Oberlandesgericht Hamm Urteil, 12. Feb. 2016 - 20 U 126/15

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 16.04.2015 verkündete Urteil der Zivilkammer IV des Landgerichts Detmold wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Der Vollstreckungsschuldner darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckbaren Betrages leistet.

Gründe

I.

Der Kläger verlangt aus einer Gebäudefeuerversicherung bezüglich eines Objekts in H einen dem Grund und der Höhe nach unstreitigen Restbetrag von 86.065,15 EUR. Die Beklagte rechnet mit einem Rückzahlungsanspruch in gleicher Höhe bezüglich einer Versicherungsleistung aus einer Gebäudeversicherung bezüglich eines Objekts in Z auf (Schreiben vom 23.01.2014, Anl. B24).

Eigentümer des Objekts in Z, Y-Straße war zunächst C. Dieser unterhielt bei der Beklagten eine Wohngebäudeversicherung auf Grundlage der „Allgemeinen Wohngebäude-Versicherungsbedingungen (VGB 1988, im Folgenden: VGB)“.

Darin heißt es in § 15 Abs. 4 VGB:

„Der Versicherungsnehmer erwirbt den Anspruch auf Zahlung des Teils der Entschädigung, der den Zeitwertschaden übersteigt, nur, soweit und sobald er innerhalb von drei Jahren nach Eintritt des Versicherungsfalls sichergestellt hat, daß er die Entschädigung verwenden wird, um versicherte Sachen in gleicher Art und Zweckbestimmung an der bisherigen Stelle wiederherzustellen oder wiederzubeschaffen. […]“

Wegen der weiteren Einzelheiten der vertraglichen Vereinbarungen wird auf das Bedingungswerk der Beklagten Bezug genommen (Anl. B1).

Am 24.06.2008 brannte das Gebäude, das ein Bauvolumen von 1.283,29 cbm aufwies, nieder. Der von der Beklagten beauftragte Privatgutachter P ermittelte unter dem 19.08.2008 den Zeit- und Neuwert (Anl. B2), wonach sich – unter Berücksichtigung einer Unterversicherung – eine Neuwertentschädigung von 225.166,18 EUR, eine Zeitwertentschädigung von 139.101,03 EUR und mithin ein Entwertungsanteil von 86.065,15 EUR ergab. Die Beklagte zahlte 79.922,27 EUR an Herrn C aus.

Die K als Realgläubigerin beantragte das Zwangsversteigerungsverfahren für das Grundstück. Auf Nachfrage des Amtsgerichts Lemgo (Anl. B4) teilte die Beklagte mit Schreiben vom 13.05.2011 (Anl. B5) mit, dass noch maximal 145.243,19 EUR zu leisten seien, für den Entwertungsanteil aber die Wiederherstellung eines Gebäudes gleicher Art und Zweckbestimmung bis zum 31.12.2011 sichergestellt sein müsse.

Der Kläger erhielt im Zwangsversteigerungstermin vom 05.10.2011, in dem Letzteres mitgeteilt wurde (siehe Protokoll GA 64-67), bei einem Bar-Meistgebot von 97.500,00 EUR den Zuschlag (siehe Beschluss Anl. B7). Eine Beschwerde des Herrn C wies das Landgericht Detmold am 09.11.2011 zurück. Der Kläger wurde am 17.01.2012 als Eigentümer im Grundbuch eingetragen (Anl. B11).

Bereits mit Schreiben vom 12.10.2011 forderte der Kläger die Beklagte zur Zahlung des Restbetrages von 145.243,19 EUR auf und erklärte, er wolle umgehend mit dem Wiederaufbau beginnen (Anl. B8). Er fügte zum Nachweis der Sicherstellung einen Werkvertrag mit der B GmbH & Co. KG bei (Anl. B9, im Folgenden: WV). Aus dem Vertrag ist weder der Name der Komplementär-GmbH noch ersichtlich, dass der Kläger deren Geschäftsführer und maßgeblicher Gesellschafter beider Gesellschaften war.

In erster Instanz ist unstreitig geblieben, dass der Kläger seine Geschäftsführer- und Gesellschafterstellung gegenüber der Beklagten verschwieg.

Der Bau wurde später nie aufgrund dieses Vertrages errichtet.

