Eingereicht durch

Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner

EnglischDeutsch

Gericht

Landgericht Paderborn

Zusammenfassung des Autors

Im April 2021 wurde bekannt, dass nicht identifizierte Personen die Daten von ca. 533 Millionen Facebook-Nutzern aus 106 Ländern im Internet veröffentlicht haben. Das Landgericht Padeborn ist bereits das zweite deutsche Gericht, dass Betroffenen einen Schadensersatzanspruch wegen des Verstoßes gegen die DSGV zugesprochen hat.

Wenn Sie ein Facebook-Profil besitzen könnte es sein, dass auch Sie von dem Datenleck auf Facebook betroffen sind. In diesem Fall steht Ihnen ein Schadensersatzanspruch, wie der im vorliegenden Fall, zu. 

Nehmen Sie Kontakt zu Streifler&Kollegen ([email protected]) auf und lassen Sie sich fachkundig beraten.

LANDGERICHT PADERBORN

(2. Zivilkammer)

 

Urteil vom 13.12.2022 

Az.: 2 O 212/22
 

Tenor

1.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 500,00 € zu zahlen nebst Zinsen seit dem 10.08.2022 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.

2.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle künftigen Schäden zu ersetzen, die dem Kläger durch den unbefugten Zugriff Dritter auf das Datenarchiv der Beklagten, der nach Aussage der Beklagten im Jahr 2019 erfolgte, entstanden sind und/oder noch entstehen werden.

3.

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise an ihrem gesetzlichen Vertreter (Director) zu vollstreckender Ordnungshaft, oder einer an ihrem gesetzlichen Vertreter (Director) zu vollstreckender Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,

a.

personenbezogenen Daten des Klägers, namentlich Telefonnummer, GID, Familiennamen, Vornamen, Geschlecht, Bundesland, Land, Stadt, Beziehungsstatus unbefugten Dritten über eine Software zum Importieren von Kontakten zugänglich zu machen, ohne die nach dem Stand der Technik möglichen Sicherheitsmaßnahmen vorzusehen, um die Ausnutzung des Systems für andere Zwecke als der Kontaktaufnahme zu verhindern,

b.

die Telefonnummer des Klägers auf Grundlage einer Einwilligung zu verarbeiten, die wegen der unübersichtlichen und unvollständigen Informationen durch die Beklagte erlangt wurde, namentlich ohne eindeutige Informationen darüber, dass die Telefonnummer auch bei Einstellung auf "privat" noch durch Verwendung des Kontaktimporttools verwendet werden kann, wenn nicht explizit hierfür die Berechtigung verweigert und, im Falle der Nutzung der G-Messenger App, hier ebenfalls explizit die Berechtigung verweigert wird.

4.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 627,13 € zu zahlen nebst Zinsen seit dem 10.08.2022 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.

5.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

6.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 1/4 und die Beklagte zu 3/4.

7.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger hinsichtlich des Tenors zu Ziffer 1.) aber nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages; im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,00 €. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

Der Kläger macht Ansprüche wegen behaupteter Verstöße gegen die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) im Zusammenhang mit dem sog. "Datenleck" der Beklagten geltend.

Der Kläger nutzt das von der Beklagten betriebene soziale Netzwerk G, auf das sowohl über die Internetseite www.G.com als auch über eine gleichnamige App mittels Smartphone oder Tablet zugegriffen werden kann. Diese Plattform ermöglicht nach einer Anmeldung die Kommunikation mit anderen Nutzern, insbesondere können private Fotos und Informationen geteilt werden. Auf ihren persönlichen Profilen können die Nutzer Angaben zu ihrer Person machen und im von der Beklagten vorgegebenen Rahmen darüber entscheiden, welche anderen Gruppen von Nutzern auf ihre Daten zugreifen können. Die Beklagte stellt dabei Tools und Informationen zur Verfügung, damit Nutzer ihre Privatsphäre auf der G-Plattform verwalten können. Damit Nutzer leichter mit anderen Nutzern in Kontakt treten können, müssen sie bestimmte Informationen bei der Registrierung angeben, die als Teil des Nutzerprofils immer öffentlich einsehbar sind. Dazu gehören Name, Geschlecht und Nutzer-ID. Eine Eingabe der Handynummer ist nicht zwingend erforderlich. Hinsichtlich der weiteren Daten gibt es im Rahmen der Privatsphäre-Einstellungen Wahlmöglichkeiten für jeden Nutzer. Bei der sog. "Zielgruppenauswahl" legt der Nutzer fest, wer einzelne Informationen auf seinem G-Profil, wie etwa Telefonnummer, Wohnort, Stadt, Beziehungsstatus, Geburtstag und E-Mail-Adresse, einsehen kann. So kann der Nutzer anstelle der standardmäßigen Voreinstellung "öffentlich" auswählen, dass nur "Freunde" auf der G-Plattform, oder "Freunde von Freunden" die jeweiligen Informationen einsehen können. Lediglich die Telefonnummer des Nutzers wird insoweit gesondert behandelt, als dass diese standardmäßig nur der Nutzer selbst - so der Kläger - oder nur "Freunde" - so die Beklagte - einsehen kann.

Die "Suchbarkeits-Einstellungen" legen fest, wer das Profil eines Nutzers anhand einer Telefonnummer finden kann. Wenn also ein Nutzer in seinem Smartphone eine Telefonnummer als Kontakt eingespeichert hat, erlaubt es die Beklagte ihm, seine Kontakte mit den bei G hinterlegten Telefonnummern abzugleichen, um die hinter den Nummern stehenden Personen als Freunde hinzuzufügen. Dafür war nicht erforderlich, dass der andere Nutzer seine Telefonnummer nach der "Zielgruppenauswahl" öffentlich gemacht hat. Demnach war es möglich, Nutzer anhand einer Telefonnummer zu finden, solange ihre "Suchbarkeits-Einstellung" für Telefonnummern auf der Standard-Voreinstellung "Alle" eingestellt war. Daneben waren die Einstellungen nur "Freunde von Freunden" oder "Freunde" auswählbar. Ab Mai 2019 stand Nutzern auch die Option "Nur ich" zur Verfügung. Die "Suchbarkeits-Einstellung" war bei dem Kläger seit dem 23.11.2016 auf "Alle" eingestellt (Anl. B17), während sich die "Zielgruppenauswahl" in der Freunde-Einstellung befand.

Bei der Registrierung wird der Nutzer auf die Datenrichtlinie der Beklagten hingewiesen. Insoweit wird auf die in der Anlage B 9 und B 10 zur Akte gereichten Auszüge Bezug genommen. Den Nutzern werden zudem im "Hilfebereich", der unmittelbar auf der G-Homepage verlinkt ist, Informationen über die Privatsphäre-Einstellungen zur Verfügung gestellt. Auf diese Einstellungen kann unter der Überschrift "Privatsphäre, Datenschutz und Sicherheit" zugegriffen werden. Hinsichtlich der weiteren relevanten Inhalte im Hilfebereich und in den Einstellungen wird auf die Abbildungen in der Klageschrift sowie die Anlagen B1 bis B 8 Bezug genommen.

Im Zeitraum von Januar 2018 bis September 2019 kam es zu einem sog. "Datenscraping", also dem massenhaften, automatisierten Sammeln der persönlichen Daten von G-Nutzern. "Scraping" ist eine weitverbreitete Methode, um Daten, die typischerweise öffentlich einsehbar sind, von Internetseiten durch automatisierte Softwareprogramme abzurufen. Dieses Sammeln von Daten mittels automatisierter Tools und Methoden war und ist nach den Nutzungsbedingungen der Beklagten untersagt.

Der Abruf der Telefonnummern erfolgte hier jedoch nicht über die G-Profile. Vielmehr wurden diese mit einem Prozess der sog. "Telefonnummernaufzählung" bereitgestellt. So konnten die Nutzer ihre Kontakte von ihren Mobilgeräten mittels der sog. "Kontakt-Importer-Funktion" bzw. dem Contact-Import-Tool" (in Folge "CIT") auf G hochladen, um diese Kontakte auf der G-Plattform zu finden und mit ihnen in Verbindung zu treten, ohne dass die im Profil hinterlegte Nummer in der "Zielgruppenauswahl" öffentlich gemacht worden wäre. Vor diesem Hintergrund luden die "Scraper" mithilfe des "CIT" Kontakte hoch, welche mögliche Telefonnummern von Nutzern enthielten, um festzustellen, ob diese Telefonnummern mit einem G-Konto verbunden sind. Soweit sie feststellen konnten, dass eine Telefonnummer mit einem G-Konto verknüpft war, kopierten sie die öffentlich einsehbaren Informationen aus dem betreffenden Nutzerprofil und fügten die Telefonnummer den abgerufenen, öffentlich einsehbaren Daten hinzu. Die weiteren Einzelheiten hinsichtlich des Ablaufs des "Scrapings" im vorliegenden Fall sind zwischen den Parteien streitig.

Anfang April 2021 veröffentlichten Unbekannte nach Angaben eines Artikels des "Business Insider" vom 03.04.2021 die Daten von ca. 533 Millionen G-Nutzern aus 106 Ländern im Internet. Die Beklagte veröffentlichte daraufhin am 06.04.2021 den Artikel "Die Fakten zu Medienberichten über G-Daten" (Anlage B 10), in dem sie erläuterte, dass die Daten nicht durch einen Hack erlangt worden seien, sondern es sich um öffentlich einsehbare Informationen handele. Die zuständige Datenschutzbehörde, J, informierte die Beklagte nicht über den Vorfall. Stattdessen ergriff die Beklagte als Reaktion auf die Medienberichterstattung Maßnahmen, um Nutzern Informationen über das "Scraping" sowie die Möglichkeiten zur Änderung ihrer Privatsphäre-Einstellungen zur Verfügung zu stellen.

Mit einer E-Mail des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 08.04.2022 forderte dieser die Beklagte zur Schadensersatzzahlung iHv 500,00 €, zur Unterlassung zukünftiger Zugänglichmachung der Klägerdaten an unbefugte Dritte und zur Auskunft darüber auf, welche konkreten Daten im April 2021 abgegriffen und veröffentlicht worden waren.

Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte habe eine Persönlichkeitsrechtsverletzung begangen und gegen die Datenschutzgrundverordnung verstoßen.

Hierzu behauptet er, dass seine persönlichen Daten wie Telefonnummer, Name, Wohnort und E-Mailadresse durch "Scraping" abgegriffen worden seien. Ob noch mehr Daten entwendet worden sind, lasse sich mangels ausreichender Auskunft durch die Beklagte noch nicht angeben. Grundsätzlich seien von dem Vorfall Nutzerdaten wie Telefonnummer, GID, Name, Vorname, Geschlecht, Bundesland, Land, Stadt, Beziehungsstatus und weitere korrelierende Daten betroffen. Die entsprechenden personenbezogenen Daten, wie auch diejenigen des Klägers, seien sodann im Internet auf Seiten, die illegale Aktivitäten wie Internetbetrug begünstigen sollen, so z.B. in dem "Hacker-Forum" raidforums.com, veröffentlicht worden. Sie würden insbesondere für gezielte Phishing Attacken genutzt. Auf einer im Darknet für jedermann abrufbaren Datenbank seien Telefonnummer, G-ID, Name und Geschlecht des Klägers zugänglich gemacht worden. Zum jetzigen Zeitpunkt könne noch nicht abgesehen werden, welche Dritten Zugriff auf die Daten des Klägers erhalten hätten und für welche konkreten kriminellen Zwecke die Daten missbraucht würden.

Der Kläger behauptet, die Unbekannten hätten die Daten aus dem Datenbestand von G mittels des "CIT" aus zum Teil öffentlich zugänglichen Daten bei G ausgelesen und persistiert. Die Telefonnummern der Benutzer hätten wegen einer Sicherheitslücke mit den restlichen Personendaten korreliert werden können. Durch die Eingabe einer Vielzahl von Kontakten in ein virtuelles Adressbuch sei es gelungen, die Telefonnummern konkreten G-Profilen zuzuordnen, ohne dass die hinterlegten Telefonnummern öffentlich freigegeben waren. Um die Telefonnummer jeweils zu korrelieren, sei mit Hilfe des "CIT" jede fiktive Nummer geprüft und der zugehörige G-Nutzer angezeigt worden. Ein Programm habe unzählige Kombinationen von Telefonnummern getestet, um festzustellen, ob diese mit einem G-Nutzer übereinstimmen bzw. ob diese bei G hinterlegt worden ist. Wenn dies der Fall gewesen sei, sei es dem Programm möglich gewesen, sämtliche Daten des Nutzers abzufragen und zu exportieren.

Der Kläger behauptet, dieses "Scraping" sei dadurch ermöglicht worden, dass die Beklagte keinerlei Sicherheitsmaßnahmen vorgehalten habe, um ein Ausnutzen des bereitgestellten "CIT" zu verhindern. So seien keine Sicherheitscapchas (Abkürzung für "Completely Automated Public Turing Test to tell Computers and Humans Apart" - also ein vollständig automatisierter öffentlicher Turing-Test, um Computer von Menschen zu unterscheiden - verwendet worden, um sicherzustellen, dass es sich bei der Anfrage zur Synchronisierung um die Anfrage eines Menschen und nicht um eine automatisch generierte Anfrage handelt. Ebenso wenig sei ein Mechanismus zur Überprüfung der Plausibilität der Anfragen bereitgehalten worden. Der massenhafte Zugriff auf die G-Profile durch Dritte mit auffälligen Telefonnummerabfragen (z.B. 000001, 000002 usw.) wäre durch einfachste IP-Logs erkennbar und blockierbar gewesen. Es sei eine Kombination mehrerer Maßnahmen erforderlich, angemessen und üblich. Die Einführung einer Begrenzung der abgleichbaren Rufnummern oder Nutzung des "CIT" für Freunde von Freunden sei möglich gewesen. Mindestens aber ein expliziter Hinweis auf die "offenen" Standard-Einstellungen für die Suchbarkeit per Telefonnummer fehle, insbesondere bei erstmaliger Erhebung der Telefonnummer des Nutzers. Wären derartigen Sicherheitsmaßnahmen vorgenommen worden, wäre es mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht möglich gewesen, mit einem automatisierten Verfahren Daten abzugreifen.

Der Kläger behauptet ferner, dass die Einstellungen zur Sicherheit der Telefonnummer auf G so undurchsichtig und kompliziert gestaltet seien, dass ein Nutzer tatsächlich keine sicheren Einstellungen erreichen könne. Die Plattform diene dazu, Kunden zu bewerben und Unternehmen die Möglichkeit für Werbung zu geben. Um diesen kommerziellen Interessen und Marketingzwecken der Beklagten zu dienen, finde eine intransparente Verarbeitung personenbezogener Daten von Milliarden Menschen statt. So handele die Beklagte aufgrund der datenschutzunfreundlichen Standard-Voreinstellungen entgegen des Prinzips der Datenminimierung und des "privacy by default"-Grundsatzes. Die versteckte Option, dass der Nutzer nicht anhand seiner Telefonnummer von der Öffentlichkeit gefunden werden möchte, sei aufgrund der vielschichtigen Einstellungsmöglichkeit nicht zu erreichen, wenn lediglich nach den Einstellungsmöglichkeiten für die Telefonnummer gesucht werde. Durch vielschichtigen Einstellungsmöglichkeiten werde ein Gefühl der Sicherheit für den Nutzer erzeugt, was im Ergebnis zu einer erheblichen Datengefährdung führe, da mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sei, dass ein Nutzer die voreingestellten Standardeinstellungen behalte und nicht selbständig ändere. Diese Undurchsichtigkeit setze sich bei der von der Beklagten betriebenen "Messenger"-App mit separaten Sicherheitseinstellungen fort, bei der die Nutzer mit ihren G-Profilen zur Versendung von Mitteilungen angemeldet sind. Diese Einstellungen seien unabhängig von denjenigen im sonstigen G-Dienst und ermöglichen auch die Synchronisation der Telefonkontakte mit G. So werde bereits bei Anmeldung in der Messenger-App angefragt, ob diese Synchronisierung vorgenommen werden solle. Eine Information über etwaige Risiken oder über die Verwendung der Telefonnummer erfolge nicht, obwohl ein Nutzer geradezu zur Verwendung des "CIT" gedrängt werde.

Der Kläger behauptet, dass ihm durch das "Scraping" ein kausaler Schaden entstanden sei. Hierzu trägt er vor, dass die Zuordnung von Telefonnummern zu weiteren Daten wie der E-Mail-Adresse oder Anschrift böswilligen Akteuren eine weite Bandbreite an Möglichkeiten wie z.B. Identitätsdiebstahl, die Übernahme von Accounts oder gezielte Phishing-Nachrichten ermögliche. Insbesondere sogenannte "Sim-Swap"-Angriffe würden durch die Verknüpfung von Telefonnummern zu weiteren Nutzer-Accounts eröffnet. Durch derartige Angriffe sei es Kriminellen möglich, Passwörter zu ändern, die durch telefonnummernbasierende Authentifizierung geschützt sind. Der Kläger habe deswegen einen erheblichen Kontrollverlust über seine Daten erlitten und sei in einem Zustand großen Unwohlseins und großer Sorge über einen möglichen Missbrauch seiner Daten verblieben. Dies manifestiere sich unter anderem in einem verstärkten Misstrauen bezüglich E-Mails und Anrufen von unbekannten Nummern und Adressen. Darüber hinaus erhalte der Kläger seit dem Vorfall unregelmäßig unbekannte Kontaktversuche via SMS und E-Mail. Diese würden Nachrichten mit offensichtlichen Betrugsversuchen und potenziellen Virenlinks enthalten. Oft würde auch bei bekannte Plattformen oder Zahlungsdienstleistern wie Amazon oder Paypal impersoniert und durch Angabe der entwendeten Daten versucht, ein gesteigertes Vertrauen zu erwecken. Das habe dazu geführt, dass der Kläger nur noch mit äußerster Vorsicht auf jegliche E-Mails und Nachrichten reagieren könne und jedes Mal einen Betrug fürchte und Unsicherheit verspüre.

Der Kläger behauptet schließlich, dass er seine Telefonnummer stets bewusst und zielgerichtet weiter gebe und er diese auf der Plattform nicht abgegeben hätte, wenn die Beklagte ausreichend und im angemessenen Umfang über die Folgen der Preisgabe der Telefonnummer informiert hätte.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn immateriellen Schadensersatz in angemessener Höhe zu zahlen, dessen Höhe in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch 1.000,00 EUR nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm alle künftigen Schäden zu ersetzen, die ihm durch den unbefugten Zugriff Dritter auf das Datenarchiv der Beklagten, der nach Aussage der Beklagten im Jahr 2019 erfolgte, entstanden sind und/oder noch entstehen werden,

3. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 EUR, ersatzweise an ihrem gesetzlichen Vertreter (Director) zu vollstreckender Ordnungshaft, oder einer an ihrem gesetzlichen Vertreter (Director) zu vollstreckender Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,

a. personenbezogenen Daten des Klägers, namentlich Telefonnummer, GID, Familiennamen, Vornamen, Geschlecht, Bundesland, Land, Stadt, Beziehungsstatus unbefugten Dritten über eine Software zum Importieren von Kontakten zugänglich zu machen, ohne die nach dem Stand der Technik möglichen Sicherheitsmaßnahmen vorzusehen, um die Ausnutzung des Systems für andere Zwecke als der Kontaktaufnahme zu verhindern,

b. die Telefonnummer des Klägers auf Grundlage einer Einwilligung zu verarbeiten, die wegen der unübersichtlichen und unvollständigen Informationen durch die Beklagte erlangt wurde, namentlich ohne eindeutige Informationen darüber, dass die Telefonnummer auch bei Einstellung auf "privat" noch durch Verwendung des Kontaktimporttools verwendet werden kann, wenn nicht explizit hierfür die Berechtigung verweigert und, im Falle der Nutzung der G-Messenger App, hier ebenfalls explizit die Berechtigung verweigert wird,

4. die Beklagte zu verurteilen, ihm Auskunft über die den Kläger betreffenden personenbezogene Daten, welche die Beklagte verarbeitet, zu erteilen, namentlich welche Daten durch welche Empfänger zu welchem Zeitpunkt bei der Beklagten durch Scraping oder durch Anwendung des Kontaktimporttools erlangt werden konnten,

5. die Beklagte zu verurteilen, ihm vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 887,03 € zu zahlen zuzüglich Zinsen seit Rechtshängigkeit in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, der Vortrag hinsichtlich der abgerufenen und veröffentlichten Daten sei bereits unzulässig, da die Behauptung zu weit gefasst sei und unklar bleibe, welche konkreten Daten des Klägers betroffen seien. Auch sei der Unterlassungsantrag nicht hinreichend bestimmt und ein Feststellungsinteresse sei nicht dargelegt.

Im Übrigen lägen keine Verstöße gegen datenschutzrechtliche Vorschriften vor. Hierzu behauptet die Beklagte, dass die Daten weder durch Hacking noch infolge eines Fehlers oder Sicherheitsverstoßes im System der Beklagten, sondern durch das automatisierte, massenhafte Sammeln von ohnehin öffentlich einsehbaren und damit nicht vertraulichen Daten erlangt und an anderer Stelle zugänglich gemacht worden seien. Die gesammelten Daten umfassten lediglich die immer öffentlichen Nutzerinformationen und diejenigen Daten, die entsprechend der jeweiligen "Zielgruppenauswahl" öffentlich einsehbar seien. Bundesland, Geburtsort und "weitere korrelierende Daten" seien nicht durch "Scraping" erlangt, da diese schon nicht den Profilfeldern auf der Plattform entsprächen. Land und Telefonnummer seien durch die Telefonnummernaufzählung bereitgestellt worden.

Die Beklagte behauptet, dass es Hauptzweck der G Plattform sei, andere Nutzer zu finden und mit diesen in Kontakt zu treten, woran sich auch die Standard-Voreinstellungen orientierten. Die "Scraper" hätten dementsprechend lediglich die diesem Zweck dienenden Funktionen ausgenutzt. Es sei daher grundsätzlich unmöglich, Scraping öffentlich einsehbarer Daten völlig zu verhindern, ohne den Zweck der Plattform durch Beseitigung der Funktionen zu unterlaufen. Es gebe allenfalls Mittel, um Scraping zu begrenzen. Da die Funktionen, welche Scraper ausnutzten, rechtmäßige, gewöhnliche Nutzerfunktionen darstellten, werde zur Begrenzung von Scraping regelmäßig nicht die gesamte zugrunde liegende Funktion beseitigt. Vielmehr würden in der Regel lediglich die Methoden, mit denen auf die maßgeblichen Funktionen zugegriffen werden könne, beschränkt. Zur Bekämpfung von "Scraping" beschäftige die Beklagte ein Team von Datenwissenschaftlern, -analysten und Softwareingenieuren zur Bekämpfung von Scraping (das External Data Misuse-Team, "EDM-Team"). Eine der Maßnahmen der Beklagten zur Verringerung von "Scraping" seien die implementierten Übertragungsbeschränkungen, die die Anzahl von Anfragen von bestimmten Daten reduzierten, welche pro Nutzer oder von einer bestimmten IP-Adresse in einem bestimmten Zeitraum gemacht werden könnten. Ferner gehe die Beklagte grundsätzlich mittels Unterlassungsaufforderungen, Kontosperrungen und Gerichtsverfahren gegen "Scraper" und Hosting-Anbieter, also Unternehmen, auf deren Systemen die Daten zur Verfügung gestellt werden, vor. Die Beklagte nutze auch Captcha-Abfragen und die Beklagte habe ihr System als Reaktion auf den Vorfall insofern angepasst, als dass das Verknüpfen von Telefonnummern mit bestimmten G-Nutzern durch die Kontakt-Importer-Funktion nicht mehr möglich sei.

Zudem habe sie ihren Nutzern, wie auch dem Kläger, alle erforderlichen Informationen zur Datenverarbeitung zur Verfügung gestellt und umfassend über die Möglichkeiten der Anpassung ihrer Einstellungen informiert. Die entsprechenden Einstellungen seien klar und leicht zu finden gewesen. Hinsichtlich der "Messenger"-App entsprächen die Sicherheitseinstellungen denjenigen im allgemeinen G-Konto. Änderungen in den Privatsphäre-Einstellungen auf der G-Plattform würden automatisch auch innerhalb der Messenger-App angewandt.

Schließlich behauptet die Beklagte, dass der Zugriff auf die Telefonnummer einer Person, selbst in Kombination mit den durch "Scraping" erlangten Profildaten, das Risiko, dass diese Person Opfer von Betrug oder anderen schweren Internetverbrechen wird, nicht erhöhe, da diese Informationen häufig weitergegeben werden. Vielmehr würden solche Verbrechen in der Regel weitaus sensiblere Informationen wie Kredit- oder Bankkartennummern, nationale Ausweisnummern oder Kontopasswörter erfordern.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist zulässig (I.) und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet; im Übrigen unbegründet (II.).

I.

Der Klageantrag zu 1) ist zulässig.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist er insbesondere hinreichend bestimmt. Eine hinreichende Bestimmtheit des Antrags i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO kann grundsätzlich angenommen werden, wenn er den Anspruch konkret bezeichnet, den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis erkennbar abgrenzt, den Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft erkennen lässt, das Risiko des Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abwälzt und wenn er die Zwangsvollstreckung aus dem beantragten Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt (BGH, Urteil vom 21. November 2017 - II ZR 180/15 -, juris, Rn. 8 m.w.N.). Der Klageantrag ist dabei der Auslegung zugänglich, wobei auch die Klagebegründung heranzuziehen ist (Zöller/Greger, 34. Auflage 2022, § 253 Rn. 13 m.w.N.).

Vorliegend ergibt sich aus der Klageschrift, dass dem Klageantrag zu 1) ein zusammenhängender, sich zwar auf einen längeren Zeitraum erstreckender, aber in sich abgeschlossener Lebenssachverhalt zu Grunde liegt (vgl. LG Gießen, GRUR-RS 2022, 30480). Denn der Schadensersatzanspruch bezieht sich nach dem Vortrag des Klägers auf die Vorgänge ab der Anmeldung des Klägers auf der G Plattform über das "Scraping" seiner Daten bis hin zu einer angeblich unzureichenden Information des Betroffenen. Der Klageschrift lässt sich überdies entnehmen, dass der Schaden aufgrund eines kumulativen Zusammenwirkens der gerügten Datenschutzverstöße geltend gemacht wird, die Bezifferung des Schadens dabei indes in zulässiger Weise in das Ermessen des Gerichts gestellt wird (vgl. Zöller/Greger, § 253 Rn. 14 f.). Für den Einwand der Beklagten, es handele sich um mehrere Streitgegenstände die in einem unzulässigen Alternativverhältnis stünden, bleibt kein Raum.

Auch der mit dem Antrag zu 2) geltend gemachte Feststellungsantrag ist zulässig.

Dieser genügt dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Der Klageantrag ist hinreichend bestimmt, wenn dieser Art und Umfang des begehrten Rechtsschutzes benennt, indem eine konkrete Bezeichnung des erhobenen Anspruches durch eine gegenständliche Beschreibung erfolgt (vgl. MüKoZPO/Becker-Eberhard, 6. Aufl. 2020, ZPO § 253 Rn. 88).

Dem Antrag zu 2) lässt sich hinreichend bestimmt entnehmen, dass der Kläger festgestellt wissen will, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche künftige Schäden zu ersetzen, die dem Kläger aufgrund der missbräuchlichen Datenabgreifung entstanden sind bzw. noch entstehen werden. Unter Berücksichtigung der Replik des Klägers vom 24.11.2022 lässt sich der Antrag zu 2) zudem so auslegen, dass der Kläger lediglich den Ersatz künftiger materieller Schäden begehrt.

