Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 11. Apr. 2014 - I-22 U 156/13

ECLI:ECLI:DE:OLGD:2014:0411.I22U156.13.00
bei uns veröffentlicht am11.04.2014

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 30. August 2013 verkündete Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg (Az.: 25 O 14/13) wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Das am 30. August 2013 verkündete Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg (Az.: 25 O 14/13) ist ebenfalls ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.


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Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Urteil, 30. Aug. 2013 - 1 U 11/13

bei uns veröffentlicht am 30.08.2013

Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das am 18. Dezember 2012 verkündete Urteil des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen I des Landgerichts Itzehoe (5 O 84/12) wie folgt geändert: Die Klage wird als im Urkundenprozess unstatthaft

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(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.

(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

(1) Insoweit der in der Klage geltend gemachte Anspruch an sich oder infolge einer Einrede des Beklagten als unbegründet sich darstellt, ist der Kläger mit dem Anspruch abzuweisen.

(2) Ist der Urkundenprozess unstatthaft, ist insbesondere ein dem Kläger obliegender Beweis nicht mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln angetreten oder mit solchen Beweismitteln nicht vollständig geführt, so wird die Klage als in der gewählten Prozessart unstatthaft abgewiesen, selbst wenn in dem Termin zur mündlichen Verhandlung der Beklagte nicht erschienen ist oder der Klage nur auf Grund von Einwendungen widersprochen hat, die rechtlich unbegründet oder im Urkundenprozess unstatthaft sind.

Ein Anspruch, welcher die Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder die Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere zum Gegenstand hat, kann im Urkundenprozess geltend gemacht werden, wenn die sämtlichen zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. Als ein Anspruch, welcher die Zahlung einer Geldsumme zum Gegenstand hat, gilt auch der Anspruch aus einer Hypothek, einer Grundschuld, einer Rentenschuld oder einer Schiffshypothek.

(1) Insoweit der in der Klage geltend gemachte Anspruch an sich oder infolge einer Einrede des Beklagten als unbegründet sich darstellt, ist der Kläger mit dem Anspruch abzuweisen.

(2) Ist der Urkundenprozess unstatthaft, ist insbesondere ein dem Kläger obliegender Beweis nicht mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln angetreten oder mit solchen Beweismitteln nicht vollständig geführt, so wird die Klage als in der gewählten Prozessart unstatthaft abgewiesen, selbst wenn in dem Termin zur mündlichen Verhandlung der Beklagte nicht erschienen ist oder der Klage nur auf Grund von Einwendungen widersprochen hat, die rechtlich unbegründet oder im Urkundenprozess unstatthaft sind.

Ein Anspruch, welcher die Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder die Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere zum Gegenstand hat, kann im Urkundenprozess geltend gemacht werden, wenn die sämtlichen zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. Als ein Anspruch, welcher die Zahlung einer Geldsumme zum Gegenstand hat, gilt auch der Anspruch aus einer Hypothek, einer Grundschuld, einer Rentenschuld oder einer Schiffshypothek.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 18. Dezember 2012 verkündete Urteil des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen I des Landgerichts Itzehoe (5 O 84/12) wie folgt geändert:

Die Klage wird als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Klägerin macht im Urkundenprozess Ansprüche auf Werklohn in Höhe von insgesamt 11.697,93 € nebst Zinsen und Kosten geltend. Sie führte im Jahr 2011 für die Beklagte Fliesenarbeiten bei verschiedenen Bauvorhaben in A. durch.

2

Bezüglich des Bauvorhabens B., Bauherren Eheleute B., übersandte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 13. Januar 2011 (Anlage K 1, Bl. 6 - 8 d. A.) ein Angebot für Fliesenarbeiten. Das Angebot umfasste eine Pauschale für Standardfliesenarbeiten in Höhe von 3.960,00 € netto sowie Kosten für Zusatzarbeiten in Höhe von 390,00 € netto. Mit Telefax vom 2. November 2011 (Anlage K 2, Bl. 9 d. A.) beauftragte die Beklagte die Klägerin mit den Fliesenarbeiten. In dem Schreiben sind unter anderem ein Skontoabzug von 2 % bei Zahlung innerhalb von 10 Tagen und eine Gewährleistungszeit von 5 Jahren und 3 Monaten vorgesehen.

3

Die Arbeiten wurden in der Folgezeit durchgeführt. Die Klägerin ließ sich unter dem Datum des 14. Dezember 2011 von der Bauherrin Frau B. ein Abnahmeprotokoll unterzeichnen (Anlage K 4, Bl. 12 d. A.). Unter demselben Datum stellte sie ihre Schlussrechnung über insgesamt 5.995,82 € brutto (Anlage K 3, Bl. 10 - 11 d. A.).

4

Bezüglich des Bauvorhabens C., Bauherren Eheleute C., übersandte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 9. Dezember 2011 ein Angebot (Anlage K 5, Bl. 13 - 16 d. A.). Dieses enthielt eine Pauschale über Standardfliesenarbeiten in Höhe von 3.960,00 € netto sowie Kosten für Zusatzarbeiten in Höhe von insgesamt 772,44 € netto. Mit Telefax vom 9. Dezember 2011 erteilte die Beklagte der Klägerin den entsprechenden Auftrag (Anlage K 6, Bl. 17 d. A.). Das Schreiben sah unter anderem einen Skontoabzug in Höhe von 2 % bei Zahlung innerhalb von 10 Tagen sowie eine Gewährleistungsfrist von 5 Jahren und 3 Monaten vor.

5

In der Folgezeit führte die Klägerin die Fliesenarbeiten aus. Unter dem Datum des 20. Dezember 2011 ließ sie sich von der Bauherrin Frau C., ein Abnahmeprotokoll unterzeichnen (Anlage K 8, Bl. 19 d. A.). Am 23. Dezember 2011 stellte sie ihre Schlussrechnung über insgesamt 6.521,43 € brutto (Anlage K 7, Bl. 18 d. A.).

6

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klage sei im Urkundenprozess unstatthaft und im Übrigen sich ihre Rechte im Nachverfahren vorbehalten. In diesem wolle sie sich mit Mängelgewährleistungsansprüchen wegen von der Klägerin ausgeführten Fliesenverlegungsarbeiten bei anderen Bauvorhaben verteidigen.

7

Das Landgericht, auf dessen Urteil gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat unter Abweisung der Klage wegen eines weitergehenden Zinsbetrages die Beklagte zur Zahlung von 11.697,92 € nebst Zinsen und Kosten an die Klägerin verurteilt. Es hat die Auffassung vertreten, die Klage sei im Urkundenprozess zulässig. Der Anspruch der Klägerin folge aus § 631 Abs. 1 BGB.

8

Der Vertragsschluss sei jeweils unstreitig, sodass es auf die Vorlage von Urkunden, unter die auch Faxkopien fielen, nicht ankomme.

9

Der Werklohnanspruch sei jeweils fällig, weil die Bauherrinnen die Leistungen der Klägerin abgenommen hätten. Es sei davon auszugehen, dass die Ehegatten einander stillschweigend bevollmächtigt hätten. Die Abnahme sei unstreitig, so dass ein Urkundenbeweis nicht erforderlich sei. Die Abnahme durch die Bauherren habe dieselbe Wirkung wie in § 641 Abs. 2 Nr. 2 BGB vorgesehen. Das Werk der Klägerin sei jeweils unstreitig mangelfrei. Die Bauherren könnten aufgrund der erklärten Abnahme die Abnahme gegenüber der Beklagten nicht mehr verweigern. Im Übrigen könne die Klägerin die Abnahme verlangen, sodass das Berufen der Beklagten auf deren Fehlen treuwidrig sei.

10

Gegen dieses ihr am 21. Dezember 2012 zugestellte Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer am 21. Januar 2013 eingegangenen und in der Folgezeit form- und fristgerecht begründeten Berufung, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiter verfolgt.

11

Die Beklagte vertritt weiterhin die Auffassung, die Klage sei im Urkundenprozess nicht statthaft. Urkunden seien von der Klägerin auch für unstreitige Sachverhalte vorzulegen. Nur Lücken könnten durch unstreitigen Sachverhalt geschlossen werden.

12

Im vorliegenden Fall seien die Aufträge nicht durch Urkunden beweisbar, weil die Angebote und die Aufträge nicht kongruent gewesen seien.

13

Mangels Abnahme sei der Werklohnanspruch der Klägerin nicht fällig. Die Abnahme durch die Bauherrinnen reiche nicht. Die Leistungspflicht der Beklagten gegenüber den Bauherren gehe weiter, sodass diese wegen anderer Mängel die Abnahme verweigern könnten.

14

Die Beklagte beantragt,

15

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

16

Die Klägerin beantragt,

17

die Berufung zurückzuweisen.

18

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

19

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

20

Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Das angefochtene Urteil ist zu ändern, weil die Klage im Urkundenprozess nicht statthaft ist.

21

1. Der Anspruchsinhaber kann nach § 592 ZPO seinen Anspruch im Urkundenprozess geltend machen, wenn er sämtliche zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden beweisen kann. Umstritten ist, ob auch unbestrittene Tatsachen durch Urkunden unterlegt sein müssen.

22

Nach der einen Auffassung ist es nicht erforderlich, dass unbestrittene Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden könnten, weil diese nach den allgemeinen Beweisregeln keines Beweises bedürften (BGHZ 62, 286, 289; BGH NJW 2008, 523; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 21. Aufl., § 592, Rn. 11, § 597, Rn. 4). Dies soll sich nach einer Variante nur auf Lücken in der Beweisführung beziehen, wobei damit recht großzügig verfahren werden soll (BGHZ 62, 286, 292 - Preisabsprache; BGH NJW 2008, 523 - Vertragsschluss und Zahlung des Kaufpreises). Nach einer anderen Variante soll danach sogar ein Urkundenprozess möglich sein, ohne dass auch nur eine Anspruchsvoraussetzung durch Urkunden bewiesen werden kann (Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 21. Aufl., § 597, Rn 4).

23

Nach der Gegenauffassung müssen sämtliche Anspruchsvoraussetzungen durch Urkunden beweisbar sein, unabhängig davon, ob der Beweis im Einzelfall angetreten werden muss. Dies folge aus dem Wortlaut des § 597 Abs. 2 ZPO, nach dem die Klage auch dann als unstatthaft abzuweisen sei, wenn der Beklagte zwar säumig sei oder er den Klagegründen nicht widerspreche, sondern andere Einwendungen gegen den Anspruch vorbringe, die Anspruchsvoraussetzungen aber nicht durch Urkunden vollständig belegt seien (MK/Braun, ZPO, 4. Aufl., § 592, Rn. 14; Wieczorek/Schütze/Olzen, ZPO, 3. Aufl., § 592, Rn. 30; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 592, Rn. 11; OLG München MDR 2012, 186). Die Gegenansicht führe zu einer Privilegierung des Klägers, dessen anspruchsbegründendes Vorbringen unstreitig bleibe, da im Falle des Urkundenprozesses ein fehlendes Bestreiten nach § 598 ZPO dazu führe, dass dem Beklagten seine Einwendungen zunächst abgeschnitten würden (MK/Braun, a.a.O.), zumal das Urteil nach § 708 Nr. 4 ZPO für ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar erklärt werde (Wieczorek/Schütze, a.a.O.).

24

Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an, dass im Urkundenprozess alle Anspruchsvoraussetzungen durch Urkunden unterlegt sein müssen, unabhängig von der Frage, ob die Tatsachen bestritten sind. Die Gegenauffassung widerspricht dem Wortlaut der §§ 592, 597 Abs. 2 ZPO und lässt sich mit dem Zweck des Urkundenprozesses nicht in Einklang bringen.

25

Zweck des Urkundenprozesses ist es ersichtlich, den Kläger zu privilegieren, der seinen Anspruch mit Urkunden als besonders sichere Beweismittel beweisen kann. Die Beweisurkunden werden in der Regel mit dem Willen des Schuldners selbst errichtet worden sein. Nach der Intention des Gesetzgebers soll der Schuldner, der dem Gläubiger eine besonders gute Beweissituation verschafft hat, die vorläufige Zurückweisung seiner nicht durch Urkunden belegten Einwendungen dulden müssen.

26

Zweck des Urkundenprozesses kann nicht sein, den Kläger zu privilegieren, wenn der Beklagte die Anspruchsvoraussetzungen nicht bestreitet, sondern andere Einwendungen gegen den Anspruch geltend macht. Wäre eine solche Privilegierung gewollt gewesen, hätte es des Bezuges auf Urkunden nicht bedurft. Stattdessen hat der Gesetzgeber für diese Konstellation andere prozessuale Möglichkeiten vorgesehen, etwa den Erlass eines Vorbehaltsurteils nach § 302 Abs. 1 ZPO, wenn die Verhandlung über die Forderung, nicht aber die über die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung zur Entscheidung reif ist, oder eines Urteils unter Vorbehalt erbrechtlich beschränkter Haftung nach § 305 ZPO.

27

Bei konsequenter Anwendung müsste die Gegenauffassung ferner dazu führen, dass ein Urkundenprozess ganz ohne Beweisbarkeit durch Urkunden geführt werden könnte, was der prozessualen Sonderstellung eines durch Urkunden beweisbaren Anspruches gänzlich widerspricht. Soweit dagegen nur das Ausfüllen von Lücken durch unstreitigen Sachvortrag als zulässig angesehen wird, führt dies zu Abgrenzungsschwierigkeiten über die Frage, wann eine bloße Lücke in der Beweisführung zu sehen ist. Es ist unklar, ob es ausreichen soll, wenn eine Anspruchsgrundlage durch Urkunden beweisbar ist, oder ob es sich um eine Mehr- oder Überzahl von Anspruchsgrundlagen handeln muss. Objektivierbare Kriterien für eine Entscheidung dieser Frage sind nicht erkennbar.

28

Der Kläger kann nach der vom Senat vertretenen Auffassung seine Ansprüche nicht im Urkundenprozess verfolgen, weil er nicht sämtliche Anspruchsvoraussetzungen durch Urkunden beweisen kann.

29

a) Die von der Klägerin geltend gemachten Werklohnansprüche aus § 631 Abs. 1 BGB setzen zunächst den Abschluss von Werkverträgen voraus. Bereits den Abschluss der Werkverträge kann die Klägerin nicht lückenlos durch Urkunden beweisen.

30

Der wesentliche Inhalt der Werkverträge geht aus den Angeboten der Klägerin einerseits und den Annahmen durch Telefax der Beklagten andererseits hervor. Aus den darin übereinstimmenden Angaben ergeben sich jeweils der Leistungsinhalt sowie die vereinbarte Vergütung. Dabei ist es entgegen der Auffassung der Beklagten unschädlich, dass die Klägerin die Willenserklärung der Beklagten nur jeweils mit Telefaxen belegen kann. Denn Urkunden i. S. d. § 592 ZPO sind alle Schriftstücke, egal ob öffentlich oder privat, unterschrieben oder nicht unterschrieben, gedruckt oder handgeschrieben, auch Telekopien (Zöller/Greger, a. a. O., Rn. 15).

31

Die Annahmeerklärungen der Beklagten sind jedoch jeweils gemäß § 150 BGB als neue Anträge anzusehen, weil sie gegenüber den Angeboten der Klägerin weitere Vertragsbedingungen enthalten, nämlich die Vereinbarung eines Skontoabzuges und einer verlängerten Gewährleistungsfrist. Im Falle des Bauvorhabens Im Wiesengrund 7, gilt dies auch wegen einer verspäteten Annahme. Das Angebot wurde bereits am 13. Januar 2011 erstellt, die Annahmeerklärung stammt erst vom 2. November 2011. Die Annahmefrist nach § 147 Abs. 2 BGB war nach knapp zehn Monaten verstrichen.

32

Die Werkverträge sind danach jeweils erst dadurch zustande gekommen, dass die Klägerin widerspruchslos die Leistungen ausgeführt und damit konkludent den von der Beklagten gestellten Vertragsbedingungen zugestimmt hat. Diese konkludente Zustimmung lässt sich nicht durch Urkunden beweisen.

33

b) Auch die Höhe der Forderung kann die Klägerin jeweils nicht vollständig durch Urkunden beweisen. Soweit sie Pauschalpreise für die Standardausstattung geltend macht, ist der Beweis durch die gleichlautenden Angebote und Auftragsbestätigungen, die dem abgerechneten Preis entsprechen, möglich. Dies gilt jedoch nicht für die von den Erwerbern vorgebrachten Sonderwünsche.

34

Die Klägerin hat die Zusatzleistungen jeweils zu Einheitspreisen angeboten. So sind die Angebote auch angenommen worden. Denn die Beklagte unterscheidet in ihren Auftragsschreiben zwischen dem Pauschalfestpreis einerseits und den Mehrkosten andererseits. Die Klägerin rechnet zwar denselben Gesamtpreis ab wie angeboten und im Auftragsschreiben enthalten, indes hätte sie die Höhe ihrer Forderung durch ein Aufmaß nachweisen müssen, aus dem sich die Menge der geleisteten Zusatzarbeiten ergibt. Da die Beklagte den Bestand der Forderungen jeweils bestritten und im Falle des Bauvorhabens C. das Fehlen des Aufmaßes ausdrücklich gerügt hat, liegt hier keine bloße Lücke in der Beweisführung vor, die durch unstreitiges Vorbringen ausgefüllt werden könnte. Dies betrifft allerdings nur einen kleineren Teil der Forderung.

35

c) Die Werklohnforderungen sind mangels Abnahme nicht fällig. Jedenfalls aber kann die Fälligkeit nicht durch Urkunden bewiesen werden.

36

aa) Die Beklagte hat unstreitig die Werkleistungen der Klägerin nicht abgenommen, so dass die Werklohnforderungen nicht nach § 641 Abs. 1 BGB fällig geworden sind. Eine Fälligkeit ist aber auch nicht nach § 641 Abs. 2 Nr. 2 BGB eingetreten, weil es an einer Abnahme der Bauherren gegenüber der Beklagten fehlt.

37

Eine Fälligkeit nach § 641 Abs. 2 Nr. 2 BGB setzt voraus, dass der Besteller die Herstellung des Werks, das der Werkunternehmer zu erbringen übernommen hat, gleichzeitig einem Dritten versprochen hat und dass der Dritte das Werk des Bestellers abnimmt. An einer solchen Konstellation fehlt es hier. Denn zwar hat die Beklagte die von der Klägerin zu erbringenden Fliesenarbeiten gleichzeitig den Bauherren versprochen, jedoch fehlt es an einer Abnahme der Leistungen durch die Bauherren gegenüber der Beklagten. Die Abnahme gegenüber der Klägerin ist unwirksam.

38

Die Abnahme hat durch den Besteller zu erfolgen. Die Abnahme durch einen Dritten reicht nur, wenn dieser von dem Besteller bevollmächtigt ist oder die Abnahme diesen aus anderen Gründen bindet (Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl., § 640, Rn. 5). Soweit vertreten wird (OLG Köln NJW-RR 1997, 756), dass die Abnahme des Dritten gegenüber dem Subunternehmer den Hauptunternehmer binde, überzeugt dies mangels Begründung nicht. Die Erklärung des Dritten, dass das Werk vertragsgerecht ist, bedeutet nicht zwangsläufig, dass es im Verhältnis von ihm zum Besteller und vom Besteller zum Werkunternehmer vertragsgerecht ist und dass dies anerkannt wird. Es kann vielmehr Konstellationen geben, in denen der Dritte dennoch gegenüber dem Besteller die Abnahme verweigern kann.

39

Das ist zum einen der Fall, wenn wie hier die Leistung des Hauptunternehmers über die des Subunternehmers hinausgeht. Dann kann die Abnahme der Gesamtleistung durch den Dritten nach wie vor jedenfalls wegen Mängeln an anderen Leistungsteilen verweigert werden. Anders wäre es nur, wenn Teilabnahmen vereinbart wären.

40

Zum anderen handelt es sich nicht um eine bindende Abnahme. Unabhängig davon, ob die Abnahme als empfangsbedürftige Willenserklärung oder geschäftsähnliche Handlung eingeordnet wird (dazu Palandt/Sprau, a.a.O., Rn. 3) sind auf sie jedenfalls die Vorschriften über Rechtsgeschäfte anwendbar. Eine empfangsbedürftige Willenserklärung muss gegenüber dem richtigen Empfänger abgegeben werden, d. h. der Erklärende muss davon ausgehen, dass seine Erklärung den richtigen Empfänger, wenn auch auf Umwegen, erreichen wird; fehlt es daran, so wird die Erklärung auch dann nicht wirksam, wenn sie den richtigen Empfänger erreicht (Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Aufl., § 130, Rn. 4). Mangels Bindung einer gegenüber dem falschen Empfänger erklärten Abnahme kann der Dritte gegenüber dem Besteller die Abnahme verweigern, etwa wenn er Mängel zunächst übersehen hat.

41

Die Erklärung der Abnahme gegenüber der Klägerin kann auch nicht in eine Abnahme gegenüber der Beklagten umgedeutet werden (zu dieser Möglichkeit OLG Stuttgart NJW RR 2011, 669, 670). Die Bauherrinnen hätten vielmehr das Bewusstsein gehabt haben müssen, die Abnahmeerklärung gegenüber der Beklagten abzugeben. Ein solches Bewusstsein ergibt sich aus den von der Klägerin vorgelegten Abnahmeerklärungen nicht, und es ist auch sonst nicht ersichtlich.

42

Es kommt in diesem Fall hinzu, dass die Abnahme jeweils nur von der Bauherrin, nicht aber von dem Bauherren erklärt worden ist. Dass die Erklärung der Ehefrau den Ehemann jeweils gebunden hat, ist nicht ersichtlich. Es kann entgegen der Ansicht des Landgerichts ohne weitere Anhaltspunkte nicht davon ausgegangen werden, dass die Ehegatten einander stillschweigend bevollmächtigt hatten, Erklärungen im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben mit Wirkung für den jeweils anderen abzugeben, noch dazu gegenüber vertragsfremden Dritten. Die Vollmacht folgt entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht aus § 1357 Abs. 1 BGB, weil Erklärungen im Zusammenhang mit der Errichtung eines Einfamilienhauses nicht zu Geschäften zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfs gehören (vgl. BGH FamRZ 1989, 35).

43

bb) Es mag sein, dass die Beklagte verpflichtet wäre, die Leistungen der Klägerin abzunehmen, weil diese mangelfrei sind. Mängel werden von der Beklagten nicht behauptet. Indes kann die Klägerin die Mangelfreiheit nicht durch Urkunden beweisen. Das wäre aber notwendig, weil es sich um eine wesentliche Anspruchsvoraussetzung handelt. Nur durch den Urkundenbeweis der Abnahme kann der Werkunternehmer im Urkundenprozess den Nachweis führen, dass das Werk vertragsgerecht erbracht worden ist.

44

Es kommt hinzu, dass ungeklärt ist, ob der Werkunternehmer für den Fall, dass der Besteller die Abnahme unberechtigt verweigert, sofort auf Zahlung des Werklohns klagen kann. Angesichts des Umstandes, dass er durch eine bloße Fristsetzung nach § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB die Wirkungen der Abnahme unschwer herbeiführen kann, spricht einiges dafür, dass eine sofortige Klage auf Werklohn nicht möglich sein sollte (vgl. dazu Palandt/Sprau, a. a. O., § 641 Rn. 5). Nimmt man dagegen an, dass bei einer unberechtigten Abnahmeverweigerung der Werklohn sofort fällig wird (so OLG Karlsruhe NJW-RR 2010, 1609, 1610; zum alten Schuldrecht BGH NJW 1996, 1280, 1281). So muss jedenfalls feststehen, dass das Werk abnahmereif ist. Dies kann die Klägerin, wie gesagt, nicht durch Urkunden beweisen.

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Außerdem umfasst die sofortige Klage auf Werklohn konkludent die Klage auf Abnahme (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rn. 1802). Es ist nämlich nicht erklärbar, weswegen entgegen der Vorschrift des § 641 Abs. 1 BGB die bloße Abnahmefähigkeit des Werkes zur Fälligkeit des Werklohns führen sollte. Diese gedanklich vorgeschaltete Klage auf Abnahme ist indes im Urkundenprozess nicht statthaft, weil nach § 592 ZPO nur ein Anspruch auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder auf die Leistung bestimmter vertretbarer Sachen eingeklagt werden kann.

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2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.

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Die Revision ist zuzulassen, weil die Sache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 542 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die Frage, ob im Urkundenprozess alle Anspruchsgrundlagen durch Urkunden unterlegt sein müssen, ist zu klären, weil der Senat insoweit von den oben genannten Urteilen des Bundesgerichtshofs abweichen will.


(1) Insoweit der in der Klage geltend gemachte Anspruch an sich oder infolge einer Einrede des Beklagten als unbegründet sich darstellt, ist der Kläger mit dem Anspruch abzuweisen.

(2) Ist der Urkundenprozess unstatthaft, ist insbesondere ein dem Kläger obliegender Beweis nicht mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln angetreten oder mit solchen Beweismitteln nicht vollständig geführt, so wird die Klage als in der gewählten Prozessart unstatthaft abgewiesen, selbst wenn in dem Termin zur mündlichen Verhandlung der Beklagte nicht erschienen ist oder der Klage nur auf Grund von Einwendungen widersprochen hat, die rechtlich unbegründet oder im Urkundenprozess unstatthaft sind.

(1) Beantragt der Kläger gegen den im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht erschienenen Beklagten das Versäumnisurteil, so ist das tatsächliche mündliche Vorbringen des Klägers als zugestanden anzunehmen. Dies gilt nicht für Vorbringen zur Zuständigkeit des Gerichts nach § 29 Abs. 2, § 38.

(2) Soweit es den Klageantrag rechtfertigt, ist nach dem Antrag zu erkennen; soweit dies nicht der Fall, ist die Klage abzuweisen.

(3) Hat der Beklagte entgegen § 276 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 nicht rechtzeitig angezeigt, dass er sich gegen die Klage verteidigen wolle, so trifft auf Antrag des Klägers das Gericht die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung; dies gilt nicht, wenn die Erklärung des Beklagten noch eingeht, bevor das von den Richtern unterschriebene Urteil der Geschäftsstelle übermittelt ist. Der Antrag kann schon in der Klageschrift gestellt werden. Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ist auch insoweit zulässig, als das Vorbringen des Klägers den Klageantrag in einer Nebenforderung nicht rechtfertigt, sofern der Kläger vor der Entscheidung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden ist.

(1) Insoweit der in der Klage geltend gemachte Anspruch an sich oder infolge einer Einrede des Beklagten als unbegründet sich darstellt, ist der Kläger mit dem Anspruch abzuweisen.

(2) Ist der Urkundenprozess unstatthaft, ist insbesondere ein dem Kläger obliegender Beweis nicht mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln angetreten oder mit solchen Beweismitteln nicht vollständig geführt, so wird die Klage als in der gewählten Prozessart unstatthaft abgewiesen, selbst wenn in dem Termin zur mündlichen Verhandlung der Beklagte nicht erschienen ist oder der Klage nur auf Grund von Einwendungen widersprochen hat, die rechtlich unbegründet oder im Urkundenprozess unstatthaft sind.

(1) Ist von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder ist nur ein Teil eines Anspruchs oder bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif, so hat das Gericht sie durch Endurteil (Teilurteil) zu erlassen. Über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, der nach Grund und Höhe streitig ist, kann durch Teilurteil nur entschieden werden, wenn zugleich ein Grundurteil über den restlichen Teil des Anspruchs ergeht.

(2) Der Erlass eines Teilurteils kann unterbleiben, wenn es das Gericht nach Lage der Sache nicht für angemessen erachtet.

(1) Der Beweis durch Augenschein wird durch Bezeichnung des Gegenstandes des Augenscheins und durch die Angabe der zu beweisenden Tatsachen angetreten. Ist ein elektronisches Dokument Gegenstand des Beweises, wird der Beweis durch Vorlegung oder Übermittlung der Datei angetreten.

(2) Befindet sich der Gegenstand nach der Behauptung des Beweisführers nicht in seinem Besitz, so wird der Beweis außerdem durch den Antrag angetreten, zur Herbeischaffung des Gegenstandes eine Frist zu setzen oder eine Anordnung nach § 144 zu erlassen. Die §§ 422 bis 432 gelten entsprechend.

(3) Vereitelt eine Partei die ihr zumutbare Einnahme des Augenscheins, so können die Behauptungen des Gegners über die Beschaffenheit des Gegenstandes als bewiesen angesehen werden.

(1) Eine Willenserklärung, die jemand innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht im Namen des Vertretenen abgibt, wirkt unmittelbar für und gegen den Vertretenen. Es macht keinen Unterschied, ob die Erklärung ausdrücklich im Namen des Vertretenen erfolgt oder ob die Umstände ergeben, dass sie in dessen Namen erfolgen soll.

(2) Tritt der Wille, in fremdem Namen zu handeln, nicht erkennbar hervor, so kommt der Mangel des Willens, im eigenen Namen zu handeln, nicht in Betracht.

(3) Die Vorschriften des Absatzes 1 finden entsprechende Anwendung, wenn eine gegenüber einem anderen abzugebende Willenserklärung dessen Vertreter gegenüber erfolgt.

Auf eine Bürgschaft, ein Schuldversprechen oder ein Schuldanerkenntnis finden, sofern die Bürgschaft auf der Seite des Bürgen, das Versprechen oder das Anerkenntnis auf der Seite des Schuldners ein Handelsgeschäft ist, die Formvorschriften des § 766 Satz 1 und 2, des § 780 und des § 781 Satz 1 und 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs keine Anwendung.

(1) Handelsgeschäfte sind alle Geschäfte eines Kaufmanns, die zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehören.

(2) (weggefallen)

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Insoweit der in der Klage geltend gemachte Anspruch an sich oder infolge einer Einrede des Beklagten als unbegründet sich darstellt, ist der Kläger mit dem Anspruch abzuweisen.

