1: Umstritten ist, ob der Kläger vom 12. Juni 1991 bis 31. Dezember 2003 und vom 1. August 2005 bis zum 31. August 2007 sozialversicherungspflichtig beschäftigt war.

2: Der bei der Beklagten versicherte, 1966 geborene Kläger war nach dem Arbeitsvertrag vom 28. September 1990 seit 1. Oktober 1990 bei der Firma B. O. als Holzarbeiter beschäftigt. Der Inhaber der Firma war der Vater des späteren Geschäftsführers K. Diese Firma wurde durch Gesellschaftsvertrag vom 9. Januar 1991 in eine GmbH umgewandelt und am 12. Juni 1991 eingetragen. Zweck der Gesellschaft war der Handel mit Holz- und Baumaterialien sowie die Fertigung von Holzprodukten. Gesellschafter dieser Firma waren Vater (zu 70 %) und Sohn K. (letzterer im Folgenden K., zu 15 %) und ihre Tochter bzw. Schwester (zu 15 %); diese war seit dem 6. Dezember 1996 Ehefrau des Klägers. Nach dem Gesellschaftsvertrag vom 27. März 1992 wurde K. Alleingesellschafter und auch als Geschäftsführer der GmbH – nunmehr mit der Firma der Beigeladenen zu 4.) – in das Handelsregister eingetragen und tätig. Eine Änderung des Arbeitsvertrages des Klägers erfolgte zunächst nicht. Mit "Arbeitsvertrag für gewerbliche Arbeitnehmer" vom 1. Januar 1997 wurde der Kläger als Verkäufer angestellt. Mit notarieller Urkunde vom 24. September 2004 und Eintragung in das Handelsregister am 17. März 2005 bestellte K. den Kläger zum weiteren einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer. Ein gesonderter Dienstvertrag wurde darüber nicht geschlossen.

3: Mit Schreiben vom 10. Juni 2004 stellte der Kläger einen Antrag auf sozialversicherungsrechtliche Beurteilung seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 4. In dem verwendeten Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung eines Geschäftsführers einer Familien-GmbH gab er – überwiegend durch Ankreuzen - an, seit 1990 als – schon selbständiger – Holzhändler und seit 1. Januar 2004 als alleinvertretungsberechtigter geschäftsleitender Geschäftsführer mit einer monatlichen Vergütung von 2.250 EUR tätig zu sein. Während er – fehlerhaft – angekreuzt hatte, seit dieser Zeit auch Gesellschafter zu sein, teilte er an anderer Stelle mit, alleiniger Gesellschafter der Firma sei sein Schwager K. Der Kläger gab weiter an, er vertrete die Gesellschaft auch einzeln und sei von den Beschränkungen des § 181 BGB (Selbstkontrahierungsverbot) befreit. Seine Mitarbeit sei nicht in einem besonderen Arbeits- oder Dienstvertrag geregelt. Er sei nach Zeit, Ort und Art seiner Tätigkeit keinen Weisungen unterworfen und könne seine Tätigkeit frei bestimmen und gestalten. Die Tätigkeit sei von den betrieblichen Erfordernissen, insbesondere von dem eigenen wirtschaftlichen Interesse zum Wohle und Gedeihen des Unternehmens abhängig. Er könne in vollem Umfang selbständig Personal einstellen und entlassen. Er müsse sich Urlaub nicht genehmigen lassen, könne weder sofort noch aus wichtigem Grund abberufen oder gekündigt werden, wobei eine Frist auch nicht vereinbart sei, und er habe Anspruch auf Fortzahlung seiner Vergütung bei Arbeitsunfähigkeit für 6 Wochen. Er sei nicht gewinnbeteiligt und seine Vergütung werde als Betriebsausgabe für Lohn/Gehalt verbucht. Er verfüge als einziger Geschäftsführer über die notwendigen Branchenkenntnisse. Seine Tätigkeit sei aufgrund von familienhaften Rücksichtsnahmen durch ein gleichberechtigtes Nebeneinander zu "anderen" Gesellschaftern geprägt. Seine Angaben bestätigte er auch für die Beigeladene zu 4. Ergänzend gab der Kläger später an, seine Tätigkeit bestehe im Einkauf und Verkauf im Groß- und Einzelhandel, der Neueinstellung von Personal und der Fakturierung von Rechnungen.

4: Nach dem übersandten Arbeitsvertrag vom 28. September 1990 wurde der Kläger unbefristet ab 1. Oktober 1990 als Holzarbeiter eingestellt und war verpflichtet, auch andere zumutbare Arbeiten auszuführen, soweit sie im Betriebsablauf anfielen. Die Arbeitszeit richtete sich nach den üblicherweise im Betrieb festgesetzten Zeiten, und zwar werktags von 9 bis 18 Uhr und sonnabends von 9 bis 12 Uhr. Der Anspruch auf Urlaub richtete sich nach den gesetzlichen Bestimmungen.

5: Mit weiterhin übersandtem "Arbeitsvertrag für gewerbliche Arbeitnehmer" vom 1. Januar 1997 wurde der Kläger als Verkäufer mit einem monatlichen Bruttogehalt von 4.260 DM angestellt. Die Arbeitszeit betrug 40 h wöchentlich und der Urlaubsanspruch 25 Arbeitstage. Die übrigen Regelungen waren formularmäßig abgefasst und von den Vertragsparteien nicht abgeändert worden. Unterschrieben war der Arbeitsvertrag von K. für die Beigeladene zu 4.

6: Mit Ergänzung vom 31. Januar 2000 zu diesem Arbeitsvertrag wurde das Bruttogehalt des Klägers mit Wirkung vom 1. Februar 2000 um 1.000 DM auf 4.400 DM brutto bis auf Widerruf "einvernehmlich" herabgesetzt; der Vertrag ist durch K. für die Beigeladene zu 4. unterzeichnet.

7: Die Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 4. endete durch ordentliche Kündigung vom 30. Juli 2007 zum 31. August 2007. Als Kündigungsgrund war angegeben "aus betriebsbedingten Gründen". Unterschrieben war das Kündigungsschreiben von K. als Geschäftsführer und vom Kläger. Die Beigeladene zu 4. hat danach den Geschäftsgegenstand geändert.

8: K. absolvierte in der Zeit von Oktober 2002 bis März 2010 ein abgeschlossenes Universitätsstudium der Psychologie, wobei der Hauptwohnsitz am Ort des Firmensitzes verblieb.

9: Mit Bescheid vom 31. Januar 2005 stellte die Beklagte fest, der Kläger unterliege seit 1. Januar 2004 nicht der Versicherungspflicht in der Kranken-, Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung. Zur Begründung vertrat die Beklagte die Auffassung, der Kläger besitze zwar keine Anteile an der Beigeladenen zu 4., unterliege aber weder hinsichtlich Zeit, Ort noch Art seiner Beschäftigung dem Direktionsrecht seines Arbeitgebers. Bei einer GmbH, an der – wie hier K. als Schwager – ausschließlich Familienangehörige beteiligt sind, sei grundsätzlich ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis des Geschäftsführers ausgeschlossen, der zur Familie gehört. Die in einer derartigen Familiengesellschaft vorliegende Verbundenheit zwischen den Gesellschaftern und dem Geschäftsführer schaffe ein Gefühl erhöhter Verantwortung füreinander und bewirke einen Einklang der Interessen. Seine Geschäftsführertätigkeit werde überwiegend durch familienhafte Rücksichtnahme geprägt. Die Umstellung in ein freiwilliges Versicherungsverhältnis erfolge mit Wirkung zum 1. Januar 2004. In der Folgezeit erstattete die Beklagte der Beigeladenen zu 4. die für die Monate Januar 2004 bis Februar 2005 (noch) abgeführten Pflichtbeiträge.

10: Nachfolgend erinnerte der Kläger an die Feststellung für die Zeit vom 1. Oktober 1990 bis zum 31. Dezember 2003. Auch während dieses Zeitraums sei er in der GmbH selbständig beschäftigt gewesen, weil keine Eingliederung in den Betrieb und keine Weisungsgebundenheit bestanden habe. Auf die Tatsache, dass er in dieser Zeit nicht Geschäftsführer und Organ der Beigeladenen zu 4. gewesen sei, komme es nicht an, weil er faktisch ein Betriebsleiter gewesen sei.

11: Mit Bescheid vom 2. März 2005 lehnte die Beklagte die begehrte Feststellung für die Zeit vom 1. Januar 1991 bis zum 31. Dezember 2003 ab: Für die Beurteilung der versicherungsrechtlichen Stellung vor dem 1. Januar 2004 seien die Arbeitsverträge vom 28. September 1990 und 1. Januar 1997 und nicht die Angaben im Erhebungsbogen ausschlaggebend. Der Kläger sei zunächst als Holzarbeiter eingestellt worden und verpflichtet gewesen, auch andere zumutbare Tätigkeiten im Betriebsablauf auszuführen. Darin zeige sich Weisungsgebundenheit in der Art der Tätigkeit. Auch der zeitliche Umfang, die monatlich feststehende Vergütung, die Sozialleistungen des Arbeitgebers wie Lohnfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaubsansprüche, die Kündigungsfristen und ein Verbot der Arbeit für Dritte seien vertraglich festgeschrieben worden. Der Arbeitsvertrag vom 1. Januar 1997 enthalte ebenso eindeutige Merkmale einer nicht selbständigen Beschäftigung. Der Kläger habe mit seiner Unterschrift bestätigt, dass er sich den Weisungen seines Arbeitgebers unterordne. Nach beiden Verträgen habe es sich um ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis mit Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung gehandelt. Dies ergebe sich auch aus allen vorliegenden Unterlagen, wie der Meldung zur Sozialversicherung und den Beitragsnachweisen.

12: Gegen diesen Bescheid legte der Kläger noch im Erlassmonat Widerspruch ein und machte geltend, angesichts der tatsächlichen Ausgestaltung des Beschäftigungsverhältnisses müssten die schriftlichen Vereinbarungen in den Hintergrund treten, wie sich aus der Rechtsprechung des BSG ergebe.

13: Der Kläger legte im Widerspruchsverfahren Ablichtungen der Gesellschaftsverträge seit 1991 vor. Nach dem Gesellschaftsvertrag der Beigeladenen zu 4. vom 24. September 2004 wurde dem Geschäftsführer K. gestattet, auch Betriebe mit gleichem Geschäftszweig zu führen und anderweitig tätig zu sein und insoweit Vollmachten entgegenzunehmen. Der Kläger war in dem Gesellschaftsvertrag vom 24. September 2004 namentlich nicht erwähnt. Nach dem Auszug aus dem Handelsregister Nr. 2016 konnte er als Geschäftsführer die Gesellschaft stets allein vertreten und war befugt, Rechtsgeschäfte mit sich selbst oder mit sich als Vertreter Dritter abzuschließen.

14: Der Kläger kündigte die freiwillige Mitgliedschaft bei der Beklagten zum 31. Juli 2005 und äußerte die Absicht, in die private Krankenversicherung zu wechseln.

15: Mit Schreiben vom 16. Juni 2005 hörte die Beklagte den Kläger u. a. zur Aufhebung ihres Bescheides vom 31. Januar 2005 an. Sie bekräftigte ihre Rechtsansicht, wonach der Kläger vom 1. Oktober 1990 bis 11. Juni 1991 als Holzarbeiter bzw. Verkäufer zunächst für das Einzelunternehmen und ab 12. Juni 1991 für die an diesem Tag in das Handelsregister eingetragene GmbH sozialversicherungspflichtig tätig gewesen sei. Wenn er nun erkläre, er sei im Rahmen dieser Tätigkeit weisungsfrei gewesen, sei dies auch unter Berücksichtigung üblicher Regelungen in den Anstellungsverträgen nicht plausibel. Bis 23. September 2004 sei er bei der Beigeladenen zu 4. weder Geschäftsführer noch Gesellschafter gewesen. Er sei nicht an deren Gewinn oder Verlust beteiligt gewesen und habe kein Unternehmerrisiko getragen. Die Vergütung sei ungeachtet des Betriebsergebnisses wie bei Arbeitnehmern üblich gezahlt worden. Auch sei er ab 12. Juni 1991 nicht bei einem Familienangehörigen, sondern bei einer GmbH als juristischen Person beschäftigt gewesen. Beschäftigte einer GmbH seien nur dann nicht abhängig beschäftigt, wenn beispielsweise der nicht am Gesellschaftskapital beteiligte Geschäftsführer als Alleinherrscher der GmbH auftrete und sämtliche Entscheidungen innerhalb der GmbH treffe. Dies sei bei dem Kläger nicht der Fall. Seine Arbeitnehmereigenschaft sei über viele Jahre hinweg niemals angezweifelt worden. Es widerspreche der allgemeinen Lebenserfahrung, dass den Beteiligten erst nach 15 Jahren die Selbständigkeit eines Mitarbeiters auffalle. Aus diesen Gründen sei der Bescheid vom 2. März 2005 zu bestätigen.

16: Der Bescheid vom 31. Januar 2005 sei hinsichtlich der versicherungsrechtlichen Beurteilung für die Zeit ab 1. Januar 2004 unzutreffend. Entgegen den Angaben im Feststellungsbogen sei er nicht bereits seit 1. Januar 2004, sondern erst durch Beschluss vom 24. September 2004 zum weiteren Geschäftsführer bestellt und am 17. März 2005 als solcher in das Handelsregister eingetragen worden. Unabhängig davon führe die Bestellung zum weiteren Geschäftsführer nicht dazu, ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu verneinen. Nach der Rechtsprechung des Bundesozialgerichts liege bei Geschäftsführern einer GmbH ohne Beteiligung am Stammkapital (sog. Fremdgeschäftsführer) grundsätzlich ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vor. Allein aus der weisungsfreien Ausführung einer fremdbestimmten Arbeit könne danach nicht auf eine selbständige Tätigkeit geschlossen werden, da der Geschäftsführer in eine nicht von ihm selbst gegebene Ordnung des Betriebs eingegliedert sei und nur im Rahmen des Gesellschaftsvertrages und der Gesellschafterbeschlüsse handeln dürfe. Er unterliege selbst bei umfangreichen Freiheiten der Überwachung durch die Gesellschafter auch, wenn sie davon regelmäßig keinen Gebrauch machten. Die Weisungsgebundenheit des Fremdgeschäftsführers verfeinere sich dabei wie allgemein bei Diensten höherer Art zur funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess. So könne er auch als Beschäftigter Aufgaben eines Arbeitgebers wahrnehmen und selbst als leitender Angestellter persönlich abhängig beschäftigt sein. Gegen eine Selbständigkeit des Klägers spreche hier auch das fehlende Unternehmerrisiko, da er ein festes, Existenz sicherndes Arbeitsentgelt erhalten habe und keine Gewinnbeteiligung vereinbart gewesen sei.

17: Es sei deshalb beabsichtigt, den Bescheid vom 31. Januar 2005 als rechtswidrig begünstigenden Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen und erneut Sozialversicherungspflicht festzustellen. Nach § 45 Abs. 2 SGB X dürfe ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut habe und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen sei in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte erbrachte Leistungen verbraucht oder eine Disposition getroffen habe, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen könne. Der Kläger erhalte Gelegenheit, sich (auch) zu ggf. zu berücksichtigenden Vertrauensschutzgesichtspunkten – etwa getroffenen Vermögensdispositionen – zu äußern.

18: Dagegen wiederholte der Kläger mit Schreiben vom 24. Juni 2005 allein Einwände im Hinblick auf seine Selbständigkeit.

19: Mit Bescheid vom 4. Juli 2005 hob die Beklagte den Bescheid vom 31. Januar 2005 gemäß § 45 SGB X mit Wirkung vom 1. August 2005 auf, da der Kläger in seiner Geschäftsführertätigkeit für die Beigeladene zu 4. der Sozialversicherungspflicht unterliege. Zur Begründung wiederholte sie die Auffassung aus dem Anhörungsschreiben und setzte sie in Beziehung zu den Einwänden des Klägers aus der Anhörung. Sie hielt dem Kläger weiter entgegen, Vertrauensschutzgesichtspunkte seien weder vorgetragen noch ersichtlich. Anhaltspunkte für eine abweichende Ermessensentscheidung lägen nicht vor.

20: Gegen den Bescheid, der ihm auf dem Postweg zugegangen war, legte der Kläger am Montag, dem 8. August 2005 unter Hinweis auf sein bisheriges Vorbringen Widerspruch ein. Er erklärte, ab Beginn der Versicherungspflicht am 1. August 2005 wieder bei der Beklagten versichert sein zu wollen.

21: Mit Widerspruchsbescheid vom 20. Februar 2006 wies die Beklagte die Widersprüche gegen die Bescheide am 2. März 2005 und 4. Juli 2005 als unbegründet zurück, weil der Kläger in der Zeit vom 1. Januar 1991 bis 31. Dezember 2003 und ab 1. August 2005 abhängig beschäftigt gewesen sei, wofür Versicherungspflicht in allen (aufgezählten) Zweigen der Sozialversicherung bestehe. Ein entgeltliches und versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis setze als Ausdruck persönlicher Abhängigkeit voraus, dass der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert und einem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterworfen sei und dass er ein angemessenes Entgelt erhalte. Weitere Abgrenzungskriterien seien, ob ein schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen worden sei, das gezahlte Entgelt der Lohnsteuerpflicht unterliege, als Betriebsausgabe verbucht und zur freien Verfügung ausgezahlt werde. Wenn der Beschäftigte Angehöriger sei, sei weiter von Bedeutung, ob er eine fremde Arbeitskraft ersetze.

22: In der Zeit vom 1. Januar bis 11. Juni 1991 hätten die Merkmale einer abhängigen Beschäftigung überwogen, da der Arbeitsvertrag vom 28. September 1990 mit der Regelung der Arbeitszeit, Vergütung und Art der Tätigkeit arbeitnehmertypische Regelungen enthalten habe. Das Vorbringen einer davon abweichenden Praxis überzeuge nicht. Für den Abschluss des Vertrages sei dann kein Motiv ersichtlich. Vielmehr sei das jetzige Vorbringen als Zweckbehauptung zu würdigen. Für die Arbeitnehmereigenschaft spreche auch die entsprechende Anmeldung. Diese Feststellungen gälten sinngemäß auch für die Beschäftigung als Verkäufer in der Zeit vom 12. Juni 1991 bis 31. Dezember 2003 und – überwiegend – auch für die ab 1. August 2005 ausgeübte Tätigkeit als Geschäftsführer.

23: Als Geschäftsführer sei der Kläger an der Gesellschaft nicht beteiligt gewesen und habe damit insbesondere keine Beschlüsse verhindern können, die sein Arbeitsverhältnis betroffen hätten. Fremdgeschäftsführer ohne Kapitalbeteiligung stünden regelmäßig in einem Beschäftigungsverhältnis. Auch wenn sie keinen Beschränkungen hinsichtlich der Art und Weise ihrer Tätigkeit und ihrer zeitlichen Verteilung unterlägen, so lägen immer noch die Betriebsorganisation und der Geschäftsablauf in der Hand der Gesellschafter. Die Weisungsgebundenheit drücke sich bei Diensten höherer Art auch nicht in konkreten Anweisungen aus, sondern sie sei zu einer funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Betriebsprozess verfeinert. Dies gelte umso mehr, wenn ein Mitarbeiter zunächst nicht zum Geschäftsführer bestellt worden sei. Es fehle zudem ein echtes Unternehmerrisiko. Ein solches sei erst anzunehmen, wenn der Erfolg unmittelbar und überwiegend von der wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens abhänge, z. B. Verluste mitgetragen werden müssten.

24: Mit seiner am 10. März 2006 beim Sozialgericht Magdeburg erhobenen Klage hat der Kläger vorgetragen, sein Aufgabengebiet sei sehr breit gefächert gewesen. Neben dem Verkauf, dem Zuschnitt und der Auslieferung von Waren sei er auch für den Wareneinkauf und das Fakturieren zuständig gewesen. Später sei er auch für Einstellungsgespräche, Verkaufsgespräche mit Großkunden und Dispositionen über Warenlieferung verantwortlich gewesen. K. habe in allen Unternehmensbereichen mitgearbeitet, sei dabei aber überwiegend mit Lieferungen an Kunden beschäftigt gewesen. Deshalb sei der Einkauf der Waren fast ausschließlich durch die Hände des Klägers gelaufen. Obwohl er weder Prokurist noch Geschäftsführer gewesen sei, habe er Waren im Wert von bis zu 30.000 DM bestellt, die auch geliefert und bezahlt worden seien. Später, als K. ein Hochschulstudium absolviert habe, sei der Kläger insgesamt, auch für die Gewinnung von Neukunden sowie für das Rechnungs- und Mahnwesen, verantwortlich gewesen. Er sei als Leiter in den betrieblichen Entscheidungsprozess derart gleichberechtigt eingebunden gewesen, dass wichtige Entscheidungen gemeinsam besprochen und getroffen worden seien. Insoweit sei er unabhängig von seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung stimmberechtigt gewesen. Sowohl hinsichtlich der Arbeitszeit als auch der Urlaubsplanung habe er sich im Sinne von Mehrarbeit bzw. Einteilung allein an betrieblichen Belangen ausgerichtet. Ab Januar 2000 habe er freiwillig und von ihm einseitig widerruflich auf einen Teil seines Gehaltes verzichtet.

25: Der Kläger hat ergänzend in der mündlichen Verhandlung vom 8. April 2011 angegeben, Gegenstand der Firma sei der Verkauf von Baumaterialien und die damit verbundene Beratung von Kunden gewesen. Die Firma habe Baumaterialien sowohl für den Endverbraucher als auch für den Großverbraucher wie beispielsweise Dachdeckerfirmen verkauft und ausgeliefert. Er habe sämtliche anfallenden Tätigkeiten verrichtet, wozu beispielsweise auch das Entladen von LKW mittels Gabelstapler gehört habe. Die Umsätze der Firma seien ständig gestiegen. 1993/94 seien die ersten Fahrer angestellt und später auch ein Transporter zum Ausliefern angeschafft worden. Nachdem der Schwager das Studium aufgenommen habe, hätten in der Firma zwei Hände gefehlt, so dass er, der Kläger, alles allein gemacht habe. Er habe Kunden bedient, Waren bestellt und auch sonst alles erledigt. Bis dahin hätten sein Schwager und er alles gemeinsam erledigt. Auch über Einstellungen von Personal hätten sie gemeinsam entschieden. Mit seiner Bestellung zum Geschäftsführer im September 2004 habe sich für ihn nichts geändert. Aufgabenfeld und Tätigkeit seien gleich geblieben. Weisungen habe er nicht erhalten. In dem Familienbetrieb sei alles gemeinsam erledigt worden. Bei Terminen beim Notar und Steuerberater sei er stets anwesend gewesen. Er sei zum 31. August 2007 aus der Firma ausgeschieden, weil er quasi von einer Edelstahlfirma geworben worden und dorthin gewechselt sei.

26: Schriftlich hat der Kläger weiter vorgetragen, vor diesem Hintergrund gehöre er nicht zu dem Kreis der abhängig beschäftigten Personen im Sinne des § 7 SGB IV. Zu Unrecht gehe die Beklagte davon aus, er hätte die Bedeutung des juristischen Begriffs der "abhängigen Beschäftigung" kennen müssen. Er und auch sein Schwiegervater hätten die Unterscheidung gegenüber einer selbständigen Tätigkeit auch im Sinne einer laienhaften Bewertung und sinngemäß nicht erfassen können. Auch die Prüfstelle des Rentenversicherungsträgers habe den Betrieb nie über die Zusammenhänge bei mitarbeitenden Familienangehörigen informiert, obwohl ihr dies problemlos möglich gewesen wäre.

27: Nach der Rechtsprechung liege eine selbständige Tätigkeit dann vor, wenn der Arbeitgeber kein Weisungsrecht habe oder von diesem tatsächlich keinerlei Gebrauch mache. Wenn der Betreffende seine Tätigkeit mithin im Wesentlichen frei gestalten könne, insbesondere über die eigene Arbeitskraft, Arbeitsort und zeit frei verfügen könne, oder er sich nur in die von ihm selbst gegebene Ordnung des Betriebes einfüge, liege keine abhängige, sondern eine selbständige Tätigkeit vor. Auf eine Inhaberschaft oder Beteiligung des Betroffenen komme es nur als hinreichenden Ausschlussgrund für eine abhängige Beschäftigung an (Hinweis auf BSG, Urt. v. 23.9.1982 – 10 RAr 10/81). Erst recht komme diesen Umständen im Rahmen einer Familienanbindung kein wesentliches Gewicht zu. Zu berücksichtigen seien sämtliche Umstände des Einzelfalles, wobei zunächst von den formellen und vertraglichen Regelungen des Beschäftigungsverhältnisses auszugehen sei. Wichen jedoch die tatsächlichen Verhältnisse davon ab, gäben diese den alleinigen Ausschlag.

28: Der Kläger sei nicht, wie dies für die Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses im Sinne von § 7 SGB IV vorauszusetzen sei, wie eine fremde Arbeitskraft in den Familienbetrieb eingegliedert gewesen. Hierfür sei nach einer grundlegenden Entscheidung des BSG vom 15.12.1971 – 3 RK 67/68 – erforderlich, dass die Dienstleistung des Arbeitnehmers in einer von dritter Seite fortlaufend durch ein innerbetriebliches Organisationsschema vorgegebenen Ordnung aufginge. Bei der Beigeladenen zu 4. sei die Ordnung in diesem Sinne aber nicht durch den Schwiegervater oder K. einseitig vorgegeben worden, sondern es seien die im Betrieb anfallenden Aufgaben arbeitsteilig in gegenseitiger Abstimmung erledigt worden. Auch die weitgehende Abwesenheit des K. während seines Studiums in einer Zeit, in der sich der Familienbetrieb laufend vergrößert habe, belege, dass der Kläger die betriebliche Ordnung im Sinne dieser Rechtsprechung (mit)gestaltet habe. Der Kläger sei auch nicht weisungsgebunden gewesen. Da sämtliche Aufgaben – für einen Familienbetrieb typisch – gleichberechtigt nebeneinander arbeitsteilig verrichtet worden seien, fehle es an einer persönlichen Abhängigkeit. Die enge familiäre Verbundenheit habe Weisungen auch tatsächlich ausgeschlossen und dadurch die Rechtsmacht überlagert (Hinweis auf BSG v. 17.5.2001 – B 12 KR 34/00 R). Es komme nicht darauf an, ob für die Gesellschafter die Möglichkeit bestand, Einfluss auszuüben, sondern darauf, ob von einer etwaigen Weisungsbefugnis tatsächlich Gebrauch gemacht worden sei (BSG, Urt. v. 11.2.1993 – 7 RAr 48/92). Hier sei jedoch nachgewiesen, dass die auf dem Papier bestehenden Befugnisse in der Praxis nicht ausgeübt worden seien. Nach der Rechtsprechung des BSG (Urt. v. 9.11.1989 – 11 RAr 39/89) gehöre zu den tatsächlichen Verhältnissen unabhängig von ihrer Ausübung auch die vorhandene Rechtsmacht. Es seien sowohl derjenige, der die Rechtsmacht habe, als auch derjenige, der die Gesellschaft ohne Rechtsmacht tatsächlich leite, nicht abhängig beschäftigt. Führe der Geschäftsführer aufgrund verwandtschaftlicher Beziehungen faktisch die Geschäfte nach eigenem Gutdünken, sei er nicht persönlich abhängig (BSG, Urt. v. 8.12.1987 – 7 RAr 25/86). Wäre das Unternehmen nicht umgekehrt von ihm abhängig gewesen, hätte nach seinem Ausscheiden ein anderer Geschäftsführer angestellt und das Unternehmen fortgeführt werden können. Tatsächlich sei es nach seinem Ausscheiden jedoch hinsichtlich des früheren Geschäftsgegenstandes aufgegeben worden, weil es mit ihm untrennbar verknüpft gewesen sei. Im Ergebnis sprächen nach dem Sachverhalt sämtliche maßgeblichen Kriterien eher für eine versicherungsfreie Tätigkeit.

29: Die Beklagte habe im Übrigen auch nicht über Versicherungspflicht entschieden, sondern unzulässig über die abhängige Beschäftigung (entgegen BSG, Urt. v. 11.3. 2009 – B 12 R 11/07 R).

30: Die Beklagte hat ergänzend ausgeführt, der Kläger habe auch als Geschäftsführer und nach Aufnahme des Studiums durch K. dessen Weisungen als Alleingesellschafter beachten müssen. Ob diese Rechtsmacht tatsächlich ausgeübt worden sei, sei unbeachtlich (BSG, Urt. v. 24.1.2007 – B 12 KR 31/06 R). Der Anstellungsvertrag vom 1. Januar 1997 sei grundsätzlich weiterhin zu beachten und nur in Schriftform abänderbar. Auch bei Tätigkeiten in Familienunternehmen stelle sich stets die Frage nach dem Unternehmerrisiko und der Machtfülle. Selbst zum Geschäftsführer sei der Kläger laut Auszug aus dem Handelsregister erst im März 2005 bestellt worden, so dass sich erst dann die Frage stelle, ob er die Geschäfte faktisch wie ein Alleininhaber nach eigenem Gutdünken geführt habe. Jedoch sei dies auch dann nicht der Fall gewesen.

31: Fremdgeschäftsführer stünden auch dann regelmäßig in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis, wenn sie keinen Weisungen unterliegen und im täglichen Dienstbetrieb frei schalten und walten könnten (BSG, Urt. v. 18.12.2001 – B 12 KR 10/01R – SozR 3-2400 § 7 Nr. 20). In Ausnahmefällen könne auch bei einem Geschäftsführer ohne Kapitalbeteiligung kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis gegeben sein. Ein solcher Ausnahmefall könne insbesondere bei Geschäftsführern in Betracht kommen, die mit den Gesellschaftern familiär verbunden sind (BSG, Urt. v. 11.2.1993 – 7 RAr 48/92) und die Geschäfte wie ein Alleininhaber nach eigenem Gutdünken führen könnten. Solche Verhältnisse hätten hier aber offensichtlich nicht vorgelegen, da nicht ersichtlich sei, dass der Kläger K. im vorgenannten Sinne dominiert habe. Hier sei festzustellen, dass der Kläger aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse keinen entscheidenden Einfluss auf das Unternehmen habe ausüben können. Auch sei kein Unternehmerrisiko erkennbar. Ein Risiko liege dann vor, wenn der Erfolg des Arbeitseinsatzes unmittelbar und überwiegend von der wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens abhänge, zum Beispiel auch Verluste mitgetragen werden müssten. Umgekehrt habe der Kläger ein regelmäßiges, von der Ertragslage des Unternehmens unabhängiges monatliches Arbeitsentgelt erhalten. An dieser Bewertung ändere sich auch nichts für die Zeit vom 1. Oktober 2002 bis Juli 2007. K. habe während dieser Zeit seines Studiums weiterhin mit Hauptwohnsitz am Ort des Gesellschaftssitzes gewohnt und von dort die Geschicke des Unternehmens maßgeblich bestimmen können.

32: Die Bundesagentur für Arbeit als Beigeladene zu 2. hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, der Kläger habe angesichts der tatsächlichen Verhältnisse ab Oktober 2002 keine fremdbestimmten Dienste für die Gesellschaft geleistet und sei deshalb nicht mehr versicherungspflichtig beschäftigt gewesen.

33: Das Sozialgericht hat am 13. Oktober 2008 K. als Zeugen vernommen. Wegen der Einzelheiten seiner Angaben wird auf Bl. 147 ff. d. A. Bezug genommen. Er hat angegeben, zunächst seien der Kläger und er allein im Unternehmen beschäftigt gewesen. Später hätten sie weitere Arbeitskräfte eingestellt. Ihrer beider Tätigkeit sei gleichberechtigt gewesen. Sie hätten auch dasselbe verdient. Nach dem Ende des Baubooms hätten sie auch Gehaltseinbußen in Kauf genommen. Da es sich bei der GmbH um ein Familienunternehmen gehandelt habe, hätten sie den ihnen zustehenden Urlaub nicht in vollem Umfang genommen und bei den Arbeitsstunden nicht unbedingt auf die Einhaltung der Arbeitszeit geachtet. Wesentliche Entscheidungen hätten sie gemeinsam getroffen. 2002 habe er sein Studium aufgenommen. Aus diesem Grund habe sein Schwager die Arbeit in der GmbH allein bewältigen müssen, die bis dahin zwischen beiden aufgeteilt gewesen sei. Er habe nur noch zeitweise und mit gehaltstechnisch auf 70 Monatsstunden verminderter Zahl weiter gearbeitet. Weshalb der Kläger erst 2004 zum Geschäftsführer berufen worden sei, könne er heute nicht mehr sagen. Eine Aufteilung der Anteile habe er deshalb nicht in Erwägung gezogen, weil er diese nur als fiktiv ansehe. Ihr Einkommen hätten er und der Kläger immer aus dem Gehalt erhalten. Gewinnausschüttungen habe es nicht gegeben.

34: Der Kläger habe von Anfang an das Rechnungswesen und den Wareneinkauf betreut. Daneben hätten sie beide sich gleichberechtigt um die praktischen Arbeiten auf dem Gelände gekümmert. Der Kläger habe auch selbständig Aufträge ausgelöst, was stets funktioniert habe, auch ohne dass er ausdrücklich bevollmächtigt gewesen sei. Die gemeinsame Arbeit sei notwendig gewesen, da es sich um ein kleines Unternehmen gehandelt habe, das in seiner Hochphase neben dem Kläger noch ihn, seine Schwester und zwei Fahrer beschäftigt habe. Er habe dem Kläger keine Weisungen erteilen müssen, da dieser die Arbeit gesehen habe. Um Abgabefragen habe sich das Steuerbüro gekümmert.

35: Das Sozialgericht hat K. als Vertreter der Beigeladenen zu 4. in der mündlichen Verhandlung vom 8. April 2011 ergänzend gehört; insoweit wird auf Bl. 352 f. d. A. Bezug genommen. Er hat angegeben, wegen der geringen Größe des Unternehmens habe auch er als Geschäftsführer be- und entladen, den Gabelstapler gefahren oder den Hof gefegt. Dass ein Geschäftsführer bestellt worden sei, sei wegen der entsprechenden gesetzlichen Forderung notwendig gewesen. Im Grunde hätte man schon damals ebenso gut den Kläger bestellen können. In der Praxis habe sich sein Amt als Geschäftsführer in einigen notwendigen Unterschriften niedergeschlagen. Wenn z. B. Vertreter die Firma aufgesucht hätten, sei er als Chef vorgestellt worden bzw. habe sich so vorgestellt. Entscheidungen seien gemeinsam getroffen worden. Bei Kündigungen habe er sich mit dem Kläger abgewechselt. Sein Gehalt und dasjenige des Klägers seien gleich hoch gewesen, bis er wegen seines Studiums seine Arbeitszeit beschränkt habe. In der verbleibenden Zeit habe er seitdem im Verkauf und der Auslieferung gearbeitet, während der Kläger die Entscheidungen getroffen habe. Die Zeit hätte ihm dann auch nicht mehr gereicht, sich in die Vorgänge einzuarbeiten. Wenn er am Arbeitsplatz gewesen sei, seien allerdings auch Themen zur Firma besprochen worden, so wie er dies in einer Familie auch als üblich ansehe. Nach dem Ausscheiden des Klägers aus der Firma habe er die Fortsetzung des Betriebes nicht in Betracht gezogen, da er sich mit seinem Studium beruflich neu orientiert habe. Er selbst sei seit langem privat krankenversichert, und in seinem Bescheid von der Rentenversicherung stehe für die ganzen letzten Jahre "nichts drin".

36: Das Sozialgericht hat weiter die Ehefrau des Klägers, die Zeugin P., Bl. 353 f. d. A., vernommen. Sie hat ausgesagt, bei der Beigeladenen zu 4. von 1995 bis 2005 als Buchhalterin in Vollzeit beschäftigt gewesen zu sein. Sie wisse nicht mehr, wann sie als Gesellschafterin ausgestiegen sei. Die Beigeladene zu 4. sei ein kleines Unternehmen gewesen, in dem alles gemeinsam besprochen worden sei. Auch sie, die Zeugin, habe über Personalfragen mit entschieden. Erinnern könne sie sich an eine Gesellschafterversammlung zur Vorbereitung einer Betriebsprüfung durch das Finanzamt. Es sei niemals um die Frage gegangen, wie man seine Arbeit zu verrichten habe und welche Aufgaben dem Kläger oblegen haben. Stets hätten strategische Entscheidungen im Vordergrund gestanden. Weisungen seien dem Kläger nicht erteilt worden. Die Stimmenanteile nach dem Gesellschaftervertrag hätten auf die Entscheidungen keine Auswirkungen gehabt. Nach der Aufnahme eines Studiums durch ihren Bruder sei der Kläger Hauptansprechpartner gewesen und habe Entscheidungen im Tagesgeschäft allein getroffen. In allen anderen Fragen habe er die Initiative ergriffen. Die Entscheidungen seien dann in der Familie, nach Besprechung zwischen dem Kläger, ihr, ihrem Bruder und ihren Eltern, getroffen worden. Sie nehme an, dass der Kläger zum Geschäftsführer bestellt worden sei, um eine Vertretung ihres Bruders vor Ort stellen zu können.

37: Das Sozialgericht hat die Klage mit Urteil vom 8. April 2011 abgewiesen und dazu im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei als Feststellungsklage nach § 55 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässig. Das Feststellungsinteresse ergebe sich daraus, dass der Kläger im Falle eines für ihn positiven Ausgangs des Verfahrens einen Anspruch auf Erstattung der dann zu Unrecht entrichteten Sozialversicherungsbeiträge gegenüber der Beklagten geltend machen könne.

38: Allerdings sei die Klage unbegründet. Gemäß § 7 Abs. 1 SGB IV sei Beschäftigung die nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV seien Anhaltspunkte für eine Beschäftigung eine Tätigkeit nach Weisung und die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Die persönliche Abhängigkeit setze die Eingliederung in den Betrieb und die Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers, insbesondere bezüglich Zeit, Dauer, Art und Ort der Beschäftigung voraus (Hinweis auf BSG, Urt. v. 8.8.1990 – 11 RAr 77/89). Zwar könne die Weisungsgebundenheit bei Diensten höherer Art erheblich eingeschränkt sein, sie dürfe jedoch nicht völlig entfallen. Selbständig sei demgegenüber derjenige, der über die eigene Arbeitskraft, Arbeitsort und Arbeitszeit frei verfügen könne und das Unternehmensrisiko trage (Hinweis auf BSG, Urt. v. 30.6.1999 – B 2 U 35/98).

39: Grundsätzlich seien Geschäftsführer, die nicht am Stammkapital einer GmbH beteiligt sind, so genannte Fremdgeschäftsführer, abhängig Beschäftigte (so BSG, Urt. v. 24.6. 1982 – 17 RK 45/80; 18.12.2001 – B 12 KR 10/01 R). In Ausnahmefällen, so z.B. in Fällen einer Familien-GmbH oder sonstiger Familienbindungen zu Mehrheitsgesellschaftern könnten die Verhältnisse aber gegen ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis eines Geschäftsführers ohne Kapitalbeteiligung sprechen. Dies sei der Fall, wenn die Geschäftsführertätigkeit in der Familien-GmbH mehr durch familienhafte Rücksichtnahme und ein gleichberechtigtes Nebeneinander als durch den typischen Interessengegensatz eines Arbeitnehmer-Arbeitgeber-Verhältnisses gekennzeichnet sei (so BSG, Urt. v. 8.12.1987 – 7 RAr 25/86). Wenn es an einer persönlichen Abhängigkeit des Geschäftsführers fehle, sei dieser nicht für ein fremdes, sondern für ein eigenes Unternehmen weisungsfrei und somit selbständig tätig. Eine selbständige Tätigkeit sei anzunehmen, wenn der Geschäftsführer nach der Gestaltung der vertraglichen Beziehung zur Gesellschaft und der tatsächlichen Durchführung des Vertrages hinsichtlich Zeit, Dauer, Umfang und Art der Tätigkeiten im Wesentlichen weisungsfrei sei. Prüfungsmaßstab seien dabei zunächst die im Gesellschaftsvertrag und im Geschäftsführervertrag getroffenen Regelungen. Soweit die tatsächlichen Verhältnisse von diesen entscheidend abwichen, sei im Einzelfall auf diese abzustellen. Entscheidend sei, sondern, ob das Gesamtbild von Kriterien der Selbständigkeit oder der Abhängigkeit bestimmt werde.

40: Bis zum 24. September 2004 scheitere die Annahme einer selbständigen Tätigkeit von vornherein an der fehlenden Geschäftsführerbestellung. Auch wenn der Kläger die Aufgaben eines Geschäftsführers wahrgenommen haben sollte, habe er hierzu nicht die Rechtsmacht gehabt. Diese sei jedoch für die tatsächlichen Verhältnisse maßgeblich (BSG, Urt. v. 24.1.2007 – B 12 KR 31/ 06). Danach sei die Rechtsbeziehung maßgeblich, wie sie praktiziert werde und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig wäre. Da die Wahrnehmung von Geschäftsführeraufgaben durch einen nicht bestellten Geschäftsführer rechtlich nicht zulässig sei, scheide für den Zeitraum bis 24. September 2004 eine selbständige Tätigkeit aus.

41: Auch für die Zeit ab 24. September 2004 überwögen die Kriterien für eine abhängige Beschäftigung. Für eine selbständige Tätigkeit spreche, dass der Kläger nach den übereinstimmenden Darlegungen der Zeugen und nach seinem eigenen Vortrag ein umfassendes Aufgabengebiet wahrzunehmen gehabt habe. Insbesondere sei er ab Oktober 2002, nach dem Beginn des Studiums des K., mit nahezu allen Aufgaben im Unternehmen betraut gewesen. Diese leitende Funktion sei jedoch in einem kleinen Unternehmen nicht unüblich. Auch der Umstand, dass der Kläger im Jahre 2000 auf einen Teil seines Gehalts verzichtet habe, spreche für eine selbständige Tätigkeit, ebenso die Tatsache, dass er seinen Urlaub nicht immer in vollem Umfang in Anspruch genommen und Überstunden geleistet habe, die nicht vergütet worden seien. Für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis sprächen die arbeitsvertraglichen Regelungen, da der Kläger mit Arbeitsvertrag vom 1. Januar 1997 als Verkaufsleiter eingestellt worden sei. Ferner sprächen die Zahlung eines festen Gehaltes ohne Umsatzbeteiligung, der Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, die vertragliche Regelung und die fehlende umfassende alleinige Entscheidungskompetenz des Klägers auch nach der Bestellung zum vertretungsberechtigten Geschäftsführer für eine abhängige Beschäftigung. Nach den Darlegungen des Klägers und der Zeugen seien Entscheidungen immer einvernehmlich getroffen worden, was darauf schließen lasse, dass alle Beteiligten stets – und offenbar erfolgreich – um einvernehmliche Lösungen bemüht gewesen seien. Wenn auch nach Aufnahme des Studiums durch K. und Berufung des Klägers zum weiteren Geschäftsführer im September 2004 noch alle Entscheidungen im Familienverbund getroffen worden seien, spreche dies für keine völlig unabhängige und weisungsfreie Tätigkeit des Klägers. Er habe über das Tagesgeschäft hinaus keine alleinige Entscheidungskompetenz gehabt und wahrgenommen. Der bestimmende Einfluss Ks. ergebe sich bereits aus seiner Rolle als Alleingesellschafter. Insgesamt spreche mehr für als gegen ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis des Klägers, so dass er im streitbefangenen Zeitraum der Sozialversicherungspflicht unterlegen habe.

42: Für den Rücknahmebescheid vom 4. Juli 2005 hätten die Voraussetzungen nach § 45 Abs. 1 SGB X vorgelegen. Schutzwürdige Vertrauensgesichtspunkte nach § 45 Abs. 2 S. 1, 2 SGB X lägen beim Kläger nicht vor. Die Rücknahme des feststellenden Bescheides für die Zeit ab 1. August 2005 unterliege keinen Bedenken, da keine Dispositionen erkennbar seien, die einer Aufhebung für die Zukunft unter Vertrauensschutzgesichtspunkten entgegenstehen könnten.

43: Das ihm am 26. Mai 2011 zugestellte Urteil greift der Kläger mit seiner am 27. Juni 2011, einem Montag, beim Landessozialgericht Sachsen-Anhalt erhobenen Berufung an. Er vertritt weiterhin die Auffassung, dass er vom 12. Juni 1991 bis 31. Dezember 2003 sowie vom 1. August 2005 bis 31. August 2007 nicht der Versicherungspflicht zur gesetzlichen Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung unterlag. Nach der Antragstellung zu Protokoll des Gerichts hat er dazu weiter vorgetragen, seine Versicherungsfreiheit sei für den Zeitraum bis 31. Dezember 2003 erstmals festzustellen. Für den Zeitraum ab 1. August 2005 sei die Wirkung des "Ursprungsbescheides" (vom 31. Januar 2005) wieder herzustellen. Dadurch würden die Zeiträume ab 1. Januar 2004 versicherungsfrei, ohne dass es einer gesonderten Feststellung bedürfe.

44: Zur Begründung trägt er vor, das Sozialgericht habe zu Unrecht entscheidend auf die Rechtsmacht in der Gesellschaft abgestellt. Vielmehr habe das BSG stets auch denjenigen als sozialversicherungsfrei beurteilt, der ein Unternehmen tatsächlich leite, obwohl er nicht die Rechtsmacht habe. Mit der gegenteiligen Auffassung werde der in § 7 SGB IV zum Ausdruck kommende Wille des Gesetzgebers missachtet, wonach Sozialversicherungspflicht nicht jeden treffe, der nicht Inhaber eines Unternehmens ist. Auch sei eine Eintragung in das Handelsregister nicht Voraussetzung, um eine GmbH wirksam berechtigen und verpflichten zu können. Insofern sei auf die Rechtsprechung über den faktischen Geschäftsführer und die Regelungen in §§ 164 ff. BGB zu verweisen. Die Befugnis zu einer zumindest faktischen Geschäftsführung könne konkludent und sogar durch Duldung erteilt werden, wobei den nicht eingetragenen Geschäftsführer umfassende straf- und zivilrechtliche Konsequenzen träfen. Er, der Kläger, habe nach der Bestätigung der Zeugen die Befugnis gehabt, das Unternehmen rechtswirksam zu leiten und dessen Geschicke maßgeblich zu bestimmen. Das Sozialgericht habe einen unzulässigen Schluss allein von den vertraglichen Verhältnissen auf die Wirklichkeit gezogen, während die höchstgerichtliche Rechtsprechung den tatsächlichen Verhältnissen den Vorrang einräume. Er habe schon vor seiner Bestellung zum Geschäftsführer das Unternehmen nach eigenem Gutdünken dominiert und habe sich tatsächlich keiner Gesellschafterversammlung und keinem Gesellschafterbeschluss ausgesetzt gesehen. In den Urteilen vom 29.8.2012 (B 12 R 14/10 R und B 12 KR 25/10 R) habe das Bundessozialgericht keine neuen Rechtssätze aufgestellt. Tatsächliche, rechtlich zulässige Einflussmöglichkeiten seien weiterhin bei der Unterscheidung zwischen Selbständigkeit und abhängiger Beschäftigung zu beachten. Alles andere sei auch widersinnig, weil nach § 7 SGB IV eine abhängige Beschäftigung nicht allein auf fehlende Alleininhaberschaft zu stützen sei.

45: Bei der Aufhebung des Bescheides vom 31. Januar 2005 habe die Beklagte zunächst keine ordnungsgemäße Anhörung vorgenommen, da sie nur den Kläger, aber nicht die Beigeladene zu 4. angehört habe. Sie habe auch kein ordnungsgemäßes Ermessen ausgeübt. Sie hätte unter anderem berücksichtigen müssen, dass sie erst kurz zuvor eine gegenteilige Entscheidung getroffen habe und dass dem Kläger keinerlei falsche oder unvollständige Angaben vorgeworfen werden könnten. Es habe überhaupt keine anderen Informationen gegeben, sondern lediglich einen Motivwechsel. Der Kläger habe Vertrauensschutz besessen, weil er in der Annahme, es bestehe keine Beitragspflicht, keine weiteren Beiträge mehr entrichtet habe. Stattdessen habe er Dispositionen getroffen, anderweitig vorgesorgt und keine Rückstellungen für etwaige zusätzliche Zahlungspflichten gebildet. Er habe mit einer Beitragserstattung gerechnet und Ausgaben getätigt bzw. sei Verpflichtungen eingegangen, die er ohne diese Erwartung nicht eingegangen wäre. Die Beklagte hätte auch berücksichtigen müssen, dass er nun eine Versorgungslücke im Sozialversicherungssystem aufgewiesen habe und sich im Hinblick darauf eine alternative Vorsorge aufgebaut habe. Der Kläger hätte bereits die Mitgliedschaft bei der Beklagten gekündigt und sich privaten Versicherungsschutz aufbauen wollen, diese Bestrebungen aber jetzt stornieren müssen. Die Beklagte habe dem Kläger die bestehenden Anwartschaften zerstört und er sich auf eine insgesamt nicht versicherungspflichtige Zukunft eingerichtet.

46: Der Kläger sieht seine Rechtsauffassung auch durch das Urteil des Bundessozialgerichts vom 3. Juli 2013 (B 12 KR 8/11 R) bestätigt, in dem das Gericht entschieden habe, die Rücknahme eines Bescheides über die Feststellung fehlender Sozialversicherungspflicht durch die beklagte Krankenkasse nach interner Missfallensäußerung der Deutschen Rentenversicherung Bund sei rechtswidrig. Auch hier habe die Beklagte ausschließlich auf Drängen der Beigeladenen zu 1. den begünstigenden Bescheid vom 31. Januar 2005 aufgehoben.

47: Der Kläger beantragt (nach seinem Vorbringen sinngemäß),

48: das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 8. April 2011 und die Bescheide der Beklagten vom 2. März und 4. Juli 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. Februar 2006 aufzuheben und festzustellen, dass er bei der BHB GmbH (auch) in der Zeit vom 12. Juni 1991 bis 31. Dezember 2003 nicht der Versicherungspflicht zur Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung unterlag.

49: Die Beklagte beantragt,

50: die Berufung zurückzuweisen.

51: Die Beigeladenen stellen keinen Antrag.

52: Die Beklagte hält das erstinstanzliche Urteil und ihre Bescheide für zutreffend. Sie stellt klar, Beitragsnachforderungen für den Zeitraum bis 31. Juli 2005 bestünden nicht. Sie habe den Bescheid vom 31. Januar 2005 nicht auf Drittanfechtung, sondern aus eigener Initiative aufgehoben. Nach entsprechender Gelegenheit zur Äußerung für den Kläger habe dieser keine Vertrauensschutzgesichtspunkte vorgetragen, die in die Ermessensabwägung hätten einfließen können.

53: Die Beigeladenen zu 1. – 3. treten der Rechtsauffassung der Beklagten in der Sache bei.

54: Die Beigeladene zu 2. hat mitgeteilt, dem Kläger für die Zeit vom 1. September bis 9. September 2007 Arbeitslosengeld bewilligt zu haben. Sie sei jetzt ebenfalls der Auffassung, der Kläger habe in einer versicherungspflichtigen Beschäftigung gestanden. Das Verfahren beim BSG – B 12 KR 8/11 R – betreffe einen anderen Sachverhalt. Im hier vorliegenden Fall habe die Beklagte ihren Verwaltungsakt weder auf Rechtsbehelf eines beigeladenen Versicherungsträgers noch für die Vergangenheit zurückgenommen. Die Beklagte habe gegenüber dem Kläger auf eigene Initiative gehandelt und keine andere Rechtsgrundlage als § 45 SGB X in Anspruch genommen.

55: Die Beigeladene zu 4. hat sich zum Verfahren nicht geäußert.

56: Die Beteiligten haben einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung in der mündlichen Verhandlung vom 24. September 2013 – die Beklagte und die Beigeladenen zu 1.- 3. – und mit Schriftsätzen vom 27. November 2013 – die Beigeladene zu 4. – und vom 2. April 2014 – der Kläger – zugestimmt.

57: Neben den Gerichtsakten haben bei der Entscheidung die Akten der Beklagten zu Vers.-Nr. 164 411 052 (05307) und die Akte der Beigeladenen zu 2. – Kd.-Nr. 045D080726 – vorgelegen.

Entscheidungsgründe

58: Die nach § 143 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) statthafte Berufung hat keinen Erfolg.

59: Sie ist unbegründet, weil die Bescheide der Beklagten vom 2. März und 4. Juli 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. Februar 2006 den Kläger nicht im Sinne von §§ 157, 54 Abs. 2 S. 1 SGG beschweren.

