Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 11. Apr. 2014 - I-22 U 156/13
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das am 30. August 2013 verkündete Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg (Az.: 25 O 14/13) wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Das am 30. August 2013 verkündete Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg (Az.: 25 O 14/13) ist ebenfalls ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
G r ü n d e :
2I.
3Die Klägerin macht im Urkundenprozess Zahlungsansprüche aus zwei Verträgen über die Durchführung von Montage- und Schweißarbeiten vom 24. Mai 2012 und 30. Juli 2012 in Höhe von 120.156 € geltend.
4Mit dem als Werkvertrag bezeichneten Vertrag vom 24. Mai 2012 beauftragte die Beklagte die Klägerin als Subunternehmerin mit der Montage und dem Verschweißen von inneren Tragrohren sowie der Ausführung von Schweißnähten an Rohren im Bereich des Kessels B des …-Stromkraftwerkes in Stadt 1, Niederlande, im Zeitraum vom 1. Juni bis 31. Juli 2012. Der von der Beklagten vorformulierte Vertrag enthält unter anderem die folgenden Regelungen:
5„[…] 3. Leistungen des Auftragnehmers
6Der Auftragnehmer führt seine vertraglichen Leistungen mit eigenem Personal, in eigener Regie, in eigener Verantwortung und unter eigener Führung durch. […]
77. Vergütung
8Der Auftraggeber und der Auftragnehmer vereinbaren für die vollständige und mangelfreie Leistungserbringung einen Preis pro Naht in Höhe von 150,00 €. […]
9Die Grundlage für die Abrechnung sind die von der Bauleitung des Auftraggebers genehmigten Leistungsnachweise und Aufmassprotokolle, die ein Mal im Monat jeweils nach Abschluss des Abrechnungsmonats erstellt werden.
10Für eventuelle außervertragliche Leistungen, die beim Vertragsabschluss nicht vorhersehbar waren, wird ein Abrechnungsstundensatz i.H.v. 30,00 € vereinbart. […]
11Es werden nur die Leistungen vergütet, die ausdrücklich und schriftlich vor deren Ausführungen mit der Bauleitung des Auftraggebers vereinbart worden sind. […]
128. Zahlungsbedingungen
138.1 Die Zahlung der Vergütung erfolgt nach den tatsächlich erbrachten Leistungen in monatlichen Raten. Die von A-Bauleitung bestätigten Leistungsnachweise sind Grundlage für die Rechnungsstellung. […]
148.3 Es wird zwischen den Parteien vereinbart, dass der Teil des Rechnungsbetrages für die Leistungen des Auftragnehmers, einbehalten als Sicherheitsleistung in Höhe von 15 % des Betrages, auf das niederländische X1-Konto des Auftragnehmers bzw. aufs X2-Konto des niederländischen Finanzamtes zahlbar sein wird. Sollte der Auftragnehmer die Mitarbeiterdokumentation laut Pkt. 4.5a) dieser Vereinbarung nicht zur Verfügung gestellt haben, so wird der Auftraggeber 50 % von jeder Rechnung anstelle von 15 % abziehen. […].
1512. Abnahme und Gewährleistung
1612.1 Zur Erfüllung des Vertrages durch den Auftragnehmer ist die förmliche Abnahme der Arbeiten durch den Auftraggeber erforderlich. […]“
17Mit ebenfalls als Werkvertrag bezeichneten Vertrag vom 30. Juli 2012 beauftragte die Beklagte die Klägerin als Subunternehmerin mit Montage- und Schweißarbeiten, insbesondere an Hülsen, im Zusammenhang mit der Druckteilmontage am Kessel B des vorgenannten Kraftwerks in der Zeit vom 1. August bis 31. Dezember 2012. Der ebenfalls von der Beklagten vorformulierte und im Wesentlichen gleich lautende Vertrag enthält im Hinblick auf die Vergütung für die Schweißarbeiten unter Ziffer 7 eine abweichende, als Anlage zu dem Vertrag beigefügte Vergütungsvereinbarung. Danach sollte unter anderem pro Rundnaht eine Vergütung von 52 € und pro Hülse eine Vergütung von 10 € geschuldet sein. Wegen des weiteren Inhalts der Verträge wird auf die zu den Akten gereichten Kopien (Anlagen K 1 und 2, BI. 6 ff. d.A.) Bezug genommen.
18Mit Rechnung Nr. 14-2012 vom 3. Juli 2012 stellte die Klägerin der Beklagten für von ihr im Juni 2012 durchgeführte Arbeiten gemäß dem Werkvertrag vom 24. Mai 2012 einen Betrag in Höhe von 48.900 € für 326 Schweißnähte à 150 € in Rechnung. Diese Forderung wurde seitens der Beklagten in voller Höhe beglichen.
19Mit Rechnung Nr. 18-2012 vom 3. August 2012 stellte sie der Beklagten einen Betrag in Höhe von 99.225 € für Arbeiten im Juli 2012 in Rechnung, nämlich 48.300 € für das Schweißen von 322 Rundnähten zu je 150 € sowie weitere 50.932 € für „Regiearbeiten“ von Vorarbeitern, Schweißern und Schlossern auf Grundlage behaupteter mündlich vereinbarter, je nach Einsatzgebiet divergierender Stundensätze. Der der Rechnung beigefügte, von der Klägerin erstellte, aber weder von dieser noch seitens der Beklagten unterschriebene Leistungsnachweis geht von durch sechs Mitarbeiter geschweißten 322 Rundnähten zu je 150 € sowie von 1.197 durch zwölf weitere Mitarbeiter geleisteten Stunden zu nicht näher aufgeschlüsselten Stundensätzen bei einem darauf entfallenden Gesamtbetrag von 50.932 € aus. Mit der Klage verfolgt die Klägerin insoweit noch einen Betrag in Höhe von 13.910 € als Vergütung für die 322 Schweißnähte sowie – insoweit auf Grundlage des Stundensatzes in Höhe von 30 € gemäß Ziffer 7 des Vertrages vom 24. Mai 2012 – für 1.187 Stunden abzüglich einer seitens der Beklagten geleisteten Zahlung von 70.000 € (48.300 € + 35.610 € [1.187 x 30 €] - 70.000 € = 13.910 €).
20Mit E-Mail vom 6. August 2012 übersandte der Bauleiter der Beklagten, der Zeuge Z1, an die Klägerin eine mit „Schweißleistung Tragrohre“ überschriebene Nachricht, der eine Excel-Tabelle „Schweißleistung je Tag.xls“ beigefügt war. Daraus ergeben sich für den Zeitraum vom 2. bis 31. Juli 2012 insgesamt 322 Nähte, die von sechs Mitarbeitern der Klägerin ausgeführt worden waren. Der Zeuge Z1 übergab zudem eine Stundenübersicht für Juli 2012, die für 13 Mitarbeiter der Klägerin nach Tagen differenziert insgesamt 1.733 Stunden auflistet.
21Mit weiterer Rechnung Nr. 19-2012 vom 4. September 2012 stellte die Klägerin der Beklagten einen Betrag in Höhe von 149.850 € für Arbeiten im August 2012 in Rechnung. In diesem Zusammenhang erteilte sie mit Schreiben vom 12. November 2012 eine Gutschrift Nr. 20-2012 über 38.584 €. Der danach aus der Rechnung noch verbleibende Betrag von 111.266 € sollte sich ausweislich eines von der Beklagten nicht unterschriebenen Aufmaßes aus 953 Rundnähten zu je 52 € (= 49.556 €), Schweißarbeiten an 747 Hülsen zu je 10 € (= 7.470 €) sowie 1.808 Regiearbeitsstunden zu je 30 € (= 54.240 €) zusammensetzen. Auf die Rechnung Nr. 19-2012 zahlte die Beklagte 10.000 €. Die Klägerin macht aus dieser Rechnung noch 101.266 € geltend.
22Mit E-Mail vom 6. September 2012 übersandte der Zeuge Z1 der Klägerin das „Aufmaß“ für August 2012. Der den Monat August 2012 betreffende Leistungsnachweis „Fremdfirmen“ vom 6. September 2012, der vom Zeugen Z1 unterzeichnet ist, bestätigt 984 geschweißte Nähte, darunter 19 Reparaturen, und einen Personaleinsatz von 3.174 Stunden, davon 1.313 Schlosserstunden sowie 1.861 Schweißerstunden, wovon 180 Stunden für eine Drittfirma B geleistet worden sein sollen. Übergeben wurde darüber hinaus eine gesonderte, von der Beklagten erstellte Stundenübersicht über den Einsatz von 17 Schweißern und Kesselmonteuren der Klägerin im August 2012, die insgesamt 3.177 Stunden ausweist.
23Schließlich stellte die Klägerin der Beklagten am 12. November 2012 mit der Rechnung Nr. 21-2012 für Arbeiten im September 2012 4.980 € (166 Stunden für Regiearbeiten zu je 30 €) in Rechnung.
24Ein X1-Konto bzw. ein X2-Konto im Sinne von Ziffer 8.3 der Verträge richtete die Klägerin nicht ein.
25Die Klägerin hat behauptet, sie habe sämtliche in den vorgenannten Rechnungen abgerechneten Leistungen erbracht, und gemeint, dies durch die von ihr vorgelegten Urkunden beweisen zu können. Das Bestreiten der Beklagten in Bezug auf die von ihr erbrachten Leistungen sei außerdem pauschal und deshalb unwirksam, da sich die Beklagte nach dem Vertrag verpflichtet habe, selbst die Überprüfungen und Dokumentationen zu den von ihr, der Klägerin, zu erbringenden Leistungen vorzunehmen. Die Beklagte sei ihrer sich aus Ziffer 7 der Verträge ergebenden Pflicht, nach Abschluss eines jeden Abrechnungsmonats Leistungsnachweise bzw. Aufmaßprotokolle zu erteilen, nicht nachgekommen. Im Übrigen begründe die Regelung in Ziffer 7 Abs. 2 des Vertrages keine Fälligkeitsvoraussetzung. Soweit die von ihr vorgelegten Leistungsnachweise teilweise nicht mit den von ihr in den Rechnungen geltend gemachten Stundenzahlen übereinstimmten, sei dies unerheblich. Insbesondere sei sie – wie mit der Rechnung 14-2012 geschehen – aus dem von dem Bauleiter der Beklagten, dem Zeugen Z1, erstellten Nachweis über insgesamt 1.613 Stunden berechtigt, 1.187 Stunden geltend zu machen. Hierzu hat sie unter Vorlage von Aufstellungen behauptet, der Unterschied resultiere daraus, dass sie solche Stunden, in denen Schweißarbeiten von Schweißern geleistet worden seien, nicht habe berechnen dürfen, da diese Arbeiten durch die Vergütung der Schweißnähte bereits abgegolten seien. Auch die mit der Rechnung Nr. 19-2012 geltend gemachten Leistungen habe sie erbracht. Zwar habe der Bauleiter der Beklagten für August 2012 einen Nachweis über 984 Rundnähte ausgestellt; die von ihr vorgenommenen Auswertungen der Schweißstellenlisten des Generalunternehmers C für diesen Monat hätten indes nur 953 geschweißte Rundnähte sowie 747 geschweißte Hülsen ergeben, weshalb sie die Vergütung für 953 geschweißte Rundnähte verlange; darüber hinaus habe sie 1.808 Stunden Regiearbeiten erbracht. Zahlungen auf die Rechnungen mit den Nrn. 14-2012, 18-2012, 19-2012 und 21-2012 habe die Beklagte nur in Höhe von 128.900 € geleistet. Soweit die Beklagte sich auf einen Sicherheitseinbehalt nach Ziffer 8.3 des Vertrages berufe, sei dies nicht mehr möglich, weil keine Haftung der Beklagten für Steuern oder Sozialabgaben in den Niederlanden drohe.
26Wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.
