Landgericht Saarbrücken Urteil, 10. Feb. 2012 - 13 S 109/10

Tatbestand:

Am 17. September 2002 fuhren die damals neunjährige Beklagte und ihre Spielkameraden mit Fahrrädern auf einem Parkplatz zwischen parkenden Fahrzeugen hindurch. Dabei verlor die Beklagte das Gleichgewicht. Sie kippte mit ihrem Fahrrad um und stieß gegen den dort geparkten Pkw des Klägers. An dem Fahrzeug entstand ein Sachschaden von 727,37 €, den der Kläger ersetzt verlangt. Daneben macht er Gutachterkosten in Höhe von 192,18 € und eine Auslagenpauschale von 25,00 € geltend. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat ihr im wesentlichen stattgegeben und die Revision zugelassen. Mit dieser begehrt der Kläger die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hält einen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB für gegeben. Es meint, die deliktische Verantwortlichkeit der Beklagten sei im Streitfall nicht gemäß § 828 Abs. 2 BGB n.F. ausgeschlossen. Zwar könne diese Vorschrift ihrem Wortlaut nach auch die Ersatzpflicht für Schäden bei Unfällen im nicht fließenden Verkehr umfassen, doch werde die Beschädigung eines ordnungsgemäß geparkten Kraftfahrzeugs vom Sinn und Zweck der Norm nicht erfaßt. Eine Anwendung auch auf solche Fälle würde zu unbilligen Ergebnissen führen, denn bei einem Zusammenstoß mit einer Mauer oder einem geparkten Anhänger sei die Verantwortlichkeit des Kindes nicht ausgeschlossen. Bei einem weiten Verständnis von § 828 Abs. 2 BGB n.F. bliebe auch nahezu unberücksichtigt, daß diese Vorschrift die intellektuellen Defizite von Kindern, nämlich deren Schwierigkeiten bei der Einschätzung von Entfernungen und Geschwindigkeiten, im Auge habe. Die Haftung sei auch nicht gemäß § 828 Abs. 3 BGB ausgeschlossen, denn die Beklagte habe die zur Erkenntnis der Verantwortlichkeit erforderliche Einsicht gehabt. Sie habe auch fahrlässig gehandelt. Der zu ersetzende Schaden betrage 944,55 €. Der Kläger könne auch Ersatz der Gutachterkosten verlangen. Ein Bagatellschaden, bei dem die Hinzuziehung eines Sachverständigen entbehrlich sei, liege nicht vor.

II.

Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Die Beklagte ist gemäß § 823 Abs. 1 BGB verpflichtet, dem
Kläger den an seinem Pkw durch den Anstoß des Fahrrades entstandenen Schaden zu ersetzen. 1. Unter den Umständen des Streitfalls hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, daß die Verantwortung der Beklagten nicht gemäß § 828 Abs. 2 Satz 1 BGB ausgeschlossen ist. Da das schädigende Ereignis nach dem 31. Juli 2002 eingetreten ist, bestimmt sich die Ersatzpflicht der Beklagten gemäß Art. 229 § 8 Abs. 1 EGBGB nach den Vorschriften der §§ 823, 828 BGB in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Änderung schadensrech tlicher Vorschriften vom 19. Juli 2002 (BGBl. I, 2674). Nach dieser gesetzlichen Neuregelung ist ein Minderjähriger, der das siebente, aber nicht das zehnte Lebensjahr vollendet hat, für den Schaden nicht verantwortlich, den er bei einem Unfall mit einem Kraftfahrzeug, einer Schienenbahn oder einer Schwebebahn einem anderen fahrlässig zufügt (§ 828 Abs. 2 Satz 1 BGB).
a) Wie vom Berufungsgericht zutreffend gesehen, könnte der hier zu beurteilende Sachverhalt nach dem Wortlaut des neugefaßten § 828 Abs. 2 Satz 1 BGB ohne weiteres unter das Haftungsprivileg für Minderjährige fallen. Aus seinem Wortlaut geht nicht hervor, daß das Haftungsprivileg davon abhängen soll, ob sich das an dem Unfall beteiligte Kraftfahrzeug im fließenden oder - wie der hier geschädigte parkende Pkw - im ruhenden Verkehr befindet. Auch aus der systematischen Stellung der Vorschrift ergibt sich nicht, daß der Gesetzgeber einen bestimmten Betriebszustand des Kraftfahrzeugs zugrunde legen wollte, zumal er bewußt nicht das Straßenverkehrsgesetz, sondern das allgemeine Deliktsrecht als Standort für die Regelung gewählt hat (vgl. BT-Drucks. 14/7752, S. 26). Allein diese Auslegungsmethoden führten daher nicht zu dem Ergebnis, daß § 828 Abs. 2 BGB auf Fälle des fließenden Verkehrs von Kraftfahrzeugen begrenzt ist. Andererseits ist dem Wortlaut der Vorschrift auch nicht zweifelsfrei zu entnehmen, daß sie sich ohne Ausnahme auf sämtliche Unfälle
beziehen soll, an denen ein Kraftfahrzeug beteiligt ist, wie schon die seit ihrem Inkrafttreten dazu veröffentlichten kontroversen Meinungen im Schrifttum zeigen (vgl. für eine weite Auslegung: Cahn, Einführung in das neue Schadensrecht , 2003, Rn. 232 ff.; Elsner DAR 2004, 130, 132; Jaklin/Middendorf, VersR 2004, 1104 ff.; MünchKommBGB/Wagner, 4. Aufl., § 828, Rn. 6; Pardey, DAR 2004, 499, 501 ff.; für eine einschränkende Auslegung: Ady, ZGS 2002, 237, 238; Erman/Schiemann, BGB, 11. Aufl., § 828 Rn. 2a; Heß/Buller, ZfS 2003, 218, 220; Huber, Das neue Schadensersatzrecht, 2003, § 3 Rn. 48 ff.; Kilian, ZGS 2003, 168, 170; Lemcke, ZfS 2002, 318, 324; Ternig, VD 2004, 155, 157). Im Hinblick darauf würde bei einer einschränkenden Auslegung oder bei einer im Schrifttum und in der bisher veröffentlichten Rechtsprechung (vgl. LG Trier, r+s 2004, 172; LG Koblenz, NJW 2004, 858; AG Sinzheim, NJW 2004, 453) in Bezug auf parkende Fahrzeuge befürworteten teleologischen Reduktion der Vorschrift jedenfalls keine einschränkende Anwendung vorliegen, die einem nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Gesetz einen entgegengesetzten Sinn verliehe oder den normativen Gehalt der auszulegenden Norm grundlegend neu bestimmte und deshalb nicht zulässig wäre (vgl. BVerfG NJW 1997, 2230).
b) Da der Wortlaut des § 828 Abs. 2 BGB nicht zu einem eindeutigen Ergebnis führt, ist der in der Vorschrift zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers mit Hilfe der weiteren Auslegungskriterien zu ermitteln, wobei im vorliegenden Fall insbesondere die Gesetzesmaterialien von Bedeutung sind. Aus ihnen ergibt sich mit der erforderlichen Deutlichkeit, daß das Haftungsprivileg des § 828 Abs. 2 Satz 1 BGB nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift nur eingreift, wenn sich bei der gegebenen Fallkonstellation eine typische Überforderungssituation des Kindes durch die spezifischen Gefahren des motorisierten Verkehrs realisiert hat.
Mit der Einführung der Ausnahmevorschrift in § 828 Abs. 2 BGB wollte der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung tragen, daß Kinder regelmäßig frühestens ab Vollendung des zehnten Lebensjahres imstande sind, die besonderen Gefahren des motorisierten Straßenverkehrs zu erkennen, insbesondere Entfernungen und Geschwindigkeiten richtig einzuschätzen, und sich den Gefahren entsprechend zu verhalten (vgl. BT-Drucks. 14/7752, S. 16, 26). Allerdings wollte er die Deliktsfähigkeit nicht generell (vgl. dazu Wille/Bettge, VersR 1971, 878, 882; Kuhlen, JZ 1990, 273, 276; Scheffen, 29. Deutscher Verkehrsgerichtstag 1991, Referat Nr. II/3, S. 97; dieselbe in Festschrift Steffen, 1995, S. 387, 388 ff.) und nicht bei sämtlichen Verkehrsunfällen (vgl. Empfehlungen des Deutschen Verkehrsgerichtstages 1991, S. 9; Antrag von Abgeordneten und der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen vom 18. Juli 1996, BT-Drucks. 13/5302, S. 1 ff.; Antrag von Abgeordneten und der SPD-Fraktion vom 11. Dezember 1996, BT-Drucks. 13/6535, S. 1, 5 ff.) erst mit Vollendung des zehnten Lebensjahres beginnen lassen. Er wollte die Heraufsetzung der Deliktsfähigkeit vielmehr auf im motorisierten Straßen- oder Bahnverkehr plötzlich eintretende Schadensereignisse begrenzen, bei denen die altersbedingten Defizite eines Kindes, wie z.B. Entfernungen und Geschwindigkeiten nicht richtig einschätzen zu können, regelmäßig zum Tragen kommen (vgl. BT-Drucks. 14/7752, S. 26). Für eine solche Begrenzung sprach, daß sich Kinder im motorisierten Verkehr durch die Schnelligkeit, die Komplexität und die Unübersichtlichkeit der Abläufe in einer besonderen Überforderungssituation befinden. Gerade in diesem Umfeld wirken sich die Entwicklungsdefizite von Kindern besonders gravierend aus. Demgegenüber weisen der nicht motorisierte Straßenverkehr und das allgemeine Umfeld von Kindern gewöhnlich keine vergleichbare Gefahrenlage auf (vgl. Bollweg/Hellmann, Das neue Schadensersatzrecht, 2002, Teil 3, § 828 BGB, Rn. 11; BT-Drucks. 14/7752, S. 16 f., 26 f.). Diese Erwägungen zeigen, daß Kinder nach dem Willen des Gesetzgebers auch in dem hier maßgeblichen
Alter von sieben bis neun Jahren für einen Schaden haften sollen, wenn sich bei dem Schadensereignis nicht ein typischer Fall der Überforderung des Kindes durch die spezifischen Gefahren des motorisierten Verkehrs verwirklicht hat und das Kind deshalb von der Haftung freigestellt werden soll. Dem Wortlaut des § 828 Abs. 2 Satz 1 BGB ist nicht zu entnehmen, daß der Gesetzgeber bei diesem Haftungsprivileg zwischen dem fließenden und dem ruhenden Verkehr unterscheiden wollte, wenn es auch im fließenden Verkehr häufiger als im sogenannten ruhenden Verkehr eingreifen mag. Das schließt jedoch nicht aus, daß sich in besonders gelagerten Fällen - zu denen der Streitfall aber nicht gehört - auch im ruhenden Verkehr eine spezifische Gefahr des motorisierten Verkehrs verwirklichen kann (vgl. etwa Senatsurteile BGHZ 29, 163, 166 f. und vom 25. Oktober 1994 - VI ZR 107/94 - VersR 1995, 90, 92). Der Gesetzgeber wollte vielmehr lediglich den Fällen einer typischen Überforderung der betroffenen Kinder durch die spezifischen Gefahren des motorisierten Verkehrs Rechnung tragen. Zwar wird in der Gesetzesbegründung ausgeführt, der neue § 828 Abs. 2 BGB lehne sich an die Terminologie der Haftungsnormen des Straßenverkehrsgesetzes an (vgl. BT-Drucks. aaO, S. 26). Die danach folgende Erläuterung, im motorisierten Straßenverkehr sei das deliktsfähige Alter heraufzusetzen, weil bei dort plötzlich eintretenden Schadensereignissen in der Regel die altersbedingten Defizite eines Kindes beim Einschätzen von Geschwindigkeiten und Entfernungen zum Tragen kämen (vgl. BT-Drucks. aaO. S. 26 f.), zeigt aber deutlich, daß für den Gesetzgeber bei diesem Aspekt nicht das bloße Vorhandensein eines Motors im Fahrzeug ausschlaggebend war, sondern vielmehr der Umstand, daß die Motorkraft zu Geschwindigkeiten führt, die zusammen mit der Entfernung eines Kraftfahrzeugs von einem Kind vor Vollendung des zehnten Lebensjahres nur sehr schwer einzuschätzen sind (vgl. Bollweg/Hellmann, aaO).
Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, daß der Gesetzgeber nur dann, wenn sich bei einem Schadensfall eine typische Überforderungssituation des Kindes durch die spezifischen Gefahren des motorisierten Verkehrs verwirklicht hat, eine Ausnahme von der Deliktsfähigkeit bei Kindern vor Vollendung des zehnten Lebensjahres schaffen wollte. Andere Schwierigkeiten für ein Kind, sich im Straßenverkehr verkehrsgerecht zu verhalten, sollten diese Ausnahme nicht rechtfertigen. Insoweit ging der Gesetzgeber davon aus, daß Kinder in dem hier maßgeblichen Alter mit solchen Situationen nicht generell überfordert sind und die Deliktsfähigkeit daher grundsätzlich zu bejahen ist. Das wird auch deutlich bei der Begründung, weshalb das Haftungsprivileg in Fällen vorsätzlicher Schädigung nicht gilt. Hierzu heißt es, daß in diesen Fällen die Überforderungssituation als schadensursächlich auszuschließen sei und sich jedenfalls nicht ausgewirkt habe (vgl. BT-Drucks. 14/7752, S. 16, 27; Hentschel, NZV 2002, 433, 442). Allerdings kam es dem Gesetzgeber darauf an, die Rechtsstellung von Kindern im Straßenverkehr umfassend zu verbessern. Sie sollte insbesondere nicht davon abhängen, ob das betroffene Kind im Einzelfall „Täter“ oder „Opfer“ eines Unfalls ist, denn welche dieser beiden Möglichkeiten sich verwirklicht, hängt oft vom Zufall ab (vgl. Medicus, Deutscher Verkehrsgerichtstag 2000, Referat Nr. III/4, S. 121; Bamberger/Roth/Spindler, BGB, § 828 Rn. 4). Die Haftungsprivilegierung Minderjähriger erfaßt deshalb nicht nur die Schäden, die Kinder einem anderen zufügen. Da § 828 BGB auch für die Frage des Mitverschuldens nach § 254 BGB maßgeblich ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 34, 355, 366), hat die Haftungsfreistellung Minderjähriger auch zur Folge, daß Kinder dieses Alters sich ihren eigenen Ansprüchen, gleichviel ob sie aus allgemeinem Deliktsrecht oder aus den Gefährdungshaftungstatbeständen des Straßenverkehrsgesetzes oder des Haftpflichtgesetzes hergeleitet werden, ein Mitverschulden bei der Schadensverursachung nicht entgegenhalten lassen müssen (vgl. BT-Drucks. 14/7752, S. 16; Bollweg/Hellmann, Das Neue Scha-
densersatzrecht, § 828 Teil 3, Rn. 5; Heß/Buller ZfS 2003, 218, 219). § 828 Abs. 2 BGB gilt deshalb unabhängig davon, ob das an einem Unfall mit einem Kraftfahrzeug beteiligte Kind Schädiger oder Geschädigter ist. Diese Grundsätze können im Streitfall jedoch nicht eingreifen, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts unter den Umständen des vorliegenden Falles das Schadensereignis nicht auf einer typischen Überforderungssituation des Kindes durch die spezifischen Gefahren des motorisierten Verkehrs beruht, so daß das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht eine Freistellung der Beklagten von der Haftung verneint hat. 2. Zutreffend und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsgericht auch angenommen, daß § 828 Abs. 3 BGB einer haftungsrechtlichen Verantwortung nicht entgegensteht. Daß die Beklagte nicht die zur Erkenntnis ihrer Verantwortlichkeit erforderliche Einsicht im Sinne von § 828 Abs. 3 BGB gehabt hätte, hat diese nicht dargetan. 3. Die Revision wendet sich auch nicht dagegen, daß das Berufungsgericht ein fahrlässiges Verhalten (§ 276 BGB) der Beklagten bejaht hat. Kinder in ihrer Altersgruppe wissen, daß sie sich so zu verhalten haben, daß ihr Fahrrad möglichst nicht gegen einen parkenden Pkw stößt und diesen beschädigt. Die danach gebotene Sorgfalt hat die Beklagte mißachtet, indem sie mit ihrem Fahrrad zwischen den parkenden Fahrzeugen hindurchfuhr, obwohl der Kläger sie zuvor aufgefordert hatte, dieses zu unterlassen. 4. Es ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, daß sich unter den vom Berufungsgericht festgestellten Umständen die Betriebsgefahr des parkenden Fahrzeugs ausgewirkt haben könnte, so daß auch nicht eine Mithaftung des Klägers nach den Grundsätzen des § 254 BGB in Betracht kommt.
5. Die Revision bleibt auch insoweit ohne Erfolg, als sie sich gegen die Zuerkennung der Sachverständigenkosten wendet.
a) Die Kosten eines Sachverständigengutachtens gehören zu den mit dem Schaden unmittelbar verbundenen und gemäß § 249 Abs. 1 BGB (n.F.) auszugleichenden Vermögensnachteilen, soweit die Begutachtung zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs erforderlich und zweckmäßig ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 1988 - X ZR 112/87 - NJW-RR 1989, 953, 956). Ebenso können diese Kosten zu dem nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB (n.F.) erforderlichen Herstellungsaufwand gehören, wenn eine vorherige Begutachtung zur tatsächlichen Durchführung der Wiederherstellung erforderlich und zweckmäßig ist (vgl. Senatsurteil vom 6. November 1973 - VI ZR 27/73 - VersR 1974, 90, insoweit in BGHZ 61, 346 nicht abgedruckt).
b) Für die Frage der Erforderlichkeit und Zweckmäßigkeit einer solchen Begutachtung ist auf die Sicht des Geschädigten zum Zeitpunkt der Beauftragung abzustellen (vgl. zur Beauftragung eines Rechtsanwalts Senatsurteil vom 8. November 1994 - VI ZR 3/94 - NJW 1995, 446, 447). Demnach kommt es darauf an, ob ein verständig und wirtschaftlich denkender Geschädigter nach seinen Erkenntnissen und Möglichkeiten die Einschaltung eines Sachverständigen für geboten erachten durfte (vgl. Senatsurteile BGHZ 54, 82, 85 und 61, 346, 349 f.; Geigel/Rixecker, Der Haftpflichtprozeß, 24. Aufl., 3. Kap., Rn. 111). Diese Voraussetzungen sind zwar der Schadensminderungspflicht aus § 254 Abs. 2 BGB verwandt. Gleichwohl ergeben sie sich bereits aus § 249 BGB, so daß die Darlegungs- und Beweislast hierfür beim Geschädigten liegt (vgl. Senatsurteil BGHZ 61, 346, 351; Baumgärtel/Strieder, 2. Aufl., § 249 BGB, Rn. 7). Für die Frage, ob der Schädiger die Kosten eines Gutachtens zu ersetzen hat, ist entgegen der Auffassung der Revision nicht allein darauf abzustel-
len, ob die durch die Begutachtung ermittelte Schadenshöhe einen bestimmten Betrag überschreitet oder in einem bestimmten Verhältnis zu den Sachverständigenkosten steht, denn zum Zeitpunkt der Beauftragung des Gutachters ist dem Geschädigten diese Höhe gerade nicht bekannt. Allerdings kann der später ermittelte Schadensumfang im Rahmen tatrichterlicher Würdigung nach § 287 ZPO oft ein Gesichtspunkt für die Beurteilung sein, ob eine Begutachtung tatsächlich erforderlich war oder ob nicht möglicherweise andere, kostengünstigere Schätzungen - wie beispielsweise ein Kostenvoranschlag eines Reparaturbetriebs - ausgereicht hätten (vgl. Wortmann, VersR 1998, 1204 f.).
c) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beauftragung eines Sachverständigen sei erforderlich gewesen, weil der Schaden im Streitfall mehr als 1.400 DM (715,81 €) betragen habe und es sich deshalb nicht um einen Bagatellschaden gehandelt habe, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Betrag liegt in dem Bereich, in dem nach allgemeiner Meinung die Bagatellschadensgrenze anzusiedeln ist (vgl. MünchKommBGB/Oetker, 4. Aufl., § 249 BGB, Rn. 372 m.w.N.; Wussow/Karczewski, 15. Aufl., Kap. 41, Rn. 6 m.w.N.).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Müller Greiner Wellner Pauge Stöhr

Tatbestand:

1

Der Kläger begehrt von der Beklagten als Haftpflichtversicherer des Schädigers Erstattung der Kosten für ein Sachverständigengutachten, das er nach einem Verkehrsunfall eingeholt hat. Die uneingeschränkte Haftung der Beklagten für die entstandenen Schäden ist unstreitig.

2

Der Kläger beauftragte den Sachverständigen Dipl.-Ing. Q. mit der Begutachtung seines beschädigten Fahrzeugs. In der im Auftrag enthaltenen Preisvereinbarung heißt es:

3

"A) Die Grundgebühr (G) richtet sich - nach der Schadenhöhe (S)* - unterhalb (S) = 600 Euro beträgt (G) = 99 Euro und ab (S) 600 Euro beträgt (G) = (S) hoch 0,57 x 3 Euro bei manueller Kalkulation (Daten über Terminal nicht abrufbar) gilt G plus 20 % und bei verringertem Aufwand (ohne Kalkulation) gilt G - 40 % zusätzlich bei späterer Nach-/Altteilbesichtigung, bzw. Stellungnahmen erfolgt eine zusätzliche Berechnung mit G - 50 % oder nach Zeitaufwand.
B) nach der aufgewendeten Zeit *(mit 85 Euro/je Std.) C) Hinzu kommen immer die Nebenkosten ** und die gesetzliche MwSt ***.

4

* nicht zutreffenden Fettdruck der Preisvereinbarung bitte streichen."

5

Bei Buchstabe B) waren die Worte "nach der aufgewendeten Zeit" gestrichen. Die Nebenkosten waren unterhalb dieses Textes pauschaliert und erläutert.

6

Der Sachverständige stellte dem Kläger für das erstattete Gutachten 363,73 € brutto in Rechnung. Die Grundgebühr berechnete er laut Schadenshöhe mit 221,56 € netto; für Fahrtkosten, Farbbilder, Porto/Telefon, Terminalund Schreibgebühren berechnete er weitere 92 € netto. Da die Beklagte die Zahlung der Sachverständigenkosten ablehnte, beglich der Kläger die Rechnungssumme.

7

Das Amtsgericht hat die Beklagte durch ein Versäumnisurteil zur Zahlung von 363,73 € nebst Zinsen verurteilt. Auf den fristgerechten Einspruch hat es das Versäumnisurteil aufrechterhalten. Das Berufungsgericht hat das Urteil teilweise abgeändert und die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung von 160 € nebst Zinsen verurteilt. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der er die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils begehrt.

Entscheidungsgründe:

I.

8

Nach Auffassung des Landgerichts ist die Höhe der Reparaturkosten nicht geeignet, den erforderlichen Aufwand für die Begutachtung des beschädigten Fahrzeugs zu bestimmen. Soweit der Gutachter sein Honorar gemäß § 315 BGB bestimmt habe, sei die Festsetzung des Honorars nach Reparaturaufwand unbillig. Für das Entgelt komme es auf den Wert der vergüteten Leistung an. Bei der Erstellung eines Gutachtens sei das Entgelt demnach abhängig von der aufgewandten Arbeit und seiner wirtschaftlichen Bedeutung. Das Entgelt sei deshalb entsprechend dem Justizvergütungs- und Entschädigungsgesetz (JVEG) zu bemessen, das für die gerichtliche Tätigkeit eines Sachverständigen gelte. Dem Kläger stehe daher nur ein Anspruch auf Ersatz der Stundenvergütung nach dem JVEG für höchstens 71 Minuten in Höhe von 112,50 € zu.

9

Der Schädiger sei nicht verpflichtet, übersetzte Kosten zu tragen, wenn der Geschädigte gegen seine Schadensminderungspflicht verstoßen habe. Gemäß § 249 Abs. 2 BGB seien grundsätzlich nur die Kosten ersetzbar, die zur Erstattung des Gutachtens erforderlich seien. Der hier zu entscheidende Fall sei mit den Fällen der Unfallersatztarife vergleichbar. Auch hier hätten der Schädiger und sein Haftpflichtversicherer keinen Einfluss auf die Höhe des Entgelts , müssten dieses aber tragen. Für den Geschädigten sei zudem erkennbar gewesen, dass er lediglich den Aufwand für die Erstellung des Gutachtens zu zahlen habe und sich dieser Aufwand auch nach dem tatsächlichen Zeitaufwand ermitteln lasse. Das Formular der eingereichten Honorarvereinbarung sehe nämlich ausdrücklich auch eine Berechnung "nach der aufgewendeten Zeit" vor.