Daneben liegt auch das für den Antrag zu 2) erforderliche Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO vor. Der Kläger hat die Möglichkeit des Eintritts zukünftiger materieller Schäden hinreichend dargelegt.

Das Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO liegt bei einer Verletzung eines absoluten Rechts oder eines vergleichbaren Rechtsguts bereits dann vor, wenn künftige Schadensfolgen möglich sind, auch wenn der Eintritt eines Schadens noch ungewiss ist. Dies wäre nur dann nicht der Fall, wenn aus Sicht des Klägers bei verständiger Würdigung kein Grund besteht, mit dem Eintritt eines Schadens wenigstens zu rechnen (BeckOK ZPO/Bacher, 46. Ed. 1.9.2022, ZPO § 256 Rn. 24, Rn. 34).

Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die im Wege des "Scrapings" erlangten personenbezogenen Daten im Internet veröffentlicht worden sind, erscheint es bei lebensnaher Betrachtung möglich, dass es bei dem Kläger aufgrund der Veröffentlichung der Telefonnummer und weiterer persönlicher Daten wie der Name des Klägers im Internet zu künftigen materiellen Schäden, etwa durch betrügerische Anrufe, kommt.

Dem Feststellungsinteresse steht bezogen auf bereits entstandene, dem Kläger aber noch nicht bekannte materielle Schäden nicht der Vorrang der Leistungsklage entgegen. Aufgrund der Veröffentlichung der personenbezogenen Daten des Klägers im Internet ist nicht auszuschließen, dass dessen Daten bereits zu illegalen Zwecken verwendet worden sind, dies dem Kläger allerdings derzeit noch unbekannt geblieben ist.

Auch der Klageantrag zu 3.a.) weist die erforderliche Bestimmtheit auf, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Soweit die Beklagte rügt, dass die Formulierung "nach dem Stand der Technik möglichen Sicherheitsmaßnahmen" im Klageantrag zu 3. a.) zu unbestimmt sei, führt dieses nicht zur Unzulässigkeit des Antrags.

Nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung darf ein Verbotsantrag im Hinblick auf § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich die Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was der Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt. Aus diesem Grund sind Unterlassungsanträge, die lediglich den Wortlaut eines Gesetzes wiederholen, grundsätzlich als zu unbestimmt und damit unzulässig anzusehen. Etwas anderes kann dann gelten, wenn entweder bereits der gesetzliche Verbotstatbestand selbst entsprechend eindeutig und konkret gefasst oder der Anwendungsbereich einer Rechtsnorm durch eine gefestigte Auslegung geklärt ist oder wenn der Kl. hinreichend deutlich macht, dass er nicht ein Verbot im Umfang des Gesetzeswortlauts beansprucht, sondern sich mit seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungshandlung orientiert. Die Bejahung der Bestimmtheit setzt in solchen Fällen allerdings grundsätzlich voraus, dass zwischen den Parteien kein Streit darüber besteht, dass das beanstandete Verhalten das fragliche Tatbestandsmerkmal erfüllt.

Eine auslegungsbedürftige Antragsformulierung ist jedoch dann hinzunehmen, wenn eine weitergehende Konkretisierung nicht möglich und die gewählte Antragsformulierung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes erforderlich ist (vgl. BGH, Urt. v. 26.1.2017 - I ZR 207/14 = GRUR 2017, 422 m.w.N.). Unzulässigkeit liegt hingegen vor, wenn die Klägerseite seinen Antrag ohne weiteres konkreter fassen kann (vgl. BGH, Urteil vom 11.6.2015 - I ZR 226/13 = GRUR 2016, 88).

Daran gemessen weist der Klageantrag zu 3. a.) eine ausreichende Bestimmtheit auf. Selbst bei einer Benennung derzeitiger möglicher Sicherheitsmaßnahmen würde dies in Anbetracht der technischen Weiterentwicklung alsbald dazu führen, dass die aktuellen Vorkehrungen veralten, sodass der Kläger erneut klagen müsste. Dies stünde einem effektiven Rechtsschutz entgegen. Zudem wird aus der Klagebegründung deutlich, dass der Kläger Sicherheitsstandards verlangt, die möglichen (weiteren) Scraping - Angriffen vorbeugen. Die gesetzlich vorgeschrieben Sicherheitsstandards einzurichten ist jedoch zuvorderst die Aufgabe der Beklagten. Insoweit kann diese nicht von ihren Nutzern die konkrete Benennung der Sicherheitsmaßnahmen verlangen.

Dem Klageantrag zu 3.a.) fehlt auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Das Rechtschutzbedürfnis ist gegeben, wenn der Rechtssuchende ein berechtigtes Interesse daran hat, gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, d.h. sein Ziel nicht auf einem einfacheren, billigeren Weg erreichen kann.

Zwar kann der Kläger durch die Anpassung der Privacy-Einstellungen die Suchbarkeit über die Telefonnummer deaktivieren. Dieses genügt aber nicht um zukünftige unrechtmäßige Datenverarbeitung zu verhindern, da der Kläger keinen Einfluss auf die durch die Beklagte ergriffenen Sicherheitsmaßnahmen und damit das vorgehaltene Schutzniveau hat.

Dass mit dem Klageantrag zu 3.b.) begehrte Anspruchsziel ist ebenfalls hinreichend bestimmt. Das Anspruchsziel wird jedenfalls durch die Klagbegründung hinreichend konkretisiert.

II.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz iHv 500,00 € aus Art. 82 Abs. 1 DSGVO zu. Nach dieser Vorschrift hat jede Person, der wegen eines Verstoßes gegen diese Verordnung ein materieller oder immaterieller Schaden entstanden ist, Anspruch auf Schadensersatz gegen den Verantwortlichen oder gegen den Auftragsverarbeiter.

Zur Überzeugung des Gerichts hat die Beklagte als Verantwortliche i.S.d. Art. 4 Nr. 7 DSGVO gegen mehrere Vorschriften aus der Datenschutzgrundverordnung verstoßen.

Die Beklagte ist der ihr nach Art. 13 DSGVO auferlegten Informations- und Aufklärungspflicht nicht in vollständigem Umfang nachgekommen. Die Kammer vermochte nicht festzustellen, dass die Beklagte den Kläger zum Zeitpunkt der Datenerhebung seiner Mobilfunknummer hinreichend über die Zwecke der Verarbeitung seiner Mobilfunknummer aufgeklärt hat.

Die Verletzung der nach Art. 13 DSGVO bestehenden Informations- und Aufklärungspflichten ist vom Anwendungsbereich des Schadensersatzanspruches des Art. 82 DSGVO erfasst.

Ein Schadensersatzanspruch nach Art. 82 DSGVO kann nur dann begründet werden, wenn nach dessen Absatz 2 Satz 1 ein Schaden durch eine nicht dieser Verordnung entsprechenden Verarbeitung verursacht wurde. Entsprechend der Legaldefinition des Art. 4 Ziffer 2 DSGVO entstehen die Informations- und Aufklärungspflichten des Art. 13 DSGVO bereits mit der Erhebung personenbezogener Daten. Bereits zu diesem Zeitpunkt hat der Verantwortliche - wie noch auszuführen sein wird - gegenüber dem Betroffenen umfangreiche Informationspflichten zu erfüllen. Bildet - wie hier - die Einwilligung des Betroffenen nach Art. 6 Abs. 1 lit. a) DSGVO die Grundlage des Datenerhebungs- und somit auch des Datenverarbeitungsvorganges, kann eine solche Einwilligung unter Berücksichtigung der in der DSGVO vorherrschenden Grundsätze einer fairen und transparenten Verarbeitung von personenbezogenen Daten keinen Bestand haben, wenn dem Betroffenen nicht bereits bei Datenerhebung sämtliche nach Art. 13 DSGVO erforderlichen Informationen mitgeteilt werden.

Gemäß Art. 13 DSGVO hat der Verantwortliche eines Datenverarbeitungsprozesses gegenüber dem Betroffenen, dessen personenbezogene Daten verarbeitet und bei diesem erhoben werden, umfangreiche Informations- und Aufklärungspflichten zu erfüllen. Entsprechend der Legaldefinition des Art. 4 Ziffer 2 DSGVO entstehen diese Informations- und Aufklärungspflichten bereits mit der Erhebung personenbezogener Daten. Teilt der Verantwortliche dem Betroffenen bereits bei Datenerhebung die in Art. 13 Abs. 1 und Abs. 2 DSGVO vorgesehenen Informationen nicht vollständig oder inhaltlich unrichtig mit, verletzt er seine Informationspflichten.

Nach Art. 13 Abs. 1 lit. c) DSGVO besteht eine Informationspflicht insbesondere dahingehend, dass der Verantwortliche dem Betroffenen die Zwecke, für die die personenbezogenen Daten verarbeitet werden sollen sowie die Rechtsgrundlage für die Verarbeitung mitteilt. Sinn und Zweck dieser Regelung ist, dass der Betroffene eines Datenverarbeitungsprozesses unter Berücksichtigung der Grundsätze einer fairen und transparenten Verarbeitung von personenbezogenen Daten nicht nur über die Existenz des Verarbeitungsvorganges, sondern darüber hinaus auch über die Zwecke der Verarbeitung unterrichtet wird (Ehmann/Selmayr/Knyrim, 2. Aufl. 2018, DS-GVO Art. 13 Rn. 1).

Die Beklagte hat den Kläger bei Datenerhebung hinreichend darüber aufgeklärt, dass dessen Mobilfunknummer zum Zweck der "Zwei-Faktor-Authentifizierung", zu Werbezwecken sowie zum Zweck der Kommunikation mit G verwendet wird.

Dem steht bezogen auf die "Zwei-Faktor-Identifizierung" nicht entgegen, dass der Benutzer im Rahmen der Rubrik "Handy-Einstellungen" vorrangig darauf hingewiesen wird, dass dieser mit einer aktuellen Handynummer sein Passwort zurücksetzen kann, und erst per Unterverlinkung durch einen Klick auf "Mehr dazu" auf die zweistufige Authentifizierung hingewiesen wird. Bereits die Information auf der Oberfläche "Handy-Einstellungen" ist für einen Benutzer hinreichend verständlich und ist mit den Grundsätzen einer fairen und transparenten Verarbeitung von personenbezogenen Daten vereinbar.

Eine Verletzung der Informations- und Aufklärungspflichten des Art. 13 Abs. 1 lit. c) DSGVO kann nicht schon darin gesehen werden, dass seitens der Beklagten kein Hinweis bei Erhebung der Daten der Mobilfunknummer des Klägers erfolgt ist, dass bei der voreingestellt für "Alle" freigegebenen Mobilfunknummer die Möglichkeit einer missbräuchlichen Datenabgreifung besteht. Es besteht schon nicht eine dahingehende Informations- und Aufklärungspflicht auf Seiten der Beklagten. Diese Möglichkeit ist der Risikosphäre der betroffenen Person zuzuordnen, da dem Risiko einer missbräuchlichen Verwendung von persönlichen Daten zwangsläufig jede Person ausgesetzt ist, die ihre persönlichen Daten im Internet preisgibt bzw. diese in sozialen Netzwerken teilt.

Die Beklagte hat den Kläger allerdings bei Erhebung der Daten seiner Mobilfunknummer unzureichend über den Zweck der Verwendung seiner Mobilfunknummer für das seitens der Beklagten verwendete Contact-Import-Tool (kurz: CIT) aufgeklärt. Hierdurch hat sie ihre Informations- und Aufklärungspflichten nach Art. 13 Abs. 1 lit. c) DSGVO verletzt.

Die Kammer vermochte nicht festzustellen, dass die Beklagte den Kläger bei Datenerhebung über den Zweck, seine Mobilfunknummer über die "Zwei-Faktor-Authentifizierung" hinaus auch für das durch sie verwendete CIT zu verwenden, aufgeklärt hat. Eine solche Aufklärung kann weder bei Hinzufügen der Mobilfunknummer im Rahmen der Registrierung unter Bezugnahme der Datenrichtlinie noch bei späterem Hinzufügen der Mobilfunknummer in der Rubrik "Handy-Einstellungen" festgestellt werden.

Die Beklagte hatte gegenüber dem Kläger bei Datenerhebung eine Informations- und Aufklärungspflicht nach Art. 13 Abs. 1 lit. c) DSGVO dahingehend, diesen über die beabsichtigte Verwendung seiner Mobilfunknummer für das CIT aufzuklären.

Durch die Verwendung des CIT ermöglicht die Beklagte einem Benutzer den Abgleich, der in seinem Smartphone gespeicherten Personenkontakte mit auf G registrierten Benutzerprofilen, die ihr Benutzerprofil jeweils mit einer Mobilfunknummer verknüpft haben. Durch die Eingabe einer beliebigen Mobilfunknummer wird dem Benutzer ermöglicht, das mit der Mobilfunknummer verknüpfte Benutzerprofil als "Freunde" hinzuzufügen.

Der Datenrichtlinie lässt sich eine Aufklärung über das von der Beklagte verwendete CIT nicht entnehmen.

Der mit der Anlage B 9 überreichten Datenrichtlinie aus dem Jahr 2018 lässt sich auf den Seiten 3 und 4 unter der Überschrift "Wie verwenden wir diese Informationen" entnehmen, dass die von einem Benutzer bereitgestellten Informationen zur Bereitstellung, Verbesserung und Entwicklung der Dienste, zur Kommunikation mit dem die Informationen bereitstellenden Benutzer, zum Anzeigen und Messen von Werbeanzeigen und Diensten sowie zur Förderung der Sicherheit verwendet werden. Ein Hinweis auf die Verwendung der Mobilfunknummer für das CIT erfolgt nicht.

Auch den Hinweisen auf den Seiten 5 und 6 der Datenrichtlinie unter der Überschrift "Wie werden diese Informationen geteilt" lässt sich ein Hinweis auf die Verwendung der Mobilfunknummer für das CIT nicht entnehmen.

Dass die Beklagte den Kläger über das durch sie verwendete CIT aufgeklärt hat, lässt sich auch nicht der Rubrik "Handy-Einstellungen" sowie der Unterverlinkung durch einen Klick auf "Mehr dazu" entnehmen.

Dort findet sich - wie bereits ausgeführt - zum einen die Aufklärung seitens der Beklagten über die Verwendung der Mobilfunknummer zum Zweck der "Zwei-Faktor-Authentifizierung".

Zum anderen erfolgt der Hinweis, dass durch das Hinzufügen der Mobilfunknummer eben diese mit dem Benutzerkonto verknüpft ist und der jeweilige Benutzer festlegen kann, welche Personen dessen Mobilfunknummer sehen können und welche Personen auf G nach der betroffenen Person suchen können. Ein weitergehender Hinweis, dass die betroffene Person durch das CIT der Beklagten im Wege eines Kontaktabgleichs durch Eingabe einer Mobilfunknummer gefunden werden kann, lässt sich den Einstellungen gerade nicht entnehmen.

Ein Hinweis auf die Verwendung des CIT lässt sich ferner nicht den auszugsweise dem Hilfebereich entnommenen Informationen, überreicht als Anlagen B 5 und B 6, entnehmen.

Ungeachtet dessen, dass es auf die Informationen im Hilfebereich schon nicht ankommen dürfte, da die Datenerhebung - entweder durch Hinzufügen der Mobilfunknummer bei der Registrierung oder bei den "Handy-Einstellungen" - bereits erfolgt ist und eine Aufklärung wie bereits ausgeführt unterblieben ist, findet sich auch in diesem Bereich kein Hinweis auf die Verwendung des CIT.

Die Verletzung der Informations- und Aufklärungspflichten des Art. 13 Abs. 1 lit. c) DSGVO ist kausal für den bei dem Kläger entstandenen Schaden.

Der Verantwortliche haftet lediglich für kausal durch die rechtswidrige Verarbeitung verursachte Schäden (Kühling/Buchner/Bergt, 3. Aufl. 2020, DSGVO Art. 82 Rn. 41).

Gemäß vorstehender Erwägungen hat die Beklagte den Kläger bereits bei Erhebung seiner Mobilfunknummer nur unzureichend über die Verwendung seiner Mobilfunknummer im Hinblick auf das CIT aufgeklärt, sodass bezogen auf die Mobilfunknummer eine rechtswidrige Verarbeitung vorliegt. Diese ist auch kausal für den beim Kläger entstandenen Schaden, da es durch die Verwendung des CIT zu einem Kontrollverlust auf Seiten des Klägers kam.

Die Beklagte als Verantwortliche i.S.d. Art. 4 Nr. 7 DSGVO verstieß aufgrund unzureichender Sicherheitsmaßnahmen bezüglich der Nutzung des CIT auch gegen Art. 32, 24, 5 Abs. 1 f) DSGVO.

Denn gem. Art. 32 Abs. 1 Hs. 1 DSGVO haben der Verantwortliche und der Auftragsverarbeiter unter Berücksichtigung des Stands der Technik, der Implementierungskosten und der Art, des Umfangs, der Umstände und der Zwecke der Verarbeitung sowie der unterschiedlichen Eintrittswahrscheinlichkeit und Schwere des Risikos für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen geeignete technische und organisatorische Maßnahmen zu treffen, um ein dem Risiko angemessenes Schutzniveau zu gewährleisten. Diesen Anforderungen genügten die beklagtenseits behaupteten Schutzmaßnahmen nicht.

Art. 32 DSGVO regelt die Pflicht des Verantwortlichen und des Auftragsverarbeiters, bestimmte technische und organisatorische Maßnahmen zu ergreifen, um ein angemessenes Schutzniveau im Hinblick auf die verarbeiteten personenbezogenen Daten zu gewährleisten. Er konkretisiert die als Generalauftrag gestalteten Datensicherheitsmaßnahmen des Art. 24 DSGVO und dient damit u.a. der Gewährleistung der Absicherung der Datenschutzgrundsätze der Vertraulichkeit und Integrität nach Art. 5 Abs. 1 f) DSGVO. Zielrichtung ist ein umfassender Schutz der für die Verarbeitung von personenbezogenen Daten genutzten Systeme, also im Kern die Datensicherheit (Sydow/Marsch DSGVO/BDSG/Mantz, 3. Aufl. 2022, DSGVO Art. 32 Rn. 1).

Das Gebot soll insbesondere personenbezogene Daten durch geeignete technische und organisatorische Maßnahmen davor schützen, dass Dritte diese unbefugt oder unrechtmäßig verarbeiten oder es unbeabsichtigt zu einem Verlust, einer Zerstörung oder Schädigung der Daten kommt (Paal/Pauly/Martini, 3. Aufl. 2021, DSGVO Art. 32 Rn. 2; vgl auch Ehmann/Selmayr/Hladjk, 2. Aufl. 2018, DSGVO Art. 32 Rn. 2).

Bei der Implementierung von geeigneten technischen und organisatorischen Maßnahmen gem. Art. 32 Abs. 1 DSGVO sind dabei der Stand der Technik, Implementierungskosten, Art, Umfang, Umstände und Zwecke der Verarbeitung sowie unterschiedliche Eintrittswahrscheinlichkeit und Schwere des Risikos für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen als Faktoren zu berücksichtigen. Dies bedeutet allerdings nur, dass sie in die Verhältnismäßigkeitsprüfung einzustellen, jedoch nicht notwendigerweise absolut zu befolgen sind (Gola/Heckmann/Piltz, 3. Aufl. 2022, DSGVO Art. 32 Rn. 14).

Die DSGVO legt zur Bemessung der Geeignetheit der Maßnahmen insbesondere weiter fest, dass diese ein dem Risiko der Verarbeitung angemessenes Schutzniveau bieten müssen. Dabei kommt es letztlich darauf an, wie groß die Risiken sind, die den Rechten und Freiheiten der betroffenen Person drohen und wie hoch die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts ist. Damit ergibt sich, dass die Maßnahmen umso wirksamer sein müssen, je höher die drohenden Schäden sind (Ehmann/Selmayr/Hladjk, 2. Aufl. 2018, DSGVO Art. 32 Rn. 4; Spindler/Schuster/Laue, 4. Aufl. 2019, DSGVO Art. 32 Rn. 4). Dies wird vor allem anhand der Sensibilität der Daten und der Wahrscheinlichkeit eines Schadeneintritts bestimmt (Gola/Heckmann/Piltz, 3. Aufl. 2022, DSGVO Art. 32 Rn. 41).

Art. 32 Abs. 1 DSGVO verpflichtet den Verantwortlichen und Auftragsverarbeiter aber nicht zu einem absoluten Schutz(niveau) der Daten. Das Schutzniveau muss vielmehr, je nach Verarbeitungskontext, dem Risiko bezüglich der Rechte und Freiheiten der betroffenen Personen im Einzelfall angemessen sein. Dies bedeutet gleichzeitig, dass das Risiko nicht völlig ausgeschlossen werden kann und dies auch nicht Ziel der umzusetzenden Maßnahmen ist (Gola/Heckmann/Piltz, 3. Aufl. 2022, DSGVO Art. 32 Rn. 11; vgl. auch Spindler/Schuster/Laue, 4. Aufl. 2019, DSGVO Art. 32 Rn. 3).

Zur Bestimmung des angemessenen Schutzniveaus sind gem. Art. 32 Abs. 2 DSGVO insbesondere die Risiken zu berücksichtigen, die mit der Verarbeitung verbunden sind, insbesondere durch - ob unbeabsichtigt oder unrechtmäßig - Vernichtung, Verlust, Veränderung oder unbefugte Offenlegung von beziehungsweise unbefugten Zugang zu personenbezogenen Daten, die übermittelt, gespeichert oder auf andere Weise verarbeitet wurden. Diese sind zwingend in die Risikobetrachtung einzubeziehen (Spindler/Schuster/Laue, 4. Aufl. 2019, DSGVO Art. 32 Rn. 5).

Ausweislich des Erwägungsgrunds 76 zur DSGVO sollten die Eintrittswahrscheinlichkeit und Schwere des Risikos für die Rechte und Freiheiten des betroffenen Person in Bezug auf die Art, den Umfang, die Umstände und die Zwecke der Verarbeitung bestimmt werden. Das Risiko sollte anhand einer objektiven Bewertung beurteilt werden, bei der festgestellt wird, ob die Datenverarbeitung ein Risiko oder ein hohes Risiko birgt.

Dieser umfassenden Risikobestimmung anhand der genannten Kriterien ist die Beklagte zumindest nicht ausreichend nachgekommen. Denn die von ihr behaupteten "Anti-Scraping-Maßnahmen" sind selbst, wenn der Beweis zum Vorliegen der Maßnahmen für den streitgegenständlichen Zeitraum geführt werden würde, für sich allein nicht geeignet, um ein dem Risiko angemessenes Schutzniveau zu gewährleisten.

Das CIT ermöglicht einen unbefugten Zugang i.S.d. Art. 32 Abs. 2 DSGVO. Beim Zugang zu Daten geht die entscheidende Aktivität vom Empfänger der Daten aus. Der Verantwortliche muss lediglich durch die Ausgestaltung der technischen Bedingungen die Daten grundsätzlich zum Abruf durch Dritte ermöglichen. Dieses Bereithalten der Daten zum Abruf kann z.B. durch das Einräumen von Zugriffsrechten im Rahmen von Netzwerken oder durch Einstellung in eine Datenbank, auf die auch Dritte zugreifen können, erfolgen (Kühling/Buchner/Jandt, 3. Aufl. 2020, DSGVO Art. 32 Rn. 34).

So liegt der Fall hier, da das CIT zweckwidrig nicht zum Auffinden von persönlichen Kontakten auf G sondern entgegen der Nutzungsbedingungen der Beklagten zu Missbrauchszwecken genutzt werden konnte und wurde. Es wird Dritten eine Zuordnung von Telefonnummer zum G-Profil, bei dem diese angegeben wurde, ermöglicht. Dementsprechend wird in Erfahrung gebracht, welche Person hinter der Telefonnummer steht. Hierbei können durch den Rückgriff auf das G-Profil gleichzeitig weitere Informationen über die Person eingeholt werden. Dies birgt für die Nutzer das Risiko von gezielten Phishing-Attacken, Identitätsdiebstahl und weiteren Missbrauch der Daten und damit dem Eintritt von materiellen oder immateriellen Schäden.

Dieses zwingend zu berücksichtigende Risiko bedingt bereits, dass der Maßstab für die Bestimmung der Angemessenheit des Schutzniveaus hoch anzusetzen ist. Dies begründet sich unter anderem daraus, dass das CIT-Verfahren nicht eine reine Erhebung oder Speicherung von Daten durch die Beklagten darstellt. Auch handelt es sich bei den Daten nicht um ohnehin öffentlich einsehbare Daten. Vielmehr wird Dritten ein Zugang zu diesen, insbesondere der Telefonnummer des Nutzers, gewährt. Es erfolgt eine Verknüpfung der zuvor nicht öffentlich einsehbaren Telefonnummer zu den weiteren Daten des Nutzers auf der G-Plattform der Beklagten.

Die Gefahr einer Veröffentlichung aller zusammengetragenen Daten, darunter insbesondere die Verknüpfung von Telefonnummer und Name, ist, wie der vorliegende Datenscraping-Fall aufzeigt, besonders hoch. "Scraping" ist weit verbreitet und entsprechende Versuche bei dem weltweit genutzten sozialen Netzwerk der Beklagten auch zu erwarten. Dem ist sich auch die Beklagte bewusst. Für sie ist ausweislich ihres Artikels "Die Fakten zu Medienberichten über G-Daten" vom 06.04.2021 (Anlage B 10) Scraping "eine gängige Taktik." Die Beklagte musste sich daher darüber bewusst sein, dass Maßnahmen für ein angemessenes Schutzniveau für die personenbezogenen Daten hinsichtlich des Risikos von Scraping zu treffen waren.

Soweit die Beklagte nun darauf abstellt, dass sie gegen Scraper mittels Unterlassungsaufforderungen, Kontosperrungen und Gerichtsverfahren vorgehe, kommt diese Maßnahme bereits erst dann zu tragen, wenn ein Datenscraping tatsächlich eingetreten ist. Die Daten sind in diesem Stadium bereits entwendet worden. Eine Veröffentlichung oder anderweitiger Missbrauch kann in diesem Stadium praktisch nicht mehr verhindert werden.

Des Weiteren ist die behauptete teilweise Einschränkung des CIT auch nach dem Beklagtenvorbringen erst nach dem streitgegenständlichen Vorfall eingeführt worden.

Auch die Beschäftigung eines Teams von Datenwissenschaftlern, -analysten und Softwareingenieuren zur Bekämpfung von Scraping, Übertragungsbeschränkungen sowie CAPTCHA-Abfragen genügen den Anforderungen des Art. 32 DSGVO im vorliegenden Fall allein nicht. Die Beklagte legt diesbezüglich bereits nicht dar, wie es bei den - aus ihrer Sicht im hiesigen Verfahren ausreichenden - Sicherheitsmaßnahmen dennoch zum streitgegenständlichen Datenscraping kommen konnte.

Ungeachtet dessen, ist klarzustellen, dass dies nicht bedeutet, dass die genannten Maßnahmen nicht grundsätzlich den Schutz von personenbezogenen Daten fördern. Aufgrund des hohen Risikopotenzials, das von einem Missbrauch des CIT ausgeht, waren jedoch weitergehende Maßnahmen für ein angemessenes Schutzniveau erforderlich.

