Oberlandesgericht Naumburg Urteil, 23. Mai 2013 - 1 U 70/12

Tatbestand:

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Die Klägerin betreibt in H. einen Windpark mit neun Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Windenergie und speist den hierbei gewonnenen Strom in das den Anlagen am nächsten gelegene Netz der Beklagten ein. Die Parteien streiten um Restzahlungen für den im Zeitraum von September 2002 bis Juni 2007 von der Klägerin gelieferten Strom, die daraus resultieren, dass die Beklagte von der Vergütung für den eingespeisten Strom jeweils Blindarbeitsentgelte abgezogen hat. Dazu heißt es in § 1 Abs. 2 des zwischen den Parteien unter dem 24. September/12. Oktober 2001 geschlossenen, von der Beklagten formularmäßig verwendeten Einspeisevertrages: "Der Einspeiser verpflichtet sich, mit seiner Energieerzeugungsanlage erzeugte elektrische Energie am Verknüpfungspunkt bis zu einer Leistung gemäß § 1, Ziff. 1 als Dreiphasenwechselstrom mit einer Spannung von etwa 110 kV und einer Frequenz von etwa 50 Hz zu liefern und dabei einen Leistungsfaktor von mindestens cos Φ ≥ 0,96 induktiv einzuhalten. Andernfalls ist die e. (= Beklagte) berechtigt, für Einspeisung und/oder den Bezug zusätzlicher Blindarbeit ein Entgelt gemäß § 6, Ziff. 3 dem Einspeiser in Rechnung zu stellen."

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§ 6 Abs. 3 Satz 1 des Einspeisevertrages besagt dazu ergänzend Folgendes : "Für die HT-Verrechnungsblindarbeit und die NT-Verrechnungsblindarbeit wird dem Einspeiser ein Blindarbeitsentgelt in Rechnung gestellt …"

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Die Berechnungsdetails sind im Anschluss wiedergegeben. Außerdem bestimmt § 6 Abs. 5 des Einspeisevertrages: "Die Entgelte gemäß … § 6 Ziff. 3 werden mit der monatlichen Einspeisevergütung verrechnet."

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Die Klägerin, die die Regelungen des Einspeisevertrages zur Inrechnungstellung eines Blindarbeitsentgelts und dessen Verrechnung mit der Einspeisevergütung sowohl wegen eines Verstoßes gegen zwingende Bestimmungen des EEG als auch gemäß § 307 BGB für unwirksam hält, beansprucht von der Beklagten die Zahlung von 23.444,49 € nebst Zinsen, welche die Beklagte aufgrund der von ihr vorgenommenen Verrechnungen einbehalten hat. Ihre Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Hiergegen wendet sie sich mit ihrer Revision, die der Senat insoweit zugelassen hat, als das Berufungsgericht die Aufrechnung der Beklagten mit den von ihr beanspruchten Entgelten für eingespeiste Blindarbeit für zulässig erachtet und dem Grunde nach bejaht hat.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision hat teilweise Erfolg.

I.

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Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

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Die Beklagte habe die eingespeiste Blindarbeit, deren Umfang zwischen den Parteien nicht im Streit stehe, nach Maßgabe der im Einspeisevertrag ge- troffenen Regelungen zutreffend ermittelt und mit den Vergütungsforderungen der Klägerin aus der Einspeisung wirksam verrechnet. Die betreffenden Bestimmungen des Formularvertrages seien auch wirksam. Insbesondere liege in der Inrechnungstellung von Blindarbeit kein Verstoß gegen die im EEG vorgeschriebene Mindestvergütung, weil dieses Gesetz die Vergütung von in das Netz eingespeister Blindarbeit nicht regele. Genauso komme ein Verstoß gegen § 309 Nr. 6 BGB ungeachtet der Unternehmereigenschaft der Parteien schon deshalb nicht in Betracht, weil es sich bei der Vergütungsregelung für Blindarbeit nicht um eine Vertragsstrafe handele. Denn speise die Klägerin über die zulässige Freimenge hinaus Blindleistung in das Netz der Beklagten ein, seien kostenträchtige Stabilisierungsarbeiten erforderlich, welche sie der Beklagten zu einem pauschalen Kostensatz zu vergüten habe. Ebenso wenig seien die Bestimmungen über die Erstattung von Blindarbeitsleistung unklar. Aus ihnen ergebe sich eindeutig, dass sowohl der Fall der Einspeisung von Blindarbeit ins Netz als auch der Bezug von Blindarbeit aus dem Netz geregelt seien, weil in Fällen, in denen das eine oder das andere im Übermaß geschehe, eine Instabilität des Netzes drohe, welcher der Netzbetreiber durch kostenträchtige Ausgleichsmaßnahmen zur Netzstabilisierung entgegenwirken müsse.

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Um die Stabilität der Einspeisung und Entnahme von Blindarbeit zu gewährleisten , hätten die Parteien vereinbart, dass die Klägerin bei Einspeisung am Verknüpfungspunkt einen Leistungsfaktor von mindestens cos φ ≥ 0,96 induktiv einzuhalten habe. Eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin sei hierin nicht zu sehen. Zwar sei die Beklagte als Netzbetreiberin gesetzlich verpflichtet , den Strom in seiner Gesamtheit abzunehmen und für die Stabilität des Leitungsnetzes zu sorgen. Ebenso sei es unvermeidlich, dass bei der Erzeugung von Wirkleistung durch Windkraftanlagen wie auch sonst durch elektrische Anlagen Blindstrom anfalle. Dieser müsse jedoch nicht notwendig in das Versorgungsnetz eingeführt werden. Vielmehr habe nach dem Ergebnis des vom Landgericht erhobenen Sachverständigenbeweises schon bei Errichtung der Anlagen im Jahre 2001 die technische Möglichkeit einer Reduzierung des Blindstroms bestanden. Hiervon habe auch die Klägerin auf zumutbare Weise Gebrauch machen können. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die über das vereinbarte Maß hinaus eingespeiste Blindarbeit das Netz der Beklagten unnötig belaste und den Zutritt weiterer Strommengen verhindere mit der Folge, dass bei der ungeregelten Zulassung einer Einspeisung von Blindleistung sich sogar die (vermeidbare) Notwendigkeit eines Netzausbaus durch den Netzbetreiber ergäbe, was seinerseits wiederum zu einer unnötigen Belastung der Gesamtheit der Stromverbraucher führe.

II.

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Diese Beurteilung hält - soweit die Revision eröffnet ist - rechtlicher Nachprüfung nur teilweise stand.

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Die Revision hat keinen Erfolg, soweit das Berufungsgericht die (Primär-) Aufrechnung der Beklagten mit den von ihr bis einschließlich Juli 2004 beanspruchten Entgelten für eingespeiste Blindarbeit in Höhe von 10.514,11 € gegenüber den der Klägerin für diesen Zeitraum unstreitig noch in gleicher Höhe zustehenden Einspeisevergütungen für zulässig und begründet erachtet hat. Dagegen scheitert - wie die Revision mit Recht geltend macht - eine darüber hinausgehende Aufrechnung mit den in der Zeit ab August 2004 beanspruchten Blindarbeitsentgelten an dem gemäß Art. 4 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der Erneuerbaren Energien im Strombereich vom 21. Juli 2004 (BGBl. I S. 1918) am 1. August 2004 in Kraft getretenen Aufrechnungsverbot des § 12 Abs. 4 Satz 1 des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien (Erneuerbare -Energien-Gesetz) vom 21. Juli 2004 (BGBl. I S. 1918; im Folgenden: EEG 2004).

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1. Die Beklagte kann mit den von ihr gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2, § 6 Abs. 3 des Einspeisevertrags beanspruchten Entgelten für eingespeiste Blindarbeit gegenüber den unstreitigen Ansprüchen der Klägerin auf Zahlung restlicher Ein- speisevergütung von insgesamt noch 23.444,29 € nur insoweit aufrechnen, als es die vor dem 1. August 2004 gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1, § 7 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien (Erneuerbare-EnergienGesetz ) vom 29. März 2000 (BGBl. I S. 305; im Folgenden: EEG 2000) entstandenen Vergütungsansprüche betrifft. Hinsichtlich der in der Folgezeit seit dem 1. August 2004 gemäß § 5 EEG 2004 in Verbindung mit § 21 EEG 2004, § 7 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000 entstandenen Vergütungsansprüche in Höhe von 12.930,18 € ist die Aufrechnung dagegen unzulässig. Zwar sieht § 6 Abs. 5 des Einspeisevertrages ausdrücklich vor, dass die Entgelte gemäß § 6 Abs. 3 des Einspeisevertrags mit der monatlichen Einspeisevergütung verrechnet werden. Dieser Regelung, durch die die Parteien die in § 387 BGB vorgesehene Aufrechnungsmöglichkeit konkretisiert haben, steht jedoch für die seit dem 1. August 2004 entstandenen Vergütungsansprüche § 12 Abs. 4 Satz 1 EEG 2004 entgegen, der bestimmt, dass eine Aufrechnung von - wie hier - Vergütungsansprüchen der Anlagenbetreiber nach § 5 EEG 2004 mit einer Forderung des Netzbetreibers nur zulässig ist, soweit die Forderung unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist.

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a) § 12 Abs. 4 Satz 1 EEG 2004 zielt nach der Gesetzesbegründung auf ein Verbot der Aufrechnung von bestrittenen oder nicht rechtskräftig festgestellten Forderungen des Netzbetreibers mit den Vergütungsansprüchen des Anlagenbetreibers ab, um zu verhindern, "dass die wirtschaftlich übermächtigen Netzbetreiber, die weiterhin ein natürliches Monopol besitzen, unbillig hohe Mess-, Abrechnungs-, Blindstrom- und Versorgungskosten von den Anlagenbetreibern durch Aufrechnung erlangen und das Prozessrisiko auf die Anlagenbetreiber abwälzen" (BT-Drucks. 15/2327, S. 35 f.). Dem liegt einmal der Gedanke zugrunde, dass dem Anlagenbetreiber ein wirtschaftlich tragbarer Betrieb seiner Stromerzeugungsanlage nur möglich ist, wenn ein zügiger Eingang der Vergütungen für den von ihm eingespeisten Strom gewährleistet ist und eine Zahlung dieser Vergütungen nicht bis zur rechtskräftigen Entscheidung oder sonstigen Klärung von Gegenansprüchen hinausgezögert werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1954 - II ZR 206/53, BGHZ 16, 37, 49). Neben der auf diese Weise erstrebten Sicherung der Liquidität und Planbarkeit der Mittelzuflüsse aus den gesetzlichen Mindestvergütungen hat der Gesetzgeber dem Anlagenbetreiber bei streitiger Gegenforderung zugleich das hieraus resultierende Risiko eines Aktivprozesses gegen den als wirtschaftlich stärker eingeschätzten Netzbetreiber abnehmen wollen (vgl. Salje, EEG, 5. Aufl., § 22 Rn. 8, 10; Altrock/Theobald in Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 2. Aufl., § 12 Rn. 76).

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b) Die Voraussetzungen dieses Aufrechnungsverbots sind für diejenigen Vergütungen gegeben, die nach Außerkrafttreten des EEG 2000 in der Zeit ab 1. August 2004 gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG 2004, § 21 EEG 2004, § 7 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000 angefallen sind. Denn das von der Beklagten beanspruchte Blindarbeitsentgelt war nicht unbestritten. Zwar steht nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Umfang der eingespeisten Blindarbeit nicht im Streit. Anders verhält es sich aber mit dem Grund des Anspruchs, den die Klägerin für nicht gegeben erachtet, weil nach ihrer Auffassung § 6 Abs. 3 des Einspeisevertrages sowohl gegen zwingende Bestimmungen des EEG, namentlich die in § 3 Abs. 1 Satz 1, § 7 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000 (außer Kraft getreten mit Ablauf des 31. Juli 2004 gemäß Art. 4 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der Erneuerbaren Energien im Strombereich vom 21. Juli 2004 [BGBl. I S. 1918]) und für die Zeit ab 1. August 2004 in § 5 Abs. 1 Satz 1, § 21 EEG 2004, § 7 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000 geregelte Pflicht zur Zahlung einer Mindestvergütung, verstößt als auch nach §§ 307 ff. BGB unwirksam ist. Dieser Einwand, den die Klägerin seit November 2003 fortlaufend gegen die von der Beklagten einbehaltenen Blindarbeitsentgelte erhoben hat, hat zur Folge, dass die Gegenforderungen der Beklagten nicht unbestritten waren, als sie diese gegen die ab August 2005 gemäß § 5 EEG 2004 angefallenen Einspeisevergütungen jeweils nach Maßgabe von § 6 Abs. 5 des Einspeisevertrages verrechnet hat.

