Oberlandesgericht Hamm Urteil, 06. März 2015 - 11 U 95/14

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem am 24. Februar 2004 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners. Zu diesem Zeitpunkt war eine Individualbeschwerde des Schuldners beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte anhängig, mit welcher der Schuldner einen Verstoß gegen sein Recht auf ein faires Verfahren gemäß Art. 6 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) wegen der langen Dauer eines von ihm betriebenen Amtshaftungsprozesses geltend machte. Der Kläger teilte dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (fortan: Gerichtshof) die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit und begehrte Rubrumsberichtigung. Der Gerichtshof teilte mit, auch bei eröffnetem Insolvenzverfahren bleibe der Schuldner Antragsteller, der Abwickler (Insolvenzverwalter) trete in dem Verfahren vor dem Gerichtshof nicht an dessen Stelle.

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Mit Urteil des Gerichtshofs vom 5. Oktober 2006 wurde die Verletzung des Art. 6 EMRK festgestellt und der Beklagten (Bundesrepublik Deutschland) aufgegeben, dem Schuldner eine angemessene Entschädigung für den erlittenen immateriellen Schaden in Höhe von 45.000 € zu zahlen, außerdem 10.000 € Mehrkosten bezüglich der vorausgegangenen innerstaatlichen Verfahren zu erstatten sowie 4.000 € Kosten für das Verfahren vor dem Gerichtshof, jeweils zuzüglich Zinsen und gegebenenfalls Umsatzsteuer.

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Der Aufforderung des Klägers, diese Beträge von insgesamt 59.000 € an der Masse auszubezahlen, kam die Beklagte nicht nach. Sie zahlte an den Schuldner persönlich und vertrat die Auffassung, die zugesprochenen Beträge seien zweckgebunden, deshalb nicht abtretbar, nicht pfändbar und fielen nicht in die Masse. Sie behauptet, der Anspruch sei vom Schuldner bereits am 27. März 2001 an Frau K. abgetreten worden.

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Der Kläger verlangt Auszahlung der streitigen 59.000 € an ihn, weil die Beklagte an den Schuldner nicht mit befreiender Wirkung habe leisten können, außerdem Erstattung von 2.028,36 € vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Verwalter sein Klagebegehren in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

A.

6

Die Revision ist zulässig. In die versäumte Frist zur Einlegung der Revision hat der Senat Wiedereinsetzung gewährt. Mit Zustellung dieses Beschluss vom 23. November 2010 begann die Revisionsbegründungsfrist zu laufen (BGH, Beschluss vom 19. Juni 2007 - XI ZB 40/06, BGHZ 173, 14 Rn. 13; vom 29. Mai 2008 - IX ZB 197/07, BGHZ 176, 379 Rn. 7 ff). Die Revisionsbegründung ist am 23. Dezember 2010 fristgerecht eingegangen. Der beantragten Wiedereinsetzung in die Revisionsbegründungsfrist bedarf es deshalb nicht.

B.

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Die Revision ist in Höhe von 10.344,82 € begründet, im Übrigen unbegründet.

I.

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Das Berufungsgericht hat die Klage für zulässig, aber unbegründet erachtet (veröffentlicht unter anderem in ZIP 2009, 1873). Es hat gemeint, die Forderung des Schuldners sei, ihre vom Kläger behauptete Nichtabtretung an Frau K. unterstellt, durch die Zahlung der Beklagten erloschen. Die Beklagte habe zwar Kenntnis von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gehabt. Die Verbindlichkeit sei jedoch nicht zur Masse zu erfüllen gewesen. Dies folge aus der in dem Urteil des Gerichtshofs festgestellten besonders schweren Verletzung des Art. 6 EMRK und der Opfereigenschaft des Insolvenzschuldners. Der zuerkannte Entschädigungsbetrag sei nicht gemäß § 399 BGB übertragbar und gemäß § 851 Abs. 1 ZPO pfändbar.

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Der Gerichtshof könne nach Art. 41 EMRK nur der verletzten Person eine Entschädigung zusprechen. Nach innerstaatlichem Recht seien zwar Staatshaftungsansprüche grundsätzlich auch dann übertragbar und pfändbar, wenn sie auf der Verletzung immaterieller Rechtsgüter beruhen und auf Ersatz immaterieller Schäden gerichtet seien. Die Entschädigung nach Art. 41 EMRK werde aber zum Ausgleich solcher Schäden zuerkannt, deren Wiedergutmachung die nationale (deutsche) Rechtsordnung nur unvollkommen gestatte. Dies spreche dafür, den Entschädigungsanspruch solchen Ansprüchen gleichzustellen , die nicht der Pfändung unterliegen, wie etwa - vom Schmerzensgeld zu unterscheidende - Schadenersatzansprüche wegen Verletzung des nicht übertragbaren allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach § 823 Abs. 1 BGB. Die vom Gericht festgestellte Opfereigenschaft des Schuldners aufgrund konventionswidrig überlanger Verfahrensdauer sei wie das allgemeine Persönlichkeitsrecht nicht übertragbar. Beide dienten nicht nur und nicht in erster Linie der Wiedergutmachung, vielmehr vor allem der Prävention. Dies spreche dafür, auch hier eine Unpfändbarkeit anzunehmen, weil andernfalls die Zweckbindung des Entschädigungsanspruchs verfehlt werde. Hierfür spreche auch der Um- stand, dass die Beklagte andernfalls zwangsläufig selbst in Höhe der Insolvenzquote an ihrer Entschädigungsleistung teilhätte, weil sie Verfahrenskosten aus dem der Entscheidung des Gerichtshofs zugrunde liegenden Vorverfahren zur Insolvenztabelle angemeldet habe.

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Es erscheine nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte im Falle der Zahlung an den Insolvenzverwalter und anschließender Rückforderung des gezahlten Betrages vom Schuldner im Rahmen des Überwachungsverfahrens nach Art. 46 Abs. 2 EMRK Sanktionen ausgesetzt sein könnte.

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zuerkannten Die Ansprüche auf Ersatz von Kosten seien ebenfalls zweckgebundene Leistungen. Hinsichtlich des Verfahrens vor dem Gerichtshof sollten Aufwendungen ersetzt werden, die dem Insolvenzschuldner zum Zwecke der Durchsetzung seines Anspruchs wegen Verletzung der Menschenrechtskonvention entstanden seien. Der zugesprochene Entschädigungsanspruch wegen der übrigen Verfahrenskosten sei zweckgebunden, weil er die Mehrkosten des Schuldners wegen der überlangen Verfahrensdauer im Ausgangsverfahren ausgleichen solle. Diesem Zweck werde er nicht gerecht, wenn die Entschädigung zur Erfüllung von Forderungen der Insolvenzgläubiger einschließlich derjenigen der Beklagten dienen müsste.

II.

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Das Berufungsgericht hat die Klage zutreffend für zulässig erachtet. Das wird von den Parteien des Revisionsverfahrens nicht in Zweifel gezogen.

