Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 14. Jan. 2016 - 5 Sa 272/15

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 31. Oktober 2011 - 17 Sa 761/11 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Klägerin und die Beklagte zu 1. streiten noch darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis durch eine ordentliche, auf betriebliche Gründe gestützte Kündigung beendet wurde oder fortbesteht. Die Klägerin hat ursprünglich vorrangig gegenüber der Beklagten zu 2. das Klageziel der Feststellung verfolgt, dass ihr Arbeitsverhältnis auf die Beklagte zu 2. übergegangen ist und fortdauert. Die gegen die Beklagte zu 2. gerichtete Revision hat sie jedoch im Verlauf des Revisionsverfahrens zurückgenommen.

Die Beklagte zu 1., eine Aktiengesellschaft griechischen Rechts mit Sitz in Athen, ist eine ehemalige Fluggesellschaft, deren Hauptanteilseigner der griechische Staat ist. Sie unterhielt in Deutschland eine Niederlassung in F mit 36 Arbeitnehmern. Daneben beschäftigte sie weitere 33 Arbeitnehmer in den Stationen B, D, M und S. Keiner dieser Arbeitnehmer war im Flugbetrieb eingesetzt. Sie betreuten vielmehr den Bodenbetrieb des Flugverkehrs der Beklagten zu 1. von und nach Deutschland. Dazu gehörte ein Teil der Aufgaben der flughafenbezogenen Abfertigung von Passagieren und Fracht. Die Arbeitnehmer gaben zB Tickets aus, reservierten Sitzplätze, betreuten die Passagiere und Reisebüros und rechneten gegenüber Frachtkunden ab. An allen Standorten bestand ein Betriebsrat, zudem war ein Gesamtbetriebsrat gebildet.

Der griechische Staat erbrachte gegenüber der Beklagten zu 1. wiederholt Leistungen, um den Flugbetrieb aufrechtzuerhalten. Die Europäische Kommission leitete deshalb mehrere Verfahren wegen unionsrechtswidriger Beihilfen ein. Im Jahr 2008 unterrichtete Griechenland die Europäische Kommission nach Art. 88 Abs. 3 EG(jetzt: Art. 108 Abs. 3 AEUV) über Pläne, bestimmte Vermögenswerte ua. der Beklagten zu 1. an die P A S.A. zu verkaufen und danach die Beklagte zu 1. zu liquidieren. Im September 2008 entschied die Europäische Kommission, dass die gemeldete Maßnahme keine staatliche Beihilfe iSv. Art. 87 Abs. 1 EG(jetzt: Art. 107 Abs. 1 AEUV) sei.

Der griechische Gesetzgeber verabschiedete mit Wirkung vom 23. Oktober 2008 das Gesetz 3710/2008. Mit dessen Art. 40 wurde in das Gesetz 3429/2005 Art. 14 A eingefügt. Art. 14 A des Gesetzes 3429/2005 lautet in der beglaubigten Übersetzung auszugsweise:

Im Rahmen des Privatisierungsverfahrens stellte die Beklagte zu 1. den Flugbetrieb weltweit Ende September 2009 ein. Anschließend nahm die P A S.A. den Flugbetrieb in Griechenland auf, ohne Ziele von und nach Deutschland anzusteuern. Die P A S.A. firmierte Anfang Oktober 2009 in Ol S.A. - die Beklagte zu 2. - um. Die Beklagte zu 2. beschäftigt in Deutschland keine Arbeitnehmer und unterhält in der Bundesrepublik keine Betriebsräume. Sie bietet auch keine Flugverbindungen von, in und nach Deutschland an, bediente jedoch seit 29. September 2009 einige der zuvor von der Beklagten zu 1. im Ausland angebotenen Flugverbindungen. Die Beklagte zu 2. erwarb vom griechischen Staat die Lizenzrechte an der Marke „O“. Der Flughafenkoordinator hatte ihr Anfang September 2009 auf ihren Antrag sog. Slots - dh. Zeitnischen für das Starten und Landen - für den Flughafen in F von der Beklagten zu 1. übertragen. Diese Slots wurden ihr am 28. September 2009 wieder entzogen, weil inzwischen bekannt geworden war, dass sie keine Flüge von und nach Deutschland anbieten würde. Die Slots wurden einer anderen Fluggesellschaft zugewiesen.