(2) Ist der Urkundenprozess unstatthaft, ist insbesondere ein dem Kläger obliegender Beweis nicht mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln angetreten oder mit solchen Beweismitteln nicht vollständig geführt, so wird die Klage als in der gewählten Prozessart unstatthaft abgewiesen, selbst wenn in dem Termin zur mündlichen Verhandlung der Beklagte nicht erschienen ist oder der Klage nur auf Grund von Einwendungen widersprochen hat, die rechtlich unbegründet oder im Urkundenprozess unstatthaft sind.

(1) Wer Sicherheit zu leisten hat, kann dies bewirken
durch Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren,
durch Verpfändung von Forderungen, die in das Bundesschuldbuch oder in das Landesschuldbuch eines Landes eingetragen sind,
durch Verpfändung beweglicher Sachen,
durch Bestellung von Schiffshypotheken an Schiffen oder Schiffsbauwerken, die in einem deutschen Schiffsregister oder Schiffsbauregister eingetragen sind,
durch Bestellung von Hypotheken an inländischen Grundstücken,
durch Verpfändung von Forderungen, für die eine Hypothek an einem inländischen Grundstück besteht, oder durch Verpfändung von Grundschulden oder Rentenschulden an inländischen Grundstücken.

(2) Kann die Sicherheit nicht in dieser Weise geleistet werden, so ist die Stellung eines tauglichen Bürgen zulässig.

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

Ein Anspruch, welcher die Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder die Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere zum Gegenstand hat, kann im Urkundenprozess geltend gemacht werden, wenn die sämtlichen zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. Als ein Anspruch, welcher die Zahlung einer Geldsumme zum Gegenstand hat, gilt auch der Anspruch aus einer Hypothek, einer Grundschuld, einer Rentenschuld oder einer Schiffshypothek.

(1) Insoweit der in der Klage geltend gemachte Anspruch an sich oder infolge einer Einrede des Beklagten als unbegründet sich darstellt, ist der Kläger mit dem Anspruch abzuweisen.

(2) Ist der Urkundenprozess unstatthaft, ist insbesondere ein dem Kläger obliegender Beweis nicht mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln angetreten oder mit solchen Beweismitteln nicht vollständig geführt, so wird die Klage als in der gewählten Prozessart unstatthaft abgewiesen, selbst wenn in dem Termin zur mündlichen Verhandlung der Beklagte nicht erschienen ist oder der Klage nur auf Grund von Einwendungen widersprochen hat, die rechtlich unbegründet oder im Urkundenprozess unstatthaft sind.

(1) Ist von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder ist nur ein Teil eines Anspruchs oder bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif, so hat das Gericht sie durch Endurteil (Teilurteil) zu erlassen. Über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, der nach Grund und Höhe streitig ist, kann durch Teilurteil nur entschieden werden, wenn zugleich ein Grundurteil über den restlichen Teil des Anspruchs ergeht.

(2) Der Erlass eines Teilurteils kann unterbleiben, wenn es das Gericht nach Lage der Sache nicht für angemessen erachtet.

(1) Das Gericht kann anordnen, dass mehrere in einer Klage erhobene Ansprüche in getrennten Prozessen verhandelt werden, wenn dies aus sachlichen Gründen gerechtfertigt ist. Die Entscheidung ergeht durch Beschluss und ist zu begründen.

(2) Das Gleiche gilt, wenn der Beklagte eine Widerklage erhoben hat und der Gegenanspruch mit dem in der Klage geltend gemachten Anspruch nicht in rechtlichem Zusammenhang steht.

(3) Macht der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend, die mit der in der Klage geltend gemachten Forderung nicht in rechtlichem Zusammenhang steht, so kann das Gericht anordnen, dass über die Klage und über die Aufrechnung getrennt verhandelt werde; die Vorschriften des § 302 sind anzuwenden.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

(1) Das Gericht kann die Wiedereröffnung einer Verhandlung, die geschlossen war, anordnen.

(2) Das Gericht hat die Wiedereröffnung insbesondere anzuordnen, wenn

1.
das Gericht einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler (§ 295), insbesondere eine Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflicht (§ 139) oder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, feststellt,
2.
nachträglich Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, die einen Wiederaufnahmegrund (§§ 579, 580) bilden, oder
3.
zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung und dem Schluss der Beratung und Abstimmung (§§ 192 bis 197 des Gerichtsverfassungsgesetzes) ein Richter ausgeschieden ist.