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Dem steht nicht entgegen, dass bei der Beurteilung einer Wirksamkeit von § 1 Abs. 2 Satz 2, § 6 Abs. 3 des Einspeisevertrages im Wesentlichen nur über Rechtsfragen zu entscheiden ist. Zwar kann es bei vertraglichen Aufrechnungsverboten treuwidrig sein, sich auf dieses Verbot im Prozess zu berufen, wenn die einander gegenüber stehenden Forderungen, obwohl bestritten, entscheidungsreif sind (Senatsurteil vom 15. Februar 1978 - VIII ZR 242/76, WM 1978, 620 unter II 1; BGH, Urteil vom 17. Februar 1986 - II ZR 285/84, WM 1986, 477 unter 3; Beschluss vom 25. September 2003 - IX ZR 198/02, juris Rn. 4; jeweils mwN). Eine solche Treuwidrigkeit liegt hier aber nicht vor. Abgesehen davon, dass das Aufrechnungsverbot bereits in den Vorinstanzen von Amts wegen hätte berücksichtigt werden müssen (BGH, Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 160/01, WM 2002, 1654 unter II 1), besteht sein Zweck gerade darin zu verhindern, dass der Anlagenbetreiber sich wegen einer vom Netzbetreiber geltend gemachten Gegenforderung in eine Klägerrolle gedrängt sieht, um seine Einspeisevergütung realisieren zu können. Es ist deshalb nicht treuwidrig, wenn sich die Klägerin auf das ihr vom Gesetzgeber zu ihrem Schutz zugebilligte Aufrechnungsverbot beruft, nachdem die Beklagte sie durch ihre § 12 Abs. 4 Satz 1 EEG 2004 zuwiderlaufende Aufrechnung in die Lage gebracht hat, die Einspeisevergütung in einem Aktivprozess geltend machen zu müssen (ähnlich auch Altrock/Theobald, aaO, § 12 Rn. 78).

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c) Entgegen der Auffassung der Revision erfasst das Aufrechnungsverbot jedoch nicht diejenigen Aufrechnungen, welche die vor Inkrafttreten des Aufrechnungsverbots gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1, § 7 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000 entstandenen Einspeisevergütungen betreffen. Abgesehen davon, dass sich das in § 12 Abs. 4 Satz 1 EEG 2004 geregelte Aufrechnungsverbot bereits nach seinem Wortlaut nur auf Vergütungsansprüche der Anlagenbetreiber nach dem erst am 1. August 2004 in Kraft getretenen § 5 EEG 2004 und nicht auf solche nach dem zuvor geltenden § 3 EEG 2000 bezieht, können auch Verbotsgesetze wie das in § 12 Abs. 4 Satz 1 EEG 2004 geregelte Aufrechnungsverbot bereits wirksam begründete Dauerschuldverhältnisse in der Regel nur für die Zukunft erfassen. Dem entsprechend werden zur Vermeidung einer unzulässigen Rückwirkung die dem Verbot entgegenstehenden vertraglichen Regelungen lediglich ex nunc unwirksam, wenn die Verbotsregelung - wie hier - nach ihrem Sinn und Zweck lediglich eine für die Zukunft eintretende Unwirksamkeit dieser Regelungen - hier der in § 6 Abs. 5 des Einspeisevertrages getroffenen Verrechnungsabrede - erfordert (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2003 - KVR 24/01, BGHZ 154, 21, 27; MünchKommBGB/Armbrüster, 5. Aufl., § 134 Rn. 20).

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Hiervon nicht betroffen sind indes die bereits vor dem 1. August 2004 entstandenen Vergütungsansprüche nach § 3 EEG 2000, für die im EEG 2000 noch kein Aufrechnungsverbot vorgesehen war. Auch die in § 21 EEG 2004 getroffenen Übergangsbestimmungen enthalten in dieser Hinsicht keine abweichenden Regelungen zur Geltung des zum 1. August 2004 neu eingeführten Aufrechnungsverbots für Altverträge.

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2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Wirksamkeit der Aufrechnungen , welche die Beklagte gegen die bis einschließlich Juli 2004 angefallenen Einspeisevergütungen mit Blindarbeitsentgelten in Höhe von insgesamt 10.514,11 € erklärt hat. Denn die Parteien haben in § 1 Abs. 2 Satz 2, § 6 Abs. 3 Satz 1 des Einspeisevertrages wirksam vereinbart, dass die Beklagte der Klägerin ein solches Entgelt in Rechnung stellen kann, wenn die Klägerin bei Lieferung des von ihr erzeugten Stroms die in § 1 Abs. 2 Satz 1 des Einspeisevertrages beschriebenen Beschaffenheitsanforderungen nicht einhält. Das ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, wonach der Umfang der eingespeisten Blindarbeit zwischen den Parteien nicht im Streit steht, der Fall, so dass ungeachtet der von der Revisionszulassung nicht erfassten Revisionsrügen gegen den Umfang der festgestellten Einspeisung und die daraus folgende Höhe der Einspeisevergütung die Aufrechnung der Beklagten dem Grunde nach gerechtfertigt ist.

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a) Die Vereinbarung des von der Beklagten beanspruchten Blindarbeitsentgelts verstößt nicht gegen § 3 Abs. 1 Satz 1, § 7 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000, nach denen sich - wie auch aus der Übergangsvorschrift des § 21 Abs. 1 EEG 2004 hervorgeht - die Vergütungspflicht für den vor dem 1. August 2004 vom Anlagenbetreiber eingespeisten Strom bestimmt. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000 ist der in § 3 Abs. 1 Satz 2 EEG 2000 näher beschriebene Netzbetreiber - hier die Beklagte - verpflichtet, Anlagen zur Erzeugung von Strom nach § 2 EEG 2000 an sein Netz anzuschließen, den gesamten angebotenen Strom aus diesen Anlagen vorrangig abzunehmen und den eingespeisten Strom nach §§ 4 bis 8 EEG 2000 zu vergüten. § 7 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000 wiederum sieht für den in Rede stehenden Vergütungszeitraum für Strom aus Windkraft eine Vergütung von mindestens 9,10 Cent pro Kilowattstunde vor.

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aa) In der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum ist allerdings umstritten , ob der Netzbetreiber mit dem Anlagenbetreiber für den Fall, dass dieser bei dem gelieferten Strom einen vereinbarten Leistungsfaktor nicht einhält, die Zahlung eines Entgelts für die Einspeisung und/oder den Bezug zusätzlicher Blindarbeit wirksam vereinbaren kann, wie dies in § 1 Abs. 2 Satz 2, § 6 Abs. 3 des Einspeisevertrages geschehen ist.

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(1) Das Oberlandesgericht Hamm (ZNER 2003, 335, 336 f.; Urteil vom 29. November 2005 - 21 U 57/05, juris) vertritt die Auffassung, dass der Netzbetreiber die Kosten, die bei einer Stromeinspeisung der Windkraftanlagenbetreiber aufgrund der dabei auftretenden Blindleistung verursacht würden, selbst tragen müsse, weil es für eine Abwälzung auf den Stromeinspeiser an einer gesetzlichen Grundlage fehle. Vielmehr ergebe sich aus der Ausgestaltung der Einspeisevergütung als Mindestvergütung, dass der insoweit vorgesehene Betrag von 9,10 Cent pro Kilowattstunde in jedem Fall einzuhalten sei und jede Kürzung der Einspeisevergütung einen Eingriff in die Höhe des gesetzlich vorgeschriebenen Entgelts bedeute. Dem sind das Landgericht Frankfurt (Oder) (IR 2005, 14 f.) und die Kommentarliteratur (Salje, aaO, § 16 Rn. 28; Altrock/ Theobald in Altrock/Oschmann/Theobald, aaO, § 5 Rn. 14 a) gefolgt, wobei sie teilweise diese Kosten den nicht vom Anlagenbetreiber zu tragenden Kosten des Netzbetriebs zurechnen wollen.

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(2) Die gegenteilige Auffassung wird vom Landgericht Potsdam (Urteil vom 1. August 2005 - 2 O 215/04, juris), das Blindstromentgelte als Teil der vom Anlagenbetreiber zu tragenden Netzanschlusskosten ansieht, vom Landgericht Chemnitz (RdE 2007, 206, 207) und vom Oberlandesgericht Dresden (Beschluss vom 15. April 2008 - 9 U 1790/07, abgedruckt unter www.clearingstelle-eeg.de/node/407) vertreten. Das Oberlandesgericht Dresden geht dabei von einer technischen Notwendigkeit aus, die Blindstrombelastung des Netzes möglichst gering zu halten, und sieht den Anlagenbetreiber als verpflichtet an, hierbei ein bestimmtes Maß einzuhalten und bei einer Überschreitung vereinbarter Vorgaben dem Netzbetreiber eine Ausgleichszahlung zu leisten, die der gesetzlichen Mindestvergütungspflicht nicht entgegenstehe.

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bb) Der Senat beantwortet die aufgeworfene Frage dahin, dass das in § 1 Abs. 2 Satz 2, § 6 Abs. 3 des Einspeisevertrages vereinbarte Blindarbeitsentgelt nicht gegen die nach § 3 Abs. 1 Satz 1, § 7 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000 bestehende Pflicht des Netzbetreibers verstößt, die dort bezeichnete Mindestvergütung zu zahlen. Denn durch die Festlegung einer Mindestvergütung hat der Gesetzgeber die Vereinbarung bestimmter technischer Anforderungen an den einzuspeisenden Strom und dabei einzuhaltende Leistungsfaktoren ebenso wenig ausschließen wollen wie die Vereinbarung eines Blindarbeitsentgelts. Er hat vielmehr das in § 12 Abs. 4 Satz 1 EEG 2004 eingeführte und in § 22 des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien vom 25. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2074) beibehaltene Aufrechnungsverbot unter anderem damit begründet , durch diese Regelung solle verhindert werden, dass die Netzbetreiber unbillig hohe Blindstromkosten von den Anlagenbetreibern durch Aufrechnung erlangten (BT-Drucks. 15/2327, S. 35 f.; 16/8148, S. 53). Dadurch hat er zugleich zum Ausdruck gebracht, dass er einen Ansatz solcher Blindstrom- kosten sowie die Festlegung von ihnen als Maßstab zugrunde zu legenden Beschaffenheitsanforderungen an den einzuspeisenden Strom für grundsätzlich zulässig erachtet und nicht durch die Regelungen über die Zahlung einer bestimmten Mindestvergütung als ausgeschlossen ansieht.

