Ergebnis ausgegeben werde - mit anderen Worten: mit einer Laufzeit T = 0 bekomme man den Tilgungswert der Option. Der Sachverständige legte mit einer Grenzwertberechnung dar, dass die Black und Scholes Formel mit abnehmender Restlaufzeit gegen den inneren Wert der Option konvergiere. Einwendungen gegen die Richtigkeit dieser Berechnung wurden nicht erhoben.

Die Streithelferin legt im Schriftsatz vom 17.09.2010 hinsichtlich des Zustandekommens der Optionsscheinpreise am 14.08.2015 dar, zu welchen Ergebnissen die Black und Scholes Formel bei einer fehlerhaften Laufzeit von Null kommt. Liegt der DAX (z. B. 3.630) über dem Strike von 3.600, so kann aus dem Umstand, dass sich der Preis des Optionsscheins (30) aus dem inneren Wert ergibt, also letztlich einfach zu errechnen ist, nicht geschlossen werden, dass die Streithelferin in diesem Fall immer oder auch nur am 14.08.2002 die Black und Scholes Formel nicht angewendet hätte. Auf die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen im Gutachten vom 02.06.2014 (Seite 3 f.) wird hingewiesen. Die vereinfachte Formel, auf die der Kläger rekurriert, stellt lediglich beispielhaft dar, was für den Fall gilt, dass die Restlaufzeit nicht berücksichtigt wird.

Soweit der Kläger darüber hinaus die Einvernahme des Sachverständigen Prof. Dr. A. zum Beweis der Tatsache beantragt hat, dass der hier streitgegenständliche gekaufte Optionsschein einen Wert von 0,025 € besessen hat, war dem Beweisantrag nicht nachzukommen, da dies bereits Gegenstand der Begutachtung durch den Sachverständigen F. ist und die Voraussetzungen des § 412 Abs. 1 ZPO (vgl. hierzu im Einzelnen Zöller/Greger ZPO 29. Aufl. § 412 Rn. 2) nicht vorliegen. Der Senat hat keinen Anlass an der Fachkunde des Sachverständigen zu zweifeln. Dieser ist sowohl von seiner Ausbildung (abgeschlossenes Mathematikstudium) als auch seiner 18jährigen praktischen Erfahrung als Wertpapierhändler (als solcher ist er nach eigenen Angaben oft im sogenannten Chefhändlerverfahren tätig, das zur Feststellung eines gerechten Preises in Mistrade-Fällen durchgeführt wird) sowie aufgrund seiner Vortragstätigkeit zu den Themen Finanzmathematik, Statistik, Derivate, insbesondere Black and Scholes, in besonderem Maße geeignet zur Beantwortung der Beweisfragen.

(4) Hinsichtlich der Bestimmung der Volatilität hat der Sachverständige schlüssige und für den Senat nachvollziehbare Ausführungen gemacht.

Er gab im Beweisaufnahmetermin am 24.04.2012 an, der zweite Parameter (neben dem DAX) für die Bewegung (richtig: Bewertung) von Optionen sei die Volatilität. Diese könne man im Terminmarkt ablesen. Insoweit verwies er auf Seite 11 der von ihm übergebenen Unterlagen. Anhand der Optionspreise, die an der Terminbörse gehandelt werden, könne man Rückschlüsse über die Volatilität ziehen (implizite Volatilität). Diese erkenne man auf Seite 12 der von ihm übergebenen Unterlagen. Der Sachverständige vertrat die Auffassung, dass die in den Akten diskutierte Volatilität von 35% nicht marktgerecht sei. Die Volatilität habe an diesem Tag bei ca. 70% gelegen. Er fügte an, die Streithelferin habe nicht über die auf Seite 12 aufgelisteten Werte verfügen können, sondern nur über die auf Seite 13 aufgelisteten Werte vom Vortag. Dort sei der gesamte Tag mit allen ausgeführten Trades dargestellt. Die Volatilitätswerte hätten zwischen 60 und 70% gelegen. Auf Seite 15 schätze er die Volatilität für den betroffenen Zeitraum bis 09.08 Uhr zwischen 60 und 80%; ab 09.08 Uhr, also nach Eröffnung der Optionsbörse könne man die Werte ablesen und zwar beispielsweise von Bild 12 (Seite 12 der von ihm übergebenen Anlage).

Hierbei steht die Volatilität im Zusammenspiel mit der Restlaufzeit. Der Sachverständige hat im Gutachten vom 10.07.2013 (Seite 11) ausgeführt, dass die Volatilität in der Black und Scholes Formel nur an Stellen vorkomme, wo sie mit der Laufzeit (besser gesagt der Wurzel aus der Laufzeit) multipliziert werde (s. hierzu auch Gutachten vom 10.07.2013, Seite 13: Die Laufzeit bestimmt im Zusammenspiel mit der Volatilität die Standardabweichung des normalverteilten Zufallsprozesses und beantwortet die Frage nach der Streuung: „Wo steht der DAX wahrscheinlich am Verfall?“). Im Gutachten vom 02.06.2014 (Seite 11) hat der Sachverständige zur Ermittlung der Volatilität weitere Ausführungen gemacht, danach sei es marktüblich, die Volatilität einer zu bewertenden Option aus dem Derivatemarkt abzulesen, wobei unterschiedliche Laufzeiten durch Inter- oder Extrapolation berücksichtigt werden können. Letztlich führt die Annahme einer größeren Volatilität bei gleicher Restlaufzeit zu einer größeren Streuung und damit zu einem höheren Optionspreis (vgl. Gutachten vom 10.07.201, Seite 14).

Der Kläger meint zwar, sowohl die Streithelferin (Volatilität 35%) als auch der Sachverständige (Volatilität rund 70%) gingen von einem zu hohen Wert für den 14.08.2002 aus. Durchgreifende sachliche Einwendungen werden aber - abgesehen vom Vorwurf des unrichtigen, vom Sachverständigen handschriftlich korrigierten Datums auf Blatt 11 der übergebenen Anlagen zum Protokoll vom 24.04.2012, der sich aber als unzutreffend erwiesen hat (s. hierzu Senatsbeschluss vom 12.12.2012 über die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs des Klägers gegen den Sachverständigen) - nicht erhoben, zumal der Wert für die Volatilität aus Sicht des Klägers durchaus ambivalent ist. Der von ihm unter Zugrundelegung des Schreibens der Streithelferin vom 14.08.2002 (Anl. K 14) für 9.27 Uhr beanspruchte Kurs von 0,40 € ist bei einem DAX-Stand von 3.631,50 (und damit einer Überschreitung des inneren Werts um 8,50 Punkten) angesichts der geringen Restlaufzeit nur bei einem entsprechend hohen Volatilitätswert erreichbar, da dieser sich wiederum auf den Zeitwert des Optionsscheins auswirkt. Hiermit in Einklang steht die Berechnung auf Blatt 15 der zum Protokoll vom 24.04.2012 übergebenen Anlagen des Sachverständigen; dort wird für 09:35:15 Uhr ein Kurs von 0,45 € unter Zugrundelegung einer Volatilität von 60 bis 70% errechnet.

Die Einwendung des Klägers, die Black und Scholes Formel berücksichtige nicht die subjektiven und unterschiedlichen Einschätzungen der Volatilität, kann als wahr unterstellt werden. Der Kläger weist insoweit zutreffend darauf hin, dass der Sachverständige ausführte, dass „wir“ (gemeint ist die Streithelferin einerseits und der Sachverständige andererseits) unterschiedliche Maßstäbe verwendeten (Protokoll vom 24.04.2012, Seite 15). Daraus und auch aus den folgenden Erklärungen des Sachverständigen ergibt sich, dass die Volatilität auf der Einschätzung der Emittentin beruht. Die im Schriftsatz vom 17.09.2010 (Seite 4 = Bl. 529 d. A.) dargestellte Formel zeigt, dass dort ein vorher von der Emittentin festgelegter Wert für die Volatilität (im konkreten Fall waren dies 35%) in die Formel eingesetzt wurde. Die Berechnung des Optionsscheinpreises anhand der Formel geht somit von einem festen Wert der Volatilität aus, so dass das Ergebnis insoweit von der subjektiven Einschätzung der Emittentin (also der Streithelferin) abhängt.

Auch in seiner Stellungnahme im Gutachten vom 10.07.2013 (Seite 16) weist der Sachverständige darauf hin, dass sich die subjektiven und objektiven Einschätzungen der Volatilitäten im Optionsmarkt in Form von unterschiedlichen Optionspreisen wiederspiegeln, dass im Optionsmarkt wie im Aktienmarkt Preise durch Angebot und Nachfrage entstehen.

In diesem Zusammenhang beanstandet der Kläger, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Optionsscheinmarkt um einen reinen Emittentenmarkt handele, der dem Emittenten - hier der Streithelferin - eine Art Monopol-Stellung gewähre, da der Handel nicht auf einem Marktplatz mit verschiedenen Marktteilnehmern stattfinde, sondern ausschließlich mit dem Emittenten selbst geführt werde. Dieser bestimme nach eigenem Gutdünken einen ihm beliebigen Preis. Die Streithelferin lege individuell und in eigener Verantwortung intern in einem eigenen System einen Kurs fest. Die Ausgestaltung dieses eigenen Systems liege in der eigenen Verantwortung des Emittenten. Nur in diesem eigenen System bestehe die Möglichkeit der manuellen Eingabe von Parametern, die dann wiederum auf die Kursbildung Einfluss haben könnten. Den so festgelegten Kurs gebe die Streithelferin sodann in das Handelssystem ein.

Dieser Einwand ist jedoch unbehelflich. Zu einem Schadenersatzanspruch kann er schon deshalb nicht führen, weil das, was der Kläger der Streithelferin vorwirft, charakteristisch für das Optionsscheingeschäft ist, welches er bewusst und gewollt einging und in dem er seit mehreren Jahren vor dem streitgegenständlichen Ankauf erfahren ist. Im Konto-/Depoteröffnungsantrag vom 22.08.1998 (Anl. B 01) bezeichnete er seine „Anlageerfahrung in Optionsgeschäften“ als „umfassend“. Der Kläger gab außerdem bei seiner Anhörung (s. Protokoll vom 08.03.2010, Seite 2 = Bl. 446 d. A.) an, dass er sich vor den streitgegenständlichen Wertpapiergeschäften im Optionsscheinhandel schon seit etwa 1999 betätigt habe. Teilweise habe er derlei Geschäfte zwei- bis dreimal am Tag getätigt, manchmal aber auch nur einmal im Monat. Es sei um Wertpapiergeschäfte mit kleineren Beträgen mit ca. wenigen tausend DM bis hin zu fünfstelligen Beträgen gegangen. Damals sei er als wissenschaftlicher Assistent in der volkswirtschaftlichen Abteilung einer Universität angestellt gewesen. Nunmehr sei er Angestellter bei einer Bank, nämlich der C. und berate Privatkunden auch in Wertpapierbereichen.

(5) Unter Zugrundelegung der vom Sachverständigen F. zutreffend ermittelten Parameter und der Anwendung der Black und Scholes Formel ergeben sich somit die in der Blatt 16 der Anlage zum Protokoll vom 24.04.2012 (= Bl. 765 d. A.) genannten „fairen“ Preise für den streitgegenständlichen Optionsschein:

Für 08:56:51 Uhr, dem Zeitpunkt des Referenzgeschäfts, weist diese Tabelle eine Preisspanne von 0,18 bis 0,71 € auf. Um 09:03:16 Uhr beträgt diese 0,18 bis 0,58 € und um 09:04:45 Uhr 0,18 bis 0,41 €. Im Zeitraum von 9:05:55 Uhr bis 9:08:55 Uhr lagen die fairen Preisspannen zwischen 0,18 €/0,36 € und 0,23/0,28 €.

Der von der Streithelferin herangezogene Referenzpreis von 0,30 € liegt somit innerhalb der vom Sachverständigen für diesen als zutreffend errechneten Spanne von 0,18 bis 0,71 €. Auch wenn man nur den unteren Wert von 0,18 € heranziehen würde, wäre die Abweichung zum Kaufkurs weit mehr als 10%. Dieser der Mistraderegelung entsprechende Vergleich mit dem Referenzpreis zeigt, dass zu den Kaufzeitpunkten des Klägers marktferne Preise von 0,025 € im Handelssystem eingestellt waren. Selbst wenn man berücksichtigt, dass auch der Referenzpreis von 0,30 € mit dem Laufzeitfehler (s. sogleich unter ee) behaftet war, führt dies zu keinem anderen Ergebnis, wie sich aus den oben genannten Werten, die auf den Berechnungen des Sachverständigen beruhen, ergibt.

ee) Die hiergegen erhobenen Einwendungen des Klägers sind unbehelflich. Er bringt vor, der Optionsschein hätte zwischen 09:05:55 und 9:08:55 Uhr keinen Zeitwert aufgewiesen. Er nimmt insoweit Bezug auf eine schriftliche Stellungnahme des D. (Geschäftsleiter v.net e.K.) vom 22.05.2012, wonach bei Unterschreiten des DAX-Wertes unter 3.600 Punkte der innere Wert Null betrage, und zwar unabhängig von Restlaufzeit, Bezugsverhältnis und rechtlicher Ausgestaltung des Optionsrechts. Der Kläger übersieht hierbei jedoch, dass sich der Wert eines Optionsscheins zusammensetzt aus dem inneren Wert, der in der Tat bei einem Underlying Null beträgt, und dem Zeitwert. Der innere Wert gibt den Geldbetrag an, der bei der Ausübung des Optionsrechtes realisiert werden kann. Der innere Wert entspricht also der Differenz zwischen dem aktuellen Kurs des Basiswerts an der Börse und dem Basispreis des Optionsscheins. Ein weiterer Faktor, der bei der Preisbildung eines Optionsscheins eine Rolle spielt, ist der Zeitwert. Der Zeitwert entspricht der Differenz zwischen dem Optionsscheinpreis und seinem inneren Wert. Der Zeitwert ist der Anteil des Optionsscheinpreises, der nicht durch den inneren Wert abgedeckt wird. Daraus folgt, dass Optionsscheine, die aus dem Geld notieren, bei denen also der Börsenwert unter dem Basispreis (Strike) liegt, grundsätzlich nicht völlig wertlos sind. Der Schein besitzt dann zwar einen inneren Wert von Null, der Anleger bekommt den Optionsschein allerdings nicht geschenkt. Der Faktor Zeitwert wird bestimmt von der Restlaufzeit, Zinssatz, aktuellem Kurs des Basiswerts, der Volatilität des Basiswerts sowie der Höhe der Dividende. Der Zeitwert unterliegt einem zunehmenden Wertverfall. Je mehr sich der Optionsschein dem Laufzeitende nähert, umso stärker schrumpft der Zeitwert. Mit der Annäherung an das Laufzeitende nimmt auch die Wahrscheinlichkeit ab, dass es zu einer günstigen Entwicklung des Basistitels kommt. Eine Abnahme des Zeitwerts kann nur durch eine Kurssteigerung ausgeglichen werden. Am Laufzeitende ist der Zeitwert aufgebraucht. Der Wert eines Optionsscheins errechnet sich dann nur noch durch den inneren Wert.

Der Kläger beruft sich zum Beleg seiner Ansicht, am Verfallstag werde der Optionspreis (allein) nach dem inneren Wert der Option ermittelt, auf Uszczapowski (Optionen und Futures, 5. Aufl., S. 115; Anl. KB 1). Dort wird ausgeführt, am Verfallstag bestehe keine Unsicherheit mehr über die Kursentwicklung der zugrunde liegenden Aktie, so dass die Einrechnung einer Versicherungsprämie in den Optionspreis nicht mehr gerechtfertigt sei, und es entfalle ebenfalls die Bindung des ansonsten zinsbringend anlegbaren Geldes des Stillhalters in der Aktie, so dass sich der Gesamtwert der Option auf den inneren Wert, d. h. die Differenz zwischen aktuellem Aktienkurs und Ausübungspreis der Option reduziere (Optionspreis am Verfallstag = innerer Wert der Option).

Die von der zitierten Literaturstelle aufgestellte Prämisse, dass am Verfallstag keine Unsicherheit mehr über die Kursentwicklung der zugrunde liegenden Aktie bestehe, trifft beim vorliegenden Optionsschein für den Zeitpunkt der klägerischen Kaufgeschäfte gerade nicht zu, da der Kläger ja gerade mit einem Steigen der Aktienkurse (hier des DAX-Index) bis zum Verfallszeitpunkt spekulierte, um damit einen Gewinn zu erzielen. Hätte der Kläger im Zeitraum seiner Ankäufe nicht erwartet, dass der DAX bis zum Verfallszeitpunkt noch die Grenze von 3.600 Punkten (Strikebetrag des Optionsscheins) überschreiten würde, hätte er auch für diesen geringen Betrag die streitgegenständlichen Optionsscheine nicht gekauft. Die Kursentwicklung der im DAX befindlichen Aktien war somit zwischen 09:05 und 09:08 Uhr noch nicht abgeschlossen. Im Übrigen scheint dies auch der Kläger anzuerkennen, der im Schriftsatz vom 21.05.2012 in anderem Zusammenhang darauf hinweist, dass es Optionsscheine mit nur einem einzigen Tag Laufzeit gebe, wobei auch hier die Laufzeit bzw. die Zeit der Handelbarkeit wertbestimmend seien. Weiterhin führt er dort (Seite 9) aus, dass der Zeitwert mit abnehmender Restlaufzeit sinken und am Ende der Laufzeit (bei Fälligkeit des Optionsscheins) null betragen werde.

Dass ein Wert des Optionsscheins von 0,00 € (der vom System der Streithelferin als 0,025 € dargestellt wurde) in dem genannten Zeitraum völlig unrealistisch war, ergibt sich auch aus der nachvollziehbaren und schlüssigen Aussage des Zeugen S. am 24.04.2012. Dieser bekundete, als die streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte getätigt worden seien, sei die Indikation unter dem Strike von 3.600 gelegen, d. h. der innere Wert des Papiers sei Null gewesen, der Zeitwert sei nicht gerechnet worden. Sobald das Underlying bei einem Call-Optionsschein unter dem Strike notiere, bestehe der Wert der Option lediglich aus einem Zeitwert. Der Fehler sei gewesen, dass dieser Zeitwert vom System der Streithelferin nicht gerechnet worden sei. Dies habe dazu geführt, dass der theoretische Preis des Produkts Null gewesen sei und der Minimumverkaufspreis von 2,5 Cent angesetzt worden sei, was offensichtlich falsch gewesen sei, weil der Zeitwert höher gewesen sei. Der Zeitwert sei bei einem DAX von 3.590 etwa 25 bis 30 Cent. Ein realistischer Zeitwert von 2,5 Cent wäre nur dann anzunehmen, wenn der Ausübungsstrike wesentlich höher wäre, etwa 3.700 oder 3.900.

Anders ausgedrückt stellt es sich aus Sicht des Senats so dar, dass bei einer nur geringfügigen Unterschreitung des Strikebetrages (von hier 3.600) durch den tatsächlichen DAX-Stand (von hier um 3.590) auch am Verfallstag kurz vor Handelsschluss der Zeitwert nie nahe Null betragen kann, weil immer noch realistische Chancen auf einen kurzfristigen Anstieg des DAX bestehen. Anders wäre es, wenn die Unterschreitung rund 100 oder gar 300 Punkte betragen würde. Indiz für die Schlüssigkeit dieser Annahme ist in der Rückschau auch der Umstand, dass der DAX innerhalb von nicht einmal einer halben Stunde tatsächlich wieder über 3.600 Punkte gestiegen ist, was zu einem vom Kläger vorgetragenen und von der Streithelferin bestätigten Kurs der Optionsscheine von 0,40 € (bis 0,42 €) gegen 09:30 Uhr geführt hat, der nach Mitteilung der Streithelferin im Schreiben vom 14.08.2002 (Anl. K 14) unter Heranziehung des ersten Kurses des DAX-Futures Stand 9.30 Uhr (3.631,50 Punkte, Quelle Blomberg) festgestellt worden sei.

ff) Die Streithelferin hat unverzüglich im Sinne der § 5 Abs. 1 und 2 der Mistraderegelung die Aufhebung verlangt.

(1) Der Mitarbeiter der Streithelferin, S., teilte dem Mitarbeiter der Beklagten, T., am 14.08.2002, 09:22 Uhr, telefonisch mit, dass die Streithelferin die (streitgegenständlichen) Optionsscheine aufgrund eines technischen Fehlers als wertlos verkauft habe, obwohl diese einen Wert gehabt hätten. Die von beiden Parteien als zutreffend angesehene (s. Erklärung im Protokoll vom 28.11.2006, Seite 3 = Bl. 192 d. A.) schriftliche Wiedergabe der Telefonaufzeichnung (Anl. B 14) enthält diesbezüglich unter anderem folgende Äußerungen:

„…und zwar haben wir eben grad zwei Mistrades gemacht, in ein oder zumindest von Ihnen bei uns und deswegen rufe ich eigentlich an, weil wir Scheine? wertlos verkauft haben, die aber einen Wert haben, war hier ein technischer Fehler …“

„jetzt sag ich das sind alles Geschäfte zu 0,025 als 2 1/2 Eurocent …“

„… und der echte Preist da ist 30 cent ä 33 cent, Entschuldigung, und aufgrund von technischen Fehlern waren die Teile (?) wertlos und da wir ja einen Wert haben von 2 cent, 2 ½ cent ähm 2½ cent offeriert haben, weil der Wert ja wertlos ist, das war ein technischer Fehler, das ist ein offensichtlicher Fehler. Dabei wars um 70% also von 2 ½ bis 33 cent“.

„die sind gehandelt worden zwischen 9:07 und 9:08, also in einer Minute alles abgenommen, es war also ein klarer Fehler …“

Diese Angaben reichen für eine plausible Darlegung eines Mistrades aus. Eine nähere Umschreibung der Fehlerursache durch den Mitarbeiter der Streithelferin war zum Zeitpunkt des Telefonats weder gefordert noch möglich.

(2) Die vom Kläger in Betracht gezogene Regelung in § 5 Abs. 2 Satz 3 des Vertrages ist nicht einschlägig. Danach ist die Nachricht an die dem Vertragspartner zu diesem Zweck gesondert bekanntgegebene Stelle der Bank („Handels-Hotline“) zu richten. Wie sich aus dem Gesamtzusammenhang des genannten Vertrages ergibt, ist mit „Bank“ die Streithelferin und mit „Vertragspartner“ die Beklagte gemeint. Satz 3 betrifft sonach Fälle, in denen die Beklagte gegenüber der Streithelferin ein Aufhebungsverlangen übermittelt. Unabhängig hiervon dient die Regelung über die Empfangszuständigkeit eines Aufhebungsverlangens in erster Linie dem Interesse des Nachrichtenempfängers daran, die infolge des „gegnerischen“ Aufhebungsverlangens erforderlichen weiteren Schritte einzuleiten, um etwa wiederum seinen Vertragspartner über den Mistrade informieren zu können. Dieser Schutzzweck ist vorliegend nicht beeinträchtigt worden, da die Beklagte ihrerseits in die Lage versetzt wurde, den Kläger zu benachrichtigen, was sie auch tat. Die zwischen der Beklagten und der Streithelferin getroffene Regelung in Satz 3 ist jedoch nicht drittschützend in dem Sinne, dass sich der Kläger auf einen formellen Verstoß (der wie aufgezeigt überhaupt nicht vorliegt) berufen könnte, ohne dass ein solcher Verstoß zu irgendwelchen beeinträchtigenden Folgen geführt hätte.

gg) Wegen des marktfernen Preises war die Streithelferin berechtigt, die streitgegenständlichen Wertpapierkaufverträge aufzuheben, da das zwischen der Streithelferin und der Beklagten abgeschlossene Geschäft aufgrund eines Fehlers im Handelssystem der Bank oder in den technischen Systemen der Bank oder des Vertragspartners oder aufgrund eines Irrtums auf Seiten der Bank oder des Vertragspartners (z. B. durch Vertippen) bei der Eingabe eines Geld- oder Briefkurses in das Handelssystem zustande gekommen ist (vgl. § 5 Abs. 1 der Mistraderegelung).

Der Kläger beanstandet, die Bildung eines nicht marktgerechten Preises im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 der Mistraderegeln sei weder ausreichend dargelegt noch nachgewiesen. Er bezieht sich insoweit auf einen wechselnden Sachvortrag seitens der Beklagten und der Streithelferin und meint, die dennoch erfolgte Beweisaufnahme stelle einen Ausforschungsbeweis dar.

(1) Der Senat teilt diese Einwendungen nicht. Allerdings war der Sachvortrag der Beklagten und der Streithelferin zum Vorliegen eines Fehlers § 5 Abs. 1 der Mistraderegelung zunächst unklar und teilweise widersprüchlich.

(1.1.) Die Beklagte hat erstinstanzlich in der Klageerwiderung (Seite 7) vorgetragen, nach Angaben der Streithelferin sei Ursache des Mistrades eine falsche Preisstellung gewesen, der wiederum eine fehlerhafte manuelle Eingabe des Parameters für die Volatilität am 14.08.2002 um 9.00 Uhr zugrunde gelegen habe. Dies habe dazu geführt, dass der Preis des Optionsscheins sich von 0,28 € auf 0,025 € reduziert habe.

Diesem Vorbringen lagen offenbar Ausführungen der Streithelferin entsprechend ihrem vorgerichtlichen, an den Kläger gerichteten Schreiben vom 23.09.2002 (Anl. K 24) zugrunde, die die Beklagte jedoch unzutreffend interpretiert hat. Dort teilte die Streithelferin folgendes mit:

„Unter dem Begriff „Handelssystem“ ist nach der Präambel dieses Vertrages das elektronische Wertpapierhandelssystem „citi CATS-OS“ zu verstehen. Der Begriff umfasst sämtliche Komponenten dieser programmierfähigen Einrichtung, in denen Angebot und Nachfrage in handelbaren Gegenständen mit dem Ziel dargestellt werden, Vertragsabschlüsse zu ermöglichen (...).

Das Preiskalkulationsmodul für Optionsscheine der Y AG ist ein integraler Bestandteil dieses Handelssystems, da hierdurch die jeweiligen Preisfeststellungen unmittelbar in das Handelssystem eingespeist werden.

Das Berechnungsmodul ist infolge der manuellen Eingabe des Parameters für die Volatilität des Call-Optionsscheines WKN 681 820 (...) am 14. August 2002 gegen 9.00 Uhr, von dem vorher angezeigten Preis von 0,28 Euro auf den niedrigsten möglichen Verkaufspreis, nämlich die ausgewiesenen 0,025 Euro gesprungen. Grund hierfür ist eine mit der genannten Eingabe verbundene Zurücksetzung aller von dem Berechnungsmodul verwendeten Werte. Das Modul hat folglich nicht mehr den noch am Verfallstag verbliebenen Zeitwert des Optionsscheins bei der Preisfeststellung berücksichtigen können und einen offensichtlich falschen - weil viel zu niedrigen - Preis ausgewiesen. Dieser Fehler ist unverzüglich nach Erkennen kurze Zeit später, gegen 9.10 Uhr, wiederum manuell korrigiert worden.“

(1.2.) Die Streithelferin gab erstinstanzlich im Schriftsatz vom 31.03.2006 (dort S. 1 f.) an, da von der Beklagtem aufgrund der besonderen Sachverhaltskonstellation kein weitergehender Vortrag erfolgen könne, habe sie - die Streithelferin - den gesamten Vorgang nochmals einer Überprüfung unterzogen. Sie verwende seit dem Jahr 2000 das automatische Preisberechnungssystem „Xavex-OnlineTM“ („XOL“) für von ihr emittierte Optionsscheine und Zertifikate. Hierbei handele es sich um ein internes Preisberechnungssystem der Streithelferin im Sinne eines „technischen Systems der Bank“ nach § 5 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. der Mistraderegelung. Über dieses System sei auch die Preisstellung für die streitgegenständlichen Optionsscheine am 14.08.2002 erfolgt. Die Preisstellung erfolge nicht über das Handelssystem „citi CATS-OS“, welches im Vertrag vom 23.11.2001 nachfolgend als „Handelssystem“ benannt werde. Das Handelssystem „citi CATS-OS“ bilde insofern nur die elektronische Schnittstelle zwischen den jeweiligen internen technischen Systemen der Streithelferin und der Beklagten zum Abschluss der Wertpapiergeschäfte (s. a. §§ 1, 2 des Vertrages).

In das System „XOL“ der Streithelferin sei die Eingabe des Parameters für die Volatilität damals immer manuell erfolgt, während die übrigen Parameter, die für die Berechnung nach der Formel von Black/Scholes erforderlich seien, vom System „XOL“ automatisch für die Preisstellung herangezogen würden.

Im vorliegenden Fall sei für die Kursstellung der streitgegenständlichen Optionsscheine am 14.08.2002 der zutreffend ermittelte Wert für den Parameter „Volatilität“ manuell in das System „XOL“ vor Handelsbeginn eingegeben worden. Aufgrund eines Fehlers im System „XOL“ am 14.08.2002 sei dieser Wert für den Parameter „Volatilität“ vom System jedoch nicht aufgegriffen und somit in der nachfolgenden Preisbildung auch nicht berücksichtigt worden.

(1.3.) In der Berufungserwiderung (Seite 8 oben) geht die Beklagte zunächst weiter von ihrem erstinstanzlichen Vortrag (fehlerhafte Eingabe des Parameters für die Volatilität) aus, übernimmt aber dann die Behauptung der Streithelferin, dass das System XOL den manuell eingegebenen Wert für die Volatilität nicht übernommen und in die Preisbildung eingerechnet habe. Damit stehe im Ergebnis fest, dass die Volatilität falsch gebildet worden sei. Es handele sich auch um einen technischen Fehler, der eben darin liege, dass das System XOL ein manuell eingegebenes Datum (Wert der Volatilität) in der Formel nicht berücksichtigt („... vom System nicht aufgegriffen ...“) habe (Anm.: (Hervorhebungen durch Senat).

(1.4.) Dieser vom Vortrag der Streithelferin zunächst völlig, dann teilweise abweichende Vortrag der Beklagten zur Fehlerursache veranlasste den Senat mit Aufklärungsbeschluss vom 01.07.2010, die Beklagte sowie die Streithelferin um Klarstellung zu bitten, ob nunmehr der Parameter für die Volatilität manuell falsch eingegeben worden (mit der Folge, dass das System zwar richtig gerechnet hat, aber folgerichtig zu einem falschen Ergebnis gekommen ist) oder - bei richtiger manueller Eingabe - ein Systemfehler vorgelegen habe (mit der Folge eines falschen Ergebnisses), oder ob die falsche manuelle Eingabe zu einem technischen Fehler geführt habe?

(1.5.) Daraufhin teilte die Streithelferin im Schriftsatz vom 17.09.2010 (sowie auf weitere Nachfragen des Senats gemäß Verfügung vom 12.11.2010 ergänzend im Schriftsatz vom 09.12.2010) unter anderem folgendes mit:

Zu der fehlerhaften Preiseinstellung in das Wertpapierhandelssystem sei es gekommen, nachdem das Berechnungsmodul infolge des manuellen Umstellens auf den tatsächlichen DAX-Wert am 14.08.2002 nach 9.00 Uhr von dem vorher im Handelssystem angezeigten Preis von 0,28 € auf den Preis von 0,025 € gesprungen sei. Aufgrund eines Fehlers im System XOL am 14.08.2002 sei der Wert für den Parameter „Volatilität“ vom System nicht aufgegriffen und somit in der nachfolgenden Preisbildung auch nicht berücksichtigt worden. Der Fehler habe darin gelegen, dass die durch eine Nichtberücksichtigung der Restlaufzeit begründete Nichteinbeziehung des richtigen Wertes für die Volatilität dazu geführt habe, dass die Volatilität mit „Null“ angesetzt worden sei [dies habe zu keinem sinnvollen Ergebnis geführt („Null“ im Nenner der Black und Scholes Formel)] und ein Preis des Optionsscheins von 0,00 € berechnet worden sei. Aufgrund einer technischen Barriere werde bei den Systemen der Streithelferin niemals für Kauforders der Wert 0,00 € ausgewiesen, sondern als überhaupt niedrigster Wert 0,025 € als Preis festgesetzt.

Im Schriftsatz vom 09.12.2010, Seite 2 ff., ergänzt sie dieses Vorbringen dahingehend, dass nur ein technischer Fehler vorgelegen sei, der im Berechnungsmodul aufgetreten sei. Dieses sei Bestandteil des Handelssystems XOL, welches auch ein technisches System darstelle. Eine exakte Differenzierung zwischen den beiden Varianten „Fehler im Handelssystem“ und „Fehler in den technischen Systemen“ sei insoweit nicht möglich und auch nicht erforderlich, da beide Varianten ineinander greifen. Ein elektronisches Handelssystem wie XOL stelle immer auch zugleich ein technisches System dar und umfasse somit auch die technischen Einzelkomponenten wie vorliegend das Berechnungsmodul für die Restlaufzeit. Allerdings könne nicht angegeben werden, welcher einzelne Mikroprozessor oder Algorithmus versagt habe.

Dieses Berechnungsmodul berechne die Restlaufzeit „T“ der Optionsscheine und habe am 14.08.2002 fehlerhaft diese mit „Null“ berechnet bzw. angenommen. Dieser Fehler habe sich dann in der Gesamtgleichung fortgesetzt, wobei jeweils im Nenner das Produkt aus Volatilität und Wurzel T gebildet werde.

Die fehlerhafte Preiseinstellung sei nur die Folge des Fehlers aus dem Berechnungsmodul. Der Fehler sei immer dann ohne Relevanz für eine marktgerechte Preisbildung geblieben, wenn der anzunehmende DAX-Wert über dem Strike-Wert von 3.600 Punkten lag und dadurch nur der innere Wert der Optionsscheine für die Preisbildung relevant gewesen sei (Schriftsatz vom 09.12.2010, Seite 6 f.).

Der Fehler habe den ganzen Tag gedauert. Zwischen 09:08:55 Uhr und 09:36:16 Uhr sei das System XOL abgeschaltet und für die beiden in der Auflistung letztgenannten Geschäfte um 09:35:16 Uhr und um 10:01:43 Uhr habe nur noch ein telefonischer Handel stattgefunden, was auch an den Abkürzungen „rohemi“ und „reinuw“ in der Auflistung erkennbar sei. Das Verkaufsgeschäft um 09:35:16 Uhr sei zur Vermeidung eines Leerverkaufs storniert worden, weil bereits das Kaufgeschäft um 09:06:35 Uhr storniert worden war.

Zur sich daraus ergebenden Frage, warum an diesem Tag während der Dauer des technischen Fehlers mit der Restlaufzeit „null“ nicht alle Werte 0,025 € betragen haben, führte die Streithelferin aus, dass dann, wenn der Strike-Betrag des Optionsscheins (X = 3.600 Punkte) überschritten werde, sich der Restlaufzeitfehler nicht mehr mit dem Gesamtergebnis „null“ auswirke, sondern das gesamte Berechnungssystem auf den inneren Wert des Optionsscheins abstelle.

Für die beiden Geschäfte um 08:08:22 Uhr und 08:09:09 Uhr sei der DAX-Wert auf der Basis des Marktgeschehens unter dem Strike-Betrages berechnet worden (welcher genaue DAX-Wert sei nicht mehr feststellbar). Hier wirke sich der Fehler in dem Berechnungsmodul aus mit der Restlaufzeit „null“ und damit im Gesamtergebnis von 0,025 € = wertlos aus.

Um 08:56:51 Uhr sei der DAX-Wert mit 3.630 Punkten berechnet worden, da sich ein steigender Markt angedeutet habe. In diesem Fall stelle das gesamte System auf den inneren Wert des Optionsscheins ab. Der Kurs errechnete sich auf Basis des inneren Wertes in Höhe von 0,30 €.

Ebenso verhalte es sich bei den Verkaufsgeschäften um 09:03:15 Uhr und 09:04:55 Uhr, wobei die Streithelferin bis etwa fünf Minuten nach Börsenöffnung der DAX-Wert auf die eigene Indikation der Streithelferin berechnet werde, um insoweit bestehende anfängliche nicht marktgerechte Werte zu vermeiden. Der DAX sei in beiden Fällen mit 3.628 Punkten angenommen worden. Diese beiden Verkaufsgeschäfte seien zur Vermeidung von Leerverkäufen aufgrund der zuvor stornierten Kaufgeschäfte um 08:08:22 und 08:09:09 Uhr storniert worden. Ab 09:05 Uhr seien die DAX-Werte der Börse übernommen worden. Diese hätten konstant unter dem Strike-Wert von 3.600 Punkten gelegen, so dass der technische Fehler wieder relevant geworden sei.

(2) Der Sachvortrag der Beklagten und deren Streithelferin zum Vorliegen eines Fehlers und dessen Auswirkungen ist hinreichend substantiiert: Die Streithelferin trägt zuletzt vor, ihr Preisberechnungsmodul habe am 14.08.2002 den ganzen Tag fehlerhaft die tatsächliche Restlaufzeit des streitgegenständlichen Optionsscheins nicht berücksichtigt und diese mit dem Wert „null“ in die Black und Scholes Formel eingestellt, was im Nenner zum Produkt der Volatilität mit der Wurzel aus „null“ und somit zu keinem sinnvollen Rechenergebnis geführt habe, so dass ein Preis des Optionsscheins von 0,00 € berechnet worden sei. Aufgrund einer technischen Barriere werde bei den Systemen der Streithelferin niemals für Kauforders der Wert 0,00 € ausgewiesen, sondern als überhaupt niedrigster Wert 0,025 € als Preis festgesetzt.

Diese detailliertere Erklärung der Streithelferin steht nicht im unüberbrückbaren Widerspruch zu ihrem erstinstanzlichen Vortrag im Schriftsatz vom 31.03.2006, sondern berichtigt und ergänzt diesen lediglich insoweit, als zunächst davon ausgegangen wurde, der Fehler sei infolge der manuellen Eingabe des Wertes des Volatilität ab 9.00 Uhr aufgetreten, während nunmehr behauptet wird, der Fehler sei den ganzen Tag aufgetreten und habe auch die Geschäfte vor 9.00 Uhr betroffen. Der Umstand, dass die Beklagte zunächst behauptete, ein Eingabefehler habe vorgelegen, beruht offenbar darauf, dass sie die Informationen von der Streithelferin bezog, selbst keinerlei Einblicke in das System der Streithelferin hatte und deren vorgerichtliches Vorbringen missverstanden hat.

Der Senat übersieht hierbei nicht, dass gewisse Ungereimtheiten vorliegen. So begründet die Streithelferin den für 09:03:16 und 09:04:55 Uhr ausgewiesenen Preis von 0,26 € mit einem DAX-Stand von 3.628, was aber einem inneren Wert des Optionsscheins von 0,28 € entsprechen würde. Die Differenz erklärt sie damit, dass der Preis von 0,28 € dem Briefkurs der mit einem Geldkurs von 0,26 € angezeigten Verkaufsgeschäfte entspreche. Da eine Verkaufsorder (Anm. aus Sicht des Kunden) vorgelegen habe, sei im Handelssystem der Geldkurs von 0,26 € bei beiden Geschäften angezeigt worden (Schriftsatz vom 09.12.2010, Seite 6). Der Senat versteht dies dahingehend, dass die Streithelferin zwischen einem niedrigeren Ankaufs- und einem höheren Verkaufskurs unterscheidet.

(3) Die Beklagte hat auch mit einer für die Überzeugungsbildung des Senats nötigen Sicherheit den Nachweis des beschriebenen technischen Fehlers im Computersystem der Streithelferin erbracht.

Aus der Aussage des Zeugen S. ergibt sich zur grundsätzlichen computertechnischen Abwicklung des Wertpapierhandels folgendes Bild: Dieser wurde zwischen der Streithelferin und der Beklagten zum streitgegenständlichen Zeitpunkt über das Handelssystem XOL abgewickelt. Die für den Online-Handel technisch erforderliche Internetverbindung der Computer der Streithelferin und der Beklagten wurde über System „CATS_OS“ hergestellt; hierbei handelt es sich um ein technisches Interface zwischen Handelsteilnehmer (= im vorliegenden Fall die Beklagte) und Emittent (= Streithelferin).

Wie bereits dargelegt, bekundete der Zeuge S. weiter, dass zum Zeitpunkt, als die streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte getätigt worden seien, die Indikation unter dem Strike von 3.600 gelegen habe, der innere Wert des Papiers also Null gewesen und der Zeitwert nicht gerechnet worden sei. Der Fehler sei gewesen, dass dieser Zeitwert vom System der Streithelferin nicht gerechnet worden sei. Dies habe dazu geführt, dass der theoretische Preis des Produkts Null gewesen und der Minimumverkaufspreis von 2,5 Cent angesetzt worden sei, was offensichtlich falsch gewesen sei, weil der Zeitwert höher gelegen habe. Der Zeitwert sei bei einem DAX von 3.590 etwa 25 bis 30 Cent. Ein realistischer Zeitwert von 2,5 Cent wäre nur dann anzunehmen, wenn der Ausübungsstrike wesentlich höher wäre, etwa 3.700 oder 3.900. Der Fehler, der etwa zwischen 09.10 Uhr und 09.30 Uhr festgestellt worden sei, sei den ganzen Tag über im System enthalten gewesen. Als der Fehler festgestellt worden sei, hätten „wir“ (gemeint die bei der Streithelferin für den Handel zuständigen Mitarbeiter) allerdings nicht mehr automatisch handeln lassen. Die Ursache des Fehlers hätten sie nicht feststellen können, sondern nur seine Auswirkungen. Er gab hierzu an, die Annahme eines technischen Fehlers habe sich im konkreten Fall auf den Preis von 2,5 Cent gegründet.

Vor dem Landgericht hatte der Zeuge S. (Protokoll vom 28.11.2006, Seite 6), bekundet, für ihn sei die Tatsache des Mistrades so offenkundig gewesen, dass er möglicherweise auch sofort (ohne eine Rückmeldung der Beklagten abzuwarten, ob deren Kunde das Mistrade akzeptiert oder nicht) storniert habe. Im Hinblick auf die Informationen, die sie als Händler gehabt hätten, sei auffällig gewesen, dass im Verhältnis zu den vorhergegangenen Geschäften etwa 26 Cent Unterschied gewesen sei. Er und ein Kollege hätten damals den Eindruck gehabt, dass ein technischer Fehler vorliegen müsse. Diese ursprüngliche Vermutung habe sich später bestätigt. Diese Feststellung hätten sie getroffen, ehe er mit Herrn T. von der Beklagten telefoniert habe. Sie hätten ihre Vermutung an die zuständige Stelle im Haus der Streithelferin weitergegeben. Von dort sei bestätigt worden, dass ein technischer Fehler im Computersystem, vorhanden gewesen sei. Dieser sei dann beseitigt worden.

Auf Vorhalt dieser Aussage erklärte der Zeuge, er wisse nicht, ob er den Fehler an die IT-Abteilung weitergegeben habe. Er könne nur sagen, dass dieser Fehler letztlich bestätigt worden sei. Genaueres wisse er heute (also zum Zeitpunkt seiner Vernehmung) nicht mehr. Der Fehler sei nicht mehr aufgetreten; er wisse nicht mehr, wie er beseitigt worden sei.

Die Aussagen des Zeugen sind schlüssig und stehen in Einklang mit der schriftlichen Wiedergabe der bereits oben zitierten Aufzeichnung des Telefongesprächs vom 14.08.2002, 9.22 Uhr, wonach der Zeuge S. dem Mitarbeiter der Beklagten T. mitteilte, dass die Streithelferin die (streitgegenständlichen) Optionsscheine aufgrund eines technischen Fehlers als wertlos verkauft habe, obwohl diese einen Wert gehabt hätten. Es ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass der Zeuge bei seiner Vernehmung durch den Senat am 24.04.2012 - also fast zehn Jahre nach dem Vorfall - sich an Einzelheiten nicht mehr erinnern konnte, sondern sich ihm bis heute nur noch die Auswirkungen des Fehlers im Gedächtnis eingeprägt haben.

Dass der Zeuge S. nach eigenen Angaben Betriebswirtschaft an der Fachhochschule studiert hat und Diplomkaufmann ist, stellt seine Bekundungen ebenso wenig in Frage, wie der Umstand, dass er nicht angeben konnte, in welchem Raum der Rechner steht und wie der Fehler beseitigt wurde, bzw. nicht wusste, wie das Handelssystem XOL, das aus einem Softwareprogramm besteht, das auf einer Hardwareumgebung läuft, ausgesehen hat.

Der Zeuge hat im Kern bekundet, dass die Annahme eines technischen Fehlers sich im konkreten Fall auf den Preis von 2,5 Cent, also auf dessen Auswirkungen gegründet habe. Für die Überzeugung des Senats vom Vorliegen eines technischen Fehlers genügt es, dass der Zeuge bei seiner Aussage aus dessen Auswirkungen die entsprechenden Rückschlüsse zog. Auch der Umstand, dass der Zeuge S. noch heute bei der Streithelferin in leitender Position beschäftigt ist und diese ein wirtschaftliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hat, weil sie eventuelle Schadensersatzleistungen der Beklagten an den Kläger im Innenverhältnis übernehmen müsste, stellt dessen schlüssige Angaben nicht in Frage.

Die Frage des Klägervertreters, ob an diesem Tag eine Wartung stattgefunden habe, verneinte der Zeuge mit der Begründung, weil sonst kein Handel möglich gewesen wäre. Er bekundete, er wisse nicht, wie oft angebliche, vermutete technische Fehler auftreten. Börsliche Mistrades würden im Internet von den Börsen veröffentlicht; außerbörsliche nicht. Er wisse nicht, ob die Streithelferin im Jahre 2002 für ihre EDV ein Risikomanagement gehabt habe. Das Handelssystem XOL sei nicht in ein Risikomanagement eingebaut.

Die Fragen nach Wartung und Risikomanagement tragen im Übrigen zum Beweisthema nichts bei. Denn auch ein auf Wartungsarbeiten beruhender technischer Fehler ist ein solcher im Sinne der Mistraderegelung; gleiches gilt für einen auf einem eventuell unzureichenden Risikomanagement beruhenden Fehler.

Der Sachverständige gelangte aufgrund der von ihm angestellten Preisberechnungen zum Ergebnis, dass der von der Streithelferin eingestellte Preis marktfern war und dies offenbar auf einem Fehler beruhte, ohne sich zur Art eines solchen Fehlers zu äußern. Er gab an, was die Ursache für diesen marktfernen Preis anlange, erscheine ihm die Angabe der Streithelferin, es sei für die Laufzeit ein falscher Wert von Null eingegeben, plausibel. Seine Feststellung, es könne nicht sein, dass ein Preis von 2,5 Cent in der Zeit zwischen 08.05 Uhr, 08.08 Uhr und 09.08 Uhr nicht auf einem Fehler oder Irrtum beruhe, ist unter Zugrundelegung der gutachterlichen Einschätzung, dass der marktgerechte Preis zum fraglichen Zeitpunkt jedenfalls 0,18 € oder mehr betragen habe, konsequent.

Dass ein Fehler bei der Kursstellung von 0,025 € vorlag, ergibt sich auch aus einem Vergleich dieses Kurses zum Kurs von 0,40 €, zu dem der Kläger um 9:27 Uhr verkaufen wollte und zum Kurs von 0,30 €, zu dem um 10:01:43 Uhr ein Verkaufsgeschäft getätigt wurde. Derart große Kurssprünge sind durch die dargestellte Entwicklung des DAX im Verhältnis zum Strike-Betrag von 3.600 in dem verhältnismäßig kurzen Zeitraum, in dem die Geschäfte stattgefunden haben, nicht zu erklären.

Für das Vorliegen eines technischen Fehlers spricht auch, dass dieser - so der Zeuge S. - den ganzen Tag angedauert hat und für den Rest des Tages manuell gehandelt wurde. Hätte es sich um einen Eingabefehler gehandelt, so spricht alles dafür, dass die falsche Eingabe nachträglich hätte korrigiert werden können.

Für die Überzeugungsbildung des Senats sind die dargestellten Umstände in jeder Hinsicht ausreichend. Für das Vorliegen eines technischen Fehlers ist weder entscheidend, wo die Rechenanlage ihren Standpunkt hatte noch welche Spezifikation das fehlerhafte Berechnungsmodul besaß, oder gar dessen Seriennummer. Dass der Sachverständige keinen Ortstermin durchführte, liegt bei einem Fehler, der Jahre vor der Begutachtung auftrat und längst behoben ist, auf der Hand. Computerfehler, die im Alltag auch des Oberlandesgerichts Nürnberg sowie etwa bei den privaten Computern der unterzeichnenden Richter ständig auftreten, haben die Eigenschaft, etwa durch einen Neustart des Systems beseitigt zu werden, ohne dass hinterher exakt nachzuvollziehen ist, welches die genaue Ursache und wo der Ort der Entstehung war.

Im Übrigen wäre auch ein manueller Eingabefehler ein solcher im Sinne der Mistraderegelung. Das Gleiche gilt etwa dann, wenn ein Mitarbeiter vergessen haben sollte, eine Volatilität einzugeben. Dies würde einen Irrtum in Form einer irrtümlichen Nichteingabe darstellen. Denn ausreichend ist, dass der Preis aufgrund eines Fehlers im Handelssystem der Bank oder in den technischen Systemen der Bank oder des Vertragspartners oder aufgrund eines Irrtums auf Seiten der Bank oder des Vertragspartners (z. B. durch Vertippen) bei der Eingabe eines Geld- oder Briefkurses in das Handelssystem zustande gekommen ist. Diese Regel umfasst in der Tat alle erdenklich möglichen Ursachen. So würde ein Irrtum etwa nur dann nicht vorliegen, wenn die Mitarbeiter der Streithelferin bewusst falsche Werte eingegeben hätten, was jedoch vom Kläger nicht vorgetragen wurde und wofür auch jeglicher Anhaltspunkt fehlt.

Letztlich ist noch darauf hinzuweisen, dass auch der Bundesgerichtshof in diesem Bereich einen Indizienbeweis zulässt, wenn er etwa ausführt, dass ein Irrtum der Emittentin an einer starken Abweichung der angegebenen Kurse von den korrekten Kursen deutlich werden könne (vgl. BGH NJW-RR 2002, 1344 Rn. 27 nach juris).

III.

Der Kläger kann den auf Ersatz des entgangenen Gewinns gerichteten Schadensersatzanspruch nicht darauf stützen, dass die Beklagte ihre Pflichten als Kommissionärin aus § 384 HGB verletzt hätte.

Als Kommissionärin war die Beklagte zum Abschluss von Wertpapiergeschäften mit der Streithelferin als Emittentin und zur Abwicklung der Ausführungsgeschäfte verpflichtet. Sie hatte mit der Emittentin einen Kaufvertrag über die georderten Papiere abzuschließen und den Kaufvertrag abzuwickeln, also die Wertpapiere entgegenzunehmen und den Kaufpreis zu zahlen (§ 384 Abs. 1, Halbs. 1, Abs. 2 HGB). Hierbei hatte sie gemäß § 384 Abs. 1, Halbs. 2 HGB die Interessen des Klägers zu wahren

1. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Schadensersatz wegen einer Verletzung seiner Interessen bei (unten a) oder nach (unten b) Abschluss des Ausführungsgeschäfts zu.

a) Eine Pflichtverletzung käme zwar dann in Betracht, wenn die Beklagte das Ausführungsgeschäft mit der Emittentin zu Bedingungen abgeschlossen hätte, durch die die Interessen des Klägers gemäß § 384 Abs. 1 HGB nicht ausreichend gewahrt wären. Danach ist der Kommissionär verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen.

Ein Verstoß gegen diese Interessenswahrnehmungspflicht könnte zwar vorliegen, weil durch die zwischen der Beklagten und der Streithelferin als Emittentin geschlossenen vertraglichen Vereinbarungen der Streithelferin ein über die ihr gesetzlich zustehenden Anfechtungsrechte hinausgehendes einseitiges Lösungsrecht vom bereits geschlossenen Wertpapierkaufvertrag eingeräumt wurde, ohne dass die zwischen der Beklagten und der Streithelferin vereinbarte Mistraderegelung eine dem § 122 BGB entsprechende Schadensersatzregelung enthält.

Hierauf kommt es aber letztlich nicht an, da der Kläger gerade keinen Vertrauensschaden geltend macht, sondern einen Anspruch auf Ersatz des (entgangenen) Gewinns aus dem Ausführungsgeschäft. Ein solcher wird von der für die Anfechtung geltenden Norm des § 122 BGB gerade nicht erfasst (vgl. BGH, Urt. v. 25.06.2002 - XI ZR 239/01, NJW-RR 2002, 1344, Rn. 22 nach juris).

b) Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung ihrer Pflichten aus § 384 Abs. 1 HGB, die Interessen des Klägers im Stadium nach Abschluss des Ausführungsgeschäfts zu wahren, zu. Insoweit könnte eine Pflichtverletzung grundsätzlich dann vorliegen, wenn die Beklagte nach Kenntniserlangung des Einwands eines Mistrades durch die Streithelferin den Kläger nicht rechtzeitig hierüber informiert, die Berechtigung der Streithelferin zur Aufhebung des Ausführungsgeschäfts nicht überprüft oder keine ihr zumutbaren Schritte hiergegen unternommen hätte.

Der Kläger kann jedoch einen Anspruch auf den entgangenen Gewinn nicht auf eine Verletzung der Pflicht zur Wahrung seiner Interessen durch die Beklagte stützen, weil eine solche nicht kausal für den behaupteten Schaden des Klägers wäre.

Wären die Voraussetzungen für eine einseitige Stornierung durch die Streithelferin als Emittentin nicht gegeben, dann lägen wirksame Kaufverträge vor, deren Erfüllung die Streithelferin zu Unrecht verweigert hätte. Die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Stornierung betrifft somit die Durchsetzung der Ansprüche der Beklagten (= Kommissionärin) gegen die Emittentin. Zur Durchsetzung der Ansprüche aus dem Ausführungsgeschäft ist der Kommissionär aber nicht verpflichtet. Seine Pflichten beschränken sich grundsätzlich allein auf den Abschluss des Ausführungsgeschäfts sowie dessen Abwicklung. Der Kommissionär handelt bei Abschluss des Ausführungsgeschäftes im eigenen Namen für fremde, nämlich des Kommittenten, Rechnung (§ 383 HGB). Vertragsparteien des Ausführungsgeschäftes bei der Einkaufskommission sind nur der Verkäufer und der Kommissionär als Käufer. Für den Kommittenten entstehen aus dem Ausführungsgeschäft grundsätzlich weder Rechte (vgl. § 392 Abs. 1 HGB) noch Pflichten gegenüber dem Verkäufer. Jedoch ist wirtschaftlich gesehen der Herr des Ausführungsgeschäftes der Kommittent, da das Geschäft für seine Rechnung abgeschlossen ist, ihn also die Vorteile und Nachteile des Ausführungsgeschäftes treffen. Aus diesem Grunde bestimmt § 392 Abs. 2 HGB, dass die Forderungen des Kommissionärs aus dem Ausführungsgeschäft, auch wenn sie an den Kommittenten nicht abgetreten sind, im Verhältnis zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär (oder dessen Gläubigern) als Forderungen des Kommittenten gelten. Der wirtschaftlichen Interessenlage wird dadurch Rechnung getragen, dass der Kommissionär den Ersatz eines von seinem Vertragspartner zu vertretenden Schadens, der in der Person des Kommittenten entstanden ist, von seinem Vertragsgegner verlangen kann (Schadensliquidation im Drittinteresse; BGH NJW 1965, 249, 250). Der Kommissionär kann dementsprechend etwaige Schäden des Kommittenten im Wege der Drittschadensliquidation von der Emittentin ersetzt verlangen. Damit ist aber nicht der Kommittent als anspruchsloser Geschädigter, sondern der Kommissionär als schadensloser Anspruchsinhaber zur Geltendmachung des Anspruchs befugt (BGHZ 25, 250, 259 Rn. 13 nach juris; BGHZ 133, 36, 41 Rn. 23 nach juris; s. hierzu auch Fleckner, WuB I G 2. Effektengeschäft - 1.08). Denn die Wahrung des Fremdinteresses durch den formell Anspruchsberechtigten gibt dem Geschädigten noch keinen unmittelbaren Anspruch gegen den Schädiger (BGHZ 25, 250, 259 Rn. 14 nach juris). Dies hat zur Folge, dass der Kommittent bei einer Verletzung der Interessenwahrungspflicht durch den Kommissionär nicht materiellen Schadensersatz in Geld, sondern lediglich Abtretung des Schadensersatzanspruchs des Kommissionärs gegen die Emittentin verlangen kann. Hierauf ist die Klage aber nicht gerichtet.