Mit Schreiben vom 24.10.2011 kündigte die Beklagte die Auszahlung an und erklärte, dass die Sachbearbeitung damit abgeschlossen sei (Anl. B10). Sie überwies den Restbetrag anschließend auf das Konto des Klägers bei der K.

Der Kläger veräußerte das Grundstück am 06.12.2011 mit notariellem Vertrag (GA 39-42) an F und F (im Folgenden: Erwerber), die am 28.03.2012 ins Grundbuch eingetragen wurden (Anl. B11). Der Kaufvertrag enthielt folgende Regelung:

„Für auf dem Grundbesitz vorhandene bzw. geplante Baulichkeiten ist eine Baugenehmigung erteilt. Der Verkäufer überträgt diese Baugenehmigung mit allen Rechten und Pflichten auf die Käufer. […].

Die Käufer verpflichten sich, innerhalb von 36 Monaten, beginnend mit dem heutigen Tag, das Vertragsgrundstück mit einem 1- oder 2-Familienhaus zu bebauen.

Für den Fall, dass die Käufer diesen Verpflichtungen nicht fristgemäß nachkommen sollten, vereinbaren die Parteien ein Rücktrittsrecht des Verkäufers, welches durch eingeschriebenen Brief gegenüber den Käufern ausgeübt wird. In diesem Fall ist der gezahlte Kaufpreis zurückzugewähren.“

In einem Schreiben vom 15.11.2012 an den Kläger verwies die Beklagte darauf, dass er Geschäftsführer der B GmbH & Co. KG gewesen sei und er anders als zugesagt, nicht umgehend, sondern bisher gar nicht mit dem Wiederaufbau begonnen habe. Damit sei die Auszahlung im Hinblick auf den Neuwertanteil ohne Rechtsgrund erfolgt. Für diesen Fall sehe § 93 S. 2 VVG eine Rückzahlung vor, zu deren Vornahme die Beklagte dem Kläger eine Frist bis zum 01.12.2012 setzte (Anl. B12).

Nach weiterem Schriftwechsel erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 23.01.2014 (Anl. B24) die Aufrechnung mit dem  in Streit stehenden Rückforderungsanspruch gegen die eingeklagte unstreitige Hauptforderung.

Der Kläger hat gemeint, es bestehe keine Gegenforderung, da eine hinreichende Sicherstellung der Wiederherstellung aufgrund des Werkvertrages, jedenfalls aber aufgrund des Kaufvertrages vorgelegen habe. Die Wiedererrichtung sei innerhalb einer angemessen Frist im Sinne des § 93 S. 2 VVG, nämlich innerhalb der üblicherweise angesetzten drei Jahre, erfolgt.

Der Kläger hat mit seiner Klage Verurteilung der Beklagten zur Zahlung in Höhe des Aufrechnungsbetrages von 86.065,15 EUR nebst Rechtshängigkeitszinsen beantragt, die Beklagte Klageabweisung.

Die Beklagte hat sich bezüglich der Gegenforderung auf einen bereicherungsrechtlichen Anspruch gestützt und behauptet, die Möglichkeit der Rückgängigmachung des Werkvertrages liege sei nicht etwa nur fern. Bereits der Werkvertrag lasse einen Rücktritt des Klägers zu. Hinzu komme noch, dass der Kläger auf beiden Seiten des Werkvertrages beteiligt war. Der Kläger habe es damit selbst in der Hand gehabt, den Vertrag wieder zu lösen. Im Übrigen bestehe auch ein Rückforderungsanspruch aus § 93 S. 2 VVG.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 16.04.2015 (GA 137-139r), insbesondere auch wegen der konkreten Anträge, verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass eine aufrechenbare Gegenforderung aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB bestehe. Es sei zum Zeitpunkt der Zahlung nicht sichergestellt gewesen, dass eine Wiedererrichtung erfolge. Der Werkvertrag habe dies nicht sicherstellen können, da ein Insichgeschäft vorgelegen habe. Sollte der Kläger als Geschäftsführer von § 181 BGB befreit gewesen sei, so habe der Vertrag jederzeit zur Disposition gestanden. Hierauf könne sich die Beklagte auch berufen, da sie von dem Umstand der Geschäftsführerstellung unstreitig keinerlei Kenntnis gehabt habe. Der Kaufvertrag habe dies ebenfalls nicht sicherstellen können. Dafür habe die Wiederherstellung zunächst in der Person des Klägers sichergestellt und dann auf die Erwerber übertragen werden müssen. Die einfache Verpflichtung der Erwerber im notariellen Kaufvertrag reiche nicht aus. Schließlich sei der Anspruch auch nicht durch die Wiederherstellung selbst in der Person des Klägers entstanden, da die Wiederherstellungsfrist da bereits abgelaufen gewesen sei.