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Das gilt umso mehr, als eine Berechnung derartiger Blindarbeitsentgelte auch sonst seit langem gängiger Praxis beim Netzbetrieb entspricht. So war - anknüpfend an eine lange bestehende Vorgängerregelung - etwa in § 22 Abs. 3 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden (AVBEltV) vom 21. Juni 1979 (BGBl. I S. 684; aufgehoben durch Art. 4 der Verordnung zum Erlass von Regelungen des Netzanschlusses von Letztverbrauchern in Niederspannung und Niederdruck vom 1. November 2006, BGBl. I S. 2477) zur Vermeidung einer Belastung der Netze durch (zu) hohe Blindstromentnahme geregelt, dass die allgemeinen Tarife zur Voraussetzung haben, dass der Gebrauch der Elektrizität mit einem Leistungsfaktor zwischen cos φ ≥ 0,9 kapazitiv und 0,8 induktiv erfolgt, andernfalls das Elektrizitätsversorgungsunternehmen nach seiner Wahl den Einbau ausreichender Kompensationseinrichtungen verlangen oder die zusätzliche Blindleistung und den Verbrauch an zusätzlicher Blindarbeit in Rechnung stellen kann (vgl. dazu Amtliche Begründung zu § 22 Abs. 3 AVBEltV, BR-Drucks. 76/79, abgedruckt bei Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, Kommentar zu den Allgemeinen Versorgungsbedingungen, 1984, S. 1214; Recknagel in Hermann/Recknagel /Schmidt-Salzer, aaO, § 22 AVBV Rn. 22). Das hat seine Fortsetzung in § 16 Abs. 2 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für den Netzanschluss und dessen Nutzung für die Elektrizitätsversorgung in Niederspannung (NAV) vom 1. November 2006 (BGBl. I S. 2477) gefunden, wonach die Anschlussnutzung zur Voraussetzung hat, dass der Gebrauch der Elektrizität mit einem Verschiebungsfaktor zwischen cos φ ≥ 0,9 kapazitiv und 0,9 induktiv erfolgt , andernfalls der Netzbetreiber den Ausbau ausreichender Kompensationseinrichtungen verlangen kann, was nach wie vor alternativ die Vereinbarung eines entsprechenden Blindarbeitsentgelts einschließt (Danner/Theobald/Hartmann , Energierecht, Stand 2010, § 16 NAV Rn. 8).

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Dass der Gesetzgeber bei der Einspeisung von Strom aus erneuerbaren Energien mit dieser Praxis brechen und die Anlagenbetreiber für den von ihnen einzuspeisenden Strom von einer Beachtung derartiger Beschaffenheitsanforderungen an den im Netz zur Verfügung stehenden Strom freistellen wollte, ist nicht ersichtlich. Die Gesetzesbegründungen zu den genannten Aufrechnungsverboten (aaO) lassen vielmehr das Gegenteil erkennen. Die Bestimmungen des EEG 2000 stehen deshalb auch nicht einer vertraglichen Regelung über die Anforderungen an den einzuspeisenden Strom und die im Falle ihrer Nichteinhaltung zu leistenden Ausgleichszahlungen entgegen, um dadurch die bei dem Netzbetreiber anfallenden Kosten zur Durchführung erforderlich werdender Maßnahmen zur Blindstromkompensation abzugelten. Die Beklagte war folglich durch die Bestimmungen über die Zahlung einer Mindestvergütung nicht gehindert , der gängigen Praxis folgend eine vertragliche Regelung über die Zahlung eines Blindstromentgelts bei Nichteinhaltung der vereinbarten Beschaffenheitsanforderungen vorzusehen, zumal es hierbei lediglich um die Klärung technischer Einzelheiten der Einspeiseanforderungen sowie damit verbundene Nebenfragen des Leistungsverhältnisses geht, die auch im Rahmen der Abnahmeund Vergütungspflicht nach § 3 EEG 2000 einer gesonderten vertraglichen Vereinbarung zugänglich sind (vgl. Senatsurteil vom 11. Juni 2003 - VIII ZR 160/02, BGHZ 155, 141, 162).

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b) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das vereinbarte Blindarbeitsentgelt sei gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil es die Beklagte entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteilige. Im Umfang der eröffneten Revision beschränkt sich eine AGB-rechtliche Kontrolle allein auf die den Grund des zur Aufrechnung gestellten Blindarbeitsentgelts betreffende Bestimmung in § 1 Abs. 2 Satz 2, § 6 Abs. 3 Satz 1 des Einspeisevertrages , wonach die Beklagte berechtigt ist, bei Nichteinhaltung der in § 1 Abs. 2 Satz 1 des Einspeisevertrages bezeichneten Beschaffenheitsanforderungen der Klägerin für die Einspeisung und/oder den Bezug zusätzlicher Blindarbeit ein Entgelt gemäß § 6 Abs. 3 in Rechnung zu stellen.

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aa) Die in § 1 Abs. 2 Satz 1 des Einspeisevertrages geregelten Anforderungen an die Beschaffenheit des zu liefernden Stroms, deren Nichteinhaltung die Pflicht zur Zahlung eines Blindarbeitsentgelts auslöst, unterliegen hingegen gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB keiner Inhaltskontrolle. Da die Vertragsparteien nach dem im Bürgerlichen Recht geltenden Grundsatz der Vertragsfreiheit Leistung und Gegenleistung grundsätzlich frei regeln können, sind nach dieser Vorschrift formularmäßige Abreden, die Art und Umfang der Hauptleistung oder der hierfür zu erbringenden Vergütung unmittelbar bestimmen, von der gesetzlichen Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB ausgenommen. Ihre Festlegung ist vielmehr grundsätzlich Sache der Vertragsparteien. Denn es gibt vielfach keine gesetzliche Regelung, die bei Unwirksamkeit der vertraglichen Abrede gemäß § 306 Abs. 2 BGB an deren Stelle treten könnte (Senatsurteil vom 24. März 2010 - VIII ZR 304/08, WM 2010, 1050 Rn. 25 mwN). Hierzu gehören auch bloße Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung (Leistungsbeschreibung ), also solche, die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung festlegen. Sie unterliegen deshalb der gesetzlichen Inhaltskontrolle nicht (Senatsurteil vom 6. Februar 1985 - VIII ZR 61/84, BGHZ 93, 358, 360; BGH, Urteile vom 23. Juni 1993 - IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83, 84; vom 13. Juli 1994 - IV ZR 107/93, BGHZ 127, 35, 41; vom 17. März 1999 - IV ZR 137/98, NJW 1999, 3411 unter II 2 b; vom 29. April 2010 - Xa ZR 5/09, NJW 2010, 1958 Rn. 20 mwN).

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Eine solche Leistungsbeschreibung stellt § 1 Abs. 2 Satz 1 des Einspeisevertrages dar. Darin ist festgelegt, welcher Beschaffenheit der von der Klägerin einzuspeisende Strom zu entsprechen hat, um vertragsgerecht zu sein, insbesondere welchen Leistungsfaktor die Klägerin dabei jeweils einzuhalten hat. Der Bereich der Inhaltskontrolle beginnt in diesem Fall erst bei hieran anknüp- fenden Klauseln, wenn sie das Hauptleistungsversprechen abweichend vom Gesetz oder der nach Treu und Glauben geschuldeten Leistung verändern, ausgestalten oder modifizieren (BGH, Urteil vom 29. April 2010 - Xa ZR 5/09, aaO mwN). Denn anders als die unmittelbaren Leistungsbeschreibungen bestimmen solche Klauseln nicht Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung, sondern treten als ergänzende Regelungen, die lediglich die Art und Weise der zu erbringenden Hauptleistung und die Folgen einer hierbei auftretenden Leistungsstörung zum Inhalt haben, "neben" das bereits bestehende Hauptleistungsversprechen (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2010 - VIII ZR 304/08, aaO Rn. 26; BGH, Urteil vom 26. Januar 2001 - V ZR 452/99, BGHZ 146, 331, 338). Das ist hier erst bei der in § 1 Abs. 2 Satz 2 des Einspeisevertrages getroffenen Abrede über die Berechnung eines Blindarbeitsentgelts der Fall, durch die die bei Nichteinhaltung der vereinbarten Beschaffenheitsanforderungen an sich gemäß §§ 437 ff. BGB bestehenden Gewährleistungsrechte dahin modifiziert werden, dass die Beklagte einen nicht den Anforderungen entsprechenden Strom nicht zurückweisen darf, sondern dessen Einspeisung zulassen muss und für das dadurch auf sie verlagerte Erfordernis einer etwaigen Blindleistungskompensation als Ausgleich ein entsprechendes Entgelt erhält.

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bb) Die danach - zum Anspruchsgrund - der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1, 2 BGB lediglich unterliegende Abrede in § 1 Abs. 2 Satz 2 des Einspeisevertrages, wonach der Netzbetreiber dem Anlagenbetreiber für den Fall einer Nichteinhaltung der in § 1 Abs. 2 Satz 1 des Einspeisevertrages festgelegten Beschaffenheitsanforderungen die Zahlung eines Blindarbeitsentgelts in Rechnung stellen kann, hält dieser Kontrolle indes stand.

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(1) Zu Unrecht macht die Revision geltend, die von der Beklagten ausbedungenen Bestimmungen über ein dem Einspeiser in Rechnung zu stellendes Blindarbeitsentgelt seien mit wesentlichen Grundgedanken der ihm nach den gesetzlichen Regelungen des EEG zustehenden (Mindest-)Vergütung nicht zu vereinbaren. Der Gesetzgeber hat vielmehr - wie vorstehend unter II 2 a bb ausgeführt - durch die Vereinbarung eines Blindarbeitentgelts diese Bestimmungen als nicht berührt angesehen.

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Ebenso wenig kollidiert § 1 Abs. 2 Satz 2 des Einspeisevertrages mit § 10 Abs. 2 Satz 1 EEG 2000, wonach der Netzbetreiber die notwendigen Kosten eines infolge neu anzuschließender Anlagen erforderlichen Ausbaus des Netzes für die allgemeine Versorgung zur Aufnahme und Weiterleitung der eingespeisten Energie trägt. Denn darum geht es hier nicht. Insbesondere lässt sich der Pflicht zum Netzausbau nicht entnehmen, dass das Netz so ausgelegt werden muss, dass es nach seiner Kapazität in der Lage ist, neben der neu hinzukommenden Wirkleistung auch unbegrenzt Blindleistung aufzunehmen. Im Gegenteil hat der Gesetzgeber - wie vorstehend unter II 2 a bb dargelegt - im Zusammenhang mit dem durch § 12 Abs. 4 Satz 1 EEG 2004 neu eingeführten Aufrechnungsverbot zu erkennen gegeben, dass er die herkömmlichen Anforderungen an die aus dem Netz entnommene oder in das Netz eingespeiste Blindleistung auch auf eine nach Maßgabe von § 3 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000, § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG 2004 erfolgende Einspeisung von Strom bezogen wissen wollte und die Anlagenbetreiber von den hierfür vom Netzbetreiber zum Ausgleich einer Blindleistungskompensation üblicherweise geforderten Entgelten grundsätzlich nicht freigestellt sein sollten.

31

(2) Ohne Erfolg rügt die Revision weiter, dass das in § 1 Abs. 2 Satz 2 des Einspeisevertrages vorgesehene Blindarbeitsentgelt nicht berücksichtige, ob die in das Netz eingespeiste Blindleistung der Beklagten überhaupt Mehrkosten verursache. Zwar gehen die kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften in den §§ 437 ff. BGB grundsätzlich von der konkreten Zuordnung eines bestehenden Mangels zu einem daran anknüpfenden Gewährleistungsrecht aus. Das ist vorliegend aber schon deshalb nicht möglich, weil die Einspeisung von Blindleistung und der Verbrauch von Blindarbeit zwar bei einem Anlagenbetreiber oder Netznutzer gemessen werden können, im Falle einer erforderlich werdenden Blindleistungskompensation oder sonstigen Ausgleichsmaßnahme eine aktuelle Zuordnung der Beiträge der einzelnen Anlagenbetreiber und Netznutzer jedoch nicht oder allenfalls unter Schwierigkeiten möglich ist. Dementsprechend sind, wie die Regelungen in § 22 Abs. 3 AVBEltV und § 16 Abs. 2 NAV zeigen, seit langem andere Wege gebräuchlich, um eine übermäßige Belastung des Netzes durch Blindleistung zu verhindern oder auszugleichen, nämlich die Verpflichtung des Netznutzers zum Einbau ausreichender Kompensationseinrichtungen oder alternativ zur Zahlung eines pauschalierten Blindarbeitsentgeltes (dazu vorstehend unter II 2 a bb). Abgesehen davon, dass bereits § 310 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB im Verkehr der Parteien untereinander für die nach § 307 Abs. 1, 2 BGB vorzunehmende Inhaltskontrolle eine angemessene Rücksichtnahme auf derart in der Branche bestehende Gewohnheiten vorsieht, folgt die Beklagte mit dem von ihr in der verwendeten Klausel vorgesehenen Blindarbeitsentgelt gerade dem Lösungsweg, den der Verordnungsgeber selbst in § 22 Abs. 3 AVBEltV, § 16 Abs. 2 NAV eingeschlagen hat, um den Besonderheiten einer Netznutzung und einem dabei erforderlich werdenden Ausgleich der Belastungen zur Sicherstellung eines tragbaren Blindstromniveaus Rechnung zu tragen. Ein Blindarbeitsentgelt, das - wie hier - an die Nichteinhaltung bestimmter vereinbarter Beschaffenheitsanforderungen an den gelieferten Strom anknüpft, benachteiligt deshalb einen Anlagenbetreiber wie die Klägerin nicht unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB.