60: Die Beklagte durfte den Bescheid vom 31. Januar 2005 mit Bescheid vom 4. Juli 2005 mit Wirkung vom 1. August 2005 aufheben. Die dagegen statthaft gerichtete Anfechtungsklage des Klägers ist gemäß § 54 Abs. 2 S. 1 SGG unbegründet.

61: Die Beklagte ist gem. § 28h Abs. 2 S. 1 des Vierten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB IV – i.d.F.d.G.v. 23.12.02, BGBl. I S. 4621) für die Entscheidung über die Versicherungspflicht zuständig; diese Zuständigkeit begründet gem. § 45 Abs. 5 i.V.m. § 44 Abs. 3 des Zehnten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB X) auch die Zuständigkeit für die Rücknahme des Bescheides vom 31. Januar 2005. Die Entscheidungsbefugnis der Beigeladenen zu 1. nach § 7a Abs. 1 S. 3 SGB IV ist hier schon deshalb nicht berührt, weil die Beklagte das Überprüfungsverfahren von Amts wegen eingeleitet hat. Eine Verpflichtung zur Abgabe des Verfahrens nach § 7a Abs. 1 S. 2 SGB IV bestand nicht, weil der Kläger die persönlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht erfüllt.

62: Ermächtigungsgrundlage für die Aufhebung des Bescheides vom 31. Januar 2005 ist § 45 Abs. 1 S. 1 SGB X. Der Bescheid war im Sinne dieser Vorschrift rechtswidrig, weil der Kläger nach den geltenden Rechtsvorschriften nicht versicherungsfrei, sondern versicherungspflichtig Beschäftigter war. Die Beklagte durfte den Bescheid auch noch am 4. Juli 2005 mit Wirkung ab 1. August 2005 aufheben, weil der Kläger auch zu dieser Zeit noch versicherungspflichtig war. Darüber – und nicht nur über eine abhängige Beschäftigung – hat die Beklagte in dem Bescheid auch entschieden, indem sie die Aufhebung des Bescheides vom 31. Januar 2005 unmittelbar mit der Feststellung begründet hat, der Kläger unterliege in seiner Geschäftsführertätigkeit der Sozialversicherungspflicht. Die Herleitung dieses Satzes mit einer längeren Darlegung der abhängigen Beschäftigung des Klägers entspricht der Rechtslage.

63: Der Kläger war gem. § 5 Abs. 1 Nr. 1 des Fünften Buches des Sozialgesetzbuches (SGB V) in der Gesetzlichen Krankenversicherung, gem. § 20 Abs. 1 S. 1, 2 Nr. 1 des Elften Buches des Sozialgesetzbuches in der Gesetzlichen Pflegeversicherung, gem. § 1 S. 1 Nr. 1 des Sechsten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB VI) in der Gesetzlichen Rentenversicherung und gem. § 24 Abs. 1, § 25 Abs. 1 S. 1 des Dritten Buches des Sozialgesetzbuches nach dem Recht der Arbeitsförderung versicherungspflichtig; Voraussetzung ist nach allen genannten Vorschriften eine Beschäftigung gegen Entgelt.

64: Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (Satz 1 a.a.O.). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (sog. persönliche Abhängigkeit). Vornehmlich bei Diensten höherer Art kann das Weisungsrecht des Arbeitgebers auch eingeschränkt und "zur dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein, wenn der Versicherte nur in den Betrieb eingegliedert ist (vgl. BSG, Urt. v. 18.12.2001 – B 12 KR 10/01, juris).

65: Diese Grundsätze sind auch bei Organen juristischer Personen anzuwenden. Auch bei ihnen ist entscheidend, ob sie von der Gesellschaft persönlich abhängig sind. Der Zugehörigkeit von Geschäftsführern einer juristischen Person zum Kreis der Beschäftigten steht insoweit nicht entgegen, dass sie selbst Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (BSG, Urt. v. 24.6.1982 - 12 RK 45/80) und in der Regel keinen Weisungen Dritter bezüglich Zeit, Art und Ort ihrer Arbeitsleistung unterliegen.

66: Nur in besonderen Ausnahmefällen hat der Gesetzgeber derartige Personen vom Kreis der Beschäftigten oder der Versicherungspflichtigen ausgenommen, woraus bereits folgt, dass leitende Angestellte oder Organe juristischer Personen bereits aufgrund ihrer Stellung im Unternehmen als Beschäftigte anzusehen sein können (vgl. BSG, Urt. v. 8.12.1987 - 7 RAr 25/86). Dies zeigen beispielhaft die gesetzlichen Sonderregelungen zur Versicherungsfreiheit von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der Renten- und Arbeitslosenversicherung (§ 1 S. 3 SGB VI sowie § 27 Abs. 1 Nr. 5 SGB III), die eine abhängige Beschäftigung nach allgemeinen Regeln voraussetzen.

67: Bei Fremdgeschäftsführern (solchen ohne Beteiligung am Kapital) einer GmbH ist regelmäßig eine abhängige Beschäftigung anzunehmen (BSG, Urt. v. 18.12.2001, a.a.O.; Urt. v. 24.6.1982 - 12 RK 45/80) und nur unter besonderen Umständen zu verneinen. Dies ist insbesondere bei Geschäftsführern der Fall, die mit den Gesellschaftern familiär verbunden sind und die Geschäfte faktisch wie Alleininhaber nach eigenem Gutdünken führen (BSG, Urt. v. 8.12.1987 - 7 RAr 25/86).

68: Nach diesen Grundsätzen war der Kläger am 31. Januar und vom 1. August 2005 an bei der Beigeladenen zu 4. abhängig beschäftigt. Der Kläger war im streitigen Zeitraum nicht in seinem eigenen, sondern in einem fremden Betrieb des K. tätig. Maßgeblich ist zunächst der "Arbeitsvertrag für gewerbliche Arbeitnehmer" vom 1. Januar 1997, der das Vertragsverhältnis zur Firma bestimmte. Dieser Vertrag hatte sowohl nach der Bezeichnung als auch nach seinem Inhalt mit einem monatlichen festen Gehalt und mit Ansprüchen auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und auf bezahlten jährlichen Erholungsurlaub ein Arbeitsverhältnis zum Gegenstand. Auf der Grundlage dieses Vertrages wurde der Kläger auch später als weiterer Geschäftsführer neben K. tätig. Wesentliche Änderungen des schriftlichen Arbeitsvertrages sind nicht beschlossen oder vereinbart worden.

69: Auch nach der tatsächlichen Durchführung der Tätigkeit, soweit diese von den schriftlichen Vereinbarungen abgewichen ist, sind keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine selbständige Tätigkeit ersichtlich. Der Kläger erhielt bis zu seinem Ausscheiden bei der Beigeladenen zu 4. ein festes Gehalt, das auch nach seinem freiwilligen Teilverzicht regelmäßig und ohne konkrete Abhängigkeit von Unternehmensgewinnen gezahlt wurde und weiterhin Grundlage der Lohnfortzahlung war. Soweit der Kläger vorgetragen hat, seinen Urlaub betrieblichen Erfordernissen – wie im Übrigen Arbeitgeber von ihren Arbeitnehmern beanspruchen können – angepasst zu haben, steht dem aber keine Möglichkeit der Beigeladenen zu 4. gegenüber, den Urlaubsanspruch zu kürzen. Soweit der Kläger wegen der familiären Einbindung des Betriebes auf Rechtspositionen im konkreten Anwendungsfall verzichtet hat, setzt dies gerade Klarheit unter den Beteiligten voraus, dass angesichts entsprechender Ansprüche solche Verzichtshandlungen auch erforderlich sind.

70: Das Ausschlag gebende Kriterium für die Einordnung als Arbeitnehmer ist einerseits die Tatsache, dass der Kläger keinerlei wirtschaftliche Risiken der GmbH getragen hat. Dies zeigt sich zuletzt auch daran, dass er bei der Beigeladenen zu 4. durch Kündigung ausgeschieden ist, ohne dass sich weitere Rechtsfolgen im Zusammenhang mit der Gesellschaft ergaben. Auch eine wirtschaftliche Abhängigkeit der Gesellschaft vom Kläger lag jedenfalls insoweit nicht vor, als die Gesellschaft noch besteht. Die Einstellung des konkreten Betriebs im Bereich des Holzhandels hat nämlich der Zeuge K. allein mit einer persönlichen Umorientierung begründet, die schon in der Aufnahme des Studiums zum Ausdruck gekommen sei. Dass diese Umorientierung offensichtlich aus Anlass des Ausscheidens des Klägers in der GmbH umgesetzt wurde, spricht für eine faktisch starke Stellung des Klägers, die aber auch ein Arbeitnehmer mit besonderen Kenntnissen aufweisen kann.

71: Besondere Umstände, die die Tätigkeit des Klägers als Fremdgeschäftsführer gleichwohl als versicherungsfrei erscheinen lassen könnten, sind hier nicht ersichtlich. Soweit der Kläger wiederholt darauf hingewiesen hat, allein entscheidend seien die tatsächlichen Verhältnisse bei der Beigeladenen zu 4., die davon geprägt gewesen seien, dass er weisungsfrei gehandelt habe, entspricht dies nicht der Rechtslage.

72: Es trifft nicht zu, dass bei der Feststellung des Gesamtbilds den tatsächlichen Verhältnissen voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zukommt (so wohl noch BSG, Urt. v. 22.6.2005 – B 12 KR 28/03 R – SozR 4-2400 § 7 Nr. 5 Rn. 7). Vielmehr sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist (insbesondere BSG, Urt. v. 24.1.2007 – B 12 KR 31/06 R – SozR 4 -2400 § 7 Nr. 7 Rn. 17; Urt. v. 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R, Urt. v. 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R). Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Handhabung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine formlose Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (BSG, Urt. v. 29.8.2012 – B 12 R 14/10 R, juris, unter Hinweis auf Urt. v. 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R; Urt. v. 29.9.2011 - B 12 R 17/09 R – juris, RdNr. 17; Urt. v. 29.8.2012 – B 12 KR 25/10 R – SozR 4-2400 § 7 Nr. 17). Nicht entscheidend ist dementsprechend, ob Rechtsscheintatbestände zum Schutz des Handelsverkehrs – im Falle von Duldungs- oder Anscheinsvollmachten – verwirklicht sind, solange die entsprechenden Befugnisse innerhalb der Gesellschaft nicht rechtlich verankert sind.

73: Die hier insbesondere seit Oktober 2002 vorliegende Abweichung der tatsächlichen Verhältnisse von den Regelungen des Anstellungsvertrages vom 1. Januar 1997 führt zu keiner anderen Beurteilung der Abgrenzung einer Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit. Insbesondere vermag auch der Gesichtspunkt der familiären Umstände kein anderes Ergebnis zu rechtfertigen.

74: Der Kläger war in die Arbeitsorganisation der Beigeladenen zu 4. eingegliedert. Über den Umfang und die Abläufe des Geschäftsbetriebs konnte K. als alleiniger Kapitaleigner der Beigeladenen zu 4. entscheiden; er hatte gem. § 46 Nr. 6 GmbHG die Befugnis zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführertätigkeit des Klägers. Auch soweit er von seiner Stellung keinen Gebrauch in Form von Weisungen machte, konnte der Kläger umgekehrt keine eigene Organisation schaffen, weil K. zu keinem Zeitpunkt von seinen Befugnissen und Verpflichtungen als Geschäftsführer zurücktrat. Als Mitgeschäftsführer blieb der Kläger in die vorgegebene Organisation eingebunden. Er besaß keine rechtliche Möglichkeit, die konkrete Ausgestaltung der betrieblichen Organisation allein zu prägen.

75: Im Übrigen war die Eingliederung in einen vorgegebenen betrieblichen Ablauf Voraussetzung für die Weisungsfreiheit des Klägers. Dies ergibt sich aus der Angabe des K., Weisungen an den Kläger seien nicht erforderlich gewesen, weil er die Arbeit gesehen habe. Diese Überlegung setzt nämlich einerseits voraus, dass es einen vorgegebenen Maßstab für die Arbeit gibt, die nach Art und Menge zu erledigen ist und drückt andererseits einen Vorbehalt aus, Weisungen erteilen zu müssen, wenn Arbeitsanforderungen in diesem Sinne unbemerkt bleiben würden. K. ist als Geschäftsführer auch während des Studiums aktiv geblieben, hat in der Firma gearbeitet und weiterhin an wesentlichen Entscheidungen mitgewirkt, indem er sie im Einvernehmen mit dem Kläger getroffen hat. So war der Kläger – wie es der Zeuge K. auch unwidersprochen bekundet hat – auf die Zusammenarbeit mit K. angewiesen. Demgegenüber ist es von geringerer Bedeutung, dass der Kläger mit Beginn des Studiums des K. für alle Geschäftsbereiche einschließlich der Personalangelegenheiten zuständig gewesen sein mag. Denn es gab keinerlei Vorkehrungen für eine Alleinherrschaft des Klägers in der Gesellschaft.

76: Weder die dem Kläger tatsächlich spätestens ab September 2004 eingeräumte Handlungsfreiheit noch die in der Bestellung zum Geschäftsführer eingeräumte Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot können eine Selbständigkeit des Klägers im Rechtssinne rechtfertigen. Denn die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot spricht nicht zwingend für das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit (BSG, Urt. v. 6.3.2003 – B 11 AL 25/02 R – SozR 4-2400 § 7 Nr. 1 Rn. 11, Urt. v. 4.7.2007 – B 11a AL 5/06 R – SozR 4–2400 Nr. 8 Rn. 17). Im Übrigen ist die Wahrnehmung von Handlungsfreiheiten für leitende Angestellte, die in einem Betrieb höhere Dienste leisten, geradezu charakteristisch. Sie werden dennoch im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung geleistet, wenn sie – wie hier – fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen (ständige Rechtsprechung, in jüngerer Zeit z. B. BSG, Urt. v. 3.2.1994 – 12 RK 84/92 – SozR 3-2940 § 3 Nr. 2 S. 9, Urt. v. 30.1.1990 – 11 RAr 47/88 – SozR 3-2400 § 7 Nr. 1, Urt. v. 18.12.2001 – B 12 KR 10/01 R – SozR 3-2400 § 7 Nr. 20 S. 80). Wie weit die Lockerung des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen kann, ohne dass deswegen die Stellung als Beschäftigter entfällt, zeigen beispielhaft die genannten Sonderregelungen zur Versicherungsfreiheit von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft, die wegen ihrer abhängigen Beschäftigung einer Ausnahme bedürfen.

77: Entgegen der Auffassung des Klägers sind auch die familiären Umstände nicht geeignet, Selbständigkeit des Klägers zu begründen.

78: Eine selbständige Tätigkeit des Betroffenen ist auch für den Fall in Betracht zu ziehen, dass der Geschäftsführer nicht einmal über eine Sperrminorität in der jeweiligen Gesellschaft verfügte, wenn dessen Tätigwerden innerhalb einer Gesellschaft durch eine besondere Rücksichtnahme aufgrund familiärer Bindungen geprägt war (BSG, Urt. v. 29.10.1986 - 7 RAr 43/85; Urt. v. 8.12.1987 - 7 RAr 25/86; v. 14.12.1999 - B 2 U 48/98 R; Urt. v. 23.9.1982 – 10 RAr 10/81 – SozR 2100 § 7 Nr 7 S 6; Urt. v. 28.1.1992 - 11 RAr 133/90; Urt. v. 11.2.1993 - 7 RAr 48/92; im konkreten Fall abgelehnt: Urt. v. 10.5. 2007 - B 7a AL 8/06 R; umgekehrt im Sinne einer möglichen Beschäftigung trotz Sperrminorität bei familiärer Bindung BSG, Urt. v. 6.2.1992 – 7 RAr 134/90 – SozR 3-4100 § 104 Nr. 8 S. 37).

79: Noch darüber hinausgehend soll eine selbständige Tätigkeit sogar im Fall des - nicht an der GmbH beteiligten und nicht zum Geschäftsführer bestellten - Sohnes eines Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers zu erwägen sein (BSG, Urt. v. 30.1.1990 – 11 RAr 47/88 – a.a.O). Danach soll für einen Fremdgeschäftsführer einer Familiengesellschaft, der mit den Gesellschaftern familiär verbunden ist, eine selbständige Tätigkeit möglich sein, wenn er faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte nach eigenem Gutdünken führen kann und geführt hat, ohne dass ihn Gesellschafter daran hinderten. Diese Ausnahme soll sogar für faktisch leitende Tätigkeit gelten, die unterhalb der Ebene eines alleinigen Gesellschaftergeschäftsführers ausgeübt wird. Wollten aber die Eltern, und könnten sie durch ihre Mitarbeit und Rechtsstellung durchsetzen, dass der Sohn den Betrieb in der bisherigen Art fortführe, so bestehe für ihn die fremdbestimmte betriebliche Ordnung im Sinne einer Beschäftigung fort, auch wenn er sich innerhalb des durch die bisherige Betriebsführung vorgegebenen Rahmens frei bewegen dürfe (a.a.O., S. 4 f.).

80: Der Kläger konnte in der Gesellschaft nicht frei schalten und walten, und die Gesellschaft war seinem Willen nicht vollständig untergeordnet. Denn auch nach der Aufnahme des Studiums des K. hat der Kläger nach seinen Angaben und den Angaben der Zeugen die wesentlichen Entscheidungen im Einvernehmen mit dem Gesellschafter getroffen. Auch wenn der Kläger aufgrund der Ortsabwesenheit des K. einen wesentlichen Teil von dessen Aufgaben übernommen hat und in noch stärkerem Umfang für das Alltagsgeschäft der Beigeladenen zu 4. verantwortlich war, folgt daraus nicht ein für Selbständigkeit ausreichendes Maß an Gestaltungsfreiheit. Es reicht dazu nicht, dass der Kläger einen Großteil der Aufgaben persönlich und in eigener Verantwortung erledigen musste. In der Gesamtschau aller Umstände haben zu jedem Zeitpunkt beide Geschäftsführer die Geschicke des Unternehmens gemeinsam bestimmt. Zudem hat die Familienbindung des Klägers nicht etwa zu größeren Freiheiten in der betrieblichen Disposition geführt. Denn nach der unwidersprochenen Aussage der Zeugin P. wurden Entscheidungen, die über das Tagesgeschäft hinausgingen, nicht im rechtlich vorgegebenen Rahmen, sondern in einem Familienkreis getroffen, der über die Organe der GmbH hinausging. Ein sich daraus allenfalls ergebender faktischer Stimmanteil des Klägers begründet angesichts des völligen Fehlens eines Kapitalrisikos einerseits und einer dominierenden Stellung bei grundlegenden Entscheidungen andererseits aber keine Selbständigkeit.

81: Das Vertrauen des Klägers in den Bestand des Bescheides vom 31. Januar 2005 war unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an der Rücknahme nicht im Sinne von § 45 Abs. 2 Satz 1 SGB X schutzwürdig. Die Voraussetzungen von § 45 Abs. 2 Satz 2 SGB X liegen nicht vor. Der Kläger hat nicht konkret vorgetragen, eine Vermögensdisposition getroffen zu haben, die er nicht oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Für seine am Ende des Berufungsverfahrens abstrakt und formelhaft aufgestellte Behauptung, er habe Dispositionen getroffen, fehlt es an jeder tatsächlichen Untermauerung, worum es sich dabei gehandelt haben soll und welcher nicht ausgeglichene Nachteil daran anknüpfte. Soweit der Kläger eine Konkretisierung dahin vornimmt, er habe keine Rückstellungen für etwaige zusätzliche Zahlungspflichten gebildet, fehlt jeder Hinweis darauf, weshalb dies notwendig gewesen sein sollte. Denn für die Beitragsabführung ist allein sein zukünftig monatlich fällig werdendes Einkommen maßgeblich. Soweit der Kläger vorträgt, anderweitig Vorsorge getroffen zu haben, folgt daraus noch kein Vertrauensschutz begründender Nachteil bei Wiedereinbeziehung in die Sozialversicherung. Dies gilt umso mehr, als langfristige Verpflichtungen daraus nicht erwachsen sein können. Denn der Kläger trägt selbst weiter vor, er sei durch die Wiedereinbeziehung in die Sozialversicherung zur Stornierung entsprechender Bemühungen gezwungen gewesen. Soweit er weiter behauptet, der Verwaltungsakt vom 31. Januar 2005 habe bei ihm die enttäuschte Erwartung von Beitragserstattungen geweckt, begründet dies keinen Vertrauensschutz. Denn die Beklagte hatte für den Zeitraum ab 1. Januar 2004 alle vor Erlass des Bescheides vom 31. Januar 2005 schon gezahlten Beiträge erstattet, ebenso solche, die für Zeiträume nach Erlass schon gezahlt waren. Soweit der Kläger gehofft haben sollte, auch für den Zeitraum vor Januar 2004 Beiträge erstattet zu bekommen, betrifft dies nicht den von der Rücknahme betroffenen Regelungsgegenstand des Bescheides vom 31. Januar 2005.

82: Soweit der Kläger auf die entstandene Versorgungslücke in den Sozialversicherungssystemen hinweist, ist diese durch die Zeit der Wirksamkeit und nicht durch die Aufhebung des Verwaltungsaktes vom 31. Januar 2005 entstanden. Vertrauensschutz lässt sich insoweit nicht begründen, weil der Kläger aufgrund des Verwaltungsaktes vom 31. Januar 2005 gehalten war, sich für die Zeit vom 1. Januar 2004 an bezüglich der Schaffung einer Altersversorgung privat abzusichern. Warum er nach Wiedereinbeziehung in die Sozialversicherung nicht mehr in der Lage sein sollte, sich im Hinblick auf 19 Monate der Versicherungsfreiheit privat abzusichern, in denen er keine Anwartschaften in der Sozialversicherung begründet hat, ist nicht ersichtlich und wird vom Kläger auch nicht konkret mitgeteilt.

83: Der Bescheid vom 4. Juli 2005 ist auch nicht ermessensfehlerhaft.

84: § 35 Abs. 1 SGB X schreibt für jeden schriftlichen oder schriftlich bestätigten Verwaltungsakt eine Begründung vor. Bei Ermessensentscheidungen müssen diejenigen Gesichtspunkte erkennbar sein, von der die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist (§ 35 Abs. 1 S. 3 SGB X). Dies bedeutet, dass aus der Begründung zunächst ersichtlich sein muss, dass eine Ermessensentscheidung getroffen wurde. Die Beklagte hat im Anhörungsschreiben und im Aufhebungsbescheid erkennen lassen, dass sie eine Ermessensentscheidung zu treffen hat. Die Behörde hat des Weiteren darzulegen, welche Kriterien ihrer Auffassung nach im Rahmen der Ermessensausübung von Bedeutung sind. Sie hat darüber hinaus auszuführen, inwieweit diese Kriterien erfüllt oder nicht erfüllt sind. Außerdem muss die Begründung erkennen lassen, wie die einzelnen Kriterien gewichtet wurden. Es muss schließlich nachvollziehbar sein, weshalb die Behörde die getroffene Entscheidung ausgewählt hat (zum Ganzen von Engelmann in von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl., § 35 Rdnr. 6).

85: Ob im Rahmen der Anwendung von § 45 Abs. 2 SGB X tatsächlich Ermessen ausgeübt werden kann, ist im Wesentlichen das Ergebnis der Würdigung aller Umstände des Einzelfalles (BSG, Urt. v. 26.9.1990 – 9b/7 RAr 30/89 – juris). Wenn im Anschluss an die durch § 45 Abs. 2 SGB X gebotene Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Rücknahme und des Interesses des Begünstigten am Bestand des Verwaltungsaktes aus den tatsächlichen Feststellungen keine Gesichtspunkte verbleiben, die für das Ermessen Bedeutung haben könnten, kann einer Verwaltung nicht das aufgegeben sein, was auch kein Gericht leisten könnte, nämlich eine Ermessensabwägung ohne dafür geeignete Sachverhaltselemente. Der Kläger hat mit Ausnahme seines Bestrebens nach Aufrechterhaltung des Bescheides vom 31. Januar 2005 keine Umstände vorgetragen, die eine Ermessensentscheidung im Sinne einer Abwägung hätten ermöglichen können. Da er keine Vermögensdisposition getroffen hat und auch nicht ersichtlich ist, dass er durch die erneute Feststellung der Sozialversicherungspflicht seiner Beschäftigung benachteiligt wurde, ist dem öffentlichen Interesse der Versichertengemeinschaft an der Beitragszahlung eines Arbeitnehmers Vorrang zu geben, ohne dass besondere Ausführungen zu diesem sich bereits aus dem Gesetz ergebenden Abwägungsprozess zu machen sind. Dazu hat die Beklagte zutreffend darauf hingewiesen, dass der Kläger keine für ihn sprechenden Gesichtspunkte vorgetragen hat und sie auch sonst nicht ersichtlich sind. Welche Bedeutung dem erst im Berufungsverfahren vom Kläger vorgetragenen Gesichtspunkt zukommen könnte, die Aufhebung des Bescheides vom 31. Januar 2005 beruhe ausschließlich auf einer Änderung der Rechtsauffassung der Beklagten, ist nicht ersichtlich. Er darf die Beklagte kraft Gesetzes nicht daran hindern, für die Zukunft ihrer besseren Einsicht der Rechtslage nachzukommen, soweit – wie dargelegt – Vertrauensschutzgesichtspunkte nicht greifen.

86: Insoweit reicht es aus, dass die Beklagte ausweislich ihres Bescheides keine Veranlassung gesehen hat, von der Rücknahme ganz oder teilweise abzusehen.

87: Die Beklagte hat auch die nach § 24 SGB X erforderliche Anhörung durchgeführt. Für die Beigeladene zu 4. bestand kein Anhörungserfordernis, das zur Aufhebung des Bescheides vom 4. Juli 2005 führen kann. Diese war nicht Beteiligte im Sinne von § 24 Abs. 1 SGB X, weil sie nicht im Sinne von § 12 Abs. 2 S. 2 SGB X ihre Hinzuziehung zum Verfahren beantragt hatte. Dies hätte sie tun können, da ihr durch unmittelbares Anschreiben vom 13. Oktober 2005 bekannt war, dass eine neue Entscheidung über die Versicherungspflicht vom 1. August 2005 an ergangen war. Zudem war ihr (spätestens) in der Person des Klägers als ihres Geschäftsführers bekannt (zur positiven Kenntnis vom Verwaltungsverfahren BSG, Urt. v. 29.6.1993 – 12 RK 48/91 – zitiert nach Juris, Rdnr. 15), dass über den Bescheid noch ein Widerspruchsverfahren anhängig war. Denn dieser hat mit Schreiben vom 23. Dezember 2005 persönlich seinem Prozessbevollmächtigten mitgeteilt, dass der Widerspruch aufrecht erhalten bleiben soll. Diese Umstände reichen aus, um der Beigeladenen zu 4. die Kenntnis von der "Einleitung des Verfahrens" im Sinne von § 12 Abs. 2 SGB X zu vermitteln, über die sie nach dieser Vorschrift zu benachrichtigen ist. Woher sie die Kenntnis vermittelnde Nachricht erhalten hat, ist dabei gleichgültig. Soweit zur Erfüllung von § 12 Abs. 2 S. 2 SGB X teilweise auch ein Hinweis auf die Möglichkeit des Antrages auf Hinzuziehung verlangt wird (so anscheinend – für die Entscheidung nicht tragend – BSG, Urt. v. 3.4.2001 – B 4 RA 22/00 R – Juris, Rdnr. 25), deckt der Wortlaut der Vorschrift dies nicht. Bei einem entsprechenden Willen des Gesetzgebers hätte sich aufgedrängt, als Inhalt der Benachrichtigung umfassend die Möglichkeit der Hinzuziehung zu benennen. Die Unterlassung einer solchen Vorgehensweise legt nahe, dass es bei einer Wortlaut entsprechenden Kenntnisvermittlung sein Bewenden hat. Denn diese vermittelt dem Betroffenen die Möglichkeit, seine Interessen gegenüber der Behörde zu vertreten, worum es bei der Hinzuziehung geht. Einem Antrag der Beigeladenen zu 4. nach § 12 Abs. 2 S. 2 SGB X stand der Abschluss des Verwaltungs-(ausgangs-)verfahrens nicht entgegen, weil nach § 41 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 2 SGB X die Hinzuziehung noch bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens nachgeholt werden konnte.

88: Auch der Bescheid vom 2. März 2005 ist rechtmäßig, mit dem die Beklagte es abgelehnt hat, die Beschäftigungszeit des Klägers für den Zeitraum vom 1. Januar 1991 bis 31. Dezember 2003 als versicherungsfrei festzustellen. Sie hat insoweit über die Versicherungspflicht und nicht nur über eine abhängige Beschäftigung entschieden, wie sich bereits aus der Bezugnahme auf den Antrag des Klägers vom 25. Februar 2005 ergibt, mit dem er die Entscheidung "über den Sozialversicherungsstatus" beantragt und sich gegen die Annahme von Versicherungspflicht gewandt hatte. Dementsprechend hat die Beklagte den Bescheid mit dem Zweck "Versicherungsrechtliche Beurteilung" überschrieben und im Text die Schlussfolgerung gezogen, es handele sich beim Kläger um ein Beschäftigungsverhältnis, das in allen Zweigen der Sozialversicherung Versicherungspflicht auslöse.

89: Auch für diese Entscheidung war die Beklagte nach § 28h Abs. 2 S. 1 SGB IV sachlich zuständig. Der Kläger hat sich im Rahmen der dort geregelten Befugnis ausdrücklich an diese gewandt. Der Kläger selbst hat mit Schreiben vom 25. Februar 2005 vorgetragen, sich (schon) mit seinem ursprünglichen Antrag vom 10. Juni 2004 an die Geschäftsstelle O. der Beklagten gewandt zu haben, damit diese über den Sozialversicherungsstatus bis zum 31. Dezember 2003 befinde und hat eine solche Entscheidung angemahnt. Eine vorrangige Zuständigkeit der Beigeladenen zu 1. nach § 7a Abs. 1 S. 3 SGB IV ergibt sich insoweit nicht (zum entsprechenden Verhältnis der Zuständigkeiten, BSG, Urt. v. 28.9.2011 – B 12 KR 15/10 R – Juris).

90: Der Kläger war auch schon vom 1. Januar 1991 an sozialversicherungspflichtig beschäftigt. Dies ergibt sich aus § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V i.V.m. § 308 Abs. 1 S. 1 SGB V i.d.F. durch Anl. I Kap. VIII Sachg. G Abschn. II Nr. 1 zum Einigungsvertrag (G. v. 23.9. 1990, BGBl. II S. 885) für die gesetzliche Krankenversicherung, aus § 10 Abs. 1 des Gesetzes über die Sozialversicherung v. 28.6.1990 (GBl. DDR I S. 486) i.V.m. § 2 Abs. 1 S. 1 der Verordnung über die Sozialpflichtversicherung der Arbeiter und Angestellten v. 17.11.1977 (GBl. der DDR I S. 373) i.V.m. Anl. II Kap. VIII Sachg. F Abschn. III Maßgabe 2 Buchst. b S. 1, Maßgabe 3 Buchst. a, b zum Einigungsvertrag bis zum Inkrafttreten von § 1 S. 1 Nr. 1 SGB VI für die gesetzliche Rentenversicherung und § 168 Abs. 1 S. 1 des Arbeitsförderungsgesetzes (i.d.F. d. G. v. 20.12.1988, BGBl. I S. 2343) für das Recht der Arbeitsförderung. Soweit die genannten Vorschriften aus dem Recht der Deutschen Demokratischen Republik nicht lediglich ein Arbeitsrechtsverhältnis voraussetzen, das durch den Arbeitsvertrag vom 28. September 1990 ohne weiteres begründet worden ist, setzen auch die hier genannten Vorschriften eine abhängige Beschäftigung voraus.

91: Die abhängige Beschäftigung ergibt sich im Verhältnis zu den für den späteren Zeitraum erörterten Zusammenhängen im Sinne mehrerer Erst-Recht-Schlüsse: Der Kläger war bei jedenfalls nicht größerer Gestaltungsfreiheit vor der Bestellung zum Geschäftsführer und ohne Organstellung in der Gesellschaft erst recht abhängig beschäftigt. Er konnte vor der faktischen Verringerung des Einflusses des K. durch die Aufnahme eines Studiums erst recht nicht nach freiem Gutdünken schalten und walten. Seine familienhafte Beziehung als Schwager des alleinigen Gesellschafters bzw. zunächst Freund, allenfalls Verlobter von dessen Schwester als Mitgesellschafterin und Tochter des anfänglichen Mehrheitsgesellschafters konnte vor seiner Heirat erst recht keine familienbedingte Herrschaft über die Gesellschaft außerhalb des Gesellschaftsrechts vermitteln. Im Übrigen sind Änderungen in den maßgeblichen Verhältnissen zwischen 1991 und 2005 weder vorgetragen noch ersichtlich.

92: Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

93: Die Revision war gem. § 160 Abs. 2 Nrn. 1, 2 SGG nicht zuzulassen, weil die Entscheidung auf tatsächlicher Würdigung im Rahmen rechtlich geklärter Verhältnisse beruht.

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Landessozialgericht Sachsen-Anhalt Urteil, 19. März 2015 - L 6 KR 41/11 zitiert 26 §§.

BGB

Lastenausgleichsgesetz - LAG

SGG

(1) Das Gericht hat im Urteil zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beteiligten einander Kosten zu erstatten haben. Ist ein Mahnverfahren vorausgegangen (§ 182a), entscheidet das Gericht auch, welcher Beteiligte die Gerichtskosten zu tragen ha

SGB X

Gegen die Urteile der Sozialgerichte findet die Berufung an das Landessozialgericht statt, soweit sich aus den Vorschriften dieses Unterabschnitts nichts anderes ergibt.

(1) Versicherungspflichtig sind1.Arbeiter, Angestellte und zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind,2.Personen in der Zeit, für die sie Arbeitslosengeld nach dem Dritten Buch beziehen oder nur deshalb nicht be

(1) Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. (1a) Eine B

Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllu

(1) Bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, ist diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. (2) Von der Anhörung kann abgesehen werden, wenn 1. eine sof

Einigungsvertrag

Versicherungspflichtig sind1.Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind; während des Bezuges von Kurzarbeitergeld nach dem Dritten Buch besteht die Versicherungspflicht fort,2.behinderte Menschen, diea)in anerk

(1) Eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die nicht den Verwaltungsakt nach § 40 nichtig macht, ist unbeachtlich, wenn 1. der für den Erlass des Verwaltungsaktes erforderliche Antrag nachträglich gestellt wird,2. die erforderliche Be

(1) Der Gesamtsozialversicherungsbeitrag ist an die Krankenkassen (Einzugsstellen) zu zahlen. Die Einzugsstelle überwacht die Einreichung des Beitragsnachweises und die Zahlung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags. Beitragsansprüche, die nicht recht

Der Bestimmung der Gesellschafter unterliegen: 1. die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Ergebnisses;1a. die Entscheidung über die Offenlegung eines Einzelabschlusses nach internationalen Rechnungslegungsstandards (§ 325 Abs. 2

Das Landessozialgericht prüft den Streitfall im gleichen Umfang wie das Sozialgericht. Es hat auch neu vorgebrachte Tatsachen und Beweismittel zu berücksichtigen.

(1) Versicherungsfrei sind Personen in einer Beschäftigung als1.Beamtin, Beamter, Richterin, Richter, Soldatin auf Zeit, Soldat auf Zeit, Berufssoldatin oder Berufssoldat der Bundeswehr sowie als sonstige Beschäftigte oder sonstiger Beschäftigter des

(1) Beteiligte sind 1. Antragsteller und Antragsgegner,2. diejenigen, an die die Behörde den Verwaltungsakt richten will oder gerichtet hat,3. diejenigen, mit denen die Behörde einen öffentlich-rechtlichen Vertrag schließen will oder geschlossen hat,

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Tenor Auf die Revision des Klägers werden die Urteile des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 17. Februar 2011 und des Sozialgerichts Speyer vom 27. November 2009 aufgehoben.

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Tenor Auf die Revision der Beigeladenen zu 2. wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 22. September 2010 aufgehoben, soweit es die Feststellung der Rentenversicherungspfli

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Tenor Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 10. Juni 2009 wird zurückgewiesen.

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Tenor Auf die Revision des Beigeladenen zu 1. wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 9. Dezember 2009 aufgehoben.

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 181 Insichgeschäft

Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - - SGB 10 | § 45 Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes

(1) Soweit ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), rechtswidrig ist, darf er, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden.

(2) Ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt darf nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte erbrachte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nicht berufen, soweit

1.: er den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat,
2.: der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat, oder
3.: er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte; grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat.

(3) Ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt mit Dauerwirkung kann nach Absatz 2 nur bis zum Ablauf von zwei Jahren nach seiner Bekanntgabe zurückgenommen werden. Satz 1 gilt nicht, wenn Wiederaufnahmegründe entsprechend § 580 der Zivilprozessordnung vorliegen. Bis zum Ablauf von zehn Jahren nach seiner Bekanntgabe kann ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt mit Dauerwirkung nach Absatz 2 zurückgenommen werden, wenn

1.: die Voraussetzungen des Absatzes 2 Satz 3 Nr. 2 oder 3 gegeben sind oder
2.: der Verwaltungsakt mit einem zulässigen Vorbehalt des Widerrufs erlassen wurde.

In den Fällen des Satzes 3 kann ein Verwaltungsakt über eine laufende Geldleistung auch nach Ablauf der Frist von zehn Jahren zurückgenommen werden, wenn diese Geldleistung mindestens bis zum Beginn des Verwaltungsverfahrens über die Rücknahme gezahlt wurde. War die Frist von zehn Jahren am 15. April 1998 bereits abgelaufen, gilt Satz 4 mit der Maßgabe, dass der Verwaltungsakt nur mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben wird.

(4) Nur in den Fällen von Absatz 2 Satz 3 und Absatz 3 Satz 2 wird der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen. Die Behörde muss dies innerhalb eines Jahres seit Kenntnis der Tatsachen tun, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes für die Vergangenheit rechtfertigen.

(5) § 44 Abs. 3 gilt entsprechend.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 7 Beschäftigung

(1a) Eine Beschäftigung besteht auch in Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung von mehr als einem Monat, wenn

1.: während der Freistellung Arbeitsentgelt aus einem Wertguthaben nach § 7b fällig ist und
2.: das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die vorausgegangenen zwölf Kalendermonate abweicht, in denen Arbeitsentgelt bezogen wurde.

Satz 1 gilt entsprechend, wenn während einer bis zu dreimonatigen Freistellung Arbeitsentgelt aus einer Vereinbarung zur flexiblen Gestaltung der werktäglichen oder wöchentlichen Arbeitszeit oder dem Ausgleich betrieblicher Produktions- und Arbeitszeitzyklen fällig ist. Beginnt ein Beschäftigungsverhältnis mit einer Zeit der Freistellung, gilt Satz 1 Nummer 2 mit der Maßgabe, dass das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die Zeit der Arbeitsleistung abweichen darf, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll. Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt besteht während der Zeit der Freistellung auch, wenn die Arbeitsleistung, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll, wegen einer im Zeitpunkt der Vereinbarung nicht vorhersehbaren vorzeitigen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses nicht mehr erbracht werden kann. Die Vertragsparteien können beim Abschluss der Vereinbarung nur für den Fall, dass Wertguthaben wegen der Beendigung der Beschäftigung auf Grund verminderter Erwerbsfähigkeit, des Erreichens einer Altersgrenze, zu der eine Rente wegen Alters beansprucht werden kann, oder des Todes des Beschäftigten nicht mehr für Zeiten einer Freistellung von der Arbeitsleistung verwendet werden können, einen anderen Verwendungszweck vereinbaren. Die Sätze 1 bis 4 gelten nicht für Beschäftigte, auf die Wertguthaben übertragen werden. Bis zum 31. Dezember 2024 werden Wertguthaben, die durch Arbeitsleistung im Beitrittsgebiet erzielt werden, getrennt erfasst; sind für die Beitrags- oder Leistungsberechnung im Beitrittsgebiet und im übrigen Bundesgebiet unterschiedliche Werte vorgeschrieben, sind die Werte maßgebend, die für den Teil des Inlandes gelten, in dem das Wertguthaben erzielt worden ist.

(1b) Die Möglichkeit eines Arbeitnehmers zur Vereinbarung flexibler Arbeitszeiten gilt nicht als eine die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber begründende Tatsache im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 des Kündigungsschutzgesetzes.

(2) Als Beschäftigung gilt auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsbildung.

(3) Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt gilt als fortbestehend, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat. Eine Beschäftigung gilt auch als fortbestehend, wenn Arbeitsentgelt aus einem der Deutschen Rentenversicherung Bund übertragenen Wertguthaben bezogen wird. Satz 1 gilt nicht, wenn Krankengeld, Krankentagegeld, Verletztengeld, Versorgungskrankengeld, Übergangsgeld, Pflegeunterstützungsgeld oder Mutterschaftsgeld oder nach gesetzlichen Vorschriften Erziehungsgeld oder Elterngeld bezogen oder Elternzeit in Anspruch genommen oder Wehrdienst oder Zivildienst geleistet wird. Satz 1 gilt auch nicht für die Freistellung nach § 3 des Pflegezeitgesetzes.

(4) Beschäftigt ein Arbeitgeber einen Ausländer ohne die nach § 284 Absatz 1 des Dritten Buches erforderliche Genehmigung oder ohne die nach § 4a Absatz 5 des Aufenthaltsgesetzes erforderliche Berechtigung zur Erwerbstätigkeit, wird vermutet, dass ein Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt für den Zeitraum von drei Monaten bestanden hat.

Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - - SGB 10 | § 45 Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes

1.: er den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat,
2.: der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat, oder
3.: er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte; grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat.

1.: die Voraussetzungen des Absatzes 2 Satz 3 Nr. 2 oder 3 gegeben sind oder
2.: der Verwaltungsakt mit einem zulässigen Vorbehalt des Widerrufs erlassen wurde.

(5) § 44 Abs. 3 gilt entsprechend.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 7 Beschäftigung

(1a) Eine Beschäftigung besteht auch in Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung von mehr als einem Monat, wenn

1.: während der Freistellung Arbeitsentgelt aus einem Wertguthaben nach § 7b fällig ist und
2.: das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die vorausgegangenen zwölf Kalendermonate abweicht, in denen Arbeitsentgelt bezogen wurde.

(2) Als Beschäftigung gilt auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsbildung.

Bundessozialgericht Urteil, 29. Aug. 2012 - B 12 R 14/10 R

Tenor

: Auf die Revision der Beigeladenen zu 2. werden das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 5. November 2010 und das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 22. Oktober 2009 aufgehoben, soweit es die Feststellung der Rentenversicherungspflicht des Klägers in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. in der Zeit vom 1. Februar 2003 bis 31. Dezember 2005 betrifft.

: Insoweit wird die Klage abgewiesen.

: Die Beklagte hat dem Kläger die Hälfte der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klage- und Berufungsverfahrens zu erstatten. Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Tatbestand

1: Die Beteiligten streiten (noch) darüber, ob der Kläger in der Zeit vom 1.2.2003 bis 31.12.2005 als Beschäftigter in der gesetzlichen Rentenversicherung (RV) versicherungspflichtig war.

2: Der 1975 geborene Kläger war bereits während seines Gartenbaustudiums für die Beigeladene zu 1. - eine GmbH & Co. KG mit dem Unternehmensgegenstand "Handel mit Baumschulerzeugnissen" - tätig. Persönlich haftende Gesellschafterin war die " H Verwaltungsgesellschaft mit beschränkter Haftung" (im Folgenden: Komplementär-GmbH). Gesellschafter der Komplementär-GmbH waren ursprünglich die Eltern des Klägers mit einer Einlage in Höhe von insgesamt 20 000 DM sowie Herr D (im Folgenden D.) mit einer Einlage in Höhe von 30 000 DM. D. war zugleich Geschäftsführer der Komplementär-GmbH. Kommanditisten der Beigeladenen zu 1. waren D. mit einer Kommanditeinlage von 15 000 DM und die Mutter des Klägers mit einer Kommanditeinlage von 10 000 DM. Die Beigeladene zu 1. ist dem Einzelunternehmen "Baumschule H" (im Folgenden: Baumschule) "vorgeschaltet", um die Baumschule von Haftungsrisiken aus dem Handel mit den Erzeugnissen zu entlasten. Die Baumschule verkauft sämtliche Pflanzen an die Beigeladene zu 1., die sie wiederum an Gartenzentren weiterverkauft. Die Baumschule ist der einzige Lieferant der Beigeladenen zu 1. Sie verfügte über ca 100 Beschäftigte, während die Beigeladene zu 1. als "Vertriebsgesellschaft" über neun Beschäftigte verfügte. Die Baumschule ist ein Hof im Sinn der Höfeordnung. Der Kläger ist der einzige Hoferbe. Die Nachfolge ist zum 1.1.2006 tatsächlich vollzogen worden. Der Kläger führt seit diesem Zeitpunkt auch die Geschäfte der Baumschule und hat deren Bewirtschaftung übernommen.

3: Der Kläger wurde durch einen zwischen ihm und der Beigeladenen zu 1. geschlossenen "Anstellungsvertrag" vom 27.1.2003 neben dem Geschäftsführer D. zum weiteren Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. bestellt. In dem Vertrag wurde festgehalten, dass der Geschäftsführer berechtigt und verpflichtet ist, die Gesellschaft nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrages und einer etwaigen Geschäftsführerordnung allein zu vertreten und die Geschäfte der Gesellschaft allein zu führen. Weiterhin wurde der Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Als Monatsgehalt wurde ein Betrag in Höhe von 2100 Euro brutto vereinbart. Im Krankheitsfall sollte eine sechsmonatige Weiterzahlung der Bezüge erfolgen. Als Jahresurlaub wurden 24 Arbeitstage vereinbart. Zeitgleich mit der Übernahme der Leitung der Baumschule wurde der Kläger am 1.1.2006 Gesellschafter der Beigeladenen zu 1.

4: Durch Bescheid vom 23.8.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6.2.2007 stellte die beklagte Krankenkasse als Einzugsstelle aufgrund der Angaben des Klägers in einem Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung fest, dass der Kläger in der Zeit vom 1.2.2003 bis 31.12.2005 kranken-, pflege-, renten- und arbeitslosenversicherungspflichtig sei.

5: Die dagegen erhobene Anfechtungsklage ist in beiden Vorinstanzen erfolgreich gewesen (Urteil des SG vom 22.10.2009; Urteil des LSG vom 5.11.2010). Das LSG ist von fehlender Versicherungspflicht des Klägers ausgegangen und hat ausgeführt: Für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung sprächen zwar der Anstellungsvertrag, die Vereinbarung eines monatlichen festen Gehalts, der Anspruch auf Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall sowie der Anspruch auf bezahlten jährlichen Erholungsurlaub; zudem habe der Kläger mangels Kapitalbeteiligung im streitigen Zeitraum nicht die Rechtsmacht gehabt, Beschlüsse der Gesellschaft herbeizuführen oder zu verhindern. Gleichwohl habe der Kläger "in der Familiengesellschaft" wie ein Alleininhaber nach eigenem Gutdünken das Geschäft geführt. Als Geschäftsführer sei er alleinvertretungsberechtigt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit gewesen. Er habe in weitaus größerem Maße als der Mitgeschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter D. über die erforderlichen Branchenkenntnisse verfügt. Er habe bereits seine Diplomarbeit über "die Betriebswirtschaft und das Rating in seinem Unternehmen" geschrieben und konkrete Vorstellungen über die zukünftige Entwicklung des Betriebs entwickelt. Wesentliche Geschäftsbereiche habe er selbst wahrgenommen. Er habe die Verhandlungen mit wichtigen Kunden geführt, neue Märkte erschlossen, mit Banken verhandelt und sei Ansprechpartner für den Bilanzbuchhalter und den Steuerberater gewesen. Der Kläger habe über Einstellungen und Entlassungen von Mitarbeitern entschieden, soweit sie in seinem Geschäftsbereich - "dem Vertriebsunternehmen der Beigeladenen zu 1." - tätig waren. Er habe die Verantwortung getragen und das Unternehmen weiter entwickelt. Weder der Gesellschafter D. noch die Mutter des Klägers hätten seine Aktivitäten tatsächlich kontrolliert. Darüber hinaus habe der Kläger regelmäßig auf einen Teil des vertraglich vereinbarten Jahresurlaubs verzichtet. Besonders zu berücksichtigen seien die familiären Umstände und die Verbindung der beiden Unternehmen. Der Kläger habe als künftiger Mitgesellschafter der Beigeladenen zu 1. und künftiger Inhaber der Baumschule und Hoferbe ein besonderes eigenes Interesse am wirtschaftlichen Erfolg der "miteinander verbundenen Unternehmen" gehabt. Aufgrund der vorliegenden Konstellation sei der Mitgeschäftsführer und Gesellschafter D. eher vom Kläger abhängig gewesen als umgekehrt.

6: Mit der allein von ihm eingelegten Revision rügt der RV-Träger (Beigeladene zu 2.) sinngemäß eine Verletzung von § 7 Abs 1 SGB IV, insbesondere eine Divergenz zur seit dem Jahr 2006 ergangenen Rechtsprechung des BSG(BSG Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = Die Beiträge, Beilage 2006, 66; BSG Urteil vom 24.1.2007 - B 12 KR 31/06 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 7), da nach der Rechtsauffassung des LSG eine Beschäftigung im sozialversicherungsrechtlichen Sinne ausscheide, wenn die tatsächlichen Verhältnisse (vorliegend eine familiäre Verbundenheit und eine Verbindung von zwei Unternehmen) die für das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses sprechenden rechtlichen Aspekte überlagern. Dabei habe das LSG nicht die aktuelle Rechtsprechung des BSG berücksichtigt, wonach maßgeblich die Rechtsbeziehung sei, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist. Bei einem Geschäftsführer, der wie der Kläger nicht Gesellschafter der GmbH ist, sei auf die ihm eingeräumte Rechtsmacht abzustellen. Sowohl der Anstellungsvertrag als auch der Gesellschaftsvertrag unterwürfen jedoch Änderungen der Vertragsbestimmungen der Schriftform. Entsprechende Änderungen seien nicht dokumentiert, weshalb davon auszugehen sei, dass der Kläger Beschlüsse der Gesellschafterversammlung weder habe herbeiführen noch verhindern können.

7: Die Beigeladene zu 2. beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 5. November 2010 und des Sozialgerichts Oldenburg vom 22. Oktober 2009 aufzuheben, soweit sie die Feststellung der Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen Rentenversicherung in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. vom 1. Februar 2003 bis 31. Dezember 2005 betreffen und die Klage insoweit abzuweisen.

8: Der Kläger beantragt,
die Revision der Beigeladenen zu 2. zurückzuweisen.

9: Er verteidigt die angefochtenen Urteile. Er habe in Bezug auf die Beigeladene zu 1. ohne Beschränkungen handeln können. Ein nach dem Gesellschaftsvertrag eventuell erforderliches Zustimmungserfordernis der Kommanditisten für außergewöhnliche Geschäfte sei stillschweigend abbedungen worden. Die Schriftformklausel sei hierfür ohne Belang, da auch sie stillschweigend abbedungen worden sei.

10: Die Beklagte hat sich dem Antrag der Beigeladenen zu 2. angeschlossen. Die Beigeladenen zu 1., 3. und 4. äußern sich nicht.

Entscheidungsgründe

11: Die auf die Feststellung von Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV im Zeitraum 1.2.2003 bis 31.12.2005 beschränkte Revision der Beigeladenen zu 2. ist zulässig und begründet. Bescheid und Widerspruchsbescheid der beklagten Krankenkasse (als Einzugsstelle) erweisen sich insoweit als rechtmäßig. In diesem Umfang sind die Urteile des SG und des LSG aufzuheben und ist die Klage abzuweisen.

12: 1. Obwohl die Beigeladene zu 2. in der Revisionsbegründung entgegen § 164 Abs 2 S 3 SGG keine Rechtsnorm ausdrücklich bezeichnet hat, die sie durch das Urteil des LSG als verletzt ansieht, ist die Revision noch zulässig. Denn es reicht aus, wenn sich aus dem Inhalt der Darlegungen des Revisionsklägers ergibt, dass er sich mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung auseinandergesetzt hat und inwieweit er bei der Auslegung der angewandten Rechtsvorschriften anderer Meinung ist (BSG SozR 3-5555 § 15 Nr 1 S 2 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 164 RdNr 9c, 11 mwN). Die Revisionsbegründung macht hinreichend deutlich, dass die Beigeladene zu 2. zum einen die Auffassung des LSG angreift, bei der Abgrenzung von Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit komme den familiären Umständen und der besonderen wirtschaftlichen Verbindung zwischen zwei Unternehmen ausschlaggebende Bedeutung zu, und zum anderen dadurch § 7 Abs 1 SGB IV als verletzt ansieht.