Der Kläger hat beantragt, den Tatbestand des Urteils insoweit zu berichtigen, als dort unstreitig von Unkenntnis der Beklagten von seiner Geschäftsführerstellung ausgegangen worden sei. Den Antrag hat das Landgericht zurückgewiesen, da die Beklagte unbestritten vorgetragen habe, der Kläger habe ihr diesen Umstand verschwiegen.

Gegen das Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er die Verletzung materiellen Rechts sowie Rechtsfehler bei der Tatsachenfeststellung durch das Landgericht rügt und sein erstinstanzliches Klagebegehren weiterverfolgt.

Das Landgericht habe eine Überraschungsentscheidung getroffen, indem es die Klageabweisung auf die Geschäftsführerstellung des Klägers gestützt habe. Hätte die Kammer auf diesen Gesichtspunkt hingewiesen, wäre weiter vorgetragen worden. So habe der Zeuge A auf Beklagtenseite dem Kläger in einem Telefonat bestätigt, dass er Kenntnis von der Geschäftsführerstellung gehabt habe, dies aber kein Problem darstelle. Für eine solche Kenntnis spreche auch das Schreiben vom 15.11.2012, zumal die Beklagte ihren Rückforderungsanspruch – was unstreitig ist – vorprozessual nie hierauf gestützt habe. Es greife deshalb § 814 BGB. Die Beklagte hätte aber auch bei Kenntnis des Insichgeschäfts ausgezahlt, wie dies auch trotz der Kenntnis vom Rücktrittsrecht der Fall gewesen sei.

Im Übrigen genüge der Werkvertrag zur Sicherstellung der Wiederherstellung. Jedenfalls aber der Kaufvertrag mit der Bauverpflichtung der Erwerber sichere die Wiederherstellung.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Detmold zu verurteilen, an ihn 86.065,15 EUR nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 10.08.2014 zu zahlen;

hilfsweise, die Sache unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Landgericht Detmold zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt – unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens – die angefochtene Entscheidung. Insbesondere sei keine Überraschungsentscheidung getroffen worden. Der Zeuge A habe keine Kenntnis von der Geschäftsführerstellung gehabt und erinnere sich nicht an ein solches Telefonat; der Vernehmung des Klägers als Partei werde widersprochen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat den Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 12.02.2016 persönlich angehört.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.

Die angefochtene Entscheidung hält rechtlicher Überprüfung durch den Senat stand. Sie beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere, dem Kläger günstigere Entscheidung, § 513 Abs. 1 ZPO.

1.              Die unstreitige Hauptforderung des Klägers in Höhe von 86.065,15 EUR ist aufgrund der von der Beklagten gemäß § 388 BGB erklärten Aufrechnung mit deren fälliger und durchsetzbarer Gegenforderung in gleicher Höhe aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB (§ 388 BGB) wegen rechtsgrundloser Überweisung der Neuwertspitze bezüglich des Versicherungsobjekts in Z erloschen (§ 389 BGB).

a)             § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB als Anspruchsgrundlage ist trotz der gesonderten Regelung in § 93 S. 2 VVG anwendbar.

Vor der Einführung des § 93 S. 2 VVG war es allgemein anerkannt, dass der Versicherer einen Rückforderungsanspruch auf diecondictio indebiti stützen konnte, wenn eine Sicherstellung – damals noch der bestimmungsgemäßen Verwendung des Geldes (§ 97 VVG a. F.) – tatsächlich zum Zeitpunkt der Leistung nicht gegeben war (vgl. BGH, Urt. v. 28.05.1986, IVa ZR 197/84, juris, Rn. 7 ff., VersR 1986, 756; BGH, Urt. v. 27.11.1980, IVa ZR 15/80, juris, Rn. 35 ff., VersR 1981, 377; Senat, Urt. v. 15.06.1984, 20 U 382/83, VersR 1984, 1140). Im Übrigen konnte der Versicherer, sollte zwar die Sicherstellung zum Zeitpunkt der Leistung gegeben gewesen sein, es nachher aber nicht zur bestimmungsgemäßen Verwendung des Geldes gekommen sein, die Leistung nur unter den erschwerten Voraussetzungen insbesondere des § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB, des § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 BGB und vor allem des § 826 BGB zurückfordern(vgl. BGH, Urt. v. 27.11.1980, IVa ZR 15/80, juris, Rn. 42 f., VersR 1981, 377; Senat, Urt. v. 15.06.1984, 20 U 382/83, VersR 1984, 1140; Johannsen, in: Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl. 2009, § 93 Rn. 39 m. w. N.).