Auf Antrag der Griechischen Republik vom 24. September 2009 unterstellte das Berufungsgericht Athen (Efeteio) die Beklagte zu 1. mit Beschluss vom 2. Oktober 2009 der Sonderliquidation nach dem durch Art. 40 des Gesetzes 3710/2008 eingefügten Art. 14 A des Gesetzes 3429/2005. Das Gericht setzte die E S.A., eine Aktiengesellschaft griechischen Rechts mit Sitz in Athen, als Liquidatorin ein. Bereits am 27. Mai 2009 war in der Zeitung der Regierung der Griechischen Republik (Band Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Bl. Nr. 3847) ein Protokoll des Verwaltungsrats der E S.A. veröffentlicht worden. Danach hatte dieser entschieden, dem Direktor T und dem geschäftsführenden Ratsmitglied Ma die volle Verwaltungs- und Vertretungsmacht der Gesellschaft zu übertragen. Das sollte für alle Fragen außer denjenigen gelten, die nach dem Gesetz eine kollektive Handlung des Verwaltungsrats erforderten. Die beiden Verwaltungsratsmitglieder sollten jeder getrennt handeln können. Im Rahmen ihrer Handlungsmacht sollten sie das Recht haben, unter Gewährung von notariellen Vollmachten oder Vollmachtsurkunden die Ausführung konkreter Aufträge zur Vertretung der Gesellschaft vor Verwaltungs- oder Gerichtsbehörden oder gegenüber Dritten an Angestellte der Gesellschaft oder andere zu übertragen.

Von August bis Dezember 2009 fanden in Deutschland zwischen der Beklagten zu 1. und dem Gesamtbetriebsrat Interessenausgleichsverhandlungen vor der Einigungsstelle statt. Die Verhandlungen über einen Interessenausgleich scheiterten, der Sozialplan vom 4. Dezember 2009 kam durch Spruch der Einigungsstelle zustande.

Die Klägerin war seit Februar 1992 bei der Beklagten zu 1. bzw. deren Rechtsvorgängerin, der O A S.A., in der Station F beschäftigt, zuletzt als Ticketing/Reservation Agent. In dieser Station waren 36 Arbeitnehmer beschäftigt, darunter mehr als fünf schon vor dem 1. Januar 2004. Die maßgeblichen Arbeitsbedingungen ergaben sich aus den im Arbeitsvertrag in Bezug genommenen Beschäftigungsbedingungen. Nach Nr. 20 dieser Bestimmungen galten sie für die im Anhang 1 aufgeführten Personengruppen, die örtlich in Deutschland durch die Beklagte zu 1. angestellt wurden. Dazu gehörte auch die Funktion als Ticketing/Reservation Agent.

Mit Schreiben vom 17. Dezember 2009 leitete Rechtsanwalt G, der spätere Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu 1., die Anhörung des Betriebsrats der Station F zu der beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin ein. In diesem Schreiben ist ua. ausgeführt:

Der Betriebsrat der Station F widersprach der beabsichtigten Kündigung mit Schreiben vom 22. Dezember 2009. Er rügte ua. nach § 174 BGB das Fehlen einer Originalvollmacht für Rechtsanwalt G, Kündigungen zu „betreiben“.

Am 17. Dezember 2009 erstattete die Beklagte zu 1. bei der Agentur für Arbeit F eine Massenentlassungsanzeige zur Beendigung aller 36 Arbeitsverhältnisse in dieser Station. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2009 bestätigte die Agentur für Arbeit den Eingang der Massenentlassungsanzeige „vom 15.12.09 der O S.A.“ und teilte mit:

Mit weiterem Schreiben vom 18. Dezember 2009 teilte die Agentur für Arbeit darüber hinaus mit:

Mit Schreiben vom 24. Dezember 2009, die den Arbeitnehmern am 28. Dezember 2009 zugingen, kündigte Rechtsanwalt G die Arbeitsverhältnisse mehrerer Arbeitnehmer, die in der Station F beschäftigt wurden, zum 31. März 2010. Weitere Arbeitsverhältnisse von Arbeitnehmern dieser Station kündigte Rechtsanwalt G unter dem 15. Januar 2010 zum 30. April 2010.