27Die Beklagte ist dem Vorbringen der Klägerin entgegengetreten und hat die Ansicht vertreten, Grundlage der Abrechnung nach Ziffer 7 Abs. 2 des Vertrages seien Leistungsnachweise und Aufmaßprotokolle, die die Klägerin nicht vorgelegt habe. Aus den Aufstellungen sei nicht ersichtlich, für welche Arbeiten welcher Arbeitnehmer der Klägerin welchen Zeitaufwand gehabt habe und was die Klägerin abrechnen wolle. Nach dem Leistungsverzeichnis sei zudem vereinbart, dass die Klägerin bei Gestellung eines Schweißers und Vorrichters einen Pauschalpreis von 78 € für Schweißarbeiten abrechne. Aus den Unterlagen der Klägerin lasse sich deren Abrechnung nicht nachvollziehen; ebenso sei die Fälligkeit nicht nachgewiesen. Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe die in den Rechnungen aufgeführten Arbeiten nicht in vollem Umfang erbracht, sie habe bisher nur Leistungen im Wert von 147.609 € nachgewiesen und erbracht. Zudem hätten die Mitarbeiter der Klägerin diverse Arbeiten für Drittfirmen erbracht. Sie, die Beklagte, habe 132.676 € auf die verfahrensgegenständlichen Rechnungen einschließlich der Rechnung Nr. 14-2012 vom 3. Juli 2012 gezahlt, nämlich am 6. Juli 2012 20.000 €, am 30. Juli 2012 26.000 €, am 13. August 2012 6.676 €, am 16. August 2012 50.000 €, am 6. September 2012 20.000 € und am 11. Oktober 2012 10.000 €. Hinsichtlich des allenfalls noch offenen Betrages von 14.933 € stünden ihr Gegenforderungen zu. Die Leistungen seien teilweise mangelhaft erbracht gewesen, so dass sie für erforderliche Reparaturen 12.960 € habe aufwenden müssen. Zudem hätten die Mitarbeiter der Klägerin aufgrund nicht erbrachter Zahlungen der Klägerin die Arbeit niedergelegt, was dazu geführt habe, dass von ihr andere Mitarbeiter hätten akquiriert werden müssen. Dies habe Kosten in Höhe von 67.750 € verursacht. Da die Mitarbeiter der Klägerin nur bereit gewesen seien, gegen Zahlung der rückständigen Ansprüche der Klägerin durch die Beklagte zu arbeiten, habe man aus Schadensminderungsgründen auf diese Mitarbeiter zurückgegriffen. Zudem hat sie die Ansicht vertreten, sie sei berechtigt, eine Sicherheitsleistung in Höhe von wenigstens 15 % einzubehalten, weil die Klägerin ihrer Verpflichtung aus Ziffer 8.3 des Vertrages, ein X1-Konto bzw. X2-Konto einzurichten, nicht nachgekommen sei.
28Mit Urteil vom 10. Juli 2013 hat das Landgericht die Klage als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf das Urteil verwiesen. Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung verfolgt die Klägerin ihr ursprüngliches Begehren weiter.
29Sie rügt, dass lediglich hinsichtlich der Schweißarbeiten ein Werkvertrag gegeben sei, im Übrigen aber eine Arbeitnehmerüberlassung stattgefunden habe. Die Wertung, sie, die Klägerin, habe weder die Fälligkeit noch die Höhe ihres Werklohnanspruchs durch Urkunden nachgewiesen, sei rechtsfehlerhaft. Auch im Urkundenprozess müssten nur bestrittene Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden; sie habe die von ihr geleisteten Schweißnähte und erbrachten Stunden konkret vorgetragen; da die Beklagte hierauf nicht eingegangen sei, sei ihr Vortrag als zugestanden zu werten. Auch habe sie unwidersprochen vorgetragen, dass die Schweißarbeiten und geleisteten Stunden auf der Baustelle durch den Zeugen Z1 dokumentiert und durch die Leistungsnachweise in Form der Anlagen K 8 bis K 11 bescheinigt worden seien. Außerdem habe die Beklagte nach den vertraglichen Vereinbarungen die Dokumentation der Arbeiten übernommen. Durch Vorlage der vorgenannten Urkunden sowie der Schweißstellenlisten K 14 habe sie, die Klägerin, im Übrigen den erforderlichen Nachweis geführt. Aus Letzteren ergäbe sich insbesondere, dass 747 Hülsen geschweißt worden seien. Die in Anlage K 14 aufgeführten Arbeiten seien nicht sämtlich von ihren Schweißern ausgeführt worden; es handele sich insoweit um ein Beispiel, um das Verfahren aufzuzeigen, mit dem die Schweißarbeiten aufgenommen worden seien. Richtig sei, dass hinsichtlich der Rechnung Nr. 21-2012 kein weiterer Beleg vorgelegt worden sei; allerdings habe die Beklagte die abgerechneten Leistungen nicht hinreichend bestritten. Soweit das Landgericht moniert habe, die von der Beklagten erstellten Listen deckten sich nicht mit den eingeklagten Forderungen, sei dies nicht zu beanstanden, da sie weniger abgerechnet habe als von der Beklagten bescheinigt. Dies sei zulässig und stelle nicht in Frage, dass sie die Leistungen überhaupt erbracht habe. Zudem habe das Landgericht zu Unrecht angenommen, dass die Vorlage von Leistungsnachweisen Fälligkeitsvoraussetzung sei; die entsprechende Klausel in Ziffer 7 der beiden Verträge sei so zu verstehen, dass die Leistungsnachweise lediglich „Ausgangspunkt“ für die Abrechnung hätten sein sollen. Soweit es nach Ziffer 12.1 des Vertrages auf eine förmliche Abnahme ankomme, sei die Klausel durch die Teilzahlung der Rechnung für den Monat Juni 2012 einvernehmlich (konkludent) aufgehoben worden. Eine Abnahme der Arbeitnehmerüberlassungsleistungen sei nicht möglich gewesen. Im Übrigen sei der Tatbestand des landgerichtlichen Urteils unrichtig. Insoweit wird auf die einzelnen Kritikpunkte ab Seite 7 der Berufungsbegründung verwiesen.
30Die Klägerin beantragt,
31unter Abänderung des angefochtenen erstinstanzlichen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie 120.156 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7. Dezember 2012 sowie 1.880,30 € vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten zu zahlen,
32hilfsweise den Rechtsstreit unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens zurückzuverweisen.
33Die Beklagte beantragt,
34die Berufung zurückzuweisen.
35Sie tritt dem Berufungsvorbringen entgegen. Wegen des Sachverhaltes im Übrigen und der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.
3637
II.
38Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache ist sie nicht begründet. Die Entscheidung des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Zu Recht hat das Landgericht die Klage als im Urkundenprozess nicht statthaft (§ 597 Abs. 2 ZPO) abgewiesen.
391. Bei der Entscheidungsfindung waren folgende Grundsätze zu berücksichtigen:
40a) Der Urkundenprozess ist gemäß § 592 ZPO nur statthaft, wenn der Kläger sämtliche zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden beweist. Wird der Beweis nicht angetreten oder nicht erfolgreich geführt, so ist die Klage nach § 597 Abs. 2 ZPO als im Urkundenprozess unstatthaft abzuweisen. Entgegen dem Wortlaut des § 592 ZPO verlangt die überwiegende Meinung jedoch nur für die beweisbedürftigen Tatsachen einen urkundlichen Nachweis, nicht aber für Tatsachen, die unstreitig, offenkundig oder gerichtsbekannt sind (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1974, VII ZR 211/72, NJW 1974, 1199, 1200; OLG Köln, Urteil vom 10. November 2006, 20 U 18/06, NJOZ 2008, 384; OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. Dezember 2008, BeckRS 2009, 06948; Voit, in: Musielak, ZPO, 10. Aufl. 2013, § 592 Rn. 11; Kratz, in: Vorwerk/Wolf, Beck’scher Online-Kommentar ZPO, Stand 1. Januar 2014, § 592 Rn. 24; Greger, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 592 Rn. 11), wobei auch nach dieser Auffassung eine Klage im Urkundenprozess ohne jede Urkunde unstatthaft ist. Die Gegenauffassung, wonach sämtliche anspruchsbegründenden Tatsachen stets urkundlich nachzuweisen sind (vgl. OLG München, Beschluss vom 23. Dezember 2011, 7 U 3385/11 BeckRS 2012, 00732, OLG Schleswig, Urteil vom 30. August 2013, 1 U 11/13, NZBau 2013, 764 m.w.N.), verweist u.a. auf § 597 Abs. 2 ZPO, wonach im Fall der Säumnis des Beklagten die Klage abzuweisen ist, wenn der Kläger die Beweise nicht in der erforderlichen Form angetreten und geführt hat. Sie kann für sich anführen, dass die Fiktion des Zugestehens nach § 331 Abs. 1 ZPO hier nicht gilt und der Tatsachenvortrag des Klägers trotz der Säumnis des Beklagten beweisbedürftig bleibt, weshalb der Kläger in diesem Fall sämtliche anspruchsbegründenden Tatsachen urkundlich nachweisen muss (vgl. insoweit auch BGH, Urteil vom 24. April 1974, VII ZR 211/72, NJW 1974, 1199, 1200). Weil damit der Beweis durch Urkunden sogar im Fall der Säumnis des Beklagten erforderlich ist, soll nach der Gegenauffassung (erst recht) dasselbe gelten, wenn der Beklagte erscheint und verhandelt.
41Im Ergebnis ist der herrschenden Meinung der Vorzug zu geben. Eine Ausdehnung der Urkundenvorlagepflicht würde nämlich dem Sinn des Urkundenprozesses widersprechen, wonach dem Urkundenbesitzer beschleunigt ein vorläufiger Rechtsschutz gewährt werden soll. Es wäre nicht gerechtfertigt, diese vorläufige Entscheidung dann zu versagen, wenn der Urkundenbesitzer seine Forderung auf eine Urkunde stützen kann, die zwar zum vollständigen Beweis nicht ausreicht, wenn die Forderung aber dennoch hinreichend dargetan ist, weil die nicht durch die Urkunde bewiesene Tatsache unstreitig, zugestanden oder offenkundig ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1974, VII ZR 211/72, NJW 1974, 1199, 1200).
42Danach wäre es für die Statthaftigkeit der Klage im Urkundenprozess also ausreichend gewesen, wenn die Klägerin ihre Forderung überhaupt auf eine Urkunde stützen kann und die beweisbedürftigen Tatsachen durch Urkunden bewiesen hätte.
43b) Darüber hinaus war bei der Entscheidungsfindung zu berücksichtigen, dass in dem Fall, dass die Klage nicht schlüssig und damit von vornherein unbegründet ist, sich aber gleichzeitig als unstatthaft erweist, weil die Klägerin von ihm behauptete Tatsachen nicht urkundlich belegen kann, kein Prozessurteil im Sinne von § 597 Abs. 2 ZPO, sondern ein abweisendes Sachurteil nach § 597 Abs. 1 ZPO zu erlassen ist und damit der Grundsatz des prozessualen Vorrangs der Zulässigkeit durchbrochen wird (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 1976, II ZR 90/75, BeckRS 2013, 17712; OLG Jena, Urteil vom 6. Januar 1999, 2 U 129/98, OLG-NL 1999, 67, 68; Greger, a.a.O., § 597 Rn. 6; Kratz, a.a.O., § 597 Rn. 12).
44c) Weiter ist zu beachten, dass für den Fall, dass der Beklagte Einreden gegen die Forderung mit den Mitteln des Urkundenprozesses bewiesen hat und der Kläger zur Entkräftung einen Beweis anbietet, der im Urkundenprozess nicht statthaft ist, die Klage nicht als unbegründet abgewiesen werden darf, weil ihre Erfolglosigkeit möglicherweise gerade auf den Einschränkungen des Urkundenprozesses beruht. Die Klage ist dann wiederum nach § 597 Abs. 2 ZPO als in der gewählten Prozessart unstatthaft abzuweisen, weil die Klägerin den Beweis für ihre Gegeneinwendung nicht durch Urkunden oder Antrag auf Parteivernehmung angetreten hat (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 1981, II ZR 57/80, BGHZ 80, 97-100; BGH, Urteil vom 29. Januar 1986, VIII ZR 298/84, juris). Unter Heranziehung der Wertung des § 599 Abs. 1 ZPO reicht bereits der Widerspruch des Klägers aus, ein Beweisantrag ist also nicht erforderlich. Widerspricht der Kläger der Einrede des Beklagten nicht, so ist die Klage als unbegründet nach § 597 Abs. 1 ZPO abzuweisen (vgl. Voit, a.a.O., § 597 Rn. 3; Braun, in: Münchener Kommentar ZPO, 4. Aufl. 2012, § 597 Rn. 5; Greger, a.a.O., Rn. 1a).
45d) Schließlich war zu beachten, dass bei teilweise fehlender Statthaftigkeit der Klage neben der Teilverurteilung im Wege eines Vorbehaltsurteils eine Teilabweisung erfolgen kann. Hierbei ist jedoch der Rechtsgedanke des § 301 ZPO zu berücksichtigen (vgl. Greger, a.a.O., § 597 Rn. 8).
462. Gemessen an diesen Grundsätzen gilt hier für die einzelnen von der Klägerin geltend gemachten Forderungen Folgendes:
47a) Rechnung Nr. 18-2012 vom 3. August 2012
48aa) Der Klägerin standen aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag vom 24. Mai 2012 die mit der Rechnung vom 3. August 2012 in Verbindung mit der Klage geltend gemachten Beträge, die das Schweißen von 322 Rundnähten zu je 150 € (= 48.300 €) und den Einsatz von Arbeitern über 1.187 Stunden zu einem Stundensatz von 30 € (= 35.610 €) umfassten, zu.