III.

32

Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts insoweit keinen Bestand haben, als es die Einspeisevergütung für die Zeit ab August 2004 anbelangt. In diesem Umfang ist das Berufungsurteil mithin aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, weil der Rechtsstreit auch insoweit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da die Beklagte gemäß § 12 Abs. 4 Satz 1 EEG 2004 nicht mehr befugt ist, das von ihr geltend gemachte Blindarbeitsentgelt gegen die ab 1. August 2004 entstandenen Ansprüche auf Zahlung einer Einspeisevergütung gemäß § 5 EEG 2004 aufzu- rechnen, ist das erstinstanzliche Urteil entsprechend abzuändern und die Beklagte zur Zahlung der seither einbehaltenen Vergütungen nebst Zinsen zu verurteilen. Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Fetzer

Tatbestand

1

Der Kläger nimmt den Beklagten unter dem Vorwurf fehlerhafter Anlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch.

2

Empfehlung Auf des Beklagten zeichnete der Kläger am 28. Oktober 1999 über eine Summe von 150.000 DM zuzüglich 5 % Agio (7.500 DM) eine Beteiligung an der C. G. GmbH & Co. Vermietungs KG (Turmcenter F. ), einem geschlossenen Immobilienfonds. Die hierfür benötigten Mittel hatte der Kläger aus dem Verkauf eines von seinem Vater ererbten Hausgrundstücks gewonnen. Der Fonds wurde zum 31. Dezember 1999 nach Vollplatzierung geschlossen. Nach anfänglichen Ausschüttungen geriet der Fonds aufgrund deutlichen Rückgangs der Mieteinnahmen ab dem Jahre 2002 in zunehmende wirtschaftliche Schwierigkeiten. Der Versuch, die im Eigentum des Fonds stehende Büroturm-Immobilie - als wesentlichen Teil des Fondsvermögens - zu veräußern, blieb ohne Erfolg. Auf Antrag der finanzierenden Bank wurde am 4. August 2005 die Zwangsverwaltung des Objekts angeordnet. Die Hauptmieterin kündigte das Mietverhältnis außerordentlich zum 31. Dezember 2005. Am 17. Februar 2006 ordnete das Amtsgericht München die vorläufige Insolvenzverwaltung über das Vermögen der Fondsgesellschaft an.

3

Der Kläger hat seine Schadensersatzforderung unter Einberechnung der Kosten für die Beteiligung an dem Fonds und entgangener anderweitiger Anlagezinsen - nach Abzug ihm verbliebener Ausschüttungen - mit 102.879,46 € beziffert und geltend gemacht, der Beklagte habe seine Pflichten aus dem Anlageberatungsvertrag verletzt, da er ihm mit der Fondsbeteiligung eine Anlage empfohlen habe, die seinem erklärten Anlageziel einer sicheren Altersvorsorge widersprochen habe. Der Beklagte habe ihn nicht auf die spezifischen Risiken dieser Anlage, insbesondere nicht auf das Risiko eines Totalverlusts, hingewiesen , die gebotene Überprüfung der wirtschaftlichen Plausibilität, Seriosität und Tragfähigkeit des Beteiligungsangebots unterlassen und negative Pressestimmen nicht berücksichtigt. Als Fachmann habe der Beklagte erkennen müssen, dass das Beteiligungsangebot auf eine Täuschung der neu eintretenden Anleger abgezielt und von vornherein keine Aussicht auf wirtschaftlichen Erfolg gehabt habe.

4

Der Beklagte ist diesen Vorwürfen entgegengetreten und hat die Einrede der Verjährung erhoben.

5

Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme stattgegeben. Die Berufung des Beklagten ist im Wesentlichen - bis auf einen geringfügigen Teil der erstinstanzlich zugesprochenen Zinsen - ohne Erfolg geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

6

Die zulässige Revision des Beklagten ist unbegründet.

I.

7

Das Berufungsgericht (GWR 2010, 93) hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

8

Dem Kläger stehe ein Schadensersatzanspruch wegen Vertragspflichtverletzung des Beklagten zu. Zwischen den Parteien sei ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Die ihm hieraus erwachsenen Pflichten habe der Beklagte verletzt, da er keine anlegergerechte - das heißt dem erklärten Anlageziel des Klägers gemäße - Beratung geleistet habe. Der Beklagte habe dem Kläger eine Kapitalanlage empfohlen, die für das Ziel einer Altersvorsorge erkennbar ungeeignet gewesen sei. Die Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds berge das Risiko des Totalverlusts. Nach den zu Grunde zu legenden Feststellungen des Landgerichts habe der Kläger eine Kapitalanlage gewünscht, die gerade auch dem Zweck der Altersversorgung habe dienen sollen. Durch den von ihm zu vertretenden Beratungsfehler habe der Beklagte einen Schaden in der mit der Klage geltend gemachten Höhe herbeigeführt. Ein anrechnungsfähiges Mitverschulden falle dem Kläger nicht zur Last, da er auf den Rat des Beklagten habe vertrauen dürfen. Der Schadensersatzanspruch des Klägers sei auch nicht verjährt. Es sei nicht feststellbar, dass der Kläger vor dem 1. Januar 2004 Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen gehabt oder sich insoweit grob fahrlässig in Unkenntnis befunden habe. Für eine grob fahrlässige Unkenntnis genüge es nicht, dass er den ihm überlassenen Anlageprospekt nicht durchgelesen habe.

II.

9

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat die Klage zu Recht als begründet angesehen. Der Beklagte schuldet dem Kläger den geforderten Schadensersatz nach den Grundsätzen der Haftung wegen positiver Vertragsverletzung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

10

1. Die Annahme des Berufungsgerichts, zwischen den Parteien sei - über eine reine Anlagevermittlung hinausgehend - ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen, der den Beklagten zu einer eingehenden anlegergerechten, an den konkreten Anlagezielen des Klägers orientierten Beratung verpflichtet habe, lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht angegriffen.

11

2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts , dass der Beklagte seine Pflichten aus dem Anlageberatungsvertrag verletzt habe, da er keine anlegergerechte - dem erklärten Anlageziel des Klägers gemäße - Beratung geleistet habe.

12

a) Nach den Feststellungen beider Vorinstanzen, die maßgeblich auf die Würdigung der Aussage des erstinstanzlich vernommenen Zeugen R. -H.. E. , des Sohnes des Klägers, gestützt worden sind, hatte der Kläger dem Beklagten im Beratungsgespräch erklärt, dass es ihm neben dem Aspekt der Steuerersparnis gerade auch darum gehe, dass das Kapital "sicher" sei und so angelegt werden solle, dass es für das Alter reiche; der Zweck der Alterssicherung und -vorsorge sei ausdrücklich mitgeteilt worden.

13

Diese Beweiswürdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

14

Soweit der Beklagte einwendet, dass es weitere Gespräche zwischen den Parteien gegeben habe, an denen der Zeuge E. nicht beteiligt gewesen sei, weist die Revisionserwiderung in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht zu Recht darauf hin, dass der Beklagte nicht dargetan hat, dass der Kläger in diesen weiteren Gesprächen von dem bekundeten Anlageziel abgewichen wäre, insbesondere das Ziel einer "sicheren Altersvorsorge" aufgegeben hätte. Dass die Ziele einer einerseits steuersparenden und andererseits zur Altersvorsorge geeigneten, "sicheren" Kapitalanlage in einen Konflikt geraten können - jedoch nicht: geraten "müssen" -, steht der Schlüssigkeit und Widerspruchsfreiheit der Beweiswürdigung nicht entgegen.

15

Auch mit seiner Rüge, das Berufungsgericht habe - ebenso wie schon das Landgericht - fehlerhaft davon abgesehen, ihn selbst zum Inhalt der Beratungsgespräche als Partei zu vernehmen oder anzuhören, vermag der Beklagte nicht durchzudringen. Mangels Zustimmung des Klägers (§ 447 ZPO) kam hier allein eine Parteivernehmung des Beklagten nach § 448 ZPO in Betracht. Diese setzt freilich voraus, dass aufgrund einer schon durchgeführten Beweisaufnahme oder des sonstigen Verhandlungsinhalts bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die durch die Parteivernehmung zu beweisende Tatsache spricht ("Anbeweis"; s. etwa BGHZ 150, 334, 342; BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02 - NJW-RR 2003, 1002, 1003 m.w.N.). Hiervon ist das Berufungsgericht nicht ausgegangen, ohne dass ihm dabei ein Rechtsfehler unterlaufen ist.

16

Allerdings kann im Fall der Beweisnot einer Partei eine Parteivernehmung nach § 448 ZPO oder eine Anhörung der Partei nach § 141 ZPO aus dem Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit notwendig sein. Der Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit, der Anspruch auf rechtliches Gehör sowie das Recht auf Gewährleistung eines fairen Prozesses und eines wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 103 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 6 Abs. 1 EMRK) erfordern, dass einer Partei, die für ein Vier-Augen-Gespräch - anders als die Gegenpartei - keinen Zeugen hat, Gelegenheit gegeben wird, ihre Darstellung des Gesprächs in den Prozess persönlich einzubringen; zu diesem Zweck ist die Partei gemäß § 448 ZPO zu vernehmen oder gemäß § 141 ZPO persönlich anzuhören (Senat, Urteil vom 12. Juli 2007 - III ZR 83/06 - NJW-RR 2007, 1690, 1691 Rn. 10 sowie Beschlüsse vom 25. September 2003 - III ZR 384/02 - NJW 2003, 3636 und vom 30. September 2004 - III ZR 369/03 - BeckRS 2004, 09779; BGH, Urteile vom 9. Oktober 1997 - IX ZR 269/96 - NJW 1998, 306 f; vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96 - NJW 1999, 363, 364; vom 19. Dezember 2002 aaO; vom 27. September 2005 - XI ZR 216/04 - NJW-RR 2006, 61, 63 und vom 23. April 2008 - XII ZR 195/06 - NJW-RR 2008, 1086, 1087 Rn. 13; BVerfG, NJW 2001, 2531 f; NJW 2008, 2170 f; EGMR, NJW 1995, 1413 f). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Bei dem vom Zeugen E. bekundeten Gespräch handelt es sich nicht um ein Vier-Augen-Gespräch. Der Zeuge E. hat bei dem Beratungsgespräch nicht anstelle des Klägers als dessen Vertreter gehandelt, sondern als weitere Person teilgenommen. Dass er dem Kläger als dessen Sohn nahe steht, rechtfertigt es nicht ohne weiteres, das Gespräch als ein zwischen den Parteien geführtes "Vier-Augen-Gespräch" einzuordnen (s. auch BGH, Urteil vom 23. April 2008 aaO; für den Fall des Gesprächs zwischen einer Prozesspartei und einem "außenstehenden" bzw. "nicht ausschließlich im Lager" der gegnerischen Partei stehenden Zeugen s. BGHZ 150, 334, 341 ff und Senatsbeschluss vom 30. September 2004 aaO). Hinzu kommt, dass sich der Beklagte für seine gegenteilige Behauptung, dass es dem Kläger stets und allein um die Steuerersparnis - als "einzige Richtschnur" - gegangen sei, nicht aber (auch) um eine sichere, zur Altersvorsorge geeignete Kapitalanlage, auf das Zeugnis der Steuerberaterin F. -F. berufen hat; diese Zeugin hat in ihrer Vernehmung vor dem Landgericht freilich bekundet, an den Gesprächen nicht beteiligt gewesen zu sein beziehungsweise sich hieran nicht mehr erinnern zu können. Bei dieser Lage einer - behaupteten - Gesprächsbeteiligung zweier weiterer als Zeugen vernommener Personen fordert der Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit nicht die Anhörung oder Vernehmung derjenigen Partei, zu deren Nachteil die Beweisaufnahme ausgegangen ist. Abgesehen davon ist den Belangen der in Beweisnot geratenen Partei zureichend Genüge getan, wenn diese bei oder nach der Beweisaufnahme (Zeugenvernehmung ) vor Gericht persönlich anwesend war und daher die Möglichkeit hatte, ihre Darstellung vom Verlauf des Gesprächs durch eine Wortmeldung gemäß § 137 Abs. 4 ZPO persönlich vorzutragen oder den Zeugen zu befragen (Senatsbeschlüsse vom 25. September 2003 aaO und vom 30. September 2004 aaO; BGH, Urteil vom 23. April 2008 aaO; BVerfG, NJW 2008, 2170, 2171). Der Beklagte war bei sämtlichen Verhandlungs- und Beweisterminen in beiden Vorinstanzen persönlich anwesend; zum Verhandlungstermin vor dem Berufungsgericht war zudem sein persönliches Erscheinen angeordnet worden. Dafür, dass er daran gehindert gewesen wäre, in diesen Terminen seine Sicht der Gesprächsinhalte zu schildern, ist nichts vorgetragen noch sonst ersichtlich.