CAPTCHA-Abfragen werden z.B. bereits bei geringeren Risiken im Umgang mit personenbezogenen Daten eingesetzt. Die Arbeit des EDM-Teams entfaltet des Weiteren ausweislich des Vorbringens der Beklagten in der Regel erst während eines bereits begonnen Scraping-Prozesses ihre Wirkung, sodass Scraper in diesem Zeitpunkt bereits Datensätze erlangt haben. Außerdem ist es Scrapern möglich, Übertragungsbeschränkungen zu umgehen.

Daher wären weitergehende Maßnahmen notwendig gewesen. Diese hätten beispielsweise so ausgestaltet werden können, dass weitergehende Informationen neben der Telefonnummer für die Nutzung des CIT anzugeben sind. Es kann ein Missbrauch des CIT in Form von Datenscraping dann zumindest erschwert werden, so z.B. durch die weitere Angabe eines Vornamens, der sich neben der Telefonnummer ebenfalls hochladen ließe. So würden weitere Variablen hinzutreten, die auf eine den Nutzungsbedingungen entsprechende Nutzung des CIT hindeuten. Datenscraper hingegen werden vor das Problem gestellt, das neben Variablen in Form von Zahlen auch Variablen in Form von Worten hinzutreten. Dies erschwert ein automatisiertes Verfahren. Zudem wäre ein höherer Datenverkehr erforderlich, der ggf. den bereits behaupteten Maßnahmen der Übertragungsbeschränkungen und der Arbeit des EDM-Teams einen größeren Nutzen verleiht. Dies würde auch nicht dem von der Beklagten verfolgten Zweck zuwiderlaufen. Denn laut der Beklagten sei es Hauptzweck der G-Plattform, andere Nutzer zu finden und mit diesen in Kontakt zu treten. Das CIT ermöglicht dementsprechend Nutzer ihre Kontakte ihrer Mobilgeräte auf G hochzuladen und anhand der Telefonnummern die G-Profile ihrer Kontakte zu finden. Weitergehende Angaben laufen diesen Absichten nicht zuwider, zumal diese ggf. ebenfalls über das CIT automatisch über die Kontaktliste des Mobilgeräts des Nutzers in Erfahrung gebracht werden könnte.

Diese oder andere Schutzmaßnahmen, wie die klägerseits angeführten Begrenzungen der abgleichbaren Rufnummern oder Nutzung nur für Freunde von Freunden, implementierte die Beklagte jedoch vor oder während des streitgegenständlichen Datenscrapings nicht. Erst im Nachgang implementierte die Beklagte eine vergleichbare Sicherheitsmaßnahme, der sog. "Social Connection Check". Die Beklagte nahm damit vielmehr erst den Vorfall zum Anlass ihre Schutzmaßnahmen zu evaluieren und traf ausweislich ihres als Anlage B 11 vorgelegten Artikel "Scraping nach Zahlen" vom 19.05.2021 "eine Reihe von Verbesserungen" im September 2019.

Dieser Verstoß ist auch kausal für den eingetretenen Schaden, denn durch die unzureichenden Schutzmaßnahmen ermöglichte bzw. erleichterte die Beklagte ein Ausnutzen des CIT durch Scraping. Dieses hat einen Kontrollverlust über die personenbezogenen Daten zur Folge.

Nach alledem liegt ein Verstoß gegen Art. 32, 24, 5 Abs. 1 f) DSGVO vor, der bei Vorliegen der übrigen Anspruchsvoraussetzungen einen Anspruch nach Art. 82 DSGVO zur Folge hat (Kühling/Buchner/Jandt, 3. Aufl. 2020, DSGVO Art. 32 Rn. 40a; Sydow/Marsch DS-GVO/BDSG/Mantz, 3. Aufl. 2022, DSGVO Art. 32 Rn. 31).

Die Beklagte hat zudem ihre Meldepflicht aus Art. 33 DSGVO verletzt. Gemäß Art. 33 Abs. 1 DSGVO meldet der Verantwortliche eine Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten unverzüglich und möglichst binnen 72 Stunden, nachdem ihm die Verletzung bekannt wurde, der gem. Art. 55 DSGVO zuständigen Aufsichtsbehörde, es sei denn, dass die Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten voraussichtlich nicht zu einem Risiko für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen führt. Erfolgt die Meldung an die Aufsichtsbehörde nicht binnen 72 Stunden, so ist ihr eine Begründung für die Verzögerung beizufügen. Der Mindestinhalt der Meldung ist in Art 33 Abs. 3 DSGVO festgelegt.

Dem ist die Beklagte vorliegend nicht nachgekommen. Dass sie die J als zuständige Aufsichtsbehörde i.S.d. Art 55 DSGVO über den "Scraping"-Vorfall nicht informiert hat, ist unstreitig.

Zudem liegt eine Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten vor. Nach der Begriffsbestimmung in Art. 4 Nr. 12 DSGVO fällt darunter eine Verletzung der Sicherheit, die, ob unbeabsichtigt oder unrechtmäßig zur Vernichtung, zum Verlust, zur Veränderung, oder zur unbefugten Offenlegung von beziehungsweise zum unbefugten Zugang zu personenbezogenen Daten führt, die übermittelt, gespeichert oder auf sonstige Weise verarbeitet wurden.

Erfasst ist damit im weitesten Sinn jede objektive Schutzverletzung, unabhängig davon, ob diese beabsichtigt war oder nicht, wie etwa Datenpannen, -lecks, Hackerangriffe oder Datendiebstahl (Ehmann/Selmayr/Hladjk, 2. Aufl. 2018, DSGVO Art. 33 Rn. 5; Spindler/Schuster/Laue, 4. Aufl. 2019, DSGVO Art. 33 Rn. 6 m.w.N.). Eine Verletzung liegt auch dann vor, wenn im Rahmen bestehender Zugriffsrechte Daten zweckentfremdet werden (Spindler/Schuster/Laue, DSGVO Art. 33 Rn. 7).

Nach der Stellungnahme 3/2014 der Artikel-29-Datenschutzgruppe erfolgt eine Kategorisierung in unterschiedliche Arten von Verletzungen der Sicherheit, namentlich der "Verletzung der Vertraulichkeit", bei der es zu einer unbefugten oder unbeabsichtigten Offenlegung von oder zu einem Zugriffs auf personenbezogene Daten kommt, der "Verletzung der Verfügbarkeit", bei der es zu einem unbeabsichtigten oder unbefugten Verlust von, Zugriff auf, oder Vernichtung von personenbezogenen Daten kommt, sowie der "Verletzung der Integrität", bei der es zu einer unbefugten oder unbeabsichtigten Veränderung von personenbezogenen Daten kommt. Eine Verletzung der Vertraulichkeit von Daten liegt auch immer dann vor, wenn die Ebene, auf der die Daten zur Verfügung stehen, geändert wurde (Artikel-29-Datenschutzgruppe, Stellungnahme 3/2014 on Personal Data Breach Notification, WP 213, S. 18).

Eine solche Verletzung der Vertraulichkeit ist festzustellen. Denn unabhängig davon, dass Name, G ID und Geschlecht des Klägers aufgrund seiner Privatsphäre-Einstellungen öffentlich waren und die Handynummer durch die frei zugängliche Nutzung des CIT-Tools mit diesen Daten verknüpft werden konnte, liegt vor dem Hintergrund des massenhaften "Scrapings" und der Veröffentlichung der Daten eine Zweckentfremdung im Rahmen der grundsätzlich gewährten Zugriffsrechte vor. Der "Scraping"-Vorfall ist allein aufgrund seines Ausmaßes mit Datenpannen, -lecks, Hackerangriffe oder Datendiebstahl gleichzusetzen. Dies zeigt sich auch darin, dass ein solches Vorgehen nach den Nutzungsbedingungen untersagt ist und - so behauptet jedenfalls die Beklagte selbst - Sicherheitsmaßnahmen gegen derartige Vorfälle geschaffen wurden. Durch die Veröffentlichung der Daten wurde zudem die Ebene, auf denen die Daten zur Verfügung stehen, geändert.

Dass die Leitlinien des Europäischen Datenschutzausschusses das "Scraping" selbst nicht ausdrücklich als eines der Beispiele für eine Verletzung des Schutzes persönlicher Daten nennen ist unbeachtlich, da diese ausdrücklich nicht abschließend sind (vgl. Guidelines 01/2021 on Examples regarding Data Breach Notification: https://edpb.europa.eu/sites/default/files/consultation/edpb_guidelines_202101_databreachnotificationexamples_v1_en.pdf).

Eine Einschränkung der Meldepflicht nach Art. 33 Abs. 1 DSGVO ist nicht gegeben. Es ist nicht vorauszusehen, dass die Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten nicht zu einem Risiko für die Recht und Freiheiten des Klägers führt. Ein Risiko für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen besteht gemäß des Erwägungsgrunds 85, wenn ihnen der Verlust der Kontrolle über ihre Daten, Diskriminierung, Identitätsdiebstahl oder -betrug, finanzielle Verluste, unbefugte Aufhebung der Pseudonymisierung, Rufschädigung, Verlust der Vertraulichkeit von dem Berufsgeheimnis unterliegenden Daten oder andere erhebliche wirtschaftliche oder gesellschaftliche Nachteile drohen. Ein solcher Kontrollverlust ist bereits eingetreten (s.u.).

Schließlich ist ein Verstoß gegen die Meldepflicht geeignet, für den Verantwortlichen eine Haftung und eine Schadensersatzpflicht gem. Art. 82 DSGVO zu begründen (LG Essen ZD 2022, 50; Kühling/Buchner/Jandt, 3. Aufl. 2020, DSGVO Art. 33 Rn. 27; Spindler/Schuster/Laue DSGVO Art. 33 Rn. 24). Denn die Vorschrift dient sowohl dem Schutz des Betroffenen, als auch der Ermöglichung von Maßnahmen zur Eindämmung und Ahndung der Rechtsverletzung durch die Aufsichtsbehörde. Insofern genügt bereits ein solch formeller Verstoß gegen die DSGVO zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs dem Grunde nach (vgl. LG Essen ZD 2022, 50; BeckOK DatenschutzR/Quaas, 41. Edition Stand: 01.08.2022, DS-GVO Art. 82 Rn. 14).

Auch ein Verstoß gegen Art 34 Abs. 1 DSGVO liegt vor. Nach dieser Vorschrift benachrichtigt der Verantwortliche die betroffene Person unverzüglich von der Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten, wenn diese voraussichtlich ein hohes Risiko für seine persönlichen Rechte und Freiheiten zur Folge hat.

Auch ein Verstoß gegen diese Vorschrift ist geeignet, einen Schadensersatzanspruch zu begründen (OLG Frankfurt a.M. GRUR 2022, 1252; Gola/Heckmann/Reif, 3. Aufl. 2022, DSGVO Art. 34 Rn. 32; Laue/Kremer, Das neue Datenschutzrecht in der betrieblichen Praxis, 2. Auflage 2019, § 11 Rn. 4).

Die Benachrichtigung muss grundsätzlich gegenüber der betroffenen Person i.S.v. Art. 4 Nr. 1 DSGVO erfolgen. Insofern bedarf es der Bestimmung der durch den Vorfall konkret betroffenen Personen. Der in Art. 34 Abs. 1 Hs. 2 DSGVO gewählte Singular "Person" verdeutlicht, dass in den Fällen des Art. 34 regelmäßig eine individuelle Information bezüglich des Datenschutzvorfalls erfolgen muss (Gola/Heckmann/Reif DSGVO Art. 34 Rn. 4). Eine solche individualisierte Information des Klägers ohne schuldhaftes Verzögern nach Offenbarung der Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten im Jahr 2019 hat die Beklagte nicht vorgenommen.

Die hier vorliegende Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten hat voraussichtlich ein hohes Risiko für die persönlichen Rechte und Freiheiten des Betroffenen zur Folge. Ein solches Risiko besteht dann, wenn zu erwarten ist, dass bei ungehindertem Geschehensablauf mit hoher Wahrscheinlichkeit ein Schaden für die Rechte und Freiheiten des Betroffenen eintritt. In einem solchen Fall ist es nicht maßgeblich, ob die Datenschutzverletzung auch zu einen besonders hohen Schadensumfang führt (vgl. BeckOK DatenschutzR/Brink, DSGVO Art. 34 Rn. 25.). Ein solcher Schaden ist bereits eingetreten (s.u.).

Eine Ausnahme von der Benachrichtigungspflicht ist im hiesigen Fall nicht einschlägig.

Nach Art 34 Abs. 3 a) DSGVO ist eine Benachrichtigung nicht erforderlich, wenn der Verantwortliche geeignete technische und organisatorische Sicherheitsvorkehrungen getroffen und diese Vorkehrungen auf die von der Verletzung betroffenen personenbezogenen Daten angewandt hat, insbesondere solche, durch die die personenbezogenen Daten für alle Personen, die nicht zum Zugang zu den personenbezogenen Daten befugt sind, unzugänglich gemacht werden, etwa durch Verschlüsselung.Entsprechend der Ausführungen zu dem Verstoß gegen Art. 32 DSGVO hat die Beklagte vorliegend keine geeigneten Sicherheitsvorkehrungen getroffen.

Ferner ist eine Benachrichtigung nicht gem. Art. 34 Abs. 3 c) DSGVO entbehrlich. Dafür müsste die Benachrichtigung mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden sein. In diesem Fall hätte stattdessen eine öffentliche Bekanntmachung oder eine ähnliche Maßnahme zu erfolgen, durch die die betroffenen Personen vergleichbar wirksam informiert werden.

Zwar kann sich aus einer Vielzahl an betroffenen Personen ein unverhältnismäßiger Zeit- bzw. Kostenaufwand ergeben. Allerdings kann von einem unverhältnismäßigen Aufwand nicht ausgegangen werden, wenn die betroffenen Personen bekannt sind und deren E-Mailadressen vorliegen. Im Übrigen setzt die öffentliche Bekanntmachung voraus, dass die Betroffenen vergleichbar wirksam informiert werden. Ob eine Publikation des Vorfalls auf der eigenen Homepage ausreicht, hängt davon ab, inwiefern der Internetauftritt vom betroffenen Personenkreis regelmäßig besucht wird. Jedenfalls darf die Bekanntmachung des Vorfalls auf der Website nicht versteckt werden. Es bedarf eines an herausragender Stelle platzierten Banners bzw. einer entsprechend deutlichen Meldung. Gegebenenfalls muss die Information sowohl über digitale, als auch über analoger Kanäle erfolgen. Demnach ist die ausschließliche Benachrichtigung durch eine Pressemitteilung oder in einem Unternehmensblog kein wirksames Mittel, um die betroffenen Personen von einer Datenschutzverletzung in Kenntnis zu setzen (Gola/Heckmann/Reif DSGVO Art. 34 Rn. 17 m.w.N.).

Nach dem Vortrag der Beklagten genügen ihre Maßnahmen nicht den Anforderungen des Art. 34 DSGVO. Zum einen sind die betroffenen Personen und ihre E-Mailadressen bekannt, sodass schon nicht von einem unverhältnismäßigen Aufwand in Bezug auf eine individuelle Benachrichtigung auszugehen ist. Im Übrigen hat die Beklagte lediglich darauf verwiesen, dass sie am 06.04.2021 in dem Artikel "Die Fakten zu Medienberichten über G-Daten" erläutert habe, dass die Daten nicht durch einen Hack erlangt worden seien, sondern es sich um öffentlich einsehbare Informationen handele. Diese Mitteilung erfolgte weder rechtzeitig, noch auf einem probaten Weg, um den Anforderungen an eine öffentliche Bekanntmachung zu genügen. Die Informationen die die Beklagte im Rahmen der Privatsphäre-Einstellungen zum Thema "Scraping" zur Verfügung stellte, stellen schon keinen Bezug zu dem konkreten Vorfall her und sind im Übrigen nicht an einer herausragender Stelle platziert. Vielmehr hätte die Bekanntmachung auf der Startseite eines jeden Nutzers erfolgen müssen. Das Schreiben vom 23.08.2021 versandte die Beklagte jedenfalls nicht rechtzeitig.

Der Schaden beruht zudem kausal auf einem Verstoß gegen Art. 33 und Art 34 DSGVO. Dabei ist zu beachten, dass bei der Auslegung europarechtlicher Regelungen eine effektive Anwendung des Europarechts zu gewährleisten ist (BeckOK DatenschutzR/Quaas, 41. Ed. 1.8.2022, DSGVO Art. 82 Rn. 26a). Eine Mitursächlichkeit des Verstoßes genügt (OLG Stuttgart ZD 2021, 375; LG Köln ZD 2022, 52 Rn. 21). Zwar ist der geltend gemachte Kontrollverlust bereits durch das "Scraping" der Daten erstmals eingetreten. Durch die unterlassene Benachrichtigung des Klägers wurde ihm jedoch die Möglichkeit genommen, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um das Risiko des Missbrauchs seiner Daten zu minimieren. Auch die zuständige Datenschutzbehörde konnte mangels rechtzeitiger Meldung keine Schritte zur Risikominimierung und Absicherung der Daten einleiten.

Die Beklagte verstößt mit ihren Grundeinstellungen zur Sichtbarkeit zumindest hinsichtlich der E-Mail-Adresse und zur Suchbarkeit über die Telefonnummer der Benutzer der G-Plattform gegen Art. 25 DSGVO. Dies verhilft der Klägerin indes jedoch nicht zu einem Anspruch gem. Art. 82 Abs. 1 DSGVO.

Art. 25 Abs. 1 DSGVO verpflichtet den Verantwortlichen bereits bei der Entwicklung von Produkten, Diensten und Anwendungen sicherzustellen, dass die Anforderungen der DSGVO erfüllt werden ("Privacy by Design"). Abs. 2 konkretisiert diese allgemeine Verpflichtung und verlangt, vorhandene Einstellungsmöglichkeiten standardmäßig auf die "datenschutzfreundlichsten" Voreinstellungen ("Privacy by default") zu setzen (Ehmann/Selmayr/Baumgartner, 2. Aufl. 2018, DSGVO Art. 25 Rn. 3).

"Datenschutz durch Voreinstellungen" soll insbesondere diejenigen Nutzer schützen, welche die datenschutztechnischen Implikationen der Verarbeitungsvorgänge entweder nicht zu erfassen in der Lage sind oder sich darüber keine Gedanken machen und sich deshalb auch nicht dazu veranlasst sehen, aus eigenem Antrieb datenschutzfreundliche Einstellungen vorzunehmen, obwohl der Telemediendienst ihnen diese Möglichkeit prinzipiell eröffnet (Paal/Pauly/Martini, 3. Aufl. 2021, DS-GVO Art. 25 Rn. 13).

Die Nutzer sollen keine Änderungen an den Einstellungen vornehmen müssen, um eine möglichst "datensparsame" Verarbeitung zu erreichen. Vielmehr soll umgekehrt jede Abweichung von den datenminimierenden Voreinstellungen erst durch ein aktives "Eingreifen" der Nutzer möglich werden. Die Regelung soll die Verfügungshoheit der Nutzer über ihre Daten sicherstellen und sie vor einer unbewussten Datenerhebung schützen. Abs. 2 verlangt aber nicht, dass der Verantwortliche stets die jeweils denkbar datenschutzfreundlichste Voreinstellung trifft. Der Verantwortliche entscheidet vielmehr durch die Festlegung eines bestimmten Verarbeitungszweckes auch über den Umfang der dafür erforderlichen Daten. Dem Wortlaut nach ist daher auch eine besonders datenintensive Voreinstellung mit Abs. 2 vereinbar, wenn der Zweck der Verarbeitung dies erfordert. Vor dem Hintergrund der Schutzrichtung des Abs. 2, den Nutzer vor einer Überrumpelung oder dem Ausnutzen seiner Unerfahrenheit zu schützen, muss der Verantwortliche aber stets sicherstellen, dass die geplante Datennutzung auch für einen nichttechnikaffinen Nutzer hinreichend transparent ist. (Ehmann/Selmayr/Baumgartner, 2. Aufl. 2018, DSGVO Art. 25 Rn. 18 f.).

Gegen diese Regelungen verstößt die Beklagte. Die G-Plattform der Beklagten sah standardmäßig vor, dass neben den verpflichtenden öffentlichen Daten (Name, Geschlecht, Nutzer-ID) auch weitere Angaben des Nutzers öffentlich einsehbar sind. Hier gehören einzelne Informationen auf seinem G-Profil, wie etwa Wohnort, Stadt, Beziehungsstatus, Geburtstag und E-Mail-Adresse. Allein die Telefonnummer war standardmäßig nur für einen selbst bzw. Freunde einsehbar. Die "Suchbarkeits-Einstellungen" sahen jedoch in ihrer Standard-Voreinstellung unabhängig von der Einsehbarkeit der Telefonnummer vor, dass alle Personen mittels dieser die hinter den Nummern stehenden G-Profile finden konnten. Die Nutzer mussten selbst aktiv werden, um ihre Daten Dritten weniger zugänglich zu machen.

Diese Voreinstellungen entsprechen nicht den Anforderungen, die insbesondere Art. 25 Abs. 2 S. 3 DSGVO normiert. Die Vorschrift ist insbesondere auf soziale Netzwerke ausgerichtet (vgl. Ehmann/Selmayr/Baumgartner, 2. Aufl. 2018, DSGVO Art. 25 Rn. 20; Gola/Heckmann/Nolte/Werkmeister, 3. Aufl. 2022, DSGVO Art. 25 Rn. 28, 31; Spindler/Schuster/Spindler/Horváth, 4. Aufl. 2019, DSGVO Art. 25 Rn. 12). Demnach muss sichergestellt sein, dass personenbezogene Daten durch Voreinstellungen nicht ohne Eingreifen der Person einer unbestimmten Zahl von natürlichen Personen zugänglich gemacht werden. Der Nutzer muss demnach die Möglichkeit haben, die Veröffentlichung seiner personenbezogenen Daten aktiv zu steuern. Übertragen auf die sozialen Netzwerke folgt daraus, dass der Nutzer selbst festlegen können muss, ob und mit wem er Inhalte innerhalb eines Netzwerks teilt. Aus Abs. 2 S. 3 folgt in diesem Fall die Verpflichtung für den Betreiber des Netzwerks, die Default-Einstellungen so zu treffen, dass Inhalte der Nutzer nicht standardmäßig mit anderen Nutzern oder Dritten geteilt werden. Als Voreinstellung ist der kleinstmögliche Empfängerkreis vorzusehen (vgl. Ehmann/Selmayr/Baumgartner a.a.O.; Gola/Heckmann/Nolte/Werkmeister a.a.O; Sydow/Marsch DS-GVO/BDSG/Mantz, 3. Aufl. 2022, DSGVO Art. 25 Rn. 69). Entgegen der Ansicht der Beklagten darf es von den Nutzern nicht erforderlich sein, selbst aktiv individuelle Anpassungen zu machen, die erst dann zu einer geringeren Zugänglichkeit ihrer Daten führt. Es sind vielmehr Voreinstellungen zu treffen, die entgegengesetzt zum Vorgehen der Beklagten den Nutzern die Möglichkeit verschafft, ihre Angaben über den Personenkreis hinaus zugänglich zu machen, der standardmäßig vorgesehen ist. Alternativ ist auch die Gestaltung denkbar, die den Nutzer zu einer Entscheidung für oder gegen die Einsehbarkeit bzw. Suchbarkeit zwingt (Sydow/Marsch DSGVO/BDSG/Mantz, 3. Aufl. 2022, DSGVO Art. 25 Rn. 69).

Die Voreinstellungen auf "Alle" in der Zielgruppenauswahl sowie für die Telefonnummer in den Suchbarkeits-Einstellungen lassen sich auch nicht für alle vom Nutzer angegebenen Daten mit dem von der Beklagten behaupteten Unternehmenszweck rechtfertigen. Der Unternehmenszweck der Beklagten besteht laut ihrer Angabe im hiesigen Verfahren darin, Menschen die Möglichkeit zu geben, Gemeinschaften zu bilden, und die Welt näher zusammenzubringen. Menschen würden die G-Plattform nutzen, um mit Freunden und Familie in Verbindung zu bleiben, um zu erfahren, was in der Welt vor sich geht, sowie um sich mit bedeutsamen Gemeinschaften und Anliegen, die ihnen wichtig sind, zu verknüpfen. Eine öffentliche Einsehbarkeit der persönlichen Daten wie Name, Geburtsdatum, Wohnort, Interessen etc. ließe sich zwar anhand des o.g. Zwecks erklären. Denn Nutzer finden Kontakte in sozialen Netzwerken in der Regel über Namen, geographische Nähe, gemeinsame Lebensabschnitte, z.B. während der Ausbildung oder der Berufsausübung, oder über gemeinsame Interessen.

Dies gilt jedoch nicht hinsichtlich der E-Mail-Adresse sowie die Suchfunktion über die Handynummer. Eine Kontaktaufnahme anhand der öffentlich einsehbaren E-Mail-Adresse erscheint der Kammer nach allgemeiner Lebenserfahrung als zumindest untypisch. Dies gilt ebenfalls über die Suche über die Telefonnummer. Soweit eine Person die Telefonnummer einer anderen Person bereits hat, ist eine Vernetzung dieser durch telefonische Kontaktaufnahme durchführbar. In diesem Rahmen ist es auch möglich, sich gegenseitig auf der G-Plattform zu finden. Eine Suchbarkeit über die Telefonnummer ist dann obsolet. Diese Einstellung sowie das "CIT" unterliegen - wie das "Datenscraping" aufzeigte - vielmehr einer Missbrauchsgefahr durch Dritte.

Nach alledem lässt sich zumindest für die Voreinstellungen der Beklagten über die Einsehbarkeit der E-Mail-Adresse und die Suchbarkeit über die Telefonnummer für "Alle" ein Verstoß gegen Art. 25 DSGVO feststellen.

Allein aus einem Verstoß gegen Art. 25 DSGVO kann wegen seines organisatorischen Charakters ein Anspruch nach Art. 82 Abs. 1 DSGVO jedoch nicht begründet werden (vgl. Gola/Heckmann/Nolte/Werkmeister, 3. Aufl. 2022, DSGVO Art. 25 Rn. 3, 34; Kühling/Buchner/Hartung, 3. Aufl. 2020, DSGVO Art. 25 Rn. 31). Die Vorschrift entfaltet bereits vor dem eigentlichen Beginn der Datenverarbeitung ihren Regelungscharakter. Zu diesem, einer tatsächlichen Datenverarbeitung vorgelagerten Zeitpunkt entfaltet die DSGVO jedoch nach Art. 2 Abs. 1 DSGVO noch keine Wirkung. Die Anwendbarkeit der DSGVO setzt vielmehr eine tatsächliche Verarbeitung personenbezogener Daten voraus (vgl. Ehmann/Selmayr/Baumgartner, 2. Aufl. 2018, DSGVO Art. 25 Rn. 7). Ein Anspruch aus Art. 82 DSGVO setzt daher darüber hinaus voraus, dass weitere Verstöße gegen die DSGVO vorliegen (vgl. Gola/Heckmann/Nolte/Werkmeister a.a.O.).

Ob die Beklagte dem Auskunftsersuchen der Klägerseite über ihre personenbezogenen Daten nicht in ausreichendem Maße nachgekommen ist und dadurch gegen Art. 15 DSGVO verstoßen hat - worauf die Kammer im Klageantrag zu 4) noch näher eingehen wird - kann dahinstehen, da ein etwaiger Verstoß keinen Schadensersatzanspruch nach Art. 82 DSGVO auslöst.