Da der Gesetzgeber bei der Einführung des § 93 S. 2 VVG nur die nachträgliche Rückforderung für den Versicherer erleichtern wollte, um das Missbrauchspotential des Sicherstellungsnachweises und bei der Verwendung der Neuwertspitze weiter zu reduzieren(vgl. Johannsen, in: Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl. 2009, § 93 Rn. 39, 41, 51 m. w. N.), kann nicht davon ausgegangen werden, dass damit dem Versicherer die Möglichkeit genommen werden sollte, eine Rückforderung aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB zu verfolgen, wenn bereits anfänglich keine Sicherstellung gegeben war.

b)             Der Kläger erlangte einen Gutschrift- und Auszahlungsanspruch gegen die K aufgrund der Überweisung der Beklagten als Leistung.

c)             Diese Leistung erfolgte ohne Rechtsgrund.

aa)              Ein maßgeblicher Rechtsgrund ergibt sich nicht aus dem Schreiben der Beklagten vom 24.10.2011. Dieses stellt kein deklaratorisches und mithin nicht kondizierbares Schuldanerkenntnis der Beklagten im Sinne des § 241 Abs. 1, § 311 Abs. 1 BGB i. V. m. dem Versicherungsvertrag dar. Ein solches setzt voraus, dass die Beklagte einseitig auf bekannte Einwendungen und Einreden gegenüber einem streitigen Anspruch verzichtet (vgl. nur Sprau, in: Palandt, BGB, 75. Aufl. 2016, § 781 Rn. 3). Vorliegend stellte die Beklagte gegenüber dem Kläger nur fest, dass die Entschädigung im Sinne des § 23 VGB zu erbringen ist, weil sie nunmehr alle anspruchsbegründenden Voraussetzungen als gegeben erachtete. Sie verzichtete damit, auch wenn es im Schreiben heißt, die Sachbearbeitung sei damit abgeschlossen, auf keinerlei Einwendungen und Einreden.

bb)              Ein maßgeblicher Rechtsgrund ergibt sich auch nicht aus § 1 VVG i. V. m. dem Versicherungsvertrag und insbesondere § 15 Abs. 4 S. 1 VGB.

§ 15 Abs. 4 VGB enthält eine so genannte strenge Wiederherstellungsklausel, nach der – gemäß den Anforderungen des § 97 VVG a. F. bzw. § 93 S. 1 VVG n. F. – die Sicherstellung der Verwendung der Entschädigung zur Wiederherstellung oder Wiederbeschaffung Voraussetzung für die Entstehung des Anspruchs auf Ersatz des Schadens ist, der über den Zeitwertschaden hinausgeht. Ohne diese Verwendungssicherstellung oder die Wiederherstellung selbst ist der Anspruch auf den Ersatz des Zeitwertschadens beschränkt (BGH, Urt. v. 20.07.2011, IV ZR 148/10, juris, Rn. 12, VersR 2011, 1180; BGH, Urt. v. 18.02.2004, IV ZR 94/03, juris, Rn. 11, VersR 2004, 512).