49(1) Die Klägerin konnte von der Beklagten die Zahlung von 48.300 € für das Schweißen von 322 Rundnähten verlangen. Sie hat durch Vorlage der Vertragsurkunde vom 24. Mai 2012 – was im Übrigen auch unstreitig ist – belegt, dass zwischen ihr und der Beklagten ein Werkvertrag über die Erbringung von Schweißerarbeiten geschlossen worden ist. Die Vergütungspflicht folgt aus Ziffer 7 Abs. 1 des Vertrages, wonach ihr eine Vergütung von 150 € für das Schweißen pro Naht zustehen sollte. Nach Ziffer 8.1 des Vertrages sollte die Zahlung der Vergütung nach tatsächlich erbrachten Leistungen in monatlichen Raten erfolgen. Tatsächlich hat die Klägerin im Monat Juli 2012 322 Nähte geschweißt. Dies ist bereits als unstreitig, jedenfalls aber als bewiesen anzusehen. Denn die Klägerin hat Entsprechendes nicht nur in der Klageschrift vorgetragen. Sie hat mit Schriftsatz vom 1. Juli 2013 eine E-Mail des Bauleiters der Beklagten vom 6. August 2012 vorgelegt, die mit „Schweißleistung Tragrohre“ überschrieben ist und die den Bauleiter der Beklagten als Aussteller ausweist. Dieser E-Mail war unstreitig eine Übersicht beigefügt, die im Einzelnen aufführt, welcher Schweißer der Klägerin an welchem Tag im Juli 2012 wie viele Nähte geschweißt hat. Die Übersicht endet mit der zusammenfassenden Feststellung, dass 322 Nähte geschweißt wurden.
50Zum einen hat sich die Klägerin den Inhalt dieser Übersicht zu Eigen gemacht, indem sie diese in den Prozess eingeführt hat. Damit hat sie aber hinreichend konkret und dezidiert vorgetragen, wann und durch wen ihrer Mitarbeiter Schweißarbeiten für die Beklagte ausgeführt wurden. Diesem konkreten Vorbringen ist die Beklagte nicht mehr entgegengetreten. Um die Anzahl und Richtigkeit der damit von der Klägerin vorgetragenen Schweißnähte wirksam zu bestreiten, hätte sie sich konkret mit der von einem ihrer Erfüllungsgehilfen erstellten Übersicht befassen und Einzelheiten konkret angreifen müssen. Bei einem derart genauen Vortrag genügt es nicht mehr, wie mit der Klageerwiderung geschehen, lediglich den geltend gemachten Leistungsstand allgemein zu bestreiten und gleichzeitig einzuräumen, dass aber ein Leistungsstand von 147.609 € erreicht sei, zumal die Übersicht aus ihrer Sphäre stammt und deshalb Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung war. Selbst wenn man allerdings das Bestreiten der Beklagten ausreichen lassen wollte, kann der Vortrag der Klägerin zu den 322 Schweißnähten als bewiesen angesehen werden. Zwar sind elektronische Dokumente keine Urkunden, sondern Augenscheinsobjekte, wie sich aus §§ 371 Abs. 1 Satz 2, 371a ZPO ergibt. Der Ausdruck elektronischer Dokumente, wie etwa der per E-Mail übersandte Kontoauszug, ist aber als Beweismittel im Urkundenprozess anerkannt (vgl. OLG München, Beschluss vom 20. März 2012, 7 U 3199/11, BeckRS 2012, 07418; Voit, a.a.O., § 592 Rn. 12; Kratz, a.a.O., § 592 Rn. 27). Denn Urkunden sind schriftlich verkörperte Gedankenerklärungen. Die Urkunde muss ihren Aussteller erkennen lassen. Die fehlende Unterschrift hindert die Bejahung der Urkundeneigenschaft nicht, wenn der Aussteller erkennbar ist. Fehlt die Unterschrift auf einer Privaturkunde, so hat dies nur zur Folge, dass die Voraussetzungen der Beweisregel des § 416 ZPO nicht erfüllt sind (vgl. OLG München, Beschluss vom 20. März 2012, 7 U 3199/11, BeckRS 2012, 07418; Kratz, a.a.O., § 592 Rn. 26; Geimer, in: Zöller, a.a.O., vor § 415 Rn. 3). Gemessen daran kann auch eine ausgedruckte E-Mail nebst Anlagen ohne eigenhändige Unterschrift eine Urkunde sein, da sie ihren Aussteller erkennen lässt. Da sowohl die E-Mail als auch die dieser beigefügten Aufstellungen unstreitig und erkennbar von dem Bauleiter der Beklagten stammen, dessen Erklärungen sie sich nach § 164 BGB zurechnen lassen muss – ausweislich Ziffern 7 und 8.1 des Vertrages war der Bauleiter zu entsprechenden Erklärungen bevollmächtigt –, sind diese als schriftlich verkörperte Gedankenerklärungen der Beklagten zuzuordnen.
51Darüber hinaus beinhaltet die Versendung einer derartigen E-Mail mit der Überschrift „Schweißarbeiten Tragrohre“ nebst einem von dem Bauleiter der Beklagten gefertigten Anhang, der den Namen „Schweißleistungen je Tag.xlsx“ und eine dezidierte Stundenübersicht enthält, ein formfreies Schuldanerkenntnis, das gleichwohl die Anforderungen an eine Urkunde erfüllt; der Schriftform, d.h. der eigenhändigen Unterschrift, bedarf es nach §§ 350, 343 HGB vorliegend nicht. Nur im Sinne eines Anerkenntnisses konnte und durfte die Klägerin die Übersendung der Übersicht verstehen (vgl. OLG Nürnberg, Teilurteil vom 8. August 1997, 6 U 351/96, BeckRS 1997, 30860100). Dass dies einen anderen Grund gehabt hätte, trägt die Beklagte auch nicht vor.
52Steht damit aber fest, dass die Klägerin 322 Nähte im Juli 2012 für die Beklagte geschweißt hat, steht ihr der darauf entfallende Werklohn von 48.300 € zu. Dieser Betrag ist auch fällig.
53Der Fälligkeit steht nicht entgegen, dass die Parteien in Ziffern 7 und 8.1 vereinbart haben, dass Grundlage für die Abrechnung die von der Bauleitung des Auftraggebers genehmigen Leistungsnachweise und Aufmaßprotokolle bzw. Grundlage für die Rechnungsstellung von der Beklagten bestätigte Leistungsnachweise seien. Bei den von der Beklagten für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, so dass sie sich an §§ 305 ff. BGB messen lassen müssen. Danach sind die Regelungen in Ziffern 7 Abs. 2 und 8.1 der Verträge wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Allerdings ist unklar, wie diese Regelungen zu verstehen sein sollen. Die Beklagte sieht darin eine Fälligkeitsregelung, deren Voraussetzungen – unabhängig davon, ob es der Klägerin überhaupt möglich ist, solche Unterlagen vorzulegen, wovon sie selbst nicht ausgeht – eingehalten sein müssten, damit die Werklohnforderung überhaupt fällig wird. Ob es sich hierbei tatsächlich um eine solche Fälligkeitsregelung handelt oder ob es sich– sogar weitergehend – um eine vertraglich geregelteVoraussetzung für den Vergütungsanspruch handelt, braucht nicht entschieden zu werden. Allerdings spricht gegen eine Fälligkeitsregelung der Wortlaut der Klauseln, der den Begriff der Fälligkeit nicht erwähnt, sondern von „Grundlage der Rechnungsstellung“ spricht. Unabhängig davon sind die Klauseln jedoch so zu verstehen, dass die Klägerin für die Geltendmachung ihres Anspruchs die genehmigten Leistungsnachweise ausnahmslos benötigt. Das bedeutet aber nichts anderes, als dass die Klägerin in dem Fall, dass sie die Genehmigung der Bauleitung für Leistungsnachweise nicht erhält bzw. nicht vorlegen kann – sei es, weil sie die Einholung der Genehmigung vergessen hat oder die genehmigten Leistungsnachweise verloren gegangen sind, sei es, dass ihr solche Nachweise aufgrund Weigerungshaltung gar nicht erst erteilt werden – ihre Arbeiten, unabhängig davon, ob ihr möglicherweise andere Beweismittel zur Verfügung stehen, nicht abrechnen können soll. Vertragsklauseln, die eine Vergütungsfähigkeit bei fehlenden Stundenlohnzetteln bzw. genehmigten Leistungsnachweisen generell ausschließen, haben indes nach § 307 Abs. 1 BGB keinen Bestand, weil sie den Auftragnehmer unangemessen benachteiligen. Die zwingende Vorlage von Stundenlohnzetteln bzw. genehmigten Leistungsnachweisen für die Prüffähigkeit der Abrechnung entsprechender Stundenlohnarbeiten bzw. hier Schweiß- und Regiearbeiten hätte zur Folge, dass der Werklohnanspruch des Unternehmers, der deren Erstellung unterlassen hat oder nicht nachweisen kann, bzw. die für die Arbeitnehmerüberlassung geschuldete Vergütung endgültig entfallen würde. Dies würde dem Interesse des Unternehmers bzw. Verleihers nach Bezahlung der nachweisbar geleisteten Arbeiten nicht gerecht und ist auch im Hinblick auf das Schutzbedürfnis des Auftraggebers bzw. Entleihers nach einer Kontrolle nicht geboten (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 4. Juli 2006, 21 U 149/05, BeckRS 2009, 03091; OLG Brandenburg, Urteil vom 6. Oktober 2004, 4 U 182/01, Rn. 53, zitiert nach juris; Joussen, in: Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Aufl. 2013, Rn. 2500).
54Überdies ist es der Beklagten nach § 242 BGB verwehrt, sich bei von ihrem Bauleiter tatsächlich – wenn auch auf andere als in den Klauseln vorgeschriebene Art – anerkannten Leistungen auf diese Klauseln zu berufen.
55Der Fälligkeit der Vergütung steht schließlich nicht entgegen, dass eine förmliche Abnahme nach Ziffer 12.1 des Vertrages nicht stattgefunden hat. Die systematische Stellung dieser Regelung und der Umstand, dass im Rahmen von Ziffern 7 und 8 darauf nicht verwiesen wird, sondern der Klägerin unter den in diesen Vorschriften genannten Voraussetzungen bereits ein monatlicher Zahlungsanspruch vor vollständigem Abschluss der Arbeiten zustehen soll, zeigen, dass es für den der Klägerin monatlich zustehenden Ratenzahlungsanspruch keiner förmlichen Abnahme bedurfte.
56Eine konkludente Abnahme der Teilleistungen lag jedenfalls in dem von dem Bauleiter gegenüber der Klägerin erklärten Anerkenntnis über den Umfang der geleisteten Schweißarbeiten, dem keine Mängelanzeige beigefügt war, und der Duldung der weiteren Arbeitsausführung. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin wurden die jeweiligen Schweißnähte am Abend nach ihrer Ausführung geröngt und auf ihre korrekte Ausführung überprüft. Erfolgte danach am nächsten Tag eine Fortführung der Arbeiten, waren die zuvor geschweißten Nähte nicht mehr erreichbar und damit nicht mehr prüfbar. Wenn aber unter diesen Bedingungen die Arbeiten grundsätzlich anerkannt werden, ist einem solchen Verhalten des Auftraggebers zu entnehmen, dass er die Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt (vgl. Kniffka, in: Kompendium des Baurechts, 3. Aufl. 2008, 4. Teil, Rn. 19).
57(2) Entsprechend verhält es sich mit den von der Klägerin geltend gemachten 1.187 Arbeitsstunden für Regiearbeiten für den Monat Juli 2012. Auch für diese konnte die Klägerin jedenfalls zunächst die geltend gemachte Vergütung von 35.610 € verlangen.
58Die Klägerin hat durch Vorlage der Vertragsurkunde vom 24. Mai 2012 belegt, dass sie für die Beklagte Regiearbeiten zu einem Abrechnungssatz von 30 € zu erbringen hatte. Bei diesen Arbeiten handelte es sich allerdings nicht um Leistungen, die zur Erbringung des im Vertrag genannten Werkes erfolgten, vielmehr handelte es sich nach dem unstreitig gebliebenen Klägervortrag in beiden Instanzen – wie sich im Übrigen auch aus den Regelungen in Ziffer 8.2 des Vertrages ergibt – um eine Arbeitnehmerüberlassung, was für die Frage des Umfangs der Darlegungslast der Klägerin für die erbrachten und abgerechneten Lohnstunden von wesentlicher Bedeutung ist.
59Die Tätigkeit eines Unternehmers aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags liegt vor, wenn der Unternehmer die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen vornimmt und für die Erfüllung der im Vertrag vorgesehenen Herstellung des geschuldeten Werkes gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich bleibt. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen der Weisung des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Demgegenüber werden bei der Arbeitnehmerüberlassung dem Entleiher die Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt. Der Entleiher setzt sie nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie eigene Arbeitnehmer ein. Die Arbeitskräfte sind voll in den Betrieb des Entleihers eingegliedert und führen ihre Arbeiten allein nach dessen Weisungen aus (vgl. BAG, Urteil vom 30. Januar 1991, 7 AZR 497/89, NZA 1992, 19, 21; vgl. zur Abgrenzung auch Wank, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 14. Aufl. 2014, § 1 AÜG Rn. 8 ff., jeweils m.w.N.).