17

b) Ausgehend davon, dass der Kläger ausdrücklich - auch - eine "sichere" , zur Altersvorsorge geeignete Kapitalanlage wünschte, hat das Berufungsgericht einen Beratungsfehler des Beklagten zu Recht schon darin gesehen, dass dieser dem Kläger die Anlage in dem hier streitgegenständlichen geschlossenen Immobilienfonds empfohlen hat.

18

Eine solche Empfehlung verletzte die Pflicht zur "anlegergerechten", auf die persönlichen Verhältnisse und Anlageziele des Kunden zugeschnittene Beratung. Soll gemäß dem Anlageziel des Kunden eine sichere Geldanlage getätigt werden, so kann, wie dies der Senat bereits mehrfach ausgesprochen hat, die Empfehlung einer unternehmerischen Beteiligung wegen des damit regelmäßig verbundenen Verlustrisikos schon für sich genommen fehlerhaft sein (Senatsurteile vom 19. Juni 2008 - III ZR 159/07 - BeckRS 2008, 13080 Rn. 6 und vom 19. November 2009 - III ZR 169/08 - BKR 2010, 118, 120 Rn. 21). Zwar ist bei der Beteiligung an einem Immobilienfonds das Risiko eines anteilmäßig hohen Kapitalverlusts meist gering zu veranschlagen; dies gilt insbesondere für das Risiko eines Totalverlusts, da dem Fonds in aller Regel der Sachwert des Immobilienvermögens verbleibt (vgl. dazu BGHZ 167, 239, 249 Rn. 26 sowie BGH, Urteile vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08 - NJW-RR 2010, 115, 116 Rn. 25 und - XI ZR 338/08 - BB 2010, 15, 16 Rn. 28). Gleichwohl handelt es sich hierbei um eine "unternehmerische Beteiligung", die als solche das Risiko birgt, dass das eingesetzte Kapital zumindest zu einem Teil verloren gehen kann. Dieses Risiko hängt in seinem Ausmaß unter anderem von der Eigenkapital -/Fremdkapitalquote, der Entwicklung der Immobilienpreise und Mieteinkünfte und den zu Grunde gelegten Wertansätzen ab. Da die hier empfohlene Fondsanlage - worauf der Beklagte den Kläger unter Bezugnahme auf entsprechende Angaben im Anlageprospekt hingewiesen haben will - sogar (im "Extremfall" ) ein "Totalverlustrisiko" aufwies, durfte diese Beteiligung nicht als praktisch (weitgehend) "risikofrei" und mithin "sichere", zur Altersvorsorge geeignete Kapitalanlage eingeordnet werden. Gegenteiliges hat der Beklagte in den Vorinstanzen auch nicht geltend gemacht.

19

Unter diesen Umständen hätte der Beklagte dem Kläger die hier eingegangene Beteiligung nicht empfehlen dürfen, sondern davon abraten müssen. Dafür, dass der Kläger, etwa unter dem Eindruck entsprechender deutlicher Hinweise des Beklagten, von seinem Anlageziel einer "sicheren", zur Altersvorsorge geeigneten Kapitalanlage abgerückt wäre und sich letztlich bewusst auf eine diesem Anlageziel widersprechende Fondsbeteiligung eingelassen hätte, hat der Beklagte keinen tragfähigen Anhaltspunkt vorgetragen, und ein solcher ist auch im Übrigen nicht ersichtlich.

20

3. Die Kausalität des Beratungsfehlers des Beklagten für die Anlageentscheidung des Klägers und den ihm daraus erwachsenen Schaden hat das Berufungsgericht mit Recht bejaht. Diesen Punkt greift die Revision auch nicht an. Für den Ursachenzusammenhang zwischen einer fehlerhaften Beratung und der Anlageentscheidung spricht eine durch die Lebenserfahrung begründete tatsächliche Vermutung (s. etwa Senatsurteile vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05 - NJW-RR 2006, 685, 687 f Rn. 22 ff; vom 19. Juni 2008 aaO Rn. 8; vom 5. November 2009 aaO S. 351 Rn. 21 und vom 19. November 2009 aaO S. 121 Rn. 26 sowie Senatsbeschluss vom 9. April 2009 - III ZR 89/08 - BeckRS 2009, 11192 Rn. 8 m.w.N.). Diese Vermutung hat der Beklagte nicht zu entkräften vermocht.

21

4. Auch gegen den Umfang des zuerkannten Schadensersatzanspruchs und die Ablehnung eines anrechnungsfähigen Mitverschuldens des Klägers (§ 254 BGB) bringt die Revision nichts vor. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass ein Mitverschulden des Anlageinteressenten im Falle eines Schadensersatzanspruchs wegen der Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten nur unter besonderen Umständen zur Anrechnung kommt, weil sich der Anleger regelmäßig auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der ihm erteilten Aufklärung und Beratung verlassen darf (s. dazu BGHZ 100, 117, 125; BGH, Urteile vom 25. November 1981 - IVa ZR 286/80 - NJW 1982, 1095, 1096; vom 26. September 1997 - V ZR 65/96 - NJW-RR 1998, 16 und vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02 - NJW 2004, 1868, 1870, jeweils m.w.N.).

22

5. Entgegen der Ansicht der Revision greift auch der Einwand der Verjährung (§ 214 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB) nicht durch. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Verjährungsfrist habe nicht vor Ablauf des Jahres 2004 zu laufen begonnen und sei daher durch Zustellung des Mahnbescheids am 13. Februar 2007 gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB), lässt Rechtsfehler nicht erkennen.

23

a) Der hier in Rede stehende Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung ist im Jahre 1999, nämlich mit dem vom Beklagten empfohlenen Erwerb der Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds, entstan- den (§ 198 Satz 1 BGB a.F.) und unterlag mithin zunächst der 30jährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F.

24

Zwar ist der Eintritt eines Schadens regelmäßig erst dann anzunehmen, wenn es zu einer konkreten Verschlechterung der Vermögenslage des Gläubigers gekommen ist; der Eintritt einer risikobehafteten Situation genügt dafür grundsätzlich nicht (BGHZ 73, 363, 365; 100, 228, 231 f; 124, 27, 30; BGH, Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 436/98 - NJW 2000, 1498, 1499). Allerdings kann der auf einer fehlerhaften Beratung beruhende Erwerb einer für den Anlageinteressenten nachteiligen, seinen konkreten Anlagezielen und Vermögensinteressen nicht entsprechenden Kapitalanlage bereits für sich genommen einen Schaden darstellen und ihn deshalb - unabhängig von der Werthaltigkeit der Anlage - dazu berechtigen, im Wege des Schadensersatzes die Rückabwicklung des Erwerbs der Anlage zu verlangen; der Schadensersatzanspruch entsteht hierbei schon mit dem (unwiderruflichen und vollzogenen) Erwerb der Kapitalanlage (BGHZ 162, 306, 309 f; BGH, Urteile vom 7. Mai 1991 - IX ZR 188/90 - NJW-RR 1991, 1125, 1127; vom 27. Januar 1994 - IX ZR 195/93 - NJW 1994, 1405, 1407; vom 26. September 1997 - V ZR 29/96 - NJW 1998, 302, 304 und vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02 - NJW-RR 2004, 1407). So liegt es auch hier.

25

b) Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB gilt seit dem 1. Januar 2002 für den bis dahin nicht verjährten Schadensersatzanspruch die dreijährige Regelverjährung nach § 195 BGB n.F., wobei für den Fristbeginn zusätzlich die subjektiven Voraussetzungen nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen müssen; der Gläubiger muss von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt haben oder seine diesbezügliche Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruhen (BGHZ 171, 1, 7 ff Rn. 19 ff; 179, 260, 276 Rn. 46; BGH, Urteil vom 9. November 2007 - V ZR 25/07 - NJW 2008, 506 Rn. 8; Senatsurteil vom 19. November 2009 aaO S. 119 Rn. 13). Für eine dahingehende Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis des Klägers trägt der Beklagte als Schuldner die Darlegungs- und Beweislast (BGHZ 171, 1, 11 Rn. 32; BGH, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06 - NJW 2008, 2576, 2578 Rn. 25).

26

c) Die Würdigung des Berufungsgerichts, eine grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers von den Anspruchsvoraussetzungen ergebe sich nicht schon daraus, dass dieser es unterlassen hat, den ihm übergebenen Emissionsprospekt durchzulesen und hierbei auf durchgreifende Hinweise auf die fehlende Eignung der Kapitalanlage für seine Anlageziele zu stoßen, hält den Angriffen der Revision stand.

27

aa) Die tatrichterliche Beurteilung, ob einer Partei der Vorwurf grober Fahrlässigkeit zu machen ist, unterliegt der Nachprüfung durch das Revisionsgericht nur dahin, ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt , bei der Beurteilung des Verschuldensgrades wesentliche Umstände außer Betracht gelassen oder gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verstoßen hat (st. Rspr.; s. nur BGHZ 10, 14, 16 f; 10, 69, 74; 145, 337, 340; 163, 351, 353; BGH, Urteile vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07 - NJW-RR 2009, 547 Rn. 17 m.w.N. und vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08 - VersR 2010, 214, 215 Rn. 12 m.w.N.).

28

Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, wie etwa dann, wenn sich dem Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben und er leicht zugängliche Informationsquellen nicht genutzt hat (s. BGH, Urteile vom 23. September 2008 aaO Rn. 16 und vom 10. November 2009 aaO Rn. 13 m.w.N.; Gesetzentwurf der Fraktionen der SPD und Bündnis 90/Die Grünen zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BT-Drucks. 14/6040, S. 108 unter anderem mit Hinweis auf BGHZ 10, 14, 16 und 89, 153, 161; Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 199 Rn. 36; MünchKommBGB/ Grothe, 5. Aufl., § 199 Rn. 28; Henrich/Spindler, in: Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 199 Rn. 19 f). Dem Gläubiger muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung, eine schwere Form von "Verschulden gegen sich selbst", vorgeworfen werden können (BGH, Urteil vom 10. November 2009 aaO m.w.N.; Grothe aaO). Ihn trifft generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben; vielmehr muss das Unterlassen von Ermittlungen nach Lage des Falles als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers bejahen zu können (s. BGH, Urteil vom 10. November 2009 aaO S. 216 Rn. 15 f m.w.N.; s. auch Grothe aaO).