Die Sicherstellung im Streitfall nach den gegebenen Umständen festzustellen ist Sache des Tatrichters. Sie erfordert eine Prognose in dem Sinne, dass bei vorausschauend-wertender Betrachtungsweise eine bestimmungsgemäße Verwendung der Entschädigung hinreichend sicher angenommen werden kann. Es bedarf diesbezüglich Vorkehrungen, die – auch wenn sie keine restlose Sicherheit garantieren – jedenfalls keine vernünftigen Zweifel an der Wiederherstellung oder Wiederbeschaffung aufkommen lassen, um Manipulationen möglichst auszuschließen. Das wird beispielsweise anzunehmen sein nach verbindlichem Abschluss eines Bauvertrages oder eines Fertighauskaufvertrages mit einem leistungsfähigen Unternehmer, wenn die Möglichkeit der Rückgängigmachung des Vertrages nur fernliegend ist oder wenn von der Durchführung des Vertrages nicht ohne erhebliche wirtschaftliche Einbußen Abstand genommen werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 18.02.2004, IV ZR 94/03, juris, Rn. 12 f., VersR 2004, 512; BGH, Urt. v. 20.07.2011, IV ZR 148/10, juris, Rn. 13, VersR 2011, 1180; BGH, Urt. v. 28.05.1986, IVa ZR 197/84, juris, Rn. 8, VersR 1986, 756; OLG Köln, Urt. v. 29.06.2010, 9 U 136/08, juris, Rn. 35; Senat, Urt. v. 06.05.1983, 20 U 364/82, juris, Rn. 31, VersR 1984, 175; Armbrüster, in: Prölss/Martin, VVG, 29. Aufl. 2015, § 93 Rn. 26; Johannsen, in: Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl. 2009, § 93 Rn. 46; siehe auch ÖOGH, Urt. v. 20.04.2005, 7 Ob 65/05t, VersR 2007, 135, [136]).

Gemessen daran ergibt sich vorliegend weder aus dem Werk- noch aus dem Kaufvertrag eine hinreichende Bindungswirkung und damit eine Sicherstellung der Wiederherstellung.

(1)              Der Werkvertrag war zwar vollwirksam. Denn der Kläger als Geschäftsführer war laut Handelsregisterauszügen der B GmbH und Co. KG und der N GmbH von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit, so dass der Vertrag nicht wegen eines Insichgeschäfts (schwebend) unwirksam(vgl. nur Mansel, in: Jauernig, BGB, 16. Aufl. 2015 , § 181 Rn. 14 m. w. N.) war, zumal der Kläger den Vertrag auf Seiten der B GmbH & Co. KG gar nicht persönlich unterschrieben hat.

Dennoch erfüllt der Werkvertrag nicht die Anforderungen an eine Sicherstellung der Wiederherstellung, da der Kläger ihn aufgrund seiner Doppelrolle auf beiden Seiten des Vertrages und der Befreiung von § 181 BGB jederzeit allein nach seinem Gutdünken wieder aufheben konnte – im Übrigen auch tatsächlich aufhob – und der Vertrag damit nicht hinreichend verbindlich war.

(2)              Auch der Kaufvertrag weist keine hinreichende Bindungswirkung auf.

Eine hinreichende Sicherstellung kann grundsätzlich auch im Rahmen eines Kaufvertrages erfolgen, der eine Verpflichtung des Käufers zur Errichtung enthält (vgl. BGH, Urt. v. 18.02.2004, IV ZR 94/03, juris, Rn. 14, VersR 2004, 512; siehe zum umgekehrten Fall einer Verpflichtung des Verkäufers LG Berlin, Urt. v. 30.10.2014, 23 O 342/13, juris, Rn. 5, 18, VersR 2015, 1556). In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall war der Wiederaufbau im Kaufvertrag durch die verbindliche Vergabe von Bauleistungen und drohende Zahlungen bei Abstandnahme davon gesichert (vgl. BGH, Urt. v. 18.02.2004, IV ZR 94/03, juris, Rn. 14, VersR 2004, 512).

Vorliegend ergibt sich aus dem Kaufvertrag zwar eine Bebauungsverpflichtung der Erwerber und es bestand bereits vor Vertragsschluss eine Baugenehmigung, die der Kläger im Vertrag mit allen Rechten und Pflichten auf die Erwerber übertrug. Verpflichtung und Baugenehmigung bewirken jedoch weder einzeln noch gemeinsam eine hinreichende Sicherstellung. Die Erteilung der Baugenehmigung allein reicht nicht zur Sicherstellung aus, da sich aus ihre keinerlei Pflicht zur Errichtung des Gebäudes ergibt, wenngleich sie – was hier nicht entschieden werden muss – notwendige Voraussetzung für die Sicherstellung sein soll (vgl. OLG Köln, Urt. v. 29.06.2010, 9 U 136/08, juris, Rn. 35). Das Bestehen und die Übertragung der Baugenehmigung genügt auch nicht zusammen mit der Bebauungsverpflichtung im Kaufvertrag zur Sicherstellung. Denn die Verpflichtung umfasste nicht etwa eine verbindliche Vergabe von Bauleistungen an den Kläger oder Dritte. Ebenso wenig ist die Verpflichtung ohne eine solche Vergabe hinreichend bindend, da der Vertrag die Erwerber keiner erheblichen Sanktion für den Fall der Nichterfüllung der Bebauungsverpflichtung aussetzt. Im Gegenteil: Der Vertrag sieht lediglich ein Rücktrittsrecht des Klägers und für diesen Fall eine Rückzahlungsverpflichtung des Klägers bezüglich des gezahlten Kaufpreises vor, nicht hingegen irgendeine wirtschaftliche Einbuße der Erwerber im Sinne einer Vertragsstrafe, beispielsweise konkret in Form einer Freistellungsverpflichtung der Erwerber gegenüber dem Kläger bezüglich eines möglichen Anspruchs der Beklagten aus § 93 S. 2 VVG, oder Ähnliches.