Die Norm spricht zwar demjenigen einen Schadensersatzanspruch zu, der wegen eines Verstoßes gegen diese DSGVO einen Schaden erlitten hat. Gemäß Art. 82 Abs. 2 DSGVO haften die Verantwortlichen - insoweit konkretisierend - jedoch nur für den Schaden, der durch eine nicht der DSGVO entsprechende Verarbeitung entstanden ist. Dies steht im Einklang mit Erwägungsgrund 146 S. 1, in dem es lautet "Der Verantwortliche oder der Auftragsverarbeiter sollte Schäden, die einer Person auf Grund einer Verarbeitung entstehen, die mit dieser Verordnung nicht im Einklang steht, ersetzen." Daher kommt nur ein Verstoß durch die Verarbeitung selbst in Betracht, die verordnungswidrig sein muss, um einen Schadensersatzanspruch auszulösen. Auf Grund von anderen Verstößen, die nicht durch eine der DSGVO zuwiderlaufende Verarbeitung verursacht worden sind, kommt eine Haftung nach Art. 82 Abs. 1 DSGVO nicht in Betracht (vgl. Nemitz in: Ehmann/Selmayr, Datenschutz-Grundverordnung, 2. Aufl. 2018, Rn. 8).

Datenverarbeitung bezeichnet gem. Art. 4 Nr. 2 DSGVO nur jeden mit oder ohne Hilfe automatisierter Verfahren ausgeführten Vorgang oder jede solche Vorgangsreihe im Zusammenhang mit personenbezogenen Daten wie das Erheben, das Erfassen, die Organisation, das Ordnen, die Speicherung, die Anpassung oder Veränderung, das Auslesen, das Abfragen, die Verwendung, die Offenlegung durch Übermittlung, Verbreitung oder eine andere Form der Bereitstellung, den Abgleich oder die Verknüpfung, die Einschränkung, das Löschen oder die Vernichtung.

Daran gemessen stellt eine - nach Auffassung des Klägers - nicht ausreichende Auskunftserteilung keine Verarbeitung personenbezogener Daten i.S.d. DSGVO dar.

Der Beklagten gelingt zur Abwendung des Anspruchs auch nicht die Exkulpation gem. Art. 82 Abs. 3 DSGVO. Demnach gelingt eine Befreiung nur, wenn der Verantwortliche oder der Auftragsverarbeiter nachweist, dass er in keinerlei Hinsicht für den Umstand, durch den der Schaden eingetreten ist, verantwortlich ist. Damit wird die Verantwortlichkeit der Beklagten widerleglich vermutet.

Zwar ist der Begriff der Verantwortlichkeit i.S.d. § 82 Abs. 3 DSGVO nicht näher definiert. So wird dieser vorwiegend mit dem Begriff des Verschuldens gleichgesetzt (vgl.OLG Stuttgart 31.3.2021 - 9 U 34/21; Gola/Heckmann/Gola/Piltz, 3. Aufl. 2022, DSGVO Art. 82 Rn. 24; Kühling/Buchner/Bergt, 3. Aufl. 2020, DSGVO Art. 82 Rn. 49). Teilweise wird dies hingegen nicht angenommen mit der Folge, dass Art. 82 DSGVO möglicherweise als Gefährdungshaftungstatbestand zu begreifen sei, sodass dem Verantwortlichen oder Auftragsverarbeiter unabhängig von jedwedem Verschulden lediglich ganz ungewöhnliche Kausalverläufe, die jeder Lebenserfahrung widersprechen, sowie Fälle höherer Gewalt und weit überwiegenden eigenen Fehlverhaltens der betroffenen Person nicht anzulasten seien (Sydow/Marsch DSGVO/BDSG/Kreße, 3. Aufl. 2022, DSGVO Art. 82 Rn. 18). Hierauf kommt es vorliegend jedoch nicht an. Denn der Beklagten gelingt weder der Nachweis fehlenden Verschuldens noch des Vorliegens ganz ungewöhnlicher Kausalverläufe, eines Falles höherer Gewalt oder weit überwiegenden eigenen Fehlverhaltens des Klägers.

Die Beklagte kann nicht nachweisen, dass sie im vorliegenden Fall kein Verschulden trifft. Das wäre nur dann der Fall, wenn sie sämtliche Sorgfaltsanforderungen erfüllt hat und ihm nicht die geringste Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (Kühling/Buchner/Bergt, 3. Aufl. 2020, DSGVO Art. 82 Rn. 54 m.w.N.; Spindler/Schuster/Spindler/Horváth, 4. Aufl. 2019, DSGVO Art. 82 Rn. 11). Das Verschulden wird vorliegend bereits allein dadurch indiziert, dass sich ein Verstoß der Beklagte gegen Art. 25 DSGVO feststellen lässt. Denn jedenfalls wohnt einem Verstoß gegen Art. 25 DSGVO praktisch immer eine Erhöhung der Gefahr eines Schadens inne. Eine Exkulpation ist dann nicht bzw. nur unter erschwerten Bedingungen möglich (Kühling/Buchner/Hartung, 3. Aufl. 2020, DS-GVO Art. 25 Rn. 31; Sydow/Marsch DS-GVO/BDSG/Mantz, 3. Aufl. 2022, DSGVO Art. 25 Rn. 77).

Soweit die Beklagte hierzu vorträgt, dass sie ihre Pflichten aus der DSGVO nicht verletzt hat, verfängt dies aufgrund der obigen Ausführungen bereits nicht.

Auch der Verweis der Beklagten auf fehlende Rechtsprechung, aufsichtsbehördliche Leitlinien oder Literatur hinsichtlich des Umgangs mit Scraping-Sachverhalten verhilft dieser nicht zu einer Exkulpation. Es lässt sich hieraus schon nicht entnehmen, dass die Beklagte sämtliche Sorgfaltsanforderungen erfüllt hat oder ihr nicht die geringste Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Vielmehr nutzten Dritte bereits erkannte oder erkennbare Angriffswege, um auf Daten zuzugreifen, sodass die Nichtverantwortlichkeit des Verantwortlichen nicht nachgewiesen werden kann (Paal/Pauly/Frenzel, 3. Aufl. 2021, DS-GVO Art. 82 Rn. 15; Kühling/Buchner/Bergt, 3. Aufl. 2020, DS-GVO Art. 82 Rn. 54). Scraping ist ausweislich des Beklagtenvorbringens "eine gängige Taktik". Es war jedenfalls erkennbar, dass das CIT durch Scraping ausgenutzt werden kann. Dies begründet sich bereits aus dem Umstand, dass die Beklagte selbst Schutzmaßnahmen behauptet und somit von der Notwendigkeit dieser ausgeht.

Im Übrigen behauptet die Beklagte das Vorliegen ganz ungewöhnlicher Kausalverläufe, einen Fall höherer Gewalt oder ein weit überwiegendes eigenes Fehlverhalten des Klägers nicht.

Dem Kläger ist ein immaterieller Schaden i.S.d. Art. 82 DSGVO entstanden.

Ein bloßer Datenschutzverstoß als solcher genügt für das Entstehen des Schadensersatzanspruches nicht (a.A. BAG ZD 2022, 56 Rn.33; OLG München NJW 2020, 779; Ehmann/Selmayr/Nemitz, 2. Aufl. 2018, DSGVO Art. 82 Rn. 11 ff.). Vielmehr folgt bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift, dass der Verordnungsgeber keine allein an den Rechtsverstoß anknüpfende Zahlungspflicht begründen wollte (OLG Frankfurt GRUR 2022, 1252 Rn. 61 m.w.N.). So stellt auch der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen im Rahmen des Vorabentscheidungsersuchens des österreichischen Obersten Gerichtshofs vom 12.05.2021 auf das Erfordernis eines konkreten Schadens ab (Generalanwalt beim EuGH Schlussantrag v. 6.10.2022 - C-300/21, BeckRS 2022, 26562).

Der Begriff des Schadens ist nach dem Erwägungsgrund 146 S. 3 im Lichte der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs weit und auf eine Art und Weise auszulegen, die den Zielen der Verordnung in vollem Umfang entspricht. Die Ziele der DSGVO bestehen dabei u.a. darin, den Risiken für die Rechte und Freiheit natürlicher Personen zu begegnen, die - mit unterschiedlicher Eintrittswahrscheinlichkeit und Schwere - aus einer Verarbeitung personenbezogener Daten hervorgehen und zu einem immateriellen Schaden führen können (LAG Hamm, BeckRS 2021, 21866). In den Erwägungsgründen 75 und 85 wird der Kontrollverlust über die personenbezogenen Daten gerade als ein Beispiel für das Vorliegen eines solchen Schadens aufgeführt. Ein derartiger Kontrollverlust ist aus Sicht des Klägers eingetreten, da jedenfalls seine Telefonnummer, G-ID, sein Name und Geschlecht im sog. "Darknet" auf einer für jedermann abrufbaren Datenbank veröffentlicht wurden.

Soweit die Beklagte die Veröffentlichung der Daten im "Darknet" mit Nichtwissen bestreitet, kann sie damit nicht gehört werden. Die Beklagte hat selbst vorgetragen, dass sie gegen die "Scraper" mit Unterlassungsaufforderungen, Kontosperrungen und Gerichtsverfahren vorgegangen sei. Insoweit verfügt sie selbst über Wissen und Erkenntnisse hinsichtlich der Entwendung und des Verbleibs der betroffen Daten und kann sich nicht auf ein Bestreiten mit Nichtwissen zurückziehen.

Im Übrigen tritt der Kontrollverlust- unabhängig von der Veröffentlichung im "Darknet" - bereits durch den "Scraping"-Vorfall und das damit verbundene Abschöpfen der Daten ein.

Unerheblich ist, dass der Name, das Geschlecht und die G-ID nach den Nutzereinstellungen des Klägers öffentlich waren. Denn jedenfalls die Verknüpfung mit seiner Telefonnummer war bis dahin nicht hergestellt. Darüber hinaus sieht Erwägungsgrund 75 vor, dass ein immaterieller Schaden auch dann anzunehmen ist, wenn die Verarbeitung eine große Menge personenbezogener Daten und eine große Anzahl von Personen betrifft. Auch dies ist aufgrund der Tatsache, dass im Rahmen des "Scraping"-Vorfall die Daten von Millionen von G-Nutzern veröffentlicht wurden, anzunehmen.

Ob eine erhebliche Beeinträchtigung etwa in Form eines schwerwiegenden Persönlichkeitseingriffs vorliegen muss ist umstritten (pro: OLG Dresden NJW-RR 2020, 1370; LG München I GRUR-RS 2021, 33318; LG Karlsruhe BeckRS 2021, 20347; contra: OLG Frankfurt GRUR 2022, 1252 Rn. 63; LAG Hannover, ZD 2022, 61; LG München I GRUR-RS 2021, 41707; LG Lüneburg BeckRS 2020, 36932; Gola/Heckmann/Gola/Piltz, 3. Aufl. 2022, DSGVO Art. 82 Rn. 18), kann aber im Ergebnis dahinstehen. Zwar geht auch der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen davon aus, dass es den nationalen Gerichten obliegt herauszuarbeiten, wann ein subjektives Unmutsgefühl die Grenze zwischen bloßem nicht ersatzfähigem Ärger und echtem ersatzfähigen immateriellen Schaden überschreitet (Generalanwalt beim EuGH Schlussantrag v. 6.10.2022 - C-300/21, BeckRS 2022, 26562). Vorliegend handelt es jedoch nicht um einen bloßen Bagatellschaden. Denn durch die Veröffentlichung der personenbezogenen Daten des Klägers ist die Weiterverarbeitung durch einen unbegrenzten und unbestimmten Personenkreis, insbesondere auch für den gezielten Missbrauch etwa in Form von Betrugsanrufen, ermöglicht.

Die Kammer hält ein Schmerzensgeld von 500,00 € für angemessen, aber auch ausreichend, um einerseits der Ausgleichs- und Genugtuungsfunktion zu genügen, und andererseits der generalpräventiven Funktion des immateriellen Schadensersatzes hinreichend Rechnung zu tragen. Dabei hat das Gericht von dem ihm gem. § 287 Abs. 1 ZPO eingeräumten Ermessen Gebrauch gemacht (vgl. BAG NJW 2022, 2779 Rn. 14 ff.).

Unter Berücksichtigung des Erwägungsgrundes 146 S. 6 soll die betroffene Person einen vollständigen und wirksamen Schadensersatz für den erlittenen Schaden erhalten. Zur Bemessung der Höhe des immateriellen Schadensersatzes können die Kriterien des Art. 83 Abs. 2 DSGVO herangezogen werden (so LAG Hamm BeckRS 2021, 21866; BeckOK DatenschutzR/Quaas, 41. Ed. 1.8.2022, DS-GVO Art. 82 Rn. 31; Wybitul/Haß/Albrecht NJW 2018, 113, 115; LG Saarbrücken, ZD 2022, 163 hat die Frage dem EuGH vorgelegt; dahinstehen lassend: BAG NJW 2022, 2779 Rn. 17). Nach dieser Vorschrift sind für die Ermittlung der Höhe einer Geldbuße u.a. die Art, Schwere und Dauer des Verstoßes unter Berücksichtigung der Art, des Umfangs oder des Zwecks der betreffenden Verarbeitung, der Grad des Verschuldens, Maßnahmen zur Minderung des den betroffenen Personen entstandenen Schadens, frühere einschlägige Verstöße sowie die Kategorien der betroffenen personenbezogenen Daten zu betrachten. Je intimer, finanziell bedrohlicher, potentiell ehrverletzender oder kränkender und persönlich wichtiger die abgeflossenen Daten sind, desto höher muss der immaterielle Schaden ausfallen (Dickmann r+s 2018, 345, 353).

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass dem Schadensersatzanspruch unter Berücksichtigung der Erwägungsgründe 75 und 85 eine abschreckende Wirkung zukommen und der Datenschutzgrundverordnung durch eine empfindliche Anspruchshöhe zu einer effektiven Geltung verhelfen soll (EuGH NJW 2016, 1080; Wybitul/Haß/Albrecht NJW 2018, 113, 115; BeckOK DatenschutzR/Quaas, DSGVO Art. 82 Rn. 32). Wenn es zu vielen Fällen von Rechtsverstößen durch den gleichen Verantwortlichen kommt, kann die Abschreckung allerdings auch in der Breite der Schadensersatzpflicht, d.h. in der Summe aller immateriellen Ersatzansprüche gesehen werden (vgl. OLG Koblenz VuR 2022, 347, 353).

Wesentlich sind am Ende allerdings die konkreten Umstände des Einzelfalles (so auch BAG v. 26.8.2021 - 8 AZR 253/20).

Vorliegend hat das Gericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt, dass sich die Beklagte mehrere Verstöße gegen die DSGVO vorwerfen lassen muss, die einen sehr weitgehenden Kontrollverlust der personenbezogenen Daten des Klägers ermöglicht und begünstigt haben.

Hinzu kommt, dass der Kläger plausibel und glaubhaft den Erhalt von Anrufen und Phishing-SMS mit vermögensschädigen Inhalt geschildert hat, die in einem kausalen Zusammenhang mit der Veröffentlichung der personenbezogenen Daten im Internet stehen.

Eine Reduzierung des klägerseits angegebenen Mindestbetrages war indes gerechtfertigt, da die Kammer im Rahmen der persönlichen Anhörung des Klägers keine besondere persönliche Betroffenheit feststellen konnte. Weder hat der Kläger sein G-profil gelöscht und seine Handynummer geändert, noch sonstige Maßnahmen ergriffen, um seine Daten zu schützen. Insbesondere konnte die Kammer nicht unberücksichtigt lassen, dass der Kläger bis zum Tag der mündlichen Verhandlung die Suchbarkeitseinstellungen nicht geändert hat, obwohl die Beklagte umfassende Informationen zu den Tools der Privatsphäreeinstellungen erteilt hatte und die Problematik der Suchbarkeit des klägerischen Profils und der dort hinterlegten Daten über die Telefonnummer zentraler Gegenstand des der Kammer zur Entscheidung vorgelegten Rechtsstreits war. Der Umstand verdeutlicht, dass der objektive Kontrollverlust der personenbezogenen Daten den Kläger jedenfalls subjektiv nicht so stark getroffen hat, da der streitgegenständliche "Scraping-Vorfall" den Kläger offenbar nicht dazu angehalten hat selbst Konsequenzen zu ziehen und einem möglichen Missbrauch der Daten in Zukunft aktiv entgegenzutreten.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288, 291 BGB.

Der mit dem Antrag zu 2) geltend gemachte Feststellungsantrag ist auch begründet.

Gemäß vorstehender Ausführungen hat der Kläger gegenüber der Beklagten wegen Verletzung der DSGVO einen Anspruch auf Schadensersatz nach Art. 82 DSGVO. Die jeweiligen Gesetzesverletzungen sind - wie bereits erörtert - zudem kausal für den unkontrollierten Datenverlust des Klägers.

Der Kläger kann von der Beklagten in der Sache auch die Unterlassung im beantragten Umfang (vgl. Klageanträge 3. a.) u. 3. b.)) verlangen.

Das Rechtsbegehren folgt aus Art. 17 DSGVO.

Art. 17 DSGVO iVm Art. 6 DSGVO sieht in der Rechtsfolge ein Recht auf Löschung ("Recht auf Vergessenwerden") vor; nicht hingegen einen Anspruch auf Unterlassung.

Nach Art. 17 Abs. 1 DSGVO hat die betroffene Person unter bestimmten Voraussetzungen das Recht, von dem Verantwortlichen zu verlangen, dass sie betreffende personenbezogene Daten unverzüglich gelöscht werden. Die DSGVO definiert hingegen nicht, was unter Löschung zu verstehen ist. Jedoch lässt sich aus dem in Art. 17 Abs.1 DSGVO normierten Recht betroffener Personen, unter gewissen Umständen vom Verantwortlichen zu verlangen, sie betreffende personenbezogene Daten unverzüglich zu löschen, auch ein Anspruch auf Unterlassung ihrer Verarbeitung für die Zukunft ableiten (Argumentum a maiore ad minus). Dies folgt grundsätzlich auch aus Art. 79 DSGVO, der der betroffenen Person einen "wirksamen gerichtlichen Rechtsbehelf" zugesteht (vgl. so auch im Ergebnis OLG Frankfurt/M., Urteil vom 06.9.2018 - 16 U 193/17 = ZD 2019, 78; LG Frankfurt/M., Urteil vom 28.6.2019 - 2-03 O 315/17 = ZD 2019, 410).

Dieses Rechtsverständnis wird auch - wenn auch ohne nähere Begründung - von der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 12.10.2021 - VI ZR 488/19 = NJW 2022, 1098) geteilt, dem sich die Kammer anschließt. Dem steht auch nicht die beklagtenseits zitierte Entscheidung des VI. Senats des Bundesgerichtshofs (VI ZR 832/20 = GRUR 2022, 1009) entgegen. Vielmehr ist der Senat von einem Unterlassungsanspruch ausgegangen, der sich direkt aus Art. 17 DSGVO ergibt.

Die klägerischen Unterlassungsansprüche sind auch nicht gemäß Art. 79 DSGVO gesperrt. Die Vorschrift soll garantieren, dass eine betroffene Person einen materiellrechtlichen Anspruch gerichtlich durchsetzen kann; verhält sich jedoch nicht dazu, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Unterlassungsanspruch in materiellrechtlicher Hinsicht besteht. Besteht ein solcher Unterlassungsanspruch -wovon die Kammer nach dem Vorgesagten ausgeht- steht der betroffenen Person über Art. 79 DSGVO auch der gerichtliche Eilrechtsschutz zur Verfügung.

Bei der Aufzählung des "verwaltungsrechtlichen oder außergerichtlichen Rechtsbehelfs", der unbeschadet des Art. 79 DSGVO gelten soll, handelt es sich nicht um eine abschließende Aufzählung der weiteren verfügbaren Rechtsbehelfe. Dies folgt auch nicht aus den Erwägungsgründen 9, 11 und 13 DSGVO, in denen von einem "einheitlichen Schutzniveau" die Rede ist; jedenfalls lässt sich daraus nicht ableiten, dass strengere Regelungen im nationalen Recht keine Gültigkeit haben sollen. Es würde auch dem Effektivitätsgrundsatz des Europarechts sowie dem Recht auf einen "wirksamen" gerichtlichen Rechtsbehelf nach Art. 79 DSGVO widersprechen, der betroffenen Person den Rechtsschutz im gerichtlichen Verfahren zu verweigern und sie stattdessen auf eine Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde nach Art. 77 DSGVO zu verweisen. Die Formulierung in Art. 79 DSGVO "aufgrund dieser Verordnung zustehenden Rechte" stellt keinen Verweis (allein) auf Kapitel 3 DSGVO ("Rechte der betroffenen Person") dar. Verletzte Rechte könnten neben solchen, die dem Betroffenen "durch" die DSGVO zustehen, auch die "aufgrund" der Verordnung zustehenden Rechte sein, mithin auch solche, die durch andere Rechtsakte gewährt werden. (vgl. VG Wiesbaden, Beschluss vom 01.12.2021 - 6 L 738/21.WI = ZD 2022, 177).

Mit den geltend gemachten Anträgen (vgl. Klageanträge zu 3.a.) u. 3.b.) verfolgt der Kläger auch unzweifelhaft ein Unterlassen, nämlich das Unterlassen personenbezogene Daten ohne ausreichende Sicherheitsvorkehrungen zu verarbeiten bzw. die Verarbeitung der Telefonnummer ohne Erfüllung der Informationspflichten gemäß Art. 13, 14 DSGVO.

Tatbestandsvoraussetzung ist insoweit eine Verletzung der betroffenen Person durch eine Verarbeitung personenbezogener Daten, die nicht im Einklang mit materiellem Datenschutzrecht erfolgte.

Demnach kann der Kläger inhaltlich von der Beklagten die Unterlassung verlangen, seine personenbezogenen Daten unbefugten Dritten zugänglich zu machen.

Die Beklagte hat auch gegen die DSGVO verstoßen, indem sie u.a. ein nicht ausreichendes Sicherheitsniveau vorgehalten hat und damit unbefugten Dritten den Zugriff auf die personenbezogenen Daten des Klägers ermöglicht hat.

Das Zugänglichmachen personenbezogener Daten stellt auch eine Verarbeitung iSd Art. 4 Nr. 2 DSGVO dar. Der Regelungsgehalt der Vorschrift ist weit gefasst und umfasst auch den Umgang mit personenbezogenen Daten unter dem Einsatz von Datenverarbeitungssystemen und deren Speicherung. (vgl. Schild in: BeckOK Datenschutzrecht, 41 Edition, Stand: 01.08.2022, DSGVO, Art. 4, Rn. 34).

Die Verarbeitung personenbezogener Daten ist gem. Art. 6 DSGVO nur dann rechtmäßig, wenn eine der in Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. a - f DSGVO genannten Voraussetzungen gegeben sind. Im Streitfall erfolgte das Zugänglichmachen der personenbezogenen Daten der Klägerseite ohne eine der in Art. Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. a - f DSGVO aufgeführten Rechtsgrundlagen.

Dass der Klägerseite zum Zugänglichmachen seine personenbezogenen Daten für Unbefugte eine in informierter Art und Weise erteilte Einwilligung gem. Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. a DSGVO erklärt hat, behauptet die Beklagte schon nicht.

Soweit die Beklagte vorträgt, dass die Datenverarbeitung für die Erfüllung eines Vertrages in Bezug auf die Bereitstellung eines sozialen Netzwerks erforderlich nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b DSGVO gewesen sei, kann dem nicht gefolgt werden. Die Datenverarbeitung für die Erfüllung eines Vertrages setzt immanent voraus, dass technisch ausreichend und gesetzgeberisch geschuldete Sicherheitsmaßnahmen vorgehalten werden, um wie im Streitfall Unbefugten das Zugänglichmachen personenbezogener Daten zu verhindern. Diesen Anforderungen hat die Beklagte jedoch gerade nicht genügt.

Weiterhin besteht auch kein berechtigtes Interesse i. S. d. Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f DSGVO am Zugänglichmachen der personenbezogenen Daten der Klägerseite für Unbefugte.

Mangels Rechtsgrundlage erfolgte die Verarbeitung der Daten des Klägers deshalb in rechtswidriger Weise. Für den Kläger bestand auch keine Duldungspflicht. Zwar hat die Klägerseite ihre personenbezogenen Daten selbst bei Erstellung ihres Nutzerprofiles angegeben, hierdurch liegt allerdings keine Veröffentlichung dieser vor. Denn diese Angaben wurden ausschließlich der Beklagten gegenüber zum Zwecke der Registrierung gemacht.

Da die personenbezogenen Daten der Klägerseite unrechtmäßig Dritten zugänglich gemacht wurden, können diese Daten unbefugt verwendet werden. Hierdurch wird der Kläger in seinem Recht auf informationelle Selbstbestimmung beeinträchtigt. Weitere Beeinträchtigungen durch eine unrechtmäßige Verwendung personenbezogenen Daten drohen und können nicht ausgeschlossen werden.

Durch die Beeinträchtigung besteht eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr, die die Beklagte nicht widerlegt hat.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte auch ein Unterlassungsanspruch gem. Art. 17 DSGVO dahingehend zu, eine Datenverarbeitung ohne Erfüllung der Informationspflichten zu unterlassen.

Die Beklagte hat gegen die DSGVO verstoßen, indem sie nicht ausreichend nach Art. 13, 14 DSGVO über die Nutzung der mitgeteilten Mobilfunknummer informiert und den Kläger damit in seinen Rechten verletzt hat. Insoweit wird auf die Begründung im vorangegangen Teil der Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Der Kläger musste den Verstoß gegen die Informationspflichten der DSGVO auch nicht dulden.

Da der Kläger nicht den Anforderungen der Art. 13, 14 DSGVO entsprechend aufgeklärt und informiert wurde, ist er in seinen Rechten verletzt worden. Diese Beeinträchtigung besteht sowohl gegenwärtig als auch zukünftig.

Durch die Beeinträchtigung besteht eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr, die die Beklagte nicht widerlegt hat.

Dem Kläger steht jedoch der mit dem Klageantrag zu 4.) verfolgte Auskunftsanspruch ggü. der Beklagten nicht zu.

Der Anspruch folgt nicht aus Art. 15 DSGVO.

Nach dieser Vorschrift kann die betroffene Person Auskunft über personenbezogenen Daten verlangen, wenn der Verantwortliche sie betreffende personenbezogene Daten verarbeitet hat.

Art. 15 Abs. 1 1 Hs. 1, 2 DSGVO enthält zunächst einen Anspruch der betroffenen Person gegen den Verantwortlichen, ihm zu bestätigen, ob ihn betreffende personenbezogene Daten verarbeitet werden. Verarbeitet der Verantwortliche personenbezogene Daten der betroffenen Person, so hat die betroffene Person gem. Art. 15 Abs. 1 1 Hs. 1, 2 DSGVO ein Recht auf Auskunft über diese personenbezogenen Daten (vgl. BGH, Urteil vom 15.06.2021 - VI ZR 576/19 = NJW 2021, 1381). Im Ausgangspunkt steht dem Kläger nach dieser Vorschrift grundsätzlich ein Auskunftsanspruch über die bei der Beklagten als Verantwortlicher im Sinne des Art. 4 Nr. 7 Hs. 1 DSGVO verarbeiteten ihn betreffenden personenbezogenen Daten zusteht.

Der Anspruch ist jedoch durch Erfüllung untergegangen, § 362 Abs. 1 BGB.