13: 2. Die Revision der Beigeladenen zu 2. ist auch begründet.

14: Zu Unrecht hat das LSG die Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV verneint und die Berufung der Beklagten gegen das die Bescheide der Beklagten aufhebende SG-Urteil zurückgewiesen. Das LSG ist zunächst zutreffend von den in der Rechtsprechung des BSG zum Typus der Beschäftigung aufgestellten Rechtssätzen ausgegangen, hat in diesem Rahmen aber die jüngere Rechtsprechung zum Vorrang der tatsächlichen Verhältnisse gegenüber den individualvertraglichen sowie handels- und gesellschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen nicht hinreichend berücksichtigt (hierzu a). Zutreffend hat das LSG Merkmale der konkret vom Kläger ausgeübten Tätigkeit festgestellt (hierzu b). Die hierauf aufbauende rechtliche Würdigung und Beurteilung des Gesamtbilds der Tätigkeit als selbstständige Tätigkeit kann jedoch aufgrund der fehlerhaften Maßstabsbildung keinen Bestand haben (hierzu c). Damit sind auch die vom LSG entscheidungserheblich in den Fokus gerückten familiären Umstände und die Verbindung der beiden Unternehmen miteinander nicht geeignet, die Annahme von Selbstständigkeit zu rechtfertigen (hierzu d).

15: a) Im streitigen Zeitraum unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, der Versicherungspflicht in der gesetzlichen RV (vgl § 1 Nr 1 SGB VI idF des Gesetzes vom 19.2.2002, BGBl I 754). Nach § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; siehe insbesondere auch BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11).

16: Die Beigeladene zu 2. weist in ihrer Revisionsbegründung zu Recht darauf hin, dass bei der Feststellung des Gesamtbilds den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zukommt. Zwar hat der Senat noch im Urteil vom 22.6.2005 (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 5 RdNr 7) ausgeführt, dass beim Abweichen der Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen letztere den Ausschlag geben. Jedoch hat er diese Aussage in Zusammenfassung älterer Entscheidungen nachfolgend präzisiert (insbesondere BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 17; ebenso Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = ZIP 2006, 678 = Die Beiträge, Beilage 2006, 66, und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f): Danach sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist. Hieran hat der Senat seither festgehalten (vgl zB BSG Urteil vom 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R - USK 2009-25; BSG Urteil vom 29.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125 = Juris RdNr 17; ferner auch BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R -, SozR 4-2400 § 7 Nr 17, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen).

17: Der vorliegende Fall bietet keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzurücken: Die tatsächlichen Verhältnisse weichen hier nach den Feststellungen des LSG zwar insbesondere von den Regelungen des zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. geschlossenen Anstellungsvertrags ab, jedoch führt dies mit Blick auf die Frage des Vorliegens einer Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit zu keinem anderen Ergebnis (hierzu c). Daher vermögen auch die Gesichtspunkte "familiäre Umstände" und "Verbindung der beiden Unternehmen" kein anderes Ergebnis zu rechtfertigen (hierzu d).

18: b) Die dargestellten Grundsätze sind auch im vorliegenden Fall maßgebend, denn der Kläger war im streitigen Zeitraum nicht in seinem eigenen, sondern in einem fremden Betrieb tätig. Die alleinige Betriebs- bzw Unternehmensinhaberin war die Beigeladene zu 1., die als GmbH & Co. KG ein Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit ist und deshalb unabhängig von den als Gesellschafter dahinterstehenden juristischen oder natürlichen Personen (hierzu vgl nur BSGE 95, 275 = SozR 4-2600 § 2 Nr 7, RdNr 21 mwN)und deren verwandtschaftlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen betrachtet werden muss.

19: Ausgangspunkt der Prüfung, ob die Geschäftsführertätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1. im Rahmen einer Beschäftigung oder selbstständig ausgeübt wurde, ist der "Anstellungsvertrag" vom 27.1.2003, der deren Vertragsverhältnis bestimmte. Dieser Vertrag hatte sowohl nach der Bezeichnung als auch nach seinem vom LSG festgestellten Inhalt - monatliches festes Gehalt, Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie Anspruch auf bezahlten jährlichen Erholungsurlaub - ein Arbeitsverhältnis zum Gegenstand. Auf der Grundlage dieses Vertrages wurde der Kläger als weiterer Geschäftsführer neben dem Geschäftsführer D. der Beigeladenen zu 1. tätig. Rechtlich relevante Änderungen des schriftlichen "Anstellungsvertrags" - unabhängig von der Frage insoweit einzuhaltender Formerfordernisse - hat das LSG nicht festgestellt.

20: c) Der Kläger verrichtete seine Geschäftsführertätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. im Zeitraum vom 1.2.2003 bis 31.12.2005 im Rahmen einer (abhängigen) Beschäftigung.

21: Der Kläger war im streitigen Zeitraum weder an der Beigeladenen zu 1. noch an deren Komplementär-GmbH beteiligt. Er war weder Kommanditist der Beigeladenen zu 1. noch Gesellschafter der Komplementär-GmbH. Vielmehr war er insoweit als Fremdgeschäftsführer anzusehen. Bei Fremdgeschäftsführern einer GmbH hat das BSG jedoch regelmäßig eine abhängige Beschäftigung angenommen und diese nur unter besonderen Umständen verneint (vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 79 mwN).

22: Der Kläger war auch in die Arbeitsorganisation der Beigeladenen zu 1. eingebunden. Nach § 2 Abs 1 des Anstellungsvertrags hatte er seine Arbeitskraft und seine gesamten Kenntnisse und Erfahrungen der Beigeladenen zu 1. zur Verfügung zu stellen.

23: Der Kläger war zudem auch nicht alleiniger Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. Vielmehr war neben ihm D. als weiterer Geschäftsführer tätig. Eine Einschränkung der Befugnisse von D. als Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. hat das LSG nicht festgestellt. Zwar ergibt sich aus dem vom Kläger ausgefüllten Feststellungsbogen aus dem Jahr 2006, dass er für die Geschäftsbereiche "Kredit, Steuern, Werbung, Investition" exklusiv zuständig war. Die Geschäftsbereiche "Einkauf, Vertrieb, Personal" fielen danach aber sowohl in die Zuständigkeit des Klägers als auch in die Zuständigkeit des D. Auch in der praktischen Zusammenarbeit bewahrte sich D. einen eigenen Aufgabenbereich: Nach den Feststellungen der Vorinstanzen beschränkte er seine Tätigkeit mehr auf den praktischen Bereich des Unternehmens, insbesondere auf die Verpackung und Übersendung der Ware. Auch ist ausdrücklich festgestellt worden, dass D. dem Kläger lediglich "in seinen Geschäftsbereichen" völlig freie Hand gelassen habe. Schließlich haben die Vorinstanzen auch bei der Feststellung, dass der Kläger über die Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern entschieden habe, ausdrücklich darauf hingewiesen, dass dies nur für den Geschäftsbereich galt, für den er zuständig war.

24: Weder die dem Kläger im Anstellungsvertrag eingeräumte Handlungsfreiheit noch die darin eingeräumte Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot können eine Selbstständigkeit des Klägers im Rechtssinne rechtfertigen. Dies gilt schon deshalb, weil sich nach den bindenden Feststellungen der Vorinstanzen die Handlungsfreiheit des Klägers von vornherein nur auf bestimmte Geschäftsbereiche der Beigeladenen zu 1. bezog. Zudem hat das BSG bereits entschieden, dass die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot nicht zwingend für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit spricht (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 1 RdNr 11 und Nr 8 RdNr 17). Im Übrigen ist die Wahrnehmung von Handlungsfreiheiten für leitende Angestellte, die in einem Betrieb höhere Dienste leisten, geradezu charakteristisch. Sie werden dennoch im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung geleistet, wenn sie - wie hier - fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen (stRspr seit BSGE 16, 289, 294 = SozR Nr 30 zu § 165 RVO und BSGE 21, 57, 58 f = SozR Nr 2 zu § 2 AVG S 4; in jüngerer Zeit zB BSG SozR 3-2940 § 3 Nr 2 S 9 mwN; BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 und SozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 80; vgl - zum Fehlen einer Eingliederung einer hauswirtschaftlichen Familienbetreuerin - BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125 = Juris RdNr 22; vgl zum Begriff des "Betriebes" BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 33 ff). Wie weit die Lockerung des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen kann, ohne dass deswegen die Stellung als Beschäftigter entfällt, zeigen beispielhaft die gesetzlichen Sonderregelungen zur Versicherungsfreiheit von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der RV und Arbeitslosenversicherung (§ 1 S 4 SGB VI sowie § 27 Abs 1 Nr 5 SGB III), die regelmäßig abhängig beschäftigt sind, auch wenn sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (stRspr BSGE 65, 113, 116 f = SozR 2200 § 1248 Nr 48 S 125; SozR 3-2400 § 7 Nr 18 S 65; BSGE 100, 62 = SozR 4-2600 § 1 Nr 3, RdNr 16; BSGE 107, 185 = SozR 4-2600 § 1 Nr 6, RdNr 14). Allein weit reichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem gemilderten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nicht schon zu einem Selbstständigen. Auch der von den Vorinstanzen ohne konkrete Feststellungen angeführte Verzicht des Klägers auf einen Teil des Jahresurlaubs spricht per se nicht für Selbstständigkeit, da es auch unter (abhängig) Beschäftigten vorkommt, dass diese auf einen Teil ihres Jahresurlaubs verzichten. Der Verzicht auf einen Teil des Jahresurlaubs hat somit lediglich indiziellen Charakter (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17 S 60).

25: Eine solche, noch dem Typus der Beschäftigung zuzuordnende Eingliederung des Klägers in eine vorgegebene Ordnung des Betriebes der Beigeladenen zu 1. bestand während des gesamten streitigen Zeitraums. Als Mitgeschäftsführer blieb er in die vorgegebene Organisation der Beigeladenen zu 1. eingebunden. Der Kläger besaß keine rechtliche Möglichkeit, auf die konkrete Ausgestaltung der betrieblichen Organisation der Beigeladenen zu 1. Einfluss zu nehmen. Die Organe einer juristischen Person können nicht in einem rechtsfreien bzw der Beliebigkeit der Beteiligten unterstehenden Raum agieren. Vielmehr sind die rechtlichen Rahmenbedingungen, wie sie insbesondere durch das Zivilrecht ausgestaltet sind, zu beachten. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass diese Rahmenbedingungen keinen bloßen, auf den Innenbereich der juristischen Person beschränkten Anwendungsbereich haben, sondern vielfältige und umfangreiche weitere Konsequenzen, etwa zum Schutz von Gläubigern, bei Haftungsfragen oder beispielsweise im Steuerrecht nach sich ziehen. So macht § 164 S 1 HGB bei einer KG Handlungen, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgehen, von der Zustimmung der grundsätzlich von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossenen Kommanditisten abhängig. Zwar ist § 164 HGB dispositiv. Der Kernbereich der Kommanditistenrechte ist jedoch unantastbar (vgl hierzu zB Hopt in Hopt ua, HGB, 35. Aufl 2012, § 164 RdNr 6). Hinzu kommt, dass sog Grundlagengeschäfte, die das Gesellschaftsverhältnis und seine Gestaltung betreffen, stets der Zustimmung aller Gesellschafter bedürfen (vgl § 114 HGB; BGHZ 132, 263, 266). Angesichts dieser rechtlichen Rahmenbedingungen kann vorliegend aus der vom LSG angenommenen faktischen Nichtwahrnehmung von Aufsichts-, Kontroll- und Weisungsrechten durch die dazu gesellschaftsrechtlich berufenen Organe nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass dadurch die ihnen zugrundeliegenden Rechte und Pflichten "stillschweigend" abbedungen worden seien. Dabei kommt es auch auf die Frage des Einhaltens der in dem Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Schriftform nicht an. Vor dem Hintergrund der umfangreichen gesellschaftsrechtlichen Verfahrens- und Formvorschriften (vgl §§ 114, 119 Abs 1 HGB) ist eine "stillschweigende" Änderung der grundlegenden rechtlichen Verhältnisse der Gesellschaft ausgeschlossen. Darüber hinaus sieht § 3 Abs 1 des Gesellschaftsvertrags, der der Gründung der Beigeladenen zu 1. zugrunde lag, ausdrücklich vor, dass zur Geschäftsführung und Vertretung die Komplementärin berechtigt und verpflichtet ist. Änderungen des Gesellschaftsvertrags oder Gesellschafterbeschlüsse der Beigeladenen zu 1. oder der Komplementär-GmbH, die eine Änderung der Geschäftsführerbefugnisse oder eine Definition der Wahrnehmung von Aufsichts-, Kontroll- und Weisungsrechten innerhalb der Beigeladenen zu 1. dokumentieren würden, haben SG und LSG nicht festgestellt. Der Kläger hatte auch weder rechtlich noch tatsächlich die Möglichkeit, wie ein beherrschender oder zumindest mit einer Sperrminorität ausgestatteter Gesellschafter-Geschäftsführer ihm nicht genehme Weisungen jederzeit abzuwenden (vgl hierzu allgemein zB BSGE 66, 69 = SozR 4100 § 104 Nr 19; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 13 f; aus jüngerer Zeit BSG <12. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 28 und<11a. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 8 RdNr 15, jeweils mwN). Hierzu fehlte es bereits an einer Beteiligung des Klägers am Stammkapital der Beigeladenen zu 1.

26: d) Entgegen der Auffassung des LSG sind auch weder die familiären Umstände (hierzu im Folgenden aa) noch die Verbindung der beiden Unternehmen (hierzu bb) geeignet, die Selbstständigkeit des Klägers zu bejahen.

27: aa) Das BSG hat in der Vergangenheit in seiner Rechtsprechung - überwiegend zu Leistungsansprüchen des Arbeitsförderungs- und Unfallversicherungsrechts - auch für den Fall, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft nicht zumindest über eine Sperrminorität verfügte, eine selbstständige Tätigkeit des Betroffenen für möglich erachtet, wenn dessen Tätigwerden innerhalb einer Gesellschaft durch eine besondere Rücksichtnahme aufgrund familiärer Bindungen geprägt war (BSG Urteil vom 29.10.1986 - 7 RAr 43/85 - USK 86145; BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170; BSG Urteil vom 14.12.1999 - B 2 U 48/98 R - USK 9975; BSG SozR 2100 § 7 Nr 7 S 6; BSG Urteil vom 28.1.1992 - 11 RAr 133/90 - USK 9201; BSG Urteil vom 11.2.1993 - 7 RAr 48/92 - USK 9347; im konkreten Fall abgelehnt: BSG Urteil vom 10.5.2007 - B 7a AL 8/06 R - USK 2007-53; umgekehrt allerdings : BSG SozR 3-4100 § 104 Nr 8 S 37). Ohne Geschäftsführerstellung hat der 12. Senat eine - nach den allgemeinen Grundsätzen eigentlich ausgeschlossene - selbstständige Tätigkeit für den Fall als gegeben erachtet, dass der in einer GmbH Tätige neben seinem Ehegatten alleiniger oder gleichberechtigter Gesellschafter der GmbH ist (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17). Dabei hat der Senat jedoch nicht auf eine familiäre Verbundenheit, sondern maßgebend auf die mit der Gesellschafterstellung verbundene Rechtsmacht abgestellt (BSG, aaO, S 58, 60). Weitergehend hatte allerdings der 3. Senat bereits 1971 die Selbstständigkeit eines nicht zum (ggf weiteren) Geschäftsführer bestellten Minderheitsgesellschafters angenommen, weil dieser in der betrieblichen Praxis der mit ihm verheirateten Geschäftsführerin und Mehrheitsgesellschafterin vollständig gleichgestellt gewesen sei sowie sich faktisch als zweiter Geschäftsführer betätigt und neben der hauptamtlichen Geschäftsführerin die GmbH nach außen vertreten hatte (BSG SozR Nr 68 zu § 165 RVO; vgl auch BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - USK 9448). Noch darüber hinausgehend hat der 11. Senat des BSG eine selbstständige Tätigkeit sogar im Fall des - nicht an der GmbH beteiligten und nicht zum Geschäftsführer bestellten - Sohnes eines Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers für möglich gehalten (BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1; in Abgrenzung zur familienhaften Mithilfe vgl aber BSG SozR Nr 22 zu § 165 RVO). Dabei ist der 11. Senat davon ausgegangen, dass für einen Fremdgeschäftsführer einer Familiengesellschaft, der mit den Gesellschaftern familiär verbunden ist, eine Ausnahme von der Beschäftigtenstellung in Betracht komme, wenn er faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken führen konnte und geführt hat, ohne dass ihn der oder die Gesellschafter daran hinderten (unter Hinweis auf BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170). Diese Ausnahme solle - so der 11. Senat - auch gelten, wenn der Alleingesellschafter zugleich Alleingeschäftsführer ist und die Tätigkeit der faktischen Leitung des Betriebes formal auf der Ebene unter dem Geschäftsführer ausgeübt werde. Indessen lasse eine bloß "probeweise" Leitung des Betriebs durch den als Unternehmensnachfolger vorgesehenen Sohn eine (abhängige) Beschäftigung nicht entfallen. Wollten die Eltern, dass der Sohn den Betrieb in der bisherigen Art fortführe, und erlaube es ihre Mitarbeit im Betrieb verbunden mit ihrer Rechtsstellung als Gesellschafter und Geschäftsführer, diesen Willen durchzusetzen, so habe für den Sohn die fremdbestimmte betriebliche Ordnung im Sinne einer Beschäftigung fortbestanden, auch wenn er sich innerhalb des durch die bisherige Betriebsführung vorgegebenen Rahmens frei bewegen durfte (BSGE 66, 168, 170 ff = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 S 4 f; zu einer solchen Konstellation vgl auch LSG Baden-Württemberg Urteil vom 18.5.2010 - L 11 KR 1423/08).

28: Der Senat kann vorliegend offenlassen, ob der vom 11. Senat des BSG formulierten Rechtsauffassung (ggf modifiziert bzw auf gänzlich atypische Sonderfälle beschränkt) bezogen auf das Versicherungs- und Beitragsrecht gefolgt werden kann oder ob - wofür einiges spricht - der aus gesetzlichen und vertraglichen Vorgaben entspringenden Rechtsmacht als Teil der tatsächlichen Verhältnisse, auf die auch der 11. Senat ausdrücklich hingewiesen hat, maßgebende Bedeutung beizumessen ist. Für Letzteres spricht, dass entscheidender Gesichtspunkt für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit anstelle einer (abhängigen) Beschäftigung auch im Zusammenhang mit Familiengesellschaften die Möglichkeit ist, unliebsame Weisungen des Arbeitgebers bzw Dienstberechtigten abzuwenden. Dies mag aufgrund familiärer Rücksichtnahme solange der Fall sein, wie das Einvernehmen der Familienmitglieder gewahrt bleibt. Im Falle eines familiären Zerwürfnisses zwischen den Beteiligten käme jedoch allein die den einzelnen Familienmitgliedern zustehende Rechtsmacht zum Tragen, sodass auch nach den gelebten tatsächlichen Verhältnissen eine Weisungsunterworfenheit bestünde (kritisch aus diesem Grunde auch Segebrecht in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 7 RdNr 124). Eine solche "Schönwetter-Selbstständigkeit" ist mit Blick auf das Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände schwerlich hinnehmbar. So hat das BSG in der Vergangenheit wiederholt darauf hingewiesen, dass es im Interesse aller Beteiligten, der Versicherten und der Versicherungsträger, liegt, die Frage der Versicherungspflicht und der Versicherungsfreiheit schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären, weil diese nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern auch für die Leistungspflichten des Sozialleistungsträgers und die Leistungsansprüche des Betroffenen von entscheidender Bedeutung sein kann (vgl SozR Nr 6 zu § 168 RVO; SozR 2200 § 1228 Nr 1 S 2; SozR 2200 § 205 Nr 41 S 103; zuletzt Urteil des Senats vom 27.7.2011 - B 12 R 15/09 R - SozR 4-2600 § 5 Nr 6 RdNr 16).

29: Es kann dahingestellt bleiben, inwieweit die Grundsätze über die rechtliche Relevanz familiärer Rücksichtnahme auf den vorliegenden Fall einer GmbH & Co. KG - bestehend aus natürlichen Personen und einer juristischen Person - überhaupt übertragbar sind. Vorliegend bestanden "familiäre" Beziehungen des Klägers lediglich zu einem der beiden Kommanditisten der Beigeladenen zu 1., nämlich seiner Mutter. Zu D. als weiterem Mehrheits-Kommanditisten und gleichzeitigem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH sind keine verwandtschaftlichen Beziehungen festgestellt worden. Zur Komplementär-GmbH der Beigeladenen zu 1. sind verwandtschaftliche Beziehungen von vornherein ausgeschlossen. Selbst zu den Gesellschaftern der Komplementär-GmbH der Beigeladenen zu 1. bestanden nur teilweise verwandtschaftliche Beziehungen des Klägers, nämlich soweit diese seine Eltern waren bzw nach dem Ausscheiden des Vaters aus der Gesellschaft seine Mutter war. Die Mehrheit der Geschäftsanteile in der Komplementär-GmbH wie auch die Mehrheit der Kommanditeinlagen lagen bei D.

30: bb) Die konkrete wirtschaftliche Situation bzw die faktische Verbindung der Beigeladenen zu 1. zur Baumschule als "vorgeschaltetem" Einzelunternehmen sind schließlich ebenfalls nicht geeignet, eine Selbstständigkeit des Klägers zu bejahen. Eine auch sozialversicherungsrechtlich - möglicherweise - relevante wirtschaftliche Verflechtung der Beigeladenen zu 1. zu der im streitigen Zeitraum vom Vater des Klägers betriebenen Baumschule - beispielsweise innerhalb einer Konzernstruktur (vgl § 18 AktG) - haben die Vorinstanzen nicht festgestellt. Eine Verbindung beider Unternehmen miteinander bestand nach den Feststellungen lediglich insoweit, als die Baumschule der einzige Lieferant der Beigeladenen zu 1. war. Diese wirtschaftliche Situation legt zwar die Annahme einer wirtschaftlichen Abhängigkeit der Beigeladenen zu 1. von der Baumschule nahe. Hieraus allein ergäbe sich aber keine Änderung der Beurteilung der Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1., da der Kläger im streitigen Zeitraum nicht Eigentümer bzw Betriebsinhaber der Baumschule war. Er hatte seinerzeit lediglich die Aussicht, als Hoferbe die Baumschule zu übernehmen, was jedoch erst später zum 1.1.2006 erfolgte.

31: 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. Der Anteil der zu erstattenden Kosten entspricht dem Verhältnis der im streitigen Zeitraum für den Kläger zur gesetzlichen RV und zur Arbeitsförderung zu entrichtenden Beiträge.

Bundessozialgericht Urteil, 29. Aug. 2012 - B 12 KR 25/10 R

Tenor

: Auf die Revision der Beigeladenen zu 2. wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 22. September 2010 aufgehoben, soweit es die Feststellung der Rentenversicherungspflicht des Klägers in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. vom 30. April 1996 bis 30. November 1999 betrifft.

: In diesem Umfang wird die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 zurückgewiesen.

: Die Beklagte hat dem Kläger ein Viertel der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klage- und Berufungsverfahrens zu erstatten. Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Tatbestand

1: Die Beteiligten streiten (noch) darüber, ob der Kläger in der Zeit vom 30.4.1996 bis 30.11.1999 als Beschäftigter in der gesetzlichen Rentenversicherung (RV) versicherungspflichtig war.

2


Der am 1961 geborene Kläger arbeitete aufgrund eines Anstellungsvertrags vom 11.2.1986 zunächst als Schlosser und nach Ablegen der Meisterprüfung noch im selben Jahr als Betriebsleiter bei der Beigeladenen zu 1., einer GmbH mit dem Unternehmensgegenstand "Rührwerksbau". Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer war bis zu seinem Tod am 11.5.2001 der Vater des Klägers. Die Geschäftsanteile erbte dessen Ehefrau; der Kläger wurde mit Dienstvertrag vom 31.8.2001 zum Geschäftsführer bestellt. Bereits am 30.4.1996 hatte der Vater des Klägers "gemäß § 48 Abs 2 GmbHG" folgende Niederschrift verfasst:
	"… Aus gesundheitlichen Gründen werden meine Kinder S. und M. die Leitung des Unternehmens übernehmen. Mein Sohn wird aufgrund seiner beruflichen Fähigkeiten den technischen und gewerblichen Teil des Unternehmens übernehmen, meine Tochter den kaufmännischen Teil, aufgrund ihrer Ausbildung beim Steuerberater. Die entsprechenden Vollmachten werden beiden Kindern umgehend erteilt. Ab sofort nehmen die Kinder am betrieblichen Erfolg mit einer Gewinntantieme teil und sind vom Selbstkontrahierungsverbot befreit. Auf das Weisungsrecht meinerseits verzichte ich. Arbeits- und Urlaubszeit kann nach Lage der Gesellschaft frei bestimmt und gestaltet werden."

Der am 1961 geborene Kläger arbeitete aufgrund eines Anstellungsvertrags vom 11.2.1986 zunächst als Schlosser und nach Ablegen der Meisterprüfung noch im selben Jahr als Betriebsleiter bei der Beigeladenen zu 1., einer GmbH mit dem Unternehmensgegenstand "Rührwerksbau". Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer war bis zu seinem Tod am 11.5.2001 der Vater des Klägers. Die Geschäftsanteile erbte dessen Ehefrau; der Kläger wurde mit Dienstvertrag vom 31.8.2001 zum Geschäftsführer bestellt. Bereits am 30.4.1996 hatte der Vater des Klägers "gemäß § 48 Abs 2 GmbHG" folgende Niederschrift verfasst:

"… Aus gesundheitlichen Gründen werden meine Kinder S. und M. die Leitung des Unternehmens übernehmen. Mein Sohn wird aufgrund seiner beruflichen Fähigkeiten den technischen und gewerblichen Teil des Unternehmens übernehmen, meine Tochter den kaufmännischen Teil, aufgrund ihrer Ausbildung beim Steuerberater. Die entsprechenden Vollmachten werden beiden Kindern umgehend erteilt. Ab sofort nehmen die Kinder am betrieblichen Erfolg mit einer Gewinntantieme teil und sind vom Selbstkontrahierungsverbot befreit. Auf das Weisungsrecht meinerseits verzichte ich. Arbeits- und Urlaubszeit kann nach Lage der Gesellschaft frei bestimmt und gestaltet werden."

3: Der Kläger war bis 30.11.1999 Mitglied der beklagten Krankenkasse, seit 1.1.1996 aufgrund freiwilliger Versicherung. Nachdem eine neu gewählte Krankenkasse festgestellt hatte, dass der Kläger in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. für spätere Zeiträume nicht versicherungspflichtig in der RV und nach dem Recht der Arbeitsförderung gewesen sei, beantragte der Kläger mit Schreiben vom 14.9.2005 eine entsprechende Beurteilung auch für den (nun streitigen) Zeitraum 30.4.1996 bis 30.11.1999 durch die Beklagte als Einzugsstelle. Diese stellte mit Bescheid vom 23.9.2005 und Widerspruchsbescheid vom 20.4.2006 fest, dass der Kläger in diesem Zeitraum bei der Beigeladenen zu 1. beschäftigt gewesen sei und der Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung unterlegen habe. Das SG hat die auf Feststellung des Nichtbestehens von Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung gerichtete Klage abgewiesen (Urteil vom 26.11.2008).

4: Auf die Berufung des Klägers hat das LSG unter Aufhebung des Urteils des SG und der Bescheide der Beklagten festgestellt, dass der Kläger im Rahmen seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. im streitigen Zeitraum nicht der Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung unterlegen habe (Urteil vom 22.9.2010): Für eine Beschäftigung sprächen ua die fehlende Geschäftsführer- und Gesellschafterstellung des Klägers, die Vereinbarungen des Anstellungsvertrags und die begrenzte Befugnis des Klägers, die Geschicke "der Firma" rechtsverbindlich zu gestalten. Demgegenüber sprächen die tatsächlichen Verhältnisse gegen eine Beschäftigung. So habe sein Vater dem Kläger mit der Niederschrift vom 30.4.1996 unter Verzicht auf sein Weisungsrecht die Unternehmensleitung übertragen. Dadurch habe der Kläger zusammen mit seiner Schwester nach eigenem Gutdünken frei "schalten und walten" können. Durch Übernahme einer Bürgschaft über 100 000 DM habe er ein wirtschaftliches Risiko getragen und sei am Gewinn der Firma beteiligt gewesen. Er habe die alleinigen Branchenkenntnisse in dem von ihm geleiteten Teilbereich der Geschäfte gehabt, sei vom Selbstkontrahierungsverbot befreit gewesen und habe Kundengespräche geführt, Angebote eingeholt sowie Kalkulationen erstellt, ohne sich im Einzelnen mit seinem Vater abzusprechen. Diesen tatsächlichen Verhältnissen komme bei der rechtlichen Beurteilung Vorrang gegenüber den vertraglichen Regelungen zu.

5: Mit der allein vom ihm eingelegten Revision rügt der Rentenversicherungsträger (Beigeladene zu 2.) eine Divergenz zur Rechtsprechung des BSG seit dem Jahr 2006 (BSG Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = Die Beiträge, Beilage 2006, 149; BSG Urteil vom 24.1.2007 - B 12 KR 31/06 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 7), da das LSG sinngemäß den Rechtssatz aufgestellt habe, "dass eine im Widerspruch zu getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung der formellen Vereinbarung unabhängig von der rechtlichen Möglichkeit einer formlosen Abbedingung vorgehen bzw. auch dann, wenn eine formlose Abbedingung rechtlich nicht möglich ist". Das LSG habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass der Kläger am Stammkapital der zu 1. beigeladenen GmbH nicht beteiligt gewesen sei und bezogen auf die Gesellschaft keinerlei "Rechtsmacht" besessen habe. Diese Rechtsmacht habe trotz des Verzichts auf ein Weisungsrecht bei dessen Vater, dem Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1., gelegen. Zudem habe der Kläger die Beigeladene zu 1. nicht wie ein Alleininhaber, sondern nur zusammen mit seiner Schwester geleitet.

6: Die Beigeladene zu 2. beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 22. September 2010 aufzuheben, soweit dieses unter Aufhebung des Urteils des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 sowie des Bescheides der Beklagten vom 23. September 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. April 2006 festgestellt hat, der Kläger habe in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. vom 30. April 1996 bis 30. November 1999 nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung unterlegen,
ferner, insoweit die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 zurückzuweisen.

7: Der Kläger beantragt,
die Revision der Beigeladenen zu 2. zurückzuweisen.

8: Er verteidigt das angegriffene Urteil. Insbesondere sei mit der Niederschrift vom 30.4.1996 bereits die Bevollmächtigung beider Kinder durch ihren Vater erfolgt, der zugleich auf sein Weisungsrecht sowohl als Geschäftsführer wie auch als Gesellschafter verzichtet habe. Darauf, dass die Unternehmensleitung gemeinsam mit der - im Übrigen als nicht rentenversicherungspflichtig eingestuften - Schwester erfolgte, komme es nicht an.

9: Die Beklagte und die zu 3. beigeladene Bundesagentur für Arbeit schließen sich der Rechtsansicht der Beigeladenen zu 2. an, die Beigeladene zu 3. ohne einen Antrag zu stellen.

10: Die Beigeladene zu 1. äußert sich nicht.

Entscheidungsgründe

11: Die auf die angefochtene Feststellung von Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV im Zeitraum 30.4.1996 bis 30.11.1999 beschränkte Revision der Beigeladenen zu 2. ist zulässig und begründet. Bescheid und Widerspruchsbescheid der Beklagten sind bezogen darauf rechtmäßig. Daher ist das Urteil des LSG in diesem Umfang aufzuheben und die Berufung des Klägers insoweit zurückzuweisen.

12: 1. Obwohl die Beigeladene zu 2. in der Revisionsbegründung entgegen § 164 Abs 2 S 3 SGG keine Rechtsnorm ausdrücklich bezeichnet hat, die sie durch das Urteil des LSG als verletzt ansieht, ist die Revision noch zulässig. Denn es reicht aus, wenn sich aus dem Inhalt der Darlegungen des Revisionsklägers ergibt, dass er sich mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung rechtlich auseinandergesetzt hat und inwieweit er bei der Auslegung der angewandten Rechtsvorschriften anderer Auffassung ist (vgl BSG SozR 3-5555 § 15 Nr 1 S 2 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 164 RdNr 9c, 11 mwN). Vorliegend lässt das Revisionsvorbringen noch hinreichend deutlich erkennen, dass die Beigeladene zu 2. die Auffassung des LSG angreift, bei der Abgrenzung von Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit komme den tatsächlichen Verhältnissen generell Vorrang gegenüber den gesellschafts- und arbeitsvertraglichen Regelungen zu, und dass sie dadurch § 7 Abs 1 SGB IV als verletzt ansieht.

13: 2. Die Revision der Beigeladenen zu 2. ist auch begründet.

14: Zu Unrecht hat das LSG hier die Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV verneint und die Bescheide der Beklagten sowie das SG-Urteil insoweit aufgehoben. Dabei ist das LSG zunächst zutreffend von den in der Rechtsprechung des BSG zum Tatbestand der Beschäftigung aufgestellten Rechtssätzen ausgegangen; es hat jedoch die jüngere Rechtsprechung zum Vorrang der tatsächlichen Verhältnisse gegenüber den vertraglichen Vereinbarungen nicht hinreichend berücksichtigt (hierzu a). Wiederum zutreffend hat das LSG eine Tätigkeit in einem fremden Betrieb vorausgesetzt und den "Anstellungsvertrag" des Klägers zum Ausgangspunkt der weiteren Prüfung und seiner Tatsachenfeststellungen gemacht (hierzu b). Im Ergebnis keinen Bestand haben indes die hierauf aufbauende rechtliche Würdigung des LSG sowie seine davon ausgehende Bewertung des Gesamtbildes der Erwerbstätigkeit (hierzu c). Dabei steht der Einordnung der Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1. als (abhängige) Beschäftigung die Rechtsprechung des BSG zur Tätigkeit in Familiengesellschaften nicht entgegen (hierzu d).

15: a) In den Jahren 1996 bis 1999, die hier in Streit stehen, unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der RV der Versicherungspflicht (vgl § 1 S 1 Nr 1 SGB VI; ab 1.1.1998 idF durch Gesetz vom 24.3.1997, BGBl I 594). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; siehe insbesondere auch BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11).

16: Zutreffend weist die Beigeladene zu 2. in ihrer Revisionsbegründung darauf hin, dass zur Feststellung des Gesamtbilds den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zukommt. Zwar hat der Senat noch im Urteil vom 22.6.2005 (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 5 RdNr 7) ausgeführt, dass beim Abweichen der Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen letztere den Ausschlag geben. Jedoch hat er diese Aussage in Zusammenfassung älterer Entscheidungen nachfolgend präzisiert (insbesondere BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 17; ebenso Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = Die Beiträge, Beilage 2006, 149, und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f): Danach sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist. Hieran hat der Senat seither festgehalten (vgl BSG Urteil vom 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R - USK 2009-25; BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-25).

17: Der vorliegende Fall bietet keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzurücken: Die tatsächlichen Verhältnisse weichen hier zwar von den Regelungen des zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. geschlossenen Anstellungsvertrags ab, jedoch führt dies mit Blick auf die Frage des Vorliegens einer Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit zu keinem anderen Ergebnis (hierzu unten c). Daher kommt es auch nicht darauf an, dass das LSG keine Feststellungen dazu getroffen hat, unter welchen Voraussetzungen die Bestimmungen des Anstellungsvertrags überhaupt abdingbar waren.

18: b) Die dargestellten Grundsätze sind auch im vorliegenden Fall anzuwenden, denn der Kläger war im streitigen Zeitraum nicht in seinem eigenen, sondern in einem fremden Betrieb tätig. Die alleinige Betriebs- bzw Unternehmensinhaberin war die Beigeladene zu 1., die als GmbH juristische Person mit eigener Rechtspersönlichkeit ist und deshalb unabhängig von den als Gesellschafter dahinterstehenden juristischen oder natürlichen Personen (hierzu vgl nur BSGE 95, 275 = SozR 4-2600 § 2 Nr 7, RdNr 21 mwN)und deren verwandtschaftlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen betrachtet werden muss.

19: Ausgangspunkt der Prüfung, ob die Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1. im Rahmen einer Beschäftigung oder selbstständig ausgeübt wurde, ist der "Anstellungsvertrag" vom 11.2.1986, der deren Vertragsverhältnis zunächst ausschließlich bestimmte. Dieser Vertrag hatte sowohl nach der Bezeichnung als auch nach seinem vom LSG - lückenhaft - festgestellten Inhalt - regelmäßiges Entgelt, feste wöchentliche Arbeitszeit, Urlaubsansprüche nach dem Bundesurlaubsgesetz und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall - ein Arbeitsverhältnis zum Gegenstand. Nach abgelegter Meisterprüfung wurde der Kläger sodann als Betriebsleiter eingesetzt; hiermit evtl verbundene rechtlich relevante Änderungen des schriftlichen "Anstellungsvertrags" hat das LSG aber ebenso wenig festgestellt, wie es Feststellungen zur Frage dafür einzuhaltender möglicher Formerfordernisse bei Vertragsänderungen getroffen hat.

20: Eine weitere Änderung der Stellung des Klägers erfolgte aufgrund der als Gesellschafterbeschluss (§ 48 GmbHG) auszulegenden Niederschrift seines Vaters vom 30.4.1996 mit der Übertragung der "Leitung" des technischen und gewerblichen Bereichs der GmbH an ihn. Dieser Beschluss enthielt gleichzeitig eine Befreiung des Klägers vom Selbstkontrahierungsverbot und einen Verzicht seines Vater - des Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers der Beigeladenen zu 1. - auf ein Weisungsrecht gegenüber dem Kläger. Zudem wurde dem Kläger eine Gewinntantieme zugesagt und das Recht eingeräumt, über seine eigene Arbeits- und Urlaubszeit "nach Lage der Gesellschaft" frei zu bestimmen. Den insoweit nicht mit Revisionsrügen angegriffenen und daher für den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG ist zu entnehmen, dass dies auch der betrieblichen Praxis entsprach. So führte der Kläger fortan die Kundengespräche, holte Angebote ein und stellte Kalkulationen auf, ohne im Einzelnen Rücksprache mit seinem Vater zu nehmen. Der Kläger war Ansprechpartner für Kunden und für Mitarbeiter. Zumindest einen Mitarbeiter stellte er ein, wenn auch der Arbeitsvertrag auf Seiten der Beigeladenen zu 1. vom Vater des Klägers unterschrieben wurde. Der Vater hatte sich - obwohl täglich im Betrieb anwesend - nach den Feststellungen des LSG "nicht mehr eingemischt" und nahm auch auf die Einstellung von Personal keinen Einfluss mehr.

21: Offenbleiben kann vorliegend, ob die in der Niederschrift des Gesellschafterbeschlusses vom 30.4.1996 erwähnten Vollmachten für den Kläger zu diesem Zeitpunkt oder später tatsächlich erteilt wurden und ob die Beigeladene zu 2. insoweit eine zulässige Sachrüge erhoben hat. Denn auch für den Fall, dass dem Kläger die zur Leitung des technischen und gewerblichen Teils der Beigeladenen zu 1. erforderlichen Vollmachten erteilt wurden, tragen die vom LSG festgestellten Umstände nicht dessen rechtlichen Schluss, dass sich mit der Niederschrift vom 30.4.1996 der Charakter der vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. dahingehend wandelte, dass der Kläger nunmehr selbstständig tätig sein sollte.

22: c) Der Kläger erbrachte seine Dienste für die Beigeladene zu 1. auch in der Zeit vom 30.4.1996 bis 30.11.1999 im Rahmen einer (abhängigen) Beschäftigung.

23: Eine Selbstständigkeit des Klägers in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. - etwa in Form eines freien Dienstverhältnisses - ergibt sich nicht daraus, dass der Vater des Klägers in seiner Funktion als Alleingesellschafter der Beigeladenen zu 1. durch Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 auf "das Weisungsrecht" gegenüber dem Kläger verzichtete und diesem das Recht einräumte, seine Arbeits- und Urlaubszeit "nach Lage der Gesellschaft" frei zu bestimmen. Zwar unterlag der Kläger dadurch nicht mehr umfassend einem Weisungsrecht seines Arbeitgebers - handelnd durch den weiterhin allein als Geschäftsführer und Gesellschafter der GmbH im Handelsregister eingetragenen Vater - hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung seiner Tätigkeit. Jedoch werden gerade höhere Dienste dennoch im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung geleistet, wenn sie - wie hier - fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen (stRspr seit BSGE 16, 289, 294 = SozR Nr 30 zu § 165 RVO und BSGE 21, 57, 58 f = SozR Nr 2 zu § 2 AVG; in jüngerer Zeit zB BSG SozR 3-2940 § 3 Nr 2 S 9 mwN; BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 und SozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 80; vgl - zum Fehlen einer Eingliederung einer hauswirtschaftlichen Familienbetreuerin - BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125, Juris RdNr 22; vgl zum Begriff des "Betriebes" BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 33 ff). Wie weit die Lockerung des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen kann, ohne dass deswegen die Stellung als Beschäftigter entfällt, zeigen beispielhaft die gesetzlichen Sonderregelungen zur Versicherungsfreiheit von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der RV und Arbeitslosenversicherung (§ 1 S 4 SGB VI sowie § 27 Abs 1 Nr 5 SGB III), die regelmäßig abhängig beschäftigt sind, auch wenn sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (stRspr BSGE 65, 113, 116 f = SozR 2200 § 1248 Nr 48 S 125; SozR 3-2400 § 7 Nr 18 S 66 f; BSGE 100, 62 = SozR 4-2600 § 1 Nr 3, RdNr 16; BSGE 107, 185 = SozR 4-2600 § 1 Nr 6, RdNr 14). Allein weit reichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem verfeinerten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nämlich nicht schon zu einem Selbstständigen, selbst wenn andere Betriebsangehörige den Betroffenen bisweilen als "Chef" betrachten mögen (wie das LSG im vorliegenden Fall anhand der Aussage des Zeugen R. festgestellt hat).

24: Eine solche noch dem Typus der Beschäftigung zuzuordnende Eingliederung in eine vorgegebene Ordnung des Betriebes bestand bei dem Kläger auch nach dem 30.4.1996. Durch den Gesellschafterbeschluss erlangte er die Stellung eines Angestellten, der nach den Feststellungen des LSG auch in der betrieblichen Praxis den technischen und gewerblichen Teil der Beigeladenen zu 1. mit "entsprechenden Vollmachten" eigenverantwortlich zu leiten hatte. Dennoch blieb der Kläger weiterhin in die durch die Beigeladene zu 1. bzw ihren gesellschaftsrechtlich maßgebenden Geschäftsführer (= Vater des Klägers) vorgegebene Organisation eingebunden, da seine Leitungsmacht nur auf einen bestimmten Unternehmensteil beschränkt war, während die Leitung des kaufmännischen Teils der Beigeladenen zu 1. ausschließlich seiner Schwester oblag. Die Vollmacht, diese Entscheidung zur konkreten Ausgestaltung der betrieblichen Organisation auf der Leitungsebene zu ändern, besaß der Kläger nicht. Selbst innerhalb des ihm zugewiesenen Zuständigkeitsbereichs war seine Vertretungsbefugnis rechtlich zwingend auf den Umfang einer rechtsgeschäftlichen Handlungsvollmacht iS von § 54 Handelsgesetzbuch (HGB) begrenzt, die sich zwar auf sämtliche Geschäfte erstreckt, die in einem Geschäftsbetrieb üblich sind, die jedoch nicht auf eine unmittelbare Vertretung der Gesellschaft, sondern lediglich auf ein (rechtlich nachgeordnetes) Handeln in Vollmacht des Geschäftsführers gerichtet war(BGH Urteil vom 20.10.2008 - II ZR 107/07 - NJW 2009, 293, 294 mwN). Schon von Gesetzes wegen (§ 54 Abs 2 HGB) waren jedenfalls die Veräußerung oder Belastung von Grundstücken, die Eingehung von Wechselverbindlichkeiten, die Aufnahme von Darlehen und die Prozessführung von der Bevollmächtigung ausgenommen. Die anderenfalls notwendige besondere Erteilung der Vollmacht auch für diese Befugnisse hat das LSG nicht festgestellt. Darüber hinaus unterlag der Kläger selbst in dem ihm danach zugewiesenen eingeschränkten Vollmachtsrahmen zwingend der Kontrolle des GmbH-Geschäftsführers (vgl zu dessen Stellung allgemein zB Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 19. Aufl 2010, § 35 RdNr 76 mwN). Soweit der Vater des Klägers in seiner Funktion als Alleingeschäftsführer der Beigeladenen zu 1. diese Kontrolle tatsächlich nicht oder nur sehr eingeschränkt ausübte, etwa weil - wie das LSG herausstellt - er sich darauf verließ, dass der Kläger die einzelnen Aufträge ordnungsgemäß einholte und durchführte, ist dies für die hier vorzunehmende Abgrenzung ebenso unbeachtlich, wie ein auch die zur Ausübung dieser Kontrolle notwendigen Weisungen umfassender Verzicht auf das Weisungsrecht, denn insoweit wären die Grenzen des rechtlich Zulässigen überschritten (hierzu bereits oben a). Im Übrigen deutet sogar die Feststellung des LSG, der Zeuge R. sei "von dem Kläger eingestellt worden", den Arbeitsvertrag habe jedoch der Vater unterschrieben, darauf hin, dass die dem Kläger erteilten Vollmachten auch in der betrieblichen Praxis nicht umfassend, sondern begrenzt waren.

25: Der Kläger hatte auch weder rechtlich noch tatsächlich die Möglichkeit, wie ein beherrschender oder zumindest mit einer Sperrminorität ausgestatteter Gesellschafter-Geschäftsführer ihm nicht genehme Weisungen jederzeit abzuwenden (vgl hierzu allgemein zB BSGE 66, 69 = SozR 4100 § 104 Nr 19; SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 13 f; aus jüngerer Zeit BSG <12. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 28 und<11a. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 8 RdNr 15, jeweils mwN). Hierzu fehlte es bereits an einer Beteiligung des Klägers am Stammkapital der Beigeladenen zu 1. Gleichzeitig blieb seine Position innerhalb des Unternehmens ohnehin deutlich hinter der organschaftlich begründeten Stellung eines Geschäftsführers - als solcher wurde er trotz der vorgenommenen Änderungen (weiterhin) nicht bestellt, sondern erst nach dem Tod des Vaters Ende August 2001 - zurück. Bereits aufgrund einer solchen Unterordnung unter den Geschäftsführer ist regelmäßig von einer Beschäftigung auszugehen (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17 S 57; BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - USK 9448 S 253).

26: Eine Vergleichbarkeit des Klägers mit einem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt tatsächlicher wirtschaftlicher Einflussmöglichkeiten. Zwar sind nach der Rechtsprechung des BSG auch solche Einflussmöglichkeiten zu beachten, soweit sie einem Geschäftsführer selbst gegenüber der Gesellschaft zur Verfügung stehen (zu einem - im Ergebnis nicht ausreichenden - der Gesellschaft gewährten Darlehen: BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 17 f), doch bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die am 5.2.1994 für die Beigeladene zu 1. übernommene Bürgschaft des Klägers über 100 000 DM ihm eine solche Einflussnahme ermöglichte. Aus diesem Grunde war der durch den Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 erfolgte, in seinem Umfang ohnehin begrenzte Verzicht auf das Weisungsrecht nicht nur rechtlich, sondern auch tatsächlich im Konfliktfall jederzeit widerrufbar, ohne dass der Kläger dieses hätte verhindern können.

27: Für eine fortbestehende Eingliederung in eine vorgegebene betriebliche Ordnung trotz des - wie aufgezeigt - begrenzten Verzichts auf ein Weisungsrecht spricht auch die im Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 festgelegte Bindung der vom Kläger im Übrigen frei selbst zu bestimmenden Arbeits- und Urlaubszeit an die "Lage der Gesellschaft" (in diesem Sinne zur Bindung der Urlaubsplanung an die Bedürfnisse der Geschäftsführung BSG SozR 3-2200 § 723 Nr 4 S 17). Dass der Kläger im Rahmen der ihm erteilten begrenzten Vollmachten vom Selbstkontrahierungsverbot befreit war, spricht - wie das BSG bezogen auf Geschäftsführer einer kleineren GmbH bereits entschieden hat (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 1, RdNr 11 und Nr 8 RdNr 17)- nicht zwingend für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit.

28: Ebenso hat das BSG bereits entschieden, dass die Gewährung einer Tantieme als solche nicht genügt, um eine Beschäftigung auszuschließen (vgl BSG Urteil vom 10.5.2007 - B 7a AL 8/06 R - USK 2007-53). Bedeutung für die Abgrenzung von Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit kommt Tantiemen nur als (ein) Anknüpfungspunkt für ein mögliches wirtschaftliches Eigeninteresse des für ein Unternehmen Tätigen zu, das im Rahmen der Gesamtwürdigung Gewicht gewinnen kann, jedoch nicht allein entscheidend ist (vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 18 mwN). Vor dem Hintergrund, dass die Gewährung einer Tantieme an Arbeitnehmer nicht ungewöhnlich ist (vgl zB BSG SozR 2100 § 17 Nr 3; BSG Urteil vom 28.4.1982 - 12 RK 12/80 - Die Beiträge 1982, 382 = USK 8244), ist deren Gewicht für die hier im Vordergrund stehende Abgrenzung der Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis gegenüber einem selbstständigen Dienstverhältnis eher gering. Wie die Gewichtung beispielsweise bei einer Tätigkeit in einem Einzelunternehmen zu beurteilen ist, wenn die Tätigkeit im fremden oder im (auch) eigenen Betrieb in Frage steht, braucht hier nicht entschieden zu werden. Eine Tätigkeit im (auch) eigenen Betrieb scheidet hier bereits aufgrund der Rechtsform der Beigeladenen zu 1., einer GmbH, an deren Stammkapital der Kläger nicht beteiligt war, aus (vgl oben unter b). Daher ist es auch unschädlich, dass das LSG die konkrete Höhe der Tantieme und Anlass, zu sicherndes Risiko sowie Fortbestand der Bürgschaft während des streitigen Zeitraums nicht festgestellt hat und somit das Ausmaß des wirtschaftlichen Eigeninteresses des Klägers am Erfolg der Beigeladenen zu 1. nicht einmal genau feststeht.

29: Soweit das LSG im Hinblick auf die Bürgschaft über ein wirtschaftliches Eigeninteresse hinaus auch ein "typisches Unternehmerrisiko" des Klägers angenommen und als Indiz für eine Selbstständigkeit gewertet hat, erfasst es die Bedeutung dieses Merkmals im vorliegenden Kontext nicht zutreffend. So kann eine Bürgschaft wie die des Klägers für die Beigeladene zu 1., bei der er die hier streitige Tätigkeit ausübt, in erster Linie für die Abgrenzung einer Beschäftigung gegenüber einer durch "Mitunternehmerschaft" begründeten Tätigkeit im (auch) eigenen Betrieb von Bedeutung sein. Für die vorliegend vorzunehmende Zuordnung einer Tätigkeit in einem - wie oben dargelegt zweifellos - fremden Betrieb ist ihre Bedeutung jedoch gering. Denn diese Bürgschaft begründete kein mit der Tätigkeit - sei es als Beschäftigter oder selbstständiger Dienstverpflichteter - des Klägers bei der Beigeladenen zu 1. verbundenes Risiko. Es handelt sich nämlich nicht um einen mit den geschuldeten Diensten verbundenen Aufwand, weil die Bürgschaft für die Erfüllung der diesbezüglichen Pflichten nicht erforderlich war. Die Gründe für ihre Bestellung sind vielmehr außerhalb der Beschäftigung bzw des Dienstverhältnisses zu suchen (vgl hierzu allgemein Segebrecht in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 7 RdNr 153). Bezogen auf seine Tätigkeit hatte der Kläger gerade kein Unternehmerrisiko zu tragen; denn als Gegenleistung für seine Tätigkeit stand ihm nach den Feststellungen des LSG auch nach dem 30.4.1996 unabhängig vom wirtschaftlichen Ergebnis der Beigeladenen zu 1. ein Anspruch auf "die Zahlung eines regelmäßigen Entgeltes" zu, wie dies für Beschäftigte typisch ist. Bezogen auf die geschuldeten Dienste hatte der Kläger - wie jeder andere Beschäftigte auch - allein das Risiko des Entgeltausfalls in der Insolvenz des Arbeitgebers zu tragen.