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Der Klage steht insbesondere nicht die formelle Rechtskraft des Urteils des Gerichtshofs gemäß Art. 44 EMRK entgegen. Bei der vom Gerichtshof ausgesprochenen Verpflichtung der Beklagten, an den Beschwerdeführer binnen drei Monaten, nachdem das Urteil nach Art. 44 Abs. 2 EMRK endgültig wird, 59.000 € nebst Steuern und Zinsen zu zahlen, handelt es sich um ein Leistungsurteil (Obresek, EuGRZ 2003, 168, 169; Matscher, EuGRZ 1982, 517, 525; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. Verfahren MRK Rn. 77 c Fn. 393; Meyer-Ladewig, EMRK 3. Aufl. Art. 46 Rn. 23, 42). Die Beklagte ist gemäß Art. 41 EMRK verpflichtet, an den erfolgreichen Beschwerdeführer die angeordnete Zahlung zu leisten (BVerfGE 111, 307, 322).

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Der Kläger kann jedoch, seine Aktivlegitimation an Stelle des Schuldners unterstellt, ebenso wie der Schuldner selbst aus diesem Urteil nicht vollstrecken. In dem Urteil ist der Kläger schon nicht als Gläubiger bezeichnet. Eine Titelumschreibung kommt nicht in Betracht. Nach der Mitteilung des Gerichtshofs vom 17. Juni 2004 tritt der Insolvenzverwalter nicht an Stelle des antragstellenden Schuldners in das Verfahren der Individualbeschwerde gemäß Art. 34 EMRK beim Gerichtshof ein.

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Zudem ist das Urteil des Gerichtshofs in Deutschland schon dem Grunde nach nicht im Wege der Zwangsvollstreckung durchsetzbar. Den Leistungsanordnungen des Gerichtshofs fehlt eine unmittelbare innerstaatliche Wirkung (Cremer in Grote/Marauhn, Konkordanzkommentar EMRK/GG Kap. 32 Rn. 83). Die Frage der Vollstreckung ist vielmehr dem jeweiligen staatlichen Recht überlassen (vgl. BVerfGE 111, 307, 318 f, 322 f; Papier, EuGRZ 2006, 1, 2 f; Wittinger, NJW 2001, 1238, 1239; Cremer in Grote/Marauhn, aaO Kap. 32 Rn. 83).

16

Das nationale deutsche Recht sieht keine Möglichkeit vor, Urteile des Gerichtshofs für vollstreckbar zu erklären. Eine spezialgesetzliche Regelung, etwa im Zustimmungsgesetz, liegt nicht vor. §§ 704 ff bzw. §§ 722 ff ZPO gelten für inländische Urteile bzw. für Urteile ausländischer Gerichte, nicht aber für Urteile von Gerichten, die unter Beteiligung Deutschlands durch internationale Abkommen geschaffen wurden (Cremer in Grote/Marauhn, aaO). Selbst wenn der Gläubiger Vollstreckungsklage erheben könnte, kann er jedenfalls auch im Wege der Leistungsklage vorgehen (BGH, Urteil vom 20. März 1964 - V ZR 34/62, NJW 1964, 1626; Beschluss vom 16. Mai 1979 - VIII ZB 41/77, NJW 1979, 2477; Urteil vom 26. November 1986 - IVb ZR 90/85, NJW 1987, 1146; MünchKomm-ZPO/Gottwald, 3. Aufl. § 722 Rn. 41; Zöller/Geimer, ZPO 28. Aufl. § 722 Rn. 96; Hk-ZPO/Kindl, 4. Aufl. §§ 722, 723 Rn. 7).

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Die Pflicht der Beklagten, das Urteil des Gerichtshofs zu beachten, ergibt sich aus Art. 46 Abs. 1 EMRK. Kommt die Beklagte dieser Verpflichtung nicht nach, hat der durch die Entscheidung Begünstigte jedoch innerstaatlich die Möglichkeit, die Leistungspflicht der Beklagten durchzusetzen. Dies ergibt sich aus der Geltungsanordnung des Zustimmungsgesetzes zur EMRK in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (vgl. BVerfGE 111, 307, 316 f, 322 f). Der aus dem Urteil des Gerichtshofs Berechtigte hat aus dessen Leistungsausspruch einen innerstaatlich auf dem Zivilrechtsweg (§ 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO) durchsetzbaren Anspruch erworben (Cremer in Grote/Marauhn, aaO).

III.

18

Das Berufungsgericht hält jedoch rechtlicher Prüfung hinsichtlich der Begründetheit der Klage nicht in vollem Umfang stand. Die Klage ist hinsichtlich der vom Gerichtshof zuerkannten Kosten in Höhe von 10.000 € sowie der anteilig hierauf entfallenden vorgerichtlichen Anwaltskosten begründet.

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1. Der Gerichtshof hat zwar in seinem Urteil ausgesprochen, dass die festgestellte Zahlung an den Schuldner zu erfolgen hat. Dabei sind jedoch die Folgen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners aus verfahrensrechtlichen Gründen außer Betracht geblieben. Das Insolvenzverfahren hatte auf das Verfahren vor dem Gerichtshof keinen Einfluss (Mitteilung des Gerichtshofs vom 17. Juni 2004).

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2. Der Kläger kann von der Beklagten die Zahlung der vom Gerichtshof festgesetzten Entschädigung in Höhe von 10.000 € verlangen, weil der Anspruch auf Zahlung dieser Entschädigung in die Insolvenzmasse fiel und die Beklagte nicht mit schuldbefreiender Wirkung an den Schuldner geleistet hat.

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In die Insolvenzmasse fällt nach § 35 Abs. 1 InsO das gesamte Vermögen des Schuldners, das ihm zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gehört, und was er im Laufe des Verfahrens erlangt. Nicht in die Insolvenzmasse gehören gemäß § 36 Abs. 1 InsO die Gegenstände, die nicht der Zwangsvollstreckung unterliegen.

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Soweit der zugesprochene Entschädigungsanspruch zur Insolvenzmasse gehörte, konnte die Beklagte gemäß § 82 InsO nicht mit befreiender Wirkung an den Schuldner persönlich leisten, weil ihr im Zeitpunkt der Zahlung die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen bekannt war. Sie hätte, um der Ungewissheit über die schuldbefreiende Wirkung der Zahlung an den Schuldner zu entgehen, den Entschädigungsbetrag zugunsten des Schuldners und der Masse unter Verzicht auf das Recht zur Rücknahme hinterlegen können (§§ 378, 376 Abs. 2 Nr. 1, § 372 Satz 2 BGB).

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a) Die Frage, ob die dem Schuldner zugesprochenen Beträge zum insolvenzfreien Vermögen des Schuldners gehören oder in die Masse fallen, ergibt sich nicht aus der EMRK, sondern richtet sich nach dem nationalen deutschen Recht.

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aa) Der Gerichtshof hat die Auffassung vertreten, dass die unter Anwendung von Art. 41 EMRK festgesetzte und aufgrund eines Urteils des Gerichtshofs geschuldete Entschädigung unpfändbar sein sollte. Gleichzeitig hat er aber klargestellt, dass die Entscheidung dieser Frage dem jeweiligen Konventionsstaat obliegt (EGMR, NJW 2001, 56 Rn. 133).

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Die Aussage betraf die konkrete Frage, ob der Konventionsstaat, der zur Zahlung einer Entschädigung an den Beschwerdeführer wegen Verstoßes gegen Art. 3 EMRK (dort: Folter in Polizeihaft) verurteilt wird, diesen Anspruch des Beschwerdeführers aufgrund eigener Forderungen gegen den Beschwerdeführer aus einer Zollstrafe pfänden kann. Der Gerichtshof hat das mit der Begründung abgelehnt, dass in einem solchen Fall der Zweck der Entschädigung verfehlt und das System des Art. 41 EMRK pervertiert würde, wenn nämlich dadurch der Konventionsstaat Schuldner und Gläubiger der Entschädigung zugleich würde.

26

Es liegt nahe, diese Sichtweise auf die Verletzung anderer Menschenrechte nach der EMRK zu übertragen. Mag der Verstoß gegen das Folterverbot (Art. 3 EMRK) auch schwerwiegender erscheinen als ein Verstoß gegen das Recht auf ein faires Verfahren durch überlange Verfahrensdauer (Art. 6 EMRK), so verbietet sich gleichwohl eine qualitative Unterscheidung von Verstößen gegen die unterschiedlichen von der Konvention geschützten Menschenrechte.

27

Die vom Gerichtshof missbilligte Folge der Pfändung lag seinerzeit darin, dass die Entschädigung vollen Umfangs gerade dem schädigenden Staat zugeflossen wäre, der Beschwerdeführer durch das Urteil also keinen Ausgleich erhalten , der Konventionsstaat im Ergebnis keinen Nachteil erlitten hätte.

28

Das entspricht Billigkeitserwägungen im deutschen Recht, wie sie etwa in § 393 BGB Ausdruck finden. Soll der zugesprochene Betrag jedoch - wie hier - anderen Gläubigern zugute kommen, die sich die Konventionsverletzungen nicht zurechnen lassen müssen, ist dieser Gedanke nicht ohne weiteres übertragbar. Es muss deshalb als völlig offen erscheinen, wie der Gerichtshof im vorliegenden Fall - wenn auch außerhalb seiner Entscheidungskompetenz - die Frage beurteilen würde, ob der Entschädigungsanspruch in die Masse fällt. Soweit die Beklagte selbst Insolvenzgläubigerin ist, ist ihre Forderung im Verhältnis zur Gesamtsumme der angemeldeten und anerkannten Insolvenzforderungen jedenfalls so gering, dass allenfalls ein sehr kleiner Teil der Entschädigung an sie zurückfließen könnte. Selbst dies ließe sich dadurch verhindern, dass die Entschädigungssumme bei der Verteilung nicht zugunsten der Beklagten berücksichtigt würde.

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bb) Der Gerichtshof hat jedenfalls unmissverständlich klargestellt, dass die Entscheidung über die Frage der Pfändbarkeit den nationalen Behörden oder Gerichten des Konventionsstaats zusteht. Seine gleichwohl geäußerte Rechtsmeinung hat demzufolge nach eigener Auffassung keine Bindungswirkung. Eine Unpfändbarkeit der Forderung kann folglich nicht aus der innerstaatlichen Geltung der EMRK hergeleitet werden, weil der Gerichtshof selbst eine solche Folge aus ihr nicht abzuleiten vermag (Meyer-Ladewig, aaO Art. 41 Rn. 42).

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Die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte haben allerdings besondere Bedeutung für das Konventionsrecht als Völkervertragsrecht , weil sich in ihnen der aktuelle Entwicklungsstand der Konvention widerspiegelt (BVerfGE 111, 307, 319). Sie entfalten deshalb eine normative Leit- und Ordnungsfunktion. Die EMRK hat innerhalb des deutschen Rechts den Rang einfachen Bundesrechts. Sie steht unterhalb der Verfassung, entfaltet aber als geltendes Gesetzesrecht bindende Wirkung gegenüber den Staatsorganen , die durch das im Grundgesetz niedergelegte Gebot der Völkerrechtsoffenheit und Völkerrechtsfreundlichkeit verstärkt wird (Papier, EuGRZ 2006, 1).

31

Die Rechtswirkungen der Entscheidungen des Gerichtshofs bemessen sich aber nach dem Inhalt der von ihm auszulegenden Konvention. Enthält diese für die hier zu entscheidende Frage nach den Feststellungen des Gerichtshofs keine Aussage, fehlt es insoweit auch an einer Ordnungs- und Leitfunktion (vgl. BVerfGE 111, 307, 319).

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b) Die dem Schuldner zugesprochene Entschädigung ist jedoch nach innerstaatlichem Recht in Höhe von 49.000 € unpfändbar und fällt deshalb nicht in die Masse. Dies betrifft die zuerkannten 45.000 € für den immateriellen Schaden sowie die 4.000 € für die Kosten des Verfahrens vor dem Gerichtshof. Die weiter zuerkannten 10.000 € für Mehrkosten bei dem vorangegangenen innerstaatlichen Verfahren sind dagegen pfändbar und fallen demzufolge in die Masse.

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aa) Nach deutschem Recht sind Ansprüche wegen immaterieller Schäden übertragbar und pfändbar. Das gilt auch für Staatshaftungsansprüche, soweit diese auf den Ersatz immaterieller Schäden gerichtet sind.

34

Durch das Gesetz zur Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs und anderer Gesetze vom 14. März 1980 (BGBl. I S. 478) wurde § 847 Abs. 1 Satz 2 BGB damaliger Fassung gestrichen und damit der Schmerzensgeldanspruch vererblich und frei übertragbar (BGH, Urteil vom 6. Dezember 1994 - VI ZR 80/94, NJW 1995, 783) und damit gemäß § 851 Abs. 1 ZPO pfändbar. Daran hat sich durch die Neufassung und Erweiterung der gesetzlichen Grundlagen für Ansprüche wegen immaterieller Schäden durch das Zweite Gesetz zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften vom 19. Juli 2002 (BGBl. I S. 2674) nichts geändert. § 253 Abs. 2 BGB enthält keine Einschränkung der Übertragbarkeit mehr. Die Übertragbarkeit ergibt sich damit in vollem Umfang aus der genannten Entstehungsgeschichte.

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ist Es deshalb allgemein anerkannt, dass Schmerzensgeldansprüche pfändbar sind und gegebenenfalls in die Insolvenzmasse fallen (Palandt/Grüneberg , BGB 70. Aufl. § 253 Rn. 22; MünchKomm-BGB/Oetker, 5. Aufl. § 253 Rn. 66; Erman/Ebert, BGB 12. Aufl. § 253 Rn. 32; MünchKomm-InsO/Lwowski/ Peters, 2. Aufl. § 35 Rn. 427; HK-InsO/Eickmann, 5. Aufl. § 36 Rn. 48).

36

bb) Ob für die Ansprüche wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts etwas anderes gilt, wie das Berufungsgericht annimmt, erscheint zweifelhaft, kann aber letztlich dahinstehen.

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Das allgemeine Persönlichkeitsrecht ist ein durch Art. 1 und 2 GG verfassungsmäßig garantiertes Grundrecht und zugleich zivilrechtlich ein nach § 823 Abs. 1 BGB geschütztes sonstiges Recht. Es dient in erster Linie dem Schutz des Wert- und Achtungsanspruchs der Persönlichkeit, das auch durch - allerdings subsidiäre - Schadensersatzansprüche gesichert wird, die auf den Ausgleich immaterieller Schäden gerichtet sind. Dieser Ausgleich ist kein Schmerzensgeldanspruch, sondern ein Rechtsbehelf, der unmittelbar auf den Schutzauftrag aus Art. 1 und 2 GG zurückgeht (BGH, Urteil vom 1. Dezember 1999 - I ZR 49/97, BGHZ 143, 214, 218).

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Soweit die Persönlichkeitsrechte dem Schutz ideeller Interessen dienen, sind sie unauflöslich an die Person ihres Trägers gebunden und als höchstpersönliches Recht unverzichtbar und unveräußerlich, also nicht übertragbar und nicht vererbbar. Dementsprechend sind sie auch nicht pfändbar. Dagegen sind die vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts nicht in derselben Weise unauflöslich an die Person des Trägers gebunden. Ob sie unter Lebenden übertragbar sind, hat der Bundesgerichtshof dahingestellt sein lassen; er hat jedoch die Vererblichkeit bejaht (BGH, aaO S. 220 f; Urteil vom 5. Dezember 1995 - VI ZR 332/94, VersR 1996, 339 Rn. 12 f).

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Vergleichbar ist aber - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht die Frage nach der Übertragbarkeit essentieller Bestandteile des Persönlichkeitsrechts , aus dem sich künftig Ansprüche ergeben könnten. Vergleichbar ist allein die Frage, ob bereits entstandene Zahlungsansprüche wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts übertragbar sind.

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Die Zubilligung einer Geldentschädigung im Fall einer schweren Persönlichkeitsverletzung beruht auf dem Gedanken, dass ohne einen solchen Anspruch Verletzungen der Würde und Ehre des Menschen häufig ohne Sanktionen blieben mit der Folge, dass der Rechtsschutz der Persönlichkeit verkümmerte. Es steht deshalb der Gesichtspunkt der Genugtuung im Vordergrund, zusätzlich der Gedanke der Prävention, während der Ausgleichsgedanke in den Hintergrund tritt (BGH, Urteil vom 5. Dezember 1995 aaO Rn. 13). Die Abtretung eines schon bestehenden Geldzahlungsanspruchs ändert nichts daran, dass das Persönlichkeitsrecht seinen Träger weiter in vollem Umfang schützt.

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cc) Der Pfändbarkeit des nach Art. 41 EMRK zuerkannten Anspruchs wegen immaterieller Schäden steht jedoch gemäß § 851 Abs. 1 ZPO, § 399 BGB entgegen, dass die Leistung an einen Dritten, hier den Insolvenzverwalter zur Masse, nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann.

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Eine Forderung ist dann nicht übertragbar, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann. Dies ist dann anzunehmen, wenn die Leistung auf höchstpersönlichen Ansprüchen des Berechtigten beruht, die nur er selbst erheben kann, wenn - anders als bei höchstpersönlichen Ansprüchen - ein Gläubigerwechsel zwar rechtlich vorstellbar, das Interesse des Schuldners an der Beibehaltung einer bestimmten Gläubigerperson aber besonders schutzwürdig ist, oder wenn ohne Veränderung des Leistungsinhalts die dem Gläubiger gebührende Leistung mit seiner Person derart verknüpft ist, dass die Leistung an einen anderen Gläubiger als eine andere Leistung erscheinen würde (BGH, Urteil vom 24. Oktober 1985 - VII ZR 31/85, NJW 1986, 713, 714; vom 4. Dezember 2009 - V ZR 9/09, NJW-RR 2010, 1235 Rn. 12 mwN). In allen diesen drei Fallgruppen ist die Abtretbarkeit ausgeschlossen, weil andernfalls die Identität der abgetretenen Forderung nicht gewahrt bliebe. Hier liegt ein Fall der letzten Gruppe vor. Die geschuldete Leistung ist mit der Person des Gläubigers derart verknüpft , dass die Leistung an einen anderen Gläubiger, hier den Kläger als Insolvenzverwalter , sie als eine andere Leistung erscheinen lassen würde.

43

Der Anspruch nach Art. 41 EMRK entsteht nicht von Gesetzes wegen, sondern durch eine konstitutive Ermessensentscheidung des Gerichtshofs. Diese knüpft an eine festgestellte Menschenrechtsverletzung zu Lasten des Indivi- dualbeschwerdeführers durch den Vertragsstaat an, für die das innerstaatliche Recht nur eine unvollkommene Wiedergutmachung gestattet, oder zumindest bis zum Urteil des Gerichtshofs nicht erbracht hat (Meyer-Ladewig, aaO Rn. 4; Urteil des Gerichtshofs Rn. 48 ff). Die Zuerkennung liegt im billigen Ermessen des Gerichtshofs und zielt auf eine gerechte Entschädigung, die einen Ausgleich im Hinblick auf die immateriellen Schäden wegen der erlittenen Menschenrechtsverletzung bewirken soll.

44

Gerichtshof Der hat im vorliegenden Fall wegen eines besonders schwerwiegenden Verstoßes gegen Art. 6 EMRK und des Umstands, dass der Beschwerdeführer fast während des gesamten Berufslebens das verschleppte Verfahren hat führen müssen, nach Billigkeit entschieden. Er hat die Feststellung der Menschenrechtswidrigkeit, die schon durch das Bundesverfassungsgericht erfolgt war, nicht für ausreichend erachtet, um die Opfereigenschaft des Schuldners entfallen zu lassen (Rn. 48). Der von ihm bezweckte Ausgleich der persönlichen langjährigen Beeinträchtigungen und der dadurch bewirkten schwerwiegenden Menschenrechtsverletzung könnte nicht erreicht werden, wenn der Ausgleichsanspruch in die Masse fiele. Die Entschädigung sollte unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit ausdrücklich dem Schuldner zugute kommen. Es erscheint ausgeschlossen, dass der Gerichtshof diesen Anspruch zugebilligt hätte, wenn anstelle des Schuldners der Kläger das Beschwerdeverfahren für die Masse hätte aufnehmen und fortführen können. Die Insolvenzgläubiger haben allein dadurch, dass der Schuldner in seinen Menschenrechten verletzt wurde, weder materielle noch immaterielle Einbußen erlitten, die ausgeglichen werden sollten. Die Auszahlung des zuerkannten Betrages an einen Vollstreckungsgläubiger oder die Masse würde deshalb den Leistungsinhalt grundlegend verändern (im Ergebnis ebenso: Peukert in Frowein/Peukert, EMRK 3. Aufl. Art. 41 Rn. 97; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, aaO Bd. 8 Verfahren MRK Rn. 77 c Fn. 393).

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dd) § 399 Abs. 1 BGB steht dagegen der Abtretbarkeit nicht entgegen, soweit dem Schuldner 10.000 € als Ausgleich für Mehrkosten in dem vorausgegangenen innerstaatlichen Verfahren gewährt worden sind. Zweck dieser Zahlung ist es nicht, die Opfereigenschaft des Insolvenzschuldners zu kompensieren ; sie dient vielmehr der Abdeckung höherer Kosten, ist also mittelbar auch zur Befriedigung der Gläubiger des Schuldners bestimmt. Sind diese bislang ganz oder teilweise nicht befriedigt, sind sie Insolvenzgläubiger, die ihre Ansprüche zur Tabelle anmelden müssen, um wenigstens die Insolvenzquote realisieren zu können. Ein Vorrang gegenüber anderen Gläubigern kommt ihnen nach der Insolvenzordnung nicht zu. Es läuft deshalb jedenfalls dem Zweck der angeordneten Zahlung nicht zuwider, dass der Betrag in die Masse fällt und auf diese Weise die Befriedigungschancen der Gesamtheit der Insolvenzgläubiger erhöht. Die Zahlung in die Masse lässt diese nicht als eine andere Leistung im Sinne des § 399 Abs. 1 BGB erscheinen.

46

Sind die entsprechenden Gläubiger bereits in nicht anfechtbarer Weise befriedigt, bedarf der Schuldner des Betrags nicht mehr zur unmittelbaren Verwirklichung des ihm beigelegten Zweckes. Ihm werden dann lediglich entstandene Auslagen erstattet. Einen Ausgleich höchstpersönlicher Beeinträchtigungen verfolgt die Zahlung auch dann nicht. Wird der Betrag zur Masse gezahlt und an andere Gläubiger des Insolvenzschuldners ausgeschüttet, ändert sich an der Identität der Leistung nichts (im Ergebnis ebenso: Peukert in Frowein /Peukert aaO; Gollwitzer aaO). Eine andere Behandlung als in sonstigen Fällen des Neuerwerbs durch Kostenerstattung ist nicht veranlasst.

47

ee) Der zuerkannte Betrag von 4.000 € zum Ausgleich der Kosten für das Verfahren vor dem Gerichtshof ist dagegen insgesamt als nicht pfändbar, weil nicht übertragbar anzusehen.

48

Die dem Insolvenzschuldner für das Verfahren vor dem Gerichtshof zuerkannten Kostenerstattungsansprüche dienen nicht allein der begehrten Ausurteilung von Zahlungspflichten, sondern vorrangig und schwerpunktmäßig der erfolgten Feststellung der geltend gemachten Menschenrechtsverletzung. Sie dienen zwar auch der Festsetzung der Erstattung von Mehrkosten in dem Vorverfahren ; eine entsprechende Quotelung dieses Entschädigungsanspruchs verbietet sich jedoch schon wegen der insoweit aufs Ganze betrachtet untergeordneten Bedeutung dieser Mehrkostenerstattung.

49

Fielen die zu erstattenden Kosten anteilig in die Masse, müsste dem Schuldner ein Aufwendungsersatzanspruch gegen den Kläger in der Form einer Masseverbindlichkeit zuerkannt werden, weil er insoweit - Erstattung der Mehrkosten in dem Vorverfahren -, die Geschäfte des Insolvenzverwalters geführt hat (§§ 670, 677, 681 BGB). Denn die Geltendmachung von Ansprüchen der Masse obliegt nach deutschem Recht dem Verwalter auf Kosten und Risiko der Masse.

50

3. Die von der Beklagten behauptete Abtretung des Anspruchs an Frau K. , die der Kläger bestritten hat, steht der Klageforderung nicht entgegen. Ausweislich der vorgelegten Abtretungsurkunde sollte der Schuldner unwiderruflich berechtigt bleiben, die Forderung gerichtlich geltend zu machen; ihm wurde Prozessführungsbefugnis erteilt. Er war ermächtigt, die Forderung weiterhin im eigenen Namen geltend zu machen. Dies ist, soweit die Forderung abtretbar ist, zulässig (Zöller/Vollkommer, aaO Vor § 50 Rn. 45 f mwN). Die Insolvenz des Schuldners hat die Einziehungsermächtigung nicht berührt (Zöller /Vollkommer, aaO). § 116 InsO findet nur Anwendung, wenn der Schuldner Geschäftsherr, nicht wenn er Geschäftsbesorger ist (MünchKomm-InsO/ Ott/Vuia, aaO § 116 Rn. 4). Die Geschäftsbesorgungsbefugnis ist als Teil der Verwaltungsbefugnis gemäß § 80 Abs. 1 InsO auf den Kläger übergegangen. Die Beklagte behauptet nicht, der Kläger habe die Erfüllung des Geschäftsbesorgungsvertrages gemäß § 103 InsO abgelehnt (zur Anwendbarkeit vgl. MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, aaO). Ebenfalls ist zu einer anderweitigen Beendigung der Einziehungsermächtigung nichts Substantiiertes vorgetragen. Ob die streitige Abtretungserklärung überhaupt in der behaupteten Weise abgegeben wurde, kann unter diesen Umständen dahinstehen.

51

4. Hinsichtlich der geltend gemachten vorprozessualen Kosten, die der Höhe nach nicht bestritten sind, ist aus Verzug gemäß § 280 Abs. 2, § 286 BGB der Anteil zu erstatten, der dem Obsiegen in der Hauptsache entspricht, also 17 v.H. von insgesamt 2.028,36 €, zusammen 344,82 €.

52

Zinsen auf die Hauptsache sind gemäß § 280 Abs. 2, § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 1 BGB ab 16. August 2007 zu zahlen. Verzug ist infolge des Mahnschreibens des Klägervertreters vom 30. Juli 2007 mit Fristsetzung zum 15. August 2007 eingetreten.

53

5. Sanktionen des Ministerkomitees gegen die Beklagte nach Maßgabe des Art. 46 EMRK sind entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts selbst dann nicht zu befürchten, wenn diese im Umfang ihrer Verurteilung nach Auszahlung an den Kläger Rückforderungsansprüche gegen den Schuldner, die aus dessen insolvenzfreiem Vermögen zu erbringen wären, geltend machen und durchsetzen würde. Denn die Frage der Pfändbarkeit und damit der Massezugehörigkeit von Entschädigungen nach Art. 41 EMRK ist, auch nach der angeführten Auffassung des Gerichtshofs, nach nationalem Recht zu beurteilen.

IV.

54

Da die Aufhebung des Berufungsurteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO.

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt von dem beklagten Land immateriellen Schadensersatz wegen nachträglich verlängerter Sicherungsverwahrung.

2

Der Kläger wurde durch Urteil des Landgerichts M. vom 26. Mai 1985 wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit sexueller Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt; zugleich ordnete das Gericht anschließende Sicherungsverwahrung an. Diese wurde nach Verbüßung der Strafhaft ab dem 5. Dezember 1989 in der Justizvollzugsanstalt F. vollzogen.

3

Nach § 67d Abs. 1, Abs. 3 StGB in der im Zeitpunkt der Verurteilung des Klägers geltenden Fassung des Gesetzes zur Änderung des Strafvollzugsgesetzes vom 20. Dezember 1984 (BGBl. I S. 1654) durfte die Dauer der erstmaligen Unterbringung in der Sicherungsverwahrung zehn Jahre nicht übersteigen; nach Ablauf dieser Höchstfrist war der Untergebrachte zu entlassen. Durch das Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vom 26. Januar 1998 (BGBl. I S. 160) wurde diese Regelung geändert. Die Höchstfrist von 10 Jahren entfiel; § 67d Abs. 3 StGB bestimmte nunmehr, dass nach Ablauf von zehn Jahren das Gericht die Sicherungsverwahrung für erledigt erklärt, wenn nicht die Gefahr besteht, dass der Untergebrachte infolge seines Hanges erhebliche Straftaten begehen wird, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden. Zugleich wurde in dem neu angefügten Absatz 3 des - mittlerweile (durch Art. 4 Nr. 1 des Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22. Dezember 2010, BGBl. I S. 2300) in Gänze aufgehobenen - Art. 1a EGStGB festgelegt, dass § 67d StGB neuer Fassung uneingeschränkt Anwendung findet, also auch für Altfälle und damit für Straftäter gelten soll, die ihre Tat vor Verkündung und Inkrafttreten des Gesetzes begangen hatten und vor diesem Zeitpunkt verurteilt worden waren (siehe auch § 2 Abs. 6 StGB sowie BT-Drucks. 13/9062 S. 12).

4

Aufgrund der Gesetzesänderung wurde der Kläger nicht am 4. Dezember 1999 aus der Sicherungsverwahrung entlassen. Vielmehr ordnete das Landgericht F. (Strafvollstreckungskammer) - jeweils auf der Grundlage eingeholter Gutachten von Sachverständigen - in Abständen von 2 Jahren, zuletzt mit Beschluss vom 16. August 2010 an, dass die Sicherungsverwahrung fortzudauern habe, da von dem Kläger weiterhin ein Risiko ausgehe.

5

Auf die sofortige Beschwerde des Klägers hob das Oberlandesgericht K. am 12. Oktober 2010 den Beschluss des Landgerichts F. vom 16. August 2010 auf und stellte die Erledigung der Sicherungsverwahrung fest. Der Kläger wurde noch am gleichen Tag aus der Sicherungsverwahrung entlassen. Das Oberlandesgericht stützte seine Entscheidung maßgeblich auf das im Rahmen eines Individualbeschwerdeverfahrens eines anderen sicherungsverwahrten Straftäters ergangene Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) - V. Sektion - vom 17. Dezember 2009 (BeschwerdeNr. 19359/04), wonach die Änderung des § 67d Abs. 3 StGB mit Art. 5 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) nicht vereinbar sei. Diese Entscheidung ist seit dem 10. Mai 2010 endgültig, nachdem ein Ausschuss der Großen Kammer den Antrag der Bundesregierung auf Verweisung an die Große Kammer nach Art. 43 Abs. 2 EMRK abgelehnt hat (Art. 44 Abs. 2 Buchst. c EMRK).

6

Mit Urteil vom 4. Mai 2011 (BVerfGE 128, 326) erklärte das Bundesverfassungsgericht die gesetzlichen Regelungen zur nachträglichen Verlängerung der Sicherungsverwahrung für verfassungswidrig.

7

Der Kläger hat das beklagte Land auf Zahlung einer Entschädigung für die ab 5. Dezember 1999 weiter vollzogene Sicherungsverwahrung in Anspruch genommen. Das Landgericht hat den Beklagten - unter Abweisung der weitergehenden Klage - zur Zahlung von 65.000 € nebst Zinsen verurteilt. Die Berufung des beklagten Landes hat keinen Erfolg gehabt. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten.

Entscheidungsgründe

I.

8

Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit dem Landgericht davon ausgegangen, dass dem Kläger gegen das beklagte Land ein Anspruch auf Schadensersatz nach Art. 5 Abs. 5 EMRK zusteht.

9

Die Anordnung der Fortdauer der Sicherungsverwahrung auf der Grundlage von § 67d Abs. 3 StGB in der Fassung des Gesetzes vom 26. Januar 1998 und deren Vollzug im Zeitraum vom 5. Dezember 1999 bis zum 12. Oktober 2010 stellten eine - nach Maßgabe der höchstrichterlichen Rechtsprechung wegen Verstoßes gegen das Grundgesetz und gegen Art. 5 Abs. 1, Art. 7 Abs. 1 EMRK - rechtswidrige Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 5 Abs. 5 EMRK dar. Der hieraus resultierende Anspruch auf Schadensersatz richte sich auch gegen das beklagte Land. Zweifel an dessen Passivlegitimation seien nicht deshalb begründet, weil die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung in Anwendung bundesrechtlicher Vorschriften erfolgt sei. Zwar hätten diese Normen den Freiheitsentzug nach Ablauf der früheren Höchstfrist erst ermöglicht. Der unmittelbare Eingriff in das Freiheitsrecht des Klägers habe sich jedoch aus der gerichtlichen Anordnung der Verlängerung sowie dem Vollzug der Sicherungsverwahrung ergeben, die durch die Vollstreckungsbehörden des Beklagten erfolgt seien.

10

Die vom Landgericht zugebilligte immaterielle Entschädigung in Höhe von 65.000 € und damit ca. 500 € pro Monat sei unter Heranziehung der Bemessungspraxis des EGMR in vergleichbaren Fällen sowie unter Berücksichtigung des Umstands nicht zu beanstanden, dass ein Verschulden der handelnden Organe nicht festgestellt werden könne. Dass der Kläger erst gegen den Beschluss des Landgerichts F. vom 16. August 2010 ein Rechtsmittel eingelegt habe, begründe kein Mitverschulden nach §§ 839 Abs. 3, § 254 Abs. 2 BGB. Ihm sei nicht vorzuwerfen, die Widerrechtlichkeit des Freiheitsentzugs nicht bereits zuvor gerügt zu haben, da ihm vormals nicht zeitnah ein erfolgversprechendes Rechtsmittel zur Verfügung gestanden habe.

II.

11

Die zulässige Revision ist unbegründet. Nach Maßgabe der Rechtsprechung des EGMR und des Bundesverfassungsgerichts mussten die Vorinstanzen davon ausgehen, dass dem Kläger ein Schadensersatz nach Art. 5 Abs. 5 EMRK zusteht.

12

1. Nach Art. 5 Abs. 5 EMRK hat jede Person einen Anspruch auf Schadensersatz , die unter Verletzung dieses Artikels von Festnahme und Freiheitsentziehung betroffen ist. In den vorstehenden Absätzen werden die Voraussetzungen näher beschrieben, unter denen die Freiheit entzogen werden darf.

13

a) Art. 5 Abs. 5 EMRK gewährt dem Betroffenen einen unmittelbaren Schadensersatzanspruch wegen rechtswidriger Freiheitsbeschränkungen durch die öffentliche Hand (vgl. nur Senat, Urteile vom 10. Januar 1966 - III ZR 70/64, BGHZ 45, 46, 49 ff und vom 4. Juli 2013 - III ZR 342/12, juris Rn. 28, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen), der vom Verschulden der handelnden Amtsträger unabhängig ist (vgl. nur Senat, Urteile vom 31. Januar 1966 - III ZR 118/64, BGHZ 45, 58, 65 ff und vom 4. Juli 2013 aaO) und auch den Ersatz immateriellen Schadens umfasst (vgl. nur Senat, Urteile vom 29. April 1993 - III ZR 3/92, BGHZ 122, 268, 279 ff und vom 4. Juli 2013 aaO).

14

b) Die Vorinstanzen haben festgestellt, dass die nachträgliche Anordnung der Fortdauer der Sicherungsverwahrung des Klägers und deren Vollzug vom 5. Dezember 1999 bis zum 12. Oktober 2010 eine rechtswidrige Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 5 Abs. 5 EMRK dargestellt haben. Diese auch von der Revision nicht beanstandete Annahme ist rechtsfehlerfrei.

15

Nach Art. 5 Abs. 1 EMRK hat jede Person das Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf nur in den nachfolgend im Satz 2 Buchst. a bis f aufgeführten Fällen - von denen für den hier streitgegenständlichen Freiheitsentzug von vorneherein nur die Buchstaben a, c und e in Betracht kommen - und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden.

16

Art. 5 Abs. 1 EMRK zählt damit die Gründe, aus denen eine Freiheitsentziehung zulässig ist, erschöpfend auf (EGMR, Urteil vom 17. Dezember 2009 - Beschwerde-Nr. 19359/04, NJW 2010, 2495 = EuGRZ 2010, 25 Rn. 86 mwN). Der Entzug der Freiheit muss darüber hinaus "rechtmäßig" sein, wobei sich die Rechtswidrigkeit nicht nur aus der Konvention selbst, sondern auch aus dem nationalen Recht ergeben kann (EGMR aaO Rn. 90 mwN; vgl. auch Senat, Urteil vom 4. Juli 2013 aaO mwN).

17

Das Berufungsgericht ist insoweit in Übereinstimmung mit dem Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die nachträgliche Verlängerung der Sicherungsverwahrung des Klägers durch das Landgericht F. nicht mit Art. 5 Abs. 1 EMRK vereinbar war.

18

aa) Eine rechtmäßige Freiheitsentziehung "nach Verurteilung durch ein zuständiges Gericht“ (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a EMRK) liegt nicht vor. Die Beschlüsse der Strafvollstreckungskammer stellen keine "Verurteilung" im Sinne der EMRK dar (vgl. EGMR aaO Rn. 87, 96). Zwischen der Verurteilung durch das Landgericht M. vom 26. Mai 1985 und der Fortdauer der Sicherungsverwahrung fehlt es an dem notwendigen (spezifischen) Kausalzusammenhang , da die Verlängerung allein auf der Gesetzesänderung im Jahr 1998 beruht (vgl. EGMR aaO Rn. 88, 100). Nach Maßgabe dieser Rechtsprechung ist in den so genannten Altfällen, in denen der Betroffene wegen seiner Anlasstat bereits vor Inkrafttreten der Neuregelung verurteilt wurde, eine Rechtfertigung des Freiheitsentzugs nach dieser Bestimmung als generell ausgeschlossen anzusehen (vgl. BVerfGE 128, 326, 395).

19

bb) Der Haftgrund des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c EMRK ("wenn begründeter Anlass zu der Annahme besteht, dass es notwendig ist, sie [= die betreffende Person] an der Begehung einer Straftat .. zu hindern") erlaubt kein präventives Vorgehen gegen einen Einzelnen oder eine Gruppe von Personen, die wegen ihres fortbestehenden Hangs zu Straftaten eine Gefahr darstellen. Er bietet den Vertragsstaaten - zudem nur "zur Vorführung vor die zuständige Gerichtsbehörde" - lediglich ein Mittel zur Verhütung einer konkreten und spezifischen Straftat und eignet sich deshalb zur Rechtfertigung der Sicherungsverwahrung nicht (vgl. EGMR aaO Rn. 89 und - insoweit in NJW 2010, 2495 nicht abgedruckt - Rn. 102; siehe auch BVerfG aaO S. 396).

20

cc) Soweit es der EGMR (aaO Rn. 103, insoweit in NJW 2010, 2495 nicht abgedruckt) nicht ausgeschlossen hat, dass in Ausnahmefällen die Sicherungsverwahrung bestimmter Straftäter die Bedingungen einer rechtmäßigen Freiheitsentziehung "bei psychisch Kranken" (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. e EMRK) erfüllen kann, liegen die hierfür notwendigen Voraussetzungen (vgl.

21

dd) Darüber hinaus handelt es sich auch nicht um eine "rechtmäßige" Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 EMRK. Denn die nachträgliche Anordnung der Fortdauer der Sicherungsverwahrung verstößt gegen das Rückwirkungsverbot des Art. 7 Abs. 1 EMRK (EGMR aaO Rn. 117 ff, 135, 137). Der Freiheitsentzug ist zudem nicht mit Art. 2 Abs. 2 Satz 2 (auch i.V.m. Art. 20 Abs. 3), 104 Abs. 1 Satz 1 GG vereinbar (BVerfG aaO S. 372 ff und S. 388 ff).

22

c) Entgegen der Auffassung der Revision ist das beklagte Land auch passivlegitimiert.

23

Zwar ist im Verfahren der Individualbeschwerde nach Art. 34 EMRK die Bundesrepublik Deutschland als Vertragspartei Beschwerdegegner; dementsprechend trifft sie eine etwaige vom EGMR nach Art. 41 EMRK dem jeweiligen Beschwerdeführer zugesprochene Entschädigung.

24

Im Rahmen der innerstaatlichen Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs nach Art. 5 Abs. 5 EMRK ist jedoch, wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 31. Januar 1966 (aaO S. 74) angedeutet hat, die Frage der Person des Verpflichteten - wie bei der Amtshaftung - durch Anwendung des Art. 34 GG zu klären. Danach ist der Hoheitsträger (Bund, Land oder sonstige Gebietskörperschaft) verantwortlich, dessen Hoheitsgewalt bei der rechtswidrigen Freiheitsentziehung ausgeübt wurde (vgl. in diesem Sinne auch OLG Hamm, InfAuslR 2003, 156, 157 = NVwZ Beilage I 5/2003, 40; Dörr in Grote /Marauhn, EMRK/GG, Konkordanzkommentar zum europäischen und deutschen Grundrechtsschutz, Kap. 13, Rn. 106; Elberling in Karpenstein/Mayer, EMRK, Art. 5 Rn. 136; Esser in Löwe/Rosenberg, Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, 26. Aufl., Elfter Bd., EMRK; IPBPR; Art. 5 EMRK, Art. 9, 10, 11 IPBPR Rn. 379; Gollwitzer, Menschenrechte im Strafverfahren , MRK und IPBPR, Art. 5 MRK, Art. 9, 11 IPBPR Rn. 134; Guradze, Die Europäische Menschenrechtskonvention [1968], Art. 5 Erl. 43; MeyerGoßner /Schmitt, StPO, 56. Aufl., Anh. 4 MRK, Art. 5 Rn. 14; Paeffgen in SKStPO , 4. Aufl., Art. 5 Rn. 71a; Renzikowski in Pabel/Schmahl, Internationaler Kommentar zur EMRK, Art. 5 Rn. 322).