Den Auskunftsanspruch erfüllt der Verantwortliche dann, indem er die verlangten Informationen nach Maßgabe des Art. 15 erteilt. Außerdem muss der Verantwortliche eine Kopie der personenbezogenen Daten, die er verarbeitet, zur Verfügung stellen

Erfüllt im Sinne des § 362 Abs.1 BGB ist ein Auskunftsanspruch grundsätzlich dann, wenn die Angaben nach dem erklärten Willen des Schuldners die Auskunft im geschuldeten Gesamtumfang darstellen. Wird die Auskunft in dieser Form erteilt, steht ihre etwaige inhaltliche Unrichtigkeit einer Erfüllung nicht entgegen. Der Verdacht, dass die erteilte Auskunft unvollständig oder unrichtig ist, kann einen Anspruch auf Auskunft in weitergehendem Umfang nicht begründen. Wesentlich für die Erfüllung des Auskunftsanspruchs ist daher die - gegebenenfalls konkludente - Erklärung des Auskunftsschuldners, dass die Auskunft vollständig ist (vgl. BGH, Urteil vom 03.09.2020 - III ZR 136/18 = GRUR 2021,110). Die Annahme eines derartigen Erklärungsinhalts setzt demnach voraus, dass die erteilte Auskunft erkennbar den Gegenstand des berechtigten Auskunftsbegehrens vollständig abdecken soll.

So liegt es auch im Streitfall. Mit Schreiben vom 28.04.2022 hat die Beklagte in angemessener Weise mitgeteilt, welche personenbezogenen Daten verarbeitet werden, indem sie den Kläger auf die Selbstbedienungstools verwiesen hat. Diese Erfüllungshandlung war ausreichend um den Erfüllungserfolg zu gewährleisten. Dem ist der Kläger in der Replik auch nicht mehr entgegen getreten, sodass das Auskunftsbegehren hinsichtlich dieses Teilaspekts des Auskunftsanspruchs durch Erfüllung untergegangen ist.

Soweit der Kläger darüber hinaus Auskunft verlangt, "welche Daten durch welche Empfänger zu welchem Zeitpunkt bei der Beklagten durch Scraping oder durch Anwendung des Kontaktimporttools erlangt werden konnten" besteht ein Anspruch nicht.

Der Anspruch ist (ebenfalls) durch Erfüllung untergegangen, § 362 BGB. Die Beklagte hat mit der Klageerwiderung vorgetragen, über die Verarbeitungstätigkeiten Dritter (hier: "Scraper"), keine Angaben machen zu können. Unabhängig davon, ob die erteilte Auskunft unrichtig oder unvollständig ist, begründet die erteilte Auskunft jedenfalls keinen (weiteren) Auskunftsanspruch, da die Beklagte zum Ausdruck gebracht hat, das Auskunftsbegehren des Kläger vollständig erfüllt zu haben.

Weitere Anspruchsgrundlagen zur Erreichung des Klageziels sind weder ersichtlich noch von der Gegenseite vorgetragen worden.

Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten iHv 627,13 € sind als Teil des zu ersetzenden Schadens gem. Art. 82 Abs. 1 DSGVO zu erstatten.

Aufgrund der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage war die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts zur effektiven Durchsetzung der klägerischen Ansprüche erforderlich und notwendig.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288, 291 BGB.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 1, 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Landgericht Paderborn Urteil, 13. Dez. 2022 - 2 O 212/22

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Landgericht Paderborn Urteil, 13. Dez. 2022 - 2 O 212/22

Anwälte

1 relevante Anwälte

1 Anwälte, die Artikel geschrieben haben, die diesen Urteil erwähnen

Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner


Wirtschaftsrecht / Existenzgründung / Insolvenzrecht / Gesellschaftsrecht / Strafrecht
EnglischDeutsch

Referenzen - Veröffentlichungen

Artikel schreiben

1 Veröffentlichung(en) in unserer Datenbank zitieren Landgericht Paderborn Urteil, 13. Dez. 2022 - 2 O 212/22.

1 Artikel zitieren Landgericht Paderborn Urteil, 13. Dez. 2022 - 2 O 212/22.

Facebook-Datenleck: LG Paderborn spricht Nutzer 500 Euro Schadensersatz zu

23.02.2023

Tausende Facebook-Nutzer haben infolge des Facebook-Datenlecks im Jahr 2021 Anspruch auf immateriellen Schadensersatz in Höhe von 500-3000 Euro. Das soziale Netzwerk muss sich wegen mehrerer Verstöße gegen die Datenschutzgrundverordnung, unter anderen wegen unzureichender Sicherheitsvorkehrungen (Art. 32 DSGVO), verantworten. Dirk Streifler (Rechtsanwalt)

Referenzen - Gesetze

Landgericht Paderborn Urteil, 13. Dez. 2022 - 2 O 212/22 zitiert 14 §§.

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen


(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden


(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. (2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgelt

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage


(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverh

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung


(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit e

Zivilprozessordnung - ZPO | § 253 Klageschrift


(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift). (2) Die Klageschrift muss enthalten:1.die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;2.die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Ansp

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 291 Prozesszinsen


Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Ab

Zivilprozessordnung - ZPO | § 308 Bindung an die Parteianträge


(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen. (2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch oh

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 362 Erlöschen durch Leistung


(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird. (2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Landgericht Paderborn Urteil, 13. Dez. 2022 - 2 O 212/22 zitiert oder wird zitiert von 5 Urteil(en).

Landgericht Paderborn Urteil, 13. Dez. 2022 - 2 O 212/22 zitiert 4 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Landgericht Paderborn Urteil, 13. Dez. 2022 - 2 O 212/22

bei uns veröffentlicht am 14.02.2023

Im April 2021 wurde bekannt, dass nicht identifizierte Personen die Daten von ca. 533 Millionen Facebook-Nutzern aus 106 Ländern im Internet veröffentlicht haben. Das Landgericht Padeborn ist bereits das zweite deutsche Gericht, dass Betrof

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Juni 2015 - I ZR 226/13

bei uns veröffentlicht am 11.06.2015

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I Z R 2 2 6 / 1 3 Verkündet am: 11. Juni 2015 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ne

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Nov. 2017 - II ZR 180/15

bei uns veröffentlicht am 21.11.2017

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 180/15 Verkündet am: 21. November 2017 Stoll Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nei

Bundesgerichtshof Urteil, 26. Jan. 2017 - I ZR 207/14

bei uns veröffentlicht am 26.01.2017

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 207/14 Verkündet am: 26. Januar 2017 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:
1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Landgericht Paderborn Urteil, 13. Dez. 2022 - 2 O 212/22.

Landgericht Paderborn Urteil, 13. Dez. 2022 - 2 O 212/22

bei uns veröffentlicht am 14.02.2023

Im April 2021 wurde bekannt, dass nicht identifizierte Personen die Daten von ca. 533 Millionen Facebook-Nutzern aus 106 Ländern im Internet veröffentlicht haben. Das Landgericht Padeborn ist bereits das zweite deutsche Gericht, dass Betrof

Referenzen

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

8
1. Gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift neben einem bestimmten Antrag auch eine bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs enthalten. Ein Klageantrag ist hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeiten auf den Beklagten abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1998 - II ZR 330/97, WM 1999, 610, 611; Urteil vom 13. Oktober 2015 - VI ZR 271/14, BGHZ 207, 163 Rn. 19; Urteil vom 2. Dezember 2015 - IV ZR 28/15, WM 2016, 77 Rn. 8). Eine alternative Klagehäufung, bei der der Kläger ein einheitliches Klagebegehren aus mehreren prozessualen Ansprüchen (Streitgegenständen) herleitet und dem Gericht die Auswahl überlässt, auf welchen Klagegrund es die Verurteilung stützt, verstößt grundsätzlich gegen das Gebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, den Klagegrund bestimmt zu bezeichnen (BGH, Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, BGHZ 189, 56 Rn. 10 ff.).

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen.

(2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 207/14 Verkündet am:
26. Januar 2017
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
ARD-Buffet
UWG § 3a; RStV § 11a Abs. 1 Satz 2, § 16a Abs. 1 Satz 1

a) Die Bestimmung des § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV, wonach der öffentlich-rechtliche Rundfunk programmbegleitend
Druckwerke mit programmbezogenem Inhalt anbieten kann, ist eine gesetzliche Vorschrift
im Sinne von § 3a UWG, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten
zu regeln.

b) Aus § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV ergibt sich das an den öffentlich-rechtlichen Rundfunk gerichtete Verbot,
Druckwerke (selbst) anzubieten oder - was dem gleichsteht - (durch Dritte) anbieten zu lassen, wenn
es sich dabei nicht um programmbegleitende Druckwerke mit programmbezogenem Inhalt handelt.
Darüber hinaus lässt sich § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV das an den öffentlich-rechtlichen Rundfunk gerichtete
Verbot entnehmen, das Angebot von Druckwerken durch Dritte zu unterstützen, und zwar auch
dann, wenn es sich dabei um programmbegleitende Druckwerke mit programmbegleitendem Inhalt
handelt.

c) Anbieter eines Druckwerks im Sinne des § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV ist sowohl derjenige, der das
Druckwerk auf eigene Kosten vervielfältigt und verbreitet und damit die wirtschaftliche Verantwortung
für das Druckwerk trägt, als auch derjenige, der den Inhalt des Druckwerks bestimmt und damit die
publizistische Verantwortung für das Druckwerk hat.

d) Es verstößt gegen § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV, wenn eine öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt das
Angebot eines Druckwerks durch einen Verlag dadurch fördert, dass sie auf ihrer Internetseite für das
Druckwerk wirbt und für ihre Sendungen geschützte Marken durch eine rechtlich selbständige Tochtergesellschaft
für das Druckwerk lizenziert. Für einen solchen Verstoß haftet neben der öffentlichrechtlichen
Rundfunkanstalt deren rechtlich selbständige Tochtergesellschaft.

e) Die Bestimmung des § 16a Abs. 1 Satz 1 RStV, wonach die in der ARD zusammengeschlossenen
Landesrundfunkanstalten, das ZDF und das Deutschlandradio berechtigt sind, kommerzielle Tätigkeiten
auszuüben, ist im Hinblick auf die Regelung des § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV dahin einschränkend
auszulegen, dass sie den öffentlich-rechtlichen Rundfunk weder berechtigt, Druckwerke anzubieten
oder anbieten zu lassen, wenn es sich dabei nicht um programmbegleitende Druckwerke mit programmbezogenem
Inhalt handelt, noch berechtigt, das Angebot von Druckwerken durch Dritte zu unterstützen.
BGH, Urteil vom 26. Januar 2017 - I ZR 207/14 - OLG Hamburg
LG Hamburg
ECLI:DE:BGH:2017:260117UIZR207.14.0

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. September 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Dr. Kirchhoff, Prof. Dr. Koch, Dr. Löffler und Feddersen
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 15. August 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger, der Bauer Verlag, verlegt zahlreiche Publikumszeitschriften, unter anderem Koch- und Lebensart-Magazine. Der Beklagte zu 1, der Südwestrundfunk , ist eine öffentlich-rechtliche Landesrundfunkanstalt und Mitglied der Arbeitsgemeinschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland (ARD). Die Beklagte zu 2, die SWR Media Services GmbH, ist eine rechtlich selbständige Tochtergesellschaft des Beklagten zu 1.
2
Der Beklagte zu 1 produziert seit 1998 die Sendung „ARD Buffet“ und bringt sie in das ARD-Gemeinschaftsprogramm „Das Erste“ ein. Wesentliche Elemente der Sendung sind eine Koch-Show und eine Deko-Rubrik. Die Sendung enthält ferner einen täglichen Ratgeberbeitrag zu den Themen Ernährung, Gesundheit, Haushalt, Tiere, Garten, Wohnen, Recht und Finanzen.
3
Der Beklagte zu 1 ist Inhaber der Wort-Bild-Marke DE 30448088:
4
Er ist Mitinhaber der Wort-Bild-Marken DE 30093616 und DE 30093618:
5
Die Beklagten suchten einen Verlag, der bereit war, die Inhalte der Fernsehsendung für eine Zeitschrift aufzubereiten und im thematischen Rahmen der Sendung zu ergänzen. Dieses Bestreben führte zu einer Zusammenarbeit mit dem Burda Verlag. Seit November 2005 erscheint im „Burda Senator Verlag“ monatlich das Printmagazin „ARD Buffet - das monatliche Magazin zur erfolgreichen TV-Sendung“. Chefredakteurin der Zeitschrift ist eine Mitarbeiterin des Burda Verlags. Die presserechtliche Verantwortlichkeit liegt nach dem Impres- sum der Zeitschrift bei der „Hubert Burda Media“.
6
Die Beklagte zu 2 hat dem Burda Verlag das Recht zur Verwendung der Marken des Beklagten zu 1 zur Bezeichnung der Zeitschrift „ARD Buffet“ eingeräumt. In dem Magazin sind die Marken vielfach abgedruckt. Auf der Titelseite ist oben als Titel der Zeitschrift die Wort-Bild-Marke „ARD Buffet“ herausgehoben wiedergegeben, rechts unten findet sich die Wort-Bild-Marke „Das Erste“. Ferner erscheint auf jeder Seite des Magazins in der Fußzeile - angelehnt an die Seitenzahl - das Zeichen „ARD Buffet“. Die Inhalte des Magazins sind auf die Inhalte der Sendung abgestimmt. Einzelheiten hierzu, insbesondere der konkrete Bezug der Inhalte des Magazins zu den Sendungen, sind zwischen den Parteien streitig. Die Beklagten bewerben das Magazin in der Sendung „ARD Buffet“ und auf ihren Webseiten.
7
Nachfolgend ist beispielhaft das Titelblatt der Ausgabe 4/2010 des Magazins wiedergegeben:
8
Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagten verstießen gegen Bestimmungen des Rundfunkstaatsvertrags, und zwar gegen § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV, wonach der öffentlich-rechtliche Rundfunk programmbegleitend Druckwerke mit programmbezogenem Inhalt anbieten könne, und gegen § 16a RStV, der die Ausübung kommerzieller Tätigkeiten durch die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten, das ZDF und das Deutschlandradio regele. Der Kläger ist der Auffassung, der Verstoß der Beklagten gegen diese Bestimmungen sei wettbewerbswidrig, weil es sich bei diesen Vorschriften um Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG aF (jetzt § 3a UWG) handele.
9
Der Kläger hat beantragt, die Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, das Printmagazin „ARD Buffet - das monatliche Magazin zur erfolgreichen TVSendung“ allein oder in Zusammenarbeit mit Dritten - wie in den als Anlage K 3 beigefügten Ausgaben 9/2009 bis 12/2009 und 2/2010 bis 4/2010 praktiziert - anzubieten oder anbieten zu lassen; hilfsweise: das Printmagazin „ARD Buffet - das monatliche Magazin zur erfolgreichen TVSendung“ unter Verwendung des Sendungstitels „ARD Buffet“ und/oder unter Verwendung der unter der Registernummer DE 30448088 eingetragenen WortBild -Marke „ARD Buffet“ und/oder der unter der Registernummer DE 30093616 eingetragenen Wort-Bild-Marke „ARD“ und/oder der unter der Registernummer DE 30093618 eingetragenen Wort-Bild-Marke „Das Erste“ jeweils mit oder ohne den Zusatz „Das monatliche Magazin zur erfolgreichen TV-Sendung“ oder vergleichbare auf die TV-Sendung „ARD Buffet“ bezugnehmende Zusätze allein oder in Zusammenarbeit mit Dritten anzubieten oder anbieten zu lassen; hilfsweise: die unter der Registernummer DE 30448088 eingetragene Wort-Bild-Marke „ARD Buffet“ und/oder die unter der Registernummer DE 30093616 eingetrage- ne Wort-Bild-Marke „ARD“ und/oder die unter der Registernummer DE 30093618 eingetragene Wort-Bild-Marke „Das Erste“ jeweils mit oder ohne den Zusatz „Das monatliche Magazin zur erfolgreichen TV-Sendung“ oder vergleichbare auf die TV-Sendung „ARD Buffet“ bezugnehmende Zusätze als Titel und/oder Namen für das Presseprodukt „ARD Buffet - das monatliche Magazin zur erfolgreichen TV-Sendung“ und/oder gleichartige Presseprodukte zu lizenzieren oder lizenzieren zu lassen.
10
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Hamburg, ZUM 2012, 609). Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter. Die Beklagten beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