cc)              Ein maßgeblicher Rechtsgrund kann sich auch nicht aus einer späteren (Sicherung der) Wiederherstellung ergeben, da eine solche nach der Eintragung der Erwerber am 28.03.2012 ins Grundbuch (§ 95 VVG) – wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert – auch nur zu einem Anspruch der Erwerber und nicht des Klägers geführt hätte(vgl. BGH, Urt. v. 18.02.2004, IV ZR 94/03, juris, Rn. 19 f. m. w. N., VersR 2004, 512; Senat, Beschl. v. 23.12.1985, 20 W 51/85, VersR 1987, 661; Johannsen, in: Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl. 2009, § 93 Rn. 50). Daran ändert auch die Formulierung des Zuschlagbeschlusses des Amtsgericht Lemgo vom 05.10.2011 (Anl. B8) nichts, worin es heißt, dass das Objekt „einschließlich der von der [Beklagten] auszuzahlenden Brandversicherung“ zugeschlagen werde. Diese Formulierung erfolgte im Hinblick auf §§ 1127 f. BGB, um klarzustellen, dass der bereits entstandene Anspruch gegen den Versicherer dem Ersteigernden, also dem Kläger, zusteht. Der streitgegenständliche Anspruch auf die Neuwertspritz war aber zu diesem Zeitpunkt noch nicht entstanden und damit nicht Teil der von dem Beschluss umfassten „auszuzahlenden Brandversicherungssumme“. Der Beschluss konnte den Anspruch auf die Neuwertspitze auch nicht, ohne dass die Voraussetzungen des § 15 Abs. 4 VGB gegeben waren, entstehen lassen. Das ergibt sich auch aus dem Schreiben der Beklagten vom 13.05.2011 (Anl. B5).

d)             Der Bereicherungsanspruch der Beklagten ist weder aufgrund von § 814 Var. 1 BGB oder aus Gründen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ausgeschlossen, weil sie etwa aufgrund eines Telefonats des Klägers mit dem Zeugen A Kenntnis von dem Insichgeschäft bzw. der Befreiung von § 181 BGB gehabt hätte.

aa)              Zum einen ist diese Behauptung des Klägers eine neue, erstinstanzlich nicht vorgetragene Tatsache i. S. d. § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, die nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist. Eine Zulassung gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO käme allenfalls in Betracht, wenn das Landgericht seine Hinweispflicht verletzt oder eine Überraschungsentscheidung getroffen hätte. Dies ist nicht der Fall gewesen. Denn es ist aktenkundig, dass die Beklagte ausweislich ihrer Klageerwiderung die Frage der Doppelrolle des Klägers und des § 181 BGB aufgeworfen und vorgetragen hat, der Kläger habe dies gegenüber der Beklagten verschwiegen. Hierauf hat der Kläger nicht reagiert, in dem er bestritten und / oder seine nunmehr aufgestellte Behauptung vorgebracht hätte. Das Landgericht konnte den Kläger – schon rein tatsächlich – nicht darauf hinweisen, dass er bestreiten oder diese Behauptung aufstellen müsse. Es konnte dem Kläger nur zu erkennen geben, dass auch der Gesichtspunkt der Doppelrolle für seine Entscheidung erheblich sein könnte. Dies ist der Fall gewesen. Der Kläger hat im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat – entgegen seinem Berufungsvorbringen – erklärt, dass dieses Thema in der mündlichen Verhandlung beim Landgericht erörtert worden ist. Er hat damit die schriftsätzlichen und mündlichen Ausführungen des Beklagtenvertreters bestätigt. Hinzu kommt, dass er eingeräumt hat, dass diese Frage nicht nur in der mündlichen Verhandlung erörtert worden ist, sondern, dass er sie auch schon zuvor mit seinem erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten erörtert hatte. Damit kann sich der Kläger auch nicht auf § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO berufen. Ein Fall von § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO liegt ebenfalls nicht vor.