60Dementsprechend hat der Entleiher – hier also die Beklagte – konkrete eigene Kenntnisse über das eingesetzte Personal und die von diesem ausgeführten Tätigkeiten, weshalb die Berufung zu Recht rügt, dass an die Darlegungslast der Klägerin keine hohen Anforderungen zu stellen sind. Ergänzend kann insoweit auch auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 17. April 2009, VII ZR 164/07, NJW 2009, 2199 Rn. 33; Werner, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl. 2013, Rn. 1574) zur Abrechnung von Stundenlohnarbeiten zurückgegriffen werden. Danach genügt der Unternehmer grundsätzlich seiner Darlegungslast für eine schlüssige Abrechnung eines Stundenlohnvertrags, wenn er zur Begründung seines Vergütungsanspruchs darlegt, wie viele Stunden für die Erbringung der Vertragsleistungen mit welchen Stundensätzen angefallen sind. Eine Differenzierung in der Art, dass die abgerechneten Arbeitsstunden einzelnen Tätigkeiten zugeordnet und/oder nach zeitlichen Abschnitten (Tagen) aufgeschlüsselt werden, ist danach für eine nachprüfbare Darlegung des vergütungspflichtigen Zeitaufwands nicht erforderlich, es sei denn, dass die Parteien eine dementsprechend detaillierte Abrechnung rechtsgeschäftlich wirksam vereinbart haben. Eine dahingehende Abrede kann ausdrücklich oder konkludent nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls getroffen worden sein. Jedenfalls muss sich aus ihr die Verpflichtung zur detaillierten Abrechnung hinreichend deutlich ergeben, so dass der Unternehmer darauf vorbereitet ist, den hierfür erforderlichen Dokumentationsaufwand zu betreiben.
61Gemessen daran und unter Berücksichtigung der Unwirksamkeit der Abrechnungsklauseln in Ziffern 7 Abs. 2 und 8.1 des Vertrages hat die Klägerin schlüssig und damit hinreichend dargelegt, dass ihre Arbeiter für die Beklagte 1.187 Stunden Regiearbeiten geleistet haben. Unstreitig überließ der Bauleiter Z1 dem Vorarbeiter der Klägerin eine Stundenliste, die 1.733 geleistete Stunden ausweist (Bl. 68 f. d.A.). Den Inhalt dieser Liste hat sich die Klägerin zu Eigen gemacht, indem sie sie vorgelegt hat. Ergänzend und nachvollziehbar hat sie dazu mit Schriftsatz vom 30. Juli 2013 unter Vorlage einer ergänzenden, von ihr selbst erstellten Liste (Bl. 100 d.A.) erläutert, dass die von der Beklagten erstellte Liste über 1.733 Stunden auch die von der Klägerin geleisteten Schweißarbeiten an den Nähten als Arbeitsstunden enthalte, die sie jedoch mit einem Satz von 150 € pro Stunde abrechnen darf. Dementsprechend hat sie diese aus der von der Beklagten erstellten Liste herausgenommen und auf Grundlage der Beklagtenliste ihre Liste erstellt, aus der sich die von ihren Arbeitern als Regiearbeiten geleisteten Stunden ergeben. Hierbei handelt es sich um die ab dem 18. Juli 2012 bezüglich eines jeden Arbeiters aufgeführten Stunden, die im Wesentlichen denjenigen entsprechen, die auch die Beklagte ab dem 18. Juli 2012 aufgelistet hat, wobei die Liste der Klägerin einige Stunden weniger enthält. Dies resultiert daraus, dass auch insoweit nach ihrer Darstellung Schweißarbeiten an Nähten ausgeführt wurden.
62Dieser konkreten Darstellung ist die Beklagte, wie die Berufung zu Recht rügt, nicht hinreichend entgegengetreten, so dass sie als unstreitig anzusehen ist. Denn mit den Einzelheiten dieser grundsätzlich nachvollziehbaren Darstellung setzt sich die Beklagte weder im Schriftsatz vom 8. August 2013 noch in der Berufung auseinander, was umso mehr zu erwarten gewesen wäre, als die Ausgangsliste von ihr selbst stammt. Hinzu kommt auch insoweit, dass mit Übergabe der von ihrem Bauleiter erstellten Liste an die Klägerin ein (formloses) Anerkenntnis in dem Sinne verbunden war, dass die dort aufgeführten Stunden geleistet wurden. Eines weiteren Beweises durch Urkundenvorlage seitens der Klägerin bedurfte es daher insoweit nicht.
63Der Fälligkeit dieser Vergütung steht nicht entgegen, dass die Vorgaben der Klauseln in Ziffer 7 Abs. 2, 8.1 nicht erfüllt sind, weil diese – wie dargelegt – gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam sind. Das Erfordernis einer Abnahme der Arbeiten ist nicht gegeben, da nach dem unstreitig gebliebenen Vorbringen der Klägerin eine Arbeitnehmerüberlassung stattgefunden hat und keine Arbeiten im Rahmen des Werkvertrages geleistet wurden.
64bb) Auf die danach geschuldete Vergütung über 83.910 € hat die Beklagte unstreitig 70.000 € gezahlt, so dass noch der eingeklagte offene Rest von 13.910 € verbleibt.
65cc) Soweit die Beklagte sich gegenüber dem Vergütungsanspruch hilfsweise mit Ko-sten zur Mängelbeseitigung über 12.960 € verteidigt, ist ein solcher Anspruch nicht gegeben, weil er nicht schlüssig vorgetragen wurde. Es fehlt an der Darlegung der konkreten Mängel, an einer Darstellung, welche Mängelrechte geltend gemacht werden (Kostenvorschussanspruch / Schadensersatz), inwieweit die konkreten Voraussetzungen für derartige Ansprüche gegeben sind, insbesondere wann zur Nachbesserung welcher Mängel mit Fristsetzung aufgefordert wurde, und wie sich der Reparaturkostenbetrag für welche Maßnahmen zusammensetzt. Die Darlegung ist so rudimentär, dass sie eine rechtliche Überprüfung des Gegenanspruchs nicht ermöglicht.
66Entsprechendes gilt für den ebenfalls hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruch über 67.750 €, bei dem es sich möglicherweise um einen Verzugsschadensersatzanspruch handeln könnte. Unklar bleibt, gegen welche Verpflichtungen die Klägerin oder ihre Mitarbeiter in welchem Zeitraum wodurch verstoßen haben sollen, in welchem Umfang und in welchem Zeitraum wie viele andere Mitarbeiter deshalb mobilisiert werden mussten und woraus sich die geltend gemachten Kosten über 67.650 € zusammensetzen sollen.
67Entsprechend verhält es sich auch mit den mit Schriftsatz vom 5. Juli 2013 in Raum gestellten Beträgen über 57.810 € und 23.130 €, bei denen bereits unklar bleibt, ob es sich um selbständige Schadensersatzforderungen handelt oder um eine Erläuterung des angeblichen Schadens über 67.650 €.
68dd) Allerdings beruft sich die Beklagte derzeit zu Recht auf einen ihr zustehenden Sicherheitseinbehalt in Höhe von 15 % der geschuldeten Vergütung (15 % von 83.910 € = 12.586,50 €), den sie nach der vorliegenden Vertragsurkunde (Ziffer 8.3) für die Klägerin auf ein niederländisches X1-Konto der Klägerin bzw. ein X2-Konto des niederländischen Finanzamtes zu zahlen hat. Dies ist nicht möglich, weil die Klägerin unstreitig kein derartiges Konto eingerichtet und keine Zahlungen an ein niederländisches Finanzamt geleistet hat.
69Soweit die Klägerin meint, die Beklagte berufe sich zu Unrecht auf diese Regelung, weil unter den gegebenen Umständen weder Steuern noch Sozialabgaben in den Niederlanden von ihr zu zahlen seien, ist dieser Einwand unstatthaft. Indem sich die Beklagte auf den Sicherheitseinbehalt berufen und die nach dem Vertrag hierfür erforderlichen Tatsachen bewiesen hat, hat sie das Vorliegen der Voraussetzungen von Ausnahmetatbeständen bestritten, zumal sie auch vorgetragen hat, es sei nach wie vor – wie vertraglich vereinbart – die Errichtung des X1-Kontos bzw. eines X2-Kontos erforderlich, die Klägerin habe nicht den Nachweis erbracht, ihre Steuerpflichten ordnungsgemäß erfüllt zu haben. Wenn die Klägerin deshalb meint, es lägen die Voraussetzungen für Ausnahmen von der vertraglichen Regelung vor, oblagen ihr nicht nur entsprechender Vortrag, sondern auch der Nachweis, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind.
70Diesen Nachweis hat sie nicht mit den im Urkundenprozess statthaften Beweismitteln geführt. Sie hat auch mit Schriftsatz vom 13. März 2014, in dem sie zwar ihren Vortrag weiter konkretisiert, aber keine Urkunden vorgelegt hat, nicht nachgewiesen, dass ihre Arbeiten weniger als sechs Monate angedauert haben. Aus den vorgelegten Verträgen folgt eine Mindestvertragsdauer von sieben Monaten (vom 1. Juni bis 31. Dezember 2012). Ferner hat sie nicht nachgewiesen, dass ihre Arbeitnehmer in Deutschland sozialversicherungspflichtig und sozialversichert waren. Denn sie hat lediglich 12 entsprechende Bescheinigungen von ihr eingesetzter Arbeitnehmer vorgelegt, nämlich betreffend die Arbeitnehmer Z2 – Z13. Demgegenüber liegen keine Bescheinigungen für die nach dem Vortrag in ihrem Schriftsatz vom 13. März 2014 auch auf der Baustelle beschäftigten Arbeitnehmer Z14 – Z18 vor.
71Dementsprechend ist nach den oben ausgeführten Grundsätzen, wonach für den Fall, dass die Beklagte Einreden gegen die Forderung mit den Mitteln des Urkundenprozesses bewiesen hat und die Klägerin dem widersprochen hat, der Urkundenprozess nach § 597 Abs. 2 ZPO als in der gewählten Prozessart nicht statthaft abzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 1981, II ZR 57/80, BGHZ 80, 97-100; BGH, Urteil vom 29. Januar 1986, VIII ZR 298/84, juris; Voit, a.a.O., § 597 Rn. 3; Braun, in: Münchener Kommentar ZPO, 4. Aufl. 2012, § 597 Rn. 5; Greger, a.a.O., Rn. 1a). Denn die Erfolglosigkeit beruht möglicherweise gerade auf den Einschränkungen des Urkundenprozesses.
72Der Senat ist – wie es die Klägerin hilfsweise beantragt – gehindert, in der gegebenen Situation das Erfordernis der Leistung einer Sicherheit auszusprechen. Soweit sie ausführt, „hilfsweise, für den Fall, dass der Senat die Sicherheitsleistung gleichwohl für erforderlich erachtet, mag in Höhe des entsprechenden Teilbetrages ausgesprochen werden, dass die Beklagte diesen nur nach Sicherheitsleistung gemäß § 232 BGB zu zahlen hat“, folgt nämlich nicht, dass sie ihren Widerspruch gegen die Einrede der Beklagten aufgegeben hat. Das Gegenteil ist der Fall, wie ihr umfangreiches, lediglich urkundlich nicht belegtes Vorbringen gegen die Einrede der Beklagten erweist. Zum anderen steht angesichts dieses Vorbringens – derzeit – nicht fest, ob sie zur Leistung einer Sicherheit verpflichtet ist, so dass der Senat die Sicherheitsleistung nicht im Sinne des Hilfsantrags für erforderlich ansehen kann.
73Der von der Beklagten angesprochene Sicherheitseinbehalt in Höhe von 50 % gemäß Ziffer 8.3 des Vertrages besteht demgegenüber nicht. Danach steht ihr ein solcher zu, wenn der Auftragnehmer die Mitarbeiterdokumentation laut Punkt 4.5 a) dieser Vereinbarung nicht zur Verfügung gestellt hat. Die Klausel ist jedenfalls nach § 305 Abs. 2 BGB unwirksam. Denn es ist unklar, um welche Mitarbeiterdokumentation es überhaupt geht. Unter Ziffer 4 des Vertrages ist eine solche nicht erwähnt. Dort sind die Termine zur Vertragsausführung geregelt.
74b) Rechnung Nr. 19-2012 vom 4. September 2012 und Gutschrift Nr. 20-2012 vom 12. November 2012
75aa) Aus der Rechnung vom 4. September 2012 stand der Klägerin nur der Betrag über 49.556 € für das Schweißen von 953 Rundnähten zu je 52 € zu, während sie die übrigen Positionen nicht mit Urkunden beweisen konnte.
76(1) Die Klägerin konnte von der Beklagten die Zahlung von 49.556 € für das Schweißen von 953 Rundnähten verlangen. Sie hat auch hier durch Vorlage der Vertragsurkunde vom 30. Juli 2012 belegt, dass zwischen ihr und der Beklagten ein neuer Werkvertrag über die Erbringung weiterer Schweißerarbeiten geschlossen worden ist. Inhalt des Vertrages ist auch die vorgelegte Anlage, aus der sich die Vergütung von 52 € / Naht für das Schweißen von Nähten und 10 € / Hülse für das Schweißen von Hülsen ergibt. Auch hier sollte nach Ziffer 8.1 die Zahlung der Vergütung nach tatsächlich erbrachten Leistungen in monatlichen Raten erfolgen.