11
A. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klage sei weder nach dem Hauptantrag noch nach den beiden Hilfsanträgen begründet. Dazu hat es ausgeführt:
12
Der auf ein Verbot des Anbietens des Printmagazins „ARD Buffet“ gerichtete Hauptantrag sei nicht begründet. Es liege kein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG [aF] in Verbindung mit § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV vor. Der Kläger sei allerdings aktivlegitimiert. Er stehe im Hinblick auf den Vertrieb gleichartiger Zeitschriften in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zu den Beklagten. Bei der Bestimmung des § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV handele es sich um eine gesetzliche Vorschrift im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG. Sie sei jedoch nicht dazu bestimmt , das Marktverhalten zu regeln. Vielmehr handele es sich um eine reine Marktzutrittsregelung. Jedenfalls seien die Tatbestandsvoraussetzungen des § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV nicht erfüllt. Die Zeitschrift „ARD Buffet“ werde weder von dem Beklagten zu 1 noch von der Beklagten zu 2 im Sinne dieser Vorschrift angeboten. Unter diesen Umständen könne offenbleiben, ob die Beklagte zu 2 als privatrechtlich organisierte Kapitalgesellschaft aus den rundfunkrechtlichen Normen passivlegitimiert sei. Aus § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV sei allerdings wohl nur der öffentlich-rechtliche Rundfunk und damit allein der Beklagte zu 1 berechtigt und verpflichtet.
13
Der erste Hilfsantrag sei gleichfalls unbegründet. Er sei ebenfalls auf ein Verbot des Anbietens der Zeitschrift „ARD Buffet“ gerichtet und auf eine Verletzung von § 4 Nr. 11 UWG [aF] in Verbindung mit § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV gestützt , wenn auch in Bezug auf die Aufmachung der Zeitschrift einschränkend begründet. Die Ausführungen zum Hauptantrag gälten für diesen Hilfsantrag daher in gleicher Weise.
14
Auch der zweite Hilfsantrag sei unbegründet. Mit diesem Antrag erstrebe der Kläger ein Verbot der Lizenzierung der mit öffentlich-rechtlichen Fernsehsendungen in Verbindung stehenden Marken und Logos „ARD Buffet“, „ARD“ und „Das Erste“ für Presseprodukte Dritter. Grundlage eines solchen Verbots könne nur ein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG [aF] in Verbindung mit § 16a RStV sein. Bei der Bestimmung des § 16a RStV handele es sich jedoch gleichfalls um eine reine Marktzutrittsregelung und nicht um eine Bestimmung, die auch das Marktverhalten regeln solle. Unabhängig davon sei nicht ersichtlich, wie sich aus dieser Bestimmung das vom Kläger erstrebte Verbot ergeben könnte.
15
B. Die Revision des Klägers hat Erfolg. Der Hauptantrag ist zwar nicht hinreichend bestimmt. Das hat allerdings nicht zur Folge, dass dieser Antrag als unzulässig abzuweisen ist. Vielmehr ist dem Kläger durch Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht Gelegenheit zu geben, sein Unterlassungsbegehren in einen Antrag zu fassen, der dem Bestimmtheitsgebot entspricht. Dem Kläger steht nämlich - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - ein diesem Begehren entsprechender materiell -rechtlicher Unterlassungsanspruch zu. Da über den ersten Hilfsantrag erst entschieden werden darf, wenn der Hauptantrag keinen Erfolg hat, und über den zweiten Hilfsantrag erst erkannt werden darf, wenn der erste Hilfsantrag ohne Erfolg bleibt, ist das Berufungsurteil auch insoweit aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
16
I. Der mit der Klage geltend gemachte Hauptantrag auf Unterlassung des Anbietens des Printmagazins „ARD Buffet“ ist nicht hinreichend bestimmt.
17
1. Die Bestimmtheit des Klageantrags ist auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 2015 - I ZR 196/13, GRUR 2015, 1461 Rn. 9 = WRP 2015, 1461 - Rückkehrpflicht V, mwN).
18
2. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag - und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungsund Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, letztlich dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt. Aus diesem Grund sind Unterlassungsanträge , die lediglich den Wortlaut eines Gesetzes wiederholen, grundsätzlich als zu unbestimmt und damit als unzulässig anzusehen. Abweichendes kann gelten, wenn der gesetzliche Verbotstatbestand eindeutig und konkret gefasst ist, sein Anwendungsbereich durch eine gefestigte Auslegung geklärt ist oder der Kläger hinreichend deutlich macht, dass er kein Verbot im Umfang des Gesetzeswortlauts beansprucht, sondern sich mit seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungshandlung orientiert. Die Bestimmtheit des Unterlassungsantrags setzt in solchen Fällen allerdings grundsätzlich voraus, dass zwischen den Parteien kein Streit darüber besteht, dass das beanstandete Verhalten das fragliche Tatbestandsmerkmal erfüllt. Die Wiedergabe des gesetzlichen Verbotstatbestands in der Antragsformulierung ist auch unschädlich, wenn sich das mit dem nicht hinreichend klaren Antrag Begehrte durch Auslegung unter Heranziehung des Sachvortrags des Klägers eindeutig ergibt und die betreffende tatsächliche Gestaltung zwischen den Parteien nicht in Frage steht, sondern sich deren Streit auf die rechtliche Qualifizierung der angegriffenen Verhaltensweise beschränkt. Eine auslegungsbedürftige Antragsformulierung kann im Übrigen hinzunehmen sein, wenn eine weitergehende Konkretisierung nicht möglich und die gewählte Antragsformulierung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes erforderlich ist (st. Rspr.; vgl. BGH, GRUR 2015, 1461Rn. 10 - Rückkehrpflicht V; BGH, Urteil vom 21. Mai 2015 - I ZR 183/13, GRUR 2015, 1237 Rn. 13 = WRP 2016, 41 - Erfolgsprämie für die Kundengewinnung; Urteil vom 18. Juni 2015 - I ZR 26/14, GRUR 2016, 213 Rn. 26 = WRP 2016, 193 - Zuweisung von Verschreibungen, jeweils mwN).
19
3. Nach diesen Maßstäben ist der Hauptantrag nicht hinreichend bestimmt.
20
a) Das Berufungsgericht hat den Hauptantrag zutreffend dahin ausgelegt , dass er auf ein Verbot des Anbietens des Printmagazins „ARD Buffet“ gerichtet und auf einen Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG [aF] in Verbindung mit § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV gestützt ist.
21
b) Das im Hauptantrag verwendete Verb „anbieten“ entspricht dem Wortlaut des § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV, wonach der öffentlich-rechtliche Rundfunk programmbegleitend Druckwerke mit programmbezogenem Inhalt „anbieten“ kann. Da der Unterlassungsantrag insoweit lediglich den Wortlaut des Gesetzes wiederholt, ist er grundsätzlich als zu unbestimmt und damit als unzulässig anzusehen. Der Kläger hat zwar durch die Bezugnahme auf in der Anlage beigefügte Ausgaben des Printmagazins deutlich gemacht, dass er kein Verbot im Umfang des Gesetzeswortlauts beansprucht, sondern sich mit seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungshandlung orientiert. Zwischen den Parteien besteht aber Streit darüber, ob das beanstandete Verhalten das fragliche Tatbestandsmerkmal erfüllt und die vorgelegten Ausgaben der Zeit- schrift „ARD Buffet“ von den Beklagten im Sinne von § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV angeboten worden sind.
22
c) Das mit dem nicht hinreichend klaren Antrag Begehrte ergibt sich nicht eindeutig durch Auslegung unter Heranziehung des Sachvortrags des Klägers. Die Revision weist ohne Erfolg darauf hin, der Kläger habe zum Begriff des „Anbietens“ konkretisierend ausgeführt, aufgrund der Gestaltung der Zeitschrift „ARD Buffet“ und der Verwendung von Wort-Bild-Marken, deren (Mit-)Inhaber der Beklagte zu 1 sei und deren Nutzung die Beklagte zu 2 der Burda Senator Verlag GmbH eingeräumt habe, würden die Beklagten von einem durchschnittlichen Leser als diejenigen Personen aufgefasst, die für die Veröffentlichung der Zeitschrift verantwortlich seien. Diesem Vorbringen ist zwar zu entnehmen, dass der Kläger diejenigen Personen als „Anbieter“ im Sinne seines Antrags ansieht, die aus der Sicht eines durchschnittlichen Lesers für die Veröffentlichung der Zeitschrift verantwortlich sind. Dieses Vorbringen ist jedoch schon deshalb nicht geeignet, den unbestimmten Klageantrag hinreichend zu konkretisieren , weil damit der unklare und zwischen den Parteien in seiner Bedeutung umstrittene Begriff des Anbieters einer Zeitschrift lediglich durch den gleichfalls unklaren und zwischen den Parteien in seiner Bedeutung ebenfalls umstrittenen Begriff der für die Veröffentlichung einer Zeitschrift verantwortlichen Person ersetzt wird. Die Parteien streiten darüber, ob darunter die Person zu verstehen ist, die das wirtschaftliche Risiko der Veröffentlichung trägt, oder die Person, die für den Inhalt der Zeitschrift verantwortlich ist. Da eine entsprechende Konkretisierung möglich ist, ist die auslegungsbedürftige Antragsformulierung auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Gewährung effektiven Rechtsschutzes hinzunehmen.
23
II. Die mangelnde Bestimmtheit des Hauptantrags hat nicht zur Folge, dass dieser Antrag als unzulässig abzuweisen ist. Vielmehr ist dem Kläger aus Gründen der prozessualen Fairness durch Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht Gelegenheit zu geben, das mit diesem Antrag verfolgte Begehren in einen Antrag zu fassen, der dem Bestimmtheitsgebot entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 2013 - I ZR 55/12, GRUR 2013, 1235 Rn. 14 = WRP 2014, 75 - Restwertbörse II; Urteil vom 11. Juni 2015 - I ZR 226/13, GRUR 2016, 88 Rn. 17 = WRP 2016, 35 - Deltamethrin I, jeweils mwN). Dem Kläger steht nämlich - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - ein diesem Begehren entsprechender materiell-rechtlicher Unterlassungsanspruch zu. Er kann von den Beklagten gemäß § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG aF, §§ 3a, 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG, § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV beanspruchen es zu unterlassen, das Angebot des Printmagazins „ARD Buffet - das monatliche Magazin zur erfolgreichen TV-Sendung“ durch Dritte (hier: den Burda Verlag) zu unterstützen und insbesondere in der Sendung „ARD Buffet“ oder auf den Webseiten des Beklagten zu 1 für das Magazin zu werben oder die Wort-Bild-Marken „ARD Buffet“, „ARD“ oder „Das Erste“ für das Magazin zu lizenzieren.
24
1. Da der Kläger den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt hat, ist seine Klage nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 7. Mai 2015 - I ZR 158/14, GRUR 2015, 1240 Rn. 31 = WRP 2015, 1464 - Der Zauber des Nordens, mwN).
25
a) In der Zeit zwischen der beanstandeten Veröffentlichung des Printmagazins in den Jahren 2009 und 2010 und der Verkündung des vorliegenden Revisionsurteils am 26. Januar 2017 ist das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (BGBl. I 2015, S. 2158) mit Wirkung vom 10. Dezember 2015 novelliert worden. Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt daraus jedoch nicht. Der seit dem 10. Dezember 2015 geltende § 3a UWG entspricht der bis dahin in § 4 Nr. 11 UWG aF enthaltenen Regelung des wettbewerbsrechtlichen Rechtsbruchtatbestands. Das zuvor in § 3 Abs. 1 UWG aF bestimmte Spürbarkeitserfordernis ist nunmehr im Tatbestand des § 3a UWG unmittelbar enthalten. Damit führt diese Vorschrift die zuvor an unterschiedlichen Stellen im Gesetz geregelten Voraussetzungen des Rechtsbruchtatbestands an einer Stelle zusammen. Dies dient allein der einfacheren Rechtsanwendung (BGH, Urteil vom 4. Januar 2016 - I ZR 61/14, GRUR 2016, 516 Rn. 11 = WRP 2016, 581 - Wir helfen im Trauerfall, mwN).
Die Bestimmungen des § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG haben sich nicht geändert.
26
b) Der zum 1. Januar 2016 in Kraft getretene Achtzehnte Rundfunkänderungsstaatsvertrag (Landtag von Baden-Württemberg, LT-Drs. 15/7785) und der zum 1. Oktober 2016 in Kraft getretene Neunzehnte Rundfunkänderungsstaatsvertrag (Landtag von Baden-Württemberg, LT-Drs. 15/8068) lassen die hier maßgeblichen Bestimmungen der §§ 11a und 16a RStV unverändert.
27
2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts handelt es sich bei § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV um eine gesetzliche Vorschrift im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG aF, § 3a UWG, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.
28
a) § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV ist eine gesetzliche Vorschrift im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG aF, § 3a UWG. Gesetzliche Vorschrift im Sinne dieser Bestimmungen ist jede Rechtsnorm (vgl. Art. 2 EGBGB), die in Deutschland gilt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2005 - I ZR 170/02, GRUR 2005, 960, 961 = WRP 2005, 1412 - Friedhofsruhe). Dazu zählen alle von deutschen Gesetzgebungsorganen erlassenen Normen, auch wenn ihr räumlicher Anwendungsbereich, wie etwa bei landesrechtlichen Regelungen, begrenzt ist (vgl. Köhler in Köhler/ Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 3a Rn. 1.52). Die Bestimmungen des Rundfunkstaatsvertrags erfüllen diese Voraussetzung. Sie gelten nach ihrer Umsetzung ins Landesrecht durch die Gesetzgebungsorgane der Länder als Landesgesetze (vgl. Vesting in Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, 3. Aufl., § 1 RStV Rn. 4).
29
b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG aF, § 3a UWG auch dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.
30
aa) Nach § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV kann der öffentlich-rechtliche Rundfunk programmbegleitend Druckwerke mit programmbezogenem Inhalt anbieten.
31
bb) Eine gesetzliche Vorschrift ist im Hinblick auf den Zweck des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, die Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen zu schützen (§ 1 Satz 1 UWG), nur dann eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG aF, § 3a UWG, wenn sie eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion hat. Daran fehlt es, wenn eine Vorschrift lediglich bestimmte Unternehmen von bestimmten Märkten fernhalten oder die Rahmenbedingungen des Wettbewerbs festlegen soll (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 2. Dezember 2009 - I ZR 152/07, GRUR 2010, 654 Rn. 23 = WRP 2010, 876 - Zweckbetrieb, mwN).
32
cc) Nach diesen Maßstäben handelt es sich bei § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht um eine reine Marktzutrittsregelung , sondern zumindest auch um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG aF, § 3a UWG.
33
Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass es sich bei der Bestimmung des § 11d Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Teilsatz 3 RStV, die dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk nichtsendungsbezogene presseähnliche Angebote in Telemedien untersagt, jedenfalls nicht um eine reine Marktzutrittsregelung, sondern zumindest auch um eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG handelt (BGH, Urteil vom 30. April 2015 - I ZR 13/14, BGHZ 205, 195 Rn. 55 bis 59 - Tagesschau-App). Die Vorschrift hat den Zweck, die Betätigung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks auf dem Markt der Telemedien zum Schutz von Presseverlagen zu begrenzen. Sie ist damit dem für den Staat bestehenden Gebot vergleichbar, sich nur in engen Grenzen auf dem Gebiet der Presse zu betätigen, bei dem es sich gleichfalls um eine Marktverhaltensrege- lung handelt, die (auch) dem Schutz von Presseunternehmen dient (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2011 - I ZR 129/10, GRUR 2012, 728 Rn. 11 = WRP 2012, 935 - Einkauf Aktuell). Die Bestimmung des § 11d Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Teilsatz 3 RStV regelt, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk, wenn er in den ihm eröffneten Wettbewerb auf dem Markt der Telemedien eintritt, auf nichtsendungsbezogene presseähnliche Angebote verzichten muss. Sie bestimmt das Verhalten auf dem Markt der Telemedien, ohne den Zugang zu diesem Markt zu verschließen. Sie ist damit den Regelungen vergleichbar, die beispielsweise Werbung und Sponsoring (§ 11d Abs. 5 Satz 1 RStV) oder bestimmte Angebotsformen (§ 11d Abs. 5 Satz 4 RStV in Verbindung mit der Anlage zum Staatsvertrag) bei Telemedienangeboten verbieten, und bei denen es sich ebenfalls um Marktverhaltensregelungen handelt.
34
Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass sich die Vorschrift des § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV im Grunde nur darin von der Bestimmung des § 11d Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Teilsatz 3 RStV unterscheidet, dass sie nicht das Angebot von Telemedien, sondern das Angebot von Druckwerken betrifft. § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV hat den Zweck, die Betätigung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks auf dem Markt der Druckwerke zum Schutz von Presseverlagen zu begrenzen (zur Regelung des § 3 Abs. 7 des nordrhein-westfälischen WDRGesetzes aF [jetzt § 3 Abs. 9 WDR-Gesetz], die dem WDR die Veröffentlichung von Druckwerken mit vorwiegend programmbezogenem Inhalt erlaubt, wenn dies zur Erfüllung seiner Aufgaben erforderlich ist, vgl. BVerfGE 83, 238, 312 bis 315). Sie gestattet dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Druckwerke anzubieten , aber nur unter der Voraussetzung, dass es sich dabei um programmbegleitende Druckwerke mit programmbezogenem Inhalt handelt. Damit öffnet sie dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk den Zugang zum Markt der Druckwerke und regelt zugleich sein Verhalten auf diesem Markt. § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV ist daher ebenso wie § 11d Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Teilsatz 3 RStV als Marktverhaltensregelung einzustufen.
35
Aus § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV ergibt sich zunächst das an den öffentlichrechtlichen Rundfunk gerichtete Verbot, Druckwerke (selbst) anzubieten oder - was dem gleichsteht - (durch Dritte) anbieten zu lassen, wenn es sich dabei nicht um programmbegleitende Druckwerke mit programmbezogenem Inhalt handelt. Die Veröffentlichung von Druckwerken durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk ist nur von der Rundfunkfreiheit gedeckt und verletzt nicht die Pressefreiheit , wenn sie als eine unterstützende Randbetätigung der Erfüllung der Aufgaben des öffentlich-rechtlichen Rundfunks dient (vgl. BVerfGE 83, 238, 312 bis 315). Das setzt voraus, dass es sich bei den Druckwerken um programmbegleitende Druckwerke mit programmbezogenem Inhalt handelt.
36
Darüber hinaus lässt sich § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV das an den öffentlich -rechtlichen Rundfunk gerichtete Verbot entnehmen, das Angebot von Druckwerken durch Dritte zu unterstützen, und zwar auch dann, wenn es sich dabei um programmbegleitende Druckwerke mit programmbezogenem Inhalt handelt. Nach ihrem Wortlaut gestattet die Bestimmung des § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk allein das (eigene) Angebot von Druckwerken. Einer erweiternden Auslegung dieses Wortlauts dahin, dass die Bestimmung dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk auch die Förderung des Angebots von Druckwerken durch Dritte erlaubt, steht entgegen, dass der öffentlich -rechtliche Rundfunk beim Angebot von Druckwerken nicht stärker als zur Erfüllung seiner Aufgaben notwendig in die Pressefreiheit eingreifen darf. Er greift aber stärker in die Pressefreiheit ein, wenn er das Druckwerk nicht selbst anbietet, sondern die Veröffentlichung des Druckwerks durch einen Dritten unterstützt , weil er damit in das Konkurrenzverhältnis der Anbieter von Druckwerken eingreift und dem von ihm unterstützten Dritten Vorteile im Wettbewerb verschafft. Nach § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV ist dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk danach allein das Angebot eigener Druckwerke gestattet. Dagegen ist jegliche Beteiligung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks am Angebot von Druckwerken durch Dritte unzulässig, und zwar auch, wenn es sich bei diesen Druckwerken um programmbegleitende Druckwerke mit programmbezogenem Inhalt handelt.
37
3. Die Revisionserwiderung der Beklagten macht ohne Erfolg geltend, ein Verstoß gegen § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV scheide bereits deshalb aus, weil es den Beklagten nach § 16a Abs. 1 Satz 1 bis 4 RStV gestattet sei, Druckwerke anzubieten (dazu B II 3 a). Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen , dass die Beklagten nicht gegen das sich aus § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV ergebende Verbot verstoßen haben, Druckschriften anzubieten oder anbieten zu lassen, bei denen es sich nicht um programmbegleitende Druckschriften mit programmbezogenem Inhalt handelt (dazu B II 3 b). Das Berufungsgericht hat jedoch nicht berücksichtigt, dass die Beklagten auf der Grundlage seiner Feststellungen gegen das sich gleichfalls aus § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV ergebende Verbot verstoßen haben, das Angebot von Druckschriften durch Dritte zu fördern (dazu B II 3 c).
38
a) Die Revisionserwiderung der Beklagten macht ohne Erfolg geltend, ein Verstoß gegen § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV scheide bereits deshalb aus, weil es den Beklagten nach § 16a Abs. 1 Satz 1 bis 4 RStV gestattet sei, Druckwerke anzubieten.
39
aa) § 16a RStV regelt die Ausübung kommerzieller Tätigkeiten durch die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten, das ZDF und das Deutschlandradio. Gemäß § 16a Abs. 1 Satz 1 RStV sind die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten, das ZDF und das Deutschlandradio berechtigt, kommerzielle Tätigkeiten auszuüben. Kommerzielle Tätigkeiten sind nach § 16a Abs. 1 Satz 2 RStV Betätigungen, bei denen Leistungen auch für Dritte im Wettbewerb angeboten werden, insbesondere Werbung und Sponsoring, Verwertungsaktivitäten, Merchandising, Produktion für Dritte und die Vermietung von Senderstandorten an Dritte. Diese Tätigkeiten dürfen nach § 16a Abs. 1 Satz 3 RStV nur unter Marktbedingungen erbracht werden. Die kommerziellen Tätigkeiten sind nach § 16a Abs. 1 Satz 4 RStV durch rechtlich selbständige Tochtergesellschaften zu erbringen.
40
bb) § 16a Abs. 1 Satz 1 RStV lässt kommerzielle Tätigkeiten der in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten ausdrücklich zu. Bei der vom Kläger angegriffenen Lizenzierung von Marken des Beklagten zu 1 durch die Beklagte zu 2 als Titel oder Name für das Druckwerk „ARD Buffet“ handelt es sich um eine Verwertungstätigkeit im Sinne von § 16a Abs. 1 Satz 2 RStV. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass diese Tätigkeit entgegen § 16a Abs. 1 Satz 3 RStV nicht unter Marktbedingungen erbracht wird; die Revision hat nicht aufgezeigt, dass das Berufungsgericht entsprechenden Sachvortrag des - als Anspruchsteller darlegungsbelasteten - Klägers übergangen hat. Die kommerzielle Tätigkeit wird gemäß § 16a Abs. 1 Satz 4 RStV durch eine rechtlich selbständige Tochtergesellschaft ausgeübt.
41
cc) Daraus folgt jedoch nicht, dass ein Verstoß gegen § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV ausscheidet. Die gesetzlichen Grenzen für Angebote des öffentlich -rechtlichen Rundfunks dürfen nicht über den Umweg kommerzieller Betätigung umgangen werden (Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole/Wagner, Kommentar zum Rundfunkstaatsvertrag, 61. AL November 2015, § 16a Rn. 5 [Stand: November 2015]). Die wirtschaftliche Betätigung des öffentlichrechtlichen Rundfunks ist durch den Rundfunkauftrag bedingt und begrenzt (BVerfGE 83, 238, 304 f.; BVerfG, GRUR 1999, 232, 235; Eifert in Hahn/ Vesting aaO § 16a RStV Rn. 22; Kreile/Heinrich, ZUM 2016, 110, 114 f.). Die Bestimmung des § 16a Abs. 1 Satz 1 RStV ist daher im Hinblick auf die Regelung des § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV dahin einschränkend auszulegen, dass sie den öffentlich-rechtlichen Rundfunk weder berechtigt, Druckwerke anzubieten oder anbieten zu lassen, wenn es sich dabei nicht um programmbegleitende Druckwerke mit programmbezogenem Inhalt handelt, noch berechtigt, das Angebot von Druckwerken durch Dritte zu unterstützen.
42
b) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Beklagten nicht gegen das sich aus § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV ergebende Verbot verstoßen haben, Druckschriften anzubieten oder anbieten zu lassen, bei denen es sich nicht um programmbegleitende Druckschriften mit programmbezogenem Inhalt handelt. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Zeitschrift „ARD Buffet“ werde weder von dem Beklagten zu 1 noch von der Beklagten zu 2 im Sinne des § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV angeboten, hält einer rechtlichen Nachprüfung stand. Es kann danach offenbleiben, ob es sich bei dem Magazin „ARD Buffet“ - wie der Kläger geltend macht - um ein Druckwerk handelt, das die Anforderungen des § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV an ein programmbegleitendes Druckwerk mit programmbezogenen Inhalt nicht erfüllt, weil es nach den Fest- stellungen des Berufungsgerichts nicht nur ein „Begleitheft“ zur gleichnamigen Fernsehsendung in der Art einer programmbegleitenden Dokumentation, son- dern eine „Vollzeitschrift“ mit allen Merkmalen verlegerischer Tätigkeit ist.
43
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, für die Bestimmung des Anbieters eines Druckwerks sei eine umfassende Beurteilung erforderlich, die darauf abstelle, wer nicht nur die inhaltliche, sondern auch die wirtschaftliche Gesamtverantwortung für das Druckwerk trage. § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV reglementiere die wirtschaftliche Betätigung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks außerhalb seines Programmauftrags. Für die Bestimmung des Anbieters komme es daher nicht darauf an, wer die Verantwortung für den Inhalt der Zeitschrift gegenüber dem Leser oder der Öffentlichkeit trage oder wen die Leser als Anbieter wahrnähmen. Vielmehr sei eine umfassende Beurteilung erforderlich , die darauf abstelle, wer nicht nur die inhaltliche, sondern auch die wirt- schaftliche Gesamtverantwortung für die Zeitschrift trage. Die Zeitschrift „ARD Buffet“ sei ein klassisches Presseprodukt, das in organisatorischer und wirt- schaftlicher Hinsicht von einem Verleger verantwortet werde. Es sei nicht ersichtlich , dass die Beklagten die Geschicke der Zeitschrift in einer Weise steuerten , dass sie in inhaltlicher Hinsicht „das Heft in der Hand halten“. Es gebe auch keine hinreichend tragfähigen Anhaltspunkte für die Behauptung des Klägers , die gesamte wirtschaftliche Verantwortung für die Zeitschrift liege bei den Beklagten.
44
bb) Die Revision macht geltend, für die Frage, wer ein Druckwerk „anbie- te“ oder „anbieten lasse“, komme es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht darauf an, wer die wirtschaftliche Gesamtverantwortung für die Zeitschrift trage. Vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlich gebotenen Schut- zes der Pressefreiheit sei für den Begriff des „Anbietens“ vielmehr allein maßgeblich , ob die Rundfunkanstalt aus objektiver Sicht eines verständigen Durchschnittsnutzers in prägender Weise auf Inhalt, Konzept und Gestaltung der Zeitschrift Einfluss nehme und hierdurch eine publizistische (Mit-)Verantwortung trage. Danach seien die Beklagten als Anbieter anzusehen, weil sie auf Inhalt, Konzept und Gestaltung sowie den Anzeigenvertrieb der Zeitschrift prägenden Einfluss nähmen. Davon abgesehen habe das Berufungsgericht die wirtschaftliche Verantwortung der Beklagten für das Magazin zu Unrecht verneint. Damit dringt die Revision nicht durch.
45
cc) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist Anbieter eines Druckwerks im Sinne des § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV allerdings nicht nur derjenige , der - kumulativ - sowohl die inhaltliche als auch die wirtschaftliche Verantwortung für das Druckwerk hat. Anbieter eines Druckwerks im Sinne des § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV ist vielmehr - alternativ - sowohl derjenige, der das Druckwerk auf eigene Kosten vervielfältigt und verbreitet und damit die wirtschaftliche Verantwortung für das Druckwerk trägt, als auch derjenige, der den Inhalt des Druckwerks bestimmt und damit die publizistische Verantwortung für das Druckwerk hat.
46
(1) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass derjenige Anbieter eines Druckwerks im Sinne des § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV ist, der die wirtschaftliche Verantwortung für das Druckwerk trägt. § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV dient dem Schutz der Presse vor einer wirtschaftlichen Betätigung des - gebührenfinanzierten - öffentlich-rechtlichen Rundfunks. Die Veröffentlichung von Druckwerken mit vorwiegend programmbezogenem Inhalt durch den öffentlich -rechtlichen Rundfunk ist zwar von der Rundfunkfreiheit gedeckt, wenn und soweit sie der Erfüllung der Aufgaben des öffentlich-rechtlichen Rundfunks als eine lediglich unterstützende Randbetätigung zugeordnet werden kann. Eine Programmzeitschrift des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, die diesen Anforderungen nicht genügt, könnte jedoch zu einer Gefährdung der wirtschaftlichen Existenzgrundlagen der Presse führen und die Pressefreiheit beeinträchtigen (zum nahezu wortgleichen § 3 Abs. 7 WDRG aF vgl. BVerfGE 83, 238, 314). Soweit der öffentlich-rechtliche Rundfunk ein Druckwerk auf eigene Kosten vervielfältigt und verbreitet oder vervielfältigen und verbreiten lässt und damit die wirtschaftliche Verantwortung für das Druckwerk trägt, ist er daher im Sinne des § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV Anbieter des Druckwerks.
47
(2) Anbieter eines Druckwerks ist allerdings auch, wer die publizistische Verantwortung für das Druckwerk hat. § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV dient nicht allein dem Schutz der Presse vor einer wirtschaftlichen Betätigung des - gebührenfinanzierten - öffentlich-rechtlichen Rundfunks. Die für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk bestehenden Gebote, sich nur in engen Grenzen auf dem Gebiet der Presse zu betätigen, regeln die Frage, wie sich der öffentlich-rechtliche Rundfunk im Falle seiner Teilnahme am Wettbewerbsgeschehen auf dem Gebiet der Presse zu verhalten hat, vielmehr auch zum Schutz der Pressefreiheit und zur Sicherung der Meinungsvielfalt (vgl. BVerfGE 83, 238, 314; zum Gebot der Staatsferne der Presse vgl. BGH, GRUR 2012, 728 Rn. 11 - Einkauf Aktuell ). Bei § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV handelt es sich um eine solche Bestimmung. Sie räumt dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk die Befugnis, Druckwerke anzubieten und sich damit auf dem Gebiet der Presse zu betätigen, zum Schutz der Pressefreiheit und zur Sicherung der Meinungsvielfalt nur unter der Voraussetzung ein, dass es sich dabei um programmbegleitende Druckwerke mit pro- grammbezogenem Inhalt handelt. Nur unter diesen Voraussetzungen ist das Angebot von Druckwerken als eine die Aufgaben des öffentlich-rechtlichen Rundfunks unterstützende Randbetätigung von der Rundfunkfreiheit gedeckt. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, greift das Angebot von Druckwerken durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in die Pressefreiheit ein. Bestimmt der öffentlich-rechtliche Rundfunk den Inhalt eines Druckwerks, ist er daher als Anbieter dieses Druckwerks im Sinne von § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV anzusehen und muss das Druckwerk den Anforderungen des § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV an ein programmbegleitendes Druckwerk mit programmbezogenem Inhalt genügen. Dabei kommt es im Blick auf den Schutz der Pressefreiheit nicht darauf an, ob der öffentlich-rechtliche Rundfunk das Druckwerk selbst vervielfältigt und verbreitet oder durch einen Verlag vervielfältigen und verbreiten lässt und ob im zuletzt genannten Fall die wirtschaftlichen Chancen und Risiken der Vervielfältigung und Verbreitung des Druckwerks beim öffentlich-rechtlichen Rundfunk oder beim Verlag liegen.
48
dd) Nach diesen Maßstäben erfüllen die Beklagten nicht die Voraussetzungen eines Anbieters im Sinne von § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV, da sie nach den vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen weder die publizistische noch die wirtschaftliche Verantwortung für die Zeitschrift „ARD Buffet“ tragen.
49
(1) Die Beklagten bestimmen nicht den Inhalt der Zeitschrift und tragen damit nicht die publizistische Verantwortung für das Druckwerk.
50
Allerdings ist es nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellun- gen nicht auszuschließen, dass Leser der Zeitschrift „ARD Buffet“ annehmen, der Beklagte zu 1 beeinflusse Inhalt, Konzept und Gestaltung des Druckwerks. Der Titel der Zeitschrift stimmt mit dem Titel der von dem Beklagten zu 1 produ- zierten Sendung „ARD Buffet“ überein. Die Dachzeile der Zeitschrift lautet „Das monatliche Magazin zur erfolgreichen TV-Sendung“. Die Zeitschrift ist durchweg mit den Marken „ARD Buffet“, „ARD“ und „Das Erste“ des Beklagten zu 1 versehen. Die Zeitschrift greift Themen der Sendung auf. Der Beklagte zu 1 bewirbt das Magazin in der Sendung und auf seinen Webseiten. Für die Frage, wer Anbieter eines Druckwerks im Sinne des § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV ist, kommt es jedoch, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, nicht auf die Sicht der Leser des Druckwerks an. Für den Inhalt eines Druckwerks ist dessen Verfasser verantwortlich und nicht ein vermeintlicher Verfasser. Maßgeblich ist daher allein, wer tatsächlich den Inhalt, das Konzept und die Gestaltung des Druckwerks bestimmt.
51
Die Revision macht geltend, die Beklagten seien Anbieter, weil sie auf Inhalt, Konzept und Gestaltung sowie den Anzeigenvertrieb der Zeitschrift prägenden Einfluss nähmen. Aus zahlreichen unstreitigen, weil von den Beklagten selbst vorgetragenen Umständen, ergebe sich, dass der Burda Verlag den Inhalt der Zeitschrift mit den Beklagten abstimme. Die Beklagten hätten selbst vorgetragen, dass Mitarbeiter der Redaktion den Beklagten zu 1 an Themensitzungen des Burda Verlags teilnähmen und diese Sitzungen ein wesentlicher Bestandteil der Zusammenarbeit der Redaktionen der Fernsehsendung und der Zeitschrift seien. Es sei unstreitig, dass der Burda Verlag der Beklagten zu 2 jedes fertiggestellte Heft zur Durchsicht auf die Übereinstimmung mit den Sendeinhalten und der Markenführung vorzulegen habe. Hinzu komme, dass die Fernsehredaktion nach dem Vortrag der Beklagten dem Burda Verlag kontinuierlich aus ihrer Programmplanung Termine, alle Themen und Themenvorschläge sowie alle Rezepte, die als Beiträge in der Fernsehsendung geplant seien, zuliefere. Ferner hätten die Beklagten selbst vorgetragen, dass zwischen der Beklagten zu 2 und dem Burda Verlag quantitative und qualitative Beschränkungen für Werbeanzeigen vereinbart seien. Die quantitativen Beschränkungen bezögen sich auf einen bestimmten Höchstumfang an Werbeanzeigen pro Ausgabe; in qualitativer Hinsicht sei dem Burda Verlag eine sogenannte Umfeldwerbung untersagt.
52
Damit hat die Revision keinen Erfolg. Eine Rundfunkanstalt wird nicht deshalb zum Anbieter eines Druckwerks im Sinne des § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV, weil derjenige, der den Inhalt, das Konzept und die Gestaltung des Druckwerks bestimmt, sich insoweit mit ihr abstimmt. Die publizistische Verantwortung für ein Druckwerk liegt bei demjenigen, der letztlich über dessen Inhalt, Konzept und Gestaltung entscheidet; er ist Anbieter des Druckwerks im Sinne des § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV. Danach sind die Beklagten nicht Anbieter der Zeitschrift „ARD Buffet“. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts steu- ern die Beklagten zwar Themen der Sendung zur Zeitschrift bei und wirken Mitarbeiter der Sendung im Rahmen der Zeitschrift mit. Gleichwohl halten die Be- klagten in inhaltlicher Hinsicht nicht „das Heft in der Hand“. Aus dem von der Revision herangezogenen Vortrag der Beklagten ergibt sich nicht, dass diese letztlich über den Inhalt, das Konzept und die Gestaltung der Zeitschrift entscheiden. Selbst wenn die Beklagte zu 2 dem Burda Verlag im Rahmen der Lizenzierung der Marken des Beklagten zu 1 bestimmte Vorgaben hinsichtlich der Veröffentlichung von Werbeanzeigen in der Zeitschrift gemacht haben sollte , folgt daraus keine Verantwortung der Beklagten für den Inhalt der Zeitschrift.
53
(2) Die Beklagten tragen nicht die wirtschaftliche Verantwortung für das Druckwerk, da sie die Zeitschrift weder auf eigene Kosten vervielfältigen und verbreiten noch auf eigene Kosten durch den Burda Verlag vervielfältigen und verbreiten lassen.
54
Die Revision macht geltend, die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagten trügen nicht die wirtschaftliche Verantwortung für die Zeitschrift, sei rechtsfehlerhaft. Der Kläger habe - unabhängig von seinem abweichenden rechtlichen Standpunkt, wonach es allein auf die inhaltliche Verantwortung ankomme - zur wirtschaftlichen Verantwortung der Beklagten für das Magazin vorgetragen und auf die erheblichen Werbebeschränkungen und die Anzeigenkontrolle verwiesen, die diese gegenüber dem Burda Verlag als Kooperations- partner vornähmen. Diesen Vortrag habe das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft nicht gewürdigt. Unter Berücksichtigung dieses Sachvortrags und der weiteren unstreitigen Umstände hätte das Berufungsgericht jedenfalls einen hinreichend substantiierten Sachvortrag des Klägers annehmen müssen, der eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten dafür begründe, dass bei ihnen keine (Mit-)Verantwortung im Sinne eines „Anbietens“ des fraglichen Magazins bestehe.
55
Damit dringt die Revision nicht durch. Selbst wenn die Beklagte zu 2 dem Burda Verlag im Rahmen der Lizenzierung der Marken des Beklagten zu 1 bestimmte Vorgaben etwa hinsichtlich der Veröffentlichung von Werbeanzeigen in der mit diesen Marken versehenen Zeitschrift gemacht haben sollte, würde das nichts daran ändern, dass die Zeitschrift nicht von den Beklagten, sondern vom Burda Verlag auf eigene Kosten veröffentlicht und verbreitet wird. Die vom Berufungsgericht festgestellten und vom Kläger vorgetragenen Umstände bieten keinen Anhaltspunkt dafür und legen es nicht mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit nahe, dass die wirtschaftlichen Chancen und Risiken für die Veröffentlichung der Zeitschrift zumindest zu einem Teil bei den Beklagten liegen. Unter diesen Umständen tragen die Beklagten keine sekundäre Darlegungslast dafür, dass sie nicht die wirtschaftliche Verantwortung für die Veröffentlichung der Zeitschrift tragen und unter diesem Gesichtspunkt nicht Anbieter der Zeitschrift sind (zu den Anforderungen an den eine sekundäre Darlegungslast des Anspruchsgegners auslösenden Sachvortrag des Anspruchstellers vgl. BGH, Urteil vom 13. Juni 2012 - I ZR 87/11, NJW 2012, 3774 Rn. 17 mwN; Urteil vom 4. Februar 2016 - I ZR 216/14, TranspR 2016, 404 Rn. 26).
56
c) Die Beklagten haben jedoch auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts gegen das sich aus § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV ergebende Verbot verstoßen, das Angebot von Druckschriften durch Dritte, und zwar insbesondere durch Verlage, zu unterstützen.
57
aa) Dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk ist es nach § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlich geschützten Interessen der Presse verboten, das Angebot eines Druckwerks durch Dritte zu fördern (vgl. Rn. 36). Die Beklagten verstoßen daher entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht erst dann gegen § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV, wenn sie die publizistische oder die wirtschaftliche Verantwortung für die Zeitschrift „ARD Buffet“ tragen und es sich bei dieser Zeitschrift nicht um ein programmbegleitendes Druckwerk mit programmbezogenem Inhalt handelt. Sie verstoßen vielmehr bereits deshalb gegen § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV, weil sie das Angebot des Printmagazins „ARD Buffet - das monatliche Magazin zur erfolgreichen TV- Sendung“ durch den Burda Verlag dadurch unterstützt haben, dass sie nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in der Sendung „ARD Buffet“ und auf den Webseiten der Beklagten für das Magazin geworben und die Wort-Bild- Marken „ARD Buffet“, „ARD“ und „Das Erste“ für das Magazin lizenziert haben. Durch die Werbung und die Lizenzvergabe haben die Beklagten dem Burda Verlag gegenüber anderen Verlagen einen unzulässigen Vorteil im Wettbewerb um Käufer derartiger Zeitschriften verschafft (vgl. auch BGH, Urteil vom 19. November 1992 - I ZR 254/90, BGHZ 120, 228, 236 ff. - Guldenburg; BVerfG, GRUR 1999, 232, 234 ff.).
58
bb) Für den hier in Rede stehenden Verstoß gegen § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV haftet nicht allein der Beklagte zu 1 als öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt , sondern auch die Beklagte zu 2 als deren privatrechtlich organisierte Tochtergesellschaft.
59
§ 11a Abs. 1 Satz 2 RStV begründet die Befugnis des öffentlichrechtlichen Rundfunks, programmbegleitende Druckwerke mit programmbezogenem Inhalt anzubieten. Nach § 13 Satz 2 Halbsatz 2 RStV ist es dem öffentlich -rechtlichen Rundfunk ausdrücklich gestattet, derartige Begleitmaterialien gegen besonderes Entgelt anzubieten. Soweit diese Befugnis reicht, sind die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten, das ZDF und das Deutschlandradio nach § 16a Abs. 1 RStV berechtigt, kommerzielle Leistungen unter Marktbedingungen im Wettbewerb anzubieten und durch rechtlich selbständige Tochtergesellschaften zu erbringen. Zu den danach zulässigen Verwertungsaktivitäten zählt die Vergabe von Lizenzen zur Nutzung von Marken für solche Druckwerke durch rechtlich selbständige Tochtergesellschaften.
60
Soweit der Beklagte zu 1 sich bei dem Angebot programmbegleitender Druckwerke mit programmbezogenem Inhalt der Beklagten zu 2 als rechtlich selbständiger Tochtergesellschaft bedient, ist nicht nur der Beklagte zu 1, sondern auch die Beklagte zu 2 nach § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV berechtigt und verpflichtet. Verstößt die Vergabe von Lizenzen zur Nutzung von Marken des öffentlich -rechtlichen Rundfunks für Druckwerke durch rechtlich selbständige Tochtergesellschaften gegen § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV, weil die Druckwerke nicht programmbegleitend sind oder ihr Inhalt nicht programmbezogen ist oder weil die Druckwerke - wie im Streitfall - nicht vom öffentlich-rechtlichen Rundfunk , sondern von Dritten angeboten werden, kann wegen eines solchen Verstoßes nicht nur der öffentlich-rechtliche Rundfunk, sondern auch die rechtlich selbständige Tochtergesellschaft in Anspruch genommen werden.
61
4. Der Verstoß der Beklagten gegen § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV ist geeignet , die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG aF, § 3a UWG spürbar zu beeinträchtigen.
62
5. Der Kläger ist als Mitbewerber der Beklagten nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG berechtigt, den Unterlassungsanspruch geltend zu machen.
63
a) Mitbewerber ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Da- für reicht es aus, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen mit der Folge , dass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten den anderen beeinträchtigen , das heißt im Absatz behindern oder stören kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2013 - I ZR 173/12, GRUR 2014, 573 Rn. 15 = WRP 2014, 552 - Werbung für Fremdprodukte; Urteil vom 10. April 2014 - I ZR 43/13, GRUR 2014, 1114 Rn. 24 = WRP 2014, 1307 - nickelfrei; Urteil vom 31. März 2016 - I ZR 160/14, GRUR 2016, 710 Rn. 19 = WRP 2016, 843 - Im Immobiliensumpf