Im Übrigen hätten weder der Kommissionär noch der Kommittent eine Möglichkeit, durch Widerspruch die (unterstellt unrechtmäßige) Ausübung des Aufhebungsrechtes zu verhindern; diese stellt ein einseitiges Gestaltungsrecht dar, so dass es auf ein Einverständnis des Kommissionärs nicht ankommt. Eine Prüfung der Voraussetzungen würde somit leer laufen und wäre nicht geeignet, Schwebezustände zu beseitigen. Ein Interesse des Kommittenten i. S. d. § 384 Abs. 1 HGB an einer Prüfung der Voraussetzungen für eine Aufhebung seitens des Emittenten durch den Kommissionär ist damit nicht erkennbar.

2. Auch eine Haftung wegen Verletzung der die Beklagte aus § 384 Abs. 2, Halbsatz 2 HGB treffenden Pflichten scheidet aus. Danach ist die Kommissionärin verpflichtet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat. Die Beklagte wendet zu Recht ein, der Pflicht, den Kaufvertrag abzuwickeln, also die Wertpapiere entgegenzunehmen und den Kaufpreis zu zahlen, habe sie nicht nachkommen können, da die Streithelferin die Erfüllung des Kaufvertrags verweigert und nicht geliefert hat. Da sie nichts erlangt hat, habe sie auch nichts gemäß § 384 Abs. 2 HGB herausgeben müssen. Die dennoch auf den Konten des Klägers durchgeführten automatischen Buchungen hätten unter dem Vorbehalt der Erfüllung des Geschäfts durch die Streithelferin gestanden.

3. Schließlich hat die Beklagte auch nicht die sie nach § 384 Abs. 3 HGB treffende Pflicht verletzt. Danach haftet der Kommissionär dem Kommittenten für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat. Diese Vorschrift führt bereits deshalb nicht zu einer Schadensersatzpflicht der Beklagten, da dem Kläger die Streithelferin als Emittentin der streitgegenständlichen Optionsscheine von vornherein bekannt war.

IV.

Da dem Kläger der von ihm geltend gemachten Anspruch aus keinem Rechtsgrund zusteht, kann dahinstehen, ob ihm - wie die Vorinstanz angenommen hat - eine unzulässige Rechtsausübung deshalb vorzuwerfen ist, weil - wie die Beklagte einwendet - die Aufteilung der Order durch den Kläger in fünf Tranchen im Sekundenabstand gerade dazu gedient habe, das bei einer Order ab 50.000 Stück bestehende Erfordernis einer manuellen Freigabe durch die Emittentin zu umgehen, bei der der nicht marktgerechte Preis mit großer Wahrscheinlichkeit aufgefallen wäre.

C.

Die Kostenentscheidung richtet sich nach § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 709 S. 2, § 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 239/01 Verkündet am:
25. Juni 2002
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
AGB WPGeschäfte (1995) Nr. 1

a) Direktbanken werden im Effektengeschäft in der Regel als Kommissionär tätig.

b) Zur Pflicht von Direktbanken, beim Abschluß von Ausführungsgeschäften
die Interessen ihrer Auftraggeber zu wahren.
BGH, Urteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Juni 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Joeres und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 26. April 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger nehmen die beklagte Direktbank, die Wertpapieraufträge online im Internet, telefonisch und per Telefax entgegennimmt, auf Auszahlung des Gewinns aus Börsentermingeschäften in Anspruch.
Die Kläger, ein Jurastudent und eine Unternehmensberaterin, unterschrieben am 13. Juli 1999 eine Unterrichtungsschrift der Beklagten gemäß § 53 Abs. 2 BörsG und orderten am 1. Oktober 1999 telefonisch bzw. online im "Sekundenhandel" von der S. emittierte Aktienoptions-
scheine. Diese veräußerten sie alsdann am 1. und 4. Oktober 1999 mit einem Gewinn in Höhe von 189.198,43 DM. Die Beklagte stornierte bis zum 5. Oktober 1999 sämtliche Geschäfte und machte geltend, die Emittentin habe die Ausführungsgeschäfte storniert, weil ihr bei der Stellung der Kurse ein Irrtum unterlaufen sei. Hierzu sei die Emittentin aufgrund eines Vertrages, den sie mit ihr am 5./17. August 1999 geschlossen habe, berechtigt gewesen. Der Vertrag enthalte in § 8 folgende Regelungen:
"Mistrades (1) Die Parteien sind verpflichtet, Einwendungen gegen einen Geschäftsabschluß innerhalb von 5 Handelstagen zu erheben. Geschäfte sind bei fristgemäßer Einwendung rückabzuwickeln, wenn der Geschäftsabschluß auf einem Irrtum einer Partei oder eines Kunden der D. beruht oder auf einer Fehlfunktion von T. oder auf einer Fehlfunktion eines der an T. angeschlossenen elektronischen Systems der Parteien beruht. Erscheint für beide Parteien bei einem Irrtum über die Preisstellung eine Abwicklung zum historischen Kurs unter Berücksichtigung der zu dem Zeitpunkt herrschenden Marktbedingungen gleichermaßen vorteilhaft, so ist diese einer Rückabwicklung vorzuziehen. (2) Verspätete Einwendungen können zurückgewiesen werden. Bei verspäteten Einwendungen sind die Parteien allerdings verpflichtet , sich um den Ausgleich der Interessen zu bemühen." Die Klage auf Zahlung von 189.198,43 DM nebst Zinsen hatte in den Vorinstanzen bis auf einen geringen Teil der Zinsforderung Erfolg. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der Beklagten im wesentlichen wie folgt begründet:
Die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, die Wertpapiergeschäfte mit den Klägern zu stornieren. Da es sich um Festpreisgeschäfte handele, könne die Beklagte sich nicht auf § 8 ihres Vertrages mit der Emittentin berufen. Für die An- und Verkäufe seien feste Preise vereinbart worden. Die Beklagte habe die Kläger nicht darauf hingewiesen, daû sie als Kommissionärin handeln wolle.

II.


Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Wertpapiergeschäfte der Parteien seien Festpreisgeschäfte, d.h. Kaufverträge, ist rechtsfehlerhaft. Die Parteien haben Kommissionsverträge abgeschlossen, so daû die Klageforderung nicht gemäû § 433 Abs. 2 BGB begründet ist.

1. Die tatrichterliche Auslegung einer Individualvereinbarung unterliegt im Revisionsverfahren nur der eingeschränkten Überprüfung darauf , ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff auûer acht gelassen wurde (BGH, Urteile vom 29. März 2000 - VIII ZR 297/98, WM 2000, 1289, 1291 f. und vom 3. April 2000 - II ZR 194/98, WM 2000, 1195, 1196 m.w.Nachw.). Letzteres ist hier der Fall.
2. Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, daû die Beklagte den Klägern in den Wertpapierabrechnungen vereinbarungsgemäû nicht nur den Kurswert der Optionsscheine, sondern zusätzlich Provisionen in Rechnung gestellt hat. Dies spricht deutlich gegen Festpreisgeschäfte, die grundsätzlich nur in Betracht kommen, wenn die Parteien eines Wertpapiergeschäfts einen festen, bestimmten Preis vereinbaren und die Bank keine zusätzlichen Gebühren für eine Geschäftsbesorgung in Rechnung stellt (vgl. Nr. 23 der AGB der Beklagten, die Nr. 9 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte (WM 1995, 362) entspricht; Jütten, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 7/68). Zudem ist die Ausführung von Aufträgen zum Kauf von Wertpapieren im Wege der Kommission der Regelfall (Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. (8) AGBWPGeschäfte 1 Rdn. 1). Dies muûten die Kläger, die sich seit über 10 Jahren mit Wertpapieren beschäftigen, wissen. Die Beklagte hat die Kläger auch nicht darüber informiert, daû Kaufverträge zustande kommen. Dazu wäre sie bei Abschluû von Festpreisgeschäften nach Nr. 4.3 Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel vom 26. Mai 1997 (BAnz 1997, 6586) verpflichtet gewesen.
3. Auch die Darstellung der Wertpapiergeschäfte in der Werbung der Beklagten rechtfertigt die Annahme von Festpreisgeschäften nicht. In ihrer Werbung garantiert die Beklagte im sogenannten Sekunden- oder Echtzeithandel Ausführungskurse, zu denen Kunden binnen fünf Sekunden , nachdem die Beklagte ihnen den Kurs mitgeteilt hat, Geschäfte abschlieûen können. Diese Garantie soll die Kunden lediglich vor für sie negativen Kursbewegungen zwischen der Kursmitteilung und dem Zustandekommen des Ausführungsgeschäfts schützen und die mit Kosten verbundene Setzung eines Kurslimits entbehrlich machen. Der Abschluû von Festpreisgeschäften, d.h. Kaufverträgen zwischen der Beklagten und ihren Kunden zu einem festen Gesamtpreis, ist zu diesem Zweck nicht erforderlich und nicht beabsichtigt. Dies erhellt insbesondere auch aus der in der Werbung der Beklagten hervorgehobenen Tatsache, daû den Kunden eine Verbesserung des Kurses zwischen der Kursansage und dem Zustandekommen des Ausführungsgeschäfts zugute kommt und die Kursgarantie nur im Falle der Verschlechterung des Kurses greift. Von der Vereinbarung eines festen Preises kann danach keine Rede sein. Die Verträge zwischen den Parteien sind vielmehr, wie im Effektengeschäft üblich (Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 2. Aufl. Rdn. 10.27; ders., in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 104 Rdn. 106 f.), Kommissionsverträge.
4. Diese Auslegung kann der erkennende Senat selbst vornehmen, da keine weiteren Tatsachenfeststellungen zu treffen sind (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2000 - II ZR 194/98 aaO).

III.


Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.).
1. Ein Garantieversprechen (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 13. Juni 1996 - IX ZR 172/95, WM 1996, 1467, 1469 und vom 18. Juni 2001 - II ZR 248/99, WM 2001, 1565, 1566; Senat, Urteil vom 16. April 2002 - XI ZR 375/00, WM 2002, 1120, 1122, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt ) der Beklagten kommt als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht. Die Beklagte hat sich nicht verpflichtet, für den Abschluû von Kaufverträgen zu den von der Emittentin gestellten Kursen einzustehen. Sie hat ihren Kunden - wie dargelegt - durch die Garantie von Ausführungskursen lediglich das Risiko von Kursverschlechterungen zwischen der Kursmitteilung und dem Zustandekommen des Ausführungsgeschäfts abnehmen wollen. Daû das Ausführungsgeschäft wirksam zustande kommt und daû die Emittentin es nicht wegen Willensmängeln rückgängig machen kann, hat die Beklagte den Klägern nicht garantiert.
2. Die Kläger haben gegen die Beklagte nach den bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen auch keinen Anspruch gemäû § 394 Abs. 1 HGB. Die Beklagte hat zwar in Nr. 22 Abs. 8 Satz 1 ihrer AGB die Haftung für die ordnungsgemäûe Erfüllung des Ausführungsgeschäfts durch ihren Vertragspartner übernommen. Ihre Haftung setzt aber gemäû § 394 Abs. 2 Satz 1 HGB eine wirksame Verbindlichkeit aus dem Ausführungsgeschäft voraus. Daran fehlt es nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vortrag der Beklagten.
Die Beklagte hat behauptet, die Emittentin habe die Wertpapiergeschäfte gemäû § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 storniert, weil sie die Kurse aufgrund eines Irrtums erkennbar um ein Vielfaches zu niedrig angegeben habe.
§ 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 ist wirksam. Die Klausel unterliegt nicht der Inhaltskontrolle gemäû §§ 9-11 AGBG, weil das Berufungsgericht nicht festgestellt hat und die Parteien nicht vorgetragen haben, daû es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Sie verstöût auch nicht wegen ihrer Auswirkungen auf die Kunden der Beklagten gegen die guten Sitten (vgl. zu den Anforderungen an ein sittenwidriges Verhalten von Vertragsparteien gegenüber Dritten: BGHZ 103, 235, 241; 121, 357, 367; BGH, Urteile vom 18. März 1996 - II ZR 10/95, NJW-RR 1996, 869 und vom 26. Juni 1997 - IX ZR 233/96, NJW 1997, 2946, 2947; Staudinger/Sack, BGB 13. Bearb. § 138 Rdn. 333 ff.).
3. Die Klage ist nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts auch nicht wegen positiver Vertragsverletzung des Kommissionsvertrages zwischen den Parteien begründet. Der mit der Klage geltend gemachte Gewinn, ist den Klägern nicht infolge der Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht der Beklagten entgangen.

a) Ein Kommissionär hat allerdings die Interessen seines Auftraggebers wahrzunehmen (Koller, in: Staub, HGB 4. Aufl. § 384 Rdn. 17) und die Kommission für ihn sachgerecht und vorteilhaft auszuführen (Krüger, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB § 384 Rdn. 12). Dazu gehört auch, daû er das Ausführungsgeschäft zu Bedingungen abschlieût, die den Interessen des Auftraggebers angemessen Rechnung tragen. Dem
genügt § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 nicht, weil er eine Rückabwicklung des Ausführungsgeschäfts ermöglicht, ohne eine Schadensersatzpflicht entsprechend § 122 BGB vorzusehen. Den Kunden der Beklagten drohen deshalb erhebliche Vermögensschäden, wenn sie im Daytrading, für das die Kursgarantie der Beklagten im Sekundenhandel insbesondere gilt, Gewinne sofort in neue Geschäfte investieren, dabei verlieren und sodann das erste, gewinnbringende Geschäft als "Mistrade" rückabgewickelt wird. Diese Pflichtverletzung rechtfertigt aber nicht die Klageforderung, weil die Kläger, wenn in dem Ausführungsgeschäft ein dem § 122 BGB entsprechender Schadensersatzanspruch vereinbart worden wäre, nur den Schaden, der ihnen durch ihr Vertrauen auf die Gültigkeit des Ausführungsgeschäfts entstanden ist, nicht aber den Gewinn aus dem Ausführungsgeschäft, der den Gegenstand der Klage bildet , ersetzt verlangen könnten.
Ob bereits die Vereinbarung des Stornierungsrechts gemäû § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999, insbesondere die lange Stornierungsfrist von fünf Handelstagen gegen die Pflicht der Beklagten, die Interessen der Kläger zu wahren, verstöût, bedarf keiner Entscheidung. Ein Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns aus dem Ausführungsgeschäft folgt hieraus nicht. Der Sachvortrag der Parteien enthält keinen Anhaltspunkt dafür, daû der Beklagten bei Erfüllung ihrer Pflicht zur Interessenwahrung der Abschluû des Ausführungsgeschäfts ohne das Stornierungsrecht oder mit einer erheblich kürzeren Stornierungsfrist möglich gewesen wäre.

b) Ein Kommissionär hat seinen Auftraggeber ferner über alle Umstände zu benachrichtigen, die für die Ausführung des Geschäfts wichtig
sind und Anlaû zu Weisungen geben können (Baumbach/Hopt aaO § 384 Rdn. 7; Krüger aaO § 384 Rdn. 16). Ob die Beklagte deshalb im vorliegenden Fall verpflichtet war, die Kläger in unmiûverständlicher und unübersehbarer Form darauf hinzuweisen, daû das Ausführungsgeschäft das Stornierungsrecht der Emittentin und die lange Stornierungsfrist von fünf Handelstagen enthielt, und die Weisung der Kläger einzuholen, ob das Geschäft in dieser Form abgeschlossen werden solle, kann dahinstehen. Eine etwaige Verletzung dieser Pflicht könnte die Klage nur rechtfertigen, wenn die Kläger bei gehöriger Benachrichtigung die Optionsscheine anderweitig ohne das Stornierungsrecht oder mit einer kürzeren , angemessenen Stornierungsfrist, erworben hätten. Dafür enthalten die Feststellungen des Berufungsgerichts und der Sachvortrag der Parteien keinen Anhaltspunkt.
4. Die Kläger berufen sich ohne Erfolg darauf, die Beklagte habe den Gewinn ihrem Girokonto bereits gutgeschrieben und sei zur Stornierung dieser Gutschrift nicht berechtigt gewesen. Da die Kläger keinen Anspruch auf den Gewinn hatten, stand der Beklagten ein Rückzahlungsanspruch gemäû § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB und somit ein Stornierungsrecht gemäû § 8 Abs. 1 Halbs. 1 ihrer AGB zu.

IV.


Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
1. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil die Kläger bestritten haben, daû die Beklagte mit der Emittentin das Recht zum Rücktritt gemäû § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 vereinbart hat und daû diese Vereinbarung auf den vorliegenden Fall Anwendung findet. Sie haben ferner bestritten, daû der Emittentin bei Stellung der Kurse ein Irrtum unterlaufen ist. Hierzu ist, gegebenenfalls nach ergänzendem Parteivortrag, Beweis zu erheben. Da der Irrtum der Emittentin nach dem Vortrag der Beklagten insbesondere an der starken Abweichung der angegebenen Kurse von den korrekten Kursen deutlich wird, kommt eine Begutachtung durch einen Sachverständigen in Betracht.
2. Sollte die Beweisaufnahme ergeben, daû die Emittentin nicht zum Rücktritt gemäû § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 berechtigt war, sind Feststellungen zu dem von der Beklagten erhobenen Einwand der unzulässigen Rechtsausübung zu erheben. Hierzu hat die Beklagte vorgetragen und unter Beweis gestellt, die Kläger hätten die unrichtige Kursstellung bei Auftragserteilung erkannt und deshalb anders als bei früheren Geschäften, bei denen sie nur bis zu 1.000 ? eingesetzt hätten, ihr gesamtes Guthaben in Höhe von 53.810 ? in den Options- scheinen angelegt. In einem Telefonat vom 4. Oktober 1999 habe die Klägerin zu 2) eingeräumt, den Fehler bei der Kursstellung erkannt zu haben.
Damit sind die Voraussetzungen einer unzulässigen Rechtsausübung schlüssig vorgetragen. Ein interner, einseitiger Kalkulationsirrtum berechtigt zwar nicht zur Anfechtung (BGHZ 139, 177, 180). Es kann aber eine unzulässige Rechtsausübung gemäû § 242 BGB darstellen, wenn der Empfänger ein Vertragsangebot annimmt, obwohl er wuûte
oder sich treuwidrig der Kenntnisnahme entzog, daû das Angebot auf einem Kalkulationsirrtum des Erklärenden beruhte, und wenn die Vertragsdurchführung für den Erklärenden schlechthin unzumutbar ist (BGHZ 139, 177, 184 f.).
Nobbe Siol Richter am Bundesgerichtshof Dr. Bungeroth ist wegen Urlaubs gehindert , seine Unterschrift beizufügen. Nobbe
Joeres Mayen

Gründe

Oberlandesgericht Nürnberg

Az.: 14 U 468/07

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

Verkündet am 10.07.2015

10 O 8762/05 LG Nürnberg-Fürth

H., JAng, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

K.

- Kläger und Berufungskläger -

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt …

gegen

X S.A.,

vertreten durch den Vorstand …,

Niederlassung ...,

- Beklagte und Berufungsbeklagte -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte …

Streithelferin: Y Bank AG,

vertreten durch den Vorstand, …

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte …

wegen Forderung

erlässt das Oberlandesgericht Nürnberg - 14. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Rebhan, den Richter am Oberlandesgericht Wiemer und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Wißmann aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11.05.2015 folgendes Endurteil

I.

Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 25.01.2007 wird zurückgewiesen.

II.

Der Kläger hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens (einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Nebenintervenientin der Beklagten) zu tragen.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer I. genannte Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird (entsprechend demjenigen der ersten Instanz) auf 70.846,74 € festgesetzt.

Gründe:

A.

Der Kläger beansprucht Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns aufgrund der Aufhebung eines Wertpapierkaufvertrages durch die Streithelferin der Beklagten wegen eines behaupteten Mistrades.

Am 14.08.2002 orderte der Kläger per Internet über die Homepage der Z., deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte ist (fortan Beklagte), in der Zeit zwischen 09:05:55 und 9:08:55 Uhr in 5 Tranchen insgesamt 189.500 (ausschließlich) von der Streithelferin emittierte - außerbörslich gehandelte - Kaufoptionsscheine auf den Deutschen Aktienindex (KOS 02/14.08.02 DAX 3.600; WKN 681820) zu einem online angegebenen Kurs von 0,025 €. Die Beklagte leitete diese Order per Computer automatisch an die Streithelferin weiter, die ihrerseits der Beklagten meldete, dass sie das Geschäft angenommen habe. Die Beklagte übersandte daraufhin dem Kläger per E-Mail eine Wertpapierabrechnung.

Um 9.22 Uhr reklamierte der Mitarbeiter der Streithelferin S. telefonisch gegenüber dem Mitarbeiter der Beklagten T. einen Mistrade und stornierte das mit der Beklagten abgeschlossene Wertpapiergeschäft, da der Streithelferin ein Fehler bei der Kurseingabe unterlaufen sei. Er berief sich hierbei auf § 5 des zwischen der Streithelferin und der Beklagten abgeschlossenen Vertrags vom 23.11.2001 und teilte mit, dass die Abweichung der Preise der Geschäfte des Klägers von dem Referenzpreis rund 70% betrage.

Gegen 9.31 Uhr rief der Kläger bei dem Mitarbeiter R. (Broker) der Beklagten an, um den Verkauf der Optionsscheine telefonisch in Auftrag zu geben. Nach einer telefonischen Rückfrage bei der Streithelferin teilte Herr R. dem Kläger mit, dass die auf dessen Order erfolgten Kaufverträge von der Streithelferin storniert werden.

Mit Telefax vom 14.8.2002 an die Beklagte - dessen Eingang die Beklagte bestreitet - widersprach der Kläger den fünf Stornierungen.

Der Kläger trägt vor, er habe bereits gegen 9.27 Uhr versucht, die erworbenen Optionsscheine online für 0,40 € zu verkaufen, was aber nicht möglich gewesen sei, da die Meldung erschienen sei, dass die Optionsscheine nicht handelbar seien. Er habe daraufhin gegen 9.45 Uhr bei der Streithelferin angerufen. Deren Mitarbeiter M. habe bestätigt, dass wegen eines sogenannten Mistrades eine im Einzelnen nicht bekannte Anzahl von Wertpapiergeschäften storniert werde.

Der Kläger stellt in Abrede, dass ein die Aufhebung des Geschäfts rechtfertigender Grund nach § 5 Abs. 1 Satz 2 der zwischen der Beklagten und der Streithelferin vereinbarten Mistraderegelung vorgelegen habe. Es werde weder ein Fehler im Handelssystem noch ein Irrtum bei der Eingabe eines Kurses in dieses Handelssystem behauptet.

Er trägt vor, ihm sei durch die Aufhebung des Ausführungsgeschäfts ein Schaden entstanden, da er die zu einem Kurs von 0,025 € erworbenen Optionsscheine nicht - wie beabsichtigt - um 9.27 Uhr zu einem Kurs von 0,40 € habe weiterverkaufen können. Der entgangene Gewinn belaufe sich auf 70.846,74 € [(0,40 € ./. 0,025 € Kursgewinn) x 189.500 Stück ./. 215,46 € fiktiver Provision der Beklagten].

Der Kläger ist der Ansicht, da ein Mistrade nicht vorgelegen habe, sei zunächst die Streithelferin gegenüber der Beklagten zum Schadensersatz verpflichtet gewesen. Die Beklagte hätte diesen Anspruch an den Kläger abtreten müssen, da der Kläger als Kommittent gegen die Beklagte einen Anspruch auf Herausgabe des Erlangten erworben habe. Die Beklagte habe jedoch die Abtretung an den Kläger unzulässigerweise an weitere Bedingungen geknüpft. Im Übrigen hafte die Beklagte mangels Vorliegens eines Mistrades auf das Erfüllungsinteresse. Soweit § 5 der Mistraderegelung eine Rückabwicklung ohne jede Schadensersatzverpflichtung vorsehe, verstoße diese Regelung gegen das gesetzliche Leitbild (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 122 BGB).

Die Beklagte bestreitet Grund und Höhe des Anspruchs.

Sie trägt vor, aufgrund eines Mistrades sei die Streithelferin zur Aufhebung des Wertpapierkaufvertrags berechtigt gewesen. Ein technischer Fehler im Sinne der genannten Mistraderegelung habe zu einem marktfernen Kurs der Optionsscheine geführt. Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass der Kläger um 09.27 Uhr die Optionsscheine online zu einem Kurs von 0,40 € verkaufen habe wollen. Zur Schadenshöhe vertritt sie die Ansicht, sie hafte bei einer auf einem Mistrade beruhenden Vertragsaufhebung wegen der Ähnlichkeit zum Recht der Anfechtung nicht für das Erfüllungsinteresse (§ 122 BGB).

Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger habe rechtsmissbräuchlich gehandelt, da die Aufteilung seiner Order in fünf Tranchen im Sekundenabstand gerade dazu gedient habe, das bei einer Order ab 50.000 Stück bestehende Erfordernis einer manuellen Freigabe durch die Emittentin zu umgehen, bei der der nicht marktgerechte Preis mit großer Wahrscheinlichkeit aufgefallen wäre.

Die Streithelferin trägt ergänzend vor, der für die Kursstellung der streitgegenständlichen Optionsscheine am 14.08.2002 zutreffend ermittelte Wert für den Parameter „Volatilität“ sei manuell in das System „XOL“ vor Handelsbeginn eingegeben worden. Aufgrund eines Fehlers in diesem System am 14.08.2002 sei der Wert für den Parameter „Volatilität“ vom System jedoch nicht aufgegriffen und somit in der nachfolgenden Preisbildung auch nicht berücksichtigt worden.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Parteivorbringens sowie der dortigen Anträge wird im Übrigen auf den Tatbestand des Endurteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 25.01.2007 und die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen. Das Landgericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen T. und S. am 28.11.2006.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, da dem Kläger kein Schadensersatzanspruch wegen entgangenen Gewinns zustehe. Es ging davon aus, dass die Beklagte keinerlei Pflichten aus dem Kommissionsvertrag verletzt habe. Sie habe zwar als Kommissionärin die Interessen des Klägers zu wahren. Die Streithelferin der Beklagten habe diese aber telefonisch darauf hingewiesen, dass ein Mistrade vorliege. Dies sei im Hinblick auf die Kurse der beiden Vortage auch plausibel gewesen. Die Beklagte sei weder verpflichtet gewesen, mehr als eine solche Plausibilitätsprüfung durchzuführen, noch habe sie die Möglichkeit einer weitergehenden Prüfung gehabt. Das Risiko einer etwaigen Nichterfüllung der Ansprüche aus dem Ausführungsgeschäft treffe nicht die Beklagte als Kommissionärin sondern den Kläger als Kommittenten, zumal es sich um ein höchst spekulatives „day-trading“ Geschäft gehandelt habe. Selbst wenn die Beklagte zum Ergebnis gekommen wäre, dass die Voraussetzungen für eine Aufhebung aufgrund eines Mistrades nicht vorgelegen hätten, hätte sie keine Möglichkeit gehabt, durch Widerspruch die Ausübung des Aufhebungsrechts, bei dem es sich um ein einseitiges Gestaltungsrecht handele, bei dem es auf ein Einverständnis des Kommissionärs nicht ankomme, zu verhindern.

Der Kläger habe gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Erfüllung. Diese habe zwar gegenüber dem Kläger vertraglich die Haftung für die ordnungsgemäße Erfüllung des Ausführungsgeschäfts durch ihren Vertragspartner übernommen. Die Haftung setze aber eine wirksame Verbindlichkeit aus dem Ausführungsgeschäft voraus. Es könne dahinstehen, ob die Streithelferin als Emittentin die Wertpapiergeschäfte wirksam storniert habe, ob also die Kursstellung - wie die Beklagte behauptet - auf einem Irrtum im Sinne der Mistraderegelung oder auf einem unbeachtlichen Kalkulationsirrtum beruht habe. Denn es bestehe jedenfalls wegen unzulässiger Rechtsausübung kein Anspruch des Klägers. Dieser habe gewusst oder sich jedenfalls treuwidrig der Kenntnis entzogen, dass das Angebot auf einem Kalkulationsirrtum beruht habe. Hierfür spreche, dass er die Wertpapierkäufe in fünf Tranchen aufteilte, die betragsmäßig jeweils unter der Grenze für eine manuelle Freigabe durch die Beklagte lagen, wodurch eine Überprüfung durch die Beklagte vermieden wurde. Außerdem handele es sich beim Kläger um einen erfahrenen Anleger, der im Jahr 2002 Umsätze mit Optionsscheinen in Höhe von 7,8 Millionen Euro getätigt habe. Am 12. und 13.08.2002 habe er bereits weitere Kauforders für den streitgegenständlichen Optionsschein erteilt, wobei die jeweiligen Kurse zwischen 1,10 € und 0,36 € lagen. Somit sei für ihn bei der Erteilung der streitgegenständlichen Kauforders ohne weiteres erkennbar gewesen, dass der Kurs von 0,025 € nicht dem wirklichen Wert entsprochen habe und auf einem Fehler beruht haben müsse.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers. Der Kläger beanstandet unter anderem, das Erstgericht habe zu Unrecht wegen eines extrem marktfernen Kurses das Vorliegen eines Mistrades angenommen, ohne dessen weitere notwendige Voraussetzungen zu berücksichtigen. Es sei deshalb fehlerhaft von einem einseitigen Stornierungsrecht der Streithelferin ausgegangen.

Die Tatsachenfeststellungen des Landgerichts zum Vorliegen eines Mistrades seien unzureichend. Die Beklagte habe ihre Behauptung, es habe ein Irrtum bei der Kursstellung vorgelegen, nicht hinreichend substantiiert. Soweit die Beklagte eine fehlerhafte manuelle Eingabe des Parameters für die Volatilität durch einen Mitarbeiter der Streithelferin behaupte, sei dies nicht mit einem Irrtum bei der Eingabe oder Stellung eines Kurses gleichzusetzen. Es existiere kein Sachvortrag der Beklagten in Zusammenhang mit einem Irrtum. Insbesondere sei ein technischer Fehler kein Irrtum.

Der Kläger vertritt die Ansicht, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, bei Vorliegen eines Aufhebungsverlangens der Streithelferin zu prüfen, ob die angerufene Stelle der Beklagten für die Entgegennahme und Prüfung zuständig sei, ob eine schlüssige Begründung des Vertragspartners vorliege, die mit etwaigen eigenen bereits vorhandenen Erkenntnissen verträglich sei. Eine solche Prüfung, auch nur eine Plausibilitätsprüfung, habe nicht stattgefunden.

Das Landgericht habe verkannt, dass die Beklagte aufgrund der Übernahme der Delkrederehaftung die Pflicht gehabt habe, den Lieferanspruch zu erfüllen.

Schließlich meint der Kläger, das Landgericht habe zu Unrecht Rechtsmissbrauch angenommen.

Der Kläger beantragt:

Das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 25.01.2007 wird aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 70.846,74 nebst 5% Zinsen hieraus über dem Basiszinssatz seit 08.09.2002 zu zahlen.

Die Beklagte und ihre Streithelferin beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte und ihre Streithelferin vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie sind der Meinung, wegen eines extrem marktfernen Kurses von 0,025 € sei die Streithelferin aufgrund der zwischen ihr und der Beklagten abgeschlossenen Mistraderegelung zur Stornierung der fünf streitgegenständlichen vom Kläger getätigten Optionsscheinkaufgeschäfte berechtigt gewesen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines mündlichen, eines schriftlichen sowie eines Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen C. und dessen Anhörung (gemäß Beweisbeschluss vom 23.02.2012, ergänzt durch Beschlüsse vom 24.04.2013 und vom 07.03.2014) sowie durch uneidliche Vernehmung der Zeugen S., T. und U. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird unter anderem Bezug genommen auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen F. vom 10.07.2013, dessen schriftliches Ergänzungsgutachten vom 02.06.2014 und die zur Veranschaulichung seiner gutachterlichen Äußerungen in der Sitzung am 24.04.2012 übergebenen Unterlagen (Bl. 750-765 d. A.), die Sitzungsprotokolle vom 24.04.2012 (Zeugen S. und T.; mündliche Erstattung eines Gutachtens durch den Sachverständigen F.), vom 09.10.2012 (Zeuge U.) und vom 11.05.2015 (Anhörung des Sachverständigen F.).

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze samt Anlagen sowie - neben den bereits genannten - auch auf die Sitzungsprotokolle vom 08.03.2010, 08.11.2011 und vom 24.04.2012 Bezug genommen.

Die Beklagte hat auf die Vernehmung des von ihr benannten Zeugen M., eines Mitarbeiters der Streithelferin, bereits in erster Instanz verzichtet (Schriftsatz vom 9.11.2006 (Bl. 189 d. A.). Auf die Vernehmung des von der Streithelferin benannten Zeuge H. hat diese verzichtet (Schriftsatz vom 30.01.2012, Seite 4 = Bl. 670 d. A.), auf die Vernehmung des von der Streithelferin benannten Zeugen B. haben die Streithelferin und die Beklagte verzichtet (Sitzungsprotokoll vom 24.04.2012, Seite 11 = Bl. 741 d. A.).

B.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe des Gewinns, der ihm dadurch entgangen ist, dass die Streithelferin den Verkauf der streitgegenständlichen Optionsscheine an die Beklagte rückgängig gemacht hat, aus keinem Rechtsgrund zu.

I.

Der Kläger könnte den von ihm geltend gemachten Schadensersatzanspruch nur auf das zwischen ihm und der Beklagten bestehende Vertragsverhältnis stützen. Deliktische und andere Ansprüche kommen nach dem streitgegenständlichen Sachverhalt nicht in Betracht.

Zwischen den Parteien liegt ein Kommissionsgeschäft vor. Vertragliche Grundlagen der zwischen dem Kläger und der Beklagten bestehenden Beziehungen sind gemäß dem Konto-/Depoteröffnungsantrag vom 22.08.1998 (Anl. B 01) die Allgemeinen Geschäftsbeziehungen der Beklagten (Anl. B 07) und die (auf Seite 21 ff. dieser AGB abgedruckten) „Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte“, die gemäß dortigen Vorbemerkungen auch gelten, wenn die Rechte nicht in Urkunden verbrieft sind. Danach wird die Bank (hiesige Beklagte) Kundenaufträge zum Kauf oder Verkauf von Wertpapieren entweder als Kommissionärin ausführen (Nrn. 1-8) oder mit dem Kunden Festpreisgeschäfte tätigen (Nr. 9). Da vorliegend kein Festpreisgeschäft im Raum steht, handelt es sich - was von den Parteien nicht in Frage gestellt wird und bei der Ausführung von Aufträgen zum Kauf von Wertpapieren dem Regelfall entspricht (vgl. BGH NJW-RR 2002, 1344 Rn. 13 nach juris) - um ein Kommissionsgeschäft.

Gemäß Nr. 1 Abs. 1 der genannten Sonderbedingungen führt die Bank Aufträge ihrer Kunden zum Kauf von Wertpapieren als Kommissionärin aus. Hierzu schließt die Bank für Rechnung des Kunden mit einem anderen Marktteilnehmer (hier der Streithelferin als die Optionsscheine emittierende Bank) ein Kaufgeschäft (Ausführungsgeschäft) ab. Nach Nr. 1 Abs. 2 der Sonderbedingungen unterliegen die Ausführungsgeschäfte den für den Wertpapierhandel am Ausführungsplatz geltenden Rechtsvorschriften und Geschäftsbedingungen (Usancen); daneben gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Vertragspartners der Bank.

Keine der in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen aus dem Kommissionsvertrag führt jedoch zum Klageerfolg.

II.

Der Kläger kann den von ihm geltend gemachten Anspruch nicht auf § 394 Abs. 1 und 2 Satz 1 HGB (Delkrederehaftung) in Verbindung mit § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 283 Satz 1, § 280 Abs. 1 Satz 1, § 252 Satz 1 BGB stützen, da eine wirksame Verbindlichkeit der Streithelferin gegenüber der Beklagten aus den Ausführungsgeschäften nicht besteht.

1. Allerdings haftet die Beklagte dem Kläger grundsätzlich aus § 394 HGB. Danach hat der Kommissionär für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten, mit dem er das Geschäft für Rechnung des Kommittenten abschließt, unter anderem dann einzustehen, wenn dies von ihm übernommen ist. Letzteres ist der Fall. Denn gemäß Nr. 8 Satz 1 ihrer Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte haftet die Bank (also die Beklagte) für die ordnungsgemäße Erfüllung des Ausführungsgeschäfts durch ihren Vertragspartner. Nr. 8 Satz 1 dieser Sonderbedingungen begründet somit eine Delkrederehaftung der Beklagten gegenüber dem Kläger gemäß § 394 Abs. 1 HGB (vgl. hierzu auch BGH NJW-RR 2002, 1344 Rn. 18 nach juris). Da der Streithelferin die Lieferung der vom Kläger gekauften Optionsscheine wegen des Verfalls der Optionsscheine unmöglich ist (§ 275 Abs. 1 BGB), würde die Beklagte dem Kläger auf Schadensersatz aus § 275 Abs. 4, § 283 Satz 1, § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB haften. Dieser Anspruch erstreckt sich gemäß § 252 Satz 1 BGB auf den entgangenen Gewinn.

2. Diese Haftung setzt aber eine wirksame Verbindlichkeit aus dem Ausführungsgeschäft voraus (BGH NJW-RR 2002, 1344 Rn. 18 nach juris).

Gemäß § 394 Abs. 2 HGB ist der Kommissionär, der für den Dritten einzustehen hat, dem Kommittenten für die Erfüllung im Zeitpunkte des Verfalls (gemeint ist die Fälligkeit der Forderung, vgl. MünchKommHGB/Häuser, 3. Aufl. § 394 Rn. 12) unmittelbar insoweit verhaftet, als die Erfüllung aus dem Vertragsverhältnisse (mit dem Dritten) gefordert werden kann (Baumbach/Hopt HGB 36. Aufl. § 394 Rn. 3, 4). Der Einkaufskommissionär muss somit grundsätzlich den Lieferanspruch erfüllen. Das Ausmaß der Haftung wird durch den Bestand und den jeweiligen Umfang der Verbindlichkeit bestimmt, die der Kommissionär gegen den Dritten begründet hat; sie ist somit akzessorisch. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 394 Abs. 2 Satz 1 HGB, der die Delkrederehaftung bürgschaftsähnlich ausformt (§ 767 BGB). Der Kommissionär hat deshalb auch einzustehen, wenn sich der Charakter der Verbindlichkeit ändert, z. B. Gewährleistungs-, Schadensersatz- oder Vertragsstrafenansprüche entstehen (vgl. Staub/Koller HGB 5. Aufl. § 394 Rn. 10). Eine Schlechtleistung des Dritten, die Ansprüche wegen Sach- oder Rechtsmängeln oder sonstige vertragliche Sekundäransprüche auslöst, lässt somit die Einstandspflicht des Kommissionärs bestehen bleiben (Koller/Roth HGB 8. Aufl. § 394 Rn. 5; Krüger, in: Boujong/Ebenroth/Joost/Strohn HGB 2. Aufl. § 394 Rn. 4: soweit dort von der „Einstandspflicht des Kommittenten“ die Rede ist, handelt es sich offenbar um ein Schreibversehen). Damit haftet der Kommissionär auch dann, wenn dem Dritten aufgrund einer von ihm zu vertretenden Pflichtverletzung die Leistung unmöglich geworden ist und sich der Anspruch auf Lieferung in einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung umwandelt (vgl. MünchKommHGB/Häuser 3. Aufl. § 394 Rn. 13).

3. Eine Haftung der Beklagten auf Schadensersatz in Form des entgangenen Gewinns scheidet aus, weil hinsichtlich der vom Kläger am 14.08.2002 zwischen 09:05:55 bis 9:08:55 Uhr in fünf Tranchen georderten 189.500 Kaufoptionsscheine auf den Deutschen Aktienindex (KOS 02/14.08.02 DAX 3.600; WKN 681820) zu einem online angegebenen Kurs von 0,025 € wirksame Ausführungsgeschäfte zwischen der Beklagten und der Streithelferin letztlich nicht zustande kamen. Denn die Streithelferin hat von dem ihr zustehenden Aufhebungsrecht erfolgreich Gebrauch gemacht.

a) Die Beklagte und die Streithelferin haben in § 5 des Vertrages über den Abschluss von Wertpapiergeschäften über das Handelssystem „citi CATS-OS“ vom 23.11.2001 (künftig auch verkürzt als Mistraderegelung bezeichnet) folgendes vereinbart (Anl. S 1 = Anl. B 11):

(1) Die Parteien vereinbaren ein vertragliches Aufhebungsrecht für den Fall der Bildung nicht marktgerechter Preise im Handelssystem.

Danach wird die Bank Geschäfte aufheben, wenn nur eine der beiden Parteien begründet die Aufhebung eines Geschäfts (Mistrade) verlangt, das

- aufgrund eines Fehlers im Handelssystem der Bank oder in den technischen Systemen der Bank oder des Vertragspartners oder

- aufgrund eines Irrtums auf Seiten der Bank oder des Vertragspartners (z. B. durch Vertippen) bei der Eingabe eines Geld- oder Briefkurses in das Handelssystem

zustande gekommen ist.

(2) Das Aufhebungsverlangen ist unverzüglich an die jeweilige andere Partei zu richten. Von einer unverzüglichen Geltendmachung ist auszugehen, wenn die die Aufhebung des Geschäfts begehrende Partei die andere Partei bis spätestens 5 Minuten nach dem letztmöglichen Handelszeitpunkt für die jeweiligen Wertpapiere des gleichen Bankarbeitstages über den Mistrade informiert. Die Nachricht ist an die dem Vertragspartner zu diesem Zweck gesondert bekanntgegebene Stelle der Bank („Handels-Hotline“) zu richten.

(3) Zur Feststellung, ob es sich um einen nicht marktgerechten Preis handelt, wird der Preis des Geschäfts zu einem Referenzpreis in Verhältnis gesetzt. Ein nicht marktgerechter Preis liegt vor, wenn der Preis des Geschäfts von dem Referenzpreis um mindestens 10% abweicht. Der Referenzpreis wird gebildet aus dem Durchschnitt der Preise der Geschäfte, die unmittelbar vor dem fraglichen Geschäft in dem Handelssystem über das betreffende Wertpapier zustande gekommen sind. Ist nur einer dieser Preise vorhanden, so gilt dieser als Referenzpreis.

(4) Ist ein Referenzpreis nach der vorstehenden Bestimmung nicht zu ermitteln oder entspricht der so ermittelte Referenzpreis nicht den tatsächlichen Marktverhältnissen, befragt die Bank im Rahmen des sogenannten „Chefhändlerverfahrens“ drei fachkundige Personen, ob es sich bei dem fraglichen Preis um einen „fairen“ Preis handelt. Verneint dies eine einfache Mehrheit der befragten Personen, so handelt es sich bei dem entsprechenden Preis nicht um einen marktgerechten Preis. Bejaht dies die einfache Mehrheit der befragten Personen, so handelt es sich um einen marktgerechten Preis.

(5) Die Aufhebung des Mistrades erfolgt durch die Verbuchung eines entsprechenden Gegengeschäfts (Stornierung) zwischen der Bank und dem Vertragspartner.

b) Diese Regelung war auch Geschäftsgrundlage des Kommissionsvertrages zwischen dem Kläger und der Beklagten. Dem Vertragsverhältnis der Parteien lagen neben den genannten Geschäftsbedingungen der Beklagten und den Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte hinsichtlich des streitgegenständlichen außerbörslichen Handels mit Wertpapieren (unstreitig) „Wichtige Hinweise für den außerbörslichen Handel in Wertpapieren und Derivaten“ (Anl. K 1) zugrunde. Unter Nr. 6 dieser Hinweise („Mistrade Regelung“) wird darauf hingewiesen, dass die Beklagte im Rahmen des außerbörslichen Handels mit ihren Handelspartnern Mistraderegelungen getroffen habe. Danach stehe den Handelspartnern ein vertragliches Auflösungsrecht für den Fall der Bildung nicht marktgerechter Preise im außerbörslichen Geschäft („Mistrade“) zu. Ein Geschäft könne aufgehoben werden, wenn ein Mistrade vorliegt und der Handelspartner (Emittent) die Aufhebung rechtzeitig verlangt. Es wird darauf hingewiesen, dass die einzelnen Mistraderegelungen je nach Handelspartner variieren können, aber in der Regel zu im Einzelnen näher dargestellten Punkten eine Regelung enthalten. Danach liege ein Mistrade vor, wenn der Preis des Geschäfts aufgrund eines Fehlers im technischen System oder eines Irrtums bei der Eingabe eines Kurses im Handelssystem erheblich von dem zum Zeitpunkt des Zustandekommens des betreffenden Geschäfts marktgerechten Preis (Referenzpreis) abweicht. Weiter werden die Form und die Frist der Mistrade-Meldung sowie Art und Weise der Geschäftsaufhebung (in der Regel Stornierung) dargestellt.

c) Das Recht der Streithelferin, die streitgegenständlichen Wertpapierkaufverträge aufzuheben, setzt nach § 5 des Vertrages über den Abschluss von Wertpapiergeschäften über das Handelssystem „citi CATS-OS“ vom 23.11.2001 unter anderem voraus, dass im verwendeten Handelssystem nicht marktgerechte Preise gebildet wurden und dass das zwischen der Bank (hier der Streithelferin) und dem Kunden (hier der Beklagten) abgeschlossene Geschäft aufgrund eines Fehlers im Handelssystem der Bank oder in den technischen Systemen der Bank oder des Vertragspartners oder aufgrund eines Irrtums auf Seiten der Bank oder des Vertragspartners (z. B. durch Vertippen) bei der Eingabe eines Geld- oder Briefkurses in das Handelssystem zustande gekommen ist.

d) Der von der Streithelferin am 14.08.2002 bei den zwischen 09:05:55 Uhr und 09:08:55 Uhr abgeschlossenen Verkaufsgeschäften gestellte Preis von 0,025 € war nicht marktgerecht (§ 5 Abs. 1, 3 und 4 der Mistraderegelung).

aa) Gemäß § 5 Abs. 3 der Mistraderegelung wird zur Feststellung, ob es sich um einen nicht marktgerechten Preis handelt, der Preis des Geschäfts zu einem Referenzpreis in Verhältnis gesetzt. Ein nicht marktgerechter Preis liegt vor, wenn der Preis des Geschäfts von dem Referenzpreis um mindestens 10% abweicht. Der Referenzpreis wird gebildet aus dem Durchschnitt der Preise der Geschäfte, die unmittelbar vor dem fraglichen Geschäft in dem Handelssystem über das betreffende Wertpapier zustande gekommen sind. Ist nur einer dieser Preise vorhanden, so gilt dieser als Referenzpreis.

(1) Die Streithelferin legte als Anlage S 6 eine Auflistung sämtlicher am 14.08.2002 bei ihr eingegangenen Order für den streitgegenständlichen Optionsschein vor. Diese Liste enthält für diesen Tag vor den um 09:05:55 Uhr beginnenden Käufen des Klägers (via Z.) insgesamt fünf Geschäfte, nämlich um 08:08:22 und um 08:09:09 Uhr Verkäufe von 10.000 und 50.000 Stück zum Kurs von jeweils 0,025 € an C. (Status jeweils: canceled), um 08:56:51 Uhr einen Verkauf von 2.050 Stück zum Kurs von jeweils 0,30 € an C. (Status: „filled“), sowie um 09:03.16 und 09:04:55 Uhr Ankäufe von jeweils 20.000 Stück zum Kurs von jeweils 0,26 € von C. (Status jeweils: „canceled“).

Die Streithelferin benennt demgemäß (ausgehend von dem durchgeführten Verkauf von 2.050 Optionsscheinen um 08:56:51 Uhr) 0,30 € als maßgeblichen Referenzpreis (vgl. Schriftsatz vom 17.09.2010, Seite 2 ff. = Bl. 527 ff. d. A.).

(2) Eine Abweichung des Kurses der streitgegenständlichen Geschäfte (0,025 €) von diesem Referenzpreis um mindestens 10% liegt somit vor.

bb) Der Kläger bezweifelt, dass es sich bei dem Geschäft von 08:56:51 Uhr um einen realen und durchgeführten Optionsscheinkauf und nicht ebenfalls um ein storniertes Geschäft handelt. Diesbezüglich weist er zutreffend darauf hin, dass die Streithelferin um 10:01:43 Uhr 2.050 Optionsscheine zum selben Kurs wieder angekauft hat und dass die Trade-Nummer für das Geschäft um 08:56 Uhr (s. von der Streithelferin übergebene Anlage 7) höher ist als diejenige für das Geschäft um 10:01:43 Uhr (s. von der Streithelferin übergebene Anlage 8). Er meint, das Kundenkaufgeschäft von 08:56:51 Uhr (2.050 Stück zu je 0,30 Euro) sei durch das Gegengeschäft um 10:01:43 Uhr neutralisiert worden.

Diese Annahme hat sich durch die Beweisaufnahme nicht bestätigt.

(1) Der Senat hat an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Auflistung (Anlage S6) keinen Zweifel. Der Zeuge S. bekundete glaubhaft, dass es sich bei dieser Liste um einen Auszug des Handelssystems von allen getätigten Geschäften mit der Wertpapierkennnummer (WKN) 681820 an diesem Tag handele, wobei die Liste sämtliche an diesem Tag erfolgten Order des genannten Wertpapiers, ausgeführte („filled“) und aufgehobene („canceled“), enthalte. Der Zeuge gab an, er habe den Auszug selbst gefertigt - wann, wisse er nicht mehr - und könne bestätigen, dass die Liste vollständig sei. Auch wenn der Auszug nicht unveränderlich ist, was man bereits daran sieht, dass die Streithelferin zunächst eine Auflistung vorlegte, in der außer der Beklagten alle weiteren Handelspartner anonymisiert waren, und erst auf Rüge des Klägers eine solche nachreichte, auf der die Handelspartner namentlich genannt sind, hat der Senat keinen Zweifel an der Vollständigkeit der Auflistung und keinen begründeten Anhaltspunkt dafür, dass diese manipuliert worden wäre.

(2) Der vom beauftragten Berichterstatter vernommene Zeuge U., der selbst diesen Handel telefonisch ausführte, allerdings hieran keine konkrete Erinnerung mehr hatte, hat insoweit bekundet, er könne ausschließen, dass das Geschäft um 8:56 Uhr nachträglich als Fälschung eingegeben wurde. Er habe Systemkenntnis derart, dass der Zeitstempel für das jeweilige Geschäft nicht vom Eingeber beeinflussbar war. Er sei zwar kein Programmierer, sondern gelernter Bankkaufmann. Er habe aber selber bei der Y Bank Programmierungen gemacht und verstehe auch die Logik einer Datenbank. Auf Vorhalt von § 5 Abs. 5 der Mistraderegelung, wonach die Aufhebung des Mistrades durch die Verbuchung eines entsprechenden Gegengeschäfts (Stornierung) zwischen der Bank und dem Vertragspartner erfolge, gab der Zeuge U. an, dass Stornierungen immer durch eine Cancelung vorgenommen worden seien und seines Wissens nie durch ein Gegengeschäft, da hierfür auch noch ein Settlement erforderlich gewesen wäre, denn die Wertpapiergeschäfte müssten an ein Depot beliefert werden.

Im Einklang hiermit steht die Aussage des Zeugen S. am 24.04.2012 wonach ein elektronisch abgeschlossenes Geschäft durch einen manuellen Eingriff aufgehoben werden könne. Dies geschehe, indem er das Geschäft aufrufe und das Kommando „cancelation“ eingebe.

Diese Vorgehensweise entspricht auch der Handhabung bei den streitgegenständlichen Kaufverträgen, die abweichend von § 5 Abs. 5 ebenfalls nicht durch ein Gegengeschäft aufgehoben wurden.

Auch die weitere intensive Befragung des Zeugen U. erbrachte keine konkreten Hinweise auf eine Fälschung im Sinne einer nachträglichen Einfügung des Referenzgeschäfts von 08:56:51 Uhr in die als Anlage S6 von der Streithelferin vorgelegte Auflistung der den streitgegenständlichen Optionsschein betreffenden Geschäfte.

Für den beauftragten Richter ergaben sich - wie bereits in der Sitzungsniederschrift vom 09.10.2012 niedergelegt - aufgrund des bei der Vernehmung des Zeugen U. gewonnenen Eindrucks keine Anhaltspunkte dafür, an dessen Glaubwürdigkeit zu zweifeln. Angesichts des 10 Jahre zurückliegenden Zeitpunkts der Ereignisse, zu denen er befragt wurde, sind auch die Angaben, dass er sich an die Einzelheiten des damaligen Geschäftes nicht mehr erinnern könne, glaubhaft. Der Zeuge machte auch nicht den Eindruck, von Seiten der Streithelferin hinsichtlich seiner Aussage gesteuert worden zu sein. Soweit er Angaben zu einzelnen Daten auf den Anlagen S7 bis S9 nicht machen konnte, erscheint auch dies glaubhaft, wenn man - wie er bekundete - davon ausgeht, dass er nicht in der Abwicklungsabteilung tätig war.

(3) Als Indiz dafür, dass das Geschäft von 08:56:51 Uhr nicht manipuliert wurde, sondern einen realen Hintergrund hat und demgemäß der Kurs von 0,025 € marktfern ist, können auch die beiden um 09:03.16 und 09:04:55 Uhr durchgeführten Geschäfte über den Ankauf von jeweils 20.000 Optionsscheinen durch die Streithelferin zu je 0,26 € von der C. herangezogen werden, wobei das zweite Geschäft nur eine Minute vor dem ersten klägerischen Geschäft lag. Diese sind zwar ebenfalls aufgehoben („canceled“) worden, was aber offensichtlich nicht daran lag, dass dieser Preis unrichtig gewesen wäre, sondern die vorhergehenden gegen 08:08 Uhr und 08:09 Uhr erfolgten Verkäufe von 10.000 und 50.000 Stück zu je 0,025 € an den Handelspartner C. storniert wurden und somit die Ankäufe von C. als Folge dieser Stornierung ebenfalls aufgehoben werden mussten.

Auch von diesem Kurs von 0,26 € weicht der vom Kläger gezahlte Stückpreis von 0,025 € um mehr als 10% ab.

cc) Soweit der Kläger beanstandet, dass das Referenzgeschäft auf einem von der Streithelferin selbst festgelegten DAX-Kurs basiert, so trifft dies zu. Dies führt aber nicht zu einer Unbeachtlichkeit des Referenzpreises, sondern liegt im Umstand begründet, dass vor Eröffnung des Handels an der Frankfurter Börse und auch noch in einem gewissen Zeitraum danach noch kein offizieller DAX-Kurs existiert. Die Kursbildung der Optionsscheine, die auf den DAX bezogen sind, und demzufolge der Handel mit diesen ist in diesem Zeitraum nur möglich, wenn der zur Preisberechnung benötigte DAX-Stand geschätzt wird, was durch den Emittenten - hier also durch die Streithelferin - geschieht.