77Tatsächlich ist davon auszugehen, dass die Klägerin im Monat August 2012 953 Nähte geschweißt hat. Dies folgt aus dem von dem Bauleiter der Beklagten, dem Zeugen Z1, abgegebenen Anerkenntnis. Per E-Mail vom 6. August 2012 überließ dieser der Klägerin einen von ihm als Bauleiter unterzeichneten Leistungsnachweis über 984 geschweißte Nähte (Bl. 72 d.A.), von denen 19 repariert worden sein sollen. Nur im Sinne eines Anerkenntnisses konnte und durfte die Klägerin die Übersendung eines solchermaßen unterschriebenen Leistungsnachweises verstehen. Dieses Anerkenntnis hat Beweiswirkung. Außerdem ist die Beklagte daran gebunden, solange sie nicht nachweist, dass die Angaben auf dem Leistungsnachweis falsch sind und sie die Unrichtigkeit nicht gekannt hat, als sie den Leistungsnachweis aushändigen ließ (vgl. Kniffka, a.a.O., 5. Teil Rn. 165). Derartiges macht die Beklagte nicht geltend.
78Wenn die Klägerin nunmehr anstelle der 984 – gegebenenfalls abzüglich von 19 zu reparierenden Nähten – anerkannten Nähte nur 953 Nähte mit der Klage mit der Begründung geltend macht, nach ihrer Berechnung handele es sich tatsächlich um weniger Stunden, nämlich um 953 Nähte, verliert das Anerkenntnis weder seine Wirkung, noch folgt daraus, dass nunmehr die Klägerin konkret darlegen müsste, wo sie die 953 Nähte stattdessen gesetzt habe. Es kann nicht zum Nachteil der Klägerin gereichen, wenn sie zugunsten der Beklagten aufgrund der Auswertung der Schweißlisten einige Nähte weniger als ausgeführt ansieht und geltend macht.
79Insoweit liegt auch keine unzulässige Teilklage vor, denn die Klägerin macht nicht nur einen Teil der ihr zustehenden Vergütung für die Nähte, sondern die nach ihrer Darstellung vollständige Vergütung geltend.
80Steht damit aber fest, dass die Klägerin 953 Nähte im August 2012 für die Beklagte geschweißt hat, steht ihr der darauf entfallende Werklohn von 49.556 € zu. Dieser Betrag ist fällig. Auf die obigen Ausführungen unter Ziffer 2. a) aa) (1), die für diese Schweißarbeiten entsprechend gelten, wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.
81(2) Demgegenüber ist die Klage im Urkundenprozess nicht statthaft, soweit die Klägerin einen weiteren Betrag von 61.718 € aus der Rechnung vom 4. September für das Schweißen von 747 Hülsen und 1.808 Stunden Regiearbeiten geltend macht.
82Insoweit hat sie zwar auch hier unter Vorlage des Vertrages vom 30. Juli 2012 die vertraglichen Grundlagen durch eine Urkunde belegt. Auch hat sie die Anzahl der geschweißten Hülsen und der Stunden geleisteter Regiearbeiten nach den oben aufgeführten Grundsätzen, wonach an die Substantiierung keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind, dargelegt. Anders als bei den vorherigen Rechnungspositionen fehlt hier aber der notwendige Urkundenbeweis für die Richtigkeit dieser Angaben. Der von dem Bauleiter der Beklagten unterschriebene Leistungsnachweis vom 6. September 2012 führt insoweit nicht weiter, als darin keine geschweißten Hülsen, sondern – über die oben erwähnten Nähte hinausgehend – 3.174 Arbeitsstunden bestätigt werden. Über diese verhält sich die dem Leistungsnachweis beigefügte Auflistung (Bl. 73 ff. d.A.). Diese Anzahl an Stunden wird von der Klägerin allerdings im Verhältnis zu den von ihr geforderten 1.808 Stunden – anders als in den oben behandelten Positionen – nicht näher erläutert, weshalb das einfache Bestreiten der Beklagten als hinreichend anzusehen war. Ob allerdings mit dem Leistungsnachweis vom 6. September 2012 die von der Klägerin geltend gemachten 1.808 Stunden und 747 geschweißte Hülsen haben anerkannt werden sollen, lässt sich weder der Urkunde noch den Erläuterungen der Klägerin entnehmen. Bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat erfolgte diesbezüglich keine schriftsätzliche oder mündliche Erläuterung. Soweit die Klägerin den ihr gewährten Schriftsatznachlass auf den Hinweis des Senats über die von ihm vertretene Rechtsauffassung genutzt hat, hierzu weiter vorzutragen, führt dies nicht dazu, dass nachvollzogen werden könnte, ob und inwieweit die von dem Zeugen Z1 anerkannten Stunden sich mit den klageweise geltend gemachten Stunden decken und welche konkret anerkannt wurden. Nach den Erläuterungen der Klägerin im Schriftsatz vom 13. März 2014 sollen in den 3.174 anerkannten Stunden neben den von ihr verlangten 1.808 Stunden auch die Arbeiten an den Schweißnähten enthalten sein. Dies ist schon deshalb nicht nachvollziehbar, weil der Zeuge in dem Leistungsnachweis ausdrücklich 984 Schweißnähte anerkannt hat und deshalb kein Grund bestand, diesbezüglich weitere Regiestunden anzuerkennen. Die sodann als Anlage K 17 vorgelegte und schriftsätzlich nicht weiter erläuterte Übersicht erschließt sich in diesem Zusammenhang ebenfalls nicht. Unabhängig davon, dass diese im Widerspruch zu dem schriftsätzlichen Vorbringen, in dem nur von den Schweißnähten, nicht aber von den Hülsen die Rede ist, steht, soll damit offensichtlich die Zusammensetzung der 1.808 Stunden erläutert werden. Diese setzen sich danach aus 1.311 geleisteten Regiestunden und aus 497 Stunden, die für das Schweißen von Nähten und Hülsten aufgewandt wurden, zusammen. Wie dies in Einklang zu bringen sein soll mit den in dem Leistungsnachweis genannten 3.174 Stunden, erschließt sich mithin nicht. Hinzu kommt, dass die in dem Leistungsnachweis vom 6. September 2012 erwähnten Stunden nicht alle für die Beklagte erbracht wurden. Ausweislich des Vermerks entfallen zumindest 180 Schweißerstunden auf ein Tätigwerden der Klägerin für eine Firma B.
83Entgegen den Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 13. März 2014 erbringt die von ihr vorgelegte Anlage K 14 nicht den Nachweis dafür, dass sie die abgerechneten 747 Hülsen geschweißt hat. Die Klägerin hat – wie bereits im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert – weder vorgetragen noch ist aus der Liste sonst ersichtlich, wer diese aufgestellt hat und wer deren Aussteller sein soll. Insoweit ist lediglich die Rede davon, dass in die Listen jede einzelne Schweißnaht eingetragen „wurde“, ohne konkret den Aussteller der Urkunde zu nennen. Zwar mag es sich um Vordrucke des Generalunternehmers handeln; jedoch fehlen die im Vordruck ausdrücklich vorgesehenen Unterschriften der Schweiß- bzw. Prüfaufsicht (vgl. exemplarisch Bl. 117, 151, 168 d.A.). Insoweit verweist die Klägerin zwar zu Recht darauf, dass die fehlende Unterschrift nicht grundsätzlich die Annahme der Urkundeneigenschaft hindert. Entscheidend ist aber, dass das Schriftstück seinen Aussteller erkennen lassen muss. Ist dies der Fall und fehlt die Unterschrift auf einer Privaturkunde, so hat dies nur zur Folge, dass die Voraussetzungen der Beweisregel des § 416 ZPO nicht erfüllt sind (vgl. Kratz, a.a.O., § 592 Rn. 26; Geimer, in: Zöller, a.a.O., vor § 415 Rn. 3). So verhält es sich hier jedoch nicht, weil unklar und nicht vorgetragen ist, wer Aussteller der Urkunde ist. Dies schließt insbesondere nicht aus, dass es die Klägerin selbst war, die diese Liste erstellt hat. Selbst aufgesetzte Schriftstücke oder solche, die lediglich eine Zeugenaussage ersetzen sollen, stellen aber keine zulässigen Beweismittel im Urkundenprozess dar (vgl. Voit, in: Musielak, a.a.O., § 592 Rn. 12).
84bb) Von dem danach aus der Rechnung vom 4. September 2012 begründeten Betrag in Höhe von 49.556 € ist eine unstreitige Zahlung der Beklagten in Höhe von 10.000 € in Abzug zu bringen.
85cc) Darüber hinaus gelten auch gegenüber der verbleibenden Forderung die obigen Ausführungen zum derzeit berechtigten Einwand eines Sicherheitseinbehalts in Höhe von 15%, was einem Betrag von 7.433,40 € entspricht.
86c) Rechnung Nr. 21-2012 vom 12. November 2012
87Unstatthaft ist die Klage schließlich, als mit ihr aus der Rechnung vom 12. November 2012 4.980 € für 166 Stunden Regiearbeiten verlangt werden. Die Erbringung der Arbeiten hatte die Beklagte bestritten. Diesbezüglich fehlt jeder urkundliche Nachweis.
88Eines weiteren Hinweises des Senats an die Klägerin, dass es diesbezüglich an der Vorlage einer Urkunde fehlte, bedarf es nicht. Unabhängig davon, dass der Vorsitzende im Rahmen der mündlichen Verhandlung umfassend die Sicht des Senats referiert und auch auf Nachfrage eingehend erläutert hat, inwieweit es an der Vorlage von Urkunden fehle, hat auch das Landgericht in seinem Urteil ausgeführt, dass zur Rechnung Nr. 21-201 keine die Leistung belegenden Urkunden vorgelegt wurden. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, um der Klägerin Gelegenheit zu geben, zu erklären, dass sie teilweise von der Führung des Urkundenprozesses Abstand nehme, ist daher nicht veranlasst. Dies hätte sie vor dem Hintergrund der umfassenden Erörterung vor dem Senat auch mit dem Schriftsatz vom 13. März 2014 erklären können.
892. Nach diesen Ausführungen steht der Klägerin derzeit aufgrund fehlender Urkundenvorlage lediglich ein Teil der geltend gemachten Ansprüche und von diesen wiederum nur Teile zu. Dies führt hier dazu, dass die Klage insgesamt als unstatthaft abzuweisen ist.
90Der Urkundenprozess ist – wie ausgeführt – gemäß § 592 ZPO nur statthaft, wenn der Kläger sämtliche zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden beweist. Wird der Beweis nicht angetreten oder nicht erfolgreich geführt, so ist die Klage nach § 597 Abs. 2 ZPO als im Urkundenprozess unstatthaft abzuweisen. So verhält es sich im Ergebnis auch hier.
91a) Der Senat hat zwar erwogen, der Klage entsprechend den obigen Ausführungen teilweise durch ein Vorbehaltsurteil stattzugeben und die Klage nur im Übrigen als unstatthaft abzuweisen. Durchgreifende Bedenken gegen eine solche gemischte Entscheidung folgen indes aus dem auch im Rahmen des § 597 ZPO anwendbaren (vgl. Greger, a.a.O., § 597 Rn. 8) Rechtsgedanken des § 301 ZPO. Danach ist ein Teilurteil zulässig, wenn es dazu führt, dass der von ihm erfasste Teil für das weitere Verfahren in der jeweiligen Instanz ausscheidet und die Entscheidung über ihn durch die Fortsetzung des Verfahrens in der Instanz nicht mehr beeinflusst werden kann; zudem muss das Teilurteil unabhängig von der Entscheidung über den restlichen Verfahrensgegenstand sein, sodass die Gefahr widersprechender Erkenntnisse nicht besteht (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 1997, VI ZR 69/96, NJW 1997, 1709, 1710 m.w.N.; Musielak, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl. 2013, § 301 Rn. 7, 9 m. w. N.). Die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen besteht indes, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann. Dies gilt auch insoweit, als es um die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beurteilung von bloßen Urteilselementen geht, die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden, insbesondere bei einer Mehrheit selbstständiger prozessualer Ansprüche, wenn zwischen diesen eine materiellrechtliche Verzahnung besteht (vgl. OLG Celle, Urteil vom 29. Februar 2012, 4 U 74/11, BeckRS 2012, 05284). Insoweit ist zu fragen, ob sich eine bei dem einen Anspruch zu prüfende Frage bei dem mit diesem in objektiver Klagehäufung verbundenen anderen Anspruch in gleicher Weise stellt, so dass nicht auszuschließen ist, dass das Gericht in diesem Punkt im Verlauf der weiteren Verhandlung über den anderen Anspruch zu abweichenden Erkenntnissen gelangt. Diese Gefahr ist insbesondere dann gegeben, wenn mehrere aus demselben tatsächlichen Geschehen hergeleitete prozessuale Ansprüche im Klagegrund übereinstimmen. Sie macht den Erlass eines Teilurteils über nur einen der miteinander verbundenen Klageansprüche unzulässig (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 1997, VI ZR 69/96, NJW 1997, 1709, 1710 m.w.N.).