).

64
b) Die Tätigkeit der Beklagten begründet unter dem Gesichtspunkt der Förderung fremden Wettbewerbs ein - mittelbares - Wettbewerbsverhältnis zum Kläger (vgl. dazu BGH, GRUR 2014, 573 Rn. 19 - Werbung für Fremdprodukte, mwN). Mit der Werbung für die Zeitschrift „ARD Buffet“ in der Sendung „ARD Buffet“ und auf den Webseiten der Beklagten und der Lizenzierung der Wort- Bild-Marken „ARD Buffet“, „ARD“ und „Das Erste“ für die Zeitschrift „ARD Buf- fet“ fördern die Beklagten den Wettbewerb des Burda Verlags als Anbieter die- ser Zeitschrift. Zwischen dem Kläger und dem Burda Verlag besteht im Hinblick auf den Vertrieb gleichartiger Zeitschriften ein konkretes Wettbewerbsverhältnis. Da die Förderung des Wettbewerbs des Burda Verlags durch die Beklagten den Kläger in eigenen wettbewerbsrechtlich geschützten Interessen berührt, kann der Kläger die Beklagten auf Unterlassung in Anspruch nehmen.
65
C. Danach ist auf die Revision des Klägers das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Büscher Kirchhoff Koch Löffler Feddersen
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 19.09.2011 - 315 O 410/10 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 15.08.2014 - 5 U 229/11 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I Z R 2 2 6 / 1 3 Verkündet am:
11. Juni 2015
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Deltamethrin
UWG § 4 Nr. 11; PflSchG § 16c Abs. 2 Satz 1; ZPO § 286 A, G

a) Von einer Beweisvereitelung kann nur ausgegangen werden, wenn eine Partei
dem beweisbelasteten Gegner die Beweisführung schuldhaft unmöglich
macht oder erschwert, indem sie vorhandene Beweismittel vernichtet, vorenthält
oder ihre Benutzung erschwert. Deshalb ist eine Beweisvereitelung
nicht anzunehmen, wenn es der beweisbelasteten Partei möglich gewesen
wäre, den Beweis - etwa im Wege eines selbständigen Beweisverfahrens -
zu sichern.

b) Kann einer Partei der Vorwurf gemacht werden, sie habe den vom Prozessgegner
zu führenden Beweis vereitelt, führt dies nicht dazu, dass eine Beweiserhebung
gänzlich unterbleiben kann und der Vortrag der beweispflichtigen
Partei als bewiesen anzusehen ist. Vielmehr sind zunächst die von der
beweispflichtigen Partei angebotenen Beweise zu erheben. Stehen solche
Beweise nicht zur Verfügung oder bleibt die beweisbelastete Partei nach
dem Ergebnis der Beweisaufnahme beweisfällig, ist eine Beweislastumkehr
in Betracht zu ziehen und den Beweisangeboten des Prozessgegners nachzugehen.
BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 - I ZR 226/13 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Juni 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die
Richter Prof. Dr. Koch, Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter
Feddersen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 14. November 2013 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin ist ein in der Forschung, Entwicklung und Herstellung von Pflanzenschutzmitteln tätiges Unternehmen. Sie vertreibt das Pflanzenschutzmittel "Decis flüssig". Dieses Mittel enthält den Wirkstoff Deltamethrin in einer Konzentration von 25g/l und ist in Deutschland durch das Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (BVL) unter der Nummer 042973-00 zugelassen.
2
Die Beklagte betreibt den Parallelimport von Pflanzenschutzmitteln nach Deutschland und bringt sie in neuen Verpackungen unter eigenem Handelsna- men auf den Markt. Sie verfügt über mehrere Verkehrsfähigkeitsbescheinigungen des BVL für importierte, Deltamethrin enthaltende Pflanzenschutzmittel.
3
Am 1. Juli 2009 lieferte die Beklagte unter Verwendung der Parallelimport -Nummer 042973-00/059 ein Pflanzenschutzmittel mit der Bezeichnung "H. Deltamethrin 25 EC" in Kanistern an ein Unternehmen in Magdeburg. Diese Parallelimportnummer ist vom BVL für ein Pflanzenschutzmittel erteilt worden, welches herstelleridentisch mit dem Referenzmittel der Klägerin ist. Auf den von der Beklagten gelieferten Behältern ist der Monat Dezember 2007 als Produktionsdatum angegeben. Nachdem die Klägerin eine Vergleichsanalyse zwischen dem von ihr hergestellten und dem von der Beklagten vertriebenen Pflanzenschutzmittel veranlasst hatte, forderte sie die Beklagte mit Schreiben vom 16. Dezember 2009 erfolglos zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf.
4
Die Klägerin macht geltend, das von der Beklagten in Deutschland in den Verkehr gebrachte Mittel "H. Deltamethrin 25 EC" weiche in Bezug auf das sogenannte Nebenkomponentenprofil des Wirkstoffs Deltamethrin deutlich vom Referenzmittel der Klägerin ab. Hinsichtlich der Isomere (R-Isomer, Cl/Br-Isomer I und Cl/Br-Isomer II) weise das Mittel gegenüber dem Originalprodukt der Klägerin höhere Werte auf. Das Produkt sei nicht von der der Beklagten erteilten Verkehrsfähigkeitsbescheinigung gedeckt. Mit der Angabe der Parallelimport -Nummer auf dem Etikett des Mittels erwecke die Beklagte den irreführenden Eindruck, für das von ihr vertriebene Produkt liege eine Verkehrsfähigkeitsbescheinigung vor.
5
Die Klägerin hat mit ihrer am 26. März 2010 eingereichten Klage beantragt , die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs 1. das von ihr unter der Bezeichnung "H. Deltamethrin 25 EC" angebotene Pflanzenschutzmittel mit dem Wirkstoff Deltamethrin in einer Konzentration von 25 g/Liter im Geltungsbereich des deutschen Pflanzenschutzgesetzes in Verkehr zu bringen, d.h. dieses Pflanzenschutzmittel anzubieten und/oder zur Abgabe vorrätig zu halten und/oder feilzuhalten und/oder an andere abzugeben, soweit nicht das Mittel
a) in der Bundesrepublik Deutschland zugelassen ist oder
b) - in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen ist, - mit dem in Deutschland zugelassenen Referenzmittel stofflich übereinstimmt, - über eine vom Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit erteilte Verkehrsfähigkeitsbescheinigung gemäß § 16c PflSchG verfügt und - von der Klägerin, einem mit der Klägerin verbundenen Unternehmen oder von einem Dritten in Lizenz nach denselben Verfahren hergestellt wurde wie das in Deutschland zugelassene Referenzmittel; und/oder 2. das Pflanzenschutzmittel "H. Deltamethrin 25 EC" in die Bundesrepublik Deutschland einzuführen und/oder in der Bundesrepublik Deutschland in der gemäß Ziffer 1 beschriebenen Weise in Verkehr zu bringen, und dabei auf dem Etikett des Pflanzenschutzmittels eine vom Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit in Verbindung mit der Verkehrsfähigkeitsbescheinigung gemäß § 16c PflSchG erteilte Parallelimportnummer wiederzugeben (insbesondere die Nummern 042973-00/059, 042973-00/057, 042973-00/058 und 042973-00/074), soweit nicht das in dem auf diese Weise gekennzeichneten Gebinde enthaltene Pflanzenschutzmittel das in der Verkehrsfähigkeitsbescheinigung in Bezug genommene, in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem Vertragsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zugelassene Original-Pflanzenschutzmittel ist, das mit dem in Deutschland für die Klägerin zugelassenen Pflanzenschutzmittel "Decis flüssig" stofflich übereinstimmt.
6
Darüber hinaus hat die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung und zur Zahlung von Abmahnkosten beantragt sowie die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten begehrt.
7
Auf Antrag der Beklagten hat das BVL mit Bescheid vom 14. Februar 2011 die der Beklagten erteilte Verkehrsfähigkeitsbescheinigung mit der Parallelimportnummer 042973-00/059 widerrufen.
8
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision , deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


9
A. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden gegen die Beklagte weder ein Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 11 Abs. 1, § 16c PflSchG noch die darauf bezogenen Auskunfts- und Folgeansprüche und Abmahnkosten zu. Zur Begründung hat es ausgeführt:
10
Die Ansprüche der Klägerin seien nur begründet, wenn das Pflanzenschutzmittel der Beklagten am 1. Juli 2009 nicht den Zulassungsbestimmungen des Pflanzenschutzgesetzes entsprochen habe. Nach dem Ergebnis der im Berufungsverfahren eingeholten amtlichen Auskunft des BVL reichten die von der Klägerin behaupteten chemischen Abweichungen des von der Beklagten in Verkehr gebrachten Pflanzenschutzmittels von dem Referenzmittel der Klägerin aus, um einen Verstoß gegen §16c PflSchG als möglich erscheinen zu lassen. Für die Einhaltung der Bestimmungen des Pflanzenschutzgesetzes sei die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Der der Beklagten obliegende Beweis könne aufgrund der Lagerstabilität von Pflanzenschutzmitteln von lediglich zwei Jahren mit Ablauf des Monats Dezember 2009 nicht mehr geführt werden, da die fragliche Charge im Dezember 2007 produziert worden sei. Die mangelnde Aufklärbarkeit gehe unter dem Gesichtspunkt der Beweisvereitelung zu Lasten der Klägerin. Diese habe die in Rede stehende Charge am 1. Juli 2009 erworben und die Klage erst neun Monate später am 26. März 2010 eingereicht. Zu diesem Zeitpunkt sei eine aussagekräftige chemische Analyse nicht mehr möglich gewesen.
11
B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die mit der Klage geltend gemachten Anträge sind zwar nicht hinreichend bestimmt (dazu I). Dies hat allerdings nicht zur Folge, dass sie als unzulässig abzuweisen sind. Vielmehr ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können Ansprüche der Klägerin nicht verneint werden (dazu II).
12
I. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen. Das von der Klägerin mit dem Unterlassungsantrag erstrebte Verbot ist als nicht hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO anzusehen und der Verbotsantrag daher unzulässig.
13
1. Nach ständiger Rechtsprechung darf ein Verbotsantrag im Hinblick auf § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt. Aus diesem Grund sind Unterlassungsanträge, die lediglich den Wortlaut eines Gesetzes wiederholen, grundsätzlich als zu unbestimmt und damit unzulässig anzusehen. Etwas ande- res kann dann gelten, wenn entweder bereits der gesetzliche Verbotstatbestand selbst entsprechend eindeutig und konkret gefasst oder der Anwendungsbereich einer Rechtsnorm durch eine gefestigte Auslegung geklärt ist oder wenn der Kläger hinreichend deutlich macht, dass er nicht ein Verbot im Umfang des Gesetzeswortlauts beansprucht, sondern sich mit seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungshandlung orientiert. Die Bejahung der Bestimmtheit setzt in solchen Fällen allerdings grundsätzlich voraus, dass zwischen den Parteien kein Streit darüber besteht, dass das beanstandete Verhalten das fragliche Tatbestandsmerkmal erfüllt. Eine auslegungsbedürftige Antragsformulierung kann jedoch dann hinzunehmen sein, wenn dies zur Gewährleistung des Rechtsschutzes im Hinblick auf eine bestimmte Geschäftsmethode erforderlich erscheint (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2010 - I ZR 46/09, GRUR 2011, 433 Rn. 10 = WRP 2011, 576 - Verbotsantrag bei Telefonwerbung , mwN; Urteil vom 6. Oktober 2011 - I ZR 117/10, GRUR 2012, 407 Rn. 15 = WRP 2012, 456 - Delan; Urteil vom 2. Februar 2012 - I ZR 81/10, GRUR 2012, 945 Rn. 16 = WRP 2012, 1222 - Tribenuronmethyl).
14
2. Nach diesen Grundsätzen sind die von der Klägerin gestellten Unterlassungsanträge und die auf diese bezogenen Folgeanträge nicht hinreichend bestimmt und deshalb unzulässig. In ihnen ist der Grund nicht konkret beschrieben , der der Verkehrsfähigkeit des von der Beklagten vertriebenen Mittels gemäß der in beiden Unterlassungsanträgen in Bezug genommenen Vorschrift des § 16c PflSchG in der bis 13. Februar 2012 gültigen Fassung (im Folgenden: PflSchG aF) entgegensteht. Dies ist für eine ausreichende Bestimmtheit der Klageanträge im Streitfall erforderlich.
15
a) Nach der Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 1 PflSchG aF, die der Umsetzung des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 91/414/EWG über das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln diente, durften Pflanzenschutzmittel in der Formulie- rung, in der die Abgabe an den Verwender vorgesehen ist, nur in den Verkehr gebracht werden, wenn sie vom BVL zugelassen waren. Als zugelassen galt nach § 11 Abs. 1 Satz 2 PflSchG aF auch ein Pflanzenschutzmittel, für das die Verkehrsfähigkeit nach § 16c PflSchG aF festgestellt war. Gemäß § 16c Abs. 1 Satz 1 PflSchG aF durfte ein Pflanzenschutzmittel, das in einem anderen Mitgliedstaat oder einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen war und mit einem in Deutschland zugelassenen Pflanzenschutzmittel übereinstimmte, nur eingeführt und in den Verkehr gebracht werden, wenn derjenige, der das Mittel einführen oder in Verkehr bringen wollte, zuvor beim BVL die Feststellung der Verkehrsfähigkeit beantragt und das BVL diese Feststellung getroffen hatte. Die dabei vorausgesetzte Übereinstimmung des paralleleinzuführenden Pflanzenschutzmittels (Importmittel) mit dem entsprechenden zugelassenen Pflanzenschutzmittel (Referenzmittel) lag, wie sich aus § 16c Abs. 2 Satz 1 PflSchG aF ergab, vor, wenn das paralleleinzuführende Pflanzenschutzmittel die gleichen Wirkstoffe in vergleichbarer Menge mit entsprechendem Mindestreinheitsgrad und mit bestimmten Verunreinigungen gleicher Art sowie entsprechendem Höchstgehalt enthielt wie das Referenzmittel (Nr. 1) und mit diesem in Zusammensetzung und Beschaffenheit übereinstimmte (Nr. 2). Eine vergleichbare Menge des Wirkstoffs im Sinne des § 16c Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PflSchG aF lag gemäß § 1c Abs. 3 der am 23. Januar 2013 außer Kraft getreten Verordnung über Pflanzenschutzmittel und Pflanzenschutzgeräte (Pflanzenschutzmittelverordnung - PflSchMGV) vor, soweit sich der angegebene Wirkstoffgehalt des einzuführenden Mittels nicht von dem Wirkstoffgehalt des Referenzmittels unterschied (Nr. 1) oder bei der analytischen Bestimmung des Wirkstoffgehalts die in Anhang VI Teil C der am 13. Juni 2011 außer Kraft getretenen Richtlinie 91/414/EWG unter der Nummer 2.7.2 Buchstabe a in der jeweils geltenden Fassung genannten Kriterien eingehalten wurden (Nr. 2). Nach § 1c Abs. 4 PflSchMGV aF war eine Übereinstimmung in Zusammensetzung und Beschaffenheit im Sinne des § 16c Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PflSchG aF gegeben, wenn beide Mittel in der Formulierungsart übereinstimmten (Nr. 1) und qualitative oder quantitative Unterschiede in den Beistoffen nicht zu Unterschieden im Hinblick auf die biologische Wirksamkeit, die Auswirkungen auf die zu behandelnden Pflanzen oder die Auswirkungen auf Mensch, Tier oder Naturhaushalt führten (Nr. 2). An einer solchen Übereinstimmung fehlte es nach § 1c Abs. 5 PflSchMGV aF insbesondere dann, wenn ein nicht bewerteter Beistoff oder eine nicht bewertete Beistoffsubstanz vorlag (Nr. 1), Beistoffsubstanzen mit wesentlicher Funktion fehlten (Nr. 2), unterschiedliche Nominalkonzentrationen von Beistoffen mit wesentlicher Funktion vorlagen (Nr. 3), Beistoffsubstanzen vorlagen, die toxischer oder ökotoxischer sind als die des Referenzmittels oder die für die Wirksamkeit oder die Stabilität ungünstiger waren als die des Referenzmittels (Nr. 4), oder Beistoffe fehlten, die dem Anwenderschutz dienten oder zum Schutz Dritter Anwendung fanden (Nr. 5).
16
b) In einem Vollstreckungsverfahren, dem ein den gestellten Unterlassungsanträgen entsprechender Verbotstitel zugrunde liegt, würde das Vollstreckungsgericht beurteilen müssen, ob ein Pflanzenschutzmittel in einer vom vorliegenden Streitfall abweichenden stofflichen Zusammensetzung die Voraussetzungen der Verkehrsfähigkeit nach § 16c Abs. 2 PflSchG aF erfüllt. Dies könnte eine Würdigung der komplexen rechtlichen Begriffe des § 16c Abs. 2 PflSchG aF und des § 1c Abs. 3 bis 5 PflSchMGV aF im Vollstreckungsverfahren erfordern , die jedoch grundsätzlich dem Erkenntnisverfahren vorbehalten ist. Eine derart nur ausnahmsweise hinzunehmende auslegungsbedürftige Antragsformulierung ist zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes im Hinblick auf das von der Klägerin beanstandete geschäftliche Verhalten der Beklagten nicht erforderlich. Unlauterem Verhalten der Beklagten kann bereits durch ein konkreter gefasstes Verbot wirksam entgegengewirkt werden (BGH, GRUR 2012, 945 Rn. 20 - Tribenuronmethyl, für einen vergleichbaren Fall auch BGH, GRUR 2012, 407 Rn. 19 und 21 bis 28 - Delan). Im Streitfall hat die Klägerin die nach ihrer Auffassung die Verkehrsfähigkeit des Mittels der Beklagten beeinträchtigenden Abweichungen im Nebenkomponentenprofil des Wirkstoffs Deltamethrin benannt, so dass diese Angaben ohne Schwierigkeiten in den Antrag übernommen werden können.
17
3. Die Unbestimmtheit der Unterlassungsanträge, die auch die hierauf bezogenen Annexanträge erfasst, hat zur Folge, dass das Berufungsurteil keinen Bestand haben kann und deshalb aufzuheben ist. Die Klägerin muss aus Gründen der prozessualen Fairness Gelegenheit erhalten, in der wiedereröffneten Berufungsinstanz die der Zulässigkeit der Klage entgegenstehende Unbestimmtheit ihrer Klageanträge zu beseitigen (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2006 - I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Rn. 18 = WRP 2007, 775 - Telefonwerbung für "Individualverträge"; Urteil vom 4. Oktober 2007 - I ZR 143/04, GRUR 2008, 84 Rn. 23 = WRP 2008, 98 - Versandkosten, jeweils mwN).
18
II. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird Folgendes zu beachten sein:
19
1. Das Berufungsgericht wird der Klägerin Gelegenheit zu geben haben, ihre Klageanträge nicht nur im Hinblick auf die fehlende Bestimmtheit der Klageanträge neu zu fassen, sondern auch im Hinblick darauf, dass § 16c PflSchG bereits vor Erlass des Berufungsurteils außer Kraft getreten ist.
20
a) Die Klägerin hat ihre Unterlassungsansprüche auf Wiederholungsgefahr gestützt und sich dazu auf eine im Juni 2009 begangene Zuwiderhandlung bezogen. Der Unterlassungsantrag ist nur dann begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten nach dem zur Zeit der Begehung geltenden Recht gegen die Bestimmung des § 16c PflSchG aF verstieß und wettbe- werbswidrig war, weil es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt. Da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, muss das beanstandete Verhalten der Beklagten zudem nach dem zur Zeit der Entscheidung geltenden Recht wettbewerbswidrig sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 9.Juni 2011 - I ZR 17/10, GRUR 2012, 188 Rn. 11 = WRP 2012, 975 - Computer-Bild, mwN; Urteil vom 6. November 2014 - I ZR 26/13, GRUR 2015, 504 Rn. 8 = WRP 2015, 565 - Kostenlose Zweitbrille).
21
b) Die nach dem am 13. Februar 2012 außer Kraft getretenen § 16c PflSchG für den Vertrieb von parallel importierten Pflanzenschutzmitteln erforderliche Verkehrsfähigkeitsbescheinigung, auf die in den Unterlassungsanträgen Bezug genommen wird, ist durch die Genehmigung für den Parallelhandel gemäß § 46 PflSchG in der seit dem 14. Februar 2012 geltenden Fassung in Verbindung mit Art. 52 Abs. 3 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 1107/2009 vom 21. Oktober 2009 über das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln und zur Aufhebung der Richtlinien 79/117/EWG und 91/414/EWG ersetzt worden. Diesem Umstand müssen die in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanträge Rechnung tragen.
22
2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Zulassungsbestimmungen des Pflanzenschutzgesetzes im Hinblick darauf, dass sie gemäß § 1 Nr. 4 PflSchG aF und gemäß § 1 Nr. 3 PflSchG in der seit dem 14. Februar 2012 geltenden Fassung dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher dienen, Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG sind (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 8/09, GRUR 2011, 842 Rn. 20 = WRP 2011, 1144 - RC-Netzmittel; Urteil vom 1. Juni 2011 - I ZR 25/10, GRUR 2011, 843 Rn. 16 = WRP 2011, 1146 - Vorrichtung zur Schädlingsbekämpfung; BGH, GRUR 2012, 407 Rn. 31 - Delan). Ebenfalls zutreffend ist seine Beurteilung , Verstöße gegen diese Bestimmungen seien deshalb geeignet, die Inter- essen der Verbraucher nicht unerheblich bzw. spürbar im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG zu beeinträchtigen (vgl. BGH, GRUR 2011, 842 Rn. 21 - RC-Netzmittel; BGH, GRUR 2011, 843 Rn. 16 - Vorrichtung zur Schädlingsbekämpfung; BGH, GRUR 2012, 407 Rn. 31 - Delan; BGH, GRUR 2012, 945 Rn. 31 - Tribenuronmethyl

).