29

bb) Nach diesen Maßgaben ist die Auffassung des Berufungsgerichts, der Umstand, dass der Anlageinteressent den ihm überlassenen Emissionsprospekt nicht durchgelesen hat, genüge für sich allein noch nicht, um die grob fahrlässige Unkenntnis von einem Beratungsfehler zu begründen, nicht zu beanstanden.

30

Diese Frage wird in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte allerdings nicht einheitlich beantwortet. Eine Reihe von Oberlandesgerichten hält es für einen den Vorwurf grober Fahrlässigkeit rechtfertigenden schweren Verstoß gegen die Gebote des eigenen Interesses des Anlageinteressenten, wenn er es im Zusammenhang mit einer bedeutsamen Investitionsentscheidung unterlässt, den ihm von einem Anlageberater oder einem Anlagevermittler zur Verfügung gestellten Anlageprospekt durchzulesen, und aus diesem Grunde nicht bemerkt , dass er falsch beraten oder ihm eine unrichtige Auskunft erteilt worden ist (so OLG Frankfurt am Main, OLGR 2008, 880, 881 f und Beschluss vom 20. September 2007 - 14 W 75/07 - juris Rn. 5; OLG Düsseldorf, Teilurteil vom 18. April 2008 - I-16 U 275/06 - juris Rn. 58 ff; OLG Köln, Beschluss vom 22. Oktober 2008 - 13 U 10/08 - juris Rn. 7 f; Brandenburgisches OLG, Urteile vom 19. Februar 2009 - 12 U 140/08 - juris Rn. 26 ff und vom 30. April 2009 - 12 U 225/08 - juris Rn. 24; OLG Celle, OLGR 2009, 121) Dabei wird teilweise grob fahrlässige Unkenntnis selbst für den Fall bejaht, dass der Prospekt erst bei oder sogar kurz nach der Zeichnung übergeben worden ist (OLG Köln aaO; Brandenburgisches OLG aaO), teilweise nur für den Fall, dass der Prospekt ausreichende Zeit vor dem abschließenden Beratungsgespräch vorgelegen hat (OLG Celle aaO). Die Gegenansicht verweist demgegenüber darauf, dass der Anlageinteressent regelmäßig auf die Richtigkeit und Ordnungsmäßigkeit der ihm erteilten Anlageberatung vertrauen und ihm eine unterbliebene "Kontrolle" dieser Beratung durch Lektüre des Prospekts deshalb nicht ohne weiteres als grobe Fahrlässigkeit vorgehalten werden dürfe (s. OLG München, Urteil vom 6. September 2006 - 20 U 2694/06 - juris Rn. 63; OLG Hamm, Urteile vom 20. November 2007 - 4 U 98/07 - juris Rn. 49 und vom 26. November 2009 - I-4 U 224/08 - juris Rn. 50).

31

Der erkennende Senat hält die letzterwähnte Ansicht für zutreffend.

32

Zwar kommt dem Anlageprospekt in aller Regel eine große Bedeutung für die Information des Anlageinteressenten über die ihm empfohlene Kapitalanlage zu. Sofern der Prospekt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und er dem Anleger rechtzeitig vor Vertragsschluss überlassen worden ist, kann die Aushändigung eines Prospekts im Einzelfall ausreichen, um den Beratungs- und Auskunftspflichten Genüge zu tun (s. etwa Senat, Versäumnisurteil vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06 - NJW-RR 2007, 621, 622 Rn. 17 sowie Urteile vom 12. Juli 2007 - III ZR 145/06 - NJWRR 2007, 1692 Rn. 9; vom 19. Juni 2008 aaO Rn. 7; vom 5. März 2009 - III ZR 302/07 - NJW-RR 2009, 687, 688 Rn. 17; vom 5. März 2009 - III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 12 und vom 19. November 2009 aaO S. 120 Rn. 24 m.w.N.; s. auch BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 310/03 - NJW 2005, 1784, 1787 f). Es liegt daher zweifellos im besonderen Interesse des Anlegers, diesen Prospekt eingehend durchzulesen.

33

Andererseits misst der Anleger, der bei seiner Anlageentscheidung die besonderen Erfahrungen und Kenntnisse eines Anlageberaters oder Anlagevermittlers in Anspruch nimmt, den Ratschlägen, Auskünften und Mitteilungen des Anlageberaters oder -vermittlers, die dieser ihm in einem persönlichen Gespräch unterbreitet, besonderes Gewicht bei. Die Prospektangaben, die notwendig allgemein gehalten sind und deren Detailfülle, angereichert mit volks-, betriebswirtschaftlichen und steuerrechtlichen Fachausdrücken, viele Anleger von einer näheren Lektüre abhält, treten demgegenüber regelmäßig in den Hintergrund. Vertraut daher der Anleger auf den Rat und die Angaben "seines" Beraters oder Vermittlers und sieht er deshalb davon ab, den ihm übergebenen Anlageprospekt durchzusehen und auszuwerten, so ist darin im Allgemeinen kein in subjektiver und objektiver Hinsicht "grobes Verschulden gegen sich selbst" zu sehen. Unterlässt der Anleger eine "Kontrolle" des Beraters oder Vermittlers durch Lektüre des Anlageprospekts, so weist dies auf das bestehende Vertrauensverhältnis zurück und ist daher für sich allein genommen nicht schlechthin "unverständlich" oder "unentschuldbar".

34

Eine andere Betrachtungsweise stünde zum einen in einem Wertungswiderspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage des anspruchsmindernden Mitverschuldens (siehe oben 4.). Zum anderen würde sie den Anleger unangemessen benachteiligen und seinen Schadensersatzanspruch oftmals leer laufen lassen. Denn die Risiken und Nachteile einer Kapitalanlage wirken sich vielfach erst einige Jahre nach dem Erwerb finanziell spürbar aus (Reduzierung oder gar Wegfall von Ausschüttungen etc.). Fiele dem Anleger bereits die unterbliebene Lektüre des Anlageprospekts als grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB zur Last, so wäre sein Schadensersatzanspruch häufig schon verjährt, bevor sich die Risiken oder Nachteile der Kapitalanlage für ihn "bemerkbar" machen und er sich daher veranlasst sieht, die Richtigkeit der ihm von einem Anlageberater oder -vermittler gegebenen Empfehlungen und Auskünfte zu hinterfragen.

35

cc) Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, auch nach der Zeichnung der Anlage habe sich in der Zeit bis zum 1. Januar 2004 kein dringender , den Vorwurf der grob fahrlässigen Unkenntnis rechtfertigender Anlass für die Lektüre des Emissionsprospekts ergeben, ist revisionsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden.

Tatbestand

1

Der Kläger nimmt den Beklagten unter dem Vorwurf fehlerhafter Anlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch.

2

Empfehlung Auf des Beklagten zeichnete der Kläger am 28. Oktober 1999 über eine Summe von 150.000 DM zuzüglich 5 % Agio (7.500 DM) eine Beteiligung an der C. G. GmbH & Co. Vermietungs KG (Turmcenter F. ), einem geschlossenen Immobilienfonds. Die hierfür benötigten Mittel hatte der Kläger aus dem Verkauf eines von seinem Vater ererbten Hausgrundstücks gewonnen. Der Fonds wurde zum 31. Dezember 1999 nach Vollplatzierung geschlossen. Nach anfänglichen Ausschüttungen geriet der Fonds aufgrund deutlichen Rückgangs der Mieteinnahmen ab dem Jahre 2002 in zunehmende wirtschaftliche Schwierigkeiten. Der Versuch, die im Eigentum des Fonds stehende Büroturm-Immobilie - als wesentlichen Teil des Fondsvermögens - zu veräußern, blieb ohne Erfolg. Auf Antrag der finanzierenden Bank wurde am 4. August 2005 die Zwangsverwaltung des Objekts angeordnet. Die Hauptmieterin kündigte das Mietverhältnis außerordentlich zum 31. Dezember 2005. Am 17. Februar 2006 ordnete das Amtsgericht München die vorläufige Insolvenzverwaltung über das Vermögen der Fondsgesellschaft an.

3

Der Kläger hat seine Schadensersatzforderung unter Einberechnung der Kosten für die Beteiligung an dem Fonds und entgangener anderweitiger Anlagezinsen - nach Abzug ihm verbliebener Ausschüttungen - mit 102.879,46 € beziffert und geltend gemacht, der Beklagte habe seine Pflichten aus dem Anlageberatungsvertrag verletzt, da er ihm mit der Fondsbeteiligung eine Anlage empfohlen habe, die seinem erklärten Anlageziel einer sicheren Altersvorsorge widersprochen habe. Der Beklagte habe ihn nicht auf die spezifischen Risiken dieser Anlage, insbesondere nicht auf das Risiko eines Totalverlusts, hingewiesen , die gebotene Überprüfung der wirtschaftlichen Plausibilität, Seriosität und Tragfähigkeit des Beteiligungsangebots unterlassen und negative Pressestimmen nicht berücksichtigt. Als Fachmann habe der Beklagte erkennen müssen, dass das Beteiligungsangebot auf eine Täuschung der neu eintretenden Anleger abgezielt und von vornherein keine Aussicht auf wirtschaftlichen Erfolg gehabt habe.

4

Der Beklagte ist diesen Vorwürfen entgegengetreten und hat die Einrede der Verjährung erhoben.

5

Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme stattgegeben. Die Berufung des Beklagten ist im Wesentlichen - bis auf einen geringfügigen Teil der erstinstanzlich zugesprochenen Zinsen - ohne Erfolg geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

6

Die zulässige Revision des Beklagten ist unbegründet.

I.

7

Das Berufungsgericht (GWR 2010, 93) hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

8

Dem Kläger stehe ein Schadensersatzanspruch wegen Vertragspflichtverletzung des Beklagten zu. Zwischen den Parteien sei ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Die ihm hieraus erwachsenen Pflichten habe der Beklagte verletzt, da er keine anlegergerechte - das heißt dem erklärten Anlageziel des Klägers gemäße - Beratung geleistet habe. Der Beklagte habe dem Kläger eine Kapitalanlage empfohlen, die für das Ziel einer Altersvorsorge erkennbar ungeeignet gewesen sei. Die Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds berge das Risiko des Totalverlusts. Nach den zu Grunde zu legenden Feststellungen des Landgerichts habe der Kläger eine Kapitalanlage gewünscht, die gerade auch dem Zweck der Altersversorgung habe dienen sollen. Durch den von ihm zu vertretenden Beratungsfehler habe der Beklagte einen Schaden in der mit der Klage geltend gemachten Höhe herbeigeführt. Ein anrechnungsfähiges Mitverschulden falle dem Kläger nicht zur Last, da er auf den Rat des Beklagten habe vertrauen dürfen. Der Schadensersatzanspruch des Klägers sei auch nicht verjährt. Es sei nicht feststellbar, dass der Kläger vor dem 1. Januar 2004 Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen gehabt oder sich insoweit grob fahrlässig in Unkenntnis befunden habe. Für eine grob fahrlässige Unkenntnis genüge es nicht, dass er den ihm überlassenen Anlageprospekt nicht durchgelesen habe.

II.

9

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat die Klage zu Recht als begründet angesehen. Der Beklagte schuldet dem Kläger den geforderten Schadensersatz nach den Grundsätzen der Haftung wegen positiver Vertragsverletzung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

10

1. Die Annahme des Berufungsgerichts, zwischen den Parteien sei - über eine reine Anlagevermittlung hinausgehend - ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen, der den Beklagten zu einer eingehenden anlegergerechten, an den konkreten Anlagezielen des Klägers orientierten Beratung verpflichtet habe, lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht angegriffen.

