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Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 03. Apr. 2017 - 6 U 152/16 Kart

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03.04.2017

Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 03. Apr. 2017 - 6 U 152/16 Kart

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 03. Apr. 2017 - 6 U 152/16 Kart

Rechtsgebiete

Tarifvertragsrecht

Vertragshändler und Franchisenehmer

Internetrecht und IT-Recht

Vergaberecht

Verwaltungsrecht

Gericht

Tenor

1. Auf die Berufung der Verfügungsklägerin wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 02.09.2016 – Az. 22 O 26/16 Kart- in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 26.09.2016 hinsichtlich der Kosten aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

Der Verfügungsbeklagten wird untersagt, aufgrund des Ratsbeschlusses vom 01.06.2016 einen Wegenutzungsvertrag über den Betrieb des Stromverteilnetzes der allgemeinen Versorgung für das Stadtgebiet der Verfügungsbeklagten („Stromkonzessionsvertrag“) abzuschließen, bis in einem neuen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts durchzuführenden Auswahlverfahren diskriminierungsfrei über die Vergabe der Stromkonzession entschieden ist.

2. Der Verfügungsbeklagten werden für den Fall der Zuwiderhandlung gegen das in Ziffer 1 genannt Verbot Ordnungsgeld bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft, die Ordnungshaft jeweils zu vollziehen am gesetzlichen Vertreter, bis zu 6 Monaten angedroht.

3. Der Antrag der Verfügungsbeklagten, die Vollziehung der einstweiligen Verfügung von der Zahlung einer angemessenen Sicherheit abhängig zu machen, wird abgelehnt.

4. Die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der Kosten der Streithelferin, die diese auf sich behält, trägt die Verfügungsbeklagte.

Gründe

Die Verfügungsbeklagte (fortan: Beklagte) ist eine Gemeinde. Zwischen der Beklagten und der Verfügungsklägerin (fortan: Klägerin) als Rechtsnachfolgerin der [Z.] AG bestand ein Konzessionsvertrag, nach dem sich die Beklagte verpflichtet hatte, der Klägerin ihre öffentlichen Wege für die Verlegung und den Betrieb von Stromleitungen im Gemeindegebiet zur Verfügung zu stellen. Dieser Vertrag endete zum 30.09.2012.

Die Beklagte und mehrere benachbarte Gemeinden betrieben vor Ende der jeweiligen Konzessionsverträge ein erstes Konzessionierungsverfahren. Das erste Konzessionierungsverfahren endete damit, dass die Beklagte am 15.02.2012 und die Gemeinden [A.] (am 10.02.2012), [B.], [C.], [D.] (am 28.02.2012) und [E.] (am 07.03.2012) mit der Streithelferin ([…]) Konzessionsverträge schlossen. Die Beklagte gründete mit diesen Gemeinden, der Streithelferin und der [X.] AG & Co. KG die Energiewerke [W.] GmbH & Co. KG (fortan: [W.]), die als Vertriebsunternehmen für Strom und Gas tätig ist. Deren Gründung wurde im Herbst 2012 beschlossen. Die Eintragung in das Handelsregister erfolgte im November 2012 (Anlage AG 39). An diesem Unternehmen sind die genannten Kommunen mit insgesamt 51 %, die Streithelferin und die [X.] AG & Co. KG mit jeweils 24,5 % beteiligt. Darüber hinaus gründeten die Beklagte und die genannten Gemeinden die [V.] … Gesellschaft mbH und Co. KG ([V.]), die mit 10,752 % an der Streithelferin ([Y.]) beteiligt ist.

Der Senat hat mit Urteil vom 26.03.2014 (Az. 6 U 68/13, WuW/E DE-R 4279) rechtskräftig festgestellt, dass die Streithelferin gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Übergabe und Übereignung der Stromverteilungsanlagen auf dem Gebiet der genannten Gemeinden hatte.

Am 15./20.10.2014 kam es zu einer Vereinbarung der Beklagten mit den Firmen [V.] und der Streithelferin, wonach der abgeschlossene Konzessionsvertrag aufgehoben, eine personelle Entflechtung vereinbart und festgestellt wurde, dass die Beklagte keine Verpflichtung hat, die Stromkonzession an die Streithelferin zu vergeben. Wegen der Einzelheiten wird auf Anlage AG 11 verwiesen.

Die Beklagte sowie die Städte [A.], [G.] sowie [D.] und die Gemeinde [E.] beauftragten jeweils gesondert die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten damit, sie in den Vergabeverfahren für ihre Gemeindegebiete zu beraten und eine Vergabeempfehlung für den Gemeinderat abzugeben.

Mit einem 1. Verfahrensbrief (Anlage AG 2) mit Bietfrist zum 06.03.2015 eröffnete die Beklagte am 30.12.2014 das zweite Konzessionsvergabefahren. Der 1. Verfahrensbrief hat, soweit hier von Interesse, folgenden Inhalt:

„A. Verfahren

(…)

VII. Angebotsbestandteile

(…)

3. Netzbetriebskonzept

Der Bieter hat dem Angebot – als Anlage zum Konzessionsvertrag – ein Netzbetriebskonzept (im Folgenden auch: NBK) beizufügen. In diesem Konzept ist darzustellen, wie der Bieter den Betrieb des Netzes im Konzessionsgebiet der Gemeinde durchführen wird. Es soll die Maßnahmen und Ansätze umfassen, die der Bieter vorsieht, um die in dem Kriterienkatalog der Gemeinde in den Hauptkriterien Nr. 1 bis 4 (siehe A.IX.1 sowie B.) zum Ausdruck kommenden Erwartungen zu erfüllen. Das NBK fungiert als Anlage zum Konzessionsvertrag und wird dessen verbindlicher Bestandteil. Das NBK kann aber – im Einvernehmen mit der Gemeinde – an geänderte Rahmenbedingungen und neue Erkenntnisse angepasst werden. Soweit die Anpassung aus gesetzlichen oder technischen Gründen oder zur Vermeidung unzumutbarer wirtschaftlicher Nachteile für den Bieter notwendig ist, hat die Gemeinde ihr Einvernehmen zu erteilen.

(…) Es findet ein Konzeptwettbewerb statt. Die Erwartungen der Gemeinde ergeben sich aus dem Kriterienkatalog (siehe A.IX.1) und den zugehörigen Erläuterungen (siehe B.)
(…)

IX. Prüfung und Wertung der Angebote

Die Gemeinde geht bei der Prüfung und Wertung der Angebote in vier Schritten vor. Sie wird die Angabe zunächst auf form- und fristgerechte Abgabe gemäß den Vorgaben unter Abschnitt VI. und Vollständigkeit bezüglich der zwingenden Angebotsbestandteile gemäß Abschnitt VII. prüfen (1), wobei die Nachforderung fehlender Angaben vorbehalten bleibt. Die form- und fristgerecht eingegangenen sowie vollständigen Angebote werden hinsichtlich der Eignung des Bieters anhand der Eignungsnachweise gemäß Abschnitt VII.1 (2) und der Mindestanforderungen gemäß Abschnitt VIII. (3) geprüft. Soweit die Eignung nachgewiesen ist und die Mindestanforderungen erfüllt sind, werden die Angebote anhand des nachstehenden Kriterienkatalogs gemäß der unter 2. beschriebenen relativen Bewertungsmethode wertend verglichen (4):

1. Kriterienkatalog

Die inhaltliche Wertung der Konzessionsvertragsangebote erfolgt anhand von fünf Hauptkriterien (1.bis 5.), die jeweils durch Unterkriterien verbindlich konkretisiert werden.

Die Hauptkriterien und Unterkriterien werden in Abschnitt B. dieses Verfahrensbriefs erläutert.

2. Art und Weise der Bewertung

Die Bewertung der Angebote erfolgt relativ⁶. Die Angebote werden mit Blick auf jedes Unterkriterium wertend verglichen. Der Vergleich erfolgt anhand einer Erfüllungspunkteskala von 1 – 10 Punkten. Das in einem Unterkriterium im Vergleich zu den anderen Angeboten jeweils beste Angebot erhält in diesem Unterkriterium 10 Erfüllungspunkte. Das beste Angebot im jeweiligen Unterkriterium ist dasjenige, welches die Vorgaben und die Zielsetzung eines Unterkriteriums gemäß den Erläuterungen zu den Kriterien im Abschnitt B. dieses Verfahrensbriefes im Vergleich aller Angebote am besten erfüllt. Die übrigen Angebote erhalten eine dem Erfüllungsgrad, bezogen auf das im jeweiligen Unterkriterium beste Angebot, entsprechende Erfüllungspunktzahl. Die höchste Erfüllungspunktzahl von 10 Erfüllungspunkten für ein Unterkriterium kann für mehrere Angebote vergeben werden, wenn diese im relativen Vergleich aller Angebote die Vorgaben und die Zielsetzung eines Unterkriteriums am besten erfüllen und im Vergleich untereinander gleichwertig sind. Bei fehlenden Angaben zu einem Unterkriterium wird das Angebot mit null Erfüllungspunkten bewertet. Es werden nur volle Erfüllungspunkte vergeben.

Die im jeweiligen Unterkriterium erreichte Erfüllungspunktzahl wird mit der im Kriterienkatalog (oben 1.) angegebenen Punktzahl multipliziert und durch 10 dividiert. Daraus ergibt sich die im jeweiligen Unterkriterium erreichte Punktzahl. Eine Rundung erfolgt nicht.

Die Punktzahl für jedes Hauptkriterium wird durch Addition der bei den jeweiligen Unterkriterien erreichten Punktzahlen ermittelt.

Die Gesamtpunktzahl eines Angebots wird durch Addition der für die Hauptkriterien festgelegten Punktzahlen ermittelt.

Der Zuschlag wird auf das Angebot mit der höchsten Gesamtpunktzahl erteilt.“

Hinsichtlich des weiteren Inhalts des 1. Verfahrensbriefs wird auf Anlage AG 2 verwiesen. Die Klägerin erhob Beanstandungen, die die Beklagte mit Schreiben vom 16.03.2015 zurückwies. In der Folge kam es zu einem Bietergespräch. Nach Ausschluss eines Bieters verblieben die Klägerin und die Streithelferin im Bieterverfahren.

Die Beklagte übersandte am 09.10.2015 einen 2. Verfahrensbrief (Anlage AG 5) mit Frist für Rückfragen und Rügen bis zum 06.11.2015. Dieser hat – soweit hier von Interesse – folgenden Inhalt:

„A. Verfahren

(…)

IX. Prüfung und Wertung der finalen Angebote

(…)

1. Kriterienkatalog

Die inhaltliche Wertung der Konzessionsvertragsangebote erfolgt anhand des folgenden Kriterienkatalogs.

Der Kriterienkatalog ist hinsichtlich der Hauptkriterien (1. bis 5.) und der Unterkriterien sowie deren relativer Gewichtung gegenüber dem 1. Verfahrensbrief unverändert. Die Unterkriterien wurden, wo dies möglich und sinnvoll erschien, durch Unterunterkriterien weiter geschärft. Damit wird einer Bieterforderung in den durchgeführten Verhandlungen entsprochen, die Erwartungen der Gemeinde noch weiter zu präzisieren. Gleichzeitig wird den jüngsten Entwicklungen in der Rechtsprechung Rechnung getragen (siehe oben unter A. II.).

Das relativ beste Angebot im jeweiligen Unter(unter)kriterium ist dasjenige, welches die Vorgaben und die Zielsetzung eines Unterkriteriums gemäß den Erläuterungen zu den Kriterien im Abschnitt B. dieses Verfahrensbriefes im Vergleich aller Angebote am besten erfüllt. Es erhält 10 Erfüllungspunkte. Die übrigen Angebote erhalten gemäß der dargestellten Skala eine dem Erfüllungsgrad, bezogen auf das im jeweiligen Unter(unter)kriterium beste Angebot, entsprechende Erfüllungspunktzahl. Die höchste Erfüllungspunktzahl von 10 Erfüllungspunkten für ein Unter(unter)kriterium kann für mehrere Angebote vergeben werden, wenn diese im Vergleich aller Angebote die Vorgaben und die Zielsetzung eines Unter(unter)kriteriums am besten erfüllen und im Vergleich untereinander gleichwertig sind. Bei fehlenden Angaben zu einem Unter(unter)kriterium wird das Angebot mit null Erfüllungspunkten bewertet. Es werden nur volle Erfüllungspunkte vergeben.

Die im jeweiligen Unter(unter)kriterium erreichte Erfüllungspunktzahl wird mit der im Kriterienkatalog (oben 1.) maximal erreichbaren angegebenen Punktzahl multipliziert und durch 10 dividiert. Daraus ergibt sich die im jeweiligen Unter(unter)kriterium erreichte Punktzahl. (…)“

Hinsichtlich des weiteren Inhalts des 2. Verfahrensbriefs wird auf Anlage AG 5 verwiesen. Auf Rückfragen und Rügen der Klägerin antwortete die Beklagte unter dem 23.11.2015. Nach einer zwischenzeitlichen Aussetzung des Verfahrens durch die Vergabestelle zu weiterer Prüfung beschloss der Gemeinderat der Beklagten das Verfahren fortzusetzen. Unter dem 15.02.2016 setzte die Beklagte den Bietern eine Frist zur Abgabe des finalen Angebots bis zum 29.02.2016. Die Klägerin und die Streithelferin gaben ein Angebot ab. Die Berater der Beklagten empfahlen der Beklagten unter dem 21.04.2016, die Streithelferin als Konzessionspartner zu wählen. Gleichlautende Empfehlungen wurden auch für die anderen Städte und Gemeinden abgegeben. Der Gemeinderat der Beklagten beschloss am 01.06.2016, mit der Streithelferin den Konzessionsvertrag zu schließen. Die übrigen Städte und Gemeinden fassten Beschlüsse mit dem selben Ergebnis. Mit Schreiben vom 02.06.2016 (Anlage ASt 2) teilte die Beklagte der Klägerin unter Beifügung einer teilweise geschwärzten Version der Vergabeempfehlung ihrer Berater, welche sie sich zu eigen machte, das Ergebnis des Gemeinderatsbeschlusses sowie die Festsetzung des frühesten Vertragsschlusses ab dem 09.07.2016 mit. Mit Schreiben vom 09.06.2016 bat die Klägerin die Beklagte um Akteneinsicht. Dem kam die Beklagte zunächst mit der Begründung nicht nach, dass zunächst die weiteren Beteiligten dazu gehört werden müssten.

Die Klägerin hat das Verfahren und die Entscheidungsfindung der Beklagten beanstandet. Sie hat behauptet, die Beklagte und die genannten Städte und Gemeinden hätten bereits am 19.05.2014 die Entscheidung getroffen, dass die Streithelferin erneut den Zuschlag erhalten solle. Deshalb habe ein diskriminierungsfreies Verfahren nicht stattfinden können. Sämtliche Verträge, die im Verlaufe des ersten Konzessionsvergabeverfahrens geschlossen worden seien, seien wegen eines Verstoßes gegen § 1 GWB nichtig. Die Beklagte erhalte neben der höchstzulässigen Konzessionsabgabe eine Beteiligung an der Streithelferin mit entsprechenden Renditeaussichten und darüber hinaus die Zusage der Streithelferin, die Beklagte und die übrigen Kommunen beim Aufbau der [W.] zu unterstützen. Das wesentliche Auswahlkriterium Preisgünstigkeit sei in dem Kriterienkatalog der Beklagten nicht hinreichend berücksichtigt. Damit sei der Kriterienkatalog auf die Streithelferin zugeschnitten worden.

Grundsätzlichen Bedenken sei auch die von der Beklagten ausgewählte relative Bewertungsmethode ausgesetzt. Die Beklagte habe auch Auswahlkriterien aufgestellt, die schon grundsätzlich Bedenken ausgesetzt seien. Das Unterkriterium „2.2 Relative Höhe der Netzentgelte im Verhältnis der Versorgungsaufgabe des Bieters“ diene erkennbar dazu, den Vorsprung der Klägerin vor der Streithelferin bei der absoluten Höhe der Netzentgelte zu verwässern. Das Unterkriterium „5.5 Kündigungsmöglichkeiten der Kommune bei Pflichtverletzungen“ weise mit § 8 Abs. 2 im Musterkonzessionsvertrag eine unzulässige Regelung auf. In dem Unterunterkriterium „5.9.3 Übernahmepreis“ habe die Beklagte den objektivierten Ertragswert nach IDWS1 als Grundlage für den Kaufpreis bzw. als wirtschaftlich angemessene Vergütung im Sinne von § 46 Abs. 2 EnWG bestimmt, was die verfassungsrechtlich geschützten Interessen des Verkäufers nicht in ausreichendem Maße berücksichtige und deshalb in Widerspruch zu § 3 Abs. 2 Nr. 2 KAV stehe.

Die Beklagte habe den Wettbewerb dadurch beschränkt, dass sie weitergehende Zusagen zur Gewährleistungsfrist und Kündigungsoptionen nicht positiv bewerte. Bei zutreffender Bewertung hätte sich die Verpflichtung der Beklagten ergeben, den Zuschlag für die Stromkonzession der Klägerin zu erteilen. Mangels Einsicht in sämtliche Verfahrensunterlagen sei die Entscheidung der Beklagten nicht transparent.

Die Klägerin hat beantragt:

1. Der Verfügungsbeklagten wird untersagt, aufgrund des Ratsbeschlusses vom 01.06.2016 einen Wegenutzungsvertrag über den Betrieb des Stromverteilernetzes der allgemeinen Versorgung für das Stadtgebiet der Verfügungsbeklagten („Stromkonzessionsvertrag“) abzuschließen, bis in einem neuen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts durchzuführenden Auswahlverfahren diskriminierungsfrei über die Vergabe der Stromkonzession entschieden ist.

Hilfsweise: Der Verfügungsbeklagten wird untersagt, aufgrund des Ratsbeschlusses vom 01.06.2016 einen Wegenutzungsvertrag über den Betrieb des Stromverteilernetzes der allgemeinen Versorgung für das Stadtgebiet der Verfügungsbeklagten („Stromkonzessionsvertrag“) abzuschließen.

2. Der Verfügungsbeklagten werden für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Untersagungen gemäß dem vorstehenden Hauptantrag oder dem Hilfsantrag als Vollstreckungsmaßnahmen Ordnungsgeld bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft, die Ordnungshaft jeweils zu vollziehen am gesetzlichen Vertreter, bis zu 6 Monaten angedroht.

Die Beklagte hat beantragt:

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

2. Hilfsweise, für den Fall, dass dem Verfügungsantrag stattgegeben wird, wird die Vollziehung einer etwaigen einstweiligen Verfügung von der Zahlung einer angemessenen Sicherheitsleistung abhängig gemacht.

Die Streithelferin hat beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sei unzulässig. Es liege weder eine Diskriminierung vor, noch habe die Beklagte unzulässige Auswahlkriterien aufgestellt. Es liege auch kein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor.

Das Landgericht hat im Verfahren 22 O 20/16 Kart Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen [...]. Die Parteivertreter haben sich mit der Verwertung dieser Zeugenaussage auch im vorliegenden Verfahren einverstanden erklärt.

In dem angefochtenen Urteil in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 26.09.2016, auf welches hinsichtlich der Einzelheiten und der getroffenen Feststellungen verwiesen wird, hat das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Der Verfügungsantrag sei zulässig. Der gestellte Hauptantrag sei hinreichend bestimmt. Aus dem Vorbringen der Klägerin werde hinreichend deutlich, dass sie sich bis zu einer verbindlichen Entscheidung des Gerichts dagegen wende, dass die Beklagte einen Stromkonzessionsvertrag mit der Streithelferin abschließe. Eine verbindliche Entscheidung wäre eine Entscheidung in der Hauptsache. Dem könne im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes im Rahmen von § 938 ZPO Genüge getan werden, indem von Seiten des Gerichts dem Antrag der Klägerin durch Einfügung von „einstweilen“ klarstellend Vorläufigkeit beigegeben werde. Der Antrag sei jedoch nicht begründet. Gemeinden seien zwar gemäß § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB i.V. mit § 46 EnWG verpflichtet, im Auswahlverfahren keinen Bewerber um die Konzession unbillig zu behindern oder zu diskriminieren. Die Klägerin habe jedoch nicht in ausreichendem Maße vorgetragen und schon gar nicht glaubhaft machen können, dass es eine ausdrückliche Abrede zwischen den beteiligten Städten und Gemeinden und/oder eine ausdrückliche Vorfestlegung der Beklagten gegeben habe, in jedem Fall nach Durchführung eines nur äußerlich den Anforderungen genügenden Vergabeverfahrens die Konzession der Streithelferin zuzuschlagen. Auch die von der Klägerin vorgetragenen Indizien reichten nicht aus, einen haltbaren Schluss auf eine solche Vorgehensweise zu ziehen. Der Bundesgerichtshof habe zwar deutlich gemacht, dass ein Kriterium innerhalb des Vergabeverfahrens, das den gesellschaftsrechtlichen Einfluss der Gemeinde sicherstellen solle, bedenklich sei. Gleichermaßen sei jedoch darauf abgehoben worden, dass sich die Gemeinde – wie es § 46 Abs. 4 EnWG vorsehe – auch mit einem Eigenbetrieb an dem Vergabeverfahren beteiligen könne. Dabei könne es nicht darauf ankommen, ob die Beteiligung der Beklagten an der Streithelferin vor dem Gesetz Bestand haben könne. Selbst wenn die gesellschaftsrechtliche Beteiligung der Beklagten an der Streithelferin unwirksam wäre, würde dies das Vergabeverfahren als solches und die Prüfung der Vergabeentscheidung zu Gunsten der Klägerin nicht beeinflussen. Von der Unwirksamkeit der gesellschaftsrechtlichen Verträge könne jedoch nach dem Vorstehenden auch nicht ausgegangen werden. Die Beklagte habe im Übrigen eine vollständige personelle Entflechtung zwischen den am Vergabeverfahren auf Entscheiderseite und Bewerberseite beteiligten Personen glaubhaft gemacht.

An diesem Ergebnis ändere sich auch dann nichts, wenn - wie hier - weitere Gemeinden, die ebenfalls an der Streithelferin beteiligt seien, insofern gleichzeitig vorgingen, dass sie im Hinblick auf ausgelaufene Konzessionsverträge für ihre Gebiete dieselben rechtlichen Berater bei der Durchführung des Vergabeverfahrens in engem zeitlichen Zusammenhang damit beauftragten, sie im Vergabeverfahren rechtlich zu begleiten und eine Vergabeempfehlung für den jeweiligen Gemeinderat auszusprechen. Zwar seien die einzelnen Gemeinden für ihr jeweiliges Gemeindegebiet marktbeherrschend beim Abschluss von Konzessionsverträgen, daran ändere sich in qualitativer Hinsicht jedoch nichts dadurch, dass nunmehr mehrere Gemeinden in einem nach außen hin gleichförmigen und mehr oder minder gleichzeitigen Vergabeverfahren vorgingen. Zwar seien Vereinbarungen zwischen Unternehmen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckten oder bewirkten, verboten (§ 1 GWB). Mit dem gleichmäßigen Vorgehen beeinflussten die Gemeinden zwar den Markt von Beratungsdienstleistungen im Bereich der Vergabeverfahren. Eine bewirkte spürbare Wettbewerbsbeschränkung auf dem hier betroffenen Markt der Vergabe von Konzessionen selbst sei durch ein solches gemeinsames Vorgehen der Gemeinden allerdings nicht festzustellen, wenn nicht zudem Vorgaben für das Ergebnis vereinbart worden seien. Dass Letzteres der Fall sei, sei weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Daraus, dass alle Gemeinden die Konzessionen an die Streithelferin vergeben hätten, ließen sich Rückschlüsse auf solche Vereinbarungen nicht ziehen.

Ein Verstoß der Beklagten gegen § 3 Abs. 1 KAV wegen der Beteiligung der Beklagten an der Streithelferin bzw. [V.] und [W.] liege nicht vor. Der Vortrag der Klägerin, die Beklagte bringe gar nichts in die [W.] ein außer dem Konzessionsvertrag, sei wegen der durch die Beklagte und andere Gemeinden geleisteten Einlagen aber zum einen unrichtig und zum anderen nicht glaubhaft gemacht. Dass die Konzessionsverträge an die Streithelferin Geschäftsgrundlage für die Beteiligung der Streithelferin an der [W.] sein sollten, sei wegen der dazu geschlossenen Verträge, die gerade dies ausschließen, ohne Substanz, jedenfalls nicht glaubhaft gemacht.

Die Beklagte habe das Auswahlkriterium der Preisgünstigkeit nicht fehlerhaft zu gering bewertet. Das gelte auch dann, wenn - was zwischen den Parteien nicht streitig gewesen sei - auf diese Art und Weise die bereits im Voraus erwartete Überlegenheit des Angebots der Klägerin bei der Höhe der Netznutzungsentgelte relativiert werde. Der Gemeinde verbleibe ein Spielraum, wie sie die energiewirtschaftlichen Einzelziele gewichte und gegeneinander abwäge. Nach dem zweiten Verfahrensbrief würden von 100 zu vergebenden Punkten 35 auf die Netzsicherheit und Netzqualität, 25 auf die Preisgünstigkeit und Effizienz, 10 auf die Verbraucherfreundlichkeit, 10 auf die Umweltverträglichkeit und 20 auf die kommunalen Belange aufgeteilt. Von den 25 für Preisgünstigkeit und Effizienz zu erlangenden Punkten bezögen sich 6 auf die absolute Höhe der Netzentgelte und - insoweit im Hinblick auf die Interessen der Seite der Letztverbraucher auch zu berücksichtigen - 3 auf die Höhe der Baukostenzuschüsse und der Anschlusskostenbeträge. Damit seien für die Preisgünstigkeit insgesamt 9 Wertungspunkte zu erlangen. Die Empfehlungen des Musterkriterienkatalogs der Kartellbehörde Baden-Württemberg sähen vor, dass mindestens 25 %, max. 35 % der verfügbaren 20 bis 30 Punkte (folglich 5 bis 10,5 Punkte von 100 Wertungspunkten) für dieses Kriterium in Ansatz zu bringen seien. Bei der Gewichtung der Kriterien von § 1 Abs. 1 EnWG müsse berücksichtigt werden, dass sich die Kriterien gegenseitig beeinflussten. Einerseits sei die Höhe der Netznutzungsentgelte für die Letztverbraucher von einiger Wichtigkeit. Andererseits dränge sich auf, dass das Kriterium der Preisgünstigkeit davon abhängig sei, in welchem Maße eine möglichst sichere, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität hergestellt und aufrechterhalten bleibe. Deshalb liege es nahe, das Kriterium der Preisgünstigkeit nicht in gleich hohem Maße wie die übrigen Kriterien zu gewichten. Daraus ergebe sich, dass die Beklagte mit der Gewichtung des Auswahlkriteriums der Preisgünstigkeit den ihr eröffneten Beurteilungsspielraum schon nicht verlassen habe. Soweit die Klägerin meine, 9 v.H. Wertungspunkte sei als Anteil für die Preisgünstigkeit zu niedrig, setze sie ihre Ansicht lediglich anstelle derjenigen, die ihr Angebot zu beurteilen gehabt habe. Von einer offensichtlichen Fehlgewichtung könne nicht ausgegangen werden.

Durch die Verwendung der sog. relativen Bewertungsmethode habe die Beklagte das Bewertungsverfahren nicht insgesamt intransparent gestaltet und auch nicht den ihr eröffneten Beurteilungsspielraum verlassen. Die Beklagte habe im 2. Verfahrensbrief offengelegt, nach welcher Methode die Bewertung erfolgen werde. Dadurch sei hinreichend deutlich geworden, dass es auf die relative Qualität des Angebots, bezogen auf das beste Angebot ankommen werde. Die angewandte Methode sei sachgerecht. Unter den gegebenen kartellrechtlichen und energiewirtschaftsrechtlichen Vorgaben des Falles, die eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalls erforderten, erscheine es widersinnig, der Gemeinde eine absolute Methode der Bewertung, die einen im Vorhinein festgelegten abstrakten Maßstab erfordere, vorzuschreiben. Deshalb hätten auch weder der gemeinsame Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur noch die Hinweise der Landeskartellbehörden eine solche Bewertungsmethode vorgeschlagen. Möge es noch möglich sein, das Kriterium der Preisgünstigkeit mit einem solchen Maßstab angemessen bewerten zu können, erscheine dies der Kammer für die übrigen Kriterien nach § 1 Abs. 1 EnWG, nämlich der Sicherheit, Verbraucherfreundlichkeit, Effizienz und Umweltverträglichkeit, bei einer Versorgung, die zunehmend auf erneuerbaren Energien beruhen solle und im Hinblick auf die Konzepte, die die Bewerber darzustellen hätten, schwierig, teilweise ausgeschlossen zu sein. Beide Methoden hätten Vor- und Nachteile und eröffneten Beurteilungsspielräume. Soweit die Klägerin darauf abhebe, dass die Beklagte aufgrund der Vorgeschichte eine weniger anfällige Bewertungsmethode hätte wählen müssen, sei dem entgegenzuhalten, dass schon nicht davon ausgegangen werden könne, dass die absolute Bewertungsmethode weniger Beurteilungsspielräume eröffne als die relative Bewertungsmethode. Der von der Klägerin befürchtete Zuschnitt der Ausschreibung auf einen bestimmten Bewerber, dessen Vor- und Nachteile bekannt seien, finde bei einer absoluten Bewertungsmethode dann eben beim Aufstellen des Maßstabs für die einzelnen Kriterien statt. Im Übrigen sei die relative Bewertungsmethode in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs Stromnetz Berkenthin (BGHZ 199, 289 Rn. 4) nicht beanstandet worden. Sie werde auch von der Vergaberechtsprechung (vgl. u.a. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 22.07.2011 – 15 Verg 8/11 Rn. 54) für zulässig gehalten. Durch die Wahl der relativen Bewertungsmethode habe die Beklagte jedenfalls nicht den ihr eröffneten Beurteilungsspielraum verlassen.

Die Einwände der Klägerin hinsichtlich des Unterkriteriums der relativen Höhe der Netzentgelte seien nicht durchgreifend. Die Klägerin beanstande im Grunde, dass die Kriterien Preisgünstigkeit und Effizienz zulasten der Preisgünstigkeit unterschiedlich stark gewichtet worden seien. Nach obigen Ausführungen zur Fehlgewichtung des Kriteriums Preisgünstigkeit sei dies jedoch schon nicht überzeugend. Mit dem Argument, die Bevölkerung im Gemeindegebiet habe kein Interesse an der Versorgungsaufgabe der Bieter in anderen Gebieten, werde die Klägerin bei der absoluten Höhe der Netzentgelte gehört. Unter dem Blickwinkel der Effizienz könne dieses Argument keine Rolle spielen.

Auch die Einwendungen hinsichtlich des Unterkriteriums „5.8 Kündigungsmöglichkeiten der Kommune bei Pflichtverletzungen“ hätten keinen Erfolg. Selbst wenn unterstellt werde, dass die Beklagte mit § 8 Abs. 2 des Musterkonzessionsvertrages eine nach dem Gesetz unzulässige Regelung als Vertragsinhalt gefordert haben sollte, führe dies nicht dazu, dass die Klägerin gegenüber der Streithelferin benachteiligt worden sei. Zum einen sei die Regelung transparent und zum anderen benachteilige die vorgeschlagene Regelung sämtliche Bieter gleichermaßen.

Die Kammer teile auch nicht die Ansicht der Klägerin, dass § 9 Abs. 4 des Konzessionsvertrages gegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 KAV verstoße. Zwar sei in dieser Regelung der objektive Ertragswert nach IDMS1 als angemessene wirtschaftliche Vergütung nach § 46 Abs. 2 EnWG vorgesehen. Es sei jedoch auch vorgesehen, dass im Fall einer gesetzlichen Normierung oder (neuen) höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Übernahmewert dieser Wert maßgeblich sein solle.

Mit der Vorgabe hinsichtlich der Gewährleistungsregelung habe die Beklagte den Wettbewerb entgegen der Ansicht der Klägerin nicht unzulässig beschränkt. Der Beurteilungsspielraum, der der Beklagten eröffnet sei, schließe ein, dass sie eine Verjährungsregelung, von deren Wirksamkeit sie im Hinblick auf § 3 KAV nicht sicher ausgehen könne, nicht positiv bewerte, und deshalb auf die üblicherweise für Werkverträge geltenden Verjährungsvorschriften zurückgreife. Gleiches gelte für den Ausschluss einer ordentlichen Kündigungsoption für die Gemeinde vor dem Ablauf von 10 Jahren. Die Beklagte habe sich – im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums – aus sachlichen Gründen und unter Verweis auf den Musterkriterienkatalog der Energiekartellbehörde Baden-Württemberg darauf berufen, dass der Vertrag eine Mindestlaufzeit von 10 Jahren haben solle.

Bei der Bewertung der Angebote stehe der Beklagten ein Beurteilungsspielraum zu, der nicht nur die Aufstellung, sondern auch die Bewertung der Auswahlkriterien umfasse. Danach sei nur Gegenstand der Überprüfung, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, von keinem unzutreffenden oder unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden sei, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen seien und sich die Wertungsentscheidungen im Rahmen der Gesetze und der allgemein gültigen Beurteilungsmaßstäbe hielten. Davon sei hinsichtlich der von der Klägerin beanstandeten Bewertungen auszugehen.

Das Verfahren leide allein wegen der unterbliebenen Akteneinsicht nicht an mangelnder Transparenz. Anhand der ihr überlassenen Vergabeempfehlung und ihrer Kenntnis vom Vergabeverfahren und dessen Grundlagen (Verfahrensbriefe, mündliche Verhandlung) sei die Klägerin in die Lage versetzt worden, zu beurteilen, ob das Vergabeverfahren und die Vergabeentscheidung den Anforderungen genügt habe. Eines Akteneinsichtsrechts bedürfe es hierzu nicht. Die Beklagte habe eine sekundäre Behauptungslast, wonach es an ihr liege, zu den von der Klägerin geltend gemachten Verstößen mit Substanz vorzutragen. Das ändere aber nichts daran, dass es dann die Klägerin sei, die das Risiko trage, nicht genug dafür vorzutragen oder glaubhaft machen zu können, dass es tatsächlich Verstöße gegeben habe.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie die in erster Instanz gestellten Anträge weiterverfolgt. Die Klägerin trägt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor, entgegen der Auffassung des Landgerichts sei ein Konzessionierungsverfahren schon dann rechtswidrig, wenn wesentliche Indizien für eine diskriminierende Voreingenommenheit geltend gemacht würden. Das von der Beklagten durchgeführte Konzessionierungsverfahren sei bereits deshalb kartellrechtswidrig, weil die Beklagte selbst den bösen Schein der Voreingenommenheit geschaffen und keine ausreichenden Maßnahmen ergriffen habe, diesen bösen Schein auszuräumen. Die Rechtsprechung und die Aufsichtsbehörden gingen einvernehmlich davon aus, dass begründete Zweifel an der Neutralität der Kommune im Konzessionierungsverfahren ausreichen könnten, um dieses als rechtswidrig einzustufen. Der allein auf die inhaltliche Prüfung der Vergabeentscheidung gerichtete Blick des Landgerichts sei deshalb falsch, weil er die Beweisschwierigkeiten unberücksichtigt lasse, denen jeder von einer Befangenheit eines Entscheidungsträgers Betroffene ausgesetzt sei. Angesichts der Gesamtumstände reichten die ergriffenen Maßnahmen zur personellen Entflechtung nicht aus. Nicht die einzelnen Entscheidungsträger, sondern die Beklagte selbst habe im ersten Konzessionsverfahren eine Entscheidung getroffen, die Konzession gerade deshalb an die Streithelferin zu vergeben, weil man sich im Gegenzug an dieser habe beteiligen können. Auch die Entscheidung, nach dem Fehlschlagen des ersten Konzessionsverfahrens an den wechselseitigen Beteiligungen festzuhalten und mit dieser Vorbelastung ein neues Konzessionsverfahren zu starten, sei nicht von den einzelnen in der Anlage zur Vereinbarung gemäß Anlage AG 11 genannten Entscheidungsträgern, sondern von der Beklagten selbst getroffen worden. Soweit das Landgericht unter Bezugnahme auf § 3 der Vereinbarung meine, es sei rechtlich abgesichert, dass der Beklagten kein Nachteil entstehe, wenn die Konzession nicht an die Streithelferin vergeben werde, sei auch das falsch. Denn dieser Ansatz lasse unberücksichtigt, dass die Alt-Gesellschafter der Streithelferin, die über die Verwässerung ihrer Geschäftsanteile die wesentlichen Lasten der ursprünglichen Vereinbarung über die Einräumung einer Beteiligung zu tragen hätten, an der als Anlage AG 11 vorgelegten Entscheidung überhaupt nicht beteiligt seien.

Wenn alle Gesellschafter-Kommunen im zweiten Konzessionierungsverfahren abermals einheitlich vorgingen und wiederum alle gemeinsam denselben Berater engagieren, stelle dies einen Verstoß gegen § 1 GWB dar. Fehlerhaft habe das Landgericht eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung abgelehnt. Immerhin habe sich mit der [X.] schon einmal einer von ursprünglich drei Bietern unter fadenscheinigen Gründen aus dem Wettbewerb zurückgezogen. Darüber hinaus werde durch diese Vorgehensweise der Binnendruck innerhalb des kommunalen Verbandes erhöht. Abweichende Entscheidungen einzelner Kommunen zugunsten eines Bieters entgegen der Mehrheitsmeinung würden durch die Einheitlichkeit der Vorgehensweise effektiv vermieden. Die Einheitlichkeit der Vorgehensweise stütze daher den Verdacht, dass nach einem einheitlichen ersten Konzessionsverfahren auch am Ende des einheitlichen zweiten Konzessionsverfahrens dasselbe Ergebnis stehen solle wie zuvor. All das sei der Streithelferin auch bewusst gewesen. Ihr Angebot habe auf der Vorstellung beruht, die Konzession nicht nur im Gemeindegebiet der Beklagten, sondern auch in den übrigen Gemeinden, deren Konzessionsvergaben in den Parallelverfahren streitig seien, zu gewinnen.

Gerade dann, wenn man vernünftige Zweifel an der Neutralität einer Kommune nicht ausreichen lassen wolle, sei es geboten, einen umso kritischeren Maßstab an das Verhalten der Beklagten bei der Erstellung des Kriterienkatalogs und der Bewertung der vorliegenden Angebote anzulegen. Dies habe das Landgericht nicht getan. Statt beispielhaft zu fragen, ob es mit dem Gebot einer fairen und diskriminierungsfreien Angebotsbewertung in Einklang zu bringen sei, wenn das bei nahezu allen messbaren Kriterien bessere Angebot der Klägerin insgesamt schlechter abschneide, habe sich das Landgericht umfassend darauf zurückgezogen, es bestehe ein weiter kommunaler Beurteilungsspielraum. Aufgrund der vorgenommenen starken Anhaltspunkte für eine Voreingenommenheit der Beklagten hätte diese ihre ohnehin erheblichen Manipulationsmöglichkeiten bei der Beurteilung der vorliegenden Angebote dadurch begrenzen müssen, dass sie sich bei der Entscheidungsfindung soweit irgend möglich an eindeutigen messbaren Kriterien orientiere. Die Beklagte habe sich genau gegenteilig entschieden. Sie habe die quantifizierbaren Entscheidungskriterien zurückgedrängt zugunsten unscharfer Kriterien, bei denen eine Manipulationsmöglichkeit im Rahmen der Angebotsbewertung jederzeit gegeben sei.

Der Vergleich der Angebotsinhalte sei teilweise sachwidrig. Das gelte für die Entscheidung der Beklagten zum Unterkriterium „1.1.2 Zielwerte für das Konzessionsgebiet“. Es gehe - ganz abgesehen davon, dass die Beklagte etwas anderes angekündigt habe (Anlage ASt 27 und Anlage BK 6) - nicht an, die Prognosen eines Bieters für sein gesamtes Netzgebiet den Prognosen eines anderen Bieters für eine einzelne von diesem selbst ausgewählte Gemeinde gegenüberzustellen. Vielmehr sei die Beklagte verpflichtet gewesen, im Rahmen der Angebotsbewertung denselben Maßstab zur Anwendung zu bringen. Die Beklagte hätte also zur Herstellung der Vergleichbarkeit der Angaben von der Streithelferin eine Herleitung der Zielwerte für das Konzessionsgebiet unter Zugrundelegung der Ausfallzeiten in ihrem gesamten Netzgebiet verlangen müssen. Das wäre auch leicht möglich gewesen, weil die Streithelferin selbst in anderem Zusammenhang geltend gemacht habe, ihr bisheriges Netzgebiet sei mit dem hier in Rede stehenden Netz vergleichbar strukturiert und entwickelt (Vergabeempfehlung, Anlage ASt 16, S. 30).

Ebenso wenig habe das Landgericht ignorieren dürfen, dass die Beklagte mehrfach schlechterdings unplausible Aussagen zu Gunsten der Streithelferin berücksichtigt habe (Garantie zur Störungsbehebung, Zielwerte für das Konzessionsgebiet, zukünftige Verkabelung).

Die Akteneinsicht vom 20.09.2016 habe gezeigt, dass die Beklagte nicht nur unplausible Angebotsinhalte der Streithelferin akzeptiert habe. Zum Teil sei das Angebot der Streithelferin auch falsch verstanden worden, so dass die Vergabeempfehlung auf einer falschen Tatsachengrundlage beruhe. Anders als die Klägerin habe die Streithelferin keine verbindliche Zusage für eine vollständige Erdverkabelung abgegeben. Im Angebot sei nur von entsprechenden Plänen die Rede, die sich zudem nur auf die Niederspannungsebene bezögen. Darüber hinaus hätten auch von der Streithelferin sog. „Luftkabel“ zum Einsatz kommen sollen, womit offenbar eine isolierte Freileitung gemeint sei. Darüber hinaus führe die Vergabeempfehlung zum Unterkriterium „4.3.2 Schnelle Einbindung von EE-Anlagen“ aus, die Streithelferin gebe die Einbindungszeit in Abhängigkeit von der Anlagengröße an. Auf Grundlage dieser „klaren und plausiblen Zusagen“ gelange die Beklagte dann zu der Wertung, dass das Angebot der Streithelferin das bessere sei. Tatsächlich nenne die Streithelferin allerdings überhaupt keine Fristen, innerhalb derer eine Einbindung von Erzeugungsanlagen erfolge.

Schließlich habe das Landgericht verkannt, dass die ohnehin intransparente Bewertungsregel von der Beklagten auch nicht konsistent angewandt worden sei. Der Beklagten sei es ferner gelungen, die erkannten Schwächen der Streithelferin dadurch zu relativieren, dass sie das Kriterium der Preisgünstigkeit unterbewertet und dem Kriterium der Effizienz ein völlig überhöhtes Bewertungsgewicht beigemessen habe. Der vom Landgericht herangezogene Vergleich mit den Musterkriterienkatalogen der Landeskartellbehörden Baden-Württemberg und Niedersachsen sei zu beanstanden, weil eine Vergleichbarkeit mit der durch die Beklagte vorgenommenen Gewichtung nicht gegeben sei.

Die fortbestehende Voreingenommenheit der Beklagten werde durch die diskriminierende Bewertung der abgegebenen Angebote im Hinblick die Kriterien „Ausfallzeiten“ und „Zielwerte für des Konzessionsgebiet“ bestätigt. Auch die Rüge der Klägerin gegen die Bewertung der Angebote im Rahmen des Kriteriums der technischen Ausstattung weise das Landgericht zu Unrecht und mit einer Begründung zurück, die angesichts der Einlassungen der Parteien nicht nachvollziehbar sei. Überdies habe bei Durchsicht des Angebots der Streithelferin festgestellt werden müssen, dass die einzige Netzleitstelle der Streithelferin nicht dauerhaft besetzt sei. Demgegenüber habe die Klägerin in ihrem Angebot auf zwei voneinander unabhängige, redundant ausgestattete und rund um die Uhr besetzte Netzleitstellen verwiesen, so dass jederzeit Mitarbeiter vor Ort seien. Es sei bemerkenswert, dass die Beklagte zwar die einfache Redundanz bei der Bewertung des Angebots der Streithelferin hervorhebe, allerdings die fehlende durchgängige Besetzung der Netzleitstelle nicht Teil der Bewertung sei. Die Klägerin greift mit der Berufung ferner die Feststellung des Landgerichts an, aufgrund des bestehenden Beurteilungsspielraums habe die Beklagte dem hinsichtlich der Anzahl des einsetzbaren Personals besseren Angebot der Klägerin detailreiche Personalkonzept mit tauglichen Ansätzen der Rekrutierung von Fachkräften gegenüberstellen dürfen. Die Einwände der Klägerin gegen die Bewertung der Angebote beim Kriterium der Netzzuverlässigkeit und der Betriebssicherheit seien vom Landgericht ebenfalls zu Unrecht zurückgewiesen worden. In der Berufungsinstanz wird nunmehr auch die Bewertung der Angebote beim Kriterium „1.3.4 Substanzerhalt“ angegriffen. Die Abweisung des Einwands der Klägerin gegen die Bewertung der Angebote hinsichtlich des Kriteriums „Einbindung von Anlagen zur Erzeugung erneuerbarer Energien“ durch das Landgericht erweise sich ebenfalls als nicht tragfähig. Die Klägerin wendet sich ferner mit der Berufung gegen die Zurückweisung ihrer Einwände gegen die Bewertung der Angebote bei den Kriterien „Entwicklung zu einem intelligenten Netz“, „Instandhaltung und Instandhaltungsstrategie“, „schnelle Störungsbehebung“ und „absolute Höhe der Netzentgelte“ sowie „relative Höhe der Netzentgelte“.

Das Konzessionsverfahren verstoße zudem wegen der wechselseitigen Beteiligungen gegen das Nebenleistungsverbot. Die Beklagte sei nur deshalb an der Streithelferin beteiligt, weil sie zuvor zugesagt habe, die Streithelferin zu konzessionieren. Nur aus diesem Grund habe sich die Streithelferin bereitgefunden, am Aufbau eines kommunal geführten Energievertriebsunternehmens mitzuwirken und dieses nachhaltig finanziell zu unterstützen. Das hier streitgegenständliche Konzessionierungsverfahren stehe inhaltlich und zeitlich in einer Kontinuität zum ersten Verfahren.

Weiter fehle im verbindlichen Angebot der Streithelferin die geforderte einseitige Unterzeichnung des Konzessionsvertrages. Es könne daher nicht geprüft werden, ob die Streithelferin überhaupt form- und fristgerecht ein wirksames Angebot vorgelegt habe. Das werde vorsorglich bestritten.

Die Klägerin wende sich mit der Berufung gegen die angefochtene Entscheidung auch insoweit, als das Landgericht die Einwände zurückgewiesen habe, dass die Beklagte durch die Vorgaben zu einigen Kriterien den Konzessionswettbewerb unzulässig beschränkt habe.

Die Klägerin beantragt:

1. Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Mannheim vom 02.09.2016 (Az. 22 O 26/16 Kart) wird es der Verfügungsbeklagten und Berufungsbeklagten untersagt, aufgrund des Ratsbeschlusses vom 01.06.2016 einen Wegenutzungsvertrag über den Betrieb des Stromverteilnetzes der allgemeinen Versorgung für das Stadtgebiet der Verfügungsbeklagten („Stromkonzessionsvertrag“) abzuschließen, bis in einem neuen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts durchzuführenden Auswahlverfahren diskriminierungsfrei über die Vergabe der Stromkonzession entschieden ist.

Hilfsweise: Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Mannheim vom 02.09.2016 (Az. 22 O 26/16 Kart) wird es der Verfügungsbeklagten und Berufungsbeklagten untersagt, aufgrund des Ratsbeschlusses vom 01.06.2016 einen Wegenutzungsvertrag über den Betrieb des Stromverteilnetzes der allgemeinen Versorgung für das Stadtgebiet der Verfügungsbeklagten („Stromkonzessionsvertrag“) abzuschließen.

Die Beklagte beantragt:

1. Die Berufung der Berufungsklägerin gegen das Endurteil des Landgerichts Mannheim vom 02.09.2016 (Az. 22 O 26/16 Kart) wird zurückgewiesen.

2. Hilfsweise, für den Fall, dass dem Berufungsantrag im Haupt- oder Hilfsantrag ganz oder teilweise stattgegeben wird, wird die Vollziehung einer etwaigen einstweiligen Verfügung von der Zahlung einer angemessenen Sicherheitsleistung abhängig gemacht.

Die Streithelferin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte und die Streithelferin verteidigen das landgerichtliche Urteil, soweit es für sie günstig ist, unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Die Streithelferin behauptet, sie habe ein verbindliches Angebot abgegeben. Das im Rahmen der Akteneinsicht zur Verfügung gestellte Akteneinsichtsexemplar sei nicht unterzeichnet gewesen, weil zum Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen Schwärzungen hätten vorgenommen werden müssen.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der Streithelferin wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Zu Unrecht hat das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abgelehnt.

A. Zutreffend hat das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung für zulässig erachtet.

1. Ohne Erfolg wendet die Beklagte gegen die Zulässigkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ein, es würde die Entscheidung in der Hauptsache vorweggenommen. Allerdings begehrt die Klägerin aufgrund der zeitabhängigen Natur ihres geltend gemachten Unterlassungsanspruchs nicht dessen bloße Sicherung, sondern sogleich dessen Erfüllung. Die Untersagung schafft endgültige Verhältnisse, weil die untersagte Handlung, solange das Verbot besteht, nicht mehr nachgeholt werden kann (Grunsky in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., vor § 935 Rn. 46 ff.). Solche sog. Befriedigungsverfügungen sind grundsätzlich zulässig. An den Verfügungsgrund sind jedoch strenge Anforderungen zu stellen. Der Verfügungskläger muss darlegen und glaubhaft machen, dass ihm aus der Nichterfüllung seines Anspruchs schwer wiegende Nachteile drohen, die außer Verhältnis zu dem Schaden stehen, den der Verfügungskläger erleiden kann (Huber in Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufl., § 940 Rn. 14).

Der Senat hält an seiner früheren Auffassung (vgl. Urt. v. 26.03.2014 – 6 U 68/13 (Kart), WuW/E DE-R 4279 Rn. 66) fest, dass ein Verfügungsgrund regelmäßig dann zu bejahen ist, wenn die Unterlassungsverfügung darauf gerichtet ist, den Abschluss eines Konzessionsvertrages zu verhindern (vgl. auch OLG Brandenburg, Urt. v. 19.07.2016 – Kart U 1/15 Rn. 35 ff., juris). Die schwerwiegenden Nachteile ergeben sich hier bereits aus der drohenden Präklusion. Konzessionsverträge, mit deren Abschluss die Gemeinde andere Bewerber unbillig behindert, sind zwar gemäß § 134 BGB i.V. mit § 19 Abs. 1 GWB nichtig (BGH, Urt. v. 17.12.2013 – KZR 66/12, BGHZ 199, 289 = WuW/E DE-R 4159 Rn. 72 und 101 – Stromnetz Berkenthin). Eine andere Beurteilung kommt jedoch dann in Betracht, wenn alle diskriminierten Bewerber um die Konzession ausreichend Gelegenheit haben, ihre Rechte zu wahren, diese Möglichkeit aber nicht nutzen. In diesem Fall kann und muss die fortdauernde Behinderung durch den fehlerhaft abgeschlossenen Konzessionsvertrag im Interesse der Rechtssicherheit hingenommen werden (BGH aaO Rn. 108). Dass sich das Vorliegen eines Verfügungsgrundes bereits aus der drohenden Präklusion ergibt, entspricht auch der Auffassung des Gesetzgebers. Der Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Änderung der Vorschriften zur Vergabe von Wegenutzungsrechten zur leitungsgebundenen Energieversorgung sieht in § 47 Abs. 5 Satz 3 EnWG vor, dass ein Verfügungsgrund nicht glaubhaft gemacht werden muss. Nach der Gesetzesbegründung beruht dies darauf, dass sich der Verfügungsgrund bereits aus der drohenden Präklusion ergibt (BT-Drucks. 18/8184, S. 17).

2. Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, der Antrag sei deshalb unzulässig, weil die Vorläufigkeit der Regelung aus ihm nicht erkennbar sei. Es bedarf insbesondere nicht der vom Landgericht erwogenen Einfügung des Wortes „einstweilen“ (LU S. 13). Denn diese Einschränkung ist überflüssig. Die einstweilige Verfügung hat schon ihrer Natur nach nur vorläufigen Charakter. Es obliegt der Entscheidung der Parteien, ob sie die einstweilige Verfügung als dauerhafte Regelung hinnehmen oder aber ein Hauptsacheverfahren anstrengen wollen (OLG Brandenburg, Urt. v. 19.07.2016 – Kart U 1/15 Rn. 38 f., juris).

B. Es besteht entgegen der Annahme des Landgerichts auch ein Verfügungsanspruch. Die Konzessionsvergabe genügt den aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und § 46 EnWG abzuleitenden Anforderungen nicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Gemeinden als marktbeherrschende Anbieter der Wegenutzungsrechte im Sinne von § 46 Abs. 2 EnWG in ihrem Gebiet gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und § 46 Abs. 1 EnWG verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen (BGH, Urt. v. 17.12.2013 – KZR 66/12, BGHZ 199, 289 = WuW/E DE-R 4159 Rn. 35 ff. – Stromnetz Berkenthin und KZR 65/12, WuW/E DE-R 4139 Rn. 44 ff. – Stromnetz Heiligenhafen; Beschl. v. 03.06.2014 – EnVR 10/13, WuW/E DE-R 4322 Rn. 51 – Stromnetz Homberg). Das Diskriminierungsverbot gilt auch dann, wenn die Gemeinden die Nutzung ihrer öffentlichen Verkehrswege zum Netzbetrieb Eigenbetrieben, Eigengesellschaften oder – wie hier – kommunalen Beteiligungsgesellschaften übertragen wollen (BGH, Urt. v. 17.12.2013 KZR 65/12, WuW/E DE-R 4139 Rn. 31 und Rn. 41 – Stromnetz Heiligenhafen; BGH, Beschl. v. 26.01.2016 – KVZ 41/15, WuW 2016, 249 Rn. 21 – Energieversorgung Titisee-Neustadt), was nach § 46 Abs. 4 EnWG grundsätzlich zulässig ist. Sie können sich in diesem Zusammenhang weder auf ein „Konzernprivileg“ noch auf die Grundsätze des im Vergaberecht anerkannten „In-house-Geschäfts“ berufen (BGH, Urt. v. 17.12.2013 – KZR 65/12, WuW/E DE-R 4139 Rn. 31 – Stromnetz Heiligenhafen). Die Auswahl muss in einem transparenten Verfahren erfolgen und ist vorrangig an Kriterien auszurichten, die das Ziel des § 1 EnWG (Gewährleistung einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen örtlichen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas) konkretisieren. Das Auswahlverfahren muss so gestaltet werden, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Denn nur dann ist gewährleistet, dass die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht. Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (BGH, WuW/E DE-R 4322 Rn. 52 – Stromnetz Homberg). Genügt die Konzessionsvergabe den aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und § 46 Abs. 1 EnWG abzuleitenden Anforderungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind. Dies hat zur Folge, dass der neue Konzessionsvertrag nach § 134 BGB nichtig ist (BGH aaO. Rn. 53).