II.

10

Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

11

1. Im Ausgangspunkt ohne Rechtsfehler hält das Berufungsgericht die Kosten des Sachverständigengutachtens dem Grunde nach für erstattungsfähig. Diese Kosten gehören zu den mit dem Schaden unmittelbar verbundenen und gemäß § 249 Abs. 1 BGB auszugleichenden Vermögensnachteilen, soweit die Begutachtung zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs erforderlich und zweckmäßig ist (vgl. Senatsurteil vom 30. November 2004 - VI ZR 365/03 - VersR 2005, 380; BGH, Urteil vom 29. November 1988 - X ZR 112/87 - NJW-RR 1989, 953, 956). Ebenso können diese Kosten zu dem nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB erforderlichen Herstellungsaufwand gehören, wenn eine vorherige Begutachtung zur tatsächlichen Durchführung der Wiederherstellung erforderlich und zweckmäßig ist (vgl. Senatsurteile vom 6. November 1973 - VI ZR 27/73 - VersR 1974, 90, insoweit in BGHZ 61, 346 nicht abgedruckt; vom 29. Januar 1985 - VI ZR 59/84 - VersR 1985, 441, 442; vom 30. November 2004 - VI ZR 365/03 - aaO; Wortmann, VersR 1998, 1204, 1210 f.).

12

2. Soweit das Berufungsgericht annimmt, die Höhe der Reparaturkosten sei grundsätzlich nicht geeignet, den erforderlichen Aufwand für die Begutach- tung des beschädigten Fahrzeugs zu bestimmen, ist bereits die Anknüpfung an § 315 BGB verfehlt. Wie das Berufungsgericht selbst erkennt, ist zwischen dem Kläger und dem Sachverständigen eine Preisvereinbarung getroffen worden, so dass keine einseitige Bestimmung durch den Sachverständigen vorliegt. Für die schadensrechtliche Betrachtung ist ohnehin von § 249 BGB auszugehen.

13

a) Nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB hat der Schädiger den zur Wiederherstellung der beschädigten Sache erforderlichen Geldbetrag zu zahlen. Er hat hierzu den Finanzierungsbedarf des Geschädigten in Form des zur Wiederherstellung erforderlichen Geldbetrags zu befriedigen und nicht etwa vom Geschädigten bezahlte Rechnungsbeträge zu erstatten (vgl. Senatsurteile BGHZ 61, 56, 58; 61, 346, 347 f.; 63, 182, 184). Der tatsächliche Aufwand bildet freilich (ex post gesehen) bei der Schadensschätzung nach § 287 ZPO oft einen Anhalt zur Bestimmung des zur Herstellung "erforderlichen" (ex ante zu bemessenden) Betrages im Sinne von § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB. Indes ist der tatsächlich aufgewendete Betrag nicht notwendig mit dem zu ersetzenden Schaden identisch. Insbesondere deshalb kann die Berechnung des Schadens grundsätzlich nicht von etwaigen rechtlichen Mängeln der zu seiner Beseitigung tatsächlich eingegangenen Verbindlichkeiten (z.B. einer überhöhten Honorarforderung des Sachverständigen) abhängig gemacht werden (vgl. Senatsurteil BGHZ 61, 346, 348). Wahrt der Geschädigte den Rahmen des zur Wiederherstellung Erforderlichen , sind weder der Schädiger noch das Gericht im Schadensersatzprozess berechtigt, eine Preiskontrolle durchzuführen (vgl. Senatsurteil vom 29. Juni 2004 - VI ZR 211/03 - VersR 2004, 1189, 1190 f.). Dies gilt auch für die Höhe des Sachverständigenhonorars (vgl. AG Essen VersR 2000, 68, 69; AG Siegburg ZfS 2003, 237, 238; Roß NZV 2001, 321, 323).

14

b) Nach den vorstehenden Grundsätzen kommt es entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung im Schadensersatzprozess grundsätzlich nicht darauf an, ob die zwischen dem Kläger und dem Sachverständigen getroffene Preisvereinbarung wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot nach § 307 BGB unwirksam ist. Ebenso ist es nicht von Bedeutung, welche Vergütung bei fehlender Honorarvereinbarung zwischen dem Geschädigten und dem Sachverständigen von letzterem nach "billigem Ermessen" gemäß § 315 Abs. 1 BGB bestimmt werden könnte. Maßgeblich ist vielmehr, ob sich die an den Sachverständigen gezahlten Kosten nach den anzuwendenden schadensrechtlichen Gesichtspunkten im Rahmen des zur Wiederherstellung Erforderlichen halten.

15

Die Frage, ob nach einem Verkehrsunfall ein in Relation zur Schadenshöhe berechnetes Sachverständigenhonorar als erforderlicher Herstellungsaufwand im Sinne des § 249 Abs. 2 BGB verlangt werden kann, wird von einer Vielzahl von Gerichten bejaht (vgl. etwa AG Altenkirchen ZfS 1994, 88; AG München DAR 1996, 298; AG Köln VersR 1988, 1251, 1252; AG Aachen, ZfS 1999, 196; AG Herne-Wanne NZV 1999, 256, 257; AG Halle-Saalkreis ZfS 1999, 337; AG Hattingen VersR 2000, 1426, 1427; AG Darmstadt ZfS 2000, 65; AG Frankfurt a.M. ZfS 2001, 165; SP 2002, 287, 288; AG Wiesbaden SP 2002, 360; AG Westerburg ZfS 2000, 63, 64; ZfS 2002, 72, 73; AG Eltville SP 2002, 322; AG Bad Kreuznach SP 2002, 72; AG Hamm SP 2002, 322; AG Dresden DAR 2002, 459, 460; AG Siegburg ZfS 2003, 237, 238; AG Weinheim ZfS 2004, 18; AG Nürnberg ZfS 2004, 131; AG Berlin-Mitte SP 2005, 175; LG Halle ZfS 2006, 91; ebenso Roß, aaO; a.A. z.B. LG Köln SP 2002, 320; AG Leipzig SP 2002, 287; LG Leipzig, Urteil vom 23. März 2005 - 1 S 7099/04). Hiergegen bestehen aus schadensrechtlicher Sicht keine Bedenken.

16

c) Der Geschädigte ist nach schadensrechtlichen Grundsätzen in der Wahl der Mittel zur Schadensbehebung frei (vgl. Senatsurteile BGHZ 154, 395, 398; 155, 1, 4; 162, 161, 165 f.; vom 20. Juni 1989 - VI ZR 334/88 - VersR 1989, 1056 f.). Er darf zur Schadensbeseitigung grundsätzlich den Weg einschlagen , der aus seiner Sicht seinen Interessen am besten zu entsprechen scheint (vgl. Senatsurteil vom 18. Januar 2005 - VI ZR 73/04 - VersR 2005, 558, 559), so dass er im Regelfall berechtigt ist, einen qualifizierten Gutachter seiner Wahl mit der Erstellung des Schadensgutachtens zu beauftragen (Hörl NZV 2003, 305, 306 f.; Wortmann ZfS 1999, 1, 2; ders. VersR 1998, 1204, 1210).

17

Der Geschädigte kann jedoch vom Schädiger nach § 249 Abs. 2 BGB als erforderlichen Herstellungsaufwand nur die Kosten erstattet verlangen, die vom Standpunkt eines verständigen, wirtschaftlich denkenden Menschen in der Lage des Geschädigten zur Behebung des Schadens zweckmäßig und angemessen erscheinen (vgl. Senatsurteile BGHZ 115, 364, 369; 160, 377, 383; 162, 161, 165). Er ist nach dem Wirtschaftlichkeitsgebot gehalten, im Rahmen des ihm Zumutbaren den wirtschaftlicheren Weg der Schadensbehebung zu wählen, sofern er die Höhe der für die Schadensbeseitigung aufzuwendenden Kosten beeinflussen kann. Dabei ist bei der Beurteilung, welcher Herstellungsaufwand erforderlich ist, auch Rücksicht auf die spezielle Situation des Geschädigten, insbesondere auf seine individuellen Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie auf die möglicherweise gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten zu nehmen (vgl. Senatsurteile 115, 364, 368 f.; 132, 373, 376 f.; 155, 1, 4 f.; 162, 161, 164 f.; 163, 362, 365). Auch ist der Geschädigte grundsätzlich nicht zu einer Erforschung des ihm zugänglichen Markts verpflichtet, um einen für den Schädiger und dessen Haftpflichtversicherer möglichst preisgünstigen Sachverständigen ausfindig zu machen, wobei für ihn allerdings das Risiko verbleibt, dass er ohne nähere Erkundigungen einen Sachverständigen beauftragt, der sich später im Prozess als zu teuer erweist (vgl. Senatsurteil BGHZ 163, 362, 367 f.).

18

d) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat sich an diesen Grundsätzen durch die neuere Rechtsprechung des Senats zum "Unfallersatztarif" nichts geändert. Nach dieser kann aus schadensrechtlicher Sicht der zur Herstellung erforderliche Geldbetrag nicht ohne weiteres mit einem "Unfallersatztarif" gleichgesetzt werden, wenn sich ein besonderer Tarif für Ersatzmietwagen nach Unfällen entwickelt hat, der nicht mehr maßgeblich von Angebot und Nachfrage bestimmt wird, sondern insbesondere durch gleichförmiges Verhalten der Anbieter (vgl. Senatsurteile BGHZ 160, 377, 383 f.; 163, 19, 22 f.). Die dieser Rechtsprechung zugrunde liegenden Sachverhalte erhalten dadurch ihr Gepräge, dass die den Unfallgeschädigten angebotenen "Unfallersatztarife" erheblich über den für Selbstzahler angebotenen "Normaltarifen" liegen können (vgl. Senatsurteil BGHZ 160, 377, 383 f.). Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt , dass sich eine derartige Marktsituation auch bei der Erstellung von KFZ-Schadensgutachten etabliert hat. Hierfür sind auch keine Anhaltspunkte ersichtlich.

19

3. Nach den dargelegten Grundsätzen und unter Berücksichtigung der zum Zeitpunkt des Berufungsurteils noch nicht ergangenen Entscheidung des X. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 4. April 2006 zur Zulässigkeit eines an der Schadenshöhe orientierten Pauschalhonorars für Routinegutachten (X ZR 122/05, BGHZ 167, 139 = VersR 2006, 1131) kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben.

20

a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts überschreitet ein Kraftfahrzeugsachverständiger allein dadurch, dass er eine an der Schadenshöhe orientierte angemessene Pauschalierung des Honorars vornimmt, die Grenzen der rechtlich zulässigen Preisgestaltung grundsätzlich nicht. Schadensgutachten dienen in der Regel dazu, die Realisierung von Schadensersatzforderungen zu ermöglichen. Die richtige Ermittlung des Schadensbetrages wird als Erfolg geschuldet; hierfür haftet der Sachverständige. Deshalb trägt eine an der Schadenshöhe orientierte angemessene Pauschalierung des Honorars dem nach der Rechtsprechung entscheidend ins Gewicht fallenden Umstand Rechnung , dass das Honorar des Sachverständigen die Gegenleistung für die Feststellung des wirtschaftlichen Wertes der Forderung des Geschädigten ist (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 2006 - X ZR 122/05 - aaO Rn. 15 ff.).

21

b) Nach dem genannten Urteil ist auch die vom Berufungsgericht vorgenommene Übertragung der Grundsätze des JVEG für die Vergütung gerichtlicher Sachverständiger auf Privatgutachter nicht angebracht. Der Anwendungsbereich des JVEG ist auf die in § 1 JVEG genannten Verfahren beschränkt. Einer Übertragung auf Privatgutachter steht schon der Umstand entgegen, dass Privatgutachter im Unterschied zu gerichtlichen Sachverständigen, die zu den Parteien nicht in einem Vertragsverhältnis stehen, dem Auftraggeber nach allgemeinen Regeln sowohl vertragsrechtlich als auch deliktsrechtlich haften, während die Haftung gerichtlicher Sachverständiger der Sonderregelung des § 839a BGB unterliegt, die die Haftung auf grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz beschränkt hat, damit der Sachverständige, der nach den Verfahrensordnungen (§ 407 ZPO, § 75 StPO) regelmäßig zur Übernahme der Begutachtung verpflichtet ist, seine Tätigkeit ohne den Druck eines möglichen Rückgriffs der Parteien ausüben kann (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 2006 - X ZR 122/05 - aaO Rn. 19).

22

c) Das Berufungsgericht hat auch keine Feststellungen getroffen, aus denen sich ergeben könnte, dass die Höhe der geltend gemachten Sachverständigenkosten den erforderlichen Herstellungsaufwand im Sinne des § 249 Abs. 2 BGB überschreitet. Ohne entsprechende Feststellungen, die das Berufungsgericht entweder mit sachverständiger Hilfe oder in geeigneten Fällen im Wege der Schadensschätzung nach § 287 ZPO treffen kann, entbehrt seine Auffassung, der Kläger habe gegen seine Verpflichtung zur Geringhaltung des Schadens verstoßen, einer tragfähigen Grundlage. Zudem widerspricht eine solche Auffassung zahlreichen Urteilen und Darstellungen im Schrifttum, die eine Kalkulation der Vergütung von KFZ-Sachverständigen nach der Schadenshöhe als üblich bezeichnen, wobei einige davon ausgehen, dass 97 bis 98 % aller Gutachter diese Abrechnungsweise anwenden (vgl. AG Nürnberg ZfS 2004, 131; LG Halle ZfS 2006, 91; Hiltscher NZV 1998, 488, 490; Hörl, aaO, 309 Fn. 54; Kääb/Jandel NZV 1998, 268, 269; Otting VersR 1997, 1328, 1330; Roß NZV 2001, 321, 323).

23

d) Die Revision rügt schließlich zu Recht, das Berufungsgericht habe bei der Ablehnung eines Ersatzes für die Fahrtkosten und die Terminalgebühr nicht beachtet, dass der Sachverständige die entsprechenden Positionen gemäß einem Hinweis des Klägers in der Klageschrift und der Berufungserwiderung in einem dem Gericht vorgelegten Schreiben vom 26. November 2004 (Anlage A 5) erläutert hat.

III.

24

Nach den vorstehenden Ausführungen ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit dieses unter Beachtung der dargestellten Grundsätze erneut über den Anspruch entscheidet. Müller Greiner Wellner Pauge Stöhr

Vorinstanzen:
AG Fürstenwalde, Entscheidung vom 27.09.2005 - 30 C 54/05 -
LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 02.03.2006 - 15 S 179/05 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht der Gemeinde B. Ersatz der Kosten für die Beseitigung einer Ölspur.

2

Der Beklagte zu 1 ist Halter eines bei der Beklagten zu 2 haftpflichtversicherten Traktors. Am Vormittag des 15. September 2008 verlor der Traktor bei einer Panne Hydrauliköl. Dadurch wurde die im Eigentum der Gemeinde stehende Straße im Bereich der Ortsdurchfahrt verunreinigt. Nachdem die städtische Feuerwehr die verschmutzte Stelle mit Ölbindemittel abgestreut hatte, beauftragte die Gemeinde, um die Verkehrssicherheit der Straße wiederherzustellen , die Firma D. damit, die Ölspur zu entfernen. Die Firma D. reinigte den Stra- ßenbelag mit Spezialfahrzeugen im Nassreinigungsverfahren. Hierfür stellte sie der Gemeinde 2.937,37 € in Rechnung. In dieser Höhe trat diese an die Firma D. Ersatzansprüche gegen den Halter und den Haftpflichtversicherer des Traktors ab. Die Firma D. übertrug die Forderungen weiter an die Klägerin.

3

Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Nach Auffassung des Berufungsgerichts scheiden Ansprüche aus § 7 StVG und § 823 BGB gegen die Beklagten aus abgetretenem Recht der Gemeinde aus. Die von der Firma D. in Rechnung gestellten Reinigungskosten seien keine Herstellungskosten im Sinne von § 249 Abs. 2 BGB. Die Gemeinde sei bei der Heranziehung der Firma D. zur Schadensbeseitigung hoheitlich ihrer Verpflichtung zur Gefahrenabwehr und nicht privatrechtlich als Straßeneigentümerin zur Beseitigung des Eigentumsschadens tätig geworden. Die Straßenreinigung sei schlicht-hoheitliches Handeln durch Realakt. Die Ölspur auf der Fahrbahn stelle einen Unglücksfall dar im Sinne von § 1 Abs. 1 des Gesetzes über den Feuerschutz und die Hilfeleistung des Landes Nordrhein-Westfalen (Feuerschutzhilfeleistungsgesetz - FSHG NW) vom 10. Februar 1998 (GV. NRW. S. 122). Die Firma D. sei als Verwaltungshelferin zur Gefahrenabwehr tätig geworden. Mit der Beseitigung der Gefahr sei zwar der Eigentumsschaden an der Fahrbahn behoben worden, doch fielen Kosten der Gefahrenabwehr nicht unter die "Herstellungskosten" im Sinne des § 249 Abs. 2 BGB. Der Gesetzgeber habe im Feuerschutzhilfeleistungsgesetz eine abschließende Rege- lung für den Ersatz der Kosten von Hilfsmaßnahmen nach diesem Gesetz getroffen. Diese Regelung schließe für ihren Bereich einen Ersatz von Aufwendungen nach anderen Vorschriften, insbesondere nach dem Privatrecht aus. Nach der Regelung in § 41 Abs. 1 FSHG NW seien Feuerwehreinsätze grundsätzlich unentgeltlich. Die Gemeinden könnten in bestimmten Fällen nach § 41 Abs. 2 FSHG NW Ersatz der ihnen entstandenen Kosten verlangen, so wenn die Gefahr oder der Schaden beim Betrieb von Kraftfahrzeugen entstanden sei. Eine Regelungslücke, die einen Rückgriff auf andere, insbesondere privatrechtliche Vorschriften erfordern würde, bestehe daher nicht. Es liefe auch das Satzungserfordernis gemäß § 41 Abs. 3 FSHG für die Regelung des Kostenersatzes leer, könnte die Gemeinde die Gefahrenabwehrkosten zusätzlich privatrechtlich als Schaden geltend machen.

5

Ein Anspruch der Gemeinde auf Aufwendungsersatz gemäß §§ 677, 683 Satz 1 BGB wegen Geschäftsführung ohne Auftrag sei im Hinblick auf die abschließende gesetzliche Kostentragungsregelung ausgeschlossen.

6

Die Abtretung eventueller öffentlich-rechtlicher Kostenforderungen der Gemeinde gegen die Beklagten auf Ersatz der Reinigungskosten gemäß § 41 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 FSHG NW an die Firma D. sei unzulässig und nichtig. Zwar könnten öffentlich-rechtliche Forderungen grundsätzlich abgetreten werden. Die Abtretung sei aber unwirksam, wenn sie zu einer Umgehung der öffentlichrechtlichen Verfahrens- und Zuständigkeitsordnung führe und damit den Schutz öffentlicher oder privater Interessen in nicht hinnehmbarer Weise beeinträchtige. Dies sei hier der Fall. Die Erstattungsforderung nach § 41 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 FSHG NW bedürfe der Höhe nach einer behördlichen Festsetzung. Dabei habe die Behörde gemäß § 41 Abs. 6 FSHG NW eine Ermessensentscheidung, ob oder in welcher Höhe Kostenersatz verlangt werden solle, zu treffen, auf die die Beklagten einen Rechtsanspruch hätten. Verfahrensrechtlich sei der Kos- tenersatzanspruch mittels eines Leistungsbescheides und nicht in einem Zivilprozess geltend zu machen. Schließlich stünden der Klägerin aus abgetretenem Recht auch keine Ansprüche der Firma D. zu. Die Firma D. habe gegen die Beklagten keine eigenen vertraglichen Ansprüche. Sie habe lediglich ihre vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Gemeinde erfüllt, weshalb auch für sie Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag nicht in Betracht kämen.

II.

7

Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

8

1. Allerdings verneint das Berufungsgericht zutreffend und von der Revision nicht beanstandet einen eigenen Anspruch der Firma D. gegen die Beklagten aus Geschäftsführung ohne Auftrag auf Aufwendungsersatz gemäß §§ 677, 683 Satz 1 BGB.

9

Beruht die Verpflichtung des Geschäftsführers auf einem wirksam geschlossenen Vertrag, der die Rechte und Pflichten des Geschäftsführers und insbesondere die Entgeltfrage umfassend regelt, kann ein Dritter, dem das Geschäft auch zugute kommt, nicht auf Aufwendungsersatz wegen einer Geschäftsführung ohne Auftrag in Anspruch genommen werden (vgl. BGH, Urteile vom 21. Oktober 2003 - X ZR 66/01, NJW-RR 2004, 81, 83 und vom 15. April 2004 - VII ZR 212/03, NJW-RR 2004, 956). Dies ist hier der Fall. Die Firma D. reinigte die Straße aufgrund eines Vertrages mit einer Entgeltregelung und erfüllte damit ihre vertragliche Verpflichtung.

10

2. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass der Klägerin der öffentlich -rechtliche Kostenersatzanspruch gemäß § 41 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 FSHG NW nicht wirksam abgetreten worden ist, stellt die Revision nicht in Frage. Sie ist aus Rechtsgründen auch nicht zu beanstanden.

11

Zwar sind öffentlich-rechtliche Forderungen grundsätzlich abtretbar (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1995 - II ZR 75/94, ZIP 1995, 1698, 1699; Staudinger /Busche, BGB (2005), Einleitung zu §§ 398 ff. Rn. 6). Die Vorschriften der §§ 398 ff. BGB sind nach Maßgabe der Besonderheiten der einschlägigen Rechtsmaterie entsprechend anzuwenden (vgl. BVerwG, NJW 1993, 1610; LG Bielefeld, Urteil vom 23. Oktober 2009 - 1 O 486/08, juris Rn. 15; Palandt /Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 398 Rn. 9; jurisPK-BGB/Knerr, § 398 Rn. 8, Stand Oktober 2010). Ergibt sich allerdings aus den Besonderheiten des öffentlichen Rechts, insbesondere aus der Rechtsnatur der Forderung, die Unvereinbarkeit einer Abtretung mit der der Forderung zugrunde liegenden Rechtsordnung , ist die Abtretung nichtig. Dies ist bei der Abtretung öffentlich-rechtlicher Forderungen - insbesondere an eine Privatperson - dann der Fall, wenn damit die öffentlich-rechtliche Verfahrens- und Zuständigkeitsordnung umgangen und sowohl öffentliche als auch schützenswerte private Interessen in nicht hinnehmbarer Weise beeinträchtigt würden (vgl. VG Düsseldorf, NJW 1981, 1283; LG Bochum, Urteil vom 23. November 2009 - 8 O 647/08, juris Rn. 24; Staudinger /Busche aaO, Einleitung zu §§ 398 ff. Rn. 6). Nach diesen Grundsätzen kann eine Forderung über Kosten, deren Erhebung im Ermessen der Behörde steht und die einer behördlichen Festsetzung der Höhe nach bedarf, vor Erlass des Leistungsbescheids nicht abgetreten werden. Eine solche Forderung entsteht nämlich nicht bereits mit der Verwirklichung des dem Ersatzbegehren zugrunde liegenden Sachverhalts. Sie bedarf der behördlichen Festsetzung. Zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen tritt bei Erlass des Leistungsbescheids die Ausübung pflichtgemäßen Ermessens bei Festsetzung der Höhe des Anspruchs und des Leistungspflichtigen (vgl. Steegmann/Steegmann, Recht des Feuerschutzes und des Rettungsdienstes in Nordrhein-Westfalen, § 41 FSHG Rn. 10, Stand: Dezember 2010). Darauf weist das Berufungsgericht mit Recht hin.

12

Eine solche Festsetzung fehlt im Streitfall, von dem Erfordernis einer satzungsmäßigen Regelung des Kostenersatzes gemäß § 41 Abs. 3 Satz 1 FSHG NW abgesehen. Mithin war ein etwaiger Kostenersatzanspruch der Gemeinde nach § 41 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 FSHG NW jedenfalls nicht abtretbar (vgl. auch LG Bochum, Urteil vom 23. November 2009 - 8 O 647/08, juris Rn. 24; LG Baden -Baden, Urteil vom 24. Juli 2009 - 2 O 121/09, juris Rn. 19; AG Euskirchen, Urteil vom 6. August 2009 - 4 C 401/08, juris Rn. 13).