Soweit nach dem letztlichen Vorbringen der Streithelferin der technische Fehler den ganzen Tag über aufgetreten war und somit auch der Kurs um 08:56:51 Uhr (ebenso wie um 09:03.16 und 09:04:55 Uhr) nur unter Berücksichtigung des inneren Wertes des Optionsscheins berechnet wurde, während die Restlaufzeit außer Acht gelassen wurde, ändert dies jedoch nichts daran, dass das Geschäft um 08:56:51 Uhr tatsächlich ausgeführt wurde und somit von der Streithelferin grundsätzlich als Referenzgeschäft herangezogen werden konnte. Damit hat es die Streithelferin zwar in der Hand, ein fehlerbehaftetes ihr aber günstig erscheinendes Geschäft auszuführen und damit selbst den Referenzpreis zu bestimmen. Mögliche Missbräuche sind aber dadurch auszugleichen, dass letztendlich im Rechtsstreit - wie auch hier - der behauptete Referenzpreis selbst daraufhin überprüft werden kann, ob er marktgerecht, also fair ist.

dd) Offenbleiben kann letztlich, ob das Erfordernis, das Referenzgeschäft müsse „unmittelbar vor dem fraglichen Geschäft zustande gekommen“ sein, nicht lediglich dahin auszulegen wäre, dass es sich um das letzte vorherige Geschäft handeln muss, sondern ob man wegen der beim Optionsscheinhandel kurzfristig stattfindenden regulären Kurssprünge darüber hinaus fordern müsste, dass die Zeitspanne zwischen dem Referenzgeschäft und dem aufgehobenen Geschäft nur minimal sein darf. Denn der Senat hat aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme keinen Zweifel daran, dass - unabhängig vom Referenzgeschäft - der im Handelssystem bei den streitgegenständlichen Kauforders online gestellte Preis von 0,025 € nicht marktgerecht war.

Der marktgerechte Preis zu den Zeitpunkten der streitgegenständlichen Wertpapierkäufe durch die Beklagte (09:05:55 und 9:08:55 Uhr) betrug ebenso wie der marktgerechte Preis zum Zeitpunkt des Referenzgeschäfts um 08:56:51 Uhr und der wieder aufgehobenen Geschäfte um 09:03:16 und 09:04:55 Uhr jeweils mindestens 0,18 €. Hiervon ist der Senat aufgrund der Beweisaufnahme (vor allem durch die Ausführungen des Sachverständigen F. sowie durch die Vernehmung des Zeugen S.) überzeugt, deren Ergebnis mit den unstreitigen äußeren Umständen übereinstimmt. Demgegenüber ist die Behauptung des Klägers, ein Preis von 0,025 € sei marktgerecht, bereits nicht mit den objektiven Umständen in Einklang zu bringen.

(1) Ausgangspunkt der Preisberechnung durch den Sachverständigen ist die auch von der Streithelferin verwendete Black und Scholes Formel, die auf Seite 2 des Gutachtens vom 10.07.2013 dargestellt ist. Hierauf wird Bezug genommen.

Soweit der Kläger in Abrede stellt, dass diese Formel zur Berechnung des Preises von Optionsscheinen geeignet sei bzw. meint, andere Rechenformeln führten zu genaueren bzw. realistischeren Werten, ist dies unbeachtlich. Denn der Kläger hat Optionsscheine geordert, die von der Streithelferin emittiert werden, die somit auch den Kurs nach ihren Rechenmethoden berechnet und auf ihre Handelsplattform stellt. Dementsprechend kommt es nur darauf an, ob die Kurse nach dieser Formel zutreffend berechnet wurden.

Zur Berechnung des Kurses werden in diese Formel verschiedene - auf Seite 2 des Gutachtens vom 10.07.2013 genannte - Parameter eingestellt, darunter der Basispreis (hier 3.600), der aktuelle DAX-Stand, die Restlaufzeit des Optionsscheins sowie die Volatilität.

(2) Hinsichtlich des einzugebenden DAX-Standes ist der Umstand von Bedeutung, dass das für die Bildung des Referenzpreises maßgebende Optionsscheingeschäft am 14.08.2002 um 08:56:51 Uhr stattfand, während der XETRA-Handel (Exchange Electronic Trading, ein elektronisches Handelssystem der Deutsche Börse AG für den Kassamarkt) erst um 9:00 Uhr begann. Demgemäß gab es noch keinen durch den XETRA-Handel in F. gebildeten DAX, so dass für den auf dem DAX-Index basierenden Optionsscheinhandel der DAX-Wert vom Emittenten geschätzt werden musste.

Der Zeuge S. bekundete am 24.04.2012, ein fiktiver DAX-Index werde anhand von Referenzbörsen (US-Börsen und asiatische Börsen) oder Finanzinstrumenten, die 24 Stunden geöffnet haben, wie etwa Gold oder US-Dollar, errechnet. Der DAX-Future werde nur ab Öffnung verwendet; damals sei er vor 09.00 Uhr noch nicht geöffnet gewesen. Er wisse konkret nicht mehr, was seinerzeit zur Ermittlung des fiktiven DAX-Indexes herangezogen wurde. Auf Frage ergänzte er: „Bei der Ermittlung eines fiktiven DAX-Indexes können wir auch den Flow berücksichtigen und eine Anpassung vornehmen. (...) Wir schauten damals auch auf andere Banken.“

Des Weiteren teilte der Zeuge mit, in der Zeit zwischen 09.00 und 09.05 Uhr würden eingehende Aktienkurse und DAX-Futures berücksichtigt, bis der DAX-Future öffne; das sei damals in der Regel um 09.05 Uhr der Fall gewesen. Obwohl der DAX-Future erst um 09.05 Uhr öffne, könnten seine Werte berücksichtigt werden, weil es Indikationen gibt. Er nehme an, dass „wir auch damals, am 14.08.2002, den DAX-Future berücksichtigt haben“; er wisse es aber nicht. Die DAX-Future-Indikationen würden bis zur Öffnung des DAX-Future neben anderen Indikationen verwendet. Bei Bildung des fiktiven DAX-Indexes versuchten sie, möglichst genau den Markt zu treffen

Soweit der Kläger beanstandet, der Sachverständige habe weitere Erkenntnisquellen zur Ermittlung des DAX nicht hinzugezogen, geht dieser Angriff fehl. Der Sachverständige hat im Ergänzungsgutachten vom 02.06.2014 (Seite 6) ausgeführt, seine Schätzung des DAX-Stands stütze sich auf alle Daten, die ihm von neutralen Quellen zur Verfügung standen. Dabei habe er bewusst nicht die von der Streithelferin angegebenen Werte übernommen, sondern diese unabhängig ermittelt. Die der Streithelferin damals zur Verfügung stehenden pre-Opening-Kurse seien heute nicht erhältlich.

Andererseits musste der Sachverständige keine weiteren Ermittlungen anstellen. Auch wenn die genauen Indikationen, die die Streithelferin zur Schätzung des damaligen DAX-Standes vor Eröffnung der Futures herangezogen hat, nicht mehr aufgeklärt werden konnten (s. die Bekundungen des Zeugen S.), reicht es im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits unter Zugrundlegung des Umstandes, dass der Kursbestimmung bei den Käufen des streitgegenständlichen Optionsscheins durch den Kläger auch damals lediglich eine DAX-Schätzung der Streithelferin zugrunde lag, völlig aus, wenn der Sachverständige eine derartige Schätzung rückwirkend nachvollzieht. Hierzu ist er gerade aufgrund seines häufigen Tätigwerdens im sogenannten Chefhändlerverfahren, das durchgeführt wird zur Feststellung eines gerechten Preises in Mistrade-Fällen, besonders geeignet.

Der Sachverständige hat hierzu im Beweisaufnahmetermin am 24.04.2012 ausgeführt, er habe Daten gesammelt, die für die Berechnung eines fairen Preises notwendig seien. Dazu zählen Tick-Kurse der Deutschen Börse. Daraus gehe hervor, wie an dem fraglichen Tag der DAX und die Volatilität gestanden haben. Das Jahr „2003“ (richtig: 2002) sei ein sehr bewegtes Jahr gewesen. Auf der von ihm vorgelegten Folie über die Entwicklung des DAX-Index im Zeitraum vom 13.08. bis 16.08.2002 (Intraday) könne man erkennen, wie der DAX vom 13.08.2002 abends (20.00 Uhr) auf den 14.08.2002 eingebrochen sei. Den Kursverlauf am 14.08.2002 könne man der Seite 3 der zu Protokoll übergebenen Unterlagen (= Bl. 752 d. A.) entnehmen. Unter Hinweis darauf, dass die erste eindeutige Kursfeststellung erst um 09.08 Uhr beginne, merkte der Sachverständige hierzu an, dass der DAX-Index (gemeint: vor 9:08 Uhr) sich aus dem DAX-Future bzw. (mit anderen Worten) aus Forwards errechne. Auf Seite 14 seiner übergebenen Unterlagen befinde sich in der ersten Spalte die Zeit, in der zweiten Spalte der DAX-Index, so wie er alle 15 Sekunden von der Deutschen Börse veröffentlicht werde (Start um 09.00 Uhr), in der dritten Spalte der DAX-Future und zwar mit dem letzten gehaltenen Preis, in der vierten Spalte der DAX entsprechend den Angaben der Streithelferin laut Prozessakte, in der fünften Spalte der DAX, so wie ihn der Sachverständige entweder kenne oder einschätzen müsse.

Die von ihm geschätzten DAX-Werte für den 14.08.2002 seien zwischen 08.00 und 09.05 Uhr noch in einer gewissen Bandbreite. Diese Bandbreite verenge sich, je näher man dem Opening des Futures herantrete. Somit sei ab 09.08 Uhr der Preis des Underlyings Gewissheit.

Dieser Tabelle lässt sich somit entnehmen, dass der (geschätzte) DAX im Zeitraum von 9:05:55 Uhr bis 9:08:55 Uhr zwischen 3.577,26 (laut Deutscher Börse) bzw. 3.570 (laut Gutachten) und 3.585 (laut Future = Gutachten) schwankt, also leicht unter dem Strikebetrag von 3.600 liegt. Für 08:56:51, dem Zeitpunkt des Referenzgeschäfts, weist diese Tabelle einen vom Sachverständigen geschätzten DAX-Wert von 3.570 bis 3.650, um 09:03:15/16 einen geschätzten Wert von 3.620,94 (laut Dt. Börse) bzw. 3.570 bis 3.630 (laut Gutachten) und um 09:04:45/55 Uhr einen geschätzten Wert von 3.588,05 (laut Dt. Börse) bzw. 3.570 bis 3.600 (laut Gutachten) auf.

Somit ist davon auszugehen, dass zum Kaufzeitpunkt ein „Underlying“ vorlag, während zum Zeitpunkt des Referenzgeschäfts der DAX etwas höher, um den Strikebetrag herum gelegen haben dürfte. Zu den Zeitpunkten der zwei dazwischen liegenden stornierten Geschäfte um 09:03:15 und 09:04:45 Uhr war der DAX eher unter dem Strikebetrag gelegen. Hiermit im Einklang steht der etwas niedrigere Kurs (0,26 €) für die beiden letztgenannten Geschäfte im Vergleich zum Referenzgeschäft (0,30 €).

(3) Hinsichtlich der in die Black und Scholes Formel einzugebenden Restlaufzeit folgt der Senat den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen, wonach nicht der Handelsschluss entscheidend ist, sondern der Verfallszeitpunkt.

Der Sachverständige hat im Beweisaufnahmetermin am 24.04.2012 und ergänzend im Gutachten vom 10.07.2013 ausgeführt, er sei bei der Berechnung der Volatilität von 24 Stunden ausgegangen. Bei dem streitgegenständlichen Optionsschein habe er berücksichtigt, dass dessen Verfall am 14.08.2002, 20.00 Uhr, eintrat. Die Tatsache, dass der Optionsschein ab 10.00 Uhr nicht mehr handelbar ist, habe keinen Einfluss auf seinen Preis. Für den Wert eines Optionsscheins seien maßgeblich der Verfallszeitpunkt und der geschätzte Stand des DAX zu diesem Zeitpunkt. Der Preis hänge lediglich davon ab, wann der Verfallszeitpunkt sei und wie der DAX zum Verfallszeitpunkt statistisch erwartet werde (Gutachten vom 10.70.2013, Seite 13). Dementsprechend hat der Sachverständige im Gutachten vom 10.07.2013 (Seite 12) für einen Kaufzeitpunkt am 14.08.2002 um 09:05 Uhr die Restlaufzeit mit 10 h 55 min. berechnet.

Hieran hat der Sachverständige auch in seinem Ergänzungsgutachten vom 02.06.2014 (Seite 9 f.) festgehalten und ausgeführt, es sei eine der Prämissen der Black und Scholes Theorie, dass der Basiswert (hier DAX) kontinuierlich usw. handelbar ist. Dies sei nicht mit der Handelbarkeit des Optionsscheins zu verwechseln. Beide Zeitpunkte (bezogen auf die Fragestellung an den Sachverständigen ist hier gemeint „kombiniert“) könnten nicht und sollten nicht bei Black und Scholes berücksichtigt werden, weil der eine Zeitpunkt - nämlich das Ende der Handelbarkeit - völlig irrelevant sei.

Dies bestätigte der Sachverständige auch bei seiner mündlichen Anhörung am 11.05.2015. Dort führte er aus, dass sich die beiden Zeitpunkte (Handelsschluss und Verfallszeitpunkt) nicht in die Black and Scholes Formel einbauen lassen und in dieser lediglich der Verfallszeitpunkt berücksichtigt wird. Er begründet dies damit, dass die Implementierung des Handelsschlusses in diese Formel auch keinen Sinn ergeben würde, weil der Preis eines Derivats ausschließlich von dem Preis des Basiswertes und anderen Parametern abhänge und nicht vom Handelsschlusszeitpunkt. Dem Black and Scholes Modell unterlägen mehrere Annahmen, eine davon sei die kontinuierliche Handelbarkeit des Basiswertes (DAX) und nicht des Optionsscheins. Bei der Berechnung des Optionsscheinwertes nach der Black and Scholes Formel spiele der Handelsschluss des Optionsscheins keine Rolle.

Dem hält der Kläger (vereinfacht dargestellt) entgegen, dass bei einer Restlaufzeit des Optionsscheins bis 20.00 Uhr seine Chance, die zwischen 9:05 Uhr und 09:08 Uhr gekauften Optionsscheine gewinnbringend zu verkaufen, größer gewesen wäre, wenn ein Verkauf auch noch nach 10:00 Uhr möglich gewesen wäre, als im vorliegenden Fall, in dem eine Verkaufschance ab 10:00 Uhr nicht mehr gegeben war. Dies müsse sich auf den Preis auswirken. Deshalb wäre es geboten gewesen, Berechnungen mit zwei Restlaufzeiten (bis 10:00 Uhr/bis 20:00 Uhr) anzustellen. Die Differenz der sich hieraus ergebenden Optionsscheinwerte wäre der korrekte Wert. Darauf aufbauend weist der Kläger auf seinen Vortrag im Schriftsatz vom 02.11.2010 zu den Auswirkungen verschiedener Restlaufzeiten bzw. Restlaufzeitfaktoren auf Optionsscheinwerte hin.

Demgegenüber geht der Senat mit dem Sachverständigen davon aus, dass der Handelsschluss vorliegend keinen Einfluss auf die Preisbildung haben konnte. Es mag sein, dass die kürzere Zeit der Handelbarkeit die Entscheidung eines Anlegers in der Situation des Klägers beeinflusst, ob er bis 10:00 Uhr, also in einem Zeitraum, indem er die DAX-Entwicklung beobachten und darauf reagieren kann, wieder verkauft oder ob er das Risiko auf sich nimmt, die Papiere bis Laufzeitende zu halten, ohne die Möglichkeit zu haben, noch auf DAX-Spitzen oder gar auf einen kontinuierlichen DAX-Verfall zu reagieren. Dies ändert jedoch nichts an der grundlegenden Prämisse des Sachverständigen, dass entscheidend für den Zeitwert die Restlaufzeit ist, da - ausgehend vom Blickwinkel des um 09:05 bis 09:08 ankaufenden Klägers - die DAX-Bewegungen bis zum Laufzeitende um 20:00 Uhr weniger gut überschaubar sind als innerhalb der knappen Stunde bis zum Handelsende um 10:00 Uhr.

Dem folgt der Senat uneingeschränkt: Handelsschluss war vorliegend am 14.08.2002 um 10.00 Uhr, der Verfallszeitpunkt war um 20.00 Uhr. Entscheidend für den Wert des Optionsscheins ist somit letztlich der DAX-Stand um 20.00 Uhr, da sich erst dann herausstellt, ob der Basispreis (Strike) des Optionsscheins im Vergleich zum tatsächlichen Kurs der Aktien etc. niedriger (also für den Erwerber günstig) oder höher (also für den Erwerber ungünstig) war. Die Zeitspanne bis zum Verfall des Optionsscheins kann somit nicht unberücksichtigt bleiben, da die Einschätzung der weiteren, sich nach Handelsschluss des Optionsscheins vollziehenden Entwicklung des DAX sich auf dessen Preisfindung vor Handelsschluss auswirkt.

Auch wenn der Kläger zusätzlich die Einbeziehung des Handelsschlusses für erforderlich hält, sieht die von der Streithelferin angewendete Black und Scholes Formel solches nicht vor. Ob eine entsprechende Modifikation der Formel bei der Berechnung des Optionsscheinkurses zu gerechteren Ergebnissen führen würde, kann dahinstehen. Denn der Kläger, der Optionsscheine erwirbt, deren Kurs von der Emittentin bestimmt wird, sich also letztlich an einer spekulativen Wette beteiligt, muss sich auf die „Spielregeln“ einlassen, die die Emittentin stellt und die auch diese selbst binden. Dies ist hier die von der Streithelferin verwendete Black und Scholes Formel, deren Anwendung zudem - dies lässt sich den Ausführungen des Sachverständigen F. entnehmen - marktüblich ist.

Demgemäß geht auch der vom Kläger im Termin am 11.05.2015 gestellte Beweisantrag, wonach die Einvernahme des Sachverständigen Prof. Dr. A. zum Beweis der Tatsache beantragt wird, dass ein nicht handelbarer Optionsschein einen geringeren Wert als ein handelbarer Optionsschein besitzt und die Black und Scholes-Formel bei einem nicht handelbaren Optionsschein wirtschaftlich nicht sinnvoll ist, mangels der Entscheidungserheblichkeit der unter Beweis gestellten Tatsachen ins Leere.

Die Ansicht des Klägers, die Streithelferin verwende zwei unterschiedliche Berechnungsmethoden, je nachdem ob der DAX unter oder über dem Strikebetrag liegt, da im letzteren Fall sich der Wert des Optionsscheins allein aus seinem inneren Wert ergibt, geht fehl. Dies hat der Sachverständige auf Seite 3 seines Gutachtens vom 02.06.2014 überzeugend dargelegt. Bereits in seinem Gutachten vom 10.07.2013 (dort auf Seite 2) hat der Sachverständige darauf hingewiesen, dass die Black und Scholes Formel nicht nur bei einer positiven Restlaufzeit (T > 0) den korrekten Wert der Option wiedergebe, sondern auch bei einer Laufzeit von Null (gegen Null konvergierend) funktioniere. Sie sei so konzipiert worden, dass bei einer Restlaufzeit von Null der korrekte, erwartete innere Wert als Ergebnis ausgegeben werde - mit anderen Worten: mit einer Laufzeit T = 0 bekomme man den Tilgungswert der Option. Der Sachverständige legte mit einer Grenzwertberechnung dar, dass die Black und Scholes Formel mit abnehmender Restlaufzeit gegen den inneren Wert der Option konvergiere. Einwendungen gegen die Richtigkeit dieser Berechnung wurden nicht erhoben.

Die Streithelferin legt im Schriftsatz vom 17.09.2010 hinsichtlich des Zustandekommens der Optionsscheinpreise am 14.08.2015 dar, zu welchen Ergebnissen die Black und Scholes Formel bei einer fehlerhaften Laufzeit von Null kommt. Liegt der DAX (z. B. 3.630) über dem Strike von 3.600, so kann aus dem Umstand, dass sich der Preis des Optionsscheins (30) aus dem inneren Wert ergibt, also letztlich einfach zu errechnen ist, nicht geschlossen werden, dass die Streithelferin in diesem Fall immer oder auch nur am 14.08.2002 die Black und Scholes Formel nicht angewendet hätte. Auf die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen im Gutachten vom 02.06.2014 (Seite 3 f.) wird hingewiesen. Die vereinfachte Formel, auf die der Kläger rekurriert, stellt lediglich beispielhaft dar, was für den Fall gilt, dass die Restlaufzeit nicht berücksichtigt wird.

Soweit der Kläger darüber hinaus die Einvernahme des Sachverständigen Prof. Dr. A. zum Beweis der Tatsache beantragt hat, dass der hier streitgegenständliche gekaufte Optionsschein einen Wert von 0,025 € besessen hat, war dem Beweisantrag nicht nachzukommen, da dies bereits Gegenstand der Begutachtung durch den Sachverständigen F. ist und die Voraussetzungen des § 412 Abs. 1 ZPO (vgl. hierzu im Einzelnen Zöller/Greger ZPO 29. Aufl. § 412 Rn. 2) nicht vorliegen. Der Senat hat keinen Anlass an der Fachkunde des Sachverständigen zu zweifeln. Dieser ist sowohl von seiner Ausbildung (abgeschlossenes Mathematikstudium) als auch seiner 18jährigen praktischen Erfahrung als Wertpapierhändler (als solcher ist er nach eigenen Angaben oft im sogenannten Chefhändlerverfahren tätig, das zur Feststellung eines gerechten Preises in Mistrade-Fällen durchgeführt wird) sowie aufgrund seiner Vortragstätigkeit zu den Themen Finanzmathematik, Statistik, Derivate, insbesondere Black and Scholes, in besonderem Maße geeignet zur Beantwortung der Beweisfragen.

(4) Hinsichtlich der Bestimmung der Volatilität hat der Sachverständige schlüssige und für den Senat nachvollziehbare Ausführungen gemacht.

Er gab im Beweisaufnahmetermin am 24.04.2012 an, der zweite Parameter (neben dem DAX) für die Bewegung (richtig: Bewertung) von Optionen sei die Volatilität. Diese könne man im Terminmarkt ablesen. Insoweit verwies er auf Seite 11 der von ihm übergebenen Unterlagen. Anhand der Optionspreise, die an der Terminbörse gehandelt werden, könne man Rückschlüsse über die Volatilität ziehen (implizite Volatilität). Diese erkenne man auf Seite 12 der von ihm übergebenen Unterlagen. Der Sachverständige vertrat die Auffassung, dass die in den Akten diskutierte Volatilität von 35% nicht marktgerecht sei. Die Volatilität habe an diesem Tag bei ca. 70% gelegen. Er fügte an, die Streithelferin habe nicht über die auf Seite 12 aufgelisteten Werte verfügen können, sondern nur über die auf Seite 13 aufgelisteten Werte vom Vortag. Dort sei der gesamte Tag mit allen ausgeführten Trades dargestellt. Die Volatilitätswerte hätten zwischen 60 und 70% gelegen. Auf Seite 15 schätze er die Volatilität für den betroffenen Zeitraum bis 09.08 Uhr zwischen 60 und 80%; ab 09.08 Uhr, also nach Eröffnung der Optionsbörse könne man die Werte ablesen und zwar beispielsweise von Bild 12 (Seite 12 der von ihm übergebenen Anlage).

Hierbei steht die Volatilität im Zusammenspiel mit der Restlaufzeit. Der Sachverständige hat im Gutachten vom 10.07.2013 (Seite 11) ausgeführt, dass die Volatilität in der Black und Scholes Formel nur an Stellen vorkomme, wo sie mit der Laufzeit (besser gesagt der Wurzel aus der Laufzeit) multipliziert werde (s. hierzu auch Gutachten vom 10.07.2013, Seite 13: Die Laufzeit bestimmt im Zusammenspiel mit der Volatilität die Standardabweichung des normalverteilten Zufallsprozesses und beantwortet die Frage nach der Streuung: „Wo steht der DAX wahrscheinlich am Verfall?“). Im Gutachten vom 02.06.2014 (Seite 11) hat der Sachverständige zur Ermittlung der Volatilität weitere Ausführungen gemacht, danach sei es marktüblich, die Volatilität einer zu bewertenden Option aus dem Derivatemarkt abzulesen, wobei unterschiedliche Laufzeiten durch Inter- oder Extrapolation berücksichtigt werden können. Letztlich führt die Annahme einer größeren Volatilität bei gleicher Restlaufzeit zu einer größeren Streuung und damit zu einem höheren Optionspreis (vgl. Gutachten vom 10.07.201, Seite 14).

Der Kläger meint zwar, sowohl die Streithelferin (Volatilität 35%) als auch der Sachverständige (Volatilität rund 70%) gingen von einem zu hohen Wert für den 14.08.2002 aus. Durchgreifende sachliche Einwendungen werden aber - abgesehen vom Vorwurf des unrichtigen, vom Sachverständigen handschriftlich korrigierten Datums auf Blatt 11 der übergebenen Anlagen zum Protokoll vom 24.04.2012, der sich aber als unzutreffend erwiesen hat (s. hierzu Senatsbeschluss vom 12.12.2012 über die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs des Klägers gegen den Sachverständigen) - nicht erhoben, zumal der Wert für die Volatilität aus Sicht des Klägers durchaus ambivalent ist. Der von ihm unter Zugrundelegung des Schreibens der Streithelferin vom 14.08.2002 (Anl. K 14) für 9.27 Uhr beanspruchte Kurs von 0,40 € ist bei einem DAX-Stand von 3.631,50 (und damit einer Überschreitung des inneren Werts um 8,50 Punkten) angesichts der geringen Restlaufzeit nur bei einem entsprechend hohen Volatilitätswert erreichbar, da dieser sich wiederum auf den Zeitwert des Optionsscheins auswirkt. Hiermit in Einklang steht die Berechnung auf Blatt 15 der zum Protokoll vom 24.04.2012 übergebenen Anlagen des Sachverständigen; dort wird für 09:35:15 Uhr ein Kurs von 0,45 € unter Zugrundelegung einer Volatilität von 60 bis 70% errechnet.

Die Einwendung des Klägers, die Black und Scholes Formel berücksichtige nicht die subjektiven und unterschiedlichen Einschätzungen der Volatilität, kann als wahr unterstellt werden. Der Kläger weist insoweit zutreffend darauf hin, dass der Sachverständige ausführte, dass „wir“ (gemeint ist die Streithelferin einerseits und der Sachverständige andererseits) unterschiedliche Maßstäbe verwendeten (Protokoll vom 24.04.2012, Seite 15). Daraus und auch aus den folgenden Erklärungen des Sachverständigen ergibt sich, dass die Volatilität auf der Einschätzung der Emittentin beruht. Die im Schriftsatz vom 17.09.2010 (Seite 4 = Bl. 529 d. A.) dargestellte Formel zeigt, dass dort ein vorher von der Emittentin festgelegter Wert für die Volatilität (im konkreten Fall waren dies 35%) in die Formel eingesetzt wurde. Die Berechnung des Optionsscheinpreises anhand der Formel geht somit von einem festen Wert der Volatilität aus, so dass das Ergebnis insoweit von der subjektiven Einschätzung der Emittentin (also der Streithelferin) abhängt.

Auch in seiner Stellungnahme im Gutachten vom 10.07.2013 (Seite 16) weist der Sachverständige darauf hin, dass sich die subjektiven und objektiven Einschätzungen der Volatilitäten im Optionsmarkt in Form von unterschiedlichen Optionspreisen wiederspiegeln, dass im Optionsmarkt wie im Aktienmarkt Preise durch Angebot und Nachfrage entstehen.

In diesem Zusammenhang beanstandet der Kläger, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Optionsscheinmarkt um einen reinen Emittentenmarkt handele, der dem Emittenten - hier der Streithelferin - eine Art Monopol-Stellung gewähre, da der Handel nicht auf einem Marktplatz mit verschiedenen Marktteilnehmern stattfinde, sondern ausschließlich mit dem Emittenten selbst geführt werde. Dieser bestimme nach eigenem Gutdünken einen ihm beliebigen Preis. Die Streithelferin lege individuell und in eigener Verantwortung intern in einem eigenen System einen Kurs fest. Die Ausgestaltung dieses eigenen Systems liege in der eigenen Verantwortung des Emittenten. Nur in diesem eigenen System bestehe die Möglichkeit der manuellen Eingabe von Parametern, die dann wiederum auf die Kursbildung Einfluss haben könnten. Den so festgelegten Kurs gebe die Streithelferin sodann in das Handelssystem ein.

Dieser Einwand ist jedoch unbehelflich. Zu einem Schadenersatzanspruch kann er schon deshalb nicht führen, weil das, was der Kläger der Streithelferin vorwirft, charakteristisch für das Optionsscheingeschäft ist, welches er bewusst und gewollt einging und in dem er seit mehreren Jahren vor dem streitgegenständlichen Ankauf erfahren ist. Im Konto-/Depoteröffnungsantrag vom 22.08.1998 (Anl. B 01) bezeichnete er seine „Anlageerfahrung in Optionsgeschäften“ als „umfassend“. Der Kläger gab außerdem bei seiner Anhörung (s. Protokoll vom 08.03.2010, Seite 2 = Bl. 446 d. A.) an, dass er sich vor den streitgegenständlichen Wertpapiergeschäften im Optionsscheinhandel schon seit etwa 1999 betätigt habe. Teilweise habe er derlei Geschäfte zwei- bis dreimal am Tag getätigt, manchmal aber auch nur einmal im Monat. Es sei um Wertpapiergeschäfte mit kleineren Beträgen mit ca. wenigen tausend DM bis hin zu fünfstelligen Beträgen gegangen. Damals sei er als wissenschaftlicher Assistent in der volkswirtschaftlichen Abteilung einer Universität angestellt gewesen. Nunmehr sei er Angestellter bei einer Bank, nämlich der C. und berate Privatkunden auch in Wertpapierbereichen.

(5) Unter Zugrundelegung der vom Sachverständigen F. zutreffend ermittelten Parameter und der Anwendung der Black und Scholes Formel ergeben sich somit die in der Blatt 16 der Anlage zum Protokoll vom 24.04.2012 (= Bl. 765 d. A.) genannten „fairen“ Preise für den streitgegenständlichen Optionsschein:

Für 08:56:51 Uhr, dem Zeitpunkt des Referenzgeschäfts, weist diese Tabelle eine Preisspanne von 0,18 bis 0,71 € auf. Um 09:03:16 Uhr beträgt diese 0,18 bis 0,58 € und um 09:04:45 Uhr 0,18 bis 0,41 €. Im Zeitraum von 9:05:55 Uhr bis 9:08:55 Uhr lagen die fairen Preisspannen zwischen 0,18 €/0,36 € und 0,23/0,28 €.

Der von der Streithelferin herangezogene Referenzpreis von 0,30 € liegt somit innerhalb der vom Sachverständigen für diesen als zutreffend errechneten Spanne von 0,18 bis 0,71 €. Auch wenn man nur den unteren Wert von 0,18 € heranziehen würde, wäre die Abweichung zum Kaufkurs weit mehr als 10%. Dieser der Mistraderegelung entsprechende Vergleich mit dem Referenzpreis zeigt, dass zu den Kaufzeitpunkten des Klägers marktferne Preise von 0,025 € im Handelssystem eingestellt waren. Selbst wenn man berücksichtigt, dass auch der Referenzpreis von 0,30 € mit dem Laufzeitfehler (s. sogleich unter ee) behaftet war, führt dies zu keinem anderen Ergebnis, wie sich aus den oben genannten Werten, die auf den Berechnungen des Sachverständigen beruhen, ergibt.

ee) Die hiergegen erhobenen Einwendungen des Klägers sind unbehelflich. Er bringt vor, der Optionsschein hätte zwischen 09:05:55 und 9:08:55 Uhr keinen Zeitwert aufgewiesen. Er nimmt insoweit Bezug auf eine schriftliche Stellungnahme des D. (Geschäftsleiter v.net e.K.) vom 22.05.2012, wonach bei Unterschreiten des DAX-Wertes unter 3.600 Punkte der innere Wert Null betrage, und zwar unabhängig von Restlaufzeit, Bezugsverhältnis und rechtlicher Ausgestaltung des Optionsrechts. Der Kläger übersieht hierbei jedoch, dass sich der Wert eines Optionsscheins zusammensetzt aus dem inneren Wert, der in der Tat bei einem Underlying Null beträgt, und dem Zeitwert. Der innere Wert gibt den Geldbetrag an, der bei der Ausübung des Optionsrechtes realisiert werden kann. Der innere Wert entspricht also der Differenz zwischen dem aktuellen Kurs des Basiswerts an der Börse und dem Basispreis des Optionsscheins. Ein weiterer Faktor, der bei der Preisbildung eines Optionsscheins eine Rolle spielt, ist der Zeitwert. Der Zeitwert entspricht der Differenz zwischen dem Optionsscheinpreis und seinem inneren Wert. Der Zeitwert ist der Anteil des Optionsscheinpreises, der nicht durch den inneren Wert abgedeckt wird. Daraus folgt, dass Optionsscheine, die aus dem Geld notieren, bei denen also der Börsenwert unter dem Basispreis (Strike) liegt, grundsätzlich nicht völlig wertlos sind. Der Schein besitzt dann zwar einen inneren Wert von Null, der Anleger bekommt den Optionsschein allerdings nicht geschenkt. Der Faktor Zeitwert wird bestimmt von der Restlaufzeit, Zinssatz, aktuellem Kurs des Basiswerts, der Volatilität des Basiswerts sowie der Höhe der Dividende. Der Zeitwert unterliegt einem zunehmenden Wertverfall. Je mehr sich der Optionsschein dem Laufzeitende nähert, umso stärker schrumpft der Zeitwert. Mit der Annäherung an das Laufzeitende nimmt auch die Wahrscheinlichkeit ab, dass es zu einer günstigen Entwicklung des Basistitels kommt. Eine Abnahme des Zeitwerts kann nur durch eine Kurssteigerung ausgeglichen werden. Am Laufzeitende ist der Zeitwert aufgebraucht. Der Wert eines Optionsscheins errechnet sich dann nur noch durch den inneren Wert.

Der Kläger beruft sich zum Beleg seiner Ansicht, am Verfallstag werde der Optionspreis (allein) nach dem inneren Wert der Option ermittelt, auf Uszczapowski (Optionen und Futures, 5. Aufl., S. 115; Anl. KB 1). Dort wird ausgeführt, am Verfallstag bestehe keine Unsicherheit mehr über die Kursentwicklung der zugrunde liegenden Aktie, so dass die Einrechnung einer Versicherungsprämie in den Optionspreis nicht mehr gerechtfertigt sei, und es entfalle ebenfalls die Bindung des ansonsten zinsbringend anlegbaren Geldes des Stillhalters in der Aktie, so dass sich der Gesamtwert der Option auf den inneren Wert, d. h. die Differenz zwischen aktuellem Aktienkurs und Ausübungspreis der Option reduziere (Optionspreis am Verfallstag = innerer Wert der Option).

Die von der zitierten Literaturstelle aufgestellte Prämisse, dass am Verfallstag keine Unsicherheit mehr über die Kursentwicklung der zugrunde liegenden Aktie bestehe, trifft beim vorliegenden Optionsschein für den Zeitpunkt der klägerischen Kaufgeschäfte gerade nicht zu, da der Kläger ja gerade mit einem Steigen der Aktienkurse (hier des DAX-Index) bis zum Verfallszeitpunkt spekulierte, um damit einen Gewinn zu erzielen. Hätte der Kläger im Zeitraum seiner Ankäufe nicht erwartet, dass der DAX bis zum Verfallszeitpunkt noch die Grenze von 3.600 Punkten (Strikebetrag des Optionsscheins) überschreiten würde, hätte er auch für diesen geringen Betrag die streitgegenständlichen Optionsscheine nicht gekauft. Die Kursentwicklung der im DAX befindlichen Aktien war somit zwischen 09:05 und 09:08 Uhr noch nicht abgeschlossen. Im Übrigen scheint dies auch der Kläger anzuerkennen, der im Schriftsatz vom 21.05.2012 in anderem Zusammenhang darauf hinweist, dass es Optionsscheine mit nur einem einzigen Tag Laufzeit gebe, wobei auch hier die Laufzeit bzw. die Zeit der Handelbarkeit wertbestimmend seien. Weiterhin führt er dort (Seite 9) aus, dass der Zeitwert mit abnehmender Restlaufzeit sinken und am Ende der Laufzeit (bei Fälligkeit des Optionsscheins) null betragen werde.

Dass ein Wert des Optionsscheins von 0,00 € (der vom System der Streithelferin als 0,025 € dargestellt wurde) in dem genannten Zeitraum völlig unrealistisch war, ergibt sich auch aus der nachvollziehbaren und schlüssigen Aussage des Zeugen S. am 24.04.2012. Dieser bekundete, als die streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte getätigt worden seien, sei die Indikation unter dem Strike von 3.600 gelegen, d. h. der innere Wert des Papiers sei Null gewesen, der Zeitwert sei nicht gerechnet worden. Sobald das Underlying bei einem Call-Optionsschein unter dem Strike notiere, bestehe der Wert der Option lediglich aus einem Zeitwert. Der Fehler sei gewesen, dass dieser Zeitwert vom System der Streithelferin nicht gerechnet worden sei. Dies habe dazu geführt, dass der theoretische Preis des Produkts Null gewesen sei und der Minimumverkaufspreis von 2,5 Cent angesetzt worden sei, was offensichtlich falsch gewesen sei, weil der Zeitwert höher gewesen sei. Der Zeitwert sei bei einem DAX von 3.590 etwa 25 bis 30 Cent. Ein realistischer Zeitwert von 2,5 Cent wäre nur dann anzunehmen, wenn der Ausübungsstrike wesentlich höher wäre, etwa 3.700 oder 3.900.

Anders ausgedrückt stellt es sich aus Sicht des Senats so dar, dass bei einer nur geringfügigen Unterschreitung des Strikebetrages (von hier 3.600) durch den tatsächlichen DAX-Stand (von hier um 3.590) auch am Verfallstag kurz vor Handelsschluss der Zeitwert nie nahe Null betragen kann, weil immer noch realistische Chancen auf einen kurzfristigen Anstieg des DAX bestehen. Anders wäre es, wenn die Unterschreitung rund 100 oder gar 300 Punkte betragen würde. Indiz für die Schlüssigkeit dieser Annahme ist in der Rückschau auch der Umstand, dass der DAX innerhalb von nicht einmal einer halben Stunde tatsächlich wieder über 3.600 Punkte gestiegen ist, was zu einem vom Kläger vorgetragenen und von der Streithelferin bestätigten Kurs der Optionsscheine von 0,40 € (bis 0,42 €) gegen 09:30 Uhr geführt hat, der nach Mitteilung der Streithelferin im Schreiben vom 14.08.2002 (Anl. K 14) unter Heranziehung des ersten Kurses des DAX-Futures Stand 9.30 Uhr (3.631,50 Punkte, Quelle Blomberg) festgestellt worden sei.

ff) Die Streithelferin hat unverzüglich im Sinne der § 5 Abs. 1 und 2 der Mistraderegelung die Aufhebung verlangt.

(1) Der Mitarbeiter der Streithelferin, S., teilte dem Mitarbeiter der Beklagten, T., am 14.08.2002, 09:22 Uhr, telefonisch mit, dass die Streithelferin die (streitgegenständlichen) Optionsscheine aufgrund eines technischen Fehlers als wertlos verkauft habe, obwohl diese einen Wert gehabt hätten. Die von beiden Parteien als zutreffend angesehene (s. Erklärung im Protokoll vom 28.11.2006, Seite 3 = Bl. 192 d. A.) schriftliche Wiedergabe der Telefonaufzeichnung (Anl. B 14) enthält diesbezüglich unter anderem folgende Äußerungen:

„…und zwar haben wir eben grad zwei Mistrades gemacht, in ein oder zumindest von Ihnen bei uns und deswegen rufe ich eigentlich an, weil wir Scheine? wertlos verkauft haben, die aber einen Wert haben, war hier ein technischer Fehler …“

„jetzt sag ich das sind alles Geschäfte zu 0,025 als 2 1/2 Eurocent …“

„… und der echte Preist da ist 30 cent ä 33 cent, Entschuldigung, und aufgrund von technischen Fehlern waren die Teile (?) wertlos und da wir ja einen Wert haben von 2 cent, 2 ½ cent ähm 2½ cent offeriert haben, weil der Wert ja wertlos ist, das war ein technischer Fehler, das ist ein offensichtlicher Fehler. Dabei wars um 70% also von 2 ½ bis 33 cent“.

„die sind gehandelt worden zwischen 9:07 und 9:08, also in einer Minute alles abgenommen, es war also ein klarer Fehler …“

Diese Angaben reichen für eine plausible Darlegung eines Mistrades aus. Eine nähere Umschreibung der Fehlerursache durch den Mitarbeiter der Streithelferin war zum Zeitpunkt des Telefonats weder gefordert noch möglich.

(2) Die vom Kläger in Betracht gezogene Regelung in § 5 Abs. 2 Satz 3 des Vertrages ist nicht einschlägig. Danach ist die Nachricht an die dem Vertragspartner zu diesem Zweck gesondert bekanntgegebene Stelle der Bank („Handels-Hotline“) zu richten. Wie sich aus dem Gesamtzusammenhang des genannten Vertrages ergibt, ist mit „Bank“ die Streithelferin und mit „Vertragspartner“ die Beklagte gemeint. Satz 3 betrifft sonach Fälle, in denen die Beklagte gegenüber der Streithelferin ein Aufhebungsverlangen übermittelt. Unabhängig hiervon dient die Regelung über die Empfangszuständigkeit eines Aufhebungsverlangens in erster Linie dem Interesse des Nachrichtenempfängers daran, die infolge des „gegnerischen“ Aufhebungsverlangens erforderlichen weiteren Schritte einzuleiten, um etwa wiederum seinen Vertragspartner über den Mistrade informieren zu können. Dieser Schutzzweck ist vorliegend nicht beeinträchtigt worden, da die Beklagte ihrerseits in die Lage versetzt wurde, den Kläger zu benachrichtigen, was sie auch tat. Die zwischen der Beklagten und der Streithelferin getroffene Regelung in Satz 3 ist jedoch nicht drittschützend in dem Sinne, dass sich der Kläger auf einen formellen Verstoß (der wie aufgezeigt überhaupt nicht vorliegt) berufen könnte, ohne dass ein solcher Verstoß zu irgendwelchen beeinträchtigenden Folgen geführt hätte.

gg) Wegen des marktfernen Preises war die Streithelferin berechtigt, die streitgegenständlichen Wertpapierkaufverträge aufzuheben, da das zwischen der Streithelferin und der Beklagten abgeschlossene Geschäft aufgrund eines Fehlers im Handelssystem der Bank oder in den technischen Systemen der Bank oder des Vertragspartners oder aufgrund eines Irrtums auf Seiten der Bank oder des Vertragspartners (z. B. durch Vertippen) bei der Eingabe eines Geld- oder Briefkurses in das Handelssystem zustande gekommen ist (vgl. § 5 Abs. 1 der Mistraderegelung).

Der Kläger beanstandet, die Bildung eines nicht marktgerechten Preises im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 der Mistraderegeln sei weder ausreichend dargelegt noch nachgewiesen. Er bezieht sich insoweit auf einen wechselnden Sachvortrag seitens der Beklagten und der Streithelferin und meint, die dennoch erfolgte Beweisaufnahme stelle einen Ausforschungsbeweis dar.

(1) Der Senat teilt diese Einwendungen nicht. Allerdings war der Sachvortrag der Beklagten und der Streithelferin zum Vorliegen eines Fehlers § 5 Abs. 1 der Mistraderegelung zunächst unklar und teilweise widersprüchlich.

(1.1.) Die Beklagte hat erstinstanzlich in der Klageerwiderung (Seite 7) vorgetragen, nach Angaben der Streithelferin sei Ursache des Mistrades eine falsche Preisstellung gewesen, der wiederum eine fehlerhafte manuelle Eingabe des Parameters für die Volatilität am 14.08.2002 um 9.00 Uhr zugrunde gelegen habe. Dies habe dazu geführt, dass der Preis des Optionsscheins sich von 0,28 € auf 0,025 € reduziert habe.

Diesem Vorbringen lagen offenbar Ausführungen der Streithelferin entsprechend ihrem vorgerichtlichen, an den Kläger gerichteten Schreiben vom 23.09.2002 (Anl. K 24) zugrunde, die die Beklagte jedoch unzutreffend interpretiert hat. Dort teilte die Streithelferin folgendes mit:

„Unter dem Begriff „Handelssystem“ ist nach der Präambel dieses Vertrages das elektronische Wertpapierhandelssystem „citi CATS-OS“ zu verstehen. Der Begriff umfasst sämtliche Komponenten dieser programmierfähigen Einrichtung, in denen Angebot und Nachfrage in handelbaren Gegenständen mit dem Ziel dargestellt werden, Vertragsabschlüsse zu ermöglichen (...).

Das Preiskalkulationsmodul für Optionsscheine der Y AG ist ein integraler Bestandteil dieses Handelssystems, da hierdurch die jeweiligen Preisfeststellungen unmittelbar in das Handelssystem eingespeist werden.

Das Berechnungsmodul ist infolge der manuellen Eingabe des Parameters für die Volatilität des Call-Optionsscheines WKN 681 820 (...) am 14. August 2002 gegen 9.00 Uhr, von dem vorher angezeigten Preis von 0,28 Euro auf den niedrigsten möglichen Verkaufspreis, nämlich die ausgewiesenen 0,025 Euro gesprungen. Grund hierfür ist eine mit der genannten Eingabe verbundene Zurücksetzung aller von dem Berechnungsmodul verwendeten Werte. Das Modul hat folglich nicht mehr den noch am Verfallstag verbliebenen Zeitwert des Optionsscheins bei der Preisfeststellung berücksichtigen können und einen offensichtlich falschen - weil viel zu niedrigen - Preis ausgewiesen. Dieser Fehler ist unverzüglich nach Erkennen kurze Zeit später, gegen 9.10 Uhr, wiederum manuell korrigiert worden.“

(1.2.) Die Streithelferin gab erstinstanzlich im Schriftsatz vom 31.03.2006 (dort S. 1 f.) an, da von der Beklagtem aufgrund der besonderen Sachverhaltskonstellation kein weitergehender Vortrag erfolgen könne, habe sie - die Streithelferin - den gesamten Vorgang nochmals einer Überprüfung unterzogen. Sie verwende seit dem Jahr 2000 das automatische Preisberechnungssystem „Xavex-OnlineTM“ („XOL“) für von ihr emittierte Optionsscheine und Zertifikate. Hierbei handele es sich um ein internes Preisberechnungssystem der Streithelferin im Sinne eines „technischen Systems der Bank“ nach § 5 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. der Mistraderegelung. Über dieses System sei auch die Preisstellung für die streitgegenständlichen Optionsscheine am 14.08.2002 erfolgt. Die Preisstellung erfolge nicht über das Handelssystem „citi CATS-OS“, welches im Vertrag vom 23.11.2001 nachfolgend als „Handelssystem“ benannt werde. Das Handelssystem „citi CATS-OS“ bilde insofern nur die elektronische Schnittstelle zwischen den jeweiligen internen technischen Systemen der Streithelferin und der Beklagten zum Abschluss der Wertpapiergeschäfte (s. a. §§ 1, 2 des Vertrages).

In das System „XOL“ der Streithelferin sei die Eingabe des Parameters für die Volatilität damals immer manuell erfolgt, während die übrigen Parameter, die für die Berechnung nach der Formel von Black/Scholes erforderlich seien, vom System „XOL“ automatisch für die Preisstellung herangezogen würden.

Im vorliegenden Fall sei für die Kursstellung der streitgegenständlichen Optionsscheine am 14.08.2002 der zutreffend ermittelte Wert für den Parameter „Volatilität“ manuell in das System „XOL“ vor Handelsbeginn eingegeben worden. Aufgrund eines Fehlers im System „XOL“ am 14.08.2002 sei dieser Wert für den Parameter „Volatilität“ vom System jedoch nicht aufgegriffen und somit in der nachfolgenden Preisbildung auch nicht berücksichtigt worden.

(1.3.) In der Berufungserwiderung (Seite 8 oben) geht die Beklagte zunächst weiter von ihrem erstinstanzlichen Vortrag (fehlerhafte Eingabe des Parameters für die Volatilität) aus, übernimmt aber dann die Behauptung der Streithelferin, dass das System XOL den manuell eingegebenen Wert für die Volatilität nicht übernommen und in die Preisbildung eingerechnet habe. Damit stehe im Ergebnis fest, dass die Volatilität falsch gebildet worden sei. Es handele sich auch um einen technischen Fehler, der eben darin liege, dass das System XOL ein manuell eingegebenes Datum (Wert der Volatilität) in der Formel nicht berücksichtigt („... vom System nicht aufgegriffen ...“) habe (Anm.: (Hervorhebungen durch Senat).

(1.4.) Dieser vom Vortrag der Streithelferin zunächst völlig, dann teilweise abweichende Vortrag der Beklagten zur Fehlerursache veranlasste den Senat mit Aufklärungsbeschluss vom 01.07.2010, die Beklagte sowie die Streithelferin um Klarstellung zu bitten, ob nunmehr der Parameter für die Volatilität manuell falsch eingegeben worden (mit der Folge, dass das System zwar richtig gerechnet hat, aber folgerichtig zu einem falschen Ergebnis gekommen ist) oder - bei richtiger manueller Eingabe - ein Systemfehler vorgelegen habe (mit der Folge eines falschen Ergebnisses), oder ob die falsche manuelle Eingabe zu einem technischen Fehler geführt habe?

(1.5.) Daraufhin teilte die Streithelferin im Schriftsatz vom 17.09.2010 (sowie auf weitere Nachfragen des Senats gemäß Verfügung vom 12.11.2010 ergänzend im Schriftsatz vom 09.12.2010) unter anderem folgendes mit:

Zu der fehlerhaften Preiseinstellung in das Wertpapierhandelssystem sei es gekommen, nachdem das Berechnungsmodul infolge des manuellen Umstellens auf den tatsächlichen DAX-Wert am 14.08.2002 nach 9.00 Uhr von dem vorher im Handelssystem angezeigten Preis von 0,28 € auf den Preis von 0,025 € gesprungen sei. Aufgrund eines Fehlers im System XOL am 14.08.2002 sei der Wert für den Parameter „Volatilität“ vom System nicht aufgegriffen und somit in der nachfolgenden Preisbildung auch nicht berücksichtigt worden. Der Fehler habe darin gelegen, dass die durch eine Nichtberücksichtigung der Restlaufzeit begründete Nichteinbeziehung des richtigen Wertes für die Volatilität dazu geführt habe, dass die Volatilität mit „Null“ angesetzt worden sei [dies habe zu keinem sinnvollen Ergebnis geführt („Null“ im Nenner der Black und Scholes Formel)] und ein Preis des Optionsscheins von 0,00 € berechnet worden sei. Aufgrund einer technischen Barriere werde bei den Systemen der Streithelferin niemals für Kauforders der Wert 0,00 € ausgewiesen, sondern als überhaupt niedrigster Wert 0,025 € als Preis festgesetzt.

Im Schriftsatz vom 09.12.2010, Seite 2 ff., ergänzt sie dieses Vorbringen dahingehend, dass nur ein technischer Fehler vorgelegen sei, der im Berechnungsmodul aufgetreten sei. Dieses sei Bestandteil des Handelssystems XOL, welches auch ein technisches System darstelle. Eine exakte Differenzierung zwischen den beiden Varianten „Fehler im Handelssystem“ und „Fehler in den technischen Systemen“ sei insoweit nicht möglich und auch nicht erforderlich, da beide Varianten ineinander greifen. Ein elektronisches Handelssystem wie XOL stelle immer auch zugleich ein technisches System dar und umfasse somit auch die technischen Einzelkomponenten wie vorliegend das Berechnungsmodul für die Restlaufzeit. Allerdings könne nicht angegeben werden, welcher einzelne Mikroprozessor oder Algorithmus versagt habe.

Dieses Berechnungsmodul berechne die Restlaufzeit „T“ der Optionsscheine und habe am 14.08.2002 fehlerhaft diese mit „Null“ berechnet bzw. angenommen. Dieser Fehler habe sich dann in der Gesamtgleichung fortgesetzt, wobei jeweils im Nenner das Produkt aus Volatilität und Wurzel T gebildet werde.

Die fehlerhafte Preiseinstellung sei nur die Folge des Fehlers aus dem Berechnungsmodul. Der Fehler sei immer dann ohne Relevanz für eine marktgerechte Preisbildung geblieben, wenn der anzunehmende DAX-Wert über dem Strike-Wert von 3.600 Punkten lag und dadurch nur der innere Wert der Optionsscheine für die Preisbildung relevant gewesen sei (Schriftsatz vom 09.12.2010, Seite 6 f.).

Der Fehler habe den ganzen Tag gedauert. Zwischen 09:08:55 Uhr und 09:36:16 Uhr sei das System XOL abgeschaltet und für die beiden in der Auflistung letztgenannten Geschäfte um 09:35:16 Uhr und um 10:01:43 Uhr habe nur noch ein telefonischer Handel stattgefunden, was auch an den Abkürzungen „rohemi“ und „reinuw“ in der Auflistung erkennbar sei. Das Verkaufsgeschäft um 09:35:16 Uhr sei zur Vermeidung eines Leerverkaufs storniert worden, weil bereits das Kaufgeschäft um 09:06:35 Uhr storniert worden war.

Zur sich daraus ergebenden Frage, warum an diesem Tag während der Dauer des technischen Fehlers mit der Restlaufzeit „null“ nicht alle Werte 0,025 € betragen haben, führte die Streithelferin aus, dass dann, wenn der Strike-Betrag des Optionsscheins (X = 3.600 Punkte) überschritten werde, sich der Restlaufzeitfehler nicht mehr mit dem Gesamtergebnis „null“ auswirke, sondern das gesamte Berechnungssystem auf den inneren Wert des Optionsscheins abstelle.

Für die beiden Geschäfte um 08:08:22 Uhr und 08:09:09 Uhr sei der DAX-Wert auf der Basis des Marktgeschehens unter dem Strike-Betrages berechnet worden (welcher genaue DAX-Wert sei nicht mehr feststellbar). Hier wirke sich der Fehler in dem Berechnungsmodul aus mit der Restlaufzeit „null“ und damit im Gesamtergebnis von 0,025 € = wertlos aus.

Um 08:56:51 Uhr sei der DAX-Wert mit 3.630 Punkten berechnet worden, da sich ein steigender Markt angedeutet habe. In diesem Fall stelle das gesamte System auf den inneren Wert des Optionsscheins ab. Der Kurs errechnete sich auf Basis des inneren Wertes in Höhe von 0,30 €.

Ebenso verhalte es sich bei den Verkaufsgeschäften um 09:03:15 Uhr und 09:04:55 Uhr, wobei die Streithelferin bis etwa fünf Minuten nach Börsenöffnung der DAX-Wert auf die eigene Indikation der Streithelferin berechnet werde, um insoweit bestehende anfängliche nicht marktgerechte Werte zu vermeiden. Der DAX sei in beiden Fällen mit 3.628 Punkten angenommen worden. Diese beiden Verkaufsgeschäfte seien zur Vermeidung von Leerverkäufen aufgrund der zuvor stornierten Kaufgeschäfte um 08:08:22 und 08:09:09 Uhr storniert worden. Ab 09:05 Uhr seien die DAX-Werte der Börse übernommen worden. Diese hätten konstant unter dem Strike-Wert von 3.600 Punkten gelegen, so dass der technische Fehler wieder relevant geworden sei.

(2) Der Sachvortrag der Beklagten und deren Streithelferin zum Vorliegen eines Fehlers und dessen Auswirkungen ist hinreichend substantiiert: Die Streithelferin trägt zuletzt vor, ihr Preisberechnungsmodul habe am 14.08.2002 den ganzen Tag fehlerhaft die tatsächliche Restlaufzeit des streitgegenständlichen Optionsscheins nicht berücksichtigt und diese mit dem Wert „null“ in die Black und Scholes Formel eingestellt, was im Nenner zum Produkt der Volatilität mit der Wurzel aus „null“ und somit zu keinem sinnvollen Rechenergebnis geführt habe, so dass ein Preis des Optionsscheins von 0,00 € berechnet worden sei. Aufgrund einer technischen Barriere werde bei den Systemen der Streithelferin niemals für Kauforders der Wert 0,00 € ausgewiesen, sondern als überhaupt niedrigster Wert 0,025 € als Preis festgesetzt.