1. Vorfestlegung

Zu Recht hat das Landgericht eine unzulässige Vorfestlegung der Beklagten verneint. Da es nach § 46 Abs. 4 EnWG den Gemeinden grundsätzlich möglich ist, das Wegerecht Eigenbetrieben, Eigengesellschaften oder – wie hier – kommunalen Beteiligungsgesellschaften zu übertragen (BGH, Urt. v. 17.12.2013 KZR 65/12, WuW/E DE-R 4139 Rn. 31 und Rn. 41 – Stromnetz Heiligenhafen; BGH, Beschl. v. 26.01.2016 – KVZ 41/15, WuW 2016, 249 Rn. 21 – Energieversorgung Titisee-Neustadt), ist die Gründung eines kommunal geprägten Beteiligungsunternehmens, an dem die Gemeinde beteiligt ist, für sich allein genommen kein Beleg für eine unsachliche und nicht den Zielen des § 1 EnWG entsprechende Vorfestlegung der Kommune zugunsten desselben im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe von Wegenutzungsrechten (BKartA, 8. Beschlussabteilung, Beschl. v. 28.01.2015 – B 8 -175/11 Rn. 117; differenzierend: Ministerium für Umwelt, Klima und Energiewirtschaft Baden-Württemberg, Musterkriterienkatalog vom 06.09.2013, S. 10 f.; a.A. Positionspapier Konzessionsvergabe des Ministeriums für Umwelt, Klima und Energiewirtschaft Baden-Württemberg als Landeskartellbehörde Energie zur Beteiligung von Gemeinden an Beteiligungsunternehmen mit Energieversorgungsunternehmen sowie zu Pachtmodellen im Zusammenhang von wegerechtsbezogenen Konzessionen im Strom- und Gasbereich vom 05.12.2011, Anlage ASt 31, S. 5). Ebenso wenig genügt allein der politische Wille zur Rekommunalisierung. Es bedarf vielmehr weiterer Indizien, die bei der erforderlichen Gesamtabwägung für eine Vorfestlegung der Beklagten in dem Sinne sprechen, dass das Ergebnis des Konzessionsverfahrens bereits feststeht. Solche Indizien liegen hier nicht vor.

a) Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, die Übertragung des Geschäftsanteils an der Streithelferin an die [V.] , deren Anteilseigner die betroffenen Kommunen sind, sei eine Gegenleistung für die (im ersten Konzessionsverfahren getroffene) einheitliche Entscheidung aller Kommunen gewesen, die Konzession an die Streithelferin zu vergeben. Ohne die Konzessionsvergabe hätte die Beklagte die lukrative Beteiligung nicht erwerben können. Nach den Aussagen des Zeugen [...] im Parallelverfahren 22 O 20/16 Kart haben die beteiligten Kommunen für den Geschäftsanteil an der Streithelferin in Höhe von 10,752 % insgesamt […] Mio. EUR bezahlt. Die Klägerin hat ihren von der Beklagten bestrittenen Vortrag nicht glaubhaft gemacht. Soweit die Klägerin geltend macht, dass die Höhe der Beteiligung der Beklagten anhand des kalkulatorischen Restwerts der nach Konzessionsvergabe zu übernehmenden Netzanlagen bestimmt worden ist, ergibt sich dies zwar aus der Sitzungsvorlage für den Gemeinderat der Stadt [A.] vom 19.07.2011 (Anlage ASt 5), in welcher auf Seite 8 ausgeführt wird:

„Das Regionalwerk Oberrhein beteiligt sich in Höhe des Werts der Stromnetze an [Y.] (…). Aus Gründen der Vereinfachung treten die Kommunen ihren Erwerbsanspruch an den Stromnetzen nach Ablauf der Konzessionsverträge an das [Y.] ab, das zunächst im Rahmen eines Vorbehaltskaufs die Rechte und die Netze von der [...] übernimmt. Das [Y.] übernimmt dabei auch das volle Kaufpreisrisiko, sofern der tatsächliche Kaufpreis höher ist als der RAB-Wert.“

Es ist jedoch für sich genommen nicht zu beanstanden, wenn eine Gemeinde den Umfang einer Beteiligung von der Höhe zukünftiger Einnahmen abhängig macht. Zwar ergibt sich aus dem Schreiben auch, dass die Gemeinden im ersten Konzessionsverfahren sicher davon ausgingen, dass die Streithelferin ([V.] ) den Zuschlag erhält. Von einer solchen Vorfestlegung im ersten Konzessionsverfahren kann jedoch nicht ohne weiteres auf die Vorfestlegung im zweiten Konzessionsverfahren geschlossen werden.

Dagegen dass die Konzessionsvergabe im ersten Konzessionsverfahren Bedingung für die mittelbare Beteiligung der genannten Kommunen an der Streithelferin war, spricht im Übrigen auch, dass die Gründung der [W.] und deren Beteiligung an der Nebenintervenientin zu einem Zeitpunkt (Herbst 2012) beschlossen und vollzogen (November 2012/Februar 2013) wurde, als die Klägerin negative Feststellungsklage gegen die Konzessionsentscheidung eingereicht hatte. Im Übrigen ist es für sich nicht zu beanstanden, wenn eine Beteiligung einer Gemeinde an einem Unternehmen davon abhängig gemacht wird, dass dieses Unternehmen Konzessionspartner wird, wenn und soweit hiermit keine Vorfestlegung für das Konzessionsverfahren durch eine rechtliche Bindung oder eine nach § 3 KAV zu beanstandende Nebenleistung verbunden ist.

Zudem ist mittlerweile vertraglich abgesichert, dass der Beklagten kein Nachteil entsteht, wenn die Konzession nicht an die Streithelferin vergeben wird. Denn § 3 der Vereinbarung vom 10.10.2014 (Anlage AG 11) enthält die Feststellung, dass für die Gemeinde keinerlei Verpflichtung besteht, die Stromkonzession an die Streithelferin zu vergeben und die Vergabe der Stromkonzession an einen Dritten keine Haftung der Gemeinde begründet und auch sonst keine wirtschaftlichen Nachteile auslöst.

b) Allerdings verlangt das materielle Kartellrecht zur Wahrung des Geheimwettbewerbs, des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Neutralitätsgebots in Anlehnung an den Rechtsgedanken des § 16 VgV eine strikte organisatorische und personelle Trennung zwischen der Kommune als verfahrensleitender Stelle und der Kommune als Bieter (BKartA, Beschl. v. 28.01.2015 – B 8-175-11 Rn. 124). Das Landgericht hat jedoch zu Recht angenommen, dass die Beklagte durch die Vereinbarung gemäß Anlage AG 11 in ausreichender Weise sichergestellt hat, dass nicht dieselben Personen auf Bewerber- und Gemeindeseite tätig werden. Dort ist bestimmt, dass der Bürgermeister der Gemeinde bis zum Abschluss eines neuen Stromkonzessionsvertrages weder an den Gesellschafterversammlungen der Streithelferin noch an den Sitzungen des Energiebeirats teilnehmen wird (§ 2 Abs. 2). Ferner sind die Parteien in § 3 Abs. 2 der Vereinbarung übereingekommen, dass ab sofort bis zum Abschluss des anstehenden Stromkonzessionsvergabeverfahrens der Gemeinde an den Sitzungen des Energiebeirates der [W.] kein Mandatsträger der Gemeinde – also weder Bürgermeister noch Gemeinderäte – teilnehmen.

c) Die Klägerin hat auch nicht glaubhaft zu machen vermocht, dass die Übernahme eines Gesellschafteranteils von 24,5 % an der [W.] durch die Streithelferin eine Gegenleistung für die einheitliche Konzessionsvergabe durch alle Kommunen war. Gegenteiliges ergibt sich insbesondere nicht aus Anlagen ASt 5 und ASt 7. In Anlage ASt 5 wird lediglich von Renditeerwartungen gesprochen. Außerdem wird ausgeführt, dass die Streithelferin und [X.] das Unternehmen mit einer Minderheitsbeteiligung mit einem Anteil von jeweils 24,5 Prozent als strategischer Partner mit ihrem vorhandenen Know how unterstützen werden. Entgegen der Auffassung der Klägerin hat dieses Engagement der Streithelferin nicht ausschließlich vor dem Hintergrund einer ihr in Aussicht gestellten Konzession Sinn. Vielmehr war mit der Beteiligung eine Renditeerwartung verbunden. Die Beteiligung der Beklagten war auch für [W.] von Vorteil. Es liegt auf der Hand, dass die durch die Beteiligung der Kommunen bewirkte regionale Verankerung eines Stromlieferanten für manche Abnehmer ein Auswahlkriterium für die Wahl des Stromlieferanten ist.

100

d) Eine Vorfestlegung der Beklagten ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht aus dem Umstand, dass die Nachbarkommunen an der [V.] und damit mittelbar an der Streithelferin beteiligt sind. Ebenso wenig wie die Beteiligung der Gemeinde an einem Bieter im Konzessionsverfahren für sich betrachtet zu einer Vorfestlegung der Gemeinde führt (s.o.), vermag die Beteiligung von Nachbargemeinden an einem Bieter eine unzulässige Vorfestlegung der Gemeinde zu begründen. Auch den Nachbargemeinden war bei der Eingehung der mittelbaren Beteiligung an der Streithelferin bekannt, dass der Ausgang des Auswahlverfahrens offen ist. Sie mussten mit einer für die Streithelferin negative Konzessionsentscheidung und der von der Klägerin behaupteten damit verbundenen „Verwässerung der Geschäftsanteile“ rechnen. Anderes würde nur gelten, wenn die Gemeinden sich darauf abgestimmt hätten, die Konzession der Streithelferin zu erteilen, auch wenn diese gemessen an den Kriterien des § 1 EnWG nicht das beste Angebot abgeben sollte. Wegen einer unzulässigen Vorfestlegung wäre eine solche Verhaltensweise unbillig, ohne dass es darauf ankäme, ob damit zugleich gegen das Kartellverbot nach § 1 GWB verstoßen würde.

101

Eine solche Vorfestlegung der Gemeinden hat die Klägerin jedoch nicht glaubhaft gemacht. Dagegen spricht bereits, dass nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Streithelferin an dieser auch Gemeinden beteiligt sind, die einen Konzessionsvertrag mit der Klägerin abgeschlossen haben. Ein Indiz für ein abgestimmtes Verhalten kann nicht darin gesehen werden, dass die betroffenen Gemeinden das Konzessionsverfahren zeitgleich durchgeführt haben. Nachdem der Senat mit Urteil vom 26.03.2014 (Az. 6 U 68/13, WuW/E DE-R 4279) das erste Konzessionsverfahren der Beklagten und der Städte [A.], [G.] und [D.] sowie der Gemeinden [B.], [C.], und [E.] beanstandet hat, waren alle Gemeinden aufgerufen, zeitnah ein neues Konzessionsverfahren einzuleiten. Auch der Umstand, dass die Gemeinden, jeweils gesondert die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten mit der Beratung und der Abgabe einer Vergabeempfehlung beauftragt haben, spricht für sich genommen nicht für eine entsprechende Absprache.

102

Zwar sind die Vergabeunterlagen weitgehend, wenn auch nicht vollständig deckungsgleich. Dies überrascht jedoch nicht, da dieselben rechtlichen Berater tätig waren. Jedoch unterscheiden sich die Kriterienkataloge, wie dem Senat aus den Parallelverfahren bekannt ist, teilweise hinsichtlich der Gewichtungen. Auch bei der Bewertung der Angebote gibt es Unterschiede. So trägt die Klägerin selbst vor, dass ihr Angebot beim Unterkriterium 1.1.2 „Zielwerte für das Konzessionsgebiet“ trotz identischen Wortlauts der Angebote nicht in allen Kommunen gleich bewertet wurde (Berufungsbegründung S. 28, AS II 69).

103

e) Dass die Streithelferin in ihrem Angebot von der Versorgung mehrerer Konzessionsgemeinden spricht, ist kein Indiz dafür, dass die Beklagte und die weiteren Kommunen unabhängig von den Angeboten anderer Bieter die Konzessionierung der Streithelferin beabsichtigt haben. Da die Streithelferin – wie die Klägerin – Bieterin auch in den Konzessionsverfahren der anderen Gemeinden war, war es vernünftig, das Netzbetriebskonzept sowohl auf der Grundlage des „best-case-Szenario“ – nämlich der Konzessionierung aller Gebiete – und damit unter Beachtung von Synergien- und Skaleneffekten als auch auf Grundlage der Konzessionierung nur eines Konzessionsgebiets zu entwerfen. Dementsprechend hat die Streithelferin in ihrem Netzbetriebskonzept (S. 28 Anlage BK 4) auch die Zahl der für das streitgegenständliche Konzessionsgebiet tätigen Mitarbeiter angegeben.

104

f) Entgegen der Auffassung der Klägerin und des OLG Brandenburg (Urt. v. 19.07.2016 – Kart U 1/15 Rn. 67, juris) genügt es für die Annahme einer nicht an den Zielen des § 1 EnWG orientierten Entscheidung nicht, wenn in der Gesamtschau aller Umstände durchgreifende Zweifel an der Neutralität der Beklagten bestehen. Ein „böser Schein“ genügt für die Beanstandung des Verhaltens als unbillige Behinderung nämlich nicht, es muss vielmehr mit hinreichender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden können, dass die Gemeinde ihre Entscheidung nicht an den Zielen des § 1 EnWG ausgerichtet hat. Ohne Erfolg beruft die Klägerin sich auf Befangenheitsvorschriften in Verfahrensordnungen, für die der „böse Schein“ genügt. Denn angesichts der gesetzgeberischen Grundentscheidung, dass auch Gemeinden berechtigt sind, sich am Wettbewerb um ihr Netz zu beteiligen, ist das Verhalten der Gemeinde lediglich am Maßstab des § 46 EnWG bzw. § 19 GWB zu messen. Dafür spricht auch, dass sich im Regelfall aus der Bevorzugung eigener Unternehmen keine Unbilligkeit der darin liegenden Behinderung Dritter herleitet (BGH, Urt. v. 17.12.2013 – KZR 65/12, WuW/E DE-R 4139 Rn. 55 – Stromnetz Heiligenhafen). Soweit die Klägerin geltend macht, dass es schwierig sei, die Kausalität einer Voreingenommenheit für die Auswahlentscheidung nachzuweisen, gilt dies wegen der vom Bundesgerichtshof aufgestellten formellen und materiellen Anforderungen an die Konzessionsentscheidung für die vorliegende Fallkonstellation nicht. Denn dadurch dass die Auswahlentscheidung sich vorrangig an den Kriterien auszurichten hat, die das Ziel des § 1 EnWG konkretisieren und das Auswahlverfahren so gestaltet sein muss, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt, ist gerade gewährleistet, dass die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht (BGH, Beschl. v. 03.06.2014 – EnVR 10/13, WuW/E DE-R 4322 Rn. 52 – Stromnetz Homberg). Der Zweck des Gesetzes, einen Wettbewerb um das Netz zu erreichen, lässt weitere Auswahlkriterien, die weder konzessionsabgabenrechtlich zulässige Nebenleistungen im Zusammenhang mit der Wegenutzung noch die Ausrichtung des Netzbetriebs auf die Ziele des § 1 EnWG betreffen, nicht zu (BGH, Urt. v. 17.12.2013 – KZR 66/12, WuW/E DE-R 4159 Rn. 47 – Stromnetz Berkenthin). Um eine Bevorzugung eines Eigenbetriebs oder Beteiligungsunternehmens gegenüber solchen Bewerbern zu vermeiden, die Aufgabe des Netzbetriebs eigenverantwortlich übernehmen wollen, ist ein Wertungskriterium „gesellschaftsrechtlicher Einfluss der Gemeinde“ nur unter besonderen Umständen zulässig (BGH aaO. Rn. 53).

105

2. Unzulässige Nebenleistungen nach §§ 2, 3 KAV

106

a) Aus den unter II. B. 1. a) und d) mitgeteilten Gründen kann nicht festgestellt werden, dass die Übernahme der Beteiligungen eine Gegenleistung für die einheitliche Konzessionsvergabe durch die Kommunen war. Ein Verstoß gegen § 3 Abs. 1 KAV, welcher ebenfalls den Vorwurf eines Verstoßes gegen § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB bzw. § 46 EnWG begründete (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013 – KZR 66/12, WuW/E DE-R 4159 Rn. 47 – Stromnetz Berkenthin), liegt deshalb insoweit nicht vor.

107

b) Es kommt nicht darauf an, ob die Vereinbarung des objektivierten Ertragswerts nach IDMS1 als Gegenleistung gegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 KAV verstößt. Sofern der Konzessionsvertrag in § 9 Abs. 5 überhaupt die Vereinbarung einer unzulässigen Nebenleistung enthalten sollte, wäre nämlich allein diese Vertragsklausel gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 KAV i.V. mit § 134 BGB nichtig, jedoch nicht der Konzessionsvertrag (vgl. BGH, Urt. v.07.10.2014 – EnZR 86/13, WuW/E DE-R 4499 Rn. 44 – Stromnetz Olching). Da sich der Verstoß damit letztlich nicht auswirkt, kann er keinen Einfluss auf die Vergabeentscheidung haben.

108

3. Fehlgewichtung messbarer Kriterien

109

Die Bindung an die Auswahlkriterien, welche die Ausrichtung des Netzbetriebs auf die Ziele des § 1 EnWG betreffen, bedeutet indes nicht, dass den Gemeinden bei der Formulierung und Gewichtung der Auswahlkriterien kein Spielraum verbliebe. Das energiewirtschaftliche Ziel einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas vereint mehrere Einzelziele, die unterschiedlicher Konkretisierung, Gewichtung und Abwägung gegeneinander durch die Gemeinde zugänglich sind. Damit wird auch die Planungshoheit der Gemeinde als einer wesentlichen Ausprägung der durch die Gemeindeorgane vermittelten wirksamen Teilnahme der Gemeindebürger an den Angelegenheiten des örtlichen Gemeinwesens Rechnung getragen (BGH aaO. Rn. 48 f.). Entgegen der Auffassung der Klägerin wird dieser Beurteilungsspielraum hier nicht deshalb eingeschränkt, weil sich am Konzessionsverfahren mit der Streithelferin eine Beteiligungsgesellschaft der Beklagten beteiligt hat. Denn die Klägerin ist auch in diesem Fall dadurch geschützt, dass bei den Zuschlagskriterien das Diskriminierungsverbot beachtet werden muss (EuGH, Urt. v. 17.09.2002 – C-513/99 Rn. 82 ff.), also die Zuschlagskriterien objektiv und ohne Unterschied auf alle Angebote anwendbar sind (EuGH aaO. Rn. 83), die Zuschlagkriterien einen Bezug zum Netzbetrieb haben (BGH, Urt. v. 07.10.2014 – EnZR 86/13, WuW/E DE-R 4499 Rn. 56 – Stromnetz Olching; vgl. EuGH aaO.) und insbesondere die Gewichtung sachgerecht sein muss (vgl. BGH aaO. Rn. 49).

110

Insbesondere kann von der Gemeinde nicht verlangt werden, dass die Entscheidung ausschließlich oder zumindest primär aufgrund der nach Ansicht der Klägerin eindeutig messbaren Kriterien der absolute Höhe der Netzentgelte (und nicht der relativen Höhe der Netzentgelte) und der bisherige Ausfallzeiten (und nicht der Zielwerte für das Konzessionsgebiet) erfolgt. Nach dem Verständnis der Beklagten, welche im 2. Verfahrensbrief zum Ausdruck kommt, handelt es sich auch bei der absoluten Höhe der Netzentgelte nicht um einen eindeutig messbaren Wert. Denn die derzeitigen (messbaren) Netzentgelte des Bieters in seinem bisherigen Netzgebiet sind lediglich Ausgangspunkt für die im Konzessionsgebiet prognostizierten Netzentgelte (Anlage AG 5, S. 27). Die Bewertung eines Angebots ausschließlich am Maßstab der bisherigen Ausfallzeiten des jeweiligen Netzbetreibers in seinem Netzgebiet ließe Unterschiede zwischen dem bisherigen Netzgebiet des Netzbetreibers und dem Konzessionsgebiet unberücksichtigt.

111

4. Kriterienkatalog

112

Der von der Beklagten aufgestellte Kriterienkatalog ist hinsichtlich der Gewichtung der Kriterien zu beanstanden.

113

a) Fehlgewichtung des Kriteriums der Preisgünstigkeit

114

Zu Recht hat das Landgericht allerdings für sich betrachtet eine Mindergewichtung des Unterkriteriums der absoluten Höhe der Netzentgelte (einschließlich der Baukostenzuschüsse und Anschlusskostenbeiträge) in Höhe von insgesamt 9 % verneint (LU S. 17 f.). Es hat dabei zu Recht als Orientierungshilfe für eine sachgerechte Gewichtung den Musterkriterienkatalog der Energiekartellbehörde Baden-Württemberg herangezogen (BGH, Urt. v. 17.12.2013 – KZR 66/12, BGHZ 199, 289 = WuW/E DE-R 4159 Rn. 84 – Stromnetz Berkenthin). Der Musterkriterienkatalog schlägt für das Kriterium der effizienten, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen Versorgung eine Gewichtung von 20 bis 30 % vor. Davon sollen 25 % bis maximal 35 %, also bezogen auf die Gesamtgewichtung mindestens 5 bis 10 % auf die bisherigen Netznutzungsentgelte entfallen. Daran hält sich die Bewertung der Beklagten, welche für die absolute Höhe der Netzentgelte 6 und (für die Preisgünstigkeit auch wesentlich) für Baukostenzuschüsse und Anschlusskostenbeträge 3 Punkte angesetzt hat.

115

Soweit die Klägerin geltend macht, dass im Musterkriterienkatalog der niedersächsischen Landeskartellbehörde danach differenziert werde, welches Wertungsverhältnis zwischen den großen Aspekten der „Kriterien nach § 1 Abs. 1 EnWG“ einerseits und den „sonstigen kommunalfreundlichen Kriterien mit sachlichem Bezug zum Konzessionsvertrag“ andererseits bestehe und dies übertragen auf den Streitfall bedeute, dass ein Aufschlag von mindestens 10 Bewertungspunkten vorzunehmen sei, verkennt sie, dass auch der Musterkriterienkatalog der niedersächsischen Landeskartellbehörde lediglich eine Orientierungshilfe darstellt (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013 – KZR 66/12, BGHZ 199, 289 = WuW/E DE-R 4159 Rn. 84 – Stromnetz Berkenthin).

116

b) Kriterium 2.2. Relative Höhe der Netzentgelte im Verhältnis zur Versorgungsaufgabe des Bieters

117

Mit Erfolg rügt die Klägerin den Ansatz des Unterkriteriums „2.2. Relative Höhe der Netzentgelte“ mit 6 Punkten, weil sie mit den anderen Effizienzkriterien zu einer Überbewertung der Effizienz (unter Berücksichtigung des Unterkriteriums „Minimierung der Verlustenergie“ im Hauptkriterium Umweltverträglichkeit gemäß dem Musterkriterienkatalog Baden-Württemberg) mit insgesamt 19 Punkten gegenüber der Preisgünstigkeit (mit insgesamt 9 Punkten) führe. Denn die Beklagte hat den ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum damit überschritten.

118

Der Musterkriterienkatalog des Ministeriums für Umwelt, Klima und Energiewirtschaft Baden-Württemberg sieht vor, dass innerhalb des Hauptkriteriums „Effiziente, preisgünstige, verbraucherfreundliche Versorgung“ die effiziente Ressourcennutzung mit maximal 20 % (also maximal 4 bis 6 Punkten von 20 bis 30 Punkten) bewertet wird. Dazu gehört auch die Minimierung der Verlustenergie, die in dem Kriterienkatalog der Beklagten unter dem Hauptkriterium der Umweltverträglichkeit gesondert mit 3 Wertungspunkten berücksichtigt wird. Dagegen sollen die bisherigen Netznutzungsentgelte und insbesondere zu erwartende Netznutzungsentgelte der Höhe und Struktur nach mit mindestens 25 % von 20 bis 30 Punkten, also mit 5 bis 7,5 Punkten von 20 bis 30 Punkten bewertet werden.

119

Eine im Vergleich zur Effizienz tendenziell höhere Gewichtung der Preisgünstigkeit ergibt sich aus dem Vorschlag des Niedersächsischen Städte- und Gemeindebundes für einen Muster-Kriterienkatalog (abgedruckt in den Hinweisen der niedersächsischen Landeskartellbehörde zur Durchführung eines wettbewerblichen Konzessionsvergabeverfahrens nach § 46 EnWG, S. 31, Anlage AG 23). Danach sollen bei einer Gewichtung der Kriterien nach § 1 Abs. 1 EnWG in Höhe von insgesamt 51 % die Preisgünstigkeit und die Effizienz jeweils mit 6 Punkten bewertet werden, bei einer Gewichtung von 60 % soll demgegenüber die Preisgünstigkeit mit 9 % gegenüber der Effizienz mit 7 % besser bewertet werden, während bei einer Gewichtung von 70% die Preisgünstigkeit mit 10 % und die Effizienz mit 8 % bewertet werden soll.

120

Von diesen Vorschlägen weicht die Beklagte ab. Die Musterkriterienkataloge sollen zwar lediglich als Orientierungshilfe dienen (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013 – KZR 66/12, BGHZ 199, 289 = WuW/E DE-R 4159 Rn. 84 – Stromnetz Berkenthin). Gegen die Schlechtergewichtung der Höhe der Netznutzungsentgelte im Verhältnis zur Effizienz spricht jedoch, dass mit diesem Kriterium zwei Ziele des § 1 EnWG angesprochen werden. Denn es ist damit nicht nur die Preisgünstigkeit, sondern auch die Verbraucherfreundlichkeit angesprochen. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass in die Regulierung der Netzentgelte der Effizienzwert des Netzbetreibers bereits einfließt (BGH, Urt. v. 17.12.2013 – KZR 66/12, aaO. Rn. 87 – Stromkreis Berkenthin). Vor diesem Hintergrund ist es willkürlich, Effizienzgesichtspunkte um mehr als das Doppelte höher zu gewichten als die Preisgünstigkeit.

121

5. Diskriminierendes Verfahrenskonzept

122

§ 1 Abs. 4 des Muster-Konzessionsvertrages hat folgenden Inhalt:

123

„Zur bestmöglichen Umsetzung der Ziele des § 1 EnWG im Konzessionsgebiet hat das EVU ein Netzbetriebskonzept (im Folgenden: NBK) entwickelt. Das Konzept ist diesem Vertrag als Anlage 1 beigefügt und dessen verbindlicher Bestandteil. Das EVU verpflichtet sich, das Elektrizitätsversorgungsnetz gemäß dem NBK zu errichten und zu betreiben. Das EVU kann das NBK im Einvernehmen mit der Gemeinde an neue Erkenntnisse und geänderte Rahmenbedingungen anpassen, um über die Vertragslaufzeit hinweg einen hohen Standard an Versorgungssicherheit, Effizienz, Verbraucherfreundlichkeit und Umweltverträglichkeit sowie eine preisgünstige Versorgung zu gewährleisten. Das EVU wird auf Wunsch der Gemeinde mindestens einmal jährlich über die Umsetzung des NBK Bericht erstatten, etwaige Abweichungen erläutern und Maßnahmen treffen, um die künftige Umsetzung des NBK sicherzustellen. Soweit die Anpassung aus gesetzlichen oder technischen Gründen oder zur Vermeidung unzumutbarer wirtschaftlicher Nachteile für den Bieter notwendig ist, hat die Gemeinde ihr Einvernehmen zu erteilen.“

124

Gemäß § 8 Abs. 2 des Musterkonzessionsvertrages kann die Gemeinde den Vertrag ohne Einhaltung einer Frist kündigen, wenn das EVU seine Pflichten aus diesem Vertrag (einschließlich seiner Anlagen, insbesondere des NBK) verletzt und die Pflichtverletzung binnen einer von der Gemeinde gesetzten, angemessenen Frist nicht abstellt, bzw. - wenn eine Fristsetzung nach der Art der Pflichtverletzung nicht in Betracht kommt - trotz Abmahnung durch die Gemeinde wiederholt.

125

Die Klägerin rügt erstmals im Berufungsverfahren (nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist), dadurch werde eine unzulässige kommunale Nebenregulierung qua Konzessionsvertrag geschaffen, die dem EnWG fremd sei. Es bedeute ein missbräuchliches Ausnutzen einer marktbeherrschenden Stellung, eine solche Nebenregulierung über das wettbewerbliche Konzessionierungsverfahren einzuführen. Diese Rüge hat keinen Erfolg. Da die Gemeinde bei der Auswahl der Unternehmen den Zielen des § 1 EnWG verpflichtet ist (§ 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG), ist es nicht zu beanstanden, wenn sie in den Konzessionsvertrag die Maßnahmen, die der Bieter zur Verwirklichung der Ziele verspricht, verbindlich festschreibt. Der Gemeinde darf die in § 1 EnWG verfolgten Ziele auch dadurch verfolgen, dass sie nach Konzessionsvergabe sich auf vertragsrechtlicher Grundlage Einflussmöglichkeiten wie Mitwirkungs- und Konsultationsrechte verschafft (BGH, Urt. v. 17.12.2013 – KZR 66/12, BGHZ 199, 289 = WuW/E DE-R 4159 Rn. 52 – Stromnetz Berkenthin).

126

Es besteht zwar durchaus das Risiko, dass eine Gemeinde von dem Kündigungsrecht weniger Gebrauch macht, wenn ein kommunales Beteiligungsunternehmen der Vertragspartner ist, darauf kann sich jedoch auch das kommunale Beteiligungsunternehmen wegen der personellen Entflechtung nicht verlassen, so dass jedenfalls von einem evidenten Wettbewerbsnachteil der Klägerin keine Rede sein kann.

127

6. Relative Bewertungsmethode und Transparenz

128

Die von der Beklagten angewandte relative Bewertungsmethode ist zwar grundsätzlich nicht zu beanstanden (OLG Celle, Urt. v. 17.03.2016 – 13 U 141/15, EnWZ 2016, 310 Rn. 128, juris). Sie ist jedoch in der konkreten Ausgestaltung intransparent.

129

a) Nach der angewandten relativen Bewertungsmethode werden die Angebote mit Blick auf jedes Unterunterkriterium und dort wo es keine Unterunterkriterien gibt, mit Blick auf jedes Unterkriterium wertend verglichen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts Stuttgart (Urt. v. 05.04.2016 – 41 O 43/14 KfH, Rn. 48, juris) ist es grundsätzlich mit dem Transparenzgebot vereinbar, dass ein Bewerber die volle Punktzahl erhält, obwohl er ein schlechtes Angebot abgegeben hat, weil die anderen Bewerber noch schlechtere oder keine Angebote zu diesem Unterkriterium abgegeben haben. Insbesondere erhalten die Angebote keine andere Wertigkeit als zuvor im Verfahrensbrief festgelegt. Denn dass die volle Punktzahl auch erreicht werden kann, wenn nicht alle Vorgaben im Unterkriterium erfüllt werden, ergibt sich ohne weiteres aus der Beschreibung der relativen Bewertungsmethode im 2. Verfahrensbrief.

130

Auch in Vergabeverfahren gemäß §§ 97 ff. GWB ist die relative Bewertungsmethode – jedenfalls soweit Angebotspreise in Relation zueinander gesetzt wurden – nicht beanstandet worden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 03.03.2010 – VII Verg 48/09; BKartA, Beschl. v. 21.12.2014 – VK 2-81/14, Rn. 66, juris). Die relative Bewertungsmethode ist auch bei dem Wettbewerb um Wegenutzungsrechte sachgerecht. Die an die Stelle des beim Netzbetrieb nicht möglichen Wettbewerbs tretende Regulierung wird durch den hier in Rede stehenden Wettbewerb um den Netzbetrieb ergänzt. Auch bei der Anreizregulierung findet stets ein relativer Maßstab Anwendung, der durch die vergleichsweise effizientesten Netzbetreiber gebildet wird (BGH, Urt. v. 17.12.2013 – KZR 66/12, BGHZ 199, 289 = WuW/E DE-R 4159 Rn. 38 – Stromkreis Berkenthin). Es besteht kein Grund, bei dem Wettbewerb um das Netz einen anderen Maßstab anzulegen. Denn auch dort soll derjenige (neue) Netzbetreiber ermittelt werden, der nach seiner personellen und sachlichen Ausstattung, seiner fachlichen Kompetenz und seinem Betriebskonzept am besten geeignet ist, beim Netzbetrieb eine sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu gewährleisten (BGH aaO.). Entgegen der (früheren) Auffassung des OLG Stuttgart (Urt. v. 19.11.2015 – 2 U 60/15, WuW 2016, 315 Rn. 75, juris; wohl aufgegeben mit Urt. v. 05.01.2017 – 2 U 66/16, S. 27, Anlage BB 5) spricht gegen die relative Bewertungsmethode nicht, dass sie einen der objektiven Leistungsfähigkeit zuwider laufenden Bewertungsbruch ermögliche. Denn das OLG Stuttgart stellt bei der Bewertung der objektiven Leistungsfähigkeit auf die einzelnen Kriterien ab. Der Maßstab für die Bewertung der objektiven Leistungsfähigkeit orientiert sich jedoch daran, wer am besten geeignet ist, sämtliche o.g. Ziele - konkretisiert durch die Kriterien - zu verwirklichen. Eine rechnerisch exakte Einordnung des Erfüllungsgrades eines Angebots – etwa nach einem Schulnotensystem – ist ohnehin praktisch nicht möglich (OLG Celle aaO. Rn. 128).

131

Für die relative Bewertungsmethode spricht, dass bei ihrer Anwendung keine Verschiebung der Gewichtung erfolgt, da der jeweils beste Bieter die bei dem jeweiligen Kriterium mögliche volle Punktzahl erhält (vgl. zur unzulässigen Verschiebung der Gewichtung: EuGH, Urt. v. 14.07.2016 – C-6/15 Rn. 32 – TNS Dimarso; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 15.04.2015 – 15 Verg 2/15 Rn. 55 – juris).

132

b) Jedoch erweist sich die relative Bewertungsmethode in der konkreten Ausgestaltung als intransparent. Wie ausgeführt, muss das Auswahlverfahren so gestaltet werden, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Denn nur dann ist gewährleistet, dass die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht. Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (BGH, Urt. v. 17.12.2013 – KZR 64/12, WuW/E DE-R 4139 Rn. 48 – Stromnetz Heiligenhafen; WuW/E DE-R 4322 Rn. 52 – Stromnetz Homberg). Es müssen alle gebührend informierten und mit der üblichen Sorgfalt handelnden Bieter die genaue Bedeutung der Bedingungen und Modalitäten verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und zum anderen die Gemeinde tatsächlich überprüfen können, ob und in welchem Umfang die Angebote der Bieter die geltenden Kriterien erfüllen (EuGH, Urt. v. 10.05.2012 – C-368/10, VergabeR 2012, 569 Rn. 109). Es ist zwar zu berücksichtigen, dass der Gemeinde bei der Bestimmung der Kriterien für die Zuschlagserteilung ein weiter Spielraum zukommt. Denn gerade bei der Bewertung von noch zu erstellenden Bieterkonzepten sind detaillierte Vorgaben problematisch, weil sie die Möglichkeiten der Bieter zur konzeptionellen Darstellung einschränken. Eine Grenze, ab der das Offenlassen konkreter Bewertungsmaßstäbe unzulässig ist, ist aber nach der zu Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich ergangenen Rechtsprechung dann erreicht, wenn die aufgestellten Wertungsmaßstäbe so unbestimmt sind, dass die Bieter nicht mehr angemessen über die Kriterien und Modalitäten informiert werden, auf deren Grundlage das beste Angebot ermittelt wird, und sie in Folge dessen auch von einer willkürlichen und/oder diskriminierenden Angebotsbewertung nicht mehr effektiv geschützt sind (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.06.2013 – Verg 8/13 Rn. 21, juris; OLG Celle, Beschl. v. 23.02.2016 – 13 U 148/15, Rn. 17, juris). Diese zu Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich ergangene Rechtsprechung konkretisiert nur den allgemein geltenden Transparenzgrundsatz und ist damit auch im vorliegenden Zusammenhang zu beachten. Im Falle der Anwendung der relativen Bewertungsmethode muss sich damit im Vorhinein bestimmen lassen, welchen Erfüllungsgrad (Zielerreichungsgrad) die Angebote bei den jeweiligen Unterkriterien aufweisen, um das jeweils beste Angebot mit dem höchsten Erfüllungsgrad und die darauf zu machenden Abschläge für die schlechteren Angebote ermitteln zu können.

133

An einem von der Gemeinde bekannt gegebenen, eindeutigen und transparenten Bewertungsmaßstab fehlt es hier. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass bei einigen Unterkriterien die Vorgaben nicht das Maß an Klarheit, Präzision und Eindeutigkeit aufweisen, dass alle gebührend informierten und mit der üblichen Sorgfalt handelnden Bieter in die Lage versetzte, sicher und in vollem Umfang zu wissen, welches die Kriterien sind, die diese Anforderungen umfassen und sie in gleicher Weise auszulegen (vgl. EuGH, Urt. v. 10.05.2012 – 1 C -368/10, VergabeR 2012, 569 Rn. 109 f.). Zum anderen ist die nach Ermittlung des Bestangebots vorzunehmende Bemessung des Abstands zum besten Angebot, je nachdem ob ein geringfügiger, deutlicher, großer Abstand oder sehr großer Abstand zum besten Angebot besteht, derart unbestimmt, dass – nicht zuletzt in Kombination mit der teilweise nicht hinreichend bestimmten Beschreibung der Erwartungen der Gemeinde – erheblicher Raum für objektiv willkürliche Bewertungen verbleibt (vgl. jeweils zur absoluten Bewertungsmethode: OLG Karlsruhe, Beschl. v. 15.04.2015 – 15 Verg 2/15 – Erstaufnahmeeinrichtung; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.12.2015 – VII Verg 25/15, NZBau 2016, 232, Rn. 24). Daran ändert auch nichts, dass der EuGH inzwischen klargestellt hat, dass aus dem Transparenzgebot keine Pflicht des öffentlichen Auftraggebers folgt, den potenziellen Bietern durch Veröffentlichung in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen die Bewertungsmethode zur Kenntnis zu bringen, anhand deren er eine konkrete Bewertung der Angebote hinsichtlich der zuvor in den Auftragsdokumenten festgelegten Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung vornimmt (EuGH, Urt. v. 14.07.2016 – C-6/15 Rn. 27 – TNS Dimarso). Denn anderes muss jedenfalls in dem Fall gelten, in welchem – wie hier – sich die Gemeinde selbst durch ein Beteiligungsunternehmen an dem Vergabeverfahren beteiligt. Da andernfalls die Gefahr einer willkürlichen Auswahl besteht. Nach der von der Beklagten angewandten Bewertungsmatrix sollte ein Abschlag von 20 % (Erfüllungspunktzahl 8 von 10 Punkten) bei einem geringfügigen Abstand zum besten Angebot, ein Abschlag von 40 % (Erfüllungspunktzahl 6 von 10 Punkten) bei einem deutlichen Abstand zum besten Angebot, ein Abschlag von 60 % (Erfüllungspunktzahl 4 von 10 Punkten) bei einem großen Abstand zum besten Angebot, ein Abschlag von 80 % (Erfüllungspunktzahl 2 von 10 Punkten) bei einem sehr großen Abstand zum besten Angebot vorgenommen werden und bei Nichterfüllung sollten keine Punkte vergeben werden. Den Bieterunternehmen ist aufgrund des bekannt gegebenen Bewertungsmaßstabs verschlossen geblieben, welche Angebotsdefizite bei welchen Unterkriterien einen Abzug von 20 % oder höher veranlassen. Die Anwendung des Bewertungsmaßstabs ist infolgedessen einem ungebundenen, völlig freien Ermessen der Beklagten überantwortet worden. Dies gestattet objektiv willkürliche Bewertungen und erzeugt die Gefahr von Manipulationen, vor denen der Wettbewerb als solcher sowie die Bieterunternehmen durch Festlegen und Bekanntgeben transparenter Bewertungsmaßstäbe zu schützen sind. Der Streitfall ist nicht anders zu beurteilen, als der Fall, in dem der Auftraggeber den Bewertungsmaßstab ausschließlich an einem Schulnotensystem ausgerichtet hat. Auch bei solchen Fallgestaltungen wird von einer Intransparenz des Bewertungsmaßstabs ausgegangen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.12.2015 – VII Verg 25/15, NZBau 2016, 232, Rn. 31 und Rn. 34; OLG Frankfurt, Beschl. v. 23.06.2016 – 11 Verg 4/16 Rn. 63, juris; OLG des Landes Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 16.12.2016 – 7 Verg 6/16 Rn. 63, juris; a.A. Vergabekammer des Freistaats Sachsen, Beschl. v. 29.09.2016 Rn. 136, juris). Soweit dieser Auffassung die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs TNS Dimarso (Urt. v. 14.07.2016 – C-6/15 Rn.26) entgegengehalten wird (Vergabekammer des Freistaats Sachsen, Beschl. v. 29.09.2016 Rn. 136, juris; Schneevogl, jurisPR-VergR 2/2916 Anm. 1), kann offenbleiben, ob dem für das allgemeine Vergaberecht zu folgen ist. Denn jedenfalls im Rahmen der Konzessionsvergabe nach § 46 EnWG ist, wenn sich ein gemeindliches Beteiligungsunternehmen als Bieter beteiligt, die vorherige Festsetzung bestimmter Wertungskriterien geboten. Andernfalls bestünde die Gefahr einer willkürlichen Auswahl.

134

Im Einzelnen:

135

(1) Zwar lässt der von der Beklagten mitgeteilte Bewertungsmaßstab in Verbindung mit den zum Unterunterkriterium „1.1.1 Bisherige Ausfallzeiten“ genannten Vorgaben noch zu, im Vorhinein zu bestimmen, welchen Erfüllungsgrad (Zielerreichungsgrad) die Angebote bei diesem Unterkriterium aufweisen müssen, um von den bestmöglichen Erfüllungsgrad auszugehen, also das Bestangebot zu ermitteln. Denn im 2. Verfahrensbrief wird insoweit mitgeteilt, dass die Höchstbewertung der Bieter erhält, der den Referenzwert „im Durchschnitt am meisten unterschreitet bzw. am wenigsten überschreitet“ (Anlage AG 5, S. 22). Jedoch lässt sich im Vorhinein nicht bestimmen, welcher Abstand vom besten Angebot bestehen muss, um einen „geringfügigen Abstand zum besten Angebot“, „einen deutlichen Abstand zum besten Angebot“, einen „großen Abstand zum besten Angebot“ und einen „sehr großen Abstand zum besten Angebot“ annehmen zu können. Dies wird im Streitfall, bei dem die Klägerin eine durchschnittliche Gesamtabweichung vom Referenzwert von -2,85 für sich in Anspruch nehmen kann und die Streithelferin eine Abweichung von lediglich -2,02 hat, besonders deutlich. Obwohl die für die Streithelferin ermittelte Gesamtabweichung 30 % unter der der Klägerin liegt, hält die Beklagte diese für geringfügig und deshalb einen Abschlag von nur 20 % für gerechtfertigt. Die Beklagte verweist (insoweit zutreffend) darauf, dass nicht angekündigt war, die Abstände gemäß der mathematischen Relation der absoluten Abweichungen vom Referenzwert zu ermitteln. Es ist aber ebenso wenig der von der Beklagten angewandte qualitative Maßstab angekündigt worden. Darüber hinaus eröffnet sowohl der qualitative als auch quantitative Maßstab ein ungebundenes, völlig freies Ermessen der Gemeinde. Denn weder der qualitative noch der quantitative Maßstab werden konkretisiert. Bei einem quantitativen Maßstab mag es noch nachvollziehbar sein, dass eine Abweichung von 20 % als geringfügiger Abstand anzusehen ist und einen Abschlag in der gleichen Höhe rechtfertigt. Bei einer Abweichung von 30 % ist jedoch, da keine Zwischenpunkte gebildet werden (vgl. Fußnote 13 des 2. Verfahrensbriefs) nicht im Vorhinein festgelegt, ob von einem geringfügigen Abstand (also Erfüllungspunktzahl 8 und damit Abschlag von 20 %) oder von einem deutlichen Abstand zum besten Angebot (Erfüllungspunktezahl 6 und damit Abzug von 40 %) auszugehen ist. Dies gestattet willkürliche Bewertungen und die Gefahr von Manipulationen, vor denen der Wettbewerb als solcher sowie die Bieterunternehmen durch Festlegen und Bekanntgeben transparenter Bewertungsmaßstäbe zu schützen sind.

136

(2) Den Transparenzerfordernissen genügen auch die Bewertungsvorgaben zum Unterunterkriterium „1.1.2 Zielwerte für das Konzessionsgebiet“ nicht. Dabei kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob der streitige Vortrag der Klägerin zutrifft, dass nach den mündlichen Erklärungen der Beklagten lediglich Angaben zum Gesamtnetzgebiet bewertungsrelevant sein sollten. Denn auch wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, dass dies nicht zutrifft, war für die Bieter nicht zu erkennen, auf welche Angaben die Beklagte insoweit Wert legt. Der 2. Verfahrensbrief enthält hinsichtlich des zuletzt genannten Unterunterkriteriums folgende Vorgaben:

137

„Erwartet wird eine verbindliche Aussage, welche ASIDI- und SAIDI-Werte der Bieter im Konzessionsgebiet erreichen will. Die Werte sind – ausgehend von den bisherigen Ausfallzeiten im Gesamtnetzgebiet des Bieters und den besonderen Netzstrukturen im Konzessionsgebiet (Unterstreichung durch den Senat) – plausibel herzuleiten und zu begründen. Die Ausführungen und die Werte sind in das Netzbetriebskonzept aufzunehmen.

138

Die Höchstbewertung (10 Erfüllungspunkte) erhält der Bieter, dessen Angaben – nach Plausibilisierung durch die Vergabestelle – während der Konzessionsvertragslaufzeit die niedrigsten Ausfallzeiten (im Sinne der Summe aus ASIDI- und SAIDI-Werten) erwarten lassen.“

139

Wie den „besonderen Netzstrukturen“ im Konzessionsgebiet Rechnung getragen wird und insbesondere, welche Parameter mit welcher Gewichtung insoweit aus Sicht der Beklagten entscheidend sind, wird nach dieser Vorgabe den einzelnen Bietern überlassen. Ihnen wurde nicht mitgeteilt, auf welche Angaben die Beklagte zur Plausibilisierung Wert legt. Dies hat dazu geführt, dass die Streithelferin die aus ihrer Sicht relevanten Vergleichsparameter selbst ausgewählt und gewichtet hat, um eine mit dem Konzessionsgebiet vergleichbare Gemeinde ihres Netzgebiets zu ermitteln (SS v. 09.01.2017, S. 69 AS II 383). Dadurch dass die Beklagte nicht vorgegeben hat, aufgrund welcher Strukturdaten und in welcher Form eine Herleitung der Werte für das Konzessionsgebiet zu erfolgen hat, war für die Bieter nicht erkennbar, worauf es der Beklagten bei der Plausibilisierung der Werte ankommt. Dies begründet die Gefahr, dass die Herleitung der Werte auf unterschiedliche und nicht mehr vergleichbare Weise erfolgt. Die von der Streithelferin vorgenommene Vergleichskonzessionsgebietsbetrachtung wirft darüber hinaus die Frage auf, ob und in welcher Höhe Abschläge vorzunehmen sind, wenn die Strukturparameter der verglichenen Gebiete voneinander abweichen. Es besteht darüber hinaus die Gefahr, dass Strukturparameter, welche einen wesentlichen Einfluss auf die Ausfallzeiten haben, keine Berücksichtigung finden. Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass dem Verhältnis von Kabel- und Freileitungen insoweit entscheidende Bedeutung zukommt, da letztere besonders störanfällig sind. Diesem Faktor hat die Streithelferin bei der Ermittlung des Vergleichsgebietes keine Bedeutung beigemessen.

140

Soweit die Beklagte die Klägerin - als bisherige Konzessionärin - auf die Möglichkeit verweist, die Zielwerte ausgehend von den derzeitigen Ausfallzeiten im Konzessionsgebiet zu ermitteln, geht auch dies nicht aus dem 2. Verfahrensbrief hervor.

141

Darüber hinaus ergibt sich aus dem 2. Verfahrensbrief nicht, aufgrund welchen Betrachtungszeitraums (ein oder mehrere Jahre in welchem Zeitraum?) die Ausfallzeiten im Gesamtnetzgebiet des Bieters zu ermitteln sind. Auch insoweit fehlt es damit an einer einheitlichen Vergleichsbasis.

142

Der Senat verkennt nicht, dass es schwierig sein kann, im Vorhinein geeignete Vergleichsparameter festzulegen, um eine Vergleichbarkeit der von den Bietern genannten Werte zu ermöglichen. Dies rechtfertigt es jedoch nicht, von einer eindeutigen Festlegung der Vergleichsparameter abzusehen, wenn die Gemeinde als eines der Kriterien (prognostizierte) Zielwerte für das Konzessionsgebiet verlangt. Dies gilt hier in besonderem Maße, weil den prognostizierten Zielwerten nach dem Kriterienkatalog der Beklagten eine größere Gewichtung beizumessen ist als den bisherigen Ausfallzeiten und damit an die Belastbarkeit der Angaben höhere Anforderungen zu stellen sind.

143

(3) Hinsichtlich des Unterkriteriums „1.2.1 technische Ausstattung“ findet sich im 2. Verfahrensbrief die Vorgabe (Anlage AG 5, S. 23):

144

„Das Unterkriterium zielt auf eine optimale technische, personelle sowie wirtschaftliche Ausstattung, die auf die zukünftigen Anforderungen des Netzbetriebs im Konzessionsgebiet ausgerichtet ist. Gegenstand der Bewertung sind nicht die Ressourcen des Bieters im Allgemeinen, sondern die Ausstattung, die für den Netzbetrieb im Konzessionsgebiet relevant ist. Die Gemeinde erwartet hierzu konkrete und verbindliche Aussagen im Netzbetriebskonzept.“

145

Das Unterunterkriterium „technische Ausstattung“ wird wie folgt beschrieben:

146

„Die technische Ausstattung soll den jederzeit sicheren und zuverlässigen Betrieb des Stromversorgungsnetzes gewährleisten. Es werden Aussagen erwartet zu: Ausstattung mit Arbeits- und Hilfsmitteln wie Messgeräten, Werkzeugen, Schutzausrüstung, Fahrzeugen und Kommunikationsausrüstung; Beschreibung der Ausstattung für die wesentlichen Einrichtungen zum Netzbetrieb (Leitstelle, Entstörungsstelle, Lager, Verwaltung, Werkstatt).“

147

Aufgrund dieser Angabe haben die Bieter im Voraus nicht zuverlässig ermitteln können, wie die konkret genannten Ausstattungsgegenstände zueinander gewichtet werden sollten und welche Erwartungen die Gemeinde bei der Gewichtung bzw. dem Vergleich der Angebote leiten (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 23.06.2016 – 11 Verg 4/16, VergabeR 2016, 768 Rn. 55 – Tragwerksplanung). So ist nicht vorgegeben, welches Gewicht der Ausstattung mit Arbeits- und Hilfsmitteln und der Ausstattung für die wesentlichen Einrichtungen jeweils beizumessen ist. Dies ist auch im Streitfall wesentlich, da die Klägerin über den Vorteil von zwei Leitstellen verfügt, während als Vorteil des Angebots der Streithelferin herausgestellt wird, dass sie über Satellitentelefone verfügt.

148

(4) Ebenso vage ist die Beschreibung des Unterunterkriteriums 1.2.2 „Personelle Ausstattung“, wenn dort ausgeführt wird:

149

„Bei der personellen Ausstattung wird ein konkretes Personalkonzept erwartet, das eine Einschätzung zum voraussichtlichen Bedarf und zur Verfügbarkeit von Mitarbeitern unter Darstellung der entsprechenden Qualifikation sowie dauerhafter Sicherstellung der erforderlichen Qualifikation enthält“ (AG 5, S. 23).

150

Denn wie die geforderten Angaben zueinander gewichtet werden sollten, lässt sich dem nicht entnehmen. Dies gilt insbesondere für die Zahl der eingesetzten Mitarbeiter, deren Qualifikation aber auch hinsichtlich der Detailtiefe des Personalkonzepts.

151

(5) Hinsichtlich des Unterunterkriteriums „1.6.1 Begrenzung der Auswirkungen von Störungen“ findet sich im 2. Verfahrensbrief lediglich der Hinweis:

152

153

Wiederum kann der Bieter nicht im Voraus zuverlässig ermitteln, auf welche konkrete Leistung die Gemeinde Wert legen wird und wie die Angaben und angebotenen Konzepte insofern zueinander gewichtet werden sollen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2015 – Verg 28/14 Rn. 74, juris, OLG Celle, Beschl. v. 23.02.2016 – 13 U 148/15, NZBau 2016, 381 Rn. 22, juris). Diese Angaben lassen vor allem offen, welche weiteren nicht genannten Maßnahmen positiv bewertet würden (vgl. OLG Celle aaO.).

154

(6) Dasselbe gilt hinsichtlich des Unterunterkriteriums „1.6.2 Schnelle Störungsbehebung“, für die sich im 2. Verfahrensbrief folgende Vorgaben finden:

155

„Ziel des Störungsmanagements ist eine möglichst effektive Begrenzung der Auswirkung von Störungen und eine schnelle Behebung von Störungen im Netz innerhalb des Konzessionsgebiets. Die Gemeinde erwartet hierzu im Netzbetriebskonzept konkrete und verbindliche Aussagen. (…) Zur Beurteilung, wie schnell die Störungsbehebung erfolgen kann, sind die im Störungsfall erforderlichen Prozesse (Störungsmeldung inkl. Kommunikationswege, Störungserkennung, Eintreffen am Störungsort und Behebung der Störung) sowie deren jeweilige Dauer und die Prozessbeteiligten darzustellen. Erwartet wird zudem die Angabe von Reaktionszeiten (= Zeit ab Eingang der Störungsmeldung bis zum Eintreffen an der Störungsstelle); dabei sollen die Maximalzeiten und die Durchschnittszeiten – jeweils unter Zugrundelegung normaler Verkehrsbedingungen (ohne Großbaustellen und Ereignisse mit außergewöhnlichen Wirkungen auf die Verkehrslage)- angegeben und plausibel begründet werden.“

156

Auch hier ist unmittelbar nur angegeben, zu welchen Aspekten Angaben gemacht werden sollten. Hieraus kann wiederum nur geschlossen werden, dass die genannten Aspekte möglicherweise entscheidungsrelevant sind, nicht aber, wie diese gewertet werden könnten (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 23.02.2016 – 13 U 148/15 Rn. 25). Die Klägerin weist außerdem zu Recht darauf hin, dass sich aus der Vorgabe nicht eindeutig ergibt, ob sich die geforderten Maximalzeiten lediglich auf die Reaktionszeiten oder auch auf die Störungsbeseitigungszeit beziehen.

157

(7) Den Vorgaben des Transparenzgebots genügt auch das Unterunterkriterium „2.1 Absolute Höhe der Netzentgelte“ nicht. Der 2. Verfahrensbrief enthält insoweit folgende Vorgaben:

158

„Mit diesem Unterkriterium wird das Interesse der Netznutzer im Konzessionsgebiet an möglichst niedrigen Netzentgelten abgebildet.

159

Ausschlaggebend sind die zu erwartenden Netzentgelte (inklusive Messung und Abrechnung; exklusive Konzessionsabgaben, sonstige Umlagen und Umsatzsteuer) im Konzessionsgebiet. Maßstab für die Bewertung sind die durchschnittlichen jährlichen Gesamterlöse, die der jeweilige Bieter bei Zugrundelegung der Abgabemengen und Abnahmeleistungen des Jahres 2013 im Konzessionsgebiet unter Anwendung der jeweils prognostizierten Netzentgelte im Zeitraum von 2017 bis 2023 voraussichtlich erzielen würde. Ausgangspunkt für die anzustellende Prognose sind die derzeitigen Netzentgelte des Bieters in seinem bisherigen Netzgebiet. Bei der Prognose sind absehbare Änderungen zu berücksichtigen und darzulegen. Hierzu gehören - außer bei dem bisherigen Konzessionär - auch Veränderungen, die durch eine Übernahme des Netzes im Konzessionsgebiet zu erwarten sind.