13

3. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Gemeinde könne wegen der insoweit vorrangigen Regelung des § 41 FSHG NW keinen Schadensersatz nach zivilrechtlichen Vorschriften beanspruchen. Der Gemeinde standen dem Grunde nach Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten zu 1 gemäß § 7 Abs. 1 StVG, § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB und gegen die Beklagte zu 2 in Verbindung mit § 115 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VVG zu, die an die Klägerin abgetreten wurden.

14

a) Dass das aus dem Kraftfahrzeug des Beklagten zu 1 ausgelaufene Hydrauliköl die im Eigentum der Gemeinde stehende Straße in deren bestimmungsgemäßer Verwendung nicht unerheblich beeinträchtigte und mithin eine Sachbeschädigung vorlag, die dem Betrieb des Fahrzeugs des Beklagten zu 1 zuzurechnen ist, wird von keiner Seite in Frage gestellt. Dagegen ist rechtlich auch nichts zu erinnern (vgl. hierzu Senatsurteil vom 6. November 2007 - VI ZR 220/06, VersR 2008, 230 Rn. 8; BGH, Urteil vom 20. Dezember 2006 - IV ZR 325/05, VersR 2007, 200 Rn. 10; OLG Brandenburg, Urteil vom 4. November 2010 - 12 U 53/10, juris Rn. 4). Betriebsstoffe, die von einem im öffentlichen Straßenraum befindlichen Fahrzeug auslaufen, sind dem Betrieb des Fahr- zeugs zuzurechnen (vgl. OLG Köln, VersR 1983, 287, 289; Greger, Haftungsrecht im Straßenverkehr, 4. Aufl., § 3 Rn. 45; Schneider, MDR 1989, 193, 194). Die zur Reinigung und Wiederherstellung der gefahrlosen Benutzbarkeit der Straße erforderlichen Aufwendungen sind daher grundsätzlich vom Schädiger nach § 7 Abs. 1 StVG, § 249 Abs. 2 BGB zu ersetzen (vgl. Senatsurteil vom 6. November 2007 - VI ZR 220/06, aaO Rn. 7; OLG Brandenburg, Urteil vom 4. November 2010 - 12 U 53/10, juris Rn. 4).

15

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und anderer Instanzgerichte (vgl. allgemein zur Erstattung von Straßenreinigungskosten OLG Koblenz , GewArch 1978, 351 f.; zur Beseitigung von Ölspuren vgl. LG Bielefeld, Urteil vom 23. Oktober 2009 - 1 O 486/08, juris Rn. 18; LG Bochum, Urteil vom 23. November 2009 - 8 O 647/08, juris Rn. 25; AG Euskirchen, Urteil vom 6. August 2009 - 4 C 401/08, juris Rn. 20; allgemein zu Brauchbarkeitsbeeinträchtigungen Schneider, aaO) schließt die Möglichkeit des Kostenersatzes nach § 41 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 FSHG NW nicht von vornherein zivilrechtliche Schadensersatzansprüche nach § 7 StVG aus (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 4. November 2010 - 12 U 53/10, juris Rn. 5 f.; LG Bonn, Urteil vom 11. Januar 2011 - 2 O 329/08, juris Rn. 36).

16

aa) Im Streitfall sind schon die Voraussetzungen für den Kostenersatz gemäß § 41 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 FSHG NW nicht gegeben, weil der Werklohnanspruch der Firma D. nicht durch einen Feuerwehreinsatz entstanden ist. Kostenersatz mit Leistungsbescheid nach § 41 Abs. 2 und 3 FSHG NW kann grundsätzlich nur für die durch den Einsatz der Feuerwehr entstandenen Kosten , etwa für eigenes Personal und eigene Sachmittel, gefordert werden (vgl. VG Braunschweig, Urteil vom 23. September 2002 - 5 A 149/00, juris Rn. 17 f.). Hingegen sind die durch die Heranziehung von Personen des Privatrechts entstandenen Auslagen nur dann Kosten des Feuerwehreinsatzes, wenn dem Trä- ger der Feuerwehr die Tätigkeit der Personen des Privatrechts als hoheitliches Handeln zuzurechnen ist. Hierfür ist Voraussetzung, dass die Person des Privatrechts durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes mit öffentlich-rechtlichen Handlungs- und Entscheidungsbefugnissen ausgestattet ist. Dazu bedarf es gesetzlicher Vorschriften, die ausdrücklich anordnen oder nach ihrem Zusammenhang ergeben, dass der private Leistungsträger als Beliehener oder als Verwaltungshelfer tätig wird (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2007 - KZR 48/05, MedR 2008, 211, Rn. 10; BVerwGE 97, 282, 285).

17

Die im Streitfall einschlägigen Bestimmungen des Feuerschutzhilfeleistungsgesetzes NW enthalten keine ausdrückliche Regelung, dass Personen des Privatrechts, die mit der Beseitigung von Straßenverunreinigungen vertraglich beauftragt werden, als Verwaltungshelfer oder Beliehene der Gemeinde handeln. Aber auch aufgrund der festgestellten tatsächlichen Umstände kann die Tätigkeit der Firma D. dem Einsatz der Feuerwehr nicht zugerechnet werden. Die Firma D. wurde erst vertraglich von Seiten der Gemeinde mit der vollständigen Beseitigung der Ölspur beauftragt, nachdem die Feuerwehr diese mit Streumaterial gebunden hatte. Die Ausführung und Organisation der Ölspurbeseitigung blieb vollständig und eigenverantwortlich den Mitarbeitern der Firma D. überlassen, ohne dass auf deren Tätigkeit von einem Bediensteten der gemeindlichen Feuerwehr Einfluss genommen worden wäre. Die Frage, ob nach dem Gesamtzusammenhang der Regelungen des Feuerschutzhilfeleistungsgesetzes der Einsatz eines privaten Unternehmens zur Beseitigung einer Ölspur zulässig ist (vgl. hierzu VG Arnsberg, Urteil vom 21. Februar 2011 - 7 K 866/10, juris Rn. 33 ff.; VG Braunschweig, Urteil vom 23. September 2002 - 5 A 149/00, juris Rn. 13, 16), ist im Streitfall schon deshalb nicht entscheidend, weil die Firma D. tätig wurde, ohne dass ein Bediensteter der Feuerwehr am Schadensort anwesend war. Eine der Feuerwehr zurechenbare Tätigkeit des privaten Dritten als Verwaltungshelfer ist bei einem Feuerwehreinsatz jedenfalls dann nicht ge- geben, wenn die Feuerwehr - oder zumindest ein mit Leitungsbefugnissen ausgestatteter Feuerwehrbeamter - überhaupt nicht mehr am Einsatzort anwesend ist und sich die Feuerwehr hierdurch, obwohl die Gefahrenlage, der Unglücksfall , oder der öffentliche Notstand noch andauert, vollständig der Einwirkungsmöglichkeit auf den beauftragten Dritten begibt (vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 10. Dezember 2010 - 26 K 1603/09, juris Rn. 35 ff.). Die selbständige Durchführung des Nassreinigungsverfahrens durch die Firma D. war mithin keine Leistung der Feuerwehr.

18

bb) Der öffentlich-rechtliche Kostenersatzanspruch nach § 41 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 FSHG NW und der zivilrechtliche Schadensersatzanspruch der Gemeinde als geschädigter Eigentümerin der Straße erfüllen unterschiedliche Zwecke. Beide Ansprüche stehen nebeneinander.

19

(1) Im Streitfall war allein aufgrund der Maßnahmen der Feuerwehr der Zustand der Straße jedenfalls noch nicht wie vor dem Unfall wieder hergestellt. Auf Ersatz der für die Wiederherstellung der Straße erforderlichen Kosten hat die Gemeinde als geschädigte Eigentümerin gemäß § 7 Abs. 1 StVG, § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB grundsätzlich einen Anspruch.

20

Ist wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Geschädigte statt der Herstellung gemäß § 249 Abs. 1 BGB den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Aufgrund der sich aus § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB ergebenden Ersetzungsbefugnis hat er die freie Wahl der Mittel zur Schadensbehebung (vgl. Senatsurteil vom 29. April 2003 - VI ZR 393/02, BGHZ 154, 395, 397 f. mwN). Verursacht allerdings bei mehreren zum Schadensausgleich führenden Möglichkeiten eine den geringeren Aufwand, ist der Geschädigte grundsätzlich auf diese beschränkt. Nur der für die billigere Art der Schadensbehebung nötige Geldbetrag ist im Sinne von § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB zur Herstellung erforderlich (vgl. Senatsurteile vom 15. Oktober 1991 - VI ZR 314/90, BGHZ 115, 364, 368 f.; vom 5. März 1985 - VI ZR 204/83, VersR 1985, 593; vom 21. Januar 1992 - VI ZR 142/91, VersR 1992, 457 f.; vom 17. März 1992 - VI ZR 226/91, VersR 1992, 710 f.). Die Schadensrestitution darf allerdings nicht auf die kostengünstigste Wiederherstellung der beschädigten Sache beschränkt werden; ihr Ziel ist vielmehr, den Zustand wiederherzustellen, der wirtschaftlich gesehen der hypothetischen Lage ohne Schadensereignis entspricht (vgl. Senatsurteil vom 15. Oktober 1991 - VI ZR 67/91, BGHZ 115, 375, 378 mwN).

21

Dass im Streitfall der Gemeinde eine kostengünstigere Reinigungsalternative mit gleicher Wirkung zur Verfügung gestanden hätte, wurde vom Berufungsgericht aus seiner Sicht folgerichtig nicht festgestellt. Für die Revision ist mithin von der Erforderlichkeit der Aufwendungen auszugehen. Der Gemeinde stand mithin Ersatz des Kostenaufwands für den Einsatz der Firma D. als zivilrechtlicher Schadensersatz grundsätzlich zu.

22

(2) Dieser zivilrechtliche Schadensersatzanspruch ist nicht durch die Regelung in § 41 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 FSHG NW ausgeschlossen (vgl. auch OLG Brandenburg, Urteil vom 4. November 2010 - 12 U 53/10, juris Rn. 5 f.; LG Bonn, Urteil vom 11. Januar 2011 - 2 O 329/08, juris Rn. 36). Die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts und mehrerer Instanzgerichte (vgl. LG Bielefeld , Urteil vom 23. Oktober 2009 - 1 O 486/08, juris Rn. 18; LG Bochum, Urteil vom 23. November 2009 - 8 O 647/08, juris Rn. 25; AG Euskirchen, Urteil vom 6. August 2009 - 4 C 401/08, juris Rn. 20; zur Frage der Zuständigkeit der Zivilgerichte OLG Koblenz, GewArch 1978, 351 f.; Schneider, MDR 1989, 193, 195 allgemein zu Brauchbarkeitsbeeinträchtigungen) widerspricht der Intention des Gesetzgebers und berücksichtigt nicht hinreichend die unterschiedliche Zielrich- tung der Ansprüche aus Gefährdungshaftung und des öffentlich-rechtlichen Kostenersatzanspruchs.

23

Die Vorgängerregelung in § 36 Abs. 1 Satz 2 FSHG NW in der Fassung vom 25. Februar 1975 (GV. NRW. S. 182) sah ausdrücklich vor, dass Ansprüche in Fällen der Gefährdungshaftung nach bundesrechtlichen Vorschriften durch die grundsätzliche Unentgeltlichkeit der Feuerwehreinsätze nicht tangiert werden (vgl. LT-Drucks. 7/3961, S. 34; LG Bonn, Urteil vom 11. Januar 2011 - 2 O 329/08, juris Rn. 36; Steegmann/Steegmann, aaO, § 41 Rn. 7). Diese Vorschrift entsprach in ihrem Regelungsgehalt dem der geltenden Brandschutzgesetze anderer Bundesländer. Beispielsweise sieht § 26 Abs. 1 Satz 2 des Niedersächsischen Gesetzes über den Brandschutz und die Hilfeleistungen der Feuerwehren (NBrandSchG) vom 8. März 1978 (Nds. GVBl. S. 233) vor, dass Ansprüche gegen die Verursacher bei Gefährdungshaftung unberührt bleiben. Dem entspricht die Auffassung des erkennenden Senats, dass es sich bei einer auf § 26 Abs. 1 Satz 2 NBrandSchG in Verbindung mit § 7 Abs. 1 StVG gestützten Forderung um einen privatrechtlichen Anspruch handle (vgl. Senatsbeschluss vom 20. Oktober 2009 - VI ZR 239/08, juris zu OLG Celle, Urteil vom 13. August 2008 - 14 U 145/08, OLGR Celle 2008, 964, 965). Durch die Fassung der Nachfolgeregelung in § 36 FSHG NW vom 14. März 1989 (GV. NRW. S. 102), die der hier in Rede stehenden derzeit geltenden Vorschrift des § 41 FSHG NW entspricht, wollte der Gesetzgeber angesichts der durch die verstärkte Motorisierung der Bevölkerung zunehmenden Inanspruchnahme der Feuerwehr die öffentlich-rechtlichen Kostenersatzansprüche zur Erleichterung der Kostenbeitreibung erweitern, weil die Durchsetzung der Ansprüche gegen Verursacher in Fällen der Gefährdungshaftung häufig nicht oder nicht in der erforderlichen Höhe erfolgreich war (LT-Drucks. 10/3178, S. 11; LT-Drucks. 10/3232, S. 1, 15; vgl. Steegmann/Steegmann, aaO Rn. 2). Es sollte lediglich die Kostenbeitreibung für die öffentlichen Leistungsträger erleichtert werden.

Hingegen besteht kein Anhalt dafür, dass zivilrechtliche Ansprüche durch die Regelungen der öffentlich-rechtlichen Kostenersatzansprüche ausgeschlossen werden sollten.

24

Durch die Möglichkeit der Gemeinden, Ersatzansprüche in Fällen der Gefährdungshaftung im Zivilrechtsweg geltend zu machen, wird auch nicht die in §§ 40 ff. FSHG NW festgelegte Risikozuordnung von Kosten unterlaufen (vgl. dazu OVG NW, NWV Bl. 2007, 437, 438). Primär kostenpflichtig ist nach dem Grundsatz der Kongruenz von Ordnungspflicht und Kostenlast (vgl. OVG Münster , NZV 1995, 460, 461) grundsätzlich der zur Beseitigung der Störung ordnungsrechtlich Verpflichtete, mithin im Streitfall die Gemeinde. Die primäre Kostenpflicht schließt nicht aus, dass die Kosten auf den Verursacher der Störung verlagert werden und sich der öffentliche Pflichtenträger finanziell auf diese Weise einen Ausgleich verschafft. Dem dient der Kostenersatzanspruch nach § 41 Abs. 2 FSHG NW. Zivilrechtliche Ansprüche auf den Ersatz von Sachschäden aus Gefährdungshaftung, um die es hier geht, dienen in vergleichbarer Weise dazu, dem Schädiger die Kosten für die Beseitigung des Schadens zu überbürden und mithin die Schadenslast von dem primär Belasteten zu nehmen. Auch der Kostenersatzanspruch nach § 41 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 FSHG NW knüpft an die Gefährdungshaftung und den zivilrechtlichen Schadensersatzanspruch an. Allerdings wird das Risiko der Durchsetzbarkeit der Ansprüche im Zivilprozess im Hinblick auf die Antragspflicht der Parteien und die Besonderheiten des Beweisrechts im Allgemeinen höher sein als bei der Geltendmachung der Ansprüche durch Leistungsbescheid, für dessen Durchsetzung im Verwaltungsrechtsweg der Untersuchungsgrundsatz nach § 86 Abs. 1 VwGO gilt (vgl. hierzu zuletzt OLG Brandenburg, Urteil vom 4. November 2010 - 12 U 43/10, juris Rn. 5; LG Bonn, Urteil vom 11. Januar 2011 - 2 O 329/08, juris Rn. 36).

25

Zivilrechtliche Gefährdungshaftungsansprüche sind auch nicht im Hinblick auf die Pflicht der Gemeinde zur Erfüllung der hoheitlichen Aufgabe ausgeschlossen , Unglücksfällen durch den Einsatz der Feuerwehr zu begegnen. Die ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit steht der zivilrechtlichen Haftung des Schädigers nicht im Wege (Steegmann/Steegmann, aaO, § 41 Rn. 10a). Die Regelungen in § 41 FSHG NW betreffen primär nicht Ansprüche auf Kostenersatz für die Wiederherstellung einer beschädigten Sache. Sie regeln die Kostenerstattung für Maßnahmen zur Abwendung von Gefahren und zur Beseitigung der Folgen von Feuer, Unglücksfällen und bei öffentlichen Notständen (vgl. § 1 Abs. 1 FSHG NW). Diese Maßnahmen können, sie müssen aber nicht zur Behebung eines mit dem Unglücksfall verbundenen Sachschadens der Gemeinde führen. Wäre der Gemeinde für einen Feuerwehreinsatz öffentlichrechtlicher Kostenersatz aufgrund eines Leistungsbescheids für Maßnahmen zugeflossen, die auch den Eigentumsschaden beseitigt haben, wäre dieser Umstand mit Blick auf das schadensrechtliche Bereicherungsverbot bei der Höhe des Schadensersatzes zu berücksichtigen (vgl. Senatsurteile vom 29. April 2003 - VI ZR 393/02, BGHZ 154, 395, 398; vom 15. Februar 2005 - VI ZR 70/04, BGHZ 162, 161, 165). Solche Umstände haben die Beklagten bisher nicht vorgetragen.

III.

26

Nach alldem ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat kann nicht gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden, weil weitere Feststellungen zur Schadenshöhe zu treffen sind, die das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - offen gelassen hat. Galke Zoll Diederichsen Stöhr von Pentz

Vorinstanzen:
AG Bad Berleburg, Entscheidung vom 25.11.2009 - 1 C 60/09 -
LG Siegen, Entscheidung vom 14.06.2010 - 3 S 124/09 -

Tatbestand:

Die Klägerin ist Eigentümerin eines Grundstücks, das mit einem Wohnhaus bebaut war. Dessen Fundament wurde im Januar 2002 infolge eines Bruchs der von der Beklagten betriebenen Frischwasserleitung unterspült. Das Gebäude stürzte teilweise ein und mußte abgerissen werden. Es entstand wirtschaftlicher Totalschaden. Die Haftung der Beklagten dafür steht außer Streit. Die Klägerin unterhielt für dieses Gebäude eine Leitungswasserversicherung , nach deren Bedingungen der Neuwert des Gebäudes ohne einen Abzug „neu für alt“ sowie ein pauschaler Mietausfallschaden von 18.000 € zu ersetzen waren. Sie ließ den Schaden durch ihre Rechtsanwälte bei dem Versicherer anmelden, der daraufhin insgesamt 533.399,46 € erstattete. Diesen Betrag ha-
ben die Rechtsanwälte als Geschäftswert ihrer Schadensanmeldung zugrunde gelegt und Zahlung von 7.349,76 € verlangt. Die Klägerin begehrt die Freistellung von dieser Gebührenforderung. Die Beklagte hat 5.632,96 € ersetzt. Sie berechnet den Gegenstandswert nach dem Wert des Hauses unter Berücksichtigung eines Abzuges „neu für alt“ mit nur 347.560,34 €. Das Amtsgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht geht davon aus, daß zu den infolge eines Schadensereignisses adäquat kausal angefallenen und gemäß § 249 Satz 2 BGB a.F. zu ersetzenden Rechtsverfolgungskosten auch die Rechtsanwaltskosten zählen, die dem Geschädigten aufgrund der Geltendmachung des Schadens bei seinem eigenen Versicherer entstehen. Dies gelte allerdings nur, soweit der Schaden von dem Schädiger zu ersetzen sei. Denn durch die Entscheidung des Geschädigten, seinen eigenen Versicherer in Anspruch zu nehmen, dürfe der Ersatzpflichtige nicht schlechter gestellt werden, als wenn er oder sein Haftpflichtversicherer direkt in Anspruch genommen worden wäre. Soweit der bei dem Versicherer angemeldete Schaden den Zeitwert des Hauses übersteige, sei die Beklagte aber nicht ersatzpflichtig. Deshalb bestehe insoweit auch kein Kostenerstattungsanspruch. Das gelte auch hinsichtlich des Mietausfalls, den die Klägerin nicht dargetan habe.

II.

Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. 1. Da das schädigende Ereignis vor dem 1. August 2002 eingetreten ist, bestimmt sich der Umfang der auf §§ 2, 10 HPflG beruhenden Ersatzpflicht der Beklagten nach den Vorschriften der §§ 249 ff. BGB in der seinerzeit geltenden Fassung (Art. 229 § 8 Abs. 1 EGBGB). Rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Wiederherstellung des zerstörten Hauses möglich ist und die Klägerin deshalb nach § 249 Satz 2 BGB a.F. den zum Wiederaufbau erforderlichen Geldbetrag verlangen kann. Zu den ersatzpflichtigen Aufwendungen des Geschädigten zählen grundsätzlich auch die erforderlichen Rechtsverfolgungskosten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Senatsurteile BGHZ 127, 348, 350 ff. und vom 1. Oktober 1968 - VI ZR 159/67 - VersR 1968, 1145, 1147; BGHZ 39, 73, 74 und Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 249/02 - NJW 2004, 444, 446; jeweils m.w.N.) hat der Schädiger allerdings nicht schlechthin alle durch das Schadensereignis adäquat verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, sondern nur solche, die aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren. Dabei sind an die Voraussetzungen des materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruchs keine überzogenen Anforderungen zu stellen. Es kommt nämlich darauf an, wie sich die voraussichtliche Abwicklung des Schadensfalls aus der Sicht des Geschädigten darstellt. Ist die Verantwortlichkeit für den Schaden und damit die Haftung von vornherein nach Grund und Höhe derart klar, daß aus der Sicht des Geschädigten kein vernünftiger Zweifel daran bestehen kann, daß der Schädiger ohne weiteres seiner Ersatzpflicht nachkommen werde, so wird es grundsätzlich nicht erforderlich sein, schon für die erstmalige Geltendmachung des Schadens gegenüber dem Schädiger einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen (Senatsurteil BGHZ 127, 348, 351 f.). Eine
solche Fallgestaltung hat das Berufungsgericht vorliegend angesichts des Schadensumfangs und der Schwierigkeiten seiner Berechnung rechtsfehlerfrei verneint. Teil der Schadensabwicklung ist auch die Entscheidung, den Schadensfall einem Versicherer zu melden. Ist es aus Sicht des Geschädigten erforderlich , anwaltliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, so gilt dies grundsätzlich auch für die Anmeldung des Versicherungsfalles bei dem eigenen Versicherer (vgl. zur Kaskoversicherung OLG Hamm, ZfS 1983, 12; OLG Karlsruhe, VRS 77, 6, 9; VersR 1991, 1297 und NZV 1990, 431; LG Kaiserslautern, DAR 1993, 196, 197; Böhm, DAR 1988, 213 f.; Notthoff, VersR 1995, 1399, 1401 f.; Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert, BRAGO, 15. Aufl., Rdn. 33 zu § 118; Göttlich/Mümmler/Rehberg/Xanke, BRAGO, 20. Aufl., Stichwort: „Kaskoversicherung“ , Anm. 2, jeweils m.w.N.; Bamberger/Roth/Grüneberg, BGB, Rdn. 75 zu § 249; zur Sachversicherung bei Brandschäden LG Münster, VersR 2003, 98 f.). 2. Beauftragt der Geschädigte einen Rechtsanwalt mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegenüber dem Schädiger oder dessen Haftpflichtversicherer, so ist der Umfang des Ersatzverlangens nur für die Abrechnung zwischen dem Geschädigten und seinem Anwalt maßgebend (Innenverhältnis ). Kostenerstattung aufgrund des materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs kann der Geschädigte vom Schädiger dagegen grundsätzlich nur insoweit verlangen, als seine Forderung diesem gegenüber objektiv auch berechtigt ist. Denn Kosten, die dadurch entstehen, daß er einen Anwalt zur Durchsetzung eines unbegründeten Anspruchs beauftragt, können dem Schädiger nicht mehr als Folgen seines Verhaltens zugerechnet werden (vgl. Senatsurteil vom 1. Oktober 1968 - VI ZR 159/67 - aaO; BGH, Urteil vom 13. April 1970 - III ZR 75/69 - NJW 1970, 1122, 1123).
Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn der Geschädigte eine Ersatzforderung nicht gegen den Schädiger oder dessen Haftpflichtversicherer, sondern (zunächst) gegen den eigenen Versicherer geltend machen läßt und später den Ersatz der dadurch entstandenen Rechtsverfolgungskosten von dem Schädiger begehrt. Übersteigt die von dem Geschädigten bei seinem Versicherer angemeldete und nach den Versicherungsbedingungen begründete Forderung den Betrag, den der Schädiger zu ersetzen hat, ist zu prüfen, inwieweit die durch die Anmeldung entstandenen Anwaltskosten dem Schädiger als Folgen seines Verhaltens zugerechnet werden können. Im Vordergrund steht dabei das Interesse des Geschädigten an einer vollständigen Restitution (Senatsurteile vom 20. April 2004 - VI ZR 109/03 - VersR 2004, 876 und vom 6. Juli 2004 - VI ZR 266/03 - VersR 2004, 1180, 1181 m.w.N.; BGH, Urteil vom 25. Oktober 1996 - V ZR 158/95 - NJW 1997, 520). Deshalb müssen die nach § 249 Satz 2 BGB a.F. zur Verfügung zu stellenden Mittel so bemessen sein, daß sich die Vermögenslage des Geschädigten , sofern er nur wirtschaftlich vernünftig verfährt, nicht besser, aber auch nicht schlechter darstellt, als wenn der Schadensfall nicht eingetreten wäre. Der danach „erforderliche“ Herstellungsaufwand wird nicht nur durch Art und Ausmaß des Schadens sowie die örtlichen und zeitlichen Gegebenheiten für seine Beseitigung , sondern auch von den Erkenntnis- und Einflußmöglichkeiten des Geschädigten mitbestimmt. In diesem Sinne ist der Schaden nicht „normativ“ zu bestimmen, sondern subjektbezogen (Senatsurteile BGHZ 63, 182, 184 und vom 6. Juli 2004 - VI ZR 266/03 - aaO, jeweils m.w.N.). Deshalb darf der Geschädigte zur Schadensbeseitigung grundsätzlich den Weg einschlagen, der aus seiner Sicht seinen Interessen am besten zu entsprechen scheint (vgl. Senatsurteil vom 1. Oktober 1968 - VI ZR 159/67 - aaO; BGH, Urteil vom 13. April 1970 - III ZR 75/69 - aaO; jeweils m.w.N.). Die Grenze der Ersatzpflicht ist dort zu ziehen, wo die Aufwendungen des Geschädigten nicht mehr allein der Wie-
derherstellung der zerstörten Sache dienen, sondern eine Wertsteigerung bewirken , denn der Geschädigte, dem ein Zahlungsanspruch nach § 249 Satz 2 BGB a.F. zusteht, kann die Herstellungskosten insoweit nicht verlangen, als sie zu einem Wertzuwachs des Gebäudes, zu dessen erhöhter Lebensdauer oder zur Ersparung von Aufwendungen durch Hinausschieben künftiger Reparaturen führen (Senatsurteile BGHZ 30, 29, 34; 102, 322, 331; BGH, Urteile vom 28. Mai 1962 - III ZR 213/60 - VersR 1962, 765, 767). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts belaufen sich die gemäß § 249 Satz 2 BGB a.F. für die Wiederherstellung des Gebäudes erforderlichen Kosten (mit Ausnahme der Rechtsverfolgungskosten) unter Berücksichtigung des gebotenen Abzugs „neu für alt“ (vgl. Senatsurteil BGHZ 102, 321, 331) auf insgesamt 347.560,34 €. Soweit die Versicherungsleistung diesen Betrag übersteigt , führt sie bei der Klägerin zu einem Wertzuwachs, der von der Beklagten nicht auszugleichen ist. Bei den auf der Geltendmachung des Mehrbetrages beruhenden Rechtsanwaltskosten handelt es sich mithin nicht um Kosten, die zur Wiederherstellung des zerstörten Gebäudes erforderlich sind. Die höheren Anwaltskosten sind vielmehr durch die Wertsteigerung veranlaßt und deshalb ebenso wie andere Nebenkosten, soweit diese zu einem Wertzuwachs führen (vgl. Senatsurteil BGHZ 102, 322, 331), von der Beklagten nicht zu ersetzen. Der Umstand, daß die Einschaltung eines Rechtsanwalts aus der Sicht der Klägerin vorliegend insgesamt notwendig gewesen sein mag, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Zwar kann auch die Belastung mit einer Verbindlichkeit einen ersatzfähigen Schaden darstellen (vgl. BGHZ 59, 148, 150), doch ist der Erstattungsanspruch des Geschädigten hinsichtlich seiner Anwaltskosten grundsätzlich auf die Gebühren nach demjenigen Geschäftswert beschränkt, welcher der letztlich festgestellten oder unstreitig gewordenen Schadenshöhe entspricht (Senatsurteil vom 1. Oktober 1968 - VI ZR 159/67 - VersR 1968,
1145, 1147; BGHZ 39, 60, 72; 39, 73, 76 und BGH, Urteil vom 13. April 1970 - III ZR 75/69 - NJW 1970, 1122, 1123). 3. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Ersatz der Anwaltskosten, die ihr durch die Anmeldung eines pauschalen Mietausfallschadens bei ihrem eigenen Versicherer entstanden sind. Mietausfall kann der Geschädigte von dem Schädiger nach § 249 Satz 2 BGB a.F. nur dann erstattet verlangen, wenn ein solcher Schaden tatsächlich eingetreten ist. Das ist nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts vorliegend nicht der Fall. Mithin steht der Klägerin insoweit auch kein Anspruch auf Ersatz von Rechtsverfolgungskosten zu.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Müller Greiner Pauge Stöhr Zoll

Tatbestand:

1

Die Beklagte ist in vollem Umfang einstandspflichtig für den Schaden, der dem Kläger anlässlich eines Verkehrsunfalls am 1. November 2005 entstanden ist. Der Kläger mietete während der unfallbedingten Reparaturzeit vom 1. bis zum 9. November 2005 bei der Firma Autohaus W. GmbH & Co. KG ein Ersatzfahrzeug zum Unfallersatztarif auf der Grundlage des Tagespreises an. Das Autohaus W. berechnete dem Kläger 1.027,08 €. Hierauf zahlte die Be- klagte 536,00 €. Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger die gesamten vom Autohaus W. berechneten Kosten zu erstatten.

2

Das Amtsgericht hat der Klage unter Berücksichtigung einer Eigenersparnis von 10 % in Höhe von 388,37 € stattgegeben. Das Landgericht hat die Klage auf die zugelassene Berufung der Beklagten abgewiesen. Es hat die Revision zugelassen.

Entscheidungsgründe:

I.

3

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Kläger habe keinen Anspruch auf Ersatz der eingeklagten Mietwagenkosten. Die Zweistufigkeit der vom Bundesgerichtshof vorgegebenen Prüfung werde nicht verkannt. Es komme indes nicht darauf an, ob der von der Firma W. geltend gemachte Unfallersatztarif der Höhe nach durch betriebswirtschaftliche Erwägungen gerechtfertigt werden könne oder ob dem Kläger ein anderer Tarif zugänglich gewesen sei. Denn es könne bereits nicht festgestellt werden, dass die Inanspruchnahme gerade der speziellen Leistungen, die nach dem Unfallersatztarif abgerechnet werden - also insbesondere die sofortige Überlassung eines Mietwagens ohne Vorkasse und Sicherheitsleistung - überhaupt aus der Sicht eines verständigen und wirtschaftlich denkenden Menschen in der Lage des Klägers unfallbedingt erforderlich gewesen sei. Erstinstanzlich habe der Kläger lediglich vorgetragen, seine Mutter sei darauf angewiesen gewesen, am Unfalltag sofort mit einem Ersatzfahrzeug weiterfahren zu können. Dies reiche nicht aus. Zum einen sei dieser Vortrag zu pauschal. Zum anderen sei unerheblich, ob die Mutter des Klägers habe weiterfahren müssen. Sie sei offenbar nicht die Geschädigte, wenn auch unklar geblieben sei, wer eigentlich Eigentümer des beschädigten PKW sei. Die (unstreitige) Notwendigkeit der sofortigen Weiterfahrt rechtfertige noch nicht ohne weiteres die sofortige Anmietung eines Ersatzfahrzeugs. Es sei nach wie vor nicht hinreichend erkennbar, warum ein über die Heimfahrt - hier innerhalb derselben Ortschaft - hinausgehender sofortiger Bedarf für ein Ersatzfahrzeug bestanden haben solle. Auch der lediglich pauschale Hinweis auf eine Behinderung des Klägers reiche dazu nicht aus.

4

Der Geschädigte müsse sich grundsätzlich nicht auf billigere Verkehrsmittel verweisen lassen, es sei denn, diese böten denselben Komfort wie ein jederzeit zur Verfügung stehendes Auto. Deshalb müsse der Geschädigte eine Taxe in Anspruch nehmen, wenn dies (vor allem wegen einer geringen Fahrleistung in der Reparaturzeit) preiswerter sei. Voraussetzung dafür sei aber, dass eine Taxe jederzeit ohne weiteres erreichbar sei und als vergleichbares Ersatzfahrzeug in Betracht komme. Hieran könne es fehlen, wenn der Geschädigte das Fahrzeug für tägliche Geschäftsbesorgungen benötige. Im Übrigen sei der Geschädigte verpflichtet, den für ihn voraussichtlich günstigsten Tarif zu wählen und sich ggf. nach Sonder- oder Pauschaltarifen zu erkundigen.

5

Der Kläger trage selbst vor, dass die Preisliste für den Unfallersatztarif bei der Firma W. für jedermann einsehbar gewesen sei; er bzw. seine Mutter hätten also erkennen können, dass der Unfallersatztarif teurer sei als die übrigen Tarife. Selbst wenn ein Preisunterschied zwischen Normaltarif und Unfallersatztarif nicht ohne weiteres erkennbar gewesen wäre, hätte im Hinblick auf das Merkblatt für einen verständigen und wirtschaftlich denkenden Menschen Anlass zur Frage nach Preisen bestanden. Offenbar sei diese Frage jedoch unterblieben.

6

Der Kläger habe unstreitig mit dem angemieteten Fahrzeug eine Kilometerleistung von durchschnittlich 51 km pro Tag erreicht. Die Kammer bezweifele, dass er die entsprechenden Fahrten insgesamt mit einem Taxi günstiger hätte durchführen können. Sie halte aber an ihrer Auffassung fest, dass es dem Kläger bzw. seiner Mutter im Hinblick auf das - nach dem Vortrag des Klägers - bei der Anmietung unterzeichnete Merkblatt zumutbar gewesen wäre, sich mit der Beklagten kurzfristig wegen der Mietwagenkosten im Normaltarif in Verbindung zu setzen und eine Deckungszusage einzuholen bzw. einen Kostenvorschuss zu fordern und jedenfalls bis dahin billiger mit dem Taxi zu fahren. Warum dies nicht zumutbar gewesen wäre, könne das Gericht dem Vortrag des Klägers nicht entnehmen.

7

Wie sich aus dem erst im Berufungsverfahren vorgelegten Merkblatt ergebe , hätte alternativ auch ein "Werkstatttarif" für 3 Tage in Anspruch genommen werden können. Von Vorauskasse sei dabei nicht die Rede. Es wäre jedenfalls mangels gegenteiliger Anhaltspunkte zumutbar gewesen, diesen günstigeren Tarif in Anspruch zu nehmen und innerhalb dieser Zeit eine Klärung mit der Beklagten für die weitere Zeit herbeizuführen. Auf die vom Kläger bestrittene Möglichkeit, am Unfalltag eine Deckungszusage zu erhalten, komme es daher ebenso wenig an wie auf die Frage, ob hier Konkurrenzangebote einzuholen gewesen wären. Die Kammer neige allerdings dazu, diese letztgenannte Frage zu bejahen.

II.

8

Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Das Berufungsgericht durfte die Klage nicht mit der gegebenen Begründung abweisen.

9

1. Nach der gefestigten Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. etwa BGHZ 160, 377, 383 f.; 163, 19, 22 f.; Urteile vom 26. Oktober 2004 - VI ZR 300/03 - VersR 2005, 241, 242 f.; vom 15. Februar 2005 - VI ZR 160/04 - VersR 2005, 569 f. und - VI ZR 74/04 - VersR 2005, 568 f.; vom 9. Mai 2006 - VI ZR 117/05 - VersR 2006, 986 f.; vom 20. März 2007 - VI ZR 254/05 - NJW 2007, 2122; vom 12. Juni 2007 - VI ZR 161/06 - VersR 2007, 1144 f.) kann der Geschädigte vom Schädiger bzw. dessen Haftpflichtversicherer nach § 249 BGB als erforderlichen Herstellungsaufwand nur den Ersatz derjenigen Mietwagenkosten verlangen, die ein verständiger, wirtschaftlich vernünftig denkender Mensch in der Lage des Geschädigten für zweckmäßig und notwendig halten darf. Der Geschädigte ist dabei nach dem aus dem Grundsatz der Erforderlichkeit hergeleiteten Wirtschaftlichkeitsgebot gehalten, im Rahmen des ihm Zumutbaren von mehreren möglichen den wirtschaftlicheren Weg der Schadensbehebung zu wählen. Das bedeutet für den Bereich der Mietwagenkosten, dass er von mehreren auf dem örtlich relevanten Markt - nicht nur für Unfallgeschädigte - erhältlichen Tarifen für die Anmietung eines vergleichbaren Ersatzfahrzeugs (innerhalb eines gewissen Rahmens) grundsätzlich nur den günstigeren Mietpreis ersetzt verlangen kann. Der Geschädigte verstößt allerdings noch nicht allein deshalb gegen seine Pflicht zur Schadensgeringhaltung, weil er ein Kraftfahrzeug zum Unfallersatztarif anmietet, der gegenüber einem "Normaltarif" teurer ist, soweit die Besonderheiten dieses Tarifs mit Rücksicht auf die Unfallsituation (etwa die Vorfinanzierung, das Risiko eines Ausfalls mit der Ersatzforderung wegen falscher Bewertung der Anteile am Unfallgeschehen durch den Kunden oder das Mietwagenunternehmen u.ä.) einen gegenüber dem "Normaltarif" höheren Preis rechtfertigen, weil sie auf Leistungen des Vermieters beruhen, die durch die besondere Unfallsituation veranlasst und infolge dessen zur Schadensbehebung nach § 249 BGB erforderlich sind.

10

2. Das Berufungsgericht lässt offen, ob - was das Amtsgericht bejaht hat - der in Anspruch genommene Unfallersatztarif aufgrund unfallspezifischer Kostenfaktoren erforderlich im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB war. Für das Revisionsverfahren ist deshalb zu unterstellen, dass dies der Fall war.

11

3. Das Berufungsgericht meint, der Kläger habe nicht plausibel dargelegt, warum überhaupt sofort ein Ersatzfahrzeug habe angemietet werden müssen. Es lässt dabei verfahrenswidrig außer Betracht, dass der Kläger unwidersprochen vorgetragen hat, auf die sofortige Inanspruchnahme eines Mietfahrzeugs zwecks Weiterfahrt angewiesen gewesen zu sein. Zudem hatte die Beklagte selbst vorgetragen, es werde nicht in Zweifel gezogen, dass dem Kläger und seiner Mutter während der Reparaturzeit ein Mietfahrzeug zugestanden habe. Bei dieser Sachlage verlangt das Berufungsgericht zu Unrecht eine Substantiierung des Klagevortrags. Wenn die sofortige Anmietung eines Ersatzfahrzeugs zur Weiterfahrt von der Werkstatt nach dem übereinstimmenden Parteivortrag erforderlich war, hat der Kläger schlüssig dargelegt, dass die Anmietung an Ort und Stelle grundsätzlich notwendig war. Eine weitere Substantiierung durfte das Berufungsgericht dann nicht verlangen.

12

Jedenfalls hätte es den Kläger deutlich darauf hinweisen müssen, dass es substantiierten Vortrag in dieser Richtung vermisst, zumal das Amtsgericht den Klagevortrag insoweit als schlüssig angesehen hatte. Ein solcher Hinweis findet sich nicht in der Verfügung vom 23. Oktober 2006. Den dortigen Ausführungen ist nur zu entnehmen, dass das Berufungsgericht konkreten Vortrag zur Notwendigkeit des Unfallersatztarifs und zur Zugänglichkeit eines Normaltarifs vermisst. Das ist jedoch ein anderer Gesichtspunkt als der, ob grundsätzlich sofort ein Ersatzfahrzeug angemietet werden durfte.

13

Insoweit überzeugen auch die Ausführungen zur möglichen vorläufigen Inanspruchnahme eines Taxis nicht. Abgesehen davon, dass die Beklagte derartiges nicht geltend gemacht hatte, führt das Berufungsgericht selbst aus, dass die notwendigen Fahrten mit einem Taxi wohl nicht kostengünstiger hätten durchgeführt werden können.

14

Soweit das Berufungsgericht den Vortrag des Klägers zu seiner Behinderung und der damit verbundenen Notwendigkeit, von seiner Mutter gefahren zu werden, für zu pauschal hält, gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend. Dem Berufungsurteil ist nicht zu entnehmen, dass die Beklagte insoweit Einwände erhoben hätte. Auch das Amtsgericht hat den Vortrag nicht beanstandet. Ein Hinweis auf die Notwendigkeit einer weiteren Substantiierung ist nicht ersichtlich.

15

4. Möglicherweise sind die Ausführungen des Berufungsgerichts so zu verstehen, dass der Kläger nicht ausreichend dargetan hat, dass ihm ein kostengünstiger Tarif nicht zugänglich gewesen sei. Auch dafür fehlt indes eine tragende Begründung.

16

Die Frage, ob ein Unfallersatztarif aufgrund unfallspezifischer Kostenfaktoren erforderlich im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB ist, kann offen bleiben, wenn feststeht, dass dem Geschädigten ein günstigerer "Normaltarif" in der konkreten Situation ohne weiteres zugänglich war, so dass ihm eine kostengünstigere Anmietung unter dem Blickwinkel der ihm gemäß § 254 BGB obliegenden Schadensminderungspflicht zugemutet werden konnte (vgl. Senatsurteile vom 14. Februar 2006 - VI ZR 32/05 - VersR 2006, 564, 565; vom 4. Juli 2006 - VI ZR 237/05 - VersR 2006, 1425, 1426; vom 23. Januar 2007 - VI ZR 18/06 - VersR 2007, 515, 516; vom 6. März 2007 - VI ZR 36/06 - VersR 2007, 706, 707; vom 20. März 2007 - VI ZR 254/05 - aaO; vom 12. Juni 2007 - VI ZR 161/06 - aaO). Ebenso kann diese Frage offen bleiben, wenn zur Überzeugung des Tatrichters feststeht, dass dem Geschädigten die Anmietung zum "Normaltarif" nach den konkreten Umständen nicht zugänglich gewesen ist, denn der Geschädigte kann in einem solchen Fall einen den "Normaltarif" übersteigenden Betrag im Hinblick auf die gebotene subjektbezogene Schadensbetrachtung auch dann verlangen, wenn die Erhöhung nicht durch unfallspezifische Kostenfaktoren gerechtfertigt wäre (vgl. Senatsurteile vom 13. Juni 2006 - VI ZR 161/05 - VersR 2006, 1273, 1274; vom 4. Juli 2006 - VI ZR 237/05 - VersR 2006, 1425, 1426; vom 20. März 2007 - VI ZR 254/05 - aaO; vom 12. Juni 2007 - VI ZR 161/06 - aaO). Für die Frage, ob dem Geschädigten ein wesentlich günstigerer Tarif ohne weiteres zugänglich war, ist auf die konkreten Umstände des Einzelfalles abzustellen.

17

Solche auf den Einzelfall bezogenen Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Es setzt sich mit dem Parteivortrag zu den Umständen der Anmietung nicht ausreichend auseinander. Es stellt nicht fest, dass entgegen dem unter Beweis gestellten Vortrag des Klägers ein Ersatzfahrzeug zu einem günstigeren Tarif hätte angemietet werden können. Dafür reicht der Hinweis des Berufungsgerichts auf die Preisliste der Firma W. und das Merkblatt nicht aus. Unter welchen Voraussetzungen und mit welchen Kosten ein Ersatzfahrzeug zu anderen Bedingungen hätte angemietet werden können, lässt sich den Ausführungen in dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Ob und unter welchen Bedingungen ein Fahrzeug zum Werkstatttarif zur Verfügung gestanden hätte, ist nicht festgestellt. Es ist auch nicht erkennbar, inwieweit die Anmietung zum Werkstatttarif für drei Tage angesichts der längeren Reparaturdauer und der Notwendigkeit, anschließend ein Fahrzeug zu einem anderen Tarif anzumieten, hätte sinnvoll sein können.

18

Unzureichend ist deshalb auch der Hinweis des Berufungsgerichts, in dem Merkblatt sei von Vorkasse nicht die Rede. Im Übrigen hat der Kläger geltend gemacht, weder er noch seine Mutter seien zur Vorkasse nicht in der Lage gewesen und verfügten auch nicht über eine Kreditkarte. Dem musste das Berufungsgericht die Behauptung entnehmen, dass Vorkasse oder Vorlage einer Kreditkarte - wie üblich - Voraussetzung für eine Anmietung zum Normaltarif war. Gegenteilige Feststellungen trifft das Berufungsgericht nicht. Dass der Kläger und seine Mutter nicht zur Vorkasse in der Lage waren, hatte das Amtsgericht festgestellt.

19

5. Zu beanstanden sind auch die Ausführungen des Berufungsgerichts dazu, dass der Kläger sich vor der Anmietung mit der Beklagten habe in Verbindung setzen müssen, um eine Deckungszusage oder einen Kostenvorschuss zu fordern. Zwar ist diese Möglichkeit unter Umständen in Betracht zu ziehen, wenn zwischen dem Unfall und der Verbringung des Fahrzeugs in die Werkstatt sowie der Anmietung des Ersatzfahrzeugs ausreichend Zeit für diese Maßnahmen zur Verfügung steht. Hier ist jedoch, wie oben ausgeführt, unstreitig , dass eine sofortige Anmietung erforderlich war. Das Berufungsgericht stellt nicht fest, dass unter diesen Umständen eine ausreichende Erklärung der Beklagten hätte herbeigeführt werden können.

III.

20

Das angefochtene Urteil muss danach aufgehoben werden. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit dieses die erforderlichen Feststellungen treffen und sodann erneut entscheiden kann. Müller Greiner Pauge Stöhr Zoll

Vorinstanzen:
AG Westerstede, Entscheidung vom 24.05.2006 - 21 C 160/06 (V) -
LG Oldenburg, Entscheidung vom 03.01.2007 - 5 S 401/06 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um die Erstattung restlicher Mietwagenkosten nach einem Verkehrsunfall vom 7. März 2006 gegen 13.00 Uhr. Die volle Haftung der Beklagten steht dem Grunde nach außer Streit. Der Kläger mietete am Nachmittag desselben Tages bei der Autovermietung H., die dem Rechtsstreit auf Klägerseite als Streithelferin beigetreten ist (künftig: Streithelferin), für die Dauer von 14 Tagen ein Mietfahrzeug der Mietwagengruppe 5 zu einem Gesamtpreis von 2.647,12 €. Der anfängliche Tagesmietpreis belief sich auf 174 € brutto. Der beklagte Haftpflichtversicherer zahlte auf die Mietwagenkosten vorgerichtlich 740 €.

2

Mit seiner Klage hat der Kläger den Differenzbetrag von 1.907,12 € nebst Zinsen sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 121,64 € gel- tend gemacht. Das Amtsgericht hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger 1.509,70 € nebst Zinsen sowie weitere 121,16 € zu zahlen; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 662,91 € nebst Zinsen zu zahlen; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren hinsichtlich der Mietwagenkosten weiter, soweit ihm das Berufungsgericht nicht entsprochen hat.

Entscheidungsgründe:

I.

3

Nach der Auffassung des Berufungsgerichts steht dem Kläger für unfallbedingte Mehrleistungen (wie etwa die Vorfinanzierung der Mietwagenkosten) im Rahmen des § 287 ZPO ein pauschaler Aufschlag in Höhe von 20 % gegenüber dem Normaltarif zu. Den Normaltarif hat es aus dem Automietpreisspiegel der Schwacke-Liste 2006 ermittelt. Dieser stehe zu dem Unfallereignis am 7. März 2006 in zeitlicher Hinsicht näher als die Schwacke-Liste 2003. Der "Modus" des Schwacke-Mietpreisspiegels 2006 im entsprechenden Postleitzahlengebiet sei als der am meisten von Mietwagenunternehmen genannte Tarif eine geeignete Schätzungsgrundlage.