bb)              Zum anderen konnte der beweisbelastete Kläger seine Behauptung ohnehin nicht beweisen. Zum Beweis hat er allein seine eigene Parteivernehmung angeboten, der die Beklagte widersprochen hat, so dass eine Parteivernehmung gemäß § 447 ZPO nicht in Betracht kommt. Eine Vernehmung von Amts wegen gemäß § 448 ZPO scheidet aus, da ein Anbeweis für die Kenntnis des nur gegenbeweislich benannten Zeugen A nicht gegeben ist. Es blieb mithin nur die persönliche Anhörung des Klägers gemäß § 141 ZPO, die der Senat – „vorsorglich“ – durchgeführt hat, deren konkreter Inhalt aber gemessen an § 286 ZPO beim Senat nicht zur Überzeugungsbildung zugunsten des Klägers ausgereicht hat. Denn die Angaben des Klägers im Rahmen seiner persönlichen Anhörung sind nicht glaubhaft gewesen. Zunächst hat er geschildert, dass seine Rolle als Geschäftsführer gegenüber dem Zeugen A „sicherlich auch kommuniziert“ worden sei. Auf Nachfrage, wie dies konkret kommuniziert worden sei, hat der Kläger ausweichend ausgeführt, dass er „konkret gefragt“ habe, bis wann die Wiederherstellung abgeschlossen oder sichergestellt sein müsse. Auch auf weitere Nachfragen hat der Kläger ausweichend geantwortet, bevor er schließlich widersprüchlich zu seiner ersten Antwort erklärt hat, er habe das Problem selbst gesehen und deshalb den Zeugen A „ausdrücklich gefragt, ob das mit ihm funktioniere“, was dieser bejaht habe. Hinzu kommt, dass dies nicht seinem schriftsätzlichen Vortrag, der Zeuge A habe dem Kläger bestätigt, dass er Kenntnis von der Doppelrolle habe (GA 166), entspricht. Wenig glaubhaft sind auch seine Erklärungsversuche gewesen, warum den Werkvertrag auf Seiten der B GmbH & Co. KG nicht er als Geschäftsführer, sondern sein Mitarbeiter L unterschrieben habe. Dass dies – wie der Kläger angemerkt hat – „komisch ausgesehen habe“, trifft zwar grundsätzlich zu, nicht aber, wenn die Behauptung des Klägers stimmte, dass er die Beklagte bereits telefonisch über die Tatsache seiner Doppelrolle aufgeklärt hatte.

e)             Schließlich kann sich der Kläger auch nicht darauf berufen, die Beklagte hätte auch bei Kenntnis der Doppelrolle des Klägers eine hinreichende Sicherstellung der Wiedeherstellung angenommen, weil sie sich auch nicht an der Rücktrittsklausel im Werkvertrag gestört habe. Dem ist entgegen zu halten, dass sich beide Sachverhalte nicht vergleichen lassen. Denn der Rücktritt war dem Kläger gemäß § 9.2 WV nur gestattet, wenn es ihm trotz intensiver Bemühungen nicht möglich sein sollte, die erforderlichen Gelder bewilligt zu bekommen. Dies stand aber – wie der Kläger im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat angegeben hat – zur Kenntnis der Beklagten nicht ernsthaft in Frage. Zudem war der Rücktritt mit finanziellen Folgen für den Kläger verbunden. Daran fehlt es aber gerade bei einer Auflösung des Vertrages aufgrund der Doppelrolle des Klägers.

f)              Der Kläger ist folglich gemäß § 818 Abs. 2 BGB zur Rückzahlung des Auszahlungsbetrages verpflichtet. Die Aufrechnung hat mithin Erfolg. Die Klageforderung ist erloschen.

2.              Mangels Hauptforderung besteht auch kein Anspruch auf die geltend gemachten Rechtshängigkeitszinsen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 S. 1, S. 2, § 709 S. 2 ZPO.

IV.

Eine Zulassung der Revision ist in Ermangelung der Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht veranlasst. Die Rechtssache weist weder grundsätzliche Bedeutung auf noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.