92So liegt der Fall hier. Die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen bestünde vorliegend in ganz besonderen Maße, da allen eingeklagten Rechnungen nicht nur die beiden wortidentischen Verträge zugrunde liegen mit der Folge, dass es jeweils auf die gleichen Auslegungsfragen ankommt. Darüber hinaus sind einzelne Positionen eines jeweiligen Anspruchs und davon wiederum einzelne Teile nicht urkundenmäßig belegt. Einzelnen verbleibenden Anspruchsteilen wiederum steht teilweise eine Einrede der Beklagten entgegen, die die Klägerin nicht durch Urkunden entkräften konnte. Ließe man dies außer Betracht, würde es – je nach Verfahrensverlauf – zu mehreren sich möglicherweise in vielerlei Hinsicht widersprechenden Entscheidungen nicht nur betreffend einzelne Rechnungen, sondern auch betreffend Teile von diesen kommen können.
93Dieser Entscheidung steht nicht die von der Klägerin in Bezug genommene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2003, IX ZR 113/02, juris) entgegen. Hier wurde entgegen dem Verständnis der Klägerin nicht über die Frage der Zulässigkeit des Erlasses eines Teilvorbehalts- und Teilendurteils entschieden, sondern darüber, ob die von dem in zweiter Instanz entscheidenden Oberlandesgericht verfügte Prozesstrennung nach § 145 ZPO zulässig war, nachdem die Klagepartei teilweise vom Urkundenprozess Abstand genommen hatte. Soweit darin – allerdings nur im Rahmen der Beantwortung der Frage der Zulässigkeit der Prozesstrennung – auf die Möglichkeit des Erlasses eines teilweise die Klage abweisenden Urteils bei gleichzeitiger Stattgabe für einen anderen Teil der geltend gemachten Ansprüche verwiesen wird, verkennt auch der Senat nicht, dass diese Möglichkeit in bestimmten Fällen bestehen mag. Allerdings liegen in dem hier zu entscheidenden Fall Umstände vor, die ihn von demjenigen, den der Bundesgerichtshof entschieden hat, maßgebend unterscheiden. Anders als dort ergreift die fehlende Statthaftigkeit nicht nur einzelne Rechnungen, sondern verschiedene Positionen einer Rechnung und davon wiederum einzelne Anspruchsteile.
94b) Soweit die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 13. März 2014 in Anlehnung an die vorgenannte Rechtsprechung hilfsweise eine Abtrennung nach § 145 ZPO beantragt, scheidet eine solche in der soeben beschriebenen Situation aus. Nach dieser Vorschrift steht es im Ermessen des Gerichts, mehrere in einer Klage erhobene Ansprüche in getrennten Prozessen zu verhandeln, wenn dies aus sachlichen Gründen gerechtfertigt ist. Voraussetzung ist jedoch stets das Vorliegen mehrerer in einer Klage erhobener Ansprüche, also eine Mehrheit von Streitgegenständen infolge objektiver oder subjektiver Klagehäufung. Nur wenn das gegeben ist, ist die Widerspruchsgefahr nach der oben genannten Rechtsprechung unerheblich (vgl. auch Greger, in: Zöller, a.a.O., § 145 Rn. 2, 5). So verhält es sich hier jedoch nicht. Nicht nur voneinander abtrennbare Ansprüche, d.h. einzelne Rechnungen, sind teilweise nicht statthaft, sondern auch einzelne Rechnungsposten. Hinsichtlich der verbleibenden Positionen sind Teile nicht statthaft, weil die Beklagte sich wirksam auf einen ihr zustehenden Sicherungseinbehalt berufen hat, weshalb die Trennung nicht verschiedene Streitgegenstände, sondern auch einheitliche Streitgegenstände betreffen würde. Insoweit scheidet auch eine (entsprechende) Anwendung von § 145 Abs. 3 ZPO aus. Unabhängig davon, dass der Sicherungseinbehalt und die Klageforderung in rechtlichem Zusammenhang stehen, ist die Vorschrift auch nicht anwendbar, wenn nicht die Aufrechnung, sondern ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht wird (vgl. Greger, in: Zöller, a.a.O., § 145 Rn. 25).
95III.
96Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
97Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 120.156 € festgesetzt.
98IV.
99Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 8. März 2014 bietet keinen Anlass gemäß § 156 ZPO, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, da das dortige Vorbringen an dem oben näher erläuterten Ergebnis nichts ändern würde.
100Ebenso wenig besteht Anlass, aufgrund des nicht nachgelassenen Schriftsatzes der Klägerin vom 8. April 2014, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung und im Rahmen der obigen Ausführungen im Einzelnen ausgeführt, inwieweit von einem hinreichenden Bestreiten seitens der Beklagten auszugehen ist und inwieweit deshalb Urkunden vorzulegen waren. Von dieser Einschätzung abzuweichen, bieten die Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 8. April 2014 keinen Anlass.
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- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
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(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.
(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.
(1) Insoweit der in der Klage geltend gemachte Anspruch an sich oder infolge einer Einrede des Beklagten als unbegründet sich darstellt, ist der Kläger mit dem Anspruch abzuweisen.
(2) Ist der Urkundenprozess unstatthaft, ist insbesondere ein dem Kläger obliegender Beweis nicht mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln angetreten oder mit solchen Beweismitteln nicht vollständig geführt, so wird die Klage als in der gewählten Prozessart unstatthaft abgewiesen, selbst wenn in dem Termin zur mündlichen Verhandlung der Beklagte nicht erschienen ist oder der Klage nur auf Grund von Einwendungen widersprochen hat, die rechtlich unbegründet oder im Urkundenprozess unstatthaft sind.
Ein Anspruch, welcher die Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder die Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere zum Gegenstand hat, kann im Urkundenprozess geltend gemacht werden, wenn die sämtlichen zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. Als ein Anspruch, welcher die Zahlung einer Geldsumme zum Gegenstand hat, gilt auch der Anspruch aus einer Hypothek, einer Grundschuld, einer Rentenschuld oder einer Schiffshypothek.
(1) Insoweit der in der Klage geltend gemachte Anspruch an sich oder infolge einer Einrede des Beklagten als unbegründet sich darstellt, ist der Kläger mit dem Anspruch abzuweisen.
(2) Ist der Urkundenprozess unstatthaft, ist insbesondere ein dem Kläger obliegender Beweis nicht mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln angetreten oder mit solchen Beweismitteln nicht vollständig geführt, so wird die Klage als in der gewählten Prozessart unstatthaft abgewiesen, selbst wenn in dem Termin zur mündlichen Verhandlung der Beklagte nicht erschienen ist oder der Klage nur auf Grund von Einwendungen widersprochen hat, die rechtlich unbegründet oder im Urkundenprozess unstatthaft sind.
Ein Anspruch, welcher die Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder die Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere zum Gegenstand hat, kann im Urkundenprozess geltend gemacht werden, wenn die sämtlichen zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. Als ein Anspruch, welcher die Zahlung einer Geldsumme zum Gegenstand hat, gilt auch der Anspruch aus einer Hypothek, einer Grundschuld, einer Rentenschuld oder einer Schiffshypothek.
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 18. Dezember 2012 verkündete Urteil des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen I des Landgerichts Itzehoe (5 O 84/12) wie folgt geändert:
Die Klage wird als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
I.
- 1
Die Klägerin macht im Urkundenprozess Ansprüche auf Werklohn in Höhe von insgesamt 11.697,93 € nebst Zinsen und Kosten geltend. Sie führte im Jahr 2011 für die Beklagte Fliesenarbeiten bei verschiedenen Bauvorhaben in A. durch.
- 2
Bezüglich des Bauvorhabens B., Bauherren Eheleute B., übersandte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 13. Januar 2011 (Anlage K 1, Bl. 6 - 8 d. A.) ein Angebot für Fliesenarbeiten. Das Angebot umfasste eine Pauschale für Standardfliesenarbeiten in Höhe von 3.960,00 € netto sowie Kosten für Zusatzarbeiten in Höhe von 390,00 € netto. Mit Telefax vom 2. November 2011 (Anlage K 2, Bl. 9 d. A.) beauftragte die Beklagte die Klägerin mit den Fliesenarbeiten. In dem Schreiben sind unter anderem ein Skontoabzug von 2 % bei Zahlung innerhalb von 10 Tagen und eine Gewährleistungszeit von 5 Jahren und 3 Monaten vorgesehen.
- 3
Die Arbeiten wurden in der Folgezeit durchgeführt. Die Klägerin ließ sich unter dem Datum des 14. Dezember 2011 von der Bauherrin Frau B. ein Abnahmeprotokoll unterzeichnen (Anlage K 4, Bl. 12 d. A.). Unter demselben Datum stellte sie ihre Schlussrechnung über insgesamt 5.995,82 € brutto (Anlage K 3, Bl. 10 - 11 d. A.).
- 4
Bezüglich des Bauvorhabens C., Bauherren Eheleute C., übersandte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 9. Dezember 2011 ein Angebot (Anlage K 5, Bl. 13 - 16 d. A.). Dieses enthielt eine Pauschale über Standardfliesenarbeiten in Höhe von 3.960,00 € netto sowie Kosten für Zusatzarbeiten in Höhe von insgesamt 772,44 € netto. Mit Telefax vom 9. Dezember 2011 erteilte die Beklagte der Klägerin den entsprechenden Auftrag (Anlage K 6, Bl. 17 d. A.). Das Schreiben sah unter anderem einen Skontoabzug in Höhe von 2 % bei Zahlung innerhalb von 10 Tagen sowie eine Gewährleistungsfrist von 5 Jahren und 3 Monaten vor.
- 5
In der Folgezeit führte die Klägerin die Fliesenarbeiten aus. Unter dem Datum des 20. Dezember 2011 ließ sie sich von der Bauherrin Frau C., ein Abnahmeprotokoll unterzeichnen (Anlage K 8, Bl. 19 d. A.). Am 23. Dezember 2011 stellte sie ihre Schlussrechnung über insgesamt 6.521,43 € brutto (Anlage K 7, Bl. 18 d. A.).
- 6
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klage sei im Urkundenprozess unstatthaft und im Übrigen sich ihre Rechte im Nachverfahren vorbehalten. In diesem wolle sie sich mit Mängelgewährleistungsansprüchen wegen von der Klägerin ausgeführten Fliesenverlegungsarbeiten bei anderen Bauvorhaben verteidigen.
- 7
Das Landgericht, auf dessen Urteil gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat unter Abweisung der Klage wegen eines weitergehenden Zinsbetrages die Beklagte zur Zahlung von 11.697,92 € nebst Zinsen und Kosten an die Klägerin verurteilt. Es hat die Auffassung vertreten, die Klage sei im Urkundenprozess zulässig. Der Anspruch der Klägerin folge aus § 631 Abs. 1 BGB.
- 8
Der Vertragsschluss sei jeweils unstreitig, sodass es auf die Vorlage von Urkunden, unter die auch Faxkopien fielen, nicht ankomme.
- 9
Der Werklohnanspruch sei jeweils fällig, weil die Bauherrinnen die Leistungen der Klägerin abgenommen hätten. Es sei davon auszugehen, dass die Ehegatten einander stillschweigend bevollmächtigt hätten. Die Abnahme sei unstreitig, so dass ein Urkundenbeweis nicht erforderlich sei. Die Abnahme durch die Bauherren habe dieselbe Wirkung wie in § 641 Abs. 2 Nr. 2 BGB vorgesehen. Das Werk der Klägerin sei jeweils unstreitig mangelfrei. Die Bauherren könnten aufgrund der erklärten Abnahme die Abnahme gegenüber der Beklagten nicht mehr verweigern. Im Übrigen könne die Klägerin die Abnahme verlangen, sodass das Berufen der Beklagten auf deren Fehlen treuwidrig sei.
- 10
Gegen dieses ihr am 21. Dezember 2012 zugestellte Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer am 21. Januar 2013 eingegangenen und in der Folgezeit form- und fristgerecht begründeten Berufung, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiter verfolgt.
- 11
Die Beklagte vertritt weiterhin die Auffassung, die Klage sei im Urkundenprozess nicht statthaft. Urkunden seien von der Klägerin auch für unstreitige Sachverhalte vorzulegen. Nur Lücken könnten durch unstreitigen Sachverhalt geschlossen werden.
- 12
Im vorliegenden Fall seien die Aufträge nicht durch Urkunden beweisbar, weil die Angebote und die Aufträge nicht kongruent gewesen seien.
- 13
Mangels Abnahme sei der Werklohnanspruch der Klägerin nicht fällig. Die Abnahme durch die Bauherrinnen reiche nicht. Die Leistungspflicht der Beklagten gegenüber den Bauherren gehe weiter, sodass diese wegen anderer Mängel die Abnahme verweigern könnten.
- 14
Die Beklagte beantragt,
- 15
das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
- 16
Die Klägerin beantragt,
- 17
die Berufung zurückzuweisen.