Zum 1. Januar 2010 entzog die griechische Luftfahrtbehörde der Beklagten zu 1. die Fluggenehmigung.

Das Regierungspräsidium Darmstadt erklärte die beabsichtigte Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin auf Antrag von Rechtsanwalt G vom 16. Dezember 2009 mit Bescheid vom 2. März 2010 nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG für zulässig.

Mit Schreiben vom 10. März 2010, das der Klägerin am 12. März 2010 zuging, kündigte Rechtsanwalt G „namens und in Vollmacht des Sonderliquidators“ das Arbeitsverhältnis mit ihr zum 30. Juni 2010. Der Bescheid des Regierungspräsidiums Darmstadt vom 2. März 2010, mit dem die Kündigung für zulässig erklärt worden war, wurde der Klägerin nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zeitgleich bekannt gegeben. Das Kündigungsschreiben lautet auszugsweise:

Dem Kündigungsschreiben war eine von Herrn Ma für die E S.A. unterzeichnete Originalvollmacht vom 11. Dezember 2009 zugunsten von Rechtsanwalt G beigefügt. Darin heißt es:

Rechtsanwalt G kündigte auch alle anderen Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer der Beklagten zu 1. in der Bundesrepublik Deutschland.

Mit nicht unterzeichnetem Telefax vom 1. April 2010, das in vollständiger Form am Abend des 6. April 2010 - dem Dienstag nach Ostern - beim Arbeitsgericht eingegangen ist und 109 Seiten umfasst, hat sich die Klägerin gegen die Kündigung gewandt. Das vom früheren Prozessbevollmächtigten der Klägerin unterschriebene Original der Klageschrift vom 1. April 2010 ist am 8. April 2010 beim Arbeitsgericht eingegangen. In der Klageschrift ist als Beklagte die „E S.A. … als Sonderliquidator über das Vermögen der Firma O S.A.“ angegeben. Der Klageschrift sind ua. Ablichtungen des Kündigungsschreibens vom 10. März 2010 und der zugunsten von Rechtsanwalt G erteilten Vollmacht vom 11. Dezember 2009 beigefügt. Das Arbeitsgericht hat die Klägerin und die Beklagte zu 1. unter dem 25. Juni 2010 auf die fehlende Unterschrift auf dem zunächst eingegangenen Telefax der Klageschrift hingewiesen. Dieser Hinweis ist der Klägerin und der Beklagten zu 1. am 29. Juni 2010 zugestellt worden. Die Klägerin hat mit am selben Tag beim Arbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom 2. Juli 2010 beantragt, die Klage nachträglich zuzulassen. Dieser Antrag ist der Beklagten zu 1. am 9. Juli 2010 zugestellt worden. Der damalige Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat den Antrag mit einem im Einzelnen dargestellten Büroversehen seiner langjährigen Kanzleiangestellten K begründet und ihm eine eidesstattliche Versicherung dieser Rechtsanwalts- und Notariatsfachangestellten beigefügt. Frau K hatte das Telefax der Klageschrift im Auftrag des früheren Prozessbevollmächtigten der Klägerin versandt. Er hat die Zuverlässigkeit der Angestellten ergänzend mit Schreiben vom 11. Juli 2011 anwaltlich versichert und hierfür eine eidesstattliche Versicherung angeboten. Die Beklagte zu 1. hat die Verspätung der Klage mit Schriftsatz vom 12. Juli 2010 - beim Arbeitsgericht eingegangen am 14. Juli 2010 - gerügt und ist dem Antrag auf nachträgliche Zulassung der Klage entgegengetreten.