11

2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts , dass der Beklagte seine Pflichten aus dem Anlageberatungsvertrag verletzt habe, da er keine anlegergerechte - dem erklärten Anlageziel des Klägers gemäße - Beratung geleistet habe.

12

a) Nach den Feststellungen beider Vorinstanzen, die maßgeblich auf die Würdigung der Aussage des erstinstanzlich vernommenen Zeugen R. -H.. E. , des Sohnes des Klägers, gestützt worden sind, hatte der Kläger dem Beklagten im Beratungsgespräch erklärt, dass es ihm neben dem Aspekt der Steuerersparnis gerade auch darum gehe, dass das Kapital "sicher" sei und so angelegt werden solle, dass es für das Alter reiche; der Zweck der Alterssicherung und -vorsorge sei ausdrücklich mitgeteilt worden.

13

Diese Beweiswürdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

14

Soweit der Beklagte einwendet, dass es weitere Gespräche zwischen den Parteien gegeben habe, an denen der Zeuge E. nicht beteiligt gewesen sei, weist die Revisionserwiderung in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht zu Recht darauf hin, dass der Beklagte nicht dargetan hat, dass der Kläger in diesen weiteren Gesprächen von dem bekundeten Anlageziel abgewichen wäre, insbesondere das Ziel einer "sicheren Altersvorsorge" aufgegeben hätte. Dass die Ziele einer einerseits steuersparenden und andererseits zur Altersvorsorge geeigneten, "sicheren" Kapitalanlage in einen Konflikt geraten können - jedoch nicht: geraten "müssen" -, steht der Schlüssigkeit und Widerspruchsfreiheit der Beweiswürdigung nicht entgegen.

15

Auch mit seiner Rüge, das Berufungsgericht habe - ebenso wie schon das Landgericht - fehlerhaft davon abgesehen, ihn selbst zum Inhalt der Beratungsgespräche als Partei zu vernehmen oder anzuhören, vermag der Beklagte nicht durchzudringen. Mangels Zustimmung des Klägers (§ 447 ZPO) kam hier allein eine Parteivernehmung des Beklagten nach § 448 ZPO in Betracht. Diese setzt freilich voraus, dass aufgrund einer schon durchgeführten Beweisaufnahme oder des sonstigen Verhandlungsinhalts bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die durch die Parteivernehmung zu beweisende Tatsache spricht ("Anbeweis"; s. etwa BGHZ 150, 334, 342; BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02 - NJW-RR 2003, 1002, 1003 m.w.N.). Hiervon ist das Berufungsgericht nicht ausgegangen, ohne dass ihm dabei ein Rechtsfehler unterlaufen ist.

16

Allerdings kann im Fall der Beweisnot einer Partei eine Parteivernehmung nach § 448 ZPO oder eine Anhörung der Partei nach § 141 ZPO aus dem Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit notwendig sein. Der Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit, der Anspruch auf rechtliches Gehör sowie das Recht auf Gewährleistung eines fairen Prozesses und eines wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 103 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 6 Abs. 1 EMRK) erfordern, dass einer Partei, die für ein Vier-Augen-Gespräch - anders als die Gegenpartei - keinen Zeugen hat, Gelegenheit gegeben wird, ihre Darstellung des Gesprächs in den Prozess persönlich einzubringen; zu diesem Zweck ist die Partei gemäß § 448 ZPO zu vernehmen oder gemäß § 141 ZPO persönlich anzuhören (Senat, Urteil vom 12. Juli 2007 - III ZR 83/06 - NJW-RR 2007, 1690, 1691 Rn. 10 sowie Beschlüsse vom 25. September 2003 - III ZR 384/02 - NJW 2003, 3636 und vom 30. September 2004 - III ZR 369/03 - BeckRS 2004, 09779; BGH, Urteile vom 9. Oktober 1997 - IX ZR 269/96 - NJW 1998, 306 f; vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96 - NJW 1999, 363, 364; vom 19. Dezember 2002 aaO; vom 27. September 2005 - XI ZR 216/04 - NJW-RR 2006, 61, 63 und vom 23. April 2008 - XII ZR 195/06 - NJW-RR 2008, 1086, 1087 Rn. 13; BVerfG, NJW 2001, 2531 f; NJW 2008, 2170 f; EGMR, NJW 1995, 1413 f). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Bei dem vom Zeugen E. bekundeten Gespräch handelt es sich nicht um ein Vier-Augen-Gespräch. Der Zeuge E. hat bei dem Beratungsgespräch nicht anstelle des Klägers als dessen Vertreter gehandelt, sondern als weitere Person teilgenommen. Dass er dem Kläger als dessen Sohn nahe steht, rechtfertigt es nicht ohne weiteres, das Gespräch als ein zwischen den Parteien geführtes "Vier-Augen-Gespräch" einzuordnen (s. auch BGH, Urteil vom 23. April 2008 aaO; für den Fall des Gesprächs zwischen einer Prozesspartei und einem "außenstehenden" bzw. "nicht ausschließlich im Lager" der gegnerischen Partei stehenden Zeugen s. BGHZ 150, 334, 341 ff und Senatsbeschluss vom 30. September 2004 aaO). Hinzu kommt, dass sich der Beklagte für seine gegenteilige Behauptung, dass es dem Kläger stets und allein um die Steuerersparnis - als "einzige Richtschnur" - gegangen sei, nicht aber (auch) um eine sichere, zur Altersvorsorge geeignete Kapitalanlage, auf das Zeugnis der Steuerberaterin F. -F. berufen hat; diese Zeugin hat in ihrer Vernehmung vor dem Landgericht freilich bekundet, an den Gesprächen nicht beteiligt gewesen zu sein beziehungsweise sich hieran nicht mehr erinnern zu können. Bei dieser Lage einer - behaupteten - Gesprächsbeteiligung zweier weiterer als Zeugen vernommener Personen fordert der Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit nicht die Anhörung oder Vernehmung derjenigen Partei, zu deren Nachteil die Beweisaufnahme ausgegangen ist. Abgesehen davon ist den Belangen der in Beweisnot geratenen Partei zureichend Genüge getan, wenn diese bei oder nach der Beweisaufnahme (Zeugenvernehmung ) vor Gericht persönlich anwesend war und daher die Möglichkeit hatte, ihre Darstellung vom Verlauf des Gesprächs durch eine Wortmeldung gemäß § 137 Abs. 4 ZPO persönlich vorzutragen oder den Zeugen zu befragen (Senatsbeschlüsse vom 25. September 2003 aaO und vom 30. September 2004 aaO; BGH, Urteil vom 23. April 2008 aaO; BVerfG, NJW 2008, 2170, 2171). Der Beklagte war bei sämtlichen Verhandlungs- und Beweisterminen in beiden Vorinstanzen persönlich anwesend; zum Verhandlungstermin vor dem Berufungsgericht war zudem sein persönliches Erscheinen angeordnet worden. Dafür, dass er daran gehindert gewesen wäre, in diesen Terminen seine Sicht der Gesprächsinhalte zu schildern, ist nichts vorgetragen noch sonst ersichtlich.

17

b) Ausgehend davon, dass der Kläger ausdrücklich - auch - eine "sichere" , zur Altersvorsorge geeignete Kapitalanlage wünschte, hat das Berufungsgericht einen Beratungsfehler des Beklagten zu Recht schon darin gesehen, dass dieser dem Kläger die Anlage in dem hier streitgegenständlichen geschlossenen Immobilienfonds empfohlen hat.

18

Eine solche Empfehlung verletzte die Pflicht zur "anlegergerechten", auf die persönlichen Verhältnisse und Anlageziele des Kunden zugeschnittene Beratung. Soll gemäß dem Anlageziel des Kunden eine sichere Geldanlage getätigt werden, so kann, wie dies der Senat bereits mehrfach ausgesprochen hat, die Empfehlung einer unternehmerischen Beteiligung wegen des damit regelmäßig verbundenen Verlustrisikos schon für sich genommen fehlerhaft sein (Senatsurteile vom 19. Juni 2008 - III ZR 159/07 - BeckRS 2008, 13080 Rn. 6 und vom 19. November 2009 - III ZR 169/08 - BKR 2010, 118, 120 Rn. 21). Zwar ist bei der Beteiligung an einem Immobilienfonds das Risiko eines anteilmäßig hohen Kapitalverlusts meist gering zu veranschlagen; dies gilt insbesondere für das Risiko eines Totalverlusts, da dem Fonds in aller Regel der Sachwert des Immobilienvermögens verbleibt (vgl. dazu BGHZ 167, 239, 249 Rn. 26 sowie BGH, Urteile vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08 - NJW-RR 2010, 115, 116 Rn. 25 und - XI ZR 338/08 - BB 2010, 15, 16 Rn. 28). Gleichwohl handelt es sich hierbei um eine "unternehmerische Beteiligung", die als solche das Risiko birgt, dass das eingesetzte Kapital zumindest zu einem Teil verloren gehen kann. Dieses Risiko hängt in seinem Ausmaß unter anderem von der Eigenkapital -/Fremdkapitalquote, der Entwicklung der Immobilienpreise und Mieteinkünfte und den zu Grunde gelegten Wertansätzen ab. Da die hier empfohlene Fondsanlage - worauf der Beklagte den Kläger unter Bezugnahme auf entsprechende Angaben im Anlageprospekt hingewiesen haben will - sogar (im "Extremfall" ) ein "Totalverlustrisiko" aufwies, durfte diese Beteiligung nicht als praktisch (weitgehend) "risikofrei" und mithin "sichere", zur Altersvorsorge geeignete Kapitalanlage eingeordnet werden. Gegenteiliges hat der Beklagte in den Vorinstanzen auch nicht geltend gemacht.

19

Unter diesen Umständen hätte der Beklagte dem Kläger die hier eingegangene Beteiligung nicht empfehlen dürfen, sondern davon abraten müssen. Dafür, dass der Kläger, etwa unter dem Eindruck entsprechender deutlicher Hinweise des Beklagten, von seinem Anlageziel einer "sicheren", zur Altersvorsorge geeigneten Kapitalanlage abgerückt wäre und sich letztlich bewusst auf eine diesem Anlageziel widersprechende Fondsbeteiligung eingelassen hätte, hat der Beklagte keinen tragfähigen Anhaltspunkt vorgetragen, und ein solcher ist auch im Übrigen nicht ersichtlich.

20

3. Die Kausalität des Beratungsfehlers des Beklagten für die Anlageentscheidung des Klägers und den ihm daraus erwachsenen Schaden hat das Berufungsgericht mit Recht bejaht. Diesen Punkt greift die Revision auch nicht an. Für den Ursachenzusammenhang zwischen einer fehlerhaften Beratung und der Anlageentscheidung spricht eine durch die Lebenserfahrung begründete tatsächliche Vermutung (s. etwa Senatsurteile vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05 - NJW-RR 2006, 685, 687 f Rn. 22 ff; vom 19. Juni 2008 aaO Rn. 8; vom 5. November 2009 aaO S. 351 Rn. 21 und vom 19. November 2009 aaO S. 121 Rn. 26 sowie Senatsbeschluss vom 9. April 2009 - III ZR 89/08 - BeckRS 2009, 11192 Rn. 8 m.w.N.). Diese Vermutung hat der Beklagte nicht zu entkräften vermocht.

21

4. Auch gegen den Umfang des zuerkannten Schadensersatzanspruchs und die Ablehnung eines anrechnungsfähigen Mitverschuldens des Klägers (§ 254 BGB) bringt die Revision nichts vor. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass ein Mitverschulden des Anlageinteressenten im Falle eines Schadensersatzanspruchs wegen der Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten nur unter besonderen Umständen zur Anrechnung kommt, weil sich der Anleger regelmäßig auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der ihm erteilten Aufklärung und Beratung verlassen darf (s. dazu BGHZ 100, 117, 125; BGH, Urteile vom 25. November 1981 - IVa ZR 286/80 - NJW 1982, 1095, 1096; vom 26. September 1997 - V ZR 65/96 - NJW-RR 1998, 16 und vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02 - NJW 2004, 1868, 1870, jeweils m.w.N.).