Diese detailliertere Erklärung der Streithelferin steht nicht im unüberbrückbaren Widerspruch zu ihrem erstinstanzlichen Vortrag im Schriftsatz vom 31.03.2006, sondern berichtigt und ergänzt diesen lediglich insoweit, als zunächst davon ausgegangen wurde, der Fehler sei infolge der manuellen Eingabe des Wertes des Volatilität ab 9.00 Uhr aufgetreten, während nunmehr behauptet wird, der Fehler sei den ganzen Tag aufgetreten und habe auch die Geschäfte vor 9.00 Uhr betroffen. Der Umstand, dass die Beklagte zunächst behauptete, ein Eingabefehler habe vorgelegen, beruht offenbar darauf, dass sie die Informationen von der Streithelferin bezog, selbst keinerlei Einblicke in das System der Streithelferin hatte und deren vorgerichtliches Vorbringen missverstanden hat.

Der Senat übersieht hierbei nicht, dass gewisse Ungereimtheiten vorliegen. So begründet die Streithelferin den für 09:03:16 und 09:04:55 Uhr ausgewiesenen Preis von 0,26 € mit einem DAX-Stand von 3.628, was aber einem inneren Wert des Optionsscheins von 0,28 € entsprechen würde. Die Differenz erklärt sie damit, dass der Preis von 0,28 € dem Briefkurs der mit einem Geldkurs von 0,26 € angezeigten Verkaufsgeschäfte entspreche. Da eine Verkaufsorder (Anm. aus Sicht des Kunden) vorgelegen habe, sei im Handelssystem der Geldkurs von 0,26 € bei beiden Geschäften angezeigt worden (Schriftsatz vom 09.12.2010, Seite 6). Der Senat versteht dies dahingehend, dass die Streithelferin zwischen einem niedrigeren Ankaufs- und einem höheren Verkaufskurs unterscheidet.

(3) Die Beklagte hat auch mit einer für die Überzeugungsbildung des Senats nötigen Sicherheit den Nachweis des beschriebenen technischen Fehlers im Computersystem der Streithelferin erbracht.

Aus der Aussage des Zeugen S. ergibt sich zur grundsätzlichen computertechnischen Abwicklung des Wertpapierhandels folgendes Bild: Dieser wurde zwischen der Streithelferin und der Beklagten zum streitgegenständlichen Zeitpunkt über das Handelssystem XOL abgewickelt. Die für den Online-Handel technisch erforderliche Internetverbindung der Computer der Streithelferin und der Beklagten wurde über System „CATS_OS“ hergestellt; hierbei handelt es sich um ein technisches Interface zwischen Handelsteilnehmer (= im vorliegenden Fall die Beklagte) und Emittent (= Streithelferin).

Wie bereits dargelegt, bekundete der Zeuge S. weiter, dass zum Zeitpunkt, als die streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte getätigt worden seien, die Indikation unter dem Strike von 3.600 gelegen habe, der innere Wert des Papiers also Null gewesen und der Zeitwert nicht gerechnet worden sei. Der Fehler sei gewesen, dass dieser Zeitwert vom System der Streithelferin nicht gerechnet worden sei. Dies habe dazu geführt, dass der theoretische Preis des Produkts Null gewesen und der Minimumverkaufspreis von 2,5 Cent angesetzt worden sei, was offensichtlich falsch gewesen sei, weil der Zeitwert höher gelegen habe. Der Zeitwert sei bei einem DAX von 3.590 etwa 25 bis 30 Cent. Ein realistischer Zeitwert von 2,5 Cent wäre nur dann anzunehmen, wenn der Ausübungsstrike wesentlich höher wäre, etwa 3.700 oder 3.900. Der Fehler, der etwa zwischen 09.10 Uhr und 09.30 Uhr festgestellt worden sei, sei den ganzen Tag über im System enthalten gewesen. Als der Fehler festgestellt worden sei, hätten „wir“ (gemeint die bei der Streithelferin für den Handel zuständigen Mitarbeiter) allerdings nicht mehr automatisch handeln lassen. Die Ursache des Fehlers hätten sie nicht feststellen können, sondern nur seine Auswirkungen. Er gab hierzu an, die Annahme eines technischen Fehlers habe sich im konkreten Fall auf den Preis von 2,5 Cent gegründet.

Vor dem Landgericht hatte der Zeuge S. (Protokoll vom 28.11.2006, Seite 6), bekundet, für ihn sei die Tatsache des Mistrades so offenkundig gewesen, dass er möglicherweise auch sofort (ohne eine Rückmeldung der Beklagten abzuwarten, ob deren Kunde das Mistrade akzeptiert oder nicht) storniert habe. Im Hinblick auf die Informationen, die sie als Händler gehabt hätten, sei auffällig gewesen, dass im Verhältnis zu den vorhergegangenen Geschäften etwa 26 Cent Unterschied gewesen sei. Er und ein Kollege hätten damals den Eindruck gehabt, dass ein technischer Fehler vorliegen müsse. Diese ursprüngliche Vermutung habe sich später bestätigt. Diese Feststellung hätten sie getroffen, ehe er mit Herrn T. von der Beklagten telefoniert habe. Sie hätten ihre Vermutung an die zuständige Stelle im Haus der Streithelferin weitergegeben. Von dort sei bestätigt worden, dass ein technischer Fehler im Computersystem, vorhanden gewesen sei. Dieser sei dann beseitigt worden.

Auf Vorhalt dieser Aussage erklärte der Zeuge, er wisse nicht, ob er den Fehler an die IT-Abteilung weitergegeben habe. Er könne nur sagen, dass dieser Fehler letztlich bestätigt worden sei. Genaueres wisse er heute (also zum Zeitpunkt seiner Vernehmung) nicht mehr. Der Fehler sei nicht mehr aufgetreten; er wisse nicht mehr, wie er beseitigt worden sei.

Die Aussagen des Zeugen sind schlüssig und stehen in Einklang mit der schriftlichen Wiedergabe der bereits oben zitierten Aufzeichnung des Telefongesprächs vom 14.08.2002, 9.22 Uhr, wonach der Zeuge S. dem Mitarbeiter der Beklagten T. mitteilte, dass die Streithelferin die (streitgegenständlichen) Optionsscheine aufgrund eines technischen Fehlers als wertlos verkauft habe, obwohl diese einen Wert gehabt hätten. Es ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass der Zeuge bei seiner Vernehmung durch den Senat am 24.04.2012 - also fast zehn Jahre nach dem Vorfall - sich an Einzelheiten nicht mehr erinnern konnte, sondern sich ihm bis heute nur noch die Auswirkungen des Fehlers im Gedächtnis eingeprägt haben.

Dass der Zeuge S. nach eigenen Angaben Betriebswirtschaft an der Fachhochschule studiert hat und Diplomkaufmann ist, stellt seine Bekundungen ebenso wenig in Frage, wie der Umstand, dass er nicht angeben konnte, in welchem Raum der Rechner steht und wie der Fehler beseitigt wurde, bzw. nicht wusste, wie das Handelssystem XOL, das aus einem Softwareprogramm besteht, das auf einer Hardwareumgebung läuft, ausgesehen hat.

Der Zeuge hat im Kern bekundet, dass die Annahme eines technischen Fehlers sich im konkreten Fall auf den Preis von 2,5 Cent, also auf dessen Auswirkungen gegründet habe. Für die Überzeugung des Senats vom Vorliegen eines technischen Fehlers genügt es, dass der Zeuge bei seiner Aussage aus dessen Auswirkungen die entsprechenden Rückschlüsse zog. Auch der Umstand, dass der Zeuge S. noch heute bei der Streithelferin in leitender Position beschäftigt ist und diese ein wirtschaftliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hat, weil sie eventuelle Schadensersatzleistungen der Beklagten an den Kläger im Innenverhältnis übernehmen müsste, stellt dessen schlüssige Angaben nicht in Frage.

Die Frage des Klägervertreters, ob an diesem Tag eine Wartung stattgefunden habe, verneinte der Zeuge mit der Begründung, weil sonst kein Handel möglich gewesen wäre. Er bekundete, er wisse nicht, wie oft angebliche, vermutete technische Fehler auftreten. Börsliche Mistrades würden im Internet von den Börsen veröffentlicht; außerbörsliche nicht. Er wisse nicht, ob die Streithelferin im Jahre 2002 für ihre EDV ein Risikomanagement gehabt habe. Das Handelssystem XOL sei nicht in ein Risikomanagement eingebaut.

Die Fragen nach Wartung und Risikomanagement tragen im Übrigen zum Beweisthema nichts bei. Denn auch ein auf Wartungsarbeiten beruhender technischer Fehler ist ein solcher im Sinne der Mistraderegelung; gleiches gilt für einen auf einem eventuell unzureichenden Risikomanagement beruhenden Fehler.

Der Sachverständige gelangte aufgrund der von ihm angestellten Preisberechnungen zum Ergebnis, dass der von der Streithelferin eingestellte Preis marktfern war und dies offenbar auf einem Fehler beruhte, ohne sich zur Art eines solchen Fehlers zu äußern. Er gab an, was die Ursache für diesen marktfernen Preis anlange, erscheine ihm die Angabe der Streithelferin, es sei für die Laufzeit ein falscher Wert von Null eingegeben, plausibel. Seine Feststellung, es könne nicht sein, dass ein Preis von 2,5 Cent in der Zeit zwischen 08.05 Uhr, 08.08 Uhr und 09.08 Uhr nicht auf einem Fehler oder Irrtum beruhe, ist unter Zugrundelegung der gutachterlichen Einschätzung, dass der marktgerechte Preis zum fraglichen Zeitpunkt jedenfalls 0,18 € oder mehr betragen habe, konsequent.

Dass ein Fehler bei der Kursstellung von 0,025 € vorlag, ergibt sich auch aus einem Vergleich dieses Kurses zum Kurs von 0,40 €, zu dem der Kläger um 9:27 Uhr verkaufen wollte und zum Kurs von 0,30 €, zu dem um 10:01:43 Uhr ein Verkaufsgeschäft getätigt wurde. Derart große Kurssprünge sind durch die dargestellte Entwicklung des DAX im Verhältnis zum Strike-Betrag von 3.600 in dem verhältnismäßig kurzen Zeitraum, in dem die Geschäfte stattgefunden haben, nicht zu erklären.

Für das Vorliegen eines technischen Fehlers spricht auch, dass dieser - so der Zeuge S. - den ganzen Tag angedauert hat und für den Rest des Tages manuell gehandelt wurde. Hätte es sich um einen Eingabefehler gehandelt, so spricht alles dafür, dass die falsche Eingabe nachträglich hätte korrigiert werden können.

Für die Überzeugungsbildung des Senats sind die dargestellten Umstände in jeder Hinsicht ausreichend. Für das Vorliegen eines technischen Fehlers ist weder entscheidend, wo die Rechenanlage ihren Standpunkt hatte noch welche Spezifikation das fehlerhafte Berechnungsmodul besaß, oder gar dessen Seriennummer. Dass der Sachverständige keinen Ortstermin durchführte, liegt bei einem Fehler, der Jahre vor der Begutachtung auftrat und längst behoben ist, auf der Hand. Computerfehler, die im Alltag auch des Oberlandesgerichts Nürnberg sowie etwa bei den privaten Computern der unterzeichnenden Richter ständig auftreten, haben die Eigenschaft, etwa durch einen Neustart des Systems beseitigt zu werden, ohne dass hinterher exakt nachzuvollziehen ist, welches die genaue Ursache und wo der Ort der Entstehung war.

Im Übrigen wäre auch ein manueller Eingabefehler ein solcher im Sinne der Mistraderegelung. Das Gleiche gilt etwa dann, wenn ein Mitarbeiter vergessen haben sollte, eine Volatilität einzugeben. Dies würde einen Irrtum in Form einer irrtümlichen Nichteingabe darstellen. Denn ausreichend ist, dass der Preis aufgrund eines Fehlers im Handelssystem der Bank oder in den technischen Systemen der Bank oder des Vertragspartners oder aufgrund eines Irrtums auf Seiten der Bank oder des Vertragspartners (z. B. durch Vertippen) bei der Eingabe eines Geld- oder Briefkurses in das Handelssystem zustande gekommen ist. Diese Regel umfasst in der Tat alle erdenklich möglichen Ursachen. So würde ein Irrtum etwa nur dann nicht vorliegen, wenn die Mitarbeiter der Streithelferin bewusst falsche Werte eingegeben hätten, was jedoch vom Kläger nicht vorgetragen wurde und wofür auch jeglicher Anhaltspunkt fehlt.

Letztlich ist noch darauf hinzuweisen, dass auch der Bundesgerichtshof in diesem Bereich einen Indizienbeweis zulässt, wenn er etwa ausführt, dass ein Irrtum der Emittentin an einer starken Abweichung der angegebenen Kurse von den korrekten Kursen deutlich werden könne (vgl. BGH NJW-RR 2002, 1344 Rn. 27 nach juris).

III.

Der Kläger kann den auf Ersatz des entgangenen Gewinns gerichteten Schadensersatzanspruch nicht darauf stützen, dass die Beklagte ihre Pflichten als Kommissionärin aus § 384 HGB verletzt hätte.

Als Kommissionärin war die Beklagte zum Abschluss von Wertpapiergeschäften mit der Streithelferin als Emittentin und zur Abwicklung der Ausführungsgeschäfte verpflichtet. Sie hatte mit der Emittentin einen Kaufvertrag über die georderten Papiere abzuschließen und den Kaufvertrag abzuwickeln, also die Wertpapiere entgegenzunehmen und den Kaufpreis zu zahlen (§ 384 Abs. 1, Halbs. 1, Abs. 2 HGB). Hierbei hatte sie gemäß § 384 Abs. 1, Halbs. 2 HGB die Interessen des Klägers zu wahren

1. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Schadensersatz wegen einer Verletzung seiner Interessen bei (unten a) oder nach (unten b) Abschluss des Ausführungsgeschäfts zu.

a) Eine Pflichtverletzung käme zwar dann in Betracht, wenn die Beklagte das Ausführungsgeschäft mit der Emittentin zu Bedingungen abgeschlossen hätte, durch die die Interessen des Klägers gemäß § 384 Abs. 1 HGB nicht ausreichend gewahrt wären. Danach ist der Kommissionär verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen.

Ein Verstoß gegen diese Interessenswahrnehmungspflicht könnte zwar vorliegen, weil durch die zwischen der Beklagten und der Streithelferin als Emittentin geschlossenen vertraglichen Vereinbarungen der Streithelferin ein über die ihr gesetzlich zustehenden Anfechtungsrechte hinausgehendes einseitiges Lösungsrecht vom bereits geschlossenen Wertpapierkaufvertrag eingeräumt wurde, ohne dass die zwischen der Beklagten und der Streithelferin vereinbarte Mistraderegelung eine dem § 122 BGB entsprechende Schadensersatzregelung enthält.

Hierauf kommt es aber letztlich nicht an, da der Kläger gerade keinen Vertrauensschaden geltend macht, sondern einen Anspruch auf Ersatz des (entgangenen) Gewinns aus dem Ausführungsgeschäft. Ein solcher wird von der für die Anfechtung geltenden Norm des § 122 BGB gerade nicht erfasst (vgl. BGH, Urt. v. 25.06.2002 - XI ZR 239/01, NJW-RR 2002, 1344, Rn. 22 nach juris).

b) Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung ihrer Pflichten aus § 384 Abs. 1 HGB, die Interessen des Klägers im Stadium nach Abschluss des Ausführungsgeschäfts zu wahren, zu. Insoweit könnte eine Pflichtverletzung grundsätzlich dann vorliegen, wenn die Beklagte nach Kenntniserlangung des Einwands eines Mistrades durch die Streithelferin den Kläger nicht rechtzeitig hierüber informiert, die Berechtigung der Streithelferin zur Aufhebung des Ausführungsgeschäfts nicht überprüft oder keine ihr zumutbaren Schritte hiergegen unternommen hätte.

Der Kläger kann jedoch einen Anspruch auf den entgangenen Gewinn nicht auf eine Verletzung der Pflicht zur Wahrung seiner Interessen durch die Beklagte stützen, weil eine solche nicht kausal für den behaupteten Schaden des Klägers wäre.

Wären die Voraussetzungen für eine einseitige Stornierung durch die Streithelferin als Emittentin nicht gegeben, dann lägen wirksame Kaufverträge vor, deren Erfüllung die Streithelferin zu Unrecht verweigert hätte. Die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Stornierung betrifft somit die Durchsetzung der Ansprüche der Beklagten (= Kommissionärin) gegen die Emittentin. Zur Durchsetzung der Ansprüche aus dem Ausführungsgeschäft ist der Kommissionär aber nicht verpflichtet. Seine Pflichten beschränken sich grundsätzlich allein auf den Abschluss des Ausführungsgeschäfts sowie dessen Abwicklung. Der Kommissionär handelt bei Abschluss des Ausführungsgeschäftes im eigenen Namen für fremde, nämlich des Kommittenten, Rechnung (§ 383 HGB). Vertragsparteien des Ausführungsgeschäftes bei der Einkaufskommission sind nur der Verkäufer und der Kommissionär als Käufer. Für den Kommittenten entstehen aus dem Ausführungsgeschäft grundsätzlich weder Rechte (vgl. § 392 Abs. 1 HGB) noch Pflichten gegenüber dem Verkäufer. Jedoch ist wirtschaftlich gesehen der Herr des Ausführungsgeschäftes der Kommittent, da das Geschäft für seine Rechnung abgeschlossen ist, ihn also die Vorteile und Nachteile des Ausführungsgeschäftes treffen. Aus diesem Grunde bestimmt § 392 Abs. 2 HGB, dass die Forderungen des Kommissionärs aus dem Ausführungsgeschäft, auch wenn sie an den Kommittenten nicht abgetreten sind, im Verhältnis zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär (oder dessen Gläubigern) als Forderungen des Kommittenten gelten. Der wirtschaftlichen Interessenlage wird dadurch Rechnung getragen, dass der Kommissionär den Ersatz eines von seinem Vertragspartner zu vertretenden Schadens, der in der Person des Kommittenten entstanden ist, von seinem Vertragsgegner verlangen kann (Schadensliquidation im Drittinteresse; BGH NJW 1965, 249, 250). Der Kommissionär kann dementsprechend etwaige Schäden des Kommittenten im Wege der Drittschadensliquidation von der Emittentin ersetzt verlangen. Damit ist aber nicht der Kommittent als anspruchsloser Geschädigter, sondern der Kommissionär als schadensloser Anspruchsinhaber zur Geltendmachung des Anspruchs befugt (BGHZ 25, 250, 259 Rn. 13 nach juris; BGHZ 133, 36, 41 Rn. 23 nach juris; s. hierzu auch Fleckner, WuB I G 2. Effektengeschäft - 1.08). Denn die Wahrung des Fremdinteresses durch den formell Anspruchsberechtigten gibt dem Geschädigten noch keinen unmittelbaren Anspruch gegen den Schädiger (BGHZ 25, 250, 259 Rn. 14 nach juris). Dies hat zur Folge, dass der Kommittent bei einer Verletzung der Interessenwahrungspflicht durch den Kommissionär nicht materiellen Schadensersatz in Geld, sondern lediglich Abtretung des Schadensersatzanspruchs des Kommissionärs gegen die Emittentin verlangen kann. Hierauf ist die Klage aber nicht gerichtet.

Im Übrigen hätten weder der Kommissionär noch der Kommittent eine Möglichkeit, durch Widerspruch die (unterstellt unrechtmäßige) Ausübung des Aufhebungsrechtes zu verhindern; diese stellt ein einseitiges Gestaltungsrecht dar, so dass es auf ein Einverständnis des Kommissionärs nicht ankommt. Eine Prüfung der Voraussetzungen würde somit leer laufen und wäre nicht geeignet, Schwebezustände zu beseitigen. Ein Interesse des Kommittenten i. S. d. § 384 Abs. 1 HGB an einer Prüfung der Voraussetzungen für eine Aufhebung seitens des Emittenten durch den Kommissionär ist damit nicht erkennbar.

2. Auch eine Haftung wegen Verletzung der die Beklagte aus § 384 Abs. 2, Halbsatz 2 HGB treffenden Pflichten scheidet aus. Danach ist die Kommissionärin verpflichtet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat. Die Beklagte wendet zu Recht ein, der Pflicht, den Kaufvertrag abzuwickeln, also die Wertpapiere entgegenzunehmen und den Kaufpreis zu zahlen, habe sie nicht nachkommen können, da die Streithelferin die Erfüllung des Kaufvertrags verweigert und nicht geliefert hat. Da sie nichts erlangt hat, habe sie auch nichts gemäß § 384 Abs. 2 HGB herausgeben müssen. Die dennoch auf den Konten des Klägers durchgeführten automatischen Buchungen hätten unter dem Vorbehalt der Erfüllung des Geschäfts durch die Streithelferin gestanden.

3. Schließlich hat die Beklagte auch nicht die sie nach § 384 Abs. 3 HGB treffende Pflicht verletzt. Danach haftet der Kommissionär dem Kommittenten für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat. Diese Vorschrift führt bereits deshalb nicht zu einer Schadensersatzpflicht der Beklagten, da dem Kläger die Streithelferin als Emittentin der streitgegenständlichen Optionsscheine von vornherein bekannt war.

IV.

Da dem Kläger der von ihm geltend gemachten Anspruch aus keinem Rechtsgrund zusteht, kann dahinstehen, ob ihm - wie die Vorinstanz angenommen hat - eine unzulässige Rechtsausübung deshalb vorzuwerfen ist, weil - wie die Beklagte einwendet - die Aufteilung der Order durch den Kläger in fünf Tranchen im Sekundenabstand gerade dazu gedient habe, das bei einer Order ab 50.000 Stück bestehende Erfordernis einer manuellen Freigabe durch die Emittentin zu umgehen, bei der der nicht marktgerechte Preis mit großer Wahrscheinlichkeit aufgefallen wäre.

C.

Die Kostenentscheidung richtet sich nach § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 709 S. 2, § 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

(1) Börsen sind teilrechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts, die nach Maßgabe dieses Gesetzes multilaterale Systeme regeln und überwachen, welche die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von dort zum Handel zugelassenen Wirtschaftsgütern und Rechten innerhalb des Systems nach nichtdiskretionären Bestimmungen in einer Weise zusammenbringen oder das Zusammenbringen fördern, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Handelsobjekte führt.

(2) Wertpapierbörsen im Sinne dieses Gesetzes sind Börsen, an denen Wertpapiere und sich hierauf beziehende Derivate im Sinne des § 2 Absatz 3 des Wertpapierhandelsgesetzes gehandelt werden. An Wertpapierbörsen können auch andere Finanzinstrumente im Sinne des § 2 Absatz 4 des Wertpapierhandelsgesetzes und Edelmetalle gehandelt werden.

(3) Warenbörsen im Sinne dieses Gesetzes sind Börsen, an denen Waren im Sinne des § 2 Absatz 5 des Wertpapierhandelsgesetzes und Termingeschäfte in Bezug auf Waren gehandelt werden. An Warenbörsen können auch Termingeschäfte im Sinne des § 2 Absatz 3 Nummer 2 des Wertpapierhandelsgesetzes und die diesen zugrunde liegenden Basiswerte gehandelt werden.

(4) Auf eine Börse, an der sowohl die in Absatz 2 als auch die in Absatz 3 genannten Wirtschaftsgüter und Rechte gehandelt werden, sind sowohl die sich auf Wertpapierbörsen als auch die sich auf Warenbörsen beziehenden Vorschriften anzuwenden.

(5) Handelsplätze im Sinne dieses Gesetzes sind Börsen, multilaterale Handelssysteme und organisierte Handelssysteme.

(6) Ein multilaterales Handelssystem im Sinne dieses Gesetzes ist ein multilaterales System, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach nichtdiskretionären Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt.

(7) Ein organisiertes Handelssystem im Sinne dieses Gesetzes ist ein multilaterales System, bei dem es sich nicht um eine Börse oder ein multilaterales Handelssystem handelt und das die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Schuldverschreibungen, strukturierten Finanzprodukten, Emissionszertifikaten oder Derivaten innerhalb des Systems in einer Weise zusammenbringt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt.

(8) Handelsteilnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind die nach § 19 zur Teilnahme am Börsenhandel zugelassenen Unternehmen, Börsenhändler, Skontroführer und skontroführenden Personen. Mittelbare Handelsteilnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind Personen, die einem Handelsteilnehmer Aufträge elektronisch übermitteln, die unter eingeschränkter oder ohne menschliche Beteiligung von dem Handelsteilnehmer an die Börse weitergeleitet werden, oder die einen direkten elektronischen Zugang nutzen.

(9) Ein direkter elektronischer Zugang im Sinne dieses Gesetzes ist eine Vereinbarung, in deren Rahmen ein Handelsteilnehmer einer anderen Person die Nutzung seines Handelscodes gestattet, damit diese Person Aufträge in Bezug auf Finanzinstrumente elektronisch direkt an den Handelsplatz übermitteln kann, mit Ausnahme der in Artikel 20 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 der Kommission vom 25. April 2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie (ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 1), in der jeweils geltenden Fassung, genannten Fälle. Der direkte elektronische Zugang umfasst auch Vereinbarungen, die die Nutzung der Infrastruktur oder eines anderweitigen Verbindungssystems des Handelsteilnehmers durch diese Person zur Übermittlung von Aufträgen beinhalten (direkter Marktzugang) sowie diejenigen Vereinbarungen, bei denen eine solche Infrastruktur nicht durch diese Person genutzt wird (geförderter Zugang).

(10) Kleine und mittlere Unternehmen im Sinne dieses Gesetzes sind Unternehmen, deren durchschnittliche Marktkapitalisierung auf der Grundlage der Notierungen zum Jahresende in den letzten drei Kalenderjahren weniger als 200 Millionen Euro betrug. Nähere Bestimmungen enthalten die Artikel 77 bis 79 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565.

(11) In verwaltungsgerichtlichen Verfahren kann die Börse unter ihrem Namen klagen und verklagt werden.

(1) Für Wertpapiere, die weder zum Handel im regulierten Markt zugelassen noch zum Handel in den regulierten Markt einbezogen sind, kann die Börse den Betrieb eines Freiverkehrs durch den Börsenträger zulassen, wenn durch eine Handelsordnung sowie durch Geschäftsbedingungen des Börsenträgers, die von der Geschäftsführung gebilligt wurden, eine ordnungsmäßige Durchführung des Handels und der Geschäftsabwicklung gewährleistet erscheint. Die Handelsordnung regelt den Ablauf des Handels. Die Geschäftsbedingungen regeln die Teilnahme am Handel und die Einbeziehung von Wertpapieren zum Handel. Emittenten, deren Wertpapiere ohne ihre Zustimmung in den Freiverkehr einbezogen worden sind, können durch die Geschäftsbedingungen nicht dazu verpflichtet werden, Informationen in Bezug auf diese Wertpapiere zu veröffentlichen.

(2) Die Börsenaufsichtsbehörde kann den Handel im Freiverkehr untersagen, wenn ein ordnungsgemäßer Handel für die Wertpapiere nicht mehr gewährleistet erscheint.

(3) Der Betrieb eines Freiverkehrs bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Börsenaufsichtsbehörde. Der Freiverkehr gilt als multilaterales Handelssystem. Der Börsenträger legt der Börsenaufsichtsbehörde eine ausführliche Beschreibung der Funktionsweise des Handelssystems, einschließlich etwaiger Verbindungen zu einem anderen multilateralen oder organisierten Handelssystem oder einem systematischen Internalisierer in seinem Eigentum, sowie eine Liste der Handelsteilnehmer vor. Die Börsenaufsichtsbehörde stellt diese Informationen der Bundesanstalt und auf deren Verlangen der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde zur Verfügung und teilt diesen jede Erteilung einer Erlaubnis eines Freiverkehrs mit. Auf den Betrieb des Freiverkehrs sind unbeschadet der Absätze 4 und 5 die Vorschriften dieses Gesetzes mit Ausnahme der §§ 27 bis 43 entsprechend anzuwenden.

(4) Der Börsenträger hat sicherzustellen, dass der Freiverkehr über mindestens drei aktive Handelsteilnehmer verfügt, denen es jeweils möglich ist, mit allen übrigen Handelsteilnehmern zum Zwecke der Preisbildung zu interagieren.

(5) Der Börsenträger kann von einem Emittenten die Übermittlung von Referenzdaten in Bezug auf dessen Finanzinstrumente verlangen, soweit dies zur Erfüllung der Anforderungen aus Artikel 4 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 erforderlich ist.

(1) Der Kommissionär hat für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten, mit dem er das Geschäft für Rechnung des Kommittenten abschließt, einzustehen, wenn dies von ihm übernommen oder am Orte seiner Niederlassung Handelsgebrauch ist.

(2) Der Kommissionär, der für den Dritten einzustehen hat, ist dem Kommittenten für die Erfüllung im Zeitpunkte des Verfalls unmittelbar insoweit verhaftet, als die Erfüllung aus dem Vertragsverhältnisse gefordert werden kann. Er kann eine besondere Vergütung (Delkredereprovision) beanspruchen.

(1) Der Kommissionär ist verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen.

(2) Er hat dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben, insbesondere von der Ausführung der Kommission unverzüglich Anzeige zu machen; er ist verpflichtet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat.

(3) Der Kommissionär haftet dem Kommittenten für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

(1) Der Kommissionär ist verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen.

(2) Er hat dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben, insbesondere von der Ausführung der Kommission unverzüglich Anzeige zu machen; er ist verpflichtet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat.

(3) Der Kommissionär haftet dem Kommittenten für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat.

14
a) Die Selbsthaftung des Kommissionärs nach § 384 Abs. 3 HGB soll den Kommittenten vor Spekulationen des Kommissionärs schützen, ihm nach der Anzeige der Ausführung des Geschäfts ohne Nennung des Dritten einen weniger leistungsfähigen Vertragspartner unterzuschieben oder das Geschäft mit dem leistungsfähigen Kontrahenten für sich oder einen anderen Kommittenten in Anspruch zu nehmen (vgl. MünchKommHGB/Häuser, 3. Aufl., § 384 Rn. 98; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl., § 384 Anm. 57; Koller in Großkomm. HGB, 5. Aufl., § 384 Rn. 146; Krüger in Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, HGB, 2. Aufl., § 384 Rn. 34; Roth in Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, 8. Aufl., § 384 Rn. 21). Die Nennung des Dritten soll dem Kommissionär ermöglichen , eigenverantwortlich die Leistungsfähigkeit des Dritten zu überprüfen oder sich mit ihm in Verbindung zu setzen, um festzustellen, ob tatsächlich ein Ausführungsgeschäft zu den angezeigten Konditionen abgeschlossen worden ist (vgl. Koller aaO).

(1) Der Kommissionär ist verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen.

(2) Er hat dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben, insbesondere von der Ausführung der Kommission unverzüglich Anzeige zu machen; er ist verpflichtet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat.

(3) Der Kommissionär haftet dem Kommittenten für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat.

(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.

(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.

14
a) Die Selbsthaftung des Kommissionärs nach § 384 Abs. 3 HGB soll den Kommittenten vor Spekulationen des Kommissionärs schützen, ihm nach der Anzeige der Ausführung des Geschäfts ohne Nennung des Dritten einen weniger leistungsfähigen Vertragspartner unterzuschieben oder das Geschäft mit dem leistungsfähigen Kontrahenten für sich oder einen anderen Kommittenten in Anspruch zu nehmen (vgl. MünchKommHGB/Häuser, 3. Aufl., § 384 Rn. 98; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl., § 384 Anm. 57; Koller in Großkomm. HGB, 5. Aufl., § 384 Rn. 146; Krüger in Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, HGB, 2. Aufl., § 384 Rn. 34; Roth in Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, 8. Aufl., § 384 Rn. 21). Die Nennung des Dritten soll dem Kommissionär ermöglichen , eigenverantwortlich die Leistungsfähigkeit des Dritten zu überprüfen oder sich mit ihm in Verbindung zu setzen, um festzustellen, ob tatsächlich ein Ausführungsgeschäft zu den angezeigten Konditionen abgeschlossen worden ist (vgl. Koller aaO).

(1) Der Kommissionär ist verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen.

(2) Er hat dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben, insbesondere von der Ausführung der Kommission unverzüglich Anzeige zu machen; er ist verpflichtet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat.

(3) Der Kommissionär haftet dem Kommittenten für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat.

14
a) Die Selbsthaftung des Kommissionärs nach § 384 Abs. 3 HGB soll den Kommittenten vor Spekulationen des Kommissionärs schützen, ihm nach der Anzeige der Ausführung des Geschäfts ohne Nennung des Dritten einen weniger leistungsfähigen Vertragspartner unterzuschieben oder das Geschäft mit dem leistungsfähigen Kontrahenten für sich oder einen anderen Kommittenten in Anspruch zu nehmen (vgl. MünchKommHGB/Häuser, 3. Aufl., § 384 Rn. 98; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl., § 384 Anm. 57; Koller in Großkomm. HGB, 5. Aufl., § 384 Rn. 146; Krüger in Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, HGB, 2. Aufl., § 384 Rn. 34; Roth in Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, 8. Aufl., § 384 Rn. 21). Die Nennung des Dritten soll dem Kommissionär ermöglichen , eigenverantwortlich die Leistungsfähigkeit des Dritten zu überprüfen oder sich mit ihm in Verbindung zu setzen, um festzustellen, ob tatsächlich ein Ausführungsgeschäft zu den angezeigten Konditionen abgeschlossen worden ist (vgl. Koller aaO).

(1) Der Kommissionär ist verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen.

(2) Er hat dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben, insbesondere von der Ausführung der Kommission unverzüglich Anzeige zu machen; er ist verpflichtet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat.

(3) Der Kommissionär haftet dem Kommittenten für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat.

14
a) Die Selbsthaftung des Kommissionärs nach § 384 Abs. 3 HGB soll den Kommittenten vor Spekulationen des Kommissionärs schützen, ihm nach der Anzeige der Ausführung des Geschäfts ohne Nennung des Dritten einen weniger leistungsfähigen Vertragspartner unterzuschieben oder das Geschäft mit dem leistungsfähigen Kontrahenten für sich oder einen anderen Kommittenten in Anspruch zu nehmen (vgl. MünchKommHGB/Häuser, 3. Aufl., § 384 Rn. 98; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl., § 384 Anm. 57; Koller in Großkomm. HGB, 5. Aufl., § 384 Rn. 146; Krüger in Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, HGB, 2. Aufl., § 384 Rn. 34; Roth in Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, 8. Aufl., § 384 Rn. 21). Die Nennung des Dritten soll dem Kommissionär ermöglichen , eigenverantwortlich die Leistungsfähigkeit des Dritten zu überprüfen oder sich mit ihm in Verbindung zu setzen, um festzustellen, ob tatsächlich ein Ausführungsgeschäft zu den angezeigten Konditionen abgeschlossen worden ist (vgl. Koller aaO).

(1) Der Kommissionär ist verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen.

(2) Er hat dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben, insbesondere von der Ausführung der Kommission unverzüglich Anzeige zu machen; er ist verpflichtet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat.

(3) Der Kommissionär haftet dem Kommittenten für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat.

(1) Ist eine Willenserklärung nach § 118 nichtig oder auf Grund der §§ 119, 120 angefochten, so hat der Erklärende, wenn die Erklärung einem anderen gegenüber abzugeben war, diesem, andernfalls jedem Dritten den Schaden zu ersetzen, den der andere oder der Dritte dadurch erleidet, dass er auf die Gültigkeit der Erklärung vertraut, jedoch nicht über den Betrag des Interesses hinaus, welches der andere oder der Dritte an der Gültigkeit der Erklärung hat.

(2) Die Schadensersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Beschädigte den Grund der Nichtigkeit oder der Anfechtbarkeit kannte oder infolge von Fahrlässigkeit nicht kannte (kennen musste).

14
a) Die Selbsthaftung des Kommissionärs nach § 384 Abs. 3 HGB soll den Kommittenten vor Spekulationen des Kommissionärs schützen, ihm nach der Anzeige der Ausführung des Geschäfts ohne Nennung des Dritten einen weniger leistungsfähigen Vertragspartner unterzuschieben oder das Geschäft mit dem leistungsfähigen Kontrahenten für sich oder einen anderen Kommittenten in Anspruch zu nehmen (vgl. MünchKommHGB/Häuser, 3. Aufl., § 384 Rn. 98; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl., § 384 Anm. 57; Koller in Großkomm. HGB, 5. Aufl., § 384 Rn. 146; Krüger in Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, HGB, 2. Aufl., § 384 Rn. 34; Roth in Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, 8. Aufl., § 384 Rn. 21). Die Nennung des Dritten soll dem Kommissionär ermöglichen , eigenverantwortlich die Leistungsfähigkeit des Dritten zu überprüfen oder sich mit ihm in Verbindung zu setzen, um festzustellen, ob tatsächlich ein Ausführungsgeschäft zu den angezeigten Konditionen abgeschlossen worden ist (vgl. Koller aaO).

(1) Der Kommissionär ist verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen.

(2) Er hat dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben, insbesondere von der Ausführung der Kommission unverzüglich Anzeige zu machen; er ist verpflichtet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat.

(3) Der Kommissionär haftet dem Kommittenten für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat.

(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.

(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.

14
a) Die Selbsthaftung des Kommissionärs nach § 384 Abs. 3 HGB soll den Kommittenten vor Spekulationen des Kommissionärs schützen, ihm nach der Anzeige der Ausführung des Geschäfts ohne Nennung des Dritten einen weniger leistungsfähigen Vertragspartner unterzuschieben oder das Geschäft mit dem leistungsfähigen Kontrahenten für sich oder einen anderen Kommittenten in Anspruch zu nehmen (vgl. MünchKommHGB/Häuser, 3. Aufl., § 384 Rn. 98; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl., § 384 Anm. 57; Koller in Großkomm. HGB, 5. Aufl., § 384 Rn. 146; Krüger in Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, HGB, 2. Aufl., § 384 Rn. 34; Roth in Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, 8. Aufl., § 384 Rn. 21). Die Nennung des Dritten soll dem Kommissionär ermöglichen , eigenverantwortlich die Leistungsfähigkeit des Dritten zu überprüfen oder sich mit ihm in Verbindung zu setzen, um festzustellen, ob tatsächlich ein Ausführungsgeschäft zu den angezeigten Konditionen abgeschlossen worden ist (vgl. Koller aaO).

(1) Der Kommissionär ist verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen.

(2) Er hat dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben, insbesondere von der Ausführung der Kommission unverzüglich Anzeige zu machen; er ist verpflichtet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat.

(3) Der Kommissionär haftet dem Kommittenten für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Der Kommissionär ist verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen.

(2) Er hat dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben, insbesondere von der Ausführung der Kommission unverzüglich Anzeige zu machen; er ist verpflichtet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat.

(3) Der Kommissionär haftet dem Kommittenten für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat.

(1) Handelt der Kommissionär nicht gemäß den Weisungen des Kommittenten, so ist er diesem zum Ersatze des Schadens verpflichtet; der Kommittent braucht das Geschäft nicht für seine Rechnung gelten zu lassen.

(2) Die Vorschriften des § 665 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bleiben unberührt.

(1) Der Kommissionär ist verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen.

(2) Er hat dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben, insbesondere von der Ausführung der Kommission unverzüglich Anzeige zu machen; er ist verpflichtet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat.

(3) Der Kommissionär haftet dem Kommittenten für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat.

(1) Handelt der Kommissionär nicht gemäß den Weisungen des Kommittenten, so ist er diesem zum Ersatze des Schadens verpflichtet; der Kommittent braucht das Geschäft nicht für seine Rechnung gelten zu lassen.

(2) Die Vorschriften des § 665 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bleiben unberührt.

Der Tatbestand des Urteils liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen. Der Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden.

(1) Der Kommissionär ist verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen.

(2) Er hat dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben, insbesondere von der Ausführung der Kommission unverzüglich Anzeige zu machen; er ist verpflichtet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat.

(3) Der Kommissionär haftet dem Kommittenten für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat.

Gründe

Oberlandesgericht Nürnberg

Az.: 14 U 468/07

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

Verkündet am 10.07.2015

10 O 8762/05 LG Nürnberg-Fürth

H., JAng, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

K.

- Kläger und Berufungskläger -

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt …

gegen

X S.A.,

vertreten durch den Vorstand …,

Niederlassung ...,

- Beklagte und Berufungsbeklagte -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte …

Streithelferin: Y Bank AG,

vertreten durch den Vorstand, …

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte …

wegen Forderung

erlässt das Oberlandesgericht Nürnberg - 14. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Rebhan, den Richter am Oberlandesgericht Wiemer und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Wißmann aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11.05.2015 folgendes Endurteil

I.

Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 25.01.2007 wird zurückgewiesen.

II.

Der Kläger hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens (einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Nebenintervenientin der Beklagten) zu tragen.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer I. genannte Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird (entsprechend demjenigen der ersten Instanz) auf 70.846,74 € festgesetzt.

Gründe:

A.

Der Kläger beansprucht Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns aufgrund der Aufhebung eines Wertpapierkaufvertrages durch die Streithelferin der Beklagten wegen eines behaupteten Mistrades.

Am 14.08.2002 orderte der Kläger per Internet über die Homepage der Z., deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte ist (fortan Beklagte), in der Zeit zwischen 09:05:55 und 9:08:55 Uhr in 5 Tranchen insgesamt 189.500 (ausschließlich) von der Streithelferin emittierte - außerbörslich gehandelte - Kaufoptionsscheine auf den Deutschen Aktienindex (KOS 02/14.08.02 DAX 3.600; WKN 681820) zu einem online angegebenen Kurs von 0,025 €. Die Beklagte leitete diese Order per Computer automatisch an die Streithelferin weiter, die ihrerseits der Beklagten meldete, dass sie das Geschäft angenommen habe. Die Beklagte übersandte daraufhin dem Kläger per E-Mail eine Wertpapierabrechnung.

Um 9.22 Uhr reklamierte der Mitarbeiter der Streithelferin S. telefonisch gegenüber dem Mitarbeiter der Beklagten T. einen Mistrade und stornierte das mit der Beklagten abgeschlossene Wertpapiergeschäft, da der Streithelferin ein Fehler bei der Kurseingabe unterlaufen sei. Er berief sich hierbei auf § 5 des zwischen der Streithelferin und der Beklagten abgeschlossenen Vertrags vom 23.11.2001 und teilte mit, dass die Abweichung der Preise der Geschäfte des Klägers von dem Referenzpreis rund 70% betrage.

Gegen 9.31 Uhr rief der Kläger bei dem Mitarbeiter R. (Broker) der Beklagten an, um den Verkauf der Optionsscheine telefonisch in Auftrag zu geben. Nach einer telefonischen Rückfrage bei der Streithelferin teilte Herr R. dem Kläger mit, dass die auf dessen Order erfolgten Kaufverträge von der Streithelferin storniert werden.

Mit Telefax vom 14.8.2002 an die Beklagte - dessen Eingang die Beklagte bestreitet - widersprach der Kläger den fünf Stornierungen.

Der Kläger trägt vor, er habe bereits gegen 9.27 Uhr versucht, die erworbenen Optionsscheine online für 0,40 € zu verkaufen, was aber nicht möglich gewesen sei, da die Meldung erschienen sei, dass die Optionsscheine nicht handelbar seien. Er habe daraufhin gegen 9.45 Uhr bei der Streithelferin angerufen. Deren Mitarbeiter M. habe bestätigt, dass wegen eines sogenannten Mistrades eine im Einzelnen nicht bekannte Anzahl von Wertpapiergeschäften storniert werde.

Der Kläger stellt in Abrede, dass ein die Aufhebung des Geschäfts rechtfertigender Grund nach § 5 Abs. 1 Satz 2 der zwischen der Beklagten und der Streithelferin vereinbarten Mistraderegelung vorgelegen habe. Es werde weder ein Fehler im Handelssystem noch ein Irrtum bei der Eingabe eines Kurses in dieses Handelssystem behauptet.

Er trägt vor, ihm sei durch die Aufhebung des Ausführungsgeschäfts ein Schaden entstanden, da er die zu einem Kurs von 0,025 € erworbenen Optionsscheine nicht - wie beabsichtigt - um 9.27 Uhr zu einem Kurs von 0,40 € habe weiterverkaufen können. Der entgangene Gewinn belaufe sich auf 70.846,74 € [(0,40 € ./. 0,025 € Kursgewinn) x 189.500 Stück ./. 215,46 € fiktiver Provision der Beklagten].

Der Kläger ist der Ansicht, da ein Mistrade nicht vorgelegen habe, sei zunächst die Streithelferin gegenüber der Beklagten zum Schadensersatz verpflichtet gewesen. Die Beklagte hätte diesen Anspruch an den Kläger abtreten müssen, da der Kläger als Kommittent gegen die Beklagte einen Anspruch auf Herausgabe des Erlangten erworben habe. Die Beklagte habe jedoch die Abtretung an den Kläger unzulässigerweise an weitere Bedingungen geknüpft. Im Übrigen hafte die Beklagte mangels Vorliegens eines Mistrades auf das Erfüllungsinteresse. Soweit § 5 der Mistraderegelung eine Rückabwicklung ohne jede Schadensersatzverpflichtung vorsehe, verstoße diese Regelung gegen das gesetzliche Leitbild (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 122 BGB).

Die Beklagte bestreitet Grund und Höhe des Anspruchs.

Sie trägt vor, aufgrund eines Mistrades sei die Streithelferin zur Aufhebung des Wertpapierkaufvertrags berechtigt gewesen. Ein technischer Fehler im Sinne der genannten Mistraderegelung habe zu einem marktfernen Kurs der Optionsscheine geführt. Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass der Kläger um 09.27 Uhr die Optionsscheine online zu einem Kurs von 0,40 € verkaufen habe wollen. Zur Schadenshöhe vertritt sie die Ansicht, sie hafte bei einer auf einem Mistrade beruhenden Vertragsaufhebung wegen der Ähnlichkeit zum Recht der Anfechtung nicht für das Erfüllungsinteresse (§ 122 BGB).

Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger habe rechtsmissbräuchlich gehandelt, da die Aufteilung seiner Order in fünf Tranchen im Sekundenabstand gerade dazu gedient habe, das bei einer Order ab 50.000 Stück bestehende Erfordernis einer manuellen Freigabe durch die Emittentin zu umgehen, bei der der nicht marktgerechte Preis mit großer Wahrscheinlichkeit aufgefallen wäre.

Die Streithelferin trägt ergänzend vor, der für die Kursstellung der streitgegenständlichen Optionsscheine am 14.08.2002 zutreffend ermittelte Wert für den Parameter „Volatilität“ sei manuell in das System „XOL“ vor Handelsbeginn eingegeben worden. Aufgrund eines Fehlers in diesem System am 14.08.2002 sei der Wert für den Parameter „Volatilität“ vom System jedoch nicht aufgegriffen und somit in der nachfolgenden Preisbildung auch nicht berücksichtigt worden.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Parteivorbringens sowie der dortigen Anträge wird im Übrigen auf den Tatbestand des Endurteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 25.01.2007 und die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen. Das Landgericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen T. und S. am 28.11.2006.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, da dem Kläger kein Schadensersatzanspruch wegen entgangenen Gewinns zustehe. Es ging davon aus, dass die Beklagte keinerlei Pflichten aus dem Kommissionsvertrag verletzt habe. Sie habe zwar als Kommissionärin die Interessen des Klägers zu wahren. Die Streithelferin der Beklagten habe diese aber telefonisch darauf hingewiesen, dass ein Mistrade vorliege. Dies sei im Hinblick auf die Kurse der beiden Vortage auch plausibel gewesen. Die Beklagte sei weder verpflichtet gewesen, mehr als eine solche Plausibilitätsprüfung durchzuführen, noch habe sie die Möglichkeit einer weitergehenden Prüfung gehabt. Das Risiko einer etwaigen Nichterfüllung der Ansprüche aus dem Ausführungsgeschäft treffe nicht die Beklagte als Kommissionärin sondern den Kläger als Kommittenten, zumal es sich um ein höchst spekulatives „day-trading“ Geschäft gehandelt habe. Selbst wenn die Beklagte zum Ergebnis gekommen wäre, dass die Voraussetzungen für eine Aufhebung aufgrund eines Mistrades nicht vorgelegen hätten, hätte sie keine Möglichkeit gehabt, durch Widerspruch die Ausübung des Aufhebungsrechts, bei dem es sich um ein einseitiges Gestaltungsrecht handele, bei dem es auf ein Einverständnis des Kommissionärs nicht ankomme, zu verhindern.

Der Kläger habe gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Erfüllung. Diese habe zwar gegenüber dem Kläger vertraglich die Haftung für die ordnungsgemäße Erfüllung des Ausführungsgeschäfts durch ihren Vertragspartner übernommen. Die Haftung setze aber eine wirksame Verbindlichkeit aus dem Ausführungsgeschäft voraus. Es könne dahinstehen, ob die Streithelferin als Emittentin die Wertpapiergeschäfte wirksam storniert habe, ob also die Kursstellung - wie die Beklagte behauptet - auf einem Irrtum im Sinne der Mistraderegelung oder auf einem unbeachtlichen Kalkulationsirrtum beruht habe. Denn es bestehe jedenfalls wegen unzulässiger Rechtsausübung kein Anspruch des Klägers. Dieser habe gewusst oder sich jedenfalls treuwidrig der Kenntnis entzogen, dass das Angebot auf einem Kalkulationsirrtum beruht habe. Hierfür spreche, dass er die Wertpapierkäufe in fünf Tranchen aufteilte, die betragsmäßig jeweils unter der Grenze für eine manuelle Freigabe durch die Beklagte lagen, wodurch eine Überprüfung durch die Beklagte vermieden wurde. Außerdem handele es sich beim Kläger um einen erfahrenen Anleger, der im Jahr 2002 Umsätze mit Optionsscheinen in Höhe von 7,8 Millionen Euro getätigt habe. Am 12. und 13.08.2002 habe er bereits weitere Kauforders für den streitgegenständlichen Optionsschein erteilt, wobei die jeweiligen Kurse zwischen 1,10 € und 0,36 € lagen. Somit sei für ihn bei der Erteilung der streitgegenständlichen Kauforders ohne weiteres erkennbar gewesen, dass der Kurs von 0,025 € nicht dem wirklichen Wert entsprochen habe und auf einem Fehler beruht haben müsse.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers. Der Kläger beanstandet unter anderem, das Erstgericht habe zu Unrecht wegen eines extrem marktfernen Kurses das Vorliegen eines Mistrades angenommen, ohne dessen weitere notwendige Voraussetzungen zu berücksichtigen. Es sei deshalb fehlerhaft von einem einseitigen Stornierungsrecht der Streithelferin ausgegangen.

Die Tatsachenfeststellungen des Landgerichts zum Vorliegen eines Mistrades seien unzureichend. Die Beklagte habe ihre Behauptung, es habe ein Irrtum bei der Kursstellung vorgelegen, nicht hinreichend substantiiert. Soweit die Beklagte eine fehlerhafte manuelle Eingabe des Parameters für die Volatilität durch einen Mitarbeiter der Streithelferin behaupte, sei dies nicht mit einem Irrtum bei der Eingabe oder Stellung eines Kurses gleichzusetzen. Es existiere kein Sachvortrag der Beklagten in Zusammenhang mit einem Irrtum. Insbesondere sei ein technischer Fehler kein Irrtum.

Der Kläger vertritt die Ansicht, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, bei Vorliegen eines Aufhebungsverlangens der Streithelferin zu prüfen, ob die angerufene Stelle der Beklagten für die Entgegennahme und Prüfung zuständig sei, ob eine schlüssige Begründung des Vertragspartners vorliege, die mit etwaigen eigenen bereits vorhandenen Erkenntnissen verträglich sei. Eine solche Prüfung, auch nur eine Plausibilitätsprüfung, habe nicht stattgefunden.

Das Landgericht habe verkannt, dass die Beklagte aufgrund der Übernahme der Delkrederehaftung die Pflicht gehabt habe, den Lieferanspruch zu erfüllen.

Schließlich meint der Kläger, das Landgericht habe zu Unrecht Rechtsmissbrauch angenommen.

Der Kläger beantragt:

Das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 25.01.2007 wird aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 70.846,74 nebst 5% Zinsen hieraus über dem Basiszinssatz seit 08.09.2002 zu zahlen.

Die Beklagte und ihre Streithelferin beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte und ihre Streithelferin vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie sind der Meinung, wegen eines extrem marktfernen Kurses von 0,025 € sei die Streithelferin aufgrund der zwischen ihr und der Beklagten abgeschlossenen Mistraderegelung zur Stornierung der fünf streitgegenständlichen vom Kläger getätigten Optionsscheinkaufgeschäfte berechtigt gewesen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines mündlichen, eines schriftlichen sowie eines Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen C. und dessen Anhörung (gemäß Beweisbeschluss vom 23.02.2012, ergänzt durch Beschlüsse vom 24.04.2013 und vom 07.03.2014) sowie durch uneidliche Vernehmung der Zeugen S., T. und U. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird unter anderem Bezug genommen auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen F. vom 10.07.2013, dessen schriftliches Ergänzungsgutachten vom 02.06.2014 und die zur Veranschaulichung seiner gutachterlichen Äußerungen in der Sitzung am 24.04.2012 übergebenen Unterlagen (Bl. 750-765 d. A.), die Sitzungsprotokolle vom 24.04.2012 (Zeugen S. und T.; mündliche Erstattung eines Gutachtens durch den Sachverständigen F.), vom 09.10.2012 (Zeuge U.) und vom 11.05.2015 (Anhörung des Sachverständigen F.).

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze samt Anlagen sowie - neben den bereits genannten - auch auf die Sitzungsprotokolle vom 08.03.2010, 08.11.2011 und vom 24.04.2012 Bezug genommen.

Die Beklagte hat auf die Vernehmung des von ihr benannten Zeugen M., eines Mitarbeiters der Streithelferin, bereits in erster Instanz verzichtet (Schriftsatz vom 9.11.2006 (Bl. 189 d. A.). Auf die Vernehmung des von der Streithelferin benannten Zeuge H. hat diese verzichtet (Schriftsatz vom 30.01.2012, Seite 4 = Bl. 670 d. A.), auf die Vernehmung des von der Streithelferin benannten Zeugen B. haben die Streithelferin und die Beklagte verzichtet (Sitzungsprotokoll vom 24.04.2012, Seite 11 = Bl. 741 d. A.).

B.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe des Gewinns, der ihm dadurch entgangen ist, dass die Streithelferin den Verkauf der streitgegenständlichen Optionsscheine an die Beklagte rückgängig gemacht hat, aus keinem Rechtsgrund zu.

I.

Der Kläger könnte den von ihm geltend gemachten Schadensersatzanspruch nur auf das zwischen ihm und der Beklagten bestehende Vertragsverhältnis stützen. Deliktische und andere Ansprüche kommen nach dem streitgegenständlichen Sachverhalt nicht in Betracht.

Zwischen den Parteien liegt ein Kommissionsgeschäft vor. Vertragliche Grundlagen der zwischen dem Kläger und der Beklagten bestehenden Beziehungen sind gemäß dem Konto-/Depoteröffnungsantrag vom 22.08.1998 (Anl. B 01) die Allgemeinen Geschäftsbeziehungen der Beklagten (Anl. B 07) und die (auf Seite 21 ff. dieser AGB abgedruckten) „Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte“, die gemäß dortigen Vorbemerkungen auch gelten, wenn die Rechte nicht in Urkunden verbrieft sind. Danach wird die Bank (hiesige Beklagte) Kundenaufträge zum Kauf oder Verkauf von Wertpapieren entweder als Kommissionärin ausführen (Nrn. 1-8) oder mit dem Kunden Festpreisgeschäfte tätigen (Nr. 9). Da vorliegend kein Festpreisgeschäft im Raum steht, handelt es sich - was von den Parteien nicht in Frage gestellt wird und bei der Ausführung von Aufträgen zum Kauf von Wertpapieren dem Regelfall entspricht (vgl. BGH NJW-RR 2002, 1344 Rn. 13 nach juris) - um ein Kommissionsgeschäft.

Gemäß Nr. 1 Abs. 1 der genannten Sonderbedingungen führt die Bank Aufträge ihrer Kunden zum Kauf von Wertpapieren als Kommissionärin aus. Hierzu schließt die Bank für Rechnung des Kunden mit einem anderen Marktteilnehmer (hier der Streithelferin als die Optionsscheine emittierende Bank) ein Kaufgeschäft (Ausführungsgeschäft) ab. Nach Nr. 1 Abs. 2 der Sonderbedingungen unterliegen die Ausführungsgeschäfte den für den Wertpapierhandel am Ausführungsplatz geltenden Rechtsvorschriften und Geschäftsbedingungen (Usancen); daneben gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Vertragspartners der Bank.

Keine der in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen aus dem Kommissionsvertrag führt jedoch zum Klageerfolg.

II.

Der Kläger kann den von ihm geltend gemachten Anspruch nicht auf § 394 Abs. 1 und 2 Satz 1 HGB (Delkrederehaftung) in Verbindung mit § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 283 Satz 1, § 280 Abs. 1 Satz 1, § 252 Satz 1 BGB stützen, da eine wirksame Verbindlichkeit der Streithelferin gegenüber der Beklagten aus den Ausführungsgeschäften nicht besteht.

1. Allerdings haftet die Beklagte dem Kläger grundsätzlich aus § 394 HGB. Danach hat der Kommissionär für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten, mit dem er das Geschäft für Rechnung des Kommittenten abschließt, unter anderem dann einzustehen, wenn dies von ihm übernommen ist. Letzteres ist der Fall. Denn gemäß Nr. 8 Satz 1 ihrer Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte haftet die Bank (also die Beklagte) für die ordnungsgemäße Erfüllung des Ausführungsgeschäfts durch ihren Vertragspartner. Nr. 8 Satz 1 dieser Sonderbedingungen begründet somit eine Delkrederehaftung der Beklagten gegenüber dem Kläger gemäß § 394 Abs. 1 HGB (vgl. hierzu auch BGH NJW-RR 2002, 1344 Rn. 18 nach juris). Da der Streithelferin die Lieferung der vom Kläger gekauften Optionsscheine wegen des Verfalls der Optionsscheine unmöglich ist (§ 275 Abs. 1 BGB), würde die Beklagte dem Kläger auf Schadensersatz aus § 275 Abs. 4, § 283 Satz 1, § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB haften. Dieser Anspruch erstreckt sich gemäß § 252 Satz 1 BGB auf den entgangenen Gewinn.

2. Diese Haftung setzt aber eine wirksame Verbindlichkeit aus dem Ausführungsgeschäft voraus (BGH NJW-RR 2002, 1344 Rn. 18 nach juris).

Gemäß § 394 Abs. 2 HGB ist der Kommissionär, der für den Dritten einzustehen hat, dem Kommittenten für die Erfüllung im Zeitpunkte des Verfalls (gemeint ist die Fälligkeit der Forderung, vgl. MünchKommHGB/Häuser, 3. Aufl. § 394 Rn. 12) unmittelbar insoweit verhaftet, als die Erfüllung aus dem Vertragsverhältnisse (mit dem Dritten) gefordert werden kann (Baumbach/Hopt HGB 36. Aufl. § 394 Rn. 3, 4). Der Einkaufskommissionär muss somit grundsätzlich den Lieferanspruch erfüllen. Das Ausmaß der Haftung wird durch den Bestand und den jeweiligen Umfang der Verbindlichkeit bestimmt, die der Kommissionär gegen den Dritten begründet hat; sie ist somit akzessorisch. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 394 Abs. 2 Satz 1 HGB, der die Delkrederehaftung bürgschaftsähnlich ausformt (§ 767 BGB). Der Kommissionär hat deshalb auch einzustehen, wenn sich der Charakter der Verbindlichkeit ändert, z. B. Gewährleistungs-, Schadensersatz- oder Vertragsstrafenansprüche entstehen (vgl. Staub/Koller HGB 5. Aufl. § 394 Rn. 10). Eine Schlechtleistung des Dritten, die Ansprüche wegen Sach- oder Rechtsmängeln oder sonstige vertragliche Sekundäransprüche auslöst, lässt somit die Einstandspflicht des Kommissionärs bestehen bleiben (Koller/Roth HGB 8. Aufl. § 394 Rn. 5; Krüger, in: Boujong/Ebenroth/Joost/Strohn HGB 2. Aufl. § 394 Rn. 4: soweit dort von der „Einstandspflicht des Kommittenten“ die Rede ist, handelt es sich offenbar um ein Schreibversehen). Damit haftet der Kommissionär auch dann, wenn dem Dritten aufgrund einer von ihm zu vertretenden Pflichtverletzung die Leistung unmöglich geworden ist und sich der Anspruch auf Lieferung in einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung umwandelt (vgl. MünchKommHGB/Häuser 3. Aufl. § 394 Rn. 13).

3. Eine Haftung der Beklagten auf Schadensersatz in Form des entgangenen Gewinns scheidet aus, weil hinsichtlich der vom Kläger am 14.08.2002 zwischen 09:05:55 bis 9:08:55 Uhr in fünf Tranchen georderten 189.500 Kaufoptionsscheine auf den Deutschen Aktienindex (KOS 02/14.08.02 DAX 3.600; WKN 681820) zu einem online angegebenen Kurs von 0,025 € wirksame Ausführungsgeschäfte zwischen der Beklagten und der Streithelferin letztlich nicht zustande kamen. Denn die Streithelferin hat von dem ihr zustehenden Aufhebungsrecht erfolgreich Gebrauch gemacht.

a) Die Beklagte und die Streithelferin haben in § 5 des Vertrages über den Abschluss von Wertpapiergeschäften über das Handelssystem „citi CATS-OS“ vom 23.11.2001 (künftig auch verkürzt als Mistraderegelung bezeichnet) folgendes vereinbart (Anl. S 1 = Anl. B 11):

(1) Die Parteien vereinbaren ein vertragliches Aufhebungsrecht für den Fall der Bildung nicht marktgerechter Preise im Handelssystem.

Danach wird die Bank Geschäfte aufheben, wenn nur eine der beiden Parteien begründet die Aufhebung eines Geschäfts (Mistrade) verlangt, das

- aufgrund eines Fehlers im Handelssystem der Bank oder in den technischen Systemen der Bank oder des Vertragspartners oder

- aufgrund eines Irrtums auf Seiten der Bank oder des Vertragspartners (z. B. durch Vertippen) bei der Eingabe eines Geld- oder Briefkurses in das Handelssystem

zustande gekommen ist.

(2) Das Aufhebungsverlangen ist unverzüglich an die jeweilige andere Partei zu richten. Von einer unverzüglichen Geltendmachung ist auszugehen, wenn die die Aufhebung des Geschäfts begehrende Partei die andere Partei bis spätestens 5 Minuten nach dem letztmöglichen Handelszeitpunkt für die jeweiligen Wertpapiere des gleichen Bankarbeitstages über den Mistrade informiert. Die Nachricht ist an die dem Vertragspartner zu diesem Zweck gesondert bekanntgegebene Stelle der Bank („Handels-Hotline“) zu richten.

(3) Zur Feststellung, ob es sich um einen nicht marktgerechten Preis handelt, wird der Preis des Geschäfts zu einem Referenzpreis in Verhältnis gesetzt. Ein nicht marktgerechter Preis liegt vor, wenn der Preis des Geschäfts von dem Referenzpreis um mindestens 10% abweicht. Der Referenzpreis wird gebildet aus dem Durchschnitt der Preise der Geschäfte, die unmittelbar vor dem fraglichen Geschäft in dem Handelssystem über das betreffende Wertpapier zustande gekommen sind. Ist nur einer dieser Preise vorhanden, so gilt dieser als Referenzpreis.

(4) Ist ein Referenzpreis nach der vorstehenden Bestimmung nicht zu ermitteln oder entspricht der so ermittelte Referenzpreis nicht den tatsächlichen Marktverhältnissen, befragt die Bank im Rahmen des sogenannten „Chefhändlerverfahrens“ drei fachkundige Personen, ob es sich bei dem fraglichen Preis um einen „fairen“ Preis handelt. Verneint dies eine einfache Mehrheit der befragten Personen, so handelt es sich bei dem entsprechenden Preis nicht um einen marktgerechten Preis. Bejaht dies die einfache Mehrheit der befragten Personen, so handelt es sich um einen marktgerechten Preis.

(5) Die Aufhebung des Mistrades erfolgt durch die Verbuchung eines entsprechenden Gegengeschäfts (Stornierung) zwischen der Bank und dem Vertragspartner.

b) Diese Regelung war auch Geschäftsgrundlage des Kommissionsvertrages zwischen dem Kläger und der Beklagten. Dem Vertragsverhältnis der Parteien lagen neben den genannten Geschäftsbedingungen der Beklagten und den Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte hinsichtlich des streitgegenständlichen außerbörslichen Handels mit Wertpapieren (unstreitig) „Wichtige Hinweise für den außerbörslichen Handel in Wertpapieren und Derivaten“ (Anl. K 1) zugrunde. Unter Nr. 6 dieser Hinweise („Mistrade Regelung“) wird darauf hingewiesen, dass die Beklagte im Rahmen des außerbörslichen Handels mit ihren Handelspartnern Mistraderegelungen getroffen habe. Danach stehe den Handelspartnern ein vertragliches Auflösungsrecht für den Fall der Bildung nicht marktgerechter Preise im außerbörslichen Geschäft („Mistrade“) zu. Ein Geschäft könne aufgehoben werden, wenn ein Mistrade vorliegt und der Handelspartner (Emittent) die Aufhebung rechtzeitig verlangt. Es wird darauf hingewiesen, dass die einzelnen Mistraderegelungen je nach Handelspartner variieren können, aber in der Regel zu im Einzelnen näher dargestellten Punkten eine Regelung enthalten. Danach liege ein Mistrade vor, wenn der Preis des Geschäfts aufgrund eines Fehlers im technischen System oder eines Irrtums bei der Eingabe eines Kurses im Handelssystem erheblich von dem zum Zeitpunkt des Zustandekommens des betreffenden Geschäfts marktgerechten Preis (Referenzpreis) abweicht. Weiter werden die Form und die Frist der Mistrade-Meldung sowie Art und Weise der Geschäftsaufhebung (in der Regel Stornierung) dargestellt.

c) Das Recht der Streithelferin, die streitgegenständlichen Wertpapierkaufverträge aufzuheben, setzt nach § 5 des Vertrages über den Abschluss von Wertpapiergeschäften über das Handelssystem „citi CATS-OS“ vom 23.11.2001 unter anderem voraus, dass im verwendeten Handelssystem nicht marktgerechte Preise gebildet wurden und dass das zwischen der Bank (hier der Streithelferin) und dem Kunden (hier der Beklagten) abgeschlossene Geschäft aufgrund eines Fehlers im Handelssystem der Bank oder in den technischen Systemen der Bank oder des Vertragspartners oder aufgrund eines Irrtums auf Seiten der Bank oder des Vertragspartners (z. B. durch Vertippen) bei der Eingabe eines Geld- oder Briefkurses in das Handelssystem zustande gekommen ist.

d) Der von der Streithelferin am 14.08.2002 bei den zwischen 09:05:55 Uhr und 09:08:55 Uhr abgeschlossenen Verkaufsgeschäften gestellte Preis von 0,025 € war nicht marktgerecht (§ 5 Abs. 1, 3 und 4 der Mistraderegelung).

aa) Gemäß § 5 Abs. 3 der Mistraderegelung wird zur Feststellung, ob es sich um einen nicht marktgerechten Preis handelt, der Preis des Geschäfts zu einem Referenzpreis in Verhältnis gesetzt. Ein nicht marktgerechter Preis liegt vor, wenn der Preis des Geschäfts von dem Referenzpreis um mindestens 10% abweicht. Der Referenzpreis wird gebildet aus dem Durchschnitt der Preise der Geschäfte, die unmittelbar vor dem fraglichen Geschäft in dem Handelssystem über das betreffende Wertpapier zustande gekommen sind. Ist nur einer dieser Preise vorhanden, so gilt dieser als Referenzpreis.

(1) Die Streithelferin legte als Anlage S 6 eine Auflistung sämtlicher am 14.08.2002 bei ihr eingegangenen Order für den streitgegenständlichen Optionsschein vor. Diese Liste enthält für diesen Tag vor den um 09:05:55 Uhr beginnenden Käufen des Klägers (via Z.) insgesamt fünf Geschäfte, nämlich um 08:08:22 und um 08:09:09 Uhr Verkäufe von 10.000 und 50.000 Stück zum Kurs von jeweils 0,025 € an C. (Status jeweils: canceled), um 08:56:51 Uhr einen Verkauf von 2.050 Stück zum Kurs von jeweils 0,30 € an C. (Status: „filled“), sowie um 09:03.16 und 09:04:55 Uhr Ankäufe von jeweils 20.000 Stück zum Kurs von jeweils 0,26 € von C. (Status jeweils: „canceled“).

Die Streithelferin benennt demgemäß (ausgehend von dem durchgeführten Verkauf von 2.050 Optionsscheinen um 08:56:51 Uhr) 0,30 € als maßgeblichen Referenzpreis (vgl. Schriftsatz vom 17.09.2010, Seite 2 ff. = Bl. 527 ff. d. A.).

(2) Eine Abweichung des Kurses der streitgegenständlichen Geschäfte (0,025 €) von diesem Referenzpreis um mindestens 10% liegt somit vor.

bb) Der Kläger bezweifelt, dass es sich bei dem Geschäft von 08:56:51 Uhr um einen realen und durchgeführten Optionsscheinkauf und nicht ebenfalls um ein storniertes Geschäft handelt. Diesbezüglich weist er zutreffend darauf hin, dass die Streithelferin um 10:01:43 Uhr 2.050 Optionsscheine zum selben Kurs wieder angekauft hat und dass die Trade-Nummer für das Geschäft um 08:56 Uhr (s. von der Streithelferin übergebene Anlage 7) höher ist als diejenige für das Geschäft um 10:01:43 Uhr (s. von der Streithelferin übergebene Anlage 8). Er meint, das Kundenkaufgeschäft von 08:56:51 Uhr (2.050 Stück zu je 0,30 Euro) sei durch das Gegengeschäft um 10:01:43 Uhr neutralisiert worden.

Diese Annahme hat sich durch die Beweisaufnahme nicht bestätigt.

(1) Der Senat hat an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Auflistung (Anlage S6) keinen Zweifel. Der Zeuge S. bekundete glaubhaft, dass es sich bei dieser Liste um einen Auszug des Handelssystems von allen getätigten Geschäften mit der Wertpapierkennnummer (WKN) 681820 an diesem Tag handele, wobei die Liste sämtliche an diesem Tag erfolgten Order des genannten Wertpapiers, ausgeführte („filled“) und aufgehobene („canceled“), enthalte. Der Zeuge gab an, er habe den Auszug selbst gefertigt - wann, wisse er nicht mehr - und könne bestätigen, dass die Liste vollständig sei. Auch wenn der Auszug nicht unveränderlich ist, was man bereits daran sieht, dass die Streithelferin zunächst eine Auflistung vorlegte, in der außer der Beklagten alle weiteren Handelspartner anonymisiert waren, und erst auf Rüge des Klägers eine solche nachreichte, auf der die Handelspartner namentlich genannt sind, hat der Senat keinen Zweifel an der Vollständigkeit der Auflistung und keinen begründeten Anhaltspunkt dafür, dass diese manipuliert worden wäre.

(2) Der vom beauftragten Berichterstatter vernommene Zeuge U., der selbst diesen Handel telefonisch ausführte, allerdings hieran keine konkrete Erinnerung mehr hatte, hat insoweit bekundet, er könne ausschließen, dass das Geschäft um 8:56 Uhr nachträglich als Fälschung eingegeben wurde. Er habe Systemkenntnis derart, dass der Zeitstempel für das jeweilige Geschäft nicht vom Eingeber beeinflussbar war. Er sei zwar kein Programmierer, sondern gelernter Bankkaufmann. Er habe aber selber bei der Y Bank Programmierungen gemacht und verstehe auch die Logik einer Datenbank. Auf Vorhalt von § 5 Abs. 5 der Mistraderegelung, wonach die Aufhebung des Mistrades durch die Verbuchung eines entsprechenden Gegengeschäfts (Stornierung) zwischen der Bank und dem Vertragspartner erfolge, gab der Zeuge U. an, dass Stornierungen immer durch eine Cancelung vorgenommen worden seien und seines Wissens nie durch ein Gegengeschäft, da hierfür auch noch ein Settlement erforderlich gewesen wäre, denn die Wertpapiergeschäfte müssten an ein Depot beliefert werden.

Im Einklang hiermit steht die Aussage des Zeugen S. am 24.04.2012 wonach ein elektronisch abgeschlossenes Geschäft durch einen manuellen Eingriff aufgehoben werden könne. Dies geschehe, indem er das Geschäft aufrufe und das Kommando „cancelation“ eingebe.

Diese Vorgehensweise entspricht auch der Handhabung bei den streitgegenständlichen Kaufverträgen, die abweichend von § 5 Abs. 5 ebenfalls nicht durch ein Gegengeschäft aufgehoben wurden.

Auch die weitere intensive Befragung des Zeugen U. erbrachte keine konkreten Hinweise auf eine Fälschung im Sinne einer nachträglichen Einfügung des Referenzgeschäfts von 08:56:51 Uhr in die als Anlage S6 von der Streithelferin vorgelegte Auflistung der den streitgegenständlichen Optionsschein betreffenden Geschäfte.

Für den beauftragten Richter ergaben sich - wie bereits in der Sitzungsniederschrift vom 09.10.2012 niedergelegt - aufgrund des bei der Vernehmung des Zeugen U. gewonnenen Eindrucks keine Anhaltspunkte dafür, an dessen Glaubwürdigkeit zu zweifeln. Angesichts des 10 Jahre zurückliegenden Zeitpunkts der Ereignisse, zu denen er befragt wurde, sind auch die Angaben, dass er sich an die Einzelheiten des damaligen Geschäftes nicht mehr erinnern könne, glaubhaft. Der Zeuge machte auch nicht den Eindruck, von Seiten der Streithelferin hinsichtlich seiner Aussage gesteuert worden zu sein. Soweit er Angaben zu einzelnen Daten auf den Anlagen S7 bis S9 nicht machen konnte, erscheint auch dies glaubhaft, wenn man - wie er bekundete - davon ausgeht, dass er nicht in der Abwicklungsabteilung tätig war.

(3) Als Indiz dafür, dass das Geschäft von 08:56:51 Uhr nicht manipuliert wurde, sondern einen realen Hintergrund hat und demgemäß der Kurs von 0,025 € marktfern ist, können auch die beiden um 09:03.16 und 09:04:55 Uhr durchgeführten Geschäfte über den Ankauf von jeweils 20.000 Optionsscheinen durch die Streithelferin zu je 0,26 € von der C. herangezogen werden, wobei das zweite Geschäft nur eine Minute vor dem ersten klägerischen Geschäft lag. Diese sind zwar ebenfalls aufgehoben („canceled“) worden, was aber offensichtlich nicht daran lag, dass dieser Preis unrichtig gewesen wäre, sondern die vorhergehenden gegen 08:08 Uhr und 08:09 Uhr erfolgten Verkäufe von 10.000 und 50.000 Stück zu je 0,025 € an den Handelspartner C. storniert wurden und somit die Ankäufe von C. als Folge dieser Stornierung ebenfalls aufgehoben werden mussten.

Auch von diesem Kurs von 0,26 € weicht der vom Kläger gezahlte Stückpreis von 0,025 € um mehr als 10% ab.

cc) Soweit der Kläger beanstandet, dass das Referenzgeschäft auf einem von der Streithelferin selbst festgelegten DAX-Kurs basiert, so trifft dies zu. Dies führt aber nicht zu einer Unbeachtlichkeit des Referenzpreises, sondern liegt im Umstand begründet, dass vor Eröffnung des Handels an der Frankfurter Börse und auch noch in einem gewissen Zeitraum danach noch kein offizieller DAX-Kurs existiert. Die Kursbildung der Optionsscheine, die auf den DAX bezogen sind, und demzufolge der Handel mit diesen ist in diesem Zeitraum nur möglich, wenn der zur Preisberechnung benötigte DAX-Stand geschätzt wird, was durch den Emittenten - hier also durch die Streithelferin - geschieht.

Soweit nach dem letztlichen Vorbringen der Streithelferin der technische Fehler den ganzen Tag über aufgetreten war und somit auch der Kurs um 08:56:51 Uhr (ebenso wie um 09:03.16 und 09:04:55 Uhr) nur unter Berücksichtigung des inneren Wertes des Optionsscheins berechnet wurde, während die Restlaufzeit außer Acht gelassen wurde, ändert dies jedoch nichts daran, dass das Geschäft um 08:56:51 Uhr tatsächlich ausgeführt wurde und somit von der Streithelferin grundsätzlich als Referenzgeschäft herangezogen werden konnte. Damit hat es die Streithelferin zwar in der Hand, ein fehlerbehaftetes ihr aber günstig erscheinendes Geschäft auszuführen und damit selbst den Referenzpreis zu bestimmen. Mögliche Missbräuche sind aber dadurch auszugleichen, dass letztendlich im Rechtsstreit - wie auch hier - der behauptete Referenzpreis selbst daraufhin überprüft werden kann, ob er marktgerecht, also fair ist.

dd) Offenbleiben kann letztlich, ob das Erfordernis, das Referenzgeschäft müsse „unmittelbar vor dem fraglichen Geschäft zustande gekommen“ sein, nicht lediglich dahin auszulegen wäre, dass es sich um das letzte vorherige Geschäft handeln muss, sondern ob man wegen der beim Optionsscheinhandel kurzfristig stattfindenden regulären Kurssprünge darüber hinaus fordern müsste, dass die Zeitspanne zwischen dem Referenzgeschäft und dem aufgehobenen Geschäft nur minimal sein darf. Denn der Senat hat aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme keinen Zweifel daran, dass - unabhängig vom Referenzgeschäft - der im Handelssystem bei den streitgegenständlichen Kauforders online gestellte Preis von 0,025 € nicht marktgerecht war.

Der marktgerechte Preis zu den Zeitpunkten der streitgegenständlichen Wertpapierkäufe durch die Beklagte (09:05:55 und 9:08:55 Uhr) betrug ebenso wie der marktgerechte Preis zum Zeitpunkt des Referenzgeschäfts um 08:56:51 Uhr und der wieder aufgehobenen Geschäfte um 09:03:16 und 09:04:55 Uhr jeweils mindestens 0,18 €. Hiervon ist der Senat aufgrund der Beweisaufnahme (vor allem durch die Ausführungen des Sachverständigen F. sowie durch die Vernehmung des Zeugen S.) überzeugt, deren Ergebnis mit den unstreitigen äußeren Umständen übereinstimmt. Demgegenüber ist die Behauptung des Klägers, ein Preis von 0,025 € sei marktgerecht, bereits nicht mit den objektiven Umständen in Einklang zu bringen.

(1) Ausgangspunkt der Preisberechnung durch den Sachverständigen ist die auch von der Streithelferin verwendete Black und Scholes Formel, die auf Seite 2 des Gutachtens vom 10.07.2013 dargestellt ist. Hierauf wird Bezug genommen.

Soweit der Kläger in Abrede stellt, dass diese Formel zur Berechnung des Preises von Optionsscheinen geeignet sei bzw. meint, andere Rechenformeln führten zu genaueren bzw. realistischeren Werten, ist dies unbeachtlich. Denn der Kläger hat Optionsscheine geordert, die von der Streithelferin emittiert werden, die somit auch den Kurs nach ihren Rechenmethoden berechnet und auf ihre Handelsplattform stellt. Dementsprechend kommt es nur darauf an, ob die Kurse nach dieser Formel zutreffend berechnet wurden.

Zur Berechnung des Kurses werden in diese Formel verschiedene - auf Seite 2 des Gutachtens vom 10.07.2013 genannte - Parameter eingestellt, darunter der Basispreis (hier 3.600), der aktuelle DAX-Stand, die Restlaufzeit des Optionsscheins sowie die Volatilität.

(2) Hinsichtlich des einzugebenden DAX-Standes ist der Umstand von Bedeutung, dass das für die Bildung des Referenzpreises maßgebende Optionsscheingeschäft am 14.08.2002 um 08:56:51 Uhr stattfand, während der XETRA-Handel (Exchange Electronic Trading, ein elektronisches Handelssystem der Deutsche Börse AG für den Kassamarkt) erst um 9:00 Uhr begann. Demgemäß gab es noch keinen durch den XETRA-Handel in F. gebildeten DAX, so dass für den auf dem DAX-Index basierenden Optionsscheinhandel der DAX-Wert vom Emittenten geschätzt werden musste.

Der Zeuge S. bekundete am 24.04.2012, ein fiktiver DAX-Index werde anhand von Referenzbörsen (US-Börsen und asiatische Börsen) oder Finanzinstrumenten, die 24 Stunden geöffnet haben, wie etwa Gold oder US-Dollar, errechnet. Der DAX-Future werde nur ab Öffnung verwendet; damals sei er vor 09.00 Uhr noch nicht geöffnet gewesen. Er wisse konkret nicht mehr, was seinerzeit zur Ermittlung des fiktiven DAX-Indexes herangezogen wurde. Auf Frage ergänzte er: „Bei der Ermittlung eines fiktiven DAX-Indexes können wir auch den Flow berücksichtigen und eine Anpassung vornehmen. (...) Wir schauten damals auch auf andere Banken.“

Des Weiteren teilte der Zeuge mit, in der Zeit zwischen 09.00 und 09.05 Uhr würden eingehende Aktienkurse und DAX-Futures berücksichtigt, bis der DAX-Future öffne; das sei damals in der Regel um 09.05 Uhr der Fall gewesen. Obwohl der DAX-Future erst um 09.05 Uhr öffne, könnten seine Werte berücksichtigt werden, weil es Indikationen gibt. Er nehme an, dass „wir auch damals, am 14.08.2002, den DAX-Future berücksichtigt haben“; er wisse es aber nicht. Die DAX-Future-Indikationen würden bis zur Öffnung des DAX-Future neben anderen Indikationen verwendet. Bei Bildung des fiktiven DAX-Indexes versuchten sie, möglichst genau den Markt zu treffen

Soweit der Kläger beanstandet, der Sachverständige habe weitere Erkenntnisquellen zur Ermittlung des DAX nicht hinzugezogen, geht dieser Angriff fehl. Der Sachverständige hat im Ergänzungsgutachten vom 02.06.2014 (Seite 6) ausgeführt, seine Schätzung des DAX-Stands stütze sich auf alle Daten, die ihm von neutralen Quellen zur Verfügung standen. Dabei habe er bewusst nicht die von der Streithelferin angegebenen Werte übernommen, sondern diese unabhängig ermittelt. Die der Streithelferin damals zur Verfügung stehenden pre-Opening-Kurse seien heute nicht erhältlich.

Andererseits musste der Sachverständige keine weiteren Ermittlungen anstellen. Auch wenn die genauen Indikationen, die die Streithelferin zur Schätzung des damaligen DAX-Standes vor Eröffnung der Futures herangezogen hat, nicht mehr aufgeklärt werden konnten (s. die Bekundungen des Zeugen S.), reicht es im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits unter Zugrundlegung des Umstandes, dass der Kursbestimmung bei den Käufen des streitgegenständlichen Optionsscheins durch den Kläger auch damals lediglich eine DAX-Schätzung der Streithelferin zugrunde lag, völlig aus, wenn der Sachverständige eine derartige Schätzung rückwirkend nachvollzieht. Hierzu ist er gerade aufgrund seines häufigen Tätigwerdens im sogenannten Chefhändlerverfahren, das durchgeführt wird zur Feststellung eines gerechten Preises in Mistrade-Fällen, besonders geeignet.

Der Sachverständige hat hierzu im Beweisaufnahmetermin am 24.04.2012 ausgeführt, er habe Daten gesammelt, die für die Berechnung eines fairen Preises notwendig seien. Dazu zählen Tick-Kurse der Deutschen Börse. Daraus gehe hervor, wie an dem fraglichen Tag der DAX und die Volatilität gestanden haben. Das Jahr „2003“ (richtig: 2002) sei ein sehr bewegtes Jahr gewesen. Auf der von ihm vorgelegten Folie über die Entwicklung des DAX-Index im Zeitraum vom 13.08. bis 16.08.2002 (Intraday) könne man erkennen, wie der DAX vom 13.08.2002 abends (20.00 Uhr) auf den 14.08.2002 eingebrochen sei. Den Kursverlauf am 14.08.2002 könne man der Seite 3 der zu Protokoll übergebenen Unterlagen (= Bl. 752 d. A.) entnehmen. Unter Hinweis darauf, dass die erste eindeutige Kursfeststellung erst um 09.08 Uhr beginne, merkte der Sachverständige hierzu an, dass der DAX-Index (gemeint: vor 9:08 Uhr) sich aus dem DAX-Future bzw. (mit anderen Worten) aus Forwards errechne. Auf Seite 14 seiner übergebenen Unterlagen befinde sich in der ersten Spalte die Zeit, in der zweiten Spalte der DAX-Index, so wie er alle 15 Sekunden von der Deutschen Börse veröffentlicht werde (Start um 09.00 Uhr), in der dritten Spalte der DAX-Future und zwar mit dem letzten gehaltenen Preis, in der vierten Spalte der DAX entsprechend den Angaben der Streithelferin laut Prozessakte, in der fünften Spalte der DAX, so wie ihn der Sachverständige entweder kenne oder einschätzen müsse.

Die von ihm geschätzten DAX-Werte für den 14.08.2002 seien zwischen 08.00 und 09.05 Uhr noch in einer gewissen Bandbreite. Diese Bandbreite verenge sich, je näher man dem Opening des Futures herantrete. Somit sei ab 09.08 Uhr der Preis des Underlyings Gewissheit.

Dieser Tabelle lässt sich somit entnehmen, dass der (geschätzte) DAX im Zeitraum von 9:05:55 Uhr bis 9:08:55 Uhr zwischen 3.577,26 (laut Deutscher Börse) bzw. 3.570 (laut Gutachten) und 3.585 (laut Future = Gutachten) schwankt, also leicht unter dem Strikebetrag von 3.600 liegt. Für 08:56:51, dem Zeitpunkt des Referenzgeschäfts, weist diese Tabelle einen vom Sachverständigen geschätzten DAX-Wert von 3.570 bis 3.650, um 09:03:15/16 einen geschätzten Wert von 3.620,94 (laut Dt. Börse) bzw. 3.570 bis 3.630 (laut Gutachten) und um 09:04:45/55 Uhr einen geschätzten Wert von 3.588,05 (laut Dt. Börse) bzw. 3.570 bis 3.600 (laut Gutachten) auf.

Somit ist davon auszugehen, dass zum Kaufzeitpunkt ein „Underlying“ vorlag, während zum Zeitpunkt des Referenzgeschäfts der DAX etwas höher, um den Strikebetrag herum gelegen haben dürfte. Zu den Zeitpunkten der zwei dazwischen liegenden stornierten Geschäfte um 09:03:15 und 09:04:45 Uhr war der DAX eher unter dem Strikebetrag gelegen. Hiermit im Einklang steht der etwas niedrigere Kurs (0,26 €) für die beiden letztgenannten Geschäfte im Vergleich zum Referenzgeschäft (0,30 €).

(3) Hinsichtlich der in die Black und Scholes Formel einzugebenden Restlaufzeit folgt der Senat den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen, wonach nicht der Handelsschluss entscheidend ist, sondern der Verfallszeitpunkt.

Der Sachverständige hat im Beweisaufnahmetermin am 24.04.2012 und ergänzend im Gutachten vom 10.07.2013 ausgeführt, er sei bei der Berechnung der Volatilität von 24 Stunden ausgegangen. Bei dem streitgegenständlichen Optionsschein habe er berücksichtigt, dass dessen Verfall am 14.08.2002, 20.00 Uhr, eintrat. Die Tatsache, dass der Optionsschein ab 10.00 Uhr nicht mehr handelbar ist, habe keinen Einfluss auf seinen Preis. Für den Wert eines Optionsscheins seien maßgeblich der Verfallszeitpunkt und der geschätzte Stand des DAX zu diesem Zeitpunkt. Der Preis hänge lediglich davon ab, wann der Verfallszeitpunkt sei und wie der DAX zum Verfallszeitpunkt statistisch erwartet werde (Gutachten vom 10.70.2013, Seite 13). Dementsprechend hat der Sachverständige im Gutachten vom 10.07.2013 (Seite 12) für einen Kaufzeitpunkt am 14.08.2002 um 09:05 Uhr die Restlaufzeit mit 10 h 55 min. berechnet.

Hieran hat der Sachverständige auch in seinem Ergänzungsgutachten vom 02.06.2014 (Seite 9 f.) festgehalten und ausgeführt, es sei eine der Prämissen der Black und Scholes Theorie, dass der Basiswert (hier DAX) kontinuierlich usw. handelbar ist. Dies sei nicht mit der Handelbarkeit des Optionsscheins zu verwechseln. Beide Zeitpunkte (bezogen auf die Fragestellung an den Sachverständigen ist hier gemeint „kombiniert“) könnten nicht und sollten nicht bei Black und Scholes berücksichtigt werden, weil der eine Zeitpunkt - nämlich das Ende der Handelbarkeit - völlig irrelevant sei.

Dies bestätigte der Sachverständige auch bei seiner mündlichen Anhörung am 11.05.2015. Dort führte er aus, dass sich die beiden Zeitpunkte (Handelsschluss und Verfallszeitpunkt) nicht in die Black and Scholes Formel einbauen lassen und in dieser lediglich der Verfallszeitpunkt berücksichtigt wird. Er begründet dies damit, dass die Implementierung des Handelsschlusses in diese Formel auch keinen Sinn ergeben würde, weil der Preis eines Derivats ausschließlich von dem Preis des Basiswertes und anderen Parametern abhänge und nicht vom Handelsschlusszeitpunkt. Dem Black and Scholes Modell unterlägen mehrere Annahmen, eine davon sei die kontinuierliche Handelbarkeit des Basiswertes (DAX) und nicht des Optionsscheins. Bei der Berechnung des Optionsscheinwertes nach der Black and Scholes Formel spiele der Handelsschluss des Optionsscheins keine Rolle.

Dem hält der Kläger (vereinfacht dargestellt) entgegen, dass bei einer Restlaufzeit des Optionsscheins bis 20.00 Uhr seine Chance, die zwischen 9:05 Uhr und 09:08 Uhr gekauften Optionsscheine gewinnbringend zu verkaufen, größer gewesen wäre, wenn ein Verkauf auch noch nach 10:00 Uhr möglich gewesen wäre, als im vorliegenden Fall, in dem eine Verkaufschance ab 10:00 Uhr nicht mehr gegeben war. Dies müsse sich auf den Preis auswirken. Deshalb wäre es geboten gewesen, Berechnungen mit zwei Restlaufzeiten (bis 10:00 Uhr/bis 20:00 Uhr) anzustellen. Die Differenz der sich hieraus ergebenden Optionsscheinwerte wäre der korrekte Wert. Darauf aufbauend weist der Kläger auf seinen Vortrag im Schriftsatz vom 02.11.2010 zu den Auswirkungen verschiedener Restlaufzeiten bzw. Restlaufzeitfaktoren auf Optionsscheinwerte hin.

Demgegenüber geht der Senat mit dem Sachverständigen davon aus, dass der Handelsschluss vorliegend keinen Einfluss auf die Preisbildung haben konnte. Es mag sein, dass die kürzere Zeit der Handelbarkeit die Entscheidung eines Anlegers in der Situation des Klägers beeinflusst, ob er bis 10:00 Uhr, also in einem Zeitraum, indem er die DAX-Entwicklung beobachten und darauf reagieren kann, wieder verkauft oder ob er das Risiko auf sich nimmt, die Papiere bis Laufzeitende zu halten, ohne die Möglichkeit zu haben, noch auf DAX-Spitzen oder gar auf einen kontinuierlichen DAX-Verfall zu reagieren. Dies ändert jedoch nichts an der grundlegenden Prämisse des Sachverständigen, dass entscheidend für den Zeitwert die Restlaufzeit ist, da - ausgehend vom Blickwinkel des um 09:05 bis 09:08 ankaufenden Klägers - die DAX-Bewegungen bis zum Laufzeitende um 20:00 Uhr weniger gut überschaubar sind als innerhalb der knappen Stunde bis zum Handelsende um 10:00 Uhr.

Dem folgt der Senat uneingeschränkt: Handelsschluss war vorliegend am 14.08.2002 um 10.00 Uhr, der Verfallszeitpunkt war um 20.00 Uhr. Entscheidend für den Wert des Optionsscheins ist somit letztlich der DAX-Stand um 20.00 Uhr, da sich erst dann herausstellt, ob der Basispreis (Strike) des Optionsscheins im Vergleich zum tatsächlichen Kurs der Aktien etc. niedriger (also für den Erwerber günstig) oder höher (also für den Erwerber ungünstig) war. Die Zeitspanne bis zum Verfall des Optionsscheins kann somit nicht unberücksichtigt bleiben, da die Einschätzung der weiteren, sich nach Handelsschluss des Optionsscheins vollziehenden Entwicklung des DAX sich auf dessen Preisfindung vor Handelsschluss auswirkt.

Auch wenn der Kläger zusätzlich die Einbeziehung des Handelsschlusses für erforderlich hält, sieht die von der Streithelferin angewendete Black und Scholes Formel solches nicht vor. Ob eine entsprechende Modifikation der Formel bei der Berechnung des Optionsscheinkurses zu gerechteren Ergebnissen führen würde, kann dahinstehen. Denn der Kläger, der Optionsscheine erwirbt, deren Kurs von der Emittentin bestimmt wird, sich also letztlich an einer spekulativen Wette beteiligt, muss sich auf die „Spielregeln“ einlassen, die die Emittentin stellt und die auch diese selbst binden. Dies ist hier die von der Streithelferin verwendete Black und Scholes Formel, deren Anwendung zudem - dies lässt sich den Ausführungen des Sachverständigen F. entnehmen - marktüblich ist.

Demgemäß geht auch der vom Kläger im Termin am 11.05.2015 gestellte Beweisantrag, wonach die Einvernahme des Sachverständigen Prof. Dr. A. zum Beweis der Tatsache beantragt wird, dass ein nicht handelbarer Optionsschein einen geringeren Wert als ein handelbarer Optionsschein besitzt und die Black und Scholes-Formel bei einem nicht handelbaren Optionsschein wirtschaftlich nicht sinnvoll ist, mangels der Entscheidungserheblichkeit der unter Beweis gestellten Tatsachen ins Leere.

Die Ansicht des Klägers, die Streithelferin verwende zwei unterschiedliche Berechnungsmethoden, je nachdem ob der DAX unter oder über dem Strikebetrag liegt, da im letzteren Fall sich der Wert des Optionsscheins allein aus seinem inneren Wert ergibt, geht fehl. Dies hat der Sachverständige auf Seite 3 seines Gutachtens vom 02.06.2014 überzeugend dargelegt. Bereits in seinem Gutachten vom 10.07.2013 (dort auf Seite 2) hat der Sachverständige darauf hingewiesen, dass die Black und Scholes Formel nicht nur bei einer positiven Restlaufzeit (T > 0) den korrekten Wert der Option wiedergebe, sondern auch bei einer Laufzeit von Null (gegen Null konvergierend) funktioniere. Sie sei so konzipiert worden, dass bei einer Restlaufzeit von Null der korrekte, erwartete innere Wert als Ergebnis ausgegeben werde - mit anderen Worten: mit einer Laufzeit T = 0 bekomme man den Tilgungswert der Option. Der Sachverständige legte mit einer Grenzwertberechnung dar, dass die Black und Scholes Formel mit abnehmender Restlaufzeit gegen den inneren Wert der Option konvergiere. Einwendungen gegen die Richtigkeit dieser Berechnung wurden nicht erhoben.

Die Streithelferin legt im Schriftsatz vom 17.09.2010 hinsichtlich des Zustandekommens der Optionsscheinpreise am 14.08.2015 dar, zu welchen Ergebnissen die Black und Scholes Formel bei einer fehlerhaften Laufzeit von Null kommt. Liegt der DAX (z. B. 3.630) über dem Strike von 3.600, so kann aus dem Umstand, dass sich der Preis des Optionsscheins (30) aus dem inneren Wert ergibt, also letztlich einfach zu errechnen ist, nicht geschlossen werden, dass die Streithelferin in diesem Fall immer oder auch nur am 14.08.2002 die Black und Scholes Formel nicht angewendet hätte. Auf die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen im Gutachten vom 02.06.2014 (Seite 3 f.) wird hingewiesen. Die vereinfachte Formel, auf die der Kläger rekurriert, stellt lediglich beispielhaft dar, was für den Fall gilt, dass die Restlaufzeit nicht berücksichtigt wird.

Soweit der Kläger darüber hinaus die Einvernahme des Sachverständigen Prof. Dr. A. zum Beweis der Tatsache beantragt hat, dass der hier streitgegenständliche gekaufte Optionsschein einen Wert von 0,025 € besessen hat, war dem Beweisantrag nicht nachzukommen, da dies bereits Gegenstand der Begutachtung durch den Sachverständigen F. ist und die Voraussetzungen des § 412 Abs. 1 ZPO (vgl. hierzu im Einzelnen Zöller/Greger ZPO 29. Aufl. § 412 Rn. 2) nicht vorliegen. Der Senat hat keinen Anlass an der Fachkunde des Sachverständigen zu zweifeln. Dieser ist sowohl von seiner Ausbildung (abgeschlossenes Mathematikstudium) als auch seiner 18jährigen praktischen Erfahrung als Wertpapierhändler (als solcher ist er nach eigenen Angaben oft im sogenannten Chefhändlerverfahren tätig, das zur Feststellung eines gerechten Preises in Mistrade-Fällen durchgeführt wird) sowie aufgrund seiner Vortragstätigkeit zu den Themen Finanzmathematik, Statistik, Derivate, insbesondere Black and Scholes, in besonderem Maße geeignet zur Beantwortung der Beweisfragen.

(4) Hinsichtlich der Bestimmung der Volatilität hat der Sachverständige schlüssige und für den Senat nachvollziehbare Ausführungen gemacht.

Er gab im Beweisaufnahmetermin am 24.04.2012 an, der zweite Parameter (neben dem DAX) für die Bewegung (richtig: Bewertung) von Optionen sei die Volatilität. Diese könne man im Terminmarkt ablesen. Insoweit verwies er auf Seite 11 der von ihm übergebenen Unterlagen. Anhand der Optionspreise, die an der Terminbörse gehandelt werden, könne man Rückschlüsse über die Volatilität ziehen (implizite Volatilität). Diese erkenne man auf Seite 12 der von ihm übergebenen Unterlagen. Der Sachverständige vertrat die Auffassung, dass die in den Akten diskutierte Volatilität von 35% nicht marktgerecht sei. Die Volatilität habe an diesem Tag bei ca. 70% gelegen. Er fügte an, die Streithelferin habe nicht über die auf Seite 12 aufgelisteten Werte verfügen können, sondern nur über die auf Seite 13 aufgelisteten Werte vom Vortag. Dort sei der gesamte Tag mit allen ausgeführten Trades dargestellt. Die Volatilitätswerte hätten zwischen 60 und 70% gelegen. Auf Seite 15 schätze er die Volatilität für den betroffenen Zeitraum bis 09.08 Uhr zwischen 60 und 80%; ab 09.08 Uhr, also nach Eröffnung der Optionsbörse könne man die Werte ablesen und zwar beispielsweise von Bild 12 (Seite 12 der von ihm übergebenen Anlage).

Hierbei steht die Volatilität im Zusammenspiel mit der Restlaufzeit. Der Sachverständige hat im Gutachten vom 10.07.2013 (Seite 11) ausgeführt, dass die Volatilität in der Black und Scholes Formel nur an Stellen vorkomme, wo sie mit der Laufzeit (besser gesagt der Wurzel aus der Laufzeit) multipliziert werde (s. hierzu auch Gutachten vom 10.07.2013, Seite 13: Die Laufzeit bestimmt im Zusammenspiel mit der Volatilität die Standardabweichung des normalverteilten Zufallsprozesses und beantwortet die Frage nach der Streuung: „Wo steht der DAX wahrscheinlich am Verfall?“). Im Gutachten vom 02.06.2014 (Seite 11) hat der Sachverständige zur Ermittlung der Volatilität weitere Ausführungen gemacht, danach sei es marktüblich, die Volatilität einer zu bewertenden Option aus dem Derivatemarkt abzulesen, wobei unterschiedliche Laufzeiten durch Inter- oder Extrapolation berücksichtigt werden können. Letztlich führt die Annahme einer größeren Volatilität bei gleicher Restlaufzeit zu einer größeren Streuung und damit zu einem höheren Optionspreis (vgl. Gutachten vom 10.07.201, Seite 14).

Der Kläger meint zwar, sowohl die Streithelferin (Volatilität 35%) als auch der Sachverständige (Volatilität rund 70%) gingen von einem zu hohen Wert für den 14.08.2002 aus. Durchgreifende sachliche Einwendungen werden aber - abgesehen vom Vorwurf des unrichtigen, vom Sachverständigen handschriftlich korrigierten Datums auf Blatt 11 der übergebenen Anlagen zum Protokoll vom 24.04.2012, der sich aber als unzutreffend erwiesen hat (s. hierzu Senatsbeschluss vom 12.12.2012 über die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs des Klägers gegen den Sachverständigen) - nicht erhoben, zumal der Wert für die Volatilität aus Sicht des Klägers durchaus ambivalent ist. Der von ihm unter Zugrundelegung des Schreibens der Streithelferin vom 14.08.2002 (Anl. K 14) für 9.27 Uhr beanspruchte Kurs von 0,40 € ist bei einem DAX-Stand von 3.631,50 (und damit einer Überschreitung des inneren Werts um 8,50 Punkten) angesichts der geringen Restlaufzeit nur bei einem entsprechend hohen Volatilitätswert erreichbar, da dieser sich wiederum auf den Zeitwert des Optionsscheins auswirkt. Hiermit in Einklang steht die Berechnung auf Blatt 15 der zum Protokoll vom 24.04.2012 übergebenen Anlagen des Sachverständigen; dort wird für 09:35:15 Uhr ein Kurs von 0,45 € unter Zugrundelegung einer Volatilität von 60 bis 70% errechnet.

Die Einwendung des Klägers, die Black und Scholes Formel berücksichtige nicht die subjektiven und unterschiedlichen Einschätzungen der Volatilität, kann als wahr unterstellt werden. Der Kläger weist insoweit zutreffend darauf hin, dass der Sachverständige ausführte, dass „wir“ (gemeint ist die Streithelferin einerseits und der Sachverständige andererseits) unterschiedliche Maßstäbe verwendeten (Protokoll vom 24.04.2012, Seite 15). Daraus und auch aus den folgenden Erklärungen des Sachverständigen ergibt sich, dass die Volatilität auf der Einschätzung der Emittentin beruht. Die im Schriftsatz vom 17.09.2010 (Seite 4 = Bl. 529 d. A.) dargestellte Formel zeigt, dass dort ein vorher von der Emittentin festgelegter Wert für die Volatilität (im konkreten Fall waren dies 35%) in die Formel eingesetzt wurde. Die Berechnung des Optionsscheinpreises anhand der Formel geht somit von einem festen Wert der Volatilität aus, so dass das Ergebnis insoweit von der subjektiven Einschätzung der Emittentin (also der Streithelferin) abhängt.

Auch in seiner Stellungnahme im Gutachten vom 10.07.2013 (Seite 16) weist der Sachverständige darauf hin, dass sich die subjektiven und objektiven Einschätzungen der Volatilitäten im Optionsmarkt in Form von unterschiedlichen Optionspreisen wiederspiegeln, dass im Optionsmarkt wie im Aktienmarkt Preise durch Angebot und Nachfrage entstehen.

In diesem Zusammenhang beanstandet der Kläger, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Optionsscheinmarkt um einen reinen Emittentenmarkt handele, der dem Emittenten - hier der Streithelferin - eine Art Monopol-Stellung gewähre, da der Handel nicht auf einem Marktplatz mit verschiedenen Marktteilnehmern stattfinde, sondern ausschließlich mit dem Emittenten selbst geführt werde. Dieser bestimme nach eigenem Gutdünken einen ihm beliebigen Preis. Die Streithelferin lege individuell und in eigener Verantwortung intern in einem eigenen System einen Kurs fest. Die Ausgestaltung dieses eigenen Systems liege in der eigenen Verantwortung des Emittenten. Nur in diesem eigenen System bestehe die Möglichkeit der manuellen Eingabe von Parametern, die dann wiederum auf die Kursbildung Einfluss haben könnten. Den so festgelegten Kurs gebe die Streithelferin sodann in das Handelssystem ein.

Dieser Einwand ist jedoch unbehelflich. Zu einem Schadenersatzanspruch kann er schon deshalb nicht führen, weil das, was der Kläger der Streithelferin vorwirft, charakteristisch für das Optionsscheingeschäft ist, welches er bewusst und gewollt einging und in dem er seit mehreren Jahren vor dem streitgegenständlichen Ankauf erfahren ist. Im Konto-/Depoteröffnungsantrag vom 22.08.1998 (Anl. B 01) bezeichnete er seine „Anlageerfahrung in Optionsgeschäften“ als „umfassend“. Der Kläger gab außerdem bei seiner Anhörung (s. Protokoll vom 08.03.2010, Seite 2 = Bl. 446 d. A.) an, dass er sich vor den streitgegenständlichen Wertpapiergeschäften im Optionsscheinhandel schon seit etwa 1999 betätigt habe. Teilweise habe er derlei Geschäfte zwei- bis dreimal am Tag getätigt, manchmal aber auch nur einmal im Monat. Es sei um Wertpapiergeschäfte mit kleineren Beträgen mit ca. wenigen tausend DM bis hin zu fünfstelligen Beträgen gegangen. Damals sei er als wissenschaftlicher Assistent in der volkswirtschaftlichen Abteilung einer Universität angestellt gewesen. Nunmehr sei er Angestellter bei einer Bank, nämlich der C. und berate Privatkunden auch in Wertpapierbereichen.

(5) Unter Zugrundelegung der vom Sachverständigen F. zutreffend ermittelten Parameter und der Anwendung der Black und Scholes Formel ergeben sich somit die in der Blatt 16 der Anlage zum Protokoll vom 24.04.2012 (= Bl. 765 d. A.) genannten „fairen“ Preise für den streitgegenständlichen Optionsschein:

Für 08:56:51 Uhr, dem Zeitpunkt des Referenzgeschäfts, weist diese Tabelle eine Preisspanne von 0,18 bis 0,71 € auf. Um 09:03:16 Uhr beträgt diese 0,18 bis 0,58 € und um 09:04:45 Uhr 0,18 bis 0,41 €. Im Zeitraum von 9:05:55 Uhr bis 9:08:55 Uhr lagen die fairen Preisspannen zwischen 0,18 €/0,36 € und 0,23/0,28 €.

Der von der Streithelferin herangezogene Referenzpreis von 0,30 € liegt somit innerhalb der vom Sachverständigen für diesen als zutreffend errechneten Spanne von 0,18 bis 0,71 €. Auch wenn man nur den unteren Wert von 0,18 € heranziehen würde, wäre die Abweichung zum Kaufkurs weit mehr als 10%. Dieser der Mistraderegelung entsprechende Vergleich mit dem Referenzpreis zeigt, dass zu den Kaufzeitpunkten des Klägers marktferne Preise von 0,025 € im Handelssystem eingestellt waren. Selbst wenn man berücksichtigt, dass auch der Referenzpreis von 0,30 € mit dem Laufzeitfehler (s. sogleich unter ee) behaftet war, führt dies zu keinem anderen Ergebnis, wie sich aus den oben genannten Werten, die auf den Berechnungen des Sachverständigen beruhen, ergibt.

ee) Die hiergegen erhobenen Einwendungen des Klägers sind unbehelflich. Er bringt vor, der Optionsschein hätte zwischen 09:05:55 und 9:08:55 Uhr keinen Zeitwert aufgewiesen. Er nimmt insoweit Bezug auf eine schriftliche Stellungnahme des D. (Geschäftsleiter v.net e.K.) vom 22.05.2012, wonach bei Unterschreiten des DAX-Wertes unter 3.600 Punkte der innere Wert Null betrage, und zwar unabhängig von Restlaufzeit, Bezugsverhältnis und rechtlicher Ausgestaltung des Optionsrechts. Der Kläger übersieht hierbei jedoch, dass sich der Wert eines Optionsscheins zusammensetzt aus dem inneren Wert, der in der Tat bei einem Underlying Null beträgt, und dem Zeitwert. Der innere Wert gibt den Geldbetrag an, der bei der Ausübung des Optionsrechtes realisiert werden kann. Der innere Wert entspricht also der Differenz zwischen dem aktuellen Kurs des Basiswerts an der Börse und dem Basispreis des Optionsscheins. Ein weiterer Faktor, der bei der Preisbildung eines Optionsscheins eine Rolle spielt, ist der Zeitwert. Der Zeitwert entspricht der Differenz zwischen dem Optionsscheinpreis und seinem inneren Wert. Der Zeitwert ist der Anteil des Optionsscheinpreises, der nicht durch den inneren Wert abgedeckt wird. Daraus folgt, dass Optionsscheine, die aus dem Geld notieren, bei denen also der Börsenwert unter dem Basispreis (Strike) liegt, grundsätzlich nicht völlig wertlos sind. Der Schein besitzt dann zwar einen inneren Wert von Null, der Anleger bekommt den Optionsschein allerdings nicht geschenkt. Der Faktor Zeitwert wird bestimmt von der Restlaufzeit, Zinssatz, aktuellem Kurs des Basiswerts, der Volatilität des Basiswerts sowie der Höhe der Dividende. Der Zeitwert unterliegt einem zunehmenden Wertverfall. Je mehr sich der Optionsschein dem Laufzeitende nähert, umso stärker schrumpft der Zeitwert. Mit der Annäherung an das Laufzeitende nimmt auch die Wahrscheinlichkeit ab, dass es zu einer günstigen Entwicklung des Basistitels kommt. Eine Abnahme des Zeitwerts kann nur durch eine Kurssteigerung ausgeglichen werden. Am Laufzeitende ist der Zeitwert aufgebraucht. Der Wert eines Optionsscheins errechnet sich dann nur noch durch den inneren Wert.

Der Kläger beruft sich zum Beleg seiner Ansicht, am Verfallstag werde der Optionspreis (allein) nach dem inneren Wert der Option ermittelt, auf Uszczapowski (Optionen und Futures, 5. Aufl., S. 115; Anl. KB 1). Dort wird ausgeführt, am Verfallstag bestehe keine Unsicherheit mehr über die Kursentwicklung der zugrunde liegenden Aktie, so dass die Einrechnung einer Versicherungsprämie in den Optionspreis nicht mehr gerechtfertigt sei, und es entfalle ebenfalls die Bindung des ansonsten zinsbringend anlegbaren Geldes des Stillhalters in der Aktie, so dass sich der Gesamtwert der Option auf den inneren Wert, d. h. die Differenz zwischen aktuellem Aktienkurs und Ausübungspreis der Option reduziere (Optionspreis am Verfallstag = innerer Wert der Option).

Die von der zitierten Literaturstelle aufgestellte Prämisse, dass am Verfallstag keine Unsicherheit mehr über die Kursentwicklung der zugrunde liegenden Aktie bestehe, trifft beim vorliegenden Optionsschein für den Zeitpunkt der klägerischen Kaufgeschäfte gerade nicht zu, da der Kläger ja gerade mit einem Steigen der Aktienkurse (hier des DAX-Index) bis zum Verfallszeitpunkt spekulierte, um damit einen Gewinn zu erzielen. Hätte der Kläger im Zeitraum seiner Ankäufe nicht erwartet, dass der DAX bis zum Verfallszeitpunkt noch die Grenze von 3.600 Punkten (Strikebetrag des Optionsscheins) überschreiten würde, hätte er auch für diesen geringen Betrag die streitgegenständlichen Optionsscheine nicht gekauft. Die Kursentwicklung der im DAX befindlichen Aktien war somit zwischen 09:05 und 09:08 Uhr noch nicht abgeschlossen. Im Übrigen scheint dies auch der Kläger anzuerkennen, der im Schriftsatz vom 21.05.2012 in anderem Zusammenhang darauf hinweist, dass es Optionsscheine mit nur einem einzigen Tag Laufzeit gebe, wobei auch hier die Laufzeit bzw. die Zeit der Handelbarkeit wertbestimmend seien. Weiterhin führt er dort (Seite 9) aus, dass der Zeitwert mit abnehmender Restlaufzeit sinken und am Ende der Laufzeit (bei Fälligkeit des Optionsscheins) null betragen werde.

Dass ein Wert des Optionsscheins von 0,00 € (der vom System der Streithelferin als 0,025 € dargestellt wurde) in dem genannten Zeitraum völlig unrealistisch war, ergibt sich auch aus der nachvollziehbaren und schlüssigen Aussage des Zeugen S. am 24.04.2012. Dieser bekundete, als die streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte getätigt worden seien, sei die Indikation unter dem Strike von 3.600 gelegen, d. h. der innere Wert des Papiers sei Null gewesen, der Zeitwert sei nicht gerechnet worden. Sobald das Underlying bei einem Call-Optionsschein unter dem Strike notiere, bestehe der Wert der Option lediglich aus einem Zeitwert. Der Fehler sei gewesen, dass dieser Zeitwert vom System der Streithelferin nicht gerechnet worden sei. Dies habe dazu geführt, dass der theoretische Preis des Produkts Null gewesen sei und der Minimumverkaufspreis von 2,5 Cent angesetzt worden sei, was offensichtlich falsch gewesen sei, weil der Zeitwert höher gewesen sei. Der Zeitwert sei bei einem DAX von 3.590 etwa 25 bis 30 Cent. Ein realistischer Zeitwert von 2,5 Cent wäre nur dann anzunehmen, wenn der Ausübungsstrike wesentlich höher wäre, etwa 3.700 oder 3.900.

Anders ausgedrückt stellt es sich aus Sicht des Senats so dar, dass bei einer nur geringfügigen Unterschreitung des Strikebetrages (von hier 3.600) durch den tatsächlichen DAX-Stand (von hier um 3.590) auch am Verfallstag kurz vor Handelsschluss der Zeitwert nie nahe Null betragen kann, weil immer noch realistische Chancen auf einen kurzfristigen Anstieg des DAX bestehen. Anders wäre es, wenn die Unterschreitung rund 100 oder gar 300 Punkte betragen würde. Indiz für die Schlüssigkeit dieser Annahme ist in der Rückschau auch der Umstand, dass der DAX innerhalb von nicht einmal einer halben Stunde tatsächlich wieder über 3.600 Punkte gestiegen ist, was zu einem vom Kläger vorgetragenen und von der Streithelferin bestätigten Kurs der Optionsscheine von 0,40 € (bis 0,42 €) gegen 09:30 Uhr geführt hat, der nach Mitteilung der Streithelferin im Schreiben vom 14.08.2002 (Anl. K 14) unter Heranziehung des ersten Kurses des DAX-Futures Stand 9.30 Uhr (3.631,50 Punkte, Quelle Blomberg) festgestellt worden sei.

ff) Die Streithelferin hat unverzüglich im Sinne der § 5 Abs. 1 und 2 der Mistraderegelung die Aufhebung verlangt.

(1) Der Mitarbeiter der Streithelferin, S., teilte dem Mitarbeiter der Beklagten, T., am 14.08.2002, 09:22 Uhr, telefonisch mit, dass die Streithelferin die (streitgegenständlichen) Optionsscheine aufgrund eines technischen Fehlers als wertlos verkauft habe, obwohl diese einen Wert gehabt hätten. Die von beiden Parteien als zutreffend angesehene (s. Erklärung im Protokoll vom 28.11.2006, Seite 3 = Bl. 192 d. A.) schriftliche Wiedergabe der Telefonaufzeichnung (Anl. B 14) enthält diesbezüglich unter anderem folgende Äußerungen:

„…und zwar haben wir eben grad zwei Mistrades gemacht, in ein oder zumindest von Ihnen bei uns und deswegen rufe ich eigentlich an, weil wir Scheine? wertlos verkauft haben, die aber einen Wert haben, war hier ein technischer Fehler …“

„jetzt sag ich das sind alles Geschäfte zu 0,025 als 2 1/2 Eurocent …“

„… und der echte Preist da ist 30 cent ä 33 cent, Entschuldigung, und aufgrund von technischen Fehlern waren die Teile (?) wertlos und da wir ja einen Wert haben von 2 cent, 2 ½ cent ähm 2½ cent offeriert haben, weil der Wert ja wertlos ist, das war ein technischer Fehler, das ist ein offensichtlicher Fehler. Dabei wars um 70% also von 2 ½ bis 33 cent“.

„die sind gehandelt worden zwischen 9:07 und 9:08, also in einer Minute alles abgenommen, es war also ein klarer Fehler …“

Diese Angaben reichen für eine plausible Darlegung eines Mistrades aus. Eine nähere Umschreibung der Fehlerursache durch den Mitarbeiter der Streithelferin war zum Zeitpunkt des Telefonats weder gefordert noch möglich.

(2) Die vom Kläger in Betracht gezogene Regelung in § 5 Abs. 2 Satz 3 des Vertrages ist nicht einschlägig. Danach ist die Nachricht an die dem Vertragspartner zu diesem Zweck gesondert bekanntgegebene Stelle der Bank („Handels-Hotline“) zu richten. Wie sich aus dem Gesamtzusammenhang des genannten Vertrages ergibt, ist mit „Bank“ die Streithelferin und mit „Vertragspartner“ die Beklagte gemeint. Satz 3 betrifft sonach Fälle, in denen die Beklagte gegenüber der Streithelferin ein Aufhebungsverlangen übermittelt. Unabhängig hiervon dient die Regelung über die Empfangszuständigkeit eines Aufhebungsverlangens in erster Linie dem Interesse des Nachrichtenempfängers daran, die infolge des „gegnerischen“ Aufhebungsverlangens erforderlichen weiteren Schritte einzuleiten, um etwa wiederum seinen Vertragspartner über den Mistrade informieren zu können. Dieser Schutzzweck ist vorliegend nicht beeinträchtigt worden, da die Beklagte ihrerseits in die Lage versetzt wurde, den Kläger zu benachrichtigen, was sie auch tat. Die zwischen der Beklagten und der Streithelferin getroffene Regelung in Satz 3 ist jedoch nicht drittschützend in dem Sinne, dass sich der Kläger auf einen formellen Verstoß (der wie aufgezeigt überhaupt nicht vorliegt) berufen könnte, ohne dass ein solcher Verstoß zu irgendwelchen beeinträchtigenden Folgen geführt hätte.

gg) Wegen des marktfernen Preises war die Streithelferin berechtigt, die streitgegenständlichen Wertpapierkaufverträge aufzuheben, da das zwischen der Streithelferin und der Beklagten abgeschlossene Geschäft aufgrund eines Fehlers im Handelssystem der Bank oder in den technischen Systemen der Bank oder des Vertragspartners oder aufgrund eines Irrtums auf Seiten der Bank oder des Vertragspartners (z. B. durch Vertippen) bei der Eingabe eines Geld- oder Briefkurses in das Handelssystem zustande gekommen ist (vgl. § 5 Abs. 1 der Mistraderegelung).

Der Kläger beanstandet, die Bildung eines nicht marktgerechten Preises im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 der Mistraderegeln sei weder ausreichend dargelegt noch nachgewiesen. Er bezieht sich insoweit auf einen wechselnden Sachvortrag seitens der Beklagten und der Streithelferin und meint, die dennoch erfolgte Beweisaufnahme stelle einen Ausforschungsbeweis dar.

(1) Der Senat teilt diese Einwendungen nicht. Allerdings war der Sachvortrag der Beklagten und der Streithelferin zum Vorliegen eines Fehlers § 5 Abs. 1 der Mistraderegelung zunächst unklar und teilweise widersprüchlich.

(1.1.) Die Beklagte hat erstinstanzlich in der Klageerwiderung (Seite 7) vorgetragen, nach Angaben der Streithelferin sei Ursache des Mistrades eine falsche Preisstellung gewesen, der wiederum eine fehlerhafte manuelle Eingabe des Parameters für die Volatilität am 14.08.2002 um 9.00 Uhr zugrunde gelegen habe. Dies habe dazu geführt, dass der Preis des Optionsscheins sich von 0,28 € auf 0,025 € reduziert habe.

Diesem Vorbringen lagen offenbar Ausführungen der Streithelferin entsprechend ihrem vorgerichtlichen, an den Kläger gerichteten Schreiben vom 23.09.2002 (Anl. K 24) zugrunde, die die Beklagte jedoch unzutreffend interpretiert hat. Dort teilte die Streithelferin folgendes mit:

„Unter dem Begriff „Handelssystem“ ist nach der Präambel dieses Vertrages das elektronische Wertpapierhandelssystem „citi CATS-OS“ zu verstehen. Der Begriff umfasst sämtliche Komponenten dieser programmierfähigen Einrichtung, in denen Angebot und Nachfrage in handelbaren Gegenständen mit dem Ziel dargestellt werden, Vertragsabschlüsse zu ermöglichen (...).

Das Preiskalkulationsmodul für Optionsscheine der Y AG ist ein integraler Bestandteil dieses Handelssystems, da hierdurch die jeweiligen Preisfeststellungen unmittelbar in das Handelssystem eingespeist werden.

Das Berechnungsmodul ist infolge der manuellen Eingabe des Parameters für die Volatilität des Call-Optionsscheines WKN 681 820 (...) am 14. August 2002 gegen 9.00 Uhr, von dem vorher angezeigten Preis von 0,28 Euro auf den niedrigsten möglichen Verkaufspreis, nämlich die ausgewiesenen 0,025 Euro gesprungen. Grund hierfür ist eine mit der genannten Eingabe verbundene Zurücksetzung aller von dem Berechnungsmodul verwendeten Werte. Das Modul hat folglich nicht mehr den noch am Verfallstag verbliebenen Zeitwert des Optionsscheins bei der Preisfeststellung berücksichtigen können und einen offensichtlich falschen - weil viel zu niedrigen - Preis ausgewiesen. Dieser Fehler ist unverzüglich nach Erkennen kurze Zeit später, gegen 9.10 Uhr, wiederum manuell korrigiert worden.“

(1.2.) Die Streithelferin gab erstinstanzlich im Schriftsatz vom 31.03.2006 (dort S. 1 f.) an, da von der Beklagtem aufgrund der besonderen Sachverhaltskonstellation kein weitergehender Vortrag erfolgen könne, habe sie - die Streithelferin - den gesamten Vorgang nochmals einer Überprüfung unterzogen. Sie verwende seit dem Jahr 2000 das automatische Preisberechnungssystem „Xavex-OnlineTM“ („XOL“) für von ihr emittierte Optionsscheine und Zertifikate. Hierbei handele es sich um ein internes Preisberechnungssystem der Streithelferin im Sinne eines „technischen Systems der Bank“ nach § 5 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. der Mistraderegelung. Über dieses System sei auch die Preisstellung für die streitgegenständlichen Optionsscheine am 14.08.2002 erfolgt. Die Preisstellung erfolge nicht über das Handelssystem „citi CATS-OS“, welches im Vertrag vom 23.11.2001 nachfolgend als „Handelssystem“ benannt werde. Das Handelssystem „citi CATS-OS“ bilde insofern nur die elektronische Schnittstelle zwischen den jeweiligen internen technischen Systemen der Streithelferin und der Beklagten zum Abschluss der Wertpapiergeschäfte (s. a. §§ 1, 2 des Vertrages).

In das System „XOL“ der Streithelferin sei die Eingabe des Parameters für die Volatilität damals immer manuell erfolgt, während die übrigen Parameter, die für die Berechnung nach der Formel von Black/Scholes erforderlich seien, vom System „XOL“ automatisch für die Preisstellung herangezogen würden.

Im vorliegenden Fall sei für die Kursstellung der streitgegenständlichen Optionsscheine am 14.08.2002 der zutreffend ermittelte Wert für den Parameter „Volatilität“ manuell in das System „XOL“ vor Handelsbeginn eingegeben worden. Aufgrund eines Fehlers im System „XOL“ am 14.08.2002 sei dieser Wert für den Parameter „Volatilität“ vom System jedoch nicht aufgegriffen und somit in der nachfolgenden Preisbildung auch nicht berücksichtigt worden.

(1.3.) In der Berufungserwiderung (Seite 8 oben) geht die Beklagte zunächst weiter von ihrem erstinstanzlichen Vortrag (fehlerhafte Eingabe des Parameters für die Volatilität) aus, übernimmt aber dann die Behauptung der Streithelferin, dass das System XOL den manuell eingegebenen Wert für die Volatilität nicht übernommen und in die Preisbildung eingerechnet habe. Damit stehe im Ergebnis fest, dass die Volatilität falsch gebildet worden sei. Es handele sich auch um einen technischen Fehler, der eben darin liege, dass das System XOL ein manuell eingegebenes Datum (Wert der Volatilität) in der Formel nicht berücksichtigt („... vom System nicht aufgegriffen ...“) habe (Anm.: (Hervorhebungen durch Senat).

(1.4.) Dieser vom Vortrag der Streithelferin zunächst völlig, dann teilweise abweichende Vortrag der Beklagten zur Fehlerursache veranlasste den Senat mit Aufklärungsbeschluss vom 01.07.2010, die Beklagte sowie die Streithelferin um Klarstellung zu bitten, ob nunmehr der Parameter für die Volatilität manuell falsch eingegeben worden (mit der Folge, dass das System zwar richtig gerechnet hat, aber folgerichtig zu einem falschen Ergebnis gekommen ist) oder - bei richtiger manueller Eingabe - ein Systemfehler vorgelegen habe (mit der Folge eines falschen Ergebnisses), oder ob die falsche manuelle Eingabe zu einem technischen Fehler geführt habe?

(1.5.) Daraufhin teilte die Streithelferin im Schriftsatz vom 17.09.2010 (sowie auf weitere Nachfragen des Senats gemäß Verfügung vom 12.11.2010 ergänzend im Schriftsatz vom 09.12.2010) unter anderem folgendes mit:

Zu der fehlerhaften Preiseinstellung in das Wertpapierhandelssystem sei es gekommen, nachdem das Berechnungsmodul infolge des manuellen Umstellens auf den tatsächlichen DAX-Wert am 14.08.2002 nach 9.00 Uhr von dem vorher im Handelssystem angezeigten Preis von 0,28 € auf den Preis von 0,025 € gesprungen sei. Aufgrund eines Fehlers im System XOL am 14.08.2002 sei der Wert für den Parameter „Volatilität“ vom System nicht aufgegriffen und somit in der nachfolgenden Preisbildung auch nicht berücksichtigt worden. Der Fehler habe darin gelegen, dass die durch eine Nichtberücksichtigung der Restlaufzeit begründete Nichteinbeziehung des richtigen Wertes für die Volatilität dazu geführt habe, dass die Volatilität mit „Null“ angesetzt worden sei [dies habe zu keinem sinnvollen Ergebnis geführt („Null“ im Nenner der Black und Scholes Formel)] und ein Preis des Optionsscheins von 0,00 € berechnet worden sei. Aufgrund einer technischen Barriere werde bei den Systemen der Streithelferin niemals für Kauforders der Wert 0,00 € ausgewiesen, sondern als überhaupt niedrigster Wert 0,025 € als Preis festgesetzt.

Im Schriftsatz vom 09.12.2010, Seite 2 ff., ergänzt sie dieses Vorbringen dahingehend, dass nur ein technischer Fehler vorgelegen sei, der im Berechnungsmodul aufgetreten sei. Dieses sei Bestandteil des Handelssystems XOL, welches auch ein technisches System darstelle. Eine exakte Differenzierung zwischen den beiden Varianten „Fehler im Handelssystem“ und „Fehler in den technischen Systemen“ sei insoweit nicht möglich und auch nicht erforderlich, da beide Varianten ineinander greifen. Ein elektronisches Handelssystem wie XOL stelle immer auch zugleich ein technisches System dar und umfasse somit auch die technischen Einzelkomponenten wie vorliegend das Berechnungsmodul für die Restlaufzeit. Allerdings könne nicht angegeben werden, welcher einzelne Mikroprozessor oder Algorithmus versagt habe.

Dieses Berechnungsmodul berechne die Restlaufzeit „T“ der Optionsscheine und habe am 14.08.2002 fehlerhaft diese mit „Null“ berechnet bzw. angenommen. Dieser Fehler habe sich dann in der Gesamtgleichung fortgesetzt, wobei jeweils im Nenner das Produkt aus Volatilität und Wurzel T gebildet werde.

Die fehlerhafte Preiseinstellung sei nur die Folge des Fehlers aus dem Berechnungsmodul. Der Fehler sei immer dann ohne Relevanz für eine marktgerechte Preisbildung geblieben, wenn der anzunehmende DAX-Wert über dem Strike-Wert von 3.600 Punkten lag und dadurch nur der innere Wert der Optionsscheine für die Preisbildung relevant gewesen sei (Schriftsatz vom 09.12.2010, Seite 6 f.).

Der Fehler habe den ganzen Tag gedauert. Zwischen 09:08:55 Uhr und 09:36:16 Uhr sei das System XOL abgeschaltet und für die beiden in der Auflistung letztgenannten Geschäfte um 09:35:16 Uhr und um 10:01:43 Uhr habe nur noch ein telefonischer Handel stattgefunden, was auch an den Abkürzungen „rohemi“ und „reinuw“ in der Auflistung erkennbar sei. Das Verkaufsgeschäft um 09:35:16 Uhr sei zur Vermeidung eines Leerverkaufs storniert worden, weil bereits das Kaufgeschäft um 09:06:35 Uhr storniert worden war.

Zur sich daraus ergebenden Frage, warum an diesem Tag während der Dauer des technischen Fehlers mit der Restlaufzeit „null“ nicht alle Werte 0,025 € betragen haben, führte die Streithelferin aus, dass dann, wenn der Strike-Betrag des Optionsscheins (X = 3.600 Punkte) überschritten werde, sich der Restlaufzeitfehler nicht mehr mit dem Gesamtergebnis „null“ auswirke, sondern das gesamte Berechnungssystem auf den inneren Wert des Optionsscheins abstelle.

Für die beiden Geschäfte um 08:08:22 Uhr und 08:09:09 Uhr sei der DAX-Wert auf der Basis des Marktgeschehens unter dem Strike-Betrages berechnet worden (welcher genaue DAX-Wert sei nicht mehr feststellbar). Hier wirke sich der Fehler in dem Berechnungsmodul aus mit der Restlaufzeit „null“ und damit im Gesamtergebnis von 0,025 € = wertlos aus.

Um 08:56:51 Uhr sei der DAX-Wert mit 3.630 Punkten berechnet worden, da sich ein steigender Markt angedeutet habe. In diesem Fall stelle das gesamte System auf den inneren Wert des Optionsscheins ab. Der Kurs errechnete sich auf Basis des inneren Wertes in Höhe von 0,30 €.

Ebenso verhalte es sich bei den Verkaufsgeschäften um 09:03:15 Uhr und 09:04:55 Uhr, wobei die Streithelferin bis etwa fünf Minuten nach Börsenöffnung der DAX-Wert auf die eigene Indikation der Streithelferin berechnet werde, um insoweit bestehende anfängliche nicht marktgerechte Werte zu vermeiden. Der DAX sei in beiden Fällen mit 3.628 Punkten angenommen worden. Diese beiden Verkaufsgeschäfte seien zur Vermeidung von Leerverkäufen aufgrund der zuvor stornierten Kaufgeschäfte um 08:08:22 und 08:09:09 Uhr storniert worden. Ab 09:05 Uhr seien die DAX-Werte der Börse übernommen worden. Diese hätten konstant unter dem Strike-Wert von 3.600 Punkten gelegen, so dass der technische Fehler wieder relevant geworden sei.

(2) Der Sachvortrag der Beklagten und deren Streithelferin zum Vorliegen eines Fehlers und dessen Auswirkungen ist hinreichend substantiiert: Die Streithelferin trägt zuletzt vor, ihr Preisberechnungsmodul habe am 14.08.2002 den ganzen Tag fehlerhaft die tatsächliche Restlaufzeit des streitgegenständlichen Optionsscheins nicht berücksichtigt und diese mit dem Wert „null“ in die Black und Scholes Formel eingestellt, was im Nenner zum Produkt der Volatilität mit der Wurzel aus „null“ und somit zu keinem sinnvollen Rechenergebnis geführt habe, so dass ein Preis des Optionsscheins von 0,00 € berechnet worden sei. Aufgrund einer technischen Barriere werde bei den Systemen der Streithelferin niemals für Kauforders der Wert 0,00 € ausgewiesen, sondern als überhaupt niedrigster Wert 0,025 € als Preis festgesetzt.

Diese detailliertere Erklärung der Streithelferin steht nicht im unüberbrückbaren Widerspruch zu ihrem erstinstanzlichen Vortrag im Schriftsatz vom 31.03.2006, sondern berichtigt und ergänzt diesen lediglich insoweit, als zunächst davon ausgegangen wurde, der Fehler sei infolge der manuellen Eingabe des Wertes des Volatilität ab 9.00 Uhr aufgetreten, während nunmehr behauptet wird, der Fehler sei den ganzen Tag aufgetreten und habe auch die Geschäfte vor 9.00 Uhr betroffen. Der Umstand, dass die Beklagte zunächst behauptete, ein Eingabefehler habe vorgelegen, beruht offenbar darauf, dass sie die Informationen von der Streithelferin bezog, selbst keinerlei Einblicke in das System der Streithelferin hatte und deren vorgerichtliches Vorbringen missverstanden hat.

Der Senat übersieht hierbei nicht, dass gewisse Ungereimtheiten vorliegen. So begründet die Streithelferin den für 09:03:16 und 09:04:55 Uhr ausgewiesenen Preis von 0,26 € mit einem DAX-Stand von 3.628, was aber einem inneren Wert des Optionsscheins von 0,28 € entsprechen würde. Die Differenz erklärt sie damit, dass der Preis von 0,28 € dem Briefkurs der mit einem Geldkurs von 0,26 € angezeigten Verkaufsgeschäfte entspreche. Da eine Verkaufsorder (Anm. aus Sicht des Kunden) vorgelegen habe, sei im Handelssystem der Geldkurs von 0,26 € bei beiden Geschäften angezeigt worden (Schriftsatz vom 09.12.2010, Seite 6). Der Senat versteht dies dahingehend, dass die Streithelferin zwischen einem niedrigeren Ankaufs- und einem höheren Verkaufskurs unterscheidet.

(3) Die Beklagte hat auch mit einer für die Überzeugungsbildung des Senats nötigen Sicherheit den Nachweis des beschriebenen technischen Fehlers im Computersystem der Streithelferin erbracht.

Aus der Aussage des Zeugen S. ergibt sich zur grundsätzlichen computertechnischen Abwicklung des Wertpapierhandels folgendes Bild: Dieser wurde zwischen der Streithelferin und der Beklagten zum streitgegenständlichen Zeitpunkt über das Handelssystem XOL abgewickelt. Die für den Online-Handel technisch erforderliche Internetverbindung der Computer der Streithelferin und der Beklagten wurde über System „CATS_OS“ hergestellt; hierbei handelt es sich um ein technisches Interface zwischen Handelsteilnehmer (= im vorliegenden Fall die Beklagte) und Emittent (= Streithelferin).

Wie bereits dargelegt, bekundete der Zeuge S. weiter, dass zum Zeitpunkt, als die streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte getätigt worden seien, die Indikation unter dem Strike von 3.600 gelegen habe, der innere Wert des Papiers also Null gewesen und der Zeitwert nicht gerechnet worden sei. Der Fehler sei gewesen, dass dieser Zeitwert vom System der Streithelferin nicht gerechnet worden sei. Dies habe dazu geführt, dass der theoretische Preis des Produkts Null gewesen und der Minimumverkaufspreis von 2,5 Cent angesetzt worden sei, was offensichtlich falsch gewesen sei, weil der Zeitwert höher gelegen habe. Der Zeitwert sei bei einem DAX von 3.590 etwa 25 bis 30 Cent. Ein realistischer Zeitwert von 2,5 Cent wäre nur dann anzunehmen, wenn der Ausübungsstrike wesentlich höher wäre, etwa 3.700 oder 3.900. Der Fehler, der etwa zwischen 09.10 Uhr und 09.30 Uhr festgestellt worden sei, sei den ganzen Tag über im System enthalten gewesen. Als der Fehler festgestellt worden sei, hätten „wir“ (gemeint die bei der Streithelferin für den Handel zuständigen Mitarbeiter) allerdings nicht mehr automatisch handeln lassen. Die Ursache des Fehlers hätten sie nicht feststellen können, sondern nur seine Auswirkungen. Er gab hierzu an, die Annahme eines technischen Fehlers habe sich im konkreten Fall auf den Preis von 2,5 Cent gegründet.

Vor dem Landgericht hatte der Zeuge S. (Protokoll vom 28.11.2006, Seite 6), bekundet, für ihn sei die Tatsache des Mistrades so offenkundig gewesen, dass er möglicherweise auch sofort (ohne eine Rückmeldung der Beklagten abzuwarten, ob deren Kunde das Mistrade akzeptiert oder nicht) storniert habe. Im Hinblick auf die Informationen, die sie als Händler gehabt hätten, sei auffällig gewesen, dass im Verhältnis zu den vorhergegangenen Geschäften etwa 26 Cent Unterschied gewesen sei. Er und ein Kollege hätten damals den Eindruck gehabt, dass ein technischer Fehler vorliegen müsse. Diese ursprüngliche Vermutung habe sich später bestätigt. Diese Feststellung hätten sie getroffen, ehe er mit Herrn T. von der Beklagten telefoniert habe. Sie hätten ihre Vermutung an die zuständige Stelle im Haus der Streithelferin weitergegeben. Von dort sei bestätigt worden, dass ein technischer Fehler im Computersystem, vorhanden gewesen sei. Dieser sei dann beseitigt worden.

Auf Vorhalt dieser Aussage erklärte der Zeuge, er wisse nicht, ob er den Fehler an die IT-Abteilung weitergegeben habe. Er könne nur sagen, dass dieser Fehler letztlich bestätigt worden sei. Genaueres wisse er heute (also zum Zeitpunkt seiner Vernehmung) nicht mehr. Der Fehler sei nicht mehr aufgetreten; er wisse nicht mehr, wie er beseitigt worden sei.

Die Aussagen des Zeugen sind schlüssig und stehen in Einklang mit der schriftlichen Wiedergabe der bereits oben zitierten Aufzeichnung des Telefongesprächs vom 14.08.2002, 9.22 Uhr, wonach der Zeuge S. dem Mitarbeiter der Beklagten T. mitteilte, dass die Streithelferin die (streitgegenständlichen) Optionsscheine aufgrund eines technischen Fehlers als wertlos verkauft habe, obwohl diese einen Wert gehabt hätten. Es ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass der Zeuge bei seiner Vernehmung durch den Senat am 24.04.2012 - also fast zehn Jahre nach dem Vorfall - sich an Einzelheiten nicht mehr erinnern konnte, sondern sich ihm bis heute nur noch die Auswirkungen des Fehlers im Gedächtnis eingeprägt haben.

Dass der Zeuge S. nach eigenen Angaben Betriebswirtschaft an der Fachhochschule studiert hat und Diplomkaufmann ist, stellt seine Bekundungen ebenso wenig in Frage, wie der Umstand, dass er nicht angeben konnte, in welchem Raum der Rechner steht und wie der Fehler beseitigt wurde, bzw. nicht wusste, wie das Handelssystem XOL, das aus einem Softwareprogramm besteht, das auf einer Hardwareumgebung läuft, ausgesehen hat.

Der Zeuge hat im Kern bekundet, dass die Annahme eines technischen Fehlers sich im konkreten Fall auf den Preis von 2,5 Cent, also auf dessen Auswirkungen gegründet habe. Für die Überzeugung des Senats vom Vorliegen eines technischen Fehlers genügt es, dass der Zeuge bei seiner Aussage aus dessen Auswirkungen die entsprechenden Rückschlüsse zog. Auch der Umstand, dass der Zeuge S. noch heute bei der Streithelferin in leitender Position beschäftigt ist und diese ein wirtschaftliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hat, weil sie eventuelle Schadensersatzleistungen der Beklagten an den Kläger im Innenverhältnis übernehmen müsste, stellt dessen schlüssige Angaben nicht in Frage.

Die Frage des Klägervertreters, ob an diesem Tag eine Wartung stattgefunden habe, verneinte der Zeuge mit der Begründung, weil sonst kein Handel möglich gewesen wäre. Er bekundete, er wisse nicht, wie oft angebliche, vermutete technische Fehler auftreten. Börsliche Mistrades würden im Internet von den Börsen veröffentlicht; außerbörsliche nicht. Er wisse nicht, ob die Streithelferin im Jahre 2002 für ihre EDV ein Risikomanagement gehabt habe. Das Handelssystem XOL sei nicht in ein Risikomanagement eingebaut.

Die Fragen nach Wartung und Risikomanagement tragen im Übrigen zum Beweisthema nichts bei. Denn auch ein auf Wartungsarbeiten beruhender technischer Fehler ist ein solcher im Sinne der Mistraderegelung; gleiches gilt für einen auf einem eventuell unzureichenden Risikomanagement beruhenden Fehler.

Der Sachverständige gelangte aufgrund der von ihm angestellten Preisberechnungen zum Ergebnis, dass der von der Streithelferin eingestellte Preis marktfern war und dies offenbar auf einem Fehler beruhte, ohne sich zur Art eines solchen Fehlers zu äußern. Er gab an, was die Ursache für diesen marktfernen Preis anlange, erscheine ihm die Angabe der Streithelferin, es sei für die Laufzeit ein falscher Wert von Null eingegeben, plausibel. Seine Feststellung, es könne nicht sein, dass ein Preis von 2,5 Cent in der Zeit zwischen 08.05 Uhr, 08.08 Uhr und 09.08 Uhr nicht auf einem Fehler oder Irrtum beruhe, ist unter Zugrundelegung der gutachterlichen Einschätzung, dass der marktgerechte Preis zum fraglichen Zeitpunkt jedenfalls 0,18 € oder mehr betragen habe, konsequent.

Dass ein Fehler bei der Kursstellung von 0,025 € vorlag, ergibt sich auch aus einem Vergleich dieses Kurses zum Kurs von 0,40 €, zu dem der Kläger um 9:27 Uhr verkaufen wollte und zum Kurs von 0,30 €, zu dem um 10:01:43 Uhr ein Verkaufsgeschäft getätigt wurde. Derart große Kurssprünge sind durch die dargestellte Entwicklung des DAX im Verhältnis zum Strike-Betrag von 3.600 in dem verhältnismäßig kurzen Zeitraum, in dem die Geschäfte stattgefunden haben, nicht zu erklären.

Für das Vorliegen eines technischen Fehlers spricht auch, dass dieser - so der Zeuge S. - den ganzen Tag angedauert hat und für den Rest des Tages manuell gehandelt wurde. Hätte es sich um einen Eingabefehler gehandelt, so spricht alles dafür, dass die falsche Eingabe nachträglich hätte korrigiert werden können.

Für die Überzeugungsbildung des Senats sind die dargestellten Umstände in jeder Hinsicht ausreichend. Für das Vorliegen eines technischen Fehlers ist weder entscheidend, wo die Rechenanlage ihren Standpunkt hatte noch welche Spezifikation das fehlerhafte Berechnungsmodul besaß, oder gar dessen Seriennummer. Dass der Sachverständige keinen Ortstermin durchführte, liegt bei einem Fehler, der Jahre vor der Begutachtung auftrat und längst behoben ist, auf der Hand. Computerfehler, die im Alltag auch des Oberlandesgerichts Nürnberg sowie etwa bei den privaten Computern der unterzeichnenden Richter ständig auftreten, haben die Eigenschaft, etwa durch einen Neustart des Systems beseitigt zu werden, ohne dass hinterher exakt nachzuvollziehen ist, welches die genaue Ursache und wo der Ort der Entstehung war.

Im Übrigen wäre auch ein manueller Eingabefehler ein solcher im Sinne der Mistraderegelung. Das Gleiche gilt etwa dann, wenn ein Mitarbeiter vergessen haben sollte, eine Volatilität einzugeben. Dies würde einen Irrtum in Form einer irrtümlichen Nichteingabe darstellen. Denn ausreichend ist, dass der Preis aufgrund eines Fehlers im Handelssystem der Bank oder in den technischen Systemen der Bank oder des Vertragspartners oder aufgrund eines Irrtums auf Seiten der Bank oder des Vertragspartners (z. B. durch Vertippen) bei der Eingabe eines Geld- oder Briefkurses in das Handelssystem zustande gekommen ist. Diese Regel umfasst in der Tat alle erdenklich möglichen Ursachen. So würde ein Irrtum etwa nur dann nicht vorliegen, wenn die Mitarbeiter der Streithelferin bewusst falsche Werte eingegeben hätten, was jedoch vom Kläger nicht vorgetragen wurde und wofür auch jeglicher Anhaltspunkt fehlt.

Letztlich ist noch darauf hinzuweisen, dass auch der Bundesgerichtshof in diesem Bereich einen Indizienbeweis zulässt, wenn er etwa ausführt, dass ein Irrtum der Emittentin an einer starken Abweichung der angegebenen Kurse von den korrekten Kursen deutlich werden könne (vgl. BGH NJW-RR 2002, 1344 Rn. 27 nach juris).

III.

Der Kläger kann den auf Ersatz des entgangenen Gewinns gerichteten Schadensersatzanspruch nicht darauf stützen, dass die Beklagte ihre Pflichten als Kommissionärin aus § 384 HGB verletzt hätte.

Als Kommissionärin war die Beklagte zum Abschluss von Wertpapiergeschäften mit der Streithelferin als Emittentin und zur Abwicklung der Ausführungsgeschäfte verpflichtet. Sie hatte mit der Emittentin einen Kaufvertrag über die georderten Papiere abzuschließen und den Kaufvertrag abzuwickeln, also die Wertpapiere entgegenzunehmen und den Kaufpreis zu zahlen (§ 384 Abs. 1, Halbs. 1, Abs. 2 HGB). Hierbei hatte sie gemäß § 384 Abs. 1, Halbs. 2 HGB die Interessen des Klägers zu wahren

1. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Schadensersatz wegen einer Verletzung seiner Interessen bei (unten a) oder nach (unten b) Abschluss des Ausführungsgeschäfts zu.

a) Eine Pflichtverletzung käme zwar dann in Betracht, wenn die Beklagte das Ausführungsgeschäft mit der Emittentin zu Bedingungen abgeschlossen hätte, durch die die Interessen des Klägers gemäß § 384 Abs. 1 HGB nicht ausreichend gewahrt wären. Danach ist der Kommissionär verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen.

Ein Verstoß gegen diese Interessenswahrnehmungspflicht könnte zwar vorliegen, weil durch die zwischen der Beklagten und der Streithelferin als Emittentin geschlossenen vertraglichen Vereinbarungen der Streithelferin ein über die ihr gesetzlich zustehenden Anfechtungsrechte hinausgehendes einseitiges Lösungsrecht vom bereits geschlossenen Wertpapierkaufvertrag eingeräumt wurde, ohne dass die zwischen der Beklagten und der Streithelferin vereinbarte Mistraderegelung eine dem § 122 BGB entsprechende Schadensersatzregelung enthält.

Hierauf kommt es aber letztlich nicht an, da der Kläger gerade keinen Vertrauensschaden geltend macht, sondern einen Anspruch auf Ersatz des (entgangenen) Gewinns aus dem Ausführungsgeschäft. Ein solcher wird von der für die Anfechtung geltenden Norm des § 122 BGB gerade nicht erfasst (vgl. BGH, Urt. v. 25.06.2002 - XI ZR 239/01, NJW-RR 2002, 1344, Rn. 22 nach juris).

b) Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung ihrer Pflichten aus § 384 Abs. 1 HGB, die Interessen des Klägers im Stadium nach Abschluss des Ausführungsgeschäfts zu wahren, zu. Insoweit könnte eine Pflichtverletzung grundsätzlich dann vorliegen, wenn die Beklagte nach Kenntniserlangung des Einwands eines Mistrades durch die Streithelferin den Kläger nicht rechtzeitig hierüber informiert, die Berechtigung der Streithelferin zur Aufhebung des Ausführungsgeschäfts nicht überprüft oder keine ihr zumutbaren Schritte hiergegen unternommen hätte.

Der Kläger kann jedoch einen Anspruch auf den entgangenen Gewinn nicht auf eine Verletzung der Pflicht zur Wahrung seiner Interessen durch die Beklagte stützen, weil eine solche nicht kausal für den behaupteten Schaden des Klägers wäre.

Wären die Voraussetzungen für eine einseitige Stornierung durch die Streithelferin als Emittentin nicht gegeben, dann lägen wirksame Kaufverträge vor, deren Erfüllung die Streithelferin zu Unrecht verweigert hätte. Die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Stornierung betrifft somit die Durchsetzung der Ansprüche der Beklagten (= Kommissionärin) gegen die Emittentin. Zur Durchsetzung der Ansprüche aus dem Ausführungsgeschäft ist der Kommissionär aber nicht verpflichtet. Seine Pflichten beschränken sich grundsätzlich allein auf den Abschluss des Ausführungsgeschäfts sowie dessen Abwicklung. Der Kommissionär handelt bei Abschluss des Ausführungsgeschäftes im eigenen Namen für fremde, nämlich des Kommittenten, Rechnung (§ 383 HGB). Vertragsparteien des Ausführungsgeschäftes bei der Einkaufskommission sind nur der Verkäufer und der Kommissionär als Käufer. Für den Kommittenten entstehen aus dem Ausführungsgeschäft grundsätzlich weder Rechte (vgl. § 392 Abs. 1 HGB) noch Pflichten gegenüber dem Verkäufer. Jedoch ist wirtschaftlich gesehen der Herr des Ausführungsgeschäftes der Kommittent, da das Geschäft für seine Rechnung abgeschlossen ist, ihn also die Vorteile und Nachteile des Ausführungsgeschäftes treffen. Aus diesem Grunde bestimmt § 392 Abs. 2 HGB, dass die Forderungen des Kommissionärs aus dem Ausführungsgeschäft, auch wenn sie an den Kommittenten nicht abgetreten sind, im Verhältnis zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär (oder dessen Gläubigern) als Forderungen des Kommittenten gelten. Der wirtschaftlichen Interessenlage wird dadurch Rechnung getragen, dass der Kommissionär den Ersatz eines von seinem Vertragspartner zu vertretenden Schadens, der in der Person des Kommittenten entstanden ist, von seinem Vertragsgegner verlangen kann (Schadensliquidation im Drittinteresse; BGH NJW 1965, 249, 250). Der Kommissionär kann dementsprechend etwaige Schäden des Kommittenten im Wege der Drittschadensliquidation von der Emittentin ersetzt verlangen. Damit ist aber nicht der Kommittent als anspruchsloser Geschädigter, sondern der Kommissionär als schadensloser Anspruchsinhaber zur Geltendmachung des Anspruchs befugt (BGHZ 25, 250, 259 Rn. 13 nach juris; BGHZ 133, 36, 41 Rn. 23 nach juris; s. hierzu auch Fleckner, WuB I G 2. Effektengeschäft - 1.08). Denn die Wahrung des Fremdinteresses durch den formell Anspruchsberechtigten gibt dem Geschädigten noch keinen unmittelbaren Anspruch gegen den Schädiger (BGHZ 25, 250, 259 Rn. 14 nach juris). Dies hat zur Folge, dass der Kommittent bei einer Verletzung der Interessenwahrungspflicht durch den Kommissionär nicht materiellen Schadensersatz in Geld, sondern lediglich Abtretung des Schadensersatzanspruchs des Kommissionärs gegen die Emittentin verlangen kann. Hierauf ist die Klage aber nicht gerichtet.

Im Übrigen hätten weder der Kommissionär noch der Kommittent eine Möglichkeit, durch Widerspruch die (unterstellt unrechtmäßige) Ausübung des Aufhebungsrechtes zu verhindern; diese stellt ein einseitiges Gestaltungsrecht dar, so dass es auf ein Einverständnis des Kommissionärs nicht ankommt. Eine Prüfung der Voraussetzungen würde somit leer laufen und wäre nicht geeignet, Schwebezustände zu beseitigen. Ein Interesse des Kommittenten i. S. d. § 384 Abs. 1 HGB an einer Prüfung der Voraussetzungen für eine Aufhebung seitens des Emittenten durch den Kommissionär ist damit nicht erkennbar.

2. Auch eine Haftung wegen Verletzung der die Beklagte aus § 384 Abs. 2, Halbsatz 2 HGB treffenden Pflichten scheidet aus. Danach ist die Kommissionärin verpflichtet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat. Die Beklagte wendet zu Recht ein, der Pflicht, den Kaufvertrag abzuwickeln, also die Wertpapiere entgegenzunehmen und den Kaufpreis zu zahlen, habe sie nicht nachkommen können, da die Streithelferin die Erfüllung des Kaufvertrags verweigert und nicht geliefert hat. Da sie nichts erlangt hat, habe sie auch nichts gemäß § 384 Abs. 2 HGB herausgeben müssen. Die dennoch auf den Konten des Klägers durchgeführten automatischen Buchungen hätten unter dem Vorbehalt der Erfüllung des Geschäfts durch die Streithelferin gestanden.

3. Schließlich hat die Beklagte auch nicht die sie nach § 384 Abs. 3 HGB treffende Pflicht verletzt. Danach haftet der Kommissionär dem Kommittenten für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat. Diese Vorschrift führt bereits deshalb nicht zu einer Schadensersatzpflicht der Beklagten, da dem Kläger die Streithelferin als Emittentin der streitgegenständlichen Optionsscheine von vornherein bekannt war.

IV.

Da dem Kläger der von ihm geltend gemachten Anspruch aus keinem Rechtsgrund zusteht, kann dahinstehen, ob ihm - wie die Vorinstanz angenommen hat - eine unzulässige Rechtsausübung deshalb vorzuwerfen ist, weil - wie die Beklagte einwendet - die Aufteilung der Order durch den Kläger in fünf Tranchen im Sekundenabstand gerade dazu gedient habe, das bei einer Order ab 50.000 Stück bestehende Erfordernis einer manuellen Freigabe durch die Emittentin zu umgehen, bei der der nicht marktgerechte Preis mit großer Wahrscheinlichkeit aufgefallen wäre.

C.

Die Kostenentscheidung richtet sich nach § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 709 S. 2, § 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Durch die Annahme eines Auftrags verpflichtet sich der Beauftragte, ein ihm von dem Auftraggeber übertragenes Geschäft für diesen unentgeltlich zu besorgen.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Ist eine Willenserklärung nach § 118 nichtig oder auf Grund der §§ 119, 120 angefochten, so hat der Erklärende, wenn die Erklärung einem anderen gegenüber abzugeben war, diesem, andernfalls jedem Dritten den Schaden zu ersetzen, den der andere oder der Dritte dadurch erleidet, dass er auf die Gültigkeit der Erklärung vertraut, jedoch nicht über den Betrag des Interesses hinaus, welches der andere oder der Dritte an der Gültigkeit der Erklärung hat.

(2) Die Schadensersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Beschädigte den Grund der Nichtigkeit oder der Anfechtbarkeit kannte oder infolge von Fahrlässigkeit nicht kannte (kennen musste).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 239/01 Verkündet am:
25. Juni 2002
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
AGB WPGeschäfte (1995) Nr. 1

a) Direktbanken werden im Effektengeschäft in der Regel als Kommissionär tätig.

b) Zur Pflicht von Direktbanken, beim Abschluß von Ausführungsgeschäften
die Interessen ihrer Auftraggeber zu wahren.
BGH, Urteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Juni 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Joeres und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 26. April 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger nehmen die beklagte Direktbank, die Wertpapieraufträge online im Internet, telefonisch und per Telefax entgegennimmt, auf Auszahlung des Gewinns aus Börsentermingeschäften in Anspruch.
Die Kläger, ein Jurastudent und eine Unternehmensberaterin, unterschrieben am 13. Juli 1999 eine Unterrichtungsschrift der Beklagten gemäß § 53 Abs. 2 BörsG und orderten am 1. Oktober 1999 telefonisch bzw. online im "Sekundenhandel" von der S. emittierte Aktienoptions-
scheine. Diese veräußerten sie alsdann am 1. und 4. Oktober 1999 mit einem Gewinn in Höhe von 189.198,43 DM. Die Beklagte stornierte bis zum 5. Oktober 1999 sämtliche Geschäfte und machte geltend, die Emittentin habe die Ausführungsgeschäfte storniert, weil ihr bei der Stellung der Kurse ein Irrtum unterlaufen sei. Hierzu sei die Emittentin aufgrund eines Vertrages, den sie mit ihr am 5./17. August 1999 geschlossen habe, berechtigt gewesen. Der Vertrag enthalte in § 8 folgende Regelungen:
"Mistrades (1) Die Parteien sind verpflichtet, Einwendungen gegen einen Geschäftsabschluß innerhalb von 5 Handelstagen zu erheben. Geschäfte sind bei fristgemäßer Einwendung rückabzuwickeln, wenn der Geschäftsabschluß auf einem Irrtum einer Partei oder eines Kunden der D. beruht oder auf einer Fehlfunktion von T. oder auf einer Fehlfunktion eines der an T. angeschlossenen elektronischen Systems der Parteien beruht. Erscheint für beide Parteien bei einem Irrtum über die Preisstellung eine Abwicklung zum historischen Kurs unter Berücksichtigung der zu dem Zeitpunkt herrschenden Marktbedingungen gleichermaßen vorteilhaft, so ist diese einer Rückabwicklung vorzuziehen. (2) Verspätete Einwendungen können zurückgewiesen werden. Bei verspäteten Einwendungen sind die Parteien allerdings verpflichtet , sich um den Ausgleich der Interessen zu bemühen." Die Klage auf Zahlung von 189.198,43 DM nebst Zinsen hatte in den Vorinstanzen bis auf einen geringen Teil der Zinsforderung Erfolg. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der Beklagten im wesentlichen wie folgt begründet:
Die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, die Wertpapiergeschäfte mit den Klägern zu stornieren. Da es sich um Festpreisgeschäfte handele, könne die Beklagte sich nicht auf § 8 ihres Vertrages mit der Emittentin berufen. Für die An- und Verkäufe seien feste Preise vereinbart worden. Die Beklagte habe die Kläger nicht darauf hingewiesen, daû sie als Kommissionärin handeln wolle.

II.


Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Wertpapiergeschäfte der Parteien seien Festpreisgeschäfte, d.h. Kaufverträge, ist rechtsfehlerhaft. Die Parteien haben Kommissionsverträge abgeschlossen, so daû die Klageforderung nicht gemäû § 433 Abs. 2 BGB begründet ist.

1. Die tatrichterliche Auslegung einer Individualvereinbarung unterliegt im Revisionsverfahren nur der eingeschränkten Überprüfung darauf , ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff auûer acht gelassen wurde (BGH, Urteile vom 29. März 2000 - VIII ZR 297/98, WM 2000, 1289, 1291 f. und vom 3. April 2000 - II ZR 194/98, WM 2000, 1195, 1196 m.w.Nachw.). Letzteres ist hier der Fall.
2. Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, daû die Beklagte den Klägern in den Wertpapierabrechnungen vereinbarungsgemäû nicht nur den Kurswert der Optionsscheine, sondern zusätzlich Provisionen in Rechnung gestellt hat. Dies spricht deutlich gegen Festpreisgeschäfte, die grundsätzlich nur in Betracht kommen, wenn die Parteien eines Wertpapiergeschäfts einen festen, bestimmten Preis vereinbaren und die Bank keine zusätzlichen Gebühren für eine Geschäftsbesorgung in Rechnung stellt (vgl. Nr. 23 der AGB der Beklagten, die Nr. 9 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte (WM 1995, 362) entspricht; Jütten, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 7/68). Zudem ist die Ausführung von Aufträgen zum Kauf von Wertpapieren im Wege der Kommission der Regelfall (Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. (8) AGBWPGeschäfte 1 Rdn. 1). Dies muûten die Kläger, die sich seit über 10 Jahren mit Wertpapieren beschäftigen, wissen. Die Beklagte hat die Kläger auch nicht darüber informiert, daû Kaufverträge zustande kommen. Dazu wäre sie bei Abschluû von Festpreisgeschäften nach Nr. 4.3 Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel vom 26. Mai 1997 (BAnz 1997, 6586) verpflichtet gewesen.
3. Auch die Darstellung der Wertpapiergeschäfte in der Werbung der Beklagten rechtfertigt die Annahme von Festpreisgeschäften nicht. In ihrer Werbung garantiert die Beklagte im sogenannten Sekunden- oder Echtzeithandel Ausführungskurse, zu denen Kunden binnen fünf Sekunden , nachdem die Beklagte ihnen den Kurs mitgeteilt hat, Geschäfte abschlieûen können. Diese Garantie soll die Kunden lediglich vor für sie negativen Kursbewegungen zwischen der Kursmitteilung und dem Zustandekommen des Ausführungsgeschäfts schützen und die mit Kosten verbundene Setzung eines Kurslimits entbehrlich machen. Der Abschluû von Festpreisgeschäften, d.h. Kaufverträgen zwischen der Beklagten und ihren Kunden zu einem festen Gesamtpreis, ist zu diesem Zweck nicht erforderlich und nicht beabsichtigt. Dies erhellt insbesondere auch aus der in der Werbung der Beklagten hervorgehobenen Tatsache, daû den Kunden eine Verbesserung des Kurses zwischen der Kursansage und dem Zustandekommen des Ausführungsgeschäfts zugute kommt und die Kursgarantie nur im Falle der Verschlechterung des Kurses greift. Von der Vereinbarung eines festen Preises kann danach keine Rede sein. Die Verträge zwischen den Parteien sind vielmehr, wie im Effektengeschäft üblich (Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 2. Aufl. Rdn. 10.27; ders., in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 104 Rdn. 106 f.), Kommissionsverträge.
4. Diese Auslegung kann der erkennende Senat selbst vornehmen, da keine weiteren Tatsachenfeststellungen zu treffen sind (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2000 - II ZR 194/98 aaO).

III.


Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.).
1. Ein Garantieversprechen (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 13. Juni 1996 - IX ZR 172/95, WM 1996, 1467, 1469 und vom 18. Juni 2001 - II ZR 248/99, WM 2001, 1565, 1566; Senat, Urteil vom 16. April 2002 - XI ZR 375/00, WM 2002, 1120, 1122, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt ) der Beklagten kommt als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht. Die Beklagte hat sich nicht verpflichtet, für den Abschluû von Kaufverträgen zu den von der Emittentin gestellten Kursen einzustehen. Sie hat ihren Kunden - wie dargelegt - durch die Garantie von Ausführungskursen lediglich das Risiko von Kursverschlechterungen zwischen der Kursmitteilung und dem Zustandekommen des Ausführungsgeschäfts abnehmen wollen. Daû das Ausführungsgeschäft wirksam zustande kommt und daû die Emittentin es nicht wegen Willensmängeln rückgängig machen kann, hat die Beklagte den Klägern nicht garantiert.
2. Die Kläger haben gegen die Beklagte nach den bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen auch keinen Anspruch gemäû § 394 Abs. 1 HGB. Die Beklagte hat zwar in Nr. 22 Abs. 8 Satz 1 ihrer AGB die Haftung für die ordnungsgemäûe Erfüllung des Ausführungsgeschäfts durch ihren Vertragspartner übernommen. Ihre Haftung setzt aber gemäû § 394 Abs. 2 Satz 1 HGB eine wirksame Verbindlichkeit aus dem Ausführungsgeschäft voraus. Daran fehlt es nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vortrag der Beklagten.
Die Beklagte hat behauptet, die Emittentin habe die Wertpapiergeschäfte gemäû § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 storniert, weil sie die Kurse aufgrund eines Irrtums erkennbar um ein Vielfaches zu niedrig angegeben habe.
§ 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 ist wirksam. Die Klausel unterliegt nicht der Inhaltskontrolle gemäû §§ 9-11 AGBG, weil das Berufungsgericht nicht festgestellt hat und die Parteien nicht vorgetragen haben, daû es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Sie verstöût auch nicht wegen ihrer Auswirkungen auf die Kunden der Beklagten gegen die guten Sitten (vgl. zu den Anforderungen an ein sittenwidriges Verhalten von Vertragsparteien gegenüber Dritten: BGHZ 103, 235, 241; 121, 357, 367; BGH, Urteile vom 18. März 1996 - II ZR 10/95, NJW-RR 1996, 869 und vom 26. Juni 1997 - IX ZR 233/96, NJW 1997, 2946, 2947; Staudinger/Sack, BGB 13. Bearb. § 138 Rdn. 333 ff.).
3. Die Klage ist nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts auch nicht wegen positiver Vertragsverletzung des Kommissionsvertrages zwischen den Parteien begründet. Der mit der Klage geltend gemachte Gewinn, ist den Klägern nicht infolge der Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht der Beklagten entgangen.

a) Ein Kommissionär hat allerdings die Interessen seines Auftraggebers wahrzunehmen (Koller, in: Staub, HGB 4. Aufl. § 384 Rdn. 17) und die Kommission für ihn sachgerecht und vorteilhaft auszuführen (Krüger, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB § 384 Rdn. 12). Dazu gehört auch, daû er das Ausführungsgeschäft zu Bedingungen abschlieût, die den Interessen des Auftraggebers angemessen Rechnung tragen. Dem
genügt § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 nicht, weil er eine Rückabwicklung des Ausführungsgeschäfts ermöglicht, ohne eine Schadensersatzpflicht entsprechend § 122 BGB vorzusehen. Den Kunden der Beklagten drohen deshalb erhebliche Vermögensschäden, wenn sie im Daytrading, für das die Kursgarantie der Beklagten im Sekundenhandel insbesondere gilt, Gewinne sofort in neue Geschäfte investieren, dabei verlieren und sodann das erste, gewinnbringende Geschäft als "Mistrade" rückabgewickelt wird. Diese Pflichtverletzung rechtfertigt aber nicht die Klageforderung, weil die Kläger, wenn in dem Ausführungsgeschäft ein dem § 122 BGB entsprechender Schadensersatzanspruch vereinbart worden wäre, nur den Schaden, der ihnen durch ihr Vertrauen auf die Gültigkeit des Ausführungsgeschäfts entstanden ist, nicht aber den Gewinn aus dem Ausführungsgeschäft, der den Gegenstand der Klage bildet , ersetzt verlangen könnten.
Ob bereits die Vereinbarung des Stornierungsrechts gemäû § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999, insbesondere die lange Stornierungsfrist von fünf Handelstagen gegen die Pflicht der Beklagten, die Interessen der Kläger zu wahren, verstöût, bedarf keiner Entscheidung. Ein Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns aus dem Ausführungsgeschäft folgt hieraus nicht. Der Sachvortrag der Parteien enthält keinen Anhaltspunkt dafür, daû der Beklagten bei Erfüllung ihrer Pflicht zur Interessenwahrung der Abschluû des Ausführungsgeschäfts ohne das Stornierungsrecht oder mit einer erheblich kürzeren Stornierungsfrist möglich gewesen wäre.

b) Ein Kommissionär hat seinen Auftraggeber ferner über alle Umstände zu benachrichtigen, die für die Ausführung des Geschäfts wichtig
sind und Anlaû zu Weisungen geben können (Baumbach/Hopt aaO § 384 Rdn. 7; Krüger aaO § 384 Rdn. 16). Ob die Beklagte deshalb im vorliegenden Fall verpflichtet war, die Kläger in unmiûverständlicher und unübersehbarer Form darauf hinzuweisen, daû das Ausführungsgeschäft das Stornierungsrecht der Emittentin und die lange Stornierungsfrist von fünf Handelstagen enthielt, und die Weisung der Kläger einzuholen, ob das Geschäft in dieser Form abgeschlossen werden solle, kann dahinstehen. Eine etwaige Verletzung dieser Pflicht könnte die Klage nur rechtfertigen, wenn die Kläger bei gehöriger Benachrichtigung die Optionsscheine anderweitig ohne das Stornierungsrecht oder mit einer kürzeren , angemessenen Stornierungsfrist, erworben hätten. Dafür enthalten die Feststellungen des Berufungsgerichts und der Sachvortrag der Parteien keinen Anhaltspunkt.
4. Die Kläger berufen sich ohne Erfolg darauf, die Beklagte habe den Gewinn ihrem Girokonto bereits gutgeschrieben und sei zur Stornierung dieser Gutschrift nicht berechtigt gewesen. Da die Kläger keinen Anspruch auf den Gewinn hatten, stand der Beklagten ein Rückzahlungsanspruch gemäû § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB und somit ein Stornierungsrecht gemäû § 8 Abs. 1 Halbs. 1 ihrer AGB zu.

IV.


Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
1. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil die Kläger bestritten haben, daû die Beklagte mit der Emittentin das Recht zum Rücktritt gemäû § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 vereinbart hat und daû diese Vereinbarung auf den vorliegenden Fall Anwendung findet. Sie haben ferner bestritten, daû der Emittentin bei Stellung der Kurse ein Irrtum unterlaufen ist. Hierzu ist, gegebenenfalls nach ergänzendem Parteivortrag, Beweis zu erheben. Da der Irrtum der Emittentin nach dem Vortrag der Beklagten insbesondere an der starken Abweichung der angegebenen Kurse von den korrekten Kursen deutlich wird, kommt eine Begutachtung durch einen Sachverständigen in Betracht.
2. Sollte die Beweisaufnahme ergeben, daû die Emittentin nicht zum Rücktritt gemäû § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 berechtigt war, sind Feststellungen zu dem von der Beklagten erhobenen Einwand der unzulässigen Rechtsausübung zu erheben. Hierzu hat die Beklagte vorgetragen und unter Beweis gestellt, die Kläger hätten die unrichtige Kursstellung bei Auftragserteilung erkannt und deshalb anders als bei früheren Geschäften, bei denen sie nur bis zu 1.000 ? eingesetzt hätten, ihr gesamtes Guthaben in Höhe von 53.810 ? in den Options- scheinen angelegt. In einem Telefonat vom 4. Oktober 1999 habe die Klägerin zu 2) eingeräumt, den Fehler bei der Kursstellung erkannt zu haben.
Damit sind die Voraussetzungen einer unzulässigen Rechtsausübung schlüssig vorgetragen. Ein interner, einseitiger Kalkulationsirrtum berechtigt zwar nicht zur Anfechtung (BGHZ 139, 177, 180). Es kann aber eine unzulässige Rechtsausübung gemäû § 242 BGB darstellen, wenn der Empfänger ein Vertragsangebot annimmt, obwohl er wuûte
oder sich treuwidrig der Kenntnisnahme entzog, daû das Angebot auf einem Kalkulationsirrtum des Erklärenden beruhte, und wenn die Vertragsdurchführung für den Erklärenden schlechthin unzumutbar ist (BGHZ 139, 177, 184 f.).
Nobbe Siol Richter am Bundesgerichtshof Dr. Bungeroth ist wegen Urlaubs gehindert , seine Unterschrift beizufügen. Nobbe
Joeres Mayen

(1) Nach Eintritt der Verjährung ist der Schuldner berechtigt, die Leistung zu verweigern.

(2) Das zur Befriedigung eines verjährten Anspruchs Geleistete kann nicht zurückgefordert werden, auch wenn in Unkenntnis der Verjährung geleistet worden ist. Das Gleiche gilt von einem vertragsmäßigen Anerkenntnis sowie einer Sicherheitsleistung des Schuldners.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

25
Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass die Beklagten als Schuldnerinnen die Darlegungs- und Beweislast für Beginn und Ablauf der Verjährung und damit für die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB am Stichtag 1. Januar 2002 tragen (Senat, BGHZ 171, 1, 11, Tz. 32 m.w.Nachw.). Im Ansatz zutreffend ist auch, dass der Kläger, soweit es um Umstände aus seiner Sphäre geht, an der Sachaufklärung mitzuwirken und erforderlichenfalls darzulegen hat, was er zur Ermittlung der Voraussetzungen seiner Ansprüche und der Person des Schuldners getan hat (BGHZ 91, 243, 260). Rechtlich nicht haltbar ist aber, wenn das Berufungsgericht von einer Kenntnis des Klägers bereits am 1. Januar 2002 mit der Begründung ausgeht, es fehle an substantiiertem Vortrag des Klägers, was ihn vor dem 1. Januar 2002 an der Erkenntnis, mögliche Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten zu haben, gehindert habe, obwohl ihm aus den Mietpoolabrechnungen der Jahre 1998 bis 2000 bekannt gewesen sei, dass die prognostizierten Mieterträge bei Weitem nicht erreicht worden seien.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 586/07 Verkündet am:
12. Mai 2009
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 282 (Fassung: 1.1.1964), § 280 Abs. 1 Satz 2 (Fassung: 2.1.2002)

a) Verletzt ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen seine Pflicht, den
Kunden über Rückvergütungen aufzuklären, trägt es die Darlegungsund
Beweislast dafür, dass es nicht vorsätzlich gehandelt hat, auch
dann, wenn seine Haftung für fahrlässiges Handeln nach § 37a WpHG
verjährt ist (Fortführung von BGHZ 170, 226).

b) Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch im Falle unterlassener
Aufklärung über Rückvergütungen.
BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers,
den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Dezember 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.
2
Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklagte für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Fall von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.
3
Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.
4
Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Auf die Revision des Klägers hat der erkennende Senat mit Urteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226) das Berufungsurteil aufgehoben, weil die Beklagte durch das Verschweigen der Rückvergütungen den zwischen der Zedentin und der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrag verletzt hat und ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Zedentin aus vorsätzlichem Handeln der Beklagten nicht nach § 37a WpHG verjährt ist.
Er hat die Sache zur Klärung der Frage, ob die Beklagte die erhaltenen Rückvergütungen vorsätzlich verschwiegen hat, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im zweiten Berufungsverfahren hat der Kläger unter Berücksichtigung dessen, dass ein Teil der streitgegenständlichen Wertpapiere zum 1. Januar 2006 veräußert worden ist, nur noch beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 91.668,16 € nebst Zinsen zu zahlen, und im Übrigen den Rechtsstreit einseitig für erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers nach Vernehmung des damals für die Beklagte tätigen Anlageberaters K. erneut zurückgewiesen.
5
Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren im Umfang der zuletzt gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision ist begründet.

I.


7
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in WM 2008, 351 veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:
8
Der für die Beklagte tätig gewesene Mitarbeiter K. habe seine Beratung damals als rechtlich ausreichend erachtet und noch nicht einmal als möglich erkannt, dass er Aufklärungspflichten verletze. Ihm habe daher das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt. Dieser Rechtsirrtum schließe den Vorsatz aus.
9
Der Kläger könne sich auch nicht auf ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten berufen. Seine Behauptung, die Beklagte habe ihre Aufklärungspflicht gekannt, die Rückvergütung aber behalten wollen, ohne sie zu offenbaren, lasse kein vorsätzliches und für den Abschluss der streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte ursächliches Verhalten eines Entscheidungsträgers der Beklagten erkennen. Auch das weitere Vorbringen des Klägers, das zuständige Vorstandsmitglied der Beklagten sei nicht seiner Verpflichtung nachgekommen, sich bei der Rechtsabteilung über die Behandlung von Rückvergütungen zu vergewissern und dafür Sorge zu tragen, dass die Mitarbeiter der Beklagten die Rückvergütungen dem Kunden offenbarten, lasse die Feststellung vorsätzlichen Verhaltens nicht zu. Dass von einem Verantwortlichen der Beklagten durch eine Einzelfallweisung, eine generelle Anordnung oder eine bankinterne Richtlinie die gebotene Aufklärung im vorliegenden Fall vorsätzlich verhindert worden wäre, sei nicht ersichtlich.
10
Dass es dem Kläger mangels Kenntnis von den Unternehmensinterna der Beklagten naturgemäß Schwierigkeiten bereite, ein etwaiges vorsätzliches Verhalten der Beklagten durch konkreten Tatsachenvortrag zu untermauern, rechtfertige es nicht, den Vorsatz einer Person, deren Verhalten der Beklagten nach § 31 BGB oder § 278 BGB zuzurechnen sei, zu unterstellen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass nach § 280 Abs. 1 BGB282 BGB aF) grundsätzlich der Schädiger die Beweislast dafür trage, die Pflichtverletzung nicht vertreten zu müssen. Komme - wie vorliegend wegen Verjährung (§ 37a WpHG) der auf Fahr- lässigkeit gestützten Ansprüche - nur eine Haftung wegen vorsätzlichen Verhaltens in Betracht, obliege es dem Geschädigten, das Vorliegen des Vorsatzes darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

II.


11
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht eine vorsätzliche Verletzung der der Beklagten obliegenden Pflicht, den Kläger über die Rückvergütungen zu unterrichten, zu Unrecht verneint.
12
Ohne 1. Rechtsfehler hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass dem Anlageberater K. das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt habe und er sich daher in einem Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum befunden habe. Die tatrichterliche Würdigung der Aussage des Zeugen K. , die in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt überprüfbar ist, lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird auch von der Revision ausdrücklich hingenommen.
13
2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten verneint.
14
Eine Bank muss ihren Geschäftsbetrieb zum Schutz des Rechtsverkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern , die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur Verfügung steht und von diesen auch genutzt wird (vgl. BGHZ 135, 202, 205 ff.; MünchKommBGB/Schramm, 5. Aufl., § 166 Rn. 26 m.w.N.). Danach ist hier ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten gegeben, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (Nobbe, ZBB 2009, 93, 104; Koller, ZBB 2007, 197, 201).
15
a) Insoweit hat der Kläger unter Hinweis auf die Rechtsprechung zur auftrags- bzw. kommissionsrechtlichen Auskunfts- und Herausgabepflicht (§§ 666, 667 BGB, § 384 Abs. 2 HGB) in Bezug auf heimlich hinter dem Rücken des Auftraggebers geflossene Zahlungen (vgl. BGHZ 114, 87, 91; 146, 235, 239 und BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991 - III ZR 352/89, WM 1992, 879, 880 f.) und unter Hinweis auf Ziffer 2.2 Abs. 2 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel (BAWe) zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions -, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586), nach der eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird, behauptet, die Beklagte habe ihre Herausgabe- und Aufklärungspflicht zwar gekannt, die Rückvergütungen aber behalten wollen und deswegen nicht offenbart. Soweit das Berufungsgericht diesen Vortrag als unschlüssig angesehen hat, erscheint das im Hinblick auf die vom Kläger angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (die Revision hat sich zusätzlich noch auf BGHZ 78, 263, 268 und das Senatsurteil vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 bezogen) zu Herausgabe- und Aufklärungspflichten eines Beraters zweifelhaft, kann aber letztlich da- hinstehen, da das Berufungsgericht bereits die Darlegungs- und Beweislast für ein vorsätzliches Handeln der Beklagten verkannt hat.
16
b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, die Darlegungs - und Beweislast für vorsätzliches Handeln der Beklagten trage der Kläger.
17
aa) Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Schuldner beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenmüssen gehören gleichermaßen Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Teilweise wird zwar die Auffassung vertreten, dass dann, wenn die Haftung des Schuldners auf Vorsatz beschränkt ist, es im Regelfall zunächst Sache des Gläubigers sei, die Umstände darzutun, die für den Vorsatz des Schuldners sprächen (vgl. MünchKommBGB/ Ernst, 5. Aufl., § 280 Rn. 35 m.w.N.). Das ist jedoch mit der gesetzlichen Wertung des § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) nicht vereinbar. Der Gesetzeswortlaut und der Sinn und Zweck der Regelung sprechen gegen eine unterschiedliche Darlegungslast für vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten. Der Bundesgerichtshof hat eine Differenzierung der Darlegungs- und Beweislast nach Verschuldensgrad ausdrücklich abgelehnt und entschieden, dass der Schuldner, der nur für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit einzustehen hat, zu beweisen hat, dass beide Verschuldensgrade nicht vorliegen (BGHZ 46, 260, 267). Daraus folgt, dass auch eine Differenzierung zwischen Vorsatz und einfacher Fahrlässigkeit im Rahmen des Entlastungsbeweises nicht zulässig ist (vgl. Soergel /Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 282 Rn. 14 m.w.N.; Nobbe, ZBB 2009, 93, 104). Es gibt auch keinen sachlichen Grund, dem Gläubiger ausnahmsweise eine Darlegungslast aufzubürden. Ob vorsätzliches Handeln vorliegt, betrifft eine innere Tatsache des Schuldners, über die er ohne weiteres Auskunft geben kann, während sie dem Gläubiger verschlossen ist. Der Gläubiger kann lediglich Indizien anführen, aus denen sich der Vorsatz ergibt. Auch dies spricht dagegen, den Schuldner entgegen der gesetzlichen Wertung von ihm möglichen und zumutbaren Vortrag zu entlasten.
18
bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts trägt der Kläger auch nicht ausnahmsweise die Darlegungs- und Beweislast für den Vorsatz der Beklagten, weil die ohne Zweifel vorliegende fahrlässige Beratungspflichtverletzung der Beklagten nach § 37a WpHG verjährt ist und damit nur noch eine Vorsatzhaftung im Streit ist. Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht als Beleg für seine Ansicht auf das Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 (XI ZR 155/92, WM 1993, 2251, 2252) berufen. Das Senatsurteil betraf den Aufrechnungsausschluss nach § 393 BGB, bei dem der Vorsatz eine Voraussetzung des Ausschlusses ist, so dass er von demjenigen, der sich darauf beruft, darzulegen und zu beweisen ist. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Es steht fest, dass die Beklagte den Kläger fehlerhaft beraten hat, indem sie die Rückvergütungen verschwiegen hat. Für diese fehlerhafte Aufklärung haftet die Beklagte grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Ihre Haftung ist nicht auf vorsätzliches Handeln beschränkt. Die Besonderheit besteht vorliegend allein darin, dass der Anspruch des Klägers wegen fahrlässig unterlassener Aufklärung, der an sich gegeben ist, wegen der Sonderverjährungsregelung des § 37a WpHG bereits verjährt und damit lediglich nicht mehr durchsetzbar ist. Dadurch wird aber der Anspruch des Klägers nicht ein solcher, der allein durch vorsätzliches Handeln begründet werden kann und bei dem der Vorsatz zum Anspruchsgrund ge- hört (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 864).
19
cc) Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 1. Juli 2008 (XI ZR 411/06, WM 2008, 1596, Tz. 23), dessen Aussagen zur Beweislast nicht die allgemeine Vorsatzhaftung nach § 276 BGB betreffen. In jenem Fall ging es um arglistiges Verhalten eines Kapitalanlagevermittlers nach § 123 BGB, für das der Anspruchsteller darlegungsund beweispflichtig ist. Da die Arglist des Vermittlers bei einem verbundenen Geschäft nach den Grundsätzen des Senatsurteils vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, Tz. 29 f.) zugleich eine Haftung der den Erwerb der Kapitalanlage finanzierenden Bank für ein vorsätzliches Verschulden bei Vertragsverhandlungen (jetzt § 311 Abs. 2 BGB) begründet, trägt die Beweislast für diesen aus der Arglist hergeleiteten Vorsatz ausnahmsweise ebenfalls der Anspruchsteller.
20
c) Das Berufungsgericht hat zudem verkannt, dass es aufgrund der Aussage des Zeugen K. feststeht, dass die Beklagte ihre Anlageberater nicht angehalten hat, die Kunden über die Rückvergütungen aufzuklären. Es geht danach letztlich allein um die Frage, ob bei den Verantwortlichen der Beklagten in Bezug auf die Aufklärungspflicht ein Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum bestand. Wer sich aber wie die Beklagte auf einen Rechtsirrtum beruft, muss diesen auch darlegen und beweisen (vgl. BGHZ 69, 128, 143; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 276 Rn. 11).

III.


21
angefochtene Das Urteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Die Beklagte wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit haben, ergänzend dazu vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen, dass sie trotz Kenntnis der Auskunfts- und Herausgabepflichten des Geschäftsbesorgers nach §§ 675, 666, 667 BGB bzw. des Kommissionärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB und der dazu veröffentlichten Rechtsprechung sowie der darauf Bezug nehmenden BAWe-Richtlinie vom 26. Mai 1997 (aaO) eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht erkannt und auch nicht für möglich gehalten hat und sie es deswegen auch nicht im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit unterlassen hat, ihre Anlageberater zur Aufklärung der Kunden zu verpflichten.
22
Für den Fall, dass das Berufungsgericht nach neuer Verhandlung eine Haftung der Beklagten aus vorsätzlichem Handeln bejahen sollte, weist der Senat darauf hin, dass bei der fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden ist, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; auch BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789, Tz. 6 m.w.N.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/ Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft Rn. 863). Erwirbt der Anleger neben Produkten, bei denen ihm Rückvergütungen verschwiegen wurden, auch Produkte, bei denen die Bank keine Rückvergütungen erhalten hat, so kann er sich aber nur in Bezug auf die erstgenannten Produkte auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Hinsichtlich der Produkte, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, muss der Anleger darlegen und beweisen, dass er bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der beratenden Bank abgebrochen und auch die Produkte nicht erworben hätte, bei denen keine Rückvergütungen geflossen sind (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, WM 2007, 487, Tz. 27, insoweit in BGHZ 170, 226 nicht abgedruckt).
Wiechers Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 19.12.2007 - 7 U 3009/04 -

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

Der Tatbestand des Urteils liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen. Der Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden.

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

20
Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich insoweit auch von demjenigen, der dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 20. August 2015 (III ZR 373/14, WM 2015, 1807) zugrunde lag. Anders als dort (vgl. dazu BGH aaO Rn. 22) war hier bereits dem Güteantrag selbst zu entnehmen , dass der Abschluss der Lebensversicherung als Teil eines Ka- pitalanlagemodells erfolgte, in dem zur Einzahlung in den Lebensversicherungsvertrag ein Darlehen aufgenommen wurde, mithin eine Fremdfinanzierung vorlag (Seite 2 Absatz 3 des Antrags), und dass der Erblasser unter anderem die Freistellung von den Darlehensverbindlichkeiten und den Ersatz des daraus resultierenden Aufwands in Form von Zinszahlungen und Tilgungsaufwand begehrte (Seite 3 Absatz 4). Jedenfalls die Größenordnung der insoweit verfolgten Ansprüche ergab sich zudem aus den Angaben zum Schaden auf Seite 7 des beigefügten und in Bezug genommenen Anspruchsschreibens.
17
a) Der Güteantrag hat in Anlageberatungsfällen regelmäßig die konkrete Kapitalanlage zu bezeichnen, die Zeichnungssumme sowie den (ungefähren) Beratungszeitraum anzugeben und den Hergang der Beratung mindestens im Groben zu umreißen. Ferner ist das angestrebte Verfahrensziel zumindest soweit zu umschreiben, dass dem Gegner und der Gütestelle ein Rückschluss auf Art und Umfang der verfolgten Forderung möglich ist; eine genaue Bezifferung der Forderung muss der Güteantrag seiner Funktion gemäß demgegenüber grundsätzlich nicht enthalten (Senatsurteile vom 18. Juni 2015 - III ZR 198/14 aaO S. 2409 Rn. 25 mwN; vom 20. August 2015 aaO Rn. 18 und vom 3. September 2015 aaO Rn. 17; Senatsbeschlüsse vom 16. Juli 2015 - III ZR 302/14 aaO Rn. 5 und III ZR 164/14 aaO Rn. 3 sowie vom 13. August 2015 - III ZR 380/14 aaO Rn. 14 und III ZR 358/14, BeckRS 2015, 15050 Rn. 3). Auch bedarf es für die Individualisierung nicht der Angabe von Einzelheiten, wie sie für die Substantiierung des anspruchsbegründenden Vorbringens erforderlich sind.
18
Nach diesen Grundsätzen hat der Güteantrag in Anlageberatungsfällen regelmäßig die konkrete Kapitalanlage zu bezeichnen, die Zeichnungssumme sowie den (ungefähren) Beratungszeitraum anzugeben und den Hergang der Beratung mindestens im Groben zu umreißen; ferner ist das angestrebte Verfahrensziel zumindest so weit zu umschreiben, dass dem Gegner (und der Gütestelle ) ein Rückschluss auf Art und Umfang der verfolgten Forderung möglich ist. Eine genaue Bezifferung der Forderung muss der Güteantrag seiner Funktion gemäß demgegenüber grundsätzlich nicht enthalten (Senatsurteile vom 18. Juni 2015 - III ZR 198/14; III ZR 191/14; III ZR 227/14 aaO jeweils Rn. 25 und III ZR 189/14 aaO Rn. 24; Senatsbeschlüsse vom 16. Juli 2015 - III ZR 164/14, BeckRS 2015, 13230 Rn. 3 und III ZR 302/14, BeckRS 2015, 13231 Rn. 5 sowie vom 13. August 2015 - III ZR 358/14 und III ZR 380/14).
17
b) Nach diesen Grundsätzen hat der Güteantrag in Anlageberatungsfällen regelmäßig die konkrete Kapitalanlage zu bezeichnen, die Zeichnungssumme sowie den (ungefähren) Beratungszeitraum anzugeben und den Hergang der Beratung mindestens im Groben zu umreißen. Ferner ist das angestrebte Verfahrensziel zumindest soweit zu umschreiben, dass dem Gegner und der Gütestelle ein Rückschluss auf Art und Umfang der verfolgten Forderung möglich ist; eine genaue Bezifferung der Forderung muss der Güteantrag seiner Funktion gemäß demgegenüber grundsätzlich nicht enthalten (Senatsurteile vom 18. Juni 2015 - III ZR 198/14 aaO S. 2409 Rn. 25 mwN sowie III ZR 189/14 aaO Rn. 24; III ZR 191/14, juris Rn. 25 und III ZR 227/14, juris Rn. 25; s. auch Senatsbeschlüsse vom 16. Juli 2015 - III ZR 164/14 aaO Rn. 3 und III ZR 302/14 aaO Rn. 5).
3
a) Der Güteantrag hat in Anlageberatungsfällen regelmäßig die konkrete Kapitalanlage zu bezeichnen, die Zeichnungssumme sowie den (ungefähren) Beratungszeitraum anzugeben und den Hergang der Beratung mindestens im Groben zu umreißen. Ferner ist das angestrebte Verfahrensziel zumindest soweit zu umschreiben, dass dem Gegner und der Gütestelle ein Rückschluss auf Art und Umfang der verfolgten Forderung möglich ist; eine genaue Bezifferung der Forderung muss der Güteantrag seiner Funktion gemäß demgegenüber grundsätzlich nicht enthalten (Senatsurteile vom 18. Juni 2015 - III ZR 198/14, WM 2015, 1319, 1321 f Rn. 25 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen , sowie III ZR 189/14, 191/14 und 227/14).
3
a) Der Güteantrag hat in Anlageberatungsfällen regelmäßig die konkrete Kapitalanlage zu bezeichnen, die Zeichnungssumme sowie den (ungefähren) Beratungszeitraum anzugeben und den Hergang der Beratung mindestens im Groben zu umreißen; ferner ist das angestrebte Verfahrensziel zumindest soweit zu umschreiben, dass dem Gegner (und der Gütestelle) ein Rückschluss auf Art und Umfang der verfolgten Forderung möglich ist (Senatsurteil vom 18. Juni 2015 - III ZR 198/14, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, siehe weiter die am selben Tag ergangenen Senatsurteile III ZR 191/14, III ZR 189/14 und III ZR 227/14).
5
a) Der Güteantrag hat in Anlageberatungsfällen regelmäßig die konkrete Kapitalanlage zu bezeichnen, die Zeichnungssumme sowie den (ungefähren) Beratungszeitraum anzugeben und den Hergang der Beratung mindestens im Groben zu umreißen; ferner ist das angestrebte Verfahrensziel zumindest soweit zu umschreiben, dass dem Gegner (und der Gütestelle) ein Rückschluss auf Art und Umfang der verfolgten Forderung möglich ist.
25
e) Zufolge dieser Grundsätze hat der Güteantrag in Anlageberatungsfällen regelmäßig die konkrete Kapitalanlage zu bezeichnen, die Zeichnungssumme sowie den (ungefähren) Beratungszeitraum anzugeben und den Hergang der Beratung mindestens im Groben zu umreißen; ferner ist das angestrebte Verfahrensziel zumindest soweit zu umschreiben, dass dem Gegner (und der Gütestelle) ein Rückschluss auf Art und Umfang der verfolgten Forderung möglich ist (vgl. hierzu OLG Hamm, Urteil vom 4. Dezember 2014 aaO Rn. 55 f und WM 2015 aaO; OLG Dresden aaO Rn. 15 f; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 9. Juli 2014 aaO Rn. 29 und WM 2014 aaO; OLG Karlsruhe, WM 2015, 474, 476; KG aaO Rn. 50 f; Duchstein aaO S. 344; abweichend wohl OLG Stuttgart, Urteil vom 4. Februar 2015 aaO Rn. 27). Eine genaue Bezifferung der Forderung muss der Güteantrag seiner Funktion gemäß demgegen- über grundsätzlich nicht enthalten (so auch: OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 9. Juli 2014 aaO Rn. 28; OLG Karlsruhe, WM 2015, 474, 475 f und Urteil vom 30. Dezember 2014 aaO Rn. 58; OLG Stuttgart aaO; OLG Brandenburg, Urteil vom 4. März 2015 - 4 U 46/14, juris Rn. 39; Duchstein aaO S. 344; a.A. wohl OLG München aaO; OLG Hamm, Urteil vom 4. Dezember 2014 aaO Rn. 53 mwN; offen: KG aaO Rn. 51).
24
e) Zufolge dieser Grundsätze hat der Güteantrag in Anlageberatungsfällen regelmäßig die konkrete Kapitalanlage zu bezeichnen, die Zeichnungssumme sowie den (ungefähren) Beratungszeitraum anzugeben und den Hergang der Beratung mindestens im Groben zu umreißen; ferner ist das angestrebte Verfahrensziel zumindest soweit zu umschreiben, dass dem Gegner (und der Gütestelle) ein Rückschluss auf Art und Umfang der verfolgten Forderung möglich ist (vgl. hierzu OLG Hamm, Urteil vom 4. Dezember 2014 aaO Rn. 55 f und WM 2015 aaO; OLG Dresden aaO Rn. 15 f; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 9. Juli 2014 aaO Rn. 29 und WM 2014 aaO; OLG Karlsruhe, WM 2015, 474, 476; KG aaO Rn. 50 f; Duchstein aaO S. 344; abweichend wohl OLG Stuttgart, Urteil vom 4. Februar 2015 aaO Rn. 27). Eine genaue Bezifferung der Forderung muss der Güteantrag seiner Funktion gemäß demgegen- über grundsätzlich nicht enthalten (so auch: OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 9. Juli 2014 aaO Rn. 28; OLG Karlsruhe, WM 2015, 474, 475 f und Urteil vom 30. Dezember 2014 aaO Rn. 58; OLG Stuttgart aaO; OLG Brandenburg, Urteil vom 4. März 2015 - 4 U 46/14, juris Rn. 39; Duchstein aaO S. 344; a.A. wohl OLG München aaO; OLG Hamm, Urteil vom 4. Dezember 2014 aaO Rn. 53 mwN; offen: KG aaO Rn. 51).
25
e) Zufolge dieser Grundsätze hat der Güteantrag in Anlageberatungsfällen regelmäßig die konkrete Kapitalanlage zu bezeichnen, die Zeichnungssumme sowie den (ungefähren) Beratungszeitraum anzugeben und den Hergang der Beratung mindestens im Groben zu umreißen; ferner ist das angestrebte Verfahrensziel zumindest soweit zu umschreiben, dass dem Gegner (und der Gütestelle) ein Rückschluss auf Art und Umfang der verfolgten Forderung möglich ist (vgl. hierzu OLG Hamm, Urteil vom 4. Dezember 2014 aaO Rn. 55 f und WM 2015 aaO; OLG Dresden aaO Rn. 15 f; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 9. Juli 2014 aaO Rn. 29 und WM 2014 aaO; OLG Karlsruhe, WM 2015, 474, 476; KG aaO Rn. 50 f; Duchstein aaO S. 344; abweichend wohl OLG Stuttgart, Urteil vom 4. Februar 2015 aaO Rn. 27). Eine genaue Bezifferung der Forderung muss der Güteantrag seiner Funktion gemäß demgegen- über grundsätzlich nicht enthalten (so auch: OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 9. Juli 2014 aaO Rn. 28; OLG Karlsruhe, WM 2015, 474, 475 f und Urteil vom 30. Dezember 2014 aaO Rn. 58; OLG Stuttgart aaO; OLG Brandenburg, Urteil vom 4. März 2015 - 4 U 46/14, juris Rn. 39; Duchstein aaO S. 344; a.A. wohl OLG München aaO; OLG Hamm, Urteil vom 4. Dezember 2014 aaO Rn. 53 mwN; offen: KG aaO Rn. 51).
25
e) Zufolge dieser Grundsätze hat der Güteantrag in Anlageberatungsfällen regelmäßig die konkrete Kapitalanlage zu bezeichnen, die Zeichnungssumme sowie den (ungefähren) Beratungszeitraum anzugeben und den Hergang der Beratung mindestens im Groben zu umreißen; ferner ist das angestrebte Verfahrensziel zumindest soweit zu umschreiben, dass dem Gegner (und der Gütestelle) ein Rückschluss auf Art und Umfang der verfolgten Forderung möglich ist (vgl. hierzu OLG Hamm, Urteil vom 4. Dezember 2014 aaO Rn. 55 f und WM 2015 aaO; OLG Dresden aaO Rn. 15 f; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 9. Juli 2014 aaO Rn. 29 und WM 2014 aaO; OLG Karlsruhe, WM 2015, 474, 476; KG aaO Rn. 50 f; Duchstein aaO S. 344; abweichend wohl OLG Stuttgart, Urteil vom 4. Februar 2015 aaO Rn. 27). Eine genaue Bezifferung der Forderung muss der Güteantrag seiner Funktion gemäß demgegen- über grundsätzlich nicht enthalten (so auch: OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 9. Juli 2014 aaO Rn. 28; OLG Karlsruhe, WM 2015, 474, 475 f und Urteil vom 30. Dezember 2014 aaO Rn. 58; OLG Stuttgart aaO; OLG Brandenburg, Urteil vom 4. März 2015 - 4 U 46/14, juris Rn. 39; Duchstein aaO S. 344; a.A. wohl OLG München aaO; OLG Hamm, Urteil vom 4. Dezember 2014 aaO Rn. 53 mwN; offen: KG aaO Rn. 51).
3
aa) Der Güteantrag hat in Anlageberatungsfällen regelmäßig die konkrete Kapitalanlage zu bezeichnen, die Zeichnungssumme sowie den (ungefähren) Beratungszeitraum anzugeben und den Hergang der Beratung mindestens im Groben zu umreißen. Ferner ist das angestrebte Verfahrensziel zumindest soweit zu umschreiben, dass dem Gegner und der Gütestelle ein Rückschluss auf Art und Umfang der verfolgten Forderung möglich ist; eine genaue Bezifferung der Forderung muss der Güteantrag seiner Funktion gemäß demgegenüber grundsätzlich nicht enthalten (Senatsurteile vom 18. Juni 2015 - III ZR 198/14, NJW 2015, 2407, 2409 Rn. 25 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; vom 20. August 2015 - III ZR 373/14, NJW 2015, 3297, 3298 Rn. 18; vom 3. September 2015 - III ZR 347/14, BeckRS 2015, 16019 Rn. 17 und vom 15. Oktober 2015 - III ZR 170/14, WM 2015, 2181, 2182 Rn. 17; Senatsbeschlüsse vom 13. August 2015 - III ZR 380/14, BeckRS 2015, 15051 Rn. 14 und III ZR 358/14, BKR 2015, 527 Rn. 3). Auch bedarf es für die Individualisierung nicht der Angabe von Einzelheiten, wie sie für die Substantiierung des anspruchsbegründenden Vorbringens erforderlich sind (Senatsurteil vom 15. Oktober 2015 aaO a.E.).
16
(1) Der Güteantrag hat in Anlageberatungsfällen regelmäßig die konkrete Kapitalanlage zu bezeichnen, die Zeichnungssumme sowie den (ungefähren) Beratungszeitraum anzugeben und den Hergang der Beratung mindestens im Groben zu umreißen. Ferner ist das angestrebte Verfahrensziel zumindest soweit zu umschreiben, dass dem Gegner und der Gütestelle ein Rückschluss auf Art und Umfang der verfolgten Forderung möglich ist; eine genaue Bezifferung der Forderung muss der Güteantrag seiner Funktion gemäß demgegenüber grundsätzlich nicht enthalten (z.B. Senatsurteile vom 18. Juni 2015 - III ZR 198/14, NJW 2015, 2407, 2409 Rn. 25 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen ; vom 20. August 2015 - III ZR 373/14, NJW 2015, 3297, 3298 Rn. 18; vom 3. September 2015 - III ZR 347/14, BeckRS 2015, 16019 Rn. 17 und vom 15. Oktober 2015 - III ZR 170/14, WM 2015, 2181, 2182 Rn. 17; jew. mwN). Auch bedarf es für die Individualisierung nicht der Angabe von Einzelheiten, wie sie für die Substantiierung des anspruchsbegründenden Vorbringens erforderlich sind (Senatsurteil vom 15. Oktober 2015 aaO a.E.).
3
1. Der Güteantrag hat in Anlageberatungsfällen regelmäßig die konkrete Kapitalanlage zu bezeichnen, die Zeichnungssumme sowie den (ungefähren) Beratungszeitraum anzugeben und den Hergang der Beratung mindestens im Groben zu umreißen. Ferner ist das angestrebte Verfahrensziel zumindest soweit zu umschreiben, dass dem Gegner und der Gütestelle ein Rückschluss auf Art und Umfang der verfolgten Forderung möglich ist; eine genaue Bezifferung der Forderung muss der Güteantrag seiner Funktion gemäß demgegenüber grundsätzlich nicht enthalten (Senatsurteile vom 18. Juni 2015 - III ZR 198/14, NJW 2015, 2407, 2409 Rn. 25 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; vom 20. August 2015 - III ZR 373/14, NJW 2015, 3297, 3298 Rn. 18; vom 3. September 2015 - III ZR 347/14, BeckRS 2015, 16019 Rn. 17 und vom 15. Oktober 2015 - III ZR 170/14, WM 2015, 2181, 2182 Rn. 17; Senatsbeschlüsse vom 13. August 2015 - III ZR 380/14, BeckRS 2015, 15051 Rn. 14 und III ZR 358/14, BKR 2015, 527 Rn. 3 sowie vom 28. Januar 2016 - III ZB 88/15, zur Veröffentlichung vorgesehen; jew. mwN). Auch bedarf es für die Individualisierung nicht der Angabe von Einzelheiten, wie sie für die Substantiierung des anspruchsbegründenden Vorbringens erforderlich sind (Senatsurteil vom 15. Oktober 2015 aaO a.E.).
16
(1) Der Güteantrag hat in Anlageberatungsfällen regelmäßig die konkrete Kapitalanlage zu bezeichnen, die Zeichnungssumme sowie den (ungefähren) Beratungszeitraum anzugeben und den Hergang der Beratung mindestens im Groben zu umreißen. Ferner ist das angestrebte Verfahrensziel zumindest soweit zu umschreiben, dass dem Gegner und der Gütestelle ein Rückschluss auf Art und Umfang der verfolgten Forderung möglich ist; eine genaue Bezifferung der Forderung muss der Güteantrag seiner Funktion gemäß demgegenüber grundsätzlich nicht enthalten (z.B. Senatsurteile vom 18. Juni 2015 - III ZR 198/14, NJW 2015, 2407, 2409 Rn. 25 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen ; vom 20. August 2015 - III ZR 373/14, NJW 2015, 3297, 3298 Rn. 18; vom 3. September 2015 - III ZR 347/14, BeckRS 2015, 16019 Rn. 17 und vom 15. Oktober 2015 - III ZR 170/14, WM 2015, 2181, 2182 Rn. 17; jew. mwN). Auch bedarf es für die Individualisierung nicht der Angabe von Einzelheiten, wie sie für die Substantiierung des anspruchsbegründenden Vorbringens erforderlich sind (Senatsurteil vom 15. Oktober 2015 aaO a.E.).
16
(1) Der Güteantrag hat in Anlageberatungsfällen regelmäßig die konkrete Kapitalanlage zu bezeichnen, die Zeichnungssumme sowie den (ungefähren) Beratungszeitraum anzugeben und den Hergang der Beratung mindestens im Groben zu umreißen. Ferner ist das angestrebte Verfahrensziel zumindest soweit zu umschreiben, dass dem Gegner und der Gütestelle ein Rückschluss auf Art und Umfang der verfolgten Forderung möglich ist; eine genaue Bezifferung der Forderung muss der Güteantrag seiner Funktion gemäß demgegenüber grundsätzlich nicht enthalten (z.B. Senatsurteile vom 18. Juni 2015 - III ZR 198/14, NJW 2015, 2407, 2409 Rn. 25 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen ; vom 20. August 2015 - III ZR 373/14, NJW 2015, 3297, 3298 Rn. 18; vom 3. September 2015 - III ZR 347/14, BeckRS 2015, 16019 Rn. 17 und vom 15. Oktober 2015 - III ZR 170/14, WM 2015, 2181, 2182 Rn. 17; jew. mwN). Auch bedarf es für die Individualisierung nicht der Angabe von Einzelheiten, wie sie für die Substantiierung des anspruchsbegründenden Vorbringens erforderlich sind (Senatsurteil vom 15. Oktober 2015 aaO a.E.).
16
(1) Der Güteantrag hat in Anlageberatungsfällen regelmäßig die konkrete Kapitalanlage zu bezeichnen, die Zeichnungssumme sowie den (ungefähren) Beratungszeitraum anzugeben und den Hergang der Beratung mindestens im Groben zu umreißen. Ferner ist das angestrebte Verfahrensziel zumindest soweit zu umschreiben, dass dem Gegner und der Gütestelle ein Rückschluss auf Art und Umfang der verfolgten Forderung möglich ist; eine genaue Bezifferung der Forderung muss der Güteantrag seiner Funktion gemäß demgegenüber grundsätzlich nicht enthalten (z.B. Senatsurteile vom 18. Juni 2015 - III ZR 198/14, NJW 2015, 2407, 2409 Rn. 25 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ 206, 41 vorgesehen; vom 20. August 2015 - III ZR 373/14, NJW 2015, 3297,3298 Rn. 18; vom 3. September 2015 - III ZR 347/14, BeckRS 2015, 16019 Rn. 17 und vom 15. Oktober 2015 - III ZR 170/14, WM 2015, 2181, 2182 Rn. 17; jew. mwN). Auch bedarf es für die Individualisierung nicht der Angabe von Einzelheiten , wie sie für die Substantiierung des anspruchsbegründenden Vorbringens erforderlich sind (Senatsurteil vom 15. Oktober 2015 aaO a.E.).

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
III ZR 341/15
vom
30. Juni 2016
in dem Rechtsstreit
ECLI:DE:BGH:2016:300616BIIIZR341.15.0
Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann, die Richter Hucke, Tombrink und Reiter sowie die Richterin Pohl

beschlossen:
Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Beschluss des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 21. September 2015 - 11 U 29/15 - wird zurückgewiesen, weil ein Revisionszulassungsgrund nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegt. Wie der Senat für gleichlautende Güteanträge bereits entschieden hat, entspricht der Güteantrag des Klägers vom 29. Dezember 2011 (Anlage K 1a) nicht den Anforderungen an die nötige Individualisierung des geltend gemachten prozessualen Anspruchs und vermochte deshalb keine Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB herbeizuführen (Senatsbeschlüsse vom 28. Januar 2016 – III ZR 116/15, BeckRS 2016, 03517 Rn. 3 f sowie III ZB 88/15, WM 2016, 403, 404 f Rn. 16 ff und vom 4. Februar 2016 – III ZR 356/14, BeckRS 2016, 03831 Rn. 3 f). Hieran hält der Senat nach nochmaliger Überprüfung fest. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Kläger zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren beträgt: bis 22.000,00 €.
Herrmann Hucke Tombrink Reiter Pohl
Vorinstanzen:
LG Verden, Entscheidung vom 05.12.2014 - 4 O 174/13 -
OLG Celle, Entscheidung vom 21.09.2015 - 11 U 29/15 -
5
aa) Der Güteantrag hat in Anlageberatungsfällen regelmäßig die konkrete Kapitalanlage zu bezeichnen, die Zeichnungssumme sowie den (ungefähren) Beratungszeitraum anzugeben und den Hergang der Beratung mindestens im Groben zu umreißen, so dass der Anspruch für den Schuldner erkennbar ist und die Gütestelle in die Lage versetzt wird, auf der Grundlage der Angaben im Güteantrag einen Vergleichsvorschlag zu unterbreiten. Ferner ist das angestrebte Verfahrensziel zumindest soweit zu umschreiben, dass dem Gegner und der Gütestelle ein Rückschluss auf Art und Umfang der verfolgten Forderung möglich ist; eine genaue Bezifferung der Forderung muss der Güteantrag seiner Funktion gemäß demgegenüber grundsätzlich nicht enthalten (vgl. nur Senatsurteile vom 18. Juni 2015 - III ZR 198/14, BGHZ 206, 41 Rn. 25 mwN; vom 20. August 2015 - III ZR 373/14, NJW 2015, 3297 Rn. 18 und vom 15. Oktober 2015 - III ZR 170/14, BeckRS 2015, 18338 Rn. 17 sowie Senatsbeschluss vom 13. August 2015 - III ZR 380/14, BeckRS 2015, 15051 Rn. 14). Auch bedarf es für die Individualisierung nicht der Angabe von Einzelheiten, wie sie für die Substantiierung des anspruchsbegründenden Vorbringens erforderlich ist (z.B. Senatsurteil vom 15. Oktober 2015 aaO a.E.).
20
Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich insoweit auch von demjenigen, der dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 20. August 2015 (III ZR 373/14, WM 2015, 1807) zugrunde lag. Anders als dort (vgl. dazu BGH aaO Rn. 22) war hier bereits dem Güteantrag selbst zu entnehmen , dass der Abschluss der Lebensversicherung als Teil eines Ka- pitalanlagemodells erfolgte, in dem zur Einzahlung in den Lebensversicherungsvertrag ein Darlehen aufgenommen wurde, mithin eine Fremdfinanzierung vorlag (Seite 2 Absatz 3 des Antrags), und dass der Erblasser unter anderem die Freistellung von den Darlehensverbindlichkeiten und den Ersatz des daraus resultierenden Aufwands in Form von Zinszahlungen und Tilgungsaufwand begehrte (Seite 3 Absatz 4). Jedenfalls die Größenordnung der insoweit verfolgten Ansprüche ergab sich zudem aus den Angaben zum Schaden auf Seite 7 des beigefügten und in Bezug genommenen Anspruchsschreibens.

(1) Der Kommissionär ist verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen.

(2) Er hat dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben, insbesondere von der Ausführung der Kommission unverzüglich Anzeige zu machen; er ist verpflichtet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat.

(3) Der Kommissionär haftet dem Kommittenten für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

25
e) Zufolge dieser Grundsätze hat der Güteantrag in Anlageberatungsfällen regelmäßig die konkrete Kapitalanlage zu bezeichnen, die Zeichnungssumme sowie den (ungefähren) Beratungszeitraum anzugeben und den Hergang der Beratung mindestens im Groben zu umreißen; ferner ist das angestrebte Verfahrensziel zumindest soweit zu umschreiben, dass dem Gegner (und der Gütestelle) ein Rückschluss auf Art und Umfang der verfolgten Forderung möglich ist (vgl. hierzu OLG Hamm, Urteil vom 4. Dezember 2014 aaO Rn. 55 f und WM 2015 aaO; OLG Dresden aaO Rn. 15 f; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 9. Juli 2014 aaO Rn. 29 und WM 2014 aaO; OLG Karlsruhe, WM 2015, 474, 476; KG aaO Rn. 50 f; Duchstein aaO S. 344; abweichend wohl OLG Stuttgart, Urteil vom 4. Februar 2015 aaO Rn. 27). Eine genaue Bezifferung der Forderung muss der Güteantrag seiner Funktion gemäß demgegen- über grundsätzlich nicht enthalten (so auch: OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 9. Juli 2014 aaO Rn. 28; OLG Karlsruhe, WM 2015, 474, 475 f und Urteil vom 30. Dezember 2014 aaO Rn. 58; OLG Stuttgart aaO; OLG Brandenburg, Urteil vom 4. März 2015 - 4 U 46/14, juris Rn. 39; Duchstein aaO S. 344; a.A. wohl OLG München aaO; OLG Hamm, Urteil vom 4. Dezember 2014 aaO Rn. 53 mwN; offen: KG aaO Rn. 51).
17
a) Der Güteantrag hat in Anlageberatungsfällen regelmäßig die konkrete Kapitalanlage zu bezeichnen, die Zeichnungssumme sowie den (ungefähren) Beratungszeitraum anzugeben und den Hergang der Beratung mindestens im Groben zu umreißen. Ferner ist das angestrebte Verfahrensziel zumindest soweit zu umschreiben, dass dem Gegner und der Gütestelle ein Rückschluss auf Art und Umfang der verfolgten Forderung möglich ist; eine genaue Bezifferung der Forderung muss der Güteantrag seiner Funktion gemäß demgegenüber grundsätzlich nicht enthalten (Senatsurteile vom 18. Juni 2015 - III ZR 198/14 aaO S. 2409 Rn. 25 mwN; vom 20. August 2015 aaO Rn. 18 und vom 3. September 2015 aaO Rn. 17; Senatsbeschlüsse vom 16. Juli 2015 - III ZR 302/14 aaO Rn. 5 und III ZR 164/14 aaO Rn. 3 sowie vom 13. August 2015 - III ZR 380/14 aaO Rn. 14 und III ZR 358/14, BeckRS 2015, 15050 Rn. 3). Auch bedarf es für die Individualisierung nicht der Angabe von Einzelheiten, wie sie für die Substantiierung des anspruchsbegründenden Vorbringens erforderlich sind.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

(1) Urteile sind der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist.

(2) Hat der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend gemacht, so ist die Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht besteht, bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist, der Rechtskraft fähig.

15
a) Der von der Rechtskraft erfasste Streitgegenstand wird durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Anspruchsgrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet, bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Zum Anspruchsgrund sind alle Tatsachen zu rechnen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden und den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtung zu dem zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, den der Kläger zur Stützung seines Rechtsschutzbegehrens dem Gericht vorträgt (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteile vom 13. Januar 2009 - XI ZR 66/08, WM 2009, 402 Rn. 17 und vom 25. Oktober 2012 - IX ZR 207/11, WM 2012, 2242 Rn. 14, jeweils mwN). Vom Streitgegenstand werden damit alle materiell-rechtlichen Ansprüche erfasst, die sich im Rahmen des gestellten Antrags aus dem zur Entscheidung unterbreiteten Lebenssachverhalt herleiten lassen. Das gilt unabhängig davon, ob die einzelnen Tatsachen des Lebenssachverhalts von den Parteien vorgetragen worden sind oder nicht, und auch unabhängig davon, ob die Parteien die im Vorprozess nicht vorgetragenen Tatsachen des Lebensvorgangs damals bereits kannten und hätten vortragen können (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteile vom 19. November 2003 - VIII ZR 60/03, BGHZ 157, 47, 51; vom 13. September 2012 - I ZR 230/11, BGHZ 194, 314 Rn. 19 und vom 25. Oktober 2012 - IX ZR 207/11, WM 2012, 2242 Rn. 14, jeweils mwN).
1
Die mit der Beschwerde aufgeworfene Frage, ob entsprechend der Auffassung der Instanzgerichte die Zustellung eines Mahnbescheids die Verjährung eines Schadensersatzanspruchs wegen fehlerhafter Anlageberatung nur hemmt, wenn die geltend gemachten Pflichtverletzungen im Einzelnen im Antrag beziehungsweise Mahnbescheid angegeben sind, hat keine grundsätzliche Bedeutung mehr. Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat mit Beschluss vom 21. Oktober 2014 (XI ZB 12/12, WM 2015, 22 Rn. 141 ff, 146) in einem Fall, der die Haftung wegen Prospektfehlern betraf, entschieden, dass es im Mahnverfahren zur erforderlichen Individualisierung des geltend gemachten prozessualen Anspruchs nicht der Benennung der einzelnen Prospektfehler bedarf. Nichts anderes kann für Pflichtverletzungen durch fehlerhafte Angaben beziehungsweise eine unzureichende Aufklärung im Rahmen eines Beratungsgesprächs gelten (siehe auch bereits BGH aaO Rn. 145 f unter Hinweis auf Grüneberg, WM 2014, 1109, 1110 f).
25
e) Zufolge dieser Grundsätze hat der Güteantrag in Anlageberatungsfällen regelmäßig die konkrete Kapitalanlage zu bezeichnen, die Zeichnungssumme sowie den (ungefähren) Beratungszeitraum anzugeben und den Hergang der Beratung mindestens im Groben zu umreißen; ferner ist das angestrebte Verfahrensziel zumindest soweit zu umschreiben, dass dem Gegner (und der Gütestelle) ein Rückschluss auf Art und Umfang der verfolgten Forderung möglich ist (vgl. hierzu OLG Hamm, Urteil vom 4. Dezember 2014 aaO Rn. 55 f und WM 2015 aaO; OLG Dresden aaO Rn. 15 f; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 9. Juli 2014 aaO Rn. 29 und WM 2014 aaO; OLG Karlsruhe, WM 2015, 474, 476; KG aaO Rn. 50 f; Duchstein aaO S. 344; abweichend wohl OLG Stuttgart, Urteil vom 4. Februar 2015 aaO Rn. 27). Eine genaue Bezifferung der Forderung muss der Güteantrag seiner Funktion gemäß demgegen- über grundsätzlich nicht enthalten (so auch: OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 9. Juli 2014 aaO Rn. 28; OLG Karlsruhe, WM 2015, 474, 475 f und Urteil vom 30. Dezember 2014 aaO Rn. 58; OLG Stuttgart aaO; OLG Brandenburg, Urteil vom 4. März 2015 - 4 U 46/14, juris Rn. 39; Duchstein aaO S. 344; a.A. wohl OLG München aaO; OLG Hamm, Urteil vom 4. Dezember 2014 aaO Rn. 53 mwN; offen: KG aaO Rn. 51).
8
1. Im Gegensatz zur Auffassung des Oberlandesgerichts kann eine Verjährung der streitgegenständlichen Ansprüche nicht mit der Begründung bejaht werden, die Güteanträge hätten insoweit keine Hemmung bewirkt.
15
Zwar ist die Verjährung mehrerer eigenständiger und hinreichend deutlich voneinander abgrenzbarer Pflichtverletzungsvorwürfe in Anlageberatungsfällen materiell-rechtlich selbständig zu beurteilen. Die kenntnisabhängige regelmäßige Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB berechnet sich für jeden dieser Beratungsfehler gesondert, so dass die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB für jede Pflichtverletzung getrennt zu prüfen sind (vgl. nur Senatsurteil vom 18. Juni 2015 – III ZR 198/14 Rn. 14 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Die Reichweite der Hemmungswirkung von Rechtsverfolgungsmaßnahmen gemäß § 204 Abs. 1 BGB beurteilt sichjedoch - ebenso wie die materielle Rechtskraft nach § 322 Abs. 1 ZPO - nicht nach dem einzelnen materiell-rechtlichen Anspruch, sondern nach dem den Streitgegenstand bildenden prozessualen Anspruch. Dieser erfasst alle materiellrechtlichen Ansprüche, die sich im Rahmen des Rechtsschutzbegehrens aus dem zur Entscheidung unterbreiteten Lebenssachverhalt herleiten lassen, in Anlageberatungsfällen folglich sämtliche Pflichtverletzungen eines zu einer Anlageentscheidung führenden Beratungsvorgangs, und zwar ohne Rücksicht darauf , ob diese Pflichtverletzungen vorgetragen worden sind oder vorgetragen hätten werden können (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2013 - XI ZR 42/12, BGHZ 198, 294, 298 ff Rn. 15 ff sowie Beschluss vom 21. Oktober 2014 - XI ZB 12/12, BGHZ 203, 1, 59 ff Rn. 142 ff; s. auch Senatsbeschluss vom 26. Februar 2015 - III ZR 53/14, BeckRS 2015, 04823 Rn. 1). Dementsprechend wird die Verjährung der Ansprüche für jeden einer Anlageentscheidung zugrunde liegenden Beratungsfehler gehemmt, wenn in unverjährter Zeit wegen eines oder mehrerer Beratungsfehler Klage erhoben oder ein Mahn- oder Güteverfahren eingeleitet wird (BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2014 aaO S. 60 f Rn. 145 f; Senatsurteile vom 18. Juni 2015 - III ZR 303/14 Rn. 8 ff und III ZR 198/14 Rn. 15, jeweils mwN). Dies hat das Berufungsgericht verkannt.
17
a) Der Güteantrag hat in Anlageberatungsfällen regelmäßig die konkrete Kapitalanlage zu bezeichnen, die Zeichnungssumme sowie den (ungefähren) Beratungszeitraum anzugeben und den Hergang der Beratung mindestens im Groben zu umreißen. Ferner ist das angestrebte Verfahrensziel zumindest soweit zu umschreiben, dass dem Gegner und der Gütestelle ein Rückschluss auf Art und Umfang der verfolgten Forderung möglich ist; eine genaue Bezifferung der Forderung muss der Güteantrag seiner Funktion gemäß demgegenüber grundsätzlich nicht enthalten (Senatsurteile vom 18. Juni 2015 - III ZR 198/14 aaO S. 2409 Rn. 25 mwN; vom 20. August 2015 aaO Rn. 18 und vom 3. September 2015 aaO Rn. 17; Senatsbeschlüsse vom 16. Juli 2015 - III ZR 302/14 aaO Rn. 5 und III ZR 164/14 aaO Rn. 3 sowie vom 13. August 2015 - III ZR 380/14 aaO Rn. 14 und III ZR 358/14, BeckRS 2015, 15050 Rn. 3). Auch bedarf es für die Individualisierung nicht der Angabe von Einzelheiten, wie sie für die Substantiierung des anspruchsbegründenden Vorbringens erforderlich sind.
25
e) Zufolge dieser Grundsätze hat der Güteantrag in Anlageberatungsfällen regelmäßig die konkrete Kapitalanlage zu bezeichnen, die Zeichnungssumme sowie den (ungefähren) Beratungszeitraum anzugeben und den Hergang der Beratung mindestens im Groben zu umreißen; ferner ist das angestrebte Verfahrensziel zumindest soweit zu umschreiben, dass dem Gegner (und der Gütestelle) ein Rückschluss auf Art und Umfang der verfolgten Forderung möglich ist (vgl. hierzu OLG Hamm, Urteil vom 4. Dezember 2014 aaO Rn. 55 f und WM 2015 aaO; OLG Dresden aaO Rn. 15 f; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 9. Juli 2014 aaO Rn. 29 und WM 2014 aaO; OLG Karlsruhe, WM 2015, 474, 476; KG aaO Rn. 50 f; Duchstein aaO S. 344; abweichend wohl OLG Stuttgart, Urteil vom 4. Februar 2015 aaO Rn. 27). Eine genaue Bezifferung der Forderung muss der Güteantrag seiner Funktion gemäß demgegen- über grundsätzlich nicht enthalten (so auch: OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 9. Juli 2014 aaO Rn. 28; OLG Karlsruhe, WM 2015, 474, 475 f und Urteil vom 30. Dezember 2014 aaO Rn. 58; OLG Stuttgart aaO; OLG Brandenburg, Urteil vom 4. März 2015 - 4 U 46/14, juris Rn. 39; Duchstein aaO S. 344; a.A. wohl OLG München aaO; OLG Hamm, Urteil vom 4. Dezember 2014 aaO Rn. 53 mwN; offen: KG aaO Rn. 51).
8
1. Im Gegensatz zur Auffassung des Oberlandesgerichts kann eine Verjährung der streitgegenständlichen Ansprüche nicht mit der Begründung bejaht werden, die Güteanträge hätten insoweit keine Hemmung bewirkt.
17
a) Der Güteantrag hat in Anlageberatungsfällen regelmäßig die konkrete Kapitalanlage zu bezeichnen, die Zeichnungssumme sowie den (ungefähren) Beratungszeitraum anzugeben und den Hergang der Beratung mindestens im Groben zu umreißen. Ferner ist das angestrebte Verfahrensziel zumindest soweit zu umschreiben, dass dem Gegner und der Gütestelle ein Rückschluss auf Art und Umfang der verfolgten Forderung möglich ist; eine genaue Bezifferung der Forderung muss der Güteantrag seiner Funktion gemäß demgegenüber grundsätzlich nicht enthalten (Senatsurteile vom 18. Juni 2015 - III ZR 198/14 aaO S. 2409 Rn. 25 mwN; vom 20. August 2015 aaO Rn. 18 und vom 3. September 2015 aaO Rn. 17; Senatsbeschlüsse vom 16. Juli 2015 - III ZR 302/14 aaO Rn. 5 und III ZR 164/14 aaO Rn. 3 sowie vom 13. August 2015 - III ZR 380/14 aaO Rn. 14 und III ZR 358/14, BeckRS 2015, 15050 Rn. 3). Auch bedarf es für die Individualisierung nicht der Angabe von Einzelheiten, wie sie für die Substantiierung des anspruchsbegründenden Vorbringens erforderlich sind.
33
(2) Es ist auch grundsätzlich legitim und begründet im Regelfall keinen Rechtsmissbrauch, wenn ein Antragsteller eine Gütestelle ausschließlich zum Zwecke der Verjährungshemmung anruft (BGH, Urteil vom 6. Juli 1993 - VI ZR 306/92, BGHZ 123, 337, 345).
20
Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich insoweit auch von demjenigen, der dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 20. August 2015 (III ZR 373/14, WM 2015, 1807) zugrunde lag. Anders als dort (vgl. dazu BGH aaO Rn. 22) war hier bereits dem Güteantrag selbst zu entnehmen , dass der Abschluss der Lebensversicherung als Teil eines Ka- pitalanlagemodells erfolgte, in dem zur Einzahlung in den Lebensversicherungsvertrag ein Darlehen aufgenommen wurde, mithin eine Fremdfinanzierung vorlag (Seite 2 Absatz 3 des Antrags), und dass der Erblasser unter anderem die Freistellung von den Darlehensverbindlichkeiten und den Ersatz des daraus resultierenden Aufwands in Form von Zinszahlungen und Tilgungsaufwand begehrte (Seite 3 Absatz 4). Jedenfalls die Größenordnung der insoweit verfolgten Ansprüche ergab sich zudem aus den Angaben zum Schaden auf Seite 7 des beigefügten und in Bezug genommenen Anspruchsschreibens.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

15
Zwar ist die Verjährung mehrerer eigenständiger und hinreichend deutlich voneinander abgrenzbarer Pflichtverletzungsvorwürfe in Anlageberatungsfällen materiell-rechtlich selbständig zu beurteilen. Die kenntnisabhängige regelmäßige Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB berechnet sich für jeden dieser Beratungsfehler gesondert, so dass die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB für jede Pflichtverletzung getrennt zu prüfen sind (vgl. nur Senatsurteil vom 18. Juni 2015 – III ZR 198/14 Rn. 14 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Die Reichweite der Hemmungswirkung von Rechtsverfolgungsmaßnahmen gemäß § 204 Abs. 1 BGB beurteilt sichjedoch - ebenso wie die materielle Rechtskraft nach § 322 Abs. 1 ZPO - nicht nach dem einzelnen materiell-rechtlichen Anspruch, sondern nach dem den Streitgegenstand bildenden prozessualen Anspruch. Dieser erfasst alle materiellrechtlichen Ansprüche, die sich im Rahmen des Rechtsschutzbegehrens aus dem zur Entscheidung unterbreiteten Lebenssachverhalt herleiten lassen, in Anlageberatungsfällen folglich sämtliche Pflichtverletzungen eines zu einer Anlageentscheidung führenden Beratungsvorgangs, und zwar ohne Rücksicht darauf , ob diese Pflichtverletzungen vorgetragen worden sind oder vorgetragen hätten werden können (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2013 - XI ZR 42/12, BGHZ 198, 294, 298 ff Rn. 15 ff sowie Beschluss vom 21. Oktober 2014 - XI ZB 12/12, BGHZ 203, 1, 59 ff Rn. 142 ff; s. auch Senatsbeschluss vom 26. Februar 2015 - III ZR 53/14, BeckRS 2015, 04823 Rn. 1). Dementsprechend wird die Verjährung der Ansprüche für jeden einer Anlageentscheidung zugrunde liegenden Beratungsfehler gehemmt, wenn in unverjährter Zeit wegen eines oder mehrerer Beratungsfehler Klage erhoben oder ein Mahn- oder Güteverfahren eingeleitet wird (BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2014 aaO S. 60 f Rn. 145 f; Senatsurteile vom 18. Juni 2015 - III ZR 303/14 Rn. 8 ff und III ZR 198/14 Rn. 15, jeweils mwN). Dies hat das Berufungsgericht verkannt.
33
(2) Es ist auch grundsätzlich legitim und begründet im Regelfall keinen Rechtsmissbrauch, wenn ein Antragsteller eine Gütestelle ausschließlich zum Zwecke der Verjährungshemmung anruft (BGH, Urteil vom 6. Juli 1993 - VI ZR 306/92, BGHZ 123, 337, 345).