- 18
Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.
- 19
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
- 20
Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Das angefochtene Urteil ist zu ändern, weil die Klage im Urkundenprozess nicht statthaft ist.
- 21
1. Der Anspruchsinhaber kann nach § 592 ZPO seinen Anspruch im Urkundenprozess geltend machen, wenn er sämtliche zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden beweisen kann. Umstritten ist, ob auch unbestrittene Tatsachen durch Urkunden unterlegt sein müssen.
- 22
Nach der einen Auffassung ist es nicht erforderlich, dass unbestrittene Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden könnten, weil diese nach den allgemeinen Beweisregeln keines Beweises bedürften (BGHZ 62, 286, 289; BGH NJW 2008, 523; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 21. Aufl., § 592, Rn. 11, § 597, Rn. 4). Dies soll sich nach einer Variante nur auf Lücken in der Beweisführung beziehen, wobei damit recht großzügig verfahren werden soll (BGHZ 62, 286, 292 - Preisabsprache; BGH NJW 2008, 523 - Vertragsschluss und Zahlung des Kaufpreises). Nach einer anderen Variante soll danach sogar ein Urkundenprozess möglich sein, ohne dass auch nur eine Anspruchsvoraussetzung durch Urkunden bewiesen werden kann (Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 21. Aufl., § 597, Rn 4).
- 23
Nach der Gegenauffassung müssen sämtliche Anspruchsvoraussetzungen durch Urkunden beweisbar sein, unabhängig davon, ob der Beweis im Einzelfall angetreten werden muss. Dies folge aus dem Wortlaut des § 597 Abs. 2 ZPO, nach dem die Klage auch dann als unstatthaft abzuweisen sei, wenn der Beklagte zwar säumig sei oder er den Klagegründen nicht widerspreche, sondern andere Einwendungen gegen den Anspruch vorbringe, die Anspruchsvoraussetzungen aber nicht durch Urkunden vollständig belegt seien (MK/Braun, ZPO, 4. Aufl., § 592, Rn. 14; Wieczorek/Schütze/Olzen, ZPO, 3. Aufl., § 592, Rn. 30; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 592, Rn. 11; OLG München MDR 2012, 186). Die Gegenansicht führe zu einer Privilegierung des Klägers, dessen anspruchsbegründendes Vorbringen unstreitig bleibe, da im Falle des Urkundenprozesses ein fehlendes Bestreiten nach § 598 ZPO dazu führe, dass dem Beklagten seine Einwendungen zunächst abgeschnitten würden (MK/Braun, a.a.O.), zumal das Urteil nach § 708 Nr. 4 ZPO für ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar erklärt werde (Wieczorek/Schütze, a.a.O.).
- 24
Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an, dass im Urkundenprozess alle Anspruchsvoraussetzungen durch Urkunden unterlegt sein müssen, unabhängig von der Frage, ob die Tatsachen bestritten sind. Die Gegenauffassung widerspricht dem Wortlaut der §§ 592, 597 Abs. 2 ZPO und lässt sich mit dem Zweck des Urkundenprozesses nicht in Einklang bringen.
- 25
Zweck des Urkundenprozesses ist es ersichtlich, den Kläger zu privilegieren, der seinen Anspruch mit Urkunden als besonders sichere Beweismittel beweisen kann. Die Beweisurkunden werden in der Regel mit dem Willen des Schuldners selbst errichtet worden sein. Nach der Intention des Gesetzgebers soll der Schuldner, der dem Gläubiger eine besonders gute Beweissituation verschafft hat, die vorläufige Zurückweisung seiner nicht durch Urkunden belegten Einwendungen dulden müssen.
- 26
Zweck des Urkundenprozesses kann nicht sein, den Kläger zu privilegieren, wenn der Beklagte die Anspruchsvoraussetzungen nicht bestreitet, sondern andere Einwendungen gegen den Anspruch geltend macht. Wäre eine solche Privilegierung gewollt gewesen, hätte es des Bezuges auf Urkunden nicht bedurft. Stattdessen hat der Gesetzgeber für diese Konstellation andere prozessuale Möglichkeiten vorgesehen, etwa den Erlass eines Vorbehaltsurteils nach § 302 Abs. 1 ZPO, wenn die Verhandlung über die Forderung, nicht aber die über die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung zur Entscheidung reif ist, oder eines Urteils unter Vorbehalt erbrechtlich beschränkter Haftung nach § 305 ZPO.
- 27
Bei konsequenter Anwendung müsste die Gegenauffassung ferner dazu führen, dass ein Urkundenprozess ganz ohne Beweisbarkeit durch Urkunden geführt werden könnte, was der prozessualen Sonderstellung eines durch Urkunden beweisbaren Anspruches gänzlich widerspricht. Soweit dagegen nur das Ausfüllen von Lücken durch unstreitigen Sachvortrag als zulässig angesehen wird, führt dies zu Abgrenzungsschwierigkeiten über die Frage, wann eine bloße Lücke in der Beweisführung zu sehen ist. Es ist unklar, ob es ausreichen soll, wenn eine Anspruchsgrundlage durch Urkunden beweisbar ist, oder ob es sich um eine Mehr- oder Überzahl von Anspruchsgrundlagen handeln muss. Objektivierbare Kriterien für eine Entscheidung dieser Frage sind nicht erkennbar.
- 28
Der Kläger kann nach der vom Senat vertretenen Auffassung seine Ansprüche nicht im Urkundenprozess verfolgen, weil er nicht sämtliche Anspruchsvoraussetzungen durch Urkunden beweisen kann.
- 29
a) Die von der Klägerin geltend gemachten Werklohnansprüche aus § 631 Abs. 1 BGB setzen zunächst den Abschluss von Werkverträgen voraus. Bereits den Abschluss der Werkverträge kann die Klägerin nicht lückenlos durch Urkunden beweisen.
- 30
Der wesentliche Inhalt der Werkverträge geht aus den Angeboten der Klägerin einerseits und den Annahmen durch Telefax der Beklagten andererseits hervor. Aus den darin übereinstimmenden Angaben ergeben sich jeweils der Leistungsinhalt sowie die vereinbarte Vergütung. Dabei ist es entgegen der Auffassung der Beklagten unschädlich, dass die Klägerin die Willenserklärung der Beklagten nur jeweils mit Telefaxen belegen kann. Denn Urkunden i. S. d. § 592 ZPO sind alle Schriftstücke, egal ob öffentlich oder privat, unterschrieben oder nicht unterschrieben, gedruckt oder handgeschrieben, auch Telekopien (Zöller/Greger, a. a. O., Rn. 15).
- 31
Die Annahmeerklärungen der Beklagten sind jedoch jeweils gemäß § 150 BGB als neue Anträge anzusehen, weil sie gegenüber den Angeboten der Klägerin weitere Vertragsbedingungen enthalten, nämlich die Vereinbarung eines Skontoabzuges und einer verlängerten Gewährleistungsfrist. Im Falle des Bauvorhabens Im Wiesengrund 7, gilt dies auch wegen einer verspäteten Annahme. Das Angebot wurde bereits am 13. Januar 2011 erstellt, die Annahmeerklärung stammt erst vom 2. November 2011. Die Annahmefrist nach § 147 Abs. 2 BGB war nach knapp zehn Monaten verstrichen.
- 32
Die Werkverträge sind danach jeweils erst dadurch zustande gekommen, dass die Klägerin widerspruchslos die Leistungen ausgeführt und damit konkludent den von der Beklagten gestellten Vertragsbedingungen zugestimmt hat. Diese konkludente Zustimmung lässt sich nicht durch Urkunden beweisen.
- 33
b) Auch die Höhe der Forderung kann die Klägerin jeweils nicht vollständig durch Urkunden beweisen. Soweit sie Pauschalpreise für die Standardausstattung geltend macht, ist der Beweis durch die gleichlautenden Angebote und Auftragsbestätigungen, die dem abgerechneten Preis entsprechen, möglich. Dies gilt jedoch nicht für die von den Erwerbern vorgebrachten Sonderwünsche.
- 34
Die Klägerin hat die Zusatzleistungen jeweils zu Einheitspreisen angeboten. So sind die Angebote auch angenommen worden. Denn die Beklagte unterscheidet in ihren Auftragsschreiben zwischen dem Pauschalfestpreis einerseits und den Mehrkosten andererseits. Die Klägerin rechnet zwar denselben Gesamtpreis ab wie angeboten und im Auftragsschreiben enthalten, indes hätte sie die Höhe ihrer Forderung durch ein Aufmaß nachweisen müssen, aus dem sich die Menge der geleisteten Zusatzarbeiten ergibt. Da die Beklagte den Bestand der Forderungen jeweils bestritten und im Falle des Bauvorhabens C. das Fehlen des Aufmaßes ausdrücklich gerügt hat, liegt hier keine bloße Lücke in der Beweisführung vor, die durch unstreitiges Vorbringen ausgefüllt werden könnte. Dies betrifft allerdings nur einen kleineren Teil der Forderung.
- 35
c) Die Werklohnforderungen sind mangels Abnahme nicht fällig. Jedenfalls aber kann die Fälligkeit nicht durch Urkunden bewiesen werden.
- 36
aa) Die Beklagte hat unstreitig die Werkleistungen der Klägerin nicht abgenommen, so dass die Werklohnforderungen nicht nach § 641 Abs. 1 BGB fällig geworden sind. Eine Fälligkeit ist aber auch nicht nach § 641 Abs. 2 Nr. 2 BGB eingetreten, weil es an einer Abnahme der Bauherren gegenüber der Beklagten fehlt.
- 37
Eine Fälligkeit nach § 641 Abs. 2 Nr. 2 BGB setzt voraus, dass der Besteller die Herstellung des Werks, das der Werkunternehmer zu erbringen übernommen hat, gleichzeitig einem Dritten versprochen hat und dass der Dritte das Werk des Bestellers abnimmt. An einer solchen Konstellation fehlt es hier. Denn zwar hat die Beklagte die von der Klägerin zu erbringenden Fliesenarbeiten gleichzeitig den Bauherren versprochen, jedoch fehlt es an einer Abnahme der Leistungen durch die Bauherren gegenüber der Beklagten. Die Abnahme gegenüber der Klägerin ist unwirksam.
- 38
Die Abnahme hat durch den Besteller zu erfolgen. Die Abnahme durch einen Dritten reicht nur, wenn dieser von dem Besteller bevollmächtigt ist oder die Abnahme diesen aus anderen Gründen bindet (Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl., § 640, Rn. 5). Soweit vertreten wird (OLG Köln NJW-RR 1997, 756), dass die Abnahme des Dritten gegenüber dem Subunternehmer den Hauptunternehmer binde, überzeugt dies mangels Begründung nicht. Die Erklärung des Dritten, dass das Werk vertragsgerecht ist, bedeutet nicht zwangsläufig, dass es im Verhältnis von ihm zum Besteller und vom Besteller zum Werkunternehmer vertragsgerecht ist und dass dies anerkannt wird. Es kann vielmehr Konstellationen geben, in denen der Dritte dennoch gegenüber dem Besteller die Abnahme verweigern kann.
- 39
Das ist zum einen der Fall, wenn wie hier die Leistung des Hauptunternehmers über die des Subunternehmers hinausgeht. Dann kann die Abnahme der Gesamtleistung durch den Dritten nach wie vor jedenfalls wegen Mängeln an anderen Leistungsteilen verweigert werden. Anders wäre es nur, wenn Teilabnahmen vereinbart wären.
- 40
Zum anderen handelt es sich nicht um eine bindende Abnahme. Unabhängig davon, ob die Abnahme als empfangsbedürftige Willenserklärung oder geschäftsähnliche Handlung eingeordnet wird (dazu Palandt/Sprau, a.a.O., Rn. 3) sind auf sie jedenfalls die Vorschriften über Rechtsgeschäfte anwendbar. Eine empfangsbedürftige Willenserklärung muss gegenüber dem richtigen Empfänger abgegeben werden, d. h. der Erklärende muss davon ausgehen, dass seine Erklärung den richtigen Empfänger, wenn auch auf Umwegen, erreichen wird; fehlt es daran, so wird die Erklärung auch dann nicht wirksam, wenn sie den richtigen Empfänger erreicht (Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Aufl., § 130, Rn. 4). Mangels Bindung einer gegenüber dem falschen Empfänger erklärten Abnahme kann der Dritte gegenüber dem Besteller die Abnahme verweigern, etwa wenn er Mängel zunächst übersehen hat.
- 41
Die Erklärung der Abnahme gegenüber der Klägerin kann auch nicht in eine Abnahme gegenüber der Beklagten umgedeutet werden (zu dieser Möglichkeit OLG Stuttgart NJW RR 2011, 669, 670). Die Bauherrinnen hätten vielmehr das Bewusstsein gehabt haben müssen, die Abnahmeerklärung gegenüber der Beklagten abzugeben. Ein solches Bewusstsein ergibt sich aus den von der Klägerin vorgelegten Abnahmeerklärungen nicht, und es ist auch sonst nicht ersichtlich.