22

5. Entgegen der Ansicht der Revision greift auch der Einwand der Verjährung (§ 214 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB) nicht durch. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Verjährungsfrist habe nicht vor Ablauf des Jahres 2004 zu laufen begonnen und sei daher durch Zustellung des Mahnbescheids am 13. Februar 2007 gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB), lässt Rechtsfehler nicht erkennen.

23

a) Der hier in Rede stehende Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung ist im Jahre 1999, nämlich mit dem vom Beklagten empfohlenen Erwerb der Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds, entstan- den (§ 198 Satz 1 BGB a.F.) und unterlag mithin zunächst der 30jährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F.

24

Zwar ist der Eintritt eines Schadens regelmäßig erst dann anzunehmen, wenn es zu einer konkreten Verschlechterung der Vermögenslage des Gläubigers gekommen ist; der Eintritt einer risikobehafteten Situation genügt dafür grundsätzlich nicht (BGHZ 73, 363, 365; 100, 228, 231 f; 124, 27, 30; BGH, Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 436/98 - NJW 2000, 1498, 1499). Allerdings kann der auf einer fehlerhaften Beratung beruhende Erwerb einer für den Anlageinteressenten nachteiligen, seinen konkreten Anlagezielen und Vermögensinteressen nicht entsprechenden Kapitalanlage bereits für sich genommen einen Schaden darstellen und ihn deshalb - unabhängig von der Werthaltigkeit der Anlage - dazu berechtigen, im Wege des Schadensersatzes die Rückabwicklung des Erwerbs der Anlage zu verlangen; der Schadensersatzanspruch entsteht hierbei schon mit dem (unwiderruflichen und vollzogenen) Erwerb der Kapitalanlage (BGHZ 162, 306, 309 f; BGH, Urteile vom 7. Mai 1991 - IX ZR 188/90 - NJW-RR 1991, 1125, 1127; vom 27. Januar 1994 - IX ZR 195/93 - NJW 1994, 1405, 1407; vom 26. September 1997 - V ZR 29/96 - NJW 1998, 302, 304 und vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02 - NJW-RR 2004, 1407). So liegt es auch hier.

25

b) Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB gilt seit dem 1. Januar 2002 für den bis dahin nicht verjährten Schadensersatzanspruch die dreijährige Regelverjährung nach § 195 BGB n.F., wobei für den Fristbeginn zusätzlich die subjektiven Voraussetzungen nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen müssen; der Gläubiger muss von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt haben oder seine diesbezügliche Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruhen (BGHZ 171, 1, 7 ff Rn. 19 ff; 179, 260, 276 Rn. 46; BGH, Urteil vom 9. November 2007 - V ZR 25/07 - NJW 2008, 506 Rn. 8; Senatsurteil vom 19. November 2009 aaO S. 119 Rn. 13). Für eine dahingehende Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis des Klägers trägt der Beklagte als Schuldner die Darlegungs- und Beweislast (BGHZ 171, 1, 11 Rn. 32; BGH, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06 - NJW 2008, 2576, 2578 Rn. 25).

26

c) Die Würdigung des Berufungsgerichts, eine grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers von den Anspruchsvoraussetzungen ergebe sich nicht schon daraus, dass dieser es unterlassen hat, den ihm übergebenen Emissionsprospekt durchzulesen und hierbei auf durchgreifende Hinweise auf die fehlende Eignung der Kapitalanlage für seine Anlageziele zu stoßen, hält den Angriffen der Revision stand.

27

aa) Die tatrichterliche Beurteilung, ob einer Partei der Vorwurf grober Fahrlässigkeit zu machen ist, unterliegt der Nachprüfung durch das Revisionsgericht nur dahin, ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt , bei der Beurteilung des Verschuldensgrades wesentliche Umstände außer Betracht gelassen oder gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verstoßen hat (st. Rspr.; s. nur BGHZ 10, 14, 16 f; 10, 69, 74; 145, 337, 340; 163, 351, 353; BGH, Urteile vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07 - NJW-RR 2009, 547 Rn. 17 m.w.N. und vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08 - VersR 2010, 214, 215 Rn. 12 m.w.N.).

28

Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, wie etwa dann, wenn sich dem Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben und er leicht zugängliche Informationsquellen nicht genutzt hat (s. BGH, Urteile vom 23. September 2008 aaO Rn. 16 und vom 10. November 2009 aaO Rn. 13 m.w.N.; Gesetzentwurf der Fraktionen der SPD und Bündnis 90/Die Grünen zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BT-Drucks. 14/6040, S. 108 unter anderem mit Hinweis auf BGHZ 10, 14, 16 und 89, 153, 161; Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 199 Rn. 36; MünchKommBGB/ Grothe, 5. Aufl., § 199 Rn. 28; Henrich/Spindler, in: Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 199 Rn. 19 f). Dem Gläubiger muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung, eine schwere Form von "Verschulden gegen sich selbst", vorgeworfen werden können (BGH, Urteil vom 10. November 2009 aaO m.w.N.; Grothe aaO). Ihn trifft generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben; vielmehr muss das Unterlassen von Ermittlungen nach Lage des Falles als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers bejahen zu können (s. BGH, Urteil vom 10. November 2009 aaO S. 216 Rn. 15 f m.w.N.; s. auch Grothe aaO).

29

bb) Nach diesen Maßgaben ist die Auffassung des Berufungsgerichts, der Umstand, dass der Anlageinteressent den ihm überlassenen Emissionsprospekt nicht durchgelesen hat, genüge für sich allein noch nicht, um die grob fahrlässige Unkenntnis von einem Beratungsfehler zu begründen, nicht zu beanstanden.

30

Diese Frage wird in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte allerdings nicht einheitlich beantwortet. Eine Reihe von Oberlandesgerichten hält es für einen den Vorwurf grober Fahrlässigkeit rechtfertigenden schweren Verstoß gegen die Gebote des eigenen Interesses des Anlageinteressenten, wenn er es im Zusammenhang mit einer bedeutsamen Investitionsentscheidung unterlässt, den ihm von einem Anlageberater oder einem Anlagevermittler zur Verfügung gestellten Anlageprospekt durchzulesen, und aus diesem Grunde nicht bemerkt , dass er falsch beraten oder ihm eine unrichtige Auskunft erteilt worden ist (so OLG Frankfurt am Main, OLGR 2008, 880, 881 f und Beschluss vom 20. September 2007 - 14 W 75/07 - juris Rn. 5; OLG Düsseldorf, Teilurteil vom 18. April 2008 - I-16 U 275/06 - juris Rn. 58 ff; OLG Köln, Beschluss vom 22. Oktober 2008 - 13 U 10/08 - juris Rn. 7 f; Brandenburgisches OLG, Urteile vom 19. Februar 2009 - 12 U 140/08 - juris Rn. 26 ff und vom 30. April 2009 - 12 U 225/08 - juris Rn. 24; OLG Celle, OLGR 2009, 121) Dabei wird teilweise grob fahrlässige Unkenntnis selbst für den Fall bejaht, dass der Prospekt erst bei oder sogar kurz nach der Zeichnung übergeben worden ist (OLG Köln aaO; Brandenburgisches OLG aaO), teilweise nur für den Fall, dass der Prospekt ausreichende Zeit vor dem abschließenden Beratungsgespräch vorgelegen hat (OLG Celle aaO). Die Gegenansicht verweist demgegenüber darauf, dass der Anlageinteressent regelmäßig auf die Richtigkeit und Ordnungsmäßigkeit der ihm erteilten Anlageberatung vertrauen und ihm eine unterbliebene "Kontrolle" dieser Beratung durch Lektüre des Prospekts deshalb nicht ohne weiteres als grobe Fahrlässigkeit vorgehalten werden dürfe (s. OLG München, Urteil vom 6. September 2006 - 20 U 2694/06 - juris Rn. 63; OLG Hamm, Urteile vom 20. November 2007 - 4 U 98/07 - juris Rn. 49 und vom 26. November 2009 - I-4 U 224/08 - juris Rn. 50).

31

Der erkennende Senat hält die letzterwähnte Ansicht für zutreffend.

32

Zwar kommt dem Anlageprospekt in aller Regel eine große Bedeutung für die Information des Anlageinteressenten über die ihm empfohlene Kapitalanlage zu. Sofern der Prospekt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und er dem Anleger rechtzeitig vor Vertragsschluss überlassen worden ist, kann die Aushändigung eines Prospekts im Einzelfall ausreichen, um den Beratungs- und Auskunftspflichten Genüge zu tun (s. etwa Senat, Versäumnisurteil vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06 - NJW-RR 2007, 621, 622 Rn. 17 sowie Urteile vom 12. Juli 2007 - III ZR 145/06 - NJWRR 2007, 1692 Rn. 9; vom 19. Juni 2008 aaO Rn. 7; vom 5. März 2009 - III ZR 302/07 - NJW-RR 2009, 687, 688 Rn. 17; vom 5. März 2009 - III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 12 und vom 19. November 2009 aaO S. 120 Rn. 24 m.w.N.; s. auch BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 310/03 - NJW 2005, 1784, 1787 f). Es liegt daher zweifellos im besonderen Interesse des Anlegers, diesen Prospekt eingehend durchzulesen.

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Andererseits misst der Anleger, der bei seiner Anlageentscheidung die besonderen Erfahrungen und Kenntnisse eines Anlageberaters oder Anlagevermittlers in Anspruch nimmt, den Ratschlägen, Auskünften und Mitteilungen des Anlageberaters oder -vermittlers, die dieser ihm in einem persönlichen Gespräch unterbreitet, besonderes Gewicht bei. Die Prospektangaben, die notwendig allgemein gehalten sind und deren Detailfülle, angereichert mit volks-, betriebswirtschaftlichen und steuerrechtlichen Fachausdrücken, viele Anleger von einer näheren Lektüre abhält, treten demgegenüber regelmäßig in den Hintergrund. Vertraut daher der Anleger auf den Rat und die Angaben "seines" Beraters oder Vermittlers und sieht er deshalb davon ab, den ihm übergebenen Anlageprospekt durchzusehen und auszuwerten, so ist darin im Allgemeinen kein in subjektiver und objektiver Hinsicht "grobes Verschulden gegen sich selbst" zu sehen. Unterlässt der Anleger eine "Kontrolle" des Beraters oder Vermittlers durch Lektüre des Anlageprospekts, so weist dies auf das bestehende Vertrauensverhältnis zurück und ist daher für sich allein genommen nicht schlechthin "unverständlich" oder "unentschuldbar".

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Eine andere Betrachtungsweise stünde zum einen in einem Wertungswiderspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage des anspruchsmindernden Mitverschuldens (siehe oben 4.). Zum anderen würde sie den Anleger unangemessen benachteiligen und seinen Schadensersatzanspruch oftmals leer laufen lassen. Denn die Risiken und Nachteile einer Kapitalanlage wirken sich vielfach erst einige Jahre nach dem Erwerb finanziell spürbar aus (Reduzierung oder gar Wegfall von Ausschüttungen etc.). Fiele dem Anleger bereits die unterbliebene Lektüre des Anlageprospekts als grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB zur Last, so wäre sein Schadensersatzanspruch häufig schon verjährt, bevor sich die Risiken oder Nachteile der Kapitalanlage für ihn "bemerkbar" machen und er sich daher veranlasst sieht, die Richtigkeit der ihm von einem Anlageberater oder -vermittler gegebenen Empfehlungen und Auskünfte zu hinterfragen.

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cc) Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, auch nach der Zeichnung der Anlage habe sich in der Zeit bis zum 1. Januar 2004 kein dringender , den Vorwurf der grob fahrlässigen Unkenntnis rechtfertigender Anlass für die Lektüre des Emissionsprospekts ergeben, ist revisionsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden.