Oberlandesgericht Köln Beschluss, 13. Apr. 2015 - 11 U 183/14

ECLI:ECLI:DE:OLGK:2015:0413.11U183.14.00
bei uns veröffentlicht am13.04.2015

Tenor

  • 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 26.11.2014 (18 O 12/14) wird zurückgewiesen.

  • 2. Die Kosten der Berufung trägt der Kläger.

  • 3. Das angefochtene Urteil und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.


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Handelsrecht: Zur handelsrechtlichen Rügeobliegenheit bei Werklieferungsvertrag

24.09.2015

Beim Handelskauf trifft den Käufer die Rügeobliegenheit nach § 377 HGB auch dann, wenn der Verkäufer die Kaufsache auf Anweisung des Käufers an einen Dritten geliefert hat.

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Oberlandesgericht Köln Beschluss, 13. Apr. 2015 - 11 U 183/14 zitiert 13 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung


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(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel


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(1) Kaufmann im Sinne dieses Gesetzbuchs ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt. (2) Handelsgewerbe ist jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, daß das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erf

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 478 Sonderbestimmungen für den Rückgriff des Unternehmers


(1) Ist der letzte Vertrag in der Lieferkette ein Verbrauchsgüterkauf (§ 474), findet § 477 in den Fällen des § 445a Absatz 1 und 2 mit der Maßgabe Anwendung, dass die Frist mit dem Übergang der Gefahr auf den Verbraucher beginnt. (2) Auf eine vo

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(1) Die in diesem Abschnitte für den Kauf von Waren getroffenen Vorschriften gelten auch für den Kauf von Wertpapieren. (2) Sie finden auch auf einen Vertrag Anwendung, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum

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Bundesgerichtshof Beschluss, 16. Apr. 2013 - VIII ZR 375/11

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 375/11 vom 16. April 2013 in dem Rechtsstreit Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. April 2013 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. F

Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Apr. 2014 - VIII ZR 91/13

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 91/13 vom 8. April 2014 in dem Rechtsstreit Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. April 2014 durch den Richter Dr. Frellesen als Vorsitzenden, die Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles und

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(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.

(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.

(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.

(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.

(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.

(1) Die in diesem Abschnitte für den Kauf von Waren getroffenen Vorschriften gelten auch für den Kauf von Wertpapieren.

(2) Sie finden auch auf einen Vertrag Anwendung, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat.

(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.

(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.

(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.

(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.

(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.

(1) Die in diesem Abschnitte für den Kauf von Waren getroffenen Vorschriften gelten auch für den Kauf von Wertpapieren.

(2) Sie finden auch auf einen Vertrag Anwendung, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat.

(1) Kaufmann im Sinne dieses Gesetzbuchs ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt.

(2) Handelsgewerbe ist jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, daß das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.

(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.

(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.

(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.

(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZR 91/13
vom
8. April 2014
in dem Rechtsstreit
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. April 2014 durch den
Richter Dr. Frellesen als Vorsitzenden, die Richterin Dr. Milger, die Richter
Dr. Achilles und Dr. Schneider sowie die Richterin Dr. Fetzer

beschlossen:
Der Senat beabsichtigt, die Revision der Beklagten durch einstimmigen Beschluss gemäß § 552a ZPO zurückzuweisen.

Gründe:

1
1. Ein Grund für die Zulassung der Revision besteht nicht. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil es der Frage, ob das Haftungsprivileg des § 346 Abs. 3 Satz 3 BGB auch dann Anwendung findet, wenn der Käufer im Zeitpunkt der Verschlechterung oder des Untergangs der Sache den Mangel kannte oder hätte kennen müssen, grundsätzliche Bedeutung beigemessen hat. Diese Frage rechtfertigt die Zulassung der Revision indes nicht, weil sie - wie sich aus den Gründen zu 2 dieses Beschlusses ergibt - nicht entscheidungserheblich ist.
2
Entsprechendes gilt für die weitere, vom Berufungsgericht im Zusammenhang mit § 439 Abs. 4 BGB aufgeworfene Rechtsfrage, ob der Käufer, der Nacherfüllung im Wege der Ersatzlieferung begehrt, Zug um Zug die Rückgabe der mangelhaften Sache beziehungsweise Wertersatz für die verschlechterte oder verarbeitete Sache anbieten muss - wie das Berufungsgericht offenbar meint - oder ob die Rückgabepflicht erst entsteht, wenn eine mangelfreie Nachlieferung erfolgt ist, wovon das überwiegende Schrifttum ausgeht (Palandt/Wei- denkaff, BGB, 73. Aufl., § 439 Rn. 24 f.; Erman/Grunewald, BGB, 13. Aufl., § 439 Rn. 18; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, Neubearb. 2014, § 439 Rn. 135; MünchKomm-BGB/Westermann, 6. Aufl., § 439 Rn. 13) und was auch in den Gesetzesmaterialien anklingt (BT-Drucks. 14/6040, S. 232 - "wenn er zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Ersatzlieferung geliefert hat").
3
2. Die Revision hat keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht hat der Klägerin im Ergebnis zu Recht den geltend gemachten Kaufpreisanspruch zuerkannt (§ 433 Abs. 2 BGB) und Schadensersatzansprüche der Beklagten wegen Lieferung einer mangelhaften Sache (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281 Abs. 1 BGB) oder wegen unberechtigter Verweigerung der Nacherfüllung (§§ 280, 281 Abs. 1 BGB) verneint. Auf die vom Berufungsgericht im Zusammenhang mit § 346 Abs. 3 Satz 3 BGB und § 439 Abs. 4 BGB erörterten Fragen kommt es nicht an, weil die Beklagte gemäß § 377 Abs. 2 HGB mit sämtlichen Gewährleistungsansprüchen ausgeschlossen ist.
4
a) Auf den gelieferten Wafern war - bedingt durch den Herstellungsprozess - ein gewisser Prozentsatz defekter Chips enthalten, die nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vortrag der Beklagten weder optisch noch auf sonstige Weise gekennzeichnet waren. Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten beanstandete fehlende Kennzeichnung der unbrauchbaren Chips auf den gelieferten Wafern als Sachmangel (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB) angesehen. Diese Würdigung lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision insoweit auch nicht angegriffen. Ob die Klägerin diesen Mangel wegen des von der Beklagten geltend gemachten Vorenthaltens einer vom Hersteller mitgelieferten digitalen Information über die Positionierung der - produktionsbedingt vorhandenen - fehlerhaften Chips auf den Wafern zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) oder jedenfalls wegen Verweigerung der von der Beklagten verlangten Nacherfüllung zum Schadensersatz verpflichtet ist, kann im Streitfall dahin stehen.
5
b) Schadensersatzansprüche der Beklagten scheitern in beiden Fällen jedenfalls daran, dass diese wegen Verletzung ihrer Untersuchungs- und Rügeobliegenheit (§ 377 Abs. 1 HGB) mit sämtlichen Gewährleistungsrechten ausgeschlossen ist (§ 377 Abs. 2 HGB).
6
aa) Entgegen der Auffassung der Revision war die Untersuchungs- und Rügeobliegenheit nach § 377 Abs. 1 HGB nicht bis zur Ablieferung der digitalen Information über die Positionierung der defekten Chips hinausgeschoben. Zwar setzt die Obliegenheit des Käufers zur unverzüglichen Untersuchung der Kaufsache und Rüge entdeckter Mängel erst mit der Ablieferung des Kaufgegenstands ein, die grundsätzlich nur dann vorliegt, wenn die Ware zur Erfüllung des Kaufvertrags vollständig in den Machtbereich des Käufers verbracht wurde (Senatsurteil vom 4. November 1992 - VIII ZR 165/91, NJW 1993, 461 unter II 2 b mwN). Vor diesem Zeitpunkt läuft daher selbst dann keine Rügefrist, wenn der Käufer den Mangel schon erkannt hatte (Senatsurteil vom 4. November 1992 - VIII ZR 165/91, aaO mwN). Dementsprechend wird die Rügefrist des § 377 Abs. 1 HGB nicht in Gang gesetzt, wenn von einer verkauften Sachgesamtheit nur ein Teil geliefert worden ist, denn dann hat der Käufer noch nicht alle ihm nach dem Vertrag zustehenden Gegenstände erhalten, der Verkäufer seinerseits die ihm obliegende Hauptleistungspflicht noch nicht vollständig erfüllt (Senatsurteil vom 4. November 1992 - VIII ZR 165/91, aaO unter II 2 c bb mwN). Hat der Käufer dagegen die Ware vollständig erhalten, ist sie aber in der gelieferten Form in ihrer Gebrauchstauglichkeit beeinträchtigt, liegt darin keine die Ablieferung im Sinne des § 377 Abs. 1 HGB hindernde teilweise Nichterfüllung, sondern ein Sachmangel (Senatsurteil vom 4. November 1992 - VIII ZR 165/91, aaO).
7
Um eine solche Fallgestaltung handelt es sich hier. Anders als die Revision meint, ist die nach der Darstellung der Beklagten unterbliebene Beifügung der digitalen Information über die Positionierung der defekten Chips nicht als teilweise Nichterfüllung zu werten. Denn die Lieferung einer solchen Information war - anders als in den von der Revision angeführten Fällen der unterbliebenen Lieferung eines Softwarehandbuchs oder der Konstruktionsunterlagen für eine Montageanlage für Scheibenwischer (vgl. BGH, Urteile vom 4. November 1992 - VIII ZR 165/91, aaO; vom 29. Juni 1993 - X ZR 60/92, WM 1993, 1850 unter I c) - nicht vertraglich vereinbart worden. Vielmehr war die Klägerin nur verpflichtet , der Beklagten die bestellten Chips zu liefern, wobei produktionsbedingte überzählige defekte Chips auf geeignete Weise (optische Markierung, digitale Information über Positionierung) zu kennzeichnen waren. Die von der Beklagten vermisste digitale Information über die Waferkoordinaten der defekten Schaltkreise stellte also keinen selbständigen "Funktionsteil" dar, sondern beeinträchtigte nur die Gebrauchstauglichkeit der Lieferung, weil die einwandfreien Chips von den fehlerhaften nicht zu unterscheiden waren.
8
bb) Der sie danach treffenden Untersuchungs- und Rügeobliegenheit ist die Beklagte nicht in der gebotenen Weise nachgekommen. Gemäß § 377 Abs. 1 HGB hat der Käufer die Ware bei einem beiderseitigen Handelsgeschäft unverzüglich nach Ablieferung zu untersuchen, soweit dies nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlich ist, und dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen, wenn sich ein Mangel zeigt.
9
(1) Es kann dahin stehen, ob eine Untersuchung der bei der Beklagten in Deutschland angelieferten Kaufsache vor deren Weitertransport nach Fernost deswegen untunlich war, weil eine Öffnung der Wafer vor dem Weitertransport nicht ohne Beschädigung der Ware (drohende Oxidation) möglich gewesen ist. Denn das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass im Streitfall jedenfalls die für das Streckengeschäft entwickelten Grundsätze entsprechend zu gelten haben. Bei einem Streckengeschäft ist anerkannt, dass der weiterverkaufende Zwischenhändler die Untersuchung des Kaufobjekts zwar seinem Abnehmer überlassen darf, dann aber auch dafür zu sorgen hat, dass der Abnehmer ihn oder den Verkäufer sobald wie möglich von Mängeln unterrichtet; bei einer vermeidbaren Verzögerung der Mängelanzeige muss sich der Zwischenhändler den aus § 377 Abs. 2 HGB folgenden Rechtsnachteil von seinem Verkäufer entgegenhalten lassen (vgl. Senatsurteil vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 22/89, BGHZ 110, 130, 138 f. mwN). Dass das Berufungsgericht der Beklagten nach diesen Maßstäben die Obliegenheit auferlegt hat, die gelieferten, produktionsbedingt mit einwandfreien und mit defekten Chips bestückten Wafer bei ihrem Subunternehmer in Malaysia unverzüglich nach Ankunft der Ware auf eine Kennzeichnung der überzähligen defekten Chips überprüfen zu lassen und eine etwa fehlende Kennzeichnung umgehend anzuzeigen, ist danach aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.
10
(2) Diese Obliegenheiten hat die Beklagte nach den verfahrensfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht erfüllt. Wie sie mit E-Mail vom 12. Februar 2010 mitgeteilt hat, hat ihr Subunternehmer in Malaysia erst anlässlich des Beginns des Produktionsprozesses am 9. Februar 2010 bei der Umbettung der Chips in Waffle-Packs entdeckt, dass überzählige Chips vorhanden sind, und erst aufgrund einer anschließenden kurzen Untersuchung bemerkt, dass defekte Chips auf den Wafern nicht gekennzeichnet worden waren. Daraus hat das Berufungsgericht zu Recht geschlossen, dass die Ware vor der Verarbeitung nicht auf eine Kennzeichnung defekter Chips überprüft worden ist. Denn die fehlende optische Kennzeichnung wäre nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nach dem Entfernen der Verpackung bei einer Inaugenscheinnahme sofort aufgefallen. Dies ergibt sich aus den im Berufungsurteil festgehaltenen Äußerungen des Geschäftsführers der Beklagten: "Hätten wir in Deutschland reingeschaut, hätten wir gesehen, dass die optische Markierung fehlt und hätten wir die Ware zurückgegeben".
11
Anders als die Revision meint, ist diese Äußerung berücksichtigungsfähig. Eine Protokollierung der im Rahmen der informatorischen Anhörung (§ 141 ZPO) gemachten Aussage ist nicht vorgeschrieben (§ 161 ZPO); es ist ausreichend , wenn sie nur im Tatbestand oder - wie hier - wenigstens in den Entscheidungsgründen des Urteils wiedergegeben wird, wobei eine gedrängte Darstellung genügt (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2002 - X ZR 29/00, juris Rn. 12 mwN). Dass das Berufungsgericht die informatorischen Aussagen des Geschäftsführers der Beklagten nur unvollständig im Urteil aufgeführt hat, erschöpft sich in einer reinen Mutmaßung der Revision; übergangenen Tatsachenvortrag zeigt sie nicht auf. Die Beklagte hat in der Berufungsinstanz nicht geltend gemacht, die Äußerung sei unrichtig wiedergegeben worden; insbesondere hat sie keinen Berichtigungsantrag nach § 320 ZPO gestellt. Der im Berufungsurteil festgestellten Äußerung des Geschäftsführers der Beklagten kommt damit im Revisionsverfahren die erhöhte Beweiskraft des § 314 ZPO zu (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2002 - X ZR 29/00, aaO).
12
3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen.
Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer
Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Zurückweisungsbeschluss erledigt worden.
Vorinstanzen:
LG Mainz, Entscheidung vom 06.01.2012 - 11 HKO 31/10 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 14.03.2013 - 6 U 174/12 -

(1) Ist der letzte Vertrag in der Lieferkette ein Verbrauchsgüterkauf (§ 474), findet § 477 in den Fällen des § 445a Absatz 1 und 2 mit der Maßgabe Anwendung, dass die Frist mit dem Übergang der Gefahr auf den Verbraucher beginnt.

(2) Auf eine vor Mitteilung eines Mangels an den Lieferanten getroffene Vereinbarung, die zum Nachteil des Unternehmers von Absatz 1 sowie von den §§ 433 bis 435, 437, 439 bis 443, 445a Absatz 1 und 2 sowie den §§ 445b, 475b und 475c abweicht, kann sich der Lieferant nicht berufen, wenn dem Rückgriffsgläubiger kein gleichwertiger Ausgleich eingeräumt wird. Satz 1 gilt unbeschadet des § 307 nicht für den Ausschluss oder die Beschränkung des Anspruchs auf Schadensersatz. Die in Satz 1 bezeichneten Vorschriften finden auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden.

(3) Die Absätze 1 und 2 finden auf die Ansprüche des Lieferanten und der übrigen Käufer in der Lieferkette gegen die jeweiligen Verkäufer entsprechende Anwendung, wenn die Schuldner Unternehmer sind.

(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.

(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.

(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.

(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.

(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZR 375/11
vom
16. April 2013
in dem Rechtsstreit
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. April 2013 durch den
Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Dr. Milger
und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger

beschlossen:
Der Senat beabsichtigt, die vom Berufungsgericht zugelassene Revision durch einstimmigen Beschluss nach § 552a ZPO zurückzuweisen.

Gründe:

1
1. Ein Grund für die Zulassung der Revision besteht nicht mehr.
2
Das Berufungsgericht hat die Revision zur Klärung der Frage zugelassen , ob auch bei einem Kaufvertrag zwischen Unternehmern die Aus- und Einbaukosten zu der vom Verkäufer geschuldeten Nacherfüllung gehören. Diese Frage ist nicht mehr klärungsbedürftig.
3
Der Senat hat - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden, dass die aufgrund des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 16. Juni 2011 (C-65/09, C-87/09 - Gebr. Weber GmbH/Jürgen Wittmer; Ingrid Putz/Medianess Electronics GmbH, NJW 2011, 2269) gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB auf den Verbrauchsgüterkaufvertrag beschränkt ist und nicht für Kaufverträge zwischen Unternehmern oder zwischen Verbrauchern gilt. Bei diesen Kaufverträgen wird daher der Ausbau der mangelhaften Kaufsache und der Einbau der Ersatzsache von der Nacherfüllungsvariante "Lieferung einer mangelfreien Sache" nicht erfasst (Senatsurteil vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, NJW 2013, 220 Rn. 17 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Mit dieser Entscheidung sind die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision entfallen (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Januar 2005 - I ZR 255/02, NJW-RR 2005, 650 unter II 1).
4
2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass der Klägerin gegen die Beklagte kein Anspruch auf Ersatz der Kosten für den Ausbau des mangelhaften Fertigparketts und den Einbau des Ersatzparketts zusteht, steht im Einklang mit dem Senatsurteil vom 17. Oktober 2012 (VIII ZR 226/11, aaO Rn. 14). Ohne Erfolg bleibt die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die Regelung des § 478 Abs. 2 BGB übersehen. Aus dieser Bestimmung über den Regress beim Verbrauchsgüterkauf ist ein Anspruch der Klägerin auf Ersatz der Aus- und Einbaukosten nicht herzuleiten.
5
a) Auch unter Berücksichtigung des von der Revision als übergangen gerügten Tatsachenvortrags der Klägerin hat diese mit ihrem Kunden keinen Verbrauchsgüterkauf (mit Montageverpflichtung), sondern einen Werkvertrag geschlossen. Auf die Konstellation, dass am Ende der Lieferkette ein Werkvertrag steht, ist § 478 Abs. 2 BGB jedoch nicht anwendbar.
6
aa) Der Senat hat noch unter der Geltung des alten Schuldrechts entschieden , dass es für die Einordnung eines Vertragsverhältnisses als Kaufvertrag mit Montageverpflichtung oder als Werkvertrag darauf ankommt, auf welcher der beiden Leistungen bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der Schwerpunkt liegt. Dabei ist vor allem auf die Art des zu liefernden Gegenstands, das Wertverhältnis von Lieferung und Montage sowie auf die Besonderheiten des geschuldeten Ergebnisses abzustellen (Senatsurteil vom 3. März 2004 - VIII ZR 76/03, NZM 2004, 398 unter II 1; vgl. auch Senatsurteil vom 22. Juli 1998 - VIII ZR 220/97, NJW 1998, 3197 unter II 1).
7
An dieser Abgrenzung hat sich durch die Schuldrechtsmodernisierung nichts geändert (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 215 unter Bezugnahme auf Senatsurteil vom 22. Juli 1998 - VIII ZR 220/97, aaO). Maßgebend für die Abgrenzung zwischen einem Kaufvertrag mit Montageverpflichtung und einem Werkvertrag ist danach weiterhin, ob nach dem Vertrag die Pflicht zur Eigentumsübertragung zu montierender Einzelteile oder eine Herstellungspflicht im Vordergrund steht (vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 2005 - VII ZR 183/04, BGHZ 165, 325, 328).
8
bb) Danach handelt es sich bei dem hier vorliegenden Vertrag über die Herstellung eines Parkettbodens in einem Bauvorhaben nicht um einen Kaufvertrag mit einer Montageverpflichtung, sondern um einen Werkvertrag. Denn im Vordergrund steht nicht die Übertragung von Eigentum und Besitz an den zu verlegenden Parkettstäben, sondern die mangelfreie Herstellung des einzubauenden Parkettbodens insgesamt. Die fachgerechte Ausführung der Handwerkerleistung (Zuschnitt und Verlegung der Parkettstäbe nach entsprechender Untergrundbehandlung) ist bei der Herstellung eines Bodenbelags mindestens ebenso wichtig wie das zu verlegende Material (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1991 - VII ZR 296/90, NJW 1991, 2486 unter II 1, zur Lieferung und Verlegung eines Teppichbodens). Dementsprechend wird auch in der Instanzrechtsprechung ein Vertrag über die Lieferung und Verlegung von Parkett zutreffend als Werkvertrag und die Verlegung nicht lediglich als Annex zu einem Kaufvertrag angesehen (OLG Saarbrücken, Urteil vom 31. Mai 2011, 1 U 376/10, juris, betr. Angebot einer Fachfirma "Parkettboden fix und fertig"; LG Osnabrück, Urteil vom 12. April 2012, 4 O 533/10, juris). Die Revision führt keinen Tatsachenvortrag an, dem zu entnehmen wäre, warum dies vorliegend ausnahmsweise anders sein sollte.
9
b) Entgegen der Ansicht der Revision ist § 478 Abs. 2 BGB auch nicht analog auf die Fälle anzuwenden, in denen ein Werkvertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher am Ende der Lieferkette steht. Denn eine planwidrige Regelungslücke, die eine Analogie ermöglichen könnte, liegt nicht vor.
10
Aus den Gesetzesmaterialien zur Schuldrechtsreform ist nichts dafür zu ersehen, dass der Gesetzgeber die Vorschrift des § 478 Abs. 2 BGB über den Verbrauchsgüterkauf hinaus auch auf einen Werkvertrag mit einem Verbraucher hätte erstrecken wollen und es lediglich versehentlich versäumt hätte, diesen Willen durch eine entsprechende Erweiterung des § 478 Abs. 2 BGB zum Ausdruck zu bringen. Vielmehr hat sich der Gesetzgeber bewusst darauf beschränkt , die Regressvorgabe der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie umzusetzen, die nur Kaufverträge erfasst und Dienstleistungsverträge - Werkverträge nach deutschem Recht - nicht einbezieht. Entsprechend der Terminologie von Art. 4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ("Letztverkäufer") ist in der Gesetzesbegründung zu § 478 Abs. 2 BGB nur vom "Händler" oder "Einzelhändler" die Rede, nicht aber vom Handwerker oder Werkunternehmer (BT-Drucks. 14/6040, 247 ff.).
11
3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Zurückweisungsbeschluss erledigt worden.
Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 31.03.2011 - 10 O 52/10 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 01.12.2011 - 1 U 69/11 -

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
Zu der Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 1 gehören Art, Menge, Qualität, Funktionalität, Kompatibilität, Interoperabilität und sonstige Merkmale der Sache, für die die Parteien Anforderungen vereinbart haben.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,
2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung
a)
der Art der Sache und
b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und
4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
Zu der üblichen Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 2 gehören Menge, Qualität und sonstige Merkmale der Sache, einschließlich ihrer Haltbarkeit, Funktionalität, Kompatibilität und Sicherheit. Der Verkäufer ist durch die in Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b genannten öffentlichen Äußerungen nicht gebunden, wenn er sie nicht kannte und auch nicht kennen konnte, wenn die Äußerung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in derselben oder in gleichwertiger Weise berichtigt war oder wenn die Äußerung die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.

(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.

(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.

(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.

(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.

Die Schiffsbesatzung besteht aus dem Kapitän, den Schiffsoffizieren, der Schiffsmannschaft sowie allen sonstigen im Rahmen des Schiffsbetriebs tätigen Personen, die vom Reeder oder Ausrüster des Schiffes angestellt sind oder dem Reeder oder Ausrüster von einem Dritten zur Arbeitsleistung im Rahmen des Schiffsbetriebs überlassen werden und die den Anordnungen des Kapitäns unterstellt sind.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.