- 42
Es kommt in diesem Fall hinzu, dass die Abnahme jeweils nur von der Bauherrin, nicht aber von dem Bauherren erklärt worden ist. Dass die Erklärung der Ehefrau den Ehemann jeweils gebunden hat, ist nicht ersichtlich. Es kann entgegen der Ansicht des Landgerichts ohne weitere Anhaltspunkte nicht davon ausgegangen werden, dass die Ehegatten einander stillschweigend bevollmächtigt hatten, Erklärungen im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben mit Wirkung für den jeweils anderen abzugeben, noch dazu gegenüber vertragsfremden Dritten. Die Vollmacht folgt entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht aus § 1357 Abs. 1 BGB, weil Erklärungen im Zusammenhang mit der Errichtung eines Einfamilienhauses nicht zu Geschäften zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfs gehören (vgl. BGH FamRZ 1989, 35).
- 43
bb) Es mag sein, dass die Beklagte verpflichtet wäre, die Leistungen der Klägerin abzunehmen, weil diese mangelfrei sind. Mängel werden von der Beklagten nicht behauptet. Indes kann die Klägerin die Mangelfreiheit nicht durch Urkunden beweisen. Das wäre aber notwendig, weil es sich um eine wesentliche Anspruchsvoraussetzung handelt. Nur durch den Urkundenbeweis der Abnahme kann der Werkunternehmer im Urkundenprozess den Nachweis führen, dass das Werk vertragsgerecht erbracht worden ist.
- 44
Es kommt hinzu, dass ungeklärt ist, ob der Werkunternehmer für den Fall, dass der Besteller die Abnahme unberechtigt verweigert, sofort auf Zahlung des Werklohns klagen kann. Angesichts des Umstandes, dass er durch eine bloße Fristsetzung nach § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB die Wirkungen der Abnahme unschwer herbeiführen kann, spricht einiges dafür, dass eine sofortige Klage auf Werklohn nicht möglich sein sollte (vgl. dazu Palandt/Sprau, a. a. O., § 641 Rn. 5). Nimmt man dagegen an, dass bei einer unberechtigten Abnahmeverweigerung der Werklohn sofort fällig wird (so OLG Karlsruhe NJW-RR 2010, 1609, 1610; zum alten Schuldrecht BGH NJW 1996, 1280, 1281). So muss jedenfalls feststehen, dass das Werk abnahmereif ist. Dies kann die Klägerin, wie gesagt, nicht durch Urkunden beweisen.
- 45
Außerdem umfasst die sofortige Klage auf Werklohn konkludent die Klage auf Abnahme (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rn. 1802). Es ist nämlich nicht erklärbar, weswegen entgegen der Vorschrift des § 641 Abs. 1 BGB die bloße Abnahmefähigkeit des Werkes zur Fälligkeit des Werklohns führen sollte. Diese gedanklich vorgeschaltete Klage auf Abnahme ist indes im Urkundenprozess nicht statthaft, weil nach § 592 ZPO nur ein Anspruch auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder auf die Leistung bestimmter vertretbarer Sachen eingeklagt werden kann.
- 46
2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.
- 47
Die Revision ist zuzulassen, weil die Sache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 542 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die Frage, ob im Urkundenprozess alle Anspruchsgrundlagen durch Urkunden unterlegt sein müssen, ist zu klären, weil der Senat insoweit von den oben genannten Urteilen des Bundesgerichtshofs abweichen will.
(1) Insoweit der in der Klage geltend gemachte Anspruch an sich oder infolge einer Einrede des Beklagten als unbegründet sich darstellt, ist der Kläger mit dem Anspruch abzuweisen.
(2) Ist der Urkundenprozess unstatthaft, ist insbesondere ein dem Kläger obliegender Beweis nicht mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln angetreten oder mit solchen Beweismitteln nicht vollständig geführt, so wird die Klage als in der gewählten Prozessart unstatthaft abgewiesen, selbst wenn in dem Termin zur mündlichen Verhandlung der Beklagte nicht erschienen ist oder der Klage nur auf Grund von Einwendungen widersprochen hat, die rechtlich unbegründet oder im Urkundenprozess unstatthaft sind.
(1) Beantragt der Kläger gegen den im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht erschienenen Beklagten das Versäumnisurteil, so ist das tatsächliche mündliche Vorbringen des Klägers als zugestanden anzunehmen. Dies gilt nicht für Vorbringen zur Zuständigkeit des Gerichts nach § 29 Abs. 2, § 38.
(2) Soweit es den Klageantrag rechtfertigt, ist nach dem Antrag zu erkennen; soweit dies nicht der Fall, ist die Klage abzuweisen.
(3) Hat der Beklagte entgegen § 276 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 nicht rechtzeitig angezeigt, dass er sich gegen die Klage verteidigen wolle, so trifft auf Antrag des Klägers das Gericht die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung; dies gilt nicht, wenn die Erklärung des Beklagten noch eingeht, bevor das von den Richtern unterschriebene Urteil der Geschäftsstelle übermittelt ist. Der Antrag kann schon in der Klageschrift gestellt werden. Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ist auch insoweit zulässig, als das Vorbringen des Klägers den Klageantrag in einer Nebenforderung nicht rechtfertigt, sofern der Kläger vor der Entscheidung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden ist.
(1) Insoweit der in der Klage geltend gemachte Anspruch an sich oder infolge einer Einrede des Beklagten als unbegründet sich darstellt, ist der Kläger mit dem Anspruch abzuweisen.
(2) Ist der Urkundenprozess unstatthaft, ist insbesondere ein dem Kläger obliegender Beweis nicht mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln angetreten oder mit solchen Beweismitteln nicht vollständig geführt, so wird die Klage als in der gewählten Prozessart unstatthaft abgewiesen, selbst wenn in dem Termin zur mündlichen Verhandlung der Beklagte nicht erschienen ist oder der Klage nur auf Grund von Einwendungen widersprochen hat, die rechtlich unbegründet oder im Urkundenprozess unstatthaft sind.
(1) Ist von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder ist nur ein Teil eines Anspruchs oder bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif, so hat das Gericht sie durch Endurteil (Teilurteil) zu erlassen. Über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, der nach Grund und Höhe streitig ist, kann durch Teilurteil nur entschieden werden, wenn zugleich ein Grundurteil über den restlichen Teil des Anspruchs ergeht.
(2) Der Erlass eines Teilurteils kann unterbleiben, wenn es das Gericht nach Lage der Sache nicht für angemessen erachtet.
(1) Der Beweis durch Augenschein wird durch Bezeichnung des Gegenstandes des Augenscheins und durch die Angabe der zu beweisenden Tatsachen angetreten. Ist ein elektronisches Dokument Gegenstand des Beweises, wird der Beweis durch Vorlegung oder Übermittlung der Datei angetreten.
(2) Befindet sich der Gegenstand nach der Behauptung des Beweisführers nicht in seinem Besitz, so wird der Beweis außerdem durch den Antrag angetreten, zur Herbeischaffung des Gegenstandes eine Frist zu setzen oder eine Anordnung nach § 144 zu erlassen. Die §§ 422 bis 432 gelten entsprechend.
(3) Vereitelt eine Partei die ihr zumutbare Einnahme des Augenscheins, so können die Behauptungen des Gegners über die Beschaffenheit des Gegenstandes als bewiesen angesehen werden.
(1) Eine Willenserklärung, die jemand innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht im Namen des Vertretenen abgibt, wirkt unmittelbar für und gegen den Vertretenen. Es macht keinen Unterschied, ob die Erklärung ausdrücklich im Namen des Vertretenen erfolgt oder ob die Umstände ergeben, dass sie in dessen Namen erfolgen soll.
(2) Tritt der Wille, in fremdem Namen zu handeln, nicht erkennbar hervor, so kommt der Mangel des Willens, im eigenen Namen zu handeln, nicht in Betracht.
(3) Die Vorschriften des Absatzes 1 finden entsprechende Anwendung, wenn eine gegenüber einem anderen abzugebende Willenserklärung dessen Vertreter gegenüber erfolgt.
Auf eine Bürgschaft, ein Schuldversprechen oder ein Schuldanerkenntnis finden, sofern die Bürgschaft auf der Seite des Bürgen, das Versprechen oder das Anerkenntnis auf der Seite des Schuldners ein Handelsgeschäft ist, die Formvorschriften des § 766 Satz 1 und 2, des § 780 und des § 781 Satz 1 und 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs keine Anwendung.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
(1) Insoweit der in der Klage geltend gemachte Anspruch an sich oder infolge einer Einrede des Beklagten als unbegründet sich darstellt, ist der Kläger mit dem Anspruch abzuweisen.
(2) Ist der Urkundenprozess unstatthaft, ist insbesondere ein dem Kläger obliegender Beweis nicht mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln angetreten oder mit solchen Beweismitteln nicht vollständig geführt, so wird die Klage als in der gewählten Prozessart unstatthaft abgewiesen, selbst wenn in dem Termin zur mündlichen Verhandlung der Beklagte nicht erschienen ist oder der Klage nur auf Grund von Einwendungen widersprochen hat, die rechtlich unbegründet oder im Urkundenprozess unstatthaft sind.
(1) Wer Sicherheit zu leisten hat, kann dies bewirken
durch Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren,
durch Verpfändung von Forderungen, die in das Bundesschuldbuch oder in das Landesschuldbuch eines Landes eingetragen sind,
durch Verpfändung beweglicher Sachen,
durch Bestellung von Schiffshypotheken an Schiffen oder Schiffsbauwerken, die in einem deutschen Schiffsregister oder Schiffsbauregister eingetragen sind,
durch Bestellung von Hypotheken an inländischen Grundstücken,
durch Verpfändung von Forderungen, für die eine Hypothek an einem inländischen Grundstück besteht, oder durch Verpfändung von Grundschulden oder Rentenschulden an inländischen Grundstücken.
(2) Kann die Sicherheit nicht in dieser Weise geleistet werden, so ist die Stellung eines tauglichen Bürgen zulässig.
(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.
(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss
- 1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und - 2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.
Ein Anspruch, welcher die Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder die Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere zum Gegenstand hat, kann im Urkundenprozess geltend gemacht werden, wenn die sämtlichen zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. Als ein Anspruch, welcher die Zahlung einer Geldsumme zum Gegenstand hat, gilt auch der Anspruch aus einer Hypothek, einer Grundschuld, einer Rentenschuld oder einer Schiffshypothek.
(1) Insoweit der in der Klage geltend gemachte Anspruch an sich oder infolge einer Einrede des Beklagten als unbegründet sich darstellt, ist der Kläger mit dem Anspruch abzuweisen.
(2) Ist der Urkundenprozess unstatthaft, ist insbesondere ein dem Kläger obliegender Beweis nicht mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln angetreten oder mit solchen Beweismitteln nicht vollständig geführt, so wird die Klage als in der gewählten Prozessart unstatthaft abgewiesen, selbst wenn in dem Termin zur mündlichen Verhandlung der Beklagte nicht erschienen ist oder der Klage nur auf Grund von Einwendungen widersprochen hat, die rechtlich unbegründet oder im Urkundenprozess unstatthaft sind.
(1) Ist von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder ist nur ein Teil eines Anspruchs oder bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif, so hat das Gericht sie durch Endurteil (Teilurteil) zu erlassen. Über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, der nach Grund und Höhe streitig ist, kann durch Teilurteil nur entschieden werden, wenn zugleich ein Grundurteil über den restlichen Teil des Anspruchs ergeht.
(2) Der Erlass eines Teilurteils kann unterbleiben, wenn es das Gericht nach Lage der Sache nicht für angemessen erachtet.
(1) Das Gericht kann anordnen, dass mehrere in einer Klage erhobene Ansprüche in getrennten Prozessen verhandelt werden, wenn dies aus sachlichen Gründen gerechtfertigt ist. Die Entscheidung ergeht durch Beschluss und ist zu begründen.
(2) Das Gleiche gilt, wenn der Beklagte eine Widerklage erhoben hat und der Gegenanspruch mit dem in der Klage geltend gemachten Anspruch nicht in rechtlichem Zusammenhang steht.
(3) Macht der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend, die mit der in der Klage geltend gemachten Forderung nicht in rechtlichem Zusammenhang steht, so kann das Gericht anordnen, dass über die Klage und über die Aufrechnung getrennt verhandelt werde; die Vorschriften des § 302 sind anzuwenden.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.
(1) Das Gericht kann die Wiedereröffnung einer Verhandlung, die geschlossen war, anordnen.
(2) Das Gericht hat die Wiedereröffnung insbesondere anzuordnen, wenn
- 1.
das Gericht einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler (§ 295), insbesondere eine Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflicht (§ 139) oder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, feststellt, - 2.
nachträglich Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, die einen Wiederaufnahmegrund (§§ 579, 580) bilden, oder - 3.
zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung und dem Schluss der Beratung und Abstimmung (§§ 192 bis 197 des Gerichtsverfassungsgesetzes) ein Richter ausgeschieden ist.