Die Klägerin wendet sich noch gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 1. durch die Kündigung vom 10. März 2010. Sie hat die Auffassung vertreten, die Klage sei nachträglich zuzulassen. Das Original der Kündigungsschutzklage sei am 1. April 2010 - Gründonnerstag - auf den Postweg gebracht worden. Unter Berücksichtigung der üblichen Postlaufzeiten habe sie damit rechnen dürfen, dass das Original der Kündigungsschutzklage spätestens am 6. April 2010 - dem Tag nach Ostermontag - und damit rechtzeitig beim Arbeitsgericht eingehen werde. Im Fall des rechtzeitigen Eingangs hätte sich die Frage der Übermittlung einer nicht unterschriebenen Klageschrift per Telefax am 6. April 2010 erübrigt. Der Klägerin sei aber auch insoweit kein Organisationsverschulden ihres damaligen Prozessbevollmächtigten zuzurechnen. Er habe seine Fachangestellte gebeten, die von ihm gefertigte und unterschriebene Klageschrift vorab per Telefax an das Arbeitsgericht zu übermitteln. Die Kündigung der Beklagten zu 1. sei unwirksam. Die E S.A. sei nicht zur Kündigung berechtigt gewesen. Ob die Kündigung genehmigungsfähig sei, beurteile sich nach griechischem Recht. Auch nach deutschem Recht könne einer Genehmigung keine Rückwirkung zukommen, weil es sich bei einer Kündigung um die Ausübung eines Gestaltungsrechts handle. Jedenfalls verstoße das griechische Sonderliquidationsverfahren gegen den deutschen ordre public. Die Klägerin hat die Betriebsratsanhörung und die Massenentlassungsanzeige als nicht ordnungsgemäß gerügt. Die Kündigung verletze zudem das Kündigungsverbot des § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB. Das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1. sei zum 29. September 2009, 1. Oktober 2009 oder zu einem späteren Zeitpunkt auf die Beklagte zu 2. übergegangen. Es habe der weltweite Unternehmensübergang einer weltweit tätigen Fluggesellschaft stattgefunden. Die Kündigung sei auch sozialwidrig.

Die Klägerin hat vor dem Landesarbeitsgericht zuletzt beantragt,

Die Beklagte zu 1. hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Klägerin habe das Sonderliquidationsverfahren anerkannt, indem sie die Klage ausweislich der Klageschrift gegen die E S.A. gerichtet habe. Jedenfalls fänden §§ 335 ff. und insbesondere § 343 Abs. 1 Satz 1 InsO Anwendung. Die Beklagte zu 1. hat die Betriebsratsanhörung und die Massenentlassungsanzeige für ordnungsgemäß gehalten. Eine Betriebsratsanhörung könne nicht mangels Vollmachtsnachweises analog § 174 Satz 1 BGB zurückgewiesen werden. Die Betriebsorganisation der Beklagten zu 1. in der Bundesrepublik Deutschland sei vollständig aufgelöst worden. Ob die Beklagte zu 2. im Ausland Flugverkehr betreibe, sei für die Frage des Betriebsübergangs unerheblich. Die Klägerin habe nicht dargelegt, dass sie einem übergegangenen Betriebsteil angehört habe und ihre Tätigkeit im Betriebsteil „Boden“ fortbestehe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Kündigung nach § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam gelte. Die Kündigungsschutzklage sei nicht nachträglich zuzulassen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Kündigungsschutzklage nachträglich zugelassen werde. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision hat die Klägerin zunächst an allen ihren Anträgen gegen die Beklagten zu 1. und zu 2. festgehalten. Im Verlauf des Revisionsverfahrens hat sie die gegen die Beklagte zu 2. gerichtete Revision vollständig und die Revision gegen die Beklagte zu 1. hinsichtlich des Hilfsantrags zu 3. zurückgenommen. Der Senat hat in der Revisionsverhandlung vom 25. April 2013 darauf hingewiesen, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin möglicherweise nicht zu einer Massenentlassung gehöre, weil der Schwellenwert des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG innerhalb der Frist von 30 Kalendertagen nicht erreicht worden sei. Die Parteivertreter haben Gelegenheit erhalten, sich dazu zu äußern. Einer der Prozessbevollmächtigten der Klägerin hat beantragt, ihm zu diesem Gesichtspunkt eine Schriftsatzfrist einzuräumen. Der Senat hat das Urteil am Ende der Sitzung verkündet, ohne dem Klägervertreter eine Schriftsatzfrist einzuräumen.