30: d) Die Annahme von Selbstständigkeit des Klägers in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. kann schließlich auch nicht mit Erfolg auf die Rechtsprechung des BSG zur Versicherungspflicht von in Familiengesellschaften verrichteten Tätigkeiten gestützt werden.

31: Das BSG hat in der Vergangenheit in seiner Rechtsprechung - überwiegend zu Leistungsansprüchen des Arbeitsförderungs- und Unfallversicherungsrechts - auch für den Fall, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft nicht zumindest über eine Sperrminorität verfügte, eine selbstständige Tätigkeit des Betroffenen für möglich erachtet, wenn dessen Tätigwerden innerhalb einer Gesellschaft durch eine besondere Rücksichtnahme aufgrund familiärer Bindungen geprägt war (BSG Urteil vom 29.10.1986 - 7 RAr 43/85 - USK 86145; BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170; BSG Urteil vom 14.12.1999 - B 2 U 48/98 R - USK 9975; BSG SozR 2100 § 7 Nr 7 S 6; BSG Urteil vom 28.1.1992 - 11 RAr 133/90 - USK 9201; BSG Urteil vom 11.2.1993 - 7 RAr 48/92 - USK 9347; im konkreten Fall abgelehnt: BSG Urteil vom 10.5.2007 - B 7a AL 8/06 R - USK 2007-53; umgekehrt allerdings : BSG SozR 3-4100 § 104 Nr 8 S 37). Ohne Geschäftsführerstellung hat der 12. Senat eine - nach den allgemeinen Grundsätzen eigentlich ausgeschlossene - selbstständige Tätigkeit für den Fall als gegeben erachtet, dass der in einer GmbH Tätige neben seinem Ehegatten alleiniger oder gleichberechtigter Gesellschafter der GmbH ist (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17). Dabei hat der Senat jedoch nicht auf eine familiäre Verbundenheit, sondern maßgebend auf die mit der Gesellschafterstellung verbundene Rechtsmacht abgestellt (BSG, aaO, S 58, 60). Weitergehend hatte allerdings der 3. Senat bereits 1971 die Selbstständigkeit eines nicht zum (ggf weiteren) Geschäftsführer bestellten Minderheitsgesellschafters angenommen, weil dieser in der betrieblichen Praxis der mit ihm verheirateten Geschäftsführerin und Mehrheitsgesellschafterin vollständig gleichgestellt gewesen sei sowie sich faktisch als zweiter Geschäftsführer betätigt und neben der hauptamtlichen Geschäftsführerin die GmbH nach außen vertreten habe (BSG SozR Nr 68 zu § 165 RVO; vgl auch BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - USK 9448). Noch darüber hinausgehend hat der 11. Senat des BSG eine selbstständige Tätigkeit sogar im Fall des - nicht an der GmbH beteiligten und nicht zum Geschäftsführer bestellten - Sohnes eines Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers für möglich gehalten (BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1; in Abgrenzung zur familienhaften Mithilfe vgl aber BSG SozR Nr 22 zu § 165 RVO). Dabei ist der 11. Senat davon ausgegangen, dass für einen Fremdgeschäftsführer einer Familiengesellschaft, der mit den Gesellschaftern familiär verbunden ist, eine Ausnahme von der Beschäftigtenstellung in Betracht komme, wenn er faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken führen konnte und geführt hat, ohne dass ihn der oder die Gesellschafter daran hinderten (BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170). Diese Ausnahme solle - so der 11. Senat - auch gelten, wenn der Alleingesellschafter zugleich Alleingeschäftsführer ist und die Tätigkeit der faktischen Leitung des Betriebes formal auf der Ebene unter dem Geschäftsführer ausgeübt werde. Indessen lasse eine bloß "probeweise" Leitung des Betriebs durch den als Unternehmensnachfolger uU vorgesehenen Sohn eine (abhängige) Beschäftigung nicht entfallen. Wollten die Eltern, dass der Sohn den Betrieb in der bisherigen Art fortführe, und erlaube es ihre Mitarbeit im Betrieb verbunden mit ihrer Rechtsstellung als Gesellschafter und Geschäftsführer, diesen Willen durchzusetzen, so habe für den Sohn die fremdbestimmte betriebliche Ordnung im Sinne einer Beschäftigung fortbestanden, auch wenn er sich innerhalb des durch die bisherige Betriebsführung vorgegebenen Rahmens frei bewegen durfte (BSGE 66, 168, 170 ff = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 S 4 f; zu einer solchen Konstellation vgl auch LSG Baden-Württemberg Urteil vom 18.5.2010 - L 11 KR 1423/08).

32: Der Senat kann vorliegend offenlassen, ob der vom 11. Senat des BSG formulierten Rechtsauffassung (ggf modifiziert bzw auf gänzlich atypische Sonderfälle beschränkt) bezogen auf das Versicherungs- und Beitragsrecht gefolgt werden kann oder ob - wofür Einiges spricht - der aus gesetzlichen und vertraglichen Vorgaben entspringenden Rechtsmacht als Teil der tatsächlichen Verhältnisse, auf die auch der 11. Senat ausdrücklich hingewiesen hat, größere Bedeutung beizumessen ist. Für Letzteres spricht, dass entscheidender Gesichtspunkt für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit anstelle einer formal vorliegenden (abhängigen) Beschäftigung auch im Zusammenhang mit Familiengesellschaften die Möglichkeit ist, unliebsame Weisungen des Arbeitgebers bzw Dienstberechtigten abzuwenden. Dies mag aufgrund familiärer Rücksichtnahme solange der Fall sein, wie das Einvernehmen der Familienmitglieder gewahrt bleibt. Im Falle eines familiären Zerwürfnisses zwischen den Beteiligten käme jedoch allein die den einzelnen Familienmitgliedern zustehende Rechtsmacht zum Tragen, sodass auch nach den gelebten tatsächlichen Verhältnissen eine Weisungsunterworfenheit bestünde (kritisch aus diesem Grunde auch Segebrecht in jurisPK-SGB IV, aaO, § 7 RdNr 124). Eine solche "SchönwetterSelbstständigkeit" ist mit Blick auf das Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände schwerlich hinnehmbar. So hat das BSG in der Vergangenheit wiederholt darauf hingewiesen, dass es im Interesse aller Beteiligten, der Versicherten und der Versicherungsträger, liegt, die Frage der Versicherungspflicht und der Versicherungsfreiheit schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären, weil diese nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern auch für die Leistungspflichten des Sozialleistungsträgers und die Leistungsansprüche des Betroffenen von entscheidender Bedeutung sein kann (vgl SozR Nr 6 zu § 168 RVO; SozR 2200 § 1228 Nr 1 S 2; SozR 2200 § 205 Nr 41 S 103; zuletzt Urteil des Senats vom 27.7.2011 - B 12 R 15/09 R - SozR 4-2600 § 5 Nr 6 RdNr 16).

33: Auf die dargestellte Frage kommt es vorliegend nicht an, da die vom LSG festgestellten Tatsachen dessen Schlussfolgerung, der Kläger habe seit April 1996 die Geschäfte der Beigeladenen zu 1. "nach eigenem Gutdünken führen und frei schalten und walten" können (vgl dazu BSG <11. Senat> BSGE 66, 168, 171 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 S 4), nicht tragen. So hat das LSG seine Schlussfolgerung bereits selbst dahin eingeschränkt, dass der Kläger die Beigeladene zu 1. "mit seiner Schwester allein" geführt habe (Seite 15 des Urteils) bzw nur zusammen mit ihr habe führen können. In diesem Zusammenhang ist auch unerheblich, dass das LSG keine Feststellungen zum Umfang des Einvernehmens zwischen dem Kläger und seiner Schwester getroffen hat. Denn auch bei großzügiger Auslegung des Gesellschafterbeschlusses vom 30.4.1996 war die Leitungsmacht des Klägers ausschließlich auf "den technischen und gewerblichen Teil des Unternehmens" beschränkt. Nur die darauf bezogenen "entsprechenden Vollmachten" wurden erteilt oder sollten noch erteilt werden. Die Leitung der Beigeladenen zu 1. insgesamt war dem Kläger damit nicht übertragen worden. Auf Grundlage der Feststellungen des LSG kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger seine Schwester und den - wenn auch zunehmend nur noch der Form halber - weiterhin an der Unternehmensleitung mitwirkenden Vater derart dominiert hätte, dass nach den tatsächlichen Verhältnissen eine Gesamtleitung der Beigeladenen zu 1. allein durch den Kläger vorgelegen hätte. Vielmehr hat auch das LSG alleinige Branchenkenntnisse des Klägers nicht in allumfassender Weise, sondern nur in dem von ihm geleiteten Teilbereich der Geschäfte festgestellt. Die Leitung des kaufmännischen Teils des Unternehmens hatte der Vater des Klägers gerade mit Rücksicht auf deren durch eine Ausbildung bei einem Steuerberater erworbenen Kenntnisse der Schwester des Klägers übertragen. Zudem verfügte der Vater des Klägers über langjährige Erfahrung in der Leitung des Gesamtunternehmens, die er als Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer bereits zu einem Zeitpunkt innehatte, bevor der Kläger die Meisterprüfung ablegte und zum Betriebsleiter bestellt wurde. Zugleich spricht der Umstand, dass der Kläger und seine Schwester trotz Übertragung bereichsbezogener Leitungsfunktionen und eines Verzichts des Vaters auf "das Weisungsrecht" nicht zu Geschäftsführern berufen wurden, dafür, dass sich der Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer eine Kontrolle und Letztentscheidungsbefugnis zumindest bezüglich grundlegender unternehmerischer Entscheidungen vorbehalten wollte. Nicht zuletzt spricht auch der Umstand, dass die Beigeladene zu 1. im Erbgang an die Mutter und nicht den Kläger und seine Schwester fiel, dafür, dass ihr Vater das Unternehmen trotz seiner fortschreitenden Krankheit jedenfalls während des hier zu beurteilenden Zeitraums noch nicht vollständig an seine Kinder übergeben hatte.

34: 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. Der Anteil der zu erstattenden Kosten entspricht dem Verhältnis der im streitigen Zeitraum für den Kläger zur gesetzlichen RV und zur Arbeitsförderung entrichteten Beiträge.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 7 Beschäftigung

(1a) Eine Beschäftigung besteht auch in Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung von mehr als einem Monat, wenn

1.: während der Freistellung Arbeitsentgelt aus einem Wertguthaben nach § 7b fällig ist und
2.: das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die vorausgegangenen zwölf Kalendermonate abweicht, in denen Arbeitsentgelt bezogen wurde.

(2) Als Beschäftigung gilt auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsbildung.

Bundessozialgericht Urteil, 03. Juli 2013 - B 12 KR 8/11 R

Tenor

: Auf die Revision des Klägers werden die Urteile des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 17. Februar 2011 und des Sozialgerichts Speyer vom 27. November 2009 aufgehoben.

: Der Bescheid der Beklagten vom 24. Juli 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. August 2007 wird aufgehoben.

: Die Beklagte sowie die Beigeladenen zu 1. und 4. tragen die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klägers in allen Rechtszügen als Gesamtschuldner. Im Übrigen sind Kosten nicht zu erstatten.

Tatbestand

1: Die Beteiligten streiten über die Berechtigung der beklagten Krankenkasse als Einzugsstelle, einen Bescheid über die Feststellung des Nichtbestehens von Sozialversicherungspflicht wegen Beschäftigung aufzuheben.

2: Der Kläger war von 1981 bis 30.9.2000 bei der A. KG tätig, deren Gesellschafter seine Eltern waren. Auf seinen Antrag stellte die Beklagte durch Bescheid vom 5.7.2005 unter der Überschrift "Prüfung der Versicherungspflicht" fest, dass er seine Tätigkeit ab 1.7.1986 als Selbstständiger und damit nicht versicherungspflichtig ausgeübt habe. Nach der durch Schreiben vom 6.2.2006 korrigierten Begründung sah sie dafür als ausschlaggebend an, dass er nicht an Weisungen der Betriebsinhaber gebunden gewesen sei, über seine Tätigkeit habe frei bestimmen können und auf Gehaltsteile verzichtet habe. Mit Antrag vom 18.8.2005 begehrte der Kläger bei der Beklagten die Erstattung seiner zu Unrecht gezahlten Beiträge zur Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung. Mit Schreiben vom 17.2.2006 übersandte die Beklagte dem Rentenversicherungsträger (Beigeladene zu 1.) den Erstattungsantrag sowie eine Kopie des Bescheides vom 5.7.2005, nachdem der Kläger zuvor einen gegen diesen Bescheid erhobenen Widerspruch zurückgenommen hatte. Gegen den Bescheid vom 5.7.2005 erhob die Beigeladene zu 1. am 19.2.2007 Klage zum SG Berlin. Die Beklagte nahm ihren Bescheid vom 5.7.2005 im Laufe dieses Klageverfahrens zurück und stellte stattdessen fest, dass der Kläger im streitigen Zeitraum als Beschäftigter der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- (ab 1.1.1995), und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlegen habe (Bescheid vom 24.7.2007; Widerspruchsbescheid vom 30.8.2007). Das SG Berlin behandelte den Rechtsstreit daraufhin als erledigt, weil er durch ein von der (hiesigen) Beigeladenen zu 1. angenommenes "Anerkenntnis" der Beklagten beendet worden sei.

3: Die sodann vom Kläger gegen Rücknahmebescheid und Widerspruchsbescheid der Beklagten beim SG Speyer erhobene Klage ist in erster und zweiter Instanz erfolglos geblieben (Urteil des SG vom 27.11.2009; Urteil des LSG vom 17.2.2011). Das LSG hat darauf abgestellt, dass die Beklagte den Bescheid vom 5.7.2005 nach § 45 SGB X habe zurücknehmen dürfen, weil er von Anfang an wegen der Beurteilung der Tätigkeit des Klägers als selbstständig rechtswidrig gewesen sei. Der Kläger könne sich mit Blick auf § 49 SGB X nicht mit Erfolg auf Vertrauensschutz berufen. Die Anfechtungsklage der Beigeladenen zu 1. gegen den mit einer unzutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung versehenen Bescheid sei rechtzeitig erhoben worden, da für die Beigeladene gem § 66 Abs 2 S 1 SGG eine Frist von einem Jahr seit der ihr gegenüber am 23.2.2006 erfolgten Bekanntgabe des Bescheides vom 5.7.2005 gegolten habe. Diese Regelung sei nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben oder wegen Verwirkung unanwendbar. Insoweit reiche es nicht aus, dass die Einzugsstellen Rentenversicherungsträgern bei Entscheidungen über die Versicherungspflicht üblicherweise keine Rechtsbehelfs- bzw Rechtsmittelbelehrung erteilten, selbst wenn diese Verfahrensweise zwischen den beteiligten Sozialversicherungsträgern ausdrücklich so vereinbart worden sei. Dies begegne zwar Bedenken, jedoch müsse die Nichtanwendung von § 66 Abs 2 S 1 SGG auf besondere, hier nicht vorliegende Ausnahmefälle beschränkt bleiben. Es sei auch unschädlich, dass die Beklagte kein Rücknahmeermessen ausgeübt habe. In Verfahren, in denen es um die Feststellung von Versicherungspflicht gehe, sei das Ermessen der Einzugsstelle hinsichtlich der Rücknahme eines rechtswidrigen Bescheides regelmäßig auf Null reduziert. Vertrauensschutzgesichtspunkte, die eine andere Entscheidung rechtfertigen könnten, seien nicht ersichtlich.

4: Mit seiner Revision wendet sich der Kläger gegen die vorinstanzlichen Urteile. Er rügt sinngemäß eine Verletzung der §§ 45, 49 SGB X durch das LSG und macht Verfahrensmängel geltend. Die Rücknahme des Bescheides vom 5.7.2005 durch die Beklagte sei - entgegen der Ansicht des LSG - rechtswidrig gewesen, weil sich die Beklagte zu Unrecht auf dessen angeblich fehlende Bestandskraft berufe und die gesetzlichen Rücknahmevoraussetzungen nicht vorlägen. Zunächst habe sich die Drittanfechtung des Bescheides vom 5.7.2005 durch die Beigeladene zu 1. - unter dem Blickwinkel der Klagebefugnis - zulässig nur auf die Rentenversicherungspflicht beziehen können. Zudem habe die Beigeladene zu 1. ihre Klage verspätet erhoben, weil als Beginn für die einmonatige Klagefrist der Zugang des Erstattungsantrags vom 18.8.2005 bei der Beklagten entscheidend sei. Die Jahresfrist des § 66 Abs 2 SGG gelte nicht, weil sich die Beigeladene zu 1. nicht darauf berufen dürfe, dass die Rechtsbehelfsbelehrung des Bescheides vom 5.7.2005 falsch gewesen sei. Sie habe in einer "Gemeinsamen Verlautbarung zur Behandlung von Beitragsbescheiden durch die am gemeinsamen Beitragseinzug beteiligten Versicherungsträger vom 29.3.2001" und in einem "Rundschreiben an die Leistungsabteilungen von März 2006" ausdrücklich auf die Erteilung einer Rechtsbehelfsbelehrung verzichtet und den Mangel einer fehlerhaften Rechtsbehelfs- bzw Rechtsmittelbelehrung auf diese Weise selbst herbeigeführt. Die Beigeladene zu 1. sei deshalb hier mit einem Anfechtungsrecht ausgeschlossen. Sie habe spätestens am 23.2.2006 Kenntnis von den Umständen des Falles erlangt, sich dann aber gleichwohl mit ihrer Klage ca ein Jahr Zeit gelassen. Die Beklagte habe auch ihr Aufhebungsermessen fehlerhaft ausgeübt, weil sie das Verhalten der Versicherungsträger gänzlich unberücksichtigt gelassen habe. Insgesamt sehe er (der Kläger) sich "arglistiger Behördenwillkür" ausgesetzt. Dem LSG seien zudem Verfahrensfehler anzulasten.

5: Der Kläger beantragt sinngemäß,
die Urteile des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 17. Februar 2011 und des Sozialgerichts Speyer vom 27. November 2009 sowie den Bescheid der Beklagten vom 24. Juli 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. August 2007 aufzuheben.

6: Die Beklagte und die Beigeladenen zu 1. und zu 2. beantragen sinngemäß,
die Revision des Klägers zurückzuweisen.

7: Sie verteidigen das Urteil des LSG, ebenso die Beigeladene zu 4.

8: Die Beigeladene zu 3. hat sich nicht geäußert.

9: Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung durch Urteil einverstanden erklärt (§ 165 S 1, § 153 Abs 1, § 124 Abs 2 SGG).

Entscheidungsgründe

10: Die zulässige Revision des Klägers ist begründet. Die Urteile der Vorinstanzen können ebenso wie die angefochtenen Bescheide keinen Bestand haben.

11: Zu Unrecht hat das SG die Anfechtungsklage abgewiesen und hat das LSG die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Der Bescheid der beklagten Krankenkasse vom 24.7.2007 und der Widerspruchsbescheid vom 30.8.2007, die sie in ihrer Eigenschaft als Einzugsstelle erließ und welche allein den Streitgegenstand des Revisionsverfahrens bilden, erweisen sich als rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten. Die Bescheide sind - entgegen den Ausführungen in den vorinstanzlichen Urteilen - rechtswidrig, weil die Beklagte ihren ursprünglichen Bescheid vom 5.7.2005, der die Versicherungspflicht des Klägers als Beschäftigter in den Zweigen der Sozialversicherung ab 1.7.1986 verneinte (wegen dessen anzunehmender Selbstständigkeit), nicht in Einklang mit dem Recht zurücknahm.

12: 1. Die mit den angefochtenen Bescheiden der Beklagten erfolgte Rücknahme ihres Bescheides vom 5.7.2005 ist rechtswidrig.

13: Dabei kann offenbleiben, ob dieser ursprüngliche Bescheid rechtswidrig oder rechtmäßig war, weil sich die Beklagte für die Rücknahme des Bescheides - bei unterstellter Rechtswidrigkeit - jedenfalls zu Unrecht auf § 45 Abs 1 SGB X stützte; denn sie ließ in den angefochtenen Bescheiden die für die Rücknahme rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakte geltenden und hier einschlägigen Einschränkungen nach § 45 Abs 2 bis 4 SGB X unbeachtet(dazu a). Die Nichtheranziehung dieser Einschränkungen lässt sich entgegen der Ansicht des LSG nicht auf § 49 SGB X stützen; dies beruht darauf, dass die von der Beigeladenen zu 1. (Rentenversicherungsträger) gegen den Bescheid der Beklagten vom 5.7.2005 vor dem SG Berlin (erst) am 19.2.2007 erhobene Klage unzulässig war (dazu im Einzelnen b). Die Unzulässigkeit resultierte daraus, dass die Klage über die - die Belange der Beigeladenen zu 1. allein berührende - Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung hinaus auch die Versicherungspflicht in den anderen Zweigen der Sozialversicherung betraf; ferner war die beim SG Berlin von der Beigeladenen zu 1. erhobene Klage verfristet, mit der Folge, dass die Regelungen des § 45 Abs 2 bis 4 SGB X nicht wegen § 49 SGB X zu Lasten des Klägers suspendiert waren.

14: a) Das LSG hat im Ausgangspunkt zu Recht § 45 Abs 1 SGB X als Rechtsgrundlage für die angefochtenen Bescheide herangezogen.

15: Danach darf ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden, soweit er rechtswidrig ist, allerdings nur unter den Einschränkungen der Abs 2 bis 4 des § 45 SGB X. Gemäß § 49 SGB X gelten jedoch ua § 45 Abs 1 bis 4 SGB X nicht, wenn ein begünstigender Verwaltungsakt, der von einem Dritten angefochten worden ist, während des Vorverfahrens oder während des sozial- oder verwaltungsgerichtlichen Verfahrens aufgehoben wird, soweit dadurch dem Widerspruch abgeholfen oder der Klage stattgegeben wird. Auch wenn nach dem Wortlaut von § 49 SGB X auch Abs 1 des § 45 SGB X ebenfalls von dessen Geltung ausgenommen ist, nimmt die Rechtsprechung des BSG an, dass § 45 Abs 1 SGB X gleichwohl Rechtsgrundlage für die Rücknahme rechtswidriger begünstigender Bescheide in Drittwiderspruchs- und -klagefällen bleibt, und durch § 49 SGB X lediglich die Prüfung der Vertrauensschutz- und Fristvorschriften(§ 45 Abs 2 bis 4 SGB X) ausgeschlossen wird (vgl BSGE 84, 136, 145 = SozR 3-2400 § 28h Nr 9 S 38; BSG SozR 4-2600 § 243 Nr 4 RdNr 61 mwN). Dem folgt auch der erkennende Senat.

16: b) Entgegen der Auffassung des LSG greifen im vorliegenden Fall zugunsten des Klägers die in § 45 Abs 2 bis 4 SGB X geregelten Einschränkungen ein. Diese sind hier nicht durch die Anwendung von § 49 SGB X ausgeschlossen.

17: aa) Zwar wurde der ursprüngliche Bescheid der Beklagten vom 5.7.2005 von der Beigeladenen zu 1. - die als Rentenversicherungsträger Dritter im Sinne dieser Vorschrift sein kann (vgl BSGE 84, 136, 139 = SozR 3-2400 § 28h Nr 9 S 31)- durch die am 19.2.2007 zum SG Berlin erhobene Klage angefochten. Zu den Voraussetzungen für das Eingreifen des § 49 SGB X und die einschränkungslose Möglichkeit zur Rücknahme eines vorangegangenen Bescheides gehört es allerdings auch, dass die Anfechtung des zurückgenommenen Bescheides mittels Widerspruch oder Klage überhaupt die gesetzlichen Zulässigkeitsanforderungen erfüllt(vgl zB BSGE 84, 136, 143 = SozR 3-2400 § 28h Nr 9 S 35; BSGE 89, 119, 120 = SozR 3-3870 § 2 Nr 2 S 10 mwN). Daran fehlte es hier, denn die Klage der Beigeladenen zu 1. war unzulässig.

18: bb) Die Unzulässigkeit der von der Beigeladenen zu 1. beim SG Berlin erhobenen Anfechtungsklage folgt hinsichtlich der Frage der Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung sowie im Recht der Arbeitsförderung bereits daraus, dass sie als Rentenversicherungsträger gegen einen Verwaltungsakt der Einzugsstelle gemäß § 28h Abs 2 S 1 SGB IV nur hinsichtlich ihres eigenen sachlichen Zuständigkeitsbereichs, dh hinsichtlich der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung klagebefugt war(vgl BSG Urteil vom 28.9.2011 - USK 2011, 124; BSGE 84, 136, 139 = SozR 3-2400 § 28h Nr 9 S 31).

19: cc) Die Klage der Beigeladenen zu 1. war darüber hinausgehend hinsichtlich der Versicherungspflicht in gesetzlichen Rentenversicherung unzulässig, weil sie nicht den Anforderungen von § 87 Abs 1 S 1, §§ 66, 67, 78 Abs 1 S 2 Nr 3 SGG entsprechend fristgemäß erhoben wurde.

20: (1) Ob die Klage eines von einem Verwaltungsakt betroffenen Dritten innerhalb einer bestimmten Frist erhoben werden muss, richtet sich zunächst danach, ob ihm der Verwaltungsakt überhaupt bekannt gegeben wurde (vgl zB BSGE 34, 211, 213 = SozR Nr 14 zu § 242 BGB S Aa7; Waschull in Diering/Timme/Waschull, LPK-SGB X, 3. Aufl 2011, § 36 RdNr 9; zur vergleichbaren Vorschrift des § 58 Abs 2 VwGO vgl BVerwGE 44, 294, 296 mwN; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl 2013, § 58 RdNr 17). Ist der Verwaltungsakt dem Dritten nicht bekannt gegeben worden, so kommt auch eine analoge Anwendung der Vorschriften über die einzuhaltende Rechtsbehelfsfrist nicht in Betracht. Der von einem Dritten eingelegte Rechtsbehelf kann in einem solchen Fall gleichwohl unzulässig sein, soweit er seine Befugnis zur Einlegung des Rechtsbehelfs verwirkt hat (vgl BVerfGE 32, 305, 308; BVerfG Beschluss vom 28.3.2006 - 1 BvR 1127/04 - Juris RdNr 2; BVerfG Beschluss vom 27.12.2012 - 1 BvR 2862/11, 1 BvR 21 BvR 2046/12 - Juris RdNr 3; BSGE 34, 211, 213 = SozR Nr 14 zu § 242 BGB S Aa7; BSGE 51, 260, 262 = SozR 2200 § 730 Nr 2 S 4; BVerwGE 44, 339, 343; BVerwG Urteil vom 10.8.2000 - 4 A 11/99 - DVBl 2000, 1862; BVerwG Urteil vom 27.7.2005 - 8 C 15/04 - NVwZ 2005, 1334). Dieselbe Rechtsfolge gilt hier ausgehend von den vom LSG festgestellten, nicht mit Revisionsrügen angegriffenen und daher für den Senat bindenden Umständen (vgl § 163 SGG) in Bezug auf die Einhaltung einer in Gang gesetzten gesetzlichen Rechtsbehelfs- bzw Klagefrist (dazu näher unten <4>).

21

Der ursprüngliche Bescheid der Beklagten vom 5.7.2005 wurde der Beigeladenen zu 1. am 23.2.2006 bekannt gegeben. Nach den Feststellungen des LSG ging an diesem Tag das Schreiben der Beklagten zusammen mit dem Erstattungsantrag des Klägers sowie einer Kopie des Bescheides vom 5.7.2005 bei der Beigeladenen zu 1. ein. Die Bekanntgabe durch Übersendung einer Kopie des betreffenden Bescheides an den Dritten reicht grundsätzlich aus (vgl BSGE 101, 234 = SozR 4-1300 § 44 Nr 17, RdNr 24 mwN).

22

Es kann offenbleiben, ob im vorliegenden Fall der Eingang der Kopie des ursprünglichen Bescheides der Beklagten am 23.2.2006 den Beginn der Frist für die von der Beigeladenen zu 1. erhobene Klage markiert oder ob hierfür im Hinblick auf die durch eine - unten näher zu thematisierende - "Gemeinsame Verlautbarung" fixierte, ständige Verwaltungspraxis der Beklagten und der Beigeladenen zu 1. ein früherer, fiktiver Fristbeginn zB unter Zugrundelegung einer auf § 37 Abs 1 S 1 SGB X zu stützenden Bekanntgabe anzunehmen ist(zur grundsätzlichen Pflicht der Einzugsstelle zur Bekanntgabe an alle Beteiligten vgl bereits BSGE 84, 136, 146 = SozR 3-2400 § 28h Nr 9 S 38 f). Jedenfalls war die Klagefrist selbst unter Zugrundelegung des 23.2.2006 als Fristbeginn für die am 19.2.2007 erhobene Klage der Beigeladenen zu 1. abgelaufen. Die Beigeladene zu 1. konnte und kann sich nämlich nicht auf die Geltung der Jahresfrist nach § 66 Abs 2 S 1 SGG berufen, weil ihr die Unrichtigkeit der Rechtsbehelfsbelehrung im ursprünglichen Bescheid der Beklagten vom 5.7.2005 entgegenzuhalten ist (dazu im Folgenden <2> bis <6>).

23

(2) Gemäß § 87 Abs 1 S 1 SGG ist die Klage binnen eines Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsakts zu erheben. Nach § 66 Abs 1 SGG beginnt die Frist für ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf allerdings nur dann zu laufen, wenn der Beteiligte über den Rechtsbehelf, die Verwaltungsstelle oder das Gericht, bei denen der Rechtsbehelf anzubringen ist, den Sitz und die einzuhaltende Frist schriftlich oder elektronisch belehrt worden ist. Ist die Belehrung unterblieben oder unrichtig erteilt, so ist die Einlegung des Rechtsbehelfs gemäß § 66 Abs 2 S 1 SGG nur innerhalb eines Jahres seit Zustellung, Eröffnung oder Verkündung zulässig, außer wenn die Einlegung vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war oder eine schriftliche oder elektronische Belehrung dahin erfolgt ist, dass ein Rechtsbehelf nicht gegeben sei. In Fällen der Anfechtung eines Verwaltungsakts durch einen Dritten ist die Richtigkeit der Rechtsbehelfsbelehrung im Hinblick auf die Rechtssphäre des Dritten zu beurteilen (vgl BVerwG, NJW 2010, 1686).

24

Die im ursprünglichen Bescheid der Beklagten vom 5.7.2005 enthaltene Rechtsbehelfsbelehrung ("Gegen diesen Bescheid kann innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe schriftlich oder zur Niederschrift bei der Barmer Ersatzkasse, Berliner Platz 1, 67001 Ludwigshafen Widerspruch erhoben werden") ist - bezogen auf die Beigeladene zu 1. - inhaltlich unrichtig, da es gemäß § 78 Abs 1 S 2 Nr 3 SGG eines Vorverfahrens ua dann nicht bedarf, wenn ein Versicherungsträger klagen will(vgl hierzu näher BSG SozR 3-1500 § 87 Nr 1 S 4). Da die Rechtsbehelfsbelehrung inhaltlich unrichtig war, stellt sich vorliegend nicht das Problem, was bei einer an sich inhaltlich richtigen Rechtsbehelfsbelehrung zu gelten hat, die aufgrund ihrer adressatenbezogenen Formulierung von einem Dritten dahingehend missverstanden werden konnte, die Belehrung gelte für ihn nicht (vgl hierzu BVerwG Beschluss vom 7.7.2008 - DÖV 2008, 962; BVerwG Beschluss vom 11.3.2010 - NJW 2010, 1686).

25

(3) Für die Klage der Beigeladenen zu 1. galt zwar aufgrund der inhaltlich unrichtigen Rechtsbehelfsbelehrung grundsätzlich die Jahresfrist gemäß § 66 Abs 2 S 1 SGG(hierzu allgemein auch BSGE 84, 136, 145 = SozR 3-2400 § 28h Nr 9 S 37; BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 KR 15/10 R - USK 2011, 124 = Juris RdNr 18). In diesem Zusammenhang ist es grundsätzlich unbeachtlich, ob der Betroffene selbst die Unrichtigkeit erkannt hat. Es bedarf nämlich an sich keines Kausalzusammenhangs zwischen fehlerhafter Belehrung und unterbliebenem bzw nicht fristgemäß eingelegtem/erhobenem Rechtsbehelf/Rechtsmittel (vgl zur vergleichbaren Vorschrift in § 58 VwGO BVerwGE 25, 191, 193 f; BVerwGE 37, 85, 86 f; BVerwGE 81, 81, 84; BVerwG, Beschluss vom 24.9.1992 - Buchholz 310 § 58 VwGO Nr 60; Czybulka in Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl 2010, § 58 RdNr 74; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl 2013, § 58 RdNr 1; Redeker/von Oertzen, VwGO, 15. Aufl 2010, § 58 RdNr 15a). Darauf, dass ein Sozialversicherungsträger die Rechtsbehelfs- und Rechtsmittelfristen kennt bzw kennen muss, kommt es daher nicht an (aA für § 66 Abs 2 S 1 SGG LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 5.4.2011 - L 11 KR 965/09 - Juris RdNr 37).

26

(4) Von dem fehlenden Erfordernis eines Kausalzusammenhangs zwischen unrichtiger Rechtsbehelfsbelehrung und der "verspäteten" Einlegung eines Rechtsbehelfs ist jedoch vor dem Hintergrund systematischer Gesichtspunkte, des Sinn und Zwecks von § 66 Abs 2 S 1 SGG und des Gebots redlichen prozessualen Verhaltens jedenfalls dann eine Ausnahme zu machen, wenn - wie vorliegend die Beigeladene zu 1. - ein Sozialversicherungsträger gegen einen Verwaltungsakt eines anderen Sozialversicherungsträgers klagt und dem klagenden Träger entgegenzuhalten ist, dass die dem Verwaltungsakt beigefügte Rechtsbehelfsbelehrung unrichtig ist.

27

(a) Die nach § 66 Abs 2 S 1 SGG für die Erhebung einer Klage geltende Jahresfrist stellt nach der Systematik der Anfechtungsfristen nicht die Regel, sondern die Ausnahme dar. Von einem Sozialversicherungsträger kann und muss nicht zuletzt aufgrund seiner Bindung an Gesetz und Recht nach Art 20 Abs 3 GG erwartet werden, dass er Verwaltungsakte nicht nur - wie von § 36 SGB X ausdrücklich vorgesehen - überhaupt mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versieht, sondern dass diese auch inhaltlich zutreffend ist. Dies gilt auch und gerade in den vorliegenden Fällen der Feststellung von Versicherungspflicht durch die Krankenkassen als Einzugsstellen gemäß § 28h Abs 2 S 1 SGB IV. Die Betroffenheit anderer, potentiell klageberechtigter Dritter ist bei der zu treffenden Entscheidung stets immanent und strukturell angelegt, weil die Krankenkassen als nach § 28i S 1 SGB IV zuständige Einzugsstellen kraft gesetzlicher Anordnung über die Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung entscheiden, und dabei notwendigerweise gleichermaßen über die Sphäre des direkten Adressaten hinaus in die Sphäre Dritter rechtsgestaltend eingreifen.

28

(b) Wie bereits im Zusammenhang mit der Möglichkeit der Verwirkung der Befugnis zur Einlegung eines Rechtsbehelfs bei fehlender Bekanntgabe eines Verwaltungsakts dargestellt (oben <1>), muss sich auch die Ausübung prozessualer Befugnisse am Gebot von Treu und Glauben messen lassen. Prozessuale Befugnisse können daher verwirkt sein, wenn die verspätete Geltendmachung eines Anspruchs gegen Treu und Glauben verstößt, dh wenn ein gewisser Zeitraum verstrichen ist (Zeitmoment) und der Berechtigte unter Verhältnissen untätig bleibt, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung von Ansprüchen unternommen wird (Umstandsmoment); erst durch die Kombination beider Elemente wird eine Situation geschaffen, auf die der jeweilige Gegner vertrauen, sich einstellen und einrichten darf (zum Ganzen vgl zB Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl 2013, § 242 RdNr 93 ff mwN). Weiterhin ist bei der Verwirkung prozessualer Befugnisse im öffentlichen Recht zu berücksichtigen, dass es nicht nur ein schutzwürdiges Vertrauen des Adressaten auf das Untätigbleiben eines Anfechtungsberechtigten rechtfertigen kann, die Anrufung eines Gerichts erst nach langer Zeit als unzulässig anzusehen, sondern auch ein öffentliches Interesse an der Erhaltung des Rechtsfriedens (vgl grundlegend BVerfGE 32, 305, 308 f mwN).

29

(c) Vor diesem Hintergrund macht der Kläger zu Recht geltend, dass in Fallkonstellationen der vorliegenden Art aufgrund des Verhaltens der betroffenen Sozialversicherungsträger von einer Verwirkung prozessualer Rechte ausgegangen werden muss, soweit sich drittbetroffene Träger darauf berufen, noch innerhalb der Jahresfrist des § 66 Abs 2 SGG Klage gegen Bescheide der Einzugsstelle über den versicherungsrechtlichen Status eines Erwerbstätigen erheben zu dürfen, die ihnen nicht sogleich im Zusammenhang mit dem Erlass solcher Bescheide bekannt gegeben wurden, sondern von denen sie erst zu einem späteren Zeitpunkt Kenntnis erlangten. Insoweit besteht nämlich eine Verwaltungspraxis, die eine Verkürzung von Rechten derjenigen bewirkt, deren Sozialversicherungs- und/oder Beitragspflicht zu beurteilen ist. Die im Folgenden beschriebenen, zwischen den Versicherungsträgern verabredete und betätigte Verwaltungspraxis ist, soweit sie den hier vorliegenden Zusammenhang der Anfechtung von Bescheiden der Einzugsstellen durch Fremdversicherungsträger betrifft, mit dem Recht nicht in Einklang zu bringen.

30

Manifestiert wird dies durch vom LSG zu den Gerichtsakten genommenen Unterlagen, auf die es auch in seinem Urteil ausdrücklich Bezug genommen hat: Die Spitzenorganisationen der Sozialversicherungsträger (ua der Arbeiter-Ersatzkassen-Verband eV, der Verband der Angestellten-Krankenkassen eV, der Verband Deutscher Rentenversicherungsträger sowie die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte ) kamen danach in einer "Gemeinsame(n) Verlautbarung zur Behandlung von Beitragsbescheiden durch die am gemeinsamen Beitragseinzug beteiligten Versicherungsträger" vom 29.3.2001, die nach dem einleitenden Klassifizierungsvermerk ausdrücklich "nur für den Dienstgebrauch bei den am gemeinsamen Beitragseinzug beteiligten Versicherungsträgern bestimmt" sein sollte, überein, Fälle der vorliegenden Art verwaltungstechnisch in einer Art zu behandeln, die keine uneingeschränkte Entsprechung in den gesetzlichen Vorschriften des Sozialverwaltungsverfahrensrechts findet. Obwohl die "Gemeinsame Verlautbarung" ausdrücklich das - ihren Inhalt vermeintlich billigende - Urteil des Senats vom 1.7.1999 (BSGE 84, 136 = SozR 3-2400 § 28h Nr 9) erwähnt, sind die von den Spitzenverbänden getroffenen Abreden auch mit den Entscheidungsgründen dieses Urteils nicht in Einklang zu bringen.

31

Die Verlautbarung hat ua folgenden Inhalt:


"1 Allgemeines


Ein Beitragsbescheid über Versicherungspflicht, Versicherungsfreiheit oder eine nicht bestehende Versicherungspflicht stellt in der Regel einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung dar, der als begünstigender Verwaltungsakt nach § 45 Abs. 3 SGB X grundsätzlich nur bis zum Ablauf von zwei Jahren nach seiner Bekanntgabe zurückgenommen werden kann. Nach Ablauf von zwei Jahren kann ein solcher Verwaltungsakt nur unter den Voraussetzungen des § 45 Abs. 3 Sätze 2 und 3 SGB X aufgehoben werden.


Der Träger der Rentenversicherung kann im Rahmen der Betriebsprüfung, die allgemein nur alle vier Jahre stattfindet, somit einen von der Einzugsstelle vor mehr als zwei Jahren erlassenen (fehlerhaften) begünstigenden Verwaltungsakt mit Dauerwirkung in der Regel nicht mehr aufheben.


Der durch den Beitragsbescheid beschwerte Fremdversicherungsträger ist aber befugt, den Verwaltungsakt anzufechten, um dessen Rücknahme nach Maßgabe des § 49 SGB X zu erwirken.


Die Anfechtungsfristen laufen für jeden Beteiligten - Arbeitgeber, Arbeitnehmer und Versicherungsträger - gesondert von der Bekanntgabe des Bescheides bzw. der Zustellung des Widerspruchsbescheides an (vgl. Urteile des Bundessozialgerichts vom 1.7.1999 - B 12 KR 2/99 R - m.w.N., USK 9939). Für die den Beteiligten mit Rechtsbehelfsbelehrung bekannt gegebenen Beitragsbescheide gilt eine Anfechtungsfrist von einem Monat. Bei Erlass eines nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehenen Bescheides, der den Beteiligten zu unterschiedlichen Zeiten bekannt gegeben, aber noch innerhalb der Jahresfrist angefochten wird, ist § 49 SGB X anzuwenden. Allerdings unterliegt der den Verwaltungsakt erlassende Versicherungsträger nach Meinung des Bundessozialgerichts grundsätzlich der Pflicht, seinen Beitragsbescheid mit einer Rechtsbehelfsbelehrung zu versehen und allen Beteiligten gleichzeitig bekannt zu geben, um Unsicherheiten unter den Beteiligten, vor allem beim Arbeitgeber, in Grenzen zu halten. Sofern dies nicht geschieht, können Schadenersatzansprüche des Arbeitgebers in Frage kommen, wenn später Beiträge nachgefordert werden und anschließend auf Grund von § 28g SGB IV die Arbeitnehmeranteile nicht mehr einbehalten werden können.


…


3 Bekanntgabe des Beitragsbescheides gegenüber dem betroffenen Fremdversicherungs-
träger


Ein Beitragsbescheid kann von dem Fremdversicherungsträger nur dahingehend überprüft werden, ob der Bescheid in sich logisch und richtig ist. Ob ein Beitragsbescheid der tatsächlichen Sach- und Rechtslage entspricht, könnte der Fremdversicherungsträger nur dann prüfen, wenn ihm alle zur Entscheidungsfindung notwendigen Unterlagen übersandt würden und er ggf. ergänzende Ermittlungen zum Sachverhalt vornähme. Zu solchen ergänzenden Ermittlungen sind die Rentenversicherungsträger im Beitragsverfahren aber nur im Rahmen der Betriebsprüfung und die Bundesanstalt für Arbeit überhaupt nicht ermächtigt.


Auf Grund der Zuständigkeitszuweisungen und Ermächtigungsnormen im Beitragsrecht gilt deshalb folgender Grundsatz:


Der einen Beitragsbescheid erlassende Versicherungsträger übersendet dem beteiligten Fremdversicherungsträger - ungeachtet des § 37 Abs. 1 SGB X - diesen Bescheid nur dann, wenn


-

dies im Gesetz ausdrücklich vorgeschrieben ist oder


-

die Übersendung auf Grund der Rechtsstellung des Fremdversicherungsträgers (als Einzugsstelle oder Prüfinstitution) erforderlich ist oder


-

der Fremdversicherungsträger, der Arbeitgeber oder Arbeitnehmer dies ausdrücklich verlangt.


Gegenüber dem Fremdversicherungsträger soll grundsätzlich keine Rechtsbehelfsbelehrung erteilt werden.


…


3.2 Übersendung von Beitragsbescheiden an den Träger der Rentenversicherung


Die Einzugsstelle übersendet dem Träger der Rentenversicherung eine Mehrfertigung des Beitragsbescheides nur dann, wenn


-

der Bescheid von der in gemeinsamen Verlautbarungen, Rundschreiben, Grundsätzen oder Niederschriften vertretenen Auffassung des Verbandes Deutscher Rentenversicherungsträger abweicht
oder


-

der zuständige Rentenversicherungsträger im Einzelfall bzw. zu besonderen Fallgestaltungen die Übersendung verlangt oder


-

der Arbeitgeber oder Arbeitnehmer die Übersendung im Einzelfall ausdrücklich verlangt.


…


Die Übersendung soll zeitgleich mit der Bekanntgabe des Bescheides gegenüber dem Arbeitgeber und Arbeitnehmer vorgenommen werden.


4 Abstimmung der Rechtsauffassung unter den Versicherungsträgern vor Erteilung eines
Beitragsbescheides


In besonders schwierigen Fällen (Ausnahmefällen), in denen nach umfassender Sachaufklärung durch den für die Entscheidung zuständigen Versicherungsträger


-

zur versicherungsrechtlichen Beurteilung unterschiedliche Auffassungen vermutet werden (z.B. weil nach dem Sachverhalt die Kriterien für eine selbständige Tätigkeit und eine abhängige Beschäftigung in etwa gleichgewichtig erfüllt sind)
und


-

auf Versicherungsfreiheit oder eine nicht bestehende Versicherungspflicht entschieden werden soll,


kann die Einzugsstelle bzw. der Rentenversicherungsträger vor der Erteilung des Beitragsbescheides eine mit dem beteiligten Fremdversicherungsträger abgestimmte Entscheidung herbeiführen. Im Abstimmungsverfahren sollen dem Fremdversicherungsträger der Entwurf des beabsichtigten Beitragsbescheides und die entscheidungsbegründenden Unterlagen in Ablichtung zur Stellungnahme vorgelegt werden.


Zuständiger Fremdversicherungsträger ist


-

die Einzugsstelle, die zuletzt bzw. aktuell gewählt wurde oder die kraft Gesetzes zuständig ist (§ 28i SGB IV)


-

der für die Prüfung des Arbeitgebers verantwortliche Rentenversicherungsträger,


-

das Landesarbeitsamt, in dessen Bezirk die Stelle (z.B. Geschäftsstelle der Einzugsstelle) ihren Sitz hat, die den Beitragsbescheid erlassen will.


…


5 Anfechtung von Beitragsbescheiden durch den Fremdversicherungsträger


Die Fremdversicherungsträger verzichten auf die Anfechtung von (fehlerhaften) Beitragsbescheiden, die


-

gegenüber dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer bereits bestandskräftig geworden sind


und


-

dem Fremdversicherungsträger gemäß dieser Verlautbarung nicht zu übersenden waren.


Dies gilt sowohl für die mit als auch für die ohne Rechtsbehelfsbelehrung versehenen Beitragsbescheide.


Der allgemeine Anfechtungsverzicht erstreckt sich somit nicht auf Beitragsbescheide, die dem Fremdversicherungsträger entgegen Abschnitt 3.1 bis 3.3 nicht oder im Wesentlichen nicht zeitgleich übersandt wurden. Der allgemeine Anfechtungsverzicht erstreckt sich auch nicht auf Fälle, in denen der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer den Fremdversicherungsträger zur Anfechtung des ihm gegenüber bestandskräftigen Beitragsbescheides veranlasst."

32

Die dargestellte Verlautbarung wurde später - zu einem Zeitpunkt nach Erlass des Bescheides der Beklagten vom 5.7.2005 - durch die "Gemeinsame Verlautbarung zur Behandlung von Verwaltungsakten (Beitragsbescheiden) durch die am gemeinsamen Beitragseinzug beteiligten Versicherungsträger" vom 21.11.2006 aktualisiert und leicht modifiziert, was unter Hinweis auf die "zwischenzeitlichen Vereinbarungen über die Abstimmung der Rechtsauffassung zur versicherungsrechtlichen Beurteilung von mitarbeitenden Ehegatten/Lebenspartner und GmbH-Gesellschaftern" erfolgte. Eine wesentliche Änderung der Verwaltungspraxis wurde dadurch nicht vereinbart. So wurde insbesondere der Begriff "Beitragsbescheid" durch "Verwaltungsakt" ersetzt. Darüber hinaus wurde ua Abschnitt 4 neu gefasst und ua eine Passage eingefügt, wonach in besonders problematischen Fällen, in denen die Einzugsstelle um Überprüfung des zum Teil langjährigen Versicherungsverhältnisses von beschäftigten Familienangehörigen bzw GmbH-Gesellschaftern angegangen wird und die Entscheidung möglicherweise auf das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit und damit auf eine regelmäßig durch die Rentenversicherungsträger vorzunehmende Beitragserstattung hinauslaufen könnte, die Einzugsstelle unabhängig davon, ob ein Beitragserstattungsanspruch ganz oder teilweise verjährt war - vor einer abschließenden Entscheidung ihre begründete Auffassung mit dem für die Betriebsprüfung nach § 28p SGB IV zuständigen Rentenversicherungsträger abstimmen sollte. Abschnitt 3.2 wurde ebenfalls neu gefasst und enthielt seither ua eine Bestimmung, wonach die Einzugsstelle dem Träger der Rentenversicherung eine Mehrfertigung des Verwaltungsaktes nur dann übersendet, wenn … sie nach Anhörung des Rentenversicherungsträgers (vgl Abschnitt 4) eine von dessen Auffassung abweichende Entscheidung trifft.

33

Für die im vorliegenden Fall zu prüfende Frage, ob einer rechtzeitigen Klageerhebung durch die Beigeladene zu 1. als drittbetroffenem Versicherungsträger Verwirkungsgesichtspunkte entgegenstehen, sind die Abreden der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger - zu denen hier die zitierte "Gemeinsame Verlautbarung" ähnlich wie "Besprechungsergebnisse" gehört - mit zu würdigen. Dem steht nicht entgegen, dass die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit an derartige Abreden zwischen Sozialversicherungsträgern und ihren Verbänden nicht gebunden sind, da sie als bloße verwaltungsinterne Auslegungs- und Abgrenzungshilfen keine Rechtsnormqualität besitzen (vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 74). Denn aus dem Regelwerk ergeben sich für die Sozialversicherungsträger konkrete, in der Verwaltungspraxis umzusetzende Handlungsanweisungen, die auf die Betätigung einer solchermaßen von den Spitzenorganisationen verabredeten Verwaltungspraxis hindeuten und die an den gesetzlichen verwaltungsverfahrensrechtlichen Regelungen, die das Versicherungs- und Beitragsrecht ergänzen, zu messen sind. Die "Gemeinsame Verlautbarung" lässt damit Rückschlüsse auf tatsächliche Verwaltungsabläufe zu und ist in ihren Auswirkungen auch in Bezug auf die betroffenen privaten Rechtssubjekte wie den Kläger mit in den Blick zu nehmen.

34

Der Inhalt der - ihre Binnenbeziehungen betreffenden - "Gemeinsamen Verlautbarung" dokumentiert an mehreren Stellen ein konsensuales Vorgehen zwischen den Sozialversicherungsträgern, das gegen mehrere gesetzliche Bestimmungen des Sozialverwaltungsverfahrensrechts verstößt. Dies gilt insbesondere für den in Abschnitt 3 der Verlautbarung aufgestellten Grundsatz, wonach sich die Versicherungsträger bzw ihre Verbände für berechtigt halten, Verwaltungsakte über die Sozialversicherungspflicht "ungeachtet § 37 Abs 1 SGB X" anderen Sozialversicherungsträgern nicht - wie gesetzlich vorgesehen - stets, sondern "nur" in bestimmten Fällen bekannt zu geben. Die Abrede der Träger, dass Fremdversicherungsträgern keine Rechtsbehelfsbelehrung erteilt werden soll, ist zudem mit § 36 SGB X unvereinbar, wonach durch den Verwaltungsakt beschwerte Beteiligte über den dagegen möglichen Rechtsbehelf zu belehren sind. Auf die in Fällen der vorliegenden Art vermeintlich fehlende Beteiligteneigenschaft der Fremdversicherungsträger können sich die Sozialversicherungsträger nicht berufen (vgl § 12 Abs 1 Nr 4 iVm Abs 2 S 1 SGB X). In jedem Fall ist nach § 12 Abs 2 S 2 SGB X ein Dritter, für den der Ausgang des Verfahrens rechtsgestaltende Wirkung hat, als Beteiligter auf Antrag hinzuzuziehen; ist er der Behörde bekannt, hat sie ihn von der Einleitung des Verfahrens zu benachrichtigen. Indem die Spitzenorganisationen der Sozialversicherungsträger in Abschnitt 4 der "Gemeinsamen Verlautbarung" demgegenüber nur in "Ausnahmefällen" ein Abstimmungsverfahren mit Fremdversicherungsträgern vorsehen, bestehen Anhaltspunkte dafür, dass auch die Regelungen über die Hinzuziehung in § 12 SGB X planmäßig unterlaufen werden sollen. Schließlich sind die Regelungen der "Gemeinsamen Verlautbarung" nicht mit § 86 SGB X in Einklang zu bringen, wonach die Leistungsträger, ihre Verbände und die im SGB genannten öffentlich-rechtlichen Vereinigungen verpflichtet sind, bei der Erfüllung ihrer Aufgaben nach diesem Gesetzbuch eng zusammenzuarbeiten. Wie bereits dargelegt, ist die Betroffenheit anderer Sozialversicherungsträger im hier streitigen Komplex der Feststellung von Versicherungspflicht durch die Einzugsstellen gemäß § 28h Abs 2 S 1 SGB IV systematisch immanent und strukturell angelegt, weil die Krankenkassen als nach § 28i S 1 SGB IV zuständige Einzugsstellen kraft gesetzlicher Anordnung über die Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung entscheiden. Der durch § 86 SGB X normierten Pflicht zur Zusammenarbeit tragen die Regelungen in der "Gemeinsamen Verlautbarung" schon deshalb nicht Rechnung, weil sie eine Beteiligung anderer Träger nicht - wie vom Gesetz vorgesehen - zur Regel, sondern zur Ausnahme machen.