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

20
Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich insoweit auch von demjenigen, der dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 20. August 2015 (III ZR 373/14, WM 2015, 1807) zugrunde lag. Anders als dort (vgl. dazu BGH aaO Rn. 22) war hier bereits dem Güteantrag selbst zu entnehmen , dass der Abschluss der Lebensversicherung als Teil eines Ka- pitalanlagemodells erfolgte, in dem zur Einzahlung in den Lebensversicherungsvertrag ein Darlehen aufgenommen wurde, mithin eine Fremdfinanzierung vorlag (Seite 2 Absatz 3 des Antrags), und dass der Erblasser unter anderem die Freistellung von den Darlehensverbindlichkeiten und den Ersatz des daraus resultierenden Aufwands in Form von Zinszahlungen und Tilgungsaufwand begehrte (Seite 3 Absatz 4). Jedenfalls die Größenordnung der insoweit verfolgten Ansprüche ergab sich zudem aus den Angaben zum Schaden auf Seite 7 des beigefügten und in Bezug genommenen Anspruchsschreibens.
9
a) § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB legt für die in Absatz 1 geregelten Hemmungstatbestände fest, dass die Hemmung sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens endet. Grundsätzlich endet ein Güteverfahren im Sinne des § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB durch Abschluss eines Vergleichs, die Rücknahme des Güteantrags oder durch die Einstellung des Verfahrens wegen Scheiterns des Einigungsversuchs. Dabei kann die konkrete Beendigung des Verfahrens nur innerhalb der Verfahrensordnung der jeweiligen Gütestelle festgestellt werden (BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2014 - XI ZB 12/12, BGHZ 203, 1 Rn. 160; Urteil vom 28. Oktober 2015 - IV ZR 405/14, WM 2015, 2288 Rn. 27; s. auch OLG München Urteil vom 24. November 2014 - 21 U 5058/13, juris Rn. 31). Im Streitfall ist somit in erster Linie der Inhalt der Verfahrensordnung der Gütestelle R. vom März 2011 maßgebend. Nach § 7 Buchst. b der Verfahrensordnung endet das Verfahren, wenn eine Partei erklärt, dass sie nicht an einem Mediations- termin teilnimmt und dies der anderen Partei mitgeteilt wird. Damit steht fest, dass die Nachlauffrist erst mit der "Mitteilung" des Scheiterns des Güteversuchs an die andere Partei beginnt. Unabhängig davon, ob im vorliegenden Fall für den Fristbeginn auf den Zugang der Mitteilung (8. August 2012) oder die Veranlassung der Bekanntgabe (7. August 2012) abgestellt wird (für Letzteres BGH, Urteil vom 28. Oktober 2015 aaO Rn. 37), war zum Zeitpunkt der Klageeinreichung am 31. Januar 2013 die sechsmonatige Nachlauffrist des § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB in jedem Fall gewahrt.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

20
Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich insoweit auch von demjenigen, der dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 20. August 2015 (III ZR 373/14, WM 2015, 1807) zugrunde lag. Anders als dort (vgl. dazu BGH aaO Rn. 22) war hier bereits dem Güteantrag selbst zu entnehmen , dass der Abschluss der Lebensversicherung als Teil eines Ka- pitalanlagemodells erfolgte, in dem zur Einzahlung in den Lebensversicherungsvertrag ein Darlehen aufgenommen wurde, mithin eine Fremdfinanzierung vorlag (Seite 2 Absatz 3 des Antrags), und dass der Erblasser unter anderem die Freistellung von den Darlehensverbindlichkeiten und den Ersatz des daraus resultierenden Aufwands in Form von Zinszahlungen und Tilgungsaufwand begehrte (Seite 3 Absatz 4). Jedenfalls die Größenordnung der insoweit verfolgten Ansprüche ergab sich zudem aus den Angaben zum Schaden auf Seite 7 des beigefügten und in Bezug genommenen Anspruchsschreibens.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

20
Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich insoweit auch von demjenigen, der dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 20. August 2015 (III ZR 373/14, WM 2015, 1807) zugrunde lag. Anders als dort (vgl. dazu BGH aaO Rn. 22) war hier bereits dem Güteantrag selbst zu entnehmen , dass der Abschluss der Lebensversicherung als Teil eines Ka- pitalanlagemodells erfolgte, in dem zur Einzahlung in den Lebensversicherungsvertrag ein Darlehen aufgenommen wurde, mithin eine Fremdfinanzierung vorlag (Seite 2 Absatz 3 des Antrags), und dass der Erblasser unter anderem die Freistellung von den Darlehensverbindlichkeiten und den Ersatz des daraus resultierenden Aufwands in Form von Zinszahlungen und Tilgungsaufwand begehrte (Seite 3 Absatz 4). Jedenfalls die Größenordnung der insoweit verfolgten Ansprüche ergab sich zudem aus den Angaben zum Schaden auf Seite 7 des beigefügten und in Bezug genommenen Anspruchsschreibens.
9
a) § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB legt für die in Absatz 1 geregelten Hemmungstatbestände fest, dass die Hemmung sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens endet. Grundsätzlich endet ein Güteverfahren im Sinne des § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB durch Abschluss eines Vergleichs, die Rücknahme des Güteantrags oder durch die Einstellung des Verfahrens wegen Scheiterns des Einigungsversuchs. Dabei kann die konkrete Beendigung des Verfahrens nur innerhalb der Verfahrensordnung der jeweiligen Gütestelle festgestellt werden (BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2014 - XI ZB 12/12, BGHZ 203, 1 Rn. 160; Urteil vom 28. Oktober 2015 - IV ZR 405/14, WM 2015, 2288 Rn. 27; s. auch OLG München Urteil vom 24. November 2014 - 21 U 5058/13, juris Rn. 31). Im Streitfall ist somit in erster Linie der Inhalt der Verfahrensordnung der Gütestelle R. vom März 2011 maßgebend. Nach § 7 Buchst. b der Verfahrensordnung endet das Verfahren, wenn eine Partei erklärt, dass sie nicht an einem Mediations- termin teilnimmt und dies der anderen Partei mitgeteilt wird. Damit steht fest, dass die Nachlauffrist erst mit der "Mitteilung" des Scheiterns des Güteversuchs an die andere Partei beginnt. Unabhängig davon, ob im vorliegenden Fall für den Fristbeginn auf den Zugang der Mitteilung (8. August 2012) oder die Veranlassung der Bekanntgabe (7. August 2012) abgestellt wird (für Letzteres BGH, Urteil vom 28. Oktober 2015 aaO Rn. 37), war zum Zeitpunkt der Klageeinreichung am 31. Januar 2013 die sechsmonatige Nachlauffrist des § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB in jedem Fall gewahrt.
20
Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich insoweit auch von demjenigen, der dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 20. August 2015 (III ZR 373/14, WM 2015, 1807) zugrunde lag. Anders als dort (vgl. dazu BGH aaO Rn. 22) war hier bereits dem Güteantrag selbst zu entnehmen , dass der Abschluss der Lebensversicherung als Teil eines Ka- pitalanlagemodells erfolgte, in dem zur Einzahlung in den Lebensversicherungsvertrag ein Darlehen aufgenommen wurde, mithin eine Fremdfinanzierung vorlag (Seite 2 Absatz 3 des Antrags), und dass der Erblasser unter anderem die Freistellung von den Darlehensverbindlichkeiten und den Ersatz des daraus resultierenden Aufwands in Form von Zinszahlungen und Tilgungsaufwand begehrte (Seite 3 Absatz 4). Jedenfalls die Größenordnung der insoweit verfolgten Ansprüche ergab sich zudem aus den Angaben zum Schaden auf Seite 7 des beigefügten und in Bezug genommenen Anspruchsschreibens.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZB 16/02
vom
4. Juli 2002
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
ZPO (2002) §§ 574 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2, 233 Fc

a) Eine Sache, die eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige
Rechtsfrage aufwirft, welche sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen
stellen kann, hat grundsätzliche Bedeutung.

b) Die Beurteilung der Frage, ob ein Rechtsanwalt seine Sorgfaltspflicht verletzt,
wenn er einer zuverlässigen Angestellten auch an den Tagen, an denen sie als
einzige von insgesamt drei Vollzeit- bzw. Teilzeitkräften im Büro anwesend ist, die
Fristenkontrolle ohne zusätzliche eigene Nachprüfung
überläßt, ist eine Frage des Einzelfalls und als solche einer Verallgemeinerung
nicht zugänglich.

c) Die Fortbildung des Rechts erfordert eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts
nur dann, wenn der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung
von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen
oder Gesetzeslücken auszufüllen. Hierzu besteht nur dann Anlaß, wenn es
für die rechtliche Beurteilung typischer oder verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte
an einer richtungweisenden Orientierungshilfe ganz oder teilweise
fehlt.

d) Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung
des Rechtsbeschwerdegerichts nur dann, wenn bei der Auslegung
oder Anwendung revisiblen Rechts Fehler über die Einzelfallentscheidung hinaus
die Interessen der Allgemeinheit nachhaltig berühren. Dies ist in der Regel dann
der Fall, wenn nach den Darlegungen des Beschwerdeführers ein Verstoû gegen
Verfahrensgrundrechte im Einzelfall klar zutage tritt, also offenkundig ist und die
angefochtene Entscheidung hierauf beruht.
BGH, Beschl. v. 4. Juli 2002 - V ZB 16/02 - KG in Berlin
LG Berlin
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am4. Juli 2002 durch den Vizepräsidenten
des Bundesgerichtshofes Dr. Wenzel und die Richter Tropf,
Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein und Dr. Lemke

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluû des 25. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 8. Februar 2002 wird auf Kosten der Beklagten als unzulässig verworfen.
Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren beträgt 8.835,12 ?.

Gründe:

I.


Das Landgericht Berlin hat die Beklagte zur Herausgabe eines Grundstücks an die im Grundbuch eingetragene Eigentümerin verurteilt. Gegen dieses ihrem Prozeûbevollmächtigten am 24. August 2001 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 25. September 2001 beim Kammergericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist um einen Tag beantragt. Zur Rechtfertigung ihres Wiedereinsetzungsgesuchs hat sie vorgetragen und glaubhaft gemacht: Eine im Büro des Beklagtenvertreters seit 1990 stets sehr zuverlässig und fehlerlos arbeitende Gehilfin habe die Akte am Freitag, dem 21. September 2001 (weisungsgemäû notierte dreitägige Vorfrist), im Büro
nicht auffinden können. Zu diesem Zeitpunkt sei sie infolge Urlaubs einer weiteren Vollzeitmitarbeiterin und Abwesenheit einer nur an drei Tagen in der Woche tätigen Teilkraft die einzig verfügbare Angestellte gewesen. Wegen des von ihr zu bewältigenden auûerordentlichen Arbeitsanfalles habe sie die Aktensuche auf Montag, den 24. September 2001 (Ablauf der notierten Berufungsfrist ), verschoben. An diesem Tag habe die Gehilfin die im Fristenbuch eingetragenen Verfahrensakten herausgesucht, jedoch in der unzutreffenden, nicht überprüften Annahme, die den vorliegenden Fall betreffende Akte läge dem Beklagtenvertreter bereits mit einem Extrazettel "Fristablauf" vor, die rot notierte Berufungsfrist gestrichen und später im Fristenbuch neben der dort bereits durchgestrichenen Rotfrist einen Erledigungsvermerk mit ihrem Kürzel angebracht. Auch an diesem Tag sei sie als wiederum allein im Büro anwesende Angestellte einem auûerordentlichen Arbeitsdruck ausgesetzt gewesen. Allerdings habe der Beklagtenvertreter sie dadurch entlastet, daû er die am Wochenende und Montag eingegangene umfangreiche Post selbst bearbeitet, insbesondere die Notierung der jeweiligen Fristen und Termine verfügt habe. Diese Maûnahme habe sich in der Vergangenheit immer als ausreichend erwiesen , zumal der Beklagtenvertreter in Urlaubs- und Krankheitszeiten durch regelmäûige Stichproben überprüft habe, ob die im Kalender eingetragenen Fristen ordnungsgemäû gestrichen würden.
Das Kammergericht hat mit Beschluû vom 8. Februar 2002 den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und die Berufung als unzulässig verworfen. Gegen diesen am 5. März 2002 zugestellten Beschluû richtet sich die am 22. März 2002 eingegangene Rechtsbeschwerde der Beklagten, mit der sie ihr Wiedereinsetzungsgesuch weiterverfolgt und die Aufhebung der vom Kammergericht ausgesprochenen Verwerfung der Berufung erstrebt.

II.


Die Rechtsbeschwerde ist zwar nach § 574 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. §§ 522 Abs. 1 Satz 4, 238 Abs. 2 ZPO statthaft (vgl. Senat, Beschl. v. 29. Mai 2002, V ZB 11/02 - zur Veröffentl. in BGHZ vorgesehen; Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., § 522 Rdn. 20; Zöller/Greger, aaO, § 238 Rdn. 7). Sie ist jedoch nicht zulässig, da es an den Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO fehlt.
1. Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt der Sache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu. Grundsätzliche Bedeutung hat eine Sache, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann (vgl. BT-Drucks. 14/4722, S. 67, 104; Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO, 60. Aufl., § 543 Rdn. 4; Musielak /Ball, ZPO, 3. Aufl., § 543 Rdn. 5; Zöller/Gummer, aaO, § 543 Rdn. 11). So liegen die Dinge hier nicht. Die Beurteilung der Frage, ob ein Rechtsanwalt seine Sorgfaltspflicht verletzt, wenn er einer zuverlässigen Angestellten auch an den Tagen, an denen sie als einzige von insgesamt drei Vollzeit- bzw. Teilzeitkräften im Büro anwesend ist, die Fristenkontrolle ohne zusätzliche eigene Nachprüfung überläût, hängt von den besonderen Umständen des jeweiligen Einzelfalles ab und ist einer Verallgemeinerung nicht zugänglich. Denn dabei ist nicht allein entscheidend, in welchem Umfang der Personalbestand reduziert ist, sondern es kommt vor allem darauf an, ob infolge einer angespannten Personallage eine erkennbare und durch zumutbare Maûnahmen behebbare Überlastung der mit der Fristenkontrolle betrauten, verfügbaren Mitarbeiter
eingetreten ist. Dementsprechend hat die höchstrichterliche Rechtsprechung je nach Fallgestaltung eine Erhöhung der grundsätzlichen Organisationspflichten eines Anwalts im Falle einer erheblichen Mehrbelastung des verfügbaren Personals manchmal bejaht (vgl. BGH, Beschl. v. 1. April 1965, II ZB 11/64, VersR 1965, 596, 597: Ausfall zweier von drei Bürokräften; Beschl. v. 1. Juli 1999, III ZB 47/98, NJW-RR 1999, 1664: Ausfall zweier von drei Mitarbeiterinnen während eines Arbeitstages; Beschl. v. 26. August 1999, VII ZB 12/99, NJW 1999, 3783 f: Reduzierung der Belegschaft auf fast die Hälfte für mehr als einen Monat; Beschl. v. 28. Juni 2001, III ZB 24/01, NJW 2001, 2975, 2976: Verzicht auf Eintragung des Fristablaufes bei Erkrankung einer Mitarbeiterin zum Fristende und unzureichender Wiedervorlagezeit wegen eines Wochenendes), teilweise aber auch verneint (BGH, Beschl. v. 17. November 1975, II ZB 8/75, VersR 1976, 343: Abwesenheit zweier von drei Kräften; Beschl. v. 29. Juni 2000, Vll ZB 5/00, NJW 2000, 3006: Ausscheiden eines Anwalts und Eheprobleme einer Anwaltssekretärin; Beschl. v. 27. März 2001, VI ZB 7/01, NJW-RR 2001, 1072, 1073: Doppeltes Fehlverhalten einer Bürokraft in einer Sache). Vorliegend erschöpft sich die Beurteilung der Sorgfaltspflichten des Beklagtenvertreters ebenfalls in einer Würdigung der konkreten Einzelfallumstände und ist damit nicht auf eine unbestimmte Anzahl von Fällen übertragbar.
Ob einer Sache grundsätzliche Bedeutung auch dann zukommt, wenn nur die tatsächlichen oder wirtschaftlichen Auswirkungen der Entscheidung für die Allgemeinheit von Bedeutung sind, kann hier offen bleiben, weil dieser Tatbetand hier ebenfalls nicht vorliegt.
2. Aus denselben Gründen ist eine Entscheidung auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Rechtsfortbildung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 ZPO) geboten.
Eine höchstrichterliche Entscheidung ist zur Fortbildung des Rechts nur dann erforderlich, wenn der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen (vgl. BT-Drucks. 14/4722 S. 104; BGHSt 24, 15, 21 f; Hannich in: Hannich/Meyer/Seitz, ZPO-Reform 2002, § 543 Rdn. 22; Musielak/Ball, aaO, § 543 Rdn. 7; Zöller/Greger, aaO, § 543 Rdn. 12). Die Beklagte zeigt aber nicht auf, daû über die angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Verschärfung der Organisationspflichten eines Anwalts in Fällen angespannter Personallage (vgl. vor allem Beschl. vom 1. Juli 1999, III ZB 47/98 aaO; Beschl. v. 26. August 1999, VII ZB 12/99 aaO; Beschl. v. 29. Juni 2000, VII ZB 5/00, aaO), zur fehlenden Zurechenbarkeit organisationsunabhängigen Fehlverhaltens von Angestellten (vgl. Beschl. v. 23. März 2001, VI ZB 7/01, aaO) oder zum Überwachungs- und Organisationsverschulden bei Häufung von Mängeln (vgl. Beschl. v. 18. Dezember 1997, III ZB 41/97, BGHR ZPO § 233 Büropersonal 11) hinaus eine Notwendigkeit für weitere sachverhaltsbezogene Leitlinien besteht. Für die Aufstellung höchstrichterlicher Leitsätze besteht nur dann Anlaû, wenn es für die rechtliche Beurteilung typischer oder verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungweisenden Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlt. Dies ist vorliegend nicht der Fall.
3. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes auch nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) erforderlich.

a) Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zunächst in den Fällen einer Divergenz
geboten (vgl. BT-Drucks. 14/4722, S. 67, 104; Senat, Beschl. v. 29. Mai 2002, V ZB 11/02, Umdruck S. 5 - zur Veröffentl. in BGHZ vorgesehen; Musielak/Ball, aaO, § 543 Rdn. 8, § 574 Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Albers, aaO, § 543 Rdn. 6, 574 Rdn. 2). Die Beklagte hat aber nicht dargelegt, daû die angefochtene Entscheidung ein und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die von ihr angeführte höchstrichterliche Rechtsprechung, also einen Rechtssatz aufstellt, der von einem die Vergleichsentscheidungen tragenden Rechtssatz abweicht (vgl. BGHZ 89, 149, 151; Senat, Beschl. v. 29. Mai 2002, V ZB 11/02, aaO).

b) Eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung schlieûlich auch dann erforderlich, wenn bei der Auslegung oder Anwendung revisiblen Rechts Fehler über die Einzelfallentscheidung hinaus die Interessen der Allgemeinheit nachhaltig berühren (BT-Drucks. 14/4722, S. 104, 116; Senat, Beschl. v. 29. Mai 2002, V ZB 11/02, Umdruck S. 6; Hannich, in: Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 543 Rdn. 23, § 574 Rdn. 12).
aa) Dies ist vor allem dann anzunehmen, wenn das Beschwerdegericht Verfahrensgrundrechte verletzt hat (vgl. BT-Drucks. 14/4722, S. 104, 116; Lipp, NJW 2002, 1700, 1701; Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO, aaO, § 543 Rdn. 8; Hannich, in: Hannich/Meyer-Seitz, aaO; Zöller/Vollkommer, aaO, Einl. Rdn. 103), namentlich die Grundrechte auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), auf wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) und auf objektiv willkürfreies Verfahren (Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip). Aus dem Beschluû des IX. Zivilsenats vom 7. März 2002, IX ZB 11/02, NJW 2002, 1577 - zur Veröffentl. in BGHZ
vorgesehen) ergibt sich nichts anderes. Dieser verweist ledigIich darauf, daû zur Korrektur von Verfahrensgrundrechtsverletzungen (§ 544 ZPO) eine "auûerordentliche Rechtsbeschwerde" nicht statthaft ist. Zu der - hiervon zu unterscheidenden - Frage, unter welchen Voraussetzungen eine "statthafte" Rechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 1 ZPO) zulässig ist, hat der IX. Zivilsenat dagegen nicht Stellung genommen. Ist die Rechtsbeschwerde - wie hier - gemäû § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft, dann hat das Rechtsbeschwerdegericht - im Rahmen seiner Möglichkeiten - die verfassungsrechtlichen Vorgaben zu beachten und einen Grundrechtsverstoû der Vorinstanz zu beseitigen (vgl. BVerfGE 49, 252, 257 ff; 73, 322, 327; vgl. ferner BVerfG, Vorlagebeschl., ZVI 2002; 122), sofern diese nicht - etwa im Wege der Gegenvorstellung - die Grundrechtsverletzung selbst geheilt hat (vgl. BVerfGE 63, 77, 79; 73, 322, 327; BGHZ 130, 97, 99 ff; BGH, Beschl. v. 25. November 1999, IX ZB 95/99, JZ 2000, 526 f; Beschl. v. 26. April 2001, IX ZB 25/01, NJW 2001, 2262; vgl. ferner BT-Drucks. 14/4722, S. 63). Da andererseits für die Frage, ob die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung erfordert, Art und Gewicht eines Rechtsfehlers nach dem Willen des Gesetzgebers nur dann Bedeutung erlangen sollen, wenn sie geeignet sind, das Vertrauen in die Rechtsprechung im ganzen zu beschädigen (BT-Drucks. 14/4722 S. 104; Senat, Beschl. v. 29. Mai 2002, V ZB 11/02, Umdruck S. 6, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt), wird eine auf § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO gestützte Rechtsbeschwerde in der Regel nur dann zulässig sein, wenn nach den Darlegungen des Beschwerdeführers ein Verstoû gegen Verfahrensgrundrechte im Einzelfall klar zu Tage tritt, also offenkundig ist (vgl. auch BVerfGE 47, 182, 187; 69, 233, 246; 73, 322, 329; 86, 133, 145 f; BVerfG, NJW-RR 2002, 68, 69), und die angefochtene Entscheidung hierauf beruht.
bb) Die Beklagte zeigt jedoch keine (hinreichenden) Anhaltspunkte für eine offenkundige Verletzung von Verfahrensgrundrechten auf.
(1) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dient das Rechtsinstitut der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in besonderer Weise dazu, die Rechtsschutzgarantie und das rechtliche Gehör zu gewährleisten. Daher gebieten es die Verfahrensgrundrechte auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG), den Zugang zu den Gerichten und den in den Verfahrensordnungen eingeräumten Instanzen nicht in unzumutbarer , aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren (BVerfGE 41, 323, 326 ff; 41, 332, 334 ff; 44, 302, 305 ff; 69, 381, 385; BVerfG, NJW 1993, 720; 1995, 249; 1999, 3701, 3702; 2001, 2161, 2162). Demgemäû dürfen bei der Auslegung der Vorschriften über die Wiedereinsetzung die Anforderungen daran, was der Betroffene veranlaût haben muû, um Wiedereinsetzung zu erlangen, insbesondere beim "ersten Zugang" zum Gericht (vgl. BVerfGE 25, 158, 166; 38, 35, 38; 40, 88, 91; 67, 208, 212 ff), aber auch beim Zugang zu einer weiteren Instanz (vgl. BVerfGE 44, 302, 305 ff; 62, 334, 336; 69, 381, 385; BVerfG, NJW 1995, 249; 1996, 2857; 1999, 3701, 3702; 2001, 2161, 2162) nicht überspannt werden. Entsprechendes gilt für die Anforderungen, die nach Fristversäumung an den Vortrag und die Glaubhaftmachung der Versäumungsgründe gestellt werden dürfen (vgl. BVerfGE 26, 315, 319, 320; 37, 100, 103; 40, 42, 44; 40, 88, 91; BVerfG, NJW 1997, 1770, 1771).
(2) Gegen diese Grundsätze hat das Beschwerdegericht nicht verstoûen. Insbesondere hat es die an die Sorgfaltspflicht eines Rechtsanwalts und
die Kausalität einer Pflichtverletzung zu stellenden Anforderungen nicht in verfassungsrechtlich zu beanstandender Weise überspannt.
Das Beschwerdegericht geht davon aus, daû die von der Beklagten vorgetragenen und glaubhaft gemachten organisatorischen Maûnahmen grundsätzlich den von höchstrichterlicher Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an eine hinreichende Fristenkontrolle genügen (vgl. BGH, Beschl. v. 26. Februar 1996, II ZB 7/95, NJW 1996, 1540, 1541; Beschl. v. 14. März 1996, III ZB 13/96, VersR 1996, 1298; Beschl. v. 27. November 1996, XII ZB 177/96, NJW 1997, 1312, 1313). Es ist jedoch zu der Überzeugung gelangt, daû im Büro des Beklagtenvertreters sowohl im Zeitpunkt der auf den 21. September 2001 notierten Vorfrist als auch bei Ablauf der Berufungsfrist (24. September 2001) infolge des Ausfalls von zwei Bürokräften und der hierdurch bedingten erheblichen Mehrbelastung der allein verbliebenen Mitarbeiterin eine Sondersituation gegeben war, die den Beklagtenvertreter ausnahmsweise zu einer eigenen Fristenkontrolle verpflichtete. Diese auf den Einzelfall bezogene rechtliche Würdigung hält sich im Rahmen der verfassungsrechtlichen Vorgaben. Zwar hätte das Beschwerdegericht nicht ohne weitere Aufklärung unterstellen dürfen, daû die allein verbliebene Bürokraft des Beklagtenvertreters auch deswegen einer erheblichen Arbeitsbelastung ausgesetzt war, weil sie nicht nur für diesen, sondern auch für einen mit diesem in Bürogemeinschaft verbundenen weiteren Rechtsanwalt tätig gewesen sei. Hierin liegt jedoch kein Verstoû gegen die Grundrechte auf rechtliches Gehör und Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes. Denn eine Beeinträchtigung dieser Verfahrensgrundrechte läge nur dann vor, wenn die Entscheidung des Beschwerdegerichts hierauf beruhte (vgl. BVerfGE 86, 133, 147; 89, 381, 392 f). Dies ist jedoch nicht der Fall, da bereits allein der im Büro des Beklagtenvertreters
selbst aufgetretene auûergewöhnliche Arbeitsanfall Anlaû zu einer eigenen Fristenkontrolle des Anwalts gab. Aus dem glaubhaft gemachten Vorbringen der Beklagten ergibt sich nämlich, daû das dort am 21. und 24. September anstehende Arbeitspensum von der verbliebenen Kanzleikraft allein nicht hinreichend bewältigt werden konnte.
(3) Auch für eine offenkundige Verletzung des Grundrechts auf ein objektiv willkürfreies Verfahren (Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) sind keine Anhaltspunkte ersichtlich. Ein Verstoû hiergegen kommt nur in Betracht , wenn die angefochtene Entscheidung unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist und daher auf sachfremden Erwägungen beruht (vgl. BVerfGE 87, 273, 278 ff; BVerfG, NJW 1996, 1336; BGH, Beschl. v. 25. November 1999, IX ZB 95/99 aaO) oder wenn durch zu strenge Anforderungen an die Erfolgsaussicht eines Vorbringens (Prozeûkostenhilfe) eine sachwidrige Ungleichbehandlung erfolgt (vgl. BGH, Beschl. v. 9. September 1997, IX ZB 92/97, NJW 1998, 82). Dies ist jedoch nicht der Fall.

III.


Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Tropf Krüger Klein Lemke

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 193/02
vom
8. April 2003
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________

a) Eine die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung
begründende Divergenz liegt begriffsnotwendig nur dann vor, wenn zum
Zeitpunkt der Entscheidung des Tatgerichts bereits entgegenstehende höchstrichterliche
Rechtsprechung existiert, von der das angefochtene Urteil abweicht.

b) Eine Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung
setzt Wiederholungsgefahr voraus, die in der Regel zu verneinen ist, wenn das
Tatgericht zwar bereits ergangene, aber noch nicht veröffentlichte höchstrichterliche
Rechtsprechung in nicht vorwerfbarer Weise (noch) nicht beachtet.

c) Ob die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung
geboten ist, beurteilt sich nach dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde.
BGH, Beschluß vom 8. April 2003 - XI ZR 193/02 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Nobbe, die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Joeres, die Richterin
Mayen und den Richter Dr. Appl
am 8. April 2003

beschlossen:
Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 3. Mai 2002 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 185.087,28

Gründe:


Die Rechtssache hat entgegen der Ansicht des Klägers weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).
1. Grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) kann einer Rechtssache nur dann zukommen, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft , die entscheidungserheblich, klärungsbedürftig und klärungsfähig ist (Senatsbeschluß vom 1. Oktober 2002 - XI ZR 71/02, WM 2002, 2344,
2347, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Das ist bei den vom Kläger angesprochenen Fragen nicht der Fall.

a) Durch die Senatsurteile vom 2. Mai 2000 (XI ZR 150/99, BGHZ 144, 223, 226 ff. und XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1249) ist geklärt, daß es für die Widerruflichkeit einer Vertragserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz grundsätzlich nicht auf die Haustürsituation des Vertretenen bei der Vollmachtserteilung, sondern auf die des Vertreters bei Abschluß des Darlehensvertrages ankommt. Ausreichend ist eine Haustürsituation allein des Vertretenen allenfalls dann, wenn der Vertretene dem Vertreter - anders als hier - für den Abschluß des Rechtsgeschäfts bestimmte Weisungen gegeben und deshalb sein Geschäftswille Abgabe und Inhalt der Willenserklärung des Vertreters entscheidend bestimmt hat.
Die Ausführungen des Klägers geben zu einer Änderung dieser Rechtsprechung keinen Anlaß. Auch die von ihm angeregte Vorlage an den Europäischen Gerichtshof kommt nicht in Betracht. § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG schließt einen Widerruf einer von einem Notar beurkundeten Willenserklärung - wie hier die Vollmachtserteilung - nach dem Haustürwiderrufsgesetz aus. Dies gilt nach dem eindeutigen, nicht auslegungsfähigen Wortlaut des Gesetzes ausnahmslos. Eine einschränkende richtlinienkonforme Auslegung kommt danach nicht in Betracht, ist aber auch nicht veranlaßt. Art. 1 Abs. 1, 3 und 4 der Richtlinie 85/577/EWG des Rates betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (Abl. Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985; Haustürgeschäfterichtlinie) setzt den Abschluß des Vertrages bzw. die Abgabe der Vertragserklärung in
einer Haustürsituation voraus. An einer solchen Situation fehlt es im Falle der notariellen Beurkundung einer Willenserklärung in den Kanzleiräumen des Notars.

b) Ebenso sind die Voraussetzungen, unter denen die kreditgebende Bank bei der Finanzierung des Kaufpreises einer Eigentumswohnung ausnahmsweise eine Aufklärungs- oder Beratungspflicht trifft, geklärt (vgl. Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 902 ff., vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921, jeweils m.w.Nachw.). Das gilt auch für die vom Kläger besonders angesprochene Frage, ob die Bank über eine vom Verkäufer an den Vermittler gezahlte Vergütung, vom Kläger als versteckte Innenprovision bezeichnet, aufzuklären hat. Durch Urteil vom 12. November 2002 (XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63), das bei Abfassung der Nichtzulassungsbeschwerdebegründung noch nicht vorlag, ist entschieden, daß eine Aufklärungspflicht der kreditgebenden Bank nur ausnahmsweise in Betracht kommt, wenn die Innenprovision zu einer - hier nicht dargelegten - so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert beiträgt , daß die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß.
2. Auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Zulassung der Revision nicht erforderlich. Dieser Zulassungsgrund soll verhindern, daß schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung entstehen oder fortbestehen. Das ist nicht schon dann anzunehmen, wenn ein Gericht in einem Einzelfall eine Fehlentscheidung getroffen hat, selbst wenn der Fehler offensichtlich ist, wohl aber dann, wenn es von
der höchstrichterlichen Rechtsprechung abweicht und die Gefahr einer Wiederholung durch dasselbe Gericht oder einer Nachahmung durch andere Gerichte besteht (Senatsbeschluß vom 1. Oktober 2002 - XI ZR 71/02, WM 2002, 2344, 2345; BGH, Beschluß vom 4. September 2002 - VIII ZB 23/02, WM 2003, 554, 555 zu § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO; Musielak/Ball, ZPO 3. Aufl. § 543 Rdn. 8 unter Bezugnahme auf die amtliche Begründung BT-Drucks. 14/4722, S. 104). An diesen Voraussetzungen fehlt es, wenn das angefochtene Urteil nicht von einer in der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde konkret zu benennenden Vorentscheidung abweicht.

a) Als Vorentscheidung, von der das angefochtene Urteil vom 3. Mai 2002 angeblich abweicht, benennt der Kläger nur die Entscheidung des erkennenden Senats vom 14. Mai 2002 (XI ZR 155/01, WM 2002, 1273). Dieses Urteil ist indes erst nach dem Berufungsurteil ergangen und damit keine Vorentscheidung. Ein Abweichen setzt aber begriffsnotwendig voraus, daß bereits eine anderslautende Entscheidung existent ist. Schon deshalb liegt eine Divergenz des Berufungsurteils zur Senatsentscheidung vom 14. Mai 2002, die dem Berufungsgericht nicht bekannt sein konnte, nicht vor. Unter diesem Gesichtspunkt scheidet auch eine Wiederholungsgefahr aus. Eine solche wird in der Regel nur dann angenommen werden können, wenn ein Gericht anderslautende höchstrichterliche Rechtsprechung in vorwerfbarer Weise nicht beachtet. Ein solches vorwerfbares Abweichen setzt aber stets voraus, daß die entgegenstehende höchstrichterliche Rechtsprechung zum einen schon ergangen und zum anderen auch schon veröffentlicht ist, so daß das Tatgericht zumindest die Möglichkeit der Kenntnisnahme hat.

b) Das angefochtene Berufungsurteil weicht zwar von der Entscheidung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 11. Oktober 2001 (III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261), auf die der erkennende Senat in seinem Urteil vom 14. Mai 2002 (aaO) lediglich hingewiesen hat, ab; dies macht der Kläger aber nicht - wie erforderlich - geltend. Während nach Ansicht des III. Zivilsenats ein Verstoß eines Geschäftsbesorgungsvertrages gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG ohne weiteres die Nichtigkeit der dem Geschäftsbesorger erteilten Ausführungsvollmacht zur Folge hat, hat das Berufungsgericht die Wirksamkeit der Ausführungsvollmacht für den unbefugten Rechtsberater bejaht. Es ist dabei dem Senatsurteil vom 18. September 2001 (XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115) gefolgt, wonach es für die Frage der Nichtigkeit der Ausführungsvollmacht entscheidend darauf ankommt, ob der Geschäftsbesorgungsvertrag und die Vollmacht ein einheitliches Rechtsgeschäft im Sinne von § 139 BGB bilden.

c) Inzwischen sind Unterschiede in der Rechtsprechung des erkennenden Senats und des III. Zivilsenats insoweit ausgeräumt. Mit Urteilen vom 18. März 2003 (XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 919 f.) und vom 25. März 2003 (XI ZR 227/02, Urteilsumdr. S. 9 f.) hat sich der erkennende Senat zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dem Erkenntnis des III. Zivilsenats vom 11. Oktober 2001 (aaO), dem auch der II. und der IV. Zivilsenat folgen (Urteile vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, WM 2003, 247, 249 und vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02, Urteilsumdr. S. 6 f.), ausdrücklich angeschlossen. Damit besteht zum allein maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde (BGH, Beschlüsse vom 20. November 2002 - IV ZR 197/02, WM 2003, 554 und vom 12. März 2003 - IV ZR 278/02, Umdr. S. 5) keine
Notwendigkeit mehr für eine Vereinheitlichung der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Es spricht auch nichts dafür, das Berufungsgericht werde die nunmehr vereinheitlichte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs künftig nicht beachten.
Nobbe RiBGH Dr. Bungeroth ist Joeres wegen Krankheit an der Unterschrift gehindert. Nobbe
Mayen Appl

Tenor

Der Beschluss des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 17. Dezember 2009 - 1 T 248/09 - verletzt das Grundrecht der Beschwerdeführer aus Artikel 2 Absatz 1 des Grundgesetzes in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip. Der Beschluss wird aufgehoben und die Sache an das Landgericht Frankenthal (Pfalz) zurückverwiesen.

Der Beschluss des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 6. Januar 2010 - 1 T 248/09 - ist gegenstandslos.

...

Der Wert des Gegenstands der anwaltlichen Tätigkeit für das Verfassungsbeschwerdeverfahren wird auf 8.000 € (in Worten: achttausend Euro) festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Ablehnung der Festsetzung von Kosten für während eines Zivilprozesses eingeholte Privatgutachten.

2

Die Beschwerdeführer wurden in einem Verkehrsunfallprozess auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Die Beschwerdeführerin zu 1) war mit einem bei der Beschwerdeführerin zu 3) haftpflichtversicherten Fahrzeug des Beschwerdeführers zu 2) gegen eine Straßenlaterne gerutscht. Der Kläger behauptete, dass die Beschwerdeführerin zu 1) beim Wegsetzen des mit der Straßenlaterne kollidierten Fahrzeugs mit seinem Fahrzeug zusammengestoßen sei. Das angerufene Amtsgericht erhob Beweis durch Vernehmung von Zeugen sowie Einholung eines Sachverständigengutachtens, welches der gerichtlich bestellte Sachverständige später ergänzte. Die Beschwerdeführer beauftragten einen Sachverständigen mit der Erstellung eines Unfallrekonstruktionsgutachtens, welches sie in den Prozess einführten.

3

Mit nicht angegriffenem Urteil verurteilte das Amtsgericht die Beschwerdeführer zur Zahlung des geforderten Schadensersatzes. Auf die Berufung der Beschwerdeführer erließ das Landgericht einen Beweisbeschluss, mit welchem es ankündigte, der gerichtliche Sachverständige solle seine Gutachten im Termin zur mündlichen Verhandlung erläutern und zu dem seitens der Beschwerdeführer vorgelegten Privatgutachten Stellung nehmen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung erhob das Landgericht Beweis durch Vernehmung von Zeugen und Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen. Innerhalb einer am Schluss des Termins gesetzten Frist zur Stellungnahme legten die Beschwerdeführer ein ergänzendes Privatgutachten des von ihnen beauftragten Sachverständigen vor. Mit nicht angegriffenem Urteil änderte das Landgericht das amtsgerichtliche Urteil und wies die Klage ab. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe der Kläger den Beweis für eine Berührung beider Fahrzeuge nicht führen können. Die vernommenen Zeugen hätten einen Zusammenstoß beider Fahrzeuge nicht wahrgenommen und der gerichtliche Sachverständige habe in seinem Gutachten einen direkten Nachweis der Berührung beider Fahrzeuge nicht führen können.

4

Mit nicht angegriffenem Beschluss hat das Amtsgericht auf Antrag der Beschwerdeführer Kosten gegen den Kläger festgesetzt, zugleich aber die beantragte Festsetzung der Kosten in Höhe von jeweils fast 2.000,- € für die von den Beschwerdeführern eingeholten Privatgutachten abgelehnt. Mit angegriffenem Beschluss vom 17. Dezember 2009 hat das Landgericht die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführer gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss zurückgewiesen. Die Kosten der Privatgutachten seien nicht erstattungsfähig. Nach der Rechtsprechung zum maßgebenden § 91 ZPO seien Kosten eines - wie hier - im Laufe des Rechtsstreits vom Gegner eingeholten Privatgutachtens nur ausnahmsweise erstattungsfähig. Eine Erstattung komme nur in Betracht, wenn das im Rechtsstreit vorgelegte Gutachten den Verlauf dieses zu Gunsten der vorlegenden Partei beeinflusst habe. Es reiche nicht aus, dass das Privatgutachten eingeholt worden sei, um ein gerichtliches Sachverständigengutachten zu widerlegen. Erstattungsfähig seien die Kosten eines Privatgutachtens nur dann, wenn der Rechtsstreit durch die Vorlage des Gutachtens nachweislich gefördert worden sei, insbesondere den Verlauf des Rechtsstreits zu Gunsten der vorliegenden Partei beeinflusst habe, was hier aber nicht der Fall sei. Das in erster Instanz eingeholte Gutachten sei vom Amtsgericht nicht berücksichtigt worden. Der Verlauf des Rechtsstreits sei auch im Berufungsverfahren durch die eingeholten Privatgutachten nicht zu Gunsten der Beschwerdeführer beeinflusst worden. Zwar treffe es zu, dass die Berufungszivilkammer im Beweisbeschluss dem Sachverständigen aufgegeben habe, im Termin auch zu dem erstinstanzlich vorgelegten Privatgutachten Stellung zu nehmen. Die Entscheidung des Berufungsgerichts sei jedoch nicht durch die Privatgutachten beeinflusst worden, sondern habe maßgebend darauf beruht, dass der gerichtlich bestellte Sachverständige einen positiven Nachweis für eine Berührung der Fahrzeuge nicht habe führen können; im Übrigen beruhe die Entscheidung auf der Würdigung von Zeugenaussagen.

5

Mit angegriffenem Beschluss vom 6. Januar 2010 hat das Landgericht die Anhörungsrüge und Gegenvorstellung der Beschwerdeführer zurückgewiesen. Die Anhörungsrüge könne keinen Erfolg haben, weil das Gericht den Anspruch der Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör nicht verletzt habe. Auch die Gegenvorstellung führe nicht zum Erfolg. Die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO lägen nicht vor. Es sei eine Einzelfallentscheidung, ob unter Anwendung der Rechtsprechung zur Frage der Erstattungsfähigkeit von Privatgutachten diese im konkreten Fall gegeben sei.

II.

6

Die Beschwerdeführer rügen die Verletzung ihres Rechts auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG sowie eine Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG und des Willkürverbots aus Art. 3 Abs. 1 GG. Das Landgericht habe willkürlich davon abgesehen, die Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 3 Satz 1, Abs. 2 ZPO zuzulassen, obwohl es seine Entscheidung auf den in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstrittenen Rechtssatz gestützt habe, dass die Kosten eines im Rechtsstreit vorgelegten Privatgutachtens nur dann zu erstatten seien, wenn das Gutachten den Prozess zu Gunsten der vorlegenden Partei beeinflusst habe. Auf diese Weise habe das Landgericht den Zugang zur Rechtsbeschwerdeinstanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert.

III.

7

Gelegenheit zur Stellungnahme haben die Landesregierung Rheinland-Pfalz und der Kläger des Ausgangsverfahrens erhalten.

IV.

8

Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an und gibt ihr statt, soweit sich die Beschwerdeführer gegen den Beschluss des Landgerichts vom 17. Dezember 2009 wenden, § 93a Abs. 2 Buchstabe b, § 93b, § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG. Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig und unter Berücksichtigung der in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bereits hinreichend geklärten verfassungsrechtlichen Maßstäbe des Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz begründet.

9

1. Der angegriffene Beschluss vom 17. Dezember 2009 verletzt das Recht der Beschwerdeführer auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip.

10

a) Für den Zivilprozess ergibt sich das Gebot effektiven Rechtsschutzes aus dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch gemäß Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG (vgl. BVerfGE 85, 337 <345>; 97, 169 <185>). Es begründet zwar keinen Anspruch auf eine weitere Instanz; die Entscheidung über den Umfang des Rechtsmittelzuges bleibt vielmehr dem Gesetzgeber überlassen (vgl. BVerfGE 54, 277 <291>; 89, 381 <390>; 107, 395 <401 f.>). Hat der Gesetzgeber sich jedoch für die Eröffnung einer weiteren Instanz entschieden und sieht die betreffende Verfahrensordnung dementsprechend ein Rechtsmittel vor, so darf der Zugang dazu nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden (vgl. BVerfGE 69, 381 <385>; 74, 228 <234>; 77, 275 <284>, BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 4. November 2008 - 1 BvR 2587/06 -, NJW 2009, S. 572 <573>).

11

b) Das Landgericht hätte die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss vom 17. Dezember 2009 sowohl wegen grundsätzlicher Bedeutung als auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nach § 574 Abs. 3 Satz 1 ZPO zulassen müssen. Das Landgericht hat ohne Sachgrund von einer Zulassung abgesehen und auf diese Weise den Zugang zur Rechtsmittelinstanz unzumutbar erschwert.

12

aa) Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, wenn sie eine klärungsbedürftige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt, oder wenn andere Auswirkungen des Rechtsstreits auf die Allgemeinheit deren Interessen in besonderem Maße berühren (vgl. BGHZ 151, 221 <223>; 154, 288 <291> zu § 543 ZPO). Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage, wenn zu ihr unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und die Frage höchstrichterlich noch nicht geklärt ist (vgl. Ball in: Musielak, ZPO, 7. Auflage 2009, § 543 ZPO Rn. 5a; Wenzel in: MüKo, ZPO, 3. Auflage 2007, § 543 ZPO Rn. 7). Eben dies ist der Fall.

13

(1) Das Landgericht hat seine Entscheidung tragend auf den Rechtssatz gestützt, dass eine Erstattung der Kosten während des Rechtsstreits eingeholter Privatgutachten - von besonderen, hier nicht vorliegenden Fallkonstellationen abgesehen - nur dann in Betracht komme, wenn das Gutachten den Verlauf des Rechtsstreits zu Gunsten der Partei beeinflusst habe. Zwar wird diese Rechtsauffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung durchaus vertreten (vgl. OLG Bamberg, Beschluss vom 12. Februar 1990 - 3 W 7/90 -, JurBüro 1990, S. 293), andere Oberlandesgerichte hingegen machen eine Beeinflussung des Prozesses zu Gunsten der vorlegenden Partei nicht zur Voraussetzung der Erstattungsfähigkeit (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 16. August 2001 - 23 W 290/01 -, RPfleger 2001, S. 616; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 8. Februar 1988 - 5 W 27/88 -, JurBüro 1998, S. 1360 f.; OLG Stuttgart, Beschluss vom 11. Juli 2007 - 8 W 265/07 -, juris, Rn. 16; wohl auch OLG Frankfurt, Beschluss vom 8. Dezember 1983 - 6 W 126/83 -, JurBüro 1984, S. 1083).

14

(2) Selbst wenn man die Entscheidung des Landgerichts so verstehen wollte, dass nicht die Beeinflussung des Prozesses zu Gunsten der vorlegenden Partei, sondern bloß eine (nachweisliche) Förderung des Prozesses durch das Gutachten Voraussetzung für die Erstattung der Gutachterkosten sei, wird auch Letzteres von Oberlandesgerichten teilweise nicht zur Voraussetzung der Erstattungsfähigkeit gemacht (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 16. August 2001 - 23 W 290/01 -, RPfleger 2001, S. 616; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 8. Februar 1988 - 5 W 27/88 -, JurBüro 1998, S. 1360 f.).

15

(3) Damit handelt es sich bei der Frage nach dieser Voraussetzung der Erstattungsfähigkeit der Kosten eines Privatgutachtens um eine Frage von - wie die vielfache Befassung in der obergerichtlichen Judikatur belegt - allgemeinem Interesse, die einer allgemeinen Klärung zugänglich und, da der Bundesgerichtshof hierzu bislang keine Stellung genommen hat, auch klärungsbedürftig ist. Das Landgericht hat sich mit der Auffassung, es sei jeweils eine Frage des Einzelfalls, ob im konkreten Fall die Erstattungsfähigkeit der Gutachtenskosten gegeben sei, in nicht vertretbarer Weise den Blick dafür versperrt, dass die hinter der Einzelfallentscheidung stehende Frage, ob die Kosten während des Rechtsstreits zur Widerlegung gerichtlicher Gutachten eingeholter Privatgutachten nur dann in Betracht komme, wenn das Gutachten den Verlauf des Rechtsstreits zu Gunsten der Partei beeinflusst oder jedenfalls nachweislich gefördert hat, einer allgemeinen Beantwortung zugänglich ist und deshalb zur Zulassung der Rechtsbeschwerde hätte führen müssen.

16

bb) Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Sinne des § 574 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. ZPO ist die Rechtsbeschwerde in Divergenzfällen zuzulassen, nämlich wenn die zu treffende Entscheidung von der Entscheidung eines höher- oder gleichrangigen Gerichts abweicht, in der ein und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet wird (vgl. BGHZ 154, 288 <292 f.>). Das Landgericht weicht mit seinem Beschluss in der vorgenannten Weise von Entscheidungen höherrangiger Gerichte ab und hätte auch aus diesem Grund die Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 3 Satz 1 ZPO zulassen müssen.

17

2. Wegen des Verstoßes gegen Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG ist der angegriffene Beschluss vom 17. Dezember 2009 nach § 95 Abs. 2 BVerfGG aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen. Ob der Beschluss auch die Rechte der Beschwerdeführer aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG und Art. 3 Abs. 1 GG verletzt (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 11. Februar 2008 - 2 BvR 899/07 -, NJW 2008, S. 1938), kann offen bleiben.

18

3. Der die Verletzung nicht beseitigende Beschluss des Landgerichts über die Anhörungsrüge vom 6. Januar 2010 ist damit gegenstandslos.

19

4. Die Entscheidung über die Auslagenerstattung beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG.

20

5. Der Gegenstandswert wird unter Berücksichtigung der in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hierzu entwickelten Kriterien (vgl. BVerfGE 79, 357 sowie 79, 365) mit Rücksicht auf das Obsiegen der Beschwerdeführer auf 8.000 € festgesetzt.

21

Von einer weiteren Begründung wird abgesehen.