Die noch verbliebene, gegen die Beklagte zu 1. gerichtete Revision der Klägerin ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage gegen die Beklagte zu 1. zu Recht zugelassen. Die Kündigungsschutzklage hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1. wurde mit dem 30. Juni 2010 beendet. Über den gegen die Beklagte zu 1. gerichteten allgemeinen Feststellungsantrag hat der Senat deshalb nicht zu entscheiden (Antrag zu 4.). Auch der allgemeine Feststellungsantrag im früheren Prozessrechtsverhältnis mit der Beklagten zu 2. (Antrag zu 2.) und der gegen die Beklagte zu 1. gerichtete Antrag auf Feststellung, dass die E S.A. nicht zur Kündigung berechtigt war (Hilfsantrag zu 3.), fallen aufgrund der Rücknahme der Revision gegenüber der Beklagten zu 2. und der Teilrücknahme der Revision gegenüber der Beklagten zu 1. nicht zur Entscheidung des Senats an.

A. Die deutschen Gerichte sind auf der Grundlage der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) für die Entscheidung des Rechtsstreits international zuständig. Der für die Anwendung der EuGVVO erforderliche Auslandsbezug (vgl. dazu EuGH 17. November 2011 - C-327/10 - [Lindner] Rn. 29) ergibt sich daraus, dass die Beklagte zu 1. ihren Sitz in einem anderen Mitgliedstaat hat (vgl. EuGH 1. März 2005 - C-281/02 - [Owusu] Rn. 26, Slg. 2005, I-1383). Der Kündigungsschutzantrag ist kein Annexverfahren iSv. Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren (EuInsVO). Bei einem Annexverfahren wäre die internationale Zuständigkeit aufgrund der Bereichsausnahme in Art. 1 Abs. 2 Buchst. b EuGVVO den Gerichten des Staats der Verfahrenseröffnung, hier also den griechischen Gerichten, zugeordnet. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das über das Vermögen der Beklagten zu 1. mit Beschluss des Berufungsgerichts Athen vom 2. Oktober 2009 eröffnete Sonderliquidationsverfahren nach Art. 14 A des Gesetzes 3429/2005 idF des Art. 40 des Gesetzes 3710/2008(Sonderliquidationsverfahren) ein Insolvenzverfahren iSv. Art. 2 Buchst. a EuInsVO ist. Kündigungsschutzklagen gegen eine - wie hier - nach deutschem Recht erklärte Kündigung fehlt der spezifische Insolvenzbezug, um den für ein Annexverfahren erforderlichen engen Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren zu bejahen. Das gilt auch dann, wenn die kurze Kündigungsfrist des § 113 Satz 2 InsO maßgeblich sein soll. Solche Klagen haben ihren Rechtsgrund nicht im Insolvenzrecht, sondern im Arbeitsrecht. Für sie bestimmt sich die internationale Zuständigkeit deswegen nach der EuGVVO und nicht nach der EuInsVO (vgl. zB BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 348/11 - Rn. 24; ausführlich 20. September 2012 - 6 AZR 253/11 - Rn. 16 ff.). Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aufgrund der rügelosen Einlassung der Beklagten zu 1. jedenfalls aus Art. 24 EuGVVO, wenn sie nicht schon nach Art. 19 Nr. 2 Buchst. a EuGVVO aus dem Gerichtsstand des gewöhnlichen Arbeitsorts folgt.

B. Die noch gegen die Beklagte zu 1. gerichtete Revision der Klägerin ist zulässig.

I. Die Zulässigkeit der Revision bestimmt sich nach deutschem Prozessrecht. Nach den Regeln des deutschen Internationalen Prozessrechts richtet sich das Verfahren auch in Fällen mit Auslandsberührung nach der lex fori, also dem Recht des angerufenen Gerichts und damit nach den inländischen Prozessvorschriften (vgl. BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 303/12 - Rn. 19 mwN ).