160

Als Grundlage für ihre Bewertung erwartet die Gemeinde daher vom Bieter in der Erläuterung zum Angebot folgende Angaben:

161

- Mitteilung des Preisblattes für das Jahr 2014;

162

- Mitteilung des Preisblattes für das Jahr 2015;

163

- nachvollziehbare Berechnung der (fiktiven) Gesamterlöse im Konzessionsgebiet im Jahr 2014 (Ausmultiplikation des Preisblattes 2014 einschließlich der Preise für Messung und Abrechnung)

164

- nachvollziehbare Berechnung der (fiktiven) Gesamterlöse im Konzessionsgebiet im Jahr 2015 (Ausmultiplikation des Preisblattes 2015 einschließlich der Preise für Messung);

165

- substantiierte Prognose zur voraussichtlichen jährlichen Entwicklung der Netzentgelte (Preisblätter) im gesamten Versorgungsgebiet des Bieters bis zum Jahr 2023 (andere Bieter als der Alt-Konzessionär haben die Übernahme des Netzes im Konzessionsgebiet zum 01.01.2017 zu unterstellen und die erwarteten Auswirkungen der Netzübernahme auf die Netzentgelte darzustellen);

166

- nachvollziehbare Berechnung der jährlichen (fiktiven) Gesamterlöse im in Rede stehenden Konzessionsgebiet in den Jahren 2017 bis 2023 auf Basis der Abnahmemengen des Jahres 2013;

167

- nachvollziehbare Berechnung des durchschnittlichen jährlichen Gesamterlöses im Konzessionsgebiet in den Jahren 2017 bis 2023.

168

Die Prognose der Netzentgelte (Preisblätter) und der jährlichen (fiktiven) Gesamterlöse ist umfassend und transparent darzulegen. Der Bieter hat Angaben zu machen zur

169

- Vorgehensweise bei der Prognose;

170

- erwarteten Entwicklung der Erlösobergrenze für das gegenwärtige Netzgebietes (sic.) des Bieters für die Jahre 2017 und 2018;

171

- erwarteten Entwicklung der Erlösobergrenze für das gegenwärtige Netzgebiet des Bieters für die Jahre 2019 bis 2023 nebst Kostenzusammensetzung im Basisjahr 2016;

172

- Verprobungsrechnung zur Überleitung der Erlösobergrenze in Netzentgelte.

173

Mit Ausnahme des Alt-Konzessionärs haben die Bieter Angaben zur erwarteten Erlöszurechnung nach § 26 Abs. 2 ARegV zu machen. Bei den Kapitalkosten (CAPEX) ist von einer kostenbasierten Aufteilung der Erlösobergrenze auszugehen. Bei den Betriebskosten (OPEX) sind die Erlöse in Ansatz zu bringen, die der Bieter für den Betrieb des Netzes bei Zugrundelegung eines effizienten Netzbetriebs für erforderlich hält.

174

Zur Sicherstellung der Vergleichbarkeit der Angebote haben die Bieter nachfolgende Prämissen zu beachten:

175

→ Regulierungsrahmen: Grundsätzlich ist die Fortführung des gegenwärtigen Regulierungsrahmens sowohl für die zweite und dritte Regulierungsperiode zu unterstellen (StromNEV und ARegV);

176

→ Netzgebiet: es ist das bestehende Netzgebiet des Bieters unter (zusätzlicher) Berücksichtigung des hier im Verfahren betrachteten Konzessionsgebiets heranzuziehen;

177

→ Absatzmengen: es sind konstante Absatzmengen im Bestandsnetz und im Netz des Konzessionsgebiets zu unterstellen; im Netz im Konzessionsgebiet sind jeweils die Absatzmengen des Jahres 2013 zu Grunde zu legen;

178

→ Annahmen zur Entwicklung der Erlösobergrenze:

179

○ VPI-Entwicklung/Inflation: 2 %;

180

○ Produktivitätsfaktor: 1,5 %;

181

→ Annahmen zur Entwicklung der Ausgangsbasis der Kosten für die 3. Regulierungsperiode:

182

○ EKI – Zins Altanlagen: 7,14 %;

183

○ EKI – Zins Neuanlagen: 9,05 %;

184

○ EKII- Zins übersteigendes kalk. EK (Strom): 3,98 %;

185

Etwaige Berechnungen sollen in MS Excel oder einem vergleichbaren Format eingereicht werden.“

186

Es liegt zwar auf der Hand, dass das Angebot desjenigen Bieters, der auf Grundlage der geforderten Berechnungen die niedrigsten prognostizierten Netznutzungsentgelte vorweisen kann, als Bestangebot zu werten ist. Jedoch ist nicht im Vorhinein bestimmt, nach welchen Maßstäben die Bewertung des Abstandes eines schlechteren Angebots zum Bestangebot erfolgt. Insbesondere ist nicht angekündigt, dass bei der Bewertung – wie im Streitfall geschehen – positiv berücksichtigt wird, wenn ein Bieter „pessimistischere Annahmen“ zugrunde legt als der andere. Allerdings ist die Vergleichbarkeit der Höhe der Netznutzungsentgelte dann nicht gegeben, wenn die Bieter unterschiedliche exogene - also vom Netzbetreiber nicht beeinflussbare – Kostenfaktoren (z.B. vorgelagerte Netzentgelte, Beschaffungskosten, Verlustenergie, tariflich bedingte Entwicklung der Personalkosten, Eingriff der Regulierungsbehörden im Rahmen der Kostenprüfung) zugrunde legen. Jedoch kann dem beispielsweise dadurch Rechnung getragen werden, dass den Bietern Vorgaben gemacht werden, von welchen fiktiven Annahmen sie auszugehen haben. Solche Vorgaben hat die Beklagte hinsichtlich der VPI-Entwicklung bzw. Inflation, des Produktivitätsfaktors, des EKI-Zinses und des EKII-Zinses gemacht. Es ist nicht erkennbar, dass entsprechende Vorgaben nicht für die o.g. exogenen Kostenfaktoren möglich wären.

187

Darüber hinaus wird lediglich vorgegeben, dass ausschlaggebend die „Netzentgelte (inklusive Messung und Abrechnung…)“ seien, und dabei nicht klargestellt, dass auch die Entgeltposition Messstellenbetrieb dazu gehört. Dass die Beklagte zwischen Entgelten für Messung und Abrechnung und Messstellenbetrieb unterscheidet, ergibt sich aus ihrem Vortrag, dass die Klägerin in ihren Berechnungsdateien die Gesamterlöse auf Basis von Entgelten für Netznutzung, Messung und Abrechnung dargelegt habe, die Entgeltposition Messstellenbetrieb dagegen nicht (Berufungserwiderung S. 108, AS II 461). Die fehlende Klarstellung führte dazu, dass die Klägerin diese Entgeltposition in die Berechnung nicht einbezogen hat, während die Streithelferin dies getan hat.

188

7. Beschränkungen des Konzessionswettbewerbs

189

Die Argumentation der Klägerin hat dagegen keinen Erfolg, soweit sie hinsichtlich der Gewährleistungsregelungen und der Kündigungsregelung eine Beschränkung des Konzessionswettbewerbs rügt.

190

a) Unterunterkriterium 5.3.3 Gewährleistungsregelungen

191

Im 2. Verfahrensbrief wird zum Unterunterkriterium Gewährleistungsregelungen ausgeführt (Anlage AG 5 S. 39):

192

„Hinsichtlich der Gewährleistungsregelungen geht die Gemeinde mit Blick auf § 19 Abs. 1 GWB und § 3 KAV davon aus, dass eine Orientierung an den Gewährleistungsregelungen des Werkvertragsrechts für Bauwerke sachangemessen ist; weitergehende Zusagen, insbesondere zur Gewährleistungsfrist, werden mit Blick auf § 3 KAV und § 19 Abs. 1 GWB nicht erwartet und nicht positiv bewertet.“

193

Ohne Erfolg wendet sich die Klägerin gegen die Annahme des Landgerichts, durch die Ankündigung, weitergehende Zusagen nicht positiv zu bewerten, habe die Beklagte den Konzessionswettbewerb nicht unzulässig beschränkt (LU S. 20). Die Beklagte hat bei der Formulierung und Gewichtung der Auswahlkriterien einen Spielraum (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013 – KZR 66/13, BGHZ 199, 289 Rn. 48 – Stromnetz Berkenthin). Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es nicht darauf an, ob die Bedenken der Beklagten, das Fordern weitergehender Gewährleistungsregelungen stelle einen Verstoß gegen § 3 KAV und § 19 Abs. 1 GWB dar, zutreffend sind. Denn auch wenn dies nicht zuträfe, wäre die Beklagte nicht gehalten, längere Gewährleistungsfristen positiv zu bewerten. Die Gemeinde kann im Rahmen der Gesetze frei darüber entscheiden, welche notwendig zu erfüllenden Klauseln sie in den Konzessionsvertrag aufnimmt. Solche Klauseln stellen regelmäßig lediglich von allen Bietern zu erfüllende Teile der „Leistungsbeschreibung“ dar und keine Qualitätskriterien, bei denen sich die Angebote der Bewerber differenzieren könnten (BGH, Urt. v. 17.12.2013 – KZR 65/12, WuW/E DE-R 4139 Rn.74 – Stromnetz Heiligenhafen).

194

b) Unterunterkriterium 5.7 Ordentliche Kündigungsmöglichkeiten der Kommune

195

Nichts anderes kann für die Ankündigung der Beklagten im 2. Verfahrensbrief (Anlage AG 5, S. 40), Kündigungsoptionen vor den Ablauf von 10 Jahren seit Vertragsbeginn nicht positiv zu bewerten, gelten. Zwar ermöglicht ein frühzeitiges Kündigungsrecht eine zeitnahe Überprüfung der Vergabeentscheidung auch im Interesse der Netzkunden, jedoch wird dem Entstehen von Ewigkeitsrechten bereits dadurch in ausreichender Weise Rechnung getragen, dass § 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG eine Höchstlaufzeit von 20 Jahren vorsieht. Darauf hat die Beklagte sich im Übrigen nicht beschränkt, sondern sie hat darauf hingewiesen, dass mehrere Kündigungsmöglichkeiten im Zeitraum zwischen dem 11. und dem 20. Jahr der Vertragslaufzeit positiv bewertet würden (Anlage AG 5, S. 40).

196

8. Diskriminierende Bewertung der Angebote

197

Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt, dass die Gemeinde bei der Wertung der Angebote die vor Angebotsabgabe genannten Kriterien berücksichtigt und sie entsprechend der Bekanntmachung gewichtet (vgl. § 16 Abs. 7 VOL/A bzw. § 19 Abs. 8 EG VOL/A). Sie darf grundsätzlich keine zusätzlichen Kriterien verwenden, die sie nicht bekannt gemacht hat, darf aber auch nicht von den bekannt gemachten abweichen und darf nicht nachträglich auf die Bewertung bekannt gemachter Kriterien verzichten. Hält sie sich nicht an ein bekannt gemachtes Punktesystem, verstößt sie gegen das Diskriminierungsverbot. Die Wertung der Gemeinde ist somit dahin zu kontrollieren, ob sie den von ihr definierten Maßstab der Bewertung tatsächlich angewandt hat, ob die Bewertung der Gemeinde auf einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage beruht und ob sie ihren Beurteilungsspielraum mit ihrer Wertungsentscheidung verletzt hat (vgl. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 15.04.2015 – 15 Verg 2/15 Rn. 30).

198

Die Beklagte hat diese Maßgaben bei der Bewertung teilweise nicht eingehalten.

199

a) Unterunterkriterium 1.1.1 Bisherige Ausfallzeiten

200

(1) Die Klägerin rügt jedoch ohne Erfolg, dass Grundlage für die Bewertung des Unterunterkriteriums „Bisherige Ausfallzeiten“ Angaben der Bieter für die Jahre 2010 bis 2013 waren, welche von der Bundesnetzagentur noch nicht anerkannt und veröffentlich sind. Vielmehr seien die Werte für die Jahre 2007 bis 2009 zugrunde zu legen gewesen, für die nicht nur die im Rahmen der Qualitätsregulierung von den Regulierungsbehörden ermittelten ASIDI- und SAIDI-Werte der einzelnen Netzbetreiber, sondern auch die von der Bundesnetzagentur unter Berücksichtigung gebietsstruktureller Unterschiede anhand des Parameters Lastdichte ermittelten Referenzwerte für die Mittel- und Niederspannung vorliegen.

201

Die Beklagte hat bei Zugrundelegung dieses Maßstabs nicht den ihr zukommenden Beurteilungsspielraum überschritten. Für die Heranziehung der älteren Werte spricht zwar, dass diese von der Bundesnetzagentur geprüft wurden. Dagegen spricht jedoch die mangelnde Aktualität.

202

(2) Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die Bestimmung des Referenzwerts aufgrund der von der Bundesnetzagentur für den Zeitraum 2007 bis 2009 entwickelten Formel, welche die Ausfallzeiten anhand der Höhe der Lastdichte bestimmt, aufgrund der aktuelleren Daten erfolgte. Die Klägerin hat nicht aufzuzeigen vermocht, dass sich in dem Betrachtungszeitraum die Parameter derart geändert haben, dass die Lastdichte keinen Rückschluss auf die Ausfallzeiten zulässt. Es kann insbesondere nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte deshalb auf die aktuelleren Werte zurückgegriffen hat, um die schwächeren Ausfallzeiten der Streithelferin für die Jahre 2007 bis 2009 auszugleichen. Die Klägerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass der Beklagten die Werte der Klägerin zum Zeitpunkt der Aufstellung der Vergabekriterien bekannt waren. Der Übersicht zum Qualitätselement (Anlage BK 5) lässt sich dies nicht entnehmen.

203

(3) Bei dem Unterunterkriterium „Bisherige Ausfallzeiten“ wurde für die Streithelferin eine durchschnittliche Gesamtabweichung vom Referenzwert von –2,02 ermittelt. Demgegenüber wurde für die Klägerin eine durchschnittliche Gesamtabweichung vom Referenzwert von -2,85 ermittelt. Die Beklagte hat das Angebot der Streithelferin insoweit als „geringfügig“ schlechter bewertet als das Angebot der Klägerin. Insoweit hat sich ausgewirkt, dass die von der Beklagten offengelegten Bewertungskriterien intransparent sind (vgl. oben II.B. 6. b) [1]).

204

(4) Soweit die Klägerin (aufgrund der ihr nachträglich gewährten Akteneinsicht zulässig) erstmals im Berufungsverfahren rügt, das Angebot der Streithelferin enthalte die in der Vergabeempfehlung angegebenen Werte für alle Unterbrechungen in Mittelspannung und in Niederspannung sowie den Gesamtwert aller geplanten Unterbrechungen für die Jahre 2010 bis 2013 nicht, hat die Beklagte zutreffend auf Seite 8 der Erläuterungen zum Angebot der Streithelferin (Anlage BK 4) verwiesen. Dort findet sich eine Tabelle mit den entsprechenden Werten.

205

b) Unterunterkriterium 1.1.2 Zielwerte für das Konzessionsgebiet

206

(1) Die Berufung hat jedoch Erfolg, soweit sie sich gegen die Auffassung des Landgerichts wendet, die Bewertung des Unterunterkriteriums 1.1.2 „Zielwerte für das Konzessionsgebiet“ sei nicht zu beanstanden (LU S. 22 f.) Hinsichtlich dieses Unterunterkriteriums enthält die Vergabeempfehlung (Anlage AG 9, S. 22 ff.) folgende Ausführungen:

207

„Unterunterkriterium: Zielwerte für das Konzessionsgebiet

208

Bei diesem Unterunterkriterium waren die Bieter aufgefordert, im NBK verbindlich anzugeben und plausibel herzuleiten und zu begründen, welche ASIDI- und SAIDI-Werte sie im Konzessionsgebiet erreichen können. Die Herleitung sollte ausgehend von den bisherigen Ausfallzeiten im Gemeindegebiet des jeweiligen Bieters und der besonderen Netzstruktur im Konzessionsgebiet erfolgen. Die Höchstbewertung soll der Bieter erhalten, dessen Angaben – nach Plausibilisierung durch die Vergabestelle – während der Konzessionsvertragslaufzeit die niedrigsten Ausfallwerte (im Sinne der Summe aus ASIDI- und SAIDI-Werten) erwarten lassen.

209

1.1.2.1 Angaben der Bieter

210

… (die Streithelferin) (siehe NBK S. 19 ff.) gibt einen Rückgang der Ausfallzeiten auf insgesamt 1,3 Minuten bis 2026 an. Grundlage ist eine Analyse der historischen Ausfallzeiten im Gesamtnetzgebiet des … (der Streithelferin) und der insoweit festzustellenden Tendenz. … (die Streithelferin) hat sich kontinuierlich verbessert, wobei die kleinste Verbesserung 6,15 % betrug. Für die Zukunft nimmt … (die Streithelferin) eine weitere Verbesserung um 5 % bis zum Jahr 2026 an. Zur Begründung wird auf die Maßnahmen verwiesen, die in den entsprechenden Kapiteln des NBK zur Steigerung der Netzzuverlässigkeit aufgeführt wird (Investitionsstrategie, NBK S. 34 f; Instandhaltungsstrategie, NBK S. 47 ff.; Störungsmanagement, NBK S. 53 ff.). Besonders hervorgehoben werden: Einsatz von Fernwirktechnik mit ferngemeldeten Kurzschlussanzeigern, Reduktion der Fahrwege und Fahrzeiten der Mitarbeiter, konsequente Umsetzung des n-1-Sicherheitskonzepts, Ausstattung von Stationen mit intelligenter Technik. Auf diese Weise prognostiziert … (die Streithelferin) einen Rückgang auf ca. 8 Minuten im Gesamtnetzgebiet bis zum Jahr 2026. Der allgemein prognostizierte Rückgang wird auf ein mit dem Konzessionsgebiet am ehesten vergleichbaren Netzgebiet ([...]) transferiert und bis ins Jahr 2026 extrapoliert. Der Aufsatzwert in [...] liegt bei 2,1 Minuten. Ausgehend hiervon prognostiziert … (die Streithelferin) einen Zielwert für das Konzessionsgebiet von 1,3 Minuten.

211

… (die Klägerin) (siehe NBK S. 16 ff.) gibt einen Zielwert von insgesamt 10,7 Minuten für das Konzessionsgebiet an. Ausgangspunkt der Prognose sind die Mittelwerte der Jahre 2010 bis 2013 im Gesamtnetzgebiet der S. Es wird plausibel dargestellt, dass die Werte in den vergangenen Jahren kontinuierlich verbessert wurden und weiter verbessert werden. Zur Begründung werden verschiedene Maßnahmen angeführt (Mobile Tiefbau-App, optimiertes Mitarbeiter- und Standortkonzept, 100 %-Verkabelung, Einsatz hochwertiger und wartungsarmer Betriebsmittel, Ausbau der Smart-Grid-Infrastruktur, Integration von Energiespeichern, IT-unterstützender Wissenstransfer). Die einzelnen Maßnahmen werden hinsichtlich ihrer Wirkung auf den Zielwert quantifiziert. Die Quantifizierung wird allerdings nicht näher begründet. S… prognostiziert insgesamt einen Senkungseffekt von 7,5 % in der Niederspannung und von 11 % in der Mittelspannung. Daraus ergibt sich die erwartbare Absenkung auf einen Zielwert von insgesamt 10,7 Minuten. Diesen Wert überträgt … (die Klägerin) auf das Konzessionsgebiet.

212

1.1.2.2 Bewertung

213

Bei diesem Kriterium legt … (die Streithelferin) das Bestangebot vor. … (die Streithelferin) gibt im Angebot den niedrigsten (wertbaren) Zielwert von 1,3 Minuten an. Die Herleitung erfolgt ausgehend von den bisherigen Ausfallzeiten im Gesamtnetz des … (der Streithelferin) und unter Berücksichtigung der besonderen Netzstrukturen im Konzessionsgebiet. Der Vergleich mit dem Konzessionsgebiet [...] erscheint angesichts der vergleichbaren Netzstrukturen tragfähig. Ambitioniert erscheint der prognostizierte Absenkungspfad. … (die Streithelferin) hinterlegt nicht im Detail, welche Maßnahmen den Absenkungspfad wie beeinflussen. Ferner ist zu bezweifeln, ob der Aufsatzpunkt sinnvoll gewählt ist. Er resultiert als arithmetisches Mittel grob folgender Zeit-/Wertereihe: 2010/0,2; 2011/4,5; 2012/2,1; 2013/1,5. Dies ist ein stark schwankender Verlauf, durch Extreme in den Jahren 2010 und 2011 gesäumt. Die Herleitung des in Aussicht gestellten Wertes von 1,3 Minuten bleibt somit methodisch fragwürdig. Aber selbst, wenn Sicherheitsaufschläge von 100 % erfolgen würden oder gar auf dem Schlechtestwert des Jahres 2011 (ca. 4,5 Minuten) aufgesetzt würde, verbleibt ein großer Abstand zu dem von … (der Klägerin) angegeben Zielwert (10,7 Minuten). Das Angebot des … (Streithelferin) erhält 10, das Angebot der … (Klägerin) 4 Erfüllungspunkte.

214

Ohne Erfolg rügt die Klägerin allerdings diese Bewertung mit der Begründung als fehlerhaft, dass nach den ausdrücklichen Vorgaben der Beklagten lediglich Angaben zum Gesamtnetzgebiet bewertungsrelevant sein sollten, nicht jedoch Angaben zu einer Gemeinde und deshalb die Ausgangswerte von [...] nicht hätten zugrunde gelegt werden dürfen. Dass die Beklagte der Klägerin mündlich mitgeteilt hatte, dass insoweit lediglich Angaben zum Gesamtnetzgebiet bewertungsrelevant sein würden, hat die Klägerin nicht glaubhaft zu machen vermocht. Zwar hat der Zeuge [...] an Eides statt versichert (Anlage ASt 27), ihm sei im Bietergespräch am 10.06.2015 mitgeteilt worden, dass lediglich Angaben bezogen auf das Netzgebiet gefordert seien, weil diese regulatorisch prüfbar seien. Dagegen spricht jedoch, dass im 2. Verfahrensbrief das Unterunterkriterium 1.1.2 mit „Zielwerte für das Konzessionsgebiet“ (Unterstreichung durch den Senat) bezeichnet ist (Anlage AG 5, S. 11) und dass dieses Unterunterkriterium erstmals im 2. Verfahrensbrief Erwähnung findet, der zeitlich nach dem Bietergespräch versandt wurde.

215

Dass für die Herleitung der Zielwerte für das Konzessionsgebiet nicht ausschließlich das Gesamtnetzgebiet des jeweiligen Bieters sondern die besonderen Netzstrukturen im Konzessionsgebiet zu berücksichtigen waren, liegt in der Natur der Sache und ergibt sich im Übrigen auch aus den Hinweisen im 2. Verfahrensbrief, wo zu lesen ist (AG 5 S. 22):

216

217

218

Wie den besonderen Netzstrukturen im Konzessionsgebiet Rechnung getragen wird, wurde dabei den einzelnen Bietern überlassen. Es ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht zu beanstanden, wenn die Streithelferin, um den besonderen Netzstrukturen im Konzessionsgebiet Rechnung zu tragen, ein (unterstellt) vergleichbares Gemeindegebiet zur Ermittlung der Zielwerte unter Berücksichtigung des Gesamtnetzgebietes herangezogen hat.

219

(2) Die Klägerin rügt jedoch - neben der fehlenden Transparenz (siehe oben II. B. 6 b) [2]) - mit Erfolg, dass die Beklagte keine ausreichende Plausibilisierung der Angaben der Streithelferin vorgenommen hat. In der Vergabeempfehlung wird der von der Streithelferin prognostizierte Absenkungspfad als „ambitioniert“ bezeichnet und es wird beanstandet, dass die Streithelferin nicht im Detail begründet habe, welche Maßnahmen den Absenkungspfad wie beeinflussen. Man hatte außerdem Zweifel, ob der Aufsatzpunkt sinnvoll gewählt ist. Die Herleitung des in Aussicht gestellten Wertes wurde als „methodisch fragwürdig“ bezeichnet (Anlage AG 9 S. 23). Damit hatte man offensichtlich auf Seiten der Beklagten bereits erhebliche Zweifel daran, ob der prognostizierte Absenkungsgrad plausibel ist. Man hat sich deshalb mit der Aussage beholfen, dass selbst in dem Fall, dass man Sicherheitsaufschläge von 100 % erfolgen würden oder gar auf dem Schlechtestwert des Jahres 2011 (ca. 4,5 Minuten) aufgesetzt würde, ein großer Abstand zu dem von [...] angegebenen Zielwert (10,7 Minuten) verbliebe (aaO.). Dabei wurden die Angaben der Streithelferin zur Vergleichbarkeit der Gemeinde [...] entgegen der Auffassung des Landgerichts (LU S. 23) von dieser selbst nicht plausibel dargelegt. Die Klägerin weist nämlich zu Recht darauf hin, dass für die Betrachtung der Ausfallzeiten es wesentlich auf das Verhältnis von Kabel- und Freileitungen ankommt, sind letztere doch besonders störanfällig. Angaben zu diesem Strukturmerkmal sind im NBK der Streithelferin nicht enthalten. Die Plausibilität des Wertes von 1,3 Minuten für die Streithelferin kann auch nicht mittels der von der Klägerin in der Vergangenheit erreichten wesentlich niedrigeren Ausfallzeiten plausibilisiert werden. Denn die Ausfallzeiten hängen auch von der Unternehmensstruktur des jeweiligen Netzbetreibers ab.

220

Die geforderte Plausibilität des Zielwerts von 1,3 Minuten ergibt sich auch nicht aus der Verbindlichkeit der Angaben im Netzbetriebskonzept. Die Kommune ist zwar nach § 8 Abs. 2 des Musterkonzessionsvertrages berechtigt, den Vertrag ohne Einhaltung einer Frist zu kündigen, wenn das Elektrizitätsversorgungsunternehmen seine Pflichten aus dem Vertrag (einschließlich seiner Anlagen, insbesondere des NBK) verletzt und die Pflichtverletzung binnen einer von der Kommune gesetzten angemessenen Frist nicht abstellt. Ferner ist das Elektrizitätsversorgungsunternehmen verpflichtet, auf Wunsch der Kommune mindestens einmal jährlich über die Umsetzung des NBK Bericht zu erstatten, etwaige Abweichungen erläutern und Maßnahmen treffen, um die künftige Umsetzung des NBK sicherzustellen. Diese Verpflichtung wird jedoch bereits dadurch relativiert, dass die Gemeinde verpflichtet ist, ihr Einvernehmen zu erteilen, soweit die Anpassung aus gesetzlichen oder technischen Gründen oder zur Vermeidung unzumutbarer wirtschaftlicher Nachteile für den Bieter notwendig ist. Jedenfalls aber sollte nach dem von der Beklagten zugrunde gelegten Bewertungsmaßstab die bloße Verbindlichkeit des Netzbetriebskonzepts nicht ausschlaggebend sein, da nach den Angaben im 2. Verfahrensbrief eine „Plausibilisierung durch die Vergabestelle“ erforderlich war. Dort wird nämlich bestimmt:

221

„Die Höchstbewertung (10 Erfüllungspunkte) erhält der Bieter, dessen Angaben – nach Plausibilisierung (Unterstreichung durch den Senat) durch die Vergabestelle – während der Konzessionsvertragslaufzeit die niedrigsten Ausfallzeiten …erwarten lassen“.

222

(3) Die Klägerin weist im Übrigen zu Recht darauf hin, dass die Beklagte nicht berücksichtigt hat, dass das Angebot der Klägerin im NBK die verbindliche Zusage enthält, dass die ungeplante Nichtverfügbarkeit des Stromnetzes im Konzessionsgebiet der Kommune aufgrund selbstverschuldeter Ereignisse unter 3 Minuten bleibt (Anlage BK 7, S. 79). Zwar betrifft die Zusicherung lediglich die ungeplante Nichtverfügbarkeit aufgrund verschuldeter Ereignisse. Da ASIDI- und SAIDI-Werte gefordert waren, waren jedoch auch die auf atmosphärischen Einwirkungen, Einwirkungen Dritter und aus anderen Netzen rückwirkenden Störungen bezogenen Werte gefordert. Eine solche weitgehende Zusicherung wollte die Klägerin ersichtlich nicht abgeben, wie sich aus folgender Aussage im NBK (Anlage BK 7, S. 19) ergibt.

223

„Die […] GmbH erwartet für das Konzessionsgebiet (Unterstreichung durch den Senat) dass der Zielwert für die durchschnittliche Dauer der Versorgungsunterbrechung in den jeweiligen Spannungsebenen auf folgenden Wert gesenkt wird:

224

Niederspannung (SAIDI) ≤ 1,8 Minuten
Mittelspannung (ASIDI) ≤ 8,9 Minuten“

225

Jedoch hätte die Beklagte die inhaltlich eingeschränkte Zusicherung bei der Bewertung mit berücksichtigen müssen. Von der Plausibilität dieser Angabe konnte die Beklagte wegen der ihr bekannten Ausfallzeiten der Klägerin im Konzessionsgebiet ausgehen.

226

Es kann nach alledem dahinstehen, ob die Auffassung der Klägerin zutrifft, dass wegen der teilweise exogenen Ursachen der ungeplanten Versorgungsunterbrechungen kein Bewerber um eine Stromkonzession einen ASIDI- oder SAIDI-Wert für die Zukunft garantieren könne und deshalb die Garantie für die Zukunft ein sachwidriges Kriterium ist.

227

c) Unterunterkriterium 1.2.1 Technische Ausstattung

228

(1) Hinsichtlich dieses Unterunterkriteriums ist aus den unter II. B. 6 b) (3) mitgeteilten Gründen von einem Verstoß gegen das Transparenzgebot auszugehen. Nur ergänzend ist anzumerken, dass sich im Falle einer unterstellten Transparenz die Klägerin ohne Erfolg gegen die Annahme des Landgerichts wenden würde, die Bewertung hinsichtlich des Unterunterkriteriums Technische Ausstattung sei nicht zu beanstanden (LU S. 24). Allerdings trifft es entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht zu, dass unstreitig sei, dass die Klägerin in ihrem NBK nicht deutlich gemacht habe, dass sie über zwei unabhängig voneinander funktionierende redundant aufgebaute Netzleitstellen verfüge. Denn aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich mit aller Deutlichkeit, dass die Beklagte dies nicht übersehen und auch in der Vergabeempfehlung vermerkt hat (SS v. 18.07.2016, S. 44, AS I 217). Jedoch rügt die Klägerin ohne Erfolg, die beiden Angebote seien zu Unrecht gleich bewertet worden, weil die Klägerin über zwei völlig unabhängig voneinander funktionierende Netzleitstellen verfüge, so dass bei einem Ausfall einer Leitstelle - zum Beispiel durch Großbrand - die Aufgaben der Netzsteuerung nahtlos durch die andere Leitstelle übernommen werden könnten. Demgegenüber könne die Streithelferin nicht auf zwei völlig unabhängig voneinander funktionierende Netzleitstellen zurückgreifen. Denn dabei handelt es sich lediglich um einen Gesichtspunkt einer Gesamtbetrachtung der technischen Ausstattung, die nicht lediglich aus Netzleitstellen besteht. Während das Angebot der Klägerin den Vorteil von zwei redundant aufgebauten Netzleitstellen aufwies, konnte bei der Streithelferin positiv berücksichtigt werden, dass diese über Satellitentelefone verfügt. Dass die Beklagte das Angebot der Klägerin gleichbewertet hat mit dem Angebot der Beklagten hält sich noch im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums.

229

(2) Ohne Erfolg macht die Klägerin erstmals im Berufungsverfahren geltend, die Beklagte habe nicht berücksichtigt, dass die einzige Netzleitstelle der Streithelferin nicht durchgängig besetzt sei. Da bei der Klägerin demgegenüber jederzeit Mitarbeiter vor Ort seien, erfolge die Störungserfassung außerhalb der betriebsüblichen Dienstzeiten in gleicher Weise wie zu den regulären Betriebszeiten durch die Netzleitstelle. Denn die Beklagte musste diesen Umstand bei der Bewertung der technischen Ausstattung nicht berücksichtigen. Die Besetzung der Netzleitstelle betrifft vielmehr die Störungserfassung und hat damit mittelbar Einfluss auf die für die Störungsbehebung erforderliche Zeit, welche im Unterunterkriterium 1.6.2 Berücksichtigung findet. Die Beklagte hat im Übrigen ihren Beurteilungsspielraum nicht überschritten, wenn sie in der bloßen Rufbereitschaft der Mitarbeiter der Streithelferin in der Zeit von 20.00 Uhr bis 6.00 Uhr kein Defizit der technischen Ausstattung der Streithelferin gesehen hat.

230

d) Unterunterkriterium 1.2.2 Personelle Ausstattung

231

Hinsichtlich dieses Unterunterkriteriums wurde bereits festgestellt, dass Bedenken im Hinblick auf das Transparenzgebot bestehen (vgl. oben II. B. 6 b) [4]). Dessen ungeachtet wendet sich die Klägerin zu Recht gegen die Annahme des Landgerichts, die Bewertung des Unterunterkriteriums „1.2.2 Personelle Ausstattung“, dass beide Bieter ein Bestangebot abgegeben hätten, lasse keinen Beurteilungsfehler erkennen. Das NBK der Streithelferin sieht vor, dass für insgesamt 6 Konzessionsgemeinden bis zu 20 neue Stellen in [A.] geschaffen werden sollen, darunter ein Meister und zwei Monteure für das Konzessionsgebiet in [F.] (vgl. Vergabeempfehlung, Anlage AG 9, S. 25). Die Klägerin führt in ihrem NBK (Anlage BK 7, S. 32 ff.) aus, dass „um den technischen Betrieb in der Kommune sicherzustellen 35 vor Ort Mitarbeiter (sic.) tätig sind“. Damit handelt es sich bei dem Angebot der Klägerin hinsichtlich der Anzahl des einsetzbaren Personals um das bessere Angebot. Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, die von der Klägerin angegebene Anzahl des eingesetzten Personals könne sich nicht auf die jeweilige Kommune beziehen und es sei auch nicht gesichert, ob sie sich auf die fünf Kommunen oder die gesamte Region beziehe. Denn nach den Angaben der Beklagten im 2. Verfahrensbrief sollte es nicht darauf ankommen, wo die Arbeitsstelle ist. Vielmehr wurde darauf hingewiesen, dass Gegenstand der Bewertung nicht die Ressourcen des Bieters im Allgemeinen, sondern die Ausstattung ist, die für den Netzbetrieb im Konzessionsgebiet relevant ist (2. Verfahrensbrief, Anlage AG 5, S. 23). Relevant sein können auch Stellen, bei denen der Arbeitsplatz nicht im Konzessionsgebiet liegt. Dies hat die Streithelferin offensichtlich ebenso verstanden, denn auch sie hat nicht nur die Stellen im Konzessionsgebiet, sondern auch die neu zu schaffenden Stellen in [A.] angegeben.

232

Entgegen der Auffassung des Landgerichts (LU S. 25) ist eine Gleichstellung des Angebots der Streithelferin nicht deshalb gerechtfertigt, weil das Angebot der Streithelferin das detailreichere Personalkonzept enthält. Die Klägerin hat im Einzelnen aufgeführt, welchen Aufgabengebieten die vorhandenen Mitarbeiter zugeordnet sind (Anlage BK 7 S. 32). Es wird herausgestellt, dass die im Stromnetzgebiet der [...] GmbH eingesetzten Mitarbeiter „mindestens Elektrofachkräfte“ sind (Anlage BK 7 S. 32) und über welche Qualifikationen die in [...] und in [...] stationierten 19 Service-Team-Mitarbeiter verfügen (Anlage BK 7, S. 33). Damit hat sie einen ausreichenden Überblick über die erforderliche und derzeit verfügbare Personalausstattung gegeben. Soweit das Landgericht darauf abzustellen scheint, dass die Streithelferin darüber hinaus auch taugliche Ansätze der Rekrutierung angegeben hat (LU S. 25), rechtfertigt dies die Annahme eines detailreicheren Personalkonzepts der Streithelferin nicht. Da es sich bei der Klägerin um die Altkonzessionärin handelt, die auf das vorhandene Personal zurückgreifen kann, bedurfte ihr Konzept keines Eingehens auf Rekrutierungsmöglichkeiten.

233

Die Gleichbewertung der beiden Angebote ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil im Angebot der Klägerin verbindliche Aussagen zur Personalausstattung fehlen. Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, in dem „Kasten“ am Ende des Kapitels, in dem die „verbindlichen Zusagen“ abschließend aufgelistet seien, werde lediglich zugesagt, „… die Qualifikation der Mitarbeiter dauerhaft sicherzustellen, … ihren Personalstamm entsprechend den Anforderungen dynamisch anzupassen, … jährlich in der Region [...] Menschen auszubilden.“ Denn die zugesagte dynamische Anpassung des Personals stellt sicher, dass es jedenfalls bei dem derzeitigen Personalstamm bleibt.

234

Da bei einer Abweichung von 15 Stellen nicht einmal mehr von einem geringfügigen Abstand die Rede sein kann, hat die Beklagte mit der Gleichbewertung der Angebote ihren Beurteilungsspielraum deutlich überschritten.

235

e) Unterunterkriterium 1.3.1 Netzzuverlässigkeit

236

Die Beklagte hat bezüglich des Unterunterkriteriums 1.3.1 Netzzuverlässigkeit das Angebot der Klägerin als bestes Angebot bewertet (Vergabeempfehlung, Anlage AG 9, S. 28). Sie ist dabei davon ausgegangen, dass das von der Klägerin dargelegte Konzept in sich schlüssig sei und durch die Benennung konkreter Maßnahmen belegt werde. Gegen die Bewertung der Beklagten, dass das Angebot der Streithelferin hinter dem Angebot der Klägerin nur geringfügig zurückbleibe wendet sich die Klägerin mit Erfolg. Die Beklagte hat die Schlechterbewertung des Angebots der Streithelferin maßgeblich damit begründet, dass das Konzept der Streithelferin nicht durch konkrete Maßnahmen untermauert werde (aaO.). Die Angabe konkreter Maßnahmen war im 2. Verfahrensbrief explizit gefordert (Anlage AG 5 S. 24). Diese sollte als Bewertungsgrundlage für die Wirkung der Investitionsstrategie auf die Netzzuverlässigkeit dienen. Es liegt auf der Hand, dass es zur Beurteilung dieser Wirkung auf das Konzessionsgebiet der Angabe konkreter Maßnahmen bedarf und den konkreten Maßnahmen damit im Vergleich zum Gesamtkonzept eine herausgehobene Bedeutung zukommen muss. Dem trägt die Bewertung mit einem geringfügigen Abstand bei der mangelnden Angabe konkreter Maßnahmen ersichtlich nicht Rechnung. Aus der Vergabeempfehlung ergibt sich insbesondere nicht nachvollziehbar, worin sich die Investitionsstrategien maßgeblich und graduell unterscheiden. Ob und wie beispielsweise in der Vergabeempfehlung die von den Bietern in Aussicht gestellte Erdverkabelung und die Kompaktstationen, welche die Parteien in den Mittelpunkt ihrer Diskussion stellen, bei der Bewertung Berücksichtigung gefunden hat, lässt sich der Entscheidung nicht entnehmen. Soweit die Beklagte abweichend von der Vergabeempfehlung die Auffassung vertritt, es gäbe „(wenige) konkrete Einlassungen der Streithelferin“ (AS II 407), hat sie eine vergleichende Analyse der jeweils beabsichtigten Maßnahmen vermissen lassen. Es kann deshalb dahinstehen, ob die zu fordernde nachvollziehbare Begründung für die Gewichtung auch noch im Prozess nachgeholt werden kann.

237

Ohne Erfolg macht die Streithelferin geltend, die Angabe konkreterer Maßnahmen sei ihr nicht möglich, da sie die historische Zustandsentwicklung nicht kenne. Denn dies führte lediglich dazu, dass dieses Unterunterkriterium unzulässig ist, so dass es bei der Bewertung nicht mehr berücksichtigt werden dürfte.

238

f) Unterunterkriterium 1.3.3 Betriebssicherheit

239

(1) Ohne Erfolg wendet sich die Klägerin dagegen, dass die Beklagte beim Unterunterkriterium 1.3.3 Betriebssicherheit zu Gunsten der Streithelferin die im NBK vorgesehene Verlegung von Leerrohren berücksichtigt hat. Es liegt auf der Hand, dass die Verlegung von Leerrohren Tiefbauarbeiten überflüssig macht, so dass sich die hiermit zusammenhängenden Betriebsgefahren (Beschädigung bereits verlegter Leitungen) nicht realisieren. Dies gilt auch und gerade dann, wenn die Leerrohre – wie hier – dem Ausbau der Breitbandkommunikation dienen. Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, beim Einbringen der Kabel in die Leerrohre seien ähnliche Gefahren vorhanden. Denn diese Gefahren betreffen lediglich die neu einzubringenden Kabel, nicht jedoch die bereits verlegten Kabel.

240

Soweit die Klägerin darauf hinweist, dass auch sie einen Ausbau der Leerrohrinfrastruktur angegeben hat, hätte dies nur dann Relevanz, wenn die Verlegung von Leerrohren als besonderer Vorteil des Angebots der Streithelferin angesehen worden wäre. Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden. Zwar mag hierfür als Indiz sprechen, dass in der Vergabeempfehlung allein die Leerrohrverlegung durch die Streithelferin angesprochen ist. Dagegen spricht jedoch, dass bei der Bewertung ausgeführt wird, dass „wertungsrelevante qualitative Unterschiede“ nicht zu verzeichnen seien.

241

(2) Unstreitig hat die Beklagte die Angaben der Klägerin zum unterbrechungsfreien Zählerwechsel, Arbeiten unter Spannung und unfallbedingten Arbeitsausfallzeiten für das Unterunterkriterium der Betriebssicherheit als nicht bewertungsrelevant angesehen. Die Beklagte steht insoweit auf dem Standpunkt, dass dies nicht die Investitionsstrategie sondern den operativen Netzbetrieb betrifft. Diese Einordnung ist nicht zu beanstanden, da sie sich im Rahmen des der Gemeinde gegebenen Beurteilungsspielraums hält. Soweit die Klägerin geltend macht, die Beklagte habe diesen Aspekt nach eigenem Vortrag bei der Vergabeentscheidung nicht berücksichtigt, trifft dies nicht zu. Gegenteiliges ergibt sich eindeutig aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 18.07.2016 (S. 48, AS I 221).

242

(3) Soweit die Klägerin unter beispielhafter Aufzählung der Maßnahmen auf dem Gebiet der Arbeitssicherheit, der Anlagen und Netzsicherheit und des störungsfreien Netzbetriebs beanstandet, die Beklagte habe diese Aspekte nicht berücksichtigt, verhilft dies der Berufung gleichfalls nicht zum Erfolg. In der Vergabeempfehlung (Anlage AG 9, S. 30) wird ausdrücklich ausgeführt, dass das Betriebssicherheitskonzept der Klägerin die Aspekte Arbeitssicherheit, Anlagen- und Netzsicherheit sowie störungsfreien Netzbetrieb umfasst.

243

g) Unterunterkriterium 1.3.4 Substanzerhalt

244

(1) Zum Unterunterkriterium 1.3.4 Substanzerhalt findet sich in der Vergabeempfehlung folgende Bewertung der Beklagten:

245

„Bei diesem Unterunterkriterium ist das Angebot der … (Streithelferin) am besten zu bewerten. … (die Streithelferin) legt eine jahresscharfe Investitionsplanung vor, bei der die Höhe der Investitionen der jeweiligen Abschreibungen gegenübergestellt wird. Auf dieser Basis macht das … (die Streithelferin) die Zusage, dass die durchschnittlichen jährlichen Investitionen die jährlichen Abschreibungen um mindestens … werden. Damit ist der Substanzerhalt (der allein Gegenstand dieses Unterunterkriteriums ist) klar gewährleistet; der Netzwert wird sogar jährlich gesteigert. Zusätzlich wird zugesagt, den Restwertfaktor des Netzes über die Vertragslaufzeit mindestens konstant zu halten. Der prognostizierte Investitionsbedarf wird plausibel begründet. … (die Streithelferin) gibt die höchste durchschnittliche Investitionssumme mit … pro Jahr an. Damit legt das … (die Streithelferin) insgesamt ein überzeugendes Konzept vor und macht Zusagen, die aus Sicht der Gemeinde den Substanzerhalt des Netzes optimal garantieren.

246

Das Angebot der … (Klägerin) fällt hier deutlich zurück. Die … (Klägerin) sagt lediglich ein durchschnittliches Investitionsvolumen von […] EUR pro Jahr und von […] Millionen Euro über die gesamte Vertragslaufzeit zu. Es wird weder eine Zusage bezüglich des Verhältnisses von (voraussichtlichen) Abschreibungen und Investitionen gemacht, noch wird ein bestimmter Restwertfaktor zugesagt. Der genannte Betrag von […] EUR wird nicht nachvollziehbar hergeleitet. Das Angebot der … (Klägerin) weist damit einen deutlichen Abstand zum Angebot des … (Streithelferin) auf. Demzufolge ist das Angebot des … (Streithelferin) mit 10 Erfüllungspunkten und das Angebot der … (Klägerin) mit 6 Erfüllungspunkten zu bewerten.“

247

(2) Ohne Erfolg beanstandet die Klägerin die Annahme der Beklagten, die Klägerin habe die zugesagte Investitionssumme von […] EUR im Jahr nicht nachvollziehbar dargelegt. Denn aus ihrem Vorbringen ergibt sich nicht, dass sich ihrem Angebot entnehmen ließ, dass sie wie die Streithelferin (diese allerdings in Höhe von angeblich 10 %) einen Sicherheitsaufschlag auf die kalkulatorischen Abschreibungen in Höhe von 24 % vorgenommen hat.

248

(3) Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Angaben der Streithelferin nicht plausibilisiert wurden. Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin auf die Passage im NBK der Streithelferin (Anlage BK 4 S. 39), nach welcher „vorrangige Grundlage der realen Investitionsplanung eine umfassende Bestandsaufnahme nach erfolgter Netzübernahme und die koordinierte Maßnahmenabstimmung“ sein sollte. Denn im letzten Absatz auf der gleichen Seite findet sich die Zusage hinsichtlich der durchschnittlichen Investitionen.

249

(4) Allerdings sind sowohl in der Vergabeempfehlung (AG 9 S. 31) als auch in dem der Klägerin nach Abschluss der ersten Instanz überlassenen Exemplar des NBK der Streithelferin die von dieser mitgeteilten Zahlen geschwärzt. Die Klägerin bestreitet deshalb, dass die Streithelferin Investitionszusagen in irgendeiner konkreten Höhe gemacht hat. Die Klägerin weist darauf hin, dass in dem Fall, in dem die Streithelferin - wie in den Parallelverfahren - Investitionen in Höhe von 10 % oberhalb der kalkulatorischen Abschreibungen zugesagt habe, das Angebot der Klägerin mit 24 % über kalkulatorischen Abschreibungen deutlich besser sei als dasjenige der Klägerin.

250

Auch in wettbewerblichen Konzessionsverfahren nach § 46 Abs. 3 EnWG sind Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der am Verfahren Beteiligten zu beachten und dürfen nicht unbefugt offenbart werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.10.2013 – VI – 2 Kart 4/13 (V) Rn. 5, 7 juris; OLG Celle, Urt. v. 17.03.2016 - 13 U 141/15 (Kart) ZNER 2016, 242 Rn. 140, juris). Es kann dahinstehen, ob die Schwärzungen in der Vergabeempfehlung im Hinblick auf schutzwürdige Geschäftsgeheimnisse der Streithelferin zulässig waren und ob damit dem Begründungserfordernis noch genügt ist. Es kann außerdem dahinstehen, ob die Schwärzung eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast zur Folge hat, wofür sprechen könnte, dass es der Beklagten auch unter Wahrung etwaiger Geschäftsgeheimnisse der Streithelferin möglich wäre, den Nachweis zu führen, dass die von der Streithelferin zugesagten Investitionen die von der Klägerin zugesagten Investitionen übertrafen. Denn auch wenn man die Behauptung der Beklagten als richtig unterstellt, dass die Streithelferin höhere Investitionen zugesagt hat, liegt eine unbillige Behinderung der Klägerin durch die Beklagte vor (vgl. unten II. B. 11.).

251

h) Unterunterkriterium 1.4.1 Einbindung von Anlagen zur Erzeugung erneuerbarer Energien

252

(1) Hinsichtlich des Unterunterkriteriums „1.4.1 Einbindung von Anlagen zur Erzeugung erneuerbarer Energien“ wird in der Bewertung der Vergabeempfehlung ausgeführt:

253

„Bei diesem Unterunterkriterium ist das Angebot des … (Streithelferin) am besten zu bewerten. Während die … (Klägerin) ihre Ausführungen auf den (vorausschauenden) Ausbau der Netze fokussiert, benennt das … (Streithelferin) weitere ergänzende Maßnahmen wie die Modernisierung der Fernwirk- und Übertragungstechnik einschließlich Funkrundsteuerung und die Automatisierung im Netz. Diese Themen werden im NBK der … (Klägerin) allenfalls am Rande angesprochen. Als weiteres Alleinstellungsmerkmal kommt die mittel- bis langfristige Planung des …(Streithelferin) hinzu, das Netz als Netz zur Verteilung regional erzeugter regenerativer Energie aufzustellen.(…)“

254

Gegen die Berücksichtigung des zuletzt genannten Aspektes wendet sich die Klägerin ohne Erfolg. Es trifft zwar zu, dass auch die Klägerin gemäß § 11 Abs. 1 EnWG zur Verteilung regional erzeugter regenerativer Energie verpflichtet ist. Über diese Verpflichtung geht jedoch das Konzept der Streithelferin hinaus, weil angestrebt ist, die Netzstruktur so aufzubauen, dass zu jedem Zeitpunkt mindestens der von Photovoltaik- und Wasserkraftanlagen erzeugte Strom zu 100 % unmittelbar dem Verbrauch in der Region zugeführt werden kann. Da es um den Aufbau eines Netzes geht, ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht von Bedeutung, ob die Streithelferin bereits Eigentümerin des 110kV-Netzes ist. Im Übrigen hat die Streithelferin durch Vorlage eines Auszugs aus den veröffentlichen Netzstrukturdaten (Anlag SH 7) glaubhaft gemacht, dass sie schon jetzt 110kV-Netzanlagen betreibt. Soweit die Klägerin geltend macht, die Umsetzung des Konzepts sei aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich, hat sie dies nicht glaubhaft gemacht.

255

(2) Soweit die Klägerin rügt, die auf Seite 69 des NBK der Streithelferin genannten Beratungsleistungen hätten letztendlich nur Auswirkungen auf den konkreten Betreiber einer EEG-Erzeugungsanlage und stellten keine konkreten Entwicklungsmöglichkeiten des Netzes dar, verkennt sie, dass dieser Aspekt bei der Bewertung des Angebots ausweislich der Vergabeempfehlung (Anlage AG 9, S. 33) keine Berücksichtigung gefunden hat.

256

i) Unterunterkriterium 1.4.2 Einbindung von Energiespeichern

257

(1) Die Klägerin beanstandet hinsichtlich des Unterunterkriteriums 1.4.2 die folgende Bewertung (Vergabeempfehlung, Anlage AG 9, S. 35).

258

„Bei diesem Unterunterkriterium legt das … (Streithelferin) das Bestangebot vor. … (die Streithelferin) benennt mehrere Maßnahmen zur Fortentwicklung und Verbesserung des Netzes mit Blick auf Energiespeicher. Das Angebot der … (Klägerin) ist geringfügig schlechter. … (die Klägerin) demonstriert zwar ihre Kompetenz bei der Umsetzung von Speicherprojekten. Konkrete netzbezogene Maßnahmen – die hier wertungsrelevant sind – werden jedoch nicht benannt. Letztlich hat nur das erwähnte Forschungsprojekt Bezug zur Fortentwicklung des Netzes. Das Angebot des … (Streithelferin) ist mit 10, das Angebot der … (Klägerin) mit 8 Erfüllungspunkten zu bewerten.“

259

Soweit die Klägerin unter Hinweis auf die im NBK der Streithelferin aufgezeigten Batteriespeicherlösungen, der Ladeinfrastruktur für E-Fahrzeuge und der Beratungsleistungen geltend macht, das Angebot unterscheide sich entgegen dieser Bewertung in qualitativer Hinsicht nicht von dem Angebot der Klägerin, verkennt sie, dass diese Aspekte von der Beklagten nicht als wertungsrelevant angesehen werden. Denn in der Vergabeempfehlung wird hierzu ausgeführt (Anlage AG 9, S. 34):

260

„Daneben nennt [Y.] weitere Maßnahmen (Angebot von Batteriespeicherlösungen für Privat- und Gewerbekunden, Ausbaustrategie für die Ladeinfrastruktur der E-Fahrzeuge, Beratungsangebote an die Kunden), die allerdings keinen direkten Bezug zum vorliegenden Wertungskriterium haben.“

261

(2) Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, die Beklagte habe bei der Bewertung des Angebots der Streithelferin die folgende Aussage nicht berücksichtigen dürfen:

262

„Die vorhandenen Energiespeicher in Form von Elektrospeicherheizungen leisten einen weiteren Beitrag zur sinnvollen Speicherung und Bereitstellung von Energiemengen. Mit der bevorstehenden Einführung von intelligenten Messsystemen werden wir die Lademodelle gezielt an eine neue Erzeugungssituation mit einem steigenden Anteil an Erneuerbaren Energien anpassen“ (Anlage BK 4, S. 43).

263

Daraus ergibt sich, dass die bevorstehende Einführung von intelligenten Messsystemen der Einbindung vorhandener Elektrospeicherheizungen dient. Einer weiteren Plausibilisierung bedurfte es insoweit entgegen der Auffassung der Klägerin nicht. Denn die Verpflichtung zur Einführung von intelligenten Messsystemen ergibt sich bereits daraus, dass das NBK Bestandteil des Konzessionsvertrages werden soll.

264

(3) Die Bewertung durch die Beklagte ist auch nicht deshalb fehlerhaft, weil ihr zugrunde gelegt wurde, dass die Klägerin keine wertungsrelevanten konkreten netzbezogenen Maßnahmen genannt hat. Denn die Produktlösungen für Speichertechnologien und Quartierskraftwerke, deren Berücksichtigung die Klägerin erstinstanzlich vermisst hat, weisen keinen Netzbezug auf. Zwar weist das Forschungsprojekt „green2store“ einen Netzbezug auf. Aus diesem ergibt sich jedoch naturgemäß noch keine konkrete netzbezogene Maßnahme.