25

Der unmittelbare Eingriff in das Freiheitsrecht des Klägers ist - wie die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben - hier durch die Beschlüsse der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts F. und deren anschließenden Vollzug in der Justizvollzugsanstalt F. erfolgt. Dass die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung auf der Anwendung bundesrechtlicher Vorschriften beruhte und es im vorliegenden Fall auch nicht darum geht, dass den zuständigen Amtsträgern bei der Anwendung dieser Normen Fehler im Einzelfall unterlaufen sind, ändert im Verhältnis der Parteien zueinander nichts an der Passivlegitimation des Beklagten. Es geht entgegen der Auffassung der Revision nicht ausschließlich um legislatives Unrecht, für das der Beklagte nicht einzustehen habe. Vielmehr knüpft Art. 5 Abs. 5 EMRK an eine rechtswidrige (konventionswidrige) Freiheitsentziehung an. Diese ist hier aber durch ein Gericht des Beklagten (und in Umsetzung der Gerichtsentscheidungen durch die Vollzugsbehörden des Beklagten) erfolgt, wobei es im Verhältnis der Parteien zueinander nicht darauf ankommt, dass - so die Revision - das Gericht gar keine andere Wahl gehabt habe, als die erst später für rechtswidrig erkannte Vorschrift des § 67d Abs. 3 StGB anzuwenden.

26

2. Ohne Erfolg bleiben auch die Rügen der Revision zur Höhe der zuerkannten Entschädigung.

27

a) Die Bemessung eines immateriellen Schadens ist grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters, der hier durch § 287 ZPO besonders freigestellt ist. Sie kann vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob die Festsetzung Rechtsfehler enthält, insbesondere ob das Gericht sich mit allen für die Bemessung der Entschädigung maßgeblichen Umständen ausreichend auseinandergesetzt und um eine angemessene Beziehung der Entschädigung zu Art und Dauer der Beeinträchtigungen bemüht hat (vgl. nur BGH, Urteile vom 12. Mai 1998 - VI ZR 182/97, BGHZ 138, 388, 391 und vom 23. April 2012 - II ZR 163/10, BGHZ 193, 110 Rn. 68).

28

b) Auf der Grundlage dieser eingeschränkten Prüfungsmöglichkeit lässt das Berufungsurteil keinen Rechtsfehler zum Nachteil des beklagten Landes erkennen. Insbesondere ist es nicht zu beanstanden, dass sich die Instanzgerichte an der Bemessungspraxis des EGMR in vergleichbaren Fällen (Urteile vom 17. Dezember 2009 - Beschwerde-Nr. 19359/04, EuGRZ 2010, 25 Rn. 139, 141, insoweit in NJW 2010, 2495 nicht abgedruckt; vom 13. Januar 2011 - Beschwerde-Nr. 17792/07, EuGRZ 2011, 255 Rn. 88, Beschwerde-Nr. 20008/07, juris Rn. 71, Beschwerde-Nr. 27360/04 und 42225/07, juris Rn. 92; vom 24. November 2011 - Beschwerde-Nr. 48038/06, juris Rn. 115, 116 und vom 19. April 2012 - Beschwerde-Nr. 61272/09, juris Rn. 105) orientiert haben.

29

aa) Die Auffassung des beklagten Landes, es hätte berücksichtigt werden müssen, dass der Kläger erst gegen den Beschluss des Landgerichts F. - vom 16. August 2010 und nicht gegen die früheren Beschlüsse über die Fortdauer der Sicherungsverwahrung Beschwerde eingelegt und somit durch sein "passives" Verhalten selbst zur Fortdauer der Sicherungsverwahrung beigetragen habe, geht fehl. Insoweit bedarf es keiner Entscheidung der Frage, ob § 839 Abs. 3 BGB oder § 254 BGB - der ebenfalls gebieten kann, einen belastenden hoheitlichen Akt durch geeignete Rechtsbehelfe abzuwehren (vgl. nur Senat, Urteil vom 26. Januar 1984 - III ZR 216/82, BGHZ 90, 17, 31 ff) - auf einen Anspruch aus Art. 5 Abs. 5 EMRK anwendbar sind (offen gelassen auch in den Senatsurteilen vom 29. April 1993 - III ZR 3/92, BGHZ 122, 268, 278 f und vom 4. Juli 2013 - III ZR 342/12, juris Rn. 33 mwN zum Meinungsstand). Denn dem Kläger kann eine schuldhafte Versäumung von Rechtsbehelfen nicht angelastet werden, da auch das Bundesverfassungsgericht die Anwendung der streitgegenständlichen Regelungen mit Urteil vom 5. Februar 2004 (BVerfGE 109, 133) in Übereinstimmung mit der fachgerichtlichen Rechtsprechung zunächst als rechtmäßig beurteilt hat. Die von der Revision gerügte "Passivität" des Klägers kann deshalb nicht zu seinem Nachteil berücksichtigt werden.

30

bb) Fehl geht auch die Rüge des beklagten Landes, das Berufungsgericht habe bei der Bemessung des Schmerzensgeldes nicht berücksichtigt, dass der Kläger ihm angebotene Möglichkeiten, in naher Zukunft eine andere Gefahrenprognose zu erhalten, nicht genutzt, sondern begleitete Ausführungen sowie eine Behandlung in der sozialtherapeutischen Anstalt B. abgelehnt habe.

31

Hierzu ist zunächst anzumerken, dass der von der Revision in Bezug genommene erstinstanzliche Vortrag in einem ganz anderen Zusammenhang erfolgt ist. Der Kläger hatte insoweit - inzwischen nicht mehr streitgegenständlich - dem Beklagten als schuldhafte Amtspflichtverletzung unter anderem vorgehalten , die Justizvollzugsanstalt F. hätte von ihm beantragte Ausführungen und eine Behandlung in der psychiatrischen Anstalt in W. abge- lehnt. Der mit der Revision zitierte Vortrag diente lediglich der Entgegnung auf diesen Vorwurf, nicht aber der Behauptung eines etwaigen im Rahmen des Schmerzensgeldes zu berücksichtigenden Mitverschuldens des Klägers. Im Übrigen ist für ein solches Mitverschulden und dessen Ursächlichkeit bei der Entstehung des Schadens der Beklagte darlegungs- und beweispflichtig (vgl. nur Senat, Urteile vom 22. Mai 1984 - III ZR 18/83, BGHZ 91, 243, 260 und vom 11. Januar 2007 - III ZR 116/06, NJW 2007, 1063, 1064; BGH, Urteil vom 26. Mai 1994 - IX ZR 39/93, NJW 1994, 3102, 3105). Die Revision verweist insoweit aber auf keinen vom Berufungsgericht übergangenen Vortrag, wonach die vorbenannten Umstände kausal dafür gewesen sein sollen, dass der Kläger keine günstigere Gefahrenprognose erhalten hat beziehungsweise dass er anderenfalls früher aus der Sicherungsverwahrung entlassen worden wäre. Deshalb kann dahinstehen, ob den Kläger überhaupt eine Obliegenheit zur Nutzung der behaupteten Angebote getroffen hat. Auch kann die Berechtigung des Einwands des Klägers offen bleiben, der Kern des Unrechtsvorwurfs sei, dass das beklagte Land ihn nach Ablauf von 10 Jahren völlig unabhängig von einer be- stehenden positiven Gefahrenprognose aus der Sicherungsverwahrung hätte entlassen müssen, weshalb es ihm schon denklogisch nicht zum Nachteil gereichen könne, die Gefahrenprognose nicht entkräftet zu haben.