35

Die von der Beklagten und der Beigeladenen zu 1. angeführten Gründe für die Beachtlichkeit und Unbedenklichkeit der Verwaltungspraxis, die in der "Gemeinsamen Verlautbarung" festgelegt ist, rechtfertigen keine Abweichung von den gesetzlichen Verfahrensvorschriften in § 12 Abs 2, § 36, § 37 Abs 1 S 1, § 86 SGB X.

36

Insoweit können sich die Sozialversicherungsträger auch nicht auf die zwischenzeitlich erfolgte Aufhebung des § 28h Abs 3 S 1 SGB IV stützen: Nach dieser bis 31.12.1995 geltenden Regelung hatten die Einzugsstellen darauf hinzuwirken, dass gegenüber dem Arbeitgeber eine abgestimmte Entscheidung ergeht, wenn zwischen den Einzugsstellen, den Trägern der Rentenversicherung oder der Bundesanstalt für Arbeit unterschiedliche Meinungen hinsichtlich des gleichen Sachverhalts bestehen (vgl dazu näher bereits BSGE 84, 136, 142 = SozR 3-2400 § 28h Nr 9 S 34). Nach den Gesetzesmaterialien erfolgte die Aufhebung dieser Regelung nämlich nur deshalb, weil sie in der Vergangenheit keine praktische Bedeutung erlangt hatte, zumal strittige Rechtsfragen und Zweifelsfälle aus der Praxis in Besprechungen aller am Beitragseinzug beteiligten Institutionen erörtert und einer Lösung zugeführt wurden; lasse sich eine Einigung nicht herbeiführen, so seien auch künftig Musterprozesse unvermeidbar (vgl Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Entwurf eines 3. SGB-ÄndG, BT-Drucks 13/1559 S 13 zu Art 1 Nr 2 Buchst c). Die Aufhebung des § 28h Abs 3 SGB IV aF aus den genannten Gründen rechtfertigt damit gerade nicht den Schluss, im Vorfeld einer Entscheidung der Einzugsstelle habe gar keine Beteiligung der anderen Sozialversicherungsträger mehr erfolgen sollen.

37

Schließlich kann der - gleichsam im Gegenzug zum Unterbleiben der Bekanntgabe eines Bescheides mit Rechtsbehelfsbelehrung - in Punkt 5 der "Gemeinsamen Verlautbarung" hervorgehobene Verzicht auf eine Anfechtung durch den Fremdversicherungsträger nicht zugunsten der Rechtmäßigkeit der verabredeten Verfahrensweise herangezogen werden. Zum einen enthält der Anfechtungsverzicht der drittbetroffenen Träger eine Vielzahl von Ausnahmen. Zum anderen können sich die Hauptadressaten eines Verwaltungsakts der Einzugsstelle über die Versicherungspflicht (idR der Selbstständige/Versicherte bzw dessen Arbeitgeber) umgekehrt gegenüber einem Fremdversicherungsträger auf der Grundlage geltenden Rechts regelmäßig nicht auf den praktizierten Anfechtungsverzicht berufen, weil es sich bei der Verlautbarung nur um eine bloße verwaltungsinterne Vereinbarung handelt, die ausdrücklich als "nur für den Dienstgebrauch" klassifiziert wurde und nicht dazu bestimmt und geeignet ist, Betroffenen außerhalb der Sphäre der Sozialverwaltung unmittelbar oder mittelbar Rechte mit Blick auf ein fehlendes Tätigwerden der drittbetroffenen Träger einzuräumen.

38

Es kann offenbleiben, ob die Unrichtigkeit der Rechtsbehelfsbelehrung im ursprünglichen Bescheid der Beklagten vom 5.7.2005 ausschließlich oder überwiegend auf die tatsächliche Anwendung der "Gemeinsamen Verlautbarung" zurückgeht. Jedenfalls haben weder die Beklagte noch die Beigeladene zu 1. im Verfahren geltend gemacht, dass die in der Verlautbarung getroffenen Abreden nicht oder nicht mehr ihrer tatsächlichen Verwaltungspraxis entsprächen, obwohl der Kläger hierzu wiederholt ausführlich vorgetragen hat. Das Verhalten der Beklagten, insbesondere die Unrichtigkeit der Rechtsbehelfsbelehrung in ihrem Bescheid vom 5.7.2005, ist der Beigeladenen zu 1. jedenfalls entgegenzuhalten, da sowohl der VDR als auch die BfA als Rechtsvorgänger der inzwischen neu geordneten Trägerschaft im Bereich der gesetzlichen Rentenversicherung zum hier betroffenen Zeitpunkt am Zustandekommen der "Gemeinsamen Verlautbarung" beteiligt waren.

39

(5) Auch die bisherige Rechtsprechung des Senats steht der dargestellten rechtlichen Würdigung nicht entgegen.

40

Zwar hat der Senat in seinem Urteil vom 1.7.1999 (BSGE 84, 136 = SozR 3-2400 § 28h Nr 9) für die Klage des Dritten die Jahresfrist des § 66 Abs 2 S 1 SGG angewandt, wenn dem angefochtenen Verwaltungsakt jede Rechtsbehelfsbelehrung fehlte. Eine dem vorliegenden Fall vergleichbare Sachverhaltskonstellation lag der seinerzeitigen Entscheidung jedoch nicht zugrunde, da die "Gemeinsame Verlautbarung" überhaupt erst als Reaktion auf dieses Urteil geschaffen wurde. Entgegen der im Berufungsverfahren von der Beigeladenen zu 1. geäußerten Rechtsauffassung hat sich das BSG bislang auch noch nicht mit den aus der "Gemeinsamen Verlautbarung" zu ziehenden Konsequenzen befasst. Die gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 23.7.2009 erhobene Beschwerde, auf die sie ua hinweist, wurde durch Beschluss vom 25.3.2010 (B 12 KR 75/09 B - unveröffentlicht) als unzulässig verworfen, weil die Klärungsfähigkeit der darin aufgeworfenen Rechtsfrage als Voraussetzung für den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG) aufgrund der fehlenden Feststellungen zu der og "Gemeinsamen Verlautbarung" nicht iS von § 160a Abs 2 S 3 SGG hinreichend dargelegt worden war, sodass der Senat auf die sich nun stellende rechtliche Problematik inhaltlich gar nicht einzugehen hatte und auch nicht eingegangen ist

41

(6) Der Kläger musste folglich nicht damit rechnen, dass der ihm gegenüber nach Rücknahme seines Widerspruchs am 23.1.2006 bestandskräftig gewordene Bescheid vom 5.7.2005 noch ca eineinhalb Jahre nach seinem Erlass durch die Beigeladene zu 1. am 19.2.2007 angefochten werden würde. Vielmehr durfte er - im Sinne eines aus seiner Sicht bei verständiger Würdigung anzunehmenden Verwirkungsverhaltens - durchaus davon ausgehen, dass die Beklagte sich im Rahmen des damaligen Verwaltungsverfahrens gesetzeskonform verhielt, nämlich die Hinzuziehungsregelungen des § 12 SGB X, die Pflicht zur Erteilung einer allen Beteiligten und Betroffenen gegenüber inhaltlich zutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung des § 36 SGB X sowie die Pflicht zur Bekanntgabe des Verwaltungsakts nach § 37 Abs 1 S 1 SGB X beachten würde und beachtet hatte.

42

c) Da sich die Beigeladene zu 1. nach alledem im Rahmen ihrer am 19.2.2007 vor dem SG Berlin erhobenen Klage auf die Jahresfrist nach § 66 Abs 2 S 1 SGG nicht berufen durfte, war ihre Klage somit - auch hinsichtlich der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung - verspätet und ihre seinerzeitige Klage insgesamt unzulässig. Daraus folgt - wie bereits oben unter b) aa) dargestellt -, dass die Beklagte bei der Rücknahme des Bescheides vom 5.7.2005 nicht unter Berufung auf § 49 SGB X von der Anwendung der in § 45 Abs 2 bis 4 SGB X genannten Voraussetzungen entbunden war. Die Beklagte unterließ es vielmehr rechtswidrig in ihrer zu Lasten des Klägers getroffenen Rücknahmeentscheidung, dessen Belange - insbesondere Vertrauensschutzaspekte - in den Blick zu nehmen und sodann das ihr dabei eingeräumte Rücknahmeermessen auszuüben; auch in der Folgezeit berief sie sich noch zu Unrecht darauf, hierzu wegen § 49 SGB X nicht verpflichtet gewesen zu sein. Dies führt zur Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides der Beklagten vom 24.7.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30.8.2007, zur Verletzung von Rechten des Klägers und infolgedessen zu seiner Aufhebung. Demzufolge waren auch die entgegenstehenden vorinstanzlichen Urteile aufzuheben.

43

Dabei kann offenbleiben, ob eine Anwendung von § 49 SGB X in der vorliegenden Konstellation nicht ohnehin voraussetzt, dass der Kläger vor der auf § 45 Abs 1, § 49 SGB X gestützten Rücknahme eines ursprünglichen Verwaltungsakts zumindest zum Rechtsstreit des Dritten gegen die Anfechtung des Bescheides über die Feststellung des Nichtbestehens von Versicherungspflicht wegen Beschäftigung hätte beigeladen werden müssen(vgl hierzu allgemein BSG SozR 4100 § 141n Nr 18 S 46; Rieker, jurisPR-SozR 4/2011 Anm 5; Waschull in Diering/Timme/Waschull, LPK-SGB X, 3. Aufl 2011, § 49 RdNr 12: "idR") und ob auch im Rahmen von § 45 Abs 1, § 49 SGB X ein Aufhebungsermessen auszuüben ist(offengelassen bei BSG <13. Senat> SozR 4-2600 § 243 Nr 4 RdNr 60; bejahend: Schaer jurisPR-SozR 15/2011 Anm 6 mwN).

44

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 Abs 1 S 1 SGG.


Die Verlautbarung hat ua folgenden Inhalt:
	"1 Allgemeines
	Ein Beitragsbescheid über Versicherungspflicht, Versicherungsfreiheit oder eine nicht bestehende Versicherungspflicht stellt in der Regel einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung dar, der als begünstigender Verwaltungsakt nach § 45 Abs. 3 SGB X grundsätzlich nur bis zum Ablauf von zwei Jahren nach seiner Bekanntgabe zurückgenommen werden kann. Nach Ablauf von zwei Jahren kann ein solcher Verwaltungsakt nur unter den Voraussetzungen des § 45 Abs. 3 Sätze 2 und 3 SGB X aufgehoben werden.
	Der Träger der Rentenversicherung kann im Rahmen der Betriebsprüfung, die allgemein nur alle vier Jahre stattfindet, somit einen von der Einzugsstelle vor mehr als zwei Jahren erlassenen (fehlerhaften) begünstigenden Verwaltungsakt mit Dauerwirkung in der Regel nicht mehr aufheben.
	Der durch den Beitragsbescheid beschwerte Fremdversicherungsträger ist aber befugt, den Verwaltungsakt anzufechten, um dessen Rücknahme nach Maßgabe des § 49 SGB X zu erwirken.
	Die Anfechtungsfristen laufen für jeden Beteiligten - Arbeitgeber, Arbeitnehmer und Versicherungsträger - gesondert von der Bekanntgabe des Bescheides bzw. der Zustellung des Widerspruchsbescheides an (vgl. Urteile des Bundessozialgerichts vom 1.7.1999 - B 12 KR 2/99 R - m.w.N., USK 9939). Für die den Beteiligten mit Rechtsbehelfsbelehrung bekannt gegebenen Beitragsbescheide gilt eine Anfechtungsfrist von einem Monat. Bei Erlass eines nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehenen Bescheides, der den Beteiligten zu unterschiedlichen Zeiten bekannt gegeben, aber noch innerhalb der Jahresfrist angefochten wird, ist § 49 SGB X anzuwenden. Allerdings unterliegt der den Verwaltungsakt erlassende Versicherungsträger nach Meinung des Bundessozialgerichts grundsätzlich der Pflicht, seinen Beitragsbescheid mit einer Rechtsbehelfsbelehrung zu versehen und allen Beteiligten gleichzeitig bekannt zu geben, um Unsicherheiten unter den Beteiligten, vor allem beim Arbeitgeber, in Grenzen zu halten. Sofern dies nicht geschieht, können Schadenersatzansprüche des Arbeitgebers in Frage kommen, wenn später Beiträge nachgefordert werden und anschließend auf Grund von § 28g SGB IV die Arbeitnehmeranteile nicht mehr einbehalten werden können.
	…
	3 Bekanntgabe des Beitragsbescheides gegenüber dem betroffenen Fremdversicherungs- träger
	Ein Beitragsbescheid kann von dem Fremdversicherungsträger nur dahingehend überprüft werden, ob der Bescheid in sich logisch und richtig ist. Ob ein Beitragsbescheid der tatsächlichen Sach- und Rechtslage entspricht, könnte der Fremdversicherungsträger nur dann prüfen, wenn ihm alle zur Entscheidungsfindung notwendigen Unterlagen übersandt würden und er ggf. ergänzende Ermittlungen zum Sachverhalt vornähme. Zu solchen ergänzenden Ermittlungen sind die Rentenversicherungsträger im Beitragsverfahren aber nur im Rahmen der Betriebsprüfung und die Bundesanstalt für Arbeit überhaupt nicht ermächtigt.
	Auf Grund der Zuständigkeitszuweisungen und Ermächtigungsnormen im Beitragsrecht gilt deshalb folgender Grundsatz:
	Der einen Beitragsbescheid erlassende Versicherungsträger übersendet dem beteiligten Fremdversicherungsträger - ungeachtet des § 37 Abs. 1 SGB X - diesen Bescheid nur dann, wenn
	-	dies im Gesetz ausdrücklich vorgeschrieben ist oder
	-	die Übersendung auf Grund der Rechtsstellung des Fremdversicherungsträgers (als Einzugsstelle oder Prüfinstitution) erforderlich ist oder
	-	der Fremdversicherungsträger, der Arbeitgeber oder Arbeitnehmer dies ausdrücklich verlangt.
	Gegenüber dem Fremdversicherungsträger soll grundsätzlich keine Rechtsbehelfsbelehrung erteilt werden.
	…
	3.2 Übersendung von Beitragsbescheiden an den Träger der Rentenversicherung
	Die Einzugsstelle übersendet dem Träger der Rentenversicherung eine Mehrfertigung des Beitragsbescheides nur dann, wenn
	-	der Bescheid von der in gemeinsamen Verlautbarungen, Rundschreiben, Grundsätzen oder Niederschriften vertretenen Auffassung des Verbandes Deutscher Rentenversicherungsträger abweicht oder
	-	der zuständige Rentenversicherungsträger im Einzelfall bzw. zu besonderen Fallgestaltungen die Übersendung verlangt oder
	-	der Arbeitgeber oder Arbeitnehmer die Übersendung im Einzelfall ausdrücklich verlangt.
	…
	Die Übersendung soll zeitgleich mit der Bekanntgabe des Bescheides gegenüber dem Arbeitgeber und Arbeitnehmer vorgenommen werden.
	4 Abstimmung der Rechtsauffassung unter den Versicherungsträgern vor Erteilung eines Beitragsbescheides
	In besonders schwierigen Fällen (Ausnahmefällen), in denen nach umfassender Sachaufklärung durch den für die Entscheidung zuständigen Versicherungsträger
	-	zur versicherungsrechtlichen Beurteilung unterschiedliche Auffassungen vermutet werden (z.B. weil nach dem Sachverhalt die Kriterien für eine selbständige Tätigkeit und eine abhängige Beschäftigung in etwa gleichgewichtig erfüllt sind) und
	-	auf Versicherungsfreiheit oder eine nicht bestehende Versicherungspflicht entschieden werden soll,
	kann die Einzugsstelle bzw. der Rentenversicherungsträger vor der Erteilung des Beitragsbescheides eine mit dem beteiligten Fremdversicherungsträger abgestimmte Entscheidung herbeiführen. Im Abstimmungsverfahren sollen dem Fremdversicherungsträger der Entwurf des beabsichtigten Beitragsbescheides und die entscheidungsbegründenden Unterlagen in Ablichtung zur Stellungnahme vorgelegt werden.
	Zuständiger Fremdversicherungsträger ist
	-	die Einzugsstelle, die zuletzt bzw. aktuell gewählt wurde oder die kraft Gesetzes zuständig ist (§ 28i SGB IV)
	-	der für die Prüfung des Arbeitgebers verantwortliche Rentenversicherungsträger,
	-	das Landesarbeitsamt, in dessen Bezirk die Stelle (z.B. Geschäftsstelle der Einzugsstelle) ihren Sitz hat, die den Beitragsbescheid erlassen will.
	…
	5 Anfechtung von Beitragsbescheiden durch den Fremdversicherungsträger
	Die Fremdversicherungsträger verzichten auf die Anfechtung von (fehlerhaften) Beitragsbescheiden, die
	-	gegenüber dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer bereits bestandskräftig geworden sind
		und
	-	dem Fremdversicherungsträger gemäß dieser Verlautbarung nicht zu übersenden waren.
	Dies gilt sowohl für die mit als auch für die ohne Rechtsbehelfsbelehrung versehenen Beitragsbescheide.
	Der allgemeine Anfechtungsverzicht erstreckt sich somit nicht auf Beitragsbescheide, die dem Fremdversicherungsträger entgegen Abschnitt 3.1 bis 3.3 nicht oder im Wesentlichen nicht zeitgleich übersandt wurden. Der allgemeine Anfechtungsverzicht erstreckt sich auch nicht auf Fälle, in denen der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer den Fremdversicherungsträger zur Anfechtung des ihm gegenüber bestandskräftigen Beitragsbescheides veranlasst."

Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - - SGB 10 | § 45 Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes

1.: er den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat,
2.: der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat, oder
3.: er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte; grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat.

1.: die Voraussetzungen des Absatzes 2 Satz 3 Nr. 2 oder 3 gegeben sind oder
2.: der Verwaltungsakt mit einem zulässigen Vorbehalt des Widerrufs erlassen wurde.

(5) § 44 Abs. 3 gilt entsprechend.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 143

Gegen die Urteile der Sozialgerichte findet die Berufung an das Landessozialgericht statt, soweit sich aus den Vorschriften dieses Unterabschnitts nichts anderes ergibt.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 157

Das Landessozialgericht prüft den Streitfall im gleichen Umfang wie das Sozialgericht. Es hat auch neu vorgebrachte Tatsachen und Beweismittel zu berücksichtigen.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 54

(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts oder seine Abänderung sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts begehrt werden. Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage zulässig, wenn der Kläger behauptet, durch den Verwaltungsakt oder durch die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsakts beschwert zu sein.

(2) Der Kläger ist beschwert, wenn der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsakts rechtswidrig ist. Soweit die Behörde, Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, ist Rechtswidrigkeit auch gegeben, wenn die gesetzlichen Grenzen dieses Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist.

(3) Eine Körperschaft oder eine Anstalt des öffentlichen Rechts kann mit der Klage die Aufhebung einer Anordnung der Aufsichtsbehörde begehren, wenn sie behauptet, daß die Anordnung das Aufsichtsrecht überschreite.

(4) Betrifft der angefochtene Verwaltungsakt eine Leistung, auf die ein Rechtsanspruch besteht, so kann mit der Klage neben der Aufhebung des Verwaltungsakts gleichzeitig die Leistung verlangt werden.

(5) Mit der Klage kann die Verurteilung zu einer Leistung, auf die ein Rechtsanspruch besteht, auch dann begehrt werden, wenn ein Verwaltungsakt nicht zu ergehen hatte.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 7a Feststellung des Erwerbsstatus

(1) Die Beteiligten können bei der Deutschen Rentenversicherung Bund schriftlich oder elektronisch eine Entscheidung beantragen, ob bei einem Auftragsverhältnis eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung von Versicherungspflicht auf Grund einer Beschäftigung eingeleitet. Die Einzugsstelle hat einen Antrag nach Satz 1 zu stellen, wenn sich aus der Meldung des Arbeitgebers (§ 28a) ergibt, dass der Beschäftigte Ehegatte, Lebenspartner oder Abkömmling des Arbeitgebers oder geschäftsführender Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist.

(2) Die Deutsche Rentenversicherung Bund entscheidet auf Grund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles, ob eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt. Wird die vereinbarte Tätigkeit für einen Dritten erbracht und liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass der Auftragnehmer in dessen Arbeitsorganisation eingegliedert ist und dessen Weisungen unterliegt, stellt sie bei Vorliegen einer Beschäftigung auch fest, ob das Beschäftigungsverhältnis zu dem Dritten besteht. Der Dritte kann bei Vorliegen von Anhaltspunkten im Sinne des Satzes 2 ebenfalls eine Entscheidung nach Absatz 1 Satz 1 beantragen. Bei der Beurteilung von Versicherungspflicht auf Grund des Auftragsverhältnisses sind andere Versicherungsträger an die Entscheidungen der Deutschen Rentenversicherung Bund gebunden.

(3) Die Deutsche Rentenversicherung Bund teilt den Beteiligten schriftlich oder elektronisch mit, welche Angaben und Unterlagen sie für ihre Entscheidung benötigt. Sie setzt den Beteiligten eine angemessene Frist, innerhalb der diese die Angaben zu machen und die Unterlagen vorzulegen haben.

(4) Die Deutsche Rentenversicherung Bund teilt den Beteiligten mit, welche Entscheidung sie zu treffen beabsichtigt, bezeichnet die Tatsachen, auf die sie ihre Entscheidung stützen will, und gibt den Beteiligten Gelegenheit, sich zu der beabsichtigten Entscheidung zu äußern. Satz 1 gilt nicht, wenn die Deutsche Rentenversicherung Bund einem übereinstimmenden Antrag der Beteiligten entspricht.

(4a) Auf Antrag der Beteiligten entscheidet die Deutsche Rentenversicherung Bund bereits vor Aufnahme der Tätigkeit nach Absatz 2. Neben den schriftlichen Vereinbarungen sind die beabsichtigten Umstände der Vertragsdurchführung zu Grunde zu legen. Ändern sich die schriftlichen Vereinbarungen oder die Umstände der Vertragsdurchführung bis zu einem Monat nach der Aufnahme der Tätigkeit, haben die Beteiligten dies unverzüglich mitzuteilen. Ergibt sich eine wesentliche Änderung, hebt die Deutsche Rentenversicherung Bund die Entscheidung nach Maßgabe des § 48 des Zehnten Buches auf. Die Aufnahme der Tätigkeit gilt als Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse.

(4b) Entscheidet die Deutsche Rentenversicherung Bund in einem Einzelfall über den Erwerbsstatus, äußert sie sich auf Antrag des Auftraggebers gutachterlich zu dem Erwerbsstatus von Auftragnehmern in gleichen Auftragsverhältnissen. Auftragsverhältnisse sind gleich, wenn die vereinbarten Tätigkeiten ihrer Art und den Umständen der Ausübung nach übereinstimmen und ihnen einheitliche vertragliche Vereinbarungen zu Grunde liegen. In der gutachterlichen Äußerung sind die Art der Tätigkeit, die zu Grunde gelegten vertraglichen Vereinbarungen und die Umstände der Ausübung sowie ihre Rechtswirkungen anzugeben. Bei Abschluss eines gleichen Auftragsverhältnisses hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine Kopie der gutachterlichen Äußerung auszuhändigen. Der Auftragnehmer kann für gleiche Auftragsverhältnisse mit demselben Auftraggeber ebenfalls eine gutachterliche Äußerung beantragen.

(4c) Hat die Deutsche Rentenversicherung Bund in einer gutachterlichen Äußerung nach Absatz 4b das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit angenommen und stellt sie in einem Verfahren nach Absatz 1 oder ein anderer Versicherungsträger in einem Verfahren auf Feststellung von Versicherungspflicht für ein gleiches Auftragsverhältnis eine Beschäftigung fest, so tritt eine Versicherungspflicht auf Grund dieser Beschäftigung erst mit dem Tag der Bekanntgabe dieser Entscheidung ein, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 2 erfüllt sind. Im Übrigen findet Absatz 5 Satz 1 keine Anwendung. Satz 1 gilt nur für Auftragsverhältnisse, die innerhalb von zwei Jahren seit Zugang der gutachterlichen Äußerung geschlossen werden. Stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund die Beschäftigung in einem Verfahren nach Absatz 1 fest, so entscheidet sie auch darüber, ob die Voraussetzungen des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 2 erfüllt sind.

(5) Wird der Antrag auf Feststellung des Erwerbsstatus innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt und stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund eine Beschäftigung fest, gilt der Tag der Bekanntgabe der Entscheidung als Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis, wenn der Beschäftigte

1.: zustimmt und
2.: er für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht.

Die Deutsche Rentenversicherung Bund stellt den Zeitpunkt fest, der als Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis gilt. Der Gesamtsozialversicherungsbeitrag wird erst zu dem Zeitpunkt fällig, zu dem die Entscheidung, dass eine Beschäftigung vorliegt, unanfechtbar geworden ist.

(6) Widerspruch und Klage gegen Entscheidungen nach den Absätzen 2 und 4a haben aufschiebende Wirkung. Im Widerspruchsverfahren können die Beteiligten nach Begründung des Widerspruchs eine mündliche Anhörung beantragen, die gemeinsam mit den anderen Beteiligten erfolgen soll. Eine Klage auf Erlass der Entscheidung ist abweichend von § 88 Absatz 1 des Sozialgerichtsgesetzes nach Ablauf von drei Monaten zulässig.

(7) Absatz 2 Satz 2 und 3, Absätze 4a bis 4c und Absatz 6 Satz 2 treten mit Ablauf des 30. Juni 2027 außer Kraft. Die Deutsche Rentenversicherung Bund legt dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales bis zum 31. Dezember 2025 einen Bericht über die Erfahrungen bei der Anwendung des Absatzes 2 Satz 2 und 3, der Absätze 4a bis 4c und des Absatzes 6 Satz 2 vor.

Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - - SGB 10 | § 45 Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes

1.: er den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat,
2.: der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat, oder
3.: er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte; grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat.

1.: die Voraussetzungen des Absatzes 2 Satz 3 Nr. 2 oder 3 gegeben sind oder
2.: der Verwaltungsakt mit einem zulässigen Vorbehalt des Widerrufs erlassen wurde.

(5) § 44 Abs. 3 gilt entsprechend.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 7 Beschäftigung

(1a) Eine Beschäftigung besteht auch in Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung von mehr als einem Monat, wenn

1.: während der Freistellung Arbeitsentgelt aus einem Wertguthaben nach § 7b fällig ist und
2.: das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die vorausgegangenen zwölf Kalendermonate abweicht, in denen Arbeitsentgelt bezogen wurde.

(2) Als Beschäftigung gilt auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsbildung.

Sozialgesetzbuch (SGB) Sechstes Buch (VI) - Gesetzliche Rentenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 18. Dezember 1989, BGBl. I S. 2261, 1990 I S. 1337) - SGB 6 | § 1 Beschäftigte

Versicherungspflichtig sind

1.

Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind; während des Bezuges von Kurzarbeitergeld nach dem Dritten Buch besteht die Versicherungspflicht fort,

2.

behinderte Menschen, die

a): in anerkannten Werkstätten für behinderte Menschen oder in Blindenwerkstätten im Sinne des § 226 des Neunten Buches oder für diese Einrichtungen in Heimarbeit oder bei einem anderen Leistungsanbieter nach § 60 des Neunten Buches tätig sind,
b): in Anstalten, Heimen oder gleichartigen Einrichtungen in gewisser Regelmäßigkeit eine Leistung erbringen, die einem Fünftel der Leistung eines voll erwerbsfähigen Beschäftigten in gleichartiger Beschäftigung entspricht; hierzu zählen auch Dienstleistungen für den Träger der Einrichtung,

3.

Personen, die in Einrichtungen der Jugendhilfe oder in Berufsbildungswerken oder ähnlichen Einrichtungen für behinderte Menschen für eine Erwerbstätigkeit befähigt werden sollen; dies gilt auch für Personen während der individuellen betrieblichen Qualifizierung im Rahmen der Unterstützten Beschäftigung nach § 55 des Neunten Buches,

3a.

(weggefallen)

4.

Mitglieder geistlicher Genossenschaften, Diakonissen und Angehörige ähnlicher Gemeinschaften während ihres Dienstes für die Gemeinschaft und während der Zeit ihrer außerschulischen Ausbildung.

Personen, die Wehrdienst leisten und nicht in einem Dienstverhältnis als Berufssoldat oder Soldat auf Zeit stehen, sind in dieser Beschäftigung nicht nach Satz 1 Nr. 1 versicherungspflichtig; sie gelten als Wehrdienstleistende im Sinne des § 3 Satz 1 Nr. 2 oder 2a und Satz 4. Mitglieder des Vorstandes einer Aktiengesellschaft sind in dem Unternehmen, dessen Vorstand sie angehören, nicht versicherungspflichtig beschäftigt, wobei Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes als ein Unternehmen gelten. Die in Satz 1 Nr. 2 bis 4 genannten Personen gelten als Beschäftigte im Sinne des Rechts der Rentenversicherung. Die folgenden Personen stehen den Beschäftigten zur Berufsausbildung im Sinne des Satzes 1 Nummer 1 gleich:

1.: Auszubildende, die in einer außerbetrieblichen Einrichtung im Rahmen eines Berufsausbildungsvertrages nach dem Berufsbildungsgesetz ausgebildet werden,
2.: Teilnehmer an dualen Studiengängen und
3.: Teilnehmer an Ausbildungen mit Abschnitten des schulischen Unterrichts und der praktischen Ausbildung, für die ein Ausbildungsvertrag und Anspruch auf Ausbildungsvergütung besteht (praxisintegrierte Ausbildungen).

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 27 Versicherungsfreie Beschäftigte

(1) Versicherungsfrei sind Personen in einer Beschäftigung als

1.: Beamtin, Beamter, Richterin, Richter, Soldatin auf Zeit, Soldat auf Zeit, Berufssoldatin oder Berufssoldat der Bundeswehr sowie als sonstige Beschäftigte oder sonstiger Beschäftigter des Bundes, eines Landes, eines Gemeindeverbandes, einer Gemeinde, einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft, Anstalt, Stiftung oder eines Verbandes öffentlich-rechtlicher Körperschaften oder deren Spitzenverbänden, wenn sie nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen bei Krankheit Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge und auf Beihilfe oder Heilfürsorge haben,
2.: Geistliche der als öffentlich-rechtliche Körperschaften anerkannten Religionsgesellschaften, wenn sie nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen bei Krankheit Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge und auf Beihilfe haben,
3.: Lehrerin oder Lehrer an privaten genehmigten Ersatzschulen, wenn sie hauptamtlich beschäftigt sind und nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen bei Krankheit Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge und auf Beihilfe haben,
4.: satzungsmäßige Mitglieder von geistlichen Genossenschaften, Diakonissen und ähnliche Personen, wenn sie sich aus überwiegend religiösen oder sittlichen Beweggründen mit Krankenpflege, Unterricht oder anderen gemeinnützigen Tätigkeiten beschäftigen und nicht mehr als freien Unterhalt oder ein geringes Entgelt beziehen, das nur zur Beschaffung der unmittelbaren Lebensbedürfnisse an Wohnung, Verpflegung, Kleidung und dergleichen ausreicht,
5.: Mitglieder des Vorstandes einer Aktiengesellschaft für das Unternehmen, dessen Vorstand sie angehören. Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes gelten als ein Unternehmen.

(2) Versicherungsfrei sind Personen in einer geringfügigen Beschäftigung; abweichend von § 8 Abs. 2 Satz 1 des Vierten Buches werden geringfügige Beschäftigungen und nicht geringfügige Beschäftigungen nicht zusammengerechnet. Versicherungsfreiheit besteht nicht für Personen, die

1.: im Rahmen betrieblicher Berufsbildung, nach dem Jugendfreiwilligendienstegesetz, nach dem Bundesfreiwilligendienstgesetz,
2.: wegen eines Arbeitsausfalls mit Entgeltausfall im Sinne der Vorschriften über das Kurzarbeitergeld oder
3.: wegen stufenweiser Wiedereingliederung in das Erwerbsleben (§ 74 Fünftes Buch, § 44 Neuntes Buch) oder aus einem sonstigen der in § 146 Absatz 1 genannten Gründe

nur geringfügig beschäftigt sind.

(3) Versicherungsfrei sind Personen in einer

1.

unständigen Beschäftigung, die sie berufsmäßig ausüben. Unständig ist eine Beschäftigung, die auf weniger als eine Woche der Natur der Sache nach beschränkt zu sein pflegt oder im voraus durch Arbeitsvertrag beschränkt ist,

2.

Beschäftigung als Heimarbeiterin oder Heimarbeiter, die gleichzeitig mit einer Tätigkeit als Zwischenmeisterin oder Zwischenmeister (§ 12 Abs. 4 Viertes Buch) ausgeübt wird, wenn der überwiegende Teil des Verdienstes aus der Tätigkeit als Zwischenmeisterin oder Zwischenmeister bezogen wird,

3.

Beschäftigung als ausländische Arbeitnehmerin oder ausländischer Arbeitnehmer zur beruflichen Aus- oder Fortbildung, wenn

a): die berufliche Aus- oder Fortbildung aus Mitteln des Bundes, eines Landes, einer Gemeinde oder eines Gemeindeverbandes oder aus Mitteln einer Einrichtung oder einer Organisation, die sich der Aus- oder Fortbildung von Ausländerinnen oder Ausländern widmet, gefördert wird,
b): sie verpflichtet sind, nach Beendigung der geförderten Aus- oder Fortbildung das Inland zu verlassen, und
c): die im Inland zurückgelegten Versicherungszeiten weder nach dem Recht der Europäischen Gemeinschaft noch nach zwischenstaatlichen Abkommen oder dem Recht des Wohnlandes der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers einen Anspruch auf Leistungen für den Fall der Arbeitslosigkeit in dem Wohnland der oder des Betreffenden begründen können,

4.

Beschäftigung als Bürgermeisterin, Bürgermeister, Beigeordnete oder Beigeordneter, wenn diese Beschäftigung ehrenamtlich ausgeübt wird,

5.

Beschäftigung, die nach den §§ 16e und 16i des Zweiten Buches gefördert wird.

(4) Versicherungsfrei sind Personen, die während der Dauer

1.: ihrer Ausbildung an einer allgemeinbildenden Schule oder
2.: ihres Studiums als ordentliche Studierende einer Hochschule oder einer der fachlichen Ausbildung dienenden Schule

eine Beschäftigung ausüben. Satz 1 Nr. 1 gilt nicht, wenn die oder der Beschäftigte schulische Einrichtungen besucht, die der Fortbildung außerhalb der üblichen Arbeitszeit dienen.

(5) Versicherungsfrei sind Personen, die während einer Zeit, in der ein Anspruch auf Arbeitslosengeld besteht, eine Beschäftigung ausüben. Satz 1 gilt nicht für Beschäftigungen, die während der Zeit, in der ein Anspruch auf Teilarbeitslosengeld besteht, ausgeübt werden.

Bundessozialgericht Urteil, 29. Aug. 2012 - B 12 R 14/10 R

Tenor

: Auf die Revision der Beigeladenen zu 2. werden das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 5. November 2010 und das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 22. Oktober 2009 aufgehoben, soweit es die Feststellung der Rentenversicherungspflicht des Klägers in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. in der Zeit vom 1. Februar 2003 bis 31. Dezember 2005 betrifft.

: Insoweit wird die Klage abgewiesen.

: Die Beklagte hat dem Kläger die Hälfte der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klage- und Berufungsverfahrens zu erstatten. Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Tatbestand

1: Die Beteiligten streiten (noch) darüber, ob der Kläger in der Zeit vom 1.2.2003 bis 31.12.2005 als Beschäftigter in der gesetzlichen Rentenversicherung (RV) versicherungspflichtig war.

2: Der 1975 geborene Kläger war bereits während seines Gartenbaustudiums für die Beigeladene zu 1. - eine GmbH & Co. KG mit dem Unternehmensgegenstand "Handel mit Baumschulerzeugnissen" - tätig. Persönlich haftende Gesellschafterin war die " H Verwaltungsgesellschaft mit beschränkter Haftung" (im Folgenden: Komplementär-GmbH). Gesellschafter der Komplementär-GmbH waren ursprünglich die Eltern des Klägers mit einer Einlage in Höhe von insgesamt 20 000 DM sowie Herr D (im Folgenden D.) mit einer Einlage in Höhe von 30 000 DM. D. war zugleich Geschäftsführer der Komplementär-GmbH. Kommanditisten der Beigeladenen zu 1. waren D. mit einer Kommanditeinlage von 15 000 DM und die Mutter des Klägers mit einer Kommanditeinlage von 10 000 DM. Die Beigeladene zu 1. ist dem Einzelunternehmen "Baumschule H" (im Folgenden: Baumschule) "vorgeschaltet", um die Baumschule von Haftungsrisiken aus dem Handel mit den Erzeugnissen zu entlasten. Die Baumschule verkauft sämtliche Pflanzen an die Beigeladene zu 1., die sie wiederum an Gartenzentren weiterverkauft. Die Baumschule ist der einzige Lieferant der Beigeladenen zu 1. Sie verfügte über ca 100 Beschäftigte, während die Beigeladene zu 1. als "Vertriebsgesellschaft" über neun Beschäftigte verfügte. Die Baumschule ist ein Hof im Sinn der Höfeordnung. Der Kläger ist der einzige Hoferbe. Die Nachfolge ist zum 1.1.2006 tatsächlich vollzogen worden. Der Kläger führt seit diesem Zeitpunkt auch die Geschäfte der Baumschule und hat deren Bewirtschaftung übernommen.

3: Der Kläger wurde durch einen zwischen ihm und der Beigeladenen zu 1. geschlossenen "Anstellungsvertrag" vom 27.1.2003 neben dem Geschäftsführer D. zum weiteren Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. bestellt. In dem Vertrag wurde festgehalten, dass der Geschäftsführer berechtigt und verpflichtet ist, die Gesellschaft nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrages und einer etwaigen Geschäftsführerordnung allein zu vertreten und die Geschäfte der Gesellschaft allein zu führen. Weiterhin wurde der Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Als Monatsgehalt wurde ein Betrag in Höhe von 2100 Euro brutto vereinbart. Im Krankheitsfall sollte eine sechsmonatige Weiterzahlung der Bezüge erfolgen. Als Jahresurlaub wurden 24 Arbeitstage vereinbart. Zeitgleich mit der Übernahme der Leitung der Baumschule wurde der Kläger am 1.1.2006 Gesellschafter der Beigeladenen zu 1.

4: Durch Bescheid vom 23.8.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6.2.2007 stellte die beklagte Krankenkasse als Einzugsstelle aufgrund der Angaben des Klägers in einem Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung fest, dass der Kläger in der Zeit vom 1.2.2003 bis 31.12.2005 kranken-, pflege-, renten- und arbeitslosenversicherungspflichtig sei.

5: Die dagegen erhobene Anfechtungsklage ist in beiden Vorinstanzen erfolgreich gewesen (Urteil des SG vom 22.10.2009; Urteil des LSG vom 5.11.2010). Das LSG ist von fehlender Versicherungspflicht des Klägers ausgegangen und hat ausgeführt: Für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung sprächen zwar der Anstellungsvertrag, die Vereinbarung eines monatlichen festen Gehalts, der Anspruch auf Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall sowie der Anspruch auf bezahlten jährlichen Erholungsurlaub; zudem habe der Kläger mangels Kapitalbeteiligung im streitigen Zeitraum nicht die Rechtsmacht gehabt, Beschlüsse der Gesellschaft herbeizuführen oder zu verhindern. Gleichwohl habe der Kläger "in der Familiengesellschaft" wie ein Alleininhaber nach eigenem Gutdünken das Geschäft geführt. Als Geschäftsführer sei er alleinvertretungsberechtigt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit gewesen. Er habe in weitaus größerem Maße als der Mitgeschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter D. über die erforderlichen Branchenkenntnisse verfügt. Er habe bereits seine Diplomarbeit über "die Betriebswirtschaft und das Rating in seinem Unternehmen" geschrieben und konkrete Vorstellungen über die zukünftige Entwicklung des Betriebs entwickelt. Wesentliche Geschäftsbereiche habe er selbst wahrgenommen. Er habe die Verhandlungen mit wichtigen Kunden geführt, neue Märkte erschlossen, mit Banken verhandelt und sei Ansprechpartner für den Bilanzbuchhalter und den Steuerberater gewesen. Der Kläger habe über Einstellungen und Entlassungen von Mitarbeitern entschieden, soweit sie in seinem Geschäftsbereich - "dem Vertriebsunternehmen der Beigeladenen zu 1." - tätig waren. Er habe die Verantwortung getragen und das Unternehmen weiter entwickelt. Weder der Gesellschafter D. noch die Mutter des Klägers hätten seine Aktivitäten tatsächlich kontrolliert. Darüber hinaus habe der Kläger regelmäßig auf einen Teil des vertraglich vereinbarten Jahresurlaubs verzichtet. Besonders zu berücksichtigen seien die familiären Umstände und die Verbindung der beiden Unternehmen. Der Kläger habe als künftiger Mitgesellschafter der Beigeladenen zu 1. und künftiger Inhaber der Baumschule und Hoferbe ein besonderes eigenes Interesse am wirtschaftlichen Erfolg der "miteinander verbundenen Unternehmen" gehabt. Aufgrund der vorliegenden Konstellation sei der Mitgeschäftsführer und Gesellschafter D. eher vom Kläger abhängig gewesen als umgekehrt.

6: Mit der allein von ihm eingelegten Revision rügt der RV-Träger (Beigeladene zu 2.) sinngemäß eine Verletzung von § 7 Abs 1 SGB IV, insbesondere eine Divergenz zur seit dem Jahr 2006 ergangenen Rechtsprechung des BSG(BSG Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = Die Beiträge, Beilage 2006, 66; BSG Urteil vom 24.1.2007 - B 12 KR 31/06 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 7), da nach der Rechtsauffassung des LSG eine Beschäftigung im sozialversicherungsrechtlichen Sinne ausscheide, wenn die tatsächlichen Verhältnisse (vorliegend eine familiäre Verbundenheit und eine Verbindung von zwei Unternehmen) die für das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses sprechenden rechtlichen Aspekte überlagern. Dabei habe das LSG nicht die aktuelle Rechtsprechung des BSG berücksichtigt, wonach maßgeblich die Rechtsbeziehung sei, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist. Bei einem Geschäftsführer, der wie der Kläger nicht Gesellschafter der GmbH ist, sei auf die ihm eingeräumte Rechtsmacht abzustellen. Sowohl der Anstellungsvertrag als auch der Gesellschaftsvertrag unterwürfen jedoch Änderungen der Vertragsbestimmungen der Schriftform. Entsprechende Änderungen seien nicht dokumentiert, weshalb davon auszugehen sei, dass der Kläger Beschlüsse der Gesellschafterversammlung weder habe herbeiführen noch verhindern können.

7: Die Beigeladene zu 2. beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 5. November 2010 und des Sozialgerichts Oldenburg vom 22. Oktober 2009 aufzuheben, soweit sie die Feststellung der Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen Rentenversicherung in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. vom 1. Februar 2003 bis 31. Dezember 2005 betreffen und die Klage insoweit abzuweisen.

8: Der Kläger beantragt,
die Revision der Beigeladenen zu 2. zurückzuweisen.

9: Er verteidigt die angefochtenen Urteile. Er habe in Bezug auf die Beigeladene zu 1. ohne Beschränkungen handeln können. Ein nach dem Gesellschaftsvertrag eventuell erforderliches Zustimmungserfordernis der Kommanditisten für außergewöhnliche Geschäfte sei stillschweigend abbedungen worden. Die Schriftformklausel sei hierfür ohne Belang, da auch sie stillschweigend abbedungen worden sei.

10: Die Beklagte hat sich dem Antrag der Beigeladenen zu 2. angeschlossen. Die Beigeladenen zu 1., 3. und 4. äußern sich nicht.

Entscheidungsgründe

11: Die auf die Feststellung von Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV im Zeitraum 1.2.2003 bis 31.12.2005 beschränkte Revision der Beigeladenen zu 2. ist zulässig und begründet. Bescheid und Widerspruchsbescheid der beklagten Krankenkasse (als Einzugsstelle) erweisen sich insoweit als rechtmäßig. In diesem Umfang sind die Urteile des SG und des LSG aufzuheben und ist die Klage abzuweisen.

12: 1. Obwohl die Beigeladene zu 2. in der Revisionsbegründung entgegen § 164 Abs 2 S 3 SGG keine Rechtsnorm ausdrücklich bezeichnet hat, die sie durch das Urteil des LSG als verletzt ansieht, ist die Revision noch zulässig. Denn es reicht aus, wenn sich aus dem Inhalt der Darlegungen des Revisionsklägers ergibt, dass er sich mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung auseinandergesetzt hat und inwieweit er bei der Auslegung der angewandten Rechtsvorschriften anderer Meinung ist (BSG SozR 3-5555 § 15 Nr 1 S 2 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 164 RdNr 9c, 11 mwN). Die Revisionsbegründung macht hinreichend deutlich, dass die Beigeladene zu 2. zum einen die Auffassung des LSG angreift, bei der Abgrenzung von Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit komme den familiären Umständen und der besonderen wirtschaftlichen Verbindung zwischen zwei Unternehmen ausschlaggebende Bedeutung zu, und zum anderen dadurch § 7 Abs 1 SGB IV als verletzt ansieht.

13: 2. Die Revision der Beigeladenen zu 2. ist auch begründet.

14: Zu Unrecht hat das LSG die Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV verneint und die Berufung der Beklagten gegen das die Bescheide der Beklagten aufhebende SG-Urteil zurückgewiesen. Das LSG ist zunächst zutreffend von den in der Rechtsprechung des BSG zum Typus der Beschäftigung aufgestellten Rechtssätzen ausgegangen, hat in diesem Rahmen aber die jüngere Rechtsprechung zum Vorrang der tatsächlichen Verhältnisse gegenüber den individualvertraglichen sowie handels- und gesellschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen nicht hinreichend berücksichtigt (hierzu a). Zutreffend hat das LSG Merkmale der konkret vom Kläger ausgeübten Tätigkeit festgestellt (hierzu b). Die hierauf aufbauende rechtliche Würdigung und Beurteilung des Gesamtbilds der Tätigkeit als selbstständige Tätigkeit kann jedoch aufgrund der fehlerhaften Maßstabsbildung keinen Bestand haben (hierzu c). Damit sind auch die vom LSG entscheidungserheblich in den Fokus gerückten familiären Umstände und die Verbindung der beiden Unternehmen miteinander nicht geeignet, die Annahme von Selbstständigkeit zu rechtfertigen (hierzu d).

15: a) Im streitigen Zeitraum unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, der Versicherungspflicht in der gesetzlichen RV (vgl § 1 Nr 1 SGB VI idF des Gesetzes vom 19.2.2002, BGBl I 754). Nach § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; siehe insbesondere auch BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11).

16: Die Beigeladene zu 2. weist in ihrer Revisionsbegründung zu Recht darauf hin, dass bei der Feststellung des Gesamtbilds den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zukommt. Zwar hat der Senat noch im Urteil vom 22.6.2005 (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 5 RdNr 7) ausgeführt, dass beim Abweichen der Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen letztere den Ausschlag geben. Jedoch hat er diese Aussage in Zusammenfassung älterer Entscheidungen nachfolgend präzisiert (insbesondere BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 17; ebenso Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = ZIP 2006, 678 = Die Beiträge, Beilage 2006, 66, und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f): Danach sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist. Hieran hat der Senat seither festgehalten (vgl zB BSG Urteil vom 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R - USK 2009-25; BSG Urteil vom 29.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125 = Juris RdNr 17; ferner auch BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R -, SozR 4-2400 § 7 Nr 17, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen).

17: Der vorliegende Fall bietet keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzurücken: Die tatsächlichen Verhältnisse weichen hier nach den Feststellungen des LSG zwar insbesondere von den Regelungen des zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. geschlossenen Anstellungsvertrags ab, jedoch führt dies mit Blick auf die Frage des Vorliegens einer Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit zu keinem anderen Ergebnis (hierzu c). Daher vermögen auch die Gesichtspunkte "familiäre Umstände" und "Verbindung der beiden Unternehmen" kein anderes Ergebnis zu rechtfertigen (hierzu d).

18: b) Die dargestellten Grundsätze sind auch im vorliegenden Fall maßgebend, denn der Kläger war im streitigen Zeitraum nicht in seinem eigenen, sondern in einem fremden Betrieb tätig. Die alleinige Betriebs- bzw Unternehmensinhaberin war die Beigeladene zu 1., die als GmbH & Co. KG ein Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit ist und deshalb unabhängig von den als Gesellschafter dahinterstehenden juristischen oder natürlichen Personen (hierzu vgl nur BSGE 95, 275 = SozR 4-2600 § 2 Nr 7, RdNr 21 mwN)und deren verwandtschaftlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen betrachtet werden muss.

19: Ausgangspunkt der Prüfung, ob die Geschäftsführertätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1. im Rahmen einer Beschäftigung oder selbstständig ausgeübt wurde, ist der "Anstellungsvertrag" vom 27.1.2003, der deren Vertragsverhältnis bestimmte. Dieser Vertrag hatte sowohl nach der Bezeichnung als auch nach seinem vom LSG festgestellten Inhalt - monatliches festes Gehalt, Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie Anspruch auf bezahlten jährlichen Erholungsurlaub - ein Arbeitsverhältnis zum Gegenstand. Auf der Grundlage dieses Vertrages wurde der Kläger als weiterer Geschäftsführer neben dem Geschäftsführer D. der Beigeladenen zu 1. tätig. Rechtlich relevante Änderungen des schriftlichen "Anstellungsvertrags" - unabhängig von der Frage insoweit einzuhaltender Formerfordernisse - hat das LSG nicht festgestellt.

20: c) Der Kläger verrichtete seine Geschäftsführertätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. im Zeitraum vom 1.2.2003 bis 31.12.2005 im Rahmen einer (abhängigen) Beschäftigung.

21: Der Kläger war im streitigen Zeitraum weder an der Beigeladenen zu 1. noch an deren Komplementär-GmbH beteiligt. Er war weder Kommanditist der Beigeladenen zu 1. noch Gesellschafter der Komplementär-GmbH. Vielmehr war er insoweit als Fremdgeschäftsführer anzusehen. Bei Fremdgeschäftsführern einer GmbH hat das BSG jedoch regelmäßig eine abhängige Beschäftigung angenommen und diese nur unter besonderen Umständen verneint (vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 79 mwN).

22: Der Kläger war auch in die Arbeitsorganisation der Beigeladenen zu 1. eingebunden. Nach § 2 Abs 1 des Anstellungsvertrags hatte er seine Arbeitskraft und seine gesamten Kenntnisse und Erfahrungen der Beigeladenen zu 1. zur Verfügung zu stellen.

23: Der Kläger war zudem auch nicht alleiniger Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. Vielmehr war neben ihm D. als weiterer Geschäftsführer tätig. Eine Einschränkung der Befugnisse von D. als Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. hat das LSG nicht festgestellt. Zwar ergibt sich aus dem vom Kläger ausgefüllten Feststellungsbogen aus dem Jahr 2006, dass er für die Geschäftsbereiche "Kredit, Steuern, Werbung, Investition" exklusiv zuständig war. Die Geschäftsbereiche "Einkauf, Vertrieb, Personal" fielen danach aber sowohl in die Zuständigkeit des Klägers als auch in die Zuständigkeit des D. Auch in der praktischen Zusammenarbeit bewahrte sich D. einen eigenen Aufgabenbereich: Nach den Feststellungen der Vorinstanzen beschränkte er seine Tätigkeit mehr auf den praktischen Bereich des Unternehmens, insbesondere auf die Verpackung und Übersendung der Ware. Auch ist ausdrücklich festgestellt worden, dass D. dem Kläger lediglich "in seinen Geschäftsbereichen" völlig freie Hand gelassen habe. Schließlich haben die Vorinstanzen auch bei der Feststellung, dass der Kläger über die Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern entschieden habe, ausdrücklich darauf hingewiesen, dass dies nur für den Geschäftsbereich galt, für den er zuständig war.

24: Weder die dem Kläger im Anstellungsvertrag eingeräumte Handlungsfreiheit noch die darin eingeräumte Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot können eine Selbstständigkeit des Klägers im Rechtssinne rechtfertigen. Dies gilt schon deshalb, weil sich nach den bindenden Feststellungen der Vorinstanzen die Handlungsfreiheit des Klägers von vornherein nur auf bestimmte Geschäftsbereiche der Beigeladenen zu 1. bezog. Zudem hat das BSG bereits entschieden, dass die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot nicht zwingend für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit spricht (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 1 RdNr 11 und Nr 8 RdNr 17). Im Übrigen ist die Wahrnehmung von Handlungsfreiheiten für leitende Angestellte, die in einem Betrieb höhere Dienste leisten, geradezu charakteristisch. Sie werden dennoch im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung geleistet, wenn sie - wie hier - fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen (stRspr seit BSGE 16, 289, 294 = SozR Nr 30 zu § 165 RVO und BSGE 21, 57, 58 f = SozR Nr 2 zu § 2 AVG S 4; in jüngerer Zeit zB BSG SozR 3-2940 § 3 Nr 2 S 9 mwN; BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 und SozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 80; vgl - zum Fehlen einer Eingliederung einer hauswirtschaftlichen Familienbetreuerin - BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125 = Juris RdNr 22; vgl zum Begriff des "Betriebes" BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 33 ff). Wie weit die Lockerung des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen kann, ohne dass deswegen die Stellung als Beschäftigter entfällt, zeigen beispielhaft die gesetzlichen Sonderregelungen zur Versicherungsfreiheit von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der RV und Arbeitslosenversicherung (§ 1 S 4 SGB VI sowie § 27 Abs 1 Nr 5 SGB III), die regelmäßig abhängig beschäftigt sind, auch wenn sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (stRspr BSGE 65, 113, 116 f = SozR 2200 § 1248 Nr 48 S 125; SozR 3-2400 § 7 Nr 18 S 65; BSGE 100, 62 = SozR 4-2600 § 1 Nr 3, RdNr 16; BSGE 107, 185 = SozR 4-2600 § 1 Nr 6, RdNr 14). Allein weit reichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem gemilderten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nicht schon zu einem Selbstständigen. Auch der von den Vorinstanzen ohne konkrete Feststellungen angeführte Verzicht des Klägers auf einen Teil des Jahresurlaubs spricht per se nicht für Selbstständigkeit, da es auch unter (abhängig) Beschäftigten vorkommt, dass diese auf einen Teil ihres Jahresurlaubs verzichten. Der Verzicht auf einen Teil des Jahresurlaubs hat somit lediglich indiziellen Charakter (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17 S 60).

25: Eine solche, noch dem Typus der Beschäftigung zuzuordnende Eingliederung des Klägers in eine vorgegebene Ordnung des Betriebes der Beigeladenen zu 1. bestand während des gesamten streitigen Zeitraums. Als Mitgeschäftsführer blieb er in die vorgegebene Organisation der Beigeladenen zu 1. eingebunden. Der Kläger besaß keine rechtliche Möglichkeit, auf die konkrete Ausgestaltung der betrieblichen Organisation der Beigeladenen zu 1. Einfluss zu nehmen. Die Organe einer juristischen Person können nicht in einem rechtsfreien bzw der Beliebigkeit der Beteiligten unterstehenden Raum agieren. Vielmehr sind die rechtlichen Rahmenbedingungen, wie sie insbesondere durch das Zivilrecht ausgestaltet sind, zu beachten. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass diese Rahmenbedingungen keinen bloßen, auf den Innenbereich der juristischen Person beschränkten Anwendungsbereich haben, sondern vielfältige und umfangreiche weitere Konsequenzen, etwa zum Schutz von Gläubigern, bei Haftungsfragen oder beispielsweise im Steuerrecht nach sich ziehen. So macht § 164 S 1 HGB bei einer KG Handlungen, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgehen, von der Zustimmung der grundsätzlich von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossenen Kommanditisten abhängig. Zwar ist § 164 HGB dispositiv. Der Kernbereich der Kommanditistenrechte ist jedoch unantastbar (vgl hierzu zB Hopt in Hopt ua, HGB, 35. Aufl 2012, § 164 RdNr 6). Hinzu kommt, dass sog Grundlagengeschäfte, die das Gesellschaftsverhältnis und seine Gestaltung betreffen, stets der Zustimmung aller Gesellschafter bedürfen (vgl § 114 HGB; BGHZ 132, 263, 266). Angesichts dieser rechtlichen Rahmenbedingungen kann vorliegend aus der vom LSG angenommenen faktischen Nichtwahrnehmung von Aufsichts-, Kontroll- und Weisungsrechten durch die dazu gesellschaftsrechtlich berufenen Organe nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass dadurch die ihnen zugrundeliegenden Rechte und Pflichten "stillschweigend" abbedungen worden seien. Dabei kommt es auch auf die Frage des Einhaltens der in dem Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Schriftform nicht an. Vor dem Hintergrund der umfangreichen gesellschaftsrechtlichen Verfahrens- und Formvorschriften (vgl §§ 114, 119 Abs 1 HGB) ist eine "stillschweigende" Änderung der grundlegenden rechtlichen Verhältnisse der Gesellschaft ausgeschlossen. Darüber hinaus sieht § 3 Abs 1 des Gesellschaftsvertrags, der der Gründung der Beigeladenen zu 1. zugrunde lag, ausdrücklich vor, dass zur Geschäftsführung und Vertretung die Komplementärin berechtigt und verpflichtet ist. Änderungen des Gesellschaftsvertrags oder Gesellschafterbeschlüsse der Beigeladenen zu 1. oder der Komplementär-GmbH, die eine Änderung der Geschäftsführerbefugnisse oder eine Definition der Wahrnehmung von Aufsichts-, Kontroll- und Weisungsrechten innerhalb der Beigeladenen zu 1. dokumentieren würden, haben SG und LSG nicht festgestellt. Der Kläger hatte auch weder rechtlich noch tatsächlich die Möglichkeit, wie ein beherrschender oder zumindest mit einer Sperrminorität ausgestatteter Gesellschafter-Geschäftsführer ihm nicht genehme Weisungen jederzeit abzuwenden (vgl hierzu allgemein zB BSGE 66, 69 = SozR 4100 § 104 Nr 19; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 13 f; aus jüngerer Zeit BSG <12. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 28 und<11a. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 8 RdNr 15, jeweils mwN). Hierzu fehlte es bereits an einer Beteiligung des Klägers am Stammkapital der Beigeladenen zu 1.

26: d) Entgegen der Auffassung des LSG sind auch weder die familiären Umstände (hierzu im Folgenden aa) noch die Verbindung der beiden Unternehmen (hierzu bb) geeignet, die Selbstständigkeit des Klägers zu bejahen.

27: aa) Das BSG hat in der Vergangenheit in seiner Rechtsprechung - überwiegend zu Leistungsansprüchen des Arbeitsförderungs- und Unfallversicherungsrechts - auch für den Fall, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft nicht zumindest über eine Sperrminorität verfügte, eine selbstständige Tätigkeit des Betroffenen für möglich erachtet, wenn dessen Tätigwerden innerhalb einer Gesellschaft durch eine besondere Rücksichtnahme aufgrund familiärer Bindungen geprägt war (BSG Urteil vom 29.10.1986 - 7 RAr 43/85 - USK 86145; BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170; BSG Urteil vom 14.12.1999 - B 2 U 48/98 R - USK 9975; BSG SozR 2100 § 7 Nr 7 S 6; BSG Urteil vom 28.1.1992 - 11 RAr 133/90 - USK 9201; BSG Urteil vom 11.2.1993 - 7 RAr 48/92 - USK 9347; im konkreten Fall abgelehnt: BSG Urteil vom 10.5.2007 - B 7a AL 8/06 R - USK 2007-53; umgekehrt allerdings : BSG SozR 3-4100 § 104 Nr 8 S 37). Ohne Geschäftsführerstellung hat der 12. Senat eine - nach den allgemeinen Grundsätzen eigentlich ausgeschlossene - selbstständige Tätigkeit für den Fall als gegeben erachtet, dass der in einer GmbH Tätige neben seinem Ehegatten alleiniger oder gleichberechtigter Gesellschafter der GmbH ist (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17). Dabei hat der Senat jedoch nicht auf eine familiäre Verbundenheit, sondern maßgebend auf die mit der Gesellschafterstellung verbundene Rechtsmacht abgestellt (BSG, aaO, S 58, 60). Weitergehend hatte allerdings der 3. Senat bereits 1971 die Selbstständigkeit eines nicht zum (ggf weiteren) Geschäftsführer bestellten Minderheitsgesellschafters angenommen, weil dieser in der betrieblichen Praxis der mit ihm verheirateten Geschäftsführerin und Mehrheitsgesellschafterin vollständig gleichgestellt gewesen sei sowie sich faktisch als zweiter Geschäftsführer betätigt und neben der hauptamtlichen Geschäftsführerin die GmbH nach außen vertreten hatte (BSG SozR Nr 68 zu § 165 RVO; vgl auch BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - USK 9448). Noch darüber hinausgehend hat der 11. Senat des BSG eine selbstständige Tätigkeit sogar im Fall des - nicht an der GmbH beteiligten und nicht zum Geschäftsführer bestellten - Sohnes eines Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers für möglich gehalten (BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1; in Abgrenzung zur familienhaften Mithilfe vgl aber BSG SozR Nr 22 zu § 165 RVO). Dabei ist der 11. Senat davon ausgegangen, dass für einen Fremdgeschäftsführer einer Familiengesellschaft, der mit den Gesellschaftern familiär verbunden ist, eine Ausnahme von der Beschäftigtenstellung in Betracht komme, wenn er faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken führen konnte und geführt hat, ohne dass ihn der oder die Gesellschafter daran hinderten (unter Hinweis auf BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170). Diese Ausnahme solle - so der 11. Senat - auch gelten, wenn der Alleingesellschafter zugleich Alleingeschäftsführer ist und die Tätigkeit der faktischen Leitung des Betriebes formal auf der Ebene unter dem Geschäftsführer ausgeübt werde. Indessen lasse eine bloß "probeweise" Leitung des Betriebs durch den als Unternehmensnachfolger vorgesehenen Sohn eine (abhängige) Beschäftigung nicht entfallen. Wollten die Eltern, dass der Sohn den Betrieb in der bisherigen Art fortführe, und erlaube es ihre Mitarbeit im Betrieb verbunden mit ihrer Rechtsstellung als Gesellschafter und Geschäftsführer, diesen Willen durchzusetzen, so habe für den Sohn die fremdbestimmte betriebliche Ordnung im Sinne einer Beschäftigung fortbestanden, auch wenn er sich innerhalb des durch die bisherige Betriebsführung vorgegebenen Rahmens frei bewegen durfte (BSGE 66, 168, 170 ff = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 S 4 f; zu einer solchen Konstellation vgl auch LSG Baden-Württemberg Urteil vom 18.5.2010 - L 11 KR 1423/08).

28: Der Senat kann vorliegend offenlassen, ob der vom 11. Senat des BSG formulierten Rechtsauffassung (ggf modifiziert bzw auf gänzlich atypische Sonderfälle beschränkt) bezogen auf das Versicherungs- und Beitragsrecht gefolgt werden kann oder ob - wofür einiges spricht - der aus gesetzlichen und vertraglichen Vorgaben entspringenden Rechtsmacht als Teil der tatsächlichen Verhältnisse, auf die auch der 11. Senat ausdrücklich hingewiesen hat, maßgebende Bedeutung beizumessen ist. Für Letzteres spricht, dass entscheidender Gesichtspunkt für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit anstelle einer (abhängigen) Beschäftigung auch im Zusammenhang mit Familiengesellschaften die Möglichkeit ist, unliebsame Weisungen des Arbeitgebers bzw Dienstberechtigten abzuwenden. Dies mag aufgrund familiärer Rücksichtnahme solange der Fall sein, wie das Einvernehmen der Familienmitglieder gewahrt bleibt. Im Falle eines familiären Zerwürfnisses zwischen den Beteiligten käme jedoch allein die den einzelnen Familienmitgliedern zustehende Rechtsmacht zum Tragen, sodass auch nach den gelebten tatsächlichen Verhältnissen eine Weisungsunterworfenheit bestünde (kritisch aus diesem Grunde auch Segebrecht in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 7 RdNr 124). Eine solche "Schönwetter-Selbstständigkeit" ist mit Blick auf das Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände schwerlich hinnehmbar. So hat das BSG in der Vergangenheit wiederholt darauf hingewiesen, dass es im Interesse aller Beteiligten, der Versicherten und der Versicherungsträger, liegt, die Frage der Versicherungspflicht und der Versicherungsfreiheit schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären, weil diese nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern auch für die Leistungspflichten des Sozialleistungsträgers und die Leistungsansprüche des Betroffenen von entscheidender Bedeutung sein kann (vgl SozR Nr 6 zu § 168 RVO; SozR 2200 § 1228 Nr 1 S 2; SozR 2200 § 205 Nr 41 S 103; zuletzt Urteil des Senats vom 27.7.2011 - B 12 R 15/09 R - SozR 4-2600 § 5 Nr 6 RdNr 16).

29: Es kann dahingestellt bleiben, inwieweit die Grundsätze über die rechtliche Relevanz familiärer Rücksichtnahme auf den vorliegenden Fall einer GmbH & Co. KG - bestehend aus natürlichen Personen und einer juristischen Person - überhaupt übertragbar sind. Vorliegend bestanden "familiäre" Beziehungen des Klägers lediglich zu einem der beiden Kommanditisten der Beigeladenen zu 1., nämlich seiner Mutter. Zu D. als weiterem Mehrheits-Kommanditisten und gleichzeitigem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH sind keine verwandtschaftlichen Beziehungen festgestellt worden. Zur Komplementär-GmbH der Beigeladenen zu 1. sind verwandtschaftliche Beziehungen von vornherein ausgeschlossen. Selbst zu den Gesellschaftern der Komplementär-GmbH der Beigeladenen zu 1. bestanden nur teilweise verwandtschaftliche Beziehungen des Klägers, nämlich soweit diese seine Eltern waren bzw nach dem Ausscheiden des Vaters aus der Gesellschaft seine Mutter war. Die Mehrheit der Geschäftsanteile in der Komplementär-GmbH wie auch die Mehrheit der Kommanditeinlagen lagen bei D.

30: bb) Die konkrete wirtschaftliche Situation bzw die faktische Verbindung der Beigeladenen zu 1. zur Baumschule als "vorgeschaltetem" Einzelunternehmen sind schließlich ebenfalls nicht geeignet, eine Selbstständigkeit des Klägers zu bejahen. Eine auch sozialversicherungsrechtlich - möglicherweise - relevante wirtschaftliche Verflechtung der Beigeladenen zu 1. zu der im streitigen Zeitraum vom Vater des Klägers betriebenen Baumschule - beispielsweise innerhalb einer Konzernstruktur (vgl § 18 AktG) - haben die Vorinstanzen nicht festgestellt. Eine Verbindung beider Unternehmen miteinander bestand nach den Feststellungen lediglich insoweit, als die Baumschule der einzige Lieferant der Beigeladenen zu 1. war. Diese wirtschaftliche Situation legt zwar die Annahme einer wirtschaftlichen Abhängigkeit der Beigeladenen zu 1. von der Baumschule nahe. Hieraus allein ergäbe sich aber keine Änderung der Beurteilung der Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1., da der Kläger im streitigen Zeitraum nicht Eigentümer bzw Betriebsinhaber der Baumschule war. Er hatte seinerzeit lediglich die Aussicht, als Hoferbe die Baumschule zu übernehmen, was jedoch erst später zum 1.1.2006 erfolgte.

31: 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. Der Anteil der zu erstattenden Kosten entspricht dem Verhältnis der im streitigen Zeitraum für den Kläger zur gesetzlichen RV und zur Arbeitsförderung zu entrichtenden Beiträge.

Bundessozialgericht Urteil, 28. Sept. 2011 - B 12 R 17/09 R

Tenor

: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 10. Juni 2009 wird zurückgewiesen.

: Die Beklagte hat der Klägerin deren außergerichtliche Kosten auch für das Revisionsverfahren zu erstatten.

: Im Übrigen sind Kosten nicht zu erstatten.

: Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 6500 Euro festgesetzt.

Tatbestand

1: Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beigeladene zu 1. in der von ihr für einen privaten "Pflegedienst" ausgeübten Tätigkeit als hauswirtschaftliche Familienbetreuerin der Versicherungspflicht in der Sozialversicherung und in der Arbeitslosenversicherung unterlag.

2: Die Klägerin gehört zu einer Unternehmensgruppe, die im Bereich der ambulanten "Pflege und Betreuung" bundesweit tätig ist. Ihr Unternehmensziel ist darauf gerichtet, zumeist älteren und gesundheitlich eingeschränkten Personen ("Pflegebedürftigen"; im Folgenden: Betreuten) einen ua bis zu 24 Stunden täglich dauernden, umfassenden Service durch einen hauswirtschaftlichen Familienbetreuer bzw eine hauswirtschaftliche Familienbetreuerin ("Pflegepartner") anzubieten. Nach Unterweisung in einer von der Unternehmensgruppe betriebenen Aus- und Weiterbildungseinrichtung, die von den Pflegepartnern teilweise selbst bezahlt werden muss, und nach Herstellung eines Kontakts zu den Betreuten durch eine bei der Klägerin angestellte examinierte Krankenschwester führen die Pflegepartner im Rahmen eines regelmäßig 14-tägigen Einsatzes den Haushalt der Betreuten im heimischen Umfeld und übernehmen ggf weitere Dienstleistungen - auch im Sinne von "Gesellschaft" und "Unterhaltung" - nach den jeweiligen Bedürfnissen des Betreuten. Die Pflegepartner erbrachten in den Jahren 2001 und 2002 keine Leistungen der sozialen Pflegeversicherung. Auch war die Klägerin seinerzeit keine durch Versorgungsvertrag zugelassene ambulante Pflegeeinrichtung.

3: Die Beigeladene zu 1., die nach ihrer - wie vorbeschrieben durchgeführten - Unterweisung ein Gewerbe "Hauswirtschaftliche Betreuung" angemeldet hatte, übte vom 18.1.2001 bis 1.7.2002 mit Unterbrechungen allein für die Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden vereinfachend: Klägerin) eine Tätigkeit als hauswirtschaftliche Familienbetreuerin aus. Später - nach ihrer Lösung von der Klägerin - arbeitete sie parallel für mehrere andere private Pflegedienste. Während zwischen der Klägerin und den Betreuten ein schriftlicher Pflege- und Betreuungsvertrag abgeschlossen wurde, erfolgten die "Einsatzaufträge" der Klägerin an die Beigeladene zu 1. lediglich fernmündlich von Mal zu Mal. Die Beigeladene zu 1. erteilte hierüber schriftliche Auftragsbestätigungen. Weitergehende schriftliche Verträge über die einzelnen Einsätze bestanden nicht, ebenso wenig existierte eine schriftliche Rahmenvereinbarung. Eine Verpflichtung der Klägerin, "Einsatzaufträge" zu erteilen, bestand nicht. Ebenso konnte die Beigeladene zu 1. ihr angebotene Einsätze ohne Begründung und ohne Folgen für spätere Einsatzoptionen ablehnen oder abbrechen oder verlängern. Aus einem laufenden Einsatz konnte sie von der Klägerin nicht abgezogen und einem anderen Kunden zugeteilt werden. Die Beigeladene zu 1. kalkulierte den Aufwand für sich selbst - gemessen an den an ihre Tätigkeit gestellten Anforderungen - ggf neu, verhandelte mit der Klägerin über die Vergütung und stellte dieser stets nach Abschluss ihrer Einsätze Rechnungen auf der Grundlage der - entsprechend vorher vereinbarten - pauschalierten Vergütung in Form von Tagessätzen (150 bis 170 DM bzw 87 Euro) aus. Während des Einsatzes dokumentierte die Beigeladene zu 1. die von ihr erbrachten Leistungen ("Pflegenachweis, Leistungsnachweis"). Eine vertragliche Verpflichtung zur Führung solcher Dokumentationen bestand im Verhältnis zur Klägerin nicht. Die examinierte Kraft ("Leitung des Pflegedienstes", "Einsatzleitung") kontrollierte diese Dokumentationen nicht. Eine Aufnahme der Beigeladenen zu 1. in einen von der Klägerin aufgestellten, alle Pflegepartner umfassenden Einsatzplan erfolgte nicht. Im Verhinderungsfall durfte sie - in Absprache mit der Klägerin - eine entsprechend qualifizierte Vertretung einsetzen. Für den Fall der "Kundeninsolvenz" hatten Klägerin und Beigeladene zu 1. einen Selbstbehalt Letzterer von 200 Euro je Rechnung ("Gewährleistungssumme") vereinbart, ebenso, dass bei Honorarkürzungen wegen Schlechtleistung diese von der Klägerin als Abzüge von der Vergütung an die Beigeladene zu 1. weitergegeben werden durften. Die Beigeladene zu 1. erzielte in den Jahren 2001 und 2002 Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von 19 706 DM bzw 6686 Euro.

4: Im November 2000 beantragte die Beigeladene zu 1. bei der Rechtsvorgängerin des beklagten Rentenversicherungsträgers (Deutsche Rentenversicherung Bund) ua die "Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status". Mit zwei Bescheiden vom 10.2.2003 stellte die Beklagte gegenüber der Klägerin und der Beigeladenen zu 1. fest, dass die Beigeladene zu 1. ihre Tätigkeit als hauswirtschaftliche Pflegerin und Betreuerin im Rahmen eines abhängigen und damit dem Grunde nach sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt habe. Beide legten hiergegen Widerspruch mit der Begründung ein, dass die Beigeladene zu 1. für die Klägerin selbstständig tätig gewesen sei. Mit Widerspruchsbescheiden vom 17.12.2004 wies die Beklagte die Widersprüche zurück.

5: Mit Urteil vom 4.6.2007 hat das SG der von der Klägerin erhobenen Klage stattgegeben und den sie betreffenden Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheides aufgehoben sowie festgestellt, dass die Beigeladene zu 1. "im Zeitraum ihrer Tätigkeit für die Klägerin nicht in einem Beschäftigungsverhältnis zu dieser gestanden hat". Während der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren hat die Beklagte die genannten Bescheide mit Bescheid vom 10.6.2009 "ergänzt" und festgestellt, dass die Beigeladene zu 1. "in der Zeit zwischen dem 18.1.2001 bis zum 1.7.2002 mit Unterbrechungen in den Zeiten ihrer Beschäftigung für die Klägerin versicherungspflichtig zu allen Zweigen der gesetzlichen Sozialversicherung war" und "Beginn der Versicherungspflicht … der 18.1.2001 ist".

6: Auf die Berufung der Beklagten hat das LSG - nach umfangreichen Ermittlungen - mit Urteil vom 10.6.2009 das Urteil des SG geändert. Über die im erstinstanzlichen Verfahren angefochtenen Bescheide hinaus hat es auch den "ergänzenden" Bescheid vom 10.6.2009 aufgehoben. Das LSG hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und festgestellt, dass die Beigeladene zu 1. in ihrer Tätigkeit für die Klägerin als hauswirtschaftliche Familienbetreuerin in den im Tenor näher bezeichneten Zeiträumen "nicht als Arbeitnehmerin versicherungspflichtig zur gesetzlichen Renten-, Krankenversicherung, zur sozialen Pflegeversicherung sowie zur Arbeitslosenversicherung war". Es hat seine zurückweisende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Beigeladene zu 1. habe in der streitigen Zeit nach dem Gesamtbild ihrer Tätigkeit in keinem die Versicherungspflicht begründenden Beschäftigungsverhältnis zur Klägerin gestanden. Die mündlichen Abreden zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1. sprächen als starke Indizien für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit. Die vereinbarten Einzelheiten machten den Willen der Beteiligten deutlich, eine selbstständige Tätigkeit der Beigeladenen zu 1. zu begründen. Die - gewollte - sozialversicherungsrechtliche Selbstständigkeit sei auch tatsächlich umgesetzt worden. So habe die Beigeladene zu 1. angebotene Einsätze ablehnen können, über die Höhe des Vergütungsanspruchs verhandelt und nach Abschluss des Einsatzes wie ein Unternehmer Rechnungen geschrieben. Der Klägerin habe - auch über die von ihr eingesetzte examinierte Kraft - keine Weisungsbefugnis zugestanden. Eine ständige Dienstbereitschaft der Beigeladenen zu 1. sei nicht erwartet gewesen; diese habe ihre Dienstleistungen auch nicht in den Betriebsräumen der Klägerin erbracht. Die Beigeladene zu 1. habe schließlich ein Unternehmerrisiko getragen, etwa weil sie bei "Kundeninsolvenz" weniger Vergütung erhalten und Ausbildung und Fortbildungen selbst bezahlt habe. Dass gewisse "Eckpunkte" des jeweiligen Auftrags von der Klägerin und von den Betreuten vorgegeben gewesen seien, stehe der Annahme von Selbstständigkeit indes nicht entgegen, ebenso wenig, dass die Beigeladene zu 1. Pflegedokumentationen geführt habe. Im konkreten, hier allein zu entscheidenden Fall seien diese von der Klägerin bzw der für sie tätigen examinierten Kraft lediglich zur Kenntnis genommen worden. Auch könne aus der Begründung aufeinanderfolgender, relativ kurzer Vertragsverhältnisse nicht auf das Vorliegen von Beschäftigung geschlossen werden. In diesem Sinne habe die Beigeladene zu 1. nur stets aufs Neue ihre Entschließungsfreiheit betätigt, eine weitere Vertragsbeziehung begründen zu wollen.

7: Die Beklagte wendet sich hiergegen mit der vom LSG zugelassenen Revision und rügt sinngemäß eine Verletzung von § 7 Abs 1 SGB IV: Nach dem Gesamtbild sprächen die Kriterien überwiegend für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung. Die Beigeladene zu 1. sei in die Arbeitsorganisation der Klägerin eingeordnet, weisungsgebunden und ohne Unternehmerrisiko tätig gewesen. Die Führung der Pflegedokumentationen, zu der die Beigeladene zu 1. aufgrund des mit den Betreuten abgeschlossenen Pflege- und Betreuungsvertrags mittelbar verpflichtet gewesen sei, und das Prozedere beim Wechsel der Pflegepartner zeigten, dass die Beigeladene zu 1. Teil in der Kette der den jeweiligen Betreuten zur Verfügung gestellten Pflegepartner und damit in die Arbeitsorganisation der Klägerin eingegliedert gewesen sei. Das ergebe sich auch aus deren Teilnahme am Gruppenversicherungsvertrag der Klägerin für die Berufshaftpflichtversicherung. Weil sie ihre Aufträge ausschließlich durch Vermittlung der Klägerin erhalten und sich die Betreuungstätigkeit nach den Wünschen der Betreuten gerichtet habe, sei die Beigeladene zu 1. auch - im Verhältnis zu diesen - weisungsgebunden gewesen. Ein Unternehmerrisiko der Beigeladenen zu 1. habe schließlich nicht bestanden. Dieses folge weder aus dem Umstand, dass die Beigeladene zu 1. Aufträge habe ablehnen dürfen, noch daraus, dass von der Klägerin eine "Gewährleistungssumme" für den Fall der "Kundeninsolvenz" habe einbehalten werden dürfen.

8: Die Beklagte beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 10. Juni 2009 und des Sozialgerichts Duisburg vom 4. Juni 2007 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

9: Die Klägerin beantragt,
die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

10: Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Aus dem Vertragsverhältnis zwischen ihr und der Beigeladenen zu 1. lasse sich eine Weisungs- und/oder Kontrollbefugnis nicht herleiten. Pflegedokumentationen seien ein Arbeitsmittel der professionellen Pflege und ließen keinen Rückschluss auf den Status der sie Führenden zu. Ebenso wenig spreche die Teilnahme an einem Gruppenversicherungsvertrag für eine abhängige Beschäftigung.

11: Die Beigeladenen stellen keine Anträge und äußern sich auch nicht in der Sache.

Entscheidungsgründe

12: Die zulässige Revision des beklagten Rentenversicherungsträgers (Deutsche Rentenversicherung Bund) ist unbegründet. Zutreffend hat das LSG zunächst - auf Klage - auch den während des Berufungsverfahrens erlassenen "ergänzenden" Bescheid der Beklagten vom 10.6.2009 aufgehoben. Ohne dass dies revisionsrechtlich zu beanstanden ist, hat es sodann die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des SG mit den im Tenor genannten, auf die Zeiten der einzelnen Betreuungseinsätze vorgenommenen Einschränkungen zurückgewiesen und das erstinstanzliche Urteil insoweit geändert. Der ursprüngliche Bescheid der Beklagten vom 10.2.2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.12.2004 und ihres "ergänzenden" Bescheids vom 10.6.2009 ist rechtswidrig. Wie das LSG ohne Rechtsfehler entschieden hat, hat sie darin unzutreffend festgestellt, dass die Beigeladene zu 1. in den streitigen Zeiträumen in ihrer für den privaten "Pflegedienst" der Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden vereinfachend: Klägerin) ausgeübten Tätigkeit als hauswirtschaftliche Pflegerin und Betreuerin wegen einer Beschäftigung in den Zweigen der Sozialversicherung und in der Arbeitslosenversicherung versicherungspflichtig war.

13: 1. Im Revisionsverfahren zu überprüfen ist vom Senat auch der während der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren von der Beklagten erlassene Bescheid vom 10.6.2009. Dieser hat die bis dahin angefochtenen Bescheide über die darin vorgenommene (unzulässige) Elementenfeststellung des Bestehens einer Beschäftigung hinaus in ihrem Verfügungssatz um die notwendigen (vgl BSGE 103, 17 = SozR 4-2400 § 7a Nr 2, Leitsatz und RdNr 11 ff; BSG Urteil vom 4.6.2009 - B 12 R 6/08 R - Juris RdNr 13 ff) Feststellungen zum Vorliegen von Versicherungspflicht und ihres Beginns "ergänzt". Wird in einem solchen Fall ein wegen der Feststellung eines (unselbstständigen) Tatbestandselements unvollständiger Verwaltungsakt durch einen weiteren Verwaltungsakt um das fehlende (andere) Element zu einer vollständigen Feststellung ergänzt - und damit auch erst einer inhaltlichen, materiell-rechtlichen Überprüfung durch das bereits angerufene Gericht zugänglich gemacht -, so liegt darin eine insgesamt erneuernde Feststellung mit der Folge, dass der zweite Verwaltungsakt den ersten iS von § 96 Abs 1 SGG(iVm § 153 Abs 1 SGG) ersetzt.

14: Im Revisionsverfahren nicht zu entscheiden ist demgegenüber, ob die Beigeladene zu 1. für den Fall, dass für sie in ihrer Tätigkeit als hauswirtschaftliche Familienbetreuerin eine Versicherungspflicht wegen Beschäftigung bei der Klägerin nicht festzustellen ist, bei den jeweils von ihr Betreuten versicherungspflichtig beschäftigt war. Ebenso ist hier nicht zu überprüfen, ob die Beigeladene zu 1. - was bei Annahme einer selbstständigen Tätigkeit in Betracht kommt - jedenfalls der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung nach einem der Tatbestände des § 2 Satz 1 SGB VI unterlag. Zutreffend hat das LSG insoweit ausgeführt, dass in dem auf die Feststellung der Sozialversicherungspflicht Beschäftigter gerichteten Anfrageverfahren nach § 7a SGB IV allein geklärt werden sollte, ob die Beigeladene zu 1. bei der Klägerin wegen Beschäftigung iS von § 7 Abs 1 SGB IV versicherungspflichtig war, und dass eine Feststellung des (Nicht-)Bestehens von Versicherungspflicht in der Rentenversicherung der Selbstständigen, die eine Prüfung der Voraussetzungen der § 2 Satz 1, § 5 Abs 2 Satz 1 Nr 2 SGB VI erfordert, deshalb vom Streitgegenstand des gerichtlichen Verfahrens nicht umfasst ist.

15: 2. Die Beklagte ist in ihren Bescheiden in dem von der Beigeladenen zu 1. eingeleiteten Anfrageverfahren, in dessen Rahmen sie über die Frage der Sozialversicherungspflicht wegen Beschäftigung bei der Klägerin auch - wie hier - nach Beendigung der zu beurteilenden Tätigkeit entscheiden darf (vgl BSG SozR 4-2400 § 7a Nr 3 RdNr 32), auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung aller tatsächlichen Umstände des hier zu beurteilenden Einzelfalls (vgl § 7a Abs 2 SGB IV) - ausgehend von den vom LSG für den Senat bindend festgestellten (vgl § 163 SGG) Tatsachen -rechtsfehlerhaft zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beigeladene zu 1. in ihrer für die Klägerin ausgeübten Tätigkeit als hauswirtschaftliche Familienbetreuerin wegen Beschäftigung der Versicherungspflicht unterlag. Der Senat kann somit offenlassen, ob einer Annahme von Versicherungspflicht wegen Beschäftigung in den streitigen Zeiträumen auch die Regelungen über die geringfügige Beschäftigung (vgl § 8 Abs 1 SGB IV) in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung und in der Arbeitslosenversicherung entgegenstehen und ob die Beklagte - bei Bestehen von Versicherungspflicht wegen Beschäftigung - über den Zeitpunkt ihres Eintritts zutreffend entschieden hat.

16: a) In den Jahren 2001 und 2002, um die es hier geht, unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung (vgl § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 20 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB XI, § 1 Satz 1 Nr 1 SGB VI und § 25 Abs 1 Satz 1 SGB III)der Versicherungspflicht (und Beitragspflicht). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung war § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs 1 Satz 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Bei untergeordneten und einfacheren Arbeiten ist eher eine Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation anzunehmen (vgl zur Beurteilung von Familienhelfern im Arbeitsrecht BAGE 88, 327, 335 = AP Nr 94 zu § 611 BGB Abhängigkeit). Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG Urteil vom 27.7.2011 - B 12 KR 10/09 R, RdNr 17, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11).

17: b) Im vorliegenden Rechtsstreit ist das LSG - für die hier (allein) zu beurteilende Fallkonstellation - auf Grund der genannten Rechtsprechung in seiner Gesamtwürdigung, ohne dass dies vom Senat zu beanstanden wäre, zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beigeladene zu 1. in ihrer Tätigkeit als hauswirtschaftliche Familienbetreuerin bei der Klägerin nicht beschäftigt war. Die vom Berufungsgericht hierbei in seinem Ausgangspunkt zu Grunde gelegten rechtlichen Grundsätze sind zutreffend. So ist das LSG bei seiner Würdigung des Gesamtbildes der Tätigkeit zu Recht (vgl BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 16 f; BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 15 f; BSG Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - Juris RdNr 22) davon ausgegangen, dass dem in den - hier allein mündlich getroffenen - Abreden dokumentierten Willen der Beteiligten, keine Beschäftigung zu wollen, nur dann keine - indizielle - Bedeutung zukommt, wenn die tatsächlichen Verhältnisse von diesen Vereinbarungen rechtlich relevant abwichen, und dann maßgebend ist, wie die Rechtsbeziehung (tatsächlich) praktiziert wurde. Als rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend erfasst hat das LSG auch, dass aus dem Umstand, dass - ohne (mündliche oder schriftliche) Rahmenvereinbarung - jeweils einzelne, gesonderte, (nur) kurze Vertragsverhältnisse von in der Regel 14 Tagen mit Diensten "rund um die Uhr" begründet wurden, zwingende Schlüsse weder in der einen - Beschäftigung - noch in der anderen Richtung - selbstständige Tätigkeit - gezogen werden können, sondern stets eine Bewertung der einzelnen "Einsatzaufträge" am Maßstab der von der Rechtsprechung für die Abgrenzung zwischen selbstständiger Tätigkeit und Beschäftigung entwickelten Grundsätze zu erfolgen hat (vgl schon BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 24 ff). Als Ausgangsüberlegung richtig ist schließlich, dass eine Tätigkeit wie die eines hauswirtschaftlichen Familienbetreuers bzw einer hauswirtschaftlichen Familienbetreuerin grundsätzlich sowohl als Beschäftigung als auch im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses ausgeübt werden kann (vgl zur Möglichkeit der Ausübung einer Tätigkeit als Hauskrankenpflegerin auch im Rahmen abhängiger Beschäftigung aus der Zeit vor Einführung der Pflegeversicherung LSG Berlin, Urteil vom 26.11.1986 - L 9 Kr 8/85 - Breith 1987, 345; ferner zur Möglichkeit der Ausübung einer Tätigkeit als Tagesmutter als Beschäftigte und Selbstständige Urteil des Senats vom 25.5.2011 - B 12 R 13/09 R - Juris RdNr 11, mwN, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Sowohl die Befristung der Arbeitseinsätze der Beigeladenen zu 1. als auch ihr Einsatz "rund um die Uhr" lassen dabei nicht schon den Schluss zu, dass ein (rechtlich zulässiger) Einsatz von vornherein überhaupt nur im Rahmen einer frei ausgestalteten selbstständigen Tätigkeit in Betracht kam. Zwar waren (und sind) kurzzeitige Beschäftigungen bei demselben Arbeitgeber nur begrenzt zulässig (vgl § 14 Teilzeit- und Befristungsgesetz vom 21.12.2000, BGBl I 1966), aber immerhin nicht generell ausgeschlossen. Auch unter dem Blickwinkel des Arbeitszeitrechts bestanden (und bestehen) für Beschäftigungen auf diesem Gebiet keine engen Vorgaben hinsichtlich der maximalen täglichen und wöchentlichen Arbeitszeit (vgl § 18 Abs 1 Nr 3 Arbeitszeitgesetz vom 6.6.1994, BGBl I 1170: keine Geltung des Gesetzes für "Arbeitnehmer, die in häuslicher Gemeinschaft mit den ihnen anvertrauten Personen zusammenleben und sie eigenverantwortlich erziehen, pflegen oder betreuen").

18: c) Die von der Beklagten mit zulässigen Verfahrensrügen nicht angegriffenen, auf der Grundlage umfangreicher Ermittlungen getroffenen detaillierten Feststellungen des LSG zu den im vorliegenden Fall zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1. getroffenen Vereinbarungen und deren - hiermit übereinstimmender - (tatsächlicher) Umsetzung rechtfertigen dessen Annahme, die Beigeladene zu 1. sei in ihrer Tätigkeit als hauswirtschaftliche Familienbetreuerin bei dieser nicht beschäftigt gewesen. Das Berufungsgericht hat ausgehend von zutreffenden (allgemeinen) rechtlichen Erwägungen begründet, dass und warum hiernach starke Indizien für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit sprechen. Insoweit ist nicht zu beanstanden, dass das LSG für das hier (allein) zu beurteilende Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1. ein Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung der Tätigkeit umfassendes Weisungsrecht der Klägerin sowie eine Eingliederung in deren "Betrieb" verneint, demgegenüber aber ein Unternehmerrisiko der Beigeladenen zu 1. angenommen hat. Ebenso ist es beanstandungsfrei, dass das LSG diesen Befund - unter Einbeziehung weiterer, für eine selbstständige Tätigkeit sprechender Umstände - bei der Gesamtwürdigung seiner Statusbewertung maßgebend zugrunde gelegt und der Abhängigkeit der Beigeladenen zu 1. von (allgemeinen) Vorgaben der Klägerin, der Vergütung in Form (pauschaler) Tagessätze sowie der Führung einer Pflegedokumentation durch die Beigeladene zu 1. hierbei keine entscheidende Bedeutung beigemessen hat.

19: aa) Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung unterlag die Beigeladene zu 1. bei der Durchführung ihrer einzelnen "Einsatzaufträge" keinem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht der Klägerin. Sie unterlag auch keinem solchen der von ihr Betreuten. Unter Berücksichtigung der im Zusammenhang mit der rechtlichen Beurteilung von Lehrtätigkeiten entwickelten Rechtsprechung des BSG (vgl BSG Urteil vom 12.2.2004 - B 12 KR 26/02 R - Juris RdNr 29, mwN) hat das Berufungsgericht den Umständen hier rechtsfehlerfrei keine entscheidende Bedeutung beigemessen, dass gewisse "Eckpunkte" des jeweiligen "Einsatzauftrags" wie Beginn und Ende des Einsatzes und "grober" Inhalt der Tätigkeit von der Klägerin vorgegeben waren und sich die Betreuungstätigkeit (allgemein) nach den Bedürfnissen und Wünschen der Betreuten oder ihrer Angehörigen auszurichten hatte. Wie die Betreuung im Einzelnen ausgestaltet ist, richtet sich nach den individuellen Erfordernissen, die sowohl inhaltlich als auch in zeitlicher Hinsicht die zu erbringenden Leistungen bestimmen. Das gilt für Tätigkeiten hauswirtschaftlicher Art wie für Pflegetätigkeiten (im weiteren Sinne) gleichermaßen. Der hierbei - gerade auch im Hinblick auf die zeitliche Dimension des "Einsatzauftrags" (14-Tage-Einsatz, 24-Stunden-Service) - geforderten Fähigkeit des Pflegepartners zur Reaktion auf die - sich ggf ständig verändernde - aktuelle Betreuungs- und/oder Pflegesituation steht zwangsläufig eine Flexibilität im Handeln gegenüber, die diesem gerade wegen der Individualität und Einzigartigkeit dieser Situation prinzipiell einen großen Entscheidungsbereich belässt. Hiervon ausgehend und nach den Feststellungen des LSG im vorliegenden Fall unterlag die Beigeladene zu 1. keiner arbeitnehmertypischen Leistungspflicht, weil sich für sie bei ihrer Tätigkeit für einen Arbeitnehmer uncharakteristische Handlungsspielräume ergaben (vgl insoweit - im Arbeitsrecht - zum Gesichtspunkt einer möglichen Einflussnahme des Betroffenen auf Art und zeitliche Lage der konkreten Tätigkeit in einer Betreuungssituation BAG AP Nr 45 zu § 611 BGB Abhängigkeit, Leitsatz 1 und Bl 413 ff). Allein aus der im Hinblick auf die genannten (allgemeinen) Vorgaben der Klägerin und der Betreuten bestehenden "Minderung" der "Autonomie" der Pflegepartner bei der Durchführung der einzelnen Einsätze kann daher nicht auf eine Weisungsgebundenheit im geforderten Sinne und damit eine persönliche Abhängigkeit der Beigeladenen zu 1. von der Klägerin und/oder der Betreuten geschlossen werden (zur Übertragung der für die Beurteilung von Lehrtätigkeiten aufgestellten Grundsätze auf als sog Freelancer tätige Flugzeugführer vgl BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 23). Ob die Vertragsbeziehungen zwischen der Klägerin, den Betreuten und der Beigeladenen zu 1. - wie die Beklagte unter Hinweis auf ein Urteil des LSG Sachsen-Anhalt vom 18.6.2008 (L 1 RA 257/05 - Juris RdNr 60 f) meint - einem Leiharbeitsverhältnis ähnelten mit der Besonderheit, dass hier das "Weisungsrecht" wie dort auf die Betreuten "delegiert" war, ist vor diesem Hintergrund ohne Bedeutung.

20: Die Beigeladene zu 1. war auch nicht - gleichwohl - wegen der von ihr in der Gestalt von "Pflegeberichten", "Pflegeprotokollen" und "Checklisten für die Pflegepartner zur Durchführung einer Ablösung" geführten Pflegedokumentationen von der Klägerin weisungsabhängig. Die Beklagte behauptet dieses auch selbst nicht, sondern stützt sich auf diesen Umstand (nur) für ihre Annahme, die Beigeladene zu 1. sei in eine von der Klägerin vorgegebene Ordnung eingegliedert gewesen. Das LSG hat in dem hier (allein) zu entscheidenden Fall festgestellt, dass sich die bei der Klägerin angestellte examinierte Krankenschwester in die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1. tatsächlich nicht eingemischt, insbesondere deren Arbeitsergebnisse - etwa beim Wechsel von Pflegepartnern - nicht anhand der Pflegedokumentationen kontrolliert hat, und hieraus den Schluss gezogen, dass der Klägerin über diese Kraft keine Weisungsbefugnis zustand. Diese Schlussfolgerung ist nicht zu beanstanden, zumal - wie das Berufungsgericht ebenfalls festgestellt hat - der Klägerin keine Rechtsmacht zur Kontrolle zustand, weil im Verhältnis zu ihr eine (vertragliche) Verpflichtung der Beigeladenen zu 1. zur Dokumentation nicht bestand und diese jedenfalls nach dem mit den Betreuten abgeschlossenen Pflege- und Betreuungsvertrag (dort Punkt 1.6) nur als "Pflege"- bzw "Leistungsnachweis" (der Klägerin) gegenüber den Betreuten dienen sollte. Eine - von der Beklagten angenommene - auf Grund "mittelbarer" Verpflichtung der Beigeladenen zu 1. hierzu dieser gegenüber bestehende Weisungsbefugnis der Klägerin etwa dahingehend, dass und wie sie ihre Dienstleistung optimieren könne, lässt sich daraus nicht entnehmen.

21: Schließlich greift das Vorbringen der Beklagten auch insoweit nicht durch, als sie sich für die Annahme eines Weisungsrechts der Klägerin darauf stützt, dass diese die Beigeladene zu 1. in einer speziellen Bildungsmaßnahme geschult und so auf ihre Tätigkeit als hauswirtschaftliche Familienbetreuerin vorbereitet, dieser dann die Aufträge vermittelt und (allein) mit den Betreuten "Erstverhandlungen" über den Umfang der Betreuungsleistungen geführt habe. Warum sich hieraus - bezogen auf die Verhältnisse, die nach Annahme eines "Einsatzauftrags" bestehen - ein für eine persönliche Abhängigkeit der Beigeladenen zu 1. sprechendes Weisungsrecht der Klägerin ergeben soll, erläutert die Beklagte nicht. Demgegenüber fallen als relevant auf eine (weitgehend) autonome Durchführung der einzelnen Einsätze hindeutende Umstände ins Gewicht, dass die Beigeladene zu 1. nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im vorliegenden Fall übernommene Aufträge (vorzeitig) abbrechen oder verlängern und sie nach Übernahme eines bestimmten Auftrags (und vor dessen Beendigung) von der Klägerin nicht gegen ihren Willen "umgesetzt", also zur Annahme eines anderen Auftrags veranlasst werden konnte.

22: bb) Die Beigeladene zu 1. war auch nicht wie eine Beschäftigte in den "Betrieb" der Klägerin eingegliedert. Ebenso fehlte eine entsprechende arbeitnehmertypische Eingliederung in eine von den Betreuten vorgegebene betriebliche Ordnung. Soweit das LSG diese Annahme damit begründet hat, dass von der Beigeladenen zu 1. mangels Aufnahme der Pflegepartner in einen bei der Klägerin geführten Dienstplan keine ständige Dienstbereitschaft erwartet worden sei und diese - im Gegenteil - die Übernahme von "Einsatzaufträgen" eher an eigenen Bedürfnissen ausgerichtet hat, ist sein Prüfungsansatz indessen unzutreffend. Denn auch für die Beurteilung, ob die Beigeladene zu 1. in eine von anderer Seite vorgegebene Arbeitsorganisation eingegliedert war, muss auf die Verhältnisse abgestellt werden, die nach Annahme des jeweiligen "Einsatzauftrags" im Hinblick (allein) hierauf bestanden. Im Übrigen lässt die Würdigung des Sachverhalts durch das Berufungsgericht jedoch Rechtsfehler nicht erkennen. Zu Recht hat das LSG auf der Grundlage seiner Feststellungen entschieden, dass die Beigeladene zu 1. in den "Betrieb" der Klägerin nicht eingegliedert war (vgl zum Begriff des "Betriebes" BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 33 ff). Zutreffend hat das Berufungsgericht weiter die Einbindung der Beigeladenen zu 1. in den Haushalt des jeweils Betreuten (mit den dort zur Verfügung gestellten sächlichen Mitteln) nicht als funktionsgerechte Einordnung in eine von dieser Seite vorgegebene Ordnung betrachtet, in der fremdbestimmte Arbeit geleistet werden kann (vgl - zur Möglichkeit des Fehlens einer Eingliederung von Dozenten in den Lehr-/Bildungsbetrieb einer Volkshochschule - BSG Urteil vom 12.2.2004 - B 12 KR 26/02 R - Juris RdNr 18 ff; ferner - zum Fehlen einer Eingliederung von als sog Freelancer tätigen Flugzeugführern in den Betrieb eines Luftfahrtunternehmens - BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 24 ff).

23: Das Revisionsvorbringen der Beklagten greift demgegenüber nicht durch. Entgegen der von ihr vertretenen Auffassung folgt aus dem - vom LSG festgestellten - Ablauf beim Wechsel der Pflegepartner und der Organisation der Folgepflege sowie der hierauf bezogenen Funktion der Pflegedokumentationen (Checkliste) nicht schon, dass die Beigeladene zu 1. wegen ihrer Eigenschaft als "ein Teil in der Kette der den jeweiligen Kunden zur Verfügung gestellten Pflegepersonen" in die Arbeitsorganisation der Klägerin eingegliedert war. Dass jemand zu einem "Pool" von Einsatzkräften gehört, die zur Erfüllung anderen Personen obliegender Verpflichtungen gegenüber Dritten bereitstehen, besagt über deren Eingliederung in den "Betrieb" der insoweit Verpflichteten nichts (vgl - zum Status in einem "Personalpool" zusammengefasster, als sog Freelancer tätiger Flugzeugführer als Selbstständige - BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris). Ebenso wenig kann für eine Eingliederung in den "Betrieb" der Klägerin daraus etwas hergeleitet werden, dass ihr und das Auftreten der Beigeladenen zu 1. im Rechtsverkehr von den Betreuten so wahrgenommen wurden, als sei die Beigeladene zu 1. nicht (ihrerseits) Unternehmerin, sondern befinde sich in einem Anstellungsverhältnis zur Klägerin.

24: Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung spricht für eine entsprechende Eingliederung schließlich nicht, dass die Klägerin für die Pflegepartner zur Absicherung in einer Berufshaftpflichtversicherung einen Gruppenversicherungsvertrag angeboten hat. Zutreffend hat die Klägerin in diesem Zusammenhang nämlich darauf hingewiesen, dass Angebote zur Teilnahme an einer Gruppenversicherung allgemein auch Selbstständigen (etwa Rechtsanwälten) gemacht werden, ohne dass eine Teilnahme hieran für eine Eingliederung in den "Betrieb" des Anbieters als Indiz wirkt.

25: cc) Nicht zu beanstanden ist des Weiteren, dass das LSG ein für Selbstständigkeit sprechendes Unternehmerrisiko der Beigeladenen zu 1. angenommen hat. Zutreffend hat es darauf hingewiesen, dass nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen (vgl etwa BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36, mwN; BSG SozVers 2001, 329, 332; zuletzt BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 27) maßgebendes Kriterium für ein solches Risiko ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Allerdings ist ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbstständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen (so schon BSG SozR 2200 § 1227 Nr 17 S 37; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36, mwN; zuletzt BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 27). Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich, dass die Beigeladene zu 1. - wie das für Dienstleistungen in der Hauswirtschaft typisch ist - im Wesentlichen ihre Arbeitskraft und weniger Kapital eingesetzt und dieses im vorgenannten Sinne mit einem Verlustrisiko getan hat.

26: Richtig ist allerdings, dass - so die Beklagte unter Hinweis auf ein Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 8.8.2006 (L 11 R 2987/05) - aus dem (allgemeinen) Risiko, außerhalb der Erledigung der einzelnen Aufträge zeitweise die eigene Arbeitskraft ggf nicht verwerten zu können, kein Unternehmerrisiko wegen der einzelnen Einsätze folgt (vgl hierzu BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36 f). Die Annahme eines Unternehmerrisikos ist indessen gerechtfertigt, weil die Beigeladene zu 1. im Zusammenhang mit der Verwertung ihrer Arbeitskraft das Risiko des Ausfalls ihres Verdienstes bei "Kundeninsolvenz" in der Gestalt eines Selbstbehalts ("Gewährleistungssumme") trug. Die vom LSG im gleichen Zusammenhang genannte Vereinbarung über Abzüge für Schlechtleistungen stellt demgegenüber kein Indiz für ein Unternehmerrisiko dar, weil eine solche "Haftung" für Schlechtleistungen, wenn auch eingeschränkt, Arbeitnehmer gleichermaßen trifft (vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36). Zu dem Risiko des Verdienstausfalls bei "Kundeninsolvenz" tritt - wenn auch in geringerem Umfang - ein Kapitalrisiko hinzu, weil sich der Einsatz von Reisekosten bei (vorzeitigem) Abbruch des "Einsatzauftrags", etwa bei Versterben von Kunden oder deren Verlegung ins Krankenhaus oder Heim nicht lohnen konnte. Auch amortisierten sich in einem solchen Fall die von der Beigeladenen zu 1. aufgewandten Ausbildungs- und Fortbildungskosten nicht.

27: Der Belastung der Beigeladenen zu 1. mit diesen Risiken stand auf der anderen Seite, was - wie dargestellt - erforderlich ist, bei der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs des einzelnen Einsatzes eine größere Freiheit und Flexibilität gegenüber. Die Beigeladene zu 1. war nämlich nicht wie ein klassischer Arbeitnehmer gehalten, Arbeitsanweisungen zur Vermeidung vertragsrechtlicher Sanktionen und/oder von Schadensersatzansprüchen Folge zu leisten, sondern konnte den Einsatz ihrer Arbeitskraft entsprechend ihren Bedürfnissen sehr weitreichend selbst steuern. So konnte sie nach den nicht mit Revisionsgründen angegriffenen Feststellungen des LSG in einer für Arbeitnehmer untypischen Weise die ihr von der Klägerin angebotenen Einsätze ohne Begründung und ohne Folgen für spätere Einsatzoptionen abbrechen oder verlängern; sie konnte auch nicht von der Klägerin aus einem laufenden Einsatz gegen ihren Willen abgezogen und nach den Bedürfnissen einer fremden betrieblichen Organisation anderen Kunden zugeteilt werden.

28: Wie das LSG zutreffend ausgeführt hat, ist ein Unternehmerrisiko hier auch nicht deshalb zu verneinen, weil die Beigeladene zu 1. für ihre Einsätze vereinbarungsgemäß und tatsächlich pauschal - nach Tagessätzen - vergütet wurde. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kalkulierte die Beigeladene zu 1. ihren Aufwand ggf neu und hat diese Kalkulation in die Verhandlungen mit der Klägerin um die Höhe des Vergütungsanspruchs eingebracht. Damit hing in dem hier zu beurteilenden Fall der Beigeladenen zu 1. die Höhe ihres Verdienstes in der Form höherer Tagessätze weitestgehend vom Umfang und der Intensität des Einsatzes ihrer Arbeitskraft bei dem jeweiligen Auftrag ab. Sie konnte durch die Gestaltung der "Einsatzaufträge" die wirtschaftliche Verwertung ihrer Arbeitskraft in hohem Maße selbst steuern und andererseits durch besondere Anstrengungen ihre Verdienstchancen erhöhen bzw einen Mehrverdienst erzielen.

29: 3. Nach alledem ist die Beigeladene zu 1. in den streitigen Zeiträumen in ihrer für den privaten "Pflegedienst" der Klägerin ausgeübten Tätigkeit als hauswirtschaftliche Familienbetreuerin nicht als versicherungspflichtig Beschäftigte iS von § 7 Abs 1 Satz 1 SGB IV anzusehen. Denn für den hier (allein) zu beurteilenden Sachverhalt ist das LSG ohne Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beigeladene zu 1. selbstständig tätig war. Dahinter kann zurücktreten, dass die Klägerin - und nicht die Beigeladene zu 1. - Kundenwerbung betrieb und "Einsatzaufträge" aquirierte, weil sie jene damit lediglich an die Beigeladene zu 1. vermittelte und in diesem Zusammenhang für diese den Kontakt zu den Betreuten herstellte.

30: Der Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits bedeutet indessen nicht, dass eine Tätigkeit, wie sie die Beigeladene zu 1. im hauswirtschaftlichen und "pflegenahen" Bereich ausgeübt hat, stets als selbstständige Tätigkeit anzusehen wäre. Maßgebend für die Beurteilung sind vielmehr die Umstände des Einzelfalls auf der Grundlage der für das BSG bindenden Feststellungen der Tatsacheninstanzen. Diese Feststellungen sind bindend, wenn sie - wie hier - nicht mit durchgreifenden Revisionsgründen, insbesondere mit Verfahrensrügen angegriffen werden (vgl § 163 SGG). Von daher ist es durchaus möglich, dass andere LSG in ihren Entscheidungen zu Tätigkeiten ähnlicher Art, wie sie von der Beigeladenen zu 1. verrichtet wurden, auf der Grundlage der in ihren Verfahren festgestellten tatsächlichen entscheidungserheblichen Umstände zu anderen Ergebnissen gelangen.

31: 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Halbs 3 SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO. Die Beigeladenen haben sich am Verfahren nicht beteiligt. Ihre außergerichtlichen Kosten sind daher nicht erstattungsfähig (§ 162 Abs 3 VwGO).

32: Der Streitwert für das Revisionsverfahren ist nach § 197a Abs 1 Satz 1 Halbs 1 SGG iVm § 63 Abs 2 Satz 1, § 52 Abs 1 und 3, § 47 Abs 1 GKG in Höhe des vom LSG schon für das Berufungsverfahren angenommenen Streitwerts festzusetzen.

Bundessozialgericht Urteil, 29. Aug. 2012 - B 12 KR 25/10 R

Tenor

: Auf die Revision der Beigeladenen zu 2. wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 22. September 2010 aufgehoben, soweit es die Feststellung der Rentenversicherungspflicht des Klägers in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. vom 30. April 1996 bis 30. November 1999 betrifft.

: In diesem Umfang wird die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 zurückgewiesen.

: Die Beklagte hat dem Kläger ein Viertel der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klage- und Berufungsverfahrens zu erstatten. Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Tatbestand

1: Die Beteiligten streiten (noch) darüber, ob der Kläger in der Zeit vom 30.4.1996 bis 30.11.1999 als Beschäftigter in der gesetzlichen Rentenversicherung (RV) versicherungspflichtig war.

2


Der am 1961 geborene Kläger arbeitete aufgrund eines Anstellungsvertrags vom 11.2.1986 zunächst als Schlosser und nach Ablegen der Meisterprüfung noch im selben Jahr als Betriebsleiter bei der Beigeladenen zu 1., einer GmbH mit dem Unternehmensgegenstand "Rührwerksbau". Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer war bis zu seinem Tod am 11.5.2001 der Vater des Klägers. Die Geschäftsanteile erbte dessen Ehefrau; der Kläger wurde mit Dienstvertrag vom 31.8.2001 zum Geschäftsführer bestellt. Bereits am 30.4.1996 hatte der Vater des Klägers "gemäß § 48 Abs 2 GmbHG" folgende Niederschrift verfasst:
	"… Aus gesundheitlichen Gründen werden meine Kinder S. und M. die Leitung des Unternehmens übernehmen. Mein Sohn wird aufgrund seiner beruflichen Fähigkeiten den technischen und gewerblichen Teil des Unternehmens übernehmen, meine Tochter den kaufmännischen Teil, aufgrund ihrer Ausbildung beim Steuerberater. Die entsprechenden Vollmachten werden beiden Kindern umgehend erteilt. Ab sofort nehmen die Kinder am betrieblichen Erfolg mit einer Gewinntantieme teil und sind vom Selbstkontrahierungsverbot befreit. Auf das Weisungsrecht meinerseits verzichte ich. Arbeits- und Urlaubszeit kann nach Lage der Gesellschaft frei bestimmt und gestaltet werden."

3: Der Kläger war bis 30.11.1999 Mitglied der beklagten Krankenkasse, seit 1.1.1996 aufgrund freiwilliger Versicherung. Nachdem eine neu gewählte Krankenkasse festgestellt hatte, dass der Kläger in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. für spätere Zeiträume nicht versicherungspflichtig in der RV und nach dem Recht der Arbeitsförderung gewesen sei, beantragte der Kläger mit Schreiben vom 14.9.2005 eine entsprechende Beurteilung auch für den (nun streitigen) Zeitraum 30.4.1996 bis 30.11.1999 durch die Beklagte als Einzugsstelle. Diese stellte mit Bescheid vom 23.9.2005 und Widerspruchsbescheid vom 20.4.2006 fest, dass der Kläger in diesem Zeitraum bei der Beigeladenen zu 1. beschäftigt gewesen sei und der Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung unterlegen habe. Das SG hat die auf Feststellung des Nichtbestehens von Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung gerichtete Klage abgewiesen (Urteil vom 26.11.2008).

4: Auf die Berufung des Klägers hat das LSG unter Aufhebung des Urteils des SG und der Bescheide der Beklagten festgestellt, dass der Kläger im Rahmen seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. im streitigen Zeitraum nicht der Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung unterlegen habe (Urteil vom 22.9.2010): Für eine Beschäftigung sprächen ua die fehlende Geschäftsführer- und Gesellschafterstellung des Klägers, die Vereinbarungen des Anstellungsvertrags und die begrenzte Befugnis des Klägers, die Geschicke "der Firma" rechtsverbindlich zu gestalten. Demgegenüber sprächen die tatsächlichen Verhältnisse gegen eine Beschäftigung. So habe sein Vater dem Kläger mit der Niederschrift vom 30.4.1996 unter Verzicht auf sein Weisungsrecht die Unternehmensleitung übertragen. Dadurch habe der Kläger zusammen mit seiner Schwester nach eigenem Gutdünken frei "schalten und walten" können. Durch Übernahme einer Bürgschaft über 100 000 DM habe er ein wirtschaftliches Risiko getragen und sei am Gewinn der Firma beteiligt gewesen. Er habe die alleinigen Branchenkenntnisse in dem von ihm geleiteten Teilbereich der Geschäfte gehabt, sei vom Selbstkontrahierungsverbot befreit gewesen und habe Kundengespräche geführt, Angebote eingeholt sowie Kalkulationen erstellt, ohne sich im Einzelnen mit seinem Vater abzusprechen. Diesen tatsächlichen Verhältnissen komme bei der rechtlichen Beurteilung Vorrang gegenüber den vertraglichen Regelungen zu.

5: Mit der allein vom ihm eingelegten Revision rügt der Rentenversicherungsträger (Beigeladene zu 2.) eine Divergenz zur Rechtsprechung des BSG seit dem Jahr 2006 (BSG Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = Die Beiträge, Beilage 2006, 149; BSG Urteil vom 24.1.2007 - B 12 KR 31/06 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 7), da das LSG sinngemäß den Rechtssatz aufgestellt habe, "dass eine im Widerspruch zu getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung der formellen Vereinbarung unabhängig von der rechtlichen Möglichkeit einer formlosen Abbedingung vorgehen bzw. auch dann, wenn eine formlose Abbedingung rechtlich nicht möglich ist". Das LSG habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass der Kläger am Stammkapital der zu 1. beigeladenen GmbH nicht beteiligt gewesen sei und bezogen auf die Gesellschaft keinerlei "Rechtsmacht" besessen habe. Diese Rechtsmacht habe trotz des Verzichts auf ein Weisungsrecht bei dessen Vater, dem Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1., gelegen. Zudem habe der Kläger die Beigeladene zu 1. nicht wie ein Alleininhaber, sondern nur zusammen mit seiner Schwester geleitet.

6: Die Beigeladene zu 2. beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 22. September 2010 aufzuheben, soweit dieses unter Aufhebung des Urteils des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 sowie des Bescheides der Beklagten vom 23. September 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. April 2006 festgestellt hat, der Kläger habe in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. vom 30. April 1996 bis 30. November 1999 nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung unterlegen,
ferner, insoweit die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 zurückzuweisen.

7: Der Kläger beantragt,
die Revision der Beigeladenen zu 2. zurückzuweisen.

8: Er verteidigt das angegriffene Urteil. Insbesondere sei mit der Niederschrift vom 30.4.1996 bereits die Bevollmächtigung beider Kinder durch ihren Vater erfolgt, der zugleich auf sein Weisungsrecht sowohl als Geschäftsführer wie auch als Gesellschafter verzichtet habe. Darauf, dass die Unternehmensleitung gemeinsam mit der - im Übrigen als nicht rentenversicherungspflichtig eingestuften - Schwester erfolgte, komme es nicht an.

9: Die Beklagte und die zu 3. beigeladene Bundesagentur für Arbeit schließen sich der Rechtsansicht der Beigeladenen zu 2. an, die Beigeladene zu 3. ohne einen Antrag zu stellen.

10: Die Beigeladene zu 1. äußert sich nicht.

Entscheidungsgründe

11: Die auf die angefochtene Feststellung von Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV im Zeitraum 30.4.1996 bis 30.11.1999 beschränkte Revision der Beigeladenen zu 2. ist zulässig und begründet. Bescheid und Widerspruchsbescheid der Beklagten sind bezogen darauf rechtmäßig. Daher ist das Urteil des LSG in diesem Umfang aufzuheben und die Berufung des Klägers insoweit zurückzuweisen.

12: 1. Obwohl die Beigeladene zu 2. in der Revisionsbegründung entgegen § 164 Abs 2 S 3 SGG keine Rechtsnorm ausdrücklich bezeichnet hat, die sie durch das Urteil des LSG als verletzt ansieht, ist die Revision noch zulässig. Denn es reicht aus, wenn sich aus dem Inhalt der Darlegungen des Revisionsklägers ergibt, dass er sich mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung rechtlich auseinandergesetzt hat und inwieweit er bei der Auslegung der angewandten Rechtsvorschriften anderer Auffassung ist (vgl BSG SozR 3-5555 § 15 Nr 1 S 2 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 164 RdNr 9c, 11 mwN). Vorliegend lässt das Revisionsvorbringen noch hinreichend deutlich erkennen, dass die Beigeladene zu 2. die Auffassung des LSG angreift, bei der Abgrenzung von Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit komme den tatsächlichen Verhältnissen generell Vorrang gegenüber den gesellschafts- und arbeitsvertraglichen Regelungen zu, und dass sie dadurch § 7 Abs 1 SGB IV als verletzt ansieht.

13: 2. Die Revision der Beigeladenen zu 2. ist auch begründet.

14: Zu Unrecht hat das LSG hier die Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV verneint und die Bescheide der Beklagten sowie das SG-Urteil insoweit aufgehoben. Dabei ist das LSG zunächst zutreffend von den in der Rechtsprechung des BSG zum Tatbestand der Beschäftigung aufgestellten Rechtssätzen ausgegangen; es hat jedoch die jüngere Rechtsprechung zum Vorrang der tatsächlichen Verhältnisse gegenüber den vertraglichen Vereinbarungen nicht hinreichend berücksichtigt (hierzu a). Wiederum zutreffend hat das LSG eine Tätigkeit in einem fremden Betrieb vorausgesetzt und den "Anstellungsvertrag" des Klägers zum Ausgangspunkt der weiteren Prüfung und seiner Tatsachenfeststellungen gemacht (hierzu b). Im Ergebnis keinen Bestand haben indes die hierauf aufbauende rechtliche Würdigung des LSG sowie seine davon ausgehende Bewertung des Gesamtbildes der Erwerbstätigkeit (hierzu c). Dabei steht der Einordnung der Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1. als (abhängige) Beschäftigung die Rechtsprechung des BSG zur Tätigkeit in Familiengesellschaften nicht entgegen (hierzu d).

15: a) In den Jahren 1996 bis 1999, die hier in Streit stehen, unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der RV der Versicherungspflicht (vgl § 1 S 1 Nr 1 SGB VI; ab 1.1.1998 idF durch Gesetz vom 24.3.1997, BGBl I 594). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; siehe insbesondere auch BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11).

16: Zutreffend weist die Beigeladene zu 2. in ihrer Revisionsbegründung darauf hin, dass zur Feststellung des Gesamtbilds den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zukommt. Zwar hat der Senat noch im Urteil vom 22.6.2005 (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 5 RdNr 7) ausgeführt, dass beim Abweichen der Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen letztere den Ausschlag geben. Jedoch hat er diese Aussage in Zusammenfassung älterer Entscheidungen nachfolgend präzisiert (insbesondere BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 17; ebenso Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = Die Beiträge, Beilage 2006, 149, und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f): Danach sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist. Hieran hat der Senat seither festgehalten (vgl BSG Urteil vom 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R - USK 2009-25; BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-25).

17: Der vorliegende Fall bietet keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzurücken: Die tatsächlichen Verhältnisse weichen hier zwar von den Regelungen des zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. geschlossenen Anstellungsvertrags ab, jedoch führt dies mit Blick auf die Frage des Vorliegens einer Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit zu keinem anderen Ergebnis (hierzu unten c). Daher kommt es auch nicht darauf an, dass das LSG keine Feststellungen dazu getroffen hat, unter welchen Voraussetzungen die Bestimmungen des Anstellungsvertrags überhaupt abdingbar waren.

18: b) Die dargestellten Grundsätze sind auch im vorliegenden Fall anzuwenden, denn der Kläger war im streitigen Zeitraum nicht in seinem eigenen, sondern in einem fremden Betrieb tätig. Die alleinige Betriebs- bzw Unternehmensinhaberin war die Beigeladene zu 1., die als GmbH juristische Person mit eigener Rechtspersönlichkeit ist und deshalb unabhängig von den als Gesellschafter dahinterstehenden juristischen oder natürlichen Personen (hierzu vgl nur BSGE 95, 275 = SozR 4-2600 § 2 Nr 7, RdNr 21 mwN)und deren verwandtschaftlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen betrachtet werden muss.

19: Ausgangspunkt der Prüfung, ob die Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1. im Rahmen einer Beschäftigung oder selbstständig ausgeübt wurde, ist der "Anstellungsvertrag" vom 11.2.1986, der deren Vertragsverhältnis zunächst ausschließlich bestimmte. Dieser Vertrag hatte sowohl nach der Bezeichnung als auch nach seinem vom LSG - lückenhaft - festgestellten Inhalt - regelmäßiges Entgelt, feste wöchentliche Arbeitszeit, Urlaubsansprüche nach dem Bundesurlaubsgesetz und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall - ein Arbeitsverhältnis zum Gegenstand. Nach abgelegter Meisterprüfung wurde der Kläger sodann als Betriebsleiter eingesetzt; hiermit evtl verbundene rechtlich relevante Änderungen des schriftlichen "Anstellungsvertrags" hat das LSG aber ebenso wenig festgestellt, wie es Feststellungen zur Frage dafür einzuhaltender möglicher Formerfordernisse bei Vertragsänderungen getroffen hat.

20: Eine weitere Änderung der Stellung des Klägers erfolgte aufgrund der als Gesellschafterbeschluss (§ 48 GmbHG) auszulegenden Niederschrift seines Vaters vom 30.4.1996 mit der Übertragung der "Leitung" des technischen und gewerblichen Bereichs der GmbH an ihn. Dieser Beschluss enthielt gleichzeitig eine Befreiung des Klägers vom Selbstkontrahierungsverbot und einen Verzicht seines Vater - des Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers der Beigeladenen zu 1. - auf ein Weisungsrecht gegenüber dem Kläger. Zudem wurde dem Kläger eine Gewinntantieme zugesagt und das Recht eingeräumt, über seine eigene Arbeits- und Urlaubszeit "nach Lage der Gesellschaft" frei zu bestimmen. Den insoweit nicht mit Revisionsrügen angegriffenen und daher für den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG ist zu entnehmen, dass dies auch der betrieblichen Praxis entsprach. So führte der Kläger fortan die Kundengespräche, holte Angebote ein und stellte Kalkulationen auf, ohne im Einzelnen Rücksprache mit seinem Vater zu nehmen. Der Kläger war Ansprechpartner für Kunden und für Mitarbeiter. Zumindest einen Mitarbeiter stellte er ein, wenn auch der Arbeitsvertrag auf Seiten der Beigeladenen zu 1. vom Vater des Klägers unterschrieben wurde. Der Vater hatte sich - obwohl täglich im Betrieb anwesend - nach den Feststellungen des LSG "nicht mehr eingemischt" und nahm auch auf die Einstellung von Personal keinen Einfluss mehr.

21: Offenbleiben kann vorliegend, ob die in der Niederschrift des Gesellschafterbeschlusses vom 30.4.1996 erwähnten Vollmachten für den Kläger zu diesem Zeitpunkt oder später tatsächlich erteilt wurden und ob die Beigeladene zu 2. insoweit eine zulässige Sachrüge erhoben hat. Denn auch für den Fall, dass dem Kläger die zur Leitung des technischen und gewerblichen Teils der Beigeladenen zu 1. erforderlichen Vollmachten erteilt wurden, tragen die vom LSG festgestellten Umstände nicht dessen rechtlichen Schluss, dass sich mit der Niederschrift vom 30.4.1996 der Charakter der vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. dahingehend wandelte, dass der Kläger nunmehr selbstständig tätig sein sollte.

22: c) Der Kläger erbrachte seine Dienste für die Beigeladene zu 1. auch in der Zeit vom 30.4.1996 bis 30.11.1999 im Rahmen einer (abhängigen) Beschäftigung.

23: Eine Selbstständigkeit des Klägers in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. - etwa in Form eines freien Dienstverhältnisses - ergibt sich nicht daraus, dass der Vater des Klägers in seiner Funktion als Alleingesellschafter der Beigeladenen zu 1. durch Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 auf "das Weisungsrecht" gegenüber dem Kläger verzichtete und diesem das Recht einräumte, seine Arbeits- und Urlaubszeit "nach Lage der Gesellschaft" frei zu bestimmen. Zwar unterlag der Kläger dadurch nicht mehr umfassend einem Weisungsrecht seines Arbeitgebers - handelnd durch den weiterhin allein als Geschäftsführer und Gesellschafter der GmbH im Handelsregister eingetragenen Vater - hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung seiner Tätigkeit. Jedoch werden gerade höhere Dienste dennoch im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung geleistet, wenn sie - wie hier - fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen (stRspr seit BSGE 16, 289, 294 = SozR Nr 30 zu § 165 RVO und BSGE 21, 57, 58 f = SozR Nr 2 zu § 2 AVG; in jüngerer Zeit zB BSG SozR 3-2940 § 3 Nr 2 S 9 mwN; BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 und SozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 80; vgl - zum Fehlen einer Eingliederung einer hauswirtschaftlichen Familienbetreuerin - BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125, Juris RdNr 22; vgl zum Begriff des "Betriebes" BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 33 ff). Wie weit die Lockerung des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen kann, ohne dass deswegen die Stellung als Beschäftigter entfällt, zeigen beispielhaft die gesetzlichen Sonderregelungen zur Versicherungsfreiheit von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der RV und Arbeitslosenversicherung (§ 1 S 4 SGB VI sowie § 27 Abs 1 Nr 5 SGB III), die regelmäßig abhängig beschäftigt sind, auch wenn sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (stRspr BSGE 65, 113, 116 f = SozR 2200 § 1248 Nr 48 S 125; SozR 3-2400 § 7 Nr 18 S 66 f; BSGE 100, 62 = SozR 4-2600 § 1 Nr 3, RdNr 16; BSGE 107, 185 = SozR 4-2600 § 1 Nr 6, RdNr 14). Allein weit reichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem verfeinerten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nämlich nicht schon zu einem Selbstständigen, selbst wenn andere Betriebsangehörige den Betroffenen bisweilen als "Chef" betrachten mögen (wie das LSG im vorliegenden Fall anhand der Aussage des Zeugen R. festgestellt hat).

24: Eine solche noch dem Typus der Beschäftigung zuzuordnende Eingliederung in eine vorgegebene Ordnung des Betriebes bestand bei dem Kläger auch nach dem 30.4.1996. Durch den Gesellschafterbeschluss erlangte er die Stellung eines Angestellten, der nach den Feststellungen des LSG auch in der betrieblichen Praxis den technischen und gewerblichen Teil der Beigeladenen zu 1. mit "entsprechenden Vollmachten" eigenverantwortlich zu leiten hatte. Dennoch blieb der Kläger weiterhin in die durch die Beigeladene zu 1. bzw ihren gesellschaftsrechtlich maßgebenden Geschäftsführer (= Vater des Klägers) vorgegebene Organisation eingebunden, da seine Leitungsmacht nur auf einen bestimmten Unternehmensteil beschränkt war, während die Leitung des kaufmännischen Teils der Beigeladenen zu 1. ausschließlich seiner Schwester oblag. Die Vollmacht, diese Entscheidung zur konkreten Ausgestaltung der betrieblichen Organisation auf der Leitungsebene zu ändern, besaß der Kläger nicht. Selbst innerhalb des ihm zugewiesenen Zuständigkeitsbereichs war seine Vertretungsbefugnis rechtlich zwingend auf den Umfang einer rechtsgeschäftlichen Handlungsvollmacht iS von § 54 Handelsgesetzbuch (HGB) begrenzt, die sich zwar auf sämtliche Geschäfte erstreckt, die in einem Geschäftsbetrieb üblich sind, die jedoch nicht auf eine unmittelbare Vertretung der Gesellschaft, sondern lediglich auf ein (rechtlich nachgeordnetes) Handeln in Vollmacht des Geschäftsführers gerichtet war(BGH Urteil vom 20.10.2008 - II ZR 107/07 - NJW 2009, 293, 294 mwN). Schon von Gesetzes wegen (§ 54 Abs 2 HGB) waren jedenfalls die Veräußerung oder Belastung von Grundstücken, die Eingehung von Wechselverbindlichkeiten, die Aufnahme von Darlehen und die Prozessführung von der Bevollmächtigung ausgenommen. Die anderenfalls notwendige besondere Erteilung der Vollmacht auch für diese Befugnisse hat das LSG nicht festgestellt. Darüber hinaus unterlag der Kläger selbst in dem ihm danach zugewiesenen eingeschränkten Vollmachtsrahmen zwingend der Kontrolle des GmbH-Geschäftsführers (vgl zu dessen Stellung allgemein zB Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 19. Aufl 2010, § 35 RdNr 76 mwN). Soweit der Vater des Klägers in seiner Funktion als Alleingeschäftsführer der Beigeladenen zu 1. diese Kontrolle tatsächlich nicht oder nur sehr eingeschränkt ausübte, etwa weil - wie das LSG herausstellt - er sich darauf verließ, dass der Kläger die einzelnen Aufträge ordnungsgemäß einholte und durchführte, ist dies für die hier vorzunehmende Abgrenzung ebenso unbeachtlich, wie ein auch die zur Ausübung dieser Kontrolle notwendigen Weisungen umfassender Verzicht auf das Weisungsrecht, denn insoweit wären die Grenzen des rechtlich Zulässigen überschritten (hierzu bereits oben a). Im Übrigen deutet sogar die Feststellung des LSG, der Zeuge R. sei "von dem Kläger eingestellt worden", den Arbeitsvertrag habe jedoch der Vater unterschrieben, darauf hin, dass die dem Kläger erteilten Vollmachten auch in der betrieblichen Praxis nicht umfassend, sondern begrenzt waren.

25: Der Kläger hatte auch weder rechtlich noch tatsächlich die Möglichkeit, wie ein beherrschender oder zumindest mit einer Sperrminorität ausgestatteter Gesellschafter-Geschäftsführer ihm nicht genehme Weisungen jederzeit abzuwenden (vgl hierzu allgemein zB BSGE 66, 69 = SozR 4100 § 104 Nr 19; SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 13 f; aus jüngerer Zeit BSG <12. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 28 und<11a. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 8 RdNr 15, jeweils mwN). Hierzu fehlte es bereits an einer Beteiligung des Klägers am Stammkapital der Beigeladenen zu 1. Gleichzeitig blieb seine Position innerhalb des Unternehmens ohnehin deutlich hinter der organschaftlich begründeten Stellung eines Geschäftsführers - als solcher wurde er trotz der vorgenommenen Änderungen (weiterhin) nicht bestellt, sondern erst nach dem Tod des Vaters Ende August 2001 - zurück. Bereits aufgrund einer solchen Unterordnung unter den Geschäftsführer ist regelmäßig von einer Beschäftigung auszugehen (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17 S 57; BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - USK 9448 S 253).

26: Eine Vergleichbarkeit des Klägers mit einem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt tatsächlicher wirtschaftlicher Einflussmöglichkeiten. Zwar sind nach der Rechtsprechung des BSG auch solche Einflussmöglichkeiten zu beachten, soweit sie einem Geschäftsführer selbst gegenüber der Gesellschaft zur Verfügung stehen (zu einem - im Ergebnis nicht ausreichenden - der Gesellschaft gewährten Darlehen: BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 17 f), doch bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die am 5.2.1994 für die Beigeladene zu 1. übernommene Bürgschaft des Klägers über 100 000 DM ihm eine solche Einflussnahme ermöglichte. Aus diesem Grunde war der durch den Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 erfolgte, in seinem Umfang ohnehin begrenzte Verzicht auf das Weisungsrecht nicht nur rechtlich, sondern auch tatsächlich im Konfliktfall jederzeit widerrufbar, ohne dass der Kläger dieses hätte verhindern können.

27: Für eine fortbestehende Eingliederung in eine vorgegebene betriebliche Ordnung trotz des - wie aufgezeigt - begrenzten Verzichts auf ein Weisungsrecht spricht auch die im Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 festgelegte Bindung der vom Kläger im Übrigen frei selbst zu bestimmenden Arbeits- und Urlaubszeit an die "Lage der Gesellschaft" (in diesem Sinne zur Bindung der Urlaubsplanung an die Bedürfnisse der Geschäftsführung BSG SozR 3-2200 § 723 Nr 4 S 17). Dass der Kläger im Rahmen der ihm erteilten begrenzten Vollmachten vom Selbstkontrahierungsverbot befreit war, spricht - wie das BSG bezogen auf Geschäftsführer einer kleineren GmbH bereits entschieden hat (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 1, RdNr 11 und Nr 8 RdNr 17)- nicht zwingend für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit.

28: Ebenso hat das BSG bereits entschieden, dass die Gewährung einer Tantieme als solche nicht genügt, um eine Beschäftigung auszuschließen (vgl BSG Urteil vom 10.5.2007 - B 7a AL 8/06 R - USK 2007-53). Bedeutung für die Abgrenzung von Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit kommt Tantiemen nur als (ein) Anknüpfungspunkt für ein mögliches wirtschaftliches Eigeninteresse des für ein Unternehmen Tätigen zu, das im Rahmen der Gesamtwürdigung Gewicht gewinnen kann, jedoch nicht allein entscheidend ist (vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 18 mwN). Vor dem Hintergrund, dass die Gewährung einer Tantieme an Arbeitnehmer nicht ungewöhnlich ist (vgl zB BSG SozR 2100 § 17 Nr 3; BSG Urteil vom 28.4.1982 - 12 RK 12/80 - Die Beiträge 1982, 382 = USK 8244), ist deren Gewicht für die hier im Vordergrund stehende Abgrenzung der Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis gegenüber einem selbstständigen Dienstverhältnis eher gering. Wie die Gewichtung beispielsweise bei einer Tätigkeit in einem Einzelunternehmen zu beurteilen ist, wenn die Tätigkeit im fremden oder im (auch) eigenen Betrieb in Frage steht, braucht hier nicht entschieden zu werden. Eine Tätigkeit im (auch) eigenen Betrieb scheidet hier bereits aufgrund der Rechtsform der Beigeladenen zu 1., einer GmbH, an deren Stammkapital der Kläger nicht beteiligt war, aus (vgl oben unter b). Daher ist es auch unschädlich, dass das LSG die konkrete Höhe der Tantieme und Anlass, zu sicherndes Risiko sowie Fortbestand der Bürgschaft während des streitigen Zeitraums nicht festgestellt hat und somit das Ausmaß des wirtschaftlichen Eigeninteresses des Klägers am Erfolg der Beigeladenen zu 1. nicht einmal genau feststeht.

29: Soweit das LSG im Hinblick auf die Bürgschaft über ein wirtschaftliches Eigeninteresse hinaus auch ein "typisches Unternehmerrisiko" des Klägers angenommen und als Indiz für eine Selbstständigkeit gewertet hat, erfasst es die Bedeutung dieses Merkmals im vorliegenden Kontext nicht zutreffend. So kann eine Bürgschaft wie die des Klägers für die Beigeladene zu 1., bei der er die hier streitige Tätigkeit ausübt, in erster Linie für die Abgrenzung einer Beschäftigung gegenüber einer durch "Mitunternehmerschaft" begründeten Tätigkeit im (auch) eigenen Betrieb von Bedeutung sein. Für die vorliegend vorzunehmende Zuordnung einer Tätigkeit in einem - wie oben dargelegt zweifellos - fremden Betrieb ist ihre Bedeutung jedoch gering. Denn diese Bürgschaft begründete kein mit der Tätigkeit - sei es als Beschäftigter oder selbstständiger Dienstverpflichteter - des Klägers bei der Beigeladenen zu 1. verbundenes Risiko. Es handelt sich nämlich nicht um einen mit den geschuldeten Diensten verbundenen Aufwand, weil die Bürgschaft für die Erfüllung der diesbezüglichen Pflichten nicht erforderlich war. Die Gründe für ihre Bestellung sind vielmehr außerhalb der Beschäftigung bzw des Dienstverhältnisses zu suchen (vgl hierzu allgemein Segebrecht in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 7 RdNr 153). Bezogen auf seine Tätigkeit hatte der Kläger gerade kein Unternehmerrisiko zu tragen; denn als Gegenleistung für seine Tätigkeit stand ihm nach den Feststellungen des LSG auch nach dem 30.4.1996 unabhängig vom wirtschaftlichen Ergebnis der Beigeladenen zu 1. ein Anspruch auf "die Zahlung eines regelmäßigen Entgeltes" zu, wie dies für Beschäftigte typisch ist. Bezogen auf die geschuldeten Dienste hatte der Kläger - wie jeder andere Beschäftigte auch - allein das Risiko des Entgeltausfalls in der Insolvenz des Arbeitgebers zu tragen.

30: d) Die Annahme von Selbstständigkeit des Klägers in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. kann schließlich auch nicht mit Erfolg auf die Rechtsprechung des BSG zur Versicherungspflicht von in Familiengesellschaften verrichteten Tätigkeiten gestützt werden.

31: Das BSG hat in der Vergangenheit in seiner Rechtsprechung - überwiegend zu Leistungsansprüchen des Arbeitsförderungs- und Unfallversicherungsrechts - auch für den Fall, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft nicht zumindest über eine Sperrminorität verfügte, eine selbstständige Tätigkeit des Betroffenen für möglich erachtet, wenn dessen Tätigwerden innerhalb einer Gesellschaft durch eine besondere Rücksichtnahme aufgrund familiärer Bindungen geprägt war (BSG Urteil vom 29.10.1986 - 7 RAr 43/85 - USK 86145; BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170; BSG Urteil vom 14.12.1999 - B 2 U 48/98 R - USK 9975; BSG SozR 2100 § 7 Nr 7 S 6; BSG Urteil vom 28.1.1992 - 11 RAr 133/90 - USK 9201; BSG Urteil vom 11.2.1993 - 7 RAr 48/92 - USK 9347; im konkreten Fall abgelehnt: BSG Urteil vom 10.5.2007 - B 7a AL 8/06 R - USK 2007-53; umgekehrt allerdings : BSG SozR 3-4100 § 104 Nr 8 S 37). Ohne Geschäftsführerstellung hat der 12. Senat eine - nach den allgemeinen Grundsätzen eigentlich ausgeschlossene - selbstständige Tätigkeit für den Fall als gegeben erachtet, dass der in einer GmbH Tätige neben seinem Ehegatten alleiniger oder gleichberechtigter Gesellschafter der GmbH ist (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17). Dabei hat der Senat jedoch nicht auf eine familiäre Verbundenheit, sondern maßgebend auf die mit der Gesellschafterstellung verbundene Rechtsmacht abgestellt (BSG, aaO, S 58, 60). Weitergehend hatte allerdings der 3. Senat bereits 1971 die Selbstständigkeit eines nicht zum (ggf weiteren) Geschäftsführer bestellten Minderheitsgesellschafters angenommen, weil dieser in der betrieblichen Praxis der mit ihm verheirateten Geschäftsführerin und Mehrheitsgesellschafterin vollständig gleichgestellt gewesen sei sowie sich faktisch als zweiter Geschäftsführer betätigt und neben der hauptamtlichen Geschäftsführerin die GmbH nach außen vertreten habe (BSG SozR Nr 68 zu § 165 RVO; vgl auch BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - USK 9448). Noch darüber hinausgehend hat der 11. Senat des BSG eine selbstständige Tätigkeit sogar im Fall des - nicht an der GmbH beteiligten und nicht zum Geschäftsführer bestellten - Sohnes eines Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers für möglich gehalten (BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1; in Abgrenzung zur familienhaften Mithilfe vgl aber BSG SozR Nr 22 zu § 165 RVO). Dabei ist der 11. Senat davon ausgegangen, dass für einen Fremdgeschäftsführer einer Familiengesellschaft, der mit den Gesellschaftern familiär verbunden ist, eine Ausnahme von der Beschäftigtenstellung in Betracht komme, wenn er faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken führen konnte und geführt hat, ohne dass ihn der oder die Gesellschafter daran hinderten (BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170). Diese Ausnahme solle - so der 11. Senat - auch gelten, wenn der Alleingesellschafter zugleich Alleingeschäftsführer ist und die Tätigkeit der faktischen Leitung des Betriebes formal auf der Ebene unter dem Geschäftsführer ausgeübt werde. Indessen lasse eine bloß "probeweise" Leitung des Betriebs durch den als Unternehmensnachfolger uU vorgesehenen Sohn eine (abhängige) Beschäftigung nicht entfallen. Wollten die Eltern, dass der Sohn den Betrieb in der bisherigen Art fortführe, und erlaube es ihre Mitarbeit im Betrieb verbunden mit ihrer Rechtsstellung als Gesellschafter und Geschäftsführer, diesen Willen durchzusetzen, so habe für den Sohn die fremdbestimmte betriebliche Ordnung im Sinne einer Beschäftigung fortbestanden, auch wenn er sich innerhalb des durch die bisherige Betriebsführung vorgegebenen Rahmens frei bewegen durfte (BSGE 66, 168, 170 ff = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 S 4 f; zu einer solchen Konstellation vgl auch LSG Baden-Württemberg Urteil vom 18.5.2010 - L 11 KR 1423/08).

32: Der Senat kann vorliegend offenlassen, ob der vom 11. Senat des BSG formulierten Rechtsauffassung (ggf modifiziert bzw auf gänzlich atypische Sonderfälle beschränkt) bezogen auf das Versicherungs- und Beitragsrecht gefolgt werden kann oder ob - wofür Einiges spricht - der aus gesetzlichen und vertraglichen Vorgaben entspringenden Rechtsmacht als Teil der tatsächlichen Verhältnisse, auf die auch der 11. Senat ausdrücklich hingewiesen hat, größere Bedeutung beizumessen ist. Für Letzteres spricht, dass entscheidender Gesichtspunkt für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit anstelle einer formal vorliegenden (abhängigen) Beschäftigung auch im Zusammenhang mit Familiengesellschaften die Möglichkeit ist, unliebsame Weisungen des Arbeitgebers bzw Dienstberechtigten abzuwenden. Dies mag aufgrund familiärer Rücksichtnahme solange der Fall sein, wie das Einvernehmen der Familienmitglieder gewahrt bleibt. Im Falle eines familiären Zerwürfnisses zwischen den Beteiligten käme jedoch allein die den einzelnen Familienmitgliedern zustehende Rechtsmacht zum Tragen, sodass auch nach den gelebten tatsächlichen Verhältnissen eine Weisungsunterworfenheit bestünde (kritisch aus diesem Grunde auch Segebrecht in jurisPK-SGB IV, aaO, § 7 RdNr 124). Eine solche "SchönwetterSelbstständigkeit" ist mit Blick auf das Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände schwerlich hinnehmbar. So hat das BSG in der Vergangenheit wiederholt darauf hingewiesen, dass es im Interesse aller Beteiligten, der Versicherten und der Versicherungsträger, liegt, die Frage der Versicherungspflicht und der Versicherungsfreiheit schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären, weil diese nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern auch für die Leistungspflichten des Sozialleistungsträgers und die Leistungsansprüche des Betroffenen von entscheidender Bedeutung sein kann (vgl SozR Nr 6 zu § 168 RVO; SozR 2200 § 1228 Nr 1 S 2; SozR 2200 § 205 Nr 41 S 103; zuletzt Urteil des Senats vom 27.7.2011 - B 12 R 15/09 R - SozR 4-2600 § 5 Nr 6 RdNr 16).

33: Auf die dargestellte Frage kommt es vorliegend nicht an, da die vom LSG festgestellten Tatsachen dessen Schlussfolgerung, der Kläger habe seit April 1996 die Geschäfte der Beigeladenen zu 1. "nach eigenem Gutdünken führen und frei schalten und walten" können (vgl dazu BSG <11. Senat> BSGE 66, 168, 171 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 S 4), nicht tragen. So hat das LSG seine Schlussfolgerung bereits selbst dahin eingeschränkt, dass der Kläger die Beigeladene zu 1. "mit seiner Schwester allein" geführt habe (Seite 15 des Urteils) bzw nur zusammen mit ihr habe führen können. In diesem Zusammenhang ist auch unerheblich, dass das LSG keine Feststellungen zum Umfang des Einvernehmens zwischen dem Kläger und seiner Schwester getroffen hat. Denn auch bei großzügiger Auslegung des Gesellschafterbeschlusses vom 30.4.1996 war die Leitungsmacht des Klägers ausschließlich auf "den technischen und gewerblichen Teil des Unternehmens" beschränkt. Nur die darauf bezogenen "entsprechenden Vollmachten" wurden erteilt oder sollten noch erteilt werden. Die Leitung der Beigeladenen zu 1. insgesamt war dem Kläger damit nicht übertragen worden. Auf Grundlage der Feststellungen des LSG kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger seine Schwester und den - wenn auch zunehmend nur noch der Form halber - weiterhin an der Unternehmensleitung mitwirkenden Vater derart dominiert hätte, dass nach den tatsächlichen Verhältnissen eine Gesamtleitung der Beigeladenen zu 1. allein durch den Kläger vorgelegen hätte. Vielmehr hat auch das LSG alleinige Branchenkenntnisse des Klägers nicht in allumfassender Weise, sondern nur in dem von ihm geleiteten Teilbereich der Geschäfte festgestellt. Die Leitung des kaufmännischen Teils des Unternehmens hatte der Vater des Klägers gerade mit Rücksicht auf deren durch eine Ausbildung bei einem Steuerberater erworbenen Kenntnisse der Schwester des Klägers übertragen. Zudem verfügte der Vater des Klägers über langjährige Erfahrung in der Leitung des Gesamtunternehmens, die er als Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer bereits zu einem Zeitpunkt innehatte, bevor der Kläger die Meisterprüfung ablegte und zum Betriebsleiter bestellt wurde. Zugleich spricht der Umstand, dass der Kläger und seine Schwester trotz Übertragung bereichsbezogener Leitungsfunktionen und eines Verzichts des Vaters auf "das Weisungsrecht" nicht zu Geschäftsführern berufen wurden, dafür, dass sich der Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer eine Kontrolle und Letztentscheidungsbefugnis zumindest bezüglich grundlegender unternehmerischer Entscheidungen vorbehalten wollte. Nicht zuletzt spricht auch der Umstand, dass die Beigeladene zu 1. im Erbgang an die Mutter und nicht den Kläger und seine Schwester fiel, dafür, dass ihr Vater das Unternehmen trotz seiner fortschreitenden Krankheit jedenfalls während des hier zu beurteilenden Zeitraums noch nicht vollständig an seine Kinder übergeben hatte.

34: 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. Der Anteil der zu erstattenden Kosten entspricht dem Verhältnis der im streitigen Zeitraum für den Kläger zur gesetzlichen RV und zur Arbeitsförderung entrichteten Beiträge.

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 46 Aufgabenkreis der Gesellschafter

Der Bestimmung der Gesellschafter unterliegen:

1.: die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Ergebnisses;
1a.: die Entscheidung über die Offenlegung eines Einzelabschlusses nach internationalen Rechnungslegungsstandards (§ 325 Abs. 2a des Handelsgesetzbuchs) und über die Billigung des von den Geschäftsführern aufgestellten Abschlusses;
1b.: die Billigung eines von den Geschäftsführern aufgestellten Konzernabschlusses;
2.: die Einforderung der Einlagen;
3.: die Rückzahlung von Nachschüssen;
4.: die Teilung, die Zusammenlegung sowie die Einziehung von Geschäftsanteilen;
5.: die Bestellung und die Abberufung von Geschäftsführern sowie die Entlastung derselben;
6.: die Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung;
7.: die Bestellung von Prokuristen und von Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb;
8.: die Geltendmachung von Ersatzansprüchen, welche der Gesellschaft aus der Gründung oder Geschäftsführung gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter zustehen, sowie die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen, welche sie gegen die Geschäftsführer zu führen hat.

Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - - SGB 10 | § 45 Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes

1.: er den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat,
2.: der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat, oder
3.: er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte; grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat.

1.: die Voraussetzungen des Absatzes 2 Satz 3 Nr. 2 oder 3 gegeben sind oder
2.: der Verwaltungsakt mit einem zulässigen Vorbehalt des Widerrufs erlassen wurde.

(5) § 44 Abs. 3 gilt entsprechend.

Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - - SGB 10 | § 35 Begründung des Verwaltungsaktes

(1) Ein schriftlicher oder elektronischer sowie ein schriftlich oder elektronisch bestätigter Verwaltungsakt ist mit einer Begründung zu versehen. In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Die Begründung von Ermessensentscheidungen muss auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist.

(2) Einer Begründung bedarf es nicht,

1.: soweit die Behörde einem Antrag entspricht oder einer Erklärung folgt und der Verwaltungsakt nicht in Rechte eines anderen eingreift,
2.: soweit demjenigen, für den der Verwaltungsakt bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, die Auffassung der Behörde über die Sach- und Rechtslage bereits bekannt oder auch ohne Begründung für ihn ohne weiteres erkennbar ist,
3.: wenn die Behörde gleichartige Verwaltungsakte in größerer Zahl oder Verwaltungsakte mit Hilfe automatischer Einrichtungen erlässt und die Begründung nach den Umständen des Einzelfalles nicht geboten ist,
4.: wenn sich dies aus einer Rechtsvorschrift ergibt,
5.: wenn eine Allgemeinverfügung öffentlich bekannt gegeben wird.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1 bis 3 ist der Verwaltungsakt schriftlich oder elektronisch zu begründen, wenn der Beteiligte, dem der Verwaltungsakt bekannt gegeben ist, es innerhalb eines Jahres seit Bekanntgabe verlangt.

Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - - SGB 10 | § 45 Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes

1.: er den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat,
2.: der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat, oder
3.: er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte; grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat.

1.: die Voraussetzungen des Absatzes 2 Satz 3 Nr. 2 oder 3 gegeben sind oder
2.: der Verwaltungsakt mit einem zulässigen Vorbehalt des Widerrufs erlassen wurde.

(5) § 44 Abs. 3 gilt entsprechend.

Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - - SGB 10 | § 24 Anhörung Beteiligter

(1) Bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, ist diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern.

(2) Von der Anhörung kann abgesehen werden, wenn

1.: eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzug oder im öffentlichen Interesse notwendig erscheint,
2.: durch die Anhörung die Einhaltung einer für die Entscheidung maßgeblichen Frist in Frage gestellt würde,
3.: von den tatsächlichen Angaben eines Beteiligten, die dieser in einem Antrag oder einer Erklärung gemacht hat, nicht zu seinen Ungunsten abgewichen werden soll,
4.: Allgemeinverfügungen oder gleichartige Verwaltungsakte in größerer Zahl erlassen werden sollen,
5.: einkommensabhängige Leistungen den geänderten Verhältnissen angepasst werden sollen,
6.: Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung getroffen werden sollen oder
7.: gegen Ansprüche oder mit Ansprüchen von weniger als 70 Euro aufgerechnet oder verrechnet werden soll; Nummer 5 bleibt unberührt.

Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - - SGB 10 | § 12 Beteiligte

(1) Beteiligte sind

1.: Antragsteller und Antragsgegner,
2.: diejenigen, an die die Behörde den Verwaltungsakt richten will oder gerichtet hat,
3.: diejenigen, mit denen die Behörde einen öffentlich-rechtlichen Vertrag schließen will oder geschlossen hat,
4.: diejenigen, die nach Absatz 2 von der Behörde zu dem Verfahren hinzugezogen worden sind.

(2) Die Behörde kann von Amts wegen oder auf Antrag diejenigen, deren rechtliche Interessen durch den Ausgang des Verfahrens berührt werden können, als Beteiligte hinzuziehen. Hat der Ausgang des Verfahrens rechtsgestaltende Wirkung für einen Dritten, ist dieser auf Antrag als Beteiligter zu dem Verfahren hinzuzuziehen; soweit er der Behörde bekannt ist, hat diese ihn von der Einleitung des Verfahrens zu benachrichtigen.

(3) Wer anzuhören ist, ohne dass die Voraussetzungen des Absatzes 1 vorliegen, wird dadurch nicht Beteiligter.

Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - - SGB 10 | § 41 Heilung von Verfahrens- und Formfehlern

(1) Eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die nicht den Verwaltungsakt nach § 40 nichtig macht, ist unbeachtlich, wenn

1.: der für den Erlass des Verwaltungsaktes erforderliche Antrag nachträglich gestellt wird,
2.: die erforderliche Begründung nachträglich gegeben wird,
3.: die erforderliche Anhörung eines Beteiligten nachgeholt wird,
4.: der Beschluss eines Ausschusses, dessen Mitwirkung für den Erlass des Verwaltungsaktes erforderlich ist, nachträglich gefasst wird,
5.: die erforderliche Mitwirkung einer anderen Behörde nachgeholt wird,
6.: die erforderliche Hinzuziehung eines Beteiligten nachgeholt wird.

(2) Handlungen nach Absatz 1 Nr. 2 bis 6 können bis zur letzten Tatsacheninstanz eines sozial- oder verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden.

(3) Fehlt einem Verwaltungsakt die erforderliche Begründung oder ist die erforderliche Anhörung eines Beteiligten vor Erlass des Verwaltungsaktes unterblieben und ist dadurch die rechtzeitige Anfechtung des Verwaltungsaktes versäumt worden, gilt die Versäumung der Rechtsbehelfsfrist als nicht verschuldet. Das für die Wiedereinsetzungsfrist maßgebende Ereignis tritt im Zeitpunkt der Nachholung der unterlassenen Verfahrenshandlung ein.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 28h Einzugsstellen

(2) Die Einzugsstelle entscheidet über die Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung auf Verlangen des Arbeitgebers durch einen schriftlichen oder elektronischen Bescheid; sie erlässt auch den Widerspruchsbescheid. Soweit die Einzugsstelle die Höhe des Arbeitsentgelts nicht oder nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand ermitteln kann, hat sie dieses zu schätzen. Dabei ist für das monatliche Arbeitsentgelt des Beschäftigten das am Beschäftigungsort ortsübliche Arbeitsentgelt mit zu berücksichtigen. Die nach § 28i Satz 5 zuständige Einzugsstelle prüft die Einhaltung der Arbeitsentgeltgrenze bei geringfügiger Beschäftigung nach den §§ 8 und 8a und entscheidet bei deren Überschreiten über die Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung; sie erlässt auch den Widerspruchsbescheid.

(2a) (weggefallen)

(3) Bei Verwendung eines Haushaltsschecks vergibt die Einzugsstelle im Auftrag der Bundesagentur für Arbeit die Betriebsnummer des Arbeitgebers, berechnet den Gesamtsozialversicherungsbeitrag und die Umlagen nach dem Aufwendungsausgleichsgesetz und zieht diese vom Arbeitgeber im Wege des Lastschriftverfahrens ein. Die Einzugsstelle meldet bei Beginn und Ende der Beschäftigung und zum Jahresende der Datenstelle der Rentenversicherung die für die Rentenversicherung und die Bundesagentur für Arbeit erforderlichen Daten eines jeden Beschäftigten. Die Einzugsstelle teilt dem Beschäftigten den Inhalt der abgegebenen Meldung schriftlich oder durch gesicherte Datenübertragung mit.