23
3. Zutreffend ist auch der weitere Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der Kläger im Rahmen des § 4 Nr. 11 UWG bei unter einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt stehenden Verhaltensweisen lediglich darlegen und im Bestreitensfall beweisen muss, dass das von ihm beanstandete Verhalten des Anspruchsgegners von dem generellen Verbot erfasst wird (vgl. zu § 21 AMG BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 - I ZR 194/02, BGHZ 163, 265, 273 f. - Atemtest; zu § 11 PflSchG BGH, Urteil vom 19. November 2009 - I ZR 186/07, GRUR 2010, 160 Rn. 15 = WRP 2010, 250 - Quizalofop; zu § 21 AMG Urteil vom 9. September 2010 - I ZR 107/09, GRUR 2011, 453 Rn. 21 = WRP 2011,446 - Handlanger). Aus diesem Grund hat im Streitfall die Beklagte darzulegen und zu beweisen, dass die von der Klägerin beanstandete Verhaltensweise von der Feststellung der Verkehrsfähigkeit gemäß § 16c PflSchG aF gedeckt ist. Die mit der gesetzlichen Regelung verfolgten Ziele gebieten es, dass bei einem Streit über die Identität der Mittel die Darlegungs- und Beweislast bei demjenigen liegt, der für sich die Identität in Anspruch nimmt (BGH, GRUR 2012, 945 Rn. 32 - Tribenuronmethyl).
24
4. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin einen Verstoß der Beklagten gegen die ihr erteilte Verkehrsfähigkeitsgenehmigung hinreichend dargetan und bewiesen hat.
25
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, zwar sei nach dem von ihm eingeholten Gutachten des BVL bei Vorliegen der von der Klägerin behaupteten Werte hinsichtlich des R-Isomers und der Cl/Br-Isomere von einer Übereinstimmung der Pflanzenschutzmittel in der Formulierungsart nach § 1c Abs. 4 Nr. 1 PflSchMGV in Verbindung mit § 16c Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PflSchG auszugehen. Es könne weiter nicht davon ausgegangen werden, dass es zu Unterschieden im Hinblick auf die biologische Wirksamkeit im Sinne des § 1c Abs. 4 Nr. 2 PflSchMGV komme. Aus dem Gutachten ergebe sich auch kein Verstoß gegen § 1c Abs. 5 Nr. 1 bis 5 PflSchMGV. Jedoch ergebe sich aus dem Gutachten , dass die von der Klägerin behauptete Konzentration der Cl/Br-Isomere I und II den zulässigen Grenzwert für nicht deklarierte Beistoffe übersteige. Auf diesen Punkt komme es letztlich nicht an. Die Behauptung der Klägerin, dass das von der Beklagten vertriebene Produkt aufgrund der anderen Konzentration der Isomere nicht herstelleridentisch sein könne, lasse den Schluss auf einen Verstoß gegen Verkehrsfähigkeitsbescheinigung zu. Diese Beurteilung wird von den Parteien nicht beanstandet. Sie lässt Rechtsfehler auch nicht erkennen.
26
b) Der Vertrieb der streitgegenständlichen Charge des Pflanzenschutzmittels der Beklagten ist von der ihr erteilten Verkehrsfähigkeitsbescheinigung nicht gedeckt, wenn ihr Produkt nicht von der Klägerin, von einem mit der Klägerin verbundenen Unternehmen oder von einem Dritten in Lizenz nach demselben Verfahren hergestellt wurde wie das in Deutschland zugelassene Referenzmitttel. Zwar setzte die Vorschrift des § 16c PflSchG aF anders als Art. 52 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VO (EG) Nr. 1107/2009, auf die § 46 PflSchG nF (als Nachfolgeregelung zu § 16c PflSchG aF) verweist, eine derartige Herstelleridentität nicht voraus (vgl. BT-Drs. 17/7317 S. 55). Im Streitfall hat das BVL der Beklagten die fragliche Verkehrsfähigkeitsbescheinigung jedoch ausschließlich für ein herstelleridentisches Originalmittel aus dem EU-Ausland erteilt. Eine solche Beschränkung der Verkehrsfähigkeitsbescheinigung war bereits vor Inkrafttreten der VO (EG) Nr. 1107/2009 zulässig (vgl. EuGH, Urteil vom 11. März 1999 - C-100/96, Slg. 1999, I-1499 = EuZW 1999, 341 Rn. 40 - British Agro- chemicals Association; Urteil vom 21. Februar 2008 - C-201/06, Slg. 2008, I-735 Rn. 38 ff. - Kommission/Frankreich).
27
5. Das Berufungsgericht ist jedoch zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Klage unter Heranziehung der zur Beweisvereitelung entwickelten Grundsätze abzuweisen ist.
28
a) Es kann schon nicht davon ausgegangen werden, dass die für die Annahme einer Beweisvereitelung erforderlichen Voraussetzungen vorliegen.
29
aa) Der Tatrichter hat gemäß § 286 ZPO nicht nur das Ergebnis einer Beweisaufnahme, sondern den gesamten Inhalt der Verhandlung zu würdigen. Dazu gehören die Handlungen, Erklärungen und Unterlassungen einer Partei und damit auch ein Verhalten einer Partei, das dazu führen kann, einen Beweis zu verhindern oder zu erschweren und dadurch die Beweisführung des beweispflichtigen Prozessgegners scheitern zu lassen. Ist von einer Beweisvereitelung auszugehen, ist dies im Rahmen der Beweiswürdigung zum Nachteil des Prozessgegners der beweispflichtigen Partei zu berücksichtigen. Nur ein vorwerfbares , missbilligenswertes Verhalten kann den mit beweisrechtlichen Nachteilen verbundenen Vorwurf der Beweisvereitelung tragen (BGH, Urteil vom 26. September 1996 - III ZR 56/96, NJW-RR 1996, 1534). Der subjektive Tatbestand der Beweisvereitelung verlangt einen doppelten Schuldvorwurf. Das Verschulden muss sich sowohl auf die Zerstörung oder Entziehung des Beweisobjekts als auch auf die Beseitigung seiner Beweisfunktion beziehen, also darauf gerichtet sein, die Beweislage des Gegners in einem gegenwärtigen oder künftigen Prozess nachteilig zu beeinflussen (BGH, Urteil vom 23. September 2003 - XI ZR 380/00, NJW 2004, 222).
30
bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, der der Beklagten obliegende Beweis sei bereits zum Zeitpunkt der Einreichung der Klage im März 2010 nicht mehr zu führen gewesen. Die Klägerin habe die fragliche Charge am 1. Juli 2009 erworben. Angesichts des Produktionsdatums im Dezember 2007 und einer zweijährigen Lagerstabilität habe nur noch ein knappes halbes Jahr für aussagekräftige chemische Analysen zur Verfügung gestanden. Die Klage sei erst ein dreiviertel Jahr später am 26. März 2010 eingereicht worden. Zu diesem Zeitpunkt sei eine aussagekräftige chemische Analyse bereits nicht mehr möglich gewesen. Billigenswerte Gründe, warum die Klägerin die Klage nicht zu einem Zeitpunkt einreichen konnte, in dem die chemische Analyse noch aussichtsreich gewesen wäre, seien weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Der Klägerin habe als Produzentin von Pflanzenschutzmitteln die Dauer der Lagerstabilität von zwei Jahren gekannt. Ihr habe deshalb bekannt sein müssen, dass eine aussagekräftige chemische Analyse des Nebenkomponentenprofils des Wirkstoffs nicht mehr möglich sein würde. Die Klägerin wisse zudem, dass die Beklagte für die Identität des von ihr vertriebenen Pflanzenschutzmittels mit dem Referenzmittel beweispflichtig sei. Es würde zu Wertungswidersprüchen führen, wenn man der Beklagten einerseits die volle Beweislast auferlege, andererseits der Klägerin gestatte, erst zu einem Zeitpunkt zu klagen, zu dem dieser Beweis rein faktisch nicht mehr zu führen sei. Die Konsequenz wären Rechtsstreitigkeiten, die die Klägerin nicht verlieren könne. Durch eine entsprechende Wahl des Zeitpunkts der Klageerhebung könnte die Klägerin den gesamten Parallelimport unterbinden. Diese Ausführungen sind nicht frei von Rechtsfehlern.
31
cc) Die Revision wendet sich allerdings ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, zwischen dem Erwerb der fraglichen Charge durch die Klägerin am 1. Juli 2009 und der Einreichung der Klage am 26. März 2010 liege ein dreiviertel Jahr.

32
(1) Das Berufungsgericht hat in der Begründung des Berufungsurteils ausgeführt, die Klägerin habe die fragliche Charge am 1. Juli 2009 erworben. Es hat damit tatbestandliche Feststellungen getroffen, die den Beweis für das mündliche Parteivorbringen liefern (§ 314 ZPO). Eine Unrichtigkeit dieser Feststellung kann grundsätzlich nur im Berichtigungsverfahren (§ 320 ZPO) geltend gemacht und gegebenenfalls behoben werden (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2010 - I ZR 161/08, GRUR 2011, 459 Rn. 12 = WRP 2011, 467 - Satan der Rache ). Einen Tatbestandsberichtigungsantrag hat die Klägerin nicht gestellt.
33
(2) Der Tatbestand eines Berufungsurteils liefert nur dann keinen Beweis für das Parteivorbringen, wenn er widersprüchlich ist (BGH, Urteil vom 9. März 1995 - III ZR 44/94, NJW-RR 1995, 1058, 1060; Urteil vom 19. November 1998 - IX ZR 116/97, NJW 1999, 641, 642; Urteil vom 14. Januar 2010 - I ZR 4/08 Rn. 9, juris). Das ist hier nicht der Fall. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe die fragliche Charge am 1. Juli 2009 erworben, steht nicht in Widerspruch zu der eingangs des Berufungsurteils enthaltenen Feststellung, dass die Beklagte am 1. Juli 2009 insgesamt 320 Fünf-Liter-Behälter mit"H. Deltamethrin 25 EC" an ein Unternehmen in Magdeburg geliefert hat. Es entspricht dem Vortrag der Beklagten, dass die Klägerin die fragliche Charge am 1. Juli 2009 von dem Magdeburger Unternehmen bezogen hat. Damit gibt es für die Feststellungen des Berufungsgerichts zum Zeitpunkt des Erwerbs durch die Klägerin eine tatsächliche Grundlage im Parteivortrag. Es ist außerdem denkgesetzlich nicht ausgeschlossen, dass die Bezieherin des Produkts die Charge am Tag der Anlieferung an die Klägerin weitergereicht hat.
34
(3) Die Klägerin kann deshalb im Revisionsverfahren nicht geltend machen , sie habe die Charge erst im Dezember 2009 erhalten und sie sodann einer chemischen Vergleichsanalyse unterzogen (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Richtigkeit dieses Vortrags steht im Übrigen entgegen, dass die von der Klägerin durchgeführte Vergleichsanalyse, auf die in dem Berufungsurteil Bezug genommen wird und auf die die Klägerin ihre Klage stützt, ein Datum vom 13. Oktober 2009 trägt.
35
dd) Die Revision wendet sich jedoch mit Recht gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte könne mit einer chemischen Analyse der von der Klägerin erworbenen Charge den ihr obliegenden Beweis der Identität ihres Produkts mit dem Referenzmittel nicht mehr führen. Das Berufungsgericht hat dabei den Inhalt der amtlichen Auskunft des BVL nicht vollständig erfasst und darüber hinaus erhebliches Vorbringen der Klägerin rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt.
36
(1) Das Berufungsgericht hat sich auf das Gutachten des BVL vom 11. Juli 2012 gestützt, das es zu der Frage eingeholt hat, ob die von der Klägerin behaupteten Abweichungen im Nebenkomponentenprofil des Wirkstoffes Deltamethrin dazu führten, dass das Produkt der Beklagten nicht mehr mit dem Referenzmittel der Klägerin im Sinne von § 16c Abs. 2 Satz 1 PflSchG übereinstimme. In seiner amtlichen Stellungnahme führt das BVL aus, dass unter Berücksichtigung der ihm verfügbaren Angaben und Unterlagen eine aussagekräftige Analyse im Sinne des Beweisbeschlusses nicht möglich sei. Zum einen sei die Lagerstabilität nicht gewährleistet, zum anderen müsse bei den äußerst geringen Konzentrationen der Verunreinigungen Cl/Br-Isomer I und II eine Fehlertoleranz von 50% berücksichtigt werden. Deshalb sei eine Quantifizierung dieser niedrigen Gehalte im Rahmen einer Analyse nicht zielführend. Es bestehe neben der theoretischen Gefahr einer falschen positiven Analyse, in dem Sinne, dass Wirkstoffverunreinigungen im Rahmen der Analyse festgestellt würden, die erst aufgrund einer Lagerung von mehr als zwei Jahren entstanden seien, auch die Gefahr einer falschen negativen Analyse, das heißt dass Wirkstoffver- unreinigungen, die zu einem bestimmten Zeitpunkt enthalten gewesen seien, anschließend nicht mehr oder nur in niedrigerem Gehalt nachgewiesen werden könnten.
37
(2) Aus der amtlichen Auskunft des BVL vom 11. Juli 2012 ergibt sich schon nicht zweifelsfrei der vom Berufungsgericht gezogene Schluss, die Beklagte könne den ihr obliegenden Beweis der Identität ihres Pflanzenschutzmittels mit dem Referenzmittel durch eine chemische Analyse der fraglichen Charge nicht führen. Das BVL hat darin ausdrücklich ausgeführt, dass es unwahrscheinlich sei, dass die Wirkstoffverunreinigungen während der Lagerung durch Umwandlung des Wirkstoffs entstehen könnten. Dies könne jedoch nicht ausgeschlossen werden, da dem BVL keine Angaben über die Lagerstabilität von Deltamethrin enthaltenden Pflanzenschutzmitteln vorlägen, die über zwei Jahre hinausgingen.
38
(3) Jedenfalls hat die Klägerin unter Berufung auf das von ihr in den Rechtsstreit eingeführte Sachverständigengutachten des Prof. Dr. P. W. - von der Hochschule Mannheim vom 7. September 2012 vorgetragen, dass es äußerst unwahrscheinlich sei, dass sich aus dem technischen Wirkstoff unter normalen Lagerungsbedingungen Cl/Br-Isomere bilden könnten. Der Sachverständige W. hat ausgeführt, die Bildung derartiger Isomere würde voraussetzen , dass größere Mengen an Chlorid oder organischen Chlorverbindungen vorhanden seien und außerdem Bedingungen von mehr als 100° C herrschten. Da das BVL in seiner amtlichen Auskunft hinsichtlich dieser Isomere erklärt hat, dass die von der Klägerin behaupteten Mengen zu der Frage führten, ob es sich bei dem von der Klägerin analysierten Pflanzenschutzmittel der Beklagten um dasjenige Pflanzenschutzmittel handele, für das der Beklagten eine Verkehrsfähigkeitsbescheinigung erteilt worden sei, hätte sich das Be- rufungsgericht hiermit auseinandersetzen müssen. Dies ist zu Unrecht unterblieben.
39
(4) Dem hält die Revisionserwiderung ohne Erfolg entgegen, bei dem Privatgutachten W. und der Analyse, die dem Privatgutachten zugrunde liege , handele es sich um Vorbringen, dass das Berufungsgericht gemäß § 531 ZPO nicht mehr hätte berücksichtigen dürfen. Die Klägerin habe damit erstmalig die chemischen Bezeichnungen der Isomere und den Umstand offenbart, dass die Formulierung ihres Wirkstoffs keine Chloridquellen enthalte. Erstinstanzlich sei dies unterblieben. Ohne die Kenntnis dieser Tatsachen sei eine sachverständige Untersuchung, ob die Lagerstabilität in Bezug auf die streitgegenständlichen Isomere über den Zeitraum von zwei Jahren hinaus gegeben sei, aber nicht möglich.
40
Auf die Frage, ob das Vorbringen der Klägerin im Berufungsverfahren als verspätet hätte zurückgewiesen werden können, kommt es nicht an, weil das Berufungsurteil eine solche Zurückweisung nicht enthält. Der Bundesgerichtshof darf eine von der Vorinstanz unterlassene Zurückweisung nicht nachholen (BGH, Urteil vom 4. Mai 1999 - XI ZR 137/98, NJW 1999, 2269, 2270).
41
Im Übrigen liegen die Voraussetzungen des § 531 ZPO nicht vor. Das Landgericht hat die Klage mit der alleinigen Begründung abgewiesen, dass die Klägerin nicht in nachprüfbarer Weise Anhaltspunkte dafür vorgetragen habe, dass die Beklagte gegen § 16c PflSchG aF verstoßen habe. Dass die fehlende Lagerstabilität der streitgegenständlichen Charge des Pflanzenschutzmittels der Beklagten dazu führen könnte, dass die Beklagte den ihr obliegenden Beweis der Zulässigkeit von dessen Vertrieb nicht führen kann, ist ein Umstand, den die Beklagte ausweislich des Tatbestands des landgerichtlichen Urteils erstinstanzlich nicht geltend gemacht und der für die landgerichtliche Entscheidung auch keine Rolle gespielt hat. Die Beklagte hat auf die regelmäßige zweijährige Lagerstabilität von Pflanzenschutzmitteln und den Ablauf dieser Zeit erst im Berufungsverfahren hingewiesen.
42
(5) Die Klägerin hat mit ihrem zweitinstanzlichen Vortrag zum fehlenden Einfluss des Ablaufs der zweijährigen Lagerstabilität auf die Beweisführung der Beklagten auch nicht ihre allgemeine Prozessförderungspflicht (§ 282 ZPO) verletzt. Die Klägerin hat zwar hinreichende Anhaltspunkte dafür vorzutragen, dass die Beklagte ein mit dem Referenzmittel nicht identisches Pflanzenschutzmittel parallel importiert hat. Vortrag dazu, dass die Beklagte den ihr grundsätzlich obliegenden Beweis der Identität ihres parallel eingeführten Produkts mit dem Referenzmittel (vgl. hierzu Senat, GRUR 2012, 945, 949 - Tribenuronmethyl) auch bei abgelaufener Lagerstabilität tatsächlich noch führen kann, gehört jedoch nicht zur Schlüssigkeit der Klage. Der Kläger muss hierzu erst vortragen, wenn ihm das Gericht den Hinweis erteilt, dass die Beweislast ausnahmsweise nicht beim Beklagten gesehen wird. Ein solcher Hinweis ist nicht erfolgt.
43
ee) Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht bei der Annahme einer vorwerfbaren und missbilligenswerten Beweisvereitelung durch die Klägerin einseitig auf die Interessen der Beklagten abgestellt hat.
44
(1) Von einer Beweisvereitelung kann nur gesprochen werden, wenn eine Partei dem beweisbelasteten Gegner die Beweisführung schuldhaft unmöglich macht oder erschwert, indem sie vorhandene Beweismittel vernichtet, vorenthält oder ihre Benutzung erschwert (BGH, Urteil vom 25. Juni 1997 - VIII ZR 300/96, NJW 1997, 3311). Deshalb ist eine Beweisvereitelung nicht anzunehmen, wenn es der beweisbelasteten Partei möglich gewesen wäre, den Beweis - etwa im Wege eines selbständigen Beweisverfahrens - zu sichern (vgl. BSG, Urteil vom 10. August 1993 - 9/9a RV 10/92, NJW 1993, 1303).
45
(2) Das Berufungsgericht hat unberücksichtigt gelassen, dass die Klägerin die Beklagte vor Ablauf der Lagerstabilität am 16. Dezember 2009 abgemahnt , die vorläufige Unterlassungserklärung der Beklagten vom 18. Dezember 2009 nicht akzeptiert, eine ausreichende Unterlassungserklärung bis zum 22. Dezember 2009 gefordert und für den Fall eines fruchtlosen Ablaufs der Frist die Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe angekündigt hat. Die Klägerin hat damit die Beklagte vor Ablauf der Lagerstabilität mit dem Vorwurf des Verstoßes gegen die Verkehrsfähigkeitsbescheinigung konfrontiert. Das Berufungsgericht hätte deshalb prüfen müssen, ob der Beklagten eine zeitnahe Sicherung des ihr obliegenden Beweises möglich gewesen wäre und deshalb nicht etwa die Klägerin den von der Beklagten zu führenden Beweis vereitelt hat, sondern die Beklagte es versäumt hat, im eigenen Interesse den ihr obliegenden Beweis zu sichern. Das Berufungsgericht wird dabei in Erwägung ziehen müssen, dass für die anwaltlich vertretene Beklagte die naheliegende Möglichkeit bestanden hat, ein selbständiges Beweisverfahren (§§ 485 ff. ZPO) einzuleiten, um einen Beweisverlust zu verhindern. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang darauf , dass in einem selbständigen Beweisverfahren die Beklagte nicht darauf angewiesen gewesen wäre, dass die Klägerin ihre Analysestandards offenbart (vgl. BGH, GRUR 2010, 160, 161 Rn. 13 - Quizalofop).
46
b) Selbst wenn sich im wiedereröffneten Berufungsverfahren erweisen sollte, dass eine aussagekräftige chemische Analyse des von der Klägerin erworbenen Pflanzenschutzmittels aufgrund des Zeitablaufs nicht mehr Erfolg versprechend ist und die Beklagte durch eine chemische Analyse der fraglichen Charge den ihr obliegenden Beweis der stofflichen Übereinstimmung ihres Pro- dukts mit dem Referenzmittel der Klägerin nicht führen kann, kann die Klage mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht abgewiesen werden.
47
aa) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagte habe grundsätzlich die Behauptung der Klägerin zu widerlegen, das beanstandete Produkt sei nicht mit dem Referenzmittel identisch. Dazu wäre zunächst durch eine chemische Analyse zu überprüfen, welche Konzentrationen der Isomere tatsächlich vorlägen. Danach wäre darüber Beweis zu erheben, ob andere Werte als im Zulassungsverfahren auch auf Schwankungen in der Produktion im Konzern der Klägerin beruhen könnten. Da eine Beweisaufnahme durch eine aussagekräftige chemische Analyse des von der Klägerin erworbenen Produkts der Beklagten jedoch nicht mehr Erfolg versprechend sei, sei die Beweisaufnahme nicht fortzusetzen. Die fehlende Aufklärbarkeit gehe entgegen der grundsätzlichen Beweislastverteilung unter dem Gesichtspunkt der Beweisvereitelung zu Lasten der Klägerin. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
48
bb) Liegen die Voraussetzungen einer Beweisvereitelung vor, können zugunsten der beweisbelasteten Partei Beweiserleichterungen in Betracht kommen, die unter Umständen bis zur Umkehr der Beweislast gehen können (BGH, Urteil vom 23. September 2003 - XI ZR 380/00, NJW 2004, 222; Urteil vom 23. November 2005 - VIII ZR 43/05, NJW 2006, 434 Rn. 22 ff.; Urteil vom 23. Oktober 2008 - VII ZR 64/07, NJW 2009, 360 Rn. 23 mwN). Die Beweisvereitelung durch den Gegner der beweisbelasteten Partei führt nicht bereits als solche zum Verlust des Prozesses, sondern allenfalls dazu, dass ihr Verhalten im Rahmen der Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) zu ihren Lasten gewürdigt werden kann (BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2008 - I ZB 118/07, NJW-RR 2009, 995 Rn. 14 - Hohlfasermembranspinnanlage; NJW 2009, 360 Rn. 23; Urteil vom 17. Januar 2008 - III ZR 239/06, NJW 2008, 982 Rn. 18). Die An- nahme einer Beweisvereitelung durch eine Partei rechtfertigt nicht die Annahme , dass vom Vortrag der beweisbelasteten Partei auszugehen ist (BGH, NJW 2008, 982 Rn. 19).
49
cc) Mit diesen Grundsätzen stehen die Ausführungen des Berufungsgerichts nicht in Einklang. Kann einer Partei der Vorwurf gemacht werden, sie habe in zu missbilligender Weise den vom Prozessgegner zu führenden Beweis vereitelt, führt dies nicht dazu, dass eine Beweiserhebung gänzlich unterbleiben kann und der Vortrag der beweispflichtigen Partei als bewiesen anzusehen ist. Vielmehr sind zunächst die von der beweispflichtigen Partei angebotenen Beweise zu erheben. Stehen solche Beweise nicht zur Verfügung oder bleibt die beweisbelastete Partei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme beweisfällig, ist eine Beweislastumkehr in Betracht zu ziehen und den Beweisangeboten des Prozessgegners nachzugehen.
50
dd) Das Berufungsgericht hätte deshalb nicht von einer Beweiserhebung über die Frage absehen dürfen, ob das Pflanzenschutzmittel der Beklagten im Nebenkomponentenprofil des Wirkstoffs Deltamethrin vom Referenzmittel abweicht. Selbst wenn sich erweisen sollte, dass eine chemische Analyse des Pflanzenschutzmittels der Beklagten infolge des Zeitablaufs nur einen geringen oder keinen Beweiswert mehr hat und wenn dieser Umstand der Klägerin zur Last zu legen wäre, hätte das Berufungsgericht eine Beweislastumkehr in Betracht ziehen müssen, die dazu geführt hätte, dass die Klägerin die mangelnde Identität des Produkts der Beklagten mit dem Referenzmittel hätte beweisen müssen. Dann hätte das Berufungsgericht dem Beweisangebot der Klägerin nachgehen müssen, ihren Mitarbeiter als sachverständigen Zeugen zu hören, der vor Ablauf der Lagerstabilität die chemische Vergleichsanalyse durchgeführt hat, auf die die Klägerin ihre Klage gestützt hat.
51
6. Die Revisionserwiderung macht ohne Erfolg geltend, die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr sei entfallen, weil das BVL auf Antrag der Beklagten die für die streitgegenständliche Charge erteilte Verkehrsfähigkeitsbescheinigung widerrufen hat. Ist es zu einem Wettbewerbsverstoß gekommen, streitet eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr (st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 16. November 1995 - I ZR 229/93, GRUR 1997, 379 - Wegfall der Wiederholungsgefahr II; Versäumnisurteil vom 26. Oktober 2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 455 = WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum; Urteil vom 25. Oktober 2001 - I ZR 29/99, GRUR 2002, 717, 719 = WRP 2002, 679 - Vertretung der Anwalts-GmbH). Die durch einen bereits begangenen Wettbewerbsverstoß begründete tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr kann regelmäßig nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden. Die Wiederholungsgefahr entfällt nicht schon mit der Aufgabe der Tätigkeit, in deren Rahmen die Verletzungshandlung erfolgt ist, solange nicht auch jede Wahrscheinlichkeit für eine Wiederaufnahme ähnlicher Tätigkeiten durch den Verletzer beseitigt ist (vgl. nur BGH, GRUR 2001, 453, 455 - TCM-Zentrum, mwN; BGH, Urteil vom 30. April 2014 - I ZR 170/10, GRUR 2014, 1120 Rn. 31 = WRP 2014, 1304 - Betriebskrankenkasse II). Dass dies der Fall wäre, macht die Revisionserwiderung nicht geltend. Da die Beklagte die von der Klägerin verlangte strafbewehrte Unterlassungserklärung nicht abgegeben hat, ist von einem Fortbestehen der Wiederholungsgefahr auszugehen.
52
7. Eine Vorlage der Sache an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV im Hinblick auf die von der Beklagten im Berufungsverfahren formulierten Vorlagefragen ist nicht veranlasst. Diese Fragen setzen die Annahme einer Darlegungs- und Beweislast des Importeurs für die Identität eines parallel eingeführten Pflanzenschutzmittels auch für den Fall unsubstantiierter Darlegungen des Zulassungsinhabers zur mangelnden Identität zwischen Importmittel und Referenzmittel voraus. Da die Klägerin zur fehlenden Herstelleridentität des Pflanzenschutzmittels der Beklagten hinreichend vorgetragen hat, sind diese Fragen nicht entscheidungserheblich.
Büscher Koch Löffler
Schwonke Feddersen
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 02.02.2011 - 36 O 61/10 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 14.11.2013 - 9 U 40/11 -

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.

(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird.

(2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.

*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.