265

j) Unterunterkriterium 1.4.3 Entwicklung zu einem intelligenten Netz

266

(1) Zu dem Unterunterkriterium 1.4.3 findet sich unter der Überschrift „Angaben der Bieter“ in der Vergabeempfehlung die Aufzählung der Maßnahmen, welche die Streithelferin für die Entwicklung zu einem intelligenten Netz anführt (Anlage AG 9, S. 35 f.), u.a. die „weitere Modernisierung der 110 kV-Leistungstransformatoren“. Nach der Beschreibung der von der Klägerin in Aussicht gestellten Maßnahmen findet sich die folgende Bewertung:

267

„Bei diesem Unterunterkriterium weisen beide Angebote einen gleichwertigen Erfüllungsgrad auf. Die Bieter führen – mit etwas anderer Akzentuierung – jeweils die wichtigsten Ansätze auf. Wertungsrelevante Unterschiede bestehen nicht. Daher sind beide Angebote mit 10 Erfüllungspunkten zu bewerten.“

268

(2) Es kann dahinstehen, ob einer Berücksichtigung des Aspekts der Modernisierung der 110 kV-Leistungstransformatoren entgegensteht, dass das Mittel- und Niederspannungsnetz im Konzessionsgebiet derzeit nicht aus dem 110-kV-Hochspannungsnetz der Streithelferin gespeist wird. Denn aus der Bewertungsbegründung ergibt sich nicht, dass diesem Aspekt für die Gleichbewertung der Angebote ausschlaggebende Bedeutung zukam. Wenn in der Bewertungsbegründung aufgeführt wird, dass die Bieter jeweils die wichtigsten Ansätze aufführen, kommt damit zum Ausdruck, dass beide Bieter die aus Sicht der Beklagten wichtigsten Aspekte erfüllen. Hätte die Beklagte auf die Modernisierung der 110 kV-Leistungstransformatoren Wert gelegt, hätte sie das in der Begründung zum Ausdruck gebracht. Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, für die ausschlaggebende Bedeutung dieses Aspekts bei der Bewertung spreche der Vortrag der Beklagten, wonach dieser für den nicht unwahrscheinlichen Fall einer galvanischen Verbindung des Netzes im Konzessionsgebiet mit dem Gesamtnetz der Streithelferin durchaus relevant sein könne. Denn die Beklagte hat bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass dieser Einzelaspekt keine ausschlaggebende Rolle gespielt habe (SS v. 18.07.2016, S. 50, AS I 223). Bei dem weiteren Vortrag handelt es sich ersichtlich um einen hilfsweise geltend gemachten Vortrag.

269

(3) Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, eine Plausibilisierung der Angaben zur Entwicklung eines intelligenten Netzes auf der Grundlage der bisherigen Maßnahmen und der Expertise der Bieter im Falle der Konzessionierung belegten einen deutlichen Vorsprung des Angebots der Klägerin gegenüber demjenigen der Streithelferin. Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es auf eine Plausibilisierung durch die bisherigen Maßnahmen und die Angaben der Expertise nicht an. Denn im 2. Verfahrensbrief wird eine solche Plausibilisierung nicht gefordert, es wird nur folgende Vorgabe gemacht (AG 5, S. 25):

270

„Die Gemeinde erwartet jeweils die Darlegung konkreter Maßnahmen einschließlich des beabsichtigten zeitlichen Ablaufs. Erwartet wird zudem die Verpflichtung des Bieters, die Kommune während der Konzessionsvertragslaufzeit regelmäßig über Maßnahmen zur Entwicklung und Verbesserung des Netzes zu informieren.“

271

(4) Die Beklagte hat ihren Beurteilungsspielraum auch nicht dadurch überschritten, dass sie hinsichtlich der beabsichtigten Maßnahmen von einem gleichwertigen Erfüllungsgrad ausgegangen ist.

272

(a) Die Streithelferin kündigt als weitere Maßnahme die „zunehmende Installation“ von intelligenten Netzstationen an (Anlage BK 4, S. 44). Im NBK (aaO. S. 45.) werden die Bewertungskriterien mitgeteilt, die zu einer entsprechenden Umrüstungsentscheidung führen. Der Vergleich mit den Angaben der Klägerin in ihrem NBK (Anlage BK 7 S. 57) zeigt nicht, dass die Angaben der Klägerin konkreter sind, insbesondere einen Vorteil gegenüber dem Angebot der Streithelferin aufweisen. Vielmehr wird auch dort die Integration von „smarten“ Komponenten von einer Bedarfsanalyse abhängig gemacht.

273

(b) Es trifft zwar zu, dass die Streithelferin die „in den kommenden fünf bis zehn Jahren“ geplante Maßnahme eines kontinuierlichen Ausbaus der Informations- und Kommunikationstechnik zur Integration steuerbarer Lasten nicht näher beschreibt (Anlage BK 4, S. 44). Ohne Erfolg macht die Klägerin jedoch geltend, dass ihre Angaben zum Smart-Grid der [...] GmbH detaillierter sind. Denn welche konkreten Maßnahmen für das Netz im Konzessionsgebiet sich daraus herleiten, ergibt sich auch aus dem NBK der Klägerin – mit Ausnahme der von der Klägerin beschriebenen Leerrohrinfrastruktur – nicht.

274

(c) Ein Vorteil des Konzepts der Klägerin ergibt sich auch nicht aus einem Vergleich der angekündigten Maßnahmen zur Integration intelligenter Messsysteme. Es trifft zwar zu, dass die Streithelferin sich auf die Mitteilung beschränkt, dass in den kommenden fünf bis zehn Jahren konkret die Fortsetzung und Intensivierung der Integration intelligenter Messsysteme geplant sei (Anlage BK 4, S. 44). Erheblich belastbarer sind die Aussagen der Klägerin demgegenüber jedoch nicht, wenn sie in ihrem NBK (Anlage BK 7, S. 56) ausführt:

275

„Nach aktuellem Sachstand (Unterstreichung durch den Senat) ist davon auszugehen, dass ab 2017 mit dem Rollout von intelligenten Zählern und intelligenten Messsystemen begonnen werden kann, da bis dahin die wesentlichen gesetzlichen Rahmenparameter vorliegen und die Zähler am Markt verfügbar sein werden. Es ist davon auszugehen (Unterstreichung durch den Senat), dass bei allen Kunden mit einem Jahresverbrauch über 6.000 kWh oder einer Erzeugungsanlage über 7 kW ein intelligentes Messsystem eingebaut wird. Bei allen übrigen Kunden soll bis zum Jahr 2032 ein intelligenter Zähler eingebaut werden.“

276

(d) Als Maßnahme, deren Fortsetzung und Intensivierung die Streithelferin „in den kommenden fünf bis zehn Jahren“ geplant hat, nennt die Streithelferin in ihrem NBK „ein erweitertes Qualitäts-Monitoring im Verteilnetz (Online-Netzqualitätsmessung und -überwachung). Ohne Erfolg rügt die Klägerin, der Berücksichtigung dieses Aspekts stehe entgegen, dass dieser keinen Bezug zu einem intelligenten Netz aufweise. Es liegt auf der Hand, dass die Online-Netzqualitätsmessung und -überwachung einen Beitrag zum intelligenten Netz liefert. Es ist zuzugeben, dass nicht angegeben wird, in welchem Zeitraum welche konkreten Maßnahmen für das Konzessionsgebiet geplant sind. Da die Klägerin nicht vorträgt, dass sie eine entsprechende Maßnahme mit einer entsprechenden Konkretisierung im NBK aufgeführt hat, rechtfertigt dies jedoch nicht die Annahme, mit der Gleichbewertung der Angebote habe die Gemeinde ihren Beurteilungsspielraum überschritten.

277

(e) Soweit die Klägerin rügt, die Vollverkabelung sei dem Aspekt der Netzzuverlässigkeit zuzurechnen und hätte bei dem Unterunterkriterium der Entwicklung eines intelligenten Netzes nicht berücksichtigt werden dürfen, trifft dies zwar zu. Es sind jedoch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass diesem Aspekt entscheidende Bedeutung zukam. Die Klägerin weist selbst darauf hin, dass sie in ihrem NBK eine Vollverkabelung anbietet. Da die Bewertung die Feststellung enthält, dass beide Bieter „mit etwas anderer Akzentuierung jeweils die wichtigsten Ansätze aufführen“, ist davon auszugehen, dass entweder die Beklagte (wie sie behauptet) diesen Aspekt hier nicht berücksichtigt hat oder auch hinsichtlich dieses Aspekts von der Gleichwertigkeit der Angebote ausgegangen ist.

278

k) Unterunterkriterium 1.5 Instandhaltung und Instandhaltungsstrategie für das Konzessionsgebiet/Unterunterkriterium Netzzuverlässigkeit

279

(1) Ohne Erfolg rügt die Klägerin hinsichtlich des Unterunterkriteriums 1.5 eine tendenziöse Bewertung, welche sie dem nachfolgend wiedergegebenen Text der Vergabeempfehlung (Anlage AG 9 S. 37 ff.) entnehmen will:

280

„1.5.1 Unterunterkriterium: Netzzuverlässigkeit

281

1.5.1.1 Angaben der Bieter

282

Das … (Streithelferin) beschreibt im Netzbetriebskonzept (S. 47 ff.) unter Kapitel „3.5.1 Instandhaltung und Instandhaltungsstrategie für das Konzessionsgebiet“ zunächst das Mitarbeiterkonzept, anschließend das Instandhaltungskonzept und speziell die Bereiche Inspektion und Zukunftsdiagnose sowie Wartung, Vorsorge und Instandsetzung. Der konzeptionelle Teil des Kapitels wird abgerundet durch die Vorstellung der kontinuierlichen Verbesserungen und endet mit den konkret geplanten Instandhaltungsaspekten für das Stromnetz in [F.]. Eine Übersicht stellt klar, dass die vorgenannten Aspekte für Netzzuverlässigkeit und Betriebssicherheit gleichermaßen relevant sind (…).

283

Auch die … (Klägerin) (siehe NBK S. 64 f.) legt zunächst im Kapitel 5.1 die allgemeinen Grundlagen der Instandhaltungsstrategie der [...] GmbH dar, um diese dann für die knapp gehaltenen Kapitel zu den Unterunterkriterien Netzzuverlässigkeit (1.5.1) und Betriebssicherheit (1.5.2) heranzuziehen. “

284

Der Klägerin ist zwar zuzugeben, dass die Beschreibung des Kapitels zu den Unterunterkriterien als „knapp gehalten“ eine gewisse negative Tendenz inn[W.] hnt. Wie sich aus der nachfolgend wiedergegeben Bewertungsbegründung ergibt, hat dies jedoch für die Beurteilung offensichtlich keine Rolle gespielt:

285

„Bei diesem Unterunterkriterium legt das … (Streithelferin) das Bestangebot vor. … (die Streithelferin) verfügt über ein hochprofessionelles, dynamisches Konzept und macht die Bezüge zur Netzzuverlässigkeit sehr deutlich. Der sehr eingehend beschriebene, kontinuierliche Verbesserungsprozess verspricht eine positive Entwicklungstendenz. Das Konzept ist nicht einfach etabliert und statisch, sondern wird weiterentwickelt und stetig verbessert. Die in sich stimmigen Ansätze und Maßnahmen versprechen sehr gute Wirkungen auf die Netzzuverlässigkeit. Insofern ist es konsequent, wenn … (die Streithelferin) in den ersten beiden Jahren ggf. erhöhte Instandhaltungskosten angibt und im Folgenden eine rückläufige Tendenz prognostiziert.

286

Das Angebot der … (Klägerin) fällt demgegenüber geringfügig zurück. Das Konzept wirkt statischer. Die Ansätze zur kontinuierlichen Verbesserung sind schwächer ausgeprägt. Es wird ein gleichbleibendes Instandhaltungsbudget angegeben. Insofern sind keine gleichwertigen Verbesserungen der Netzzuverlässigkeit wie bei … (der Streithelferin) zu erwarten.“

287

(2) Soweit die Klägerin einen Beweis für eine tendenziöse Bewertung darin sieht, dass die Beklagte verschwiegen habe, dass die Streithelferin gesonderte Angaben zu den von der Beklagten mit dem zweiten Verfahrensbrief ausdrücklich aufgestellten Unterunterkriterien „Netzzuverlässigkeit“ und „Betriebssicherheit“ überhaupt nicht mache, sondern alles im großen Kapitel „Instandhaltung und Instandhaltungsstrategie“ zusammenfasse, übersieht sie, dass die Beklagte genau dies in der vorerwähnten Passage unter „1.5.1.1 Angaben der Bieter“ mitteilt.

288

(3) Mit der Annahme der Beklagten, die Ansätze zur kontinuierlichen Verbesserung seien schwächer bei der Klägerin ausgeprägt, hat die Beklagte den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Die Klägerin räumt selbst ein, dass ein Unterschied der beiden Angebote darin liegt, dass nur die Streithelferin auf ein Projekt zum Einsatz moderner Fluggeräte verweist, um Inspektionen umweltfreundlicher und effizienter zu gestalten. Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, dies stehe nicht im Zusammenhang mit der Verbesserung des Netzes, die nach der DIN 31051 zu verstehen sei als Maßnahme, die zu einer Steigerung der Funktionssicherheit des Netzes führe. Nach der Vorgabe im 2. Verfahrensbrief erwartete die Beklagte zu dem Unterkriterium Instandhaltung und Instandhaltungsstrategie für das Konzessionsgebiet „konkrete und verbindliche Aussagen zu Maßnahmen der Instandhaltung im Sinne der DIN 31051 im Konzessionsgebiet“ (Anlage AG 5, S. 25). Nach der DIN 31051 umfasst die Instandhaltung neben der Wartung und der Instandsetzung auch die Inspektion (vgl. Kühnel/Ulbrich, BB 1998, 2585, 2586).

289

(4) Soweit die Klägerin in Abrede stellt, dass das Angebot der Streithelferin mit plausiblen Budgetprognosen verknüpft wird, kann dahinstehen, ob die Schwärzung der ihr überlassenen Unterlagen insoweit zu einer Umkehr der Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast führt. Dafür könnte sprechen, dass es der Beklagten auch unter Wahrung etwaiger Geschäftsgeheimnisse der Streithelferin möglich ist, den Nachweis zu führen, dass den Angaben der Streithelferin plausible Annahmen zugrunde lagen. Denn auch wenn man die Plausibilität der Angaben der Streithelferin unterstellt, liegt eine unbillige Behinderung der Klägerin durch die Beklagte vor (vgl. unten II. B. 11.).

290

l) Unterunterkriterium 1.5.2 Betriebssicherheit

291

Dasselbe gilt, soweit sich die Klägerin gegen Bewertung ihrer Leistung bei dem Unterunterkriterium Betriebssicherheit wendet.

292

m) Unterunterkriterium 1.6.1 Begrenzung der Auswirkungen von Störungen

293

(1) Dieses Unterunterkriterium leidet – wie unter II. B. 6 (5) aufgeführt – unter dem Mangel der Transparenz. Nur ergänzend ist anzumerken: Das Landgericht hat die Bewertung der Beklagten nicht beanstandet, dass die beiden Angebote in der Gesamtbetrachtung gleichauf liegen (LU S. 31). Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, die Bewertung trage nicht dem Umstand Rechnung, dass die Streithelferin lediglich über eine redundante Netzleitstelle, dagegen die Klägerin über zwei Netzleitstellen verfüge. Darüber hinaus halte die Klägerin 12 Notstromaggregate vor, die Streithelferin indessen nur 2. Die Bewertung der Beklagten ist Ergebnis einer Gesamtbetrachtung, was bedeutet, dass die unabweisbaren Vorteile einer zweiten Netzleitstelle und eine größere Zahl von Notstromaggregaten durch andere Maßnahmen aufg[W.] gen werden kann. Insoweit zeigt die Klägerin nicht auf, dass der Vergleich zwischen den anderen von der Streithelferin im Störungsmanagementkonzept genannten Maßnahmen und den von der Klägerin genannten anderen Maßnahmen einen gleichwertigen Erfüllungsgrad ergibt, so dass die Zahl der Netzleitstellen entscheidend ins Gewicht fallen muss. Darauf hat bereits das Landgericht zu Recht hingewiesen (LU S. 31). Da der Klägerin die Angebotsunterlagen der Streithelferin in einer geschwärzten Fassung zur Verfügung stehen, wäre ihr das ohne weiteres möglich gewesen.

294

(2) Ohne Erfolg führt die Klägerin als Beleg für die tendenziöse Bewertung der Angebote durch die Beklagte an, diese habe bei dem zuletzt genannten Unterunterkriterium zwei Notstromaggregate für die Streithelferin berücksichtigt, obwohl die Streithelferin bei diesem Unterunterkriterium keine Angaben zu den Notstromaggregaten gemacht habe. Denn umgekehrt hat die Beklagte für die Klägerin wertungsrelevante Berechnungen durchgeführt, die im Angebot der Klägerin entgegen der Vorgabe im 2. Verfahrensbrief gefehlt haben (vgl. Vergabeempfehlung Anlage AG 9, S. 21 Fußnote 12).

295

(3) Soweit die Klägerin erstmals im Berufungsverfahren bestreitet, dass die Streithelferin am Standort [A.] zwei Notstromaggregate plant, hat sie Gegenteiliges nicht glaubhaft gemacht. Zwar sind die Zahlenangaben im NBK der Streithelferin geschwärzt, jedoch ergibt sich deutlich, dass am genannten Standort mehr als ein Notstromaggregat geplant ist, wenn dort ausgeführt wird (Anlage BK 4 S. 24): „Wie in der Tabelle 1 aufgelistet, werden am Standort im Einzelnen … Notstromaggregate, …verbindlich eingeplant.“

296

n) 1.6.2 Schnelle Störungsbehebung

297

(1) Auch soweit die Klägerin hinsichtlich des Unterunterkriteriums „1.6.2 Schnelle Störungsbehebung“ die nachfolgend wiedergegebene Bewertung der Angebote (Anlage AG 9. S. 45) beanstandet, hat die Berufung keinen Erfolg, was sich allerdings nicht zu Lasten der Klägerin auswirkt, da aus den unter II. B. 6. b) (6) mitgeteilten Gründen dieses Unterunterkriterium nicht transparent genug ist.

298

„Bei diesem Unterunterkriterium legt … (die Streithelferin) das Bestangebot vor. Zwar verfügen beide Bieter über für sich überzeugende Störungsbeseitigungskonzepte. Die von … (Streithelferin) dargestellten organisatorischen Vorkehrungen, Abläufe und Prozessschritte sind jedoch am überzeugendsten. Für jeden Prozessschritt werden die Beteiligten, die maximale und die durchschnittliche Dauer sowie eine ergänzende Beschreibung angegeben (siehe NBK des … [der Streithelferin], S. 58, Tabelle 4). Das Angebot der … (Klägerin) fällt hier deutlich zurück. Zwar gibt die …(Klägerin) dieselben Durchschnittszeiten für die Störungsbeseitigung an wie das … (Streithelferin). Bezüglich der Maximalzeiten trifft … [die Klägerin] anders als … (die Streithelferin) jedoch keine Aussage. Hinzu kommt, dass die einzelnen Prozessschritte weniger detailliert beschrieben und nicht mit Zeitangaben hinterlegt werden. Dadurch ergibt sich ein deutlicher Abstand zum Bestangebot. Folglich ist das Angebot des … (Streithelferin) mit 10 Erfüllungspunkten zu bewerten. Das Angebot der … (Klägerin) erhält 6 Erfüllungspunkte.“

299

(2) Allerdings kann entgegen der Feststellung im landgerichtlichen Urteil (LU S. 32) nicht angenommen werden, dass das Angebot der Klägerin den Vorgaben aus dem 2. Verfahrensbrief auch hinsichtlich der Prozessbeteiligten und der Prozessschritte allenfalls im Ansatz genüge. Gegenteiliges ergibt sich aus Anlage ASt 32.

300

(3) Jedoch hat die Beklagte zu Recht ihrer Bewertung zugrunde gelegt, dass die Klägerin hinsichtlich der Maximalzeiten anders als die Streithelferin keine Aussage treffe. Im 2. Verfahrensbrief wird hinsichtlich des zuletzt genannten Unterunterkriteriums die Forderung aufgestellt:

301

„Die Gemeinde erwartet hierzu im Netzbetriebskonzept konkrete und verbindliche Aussagen. (…) Zur Beurteilung, wie schnell die Störungsbehebung erfolgen kann, sind die im Störungsfall erforderlichen Prozesse (Störungsmeldung inkl. Kommunikationswege, Störungserkennung, Eintreffen am Störungsort und Behebung der Störung) sowie deren jeweilige Dauer und die Prozessbeteiligten darzustellen. Erwartet wird zudem die Angabe von Reaktionszeiten (= Zeit ab Eingang der Störungsmeldung bis zum Eintreffen an der Störungsstelle); dabei sollen die Maximalzeiten und die Durchschnittszeiten – jeweils unter Zugrundelegung normaler Verkehrsbedingungen (ohne Großbaustellen und Ereignisse mit außergewöhnlichen Wirkungen auf die Verkehrslage) – angegeben und plausibel begründet werden.“

302

Eine nach dem 2. Verfahrensbrief geforderte verbindliche maximale Reaktionszeit hat die Klägerin nicht angegeben. Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin im Berufungsverfahren auf die auf S. 75 ihres NBK wiedergegebene Tabelle. Dort werden zwar die maximalen Reaktionszeiten wiedergegeben. Jedoch wird keine verbindliche Aussage dahin getroffen, dass sich die Klägerin verpflichtet, Störungen stets innerhalb dieser Zeit zu beseitigen. Vielmehr enthalten die „verbindlichen Zusagen“ der Klägerin lediglich die Zusage…, im Mittel- und Niederspannungsverteilnetz der Kommune auftretende Störungen innerhalb von durchschnittlich 20 Minuten zu beheben“ (Anlage BK 7 S. 79).

303

(4) Soweit die Klägerin erstmals im Berufungsverfahren bestreitet, dass die in der Vergabeempfehlung genannten Werte für die maximale Störungsbehebung tatsächlich im Angebot der Streithelferin vorhanden sind, hat die Beklagte dies durch Vorlage der Vergabeempfehlung hinreichend glaubhaft gemacht.

304

(5) Ohne Erfolg rügt die Klägerin, der Garantie einer Störungsbehebung innerhalb von 30 Minuten fehle jede Seriosität. Insbesondere habe die Beklagte die Plausibilitätskontrolle unterlassen. Dies gelte insbesondere deshalb, weil die Netzleitstelle bei der Streithelferin nicht rund um die Uhr besetzt sei. Denn die Beklagte hatte keinerlei Anhaltspunkte an den Angaben der Streithelferin zu zweifeln. Insbesondere hat die Streithelferin für die Bereitschaftszeiten schlüssig Maßnahmen dargelegt, die den Zeitaufwand einer Störungsbeseitigung reduzieren (Anlage BK 4 S. 57: z.B. Einsatz von Mitarbeitern, die aufgrund ihres Wohnorts die schnelle Behebung garantieren). Hinsichtlich der notwendigerweise zeitaufwendigen Tiefbauarbeiten hat die Beklagte dargelegt, dass mit regionalen Baufirmen Rahmenverträge bestehen.

305

o) Unterunterkriterium 2.1 Absolute Höhe der Netzentgelte

306

(1) Unabhängig von dem oben festgestellten Verstoß gegen das Transparenzgebot (II.B.6 b) [7]) ist auch die Bewertungsentscheidung der Beklagten zu dem Unterunterkriterium „2.1 Absolute Höhe der Netzentgelte“ zu beanstanden. Darin ist ausgeführt (Anlage AG 9 S. 49):

307

„Die Ergebnisse der vorgelegten Prognosen sind im Ergebnis plausibel. Es ist wahrscheinlich, dass sich die Bieterrangfolge im Vergleich der aktuellen Erlösvolumina (Preisblätter 2014 und 2015) in der Zukunft nicht ändert. Auch im Falle einer Anpassung einzelner, für die Prognosen zu hinterfragender Kostenpositionen, würde diese Rangfolge stabil bleiben. Im Detail ist zu berücksichtigen, dass … (die Streithelferin) im Vergleich zur … (Klägerin) eher pessimistische Annahmen getroffen hat. Der Abstand zwischen …(Klägerin) ([…] TEUR) und … (Streithelferin) ([…] TEUR) ist als geringfügig zu bewerten. Das Angebot der … (Klägerin) erhält somit 10, das Angebot des … (Streithelferin) 8 Erfüllungspunkte.“

308

(2) Allerdings rechtfertigt – entgegen der Auffassung der Klägerin – allein der Umstand, dass die Streithelferin pessimistischere Annahmen getroffen habe, eine deutlichere Abwertung nicht. Denn der Sinngehalt dieser Aussage ist, dass die Netzentgelte der Streithelferin unter anderem deshalb höher prognostiziert sind, weil sie von Umständen ausgegangen ist, die tendenziell zu höheren Netzentgelten bei der Streithelferin führen.

309

(3) Um die Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten, musste die Beklagten diesen Aspekt bei der Bewertung zwar einstellen. Zu Recht macht die Klägerin jedoch geltend, dass erforderlich war, dass die Beklagte die angeblich pessimistischeren Annahmen der Streithelferin im Einzelnen darlegt. Denn andernfalls ist die Entscheidung der Beklagten nicht nachvollziehbar. Der erstmals in der Berufungserwiderung gehaltene Vortrag der Beklagten, dass der Prognose der Streithelferin externe, nicht durch den Netzbetreiber beeinflussbare Faktoren (vorgelagerte Netzentgelte, Beschaffungskosten, Verlustenergie, tariflich bedingte Entwicklung der Personalkosten, Eingriff der Regulierungsbehörden im Rahmen der Kostenprüfung) zu Grunde lägen (Berufungserwiderung S. 109, AS II 463), genügt insoweit nicht, da nicht mitgeteilt wird, wie hoch die Abweichung ist. Die Beklagte räumt selbst ein, dass sie den Effekt der unterschiedlich pessimistischen/optimistischen Annahmen nur abschätzen habe können (aaO.). Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, Grund hierfür sei, dass die Klägerin keinen vertiefenden Einblick in die hinter den Prognosen liegenden Annahmen gewährt habe. Es sei unklar geblieben, ob die im 2. Verfahrensbrief normierten Prämissen in der Kalkulation der Netzentgelte berücksichtigt worden seien (Berufungserwiderung S. 112, II 471). Dagegen, dass die Beklagte – wie sie behauptet – die methodische Herleitung des Entwicklungspfades der Klägerin nicht nachvollziehen konnte, spricht, dass in der Vergabeempfehlung ausgeführt wird, die Klägerin habe eine „valide Prognose“ vorgelegt (Vergabeempfehlung, Anlage AG 9, S. 48). Damit ist sie selbst davon ausgegangen, dass die im 2. Verfahrensbrief gemachten Vorgaben eingehalten wurden.

310

p) Unterunterkriterium 2.2 Relative Höhe der Netzentgelte im Verhältnis zur Versorgungsaufgabe des Bieters

311

Bei dem hinsichtlich der Gewichtung zu beanstandenden Unterunterkriterium „2.2. Relative Höhe der Netzentgelte im Verhältnis zur Versorgungsaufgabe des Bieters“ hat die Klägerin eine diskriminierende Bewertung durch die Beklagte nicht aufzuzeigen vermocht. Die Bewertungsentscheidung wird wie folgt begründet (Anlage AG 9, S. 51):

312

„Bei diesem Kriterium legt …(die Streithelferin) das Bestangebot vor. …(die Streithelferin) beschreibt sehr überzeugend die besonderen Herausforderungen in seinem Netzgebiet. Eindrücklich sind insbesondere die Ausführungen zu den Bodenklassen und den daraus folgenden hohen Grabungskosten. Sie liegen trotz der besonderen Aufgaben unter dem Bundesdurchschnitt. Dies deutet auf eine sehr hohe Effizienz hin. Die Einschätzung wird dadurch gestützt, dass die BNetzA den Effizienzwert für die 2. Regulierungsperiode auf 100 % festgelegt hat. Die Netzentgelte des … (der Streithelferin) sind vor diesem Hintergrund trotz der Tatsache, dass sie gegenüber denjenigen der … (Klägerin) absolut höher sind, als die relativ niedrigeren Netzentgelte zu bewerten.

313

Das Angebot der … (Klägerin) liegt – mit geringfügigen Abstand – auf dem zweiten Platz. Zwar weist es niedrigere Netzentgelte auf. Nach den vorgelegten Kennzahlen und Erläuterungen der Bieter ist aber davon auszugehen, dass die Kostentreiber im Netzgebiet der … (Klägerin) auch wesentlich geringer sind. … (die Klägerin) führt aus, dass das Netzgebiet eine gemischte, überwiegend ländliche Struktur aufweise. Weitere spezifische Kostentreiber werden nicht genannt. Auch wenn die … (Klägerin) etwas niedrigere Netzentgelte als …(die Streithelferin) vorzuweisen vermag, ist das Verhältnis zwischen den vorliegenden kostentreibenden Strukturen und den in Ansatz gebrachten Kosten als ungünstiger einzuschätzen als…(bei der Streithelferin). Dieser Einschätzung entspricht es, dass die BNetzA den Effizienzwert der … (Klägerin) für die 2. Regulierungsperiode schlechter, nämlich auf 96,64 % festgelegt hat.“

314

Entgegen der Rüge der Klägerin wurde die Größe des Netzgebiets und damit Differenziertheit der Versorgungsaufgabe der Klägerin nicht als Nachteil gewertet. Es wurde vielmehr in der Vergabeempfehlung herausgearbeitet, dass die Versorgungsaufgabe der Streithelferin durch die geologische Bodenbeschaffenheit und damit durch eine Verdoppelung der üblichen Grabungskosten geprägt ist (Anlage AG 9, S. 50). Demgegenüber hat die Klägerin als Kostentreiber lediglich die gemischte, überwiegend ländliche Struktur genannt. Die Beklagte hat sich bei dieser Einschätzung zu Recht auf die von der Bundesnetzagentur festgelegten Effizienzwerte berufen. Die Effizienzwertbetrachtung rechtfertigt auch die Annahme, dass das Angebot der Klägerin einen geringfügigen Abstand zum Angebot der Streithelferin hat.

315

9. Einseitige Unterzeichnung des Konzessionsvertrages

316

Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, es fehle dem verbindlichen Angebot der Streithelferin die im 2. Verfahrensbrief geforderte einseitige Unterzeichnung des Konzessionsvertrages. Denn der Kämmerer der Beklagten hat mit der als Anlage BB 2 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung an Eides statt versichert, dass das Angebot der Streithelferin bei Abgabe unterschrieben war.

317

10. Verweigerte Akteneinsicht

318

Im Übrigen sind die formellen Anforderungen an das Konzessionsverfahren erfüllt. Ohne Erfolg rügt die Klägerin, ihr sei zwischenzeitlich lediglich ein geschwärztes Exemplar des Angebots der Beklagten überlassen worden. Denn insoweit wurde den Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen der Streithelferin Rechnung getragen (s.o. unter II. B. 8. g) [4]).

319

11. Ergebnis

320

Das Auswahlverfahren der Beklagten verstößt damit teilweise gegen das Diskriminierungsverbot des § 46 EnWG. Es stellt damit zugleich eine unbillige Behinderung der Klägerin gemäß § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB dar. Bei der im Rahmen der Prüfung des kartellrechtlichen Behinderungsverbots gebotenen Gesamtwürdigung stellt ein gegen § 46 EnWG verstoßendes Auswahlverfahren eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber dar, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt wurden (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013 – KZR 65/12, WuW/E DE-R 4139 Rn. 54 – Stromnetz Heiligenhafen). Eine unbillige Behinderung durch ein fehlerhaftes Auswahlverfahren ist jedoch zu verneinen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann, weil derselbe Bewerber die Konzession in jedem Fall auch ohne den Verfahrensfehler erhalten hätte (BGH, Urt. v. 17.12.2013 – KZR 66/12, aaO. Rn. 99, juris – Stromnetz Berkenthin). Davon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden.

321

a) Es kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass die weiteren Einwendungen zu den Unter(unterkriterien) 2.4.2, 2.5.2, 2.5.3, 3.1.1, 3.2.4, 4.1.3, 4.3.2 und 5.1.3 nicht zu einer Korrektur zugunsten der Klägerin führen. Dies unterstellt ist - ohne Berücksichtigung der oben festgestellten Gewichtungs-, Bewertungs- und Transparenzmängel - von einem Gesamtergebnis der Klägerin von 90,033 Wertungspunkten und von einem Gesamtergebnis der Streithelferin von 97,240 Wertungspunkten auszugehen (vgl. Anlage AG 9, S. 15).

322

b) Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Beklagte bei Kenntnis der Unzulässigkeit der mehr als doppelten Höhergewichtung der Effizienz im Verhältnis zur Preisgünstigkeit der Preisgünstigkeit ein höheres Gewicht beigemessen und 8 Wertungspunkte für das Unterunterkriterium der „Absoluten Höhe der Netzentgelte“ und 4 Wertungspunkte für die Relative Höhe der Netzentgelte angesetzt hätte. In diesem Fall erhöhte sich die Punktzahl der Klägerin bei dem Unterunterkriterium 2.1 um 8 Wertungspunkte (+ 2). Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass mangels Berücksichtigungsfähigkeit der pessimistischeren Annahmen der Streithelferin bei diesem Unterunterkriterium ein deutlicher Abstand der Streithelferin zum Bestangebot der Klägerin anzunehmen wäre, ist es möglich, dass die Streithelferin bei diesem Kriterium - wie bisher - 4,8 Erfüllungspunkte (6 x 8/ 10) erlangt hätte.

323

Die Klägerin erhielte in diesem Fall bei dem Kriterium „2.2 Relative Höhe der Netzentgelte“ statt der zugesprochenen 4,800 Wertungspunkte lediglich 3,2 (8 x 4/10) Wertungspunkte (-1,6). Damit erhöhte sich die Wertungspunktzahl der Klägerin von 90,033 um 0,4 (2-1,6) auf 90,433.

324

Die Streithelferin erhielte bei dem Kriterium „2.2 Relative Höhe der Netzentgelte lediglich 4 Erfüllungspunkte (10 x 4/ 10) statt 6,00 Erfüllungspunkte (-2). Für die Streithelferin reduzierte sich die Wertungspunktzahl um 2 (0 – 2). Ausgehend von dem Wert von 97,24 Wertungspunkten, verbliebe damit für die Streithelferin eine Wertungspunktzahl von 95,24.

325

c) Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei transparenten Vorgaben hinsichtlich der Zielwerte des Konzessionsgebiets die Klägerin die im Vergleich zu dem von der Streithelferin angegeben Zielwert wesentlich niedrigeren bisherigen Ausfallzeiten (vgl. Berufungserwiderung S. 67, AS II 379) angegeben und plausibel gemacht hätte. Selbst wenn die Streithelferin den Zielwert von 1,3 Minuten plausibel gemacht hätte, läge ein signifikanter Abstand zum Angebot der Klägerin vor. Noch signifikanter wäre der Abstand, wenn lediglich von einem plausiblen Zielwert von ca. 4,5 Minuten auszugehen wäre. Dies hätte möglicherweise zu einer Bewertung des Angebots der Klägerin als bestes Angebot und zu einer Erfüllungspunktzahl von mindestens 10 statt der 4 Erfüllungspunkte und damit zu einer Wertungspunktzahl von 4 (4 x 10 /10 ) statt 1,6 geführt. Damit wäre eine Erhöhung der Wertungspunkte der Klägerin um 2,4 Punkte, und damit eine Gesamtpunktzahl der Klägerin von 92,833 verbunden.

326

Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Abstände der Werte der Streithelferin zu den Werten der Klägerin als groß bzw. sehr groß bewertet werden müssen. Darüber hinaus kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass der Streithelferin auch bei transparenten Angaben eine Plausibilisierung ihrer Werte nicht gelungen wäre. Im letzten zugunsten der Klägerin zu unterstellenden Fall wären insoweit an die Streithelferin keine Punkte zu vergeben. Dies führte zu einer Differenz von 4 Punkten und damit zu einem Punktestand der Streithelferin von 91,24.

327

d) Da nicht im Vorhinein festgelegt war, dass eine Abweichung bei den Ausfallzeiten von 30 % lediglich einen geringfügigen Abstand oder einen großen Abstand zum besten Angebot darstellt, kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei einer vorherigen Festlegung von einem großen Abstand und damit von lediglich 6 (3 x 6/10 = 1,8 Wertungspunkte) statt 8 Erfüllungspunkten (= 2,4 Wertungspunkte) zugunsten der Streithelferin auszugehen wäre. Es ist damit nicht auszuschließen, dass sich die Bewertung zu Lasten der Streithelferin bei einer vorherigen eindeutigen Festlegung des Bewertungsmaßstabs um 0,6 Wertungspunkte auf 90,64 vermindert hätte.

328

e) Da das Angebot der Streithelferin bei dem Unterunterkriterium 1.2.2 nicht als Bestangebot gewertet hätte werden dürfen, vielmehr ein deutlicher Abstand zum Bestangebot der Klägerin gegeben ist, war dieses Angebot mit jedenfalls nicht mehr als 6 Erfüllungspunkten bzw. 1,2 Wertungspunkten (2 x 6/10) zu bewerten. Die daraus ermittelte Differenz zu Lasten der Streithelferin in Höhe von 0,8 (2 – 1,2) mindert das Gesamtergebnis der Streithelferin auf 89,84 Punkte.

329

f) Hinsichtlich des Unterunterkriteriums 1.3.1 ist von einem deutlichen Abstand des Angebots der Streithelferin zu dem Angebot der Klägerin auszugehen und deshalb sind insoweit für die Streithelferin 6 Erfüllungspunkte und 0,6 Wertungspunkte (1 x 6 /10) anzusetzen. Die sich daraus ergebende Differenz zu Lasten der Streithelferin in Höhe von 0,2 (0,8 – 0,6) führt zu einem Gesamtergebnis der Streithelferin von 89,64 Wertungspunkten.

330

g) Zu berücksichtigen ist auch, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich die unter II. 6. b) (3), (5) und (6) aufgeführten Transparenzmängel zu Lasten der Klägerin ausgewirkt haben. Es kann insoweit nicht ausgeschlossen werden, dass sich bei einem transparenten Verfahren die von der Klägerin geltend gemachten Abwertungen (-0,4 bei 1.2.1, -0,6 bei 1.6.1 und -0,8 bei 1.6.2) für die Streithelferin ergeben hätten, was zu einem Gesamtergebnis der Streithelferin von 87,84 Wertungspunkten führte. Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Wertungspunktzahl der Klägerin - wie von ihr geltend gemacht (+ 1,6 bei 1.6.2) - bei einem transparenten Verfahren auf insgesamt 94,433 erhöht hätte.

331

h) Es kann nach alledem nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin ohne die festgestellten Beanstandungen 94,433 Wertungspunkte und die Streithelferin 87,84 Wertungspunkte erhalten hätte.

III.

332

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO und § 101 Abs. 1 ZPO. Eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit war nicht veranlasst (§ 542 Abs. 2 S. 1 ZPO). Dem Antrag der Beklagten, die Vollziehung der einstweiligen Verfügung von der Zahlung einer angemessenen Sicherheitsleistung abhängig zu machen, ist nicht zu entsprechen. Gemäß § 939 ZPO kann die Aufhebung einer einstweiligen Verfügung nur unter besonderen Umständen gegen Sicherheitsleistung gestattet werden. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

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(1) Das Gericht bestimmt nach freiem Ermessen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zweckes erforderlich sind. (2) Die einstweilige Verfügung kann auch in einer Sequestration sowie darin bestehen, dass dem Gegner eine Handlung geboten oder verbo

Stromnetzentgeltverordnung - StromNEV

Anreizregulierungsverordnung - ARegV

(1) Konzessionsabgaben dürfen nur in Centbeträge je gelieferter Kilowattstunde vereinbart werden. (2) Bei der Belieferung von Tarifkunden dürfen folgende Höchstbeträge je Kilowattstunde nicht überschritten werden: 1.a)bei Strom, der im Rahmen ein

Nur unter besonderen Umständen kann die Aufhebung einer einstweiligen Verfügung gegen Sicherheitsleistung gestattet werden.

(1) Neben oder anstelle von Konzessionsabgaben dürfen Versorgungsunternehmen und Gemeinde für einfache oder ausschließliche Wegerechte nur die folgenden Leistungen vereinbaren oder gewähren: 1. Preisnachlässe für den in Niederspannung oder in Niederd

(1) Jedes beteiligte Unternehmen kann eine Rechtsverletzung durch Nichtbeachtung der Grundsätze eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens nach § 46 Absatz 1 bis 4 nur geltend machen, soweit es diese nach Maßgabe von Absatz 2 gerügt ha

Referenzen - Urteile

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Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 03. Apr. 2017 - 6 U 152/16 Kart zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).

Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 03. Apr. 2017 - 6 U 152/16 Kart zitiert 4 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

bei uns veröffentlicht am 16.12.2016

Oberlandesgericht Naumburg

Tenor Das Nachprüfungsverfahren und damit auch die gegen den Beschluss der zweiten Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt vom 27. September 2016 gerichtete sofortige Beschwerde der Antragstellerin haben sich durch Erteilung des Zuschlags erledig

RechtsgebieteHandels- und Gesellschaftsrecht Vertragshändler und Franchisenehmer Internetrecht und IT-Recht Vergaberecht Verwaltungsrecht

bei uns veröffentlicht am 26.01.2016

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVZ 41/15 vom 26. Januar 2016 in der Kartellverwaltungssache ECLI:DE:BGH:2016:260116BKVZ41.15.0 Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Januar 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck, die

RechtsgebieteVertragshändler und Franchisenehmer Internetrecht und IT-Recht Steuerrecht Vergaberecht Verwaltungsrecht

bei uns veröffentlicht am 07.10.2014

Bundesgerichtshof

Tenor Die Revision gegen das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts München vom 26. September 2013 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

RechtsgebieteBetriebsverfassungsrecht Tarifvertragsrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht Vergaberecht

bei uns veröffentlicht am 03.06.2014

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS E n V R 1 0 / 1 3 Verkündet am: 3. Juni 2014 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache Nachschlagewerk: ja

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht andere Verwaltungsrecht Wirtschaftsrecht

Referenzen

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 1 Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 46 Wegenutzungsverträge

(1) Gemeinden haben ihre öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, einschließlich Fernwirkleitungen zur Netzsteuerung und Zubehör, zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet diskriminierungsfrei durch Vertrag zur Verfügung zu stellen. Unbeschadet ihrer Verpflichtungen nach Satz 1 können die Gemeinden den Abschluss von Verträgen ablehnen, solange das Energieversorgungsunternehmen die Zahlung von Konzessionsabgaben in Höhe der Höchstsätze nach § 48 Absatz 2 verweigert und eine Einigung über die Höhe der Konzessionsabgaben noch nicht erzielt ist.

(2) Verträge von Energieversorgungsunternehmen mit Gemeinden über die Nutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, dürfen höchstens für eine Laufzeit von 20 Jahren abgeschlossen werden. Werden solche Verträge nach ihrem Ablauf nicht verlängert, so ist der bisher Nutzungsberechtigte verpflichtet, seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu übereignen. Das neue Energieversorgungsunternehmen kann statt der Übereignung verlangen, dass ihm der Besitz hieran eingeräumt wird. Für die wirtschaftlich angemessene Vergütung ist der sich nach den zu erzielenden Erlösen bemessende objektivierte Ertragswert des Energieversorgungsnetzes maßgeblich. Die Möglichkeit zur Einigung auf eine anderweitig basierte Vergütung bleibt unberührt.

(3) Die Gemeinden machen spätestens zwei Jahre vor Ablauf von Verträgen nach Absatz 2 das Vertragsende und einen ausdrücklichen Hinweis auf die nach § 46a von der Gemeinde in geeigneter Form zu veröffentlichenden Daten sowie den Ort der Veröffentlichung durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger bekannt. Wenn im Gemeindegebiet mehr als 100 000 Kunden unmittelbar oder mittelbar an das Versorgungsnetz angeschlossen sind, hat die Bekanntmachung zusätzlich im Amtsblatt der Europäischen Union zu erfolgen. Beabsichtigen Gemeinden eine Verlängerung von Verträgen nach Absatz 2 vor Ablauf der Vertragslaufzeit, so sind die bestehenden Verträge zu beenden und die vorzeitige Beendigung sowie das Vertragsende nach Maßgabe der Sätze 1 und 2 öffentlich bekannt zu geben.

(4) Die Gemeinde ist bei der Auswahl des Unternehmens den Zielen des § 1 Absatz 1 verpflichtet. Unter Wahrung netzwirtschaftlicher Anforderungen, insbesondere der Versorgungssicherheit und der Kosteneffizienz, können auch Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft berücksichtigt werden. Bei der Gewichtung der einzelnen Auswahlkriterien ist die Gemeinde berechtigt, den Anforderungen des jeweiligen Netzgebietes Rechnung zu tragen. Die Gemeinde hat jedem Unternehmen, das innerhalb einer von der Gemeinde in der Bekanntmachung nach Absatz 3 Satz 1 oder 3 gesetzten Frist von mindestens drei Kalendermonaten ein Interesse an der Nutzung der öffentlichen Verkehrswege bekundet, die Auswahlkriterien und deren Gewichtung in Textform mitzuteilen.

(5) Die Gemeinde hat die Unternehmen, deren Angebote nicht angenommen werden sollen, über die Gründe der vorgesehenen Ablehnung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des beabsichtigten Vertragsschlusses in Textform zu informieren. Die Gemeinde macht bei Neuabschluss oder Verlängerung von Verträgen nach Absatz 2 ihre Entscheidung unter Angabe der maßgeblichen Gründe öffentlich bekannt.

(6) Die Absätze 2 bis 5 finden für Eigenbetriebe der Gemeinden entsprechende Anwendung.

(7) Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben unberührt.

Konzessionsabgabenverordnung - KAV | § 3 Andere Leistungen als Konzessionsabgaben

(1) Neben oder anstelle von Konzessionsabgaben dürfen Versorgungsunternehmen und Gemeinde für einfache oder ausschließliche Wegerechte nur die folgenden Leistungen vereinbaren oder gewähren:

1.: Preisnachlässe für den in Niederspannung oder in Niederdruck abgerechneten Eigenverbrauch der Gemeinde bis zu 10 vom Hundert des Rechnungsbetrages für den Netzzugang, sofern diese Preisnachlässe in der Rechnung offen ausgewiesen werden,
2.: Vergütung notwendiger Kosten, die bei Bau- und Unterhaltungsmaßnahmen an öffentlichen Verkehrswegen der Gemeinden durch Versorgungsleitungen entstehen, die in oder über diesen Verkehrswegen verlegt sind,
3.: Verwaltungskostenbeiträge der Versorgungsunternehmen für Leistungen, die die Gemeinde auf Verlangen oder im Einvernehmen mit dem Versorgungsunternehmen zu seinem Vorteil erbringt.

Für die Benutzung anderer als gemeindlicher öffentlicher Verkehrswege sowie für die Belieferung von Verteilerunternehmen und deren Eigenverbrauch dürfen ausschließlich die in Satz 1 Nr. 2 und 3 genannten Leistungen vereinbart oder gewährt werden.

(2) Nicht vereinbart oder gewährt werden dürfen insbesondere

1.: sonstige Finanz- und Sachleistungen, die unentgeltlich oder zu einem Vorzugspreis gewährt werden; Leistungen der Versorgungsunternehmen bei der Aufstellung kommunaler oder regionaler Energiekonzepte oder für Maßnahmen, die dem rationellen und sparsamen sowie ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten Energieart dienen, bleiben unberührt, soweit sie nicht im Zusammenhang mit dem Abschluß oder der Verlängerung von Konzessionsverträgen stehen,
2.: Verpflichtungen zur Übertragung von Versorgungseinrichtungen ohne wirtschaftlich angemessenes Entgelt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 938 Inhalt der einstweiligen Verfügung

(1) Das Gericht bestimmt nach freiem Ermessen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zweckes erforderlich sind.

(2) Die einstweilige Verfügung kann auch in einer Sequestration sowie darin bestehen, dass dem Gegner eine Handlung geboten oder verboten, insbesondere die Veräußerung, Belastung oder Verpfändung eines Grundstücks oder eines eingetragenen Schiffes oder Schiffsbauwerks untersagt wird.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 46 Wegenutzungsverträge

(6) Die Absätze 2 bis 5 finden für Eigenbetriebe der Gemeinden entsprechende Anwendung.

(7) Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 1 Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen

Konzessionsabgabenverordnung - KAV | § 3 Andere Leistungen als Konzessionsabgaben

(1) Neben oder anstelle von Konzessionsabgaben dürfen Versorgungsunternehmen und Gemeinde für einfache oder ausschließliche Wegerechte nur die folgenden Leistungen vereinbaren oder gewähren:

1.: Preisnachlässe für den in Niederspannung oder in Niederdruck abgerechneten Eigenverbrauch der Gemeinde bis zu 10 vom Hundert des Rechnungsbetrages für den Netzzugang, sofern diese Preisnachlässe in der Rechnung offen ausgewiesen werden,
2.: Vergütung notwendiger Kosten, die bei Bau- und Unterhaltungsmaßnahmen an öffentlichen Verkehrswegen der Gemeinden durch Versorgungsleitungen entstehen, die in oder über diesen Verkehrswegen verlegt sind,
3.: Verwaltungskostenbeiträge der Versorgungsunternehmen für Leistungen, die die Gemeinde auf Verlangen oder im Einvernehmen mit dem Versorgungsunternehmen zu seinem Vorteil erbringt.

(2) Nicht vereinbart oder gewährt werden dürfen insbesondere

1.: sonstige Finanz- und Sachleistungen, die unentgeltlich oder zu einem Vorzugspreis gewährt werden; Leistungen der Versorgungsunternehmen bei der Aufstellung kommunaler oder regionaler Energiekonzepte oder für Maßnahmen, die dem rationellen und sparsamen sowie ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten Energieart dienen, bleiben unberührt, soweit sie nicht im Zusammenhang mit dem Abschluß oder der Verlängerung von Konzessionsverträgen stehen,
2.: Verpflichtungen zur Übertragung von Versorgungseinrichtungen ohne wirtschaftlich angemessenes Entgelt.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 1 Zweck und Ziele des Gesetzes

(2) Die Regulierung der Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetze dient den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen.

(3) Zweck dieses Gesetzes ist ferner die Umsetzung und Durchführung des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf dem Gebiet der leitungsgebundenen Energieversorgung.

(4) Um den Zweck des Absatzes 1 auf dem Gebiet der leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu erreichen, verfolgt dieses Gesetz insbesondere die Ziele,

1.: die freie Preisbildung für Elektrizität durch wettbewerbliche Marktmechanismen zu stärken,
2.: den Ausgleich von Angebot und Nachfrage nach Elektrizität an den Strommärkten jederzeit zu ermöglichen,
3.: dass Erzeugungsanlagen, Anlagen zur Speicherung elektrischer Energie und Lasten insbesondere möglichst umweltverträglich, netzverträglich, effizient und flexibel in dem Umfang eingesetzt werden, der erforderlich ist, um die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems zu gewährleisten, und
4.: den Elektrizitätsbinnenmarkt zu stärken sowie die Zusammenarbeit insbesondere mit den an das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland angrenzenden Staaten sowie mit dem Königreich Norwegen und dem Königreich Schweden zu intensivieren.

Konzessionsabgabenverordnung - KAV | § 3 Andere Leistungen als Konzessionsabgaben

(1) Neben oder anstelle von Konzessionsabgaben dürfen Versorgungsunternehmen und Gemeinde für einfache oder ausschließliche Wegerechte nur die folgenden Leistungen vereinbaren oder gewähren:

1.: Preisnachlässe für den in Niederspannung oder in Niederdruck abgerechneten Eigenverbrauch der Gemeinde bis zu 10 vom Hundert des Rechnungsbetrages für den Netzzugang, sofern diese Preisnachlässe in der Rechnung offen ausgewiesen werden,
2.: Vergütung notwendiger Kosten, die bei Bau- und Unterhaltungsmaßnahmen an öffentlichen Verkehrswegen der Gemeinden durch Versorgungsleitungen entstehen, die in oder über diesen Verkehrswegen verlegt sind,
3.: Verwaltungskostenbeiträge der Versorgungsunternehmen für Leistungen, die die Gemeinde auf Verlangen oder im Einvernehmen mit dem Versorgungsunternehmen zu seinem Vorteil erbringt.

(2) Nicht vereinbart oder gewährt werden dürfen insbesondere

1.: sonstige Finanz- und Sachleistungen, die unentgeltlich oder zu einem Vorzugspreis gewährt werden; Leistungen der Versorgungsunternehmen bei der Aufstellung kommunaler oder regionaler Energiekonzepte oder für Maßnahmen, die dem rationellen und sparsamen sowie ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten Energieart dienen, bleiben unberührt, soweit sie nicht im Zusammenhang mit dem Abschluß oder der Verlängerung von Konzessionsverträgen stehen,
2.: Verpflichtungen zur Übertragung von Versorgungseinrichtungen ohne wirtschaftlich angemessenes Entgelt.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 46 Wegenutzungsverträge

(6) Die Absätze 2 bis 5 finden für Eigenbetriebe der Gemeinden entsprechende Anwendung.

(7) Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben unberührt.

Konzessionsabgabenverordnung - KAV | § 3 Andere Leistungen als Konzessionsabgaben

(1) Neben oder anstelle von Konzessionsabgaben dürfen Versorgungsunternehmen und Gemeinde für einfache oder ausschließliche Wegerechte nur die folgenden Leistungen vereinbaren oder gewähren:

1.: Preisnachlässe für den in Niederspannung oder in Niederdruck abgerechneten Eigenverbrauch der Gemeinde bis zu 10 vom Hundert des Rechnungsbetrages für den Netzzugang, sofern diese Preisnachlässe in der Rechnung offen ausgewiesen werden,
2.: Vergütung notwendiger Kosten, die bei Bau- und Unterhaltungsmaßnahmen an öffentlichen Verkehrswegen der Gemeinden durch Versorgungsleitungen entstehen, die in oder über diesen Verkehrswegen verlegt sind,
3.: Verwaltungskostenbeiträge der Versorgungsunternehmen für Leistungen, die die Gemeinde auf Verlangen oder im Einvernehmen mit dem Versorgungsunternehmen zu seinem Vorteil erbringt.

(2) Nicht vereinbart oder gewährt werden dürfen insbesondere

1.: sonstige Finanz- und Sachleistungen, die unentgeltlich oder zu einem Vorzugspreis gewährt werden; Leistungen der Versorgungsunternehmen bei der Aufstellung kommunaler oder regionaler Energiekonzepte oder für Maßnahmen, die dem rationellen und sparsamen sowie ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten Energieart dienen, bleiben unberührt, soweit sie nicht im Zusammenhang mit dem Abschluß oder der Verlängerung von Konzessionsverträgen stehen,
2.: Verpflichtungen zur Übertragung von Versorgungseinrichtungen ohne wirtschaftlich angemessenes Entgelt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 1 Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 47 Rügeobliegenheit, Präklusion

(2) Rechtsverletzungen, die aufgrund einer Bekanntmachung nach § 46 Absatz 3 erkennbar sind, sind innerhalb der Frist aus § 46 Absatz 4 Satz 4 zu rügen. Rechtsverletzungen, die aus der Mitteilung nach § 46 Absatz 4 Satz 4 erkennbar sind, sind innerhalb von 15 Kalendertagen ab deren Zugang zu rügen. Rechtsverletzungen im Rahmen der Auswahlentscheidung, die aus der Information nach § 46 Absatz 5 Satz 1 erkennbar sind, sind innerhalb von 30 Kalendertagen ab deren Zugang zu rügen. Erfolgt eine Akteneinsicht nach Absatz 3, beginnt die Frist nach Satz 3 für den Antragsteller erneut ab dem ersten Tag, an dem die Gemeinde die Akten zur Einsichtnahme bereitgestellt hat.

(3) Zur Vorbereitung einer Rüge nach Absatz 2 Satz 3 hat die Gemeinde jedem beteiligten Unternehmen auf Antrag Einsicht in die Akten zu gewähren und auf dessen Kosten Ausfertigungen, Auszüge oder Abschriften zu erteilen. Der Antrag auf Akteneinsicht ist in Textform innerhalb einer Woche ab Zugang der Information nach § 46 Absatz 5 Satz 1 zu stellen. Die Gemeinde hat die Einsicht in die Unterlagen zu versagen, soweit dies zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen geboten ist.