II. Die beiden Prozessbevollmächtigten der Klägerin sind postulationsfähig.

1. Rechtsanwalt P tritt in Deutschland mit dem Zusatz „Rechtsanwalt in Athen“ und damit als dienstleistender europäischer Rechtsanwalt nach §§ 25 ff. des Gesetzes über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland (EuRAG) auf. Nach § 28 EuRAG darf er in gerichtlichen Verfahren mit Anwalts- und Vertretungszwang als Vertreter seines Mandanten nur im Einvernehmen mit einem zugelassenen Rechtsanwalt(Einvernehmensanwalt) handeln. Dieses Einvernehmen ist nach § 29 Abs. 1 EuRAG bei der ersten Handlung gegenüber dem Gericht schriftlich nachzuweisen. Dem dienstleistenden europäischen Anwalt fehlt ohne diesen Nachweis die Postulationsfähigkeit. Seine Handlungen sind nach § 29 Abs. 3 EuRAG auf Dauer unwirksam(vgl. BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 303/12 - Rn. 21 mwN ).

2. Der nach § 29 Abs. 1 EuRAG erforderliche Nachweis ist zwar nicht durch gesondertes Schreiben eines Einvernehmensanwalts erfolgt. Für den Nachweis genügt es aber, dass schon die Berufungsschrift nicht nur von Rechtsanwalt P, sondern zudem von Rechtsanwalt R unterzeichnet worden ist. Das gilt auch für alle späteren Schriftsätze der Klägerin. Damit hat ein in der Bundesrepublik Deutschland zugelassener Rechtsanwalt die Gewähr dafür übernommen, dass die Vorschriften des deutschen Prozessrechts sowie die geltenden Berufs- und Standesregeln beachtet werden (vgl. EuGH 25. Februar 1988 - C-427/85 - [Kommission/Deutschland] Rn. 23, Slg. 1988, 1123). Das Verlangen, ein gesondertes Schreiben vorzulegen, aus dem sich das Einvernehmen ergäbe, wäre eine bloße Förmelei, die mit dem Zweck des EuRAG nicht zu vereinbaren wäre. Dem europäischen dienstleistenden Rechtsanwalt soll im Interesse des freien Dienstleistungsverkehrs für Rechtsanwälte eine Tätigkeit in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union ermöglicht werden (vgl. BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 303/12 - Rn. 22).

3. Aus dem Akteninhalt geht nicht hervor, dass der Tätigkeitsschwerpunkt von Rechtsanwalt P in der Zeit seiner Bevollmächtigung durch die Klägerin nicht mehr außerhalb der Bundesrepublik Deutschland gelegen hätte und er seine Tätigkeit deshalb in Deutschland nicht nur vorübergehend iSv. § 25 Abs. 1 EuRAG erbracht hätte(vgl. BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 303/12 - Rn. 23 mwN ).

C. Die gegen die Beklagte zu 1. gerichtete Klage ist unbegründet.

I. Die O S.A. als Schuldnerin ist, vertreten durch die E S.A. als Sonderliquidatorin, als Beklagte zu 1. passivlegitimiert. Die Auswirkungen der Bestellung der E S.A. zur Sonderliquidatorin über das Vermögen der Beklagten zu 1. als Schuldnerin sowie ihre Befugnisse und ihre Rechtsstellung als Liquidatorin beurteilen sich nach griechischem Recht. Das gilt unabhängig davon, ob das Sonderliquidationsverfahren ein Insolvenzverfahren iSv. Art. 2 Buchst. a EuInsVO ist. Der Senat musste den Gerichtshof der Europäischen Union daher nicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV um Vorabentscheidung ersuchen, um die Frage zu klären.

1. Nach Art. 14 A Nr. 4 Satz 1 des Gesetzes 3429/2005 hat die Sonderliquidation nicht die Auflösung des Schuldnerunternehmens zur Folge. Der Liquidator wird nicht Rechtsnachfolger des Unternehmens. Vielmehr werden die Geschäfte dieses Unternehmens nach Art. 14 A Nr. 4 Satz 3 des Gesetzes 3429/2005 von dem Liquidator, der das Unternehmen vertritt, lediglich geführt. Anders als im deutschen Recht verbleibt damit die Arbeitgeberstellung bei dem Schuldnerunternehmen (vgl. zB BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 608/11 - Rn. 25; 13. Dezember 2012 - 6 AZR 752/11 - Rn. 23).