4

Der Kläger habe nicht nachgewiesen, dass ihm kein günstigerer Tarif zugänglich gewesen sei. Wegen der Höhe des ihm von der Streithelferin angebotenen Tarifs von 174 € brutto (reine Mietwagenkosten) für ein Fahrzeug der Mietwagengruppe 5, der den nach dem Schwacke-Mietpreisspiegel 2006 ermittelten Normaltarif um deutlich mehr als 50 % übersteige, habe sich für den Klä- ger die Erforderlichkeit der Erkundigungen nach günstigeren Tarifen ohne Weiteres aufdrängen müssen. Dabei sei er gehalten gewesen, zwei bis drei Vergleichsangebote einzuholen. Dies sei jedoch nicht geschehen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe sich der Kläger durch den Zeugen F. vor der Anmietung des Ersatzfahrzeuges lediglich bei zwei anderen Firmen nach günstigeren Tarifen erkundigt, wobei ihm die zweite Firma am Telefon keinen Preis genannt habe. Eine Eil- oder Notsituation, die ausnahmsweise eine hinreichende Erkundigung entbehrlich gemacht hätte, sei vor dem Hintergrund, dass zwischen dem Unfall und der Anmietung eine Zeitspanne von vier Stunden gelegen habe, nicht ersichtlich.

5

Der Kläger könne sich auch nicht darauf berufen, dass es ihm aufgrund seiner Einkommensverhältnisse bzw. nicht vorhandener Kreditkarte nicht möglich gewesen wäre, einen Selbstzahlertarif zu finanzieren. Die pauschale Behauptung des Klägers, er sei hierzu nicht in der Lage gewesen, sei hierzu nicht ausreichend, zumal sich bei der Anhörung des Klägers ergeben habe, dass dieser über einen Dispositionskredit in Höhe von 2.000 € verfügte, den er problemlos hätte in Anspruch nehmen können. Im Übrigen hätte er sich mit der Beklagten in Verbindung setzen können, um eine Mietsicherheit zu erlangen.

6

Andererseits habe die Beklagte auch nicht hinreichend dargelegt, dass der Kläger einen Mietwagen zu einem von ihr behaupteten (noch) niedrigeren Mietpreis hätte anmieten können. Damit stehe dem Kläger der nach dem Schwacke-Mietpreisspiegel 2006 zu ermittelnde Normaltarif zu, der auf der Grundlage von § 287 ZPO um einen Aufschlag in Höhe von 20 % für Mehraufwendungen bei der Vermietung von Unfallfahrzeugen zu erhöhen sei. Bei einer hier relevanten 13-tägigen Anmietung (der Kläger habe das Urteil des Amtsgerichts mit dieser Feststellung nicht angegriffen) ergebe sich für eine Woche ein Betrag von 507 €, wobei vom größten Block der Anmietzeit (eine Woche) aus- zugehen sei, der sich daraus ergebende Betrag durch die Anzahl der Blocktage (7) geteilt werde und der sich insoweit ergebende Betrag mit der Anzahl der Anmiettage zu multiplizieren sei. Darüber hinaus seien Haftungsbefreiungskosten auf Vollkaskobasis nach der Nebenkostentabelle zum SchwackeMietpreisspiegel ebenfalls entsprechend der angewandten Berechnungsweise hinzuzurechnen.

II.

7

Das Berufungsurteil hält im Ergebnis revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.

8

1. Das Berufungsgericht ist nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB als erforderlichen Herstellungsaufwand nur den Ersatz der Mietwagenkosten verlangen kann, die ein verständiger, wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten für zweckmäßig und notwendig halten darf. Der Geschädigte ist dabei ebenso wie in anderen Fällen, in denen er die Schadensbeseitigung selbst in die Hand nimmt, nach dem Wirtschaftlichkeitsgebot gehalten, im Rahmen des ihm Zumutbaren von mehreren möglichen den wirtschaftlicheren Weg zur Schadensbehebung zu wählen. Er verstößt aber noch nicht allein deshalb gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot, weil er ein Kraftfahrzeug zu einem Unfallersatztarif anmietet, der gegenüber einem Normaltarif teurer ist, soweit die Besonderheiten dieses Tarifs mit Rücksicht auf die Unfallsituation (etwa die Vorfinanzierung, das Risiko eines Ausfalls mit der Ersatzforderung wegen falscher Bewertung der Anteile am Unfallgeschehen durch den Kunden oder das Mietwagenunternehmen u.ä.) aus betriebswirtschaftlicher Sicht einen gegenüber dem "Normaltarif" höheren Preis rechtfertigen, weil sie auf Leistungen des Vermieters beruhen, die durch die besondere Unfallsituation veranlasst und infolge dessen zur Schadensbehebung nach § 249 BGB erforderlich sind (vgl. etwa Senatsurteile BGHZ 160, 377, 383 f.; vom 26. Oktober 2004 - VI ZR 300/03 - VersR 2005, 241, 243; vom 15. Februar 2005 - VI ZR 160/04 - VersR 2005, 569, 570 und - VI ZR 74/04 - VersR 2005, 568; vom 19. April 2005 - VI ZR 37/04 - VersR 2005, 850; vom 5. Juli 2005 - VI ZR 173/04 - VersR 2005, 1256, 1257; vom 25. Oktober 2005 - VI ZR 9/05 - VersR 2006, 133; vom 19. Januar 2010 - VI ZR 112/09 - VersR 2010, 494; vom 2. Februar 2010 - VI ZR 7/09 - z.V.b. und - VI ZR 139/08 - VersR 2010, 545). Inwieweit dies der Fall ist, hat der bei der Schadensabrechnung nach § 287 ZPO besonders freigestellte Tatrichter - ggf. nach Beratung durch einen Sachverständigen - zu schätzen, wobei unter Umständen auch ein pauschaler Aufschlag auf den Normaltarif in Betracht kommt. In Ausübung seines Ermessens nach § 287 ZPO kann der Tatrichter den "Normaltarif" auf der Grundlage des "Schwacke-Mietpreisspiegels" im Postleitzahlengebiet des Geschädigten ermitteln (vgl. zuletzt Senatsurteile vom 19. Januar 2010 - VI ZR 112/09 - und vom 2. Februar 2010 - VI ZR 7/09 - z.V.b. und - VI ZR 139/08 - aaO).

9

2. Nach diesen Grundsätzen ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden , dass das Berufungsgericht im Rahmen des tatrichterlichen Ermessens nach § 287 ZPO den zur Frage der Erforderlichkeit der Mietwagenkosten vergleichsweise heranzuziehenden "Normaltarif" anhand des "SchwackeMietpreisspiegels" 2006 ermittelt hat. Die Eignung von Listen oder Tabellen, die bei der Schadensschätzung Verwendung finden können, bedarf nur der Klärung , wenn mit konkreten Tatsachen aufgezeigt wird, dass geltend gemachte Mängel sich auf den zu entscheidenden Fall auswirken (vgl. Senatsurteile vom 11. März 2008 - VI ZR 164/07 - VersR 2008, 699, 670; vom 14. Oktober 2008 - VI ZR 308/07 - VersR 2008, 1706, 1708 und vom 2. Februar 2010 - VI ZR 7/09 - z.V.b.). Entsprechendes Vorbringen des Klägers zeigt die Revision nicht auf.

10

3. Die Revision wendet sich erfolglos dagegen, dass das Berufungsgericht seiner Vergleichsbetrachtung einen Wochentarif zugrunde gelegt hat. Sie weist selbst darauf hin, dass das Fahrzeug des Klägers einen Totalschaden erlitten hatte. Unter diesen Umständen und auf der Grundlage der tatsächlichen Anmietdauer von 14 Tagen durfte das Berufungsgericht im Rahmen seiner tatrichterlichen Würdigung ohne Rechtsfehler davon ausgehen, dass zum Zeitpunkt der Anmietung damit zu rechnen war, dass das Ersatzfahrzeug wenigstens für eine Woche benötigt würde. Dementsprechend ist es auch aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht auch bei der Berechnung der Nebenkosten (Haftungsbefreiungskosten auf Vollkaskobasis) den Wochentarif zugrunde gelegt hat.

11

Schließlich hat das Berufungsgericht auch nicht gegen sein Schätzungsermessen im Rahmen des § 287 ZPO verstoßen, indem es bei seiner Berechnung des "Normaltarifs" als Schätzungsgrundlage den "Modus" als den am häufigsten genannten Mietpreis innerhalb des maßgebenden Postleitzahlenbezirkes als überwiegend wahrscheinlich angesehen hat (vgl. Senatsurteil vom 2. Februar 2010 - VI ZR 139/08 - aaO, Rn. 29).

12

4. Darüber hinaus ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht im Rahmen seines Schätzungsermessens nach § 287 ZPO den Aufschlag auf den Normaltarif für die Inanspruchnahme unfallbedingter Mehrleistungen - wie insbesondere die Vorfinanzierung - pauschal mit 20 % veranschlagt hat (vgl. Senatsurteile vom 24. Juni 2008 - VI ZR 234/07 - VersR 2008, 1370, 1371; vom 19. Januar 2010 - VI ZR 112/09 - aaO und vom 2. Februar 2010 - VI ZR 7/09 - z.V.b.).

13

5. Entgegen der Auffassung der Revision hat der Kläger keinen Anspruch auf Ersatz der durch die Anmietung bei der Streithelferin entstandenen höheren Mietwagenkosten, weil ihm unter Berücksichtigung seiner individuellen Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie der gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten unter zumutbaren Anstrengungen auf dem in seiner Lage zeitlich und örtlich relevanten Markt - zumindest auf Nachfrage - kein wesentlich günstigerer Tarif zugänglich war. Hierfür trifft den Kläger die Darlegungs- und Beweislast, denn insoweit geht es nicht um eine Verletzung der Schadensminderungspflicht , für die grundsätzlich der Schädiger die Beweislast trägt, sondern um die Schadenshöhe, die der Geschädigte darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen hat (vgl. zuletzt Senatsurteile vom 19. Januar 2010 - VI ZR 112/09 - und vom 2. Februar 2010 - VI ZR 7/09 - z.V.b. und - VI ZR 139/08 - aaO).

14

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es zur Frage der Erkennbarkeit der Tarifunterschiede für den Geschädigten darauf ankommt, ob ein vernünftiger und wirtschaftlich denkender Geschädigter unter dem Aspekt des Wirtschaftlichkeitsgebots zu einer Nachfrage nach einem günstigeren Tarif gehalten gewesen wäre, wobei die Höhe des angebotenen Unfallersatztarifs eine maßgebende Rolle spielt, wenn sich daraus Bedenken gegen die Angemessenheit ergeben können. Liegt die Höhe des Mietpreises weit über den Vergleichspreisen und ist das Angebot des in Anspruch genommenen Vermieters um ein Vielfaches überhöht, wird sich ein verständiger, wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten um eine preiswertere Möglichkeit der Anmietung bemühen. Die Frage, welche Bemühungen um einen günstigeren Tarif dem Geschädigten zuzumuten sind, ist somit maßgeblich beeinflusst von der Höhe des Mietpreisangebots (vgl. etwa Senatsurteile BGHZ 163, 19, 24 f.; Urteile vom 30. Januar 2007 - VI ZR 99/06 - VersR 2007, 516, 517; vom 23. Januar 2007 - VI ZR 243/05 - VersR 2007, 514, 515; vom 9. Mai 2006 - VI ZR 117/05 - VersR 2006, 986, 987; vom 14. Februar 2006 - VI ZR 126/05 - VersR 2006, 669, 671 und vom 25. Oktober 2005 - VI ZR 9/05 - aaO).

15

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lag der Tarif der Streithelferin von 174 € brutto (reine Mietwagenkosten) für ein entsprechendes Fahrzeug um deutlich mehr als 100 % über dem ermittelten Vergleichspreis von 72,43 € brutto und gab deshalb Veranlassung, sich nach günstigeren Tarifen - gegebenenfalls durch die Einholung von zwei bis drei Vergleichsangeboten anderer Anbieter - zu erkundigen.

16

b) Soweit das Berufungsgericht allerdings meint, eine Eil- oder Notsituation , die ausnahmsweise eine hinreichende Erkundigung entbehrlich gemacht hätte, sei nicht ersichtlich vor dem Hintergrund, dass zwischen dem Unfall und der Anmietung eine Zeitspanne von vier Stunden gelegen habe, kann seiner Auffassung in dieser allgemeinen Form nicht beigetreten werden. Die Revision weist zutreffend darauf hin, dass das Berufungsgericht dabei den Vortrag des Klägers nicht berücksichtigt hat, wonach dieser im 50 km entfernten A. auf dem Schlachthof gearbeitet habe, dort wieder um 2 Uhr nachts mit seiner Arbeit habe beginnen müssen und ihm nach der Unfallaufnahme statt der vom Berufungsgericht genannten vier Stunden lediglich eine Zeitspanne von 3 Stunden und 35 Minuten verblieben sei. Eine solche Situation vermag nach subjektbezogener Schadensbetrachtung durchaus eine Eil- oder Notsituation zu begründen , selbst wenn der Geschädigte nicht - wie der Kläger zusätzlich geltend gemacht hat - unter Schock steht und bei der Anmietung auf die Hilfe seines Beifahrers angewiesen ist.

17

c) Unter den besonderen Umständen des Streitfalles ist die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, der Kläger habe seiner Erkundigungspflicht nicht genügt, gleichwohl revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

18

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war der Zeuge F., der Beifahrer des Klägers, mit dessen Einverständnis in der Lage, telefonisch Vergleichsangebote einzuholen. Aus dem erstinstanzlichen Urteil, auf welches das Berufungsurteil ergänzend verweist, ergibt sich, dass ihm die Streithelferin die Möglichkeit eingeräumt hatte, sich vor der Anmietung eines Fahrzeugs nach den Preisen anderer Mietwagenunternehmen zu erkundigen, und ihm zu diesem Zweck ein Telefonbuch zur Verfügung gestellt hatte. Dabei tätigte der Zeuge zwei Anrufe, wobei ihm jedoch nur von einem Mietwagenunternehmen ein vergleichbar hoher Preis wie bei der Streithelferin genannt wurde. Der zweite Anruf war dagegen erfolglos, weil das andere Mietwagenunternehmen am Telefon Preise nicht nennen wollte. Unter diesen Umständen ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht ein bis zwei weitere Anrufe bei anderen Mietwagenunternehmen für erforderlich gehalten hat. Denn es ist nicht ersichtlich, weshalb der Kläger mit Hilfe des Zeugen F. in der zur Verfügung stehenden Zeit gehindert gewesen wäre, dies zu tun.

19

6. Erfolglos wendet sich die Revision schließlich gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger könne sich nicht darauf berufen, dass es ihm nicht möglich gewesen sei, aufgrund seiner Einkommensverhältnisse bzw. nicht vorhandener Kreditkarte einen Selbstzahlertarif zu finanzieren. Hierauf kommt es unter den Umständen des Streitfalles bereits deshalb nicht an, weil das Berufungsgericht dem Kläger keinen "Normal-" oder "Selbstzahlertarif" zuerkannt hat, bei dem die Frage der Vorfinanzierung eine Rolle hätte spielen können. Das Berufungsgericht hat dem Kläger vielmehr einen "erforderlichen" Unfallersatztarif zugesprochen, indem es den ermittelten Normaltarif um 20 % für un- fallbedingte Mehrleistungen, insbesondere für eine Vorfinanzierung der Mietwagenkosten zugesprochen hat. Dass ihm in seiner Situation ein solcher Unfallersatztarif nicht zugänglich war, sondern nur der überhöhte Tarif der Streithelferin, hat der Kläger - wie vorstehend ausgeführt - nicht bewiesen. Galke Wellner Diederichsen Pauge Stöhr

Vorinstanzen:
AG Altenburg, Entscheidung vom 26.09.2007 - 1 C 420/06 -
LG Gera, Entscheidung vom 08.10.2008 - 1 S 394/07 -

Tatbestand:

1

Der Kläger begehrt restlichen Schadensersatz aus einem Verkehrsunfall vom 23. April 2009, bei dem sein Pkw BMW MINI beschädigt wurde. Die volle Haftung der Erstbeklagten als Fahrerin und der Zweitbeklagten als Haftpflichtversicherer steht dem Grunde nach außer Streit. Der Kläger beauftragte einen Sachverständigen mit der Erstellung eines Gutachtens zum Schadensumfang. Dieser schätzte die voraussichtlichen Reparaturkosten auf 3.446,12 € netto, den Wiederbeschaffungswert auf 31.500 € brutto. Der Kläger rechnete den Schaden zunächst fiktiv auf der Grundlage dieses Gutachtens ab. Die Beklagte zu 2 ersetzte die geschätzten Reparaturkosten, die vom Sachverständigen mit 1.300 € angegebene Wertminderung, die Sachverständigenkosten in Höhe von 602,50 € sowie eine Kostenpauschale von 20 €. Der Kläger ließ den Pkw so- dann in einer BMW-Niederlassung reparieren. Dabei entstanden Reparaturkosten in Höhe von 4.005,25 €. Da der Kläger als BMW-Werksangehöriger gemäß einer Betriebsvereinbarung einen Rabatt auf die Werkstattrechnung erhielt, zahlte er für die entsprechend dem Sachverständigengutachten durchgeführte Reparatur tatsächlich nur 2.905,88 €. Mit seiner Klage hat er Ersatz weiterer Reparaturkosten von 559,13 €, Nutzungsausfall in Höhe von 250 € und eine restliche Kostenpauschale von 10 € verlangt. Die Beklagte zu 2 hat mit dem ihrer Meinung nach gegebenen Anspruch auf Rückzahlung zu viel gezahlter Reparaturkosten zunächst gegenüber dem Anspruch auf Nutzungsausfall und in zweiter Instanz auch gegenüber dem Anspruch auf Zahlung der restlichen Kostenpauschale aufgerechnet. Das Amtsgericht hat die Beklagten zur Zahlung einer restlichen Kostenpauschale von 5 € nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Auf die Anschlussberufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

2

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Kläger könne, da er nach erfolgter Reparatur seines Fahrzeugs von der fiktiven zur konkreten Schadensabrechnung übergegangen sei, nur die tatsächlich aufgewandten Reparaturkosten ersetzt verlangen. Dabei sei der erhaltene Werksangehörigenrabatt zu berücksichtigen. Nicht anzurechnen seien nur solche persönlichen Vorteile, die aufgrund besonderer persönlicher Beziehungen gewährt würden oder die eine freigiebige Leistung Dritter im Einzelfall darstellten. Eine einer Freund- schafts- oder Verwandtenrabattregelung ähnliche Fallgestaltung sei vorliegend jedoch nicht gegeben, denn der Werksangehörigenrabatt werde aufgrund einer Betriebsvereinbarung allen BMW-Angehörigen gewährt. Da der Kläger hinsichtlich der Reparaturkosten durch die auf Gutachtenbasis erbrachten Ersatzleistungen mithin überzahlt und insoweit zur Rückzahlung verpflichtet sei, sei sein grundsätzlich gegebener Anspruch auf Ersatz von Nutzungsausfall durch die Aufrechnung der Beklagten zu 2 erloschen. Die Anschlussberufung der Beklagten sei zulässig und begründet. Der Anspruch des Klägers auf Zahlung der restlichen Kostenpauschale in Höhe von 5 € sei durch die in zweiter Instanz erklärte Aufrechnung der Beklagten zu 2 erloschen.

II.

3

Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

4

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Kläger von den Beklagten Ersatz des ihm tatsächlich entstandenen Schadens verlangen kann und er nicht an die von ihm ursprünglich gewählte fiktive Abrechnung auf der Basis der vom Sachverständigen geschätzten Kosten gebunden ist. Wie der erkennende Senat für den - hier nicht gegebenen - Fall eines wirtschaftlichen Totalschadens entschieden hat, ist der durch einen Verkehrsunfall Geschädigte , der seinen Fahrzeugschaden mit dem Haftpflichtversicherer des Schädigers zunächst auf der Grundlage des vom Sachverständigen ermittelten Wiederbeschaffungsaufwands abrechnet, an diese Art der Abrechnung nicht ohne Weiteres gebunden. Er kann - im Rahmen der rechtlichen Voraussetzungen für eine solche Schadensabrechnung und der Verjährung - die höheren Kosten einer nunmehr tatsächlich durchgeführten Reparatur des beschädigten Fahrzeugs verlangen, sofern sich nicht aufgrund der konkreten Umstände des Regulie- rungsgeschehens etwas Abweichendes ergibt (vgl. Senatsurteil vom 17. Oktober 2006 - VI ZR 249/05, BGHZ 169, 263, 265 ff.). Für den vorliegenden Fall kann nichts anderes gelten. Eine Bindung an die ursprünglich gewählte Abrechnung auf der Grundlage der vom Sachverständigen geschätzten Kosten besteht grundsätzlich auch dann nicht, wenn der Geschädigte - wie hier - zunächst fiktiv auf Reparaturkostenbasis abrechnet, später jedoch zur konkreten Schadensabrechnung übergeht und nunmehr Ersatz der tatsächlich angefallenen Kosten verlangt (Geigel/Knerr, Der Haftpflichtprozess, 26. Aufl., 3. Kap., Rn. 38).

5

2. Mit Recht hat das Berufungsgericht dem Kläger jedoch einen Anspruch auf Ersatz weiterer Reparaturkosten, Nutzungsausfall sowie einer restlichen Kostenpauschale versagt, denn der Kläger ist durch die erhaltenen Ersatzleistungen bereits überzahlt.

6

a) Gemäß § 249 Abs. 1 BGB hat der zum Schadensersatz Verpflichtete den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Ist wegen der Verletzung einer Person oder der Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Geschädigte gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Lässt der Geschädigte sein Fahrzeug reparieren, hat er - wie stets - das in § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB verankerte Wirtschaftlichkeitspostulat zu beachten. Dieses gebietet dem Geschädigten, den Schaden auf diejenige Weise zu beheben, die sich in seiner individuellen Lage als die wirtschaftlich vernünftigste darstellt, um sein Vermögen in Bezug auf den beschädigten Bestandteil in einen dem früheren gleichwertigen Zustand zu versetzen (vgl. Senatsurteile vom 15. Oktober 1991 - VI ZR 67/91, BGHZ 115, 375, 378 f.; vom 6. März 2007 - VI ZR 120/06, BGHZ 171, 287, 289 f. und vom 9. Juni 2009 - VI ZR 110/08, BGHZ 181, 242, 246 f., jeweils mwN). Verursacht von mehreren zum Schadensausgleich führenden Möglichkeiten eine den geringeren Aufwand, so ist der Geschädigte grundsätzlich auf diese beschränkt. Nur der für diese Art der Schadensbehebung nötige Geldbetrag ist im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB zur Herstellung erforderlich. Darüber hinaus findet das Wahlrecht des Geschädigten seine Schranke an dem Verbot, sich durch Schadensersatz zu bereichern. Er soll zwar vollen Ersatz verlangen können, aber an dem Schadensfall nicht verdienen (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 29. April 2003 - VI ZR 393/02, BGHZ 154, 395, 398 f.; vom 15. Februar 2005 - VI ZR 70/04, BGHZ 162, 161, 164 f.; vom 7. Juni 2005 - VI ZR 192/04, BGHZ 163, 180, 184; vom 23. Mai 2006 - VI ZR 192/05, BGHZ 168, 43, 45; vom 17. Oktober 2006 - VI ZR 249/05, BGHZ 169, 263, 266 ff.; vom 6. März 2007 - VI ZR 120/06, BGHZ 171, 287, 290 und vom 9. Juni 2009 - VI ZR 110/08, aaO, S. 247).

7

Nimmt der Geschädigte gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB die Schadensbehebung selbst in die Hand, ist der zur Wiederherstellung erforderliche Aufwand nach der besonderen Situation zu bemessen, in der sich der Geschädigte befindet. Es ist also Rücksicht auf seine individuellen Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie auf die möglicherweise gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten zu nehmen (vgl. Senatsurteile vom 23. März 1976 - VI ZR 41/74, BGHZ 66, 239, 245, 248 f.; vom 15. Oktober 1991 - VI ZR 314/90, BGHZ 115, 364, 369; vom 29. April 2003 - VI ZR 398/02, BGHZ 155, 1, 5 und vom 7. Dezember 2004 - VI ZR 119/04, VersR 2005, 381). Diese "subjektbezogene Schadensbetrachtung" gilt auch für die Frage, in welcher Höhe dem Geschädigten wegen der ihm in seiner individuellen Lage möglichen und zumutbaren Reparatur ein Schaden entstanden ist.

8

b) Nach diesen Grundsätzen kann der Kläger bei der hier gewählten konkreten Schadensabrechnung Ersatz der Reparaturkosten nur in Höhe der ihm tatsächlich entstandenen Kosten beanspruchen. Da er an dem Schadensfall nicht verdienen soll, muss er sich den erhaltenen Werksangehörigenrabatt anrechnen lassen. Dem steht nicht entgegen, dass der Rabatt auf diese Weise den ersatzpflichtigen Beklagten zugutekommt. Zwar sollen dem Schädiger Leistungen Dritter grundsätzlich nicht zugutekommen, und zwar unabhängig davon, ob die Zahlungen auf freiwilliger Basis oder aufgrund vertraglicher Verpflichtung erfolgen, doch hat der erkennende Senat stets betont, es sei in jedem einzelnen Fall zu prüfen, ob eine Anrechnung "dem Sinn und Zweck der Schadensersatzpflicht" entspreche (vgl. Senatsurteile vom 17. Juni 1953 - VI ZR 113/52, BGHZ 10, 107, 108 f.; vom 29. November 1977 - VI ZR 177/76, VersR 1978, 249 und vom 14. September 2004 - VI ZR 97/04, VersR 2004, 1468; vgl. auch BGH, Urteil vom 16. April 1973 - VII ZR 140/71, BGHZ 60, 353, 358).

9

Der im Wege der Differenzhypothese zu ermittelnde Schaden (vgl. Senatsurteil vom 18. Januar 2011 - VI ZR 325/09, BGHZ 188, 78 Rn. 8 mwN) ist auch nicht "normativ" wertend entsprechend dem Grundgedanken des § 843 Abs. 4 BGB dahin zu korrigieren, dass der dem Kläger gewährte Werksangehörigenrabatt unberücksichtigt zu bleiben habe. Eine derartige Korrektur der Differenzrechnung kommt in Betracht, wenn die Differenzbilanz die Schadensentwicklung für den Normzweck der Haftung nicht zureichend erfasst. Das ist dann anzunehmen, wenn die Vermögenseinbuße durch überpflichtige Leistungen des Geschädigten oder durch Leistungen von Dritten, die den Schädiger nicht entlasten sollen, rechnerisch ausgeglichen wird (vgl. Senatsurteile vom 2. Dezember 1997 - VI ZR 142/96, VersR 1998, 333, 335; vom 3. Juli 1984 - VI ZR 264/82, VersR 1984, 943, 944, und vom 7. November 2000 - VI ZR 400/99, VersR 2001, 196, 197 jeweils mwN). Bei der Beurteilung der Frage, ob die von der Differenzhypothese ausgewiesenen schadensrechtlichen Ergebnisse nach Sinn und Zweck aller in Betracht kommenden Rechtsnormen nicht hinnehmbar sind, ist aber zur Vermeidung einer uferlosen Ausdehnung von Schadenser- satzpflichten Zurückhaltung geboten (vgl. Senatsurteil vom 3. Juli 1984 - VI ZR 264/82, aaO und BGH, Urteil vom 30. November 1979 - V ZR 214/77, BGHZ 75, 366, 371 f. mwN). Eine normativ wertende Korrektur der Differenzrechnung ist daher nur dann angebracht, wenn nach einer umfassenden Bewertung der gesamten Interessenlage, wie sie durch das schädigende Ereignis zwischen dem Schädiger, dem Geschädigten und gegebenenfalls dem leistenden Dritten besteht, sowie unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck aller in Betracht kommenden Rechtsnormen die Differenzbilanz der Schadensentwicklung nicht gerecht wird (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1979 - V ZR 214/77, aaO, S. 372). Gründe, die hiernach gebieten würden, einen Vermögensschaden auch insoweit zu bejahen, als dem Geschädigten bei einer Reparatur ein Werksangehörigenrabatt gewährt wird, sind vorliegend nicht ersichtlich.

10

Der Werksangehörigenrabatt stellt keine Maßnahme der sozialen Sicherung und Fürsorge gegenüber dem Geschädigten dar, die einem Schädiger nach dem Rechtsgedanken des § 843 Abs. 4 BGB nicht zugutekommen soll. Die Möglichkeit, seinen Pkw im Bedarfsfall unter Inanspruchnahme des Werksangehörigenrabatts kostengünstig reparieren zu lassen, hatte der Kläger unabhängig von dem Verkehrsunfall schon allein aufgrund der bestehenden Betriebsvereinbarung. Der eingetretene Schadensfall gab lediglich den Anlass, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen. Der Nichtberücksichtigung des Werksangehörigenrabatts steht entgegen der Auffassung der Revision auch nicht entgegen, dass es sich um einen steuerpflichtigen Vorteil, nämlich um eine vom Kläger als Einkommen zu versteuernde Leistung seines Arbeitgebers handelt. Dieser Umstand kann allenfalls einen Anspruch auf Ersatz der hierfür zu entrichtenden Steuer begründen. Dieser ist indessen nicht Gegenstand der Klage.

11

c) Da der Kläger nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen hinsichtlich der Reparaturkosten überzahlt ist, hat die von der Beklagten zu 2 in erster Instanz erklärte Aufrechnung mit ihrem insoweit gegebenen Rückzahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zum Erlöschen des Anspruchs des Klägers auf Ersatz des Nutzungsausfalls geführt (§ 389 BGB). Galke Wellner Pauge Stöhr von Pentz

Vorinstanzen:
AG München, Entscheidung vom 24.02.2010 - 341 C 21898/09 -
LG München I, Entscheidung vom 30.09.2010 - 19 S 5799/10 -

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Kraftfahrzeug-Sachverständiger. Die Beklagte hat mit ihrem Personenkraftwagen einen Unfall erlitten und den Kläger im Oktober 2003 mit der Erstellung eines Schadensgutachtens beauftragt. Der Kläger hat das Gutachten erstellt und mit 642,73 € in Rechnung gestellt, wobei er ein "Grund- honorar" von 421,-- € in Ansatz gebracht hat, das er wegen Vorliegens eines Totalschadens nach dem Wiederbeschaffungswert bemessen hat. Daneben hat er Schreibkosten in Höhe von 41,-- €, Porti und Telefon in Höhe von 20,50 €, Fahrtkosten in Höhe von 26,-- € und Kosten für Farbfotos in Höhe von 45,60 € in die Honorarforderung eingestellt. Die Beklagte hat die Honorarforderung für weit überhöht gehalten. Mit der Klage hat der Kläger die Beklagte auf Zahlung des geltend gemachten Honorars in Anspruch genommen.

2

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, weil eine Berechnung, die allein auf die Schadenshöhe abstelle, nicht der Billigkeit im Sinne von § 315 BGB entspreche. Auf die Berufung des Klägers hat das Landgericht das Urteil des Amtsgerichts unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und die Beklagte unter Kürzung der geltend gemachten Nebenkosten zur Zahlung von 567,24 € nebst Zinsen seit dem 14. November 2003 verurteilt.

3

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Aufhebung des Berufungsurteils, soweit darin zu ihrem Nachteil erkannt worden ist, eine Entscheidung nach ihren Schlussanträgen in der Berufungsinstanz und hilfsweise die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Der Kläger ist der Revision entgegengetreten.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.

5

I. Das Berufungsgericht hat den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag zutreffend und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Werkvertrag nach § 631 BGB qualifiziert (vgl. nur BGHZ 127, 378, 384), auf den das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes anzuwenden ist, da der Vertragsschluss im Jahr 2003 stattgefunden hat (Art. 229 § 5 EGBGB).

6

II. 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, zwischen den Parteien sei keine Vereinbarung über die Höhe der Vergütung für das zu erstellende Gutachten getroffen worden, eine Taxe bestehe nicht und von einer üblichen Vergütung könne nicht ausgegangen werden, so dass die Vergütung vom Kläger gemäß §§ 315 f BGB zu bestimmen gewesen sei.

7

2. Dies hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen verkannt, unter denen im Werkvertragsrecht zur Bestimmung der Vergütung des Werkunternehmers auf § 316 BGB zurückgegriffen werden kann, so dass das angefochtene Urteil auf einer Verletzung materiellen Rechts beruht. Denn das Berufungsgericht hat nicht festgestellt , in welcher Höhe mit der Leistung des Klägers vergleichbare Leistungen üblicherweise vergütet werden, so dass für ein Gestaltungsurteil des Beru- fungsgerichts nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB kein Raum war und die Beklagte zur Zahlung einer Vergütung verurteilt worden ist, die sie so nicht schuldet.

8

a) Das Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen , dass im Werkvertragsrecht ein einseitiges Recht zur Bestimmung der für eine Leistung zu erbringenden Gegenleistung nach § 315 Abs. 1 BGB nur dann in Betracht kommen kann, wenn die Parteien des Werkvertrags die Höhe der Vergütung nicht vertraglich geregelt haben, eine Taxe im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB nicht besteht und eine übliche Vergütung nicht feststellbar ist. Damit sind jedoch die Voraussetzungen, unter denen im Recht des Werkvertrags auf die Auslegungsregel des § 316 BGB zurückgegriffen werden kann, nicht abschließend benannt.

9

Nach § 632 Abs. 1 BGB gilt die Zahlung einer Vergütung für die Werkleistung als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werks den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Wie auch die Beklagte nicht in Zweifel zieht, war die Erstellung des Schadensgutachtens durch den Kläger nur gegen Zahlung einer Vergütung zu erwarten, so dass dem Kläger ein Vergütungsanspruch zusteht. Da die Parteien eine bestimmte Vergütung nicht vereinbart haben und eine Taxe im Sinne von § 632 Abs. 2 BGB für die Erstellung von Schadensgutachten der hier fraglichen Art nicht besteht, ist nach der teils als Fiktion (Münch.Komm./Busche, BGB, 4. Aufl., § 632 BGB Rdn. 8), teils als Auslegungsregel (Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl., § 632 BGB Rdn. 1) verstandenen Vorschrift des § 632 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen. Das trägt dem Verständnis Rechnung, das die Parteien regelmäßig bei Abschluss des Vertrages zugrunde legen, wenn sie - aus welchen Gründen auch immer - von einer ausdrücklichen Absprache über die Höhe der Vergütung für die Werkleistung absehen. Im Allgemeinen soll in einem solchen Fall nach ihrer Vorstellung deren Festlegung gerade nicht der einseitigen Bestimmung einer Vertragspartei überlassen werden. Sie gehen vielmehr davon aus, dass mit ihrer Vereinbarung auch ohne ausdrückliche Abrede die Höhe der Vergütung festgelegt ist, weil es zumindest eine aus vergleichbaren Sachverhalten abzuleitende Richtgröße in Form eines üblichen Satzes gibt, der auch in ihrem Fall herangezogen werden kann.

10

Als übliche Vergütung kann vor diesem Hintergrund nicht nur ein fester Satz oder gar ein fester Betrag herangezogen werden. Sind die Leistungen einem als einheitlich empfundenen Wirtschaftsbereich zuzuordnen, wie es etwa bei Leistungen aus den Gewerken der Handwerker oder - wie im vorliegenden Fall - bei Sachverständigen der Fall sein wird, kann sich eine Üblichkeit im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB auch über eine im Markt verbreitete Berechnungsregel ergeben. Darüber hinaus ist die übliche Vergütung regelmäßig nicht auf einen festen Betrag oder Satz festgelegt, sondern bewegt sich innerhalb einer bestimmten Bandbreite (Staudinger/Peters, BGB Bearb. 2003, § 632 BGB Rdn. 38), neben die darüber hinaus aus der Betrachtung auszuscheidende und daher unerhebliche "Ausreißer" treten können. Fehlen feste Sätze oder Beträge , kann es daher für die Annahme einer üblichen Vergütung ausreichen, dass für die Leistung innerhalb einer solchen Bandbreite liegende Sätze verlangt werden, innerhalb derer die im Einzelfall von den Parteien als angemessen angesehene Vergütung ohne weiteres auszumachen und gegebenenfalls durch den Tatrichter zu ermitteln ist. Eine solche Festlegung der Vergütung wird für den Fall des Fehlens ausdrücklicher Absprachen und Taxen nach der dem Gesetz zugrunde liegenden Wertung die Regel sein. Schon deshalb kann im Werkvertragsrecht - insoweit ähnlich wie etwa im Maklerrecht, für das dies bereits in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt ist (vgl. dazu BGHZ 94, 98, 103) - nicht ohne weiteres angenommen werden, dass bei Feh- len fester Vergütungssätze für vergleichbare Arbeiten das Recht zur Bestimmung der Höhe des Honorars einseitig auf eine der Vertragsparteien verlagert werden soll. Das gilt darüber hinaus aber selbst dann, wenn sich bei Anlegung dieser Maßstäbe eine übliche Vergütung als Gegenstand der Vereinbarung der Parteien nicht feststellen lässt. Die dann bestehende Vertragslücke ist in diesem Fall nicht durch einen - den Interessen der Parteien und ihrer Willensrichtung nicht entsprechenden - Rückgriff auf § 316 BGB zu schließen. Angesichts der aus § 632 Abs. 2 BGB ersichtlichen, an den typischen Willen der Parteien anknüpfenden Vorgabe des Gesetzes ist es vielmehr in diesem Fall geboten, vorrangig die Regeln über die ergänzende Vertragsauslegung heranzuziehen (vgl. Münch.Komm./Busche, aaO, § 632 BGB Rdn. 23). In deren Rahmen mag dann zwar ein Rückgriff auf die Regelungen der §§ 316, 315 BGB denkbar erscheinen; vorrangig ist jedoch auch in diesem Zusammenhang auf die den Gegenstand der Leistung und die das Verhältnis der Parteien prägenden Umstände abzustellen. Sie bestimmen den Inhalt der von den Parteien getroffenen Absprache und bilden in aller Regel eine hinreichende Grundlage für die Festlegung der interessengerechten Vergütung.

11

Feststellungen, aus denen sich unter Berücksichtigung der vorgenannten Gesichtspunkte ergibt, dass eine übliche Vergütung nicht bestehe, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Das Berufungsgericht hat - wie die Revisionserwiderung mit der von ihr erhobenen Gegenrüge geltend macht - den vom insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Kläger (vgl. Staudinger/Peters, BGB Bearb. 2003, § 632 BGB Rdn. 120) mit Schriftsatz vom 21. März 2005 angetretenen Beweis zur Üblichkeit des von ihm in Rechnung gestellten Honorars nicht erhoben. Seine Annahme, dass eine übliche Vergütung nicht bestehe, entbehrt daher der Tatsachengrundlage. Es hat somit die Beklagte, ohne dass dazu die Voraussetzungen vorgelegen haben, unter Rückgriff auf §§ 316, 315 BGB zur Zahlung einer Vergütung durch Gestaltungsurteil nach § 315 Abs. 3 BGB verurteilt. Schon aus diesem Grunde kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben.

12

b) Da dem Revisionsgericht eine eigene Feststellung, ob eine übliche Vergütung existiert und wie hoch diese gegebenenfalls ist und welche Vergütung für eine Leistung wie die des Klägers üblich ist, nicht möglich ist, ist die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen , das die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben wird.

13

Soweit sich der Kläger auf die Honorartabellen des Bundesverbands der freien und unabhängigen Sachverständigen e.V. (BSVK) berufen hat, wird für die Frage der üblichen Vergütung zu beachten sein, dass schon dem Ansatz nach nicht allein aus dem Umstand, dass die Mitglieder dieses Verbandes in der von diesem durchgeführten Befragung Honorare angegeben haben, die - ausgehend von einer Berechnung auf der Grundlage der Schadenshöhe - zu unterschiedlichen Beträgen geführt haben, das Fehlen einer üblichen Vergütung hergeleitet werden kann. Bei der Ermittlung der üblichen Vergütung müssen , sofern die Befragung "Ausreißer" aufweisen sollte, diese unberücksichtigt bleiben, so dass der Beurteilung, welche Vergütung üblich ist, nicht das gesamte Spektrum der aus der Umfrage ersichtlichen Beträge zugrunde gelegt werden kann. Entscheidend ist vielmehr nur der Bereich, in dem sich die Mehrzahl und damit die die Üblichkeit bestimmenden Werte halten. Zudem ist für die Frage, bei welcher Spanne noch von einer üblichen Vergütung gesprochen werden kann, nicht auf die im Einzelfall ermittelten absoluten Beträge abzustellen. Wird die Vergütung üblicherweise als Prozentsatz von einer Ausgangsgröße wie der Schadenshöhe bestimmt, lässt sich die Frage, ob sich die Spanne noch in einem hinzunehmenden Bereich bewegt, nur durch einen Vergleich der jeweiligen Prozentsätze feststellen. Maßgebend für die Bewertung im Hinblick auf eine Üblichkeit sind in einem solchen Fall daher die Unterschiede im Prozentsatz , nach dem die jeweils verlangte Vergütung berechnet worden ist. Auch das entspricht den Verhältnissen im Maklerrecht, wo eine Spanne von 3 bis 5 % des Wertes des vermittelten Objekts nicht als für die Bestimmung der Vergütung nach § 653 Abs. 2 BGB ungeeignet angesehen worden ist (BGHZ 94, 98, 103). Gegebenenfalls werden Feststellungen zur Verbreitung dieser Berechnungsweise unter den Mitgliedern des Verbandes und zur Zahl der dem Verband nicht angehörenden Sachverständigen zu treffen sein.

14

Schließlich wird zu berücksichtigen sein, dass üblich diejenige Vergütung ist, die zur Zeit des Vertragsschlusses nach einer festen Übung am Ort der Werkleistung gewährt zu werden pflegt (BGH, Urt. v. 26.10.2000 - VII ZR 239/98, NJW 2001, 151, 152; Staudinger/Peters, BGB Bearb. 2003, § 632 BGB Rdn. 38).

15

III. Sofern sich auf Grund der neuen Verhandlung ergeben sollte, dass eine im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB übliche Vergütung nicht feststellbar und die danach bestehende Vertragslücke durch ergänzende Vertragsauslegung nicht zu schließen ist, so dass eine einseitige Bestimmung der Gegenleistung durch den Kläger in Betracht kommen kann, weist der Senat auf Folgendes hin:

16

1. Die Prüfung der Frage, ob die Preisbestimmung billigem Ermessen entspricht, zielt nicht darauf ab, einen "gerechten Preis" von Amts wegen zu ermitteln. Vielmehr geht es darum, ob die getroffene Bestimmung sich noch in den Grenzen der Billigkeit hält (BGH, Urt. v. 1.7.1971 - KZR 16/70, BB 1971, 1175, 1176; Urt. v. 24.11.1977 - III ZR 27/76, WM 1978, 1097, 1099). Erst wenn der Berechtigte die ihm durch die Billigkeit gesetzten Grenzen bei der Preisbemessung überschritten hat, ist die Bestimmung durch die Entscheidung des Gerichts zu ersetzen, nicht aber bereits dann, wenn das Gericht eine andere Festsetzung für besser hält (BGH, Urt. v. 24.6.1991 - II ZR 268/90, NJW-RR 1991, 1248 f; vgl. auch Staudinger/Rieble, BGB Bearb. 2004, § 315 BGB Rdn. 128; Münch.Komm./Gottwald, BGB, 4. Aufl., § 315 BGB Rdn. 29 f).

17

Bei der Prüfung der Frage, ob die Bestimmung der Gegenleistung billigem Ermessen entspricht, sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Vertragszweck und die Interessenlage der Parteien zu berücksichtigen , wobei es entscheidend darauf ankommt, welche Bedeutung die Leistung hat, deren angemessener Gegenwert zu ermitteln ist. Die Rechtsprechung hat daher in Fällen, in denen der Vertragszweck nicht in der Erreichung eines Erfolgs , sondern in der Erbringung von Dienstleistungen liegt, entscheidend darauf abgestellt, welche Bedeutung die geschuldete Arbeit für den anderen Teil hat, wobei Schwierigkeit, Ungewöhnlichkeit oder Dauer der verlangten Tätigkeit in die Abwägung ebenso einzubeziehen sind wie sonstige übliche Bemessungsfaktoren für die Bewertung der Leistung, etwa besondere mit der Dienstleistung erzielte Umsätze oder Erfolge (BGH, Urt. v. 21.3.1961 - I ZR 133/59, NJW 1961, 1251, 1252; Urt. v. 30.5.2003 - V ZR 216/02, WM 2004, 186, 188). Andererseits fällt ebenso entscheidend ins Gewicht, dass das von einem Wertoder Schadensgutachter begehrte Honorar die Gegenleistung für das als Erfolg des Werkvertrags geschuldete Gutachten darstellt, so dass das Honorar in angemessenem Verhältnis zu dem stehen muss, was der Auftraggeber durch das Gutachten an wirtschaftlichem Wert erhalten soll, wobei nicht außer acht gelassen werden darf, welche Honorare andere Sachverständige für ähnliche Gutachten verlangen (BGH, Urt. v. 29.11.1965 - VII ZR 265/63, NJW 1966, 539, 540).

18

Schadensgutachten dienen in der Regel dazu, die Realisierung von Schadensersatzforderungen zu ermöglichen. Die richtige Ermittlung des Schadensbetrags wird als Erfolg geschuldet; hierfür haftet der Sachverständige. Deshalb trägt eine an der Schadenshöhe orientierte angemessene Pauschalierung des Honorars dem nach der Rechtsprechung entscheidend ins Gewicht fallenden Umstand Rechnung, dass das Honorar des Sachverständigen die Gegenleistung für die Feststellung des wirtschaftlichen Wertes der Forderung des Geschädigten ist. Ein Sachverständiger, der für Routinegutachten sein Honorar auf einer solchen Bemessungsgrundlage bestimmt, überschreitet daher entgegen einer in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und einem Teil der Literatur vertretenen Auffassung (vgl. nur AG Schwerin NJW-RR 1999, 510; zustimmend Münch.Komm./Gottwald, BGB, 4. Aufl., § 315 BGB Rdn. 37; Erman /Hohloch/Hager, BGB, 11. Aufl., § 315 BGB Rdn. 18; Palandt/Grüneberg, BGB, 64. Aufl., § 315 BGB Rdn. 10 unter Anknüpfung an das Justizvergütungsund Entschädigungsgesetz, JVEG) die Grenzen des ihm vom Gesetz eingeräumten Gestaltungsspielraums grundsätzlich nicht (so zutreffend AG Kassel VersR 2004, 1196; AG Essen VersR 2000, 68; AG Frankfurt VersR 2000, 1425; grundsätzlich ebenso Bamberger/Roth/Gehrlein, BGB, § 315 BGB Rdn. 5; zum Meinungsstand vgl. auch Roß, NZV 2001, 321 ff; Hörl, NZV 2003, 305 ff, 308 f jew. m. Nachw. zur Rechtsprechung der Instanzgerichte).

19

Eine andere Beurteilung ist auch nicht im Hinblick auf das Justizvergütungs - und Entschädigungsgesetz geboten. Dieses regelt das dem gerichtlichen Sachverständigen zustehende Honorar zwar nicht mehr nach dem Entschädigungsprinzip wie das außer Kraft getretene Zeugen- und Sachverständigenentschädigungsgesetz , sondern nach dem Vergütungsprinzip (§ 1 Abs. 1 Nr. 1, § 8 JVEG). Sein Anwendungsbereich ist aber auf die in § 1 JVEG genannten Verfahren beschränkt. Einer Übertragung der Grundsätze für die Ver- gütung gerichtlicher Sachverständiger auf Privatgutachter steht schon der Umstand entgegen, dass Privatgutachter im Unterschied zu gerichtlichen Sachverständigen , die zu den Parteien nicht in einem Vertragsverhältnis stehen, dem Auftraggeber nach allgemeinen Regeln sowohl vertragsrechtlich als auch deliktsrechtlich haften (vgl. Münch.Komm./Soergel, BGB, 4. Aufl., § 631 BGB Rdn. 85, 86), während die Haftung gerichtlicher Sachverständiger der Sonderregelung des § 839 a BGB unterliegt, die die Haftung zwar einerseits auf reine Vermögensinteressen erstreckt, andererseits aber auf grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz beschränkt hat, damit der Sachverständige, der nach den Verfahrensordnungen (§ 407 ZPO, § 75 StPO) regelmäßig zur Übernahme der Begutachtung verpflichtet ist, seine Tätigkeit ohne den Druck eines möglichen Rückgriffs der Parteien ausüben kann (vgl. Münch.Komm./Soergel, aaO, § 631 BGB Rdn. 86; Münch.Komm./Wagner, BGB, 4. Aufl., § 839 a BGB Rdn. 3).

20

Soweit die Revision rügt, die Leistungsbestimmung durch den Kläger und die ihr insoweit folgende Leistungsbestimmung in dem angefochtenen Gestaltungsurteil seien auch bezüglich der pauschalen Nebenkosten unbillig und nicht nachvollziehbar, zieht sie nicht grundsätzlich in Zweifel, dass die Honorarbemessung in der Weise erfolgen kann, dass der Sachverständige neben einem Grundhonorar für seine eigentliche Sachverständigentätigkeit Pauschalen für Nebenkosten wie Schreibkosten, Porti, Telefon, Fotografien und Fahrten bei der Bemessung seines Gesamthonorars berücksichtigen kann. Eine solche Bestimmung des Gesamthonorars ist nach den dargelegten Grundsätzen, die für die Bestimmung der Gegenleistung nach billigem Ermessen gelten, aus Rechtsgründen auch nicht zu beanstanden.

21

2. Zum Zinspunkt ist für den Fall, dass erneut auf der Grundlage der §§ 315, 316 BGB zu entscheiden sein sollte, auf Folgendes hinzuweisen:

22

Erweist sich die einseitige Honorarfestsetzung als im Sinne von § 315 Abs. 1 BGB billigem Ermessen entsprechend, ist sie mit der Leistungsbestimmung durch den Kläger für die Beklagte verbindlich geworden (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB) und demzufolge fällig. Unter den Voraussetzungen der § 286 und § 291 BGB schuldet die Beklagte dann Verzugs- wie Prozesszinsen.

23

Erweist sich die einseitige Honorarfestsetzung unter Beachtung der genannten Grundsätze zur Beurteilung der Frage, ob die Leistungsbestimmung billigem Ermessen entspricht, dagegen als Überschreitung des dem Kläger vom Gesetz eingeräumten Gestaltungsspielraums, ist sie unverbindlich und die Bestimmung der dem Kläger zustehenden Vergütung durch Gestaltungsurteil zu treffen. Erst mit der Rechtskraft dieses Gestaltungsurteils wird die Forderung fällig und kann der Schuldner in Verzug geraten (Sen.Urt. v. 5.7.2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 767 unter II. 1. b; BGH, Urt. v. 24.11.1995 - V ZR 174/94, NJW 1996, 1054; Münch.Komm./Gottwald, BGB, aaO, § 315 BGB Rdn. 49; Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 315 BGB Rdn. 17; Staudinger /Rieble, BGB Bearb. 2004, § 315 BGB Rdn. 276; vgl. auch BAG NJW 1969, 1735). Denn die Gestaltungswirkung des Urteils, die mit der Neubestimmung der Vergütung verbunden ist, tritt erst mit seiner Rechtskraft ein (BGHZ 122, 32, 46). Mit der Rechtskraft des Gestaltungsurteils tritt der Verzug des Schuldners aber ohne weiteres und auch dann ein, wenn das Urteil einen bestimmten Zeitpunkt für die Leistung nicht ausdrücklich festlegt, weil mit ihr dem Schuldner nachdrücklich vor Augen geführt wird, dass er alsbald zu leisten hat (vgl. Staudinger /Löwisch, BGB Bearb. 2004, § 286 BGB Rdn. 65; a.A. Soergel/ Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 284 BGB Rdn. 32; § 291 BGB Rdn. 16).

24

Demgegenüber können Prozesszinsen nach § 291 BGB im Falle der Bestimmung der Leistung durch Gestaltungsurteil nicht zugesprochen werden. Prozesszinsen sind kein Unterfall der Verzinsungspflicht wegen Verzuges, vielmehr wird der Schuldner durch § 291 BGB schon deshalb einer Zinspflicht unterworfen, weil er es zum Prozess hat kommen lassen und für das damit verbundene Risiko einstehen soll (BGH, Urt. v. 14.1.1987 - IV b ZR 3/86, NJW-RR 1987, 386 m.w.N.; Münch.Komm./Thode, BGB, 4. Aufl., § 291 BGB Rdn. 1). Dieses Risiko kann nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens nicht mehr entstehen, so dass bei einer Geldforderung, deren Fälligkeit erst nach Beendigung der Rechtshängigkeit eintritt, kein Anspruch auf Prozesszinsen besteht (BVerwGE 38, 49, 51; Staudinger/Löwisch, aaO, § 291 BGB Rdn. 10; Münch.Komm./Thode, aaO, § 291 BGB Rdn. 9).

Melullis Keukenschrijver Ambrosius
Asendorf Kirchhoff
Vorinstanzen:
AG Tempelhof-Kreuzberg, Entscheidung vom 17.11.2004 - 5 C 341/04 -
LG Berlin, Entscheidung vom 08.04.2005 - 56 S 121/04 -

Tatbestand:

1

Der Kläger begehrt von der Beklagten als Haftpflichtversicherer des Schädigers Erstattung der Kosten für ein Sachverständigengutachten, das er nach einem Verkehrsunfall eingeholt hat. Die uneingeschränkte Haftung der Beklagten für die entstandenen Schäden ist unstreitig.

2

Der Kläger beauftragte den Sachverständigen Dipl.-Ing. Q. mit der Begutachtung seines beschädigten Fahrzeugs. In der im Auftrag enthaltenen Preisvereinbarung heißt es:

3

"A) Die Grundgebühr (G) richtet sich - nach der Schadenhöhe (S)* - unterhalb (S) = 600 Euro beträgt (G) = 99 Euro und ab (S) 600 Euro beträgt (G) = (S) hoch 0,57 x 3 Euro bei manueller Kalkulation (Daten über Terminal nicht abrufbar) gilt G plus 20 % und bei verringertem Aufwand (ohne Kalkulation) gilt G - 40 % zusätzlich bei späterer Nach-/Altteilbesichtigung, bzw. Stellungnahmen erfolgt eine zusätzliche Berechnung mit G - 50 % oder nach Zeitaufwand.
B) nach der aufgewendeten Zeit *(mit 85 Euro/je Std.) C) Hinzu kommen immer die Nebenkosten ** und die gesetzliche MwSt ***.

4

* nicht zutreffenden Fettdruck der Preisvereinbarung bitte streichen."

5

Bei Buchstabe B) waren die Worte "nach der aufgewendeten Zeit" gestrichen. Die Nebenkosten waren unterhalb dieses Textes pauschaliert und erläutert.

6

Der Sachverständige stellte dem Kläger für das erstattete Gutachten 363,73 € brutto in Rechnung. Die Grundgebühr berechnete er laut Schadenshöhe mit 221,56 € netto; für Fahrtkosten, Farbbilder, Porto/Telefon, Terminalund Schreibgebühren berechnete er weitere 92 € netto. Da die Beklagte die Zahlung der Sachverständigenkosten ablehnte, beglich der Kläger die Rechnungssumme.

7

Das Amtsgericht hat die Beklagte durch ein Versäumnisurteil zur Zahlung von 363,73 € nebst Zinsen verurteilt. Auf den fristgerechten Einspruch hat es das Versäumnisurteil aufrechterhalten. Das Berufungsgericht hat das Urteil teilweise abgeändert und die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung von 160 € nebst Zinsen verurteilt. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der er die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils begehrt.

Entscheidungsgründe:

I.

8

Nach Auffassung des Landgerichts ist die Höhe der Reparaturkosten nicht geeignet, den erforderlichen Aufwand für die Begutachtung des beschädigten Fahrzeugs zu bestimmen. Soweit der Gutachter sein Honorar gemäß § 315 BGB bestimmt habe, sei die Festsetzung des Honorars nach Reparaturaufwand unbillig. Für das Entgelt komme es auf den Wert der vergüteten Leistung an. Bei der Erstellung eines Gutachtens sei das Entgelt demnach abhängig von der aufgewandten Arbeit und seiner wirtschaftlichen Bedeutung. Das Entgelt sei deshalb entsprechend dem Justizvergütungs- und Entschädigungsgesetz (JVEG) zu bemessen, das für die gerichtliche Tätigkeit eines Sachverständigen gelte. Dem Kläger stehe daher nur ein Anspruch auf Ersatz der Stundenvergütung nach dem JVEG für höchstens 71 Minuten in Höhe von 112,50 € zu.

9

Der Schädiger sei nicht verpflichtet, übersetzte Kosten zu tragen, wenn der Geschädigte gegen seine Schadensminderungspflicht verstoßen habe. Gemäß § 249 Abs. 2 BGB seien grundsätzlich nur die Kosten ersetzbar, die zur Erstattung des Gutachtens erforderlich seien. Der hier zu entscheidende Fall sei mit den Fällen der Unfallersatztarife vergleichbar. Auch hier hätten der Schädiger und sein Haftpflichtversicherer keinen Einfluss auf die Höhe des Entgelts , müssten dieses aber tragen. Für den Geschädigten sei zudem erkennbar gewesen, dass er lediglich den Aufwand für die Erstellung des Gutachtens zu zahlen habe und sich dieser Aufwand auch nach dem tatsächlichen Zeitaufwand ermitteln lasse. Das Formular der eingereichten Honorarvereinbarung sehe nämlich ausdrücklich auch eine Berechnung "nach der aufgewendeten Zeit" vor.

II.

10

Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

11

1. Im Ausgangspunkt ohne Rechtsfehler hält das Berufungsgericht die Kosten des Sachverständigengutachtens dem Grunde nach für erstattungsfähig. Diese Kosten gehören zu den mit dem Schaden unmittelbar verbundenen und gemäß § 249 Abs. 1 BGB auszugleichenden Vermögensnachteilen, soweit die Begutachtung zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs erforderlich und zweckmäßig ist (vgl. Senatsurteil vom 30. November 2004 - VI ZR 365/03 - VersR 2005, 380; BGH, Urteil vom 29. November 1988 - X ZR 112/87 - NJW-RR 1989, 953, 956). Ebenso können diese Kosten zu dem nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB erforderlichen Herstellungsaufwand gehören, wenn eine vorherige Begutachtung zur tatsächlichen Durchführung der Wiederherstellung erforderlich und zweckmäßig ist (vgl. Senatsurteile vom 6. November 1973 - VI ZR 27/73 - VersR 1974, 90, insoweit in BGHZ 61, 346 nicht abgedruckt; vom 29. Januar 1985 - VI ZR 59/84 - VersR 1985, 441, 442; vom 30. November 2004 - VI ZR 365/03 - aaO; Wortmann, VersR 1998, 1204, 1210 f.).

12

2. Soweit das Berufungsgericht annimmt, die Höhe der Reparaturkosten sei grundsätzlich nicht geeignet, den erforderlichen Aufwand für die Begutach- tung des beschädigten Fahrzeugs zu bestimmen, ist bereits die Anknüpfung an § 315 BGB verfehlt. Wie das Berufungsgericht selbst erkennt, ist zwischen dem Kläger und dem Sachverständigen eine Preisvereinbarung getroffen worden, so dass keine einseitige Bestimmung durch den Sachverständigen vorliegt. Für die schadensrechtliche Betrachtung ist ohnehin von § 249 BGB auszugehen.

13

a) Nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB hat der Schädiger den zur Wiederherstellung der beschädigten Sache erforderlichen Geldbetrag zu zahlen. Er hat hierzu den Finanzierungsbedarf des Geschädigten in Form des zur Wiederherstellung erforderlichen Geldbetrags zu befriedigen und nicht etwa vom Geschädigten bezahlte Rechnungsbeträge zu erstatten (vgl. Senatsurteile BGHZ 61, 56, 58; 61, 346, 347 f.; 63, 182, 184). Der tatsächliche Aufwand bildet freilich (ex post gesehen) bei der Schadensschätzung nach § 287 ZPO oft einen Anhalt zur Bestimmung des zur Herstellung "erforderlichen" (ex ante zu bemessenden) Betrages im Sinne von § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB. Indes ist der tatsächlich aufgewendete Betrag nicht notwendig mit dem zu ersetzenden Schaden identisch. Insbesondere deshalb kann die Berechnung des Schadens grundsätzlich nicht von etwaigen rechtlichen Mängeln der zu seiner Beseitigung tatsächlich eingegangenen Verbindlichkeiten (z.B. einer überhöhten Honorarforderung des Sachverständigen) abhängig gemacht werden (vgl. Senatsurteil BGHZ 61, 346, 348). Wahrt der Geschädigte den Rahmen des zur Wiederherstellung Erforderlichen , sind weder der Schädiger noch das Gericht im Schadensersatzprozess berechtigt, eine Preiskontrolle durchzuführen (vgl. Senatsurteil vom 29. Juni 2004 - VI ZR 211/03 - VersR 2004, 1189, 1190 f.). Dies gilt auch für die Höhe des Sachverständigenhonorars (vgl. AG Essen VersR 2000, 68, 69; AG Siegburg ZfS 2003, 237, 238; Roß NZV 2001, 321, 323).

14

b) Nach den vorstehenden Grundsätzen kommt es entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung im Schadensersatzprozess grundsätzlich nicht darauf an, ob die zwischen dem Kläger und dem Sachverständigen getroffene Preisvereinbarung wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot nach § 307 BGB unwirksam ist. Ebenso ist es nicht von Bedeutung, welche Vergütung bei fehlender Honorarvereinbarung zwischen dem Geschädigten und dem Sachverständigen von letzterem nach "billigem Ermessen" gemäß § 315 Abs. 1 BGB bestimmt werden könnte. Maßgeblich ist vielmehr, ob sich die an den Sachverständigen gezahlten Kosten nach den anzuwendenden schadensrechtlichen Gesichtspunkten im Rahmen des zur Wiederherstellung Erforderlichen halten.

15

Die Frage, ob nach einem Verkehrsunfall ein in Relation zur Schadenshöhe berechnetes Sachverständigenhonorar als erforderlicher Herstellungsaufwand im Sinne des § 249 Abs. 2 BGB verlangt werden kann, wird von einer Vielzahl von Gerichten bejaht (vgl. etwa AG Altenkirchen ZfS 1994, 88; AG München DAR 1996, 298; AG Köln VersR 1988, 1251, 1252; AG Aachen, ZfS 1999, 196; AG Herne-Wanne NZV 1999, 256, 257; AG Halle-Saalkreis ZfS 1999, 337; AG Hattingen VersR 2000, 1426, 1427; AG Darmstadt ZfS 2000, 65; AG Frankfurt a.M. ZfS 2001, 165; SP 2002, 287, 288; AG Wiesbaden SP 2002, 360; AG Westerburg ZfS 2000, 63, 64; ZfS 2002, 72, 73; AG Eltville SP 2002, 322; AG Bad Kreuznach SP 2002, 72; AG Hamm SP 2002, 322; AG Dresden DAR 2002, 459, 460; AG Siegburg ZfS 2003, 237, 238; AG Weinheim ZfS 2004, 18; AG Nürnberg ZfS 2004, 131; AG Berlin-Mitte SP 2005, 175; LG Halle ZfS 2006, 91; ebenso Roß, aaO; a.A. z.B. LG Köln SP 2002, 320; AG Leipzig SP 2002, 287; LG Leipzig, Urteil vom 23. März 2005 - 1 S 7099/04). Hiergegen bestehen aus schadensrechtlicher Sicht keine Bedenken.

16

c) Der Geschädigte ist nach schadensrechtlichen Grundsätzen in der Wahl der Mittel zur Schadensbehebung frei (vgl. Senatsurteile BGHZ 154, 395, 398; 155, 1, 4; 162, 161, 165 f.; vom 20. Juni 1989 - VI ZR 334/88 - VersR 1989, 1056 f.). Er darf zur Schadensbeseitigung grundsätzlich den Weg einschlagen , der aus seiner Sicht seinen Interessen am besten zu entsprechen scheint (vgl. Senatsurteil vom 18. Januar 2005 - VI ZR 73/04 - VersR 2005, 558, 559), so dass er im Regelfall berechtigt ist, einen qualifizierten Gutachter seiner Wahl mit der Erstellung des Schadensgutachtens zu beauftragen (Hörl NZV 2003, 305, 306 f.; Wortmann ZfS 1999, 1, 2; ders. VersR 1998, 1204, 1210).

17

Der Geschädigte kann jedoch vom Schädiger nach § 249 Abs. 2 BGB als erforderlichen Herstellungsaufwand nur die Kosten erstattet verlangen, die vom Standpunkt eines verständigen, wirtschaftlich denkenden Menschen in der Lage des Geschädigten zur Behebung des Schadens zweckmäßig und angemessen erscheinen (vgl. Senatsurteile BGHZ 115, 364, 369; 160, 377, 383; 162, 161, 165). Er ist nach dem Wirtschaftlichkeitsgebot gehalten, im Rahmen des ihm Zumutbaren den wirtschaftlicheren Weg der Schadensbehebung zu wählen, sofern er die Höhe der für die Schadensbeseitigung aufzuwendenden Kosten beeinflussen kann. Dabei ist bei der Beurteilung, welcher Herstellungsaufwand erforderlich ist, auch Rücksicht auf die spezielle Situation des Geschädigten, insbesondere auf seine individuellen Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie auf die möglicherweise gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten zu nehmen (vgl. Senatsurteile 115, 364, 368 f.; 132, 373, 376 f.; 155, 1, 4 f.; 162, 161, 164 f.; 163, 362, 365). Auch ist der Geschädigte grundsätzlich nicht zu einer Erforschung des ihm zugänglichen Markts verpflichtet, um einen für den Schädiger und dessen Haftpflichtversicherer möglichst preisgünstigen Sachverständigen ausfindig zu machen, wobei für ihn allerdings das Risiko verbleibt, dass er ohne nähere Erkundigungen einen Sachverständigen beauftragt, der sich später im Prozess als zu teuer erweist (vgl. Senatsurteil BGHZ 163, 362, 367 f.).

18

d) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat sich an diesen Grundsätzen durch die neuere Rechtsprechung des Senats zum "Unfallersatztarif" nichts geändert. Nach dieser kann aus schadensrechtlicher Sicht der zur Herstellung erforderliche Geldbetrag nicht ohne weiteres mit einem "Unfallersatztarif" gleichgesetzt werden, wenn sich ein besonderer Tarif für Ersatzmietwagen nach Unfällen entwickelt hat, der nicht mehr maßgeblich von Angebot und Nachfrage bestimmt wird, sondern insbesondere durch gleichförmiges Verhalten der Anbieter (vgl. Senatsurteile BGHZ 160, 377, 383 f.; 163, 19, 22 f.). Die dieser Rechtsprechung zugrunde liegenden Sachverhalte erhalten dadurch ihr Gepräge, dass die den Unfallgeschädigten angebotenen "Unfallersatztarife" erheblich über den für Selbstzahler angebotenen "Normaltarifen" liegen können (vgl. Senatsurteil BGHZ 160, 377, 383 f.). Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt , dass sich eine derartige Marktsituation auch bei der Erstellung von KFZ-Schadensgutachten etabliert hat. Hierfür sind auch keine Anhaltspunkte ersichtlich.

19

3. Nach den dargelegten Grundsätzen und unter Berücksichtigung der zum Zeitpunkt des Berufungsurteils noch nicht ergangenen Entscheidung des X. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 4. April 2006 zur Zulässigkeit eines an der Schadenshöhe orientierten Pauschalhonorars für Routinegutachten (X ZR 122/05, BGHZ 167, 139 = VersR 2006, 1131) kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben.

20

a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts überschreitet ein Kraftfahrzeugsachverständiger allein dadurch, dass er eine an der Schadenshöhe orientierte angemessene Pauschalierung des Honorars vornimmt, die Grenzen der rechtlich zulässigen Preisgestaltung grundsätzlich nicht. Schadensgutachten dienen in der Regel dazu, die Realisierung von Schadensersatzforderungen zu ermöglichen. Die richtige Ermittlung des Schadensbetrages wird als Erfolg geschuldet; hierfür haftet der Sachverständige. Deshalb trägt eine an der Schadenshöhe orientierte angemessene Pauschalierung des Honorars dem nach der Rechtsprechung entscheidend ins Gewicht fallenden Umstand Rechnung , dass das Honorar des Sachverständigen die Gegenleistung für die Feststellung des wirtschaftlichen Wertes der Forderung des Geschädigten ist (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 2006 - X ZR 122/05 - aaO Rn. 15 ff.).

21

b) Nach dem genannten Urteil ist auch die vom Berufungsgericht vorgenommene Übertragung der Grundsätze des JVEG für die Vergütung gerichtlicher Sachverständiger auf Privatgutachter nicht angebracht. Der Anwendungsbereich des JVEG ist auf die in § 1 JVEG genannten Verfahren beschränkt. Einer Übertragung auf Privatgutachter steht schon der Umstand entgegen, dass Privatgutachter im Unterschied zu gerichtlichen Sachverständigen, die zu den Parteien nicht in einem Vertragsverhältnis stehen, dem Auftraggeber nach allgemeinen Regeln sowohl vertragsrechtlich als auch deliktsrechtlich haften, während die Haftung gerichtlicher Sachverständiger der Sonderregelung des § 839a BGB unterliegt, die die Haftung auf grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz beschränkt hat, damit der Sachverständige, der nach den Verfahrensordnungen (§ 407 ZPO, § 75 StPO) regelmäßig zur Übernahme der Begutachtung verpflichtet ist, seine Tätigkeit ohne den Druck eines möglichen Rückgriffs der Parteien ausüben kann (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 2006 - X ZR 122/05 - aaO Rn. 19).

22

c) Das Berufungsgericht hat auch keine Feststellungen getroffen, aus denen sich ergeben könnte, dass die Höhe der geltend gemachten Sachverständigenkosten den erforderlichen Herstellungsaufwand im Sinne des § 249 Abs. 2 BGB überschreitet. Ohne entsprechende Feststellungen, die das Berufungsgericht entweder mit sachverständiger Hilfe oder in geeigneten Fällen im Wege der Schadensschätzung nach § 287 ZPO treffen kann, entbehrt seine Auffassung, der Kläger habe gegen seine Verpflichtung zur Geringhaltung des Schadens verstoßen, einer tragfähigen Grundlage. Zudem widerspricht eine solche Auffassung zahlreichen Urteilen und Darstellungen im Schrifttum, die eine Kalkulation der Vergütung von KFZ-Sachverständigen nach der Schadenshöhe als üblich bezeichnen, wobei einige davon ausgehen, dass 97 bis 98 % aller Gutachter diese Abrechnungsweise anwenden (vgl. AG Nürnberg ZfS 2004, 131; LG Halle ZfS 2006, 91; Hiltscher NZV 1998, 488, 490; Hörl, aaO, 309 Fn. 54; Kääb/Jandel NZV 1998, 268, 269; Otting VersR 1997, 1328, 1330; Roß NZV 2001, 321, 323).

23

d) Die Revision rügt schließlich zu Recht, das Berufungsgericht habe bei der Ablehnung eines Ersatzes für die Fahrtkosten und die Terminalgebühr nicht beachtet, dass der Sachverständige die entsprechenden Positionen gemäß einem Hinweis des Klägers in der Klageschrift und der Berufungserwiderung in einem dem Gericht vorgelegten Schreiben vom 26. November 2004 (Anlage A 5) erläutert hat.

III.

24

Nach den vorstehenden Ausführungen ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit dieses unter Beachtung der dargestellten Grundsätze erneut über den Anspruch entscheidet. Müller Greiner Wellner Pauge Stöhr

Vorinstanzen:
AG Fürstenwalde, Entscheidung vom 27.09.2005 - 30 C 54/05 -
LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 02.03.2006 - 15 S 179/05 -

Tatbestand:

1

Der Kläger macht restliche Schadensersatzansprüche aus einem Verkehrsunfall vom 11. Juli 2007 geltend, für dessen Folgen die Beklagte als Haftpflichtversicherer dem Grunde nach unstreitig in vollem Umfang einzustehen hat. Der vom Kläger mit der Begutachtung des Schadens beauftragte Sachverständige ermittelte für dessen Fahrzeug, einen Mercedes Benz A 170, einen Brutto-Wiederbeschaffungswert von 5.000 €, Brutto-Reparaturkosten in Höhe von 7.912,87 € sowie einen Restwert von 1.000 €, zu dem es im Gutachten vom 17. Juli 2007 heißt: "Restwert: Angebot liegt vor Euro 1.000,00" und "Der ausgewiesene Restwert basiert auf Angeboten von Interessenten". Der Kläger hat sein Fahrzeug reparieren lassen und nutzt es weiter. Die Beklagte verwies den Kläger mit Schreiben vom 2. August 2007 auf ein Restwertangebot eines spezialisierten Restwertaufkäufers in Frankfurt in Höhe von 4.210 € und zahlte dem Kläger lediglich einen Betrag von insgesamt 790 €.

2

Der Kläger hat einen Schaden in Höhe von 4.026 € (5.000 € Wiederbeschaffungswert abzüglich 1.000 € Restwert zuzüglich 26 € Auslagenpauschale) abzüglich gezahlter 790 € eingeklagt sowie Nutzungsausfall in Höhe von 686 € (14 Tage á 49 €) und vorprozessuale Anwaltskosten auf der Basis einer 1,8 Gebühr in Höhe von 747,80 €.

3

Das Amtsgericht hat die Beklagte - unter Klageabweisung im Übrigen - zur Zahlung von (4.026 € abzüglich 790 € =) 3.236 € als Schadensersatz wegen des Fahrzeugschadens (einschließlich Auslagenpauschale) sowie von 546,68 € vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verurteilt. Gegen das erstinstanzliche Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt, und zwar die Beklagte, soweit sie zur Zahlung eines über 1.736 € Schadensersatz (unter Zugrundelegung eines Restwerts von 2.500 €) und 116,18 € vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten hinausgehenden Betrages verurteilt worden ist und der Kläger, soweit das Amtsgericht seine Klage auf Nutzungsausfall in Höhe von 686 € nebst Zinsen abgewiesen hat.

4

Das Landgericht hat den Restwert auf 2.000 € geschätzt und das erstinstanzliche Urteil unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert und dahingehend neu gefasst, dass die Beklagte unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt wird, an den Kläger 2.757 € nebst Zinsen sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 116,18 € zu zahlen. Es hat die Revision zugelassen, da höchstrichterlich noch nicht entschieden sei, ob sich der Restwert im Totalschadensfall bei einer Weiternutzung des Fahrzeuges ausnahmslos auf der Grundlage eines vom Geschädigten eingeholten Sachverständigengutachtens bestimme, oder ob er jedenfalls dann, wenn seine Höhe vom Schädiger angezweifelt und nachvollziehbar dargelegt werde, im Wege richterlicher Schätzung, ggf. nach sachverständiger Beratung bestimmt werden könne. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter, soweit das Berufungsge- richt hinsichtlich des Restwerts das erstinstanzliche Urteil zu seinem Nachteil abgeändert hat.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Das Berufungsgericht meint, jedenfalls dann, wenn von Seiten des Gerichts nicht beurteilt werden könne, auf welcher Grundlage der vom Kläger beauftragte Sachverständige den Restwert bestimmt habe, könne dieser nicht allein maßgeblich für die Schadensberechnung sein. In diesem Fall könne und müsse das Gericht ggf. unter sachverständiger Beratung nach § 287 ZPO die Höhe des Restwertes schätzen. Bei der Bestimmung des Restwertes müsse sich der Kläger zwar nicht auf das Angebot des in Frankfurt ansässigen spezialisierten Restwertaufkäufers in Höhe von 4.210 € verweisen lassen, weil dieses außerhalb des dem Kläger zugänglichen allgemeinen regionalen Marktes abgegeben worden sei und die Beklagte den Kläger, der Herr des Restitutionsverfahrens sei, durch die Unterbreitung eines solchen Angebotes nicht zum Verkauf des Fahrzeugs zwingen könne. Die Beklagte habe jedoch den Nachweis erbracht, dass auf dem relevanten regionalen Markt ein höherer Restwert als der vom Kläger veranschlagte Betrag von 1.000 € zu realisieren gewesen sei. Der vom Amtsgericht beauftragte gerichtliche Sachverständige habe Angebote von Autohäusern im regionalen Bereich eingeholt, die sich im Bereich zwischen 1.000 €, 2.500 € und 2.560 € bewegt hätten. Dabei sei dem Kläger jedenfalls eine nahe liegende telefonische Anfrage bei der Mercedes-Benz Niederlassung in der Stadt S. zumutbar gewesen, die nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu einem Angebot von 2.500 € geführt hätte. Mit Blick auf die deutlichen Preisunterschiede bei örtlichen Markenfachhändlern sei der Restwert deshalb auf 2.000 € zu schätzen.

II.

6

Die hiergegen gerichtete Revision des Klägers hat keinen Erfolg.

7

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend von der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. BGHZ 171, 287, 290 f. und Senatsurteil vom 10. Juli 2007 - VI ZR 217/06 - VersR 2007, 1243, 1244) ausgegangen, wonach sich der Geschädigte, der im Totalschadensfall sein unfallbeschädigtes Fahrzeug - ggf. nach einer (Teil-)Reparatur - weiter nutzt, bei der Abrechnung nach den fiktiven Wiederbeschaffungskosten in der Regel den in einem Sachverständigengutachten für den regionalen Markt ermittelten Restwert in Abzug bringen lassen muss. Diesen Wert hat es im Rahmen der vom Gerichtssachverständigen ermittelten drei Angebote auf einen Zwischenwert von 2.000 € geschätzt.

8

2. Die Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs ist in erster Linie Sache des nach § 287 ZPO besonders frei gestellten Tatrichters. Sie ist revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Tatrichter Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteile BGHZ 92, 84, 86 f.; 102, 322, 330; 161, 151, 154; Urteil vom 9. Dezember 2008 - VI ZR 173/07 - VersR 2009, 408, 409 und vom 9. Juni 2009 - VI ZR 110/08 - VersR 2009, 1092, 1093). Dies ist hier - entgegen der Auffassung der Revision - nicht der Fall.

9

a) Im Veräußerungsfall genügt der Geschädigte im Allgemeinen dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und seiner Darlegungs- und Beweislast und bewegt sich in den für die Schadensbehebung nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB gezogenen Grenzen, wenn er die Veräußerung seines beschädigten Kraftfahrzeuges zu demjenigen Preis vornimmt, den ein von ihm eingeschalteter Sachverständiger als Wert auf dem allgemeinen regionalen Markt ermittelt hat (vgl. Senatsurteile BGHZ 143, 189, 193; 163, 362, 366; 171, 287, 290 f.; vom 21. Januar 1992 - VI ZR 142/91 - VersR 1992, 457; vom 6. April 1993 - VI ZR 181/92 - VersR 1993, 769; vom 7. Dezember 2004 - VI ZR 119/04 - VersR 2005, 381; vom 12. Juli 2005 - VI ZR 132/04 - VersR 2005, 1448 und vom 10. Juli 2007 - VI ZR 217/06 - aaO). Dem Geschädigten verbleibt im Rahmen der Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 BGB regelmäßig nur dann ein Risiko, wenn er den Restwert ohne hinreichende Absicherung durch ein eigenes Gutachten realisiert und der Erlös sich später im Prozess als zu niedrig erweist. Will er dieses Risiko vermeiden, muss er sich vor dem Verkauf des beschädigten Fahrzeugs mit dem Haftpflichtversicherer abstimmen oder aber ein eigenes Gutachten mit einer korrekten Wertermittlung einholen, auf dessen Grundlage er die Schadensberechnung vornehmen kann (vgl. Senatsurteile vom 21. Januar 1992 - VI ZR 142/91 - VersR 1992, 457; vom 6. April 1993 - VI ZR 181/92 - aaO und vom 12. Juli 2005 - VI ZR 132/04 - aaO).

10

b) Entsprechendes hat zwar zu gelten, wenn der Geschädigte nach der Einholung eines Sachverständigengutachtens, das eine korrekte Wertermittlung erkennen lässt, im Vertrauen auf den darin genannten Restwert und die sich daraus ergebende Schadensersatzleistung des Unfallgegners sein unfallbeschädigtes Fahrzeug repariert hat und weiternutzt. Im Streitfall hat das Berufungsgericht jedoch ohne Rechtsfehler das vom Kläger vorgelegte Sachver- ständigengutachten nicht als geeignete Schätzungsgrundlage angesehen, weil eine korrekte Wertermittlung darin nicht hinreichend zum Ausdruck kommt.

11

Beauftragt der Geschädigte - wie im Streitfall - einen Gutachter mit der Schadensschätzung zum Zwecke der Schadensregulierung, hat der Sachverständige das Gutachten unter Berücksichtigung der geltenden Rechtsprechung zum Schadensersatz bei Kfz-Unfällen zu erstellen (vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - VI ZR 205/08 - VersR 2009, 413, 414). Die Bemerkungen "Restwert : Angebot liegt vor Euro 1.000,00" und "Der ausgewiesene Restwert basiert auf Angeboten von Interessenten" lassen weder erkennen, wie viele Angebote der Sachverständige eingeholt hat, noch von wem diese stammen. Letzteres ist auch für den Geschädigten von Bedeutung, weil nur dann ersichtlich ist, ob der Sachverständige die Angebote auf dem maßgeblichen regionalen Markt ermittelt hat. Dabei hat der Sachverständige als ausreichende Schätzgrundlage entsprechend der Empfehlung des 40. Deutschen Verkehrsgerichtstags im Regelfall drei Angebote einzuholen (vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - VI ZR 205/08 - VersR 2009, 413, 415).

12

3. Da das vom Kläger eingeholte Sachverständigengutachten diesen Anforderungen nicht genügt, war das Berufungsgericht von Rechts wegen nicht gehindert, auf der Grundlage des gerichtlichen Sachverständigengutachtens, den auf dem regionalen Markt erzielbaren Restwert nach § 287 ZPO auf 2.000 € zu schätzen. Galke Zoll Wellner Richter am Bundesgerichtshof Pauge ist urlaubsbedingt gehindert, seine Unterschrift beizufügen. Diederichsen Galke

Vorinstanzen:
AG Saarlouis, Entscheidung vom 19.06.2008 - 28 C 1689/07 -
LG Saarbrücken, Entscheidung vom 17.11.2008 - 13 S 124/08 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin, ein KFZ-Haftpflichtversicherer, verlangt Ersatz eines Teils der Unfallkosten, die sie auf der Grundlage einer Schadensschätzung durch die Beklagten erstattet hat.

2

Am 9. August 2003 kam es zu einem Unfall zwischen dem Kraftfahrzeug des Versicherungsnehmers der Klägerin und einem PKW Audi A 4 Kombi 1.9 TDI. Der Versicherungsnehmer der Klägerin haftet zu 75 % für den Unfallschaden am gegnerischen Fahrzeug. Die Halterin des geleasten Audi A 4 beauftragte am selben Tag die Beklagten mit der Schadensbegutachtung. Das am 14. August 2003 erstellte Gutachten wies auf der Grundlage zweier Angebote von ortsansässigen Restwertaufkäufern und eines in der Region tätigen Auto- händlers einen Restwert des verunfallten Fahrzeugs von 3.500 € inklusive Mehrwertsteuer aus. Zu diesem Preis wurde das Fahrzeug durch die Geschädigte verkauft. Die Möglichkeit eines Verkaufs zu einem höheren Preis eröffnete die Klägerin der Geschädigten bis zum Verkauf nicht. Am 26. April 2004 beauftragte sie einen Gutachter, der den Restwert auf mindestens 9.000 € schätzte. Die Klägerin verlangt von den Beklagten unter Berücksichtigung der Mithaftungsquote der Geschädigten von 25 % den Differenzbetrag zwischen dem tatsächlich erzielten und dem nach ihrer Auffassung erzielbaren Restwert zuzüglich der Kosten für das von ihr eingeholte Gutachten.

3

Das Amtsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert, die Klage abgewiesen und die Anschlussberufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Anspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, dass die Klägerin als Haftpflichtversicherer des Unfallgegners in den Schutzbereich des Vertrages zwischen den Beklagten und der Geschädigten einbezogen sei. Die Klägerin habe jedoch nicht den Beweis dafür erbracht, dass die Beklagten bei der Ermittlung des Restwerts des beschädigten Fahrzeugs schuldhaft pflichtwidrig gehandelt hätte. Ein Sachverständiger habe bei der Ermittlung des Restwerts eines beschädigten Kraftfahrzeuges grundsätzlich nur Verkaufsmöglichkeiten in die Bewertung einzubeziehen, die vom Fahrzeugeigentümer in zumutbarer Weise wahrgenommen werden könnten. Es bestehe für den Unfallgeschädigten keine Verpflichtung, einen Sondermarkt für Restwertaufkäufer im Internet in Anspruch zu nehmen. Solche Angebote seien deshalb auch vom Gutachter im Rahmen der Schadensschätzung nicht zu berücksichtigen. Für die Ermittlung des Restwerts auf dem sogenannten regionalen Markt genüge die Einholung von drei Angeboten, wie sie von den Beklagten dem Gutachten zugrunde gelegt worden seien. Das Gutachten des in erster Instanz beauftragten gerichtlichen Sachverständigen beruhe auf Angeboten des online-Handels. Es sei deshalb nicht zu Lasten der Beklagten verwertbar. Es sei nicht ersichtlich, weshalb den Beklagten hätte auffallen müssen, dass die drei von ihnen eingeholten Angebote angesichts des Schadenszustandes des PKW erheblich zu gering seien. Auch der gerichtliche Sachverständige habe im Rahmen seiner mündlichen Anhörung vor dem Amtsgericht ausgeführt, dass die Kalkulationen möglicher Interessenten sehr breit auseinander gingen.

II.

5

Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.

6

1. a) Die Revision wendet sich nicht gegen die ihr günstige Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Klägerin in den Schutzbereich des zwischen den Beklagten und der Geschädigten abgeschlossenen Vertrags einbezogen ist und Schadensersatz beanspruchen kann, wenn die Beklagten vertragliche Pflichten verletzt haben, die auch zu Gunsten der Klägerin bestehen. Dies entspricht auch allgemeiner Rechtsauffassung (BGHZ 138, 257, 260 ff.; Urteil vom 17. Oktober 2000 - X ZR 169/99 - VersR 2001, 468 und vom 9. Juli 2002 - X ZR 244/00 - NJW-RR 2002, 1528 unter I. 3. b); OLG Köln, VersR 2004, 1145; OLG München, r+s 1990, 273, 274; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 328 Rn. 34; Steffen, DAR 1997, 297, 298; Huber, DAR 2002, 385, 393).

7

b) Der Auffassung der Revision, dass die Schadensschätzung mangelhaft sei, weil die Beklagten sich bei der Ermittlung des vom Wiederbeschaffungswert abzurechnenden Restwerts auf drei Angebote des regional zugänglichen Marktes gestützt und nicht die Angebote des sogenannten "Internetmarkts" berücksichtigt haben, ist nicht zu folgen. Die Beklagten hatten ihrem Auftrag entsprechend denjenigen Restwert zu ermitteln, der auf dem regional zugänglichen allgemeinen Markt für das unfallbeschädigte Kraftfahrzeug zu erzielen war.

8

aa) Auch wenn der Sachverständige weiß, dass im Regelfall das Gutachten als Grundlage der Schadensregulierung dient und Auswirkungen für den Haftpflichtversicherer haben kann, reichen die Rechte des in die Schutzwirkung des Vertrages einbezogenen Dritten nicht weiter als die des Vertragspartners selbst. Maßgebend ist dafür der Inhalt des Vertrags des Geschädigten mit dem Sachverständigen. Beauftragt der Geschädigte - wie im Streitfall - den Gutachter mit der Schadensschätzung zum Zwecke der Schadensregulierung, hat der Sachverständige das Gutachten unter Berücksichtigung der geltenden Rechtsprechung zum Schadensersatz bei KFZ-Unfällen zu erstellen. Zu weiteren Erhebungen und Berechnungen ist der Sachverständige auch nicht im Interesse des Haftpflichtversicherers des Unfallgegners verpflichtet.

9

bb) Nach gefestigter Rechtsprechung des erkennenden Senats ist bei der Beschädigung eines Fahrzeugs, wenn der Geschädigte gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB die Schadensbehebung selbst in die Hand nimmt, der zur (Wieder-)Herstellung erforderliche Aufwand nach der besonderen Situation zu bemessen, in der sich der Geschädigte befindet. Es ist also Rücksicht auf seine individuellen Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie auf die möglicherweise gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten zu nehmen (vgl. Senat, BGHZ 66, 239, 245, 248 f.; 143, 189, 193 ff.; 163, 362, 365 ff.; 171, 287, 290 ff.; Urteile vom 21. Januar 1992 - VI ZR 142/91 - VersR 1992, 457; vom 6. April 1993 - VI ZR 181/92 - VersR 1993, 769 und vom 10. Juli 2007 - VI ZR 217/06 - VersR 2007, 1243 f.). Diese subjektbezogene Schadensbetrachtung gilt auch für die Frage, in welcher Höhe dem Geschädigten im Hinblick auf die ihm in seiner individuellen Lage mögliche und zumutbare Verwertung seines Unfallfahrzeugs ein Schaden entstanden ist. Hat er das Fahrzeug der ihm vertrauten Vertragswerkstatt oder einem angesehenen Gebrauchtwagenhändler bei dem Erwerb eines Ersatzwagens in Zahlung gegeben, so kann der Schädiger gegenüber deren Ankaufsangebot nicht auf ein höheres Angebot verweisen, das vom Geschädigten nur auf einem Sondermarkt, etwa durch Einschaltung spezialisierter Restwertaufkäufer über das Internet, zu erzielen wäre. Andernfalls würde die dem Geschädigten nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB zustehende Ersetzungsbefugnis unterlaufen.

10

cc) Das gilt auch für die Begutachtung durch die von der Geschädigten eingeschalteten Sachverständigen, die im Streitfall mit Recht auf denjenigen Kaufpreis abgestellt haben, der auf dem für die Geschädigte allgemein zugänglichen regionalen Markt für das unfallbeschädigte Fahrzeug zu erzielen war. Soweit die Revision die Auffassung vertritt, der Schadensgutachter habe die optimale Verwertungsmöglichkeit unter Einschluss der Online-Börsen zu ermitteln , verkennt sie, dass der Gutachtensumfang durch den Gutachtensauftrag und nicht durch das Interesse des Haftpflichtversicherers des Unfallgegners an einer besonders Kosten sparenden Schadensabrechnung bestimmt wird. Wenn der Fahrzeugeigentümer Internetangebote nicht berücksichtigen muss, sind diese auch vom Gutachter nicht einzubeziehen, denn der Sachverständige hat den Fahrzeugrestwert aus der Position seines Auftraggebers zu ermitteln (OLG Köln, VersR 2004, 1145; OLG Karlsruhe VersR 2005, 706; OLG Celle, Schaden -Praxis 2006, 434). Müsste der Sachverständige einen höheren Restwert berücksichtigen, der sich erst nach Recherchen auf dem Sondermarkt über Internet -Restwertbörsen und spezialisierte Restwertaufkäufer ergibt, so könnte der Geschädigte nur auf der Basis eines solchen Gutachtens abrechnen, auch wenn er diesen Preis bei der Inzahlunggabe oder bei einem Verkauf auf dem ihm zugänglichen "allgemeinen" regionalen Markt nicht erzielen kann. Folglich müsste er sich entweder mit einem geringeren Schadensersatz abfinden oder seinerseits zeitaufwändig nach besseren Verwertungsmöglichkeiten suchen, wozu er jedoch nicht verpflichtet ist (vgl. BGHZ 66, 239, 246; 143, 189, 194 f.; 163, 362, 367; 171, aaO, 291, 292).

11

dd) Das Argument der Revision, dass die allermeisten Unfallfahrzeuge letztlich bei den spezialisierten Unfallwagenhändlern landeten, auch wenn das Fahrzeug zunächst von einem Autohaus oder einer Reparaturwerkstatt angekauft worden sei, mithin ein weiterer Erlös mit dem Unfallwagen erzielt werde, der dem Geschädigten nicht zu Gute komme, vom Versicherer aber bezahlt werden müsse, führt zu keiner anderen Betrachtungsweise. Selbst wenn dem so wäre, kann der interessengerechte Ausgleich nicht zu Lasten des Geschädigten herbeigeführt werden. Der Versicherer des Schädigers könnte sonst mit einem entsprechend hohen Angebot den Verkauf des Fahrzeugs erzwingen. Bei Weiternutzung und späterem Verkauf in eigener Regie liefe der Geschädigte jedenfalls Gefahr, wegen eines wesentlich niedrigeren Verkaufspreises für den Kauf des Ersatzfahrzeugs eigene Mittel aufwenden zu müssen. Ein vollständiger Schadensausgleich wäre nicht gewährleistet.

12

ee) Hat der Geschädigte tatsächlich verkauft, steht außerdem mit dem Verkaufspreis der erzielte Restwert und damit fest, in welcher Höhe der Schaden durch den Verkauf ausgeglichen worden ist (vgl. Senatsurteile BGHZ 163, 180, 185, 187; 163, 362, 367 und vom 7. Dezember 2004 - VI ZR 119/04 - VersR 2005, 381, 382). In diesem Fall obliegt es dem Schädiger darzulegen und zu beweisen, dass der Geschädigte mit dem Verkauf seine Pflicht zur Geringhaltung des Schadens verletzt hat (§ 254 Abs. 2 BGB).

13

Im Streitfall hat die Klägerin der Geschädigten vor der Veräußerung des Fahrzeugs kein günstigeres Angebot unterbreitet, das ohne weiteres wahrzunehmen gewesen wäre. Die Beklagten durften deshalb bei der Schätzung des Restwerts auf denjenigen Kaufpreis abstellen, der auf dem allgemeinen regionalen Markt für das unfallbeschädigte Kraftfahrzeug zu erzielen war. Die Einholung von drei Angeboten als Schätzgrundlage entspricht der Empfehlung des 40. Deutschen Verkehrsgerichtstags, wonach der Sachverständige im Regelfall drei Angebote einholen sollte. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass keine Anhaltspunkte für deren fehlende Seriosität vorliegen, begegnet keinen revisionsrechtlichen Bedenken. Die Revision nennt bis auf die erheblichen Differenzen zu den meisten der acht Monate später eingeholten Angebote der Klägerin keine konkreten Umstände, die den Beklagten hätten Anlass geben müssen , die Preisangaben zu hinterfragen. Die Tatsache, dass die Angebote gleich hoch waren, musste die Beklagten noch nicht eine unredliche Preisabsprache vermuten lassen. Hiergegen spricht im Übrigen, dass ein Angebot in gleicher Höhe auch gegenüber der Klägerin abgegeben worden ist. Eine Verpflichtung, Marktforschung zu betreiben und dabei die Angebote räumlich entfernter Interessenten einzuholen, traf die Beklagten dabei so wenig wie die Geschädigte (st. Rspr. vgl. etwa Senat, BGHZ 171, 287, 290 f. und Urteil vom 6. April 1993 - VI ZR 181/92 - aaO).

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ff) Soweit die Revision eine Verpflichtung der Beklagten zur Berücksichtigung höherer Angebote im Internetmarkt annehmen will, weil die Geschädigte ein Mitverschulden von 25 % trifft, spricht entscheidend dagegen, dass die Fra- ge der Mithaftung des Geschädigten für die Höhe des durch den Unfall entstandenen Schadens als Grundlage des Erstattungsanspruchs nicht relevant ist. Sie hat deshalb regelmäßig bei der Schadensschätzung außer Betracht zu bleiben. Die Frage, ob etwas anderes gelten kann, wenn der Gutachtensauftrag auf die Ermittlung der für den Geschädigten wirtschaftlich bestmöglichen Schadensabrechnung gerichtet wäre, kann schon deshalb offen bleiben, weil im Streitfall von keiner Partei hierzu etwas vorgetragen worden ist.

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c) Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass Vortrag der Klägerin dazu fehlt, dass die Geschädigte das Unfallfahrzeug über das Internet zu dem von ihr behaupteten Preis und nicht am regionalen Markt - wie geschehen - veräußert hätte. Eine auch nur überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Geschädigte dies getan hätte, obwohl sie dazu gar nicht verpflichtet war (vgl. Senatsurteil vom 7. Dezember 2004 - VI ZR 119/04 - VersR 2005, 381 m.w.N.), ist nicht gegeben. Insoweit trifft aber die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGHZ 123, 311 m.w.N.).

III.

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Der Kostenausspruch ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Müller Zoll Diederichsen Pauge Stöhr
Vorinstanzen:
AG Neuss, Entscheidung vom 15.03.2007 - 85 C 1844/05 -
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 24.01.2008 - 21 S 171/07 -