(4) Hilft die Gemeinde der Rüge nicht ab, so hat sie das rügende Unternehmen hierüber in Textform zu informieren und ihre Entscheidung zu begründen.

(5) Beteiligte Unternehmen können gerügte Rechtsverletzungen, denen die Gemeinde nicht abhilft, nur innerhalb von 15 Kalendertagen ab Zugang der Information nach Absatz 4 vor den ordentlichen Gerichten geltend machen. Es gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. Ein Verfügungsgrund braucht nicht glaubhaft gemacht zu werden.

(6) Ein Vertrag nach § 46 Absatz 2 darf erst nach Ablauf der Fristen aus Absatz 2 Satz 3 und Absatz 5 Satz 1 geschlossen werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 46 Wegenutzungsverträge

(6) Die Absätze 2 bis 5 finden für Eigenbetriebe der Gemeinden entsprechende Anwendung.

(7) Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 46 Wegenutzungsverträge

(6) Die Absätze 2 bis 5 finden für Eigenbetriebe der Gemeinden entsprechende Anwendung.

(7) Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben unberührt.

Bundesgerichtshof Beschluss, 03. Juni 2014 - EnVR 10/13

Nach der Rechtsprechung des Senats sind die Gemeinden als marktbeherrschende Anbieter der Wegenutzungsrechte im Sinne von § 46 Abs. 2 EnWG in ihrem Gebiet gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) und § 46 Abs. 1 EnWG verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, WuW/E DE-R 4159 Rn. 17 ff. - Stromnetz Berkenthin , für BGHZ bestimmt). Wie der Senat in dieser Entscheidung im Einzelnen begründet hat (aaO Rn. 30 ff.), steht die Pflicht der Gemeinden zur diskriminierungsfreien Auswahl des Konzessionärs insbesondere mit dem Recht auf kommunale Selbstverwaltung (Art. 28 Abs. 2 GG) in Einklang.

Bundesgerichtshof Beschluss, 26. Jan. 2016 - KVZ 41/15

Das Beschwerdegericht hat sich ausdrücklich mit der Frage befasst, ob die Pflicht der Gemeinde zur diskriminierungsfreien Auswahl des Konzessionärs in der Konkretisierung, die sie durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gefunden hat (BGHZ 199, 289 - Stromnetz Berkenthin; BGH, WuW/E DE-R 4139 - Stromnetz Heiligenhafen), mit dem Recht der Betroffenen auf kommunale Selbstverwaltung aus Art. 28 Abs. 2 GG vereinbar ist. Es hat sich in diesem Zusammenhang den Erwägungen des Bundesgerichtshofs in diesen Urteilen angeschlossen und deren Inhalt im Wesentlichen wiedergegeben. Diese Ausführungen umfassen die von der Betroffenen als Verbot direkter Aufga- benerledigung und Systementscheidungsverbot bezeichnete Verpflichtung der Gemeinden, auch Eigenbetriebe, Eigengesellschaften und kommunale Beteiligungsgesellschaften bei der Konzessionsvergabe nicht ohne sachlichen Grund zu bevorzugen. Aus ihnen ergibt sich zudem, dass von einem "Verbot der Berücksichtigung kommunaler Interessen", wie es die Betroffene behauptet, keine Rede sein kann.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 46 Wegenutzungsverträge

(6) Die Absätze 2 bis 5 finden für Eigenbetriebe der Gemeinden entsprechende Anwendung.

(7) Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben unberührt.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 1 Zweck und Ziele des Gesetzes

(3) Zweck dieses Gesetzes ist ferner die Umsetzung und Durchführung des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf dem Gebiet der leitungsgebundenen Energieversorgung.

(4) Um den Zweck des Absatzes 1 auf dem Gebiet der leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu erreichen, verfolgt dieses Gesetz insbesondere die Ziele,

1.: die freie Preisbildung für Elektrizität durch wettbewerbliche Marktmechanismen zu stärken,
2.: den Ausgleich von Angebot und Nachfrage nach Elektrizität an den Strommärkten jederzeit zu ermöglichen,
3.: dass Erzeugungsanlagen, Anlagen zur Speicherung elektrischer Energie und Lasten insbesondere möglichst umweltverträglich, netzverträglich, effizient und flexibel in dem Umfang eingesetzt werden, der erforderlich ist, um die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems zu gewährleisten, und
4.: den Elektrizitätsbinnenmarkt zu stärken sowie die Zusammenarbeit insbesondere mit den an das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland angrenzenden Staaten sowie mit dem Königreich Norwegen und dem Königreich Schweden zu intensivieren.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 46 Wegenutzungsverträge

(6) Die Absätze 2 bis 5 finden für Eigenbetriebe der Gemeinden entsprechende Anwendung.

(7) Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben unberührt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 46 Wegenutzungsverträge

(6) Die Absätze 2 bis 5 finden für Eigenbetriebe der Gemeinden entsprechende Anwendung.

(7) Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben unberührt.

Bundesgerichtshof Beschluss, 26. Jan. 2016 - KVZ 41/15

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 1 Zweck und Ziele des Gesetzes

(3) Zweck dieses Gesetzes ist ferner die Umsetzung und Durchführung des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf dem Gebiet der leitungsgebundenen Energieversorgung.

(4) Um den Zweck des Absatzes 1 auf dem Gebiet der leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu erreichen, verfolgt dieses Gesetz insbesondere die Ziele,

1.: die freie Preisbildung für Elektrizität durch wettbewerbliche Marktmechanismen zu stärken,
2.: den Ausgleich von Angebot und Nachfrage nach Elektrizität an den Strommärkten jederzeit zu ermöglichen,
3.: dass Erzeugungsanlagen, Anlagen zur Speicherung elektrischer Energie und Lasten insbesondere möglichst umweltverträglich, netzverträglich, effizient und flexibel in dem Umfang eingesetzt werden, der erforderlich ist, um die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems zu gewährleisten, und
4.: den Elektrizitätsbinnenmarkt zu stärken sowie die Zusammenarbeit insbesondere mit den an das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland angrenzenden Staaten sowie mit dem Königreich Norwegen und dem Königreich Schweden zu intensivieren.

Konzessionsabgabenverordnung - KAV | § 3 Andere Leistungen als Konzessionsabgaben

(1) Neben oder anstelle von Konzessionsabgaben dürfen Versorgungsunternehmen und Gemeinde für einfache oder ausschließliche Wegerechte nur die folgenden Leistungen vereinbaren oder gewähren:

1.: Preisnachlässe für den in Niederspannung oder in Niederdruck abgerechneten Eigenverbrauch der Gemeinde bis zu 10 vom Hundert des Rechnungsbetrages für den Netzzugang, sofern diese Preisnachlässe in der Rechnung offen ausgewiesen werden,
2.: Vergütung notwendiger Kosten, die bei Bau- und Unterhaltungsmaßnahmen an öffentlichen Verkehrswegen der Gemeinden durch Versorgungsleitungen entstehen, die in oder über diesen Verkehrswegen verlegt sind,
3.: Verwaltungskostenbeiträge der Versorgungsunternehmen für Leistungen, die die Gemeinde auf Verlangen oder im Einvernehmen mit dem Versorgungsunternehmen zu seinem Vorteil erbringt.

(2) Nicht vereinbart oder gewährt werden dürfen insbesondere

1.: sonstige Finanz- und Sachleistungen, die unentgeltlich oder zu einem Vorzugspreis gewährt werden; Leistungen der Versorgungsunternehmen bei der Aufstellung kommunaler oder regionaler Energiekonzepte oder für Maßnahmen, die dem rationellen und sparsamen sowie ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten Energieart dienen, bleiben unberührt, soweit sie nicht im Zusammenhang mit dem Abschluß oder der Verlängerung von Konzessionsverträgen stehen,
2.: Verpflichtungen zur Übertragung von Versorgungseinrichtungen ohne wirtschaftlich angemessenes Entgelt.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 16 Nicht offenes Verfahren

(1) Bei einem nicht offenen Verfahren fordert der öffentliche Auftraggeber eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs öffentlich zur Abgabe von Teilnahmeanträgen auf. Jedes interessierte Unternehmen kann einen Teilnahmeantrag abgeben. Mit dem Teilnahmeantrag übermitteln die Unternehmen die vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Informationen für die Prüfung ihrer Eignung.

(2) Die Frist für den Eingang der Teilnahmeanträge (Teilnahmefrist) beträgt mindestens 30 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Auftragsbekanntmachung.

(3) Für den Fall, dass eine hinreichend begründete Dringlichkeit die Einhaltung der Teilnahmefrist unmöglich macht, kann der öffentliche Auftraggeber eine Frist festlegen, die 15 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Auftragsbekanntmachung, nicht unterschreiten darf.

(4) Nur diejenigen Unternehmen, die vom öffentlichen Auftraggeber nach Prüfung der übermittelten Informationen dazu aufgefordert werden, können ein Angebot einreichen. Der öffentliche Auftraggeber kann die Zahl geeigneter Bewerber, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, gemäß § 51 begrenzen.

(5) Die Angebotsfrist beträgt mindestens 30 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe.

(6) Mit Ausnahme oberster Bundesbehörden kann der öffentliche Auftraggeber die Angebotsfrist mit den Bewerbern, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, im gegenseitigen Einvernehmen festlegen, sofern allen Bewerbern dieselbe Frist für die Einreichung der Angebote gewährt wird. Erfolgt keine einvernehmliche Festlegung der Angebotsfrist, beträgt diese mindestens zehn Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe.

(7) Für den Fall, dass eine hinreichend begründete Dringlichkeit die Einhaltung der Angebotsfrist gemäß Absatz 5 unmöglich macht, kann der öffentliche Auftraggeber eine Frist festlegen, die zehn Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe, nicht unterschreiten darf.

(8) Der öffentliche Auftraggeber kann die Angebotsfrist gemäß Absatz 5 um fünf Tage verkürzen, wenn er die elektronische Übermittlung der Angebote akzeptiert.

(9) § 15 Absatz 5 gilt entsprechend.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 1 Zweck und Ziele des Gesetzes

(3) Zweck dieses Gesetzes ist ferner die Umsetzung und Durchführung des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf dem Gebiet der leitungsgebundenen Energieversorgung.

(4) Um den Zweck des Absatzes 1 auf dem Gebiet der leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu erreichen, verfolgt dieses Gesetz insbesondere die Ziele,

1.: die freie Preisbildung für Elektrizität durch wettbewerbliche Marktmechanismen zu stärken,
2.: den Ausgleich von Angebot und Nachfrage nach Elektrizität an den Strommärkten jederzeit zu ermöglichen,
3.: dass Erzeugungsanlagen, Anlagen zur Speicherung elektrischer Energie und Lasten insbesondere möglichst umweltverträglich, netzverträglich, effizient und flexibel in dem Umfang eingesetzt werden, der erforderlich ist, um die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems zu gewährleisten, und
4.: den Elektrizitätsbinnenmarkt zu stärken sowie die Zusammenarbeit insbesondere mit den an das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland angrenzenden Staaten sowie mit dem Königreich Norwegen und dem Königreich Schweden zu intensivieren.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 1 Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 1 Zweck und Ziele des Gesetzes

(3) Zweck dieses Gesetzes ist ferner die Umsetzung und Durchführung des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf dem Gebiet der leitungsgebundenen Energieversorgung.

(4) Um den Zweck des Absatzes 1 auf dem Gebiet der leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu erreichen, verfolgt dieses Gesetz insbesondere die Ziele,

1.: die freie Preisbildung für Elektrizität durch wettbewerbliche Marktmechanismen zu stärken,
2.: den Ausgleich von Angebot und Nachfrage nach Elektrizität an den Strommärkten jederzeit zu ermöglichen,
3.: dass Erzeugungsanlagen, Anlagen zur Speicherung elektrischer Energie und Lasten insbesondere möglichst umweltverträglich, netzverträglich, effizient und flexibel in dem Umfang eingesetzt werden, der erforderlich ist, um die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems zu gewährleisten, und
4.: den Elektrizitätsbinnenmarkt zu stärken sowie die Zusammenarbeit insbesondere mit den an das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland angrenzenden Staaten sowie mit dem Königreich Norwegen und dem Königreich Schweden zu intensivieren.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 46 Wegenutzungsverträge

(6) Die Absätze 2 bis 5 finden für Eigenbetriebe der Gemeinden entsprechende Anwendung.

(7) Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 1 Zweck und Ziele des Gesetzes

(3) Zweck dieses Gesetzes ist ferner die Umsetzung und Durchführung des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf dem Gebiet der leitungsgebundenen Energieversorgung.

(4) Um den Zweck des Absatzes 1 auf dem Gebiet der leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu erreichen, verfolgt dieses Gesetz insbesondere die Ziele,

1.: die freie Preisbildung für Elektrizität durch wettbewerbliche Marktmechanismen zu stärken,
2.: den Ausgleich von Angebot und Nachfrage nach Elektrizität an den Strommärkten jederzeit zu ermöglichen,
3.: dass Erzeugungsanlagen, Anlagen zur Speicherung elektrischer Energie und Lasten insbesondere möglichst umweltverträglich, netzverträglich, effizient und flexibel in dem Umfang eingesetzt werden, der erforderlich ist, um die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems zu gewährleisten, und
4.: den Elektrizitätsbinnenmarkt zu stärken sowie die Zusammenarbeit insbesondere mit den an das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland angrenzenden Staaten sowie mit dem Königreich Norwegen und dem Königreich Schweden zu intensivieren.

Bundesgerichtshof Beschluss, 03. Juni 2014 - EnVR 10/13

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 1 Zweck und Ziele des Gesetzes

(3) Zweck dieses Gesetzes ist ferner die Umsetzung und Durchführung des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf dem Gebiet der leitungsgebundenen Energieversorgung.

(4) Um den Zweck des Absatzes 1 auf dem Gebiet der leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu erreichen, verfolgt dieses Gesetz insbesondere die Ziele,

1.: die freie Preisbildung für Elektrizität durch wettbewerbliche Marktmechanismen zu stärken,
2.: den Ausgleich von Angebot und Nachfrage nach Elektrizität an den Strommärkten jederzeit zu ermöglichen,
3.: dass Erzeugungsanlagen, Anlagen zur Speicherung elektrischer Energie und Lasten insbesondere möglichst umweltverträglich, netzverträglich, effizient und flexibel in dem Umfang eingesetzt werden, der erforderlich ist, um die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems zu gewährleisten, und
4.: den Elektrizitätsbinnenmarkt zu stärken sowie die Zusammenarbeit insbesondere mit den an das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland angrenzenden Staaten sowie mit dem Königreich Norwegen und dem Königreich Schweden zu intensivieren.

Konzessionsabgabenverordnung - KAV | § 2 Bemessung und zulässige Höhe der Konzessionsabgaben

(1) Konzessionsabgaben dürfen nur in Centbeträge je gelieferter Kilowattstunde vereinbart werden.

(2) Bei der Belieferung von Tarifkunden dürfen folgende Höchstbeträge je Kilowattstunde nicht überschritten werden:

1.	a)	bei Strom, der im Rahmen eines Schwachlasttarifs nach § 9 der Bundestarifordnung Elektrizität oder der dem Schwachlasttarif entsprechenden Zone eines zeitvariablen Tarifs (Schwachlaststrom) geliefert wird,	0,61 Cent,
	b)	Bei Strom, der nicht als Schwachlaststrom geliefert wird, in Gemeinden
		bis 25.000 Einwohner	1,32 Cent,
		bis 100.000 Einwohner	1,59 Cent,
		bis 500.000 Einwohner	1,99 Cent,
		über 500.000 Einwohner	2,39 Cent,
2.	a)	bei Gas ausschließlich für Kochen und Warmwasser in Gemeinden
		bis 25.000 Einwohner	0,51 Cent,
		bis 100.000 Einwohner	0,61 Cent,
		bis 500.000 Einwohner	0,77 Cent,
		über 500.000 Einwohner	0,93 Cent,
	b)	bei sonstigen Tariflieferungen in Gemeinden
		bis 25.000 Einwohner	0,22 Cent,
		bis 100.000 Einwohner	0,27 Cent,
		bis 500.000 Einwohner	0,33 Cent,
		über 500.000 Einwohner	0,40 Cent.

Maßgeblich ist die jeweils vom statistischen Landesamt amtlich fortgeschriebene Einwohnerzahl.

(3) Bei der Belieferung von Sondervertragskunden dürfen folgende Höchstbeträge je Kilowattstunde nicht überschritten werden:

1.	bei Strom	0,11 Cent,
2.	bei Gas	0,03 Cent.

(4) Bei Strom dürfen Konzessionsabgaben für Lieferungen an Sondervertragskunden nicht vereinbart oder gezahlt werden, deren Durchschnittspreis im Kalenderjahr je Kilowattstunde unter dem Durchschnittserlös je Kilowattstunde aus der Lieferung von Strom an alle Sondervertragskunden liegt. Maßgeblich ist der in der amtlichen Statistik des Bundes jeweils für das vorletzte Kalenderjahr veröffentlichte Wert ohne Umsatzsteuer. Versorgungsunternehmen und Gemeinde können höhere Grenzpreise vereinbaren. Der Grenzpreisvergleich wird für die Liefermenge eines jeden Lieferanten an der jeweiligen Betriebsstätte oder Abnahmestelle unter Einschluß des Netznutzungsentgelts durchgeführt.

(5) Bei Gas dürfen Konzessionsabgaben für Lieferungen an Sondervertragskunden nicht vereinbart oder gezahlt werden,

1.: die pro Jahr und Abnahmefall 5 Millionen Kilowattstunden übersteigen oder
2.: deren Durchschnittspreis im Kalenderjahr unter 1,50 Cent je Kilowattstunde liegt, wobei dieser Preis im Verhältnis der Durchschnittserlöse des Versorgungsunternehmens aus der Belieferung von Sondervertragskunden im Jahr 1989 und im jeweiligen Kalenderjahr zu verändern ist. Für nach dem 1. Januar 1992 abgeschlossene Verträge ist der Durchschnittserlös je Kilowattstunde aus den Lieferungen von Gas an alle Letztverbraucher zugrunde zu legen und entsprechend zu verändern; maßgeblich ist der in der amtlichen Statistik des Bundes für das Jahr des Vertragsabschlusses veröffentlichte Wert ohne Umsatzsteuer.

Versorgungsunternehmen und Gemeinde können niedrigere Grenzmengen oder höhere Grenzpreise vereinbaren.

(6) Liefern Dritte im Wege der Durchleitung Strom oder Gas an Letztverbraucher, so können im Verhältnis zwischen Netzbetreiber und Gemeinde für diese Lieferungen Konzessionsabgaben bis zu der Höhe vereinbart oder gezahlt werden, wie sie der Netzbetreiber in vergleichbaren Fällen für Lieferungen seines Unternehmens oder durch verbundene oder assoziierte Unternehmen in diesem Konzessionsgebiet zu zahlen hat. Diese Konzessionsabgaben können dem Durchleitungsentgelt hinzugerechnet werden. Macht der Dritte geltend, auf seine Lieferungen entfielen niedrigere Konzessionsabgaben als im Durchleitungsentgelt zugrunde gelegt, so kann er den Nachweis auch durch das Testat eines Wirtschaftsprüfers oder vereidigten Buchprüfers gegenüber dem Netzbetreiber erbringen.

(7) Unbeschadet des § 1 Abs. 3 und 4 gelten Stromlieferungen aus dem Niederspannungsnetz (bis 1 Kilovolt) konzessionsabgabenrechtlich als Lieferungen an Tarifkunden, es sei denn, die gemessene Leistung des Kunden überschreitet in mindestens zwei Monaten des Abrechnungsjahres 30 Kilowatt und der Jahresverbrauch beträgt mehr als 30.000 Kilowattstunden. Dabei ist auf die Belieferung der einzelnen Betriebsstätte oder Abnahmestelle abzustellen. Bei der Ermittlung des Jahresverbrauchs werden Stromlieferungen nach §§ 7 und 9 der Bundestarifordnung Elektrizität sowie Stromlieferungen im Rahmen von Sonderabkommen für Lieferungen in lastschwachen Zeiten nicht berücksichtigt; für diese Lieferungen gelten § 2 Abs. 2 Nr. 1a und Abs. 3. Netzbetreiber und Gemeinde können niedrigere Leistungswerte und Jahresverbrauchsmengen vereinbaren.

(8) Wird ein Weiterverteiler über öffentliche Verkehrswege mit Strom und Gas beliefert, der diese Energien ohne Benutzung solcher Verkehrswege an Letztverbraucher weiterleitet, so können für dessen Belieferung Konzessionsabgaben bis zu der Höhe vereinbart oder gezahlt werden, in der dies auch ohne seine Einschaltung zulässig wäre. Absatz 6 Satz 2 und 3 gelten entsprechend.

Konzessionsabgabenverordnung - KAV | § 3 Andere Leistungen als Konzessionsabgaben

(1) Neben oder anstelle von Konzessionsabgaben dürfen Versorgungsunternehmen und Gemeinde für einfache oder ausschließliche Wegerechte nur die folgenden Leistungen vereinbaren oder gewähren:

1.: Preisnachlässe für den in Niederspannung oder in Niederdruck abgerechneten Eigenverbrauch der Gemeinde bis zu 10 vom Hundert des Rechnungsbetrages für den Netzzugang, sofern diese Preisnachlässe in der Rechnung offen ausgewiesen werden,
2.: Vergütung notwendiger Kosten, die bei Bau- und Unterhaltungsmaßnahmen an öffentlichen Verkehrswegen der Gemeinden durch Versorgungsleitungen entstehen, die in oder über diesen Verkehrswegen verlegt sind,
3.: Verwaltungskostenbeiträge der Versorgungsunternehmen für Leistungen, die die Gemeinde auf Verlangen oder im Einvernehmen mit dem Versorgungsunternehmen zu seinem Vorteil erbringt.

(2) Nicht vereinbart oder gewährt werden dürfen insbesondere

1.: sonstige Finanz- und Sachleistungen, die unentgeltlich oder zu einem Vorzugspreis gewährt werden; Leistungen der Versorgungsunternehmen bei der Aufstellung kommunaler oder regionaler Energiekonzepte oder für Maßnahmen, die dem rationellen und sparsamen sowie ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten Energieart dienen, bleiben unberührt, soweit sie nicht im Zusammenhang mit dem Abschluß oder der Verlängerung von Konzessionsverträgen stehen,
2.: Verpflichtungen zur Übertragung von Versorgungseinrichtungen ohne wirtschaftlich angemessenes Entgelt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 46 Wegenutzungsverträge

(6) Die Absätze 2 bis 5 finden für Eigenbetriebe der Gemeinden entsprechende Anwendung.

(7) Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben unberührt.

Konzessionsabgabenverordnung - KAV | § 3 Andere Leistungen als Konzessionsabgaben

(1) Neben oder anstelle von Konzessionsabgaben dürfen Versorgungsunternehmen und Gemeinde für einfache oder ausschließliche Wegerechte nur die folgenden Leistungen vereinbaren oder gewähren:

1.: Preisnachlässe für den in Niederspannung oder in Niederdruck abgerechneten Eigenverbrauch der Gemeinde bis zu 10 vom Hundert des Rechnungsbetrages für den Netzzugang, sofern diese Preisnachlässe in der Rechnung offen ausgewiesen werden,
2.: Vergütung notwendiger Kosten, die bei Bau- und Unterhaltungsmaßnahmen an öffentlichen Verkehrswegen der Gemeinden durch Versorgungsleitungen entstehen, die in oder über diesen Verkehrswegen verlegt sind,
3.: Verwaltungskostenbeiträge der Versorgungsunternehmen für Leistungen, die die Gemeinde auf Verlangen oder im Einvernehmen mit dem Versorgungsunternehmen zu seinem Vorteil erbringt.

(2) Nicht vereinbart oder gewährt werden dürfen insbesondere

1.: sonstige Finanz- und Sachleistungen, die unentgeltlich oder zu einem Vorzugspreis gewährt werden; Leistungen der Versorgungsunternehmen bei der Aufstellung kommunaler oder regionaler Energiekonzepte oder für Maßnahmen, die dem rationellen und sparsamen sowie ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten Energieart dienen, bleiben unberührt, soweit sie nicht im Zusammenhang mit dem Abschluß oder der Verlängerung von Konzessionsverträgen stehen,
2.: Verpflichtungen zur Übertragung von Versorgungseinrichtungen ohne wirtschaftlich angemessenes Entgelt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Okt. 2014 - EnZR 86/13

Tenor

: Die Revision gegen das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts München vom 26. September 2013 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

: Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Übereignung des Stromnetzes für die kommunale Versorgung im Gebiet der Gemeinde Olching.

2: An der Klägerin sind die Gemeinde Olching mit 51% und die Stadtwerke GmbH mit 49% beteiligt. Die Beklagte ist eine Konzerngesellschaft des E. -Konzerns. Ihre Rechtsvorgängerin, die I. AG, schloss im Jahr 2000 einen Stromkonzessionsvertrag mit der Gemeinde Olching (nachfolgend "Alt-Konzessionsvertrag") ab. Der Vertrag enthält in § 5 folgende Regelung:

: "1. Wird dieser Vertrag nach seinem Ablauf nicht verlängert und wird die Gemeinde oder ein gemeindliches Unternehmen neues Energieversorgungsunternehmen, so gilt Folgendes:

: 1.1 Die Gemeinde ist berechtigt, alle für die allgemeine Versorgung notwendigen Verteilungsanlagen der I. zu erwerben, die ausschließlich der Stromversorgung des Gemeindegebietes dienen und bei rationeller Betriebsführung weiterverwendet werden können. …"

3: Am 28. März 2008 machte die Gemeinde Olching im elektronischen Bundesanzeiger ihre Absicht bekannt, diesen Vertrag fristgemäß zu kündigen und einen neuen Stromkonzessionsvertrag mit einer Laufzeit von 20 Jahren abzuschließen. Netzbetreiber wurden zur Interessenbekundung aufgefordert.

4: In einer Gemeinderatssitzung vom 14. Mai 2009 entschied die Gemeinde Olching, gemeinsam mit der Stadtwerke GmbH die Klägerin zu gründen und mit dieser einen Konzessionsvertrag abzuschließen. Die Gründung der Klägerin erfolgte am 31. August 2009, wobei alle Anteile zunächst von der Stadtwerke GmbH gehalten wurden. Die Gemeinde Olching machte ihre Auswahlentscheidung für die Klägerin am 11. September 2009 im elektronischen Bundesanzeiger öffentlich bekannt. In der Bekanntmachung heißt es:

: "Die Entscheidung wurde unter folgenden Gesichtspunkten getroffen:

: • Aspekte der Wirtschaftlichkeit

: • Schaffung neuer Arbeitsplätze vor Ort

: • Einflussnahme auf die kommunale Infrastruktur

: • Aufbau dezentraler Energieversorgungsstrukturen

: • Förderung des Klimaschutzes vor Ort."

5: Die Klägerin und die Gemeinde Olching schlossen am 16. Oktober 2009 einen Konzessionsvertrag (nachfolgend: KonzV), der unter anderem folgende Regelungen enthält:

: § 7 Zusammenarbeit mit der Gemeinde

: (1) …

: (2) Die Gesellschaft wird die Gemeinde bei der Erstellung von kommunalen Energiekonzepten unterstützen. Sie wird die erforderlichen Daten zur Verfügung stellen. Wenn die Gemeinde die Erstellung eines kommunalen Energiekonzepts beauftragt, ist die Gesellschaft nach Abstimmung bereit, hierfür im Rahmen des konzessionsabgaberechtlich Zulässigen einen Zuschuss zu gewähren.

: (3) Die Eigenerzeugung von Strom durch die Gemeinde wird dort, wo sie ökologisch und wirtschaftlich sinnvoll ist, von der Gesellschaft unterstützt. …

6: In der Folgezeit verhandelten die Parteien über Konditionen und Umfang der Übertragung der Stromversorgungsanlagen in der Gemeinde Olching auf die Klägerin.

7: Mit Vereinbarung vom 19. April/10. Mai 2010 trat die Gemeinde Olching ihre Ansprüche aus dem im Jahr 2000 abgeschlossenen Alt-Konzessionsvertrag an die Klägerin ab.

8: Zum 1. Januar 2011 erwarb die Gemeinde Olching eine Beteiligung von 51% an der Klägerin.

9: Die Klägerin ist der Auffassung, ihr stehe aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG in der bis zum 3. August 2011 geltenden Fassung (nachfolgend § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF) und aus § 5 Nr. 1.1 des Alt-Konzessionsvertrags ein Anspruch auf Übereignung des Stromversorgungsnetzes für das Stadtgebiet von Olching zu. Dementsprechend begehrt sie mit ihrer Klage von der Beklagten im Wesentlichen die Übereignung des allgemeinen Stromversorgungsnetzes im Gebiet der Gemeinde Olching einschließlich der sowohl für die örtliche als auch die überörtliche Stromverteilung genutzten Anlagen.

10: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (ZNER 2012, 643). Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben (OLG München - U 3587/12 Kart, juris). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe

11: A. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf Übertragung des Netzes aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG sowie aus dem abgetretenen Anspruch gemäß § 5 des Alt-Konzessionsvertrags verneint und deshalb auch die weiteren Klageanträge abgewiesen. Dazu hat es ausgeführt:

12: Ansprüche aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF stünden der Klägerin nicht zu, weil sie nicht "neues" Energieversorgungsunternehmen im Sinne dieser Vorschrift geworden sei. Denn der von der Klägerin und der Gemeinde Olching geschlossene Konzessionsvertrag sei wegen Verstoßes gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV gemäß § 134 BGB nichtig. Die in § 7 Abs. 2 und 3 KonzV vereinbarte Pflicht der Klägerin, die Gemeinde Olching bei der Erstellung kommunaler Energiekonzepte zu unterstützen und die dafür erforderlichen Daten zur Verfügung zu stellen, sowie die Pflicht, die Eigenerzeugung von Strom durch die Gemeinde zu unterstützen, seien nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV unzulässige Sachleistungen der Klägerin zugunsten der Gemeinde. Diese Pflichten seien "im Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Verlängerung von Konzessionsverträgen" vereinbart worden, so dass die unter anderem zugunsten von Leistungen der Versorgungsunternehmen bei der Aufstellung kommunaler Energiekonzepte bestehende Ausnahme vom Sachleistungsverbot nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV nicht greife. Der Verstoß gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV führe zur Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrags. Zwar handele es sich bei dieser Regelung um Preisrecht, das nach seinem ursprünglichen Gesetzeszweck allein die Verbraucher vor überhöhten Preisen schützen sollte. Nach der zwischenzeitlichen Eröffnung eines Wettbewerbs um Netze komme dem Verbot unzulässiger Sachleistungen jedoch wesentliche Bedeutung für den Schutz der Mitbewerber um eine Konzession zu.

13: Die Klägerin könne sich auch nicht auf den ihr von der Gemeinde abgetretenen vertraglichen Übereignungsanspruch aus der Endschaftsbestimmung des Alt-Konzessionsvertrags mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten berufen, denn diese Abtretung sei im Hinblick auf die besondere Regelung in § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG unwirksam.

14: B. Die Revision der Klägerin hat im Ergebnis keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zwar zu Unrecht angenommen, der Konzessionsvertrag sei insgesamt nichtig, weil er in mehrfacher Hinsicht gegen § 3 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 KAV verstoße (nachfolgend III.). Das Berufungsurteil erweist sich jedoch aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig, weil die Gemeinde Olching die Beklagte durch die Erteilung der Konzession an die Klägerin unbillig behindert und diskriminiert hat, woraus die Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrags und die Unbegründetheit der Klage folgt (nachfolgend IV.).

15: I. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass auf den Streitfall § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF anzuwenden ist. Anders als das Berufungsgericht offenbar meint, ist dafür allerdings nicht maßgeblich, dass die Gemeinde Olching mit der Bekanntmachung am 28. März 2008 das Vergabeverfahren für den neuen Konzessionsvertrag eingeleitet hat. Für den Inhalt des Anspruchs des neuen Energieversorgungsunternehmens kommt es allein auf das Recht an, das zur Zeit seiner Entstehung gilt. Da ein etwaiger Anspruch der Klägerin auf Überlassung des Stromnetzes mit Abschluss des neuen Konzessionsvertrags mit Wirkung ab 1. Januar 2010 entstanden wäre, ist § 46 Abs. 2 EnWG im Streitfall in der bis zum 3. August 2011 geltenden alten Fassung anzuwenden (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289 Rn. 60 - Stromnetz Berkenthin).

16: II. Zutreffend ist das Berufungsgericht ferner davon ausgegangen, dass für die Frage der Begründetheit des Anspruchs des "neuen Energieversorgungsunternehmens" gegen den bisherigen Nutzungsberechtigten aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF auch die Wirksamkeit des Konzessionsvertrags zu prüfen ist. Ansprüche nach dieser Vorschrift stehen nur demjenigen zu, dem die Gemeinde das Wegerecht wirksam eingeräumt hat (vgl. BGHZ 199, 289 Rn. 62, 65 - Stromnetz Berkenthin).

17: III. Der Konzessionsvertrag zwischen der Klägerin und der Gemeinde Olching ist aber entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht deshalb insgesamt nichtig, weil er mit § 3 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 KAV unvereinbare Regelungen enthält.

18: 1. Dabei kann offenbleiben, ob die Auffassung des Berufungsgerichts zutrifft, in § 7 Abs. 2 und 3 KonzV seien nach § 3 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 KAV unzulässige Nebenleistungen vereinbart worden. § 7 Abs. 2 KonzV enthält zwar eine rechtlich bindende Verpflichtung der Klägerin, die Gemeinde Olching in bestimmter Weise bei der Erstellung kommunaler Energiekonzepte unentgeltlich zu unterstützen (nachfolgend a). Die Klägerin hat sich auch in § 7 Abs. 3 - allerdings möglicherweise ohne verbindliche Leistungspflichten - bereit erklärt, die Eigenerzeugung von Strom durch die Gemeinde unter Umständen zu unterstützen (nachfolgend b). Im Hinblick auf die in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV getroffene Sonderregelung ist aber nicht frei von Zweifeln, ob derartige Verpflichtungen in einem Konzessionsvertrag verboten sind (nachfolgend c).

19: a) Zu Unrecht macht die Revision geltend, in § 7 Abs. 2 KonzV seien keine Leistungen der Klägerin im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV vereinbart worden, weil es sich um bloße Absichtserklärungen handele, die nicht eingeklagt und vollstreckt werden könnten. Das Berufungsgericht hat § 7 Abs. 2 KonzV ohne Rechtsfehler die rechtsverbindliche Vereinbarung einer unentgeltlichen Nebenleistung entnommen.

20: aa) In § 7 Abs. 2 Satz 1 KonzV ist eine unbedingte Unterstützungspflicht der Klägerin gegenüber der Gemeinde bei der Erstellung von kommunalen Energiekonzepten vereinbart worden. Satz 2 dieser Vertragsbestimmung nennt als eine geschuldete Unterstützungsmaßnahme beispielhaft die Bereitstellung der für kommunale Energiekonzepte erforderlichen Daten für die Gemeinde. Im letzten Satz des § 7 Abs. 2 KonzV erklärt die Klägerin ihre Bereitschaft, nach Abstimmung im Rahmen des konzessionsabgaberechtlich Zulässigen der Gemeinde einen Zuschuss zu gewähren, wenn diese einen Auftrag für die Erstellung eines kommunalen Energiekonzepts vergibt.

21: Das Berufungsgericht hat angenommen, dass jedenfalls die Pflicht, die für ein Energiekonzept erforderlichen Daten zur Verfügung zu stellen, eine geldwerte Leistung beinhaltet. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Denn selbst dann, wenn es sich dabei grundsätzlich um bei der Klägerin vorhandene Daten handeln sollte, wird die Zusammenstellung dieser Daten zum Zweck der Erstellung eines kommunalen Energiekonzepts bei der Klägerin personellen Aufwand verursachen. Die Gemeinde Olching könnte sich diese Daten ohne Unterstützung durch die Klägerin allenfalls mit großem Aufwand beschaffen, so dass sie für die Gemeinde einen erheblichen geldwerten Vorteil darstellen. Wegen fehlenden Zusammenhangs mit dem typischen Inhalt eines Konzessionsvertrags handelt es sich auch nicht um Leistungen des Konzessionärs, die er schon ohne vertragliche Regelung als Nebenpflicht aus dem Konzessionsvertrag schuldet.

22: bb) Hinsichtlich der im ersten Satz des § 7 Abs. 2 KonzV vereinbarten Pflicht der Klägerin, die Gemeinde bei der Erstellung kommunaler Energiekonzepte zu unterstützen, ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, sie könne durch Beratungsleistungen oder eine Konzepterstellung erfüllt werden. In beiden Fällen verursache dies auf Seiten der Klägerin zumindest personellen Aufwand. Diese tatrichterliche Auslegung ist ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden. Auch wenn Art und Umfang der geschuldeten Unterstützungsleistungen nicht konkret bestimmt sind und infolgedessen zwischen den Parteien darüber Streit entstehen kann, gibt es jedenfalls einen Mindestumfang geschuldeter Unterstützungsleistungen, zu denen etwa die Teilnahme eines sachkundigen Vertreters der Klägerin an Beratungen über die Aufstellung eines Energiekonzepts gehören wird. Bei der Beurteilung dieser Vereinbarung ist zudem zu berücksichtigen, dass es zur Verhinderung von Umgehungen des Nebenleistungsverbots geboten ist, den Leistungsbegriff des § 3 Abs. 2 KAV grundsätzlich eher weit auszulegen.

23: cc) Die Zuschussvereinbarung in § 7 Abs. 2 Satz 3 KonzV steht zwar unter dem Vorbehalt einer noch fehlenden Abstimmung der Parteien sowie des konzessionsabgaberechtlich Zulässigen. Außerdem ist sie dadurch aufschiebend bedingt, dass die Gemeinde die Erstellung eines kommunalen Energiekonzepts beauftragt. Es ist jedoch klar vereinbart, dass im Fall eines entsprechenden Auftrags der Gemeinde von der Klägerin jedenfalls ein - der Höhe nach noch unbestimmter - Zuschuss, also eine geldwerte Leistung, zu gewähren ist.

24: dd) Das Berufungsgericht ist auch ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass die von der Klägerin nach § 7 Abs. 2 KonzV geschuldeten Leistungen im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV "unentgeltlich" erbracht werden sollen. Ein besonderes Entgelt für diese Leistungen ist im Konzessionsvertrag nicht vereinbart worden. Unerheblich ist dabei, dass es sich um Leistungen handelt, die von der Klägerin für die Gewährung der Konzession erbracht werden. Denn nach dem Sinn und Zweck des § 3 KAV, bis auf die ausdrücklich geregelten Ausnahmen andere Leistungen als Konzessionsabgaben für die Konzessionsgewährung zu verbieten, ist die Formulierung "unentgeltlich oder zu einem Vorzugspreis" in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV im Sinne von "nicht zu marktüblichen Preisen" zu verstehen. Da es an der Vereinbarung marktüblicher Preise für die nach § 7 Abs. 2 KonzV geschuldeten Unterstützungsleistungen fehlt, ist das Tatbestandsmerkmal der Unentgeltlichkeit in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV erfüllt.

25: b) Nach § 7 Abs. 3 KonzV wird die Klägerin zudem die Eigenerzeugung von Strom durch die Gemeinde dort, wo sie ökologisch und wirtschaftlich sinnvoll ist, unterstützen.

26: aa) Sofern dieser Regelung eine Verpflichtung der Klägerin zur Erbringung geldwerter Leistungen zu entnehmen sein sollte, mag sie mangels Freistellung nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV gegen das in § 3 KAV geregelte Nebenleistungsverbot verstoßen. Die Richtlinie 2012/27/EU zur Energieeffizienz (Energieeffizienzrichtlinie) stünde dem jedenfalls nicht entgegen. Im Streitfall hat diese Richtlinie schon deshalb keine Bedeutung, weil sie nach ihrem Art. 28 Abs. 1 erst bis zum 5. Juni 2014 in das deutsche Recht umzusetzen war, der Konzessionsvertrag mit der Klägerin jedoch bereits am 16. Oktober 2009 für einen Vertragsbeginn ab 1. Januar 2010 abgeschlossen worden ist. Unabhängig davon ist die in § 7 Abs. 3 KonzV vorgesehene Unterstützung der Gemeinde bei der Eigenerzeugung von Strom auch keine Maßnahme zur Förderung der Energieeffizienz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 Buchst. b) der Energieeffizienzrichtlinie. Sie betrifft weder Investitionen zur Verbesserung der Energieeffizienz - also des Verhältnisses von Ertrag zu Energieeinsatz (vgl. Art. 2 Nr. 4 der Energieeffizienzrichtlinie) - noch zur Minimierung der Lebenszykluskosten und auch keine Energieleistungsverträge oder andere Drittfinanzierungen mit langfristiger Vertragslaufzeit.

27: bb) Allerdings fehlt bei der Unterstützungspflicht der Klägerin gemäß § 7 Abs. 3 KonzV nicht nur jede Konkretisierung. Sie steht darüber hinaus unter dem Vorbehalt, dass es sich um eine ökologisch und wirtschaftlich sinnvolle Eigenerzeugung von Strom durch die Gemeinde handeln muss, ohne festzulegen, wer auf welcher Grundlage diese Beurteilung vornehmen soll. Offen ist insbesondere, von wessen Standpunkt aus die Frage des ökologischen und vor allem wirtschaftlichen Sinns beurteilt werden soll. Was etwa aufgrund von Maßnahmen der Ökostromförderung für die Gemeinde wirtschaftlich sinnvoll sein kann, muss es für die Klägerin als Netzbetreiber keineswegs sein. Insbesondere weil es sich bei der Klägerin um ein Gemeinschaftsunternehmen der Gemeinde Olching und der Stadtwerke GmbH handelt, kann nicht ohne weiteres von einem Gleichlauf der wirtschaftlichen Interessen der Gemeinde und der Klägerin ausgegangen werden. Es spricht deshalb viel dafür, in § 7 Abs. 3 KonzV - anders als in § 7 Abs. 2 des Vertrags - lediglich eine allgemeine Absichtserklärung der Klägerin zu erkennen, die auch bei der gebotenen weiten Auslegung nicht als Leistungsverpflichtung im Sinne von § 3 KAV angesehen werden kann.

28: c) Ob danach § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV die in § 7 Abs. 2 und 3 KonzV getroffenen Vereinbarungen verbietet, kann indes dahinstehen, weil auch aus einem unterstellten Verstoß gegen § 3 KAV keine Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrags folgen würde (dazu unten Rn. 37 bei 2.). Daher bedarf es keiner abschließenden Stellungnahme zur Auslegung des letzten Halbsatzes von § 3 Abs. 2 Nr. 1 Halbs. 2 KAV. Der Inhalt der letztgenannten Bestimmung ist nach Auffassung des Senats auch nicht eindeutig.

29: aa) Die Konzessionsabgabenverordnung bestimmt, welche Gegenleistungen Energieversorgungsunternehmen für die Einräumung einfacher oder ausschließlicher Wegerechte an die Gemeinde entrichten dürfen (vgl. § 1 Abs. 2, § 3 Abs. 1 KAV). § 3 KAV regelt abschließend, welche anderen Leistungen als Konzessionsabgaben dafür zulässig sind. Nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV bleiben Leistungen der Versorgungsunternehmen bei der Aufstellung kommunaler oder regionaler Energiekonzepte oder für Maßnahmen, die dem rationellen und sparsamen sowie ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten Energieart dienen, von dem Nebenleistungsverbot "unberührt". Die in § 3 Abs. 2 KAV behandelten Leistungsvereinbarungen oder -gewährungen sind eindeutig auf § 3 Abs. 1 KAV rückbezogen und betreffen daher allein Leistungen, die für die Einräumung einfacher oder ausschließlicher Wegerechte von den Versorgungsunternehmen erbracht werden sollen. Das setzt voraus, dass die danach zulässigen Nebenleistungen in Konzessionsverträgen vereinbart werden können. Dennoch bestimmt der letzte Halbsatz von § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV, dass von der Sonderregelung Leistungen nur erfasst werden sollen "soweit sie nicht im Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Verlängerung von Konzessionsverträgen stehen".

30: bb) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, erfasst die am Satzende von § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV stehende Einschränkung nach ihrem Wortlaut die gesamte Ausnahmeregelung des vorstehenden Halbsatzes, also sowohl Leistungen bei der Aufstellung von Energiekonzepten als auch Maßnahmen zum rationellen und sparsamen sowie ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten Energieart. Die dem mit "soweit" eingeleiteten abschließenden Satzteil der Norm vorangestellten Wörter "bleiben unberührt" beziehen sich eindeutig auf beide in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV vom Nebenleistungsverbot ausgenommenen Leistungsarten, so dass auch die ihnen unmittelbar folgende, mit "soweit" beginnende Einschränkung grammatikalisch keinen anderen Bezug haben kann (so auch Dazert/Faber, ER 2013, 42, 43). Der Wortlaut der Norm legt danach nahe, dass die für die Vereinbarung von Leistungen für Energiekonzepte und bestimmte Energiesparmaßnahmen in Konzessionsverträgen in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV zunächst gewährte Privilegierung durch den letzten Halbsatz wieder vollständig aufgehoben wird. Damit bliebe der Ausnahme vom Nebenleistungsverbot in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV allerdings im Ergebnis kein Anwendungsbereich (vgl. Kahl/Schmidtchen, RdE 2012, 1, 7).

31: cc) Aus der Entstehungsgeschichte ergeben sich keine tragfähigen Hinweise für die Auslegung des letzten Halbsatzes des § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV. Nach dem ursprünglichen Regierungsentwurf zur Konzessionsabgabenverordnung sollten nur Leistungen der Versorgungsunternehmen bei der Aufstellung kommunaler Energieversorgungskonzepte sowie bei der Energiesparberatung vom Nebenleistungsverbot ausgenommen werden (BR-Drucks. 686/91, S. 4). Eine Einschränkung dieser Ausnahme war nicht vorgesehen. Erst auf Initiative des Bundesrates ist die Ausnahme vom Verbot auch auf Leistungen für Maßnahmen, die dem rationellen und sparsamen sowie ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten Energieart dienen, erweitert worden (BR-Drucks. 686/91, Beschluss des Bundesrates, S. 4). Gleichzeitig hat der Bundesrat die Einschränkung der Ausnahme für Vereinbarungen "im Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Verlängerung von Konzessionsabgabeverträgen" vorgeschlagen. Eine Begründung für diesen Vorschlag fehlt. Insbesondere gibt es keinen Hinweis darauf, warum der Bundesrat die von der Bundesregierung einschränkungslos vorgeschlagene Ausnahme für Leistungen bei Energiekonzepten hätte beschränken wollen.

32: dd) Das vom Verordnungsgeber verfolgte Ziel gibt ebenfalls keinen eindeutigen Aufschluss über die Bedeutung des letzten Halbsatzes von § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV.

33: (1) Zweck des § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV ist es, aus energie- und umweltpolitischen Gründen den Versorgungsunternehmen Leistungen bei der Aufstellung kommunaler Energiekonzepte oder für Maßnahmen zu ermöglichen, die einem rationellen, sparsamen und ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten Energieart dienen (vgl. Begründung der Bundesregierung zur Konzessionsabgabenverordnung, BR-Drucks. 686/91, S. 18; Beschluss des Bundesrates zur Konzessionsabgabenverordnung, BR-Drucks. 686/91, S. 4), und dadurch die Zusammenarbeit zwischen Versorgungsunternehmen und Gemeinden zu fördern. Sinn und Zweck von § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV ließen sich daher möglicherweise für eine enge Auslegung des letzten Halbsatzes dieser Norm anführen, wonach die Ausnahmebestimmung in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV nur auf solche Leistungen nicht anzuwenden ist, die während der Laufzeit eines Konzessionsvertrags für dessen Verlängerung erbracht werden oder die den Abschluss eines späteren, neuen Konzessionsvertrags vorbereiten oder ihm zugrunde liegen sollen. Dafür könnte auch die gegenüber der Konzessionsabgabenverordnung höherrangige Zweckbestimmung des § 1 Abs. 1 EnWG sprechen, die im Konzessionsabgabenrecht als Teil des Energiewirtschaftsrechts (vgl. § 48 Abs. 2 EnWG) zu berücksichtigen ist. Die Leistungen, die in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV vom Nebenleistungsverbot ausgenommen sind, dienen dazu, im Interesse der Allgemeinheit einen effizienten und umweltverträglichen Netzbetrieb im Sinne von § 1 Abs. 1 EnWG zu gewährleisten (vgl. Templin, ZNER 2012, 570, 578).

34: (2) Allerdings scheint auch nicht ausgeschlossen, dass es sich bei der Ausnahmebestimmung in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV um eine ohnehin überholte Regelung handelt, die jedenfalls seit der Entflechtung von Energieversorgung und Netzbetrieb keine Bedeutung mehr hat.

35: Die Bestimmung ist zum 1. Januar 1992 in Kraft getreten und damit zu einem Zeitpunkt, in dem in Deutschland Stromlieferung und Netzbetrieb in geschlossenen Versorgungsgebieten aus einer Hand erfolgten. Der Konzessionär der Wegerechte war daher stets zugleich der kommunale Stromversorger. Vor diesem Hintergrund hat der Bundesrat die von ihm gewünschte Erweiterung der Ausnahme vom Nebenleistungsverbot in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV damit begründet, dass das Energieversorgungsunternehmen als langfristig versorgungsberechtigtes und versorgungsverpflichtetes Unternehmen entsprechende Leistungen erbringen können müsse (BR-Drucks. 686/91, Beschluss des Bundesrates, S. 4).

36: Nach der Entflechtung von Netzbetrieb und Stromversorgung kann der Konzessionär aber keine Stellung als "langfristig versorgungsberechtigtes und versorgungsverpflichtetes Unternehmen" mehr haben, so dass die wesentliche Motivation für die Privilegierung bestimmter Leistungen in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV möglicherweise entfallen ist. Das könnte es nahelegen, die unveränderte Fortgeltung der in sich widersprüchlichen Ausnahmeregelung in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV als Versehen bei der Novellierung des Energiewirtschaftsrechts anzusehen. Dann mag es hinzunehmen sein, wenn die Norm jedenfalls inzwischen entsprechend ihrem Wortlaut keinen Anwendungsbereich mehr hätte. Dies bedarf indes im Streitfall keiner Entscheidung.

37: 2. Selbst im Fall eines Verstoßes von § 7 Abs. 2 und 3 KonzV gegen § 3 KAV wäre der Konzessionsvertrag entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht insgesamt nichtig.

38: a) Anders als das Berufungsgericht meint, kann sich aus § 134 BGB in Verbindung mit § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV keine Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrags ergeben.

39: aa) Die Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV ist zwar ein gesetzliches Verbot, das bestimmte Leistungen des Versorgungsunternehmens als Gegenleistung für die Einräumung der Konzession verbietet (vgl. Theobald/Templin in Danner/Theobald, Energierecht, Stand Okt. 2011, KonzAV § 3 Rn. 202; Templin, ZNER 2012, 570, 579; Kahl/Schmidtchen, RdE 2012, 1, 5; zum Verbotscharakter des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KAV vgl. auch Bachert, RdE 2006, 76, 78; Scholz/Stappert/Haus, RdE 2007, 106, 107). Damit handelt es sich aber um eine Höchstpreisregelung, also eine Bestimmung des Preisrechts (Theobald/Templin in Danner/Theobald, aaO KonzAV § 3 Rn. 214). Das hat in einer früheren Entscheidung auch das Berufungsgericht angenommen (OLG München, Urteil vom 24. Mai 2012 - U 4936/11 Kart, juris Rn. 45) und im Streitfall zu Recht nicht in Frage gestellt.

40: Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt ein Verstoß gegen Preisvorschriften nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrags, sondern in Anwendung der in § 134 2. Halbs. BGB normierten Ausnahmeregelung nur zur Teilnichtigkeit der Preisabrede. An die Stelle der unzulässigen Preisvereinbarung tritt der gesetzlich zulässige Preis (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Januar 1984 - VIII ARZ 13/83, BGHZ 89, 316, 319; Urteil vom 23. Juni 1989 - V ZR 289/87, BGHZ 108, 147, 150; Urteil vom 11. Oktober 2007 - VII ZR 25/06, NJW 2008, 55 Rn. 14; ebenso die allgemeine Meinung im Schrifttum, vgl. nur MünchKomm.BGB/Armbrüster, 6. Aufl., § 134 Rn. 63, 107; Erman/A. Arnold, BGB, 14. Aufl., § 134 Rn. 49 f.; jurisPK-BGB/Nassall, Stand Okt. 2014, § 134 Rn. 157).

41: Zu Unrecht hält das Berufungsgericht diese ständige Rechtsprechung im Streitfall für nicht anwendbar, weil sich die Preisvorschrift des § 3 KAV an beide Vertragspartner richte und weder der Schutz der Gemeinde, die den überhöhten Preis fordert, noch der Schutz des den überhöhten Preis anbietenden Energieversorgers die Aufrechterhaltung des Konzessionsvertrags geböten. Allerdings ist in der Regel anzunehmen, dass ein Rechtsgeschäft nichtig sein soll, wenn sich ein Verbot gegen beide Vertragsparteien richtet (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1991 - VIII ZR 296/90, BGHZ 115, 123, 125; Urteil vom 14. Dezember 1999 - X ZR 34/98, BGHZ 143, 283, 287; Palandt/Ellenberger, BGB, 73. Aufl., § 134 Rn. 8). Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht ausnahmslos. Vielmehr kann sich gemäß § 134 2. Halbs. BGB aus dem Gesetz, also aus Sinn und Zweck der Verbotsnorm, etwas anderes ergeben. Das ist bei preisrechtlichen Bestimmungen der Fall. Vorschriften des Preisrechts wollen nur die Vereinbarung eines unzulässigen Preises verhindern, nicht jedoch insgesamt das Rechtsgeschäft, auf das sich die Parteien geeinigt haben (vgl. Erman/A. Arnold, aaO § 134 BGB Rn. 49; MünchKomm.BGB/Armbrüster, aaO § 134 BGB Rn. 107). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in seiner Rechtsprechung zu Verstößen gegen preisrechtliche Vorschriften auch nicht darauf abgestellt, ob es sich um ein- oder zweiseitige Verbote handelt (vgl. etwa BGHZ 89, 316, 319; 108, 147, 150; BGH, NJW 2008, 55 Rn. 14).

42: bb) Anders als die Revisionserwiderung meint, ist ein abweichendes Ergebnis nicht im Hinblick auf den Schutzzweck des § 3 Abs. 1 Nr. 1 KAV geboten. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist auch der Konzessionär, der durch die Vereinbarung einer nach Konzessionsabgabenrecht unzulässigen Leistungspflicht belastet ist, schutzbedürftig. Im Hinblick auf ihre marktbeherrschende Stellung bei der Konzessionsvergabe (vgl. BGHZ 199, 289 Rn. 16 - Stromnetz Berkenthin) besteht das grundsätzliche Risiko, dass Gemeinden versucht sein können, unangemessene Gegenleistungen für die Gewährung der Wegenutzungsrechte zu verlangen (vgl. Bachert, RdE 2006, 76, 78; Scholz/Stappert/Haus, RdE 2007, 106, 107). Zum Schutz des Konzessionärs ist es deshalb geboten, den Konzessionsvertrag ohne die Verpflichtung zu unzulässigen Nebenleistungen aufrechtzuerhalten.

43: Im Übrigen dient das Höchstpreisrecht der Konzessionsabgabenverordnung auch dem Schutz der Verbraucher vor überhöhten Netzentgelten, da der Konzessionär seinen Aufwand für die Einräumung der Wegerechte auf die Netzentgelte umlegen wird. Dieses Schutzziel der Konzessionsabgabenverordnung wird inzwischen zwar grundsätzlich bereits durch die Regulierung der Netzentgelte erreicht (vgl. Templin, ZNER 2012, 570, 571). Das verändert indes nicht das gesetzgeberische Ziel der Konzessionsabgabenverordnung, die weiterhin - ebenfalls - den Schutz der Energieverbraucher bezweckt.