(4) Bei Verwendung eines Haushaltsschecks bescheinigt die Einzugsstelle dem Arbeitgeber zum Jahresende

1.: den Zeitraum, für den Beiträge zur Rentenversicherung gezahlt wurden, und
2.: die Höhe des Arbeitsentgelts (§ 14 Absatz 3), des von ihm getragenen Gesamtsozialversicherungsbeitrags und der Umlagen.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 7a Feststellung des Erwerbsstatus

1.: zustimmt und
2.: er für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht.

Bundessozialgericht Urteil, 28. Sept. 2011 - B 12 KR 15/10 R

Tenor

: Auf die Revision des Beigeladenen zu 1. wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 9. Dezember 2009 aufgehoben.

: Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1: Die Beteiligten streiten darüber, ob die beklagte Krankenkasse zu Recht das Nichtbestehen von Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung festgestellt hat, insbesondere ob sie als Einzugsstelle für diese Entscheidung zuständig war.

2: Der Beigeladene zu 1. war ab 1.10.1988 im Betrieb seines Vaters (Beigeladener zu 3.) tätig und von Oktober 1988 bis 31.12.2000 bei der AOK Niedersachsen als versicherungspflichtig Beschäftigter gemeldet. Seit 1.1.2001 ist er Mitglied der beklagten Betriebskrankenkasse und war auch bei ihr zunächst als versicherungspflichtig Beschäftigter gemeldet. Die Rentenversicherungsbeiträge wurden an den klagenden Rentenversicherungsträger (Deutsche Rentenversicherung Braunschweig-Hannover) weitergeleitet.

3: Mit Schreiben vom 29.9.2005 begehrte der Beigeladene zu 1. von der Beklagten eine sozialversicherungsrechtliche Beurteilung seiner Tätigkeit als mitarbeitender Sohn in dem Familienunternehmen. Beigefügt war dem Schreiben neben weiteren Unterlagen ein ausgefülltes, als "Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnisses zwischen Angehörigen (Ehegatten, Lebenspartner) im Rahmen eines Anfrageverfahrens gemäß § 7a Abs. 1 Satz 2 SGB IV" bezeichnetes Formular. Die Beklagte stellte daraufhin als Einzugsstelle mit Bescheid vom 13.12.2005 fest, dass der Beigeladene zu 1. aufgrund seiner Stellung im Betrieb nicht beschäftigt sei und daher keine Versicherungspflicht in der Sozialversicherung bestehe. Die Klägerin erhielt von diesem Bescheid erst im Februar 2007 im Zusammenhang mit Ermittlungen zu einem im August 2006 gestellten Beitragserstattungsantrag Kenntnis. Mit Bescheid vom 26.2.2007 nahm die Beklagte zunächst ihren Bescheid vom 13.12.2005 mit Wirkung ab 1.3.2007 zurück, half dann jedoch dem Widerspruch des Beigeladenen zu 1. gegen diese Teilrücknahme ab.

4: Die Klägerin hat am 26.10.2007 Klage erhoben und die Aufhebung des Bescheides der Beklagten begehrt. Das SG hat der Klage stattgegeben (Urteil vom 16.6.2008), das LSG die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (Urteil vom 9.12.2009). Zur Begründung hat das LSG ua ausgeführt: Die innerhalb eines Jahres nach Kenntniserlangung von dem Bescheid fristgemäß erhobene Klage sei zulässig, weil die Klägerin als Rentenversicherungsträger durch den Bescheid beschwert sei. Der Bescheid sei rechtswidrig, weil die Beklagte zur Entscheidung sachlich nicht zuständig gewesen sei. Der Beigeladene zu 1. habe als in einem Familienbetrieb tätiger Angehöriger einen Antrag auf Feststellung seines versicherungsrechtlichen Status gemäß § 7a Abs 1 Satz 1 SGB IV gestellt. Weil für eine solche Entscheidung die DRV Bund zuständig sei, habe die Beklagte eine Statusfeststellung durch diesen Versicherungsträger herbeiführen lassen müssen, auch wenn sich die Eigenschaft des Beigeladenen zu 1. als Angehöriger nicht aus einer Meldung des Arbeitgebers zu Beginn der Beschäftigung ergeben habe. Der Aufhebung des angefochtenen Bescheides stünden - wie sich aus § 49 SGB X ergebe - weder die Einschränkungen des § 45 SGB X entgegen noch die Grundsätze von Treu und Glauben.

5: Mit seiner Revision rügt der Beigeladene zu 1. eine Verletzung von § 54 Abs 1 und Abs 2 Satz 1 SGG, § 49 SGB X, § 28h Abs 2 und § 7a Abs 1 SGB IV. Die Klägerin habe mangels Beschwer bereits kein Anfechtungsrecht. Eine Drittbelastung iS von § 49 SGB X komme nur in Betracht, wenn sich durch die drohende Erstattung zu Unrecht entrichteter Beiträge eine Verschlechterung der Haushaltssituation der Klägerin ergeben könne, was hier ausgeschlossen sei. Die Beklagte sei als Einzugsstelle für die von ihm begehrte Entscheidung zuständig gewesen. Der Durchführung des Statusfeststellungsverfahrens nach § 7a Abs 1 Satz 1 Halbs 2 SGB IV und einer anschließenden Entscheidung durch die DRV Bund stehe auch entgegen, dass bereits zuvor die Beklagte auf sein Schreiben vom 29.9.2005 hin ein Feststellungsverfahren eingeleitet habe.

6: Der Beigeladene zu 1. beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 9. Dezember 2009 sowie das Urteil des Sozialgerichts Hannover vom 16. Juni 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

7: Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

8: Sie hat ihre Klage auf die im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen zur Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung beschränkt und hält insoweit das Urteil des LSG für zutreffend. Ihre Klagebefugnis folge aus der sie beschwerenden Feststellung des Nichtbestehens von Rentenversicherungspflicht. Für diese Feststellung sei die Beklagte nicht zuständig, sondern gemäß § 7a Abs 1 Satz 2 SGB IV verpflichtet gewesen, "den Antrag an die DRV Bund weiterzuleiten".

9: Die Beklagte schließt sich dem Antrag des Beigeladenen zu 1. an.

10: Sie hält daran fest, als Einzugsstelle für die die Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1. betreffenden Feststellungen zuständig gewesen zu sein. Im hier maßgeblichen Zeitraum habe § 7a Abs 1 Satz 2 SGB IV ein obligatorisches Anfrage- und Feststellungsverfahren bei der DRV Bund nur dann vorgesehen, wenn sich aus der Meldung des Arbeitgebers gemäß § 28a Abs 3 Satz 2 Nr 1 d und e SGB IV ergeben habe, dass der Beschäftigte Ehegatte oder Lebenspartner des Arbeitgebers sei oder es sich um eine Tätigkeit als geschäftsführender Gesellschafter einer GmbH gehandelt habe. Beides sei hier nicht einschlägig. Erst seit 2008 sei bei der Neuanmeldung der Beschäftigung eines Abkömmlings des Arbeitgebers ein Verfahren nach § 7a Abs 1 Satz 2 SGB IV durchzuführen.

11: Die Beigeladene zu 2. (Bundesanstalt für Arbeit) beantragt:
"Der Bescheid der Beklagten vom 13.12.2005, zuletzt geändert durch Bescheid vom 26.02.2007, wird abgeändert. Es wird festgestellt, dass Herr M H ab 01.01.2001 der Versicherungspflicht auch in der Arbeitslosenversicherung unterliegt. Die Beklagte ist verpflichtet, für Herrn H auch Beiträge zur Arbeitslosenversicherung ab 01.01.2001 einzuziehen".

12: Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend und meint, zu ihrer Antragstellung befugt zu sein, auch wenn die Klägerin ihre Klage hinsichtlich der Feststellungen zur Versicherungspflicht in der Arbeitslosenversicherung zurückgenommen habe.

Entscheidungsgründe

13: Die zulässige Revision des Beigeladenen zu 1. ist im Sinne der Aufhebung der Entscheidung und Zurückverweisung des Rechtsstreits an das LSG zur erneuten Verhandlung und Entscheidung begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG).

14: Zutreffend sind die Vorinstanzen zwar davon ausgegangen, dass die Klage zulässig ist, soweit sie die im Revisionsverfahren allein noch zu prüfende Anfechtung des Bescheides der Beklagten vom 13.12.2005 hinsichtlich der Feststellungen zur Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung betrifft. Dieser Bescheid ist allerdings entgegen der Ansicht des LSG nicht bereits mangels Zuständigkeit der Beklagten zu seinem Erlass formell rechtswidrig und deshalb aufzuheben, denn die Beklagte war für die Feststellungen zur Rentenversicherungspflicht des Beigeladenen zu 1. sachlich zuständig. Ob der Bescheid (teilweise) materiell rechtswidrig und aufzuheben ist, weil der Beigeladene zu 1. in seiner Tätigkeit für den Beigeladenen zu 3. während seiner Mitgliedschaft bei der Beklagten der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung unterlag, kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Es fehlen die erforderlichen Feststellungen des LSG, um beurteilen zu können, ob der Beigeladene zu 1. eine die Versicherungspflicht begründende Beschäftigung ausübte.

15: 1. Im Revisionsverfahren ist über die Anfechtungsklage der Klägerin gegen den Bescheid der Beklagten vom 13.12.2005 nur noch insoweit zu entscheiden, als die Beklagte das Nichtbestehen von Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1. in der gesetzlichen Rentenversicherung in seiner Tätigkeit ab 1.1.2001 festgestellt hat. Diese Feststellung erstreckt sich auf die Zeit über den 1.3.2007 hinaus. Zwar hatte die Beklagte zunächst mit Bescheid vom 26.2.2007 den genannten Bescheid zurückgenommen, soweit er die Feststellung von Versicherungsfreiheit für die Zeit ab 1.3.2007 betraf, dem dagegen gerichteten Widerspruch des Beigeladenen zu 1. dann jedoch abgeholfen, sodass es (wieder) bei dem Bescheid vom 13.12.2005 verblieb.

16: Die weitergehende Klage, den Bescheid insgesamt und damit auch insoweit aufzuheben, als er Feststellungen zur Versicherungspflicht zu anderen Zweigen der Sozialversicherung sowie zur Arbeitslosenversicherung enthält, hat die Klägerin im Revisionsverfahren zurückgenommen und damit die Klage auf die Anfechtung der Feststellungen zur Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung beschränkt. Damit ist das Urteil des SG, soweit es den Bescheid der Beklagten vom 13.12.2005 darüber hinaus in vollem Umfang auch hinsichtlich der Feststellungen zur Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung sowie der Arbeitslosenversicherung aufgehoben hat, gegenstandslos und der Bescheid insoweit bestandskräftig geworden. Aufgrund dieser Beschränkung des Streitgegenstandes durch die Klägerin ist entgegen der Auffassung der Beigeladenen zu 2. (auch) nicht mehr über die Rechtmäßigkeit der Feststellungen zur Versicherungspflicht in der Arbeitslosenversicherung zu entscheiden. Die Klägerin war nicht gehindert, auch gegen den Willen der Beigeladenen zu 2., die selbst keine Rechtsmittel eingelegt hatte, auch insoweit den Prozess durch teilweise Klagerücknahme zu beenden (vgl BSG SozR 1500 § 101 Nr 5 S 3 f). Wegen der dadurch eingetretenen Beschränkung des Streitgegenstandes konnte die Beigeladene zu 2. im Revisionsverfahren keine darüber hinausgehenden Anträge stellen (vgl § 168 Satz 1 SGG; allgemein zum Ausschluss einer Klageänderung des notwendig Beigeladenen gegen den Willen eines Hauptbeteiligten vgl zB Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 75 RdNr 17g sowie § 168 RdNr 2 ff).

17: 2. Die Anfechtungsklage der Klägerin ist zulässig, soweit sie sich gegen die Feststellungen zur Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1. in der gesetzlichen Rentenversicherung richtet.

18: Zutreffend haben die Vorinstanzen entschieden, dass die Klage am 26.10.2007 fristgemäß erhoben worden ist, nachdem die Klägerin nach den nicht mit zulässigen Revisionsrügen angegriffenen und damit bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) von der Existenz und dem Inhalt des ohne zutreffende Rechtsbehelfsbelehrung versehenen Bescheides vom 13.12.2005 erst im Februar 2007 Kenntnis erlangte (vgl § 66 Abs 2 SGG; vgl auch BSGE 84, 136, 145 = SozR 3-2400 § 28h Nr 9 S 37). Gemäß § 78 Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGG bedurfte es für die Zulässigkeit der Klage keiner Durchführung eines Vorverfahrens.

19: Entgegen der Auffassung des Beigeladenen zu 1. ist die Klägerin zur Anfechtung des Bescheides gemäß § 54 Abs 1 und Abs 2 Satz 1 SGG befugt, soweit er Feststellungen zur Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung trifft. Sie ist durch die von der Beklagten als Einzugsstelle des Gesamtsozialversicherungsbeitrags getroffene Entscheidung, dass keine Rentenversicherungspflicht bestehe, beschwert. Das BSG hat die Klagebefugnis des Rentenversicherungsträgers zur Anfechtung des die Rentenversicherungspflicht betreffenden feststellenden Bescheides der Einzugsstelle bereits unter Geltung der Regelungen der RVO (vgl BSGE 15, 118, 125 = SozR Nr 2 zu § 1399 RVO Aa 4 RS) und auch für Klagen des Rentenversicherungsträgers gegen Entscheidungen der Einzugsstelle nach § 28h Abs 2 Satz 1 SGB IV bejaht(vgl BSGE 84, 136, 139 ff = SozR 3-2400 § 28h Nr 9 S 31 ff). Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen, besteht nicht. Ob zu zahlenden Rentenversicherungsbeiträgen im Einzelfall in gleicher Höhe Aufwendungen des Rentenversicherungsträgers für aus der erworbenen Rentenanwartschaft zu zahlende Rente und sonstige Leistungen gegenüberstehen, ist - anders als der Beigeladene zu 1. meint - unerheblich. Für die Klagebefugnis eines Rentenversicherungsträgers ist allein darauf abzustellen, ob der Bescheid Regelungen zur Rentenversicherungspflicht trifft, die Ansprüche auf die Abführung von Rentenversicherungsbeiträgen und Leistungspflichten begründen können.

20: 3. Die die Rücknahme eines begünstigenden Bescheides beschränkenden Regelungen des § 45 Abs 1 bis 4 SGB X stehen einer Aufhebung des Bescheides vom 13.12.2005 nicht entgegen. Der Senat hat unter Hinweis auf § 49 SGB X bereits entschieden, dass das Vertrauen auf den Bestand des angefochtenen Bescheides gemäß § 45 Abs 1 bis 4 SGB X nicht geschützt ist, wenn der Rentenversicherungsträger einen die Rentenversicherungspflicht betreffenden Bescheid der Einzugsstelle anficht(vgl BSGE 84, 136, 145 f = SozR 3-2400 § 28h Nr 9 S 38). Entgegen der Ansicht des Beigeladenen zu 1. kommt es dabei auch nicht darauf an, ob dem Rentenversicherungsträger im Einzelfall durch die Entscheidung der Einzugsstelle ein finanzieller Verlust entsteht, wenn - wie hier - jedenfalls der Anfechtende klagebefugt ist (vgl auch BSGE 89, 119, 120 = SozR 3-3870 § 2 Nr 2 S 10).

21: 4. Abweichend von der Auffassung der Vorinstanzen war der angefochtene Bescheid vom 13.12.2005 nicht bereits deshalb aufzuheben, weil die Beklagte die vom Beigeladenen zu 1. begehrte Entscheidung über die Rentenversicherungspflicht mangels Zuständigkeit nicht hätte treffen dürfen. Die Beklagte war vielmehr für die vom Beigeladenen zu 1. ua begehrte Entscheidung zum Bestehen bzw Nichtbestehen von Rentenversicherungspflicht in seiner Tätigkeit für den Beigeladenen zu 3. sachlich zuständig. Der Kläger hatte nämlich mit seinem Schreiben vom 29.9.2005 eine Entscheidung der Beklagten als Einzugsstelle gemäß § 28h Abs 2 Satz 1 SGB IV begehrt(dazu unter a). Eine Verpflichtung der Beklagten, nicht selbst zu entscheiden, sondern eine Entscheidung der DRV Bund gemäß § 7a Abs 1 Satz 2 SGB IV zu veranlassen, bestand nicht(dazu unter b).

22: a) Gemäß § 28h Abs 2 Satz 1 SGB IV entscheidet die Einzugsstelle über die Versicherungspflicht und Beitragshöhe ua in der Rentenversicherung. Die DRV Bund entscheidet dagegen nach § 7a Abs 1 SGB IV in der hier zum Zeitpunkt der Entscheidung der Beklagten geltenden und damit anwendbaren Fassung(vgl § 7a Abs 1 Satz 2 in der ab 1.1.2005 geltenden Fassung des Art 4 Nr 3 des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954 und § 7a Abs 1 Satz 3 in der ab 1.10.2005 geltenden Fassung des Art 5 Nr 2 Buchst a des Gesetzes zur Organisationsreform in der gesetzlichen Rentenversicherung vom 9.12.2004, BGBl I 3242) abweichend von § 28h Abs 2 SGB IV auf schriftlichen Antrag eines Beteiligten über die Versicherungspflicht aufgrund einer Beschäftigung, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet(Satz 1 und Satz 3). § 7a SGB IV eröffnet damit ebenfalls den Weg zu einer umfassenden Prüfung des Vorliegens von Versicherungspflicht durch die DRV Bund, die gleichwertig neben der Prüfung durch die Einzugsstelle gemäß § 28h Abs 2 SGB IV steht(vgl hierzu BSGE 103, 17 = SozR 4-2400 § 7a Nr 2, RdNr 15 ff, sowie BSG Urteil vom 4.6.2009 - B 12 R 6/08 R - USK 2009-72).

23: Hiernach war für die vom Beigeladenen zu 1. begehrte Entscheidung die sachliche Zuständigkeit der Beklagten gegeben. Auf der Grundlage der für den Senat bindenden Feststellungen des LSG hatte der Beigeladene zu 1. mit Schreiben vom 29.9.2005 an die Beklagte um Feststellung des Bestehens bzw Nichtbestehens von Versicherungspflicht gebeten und gerade keinen Antrag an die DRV Bund gemäß § 7a Abs 1 Satz 1 SGB IV gerichtet. Zwar hat das LSG ausgeführt, ein solcher Antrag des Beigeladenen zu 1. an die DRV Bund ergebe sich aus dem Wortlaut seines Schreibens, dem Inhalt des beigefügten Feststellungsbogens und der alleinigen Zuständigkeit der DRV Bund für diese Feststellung. Diese Auslegung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung jedoch nicht stand. Die Auslegung des Begehrens des Beigeladenen zu 1. anhand des vom LSG festgestellten Inhalts seines Schreibens vom 29.9.2005 und des eingereichten Feststellungsbogens sowie der sonstigen vom LSG festgestellten Umstände (vgl zur zulässigen Auslegung eines Antrages durch das Revisionsgericht zB BSG SozR 3-2200 § 1150 Nr 5 S 24) ergibt vielmehr, dass ein Antrag iS von § 7a Abs 1 Satz 1 SGB IV nicht gestellt wurde.

24: Dem vom LSG festgestellten Wortlaut des Schreibens des Beigeladenen zu 1., das an die Beklagte adressiert war und in einem Telefax-Deckblatt die Bezugnahme auf eine vorherige telefonische Besprechung enthielt, ist zu entnehmen, dass der Beigeladene zu 1. eine Überprüfung der Versicherungspflicht begehrte, die gemäß § 28h Abs 2 SGB IV durch die Beklagte als Einzugsstelle erfolgen sollte. Dass er diesen "Antrag auf sozialversicherungsrechtliche Beurteilung" an die Beklagte richtete, ohne um Weiterleitung an die nach § 7a Abs 1 Satz 3 SGB IV zuständige DRV Bund zu bitten, sprach für eine vom Beigeladenen zu 1. von der Beklagten begehrte - wie dargestellt grundsätzlich statthafte - Entscheidung gemäß § 28h Abs 2 SGB IV. Die Tatsache, dass er seinem Schreiben vom 29.9.2005 einen "Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnisses zwischen Angehörigen (Ehegatten, Lebenspartner) im Rahmen eines Anfrageverfahrens gemäß § 7a Abs. 1 Satz 2 SGB IV" beifügte, sprach dagegen nicht für einen an die DRV Bund gerichteten Antrag nach § 7a Abs 1 Satz 1 SGB IV. Unabhängig davon, von wem der Beigeladene zu 1. diesen Fragebogen erhalten hatte, diente er ausweislich der in Bezug genommenen gesetzlichen Vorschrift des § 7a Abs 1 Satz 2 SGB IV allenfalls der Vorbereitung einer Entscheidung der Einzugsstelle, ob sie einen Antrag gemäß § 7a Abs 1 Satz 2 SGB IV zu stellen hatte. Dass der Beigeladene zu 1. allein eine Entscheidung durch die Beklagte begehrte, wird auch dadurch bestätigt, dass er in der Folgezeit weder im Verwaltungsverfahren noch im gerichtlichen Verfahren geltend gemacht hat, er habe von der DRV Bund eine Entscheidung begehrt, die Beklagte sei zur Weiterleitung des Antrags an die DRV Bund verpflichtet gewesen bzw die Beklagte sei gar nicht für die Entscheidung zuständig gewesen.

25: b) Entgegen der Auffassung des LSG und der Klägerin kann eine Zuständigkeit der DRV Bund auch nicht damit begründet werden, die Beklagte sei zur "Weiterleitung des Antrags" an diese verpflichtet gewesen.

26: aa) Eine gesetzliche Pflicht zur Weiterleitung des Antrages folgte nicht aus der unmittelbaren Anwendung des § 16 Abs 2 SGB I, da der Antrag nicht die Gewährung von Sozialleistungen betraf(vgl zur entsprechenden Anwendung von § 16 Abs 2 SGB I und zu ihren Grenzen BSG SozR 3-1200 § 16 Nr 2 S 4 f mwN). Auch war die Beklagte nach § 28h Abs 2 Satz 1 SGB IV für die Entscheidung über das Begehren des Beigeladenen zu 1. zuständig, weil - wie im Folgenden unter bb) ausgeführt - eine ihre Zuständigkeit ausschließende Verpflichtung, nach § 7a Abs 1 Satz 2 und 3 SGB IV eine Entscheidung der DRV Bund herbeizuführen, nicht bestand. Eine gesetzliche oder untergesetzliche Weiterleitungsverpflichtung bzw -obliegenheit, wie sie § 14 Abs 1 Satz 2 und Abs 2 Satz 1 SGB IX enthält, existierte ebenfalls nicht.

27: bb) Die Beklagte war nicht gemäß § 7a Abs 1 Satz 2 SGB IV verpflichtet, eine Entscheidung der DRV Bund herbeizuführen; denn die Voraussetzungen des § 7a Abs 1 Satz 2 SGB IV lagen weder zum Zeitpunkt des Eingangs des Schreibens des Beigeladenen zu 1. vom 29.9.2005 noch zum Zeitpunkt der Entscheidung der Beklagten im Dezember 2005 vor. Nach § 7a Abs 1 Satz 2 und 3 SGB IV in der hier anzuwendenden, seit 1.1.2005 bis 31.12.2008 geltenden Fassung (Art 4 Nr 3 Viertes Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, aaO, Art 5 Nr 2 Buchst a RVOrgG vom 9.12.2004, aaO) hatte die Einzugsstelle bei der DRV Bund (bis 30.9.2005 Bundesversicherungsanstalt für Angestellte) einen Antrag nach Satz 1 zu stellen, wenn sich aus einer Meldung des Arbeitgebers (§ 28a SGB V) ergab, dass der Beschäftigte Angehöriger des Arbeitgebers oder geschäftsführender Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung war (Satz 2). Es kann vorliegend dahinstehen, wie das Verhältnis von § 7a Abs 1 Satz 1 zu Satz 2 SGB IV allgemein zu beurteilen ist, etwa, ob Satz 1 eine Sperrwirkung auch insoweit entfaltet, als eine Antragspflicht der Einzugsstelle nach Satz 2 jedenfalls nicht besteht, wenn bei ihr bereits ein "Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet" worden ist, oder ob Satz 2 eine Antragspflicht der Einzugsstelle unabhängig davon normiert. Jedenfalls setzte eine Verpflichtung zur Antragstellung bei der DRV Bund zum Zeitpunkt des Eingangs des Schreibens des Beigeladenen zu 1. vom 29.9.2005 bzw der angefochtenen Entscheidung der Beklagten voraus, dass der Beschäftigte entweder GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer oder Ehegatte bzw Lebenspartner des Arbeitgebers war. Daran fehlte es hier. Eine sonstige Beziehung zum Arbeitgeber als sonstiger Angehöriger, zB - wie hier - als Kind des (möglichen) Arbeitgebers, genügte für eine zwingende Antragstellung dagegen nicht, weil insoweit keine Verpflichtung zur Meldung gemäß § 28a SGB IV bestand.

28: Angehöriger iS von § 7a Abs 1 Satz 2 SGB IV konnte nur derjenige sein, dessen Eigenschaft als Angehöriger der Arbeitgeber gemäß § 28a SGB IV zu melden hatte. Dies war bereits dem Wortlaut des § 7a Abs 1 Satz 2 SGB IV in der seit dem 1.1.2005 bis 31.12.2008 geltenden Fassung zu entnehmen, nachdem sich aus einer Meldung des Arbeitgebers nach § 28a SGB IV ergeben musste, dass der Beschäftigte Angehöriger des Arbeitgebers oder als GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer tätig war. Auch der Regelungszusammenhang des § 7a Abs 1 Satz 2 SGB IV mit den in Bezug auf diesen Personenkreis ebenfalls durch das Vierte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003 (aaO) neu geschaffenen Meldepflichten in § 28a SGB IV sowie der durch die Gesetzesmaterialien bestätigte Zweck des § 7a Abs 1 Satz 2 SGB IV sprechen hierfür. Welche Meldungen im Hinblick auf diesen Personenkreis zu erstellen waren, regelte § 28a Abs 3 Satz 1 Nr 10 und 11 SGB IV. In seiner vom 1.1.2005 bis 29.3.2005 geltenden Fassung (des Art 4 Nr 5 Viertes Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, aaO) war ua sowohl bei Beginn als auch bei Ende der versicherungspflichtigen Beschäftigung und bei der Jahresmeldung neben einer Tätigkeit als geschäftsführender Gesellschafter einer GmbH anzugeben, ob der Beschäftigte in einer Beziehung als Ehegatte, Lebenspartner, Verwandter oder Verschwägerter in gerader Linie bis zum zweiten Grad stand (§ 28a Abs 1 Nr 1, 2 und Abs 2 iVm Abs 3 Satz 1 Nr 10 und 11 SGB IV). Diese Erweiterung der Meldepflichten bezweckte, für den Personenkreis der im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten und sonstigen engen Familienangehörigen wie auch Gesellschafter-Geschäftsführern einer GmbH eine Möglichkeit zu schaffen, die Versicherungspflicht durch die Prüfung eines Rentenversicherungsträgers mit Bindungswirkung für die Bundesanstalt für Arbeit feststellen zu lassen (vgl Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Arbeit, BT-Drucks 15/1749 S 35 zu Art 4 Nr 5 <§ 28a>). Diese Konzeption ist trotz späterer Änderungen von § 7a Abs 1 Satz 2 SGB IV und § 28a SGB IV beibehalten worden. So wurde die Meldepflicht bereits mit Wirkung ab 30.3.2005 durch das Verwaltungsvereinfachungsgesetz vom 21.3.2005 (BGBl I 818) durch Streichung des § 28a Abs 3 Satz 1 Nr 10 und 11 SGB IV und Ergänzung des § 28a Abs 3 Satz 2 Nr 1 Buchst d und e SGB IV eingeschränkt. Aufgrund dieser Neuregelung war nur noch bei der "Anmeldung" anzugeben, ob eine Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH vorlag. Die Meldung hinsichtlich des Personenkreises der Angehörigen des Arbeitgebers wurde ebenfalls auf die Anmeldung sowie auf die Angabe beschränkt, ob eine Beziehung als Ehegatte oder Lebenspartner zum Arbeitgeber bestand. Den Gesetzesmaterialien ist zu entnehmen, dass auf die Ausdehnung des obligatorischen Feststellungsverfahrens auf weitere Angehörige neben den Ehegatten mit Blick auf vermeidbaren Verwaltungsaufwand verzichtet werden sollte, weil insoweit Probleme in der Praxis nicht bekannt seien (vgl Entwurf der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Vereinfachung der Verwaltungsverfahren im Sozialrecht , BT-Drucks 15/4228 S 23 zu Nr 6 Buchst b <§ 28a>). Erst durch das "Gesetz zur Änderung des Vierten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze" vom 19.12.2007 (BGBl I 3024) wurde dann mit Wirkung ab 1.1.2008 der zu meldende Personenkreis in § 28a Abs 3 Satz 2 Nr 1d SGB IV auf Abkömmlinge des Arbeitgebers erweitert, um damit entsprechend einem Anliegen der handwerklichen Betriebe eine obligatorische Statusfeststellung von beschäftigten Kindern zu ermöglichen(vgl Entwurf der Bundesregierung zum Entwurf dieses Gesetzes, BR-Drucks 543/07 S 28 zu Nr 12, und S 41 zu Buchst b Doppelbuchst bb). Schließlich wurde mit Wirkung ab 1.1.2009 durch das Gesetz vom 21.12.2008 (BGBl I 2933) auch in § 7a Abs 1 Satz 2 SGB IV der bisher verwendete Begriff des Angehörigen in Übereinstimmung mit § 28a Abs 3 Satz 2 Nr 1d SGB IV konkretisiert, indem der Begriff des Angehörigen durch die Begriffe des Ehegatten, Lebenspartner oder Abkömmling des Arbeitgebers ersetzt wurde.

29: Im Zeitpunkt des Schreibens des Beigeladenen zu 1. vom 29.9.2005 bzw der Entscheidung der Beklagten im Dezember 2005 war damit ein obligatorisches Statusfeststellungsverfahren gemäß § 7a Abs 1 Satz 2 SGB IV nur bei Gesellschafter-Geschäftsführern einer GmbH und Ehegatten sowie Lebenspartnern des Arbeitgebers, nicht aber bei Abkömmlingen durchzuführen. Soweit bis 29.3.2005 ein solches Feststellungsverfahren auch bei einer Jahresmeldung mit der Angabe eines Abkömmlings des Arbeitgebers als Beschäftigter einzuleiten war, folgte hieraus keine Verpflichtung der Beklagten zur Weiterleitung des Antrags des Beigeladenen zu 1. an die DRV Bund. Eine solche Jahresmeldung erfolgte nach den unangegriffenen Feststellungen des LSG nicht und musste auch nicht erfolgen, weil die Jahresmeldung für 2004 nach § 10 Datenerfassungs- und -übermittlungsverordnung(in der im Jahre 2005 geltenden Fassung des Art 1 der Verordnung vom 10.2.1998, BGBl I 343) bis 15.4.2005 zu erstatten war, ab 30.3.2005 jedoch bereits keine Verpflichtung der Beklagten als Einzugsstelle mehr bestand, für einen Abkömmling einen Antrag nach § 7a Abs 1 Satz 2 SGB IV zu stellen.

30: 5. Der nach alledem sich ergebenden sachlichen Entscheidungszuständigkeit der Beklagten und der zu verneinenden Zuständigkeit der DRV Bund steht Rechtsprechung des Senats nicht entgegen.

31: Daraus, dass der Senat entschieden hat, dass die DRV Bund für die Feststellung der Versicherungspflicht aufgrund einer Beschäftigung auch nach deren Ende zuständig ist (vgl BSGE 103, 17 = SozR 4-2400 § 7a Nr 2; BSG SozR 4-2400 § 7a Nr 3), folgt im vorliegenden Fall keine Zuständigkeit der DRV Bund. In den vom BSG entschiedenen Fällen waren die Anträge nämlich auf eine Entscheidung durch die DRV Bund gerichtet und bei dieser gestellt worden, nicht jedoch bei einer Einzugsstelle. Dahinstehen kann auch, ob ein Antrag der Einzugsstelle bei der DRV Bund auch dann zu stellen wäre, wenn der Arbeitgeber eine Meldung unterließ, obwohl eine Meldepflicht bestand oder bei Aufnahme einer Beschäftigung zum Zeitpunkt der Entscheidung bestehen würde; denn im vorliegenden Fall bestand eine Verpflichtung der Einzugsstelle zur Einleitung eines Statusfeststellungsverfahrens durch die DRV Bund in Familienbetrieben tätigen Kindern jedenfalls nicht.

32: 6. Der Senat kann mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen des Berufungsgerichts nicht abschließend über die Anfechtungsklage der Klägerin entscheiden. Es fehlen - vom Rechtsstandpunkt des LSG aus konsequent - Feststellungen, um inhaltlich darüber befinden zu können, ob der Beigeladene zu 1. in seiner im Betrieb seines Vaters verrichteten Tätigkeit beschäftigt war und mit Blick darauf Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung bestand. Aus diesem Grunde ist die Sache zur Nachholung entsprechender Feststellungen zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen.

33: 7. Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens mit zu entscheiden haben.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 5 Versicherungspflicht

(1) Versicherungspflichtig sind

1.

Arbeiter, Angestellte und zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind,

2.

Personen in der Zeit, für die sie Arbeitslosengeld nach dem Dritten Buch beziehen oder nur deshalb nicht beziehen, weil der Anspruch wegen einer Sperrzeit (§ 159 des Dritten Buches) oder wegen einer Urlaubsabgeltung (§ 157 Absatz 2 des Dritten Buches) ruht; dies gilt auch, wenn die Entscheidung, die zum Bezug der Leistung geführt hat, rückwirkend aufgehoben oder die Leistung zurückgefordert oder zurückgezahlt worden ist,

2a.

Personen in der Zeit, für die sie Bürgergeld nach § 19 Absatz 1 Satz 1 des Zweiten Buches beziehen, es sei denn, dass diese Leistung nur darlehensweise gewährt wird oder nur Leistungen nach § 24 Absatz 3 Satz 1 des Zweiten Buches bezogen werden; dies gilt auch, wenn die Entscheidung, die zum Bezug der Leistung geführt hat, rückwirkend aufgehoben oder die Leistung zurückgefordert oder zurückgezahlt worden ist,

3.

Landwirte, ihre mitarbeitenden Familienangehörigen und Altenteiler nach näherer Bestimmung des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte,

4.

Künstler und Publizisten nach näherer Bestimmung des Künstlersozialversicherungsgesetzes,

5.

Personen, die in Einrichtungen der Jugendhilfe für eine Erwerbstätigkeit befähigt werden sollen,

6.

Teilnehmer an Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben sowie an Abklärungen der beruflichen Eignung oder Arbeitserprobung, es sei denn, die Maßnahmen werden nach den Vorschriften des Bundesversorgungsgesetzes erbracht,

7.

behinderte Menschen, die in anerkannten Werkstätten für behinderte Menschen oder in Blindenwerkstätten im Sinne des § 226 des Neunten Buches oder für diese Einrichtungen in Heimarbeit oder bei einem anderen Leistungsanbieter nach § 60 des Neunten Buches tätig sind,

8.

behinderte Menschen, die in Anstalten, Heimen oder gleichartigen Einrichtungen in gewisser Regelmäßigkeit eine Leistung erbringen, die einem Fünftel der Leistung eines voll erwerbsfähigen Beschäftigten in gleichartiger Beschäftigung entspricht; hierzu zählen auch Dienstleistungen für den Träger der Einrichtung,

9.

Studenten, die an staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschulen eingeschrieben sind, unabhängig davon, ob sie ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben, wenn für sie auf Grund über- oder zwischenstaatlichen Rechts kein Anspruch auf Sachleistungen besteht, längstens bis zur Vollendung des dreißigsten Lebensjahres; Studenten nach Vollendung des dreißigsten Lebensjahres sind nur versicherungspflichtig, wenn die Art der Ausbildung oder familiäre sowie persönliche Gründe, insbesondere der Erwerb der Zugangsvoraussetzungen in einer Ausbildungsstätte des Zweiten Bildungswegs, die Überschreitung der Altersgrenze rechtfertigen,

10.

Personen, die eine in Studien- oder Prüfungsordnungen vorgeschriebene berufspraktische Tätigkeit ohne Arbeitsentgelt verrichten, längstens bis zur Vollendung des 30. Lebensjahres, sowie zu ihrer Berufsausbildung ohne Arbeitsentgelt Beschäftigte; Auszubildende des Zweiten Bildungswegs, die sich in einem förderungsfähigen Teil eines Ausbildungsabschnitts nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz befinden, sind Praktikanten gleichgestellt,

11.

Personen, die die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung erfüllen und diese Rente beantragt haben, wenn sie seit der erstmaligen Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bis zur Stellung des Rentenantrags mindestens neun Zehntel der zweiten Hälfte des Zeitraums Mitglied oder nach § 10 versichert waren,

11a.

Personen, die eine selbständige künstlerische oder publizistische Tätigkeit vor dem 1. Januar 1983 aufgenommen haben, die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente aus der Rentenversicherung erfüllen und diese Rente beantragt haben, wenn sie mindestens neun Zehntel des Zeitraums zwischen dem 1. Januar 1985 und der Stellung des Rentenantrags nach dem Künstlersozialversicherungsgesetz in der gesetzlichen Krankenversicherung versichert waren; für Personen, die am 3. Oktober 1990 ihren Wohnsitz im Beitrittsgebiet hatten, ist anstelle des 1. Januar 1985 der 1. Januar 1992 maßgebend,

11b.

Personen, die die Voraussetzungen für den Anspruch

a): auf eine Waisenrente nach § 48 des Sechsten Buches oder
b): auf eine entsprechende Leistung einer berufsständischen Versorgungseinrichtung, wenn der verstorbene Elternteil zuletzt als Beschäftigter von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung wegen einer Pflichtmitgliedschaft in einer berufsständischen Versorgungseinrichtung nach § 6 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Sechsten Buches befreit war,

erfüllen und diese beantragt haben; dies gilt nicht für Personen, die zuletzt vor der Stellung des Rentenantrags privat krankenversichert waren, es sei denn, sie erfüllen die Voraussetzungen für eine Familienversicherung mit Ausnahme des § 10 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 oder die Voraussetzungen der Nummer 11,

12.

Personen, die die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung erfüllen und diese Rente beantragt haben, wenn sie zu den in § 1 oder § 17a des Fremdrentengesetzes oder zu den in § 20 des Gesetzes zur Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts in der Sozialversicherung genannten Personen gehören und ihren Wohnsitz innerhalb der letzten 10 Jahre vor der Stellung des Rentenantrags in das Inland verlegt haben,

13.

Personen, die keinen anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall haben und

a): zuletzt gesetzlich krankenversichert waren oder
b): bisher nicht gesetzlich oder privat krankenversichert waren, es sei denn, dass sie zu den in Absatz 5 oder den in § 6 Abs. 1 oder 2 genannten Personen gehören oder bei Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit im Inland gehört hätten.

(2) Der nach Absatz 1 Nr. 11 erforderlichen Mitgliedszeit steht bis zum 31. Dezember 1988 die Zeit der Ehe mit einem Mitglied gleich, wenn die mit dem Mitglied verheiratete Person nicht mehr als nur geringfügig beschäftigt oder geringfügig selbständig tätig war. Bei Personen, die ihren Rentenanspruch aus der Versicherung einer anderen Person ableiten, gelten die Voraussetzungen des Absatzes 1 Nr. 11 oder 12 als erfüllt, wenn die andere Person diese Voraussetzungen erfüllt hatte. Auf die nach Absatz 1 Nummer 11 erforderliche Mitgliedszeit wird für jedes Kind, Stiefkind oder Pflegekind (§ 56 Absatz 2 Nummer 2 des Ersten Buches) eine Zeit von drei Jahren angerechnet. Eine Anrechnung erfolgt nicht für

1.: ein Adoptivkind, wenn das Kind zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Adoption bereits die in § 10 Absatz 2 vorgesehenen Altersgrenzen erreicht hat, oder
2.: ein Stiefkind, wenn das Kind zum Zeitpunkt der Eheschließung mit dem Elternteil des Kindes bereits die in § 10 Absatz 2 vorgesehenen Altersgrenzen erreicht hat oder wenn das Kind vor Erreichen dieser Altersgrenzen nicht in den gemeinsamen Haushalt mit dem Mitglied aufgenommen wurde.

(3) Als gegen Arbeitsentgelt beschäftigte Arbeiter und Angestellte im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 gelten Bezieher von Vorruhestandsgeld, wenn sie unmittelbar vor Bezug des Vorruhestandsgeldes versicherungspflichtig waren und das Vorruhestandsgeld mindestens in Höhe von 65 vom Hundert des Bruttoarbeitsentgelts im Sinne des § 3 Abs. 2 des Vorruhestandsgesetzes gezahlt wird.

(4) Als Bezieher von Vorruhestandsgeld ist nicht versicherungspflichtig, wer im Ausland seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in einem Staat hat, mit dem für Arbeitnehmer mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt in diesem Staat keine über- oder zwischenstaatlichen Regelungen über Sachleistungen bei Krankheit bestehen.

(4a) Die folgenden Personen stehen Beschäftigten zur Berufsausbildung im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1 gleich:

1.: Auszubildende, die im Rahmen eines Berufsausbildungsvertrages nach dem Berufsbildungsgesetz in einer außerbetrieblichen Einrichtung ausgebildet werden,
2.: Teilnehmerinnen und Teilnehmer an dualen Studiengängen und
3.: Teilnehmerinnen und Teilnehmer an Ausbildungen mit Abschnitten des schulischen Unterrichts und der praktischen Ausbildung, für die ein Ausbildungsvertrag und Anspruch auf Ausbildungsvergütung besteht (praxisintegrierte Ausbildungen).

Als zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 gelten Personen, die als nicht satzungsmäßige Mitglieder geistlicher Genossenschaften oder ähnlicher religiöser Gemeinschaften für den Dienst in einer solchen Genossenschaft oder ähnlichen religiösen Gemeinschaft außerschulisch ausgebildet werden.

(5) Nach Absatz 1 Nr. 1 oder 5 bis 12 ist nicht versicherungspflichtig, wer hauptberuflich selbständig erwerbstätig ist. Bei Personen, die im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit regelmäßig mindestens einen Arbeitnehmer mehr als geringfügig beschäftigen, wird vermutet, dass sie hauptberuflich selbständig erwerbstätig sind; als Arbeitnehmer gelten für Gesellschafter auch die Arbeitnehmer der Gesellschaft.

(5a) Nach Absatz 1 Nr. 2a ist nicht versicherungspflichtig, wer zuletzt vor dem Bezug von Bürgergeld privat krankenversichert war oder weder gesetzlich noch privat krankenversichert war und zu den in Absatz 5 oder den in § 6 Abs. 1 oder 2 genannten Personen gehört oder bei Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit im Inland gehört hätte. Satz 1 gilt nicht für Personen, die am 31. Dezember 2008 nach § 5 Abs. 1 Nr. 2a versicherungspflichtig waren, für die Dauer ihrer Hilfebedürftigkeit. Personen nach Satz 1 sind nicht nach § 10 versichert. Personen nach Satz 1, die am 31. Dezember 2015 die Voraussetzungen des § 10 erfüllt haben, sind ab dem 1. Januar 2016 versicherungspflichtig nach Absatz 1 Nummer 2a, solange sie diese Voraussetzungen erfüllen.

(6) Nach Absatz 1 Nr. 5 bis 7 oder 8 ist nicht versicherungspflichtig, wer nach Absatz 1 Nr. 1 versicherungspflichtig ist. Trifft eine Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 6 mit einer Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 7 oder 8 zusammen, geht die Versicherungspflicht vor, nach der die höheren Beiträge zu zahlen sind.

(7) Nach Absatz 1 Nr. 9 oder 10 ist nicht versicherungspflichtig, wer nach Absatz 1 Nr. 1 bis 8, 11 bis 12 versicherungspflichtig oder nach § 10 versichert ist, es sei denn, der Ehegatte, der Lebenspartner oder das Kind des Studenten oder Praktikanten ist nicht versichert oder die Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nummer 11b besteht über die Altersgrenze des § 10 Absatz 2 Nummer 3 hinaus. Die Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 9 geht der Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 10 vor.

(8) Nach Absatz 1 Nr. 11 bis 12 ist nicht versicherungspflichtig, wer nach Absatz 1 Nr. 1 bis 7 oder 8 versicherungspflichtig ist. Satz 1 gilt für die in § 190 Abs. 11a genannten Personen entsprechend. Bei Beziehern einer Rente der gesetzlichen Rentenversicherung, die nach dem 31. März 2002 nach § 5 Abs. 1 Nr. 11 versicherungspflichtig geworden sind, deren Anspruch auf Rente schon an diesem Tag bestand und die bis zu diesem Zeitpunkt nach § 10 oder nach § 7 des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte versichert waren, aber nicht die Vorversicherungszeit des § 5 Abs. 1 Nr. 11 in der seit dem 1. Januar 1993 geltenden Fassung erfüllt hatten und deren Versicherung nach § 10 oder nach § 7 des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte nicht von einer der in § 9 Absatz 1 Satz 1 Nummer 6 in der am 10. Mai 2019 geltenden Fassung genannten Personen abgeleitet worden ist, geht die Versicherung nach § 10 oder nach § 7 des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte der Versicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 11 vor.

(8a) Nach Absatz 1 Nr. 13 ist nicht versicherungspflichtig, wer nach Absatz 1 Nr. 1 bis 12 versicherungspflichtig, freiwilliges Mitglied oder nach § 10 versichert ist. Satz 1 gilt entsprechend für Empfänger laufender Leistungen nach dem Dritten, Vierten und Siebten Kapitel des Zwölften Buches, dem Teil 2 des Neunten Buches und für Empfänger laufender Leistungen nach § 2 des Asylbewerberleistungsgesetzes. Satz 2 gilt auch, wenn der Anspruch auf diese Leistungen für weniger als einen Monat unterbrochen wird. Der Anspruch auf Leistungen nach § 19 Abs. 2 gilt nicht als Absicherung im Krankheitsfall im Sinne von Absatz 1 Nr. 13, sofern im Anschluss daran kein anderweitiger Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall besteht.

(9) Kommt eine Versicherung nach den §§ 5, 9 oder 10 nach Kündigung des Versicherungsvertrages nicht zu Stande oder endet eine Versicherung nach den §§ 5 oder 10 vor Erfüllung der Vorversicherungszeit nach § 9, ist das private Krankenversicherungsunternehmen zum erneuten Abschluss eines Versicherungsvertrages verpflichtet, wenn der vorherige Vertrag für mindestens fünf Jahre vor seiner Kündigung ununterbrochen bestanden hat. Der Abschluss erfolgt ohne Risikoprüfung zu gleichen Tarifbedingungen, die zum Zeitpunkt der Kündigung bestanden haben; die bis zum Ausscheiden erworbenen Alterungsrückstellungen sind dem Vertrag zuzuschreiben. Wird eine gesetzliche Krankenversicherung nach Satz 1 nicht begründet, tritt der neue Versicherungsvertrag am Tag nach der Beendigung des vorhergehenden Versicherungsvertrages in Kraft. Endet die gesetzliche Krankenversicherung nach Satz 1 vor Erfüllung der Vorversicherungszeit, tritt der neue Versicherungsvertrag am Tag nach Beendigung der gesetzlichen Krankenversicherung in Kraft. Die Verpflichtung nach Satz 1 endet drei Monate nach der Beendigung des Versicherungsvertrages, wenn eine Versicherung nach den §§ 5, 9 oder 10 nicht begründet wurde. Bei Beendigung der Versicherung nach den §§ 5 oder 10 vor Erfüllung der Vorversicherungszeiten nach § 9 endet die Verpflichtung nach Satz 1 längstens zwölf Monate nach der Beendigung des privaten Versicherungsvertrages. Die vorstehenden Regelungen zum Versicherungsvertrag sind auf eine Anwartschaftsversicherung in der privaten Krankenversicherung entsprechend anzuwenden.

(10) nicht belegt

(11) Ausländer, die nicht Angehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, Angehörige eines Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder Staatsangehörige der Schweiz sind, werden von der Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 13 erfasst, wenn sie eine Niederlassungserlaubnis oder eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Befristung auf mehr als zwölf Monate nach dem Aufenthaltsgesetz besitzen und für die Erteilung dieser Aufenthaltstitel keine Verpflichtung zur Sicherung des Lebensunterhalts nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 des Aufenthaltsgesetzes besteht. Angehörige eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union, Angehörige eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder Staatsangehörige der Schweiz werden von der Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 13 nicht erfasst, wenn die Voraussetzung für die Wohnortnahme in Deutschland die Existenz eines Krankenversicherungsschutzes nach § 4 des Freizügigkeitsgesetzes/EU ist. Bei Leistungsberechtigten nach dem Asylbewerberleistungsgesetz liegt eine Absicherung im Krankheitsfall bereits dann vor, wenn ein Anspruch auf Leistungen bei Krankheit, Schwangerschaft und Geburt nach § 4 des Asylbewerberleistungsgesetzes dem Grunde nach besteht.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 308 Vorrang von technischen Schutzmaßnahmen

(1) Die Rechte der betroffenen Person nach den Artikeln 12 bis 22 der Verordnung (EU) 2016/679 sind gegenüber den Verantwortlichen nach § 307 ausgeschlossen, soweit diese Rechte von dem Verantwortlichen nach § 307 und dessen Auftragsverarbeiter nicht oder nur unter Umgehung von Schutzmechanismen wie insbesondere der Verschlüsselung oder der Anonymisierung gewährleistet werden können. Ist es einem Verantwortlichen nach § 307 nur unter Umgehung von Schutzmechanismen wie insbesondere der Verschlüsselung oder der Anonymisierung, die eine Kenntnisnahme oder Identifizierung ausschließen, möglich, Rechte der betroffenen Person zu befriedigen, so ist der Verantwortliche nicht verpflichtet, zur bloßen Einhaltung datenschutzrechtlicher Betroffenenrechte zusätzliche Informationen aufzubewahren, einzuholen oder zu verarbeiten oder Sicherheitsvorkehrungen aufzuheben.

(2) Absatz 1 gilt nicht, wenn die Datenverarbeitung unrechtmäßig ist oder berechtigte Zweifel an der behaupteten Unmöglichkeit nach Absatz 1 bestehen.

Sozialgesetzbuch (SGB) Sechstes Buch (VI) - Gesetzliche Rentenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 18. Dezember 1989, BGBl. I S. 2261, 1990 I S. 1337) - SGB 6 | § 1 Beschäftigte

Versicherungspflichtig sind

1.

Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind; während des Bezuges von Kurzarbeitergeld nach dem Dritten Buch besteht die Versicherungspflicht fort,

2.

behinderte Menschen, die

a): in anerkannten Werkstätten für behinderte Menschen oder in Blindenwerkstätten im Sinne des § 226 des Neunten Buches oder für diese Einrichtungen in Heimarbeit oder bei einem anderen Leistungsanbieter nach § 60 des Neunten Buches tätig sind,
b): in Anstalten, Heimen oder gleichartigen Einrichtungen in gewisser Regelmäßigkeit eine Leistung erbringen, die einem Fünftel der Leistung eines voll erwerbsfähigen Beschäftigten in gleichartiger Beschäftigung entspricht; hierzu zählen auch Dienstleistungen für den Träger der Einrichtung,

3.

3a.

(weggefallen)

4.

Mitglieder geistlicher Genossenschaften, Diakonissen und Angehörige ähnlicher Gemeinschaften während ihres Dienstes für die Gemeinschaft und während der Zeit ihrer außerschulischen Ausbildung.

1.: Auszubildende, die in einer außerbetrieblichen Einrichtung im Rahmen eines Berufsausbildungsvertrages nach dem Berufsbildungsgesetz ausgebildet werden,
2.: Teilnehmer an dualen Studiengängen und
3.: Teilnehmer an Ausbildungen mit Abschnitten des schulischen Unterrichts und der praktischen Ausbildung, für die ein Ausbildungsvertrag und Anspruch auf Ausbildungsvergütung besteht (praxisintegrierte Ausbildungen).

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 193

(2) Kosten sind die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten.

(3) Die gesetzliche Vergütung eines Rechtsanwalts oder Rechtsbeistands ist stets erstattungsfähig.

(4) Nicht erstattungsfähig sind die Aufwendungen der in § 184 Abs. 1 genannten Gebührenpflichtigen.