44: cc) Sofern § 7 Abs. 2 und 3 KonzV überhaupt die Vereinbarung einer unzulässigen Nebenleistung durch die Klägerin enthalten sollten, wären somit allein diese Vertragsklauseln nach § 3 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 KAV, § 134 BGB nichtig, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts jedoch nicht der Konzessionsvertrag insgesamt.

45: b) Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts kann sich im Streitfall eine Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrags auch nicht aus § 139 BGB ergeben. Danach ist bei Teilnichtigkeit eines Rechtsgeschäfts das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde. Die Parteien haben in § 10 Abs. 5 des Konzessionsvertrags indes eine salvatorische Klausel aufgenommen.

46: Eine solche salvatorische Klausel entbindet zwar nicht von der nach § 139 BGB vorzunehmenden Prüfung, ob die Parteien das teilnichtige Geschäft als Ganzes verworfen hätten. Sie weist aber demjenigen, der entgegen der Erhaltensklausel den Vertrag als Ganzes für unwirksam hält, hierfür die Darlegungs- und Beweislast zu (BGH, Urteil vom 24. September 2002 - KZR 10/01, WuW/E DE-R 1031, 1032 - Tennishallenpacht; Urteil vom 29. September 2009 - EnZR 14/08, WuW/E DE-R 2921 Rn. 30 - Endschaftsbestimmung II). Das Berufungsgericht hat dazu - von seinem Standpunkt aus zu Recht - keine Feststellungen getroffen. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich aber jedenfalls, dass den Klauseln über die Unterstützung der Gemeinde bei der Erstellung eines kommunalen Energiekonzepts (§ 7 Abs. 2 KonzV) und bei der Eigenerzeugung von Strom (§ 7 Abs. 3 KonzV) im Rahmen des Konzessionsvertrags lediglich eine untergeordnete Bedeutung zukommt. Hauptsächlicher Regelungsinhalt des Konzessionsvertrags sind die Einräumung der Wegerechte sowie die Verpflichtung zum Netzbetrieb gegen Entrichtung der dafür in § 3 des Vertrags vereinbarten Konzessionsabgaben. Die in § 7 unter der Überschrift "Zusammenarbeit mit der Gemeinde" aufgeführten weiteren Leistungen des Netzbetreibers sind diesen wesentlichen Regelungen eindeutig nachgeordnet. Auch sind von vornherein die Möglichkeiten eines Netzbetreibers äußerst beschränkt, die Eigenerzeugung von Strom durch die Gemeinde über die bestehenden gesetzlichen Netzanschlusspflichten hinaus zu fördern. Entscheidend gegen eine Gesamtnichtigkeit spricht schließlich, dass die in § 7 Abs. 2 und 3 KonzV vereinbarten Klauseln im Falle ihrer Unzulässigkeit mit keinem Netzbetreiber hätten vereinbart werden dürfen, die Gemeinde aber gleichwohl auf jeden Fall zum Abschluss eines Konzessionsvertrags verpflichtet gewesen wäre, um den Betrieb des Stromnetzes in der Gemeinde zu gewährleisten.

47: Die Klägerin und die Gemeinde Olching hätten den Konzessionsvertrag daher auch ohne die Bestimmungen zur Unterstützung der Gemeinde bei einem Energiekonzept und bei der Eigenerzeugung von Strom abgeschlossen.

48: c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts erfordert schließlich der Schutz der Mitbewerber nicht schon dann die Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrags, wenn ein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV vorliegt. Vielmehr tritt diese Rechtsfolge nur dann ein, wenn die unzulässige Leistung kausal für die Auswahlentscheidung war. Das Berufungsgericht hat aber weder festgestellt, dass die Klauseln zum Energiekonzept und zur Eigenerzeugung ein Auswahlkriterium waren, noch dass sie sich in anderer Weise auf die Vergabeentscheidung ausgewirkt haben.

49: Soweit in der Bekanntmachung der Auswahlentscheidung durch die Gemeinde Olching als einer von fünf Gesichtspunkten für die Auswahl des Konzessionärs der "Aufbau dezentraler Energieversorgungsstrukturen" genannt wurde, liegt nahe, darunter die Förderung der Stromerzeugung durch erneuerbare Energien oder Kleinkraftwerke in Gewerbebetrieben und Privathaushalten des Gemeindegebiets zu verstehen und nicht eine - dann doch wieder auf das Gemeindegebiet bezogen zentrale - Eigenerzeugung von Strom durch die Gemeinde. Es ist auch nicht festgestellt oder von der Klägerin geltend gemacht, dass wegen der Bestimmungen des § 7 Abs. 2 und 3 KonzV Bewerber um die Konzessionsvergabe abgelehnt wurden oder kein Angebot abgegeben haben.

50: Hat sich ein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV aber nicht auf die Konzessionsvergabe ausgewirkt, so kann der Schutz der Mitbewerber auch nicht die Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrags erfordern.

51: Dabei kann dahinstehen, ob der Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV aufgrund der zwischenzeitlichen Änderungen der energiewirtschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen nunmehr auch die Funktion zukommt, Mitbewerber um die Konzessionsvergabe zu schützen, oder ob einem solchen Verständnis - wie die Revision meint - der Umstand entgegensteht, dass ein solcher Schutzzweck bei Erlass der Konzessionsabgabenverordnung im Jahr 1992 nicht beabsichtigt war. Selbst wenn § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV eine Mitbewerber um die Konzession schützende Funktion beigemessen werden könnte, würden sich daraus für sie keine über § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) hinausgehenden Ansprüche ergeben.

52: IV. Damit hält das Berufungsurteil mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auch wenn § 7 Abs. 2 und 3 KonzV gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV verstoßen würden, führte dies auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zur Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrags. Gleichwohl hat die Revision im Ergebnis keinen Erfolg. Denn das Berufungsurteil stellt sich aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

53: 1. Die Konzessionsvergabe an die Klägerin beruht nicht auf einem diskriminierungsfreien und transparenten Auswahlverfahren. Dadurch ist die Beklagte, die sich ebenfalls um die Konzession beworben hatte, gem. § 20 GWB aF (§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB) unbillig behindert worden. Diese Unbilligkeit führt, wie der Senat nach dem Urteil des Berufungsgerichts entschieden hat, im Streitfall zur Nichtigkeit des Konzessionsvertrags (vgl. BGHZ 199, 289 Rn. 99, 101 - Stromnetz Berkenthin). Das kann das Revisionsgericht auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).

54: a) Das für die Konzessionsvergabe geltende Transparenzgebot verlangt, dass allen Bewerbern die von der Gemeinde angewandten Auswahlkriterien und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 65/12, WuW/E DE-R 4139 Rn. 44 bis 48, 72 f. - Stromnetz Heiligenhafen). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist davon auszugehen, dass dies bei dem Verfahren der Konzessionsvergabe durch die Gemeinde Olching nicht der Fall war. Die Aufforderung zur Interessenbekundung vom 28. März 2008 enthielt keine Angaben zu den Auswahlkriterien und ihrer Gewichtung.

55: Das von der Klägerin angeführte Schreiben der Gemeinde Olching vom 6. Juli 2007, mit dem diese allen Bewerbern um den neuen Konzessionsvertrag ihre Kriterien für die Neuvergabe mitgeteilt haben soll, ist für eine transparente Information aller potentiellen Bewerber schon deshalb ungeeignet, weil es vor der Bekanntmachung vom 28. März 2008 versandt wurde und deshalb alle diejenigen Interessenten, die sich aufgrund der Bekanntmachung zu einer Interessenbekundung veranlasst sahen, nicht erreichen konnte. Im Übrigen wird in diesem Schreiben allein das Interesse an einer Beteiligung an einer kommunalen Gesellschaft abgefragt, die den Netzbetrieb in Olching übernehmen soll. Mit dem aus § 46 Abs. 1 EnWG folgenden Gebot diskriminierungsfreier Vergabe ist es aber unvereinbar, den Kreis möglicher Konzessionäre von vornherein auf kommunale Beteiligungsgesellschaften zu beschränken (vgl. BGH, WuW/E DE-R 4139 Rn. 31 bis 42 - Stromnetz Heiligenhafen; BGHZ 199, 289 Rn. 95 - Stromnetz Berkenthin). Durch Erläuterungen zu einem unzulässigen Auswahlverfahren können bei der Konzessionsvergabe bestehende Informationspflichten nicht erfüllt werden.

56: Dem mit Schreiben vom 27. März 2009 übermittelten Fragenkatalog, den die Gemeinde Olching nach Vortrag der Klägerin auch der Beklagten übersandt haben soll, sind die laut der Bekanntmachung der Gemeinde Olching vom 11. September 2009 bei der Vergabeentscheidung angewandten Kriterien und ihre Gewichtung ebenfalls nicht zu entnehmen. Es kommt hinzu, dass ein erheblicher Teil der dort gestellten Fragen sachwidrig ist, weil er - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - keinen Bezug zum Netzbetrieb aufweist und allein den Energievertrieb oder die Energieerzeugung betrifft.

57: b) Unabhängig davon sind die von der Gemeinde Olching lt. Bekanntmachung vom 11. September 2009 bei der Konzessionsvergabe angewandten Kriterien weitgehend unzulässig und im Übrigen unvollständig.

58: So betrifft das Kriterium "Schaffung neuer Arbeitsplätze vor Ort" weder konzessionsabgabenrechtlich zulässige Nebenleistungen noch steht es mit der Ausrichtung des Netzbetriebs auf die Ziele des § 1 EnWG in Zusammenhang (vgl. BGHZ 199, 289 Rn. 47 - Stromnetz Berkenthin). Das beim Netzbetrieb vorrangige Ziel der Versorgungssicherheit (vgl. BGHZ 199, 289 Rn. 83 f. - Stromnetz Berkenthin) fehlt bei den veröffentlichten Entscheidungskriterien vollständig. Schließlich spricht bei dem Kriterium "Einflussnahme auf die kommunale Infrastruktur" viel dafür, dass danach allein Angebote mit einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung für die Gemeinde Olching berücksichtigt werden sollten, ohne dass erkennbar ist, warum berechtigte Interessen der Gemeinde hinsichtlich der Einflussnahme auf den Netzbetrieb nicht auch durch vertragsrechtliche Regelungen hätten gewahrt werden können (vgl. BGHZ 199, 289 Rn. 97 - Stromnetz Berkenthin).

59: c) Diese Fehler bei der Konzessionsvergabe führen im Streitfall zur Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrags. Infolgedessen ist die Klägerin nicht "neues Energieversorgungsunternehmen" im Sinne von § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF geworden. Ihr stehen aus dieser Vorschrift keine Ansprüche gegen die Beklagte zu.

60: d) Der Nichtigkeitseinwand ist nicht verwirkt. Dabei kann weiterhin dahinstehen, ob Einwendungen aus § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB bzw. § 20 Abs. 1 GWB aF von vornherein nicht der allgemeinen Verwirkung nach § 242 BGB unterliegen. Jedenfalls hat das Berufungsgericht eine Verwirkung im Ergebnis zu Recht verneint. Eine nach § 134 BGB im öffentlichen Interesse, hier dem des Wettbewerbs um das Wegerecht zwecks Verbesserung der Versorgungsbedingungen, angeordnete Nichtigkeit kann allenfalls in ganz engen Grenzen durch eine Berufung auf Treu und Glauben überwunden werden (vgl. BGH, Urteil vom 1. August 2013 - VII ZR 6/13, ZIP 2013, 1918 Rn. 30 mwN; BGHZ 199, 289 Rn. 118 f. - Stromnetz Berkenthin). Die Voraussetzungen hierfür liegen im Streitfall schon angesichts der bis zu den Entscheidungen des Senats vom 17. Dezember 2013 in den Verfahren "Stromnetz Berkenthin" (BGHZ 199, 289) und "Stromnetz Heiligenhafen" (WuW/E DE-R 4139) unklaren Rechtslage nicht vor.

61: 2. Die Klägerin hat auch keine Ansprüche gegen die Beklagte aus abgetretenen Rechten der Gemeinde Olching aus der Endschaftsbestimmung in § 5 Nr. 1.1 des Alt-Konzessionsvertrags.

62: Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, fehlt es bereits an der Voraussetzung für die Entstehung des vertraglichen Rechts, das gemeindliche Stromnetz zu erwerben, weil weder die Gemeinde noch "ein gemeindliches Unternehmen neues Energieversorgungsunternehmen" geworden ist. Denn der neue Konzessionsvertrag ist unwirksam, so dass die Klägerin nicht "neues Energieversorgungsunternehmen" ist.

63: Zudem steht der Durchsetzung des Anspruchs aus einer Endschaftsbestimmung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegen, wenn eine Auswahlentscheidung der Gemeinde zu Lasten des bisherigen Netzbetreibers gegen das Gebot diskriminierungsfreien Zugangs nach § 46 Abs. 1 EnWG und damit gegen § 20 Abs. 1 GWB aF verstößt (BGHZ 199, 289 Rn. 122 - Stromnetz Berkenthin). Der an die Klägerin abgetretene Anspruch war schon vor der Abtretung mit diesem Einwand behaftet, weil die Abtretung am 10. Mai 2010 erfolgte, also erhebliche Zeit nach Abschluss des Auswahlverfahrens für den neuen Konzessionär und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem die auf die unbillige Behinderung durch die rechtlich fehlerhaften Auswahlkriterien gestützten Einwendungen der Beklagten und der anderen Mitbewerber bereits entstanden waren.

64: V. Die Revision ist somit auf Kosten der Klägerin zurückzuweisen.

: Limperg Raum Kirchhoff

: Bacher Deichfuß

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 1 Zweck und Ziele des Gesetzes

(3) Zweck dieses Gesetzes ist ferner die Umsetzung und Durchführung des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf dem Gebiet der leitungsgebundenen Energieversorgung.

(4) Um den Zweck des Absatzes 1 auf dem Gebiet der leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu erreichen, verfolgt dieses Gesetz insbesondere die Ziele,

1.: die freie Preisbildung für Elektrizität durch wettbewerbliche Marktmechanismen zu stärken,
2.: den Ausgleich von Angebot und Nachfrage nach Elektrizität an den Strommärkten jederzeit zu ermöglichen,
3.: dass Erzeugungsanlagen, Anlagen zur Speicherung elektrischer Energie und Lasten insbesondere möglichst umweltverträglich, netzverträglich, effizient und flexibel in dem Umfang eingesetzt werden, der erforderlich ist, um die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems zu gewährleisten, und
4.: den Elektrizitätsbinnenmarkt zu stärken sowie die Zusammenarbeit insbesondere mit den an das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland angrenzenden Staaten sowie mit dem Königreich Norwegen und dem Königreich Schweden zu intensivieren.

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Okt. 2014 - EnZR 86/13

Tenor

: Die Revision gegen das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts München vom 26. September 2013 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

: Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Übereignung des Stromnetzes für die kommunale Versorgung im Gebiet der Gemeinde Olching.

2: An der Klägerin sind die Gemeinde Olching mit 51% und die Stadtwerke GmbH mit 49% beteiligt. Die Beklagte ist eine Konzerngesellschaft des E. -Konzerns. Ihre Rechtsvorgängerin, die I. AG, schloss im Jahr 2000 einen Stromkonzessionsvertrag mit der Gemeinde Olching (nachfolgend "Alt-Konzessionsvertrag") ab. Der Vertrag enthält in § 5 folgende Regelung:

: "1. Wird dieser Vertrag nach seinem Ablauf nicht verlängert und wird die Gemeinde oder ein gemeindliches Unternehmen neues Energieversorgungsunternehmen, so gilt Folgendes:

: 1.1 Die Gemeinde ist berechtigt, alle für die allgemeine Versorgung notwendigen Verteilungsanlagen der I. zu erwerben, die ausschließlich der Stromversorgung des Gemeindegebietes dienen und bei rationeller Betriebsführung weiterverwendet werden können. …"

3: Am 28. März 2008 machte die Gemeinde Olching im elektronischen Bundesanzeiger ihre Absicht bekannt, diesen Vertrag fristgemäß zu kündigen und einen neuen Stromkonzessionsvertrag mit einer Laufzeit von 20 Jahren abzuschließen. Netzbetreiber wurden zur Interessenbekundung aufgefordert.

4: In einer Gemeinderatssitzung vom 14. Mai 2009 entschied die Gemeinde Olching, gemeinsam mit der Stadtwerke GmbH die Klägerin zu gründen und mit dieser einen Konzessionsvertrag abzuschließen. Die Gründung der Klägerin erfolgte am 31. August 2009, wobei alle Anteile zunächst von der Stadtwerke GmbH gehalten wurden. Die Gemeinde Olching machte ihre Auswahlentscheidung für die Klägerin am 11. September 2009 im elektronischen Bundesanzeiger öffentlich bekannt. In der Bekanntmachung heißt es:

: "Die Entscheidung wurde unter folgenden Gesichtspunkten getroffen:

: • Aspekte der Wirtschaftlichkeit

: • Schaffung neuer Arbeitsplätze vor Ort

: • Einflussnahme auf die kommunale Infrastruktur

: • Aufbau dezentraler Energieversorgungsstrukturen

: • Förderung des Klimaschutzes vor Ort."

5: Die Klägerin und die Gemeinde Olching schlossen am 16. Oktober 2009 einen Konzessionsvertrag (nachfolgend: KonzV), der unter anderem folgende Regelungen enthält:

: § 7 Zusammenarbeit mit der Gemeinde

: (1) …

: (2) Die Gesellschaft wird die Gemeinde bei der Erstellung von kommunalen Energiekonzepten unterstützen. Sie wird die erforderlichen Daten zur Verfügung stellen. Wenn die Gemeinde die Erstellung eines kommunalen Energiekonzepts beauftragt, ist die Gesellschaft nach Abstimmung bereit, hierfür im Rahmen des konzessionsabgaberechtlich Zulässigen einen Zuschuss zu gewähren.

: (3) Die Eigenerzeugung von Strom durch die Gemeinde wird dort, wo sie ökologisch und wirtschaftlich sinnvoll ist, von der Gesellschaft unterstützt. …

6: In der Folgezeit verhandelten die Parteien über Konditionen und Umfang der Übertragung der Stromversorgungsanlagen in der Gemeinde Olching auf die Klägerin.

7: Mit Vereinbarung vom 19. April/10. Mai 2010 trat die Gemeinde Olching ihre Ansprüche aus dem im Jahr 2000 abgeschlossenen Alt-Konzessionsvertrag an die Klägerin ab.

8: Zum 1. Januar 2011 erwarb die Gemeinde Olching eine Beteiligung von 51% an der Klägerin.

9: Die Klägerin ist der Auffassung, ihr stehe aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG in der bis zum 3. August 2011 geltenden Fassung (nachfolgend § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF) und aus § 5 Nr. 1.1 des Alt-Konzessionsvertrags ein Anspruch auf Übereignung des Stromversorgungsnetzes für das Stadtgebiet von Olching zu. Dementsprechend begehrt sie mit ihrer Klage von der Beklagten im Wesentlichen die Übereignung des allgemeinen Stromversorgungsnetzes im Gebiet der Gemeinde Olching einschließlich der sowohl für die örtliche als auch die überörtliche Stromverteilung genutzten Anlagen.

10: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (ZNER 2012, 643). Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben (OLG München - U 3587/12 Kart, juris). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe

11: A. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf Übertragung des Netzes aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG sowie aus dem abgetretenen Anspruch gemäß § 5 des Alt-Konzessionsvertrags verneint und deshalb auch die weiteren Klageanträge abgewiesen. Dazu hat es ausgeführt:

12: Ansprüche aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF stünden der Klägerin nicht zu, weil sie nicht "neues" Energieversorgungsunternehmen im Sinne dieser Vorschrift geworden sei. Denn der von der Klägerin und der Gemeinde Olching geschlossene Konzessionsvertrag sei wegen Verstoßes gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV gemäß § 134 BGB nichtig. Die in § 7 Abs. 2 und 3 KonzV vereinbarte Pflicht der Klägerin, die Gemeinde Olching bei der Erstellung kommunaler Energiekonzepte zu unterstützen und die dafür erforderlichen Daten zur Verfügung zu stellen, sowie die Pflicht, die Eigenerzeugung von Strom durch die Gemeinde zu unterstützen, seien nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV unzulässige Sachleistungen der Klägerin zugunsten der Gemeinde. Diese Pflichten seien "im Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Verlängerung von Konzessionsverträgen" vereinbart worden, so dass die unter anderem zugunsten von Leistungen der Versorgungsunternehmen bei der Aufstellung kommunaler Energiekonzepte bestehende Ausnahme vom Sachleistungsverbot nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV nicht greife. Der Verstoß gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV führe zur Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrags. Zwar handele es sich bei dieser Regelung um Preisrecht, das nach seinem ursprünglichen Gesetzeszweck allein die Verbraucher vor überhöhten Preisen schützen sollte. Nach der zwischenzeitlichen Eröffnung eines Wettbewerbs um Netze komme dem Verbot unzulässiger Sachleistungen jedoch wesentliche Bedeutung für den Schutz der Mitbewerber um eine Konzession zu.

13: Die Klägerin könne sich auch nicht auf den ihr von der Gemeinde abgetretenen vertraglichen Übereignungsanspruch aus der Endschaftsbestimmung des Alt-Konzessionsvertrags mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten berufen, denn diese Abtretung sei im Hinblick auf die besondere Regelung in § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG unwirksam.

14: B. Die Revision der Klägerin hat im Ergebnis keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zwar zu Unrecht angenommen, der Konzessionsvertrag sei insgesamt nichtig, weil er in mehrfacher Hinsicht gegen § 3 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 KAV verstoße (nachfolgend III.). Das Berufungsurteil erweist sich jedoch aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig, weil die Gemeinde Olching die Beklagte durch die Erteilung der Konzession an die Klägerin unbillig behindert und diskriminiert hat, woraus die Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrags und die Unbegründetheit der Klage folgt (nachfolgend IV.).

15: I. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass auf den Streitfall § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF anzuwenden ist. Anders als das Berufungsgericht offenbar meint, ist dafür allerdings nicht maßgeblich, dass die Gemeinde Olching mit der Bekanntmachung am 28. März 2008 das Vergabeverfahren für den neuen Konzessionsvertrag eingeleitet hat. Für den Inhalt des Anspruchs des neuen Energieversorgungsunternehmens kommt es allein auf das Recht an, das zur Zeit seiner Entstehung gilt. Da ein etwaiger Anspruch der Klägerin auf Überlassung des Stromnetzes mit Abschluss des neuen Konzessionsvertrags mit Wirkung ab 1. Januar 2010 entstanden wäre, ist § 46 Abs. 2 EnWG im Streitfall in der bis zum 3. August 2011 geltenden alten Fassung anzuwenden (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289 Rn. 60 - Stromnetz Berkenthin).

16: II. Zutreffend ist das Berufungsgericht ferner davon ausgegangen, dass für die Frage der Begründetheit des Anspruchs des "neuen Energieversorgungsunternehmens" gegen den bisherigen Nutzungsberechtigten aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF auch die Wirksamkeit des Konzessionsvertrags zu prüfen ist. Ansprüche nach dieser Vorschrift stehen nur demjenigen zu, dem die Gemeinde das Wegerecht wirksam eingeräumt hat (vgl. BGHZ 199, 289 Rn. 62, 65 - Stromnetz Berkenthin).

17: III. Der Konzessionsvertrag zwischen der Klägerin und der Gemeinde Olching ist aber entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht deshalb insgesamt nichtig, weil er mit § 3 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 KAV unvereinbare Regelungen enthält.

18: 1. Dabei kann offenbleiben, ob die Auffassung des Berufungsgerichts zutrifft, in § 7 Abs. 2 und 3 KonzV seien nach § 3 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 KAV unzulässige Nebenleistungen vereinbart worden. § 7 Abs. 2 KonzV enthält zwar eine rechtlich bindende Verpflichtung der Klägerin, die Gemeinde Olching in bestimmter Weise bei der Erstellung kommunaler Energiekonzepte unentgeltlich zu unterstützen (nachfolgend a). Die Klägerin hat sich auch in § 7 Abs. 3 - allerdings möglicherweise ohne verbindliche Leistungspflichten - bereit erklärt, die Eigenerzeugung von Strom durch die Gemeinde unter Umständen zu unterstützen (nachfolgend b). Im Hinblick auf die in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV getroffene Sonderregelung ist aber nicht frei von Zweifeln, ob derartige Verpflichtungen in einem Konzessionsvertrag verboten sind (nachfolgend c).

19: a) Zu Unrecht macht die Revision geltend, in § 7 Abs. 2 KonzV seien keine Leistungen der Klägerin im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV vereinbart worden, weil es sich um bloße Absichtserklärungen handele, die nicht eingeklagt und vollstreckt werden könnten. Das Berufungsgericht hat § 7 Abs. 2 KonzV ohne Rechtsfehler die rechtsverbindliche Vereinbarung einer unentgeltlichen Nebenleistung entnommen.

20: aa) In § 7 Abs. 2 Satz 1 KonzV ist eine unbedingte Unterstützungspflicht der Klägerin gegenüber der Gemeinde bei der Erstellung von kommunalen Energiekonzepten vereinbart worden. Satz 2 dieser Vertragsbestimmung nennt als eine geschuldete Unterstützungsmaßnahme beispielhaft die Bereitstellung der für kommunale Energiekonzepte erforderlichen Daten für die Gemeinde. Im letzten Satz des § 7 Abs. 2 KonzV erklärt die Klägerin ihre Bereitschaft, nach Abstimmung im Rahmen des konzessionsabgaberechtlich Zulässigen der Gemeinde einen Zuschuss zu gewähren, wenn diese einen Auftrag für die Erstellung eines kommunalen Energiekonzepts vergibt.

21: Das Berufungsgericht hat angenommen, dass jedenfalls die Pflicht, die für ein Energiekonzept erforderlichen Daten zur Verfügung zu stellen, eine geldwerte Leistung beinhaltet. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Denn selbst dann, wenn es sich dabei grundsätzlich um bei der Klägerin vorhandene Daten handeln sollte, wird die Zusammenstellung dieser Daten zum Zweck der Erstellung eines kommunalen Energiekonzepts bei der Klägerin personellen Aufwand verursachen. Die Gemeinde Olching könnte sich diese Daten ohne Unterstützung durch die Klägerin allenfalls mit großem Aufwand beschaffen, so dass sie für die Gemeinde einen erheblichen geldwerten Vorteil darstellen. Wegen fehlenden Zusammenhangs mit dem typischen Inhalt eines Konzessionsvertrags handelt es sich auch nicht um Leistungen des Konzessionärs, die er schon ohne vertragliche Regelung als Nebenpflicht aus dem Konzessionsvertrag schuldet.

22: bb) Hinsichtlich der im ersten Satz des § 7 Abs. 2 KonzV vereinbarten Pflicht der Klägerin, die Gemeinde bei der Erstellung kommunaler Energiekonzepte zu unterstützen, ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, sie könne durch Beratungsleistungen oder eine Konzepterstellung erfüllt werden. In beiden Fällen verursache dies auf Seiten der Klägerin zumindest personellen Aufwand. Diese tatrichterliche Auslegung ist ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden. Auch wenn Art und Umfang der geschuldeten Unterstützungsleistungen nicht konkret bestimmt sind und infolgedessen zwischen den Parteien darüber Streit entstehen kann, gibt es jedenfalls einen Mindestumfang geschuldeter Unterstützungsleistungen, zu denen etwa die Teilnahme eines sachkundigen Vertreters der Klägerin an Beratungen über die Aufstellung eines Energiekonzepts gehören wird. Bei der Beurteilung dieser Vereinbarung ist zudem zu berücksichtigen, dass es zur Verhinderung von Umgehungen des Nebenleistungsverbots geboten ist, den Leistungsbegriff des § 3 Abs. 2 KAV grundsätzlich eher weit auszulegen.

23: cc) Die Zuschussvereinbarung in § 7 Abs. 2 Satz 3 KonzV steht zwar unter dem Vorbehalt einer noch fehlenden Abstimmung der Parteien sowie des konzessionsabgaberechtlich Zulässigen. Außerdem ist sie dadurch aufschiebend bedingt, dass die Gemeinde die Erstellung eines kommunalen Energiekonzepts beauftragt. Es ist jedoch klar vereinbart, dass im Fall eines entsprechenden Auftrags der Gemeinde von der Klägerin jedenfalls ein - der Höhe nach noch unbestimmter - Zuschuss, also eine geldwerte Leistung, zu gewähren ist.

24: dd) Das Berufungsgericht ist auch ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass die von der Klägerin nach § 7 Abs. 2 KonzV geschuldeten Leistungen im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV "unentgeltlich" erbracht werden sollen. Ein besonderes Entgelt für diese Leistungen ist im Konzessionsvertrag nicht vereinbart worden. Unerheblich ist dabei, dass es sich um Leistungen handelt, die von der Klägerin für die Gewährung der Konzession erbracht werden. Denn nach dem Sinn und Zweck des § 3 KAV, bis auf die ausdrücklich geregelten Ausnahmen andere Leistungen als Konzessionsabgaben für die Konzessionsgewährung zu verbieten, ist die Formulierung "unentgeltlich oder zu einem Vorzugspreis" in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV im Sinne von "nicht zu marktüblichen Preisen" zu verstehen. Da es an der Vereinbarung marktüblicher Preise für die nach § 7 Abs. 2 KonzV geschuldeten Unterstützungsleistungen fehlt, ist das Tatbestandsmerkmal der Unentgeltlichkeit in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV erfüllt.

25: b) Nach § 7 Abs. 3 KonzV wird die Klägerin zudem die Eigenerzeugung von Strom durch die Gemeinde dort, wo sie ökologisch und wirtschaftlich sinnvoll ist, unterstützen.

26: aa) Sofern dieser Regelung eine Verpflichtung der Klägerin zur Erbringung geldwerter Leistungen zu entnehmen sein sollte, mag sie mangels Freistellung nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV gegen das in § 3 KAV geregelte Nebenleistungsverbot verstoßen. Die Richtlinie 2012/27/EU zur Energieeffizienz (Energieeffizienzrichtlinie) stünde dem jedenfalls nicht entgegen. Im Streitfall hat diese Richtlinie schon deshalb keine Bedeutung, weil sie nach ihrem Art. 28 Abs. 1 erst bis zum 5. Juni 2014 in das deutsche Recht umzusetzen war, der Konzessionsvertrag mit der Klägerin jedoch bereits am 16. Oktober 2009 für einen Vertragsbeginn ab 1. Januar 2010 abgeschlossen worden ist. Unabhängig davon ist die in § 7 Abs. 3 KonzV vorgesehene Unterstützung der Gemeinde bei der Eigenerzeugung von Strom auch keine Maßnahme zur Förderung der Energieeffizienz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 Buchst. b) der Energieeffizienzrichtlinie. Sie betrifft weder Investitionen zur Verbesserung der Energieeffizienz - also des Verhältnisses von Ertrag zu Energieeinsatz (vgl. Art. 2 Nr. 4 der Energieeffizienzrichtlinie) - noch zur Minimierung der Lebenszykluskosten und auch keine Energieleistungsverträge oder andere Drittfinanzierungen mit langfristiger Vertragslaufzeit.

27: bb) Allerdings fehlt bei der Unterstützungspflicht der Klägerin gemäß § 7 Abs. 3 KonzV nicht nur jede Konkretisierung. Sie steht darüber hinaus unter dem Vorbehalt, dass es sich um eine ökologisch und wirtschaftlich sinnvolle Eigenerzeugung von Strom durch die Gemeinde handeln muss, ohne festzulegen, wer auf welcher Grundlage diese Beurteilung vornehmen soll. Offen ist insbesondere, von wessen Standpunkt aus die Frage des ökologischen und vor allem wirtschaftlichen Sinns beurteilt werden soll. Was etwa aufgrund von Maßnahmen der Ökostromförderung für die Gemeinde wirtschaftlich sinnvoll sein kann, muss es für die Klägerin als Netzbetreiber keineswegs sein. Insbesondere weil es sich bei der Klägerin um ein Gemeinschaftsunternehmen der Gemeinde Olching und der Stadtwerke GmbH handelt, kann nicht ohne weiteres von einem Gleichlauf der wirtschaftlichen Interessen der Gemeinde und der Klägerin ausgegangen werden. Es spricht deshalb viel dafür, in § 7 Abs. 3 KonzV - anders als in § 7 Abs. 2 des Vertrags - lediglich eine allgemeine Absichtserklärung der Klägerin zu erkennen, die auch bei der gebotenen weiten Auslegung nicht als Leistungsverpflichtung im Sinne von § 3 KAV angesehen werden kann.

28: c) Ob danach § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV die in § 7 Abs. 2 und 3 KonzV getroffenen Vereinbarungen verbietet, kann indes dahinstehen, weil auch aus einem unterstellten Verstoß gegen § 3 KAV keine Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrags folgen würde (dazu unten Rn. 37 bei 2.). Daher bedarf es keiner abschließenden Stellungnahme zur Auslegung des letzten Halbsatzes von § 3 Abs. 2 Nr. 1 Halbs. 2 KAV. Der Inhalt der letztgenannten Bestimmung ist nach Auffassung des Senats auch nicht eindeutig.

29: aa) Die Konzessionsabgabenverordnung bestimmt, welche Gegenleistungen Energieversorgungsunternehmen für die Einräumung einfacher oder ausschließlicher Wegerechte an die Gemeinde entrichten dürfen (vgl. § 1 Abs. 2, § 3 Abs. 1 KAV). § 3 KAV regelt abschließend, welche anderen Leistungen als Konzessionsabgaben dafür zulässig sind. Nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV bleiben Leistungen der Versorgungsunternehmen bei der Aufstellung kommunaler oder regionaler Energiekonzepte oder für Maßnahmen, die dem rationellen und sparsamen sowie ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten Energieart dienen, von dem Nebenleistungsverbot "unberührt". Die in § 3 Abs. 2 KAV behandelten Leistungsvereinbarungen oder -gewährungen sind eindeutig auf § 3 Abs. 1 KAV rückbezogen und betreffen daher allein Leistungen, die für die Einräumung einfacher oder ausschließlicher Wegerechte von den Versorgungsunternehmen erbracht werden sollen. Das setzt voraus, dass die danach zulässigen Nebenleistungen in Konzessionsverträgen vereinbart werden können. Dennoch bestimmt der letzte Halbsatz von § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV, dass von der Sonderregelung Leistungen nur erfasst werden sollen "soweit sie nicht im Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Verlängerung von Konzessionsverträgen stehen".

30: bb) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, erfasst die am Satzende von § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV stehende Einschränkung nach ihrem Wortlaut die gesamte Ausnahmeregelung des vorstehenden Halbsatzes, also sowohl Leistungen bei der Aufstellung von Energiekonzepten als auch Maßnahmen zum rationellen und sparsamen sowie ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten Energieart. Die dem mit "soweit" eingeleiteten abschließenden Satzteil der Norm vorangestellten Wörter "bleiben unberührt" beziehen sich eindeutig auf beide in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV vom Nebenleistungsverbot ausgenommenen Leistungsarten, so dass auch die ihnen unmittelbar folgende, mit "soweit" beginnende Einschränkung grammatikalisch keinen anderen Bezug haben kann (so auch Dazert/Faber, ER 2013, 42, 43). Der Wortlaut der Norm legt danach nahe, dass die für die Vereinbarung von Leistungen für Energiekonzepte und bestimmte Energiesparmaßnahmen in Konzessionsverträgen in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV zunächst gewährte Privilegierung durch den letzten Halbsatz wieder vollständig aufgehoben wird. Damit bliebe der Ausnahme vom Nebenleistungsverbot in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV allerdings im Ergebnis kein Anwendungsbereich (vgl. Kahl/Schmidtchen, RdE 2012, 1, 7).

31: cc) Aus der Entstehungsgeschichte ergeben sich keine tragfähigen Hinweise für die Auslegung des letzten Halbsatzes des § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV. Nach dem ursprünglichen Regierungsentwurf zur Konzessionsabgabenverordnung sollten nur Leistungen der Versorgungsunternehmen bei der Aufstellung kommunaler Energieversorgungskonzepte sowie bei der Energiesparberatung vom Nebenleistungsverbot ausgenommen werden (BR-Drucks. 686/91, S. 4). Eine Einschränkung dieser Ausnahme war nicht vorgesehen. Erst auf Initiative des Bundesrates ist die Ausnahme vom Verbot auch auf Leistungen für Maßnahmen, die dem rationellen und sparsamen sowie ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten Energieart dienen, erweitert worden (BR-Drucks. 686/91, Beschluss des Bundesrates, S. 4). Gleichzeitig hat der Bundesrat die Einschränkung der Ausnahme für Vereinbarungen "im Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Verlängerung von Konzessionsabgabeverträgen" vorgeschlagen. Eine Begründung für diesen Vorschlag fehlt. Insbesondere gibt es keinen Hinweis darauf, warum der Bundesrat die von der Bundesregierung einschränkungslos vorgeschlagene Ausnahme für Leistungen bei Energiekonzepten hätte beschränken wollen.

32: dd) Das vom Verordnungsgeber verfolgte Ziel gibt ebenfalls keinen eindeutigen Aufschluss über die Bedeutung des letzten Halbsatzes von § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV.

33: (1) Zweck des § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV ist es, aus energie- und umweltpolitischen Gründen den Versorgungsunternehmen Leistungen bei der Aufstellung kommunaler Energiekonzepte oder für Maßnahmen zu ermöglichen, die einem rationellen, sparsamen und ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten Energieart dienen (vgl. Begründung der Bundesregierung zur Konzessionsabgabenverordnung, BR-Drucks. 686/91, S. 18; Beschluss des Bundesrates zur Konzessionsabgabenverordnung, BR-Drucks. 686/91, S. 4), und dadurch die Zusammenarbeit zwischen Versorgungsunternehmen und Gemeinden zu fördern. Sinn und Zweck von § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV ließen sich daher möglicherweise für eine enge Auslegung des letzten Halbsatzes dieser Norm anführen, wonach die Ausnahmebestimmung in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV nur auf solche Leistungen nicht anzuwenden ist, die während der Laufzeit eines Konzessionsvertrags für dessen Verlängerung erbracht werden oder die den Abschluss eines späteren, neuen Konzessionsvertrags vorbereiten oder ihm zugrunde liegen sollen. Dafür könnte auch die gegenüber der Konzessionsabgabenverordnung höherrangige Zweckbestimmung des § 1 Abs. 1 EnWG sprechen, die im Konzessionsabgabenrecht als Teil des Energiewirtschaftsrechts (vgl. § 48 Abs. 2 EnWG) zu berücksichtigen ist. Die Leistungen, die in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV vom Nebenleistungsverbot ausgenommen sind, dienen dazu, im Interesse der Allgemeinheit einen effizienten und umweltverträglichen Netzbetrieb im Sinne von § 1 Abs. 1 EnWG zu gewährleisten (vgl. Templin, ZNER 2012, 570, 578).

34: (2) Allerdings scheint auch nicht ausgeschlossen, dass es sich bei der Ausnahmebestimmung in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV um eine ohnehin überholte Regelung handelt, die jedenfalls seit der Entflechtung von Energieversorgung und Netzbetrieb keine Bedeutung mehr hat.

35: Die Bestimmung ist zum 1. Januar 1992 in Kraft getreten und damit zu einem Zeitpunkt, in dem in Deutschland Stromlieferung und Netzbetrieb in geschlossenen Versorgungsgebieten aus einer Hand erfolgten. Der Konzessionär der Wegerechte war daher stets zugleich der kommunale Stromversorger. Vor diesem Hintergrund hat der Bundesrat die von ihm gewünschte Erweiterung der Ausnahme vom Nebenleistungsverbot in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV damit begründet, dass das Energieversorgungsunternehmen als langfristig versorgungsberechtigtes und versorgungsverpflichtetes Unternehmen entsprechende Leistungen erbringen können müsse (BR-Drucks. 686/91, Beschluss des Bundesrates, S. 4).

36: Nach der Entflechtung von Netzbetrieb und Stromversorgung kann der Konzessionär aber keine Stellung als "langfristig versorgungsberechtigtes und versorgungsverpflichtetes Unternehmen" mehr haben, so dass die wesentliche Motivation für die Privilegierung bestimmter Leistungen in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV möglicherweise entfallen ist. Das könnte es nahelegen, die unveränderte Fortgeltung der in sich widersprüchlichen Ausnahmeregelung in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV als Versehen bei der Novellierung des Energiewirtschaftsrechts anzusehen. Dann mag es hinzunehmen sein, wenn die Norm jedenfalls inzwischen entsprechend ihrem Wortlaut keinen Anwendungsbereich mehr hätte. Dies bedarf indes im Streitfall keiner Entscheidung.

37: 2. Selbst im Fall eines Verstoßes von § 7 Abs. 2 und 3 KonzV gegen § 3 KAV wäre der Konzessionsvertrag entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht insgesamt nichtig.

38: a) Anders als das Berufungsgericht meint, kann sich aus § 134 BGB in Verbindung mit § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV keine Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrags ergeben.

39: aa) Die Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV ist zwar ein gesetzliches Verbot, das bestimmte Leistungen des Versorgungsunternehmens als Gegenleistung für die Einräumung der Konzession verbietet (vgl. Theobald/Templin in Danner/Theobald, Energierecht, Stand Okt. 2011, KonzAV § 3 Rn. 202; Templin, ZNER 2012, 570, 579; Kahl/Schmidtchen, RdE 2012, 1, 5; zum Verbotscharakter des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KAV vgl. auch Bachert, RdE 2006, 76, 78; Scholz/Stappert/Haus, RdE 2007, 106, 107). Damit handelt es sich aber um eine Höchstpreisregelung, also eine Bestimmung des Preisrechts (Theobald/Templin in Danner/Theobald, aaO KonzAV § 3 Rn. 214). Das hat in einer früheren Entscheidung auch das Berufungsgericht angenommen (OLG München, Urteil vom 24. Mai 2012 - U 4936/11 Kart, juris Rn. 45) und im Streitfall zu Recht nicht in Frage gestellt.

40: Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt ein Verstoß gegen Preisvorschriften nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrags, sondern in Anwendung der in § 134 2. Halbs. BGB normierten Ausnahmeregelung nur zur Teilnichtigkeit der Preisabrede. An die Stelle der unzulässigen Preisvereinbarung tritt der gesetzlich zulässige Preis (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Januar 1984 - VIII ARZ 13/83, BGHZ 89, 316, 319; Urteil vom 23. Juni 1989 - V ZR 289/87, BGHZ 108, 147, 150; Urteil vom 11. Oktober 2007 - VII ZR 25/06, NJW 2008, 55 Rn. 14; ebenso die allgemeine Meinung im Schrifttum, vgl. nur MünchKomm.BGB/Armbrüster, 6. Aufl., § 134 Rn. 63, 107; Erman/A. Arnold, BGB, 14. Aufl., § 134 Rn. 49 f.; jurisPK-BGB/Nassall, Stand Okt. 2014, § 134 Rn. 157).

41: Zu Unrecht hält das Berufungsgericht diese ständige Rechtsprechung im Streitfall für nicht anwendbar, weil sich die Preisvorschrift des § 3 KAV an beide Vertragspartner richte und weder der Schutz der Gemeinde, die den überhöhten Preis fordert, noch der Schutz des den überhöhten Preis anbietenden Energieversorgers die Aufrechterhaltung des Konzessionsvertrags geböten. Allerdings ist in der Regel anzunehmen, dass ein Rechtsgeschäft nichtig sein soll, wenn sich ein Verbot gegen beide Vertragsparteien richtet (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1991 - VIII ZR 296/90, BGHZ 115, 123, 125; Urteil vom 14. Dezember 1999 - X ZR 34/98, BGHZ 143, 283, 287; Palandt/Ellenberger, BGB, 73. Aufl., § 134 Rn. 8). Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht ausnahmslos. Vielmehr kann sich gemäß § 134 2. Halbs. BGB aus dem Gesetz, also aus Sinn und Zweck der Verbotsnorm, etwas anderes ergeben. Das ist bei preisrechtlichen Bestimmungen der Fall. Vorschriften des Preisrechts wollen nur die Vereinbarung eines unzulässigen Preises verhindern, nicht jedoch insgesamt das Rechtsgeschäft, auf das sich die Parteien geeinigt haben (vgl. Erman/A. Arnold, aaO § 134 BGB Rn. 49; MünchKomm.BGB/Armbrüster, aaO § 134 BGB Rn. 107). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in seiner Rechtsprechung zu Verstößen gegen preisrechtliche Vorschriften auch nicht darauf abgestellt, ob es sich um ein- oder zweiseitige Verbote handelt (vgl. etwa BGHZ 89, 316, 319; 108, 147, 150; BGH, NJW 2008, 55 Rn. 14).

42: bb) Anders als die Revisionserwiderung meint, ist ein abweichendes Ergebnis nicht im Hinblick auf den Schutzzweck des § 3 Abs. 1 Nr. 1 KAV geboten. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist auch der Konzessionär, der durch die Vereinbarung einer nach Konzessionsabgabenrecht unzulässigen Leistungspflicht belastet ist, schutzbedürftig. Im Hinblick auf ihre marktbeherrschende Stellung bei der Konzessionsvergabe (vgl. BGHZ 199, 289 Rn. 16 - Stromnetz Berkenthin) besteht das grundsätzliche Risiko, dass Gemeinden versucht sein können, unangemessene Gegenleistungen für die Gewährung der Wegenutzungsrechte zu verlangen (vgl. Bachert, RdE 2006, 76, 78; Scholz/Stappert/Haus, RdE 2007, 106, 107). Zum Schutz des Konzessionärs ist es deshalb geboten, den Konzessionsvertrag ohne die Verpflichtung zu unzulässigen Nebenleistungen aufrechtzuerhalten.

43: Im Übrigen dient das Höchstpreisrecht der Konzessionsabgabenverordnung auch dem Schutz der Verbraucher vor überhöhten Netzentgelten, da der Konzessionär seinen Aufwand für die Einräumung der Wegerechte auf die Netzentgelte umlegen wird. Dieses Schutzziel der Konzessionsabgabenverordnung wird inzwischen zwar grundsätzlich bereits durch die Regulierung der Netzentgelte erreicht (vgl. Templin, ZNER 2012, 570, 571). Das verändert indes nicht das gesetzgeberische Ziel der Konzessionsabgabenverordnung, die weiterhin - ebenfalls - den Schutz der Energieverbraucher bezweckt.

44: cc) Sofern § 7 Abs. 2 und 3 KonzV überhaupt die Vereinbarung einer unzulässigen Nebenleistung durch die Klägerin enthalten sollten, wären somit allein diese Vertragsklauseln nach § 3 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 KAV, § 134 BGB nichtig, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts jedoch nicht der Konzessionsvertrag insgesamt.

45: b) Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts kann sich im Streitfall eine Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrags auch nicht aus § 139 BGB ergeben. Danach ist bei Teilnichtigkeit eines Rechtsgeschäfts das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde. Die Parteien haben in § 10 Abs. 5 des Konzessionsvertrags indes eine salvatorische Klausel aufgenommen.

46: Eine solche salvatorische Klausel entbindet zwar nicht von der nach § 139 BGB vorzunehmenden Prüfung, ob die Parteien das teilnichtige Geschäft als Ganzes verworfen hätten. Sie weist aber demjenigen, der entgegen der Erhaltensklausel den Vertrag als Ganzes für unwirksam hält, hierfür die Darlegungs- und Beweislast zu (BGH, Urteil vom 24. September 2002 - KZR 10/01, WuW/E DE-R 1031, 1032 - Tennishallenpacht; Urteil vom 29. September 2009 - EnZR 14/08, WuW/E DE-R 2921 Rn. 30 - Endschaftsbestimmung II). Das Berufungsgericht hat dazu - von seinem Standpunkt aus zu Recht - keine Feststellungen getroffen. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich aber jedenfalls, dass den Klauseln über die Unterstützung der Gemeinde bei der Erstellung eines kommunalen Energiekonzepts (§ 7 Abs. 2 KonzV) und bei der Eigenerzeugung von Strom (§ 7 Abs. 3 KonzV) im Rahmen des Konzessionsvertrags lediglich eine untergeordnete Bedeutung zukommt. Hauptsächlicher Regelungsinhalt des Konzessionsvertrags sind die Einräumung der Wegerechte sowie die Verpflichtung zum Netzbetrieb gegen Entrichtung der dafür in § 3 des Vertrags vereinbarten Konzessionsabgaben. Die in § 7 unter der Überschrift "Zusammenarbeit mit der Gemeinde" aufgeführten weiteren Leistungen des Netzbetreibers sind diesen wesentlichen Regelungen eindeutig nachgeordnet. Auch sind von vornherein die Möglichkeiten eines Netzbetreibers äußerst beschränkt, die Eigenerzeugung von Strom durch die Gemeinde über die bestehenden gesetzlichen Netzanschlusspflichten hinaus zu fördern. Entscheidend gegen eine Gesamtnichtigkeit spricht schließlich, dass die in § 7 Abs. 2 und 3 KonzV vereinbarten Klauseln im Falle ihrer Unzulässigkeit mit keinem Netzbetreiber hätten vereinbart werden dürfen, die Gemeinde aber gleichwohl auf jeden Fall zum Abschluss eines Konzessionsvertrags verpflichtet gewesen wäre, um den Betrieb des Stromnetzes in der Gemeinde zu gewährleisten.

47: Die Klägerin und die Gemeinde Olching hätten den Konzessionsvertrag daher auch ohne die Bestimmungen zur Unterstützung der Gemeinde bei einem Energiekonzept und bei der Eigenerzeugung von Strom abgeschlossen.

48: c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts erfordert schließlich der Schutz der Mitbewerber nicht schon dann die Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrags, wenn ein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV vorliegt. Vielmehr tritt diese Rechtsfolge nur dann ein, wenn die unzulässige Leistung kausal für die Auswahlentscheidung war. Das Berufungsgericht hat aber weder festgestellt, dass die Klauseln zum Energiekonzept und zur Eigenerzeugung ein Auswahlkriterium waren, noch dass sie sich in anderer Weise auf die Vergabeentscheidung ausgewirkt haben.

49: Soweit in der Bekanntmachung der Auswahlentscheidung durch die Gemeinde Olching als einer von fünf Gesichtspunkten für die Auswahl des Konzessionärs der "Aufbau dezentraler Energieversorgungsstrukturen" genannt wurde, liegt nahe, darunter die Förderung der Stromerzeugung durch erneuerbare Energien oder Kleinkraftwerke in Gewerbebetrieben und Privathaushalten des Gemeindegebiets zu verstehen und nicht eine - dann doch wieder auf das Gemeindegebiet bezogen zentrale - Eigenerzeugung von Strom durch die Gemeinde. Es ist auch nicht festgestellt oder von der Klägerin geltend gemacht, dass wegen der Bestimmungen des § 7 Abs. 2 und 3 KonzV Bewerber um die Konzessionsvergabe abgelehnt wurden oder kein Angebot abgegeben haben.

50: Hat sich ein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV aber nicht auf die Konzessionsvergabe ausgewirkt, so kann der Schutz der Mitbewerber auch nicht die Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrags erfordern.

51: Dabei kann dahinstehen, ob der Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV aufgrund der zwischenzeitlichen Änderungen der energiewirtschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen nunmehr auch die Funktion zukommt, Mitbewerber um die Konzessionsvergabe zu schützen, oder ob einem solchen Verständnis - wie die Revision meint - der Umstand entgegensteht, dass ein solcher Schutzzweck bei Erlass der Konzessionsabgabenverordnung im Jahr 1992 nicht beabsichtigt war. Selbst wenn § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV eine Mitbewerber um die Konzession schützende Funktion beigemessen werden könnte, würden sich daraus für sie keine über § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) hinausgehenden Ansprüche ergeben.

52: IV. Damit hält das Berufungsurteil mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auch wenn § 7 Abs. 2 und 3 KonzV gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV verstoßen würden, führte dies auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zur Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrags. Gleichwohl hat die Revision im Ergebnis keinen Erfolg. Denn das Berufungsurteil stellt sich aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

53: 1. Die Konzessionsvergabe an die Klägerin beruht nicht auf einem diskriminierungsfreien und transparenten Auswahlverfahren. Dadurch ist die Beklagte, die sich ebenfalls um die Konzession beworben hatte, gem. § 20 GWB aF (§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB) unbillig behindert worden. Diese Unbilligkeit führt, wie der Senat nach dem Urteil des Berufungsgerichts entschieden hat, im Streitfall zur Nichtigkeit des Konzessionsvertrags (vgl. BGHZ 199, 289 Rn. 99, 101 - Stromnetz Berkenthin). Das kann das Revisionsgericht auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).

54: a) Das für die Konzessionsvergabe geltende Transparenzgebot verlangt, dass allen Bewerbern die von der Gemeinde angewandten Auswahlkriterien und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 65/12, WuW/E DE-R 4139 Rn. 44 bis 48, 72 f. - Stromnetz Heiligenhafen). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist davon auszugehen, dass dies bei dem Verfahren der Konzessionsvergabe durch die Gemeinde Olching nicht der Fall war. Die Aufforderung zur Interessenbekundung vom 28. März 2008 enthielt keine Angaben zu den Auswahlkriterien und ihrer Gewichtung.

55: Das von der Klägerin angeführte Schreiben der Gemeinde Olching vom 6. Juli 2007, mit dem diese allen Bewerbern um den neuen Konzessionsvertrag ihre Kriterien für die Neuvergabe mitgeteilt haben soll, ist für eine transparente Information aller potentiellen Bewerber schon deshalb ungeeignet, weil es vor der Bekanntmachung vom 28. März 2008 versandt wurde und deshalb alle diejenigen Interessenten, die sich aufgrund der Bekanntmachung zu einer Interessenbekundung veranlasst sahen, nicht erreichen konnte. Im Übrigen wird in diesem Schreiben allein das Interesse an einer Beteiligung an einer kommunalen Gesellschaft abgefragt, die den Netzbetrieb in Olching übernehmen soll. Mit dem aus § 46 Abs. 1 EnWG folgenden Gebot diskriminierungsfreier Vergabe ist es aber unvereinbar, den Kreis möglicher Konzessionäre von vornherein auf kommunale Beteiligungsgesellschaften zu beschränken (vgl. BGH, WuW/E DE-R 4139 Rn. 31 bis 42 - Stromnetz Heiligenhafen; BGHZ 199, 289 Rn. 95 - Stromnetz Berkenthin). Durch Erläuterungen zu einem unzulässigen Auswahlverfahren können bei der Konzessionsvergabe bestehende Informationspflichten nicht erfüllt werden.

56: Dem mit Schreiben vom 27. März 2009 übermittelten Fragenkatalog, den die Gemeinde Olching nach Vortrag der Klägerin auch der Beklagten übersandt haben soll, sind die laut der Bekanntmachung der Gemeinde Olching vom 11. September 2009 bei der Vergabeentscheidung angewandten Kriterien und ihre Gewichtung ebenfalls nicht zu entnehmen. Es kommt hinzu, dass ein erheblicher Teil der dort gestellten Fragen sachwidrig ist, weil er - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - keinen Bezug zum Netzbetrieb aufweist und allein den Energievertrieb oder die Energieerzeugung betrifft.

57: b) Unabhängig davon sind die von der Gemeinde Olching lt. Bekanntmachung vom 11. September 2009 bei der Konzessionsvergabe angewandten Kriterien weitgehend unzulässig und im Übrigen unvollständig.

58: So betrifft das Kriterium "Schaffung neuer Arbeitsplätze vor Ort" weder konzessionsabgabenrechtlich zulässige Nebenleistungen noch steht es mit der Ausrichtung des Netzbetriebs auf die Ziele des § 1 EnWG in Zusammenhang (vgl. BGHZ 199, 289 Rn. 47 - Stromnetz Berkenthin). Das beim Netzbetrieb vorrangige Ziel der Versorgungssicherheit (vgl. BGHZ 199, 289 Rn. 83 f. - Stromnetz Berkenthin) fehlt bei den veröffentlichten Entscheidungskriterien vollständig. Schließlich spricht bei dem Kriterium "Einflussnahme auf die kommunale Infrastruktur" viel dafür, dass danach allein Angebote mit einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung für die Gemeinde Olching berücksichtigt werden sollten, ohne dass erkennbar ist, warum berechtigte Interessen der Gemeinde hinsichtlich der Einflussnahme auf den Netzbetrieb nicht auch durch vertragsrechtliche Regelungen hätten gewahrt werden können (vgl. BGHZ 199, 289 Rn. 97 - Stromnetz Berkenthin).

59: c) Diese Fehler bei der Konzessionsvergabe führen im Streitfall zur Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrags. Infolgedessen ist die Klägerin nicht "neues Energieversorgungsunternehmen" im Sinne von § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF geworden. Ihr stehen aus dieser Vorschrift keine Ansprüche gegen die Beklagte zu.

60: d) Der Nichtigkeitseinwand ist nicht verwirkt. Dabei kann weiterhin dahinstehen, ob Einwendungen aus § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB bzw. § 20 Abs. 1 GWB aF von vornherein nicht der allgemeinen Verwirkung nach § 242 BGB unterliegen. Jedenfalls hat das Berufungsgericht eine Verwirkung im Ergebnis zu Recht verneint. Eine nach § 134 BGB im öffentlichen Interesse, hier dem des Wettbewerbs um das Wegerecht zwecks Verbesserung der Versorgungsbedingungen, angeordnete Nichtigkeit kann allenfalls in ganz engen Grenzen durch eine Berufung auf Treu und Glauben überwunden werden (vgl. BGH, Urteil vom 1. August 2013 - VII ZR 6/13, ZIP 2013, 1918 Rn. 30 mwN; BGHZ 199, 289 Rn. 118 f. - Stromnetz Berkenthin). Die Voraussetzungen hierfür liegen im Streitfall schon angesichts der bis zu den Entscheidungen des Senats vom 17. Dezember 2013 in den Verfahren "Stromnetz Berkenthin" (BGHZ 199, 289) und "Stromnetz Heiligenhafen" (WuW/E DE-R 4139) unklaren Rechtslage nicht vor.

61: 2. Die Klägerin hat auch keine Ansprüche gegen die Beklagte aus abgetretenen Rechten der Gemeinde Olching aus der Endschaftsbestimmung in § 5 Nr. 1.1 des Alt-Konzessionsvertrags.

62: Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, fehlt es bereits an der Voraussetzung für die Entstehung des vertraglichen Rechts, das gemeindliche Stromnetz zu erwerben, weil weder die Gemeinde noch "ein gemeindliches Unternehmen neues Energieversorgungsunternehmen" geworden ist. Denn der neue Konzessionsvertrag ist unwirksam, so dass die Klägerin nicht "neues Energieversorgungsunternehmen" ist.

63: Zudem steht der Durchsetzung des Anspruchs aus einer Endschaftsbestimmung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegen, wenn eine Auswahlentscheidung der Gemeinde zu Lasten des bisherigen Netzbetreibers gegen das Gebot diskriminierungsfreien Zugangs nach § 46 Abs. 1 EnWG und damit gegen § 20 Abs. 1 GWB aF verstößt (BGHZ 199, 289 Rn. 122 - Stromnetz Berkenthin). Der an die Klägerin abgetretene Anspruch war schon vor der Abtretung mit diesem Einwand behaftet, weil die Abtretung am 10. Mai 2010 erfolgte, also erhebliche Zeit nach Abschluss des Auswahlverfahrens für den neuen Konzessionär und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem die auf die unbillige Behinderung durch die rechtlich fehlerhaften Auswahlkriterien gestützten Einwendungen der Beklagten und der anderen Mitbewerber bereits entstanden waren.

64: V. Die Revision ist somit auf Kosten der Klägerin zurückzuweisen.

: Limperg Raum Kirchhoff

: Bacher Deichfuß

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 46 Wegenutzungsverträge

(6) Die Absätze 2 bis 5 finden für Eigenbetriebe der Gemeinden entsprechende Anwendung.

(7) Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben unberührt.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 1 Zweck und Ziele des Gesetzes

(3) Zweck dieses Gesetzes ist ferner die Umsetzung und Durchführung des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf dem Gebiet der leitungsgebundenen Energieversorgung.

(4) Um den Zweck des Absatzes 1 auf dem Gebiet der leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu erreichen, verfolgt dieses Gesetz insbesondere die Ziele,

1.: die freie Preisbildung für Elektrizität durch wettbewerbliche Marktmechanismen zu stärken,
2.: den Ausgleich von Angebot und Nachfrage nach Elektrizität an den Strommärkten jederzeit zu ermöglichen,
3.: dass Erzeugungsanlagen, Anlagen zur Speicherung elektrischer Energie und Lasten insbesondere möglichst umweltverträglich, netzverträglich, effizient und flexibel in dem Umfang eingesetzt werden, der erforderlich ist, um die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems zu gewährleisten, und
4.: den Elektrizitätsbinnenmarkt zu stärken sowie die Zusammenarbeit insbesondere mit den an das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland angrenzenden Staaten sowie mit dem Königreich Norwegen und dem Königreich Schweden zu intensivieren.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 46 Wegenutzungsverträge

(6) Die Absätze 2 bis 5 finden für Eigenbetriebe der Gemeinden entsprechende Anwendung.

(7) Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben unberührt.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 1 Zweck und Ziele des Gesetzes

(3) Zweck dieses Gesetzes ist ferner die Umsetzung und Durchführung des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf dem Gebiet der leitungsgebundenen Energieversorgung.

(4) Um den Zweck des Absatzes 1 auf dem Gebiet der leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu erreichen, verfolgt dieses Gesetz insbesondere die Ziele,

1.: die freie Preisbildung für Elektrizität durch wettbewerbliche Marktmechanismen zu stärken,
2.: den Ausgleich von Angebot und Nachfrage nach Elektrizität an den Strommärkten jederzeit zu ermöglichen,
3.: dass Erzeugungsanlagen, Anlagen zur Speicherung elektrischer Energie und Lasten insbesondere möglichst umweltverträglich, netzverträglich, effizient und flexibel in dem Umfang eingesetzt werden, der erforderlich ist, um die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems zu gewährleisten, und
4.: den Elektrizitätsbinnenmarkt zu stärken sowie die Zusammenarbeit insbesondere mit den an das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland angrenzenden Staaten sowie mit dem Königreich Norwegen und dem Königreich Schweden zu intensivieren.

Oberlandesgericht Naumburg Beschluss, 16. Dez. 2016 - 7 Verg 6/16

Tenor

: Das Nachprüfungsverfahren und damit auch die gegen den Beschluss der zweiten Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt vom 27. September 2016 gerichtete sofortige Beschwerde der Antragstellerin haben sich durch Erteilung des Zuschlags erledigt.

: Der Fortsetzungsfeststellungsantrag der Antragstellerin wird als unzulässig verworfen.

: Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens vor dem Senat einschließlich der notwendigen Auslagen des Antragsgegners zu tragen.

: Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten war auch im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig.

: Der Gegenstandswert wird auf 27.872,84 Euro festgesetzt.

Gründe

: A.

1: Der Antragsgegner schrieb mit europaweiter Bekanntmachung vom ... im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union die Lieferung von ... im offenen Verfahren aus.

2: Die Auftragsbekanntmachung sandte der Antragsgegner am 15. April 2016 zur Veröffentlichung ab.

3: Die im offenen Vergabeverfahren zu beschaffende Schutzausstattung soll dem körperlichen Schutz von Polizeivollzugsbeamten des Landes Sachsen-Anhalt im Einsatz dienen und besteht aus einer Basisweste, Armprotektoren, Beinprotektoren, dem Unterleibschutz für Damen oder Herren, einer Bereitschaftstasche und einem Halsschutz nach zuvor ermitteltem Größenschlüssel für die unterschiedlichen Konfektionsgrößen. In der Bekanntmachung waren unter Abschnitt IV Ziffer 2.1. als Zuschlagskriterien genannt:

4: „wirtschaftlich günstiges Angebot in Bezug auf die nachstehenden Kriterien:

5: 15.1. Preis Gewichtung: 45

6: 2.2 Material Gewichtung: 50

7: 3.3 Logistik Gewichtung: 5“

8: Unter Abschnitt II Ziffer 1.5 der öffentlichen Bekanntmachung war vermerkt, dass die Bewertungskriterien für das Angebotsmuster der beigefügten Anlage 2 zu entnehmen seien. In Blatt 1 zu Anlage 2 war hierzu eine Abstufung der Wichtigkeit des Angebotsmusters vorgesehen, und zwar von 4 = besonders wichtig über 3 = sehr wichtig, 2 = wichtig bis hin zu 1 = weniger wichtig. Im Hinblick auf die technischen Forderungen an das Angebotsmuster nahm Blatt 1 der Anlage 2 unter Ziffer 1.1 folgende Zuordnung der Bewertungskriterien nach deren Wichtigkeit vor:

9


„Bewertungskriterium	Wichtigkeit
Material	1
Verarbeitung	4
Gebrauchsfähigkeit/Funktionalität	4
Passform	4
Optik	2“

10: Gemäß Ziffer 1.2 sollte die Bewertung nach einem Notensystem erfolgen, wobei der Zahl 5 die Note sehr gut, der Zahl 4 die Note gut, der Zahl 3 die Note befriedigend, der Zahl 2 die Note ausreichend und der Zahl 1 die Note mangelhaft zugewiesen war. Die Endzahl für die Punktebewertung sollte sich ausweislich Ziffer 2.1 von Blatt 2 der Anlage 2 sodann aus einer Multiplikation der Wichtigkeitszahl mit der den Bewertungskriterien zugewiesenen Note ergeben. Die Punktebewertung aus diesem Produkt war wie folgt erläutert:

11


„voll erfüllt	= 72 - 75 Punkte
erfüllt	= 67 - 71 Punkte
überwiegend erfüllt	= 60 - 66 Punkte
teilweise erfüllt	= 50 - 59 Punkte
nicht erfüllt	= 0 - 49 Punkte“

12: Weiterführende Angaben, Unterteilungen, Erläuterungen finden sich in der Bewertungsmatrix nicht.

13: Zur Beschaffenheit des Artikels „Schlag- und Stichschutzausrüstung“ – Leichte Ausführung in der Farbe RAL 5004 Schwarzblau“ sah das Formblatt „Angebot“ der Anlage 2 unter anderem folgende Vorgabe vor:

14: „1. Basisweste

15: gem. TR „Körperschutzausstattung“

16: Stand: November 2009

17: Aktuelle VPAM: KDIW 2004 (18.05.2011).“

18: Unter dieser Position war ferner vermerkt:

19: „Die technischen Forderungen lt. TR sind für alle verwendeten Materialien durch Datenblätter und Zertifikate nachzuweisen. Die Nachweise sind mit der Angebotsabgabe einzureichen. Ohne Nachweise und Zertifikate erfolgt keine Wertung des Angebots.“

20: Noch vor der Versendung und Veröffentlichung der Bekanntmachung vom ... hatte sich die Antragstellerin in einem Rundschreiben vom 14. April 2016 an die Beschaffungsstellen und Bedarfsträger von Bund und Ländern, darunter auch den Antragsgegner, gewandt und darüber informiert, dass das Prüfverfahren nach der Richtlinie „Stich- und Schlagschutz/Klinge-Dorn-Injektions-Würfel 2004“, Stand 18. Mai 2011 der Vereinigung der Prüfstelle für angriffshemmende Materialien und Konstruktionen (VPAM, im Folgenden: VPAM: KDIW 2004, 18.05.2011) mit „eklatanten“ Mängeln behaftet sei. Die Antragstellerin verfolgte mit diesem Rundschreiben den Zweck, ihre potenziellen Kunden über die im Rahmen einer von ihr beauftragten Produktprüfung zutage getretenen Mängel im technischen Prüfungsaufbau und in der Dokumentation der Funktionsprüfung zu unterrichten. Sie führte insbesondere aus, dass aufgrund der festgestellten Mängel im Prüfverfahren keine Vergleichbarkeit mit den Prüfergebnissen inländischer und anderer ausländischer Prüfämter und damit keine Markttransparenz gewährleistet sei.

21: Wegen der Einzelheiten nimmt der Senat auf das „Rundschreiben an öffentliche Auftraggeber in Sachen Ungereimtheiten der Prüfrichtlinie VPAM KDIW 2004“ nebst dem Schreiben der Rechtsanwaltskanzlei D. vom 11. April 2016 – Anlage Ast. 4 der Verfahrensakte der Vergabekammer 2 VK LSA 16/16 – Bezug.

22: Die Antragstellerin reichte ihr Angebot am 27. Mai 2016 beim Antragsgegner ein. Mit Vorabinformationsschreiben vom 03. Juli 2016 teilte dieser ihr mit, dass er beabsichtige, einem anderen Mitbieter den Zuschlag zu erteilen. Zur Begründung war ausgeführt, dass das Angebot der Antragstellerin zwar dieselben Leistungsparameter aufweise, jedoch dem Mitbewerber preislich unterlegen sei. Mit Anwaltsschreiben vom 11. Juli 2016 rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Zuschlagserteilung darauf hin als vergaberechtswidrig. Sie ist der Ansicht gewesen, dass schon die durch die Vergabestelle aufgestellten Vergabebedingungen im Hinblick auf die Qualitätswertung unzulässig seien. Die Wertung der angebotenen Leistung sei auf der Grundlage des Wertungskriteriums „Material-Gewichtung 50“ in den Vergabeunterlagen nicht nachvollziehbar beschrieben. So sei für einen Bieter bei objektiver Betrachtung gerade hinsichtlich des Zuschlagskriteriums „Material“ nicht zu erkennen, auf welcher Grundlage die Vergabestelle zwischen mehreren Angeboten sachlich differenzieren wolle, mithin auf welche Gesichtspunkte es für den im Wettbewerb stehenden Bieter ankomme, um ein bestmögliches Angebot abzugeben. Das unter Abschnitt IV Ziffer 2.1 der Bekanntmachung aufgeführte weitere Zuschlagskriterium „Logistik“, welches zu 5 % in der Angebotswertung Berücksichtigung finde, habe der Antragsgegner zudem weder in der Bekanntmachung noch in den übrigen zur Verfügung gestellten Dokumenten in irgendeiner Weise erläutert. Außerdem rügte sie, dass laut den Vergabeunterlagen die Basisweste gemäß der TR Körperschutzausstattung, Stand November 2009, aktuell VPAM: KDIW 2004 (18. Mai 2011) anzubieten sei, obgleich sie in ihrem Rundschreiben vom 12. April 2016 unter anderem auch den Antragsgegner darüber informiert habe, dass eine vergleichende Wertung auf Grundlage der VPAM: KDIW 2004 (18.05.2011) – ohne nähere Präzisierung – nicht geeignet sei für eine differenzierende Angebotswertung der Leistung zum Wertungskriterium Material.

23: Mit Schreiben vom 13. Juli 2016 teilte der Antragsgegner mit, dass er den Rügen nicht abhelfen werde, weil er die Antragstellerin hiermit bereits für präkludiert halte. Außerdem sei zu bedenken, dass die Antragstellerin bei der Materialbewertung die volle Punktzahl erhalten habe und bei dem Zuschlagskriterium „Logistik“ nur geringfügig schlechter als der Mitbieter bewertet worden sei. Selbst bei Erreichen der vollen Punktzahl für das Kriterium „Logistik“ hätte die Beschwerdeführerin deshalb nicht den Zuschlag erhalten können, weil das Angebot des Mitbieters B. preislich deutlich günstiger gewesen sei.

24: Mit Schriftsatz vom 13. Juli 2016 hat die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der 2. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt mit dem Ziel beantragt, dem Antragsgegner zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot von B. GmbH zu erteilen.

25: Die zweite Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss vom 22. September 2016 als unzulässig verworfen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass die Antragstellerin bereits gegen ihre Rügeobliegenheit aus § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB in der bis zum 17. April 2016 gültigen Fassung (im Folgenden: a.F.) verstoßen habe, da sie versäumt habe, die von ihr behaupteten Vergaberechtsverstöße hinsichtlich der Wertungskriterien sowie der Anwendung der Richtlinie VPAM: KDIW 2004 nach Erhalt der Angebotsunterlagen noch vor Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber zu rügen. Für die Beurteilung der Frage, ob die gerügten Vergaberechtsverstöße der Antragstellerin bereits vor Zugang des Vorabinformationsschreibens erkennbar gewesen seien, sei auf die Verhältnisse des konkret betroffenen Unternehmens, hier mithin die Antragstellerin abzustellen. Diese betreibe ein mittelständisches Unternehmen, das sich auf Herstellung und Vertrieb von Schutzbekleidung spezialisiert habe und bereits seit 20 Jahren öffentliche Auftraggeber, nämlich Justizvollzugsanstalten, Ordnungsämter und die Bundeswehr mit Sicherheitsausrüstungen beliefere, und deshalb mit öffentlichen Vergabeverfahren durchaus vertraut sei. Anhand der den Angebotsunterlagen beigefügten Anlage 2, Blatt 1 und 2 sei ihr in rein tatsächlicher Hinsicht erkennbar gewesen, welche Wertungskriterien der Antragsgegner zugrunde gelegt habe. Der Anlage 2 habe sie nämlich ohne weiteres entnehmen können, dass dort hinsichtlich des Zuschlagskriteriums „Material“ nicht weiter konkretisiert worden sei, welche Anforderungen gestellt würden, um den Zielerfüllungsgrad zu erreichen. Dass nicht näher umschrieben gewesen sei, auf welche speziellen Parameter der Antragsgegner besonderen Wert gelegt habe und in welcher Weise die Benotung für die Ermittlung der Punktebewertung erfolgen sollte, habe sie durch einfaches Studium der Vergabeunterlagen feststellen können. Außerdem sei für die Antragstellerin ohne weiteres ersichtlich gewesen, dass die Vergabeunterlagen für die Wertung des weiteren Zuschlagskriteriums „Logistik“ keinerlei Vorgaben enthielten. Auch in rechtlicher Hinsicht habe sie deshalb die Erkenntnis gewinnen müssen, dass hieraus ein Vergaberechtsverstoß resultiere, weil der Antragsgegner durch die aus ihrer Sicht zu unpräzisen Bewertungsmaßstäbe dem vergaberechtlichen Transparenzgebot zuwidergehandelt habe. Ob die fachlichen Bewertungskriterien für sie verständlich und nachvollziehbar seien, habe sie als fachkundige Bieterin dabei auch ohne Inanspruchnahme rechtlicher Beratung selbst beurteilen können. Es sei nämlich allein darauf angekommen, inwieweit die Antragstellerin sich aufgrund der Informationen imstande gesehen habe, ein wettbewerbsfähiges Angebot zu erstellen. Spätestens bei der Erstellung des Angebots hätte sie als erfahrene Bieterin aber erkennen müssen, dass aus den Bewertungskriterien nicht hinreichend hervor ginge, worauf der Antragsgegner bei seiner Wertung letztlich abstellen wolle. Sobald sich ein Bieter außerstande sehe, wegen der unzureichenden Bewertungsmaßstäbe ein aussichtsreiches Angebot abzugeben, müsse es für ihn jedoch auf der Hand liegen, dass der Auftraggeber damit gegen das Transparenzgebot verstoßen habe, zumal er sich bei Erstellung des Angebotes mit den Bewertungsmaßstäben gründlich auseinander zu setzen habe. Entsprechendes gelte hinsichtlich der weiteren Rüge der Antragstellerin, dass der Antragsgegner die Richtlinie VPAM: KDIW 2004 zu Unrecht als alleinigem Prüfungsmaßstab für die Beurteilung der Stich- und Schlagschutzeigenschaften der Basisschutzweste herangezogen habe. Hierbei sei von Bedeutung gewesen, dass sich die Antragstellerin bereits vor Einleitung des Vergabeverfahrens mit der streitbefangenen Richtlinie detailliert fachlich auseinander gesetzt habe, wie aus ihrem Rundschreiben vom 11. April 2016 hervor ginge. Da nun aber gerade die von ihr zuvor beanstandete Richtlinie in dem Vergabeverfahren als „technische Lieferbedingung“ vorgegeben worden sei, hätte sie erkennen können, dass dies vergaberechtlichen Grundsätzen widerstreite, zumal sie die Richtlinie auch weiterhin als alleinige Grundlage für eine qualitative Wertung der Angebote für ungeeignet halte. Ohne Erfolg habe die Antragstellerin dagegen eingewandt, dass auch der Antragsgegner selbst die monierten Vergaberechtsverstöße nicht erkannt habe und deshalb von ihr keine bessere Erkenntnismöglichkeit erwartet werden könne. Denn es liege in der Natur des Verfahrens begründet, dass es Sache des Bieters sei, die Vergaberechtsverstöße nach § 107 Abs. 3 GWB zu rügen.

26: Gegen diesen, ihr am 29. September 2016 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin mit einem am 11. Oktober 2016 bei dem Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt, den sie mit einem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsmittels bis zur Entscheidung des Vergabesenates nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB in der bis zum 17. April 2016 gültigen Fassung verbunden hat.

27: Mit dem am 28. Oktober 2016 ergangenen Beschluss hat der Senat den Eilantrag nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB wegen fehlender Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde abgelehnt, weil er in Übereinstimmung mit der zweiten Vergabekammer der Auffassung ist, dass die Beschwerdeführerin mit ihren zur Nachprüfung gestellten Rügevorbringen gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB in der bis zum 17. April 2016 gültigen Fassung präkludiert ist, weil sie versäumt hat, die streitbefangenen Vergaberechtsverstöße rechtzeitig noch vor Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe zu rügen.

28: Nachdem der Antragsgegner der Mitbieterin B. GmbH zwischenzeitlich am 07. November 2016 den Zuschlag erteilt hatte, hat die Antragstellerin ihr Antragsbegehren daraufhin auf die Feststellung umgestellt, durch die Zuschlagserteilung in ihren Rechten verletzt zu sein.

29: Sie trägt insoweit vor, dass sie sowohl in rechtlicher als auch in wirtschaftlicher Hinsicht über ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtsverletzung verfüge. Insbesondere lasse sich das gebotene Feststellungsinteresse ohne weiteres daraus ableiten, dass die beantragte Feststellung der Vorbereitung eines Schadensersatzprozesses gegen die Antragsgegnerin diene.

30: Sie ist im Übrigen weiterhin der Meinung, dass die Vergabekammer ihren Nachprüfungsantrag in dem angefochtenen Beschluss zu Unrecht als unzulässig verworfen habe, denn sie sei ihrer Rügeobliegenheit aus § 107 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 3 GWB a.F. rechtzeitig nachgekommen. Die in ihrem Nachprüfungsantrag geltend gemachten Vergaberechtsverstöße habe sie insbesondere unverzüglich nach Kenntniserlangung gerügt (§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB a.F.). Von den Vergaberechtsverstößen hinsichtlich der Zuschlagskriterien „Material“ und „Logistik“ habe sie aber erst positive Kenntnis erlangt, nachdem sie nach Erhalt der Vorabinformation nach § 101 GWB a.F. den anwaltlichen Rat ihrer jetzigen Verfahrensbevollmächtigten eingeholt habe. Erst dann habe sie erkannt, dass sie von dem Antragsgegner über die Bewertungsmethode und die zu Grunde liegenden Bewertungsmaßstäbe im Unklaren gelassen worden sei. Ihr sei vor anwaltlicher Beratung auch nicht bekannt gewesen, dass die ausschließliche Heranziehung der VPAM: KDIW 2004 als alleinigem Prüfungsmaßstab für die Beurteilung der Stich- und Schlagschutzeigenschaften einen Vergaberechtsverstoß begründen könnte. Die Rechtslage sei hierzu keineswegs eindeutig, weil es insoweit keine einschlägige obergerichtliche Rechtsprechung gebe. Daran ändere auch letztlich ihr Rundschreiben vom 14. April 2016 nichts. Sie habe vielmehr davon ausgehen dürfen, dass der Antragsgegner die in dem Rundschreiben aufgeführten Mängel und Unzulänglichkeiten des Prüfverfahrens bei seiner qualitativen Wertung im laufenden Vergabeverfahren berücksichtigen werde. Mit ihrem Vorbringen sei sie aber auch nicht nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB a.F. präkludiert. Denn eine solche Rügepräklusion könnte nur bei auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhenden und ins Auge fallenden Rechtsverstößen in Betracht kommen, wovon hier indessen nicht ausgegangen werden dürfe. Die geltend gemachten Vergabeverstöße seien für sie noch nicht allein anhand der Angebotsunterlagen bis zum Ablauf der Angebotsfrist erkennbar geworden. Die Vergabekammer habe hierzu offensichtlich verkannt, dass sich die Erkennbarkeit eines Vergaberechtsverstoßes auf zwei Komponenten beziehen müsse, nämlich zum einen auf die zugrunde liegenden, den Rechtsverstoß begründenden Tatsachen und zum anderen auf die sich hieran anschließende rechtliche Bewertung und Schlussfolgerung als vergaberechtswidrig. Diese Unterscheidung zwischen der tatsächlichen Erkennbarkeit der den Vergaberechtsverstößen zugrunde liegenden Tatsachen einerseits und der rechtlichen Bewertung dieser Tatsachenbasis andererseits habe die Vergabekammer in dem angefochtenen Beschluss indessen nicht vorgenommen, sondern aus der tatsächlichen Erkennbarkeit ohne weitere Zwischenschritte direkt auf die rechtliche Erkennbarkeit der Vergaberechtswidrigkeit geschlossen. Dies zeige sich schließlich auch darin, dass sie im Hinblick auf die Frage der Erkennbarkeit eines Vergaberechtsverstoßes nicht zwischen den Zuschlagskriterien „Material“ und „Logistik“ unterschieden, sondern diese beiden Punkte zusammengefasst habe. Richtig sei zwar, dass sie die Tatsachengrundlagen für die gerügten Vergaberechtsverstöße aus den Vergabeunterlagen habe ablesen können. Die rechtliche Bewertung, dass insoweit ein Verstoß gegen vergaberechtliche Grundsätze vorliege, habe sie aber ohne vorherige Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe nicht nachvollziehen können. So stelle insbesondere die von ihr gerügte Verletzung des Transparenzgebotes in Bezug auf das Zuschlagskriterium „Material“ keineswegs ein ins Auge fallender Rechtsverstoß dar, dessen Vorliegen auch von einem durchschnittlichen Bieter ohne weiteres hätte erkannt werden müssen. Die Vergaberechtswidrigkeit eines reinen Schulnotensystems, aus dem nicht hervorginge, unter welchen Voraussetzungen das Angebot einer Schulnote zugewiesen werde, sei vielmehr erst in der neueren Vergaberechtsrechtsprechung des OLG Düsseldorf bestätigt worden. Von einem durchschnittlichen Bieter könne indessen nicht erwartet werden, dass er mit dieser Rechtsprechung vertraut sei, zumal zu der Frage, in welchem Umfang Bewertungsmaßstäbe konkretisiert werden müssten, noch vor 1 ½ Jahren unterschiedliche Ansichten in der Rechtsprechung vertreten worden seien. Sowohl die Vergabekammer in dem angefochtenen Beschluss als auch der Senat in seinem Beschluss vom 28. Oktober 2016 würden übersteigerte Anforderungen an die rechtliche Erkennbarkeit eines Vergaberechtsverstoßes stellen, die sich weder mit der Rechtsprechung anderer Obergerichte (Oberlandesgericht Frankfurt, Entscheidung vom 23. Juni 2016, Geschäftsnummer 11 Verg 4/16, IBR 2016, 606) noch mit der Rechtsprechung des VK Bund (Beschluss vom 01. Februar 2016, VK 2-3/16) in Einklang bringen ließen. Sie meint überdies, dass es nicht angehen könne, an den Bieter einen strengeren Maßstab anzulegen als an den Auftraggeber. Wenn aber schon der in vergaberechtlichen Belangen sehr erfahrene öffentliche Auftraggeber selbst nicht erkannt habe, dass seine Bewertungsmatrix gegen vergaberechtliche Grundsätze verstoße, könne dies von der Antragstellerin, die ein mittelständisches Unternehmen ohne eine eigene Rechtsabteilung führe, aber erst Recht nicht erwartet werden. Gleiches gelte im Hinblick auf die Erkennbarkeit der Vergaberechtswidrigkeit des Zuschlagskriteriums „Logistik“. Auch insoweit sei festzustellen, dass hier kein unmittelbar ins Auge springender Rechtsverstoß vorliege, der von einem durchschnittlichen Bieter ohne weiteres erkannt werden müsste. Aus dem Fehlen jeglicher Erläuterung zu dem Zuschlagskriterium „Logistik“ müsste der Bieter jedenfalls noch nicht unmittelbar auf einen Vergaberechtsverstoß schließen. Schließlich habe die Vergabekammer auch hinsichtlich der Anwendung der Prüfrichtlinie VPAM: KDIW 2004 nicht präzise zwischen der tatsächlichen und der rechtlichen Erkennbarkeit von Vergaberechtsverstößen unterschieden. Denn die Ausführungen der Vergabekammer beschränkten sich auf die tatsächliche Erkennbarkeit der dem gerügten Vergaberechtsverstoß zugrunde liegenden Tatsachen. Ob die ausschließliche Heranziehung der VPAM: KDIW 2004 (18.05.2011) als Prüfstandard einen Vergaberechtsverstoß begründe, sei bislang weder in der vergaberechtlichen Literatur noch in der Rechtsprechung behandelt worden, so dass bereits aus diesem Grunde von einem ins Auge fallenden Rechtsverstoß nicht die Rede sein könne.

31: In der Sache ist sie der Meinung, dass ihr Nachprüfungsantrag vor dessen Erledigung durch Zuschlagserteilung begründet gewesen sei und der Antragsgegner den Zuschlag an die Mitbieterin B.GmbH nicht hätte erteilen dürfen. Denn die Bewertungsmatrix des Antragsgegners verstoße in Bezug auf die Zuschlagskriterien „Material“ und „Logistik“ gegen die vergaberechtlichen Gebote der Transparenz und der Nichtdiskriminierung sowie gegen das Wettbewerbs- und das Wirtschaftlichkeitsgebot aus § 97 Abs. 1, Abs. 5 GWB a.F. Gleiches gelte für die Heranziehung der „VPAM: KDIW 2004“ als alleinigem Prüfungsmaßstab für die Beurteilung der Stich- und Schlagschutzeigenschaften im Rahmen der Qualitätswertung. So sei in den Vergabeunterlagen die Wertung der angebotenen Leistung in Bezug auf das Zuschlagskriterium „Material – Gewichtung 50“ nicht nachvollziehbar beschrieben. Für die Beschwerdeführerin sei bei Angebotsabgabe anhand der Bewertungskriterien insbesondere nicht zu erkennen gewesen, welcher Kategorie ihr Angebot unterfallen würde und ob diesem eine bestimmte Note konkret zugewiesen werden könne. Dies hätte aber einen entscheidenden Einfluss auf ihre Wirtschaftlichkeitsberechnung und die betriebswirtschaftliche Angebotskalkulation. Ihr sei im Übrigen verschlossen geblieben, welche Angebotsdefizite bei welchem Unterkriterium einen Punkteabzug hätten veranlassen können. Entsprechendes gelte hinsichtlich des Zuschlagskriteriums „Logistik“, zu dem jegliche Erläuterung in den Vergabeunterlagen gefehlt habe. Der Antragsgegner habe den Bietern vollständig anheimgestellt, diesen weit gefassten und wertungsrelevanten Begriff „Logistik“ auszufüllen. Inwieweit der Antragsgegner eine Binnendifferenzierung zwischen mehreren Angeboten in Bezug auf dieses Wertungskriterium habe vornehmen wollen, habe sie hingegen nicht erkennen können. Schließlich habe auch die ausschließliche Zugrundelegung des Prüfstandards „VPAM: KDIW 2004 (18.05.2011)“ einen Vergaberechtsverstoß begründet. Denn diese Prüfungsrichtlinie würde eine vergleichende Angebotswertung und eine gewissenhaft differenzierende Prüfung der Angebote von vorneherein nicht zulassen.

32: Die Antragstellerin beantragt – nach Umstellung ihrer Anträge – zuletzt,

33: den Beschluss der zweiten Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt vom 27. September 2016 aufzuheben und festzustellen, dass die Beschwerdeführerin durch Vergabeverstöße des Beschwerdegegners in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB a.F. verletzt worden ist.

34: Der Antragsgegner beantragt,

35: die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

36: Er tritt den Beschwerdeangriffen der Antragstellerin in der Sache entgegen und trägt insoweit vor, dass dem Feststellungsantrag der Antragstellerin schon deshalb ein Erfolg zu versagen sei, weil der ursprünglich geltend gemachte Nachprüfungsantrag aufgrund der eingetretenen Rügepräklusion nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB a.F. unzulässig gewesen sei. Denn es könne keinen Zweifeln begegnen, dass für die Antragstellerin sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht erkennbar gewesen sei, dass die Wertungskriterien für die Zuschlagskriterien „Material“ und „Logistik“ dem Transparenzgebot nicht genügen würden und auch die alleinige Heranziehung der Richtlinie VPAM: KDIW 2004 (18. Mai 2011) einen Verstoß gegen vergaberechtliche Grundsätze enthalte. Bei den gegen die Bewertungsmatrix gerichteten Rügen handele es sich um Beanstandungen, die einem verständigen Bieter bereits bei einfachem Lesen der Vergabeunterlagen ins Auge fallen müssten, da dieser sich, um ein optimales Angebot erstellen zu können, eingehend mit den Bewertungskriterien und den hierzu aufgestellten Anforderungen auseinandersetzen müsse, wie auch die Vergabekammer in dem angefochtenen Beschluss zutreffend erkannt habe. Der von der Vergabekammer insoweit angelegte Bewertungsmaßstab stünde hierbei im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH in dessen Entscheidung vom 12. März 2014 (EuZW 2015, 391). Im Übrigen sei davon auszugehen, dass die Antragstellerin während des gesamten Vergabeverfahrens und damit auch schon bei Erstellung ihres Angebotes anwaltlich beraten gewesen sei, worauf die ihren Prozessbevollmächtigten erteilte umfängliche Vollmacht hinweise.

37: Er ist zudem der Ansicht, dass der Antragstellerin das für die Umstellung ihres Antrages nach § 123 S. 3 GWB a.F. in Verbindung mit § 114 Abs. 2 S. 2 GWB a.F. erforderliche Feststellungsinteresse fehlen würde. Denn soweit der Feststellungsantrag der Vorbereitung einer Schadensersatzklage dienen solle, biete diese von vorneherein jedoch keine Aussicht auf Erfolg. Da die Antragstellerin der Mitbieterin preislich unterlegen gewesen sei, hätte sie auch bei einer anderen Ausrichtung der Bewertung zu den Kriterien „Material“ und „Logistik“ keine Chance auf den Zuschlag erhalten.

38: Wegen des weitergehenden Sachvortrages der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

: B.

39: Der Feststellungsantrag ist unzulässig.

: I.

40: Auf das anhängige Vergabeverfahren findet gemäß § 186 Abs. 2 GWB in der Fassung des am 18. April 2016 in Kraft getretenen Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 17. Februar 2016 (Vergaberechtsmodernisierungsgesetz – VergRModG, BGBl. I, S. 203 ff) das bisherige Recht in der bis zum 17. April 2016 gültigen Fassung (im Folgenden: a.F.) weiterhin Anwendung, da es vor dem Inkrafttreten des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes eingeleitet worden ist. § 186 Abs. 2 GWB n.F. bestimmt, dass Vergabeverfahren, die vor dem 18. April 2016 begonnen haben, einschließlich der sich an diese anschließenden Nachprüfungsverfahren sowie am 18. April 2016 anhängige Nachprüfungsverfahren nach dem Recht zu Ende geführt werden, das zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens galt. Was unter dem Beginn des Vergabeverfahrens zu verstehen ist, ist im GWB zwar nicht legal definiert. Nach dem zugrunde zu legenden materiellen Begriffsverständnis, setzt der Beginn eines Vergabeverfahrens zum einen die interne Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers voraus, einen gegenwärtigen oder künftigen Bedarf durch eine Beschaffung von Lieferungen, Dienst- oder Bauleistungen auf dem (Binnen-)Markt (und nicht durch Eigenleistung) zu decken (interner Beschaffungsentschluss), und zum anderen die nach außen hin (über interne Überlegungen und Vorbereitungen hinaus) zutage getretenen Maßnahmen, um den Auftragnehmer mit dem Ziel eines Vertragsabschlusses zu ermitteln oder bereits zu bestimmen (externe Umsetzung). Zur Abgrenzung zwischen der – überwiegend intern vorgenommenen – Vorbereitung des Vergabeverfahrens und dem Beginn seiner Durchführung ist insoweit auf eine nach außen zutage getretene Verlautbarung durch Ergreifen einer Maßnahme abzustellen, die auf die Herbeiführung eines Vertragsschlusses gerichtet ist. Ein Vergabeverfahren beginnt dementsprechend mit der ersten nach außen getretenen Handlung der Vergabestelle (vgl. OLG Düsseldorf VergabeR 2012, 846; Zeiss in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, Rdn. 21 zu § 186 GWB). In einem förmlichen Vergabeverfahren mit einer Vergabebekanntmachung bei einer EU-weiten Ausschreibungspflicht – wie hier – stellt dies die Absendung der Vergabebekanntmachung an das EU-Amtsblatt dar. Die Veröffentlichung selbst liegt dagegen nicht mehr im Einflussbereich der Vergabestelle (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 08. Oktober 2009, 1 Verg 9/09). Danach hat das vorliegende Vergabeverfahren am 15. April 2016 und damit vor Inkrafttreten des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes begonnen, denn an diesem Tage ist die Vergabebekanntmachung an das EU-Amtsblatt aktenkundig abgesandt worden.

: II.

41: Der Fortsetzungsfeststellungsantrag der Antragstellerin ist zwar gemäß §§ 123 S. 3, S. 4, 114 Abs. 2 S. 2 GWB a.F. statthaft, nachdem sich die form- und fristgerecht eingelegte und auch im Übrigen nach §§ 116 Abs. 1, 117 Abs. 1 bis 3 GWB a.F. zulässige sofortige Beschwerde durch die Zuschlagserteilung vom 07. November 2016 auf das Angebot der Mitbieterin B. GmbH erledigt und die Antragstellerin ihren bisherigen Beschwerdeantrag aus diesem Grunde in gesetzlich zulässiger Weise auf Feststellung einer Rechtsverletzung umgestellt hat.

: III.

42: Die Antragstellerin mag hier auch über das erforderliche rechtsschutzwürdige Interesse an der begehrten Feststellung verfügen, das – wie allgemein bei Anträgen, die auf die Feststellung eines rechtlichen Verhältnisses gerichtet sind – für einen Antrag nach §§ 123 S. 3, 114 Abs. 2 S. 2 GWB als notwendig vorauszusetzen ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Februar 2001, Verg 14/00 zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Beschluss 02. März 2005, VII Verg 70/04 zitiert nach juris; Summa in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., 2016, Rdn. 136/137 zu § 168 GWB n.F.).

43: Ein Feststellungsinteresse rechtfertigt sich durch jedes nach vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02. März 2005, VII Verg 70/04 zitiert nach juris; OLG Düsseldorf NZBau 2001, 155 = VergabeR 2001, 45; NZBau 2002, 54 = VergabeR 2001, 210; Weyand, Vergaberecht, 4. Aufl., Rdn. 251 zu § 114 GWB). Sinn der Feststellung ist es, den Bieter nicht um die Früchte des von ihm angestrengten Nachprüfungsverfahrens zu bringen. Ein solches Feststellungsinteresse kann insbesondere dann angenommen werden, wenn der Antrag der Vorbereitung einer Schadensersatzforderung dient (vgl. § 124 Abs. 1 GWB; so im Übrigen auch die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 13/9340; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02. März 2005, VII Verg 70/04 zitiert nach juris; OLG Koblenz VergabeR 2009, 682; OLG Saarbrücken IBR 2013, 483; OLG Brandenburg ZfBR 2011, 383; Weyand, Vergaberecht, 4. Aufl., Rdn. 252 zu § 114 GWB; Summa in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., 2016, Rdn. 138, 139 zu § 168 GWB). Wegen der aus § 124 Abs. 1 GWB a.F. folgenden Bindungswirkung genügt es dementsprechend in der Regel, dass der Antragsteller vorträgt, er beabsichtige, Schadensersatzansprüche gegen den Auftraggeber gerichtlich geltend zu machen (vgl. OLG Koblenz VergabeR 2009, 682; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 15. Mai 2013, 1 Verg 1/13 zitiert nach juris; OLG Brandenburg ZfBR 2011, 383; Summa in Heiermann/ Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., 2016, Rdn. 138, 139 zu § 168 GWB). Hat sich der Antragsteller auf die beabsichtigte Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen berufen, dürfen diese allerdings nicht von vorneherein offenkundig aussichtslos erscheinen (vgl. OLG Koblenz VergabeR 2009, 682; OLG München VergabeR 2012, 856; Summa in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., 2016, Rdn. 138, 139 zu § 168 GWB; Thiele in Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., Rdn. 70 zu § 114 GWB a.F.). Dabei ist es aber grundsätzlich nicht Aufgabe der Nachprüfungsinstanzen, hier des Senates, die Erfolgsaussichten einer beabsichtigten Schadensersatzklage im Einzelnen zu prüfen (vgl. OLG München, Beschluss vom 19. Juli 2012, Verg 8/12, VergabeR 2012, 856; OLG Naumburg, Beschuss vom 02. März 2006, 1 Verg 1/06 zitiert nach juris; Weyand, Vergaberecht, 4. Aufl., Rdn. 252 zu § 114 GWB; Summa in Heiermann/Zeiss, Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., Rdn. 139 zu § 114 GWB).

44: Hier hat die Antragstellerin vorgetragen, dass sie die Geltendmachung ihres Vertrauensschadens nach § 126 GWB a.F. beabsichtige. Ein auf Ersatz des Vertrauensschadens gerichteter Schadensersatzanspruch nach § 126 GWB a.F. setzt insoweit voraus, dass in einem vergaberechtskonformen Verfahren eine echte Chance auf den Zuschlag bestanden hätte, was nur der Fall sein soll, wenn das Angebot besonders qualifizierte Aussichten auf die Zuschlagserteilung gehabt hätte; es genügt hingegen nicht bloß, dass das Angebot in die engere Wahl gelangt wäre (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2007, X ZR 18/07; OLG Koblenz VergabeR 2009, 682; Thiele in Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., Rdn. 69; Summa in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., 2016, Rdn. 141 zu § 168 GWB).

45: Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin bei vergaberechtskonformer Darstellung der Bewertungskriterien ihren Angebotspreis anders kalkuliert hätte und es in diesem Fall nicht zu einem solchen preislichen Abstand zu dem an erster Stelle liegenden Angebot gekommen wäre, erscheint es möglich, dass die Antragstellerin in diesem Fall den Zuschlag erhalten hätte. Ob und inwieweit der Antragstellerin als Bieterin ein Schaden nach § 126 GWB a.F. entstanden ist, haben jedoch nicht die Nachprüfungsinstanzen, sondern die ordentlichen Gerichte zu entscheiden.

: IV.

46: Der Zulässigkeit des Feststellungsantrages steht hier allerdings entgegen, dass auch schon der ursprüngliche Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unzulässig gewesen war (vgl. zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages als Zulässigkeitsvoraussetzung der Feststellungsantrages: OLG Koblenz, Beschluss vom 06. September 2006, 1 Verg 6/06 zitiert nach juris; OLG Koblenz VergabeR 2009, 682; OLG Brandenburg ZfBR 2011, 383; Summa in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., 2016, Rdn. 136/137 zu § 168 GWB n.F.; Weyand, Vergaberecht, 4. Aufl., Rdn. 275 zu § 114 GWB a.F.).

47: Da der Feststellungsantrag nach den §§ 123 S. 3, 114 Abs. 2 S. 2 GWB a.F. ein Fall der Fortsetzung der sofortigen Beschwerde auf einen erfolglos gebliebenen Nachprüfungsantrag darstellt, müssen für den erledigten Nachprüfungsantrag auch dessen Zulässigkeitsvoraussetzungen vorliegen. Denn dem Antragsteller soll kein Vorteil daraus erwachsen, dass ein von vorneherein unzulässiger Antrag gegenstandslos geworden ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Februar 2001, Verg 14/00 zitiert nach juris; Weyand, Vergaberecht, 4. Aufl., Rdn. 275 zu § 114 GWB a.F.; Summa in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., 2016, Rdn. 136/137 zu § 168 GWB).

48: 1. Die Antragstellerin ist zwar nach § 107 Abs. 2 GWB a.F. antragsbefugt. Durch die Abgabe eines Angebots hat sie ihr Interesse an dem Auftrag bekundet und sich auf Verstöße gegen bieterschützende Vergabevorschriften berufen, die, sofern sie vorliegen würden, dem Nachprüfungsantrag zum Erfolg verhelfen könnten. Außerdem hat sie dargetan, dass ihr durch den Verlust des Auftrages, der an die Mitbieterin gehen soll, ein Schaden drohen könnte.

49: Dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin kann hierbei nicht schon entgegen gehalten werden, dass sie deshalb keine Beeinträchtigung ihrer Auftragschance erlitten habe, weil ihr Angebot hinsichtlich der erzielten Leistungspunkte demjenigen der Mitbieterin weitgehend entsprochen habe. Es kann vielmehr gleichwohl nicht ausgeschlossen werden, dass die Auftragschancen der Antragstellerin durch den gerügten Vergaberechtsverstoß vermindert worden sind. Denn möglicherweise hat sie – aus einer Fehleinschätzung der Bewertungsgrundlagen und -maßstäbe heraus – bei der Angebotserstellung auf die Leistungsqualität einen teilweisen zu hohen Wert gelegt, der sie aber beim Preiskriterium gegenüber der Beigeladenen hat unterliegen lassen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Oktober 2015, VII Verg 28/14, VergabeR 2016, 74).

50: 2. Der Senat hält jedoch auch nach der mündlichen Verhandlung an seiner in dem Beschluss vom 28. Oktober 2016 vertretenen Auffassung fest, dass die Antragstellerin mit den von ihr erhobenen Rügen der mangelnden Transparenz des Wertungssystems in Bezug auf die Zuschlagskriterien „Material“ und „Logistik“ sowie der Zugrundelegung des Prüfungsstandards VPAM: KDIW 2004 (18.05.2011) als alleinigem Prüfungsmaßstab für die Beurteilung der Stich- und Schlagschutzeigenschaften im Rahmen der Qualitätswertung gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB a.F. präkludiert ist, da sie diese erstmals nach Ablauf der Angebotsabgabefrist geltend gemacht hat. Die Gründe der Senatsentscheidung vom 28. Oktober 2016 gelten fort.

51: Gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB a.F. sind Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung zu rügen. Dies hat die Antragstellerin hier indessen versäumt, obwohl ihr die Intransparenz des Wertungssystems insbesondere hinsichtlich der Zuschlagskriterien „Material“ und „Logistik“ sowie der angebliche Vergaberechtsverstoß in Bezug auf den Prüfstandard „VPAM: KDIW 2004 (18. Mai 2011)“ aus den allen Bietern übermittelten Vergabeunterlagen hinreichend erkennbar war.

52: a) § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB a.F. stellt ausdrücklich auf die objektive Erkennbarkeit eines für gegeben erachteten Vergabefehlers ab, nicht hingegen auf den Zeitpunkt der rechtlichen Bewertung als vergaberechtswidrig und damit auf den Zeitpunkt des tatsächlichen positiven Erkennens (vgl. Weyand, Vergaberecht, 4. Aufl. Rdn. 710 zu § 107 GWB a.F.). Für die Erkennbarkeit ist maßgebend, ob dem Antragsteller das Übersehen des Verstoßes gegen das Vergaberecht als fahrlässige Vernachlässigung einer Obliegenheit vorgeworfen werden kann. Nicht erforderlich ist, dass der Vergaberechtsverstoß positiv erkannt wurde (vgl. Summa in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., 2016, Rdn. 266 zu § 160 GWB n.F.).

53: Wie die Antragstellerin zu Recht hervorgehoben hat, muss sich die Erkennbarkeit von Verstößen gegen Vergabevorschriften im Sinne des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB auf zwei Komponenten beziehen, und zwar auf die den Rechtsverstoß begründenden Tatsachen einerseits und deren rechtlichen Bewertung als Vergaberechtsverstoß andererseits. Die Erkennbarkeit der die (mögliche) Vergaberechtswidrigkeit begründenden Tatsachen ist mithin nicht ausreichend; hinzutreten muss vielmehr auch das Bewusstsein, dass hieraus in rechtlicher Hinsicht ein Vergaberechtsverstoß resultieren könnte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. Januar 2014, Verg 26/13, VergabeR 2014, 424; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Juni 2013, VII Verg 8/13 VergabeR 2014, 46; OLG Frankfurt, Beschluss vom 16. Februar 2015, NZBau 2015, 319; OLG Frankfurt, Beschluss vom 23. Juni 2016, 11 Verg 4/16, IBR 2016, 606; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05. November 2014, 15 Verg 6/14, VergabeR 2015, 210; Weyand, Vergaberecht, 4. Aufl., Rdn. 711 zu § 107 GWB a.F., m.w.N.). Dem Bieter muss das Erkennen des Vergaberechtsverstoßes aufgrund der Vergabeunterlagen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht bei üblicher Sorgfalt mithin möglich und dessen Nichtfeststellung vorwerfbar sein. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist diese Unterscheidung zwischen der tatsächlichen Erkennbarkeit der den Vergaberechtsverstoß begründenden Tatsachen einerseits und der rechtlichen Bewertung dieser Tatsachenbasis andererseits in dem angefochtenen Beschluss der Vergabekammer nicht außer Acht geblieben. Es trifft nicht zu, dass die Vergabekammer aus der angenommenen tatsächlichen Erkennbarkeit ohne jede weitere Begründung auf die rechtliche Erkennbarkeit eines Rechtsverstoßes geschlossen habe.

54: Was die Erkennbarkeit in rechtlicher Hinsicht anbelangt, ist dabei nicht etwa auf den Erkenntnishorizont eines Vergaberechtsexperten abzustellen, sondern auf den Adressatenkreis der Bekanntmachung, nämlich die Bieter (vgl. Weyand, Vergaberecht, 4. Aufl., Rdn. 712 zu § 107 GWB a.F.). Eine Rügepräklusion kommt deshalb im allgemeinen bei solchen Rechtsverstößen in Betracht, die sich auf eine allgemeine Überzeugung der Vergabepraxis gründen und gewissermaßen aufgrund einer Parallelwertung in der Laiensphäre und ohne Anwendung juristischen Sachverstandes ins Auge fallen (vgl. OLG Frankfurt NZBau 2015, 319; OLG Düsseldorf VergabeR 2014, 46; OLG Düsseldorf VergabeR 2014, 424; OLG Karlsruhe VergabeR 2015, 210; Weyand, Vergaberecht, 4. Aufl., Rdn. 713 zu § 107 GWB a.F.). Der Vergaberechtsverstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem verständigen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots unter Beachtung der gebotenen üblichen Sorgfalt ohne weiteres auffällt (vgl. OLG Karlsruhe VergabeR 2015, 210).

55: Umstritten ist, ob dabei an die Erkenntnismöglichkeit eines durchschnittlichen Bieters (vgl. OLG Koblenz VergabeR 2008, 264; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. April 2015, VII Verg 35/14, NZBau 2015, 440; OLG Frankfurt IBR 2016, 606; OLG Celle VergabeR 2012, 237; OLG Celle VergabeR 2012, 176; Summa in Hermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., 2016, Rdn. 268 zu § 160 GWB n.F.) oder subjektiv-individuell an die des konkreten Unternehmens anzuknüpfen ist (vgl. Wiese in Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., Rdn. 112 zu § 107 GWB a.F.). Der EuGH hat durch Urteil vom 12. März 2015 (Geschäftsnummer C-538/13, VergabeR 2015, 546) hierzu entschieden, dass die Vergabeunterlagen so gefasst werden müssen, dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter sie bei Anwendung der üblichen Sorgfalt in gleicher Weise auslegen können (Rn. 54). Daraus folgt, dass das nationale Gericht zu prüfen hat, ob der betroffene Bieter die in Rede stehenden Vergabebedingungen tatsächlich nicht hat nachvollziehen können oder ob er sie hätte nachvollziehen können müssen, wenn man den Maßstab eines durchschnittlich fachkundigen Bieters, der die übliche Sorgfalt anwendet, anlegt (Rn. 55). Da nach der Rechtsprechung des EuGH auch die deutschen Präklusionsvorschriften an der Rechtsmittelrichtlinie zu messen sind, spricht vieles dafür, nicht auf die individuellen Erkenntnismöglichkeiten des Antragstellers abzustellen. Maßstab muss vielmehr sein, ob die Verstöße von einem durchschnittlichen Bieter ohne anwaltlichen Rat bei üblicher Sorgfalt und den üblichen Kenntnissen erkannt werden konnten (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 23. Juni 2016, 11 Verg 4/15, IBR 2016, 606 m.w.N.; Summa in Heiermann/Heiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl., § 107 GWB a.F., Rdnr. 253 m.w.N.; Weyand, Vergaberecht, 4. Aufl., Rdn. 712 zu § 107 GWB a.F.).

56: Im vorliegenden Fall kann dieser den Maßstab der Erkennbarkeit betreffende Meinungsstreit aber letztlich auch dahin gestellt bleiben. Denn nach beiden Maßstäben, also sowohl nach den individuellen Erkenntnismöglichkeiten der Antragstellerin als auch nach dem objektiven Erkenntnishorizont eines sorgfältigen Durchschnittsanbieters, waren die gerügten Vergabeverstöße bei sorgfältiger Prüfung auch ohne Inanspruchnahme anwaltlichen Rates aus den Vergabeunterlagen heraus ohne weiteres erkennbar.

57: Auch wenn man bei einem Durchschnittsbieter nicht eine umfassende Kenntnis der vergaberechtlichen Literatur und Rechtsprechung voraussetzen kann und dieser insbesondere auch nicht im Einzelnen die Rechtsprechung zur Auslegung dieser Bestimmungen kennen muss (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 23. Juni 2016, 11 Verg 4/16, IBR 2016, 606; OLG Düsseldorf VergabeR 2014, 424; Wiese in Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., § 107 Rdnr. 112), darf von ihm aber zumindest in aller Regel erwartet werden, dass er den Text der einschlägigen Verfahrensordnungen zur Kenntnis nimmt und mit den wichtigsten Regeln des Vergaberechts vertraut ist sowie weiß, welchen Mindestanforderungen die Vergabeunterlagen genügen müssen (vgl. OLG Karlsruhe VergabeR 2015, 210; OLG Celle VergabeR 2012, 176; Wiese in Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., Rdn. 112 zu § 107 GWB a.F.; Summa in Heiermann/Zeiss/Summa, JurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., Rdn. 277 zu § 160 GWB n.F.; Weyand, Vergaberecht, 4. Aufl., Rdn. 715 zu § 107 GWB a.F.). Von Erkennbarkeit in rechtlicher Hinsicht kann dementsprechend dann ausgegangen werden, wenn die angesprochene vergaberechtliche Problematik auch einem juristischen Laien bei sorgfältigem Studium der Vergabeunterlagen auch ohne rechtliche Beratung aufgrund einer Parallelwertung in der Laiensphäre auffallen müsste, was insbesondere im Hinblick auf einen Verstoß gegen das vergaberechtliche Transparenzgebot bei objektiv verständiger Betrachtung in der Regel möglich erscheint. Ein Vergaberechtsverstoß, der sich durch bloßes Lesen der einschlägigen Normen und einen Vergleich mit dem Text der Vergabeunterlagen ohne Schwierigkeiten nach dem gesunden Menschenverstand beurteilen lässt, ist für jeden erkennbar, der über die intellektuellen Fähigkeiten verfügt, die notwendig sind, um ein Angebot zu erstellen oder gar ein Unternehmen zu leiten (vgl. OLG Koblenz VergabeR 2008, 264; OLG Celle VergabeR 2012, 237; Summa in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., Rdn. 277 zu § 160 GWB n.F.; Weyand, Vergaberecht, 4. Aufl., Rdn. 715 zu § 107 GWB a.F.).

58: b) Unter Anwendung dieses Maßstabes waren die gerügten Vergaberechtsverstöße in Bezug auf die Zuschlagskriterien „Material“ und „Logistik“ sowie hinsichtlich der Heranziehung der Prüfungsrichtlinie VPAM: KDIW 2004 (18. Mai 2011) für die Antragstellerin aber durch schlichte Lektüre der Vergabeunterlagen und der einschlägigen vergaberechtlichen Normen sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht erkennbar.

59: Im Einzelnen:

60: aa) Zuschlagskriterium „Material“

61: Die von ihr im Nachprüfungsverfahren erhobene Einzelrüge der angeblich unzureichenden Transparenz des Punktesystems zu Bedeutungsgehalt und Gewichtung des Auswahlkriteriums „Material“ stützt die Antragstellerin ausschließlich auf Umstände und Tatsachen, die unmittelbar aus den Vergabeunterlagen selbst hervorgehen. Diese mögen an sie wegen eines technischen Übertragungsfehlers zwar verzögert versandt worden sein, lagen ihr aber jedenfalls mehrere Wochen vor Ablauf der Angebotsfrist vor und wurden von ihr auch zur Abgabe eines Angebotes inhaltlich ausgewertet. Bei der Befassung mit dem Inhalt der Verdingungsunterlagen im Zusammenhang mit der eigenen Angebotserstellung wurden ihr alle tatsächlichen Umstände bekannt, aus denen sie den vorgenannten Vergaberechtsverstoß des Antragsgegners herleitet. Sie stellt selbst auch nicht in Abrede, dass ihr nach Durchsicht der Vergabeunterlagen in tatsächlicher Hinsicht erkennbar war, dass die ihr von dem Antragsgegner zur Verfügung gestellten Dokumente nur wenige Informationen über die konkreten Erwartungen des Antragsgegners an das Angebot und über die Grundlagen der Bewertung enthielten. Insoweit trägt sie vor, dass für sie im Hinblick auf die in Anlage 2 enthaltene Bewertungsmatrix mit dem darin vorgesehenen Gewichtungs- und Benotungssystem insbesondere nicht zu erkennen gewesen sei, unter welchen Voraussetzungen ihr Angebot in der jeweiligen Kategorie anhand der bezeichneten Kriterien konkret eine Note zugewiesen werde. Die Vergabeunterlagen haben dem Bieter danach keine zuverlässigen und nachvollziehbaren Informationen darüber vermittelt, wie und vor allem mit welcher Punktezahl die Angebote nach den in dem Kriterienkatalog gestellten Anforderungen bewertet werden sollen. Ebenso wenig ist aus den Unterlagen hervorgegangen, worauf es der Vergabestelle im Einzelnen angekommen ist, damit ein Bieter ein qualitativ optimales Angebot erreichen könnte. Die Antragstellerin räumt dementsprechend selbst ein, dass sie die Tatsachengrundlage für den gerügten Transparenzverstoß aus den Vergabeunterlagen habe ablesen können, dieser für sie in tatsächlicher Hinsicht mithin erkennbar gewesen sei.

62: Im Hinblick auf die für sie in tatsächlicher Hinsicht erkennbaren Defizite der Vergabeunterlagen bei der Darstellung des Bewertungssystems zu dem Zuschlagskriterium „Material“ hat es aus objektiv verständiger Sicht eines branchenerfahrenen Bieters aber auf der Hand gelegen, dass hieraus zugleich ein Verstoß gegen vergaberechtliche Grundsätze resultieren dürfte. Dies muss hier erst Recht für die Antragstellerin gelten, die unstreitig seit nahezu zwanzig Jahren in der Branche tätig ist und ihr Produkt zu einem wesentlichen Anteil an öffentliche Auftraggeber vertreibt und deshalb mit der öffentlichen Vergabepraxis vertraut ist.

63: Soweit sich beim Studium der Vergabeunterlagen – wie auch hier – Unklarheiten, Ungereimtheiten, Lücken oder Widersprüchlichkeiten ergeben, ist ein Bieter vor Angebotserstellung zunächst gehalten, diesen zumindest nachzugehen, selbst wenn er die genaue Rechtslage nicht kennt (vgl. Wiese in Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., Rdn. 112 zu § 107 GWB) und den öffentlichen Auftraggeber ggf. um Klarstellung zu ersuchen. Dass das Bewertungssystem des Antragsgegners Lücken und Ungenauigkeiten aufweist und deshalb nicht in Übereinstimmung mit dem Transparenzgebot zu bringen ist, musste sich für einen fachkundigen und branchenerfahrenen Bieter wie die Antragstellerin hier aber bereits aufgrund einer Parallelwertung in der Laiensphäre aus den vorliegenden Tatsachen ohne weiteres ergeben. Hierfür hat es weder vertiefter juristischer Kenntnisse der einschlägigen Rechtsprechung und Literatur bedurft, noch musste der Rechtsrat eines Vergaberechtsexperten eingeholt werden. Der Antragstellerin ist zwar darin beizupflichten, dass ihr im Rahmen ihrer Rügeobliegenheit aus § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB a.F. nicht angesonnen werden kann, die aktuelle Rechtsprechung des OLG Düsseldorf zum Punktebewertungs- bzw. sog. Schulnotensystem (vgl. OLG Düsseldorf Beschluss vom 21. Oktober 2015, VII Verg 28/14, VergabeR 2016, 74; Beschluss vom 16. Dezember 2014, VII Verg 25/15, VergabeR 2016, 487) im Detail zu kennen (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 23. Juni 2016, 11 Verg 4/16, IBR 2016, 606). Es ist auch zutreffend, dass es gerade im Bereich der hier relevanten Frage, in welchem Umfang Wertungsmaßstäbe konkretisiert werden müssen, unterschiedliche Rechtsprechung gibt. In den vergangenen ein bis zwei Jahren ist die Problematik allerdings so intensiv und wiederholt in Rechtsprechung, Literatur und den Bieterkreisen thematisiert worden, dass sich ein durchschnittliches Unternehmen, das nicht völlig unerfahren auf dem maßgeblichen Markt ist und sich für einen größeren Auftrag interessiert, diesem Thema nicht gänzlich verschließen kann. Da die hier in Rede stehende vergaberechtliche Problematik seit einiger Zeit Gegenstand der vergaberechtlichen Rechtsprechung und einer breit geführten öffentlichen Diskussion ist, dürfte bei den Bieterkreisen zumindest ein gewisses Problembewusstsein vorhanden sein. Dabei ist eine vertiefte Kenntnis der Rechtsprechung im Ergebnis auch gar nicht erforderlich gewesen, um die rechtliche Bewertung aus objektiv verständiger Sicht selbst nachvollziehen und dabei erkennen zu können, dass die Angaben des Antragsgegners zu seiner Bewertungsmatrix weder hinreichend klar noch präzise und so eindeutig formuliert sind, so dass alle gebührend informierten und mit üblicher Sorgfalt handelnden Bieter die genaue Bedeutung dieser Bedingungen und Modalitäten verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können (vgl. zum Transparenzgebot: EuGH, Urteil vom 10. Mai 2012, C-368/10). Auch ohne eine umfassende und genaue sowie fundierte Kenntnis und Prüfung der einschlägigen Rechtsprechung hat die Antragstellerin die rechtliche Relevanz der von ihr bei Angebotserstellung in tatsächlicher Hinsicht festgestellten Lückenhaftigkeit und Unklarheit sowie mangelnden Aussagekraft der Angaben in Bezug auf das Wertungssystem zum Zuschlagskriterium „Material“ mithin erkennen können. Einer eingehenden rechtlichen Beratung hat es für diese Erkenntnis nicht bedurft (vgl. ähnlich OLG Naumburg, Beschluss vom 08. Oktober 2009, 1 Verg 09/09). Der Umstand, dass die Bewertungsmatrix des Antragsgegners mit dem Punktesystem wenig aussagekräftig und nicht nachvollziehbar ist, musste nämlich jedem durchschnittlichen Bieter, von dem bei Ausschreibungen mit hohen Auftragswerten erwartet werden darf, dass er über einen aktuellen Text der einschlägigen Vergabeordnung verfügt und zudem weiß, welchen Mindestanforderungen die Vergabeunterlagen genügen müssen (vgl. Summa in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., 2016, Rdn. 277 zu § 160 GWB), ins Auge fallen.

64: Für eine laienhafte rechtliche Bewertung der Intransparenz von Wertungskriterien ist es in erster Linie auf die rechtliche Einschätzung des fachkundigen Bieters angekommen, ob er sich aufgrund der ihm erteilten Informationen imstande sieht, ein wettbewerbsfähiges Angebot einschließlich einer Kalkulation zu erstellen. Es ist regelmäßig – wie auch hier – ohne rechtliche Beratung möglich und dem Bieter auch zumutbar zu entscheiden, ob anhand der mitgeteilten Zuschlagskriterien und Unterkriterien sowie ihres Verhältnisses zueinander in dem Bewertungssystem hinreichend zu erkennen ist, worauf es dem öffentlichen Auftraggeber für seine Auswahlentscheidung unter den Bewerbern ankommt. Gleiches gilt für die Bewertung, ob die vorgenommenen Einstufungen für die Punkteverteilung für einen branchen- und fachkundigen Bieter, an den sich Verdingungsunterlagen richten, eindeutig verständlich sind oder nicht. Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Kenntnis der einschlägigen Rechtsprechung hierfür hilfreich sein mag, notwendig ist sie indessen nicht, denn der Maßstab der Verständlichkeit ist in erster Linie an dem Empfängerhorizont eines fachkundigen Bieters ausgerichtet und setzt keine fundierte juristische Bewertung einer komplexen Rechtsfrage und eine Auseinandersetzung mit gegenläufigen Rechtspositionen voraus. Soweit sich der Bieter wegen fehlender oder unzureichender Angaben zu den Wertungskriterien nicht in der Lage sieht, ein Angebot vergaberechtskonform zu unterbreiten, liegt ein Verstoß gegen vergaberechtliche Grundsätze, insbesondere gegen das Transparenzgebot, vielmehr geradezu auf der Hand (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 08. Oktober 2009, 1 Verg 09/09; OLG Naumburg Beschluss vom 25. September 2008, 1 Verg 3/08; VK Nordbayern, Beschluss vom 18. Juni 2010, 21 VK 3194-18/10; Summa in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., Rdn. 286 zu § 160 GWB n.F.; Weyand, Vergaberecht, 4. Aufl., Rdn. 726 zu § 107 GWB a.F.). So liegen die Dinge auch hier. Die Antragstellerin, die sich für die Erstellung eines eigenen Angebots mit den Vergabeunterlagen intensiv auseinander setzen musste, hat hierbei feststellen müssen, dass es ihr Schwierigkeiten bereitet, ein wettbewerbsfähiges Angebot abzugeben, weil sie anhand der vorliegenden Bewertungsmatrix nicht von vorneherein beurteilen konnte, auf welche konkreten Leistungen der Antragsgegner besonderen Wert gelegt hat. Sie trägt hierzu selbst vor, dass ihr verschlossen geblieben sei, welche Angebotsdefizite bei welchen Unterkriterien welchen Punkteabzug veranlassten. Ihre Wirtschaftlichkeitsberechnung und die betriebswirtschaftliche Angebotskalkulation seien dabei entscheidend davon abhängig gewesen, dass es ihr nach objektiven Maßstäben möglich sei, die Wertungssystematik des Auftraggebers nachzuvollziehen, was ihr hier nicht gelungen sei. Soweit sie sich wegen der tatsächlich festgestellten Defizite gehindert sieht, ein eigenes Angebot zu erstellen, hat sich ihr aber als erfahrene und verständige Bieterin, die sich für einen größeren öffentlichen Auftrag in ihrem Marktsegment interessiert, – auch ohne eine vorherige juristische Beratung zur Sach- und Rechtslage – in rechtlicher Hinsicht die Bewertung aufdrängen müssen, dass diese von ihr für unzureichend und unverständlich gehaltenen Angaben des Antragsgegners zu dem Bewertungssystem nicht den vergaberechtlichen Grundsätzen der Transparenz entsprechen kann. Die Notwendigkeit einer rechtlichen Beratung kann sich unter Umständen – so auch hier – nach dem Erkennen des vermeintlichen Vergaberechtsverstoßes ergeben. Denn dann sind die Erfolgsaussichten einer entsprechenden Rüge, ggf. die zu fordernden Abhilfemaßnahmen und das weitere Vorgehen unter Berücksichtigung der rechtlichen Rahmenbedingungen zu prüfen; hierfür wird dem Bieter die Rügefrist zugebilligt (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 25. September 2008, 1 Verg 3/08).

65: Nach den genannten Maßstäben hat Erkennbarkeit im Sinne des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB danach schon vor Ablauf der Angebotsfrist vorgelegen. Da die Antragstellerin den Transparenzverstoß jedoch nicht bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Frist zur Angebotsabgabe gerügt hat, ist sie hiermit im Nachprüfungsverfahren präkludiert (§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB). Wollte man hingegen bei diesem offen zutage tretenden Transparenzmangel die rechtliche Erkennbarkeit des Vergaberechtsverstoßes erst nach einer entsprechenden anwaltlichen Beratung annehmen, würde die Präklusionsvorschrift des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB weitgehend ins Leere gehen. Eine solche Begrenzung der Rügeobliegenheit würde ihrem Sinn, den Auftraggeber Gelegenheit zu geben, etwaige Vergabefehler frühestmöglich zu beseitigen, nicht gerecht werden.

66: In Anbetracht der sich aufdrängenden Hinweise auf einen Verstoß gegen das Transparenzgebot in den Vergabeunterlagen spricht gegen eine Erkennbarkeit vorliegend auch nicht, dass der Antragsgegner selbst einen solchen Verstoß in Abrede gestellt hat. Wie die Vergabekammer in dem angefochtenen Beschluss zu Recht ausgeführt hat, liegt es in der Natur der Sache, dass er diese Position einnimmt. Denn dies beruht erkennbar auf dem Bestreben des Antragsgegners, keine Möglichkeit zur Durchsetzung der eigenen Interessen im Nachprüfungsverfahren ungenutzt zu lassen (vgl. ebenso: OLG Karlsruhe VergabeR 2015, 210).

67: bb) Zuschlagskriterium „Logistik“

68: Die Vergabekammer hat darüber hinaus zu Recht auch in Bezug auf das Auswahlkriterium „Logistik“ die Erkennbarkeit eines Vergaberechtsverstoßes sowohl in rechtlicher als auch tatsächlicher Hinsicht bejaht.

69: Soweit die Antragstellerin hierzu rügt, dass die Wertung der angebotenen Leistung auf der Grundlage des Zuschlagskriteriums „Logistik“ in keiner Weise in den Vergabeunterlagen beschrieben ist, so dass sie bei Erstellen ihres Angebots im vornehinein nicht habe beurteilen können, auf welche konkreten Leistungen der Antragsgegner besonderen Wert gelegt hat, musste ihr dies aber schon nach erster sorgfältiger Lektüre der Vergabeunterlagen vor Ablauf der Angebotsfrist aufgefallen sein. Ihr konnte bei Lesen der Vergabeunterlagen nicht verborgen geblieben sein, dass jegliche Erläuterungen zu der Wertung dieses Zuschlagskriteriums fehlen und damit auch der zugrunde liegende Wertungsmaßstab für eine Binnendifferenzierung nicht nachvollzogen werden kann. Die Erkennbarkeit in tatsächlicher Hinsicht bestreitet die Antragstellerin selbst auch nicht.

70: Soweit sie allerdings meint, aus dieser erkennbaren Tatsachenbasis habe sie noch nicht notwendig die rechtliche Wertung als Vergaberechtsverstoß nachvollziehen müssen, überzeugt dies nicht. Der Antragstellerin musste sich bereits bei Studium der Vergabeunterlagen geradezu aufdrängen, dass der gänzliche Verzicht auf eine Erläuterung des Zuschlagskriteriums „Logistik“ in rechtlicher Hinsicht nicht in Übereinstimmung mit den Vergabevorschriften zu bringen ist. Es musste ihr bei Vorbereitung ihres Angebots ins Auge fallen, dass die Vergabeunterlagen mangels konkreter Angaben zu dem Zuschlagskriterium „Logistik“ unklar, unverständlich und lückenhaft geblieben sind und deshalb auch zu diesem Rügepunkt nicht vergaberechtskonform sein können, sondern dem vergaberechtlichen Transparenzgebot offen widerstreiten. Für die Frage, ob eine Unklarheit, ein Widerspruch oder eine Abweichung innerhalb der Vergabeunterlagen vorliegt, hat es hierbei keiner besonderen Rechtskenntnisse bedurft (vgl. Weyand, Vergaberecht, 4. Aufl., Rdn. 786 zu § 107 GWB a.F.). Auch die rechtliche Einordnung, dass der Bieter das Risiko eines Ausschlusses seines Angebotes eingeht, wenn er bei erkannter Unklarheit und Lückenhaftigkeit der Verdingungsunterlagen sein eigenes Verständnis zugrunde legt und deshalb möglicherweise ein unvollständiges Angebot abgibt, ist für einen durchschnittlichen Bieter durchaus erkennbar gewesen. Es gehört zum Allgemeinwissen eines Bieters, dass unvollständige Angebote grundsätzlich vom Verfahren auszuschließen sind. Vermeintliche Ungenauigkeiten und Ungereimtheiten in den Vergabeunterlagen darf er deshalb nicht einfach hinnehmen. Vielmehr muss der Bieter die sich aus den Vergabeunterlagen ergebenden Zweifelsfragen vor Abgabe seines Angebots klären und bei dem Auftraggeber ggf. um Klarstellung nachsuchen (vgl. Weyand, Vergaberecht, 4. Aufl., Rdn. 786 zu § 107 GWB a.F.). Die Antragstellerin hätte daher entweder durch eine Bieteranfrage oder durch eine Rüge vor Ablauf der Angebotsfrist eine Ergänzung der Angaben einfordern müssen.

71: cc) Zugrundelegung des Prüfungsstandards „VPAM: KDIW 2004 (18.05.2011)“:

72: Wie die Vergabekammer in dem angefochtenen Beschluss zutreffend ausgeführt hat, ist der Antragstellerin schließlich auch der vermeintliche Vergaberechtsverstoß in Bezug auf die Heranziehung der Prüfungsrichtlinie „VPAM: KDIW 2004 (18.05.2011)“ als alleiniger Prüfungsmaßstab für die Beurteilung der Stich- und Schlagschutzeigenschaften der Schutzweste schon bei Durchsicht der Vergabeunterlagen vor Ablauf der Angebotsfrist sowohl in tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht erkennbar gewesen. Zu Unrecht beanstandet die Antragstellerin hingegen, die Vergabekammer habe im Hinblick auf eine Präklusion nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB auch bei diesem Rügepunkt nicht präzise zwischen der tatsächlichen und der rechtlichen Erkennbarkeit von Vergaberechtsverstößen unterschieden. Es trifft nicht zu, dass die Vergabekammer aus der angenommenen tatsächlichen Erkennbarkeit pauschal und ohne jegliche Begründung auf die rechtliche Erkennbarkeit eines Rechtsverstoßes geschlossen habe.

73: Die Antragstellerin hatte sich mit der Prüfungsrichtlinie unstreitig bereits vor Einleitung des Vergabeverfahrens eingehend inhaltlich befasst. Sie hatte hierzu ein Privatgutachten eingeholt und ihre jetzigen Verfahrensbevollmächtigten mit einer Stellungnahme gegenüber dem Beschlussamt M. beauftragt, in der diese die verschiedenen fachlichen Mängel und Defizite des Prüfverfahrens aufzeigten und das Beschlussamt zu deren unverzüglichen Behebung aufforderten. Außerdem hat sie ein Rundschreiben vom 12. April 2016 an alle Beschaffungsstellen und Bedarfsträger der Länder und des Bundes versandt, in dem sie die wesentlichen Kritikpunkte an der Prüfungsrichtlinie im Einzelnen aufgeführt hatte. Insbesondere ist darin beanstandet worden, dass keine Vergleichbarkeit mit den Prüfergebnissen inländischer und anderer ausländischer Prüfämter und keine Markttransparenz gewährleistet sei.

74: Im Hinblick hierauf waren ihr die gerügten Mängel der Prüfungsrichtlinie aber von Anfang an bekannt. Aus den Vergabeunterlagen konnte sie entnehmen, dass der Antragsgegner die Prüfungsrichtlinie „VPAM: KDIW 2004 (18. Mai 2011)“ in dem Vergabeverfahren ungeachtet deren Defizite als alleinigen Prüfungsstandard für die Basisschutzweste zugrunde gelegt hat. Für sie war außerdem ersichtlich, dass er die Richtlinie auch nicht lediglich als Mindeststandard heranziehen wollte. Soweit sie aber an der in ihrem Rundschreiben geäußerten Ansicht, dass die VPAM: KDIW 2004 (18. Mai 2011) mit erheblichen Mängeln behaftet sei, die eine Vergleichbarkeit der Produkte erschwere, weil sie es nicht erlaube, zwischen den verschiedenen Angebotsmustern angemessen zu differenzieren, weiterhin festhalten wollte, konnte sie sich nach Lektüre der Vergabeunterlagen aber auch zu diesem Rügepunkt nicht der rechtlichen Schlussfolgerung entziehen, dass die Heranziehung der Prüfungsrichtlinie als alleiniger Prüfstandard für die Beurteilung der Stich- und Schlagschutzeigenschaften der Schutzwesten keine geeignete Grundlage für eine qualitative Wertung darstellt und dementsprechend vergaberechtswidrig sein dürfte. Die Vergabekammer ist in dem angefochtenen Beschluss zu Recht davon ausgegangen, dass dieser Umstand für die erfahrene Antragstellerin offenkundig sein musste, zumal bei einer Wertung der Angebote gerade deren Unterschiede herausgearbeitet und entsprechende Vergleiche angestellt werden. Nachdem die Antragstellerin zu der Prüfungsrichtlinie bereits im Vorfeld des Vergabeverfahrens rechtliche Beratung in Anspruch genommen hatte und ihre jetzigen Verfahrensbevollmächtigten bereits am 11. April 2016 ein Aufforderungsschreiben an das Beschlussamt M. sowie am 14. April 2016 an alle öffentlichen Auftraggeber auf Bundes- und Landesebene verfasst hatten und darin auf Ungereimtheiten und fachliche Mängel der Prüfungsrichtlinie aufmerksam machten, hat es aber keiner erneuten rechtlichen Beratung mehr bedurft, um aus der erkannten Tatsache, dass der Antragsgegner diese Richtlinie trotz deren Mängel und Defizite im Formblatt „Angebot“ als ausschließlichen Prüfungsstandard für das Produkt zugrunde legt, die rechtliche Wertung eines Vergaberechtsverstoßes zu ziehen. Dass zu diesem Rügepunkt noch auf keine einschlägige vergaberechtliche Rechtsprechung zurückgegriffen werden kann und sich die vergaberechtliche Literatur hiermit ebenfalls noch nicht befasst hatte, ist – entgegen der Ansicht der Antragstellerin – demgegenüber unerheblich. Dieser Umstand steht der hier aufgrund der sachlichen und rechtlichen Vorbefassung anzunehmenden Erkennbarkeit der Problematik nicht entgegen.

75: dd) Soweit die Antragstellerin im Übrigen geltend gemacht hat, dass sie sich zu den internen Wertungsvorgängen beim Antragsgegner und zur fehlerhaften Bewertung der eigenen Offerte erst habe Gedanken machen können, als ihr das Vorab-Informationsschreiben des Antragsgegners vorgelegen habe, ist dies nicht nachvollziehbar, weil sie in ihrem Nachprüfungsantrag selbst nicht auf eine Rechtsverletzung durch einen internen Wertungsvorgang des Antragsgegners bzw. eine fehlerhafte Bewertung ihres Angebots abgestellt hat, sondern auf einen Transparenzverstoß, den sie aus den Vergabeunterlagen herleitet. Durch das Vorab-Informationsschreiben des Antragsgegners vom 03. Juli 2016 und die hierauf in Anspruch genommene anwaltliche Beratung hat sie insoweit aber keine neuen Erkenntnisse gewinnen können. Sie rügt vielmehr ausschließlich Aspekte, die sich einem durchschnittlichen Bieter ohne weiteres bereits unmittelbar aus den Vergabeunterlagen aufdrängen mussten. Dabei benennt sie ausschließlich Umstände, die unabhängig von der späteren Wertung des Antragsgegners bereits bei der Ausarbeitung eines Angebots erkennbar gewesen sind. Auch nach ihrem Vorbringen im Nachprüfungsverfahren sind für sie durch das Vorabinformationsschreiben keine weiteren neuen tatsächlichen Erkenntnisse hinzugetreten, die etwa erst später die Bewertung als vermeintlich vergaberechtswidrig hätten eröffnen können.

76: Da die Antragstellerin bis zum Ablauf der Angebotsabgabefrist keine entsprechenden Rügen eingereicht hat, ist sie mit der Rüge der mangelnden Transparenz der Zuschlagskriterien „Material“ und „Logistik“ sowie der ausschließlichen Heranziehung der Richtlinie VPAM: KDIW 2004 (18. Mai 2011) als alleiniger Prüfungsstandard für die Beurteilung der der Stich- und Schlagschutzeigenschaften der Schutzwesten nunmehr gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB a.F. ausgeschlossen.

77: Nach alledem hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu Recht als unzulässig verworfen.

: V.

78: Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen des Antragsgegners beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 Abs. 1 GWB, 97 Abs. 1 ZPO.

79: Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten der Verfahrensbeteiligten ergibt sich für das Beschwerdeverfahren aus § 120 Abs. 1 GWB und war für das Verfahren vor der Vergabekammer gemäß § 128 Abs. 4 GWB festzustellen.

: VI.

80: Eine Divergenzvorlage an den Bundesgerichtshof nach § 124 Abs. 2 GWB a.F. kommt im Streitfall nicht in Betracht. Denn der Senat weicht in seinen Ausführungen zur Rügepräklusion nach § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB a.F. weder von Rechtsprechungsgrundsätzen eines anderen Oberlandesgerichtes noch des Bundesgerichtshofes in entscheidungserheblicher Weise ab. Bei der Prüfung der Erkennbarkeit eines Vergaberechtsfehlers bewegt sich der Senat vielmehr im Rahmen der hierzu ergangenen obergerichtlichen Rechtsprechung. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin liegt insbesondere auch keine entscheidungserhebliche Divergenz zur Rechtsprechung des Vergabesenats des Oberlandesgerichts Frankfurt in dessen Beschluss vom 23. Juni 2016 (Geschäftsnummer 11 Verg 4/16) vor, soweit der Senat von der Erkennbarkeit eines Transparenzverstoßes bezogen auf das Wertungssystem und die Bewertungskriterien des Antragsgegners anhand der den Bietern übermittelten Vergabeunterlagen ausgeht.

81: Die Voraussetzungen für eine Vorlagepflicht nach § 124 Abs. 2 GWB a.F. sind erfüllt, wenn das vorlegende Oberlandesgericht als tragende Begründung seiner Entscheidung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts tragenden Rechtssatz nicht übereinstimmt (vgl. BGH VergabeR 2009, 156; BGHZ 199, 327). Daran fehlt es hier.

82: Der Senat legt hinsichtlich der Erkennbarkeit eines Vergaberechtsverstoßes im Hinblick auf eine Rügepräklusion nach § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB a.F. keinen anderen Maßstab an als das Oberlandesgericht Frankfurt in dessen Entscheidung vom 23. Juni 2016 (Geschäftsnummer 11 Verg 4/16), und hat seiner Entscheidung dementsprechend auch nicht einen ergebnisrelevanten Rechtssatz zugrunde gelegt, der mit einem die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt tragenden Rechtssatz zu § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB a.F. nicht übereinstimmt. Er ist in dem hier zur Entscheidung stehenden konkreten Einzelfall lediglich im Rahmen der Subsumtion zu einem anderen tatsächlichen Ergebnis gelangt als das Oberlandesgericht Frankfurt in dem dortigen Fall. Dessen Entscheidung lag im Übrigen auch ein anderer Sachverhalt zugrunde, der im Hinblick auf das dort angegriffene Wertungssystem nur bedingt vergleichbar ist.

83: Ob eine Erkennbarkeit des gerügten Transparenzverstoßes in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht bis zum Ablauf der Angebotsfrist durch einfache Lektüre der Vergabeunterlagen angenommen werden kann, erfordert eine in erster Linie dem Tatrichter obliegende Würdigung der Umstände des konkreten Einzelfalles. Ein begründeter und verallgemeinerungsfähiger Rechtssatz, der einer Divergenzvorlage zugänglich wäre, lässt sich hieraus indessen nicht ableiten.

: VII.

84: Die Entscheidung über die Festsetzung des Gegenstandswertes für das gerichtliche Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Der Senat hat als Bruttoauftragssumme die von der Antragstellerin geschätzte Angebotssumme zugrunde gelegt.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 46 Wegenutzungsverträge

(6) Die Absätze 2 bis 5 finden für Eigenbetriebe der Gemeinden entsprechende Anwendung.

(7) Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben unberührt.

Anreizregulierungsverordnung - ARegV | § 26 Übergang von Netzen, Netzzusammenschlüsse und -aufspaltungen

(1) Wird ein Energieversorgungsnetz oder werden mehrere Energieversorgungsnetze, für das oder die jeweils eine oder mehrere Erlösobergrenzen nach § 32 Abs. 1 Nr. 1 festgelegt sind, vollständig von einem Netzbetreiber auf einen anderen Netzbetreiber übertragen, so geht die Erlösobergrenze oder gehen die Erlösobergrenzen insgesamt auf den übernehmenden Netzbetreiber über. Satz 1 gilt entsprechend bei Zusammenschlüssen von mehreren Energieversorgungsnetzen.

(2) Bei einem teilweisen Übergang eines Energieversorgungsnetzes auf einen anderen Netzbetreiber ist der Anteil der Erlösobergrenze für den übergehenden Netzteil auf übereinstimmenden Antrag der beteiligten Netzbetreiber festzulegen. Die nach § 32 Absatz 1 Nummer 1 ursprünglich festgelegten Erlösobergrenzen des abgebenden Netzbetreibers sind um den Anteil der Erlösobergrenze nach Satz 1 zu vermindern. Die nach § 32 Absatz 1 Nummer 1 ursprünglich festgelegten Erlösobergrenzen des übernehmenden Netzbetreibers sind um den Anteil der Erlösobergrenze nach Satz 1 zu erhöhen. Der nach Satz 1 ermittelte Anteil der Erlösobergrenze wird bis zur nächsten Ermittlung des Ausgangsniveaus gemäß § 6 Absatz 1 fortgeführt. Einer erneuten Festlegung der Erlösobergrenzen des abgebenden und des aufnehmenden Netzbetreibers innerhalb der Regulierungsperiode bedarf es nicht. Der aufnehmende Netzbetreiber ist berechtigt, bis zur Festlegung des Anteils der Erlösobergrenze für den übergehenden Netzteil vorübergehend angemessene Netzentgelte zu erheben.

(2a) Ab dem Zeitpunkt, in dem Anlagen in einem Wasserstoffnetz betrieben werden oder werden sollen und nicht mehr dem Gasversorgungsnetzbetrieb dienen, sind die nach § 32 Absatz 1 Nummer 1 ursprünglich festgelegten Erlösobergrenzen des Betreibers von Gasversorgungsnetzen um den Anteil zu vermindern, der auf diese Anlagen entfällt. Der Betreiber von Gasversorgungsnetzen bestimmt den zu vermindernden Anteil nach Maßgabe des Absatzes 3 Satz 3, der Absätze 4, 5 und 6 sowie der Anlage 4 und übermittelt diesen unverzüglich nach dem Zeitpunkt nach Satz 1 an die zuständige Regulierungsbehörde. Der Betreiber von Gasversorgungsnetzen kann bei der Bestimmung des zu vermindernden Anteils von den Vorgaben des Satzes 2 abweichen, wenn er diese Abweichung gegenüber der zuständigen Regulierungsbehörde nachvollziehbar begründet.

(3) Erfolgt innerhalb von sechs Monaten nach Aufnahme des Netzbetriebs kein übereinstimmender Antrag nach Absatz 2, legt die Regulierungsbehörde den Anteil der Erlösobergrenze für den übergehenden Netzteil nach Maßgabe des Satzes 3, der Absätze 4, 5 und 6 sowie der Anlage 4 fest. Absatz 2 Satz 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Der Anteil der Erlösobergrenze berechnet sich aus den Kapitalkosten des übergehenden Netzteils nach Absatz 4 zuzüglich eines Pauschalbetrags für die übrigen Kosten des übergehenden Netzteils nach Absatz 5. Absatz 2 Satz 4 und 5 ist entsprechend anzuwenden. Machen der aufnehmende oder der abgebende Netzbetreiber besondere Gründe geltend, kann die Regulierungsbehörde den übergehenden Anteil der Erlösobergrenze auf Antrag eines beteiligten Netzbetreibers oder von Amts wegen vor Ablauf der Frist und der Entscheidung nach Satz 1 vorläufig festlegen.

(4) Zur Ermittlung der Kapitalkosten nach Absatz 3 Satz 3 ermittelt die Regulierungsbehörde für jedes verbleibende Jahr der Regulierungsperiode die Kapitalkosten des übergehenden Netzteils nach den §§ 6 bis 8 der Stromnetzentgeltverordnung in Verbindung mit § 6 Absatz 3 oder nach den §§ 6 bis 8 der Gasnetzentgeltverordnung in Verbindung mit § 6 Absatz 3. Grundlage für die Ermittlung der Kapitalkosten des übergehenden Netzteils nach Satz 1 sind die zu übertragenden Verteilungsanlagen, auf deren Übereignung sich die Netzbetreiber verständigt haben. Besteht im Fall des § 46 Absatz 2 Satz 2 des Energiewirtschaftsgesetzes kein Einvernehmen über die zu übereignenden Verteilungsanlagen, werden für die Bestimmung der Kapitalkosten des übergehenden Netzteils die Daten und Informationen zu Verteilungsanlagen zugrunde gelegt, die für das Konzessionsvergabeverfahren gemäß § 46 Absatz 3 des Energiewirtschaftsgesetzes der Gemeinde nach § 46a des Energiewirtschaftsgesetzes übermittelt wurden. Etwaige Anpassungen der Erlösobergrenze nach § 4 Absatz 3 und 4 bleiben unberücksichtigt.

(5) Der Pauschalbetrag für die übrigen Kosten des übergehenden Netzteils nach Absatz 3 Satz 2 berechnet sich aus der Multiplikation des Verhältnisses der Kapitalkosten des übergehenden Netzteils des jeweiligen Kalenderjahres nach Absatz 3 zu den in der ursprünglich festgelegten Erlösobergrenze des abgebenden Netzbetreibers enthaltenen Kapitalkosten des jeweiligen Kalenderjahres nach § 6 Absatz 3 in Verbindung mit Anlage 2a mit der ursprünglich festgelegten Erlösobergrenze des jeweiligen Kalenderjahres nach § 32 Absatz 1 Nummer 1 abzüglich der darin enthaltenen Kapitalkosten nach § 6 Absatz 3 in Verbindung mit Anlage 2a, der vermiedenen Netzentgelte nach § 11 Absatz 2 Satz 1 Nummer 8 und der vorgelagerten Netzkosten nach § 11 Absatz 2 Satz 1 Nummer 4.

(6) Die Regulierungsbehörde legt den nach den Absätzen 3 bis 5 bestimmten Anteil der Erlösobergrenze im Laufe einer Regulierungsperiode für die verbleibende Dauer der Regulierungsperiode erneut fest, wenn die beteiligten Netzbetreiber einen übereinstimmenden Antrag nach Absatz 2 stellen. Absatz 2 Satz 4 ist entsprechend anzuwenden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

Konzessionsabgabenverordnung - KAV | § 3 Andere Leistungen als Konzessionsabgaben

(1) Neben oder anstelle von Konzessionsabgaben dürfen Versorgungsunternehmen und Gemeinde für einfache oder ausschließliche Wegerechte nur die folgenden Leistungen vereinbaren oder gewähren:

1.: Preisnachlässe für den in Niederspannung oder in Niederdruck abgerechneten Eigenverbrauch der Gemeinde bis zu 10 vom Hundert des Rechnungsbetrages für den Netzzugang, sofern diese Preisnachlässe in der Rechnung offen ausgewiesen werden,
2.: Vergütung notwendiger Kosten, die bei Bau- und Unterhaltungsmaßnahmen an öffentlichen Verkehrswegen der Gemeinden durch Versorgungsleitungen entstehen, die in oder über diesen Verkehrswegen verlegt sind,
3.: Verwaltungskostenbeiträge der Versorgungsunternehmen für Leistungen, die die Gemeinde auf Verlangen oder im Einvernehmen mit dem Versorgungsunternehmen zu seinem Vorteil erbringt.

(2) Nicht vereinbart oder gewährt werden dürfen insbesondere

1.: sonstige Finanz- und Sachleistungen, die unentgeltlich oder zu einem Vorzugspreis gewährt werden; Leistungen der Versorgungsunternehmen bei der Aufstellung kommunaler oder regionaler Energiekonzepte oder für Maßnahmen, die dem rationellen und sparsamen sowie ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten Energieart dienen, bleiben unberührt, soweit sie nicht im Zusammenhang mit dem Abschluß oder der Verlängerung von Konzessionsverträgen stehen,
2.: Verpflichtungen zur Übertragung von Versorgungseinrichtungen ohne wirtschaftlich angemessenes Entgelt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

Konzessionsabgabenverordnung - KAV | § 3 Andere Leistungen als Konzessionsabgaben

(1) Neben oder anstelle von Konzessionsabgaben dürfen Versorgungsunternehmen und Gemeinde für einfache oder ausschließliche Wegerechte nur die folgenden Leistungen vereinbaren oder gewähren:

1.: Preisnachlässe für den in Niederspannung oder in Niederdruck abgerechneten Eigenverbrauch der Gemeinde bis zu 10 vom Hundert des Rechnungsbetrages für den Netzzugang, sofern diese Preisnachlässe in der Rechnung offen ausgewiesen werden,
2.: Vergütung notwendiger Kosten, die bei Bau- und Unterhaltungsmaßnahmen an öffentlichen Verkehrswegen der Gemeinden durch Versorgungsleitungen entstehen, die in oder über diesen Verkehrswegen verlegt sind,
3.: Verwaltungskostenbeiträge der Versorgungsunternehmen für Leistungen, die die Gemeinde auf Verlangen oder im Einvernehmen mit dem Versorgungsunternehmen zu seinem Vorteil erbringt.

(2) Nicht vereinbart oder gewährt werden dürfen insbesondere

1.: sonstige Finanz- und Sachleistungen, die unentgeltlich oder zu einem Vorzugspreis gewährt werden; Leistungen der Versorgungsunternehmen bei der Aufstellung kommunaler oder regionaler Energiekonzepte oder für Maßnahmen, die dem rationellen und sparsamen sowie ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten Energieart dienen, bleiben unberührt, soweit sie nicht im Zusammenhang mit dem Abschluß oder der Verlängerung von Konzessionsverträgen stehen,
2.: Verpflichtungen zur Übertragung von Versorgungseinrichtungen ohne wirtschaftlich angemessenes Entgelt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 46 Wegenutzungsverträge

(6) Die Absätze 2 bis 5 finden für Eigenbetriebe der Gemeinden entsprechende Anwendung.

(7) Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben unberührt.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 11 Betrieb von Energieversorgungsnetzen

(1) Betreiber von Energieversorgungsnetzen sind verpflichtet, ein sicheres, zuverlässiges und leistungsfähiges Energieversorgungsnetz diskriminierungsfrei zu betreiben, zu warten und bedarfsgerecht zu optimieren, zu verstärken und auszubauen, soweit es wirtschaftlich zumutbar ist. Sie haben insbesondere die Aufgaben nach den §§ 12 bis 16a zu erfüllen. Sie nehmen diese Aufgaben für ihr Energieversorgungsnetz in eigener Verantwortung wahr. Sie kooperieren und unterstützen sich bei der Wahrnehmung dieser Aufgaben; dies ist insbesondere für Maßnahmen anzuwenden, die sich auf das Netz eines anderen Betreibers von Energieversorgungsnetzen auswirken können. Die Verpflichtungen sind auch anzuwenden im Rahmen der Wahrnehmung der wirtschaftlichen Befugnisse der Leitung des vertikal integrierten Unternehmens und seiner Aufsichtsrechte nach § 7a Absatz 4 Satz 3. Der Ausbau eines L-Gasversorgungsnetzes ist nicht bedarfsgerecht im Sinne von Satz 1, wenn er auf Grund von Netzanschlüssen erfolgen muss, zu deren Einräumung der Betreiber des L-Gasversorgungsnetzes nicht nach den §§ 17 und 18 verpflichtet war.

(1a) Der Betrieb eines sicheren Energieversorgungsnetzes umfasst insbesondere auch einen angemessenen Schutz gegen Bedrohungen für Telekommunikations- und elektronische Datenverarbeitungssysteme, die für einen sicheren Netzbetrieb notwendig sind. Die Regulierungsbehörde erstellt hierzu im Benehmen mit dem Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik einen Katalog von Sicherheitsanforderungen und veröffentlicht diesen. Der Katalog der Sicherheitsanforderungen enthält auch Regelungen zur regelmäßigen Überprüfung der Erfüllung der Sicherheitsanforderungen. Ein angemessener Schutz des Betriebs eines Energieversorgungsnetzes liegt vor, wenn dieser Katalog der Sicherheitsanforderungen eingehalten und dies vom Betreiber dokumentiert worden ist. Die Einhaltung kann von der Regulierungsbehörde überprüft werden. Zu diesem Zwecke kann die Regulierungsbehörde nähere Bestimmungen zu Format, Inhalt und Gestaltung der Dokumentation nach Satz 4 treffen.

(1b) Betreiber von Energieanlagen, die durch Inkrafttreten der Rechtsverordnung gemäß § 10 Absatz 1 des BSI-Gesetzes vom 14. August 2009 (BGBl. I S. 2821), das zuletzt durch Artikel 8 des Gesetzes vom 17. Juli 2015 (BGBl. I S. 1324) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung als Kritische Infrastruktur bestimmt wurden und an ein Energieversorgungsnetz angeschlossen sind, haben innerhalb einer von der Regulierungsbehörde festzulegenden Frist einen angemessenen Schutz gegen Bedrohungen für Telekommunikations- und elektronische Datenverarbeitungssysteme zu gewährleisten, die für einen sicheren Anlagenbetrieb notwendig sind. Die Regulierungsbehörde erstellt hierzu im Benehmen mit dem Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik einen Katalog von Sicherheitsanforderungen, in den auch die Bestimmung der Frist nach Satz 1 aufzunehmen ist, und veröffentlicht diesen. Für Telekommunikations- und elektronische Datenverarbeitungssysteme von Anlagen nach § 7 Absatz 1 des Atomgesetzes haben Vorgaben auf Grund des Atomgesetzes Vorrang. Die für die nukleare Sicherheit zuständigen Genehmigungs- und Aufsichtsbehörden des Bundes und der Länder sind bei der Erarbeitung des Katalogs von Sicherheitsanforderungen zu beteiligen. Der Katalog von Sicherheitsanforderungen enthält auch Regelungen zur regelmäßigen Überprüfung der Erfüllung der Sicherheitsanforderungen. Ein angemessener Schutz des Betriebs von Energieanlagen im Sinne von Satz 1 liegt vor, wenn dieser Katalog eingehalten und dies vom Betreiber dokumentiert worden ist. Die Einhaltung kann von der Bundesnetzagentur überprüft werden. Zu diesem Zwecke kann die Regulierungsbehörde nähere Bestimmungen zu Format, Inhalt und Gestaltung der Dokumentation nach Satz 6 treffen.

(1c) Betreiber von Energieversorgungsnetzen und von solchen Energieanlagen, die durch Inkrafttreten der Rechtsverordnung gemäß § 10 Absatz 1 des BSI-Gesetzes als Kritische Infrastruktur bestimmt wurden, haben

1.: Störungen der Verfügbarkeit, Integrität, Authentizität und Vertraulichkeit ihrer informationstechnischen Systeme, Komponenten oder Prozesse, die zu einem Ausfall oder einer erheblichen Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Energieversorgungsnetzes oder der betreffenden Energieanlage geführt haben,
2.: erhebliche Störungen der Verfügbarkeit, Integrität, Authentizität und Vertraulichkeit ihrer informationstechnischen Systeme, Komponenten oder Prozesse, die zu einem Ausfall oder einer erheblichen Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Energieversorgungsnetzes oder der betreffenden Energieanlage führen können,

über die Kontaktstelle unverzüglich an das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik zu melden.

Die Meldung muss Angaben zu der Störung, zu möglichen grenzübergreifenden Auswirkungen sowie zu den technischen Rahmenbedingungen, insbesondere der vermuteten oder tatsächlichen Ursache und der betroffenen Informationstechnik, enthalten. Die Nennung des Betreibers ist nur dann erforderlich, wenn die Störung tatsächlich zu einem Ausfall oder einer Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Kritischen Infrastruktur geführt hat. Das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik hat die Meldungen unverzüglich an die Bundesnetzagentur weiterzuleiten. Das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik und die Bundesnetzagentur haben sicherzustellen, dass die unbefugte Offenbarung der ihnen nach Satz 1 zur Kenntnis gelangten Angaben ausgeschlossen wird. Zugang zu den Akten des Bundesamtes für Sicherheit in der Informationstechnik sowie zu den Akten der Bundesnetzagentur in Angelegenheiten nach § 11 Absatz 1a bis Absatz 1c wird nicht gewährt. § 29 des Verwaltungsverfahrensgesetzes bleibt unberührt. § 8e Absatz 1 des BSI-Gesetzes ist entsprechend anzuwenden.

(1d) Betreiber von Energieversorgungsnetzen und von solchen Energieanlagen, die durch Inkrafttreten der Rechtsverordnung gemäß § 10 Absatz 1 des BSI-Gesetzes als Kritische Infrastruktur bestimmt wurden, sind verpflichtet, spätestens bis zum 1. April jeden Jahres, die von ihnen betriebene Anlage beim Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik zu registrieren und eine Kontaktstelle zu benennen. Das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik übermittelt die Registrierungen einschließlich der damit verbundenen Kontaktdaten an die Bundesnetzagentur. Die Registrierung eines Betreibers eines Energieversorgungsnetzes oder von solchen Energieanlagen, die durch Inkrafttreten der Rechtsverordnung gemäß § 10 Absatz 1 des BSI-Gesetzes als Kritische Infrastruktur bestimmt wurden, kann das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik auch selbst vornehmen, wenn der Betreiber seine Pflicht zur Registrierung nicht erfüllt. Nimmt das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik eine solche Registrierung selbst vor, informiert es die Bundesnetzagentur darüber und übermittelt die damit verbundenen Kontaktdaten. Die Betreiber haben sicherzustellen, dass sie über die benannte oder durch das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik festgelegte Kontaktstelle jederzeit erreichbar sind. Die Übermittlung von Informationen durch das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik nach § 8b Absatz 2 Nummer 4 Buchstabe a des BSI-Gesetzes erfolgt an diese Kontaktstelle.

(1e) Betreiber von Energieversorgungsnetzen und von solchen Energieanlagen, die durch Inkrafttreten der Rechtsverordnung gemäß § 10 Absatz 1 des BSI-Gesetzes als Kritische Infrastruktur bestimmt wurden, haben spätestens ab dem 1. Mai 2023 in ihren informationstechnischen Systemen, Komponenten oder Prozessen, die für die Funktionsfähigkeit der von ihnen betriebenen Energieversorgungsnetze oder Energieanlagen maßgeblich sind, in angemessener Weise Systeme zur Angriffserkennung einzusetzen. Die eingesetzten Systeme zur Angriffserkennung müssen geeignete Parameter und Merkmale aus dem laufenden Betrieb kontinuierlich und automatisch erfassen und auswerten. Sie sollten dazu in der Lage sein, fortwährend Bedrohungen zu identifizieren und zu vermeiden sowie für eingetretene Störungen geeignete Beseitigungsmaßnahmen vorsehen. Dabei soll der Stand der Technik eingehalten werden. Der Einsatz von Systemen zur Angriffserkennung ist angemessen, wenn der dafür erforderliche Aufwand nicht außer Verhältnis zu den möglichen Folgen eines Ausfalls oder einer Beeinträchtigung des betroffenen Energieversorgungsnetzes oder der betroffenen Energieanlage steht.

(1f) Betreiber von Energieversorgungsnetzen und von solchen Energieanlagen, die nach der Rechtsverordnung gemäß § 10 Absatz 1 des BSI-Gesetzes als Kritische Infrastruktur gelten, haben dem Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik erstmalig am 1. Mai 2023 und danach alle zwei Jahre die Erfüllung der Anforderungen nach Absatz 1d nachzuweisen. Das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik hat die hierfür eingereichten Nachweisdokumente unverzüglich an die Bundesnetzagentur weiterzuleiten. Das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik und die Bundesnetzagentur haben sicherzustellen, dass die unbefugte Offenbarung der ihnen nach Satz 1 zur Kenntnis gelangten Angaben ausgeschlossen wird. Das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik kann bei Mängeln in der Umsetzung der Anforderungen nach Absatz 1d oder in den Nachweisdokumenten nach Satz 1 im Einvernehmen mit der Bundesnetzagentur die Beseitigung der Mängel verlangen.

(1g) Die Bundesnetzagentur legt bis zum 22. Mai 2023 im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik durch Allgemeinverfügung im Wege einer Festlegung nach § 29 Absatz 1 in einem Katalog von Sicherheitsanforderungen für das Betreiben von Energieversorgungsnetzen und Energieanlagen fest,

1.: welche Komponenten kritische Komponenten im Sinne des § 2 Absatz 13 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a des BSI-Gesetzes sind oder
2.: welche Funktionen kritisch bestimmte Funktionen im Sinne des § 2 Absatz 13 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe b des BSI-Gesetzes sind.

Die Betreiber von Energieversorgungsnetzen und Energieanlagen, die durch Rechtsverordnung gemäß § 10 Absatz 1 Satz 1 des BSI-Gesetzes als Kritische Infrastruktur bestimmt wurden, haben die Vorgaben des Katalogs spätestens sechs Monate nach dessen Inkrafttreten zu erfüllen, es sei denn, in dem Katalog ist eine davon abweichende Umsetzungsfrist festgelegt worden. Der Katalog wird mit den Katalogen der Sicherheitsanforderungen nach § 11 Absatz 1a und 1b verbunden.

(2) Für einen bedarfsgerechten, wirtschaftlich zumutbaren Ausbau der Elektrizitätsversorgungsnetze nach Absatz 1 Satz 1 können Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen den Berechnungen für ihre Netzplanung die Annahme zugrunde legen, dass die prognostizierte jährliche Stromerzeugung je unmittelbar an ihr Netz angeschlossener Anlage zur Erzeugung von elektrischer Energie aus Windenergie an Land oder solarer Strahlungsenergie um bis zu 3 Prozent reduziert werden darf (Spitzenkappung). Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen, die für ihre Netzplanung eine Spitzenkappung zugrunde gelegt haben, müssen dies

1.: auf ihrer Internetseite veröffentlichen,
2.: dem Betreiber des vorgelagerten Elektrizitätsversorgungsnetzes, dem Betreiber des Übertragungsnetzes, der Bundesnetzagentur sowie der zuständigen Landesregulierungsbehörde unverzüglich mitteilen und
3.: im Rahmen der Netzplanung für einen sachkundigen Dritten nachvollziehbar dokumentieren.

Die Dokumentation nach Satz 2 Nummer 3 muss der Bundesnetzagentur, der zuständigen Landesregulierungsbehörde, dem Betreiber des vorgelagerten Elektrizitätsversorgungsnetzes, dem Betreiber des Übertragungsnetzes, einem Einspeisewilligen sowie einem an das Netz angeschlossenen Anlagenbetreiber auf Verlangen unverzüglich vorgelegt werden. Die §§ 13 und 14 und § 11 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes bleiben unberührt. Ein Betreiber des Elektrizitätsversorgungsnetzes, der Kosten für die Reduzierung der Einspeisung von mehr als 3 Prozent der jährlichen Stromerzeugung einer Anlage zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien, Grubengas oder Kraft-Wärme-Kopplung bei der Ermittlung seiner Netzentgelte in Ansatz bringt, muss der Bundesnetzagentur sowie der zuständigen Landesregulierungsbehörde den Umfang der und die Ursachen für die Reduzierung der Einspeisung mitteilen und im Fall einer Spitzenkappung die Dokumentation nach Satz 2 Nummer 3 vorlegen.

(3) In Rechtsverordnungen über die Regelung von Vertrags- und sonstigen Rechtsverhältnissen können auch Regelungen zur Haftung der Betreiber von Energieversorgungsnetzen aus Vertrag und unerlaubter Handlung für Sach- und Vermögensschäden, die ein Kunde durch Unterbrechung der Energieversorgung oder durch Unregelmäßigkeiten in der Energieversorgung erleidet, getroffen werden. Dabei kann die Haftung auf vorsätzliche oder grob fahrlässige Verursachung beschränkt und der Höhe nach begrenzt werden. Soweit es zur Vermeidung unzumutbarer wirtschaftlicher Risiken des Netzbetriebs im Zusammenhang mit Verpflichtungen nach § 13 Absatz 2, § 13b Absatz 5 und § 13f Absatz 1, auch in Verbindung mit § 14, und § 16 Absatz 2 und 2a, auch in Verbindung mit § 16a, erforderlich ist, kann die Haftung darüber hinaus vollständig ausgeschlossen werden.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 46 Wegenutzungsverträge

(6) Die Absätze 2 bis 5 finden für Eigenbetriebe der Gemeinden entsprechende Anwendung.

(7) Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 46 Wegenutzungsverträge

(6) Die Absätze 2 bis 5 finden für Eigenbetriebe der Gemeinden entsprechende Anwendung.

(7) Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben unberührt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 101 Kosten einer Nebenintervention

(2) Gilt der Nebenintervenient als Streitgenosse der Hauptpartei (§ 69), so sind die Vorschriften des § 100 maßgebend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 542 Statthaftigkeit der Revision

(1) Die Revision findet gegen die in der Berufungsinstanz erlassenen Endurteile nach Maßgabe der folgenden Vorschriften statt.

(2) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung entschieden worden ist, findet die Revision nicht statt. Dasselbe gilt für Urteile über die vorzeitige Besitzeinweisung im Enteignungsverfahren oder im Umlegungsverfahren.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 939 Aufhebung gegen Sicherheitsleistung

Nur unter besonderen Umständen kann die Aufhebung einer einstweiligen Verfügung gegen Sicherheitsleistung gestattet werden.