2. Diese Rechtsstellung von Schuldnerunternehmen und Liquidator nach griechischem Recht ist hier maßgeblich.

a) Sollte das Sonderliquidationsverfahren nach Maßgabe der Art. 16 und 17 EuInsVO anzuerkennen sein, weil für Griechenland das Sonderliquidationsverfahren im Anhang A zur EuInsVO und der Sonderliquidator im Anhang C aufgeführt sind(in diesem Sinn wohl Mankowski Anm. NZI 2011, 876, 877), wäre für die Befugnisse der Beklagten zu 1. als Schuldnerin und der E S.A. als Liquidatorin nach Art. 4, 18 Abs. 1 EuInsVO als lex fori concursus griechisches Recht anzuwenden(vgl. BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 608/11 - Rn. 27; 13. Dezember 2012 - 6 AZR 752/11 - Rn. 25).

b) Wäre das Sonderliquidationsverfahren vom closed-list-system der EuInsVO nicht erfasst und damit der Anwendungsbereich dieser Verordnung nicht eröffnet, bestimmten sich die Befugnisse von Schuldnerin und Liquidatorin ebenfalls nach griechischem Recht, § 335 InsO(vgl. BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 608/11 - Rn. 28; 13. Dezember 2012 - 6 AZR 752/11 - Rn. 26).

aa) In diesem Fall käme eine Anerkennung des Verfahrens nach dem in §§ 335 ff. InsO normierten deutschen autonomen Internationalen Insolvenzrecht in Betracht (vgl. BGH 3. Februar 2011 - V ZB 54/10 - Rn. 11, BGHZ 188, 177; Mankowski Anm. NZI 2011, 876, 877; ders. WM 2011, 1201, 1202; Stephan in HK-InsO 6. Aufl. Vor §§ 335 ff. Rn. 18 ff.; HambKomm/Undritz 4. Aufl. Vorbemerkungen zu §§ 335 ff. InsO Rn. 15). Die EuInsVO verdrängt das autonome nationale Recht außerhalb ihres Anwendungsbereichs nicht. Wird ein nationales Insolvenzverfahren von den Anhängen der EuInsVO nicht erfasst, bleibt ein Spielraum, den das nationale Internationale Insolvenzrecht nutzen kann (vgl. Mankowski Anm. NZI 2011, 876, 877). Das nimmt den Definitionen der EuInsVO als speziellerer Regelung des europäischen Internationalen Insolvenzrechts und deren Anhängen nicht die praktische Wirksamkeit (aA Cranshaw DZWIR 2012, 133, 134). Für die von ihren Anhängen nicht erfassten Verfahren reklamiert die EuInsVO keine Geltung und entfaltet daher keine Regelungssperre für das nationale autonome Internationale Insolvenzrecht. Insoweit gilt nichts anderes als für die Bereichsausnahmen des Art. 1 Abs. 2 EuInsVO(vgl. BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 608/11 - Rn. 29; 13. Dezember 2012 - 6 AZR 752/11 - Rn. 27; MünchKommBGB/Kindler 5. Aufl. Bd. 11 Vor §§ 335 ff. InsO Rn. 3).

bb) Wäre das Sonderliquidationsverfahren nach § 343 InsO anzuerkennen, bestimmten sich die Befugnisse der Schuldnerin und der Liquidatorin aufgrund von § 335 InsO ebenfalls nach griechischem Recht als der lex fori concursus(vgl. BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 608/11 - Rn. 30; 13. Dezember 2012 - 6 AZR 752/11 - Rn. 28; MünchKommInsO/Reinhart 2. Aufl. § 335 Rn. 65; LSZ/Smid Internationales Insolvenzrecht 2. Aufl. InsO § 335 Rn. 8).

cc) Sollte das Sonderliquidationsverfahren dagegen nicht als Insolvenzverfahren iSd. §§ 335 ff. InsO zu qualifizieren sein, sodass eine Anerkennung nach § 343 InsO ausschiede, wäre die gesellschaftsrechtliche Frage, wie die Beklagte zu 1. als Schuldnerin (organschaftlich) vertreten ist, gleichwohl nach griechischem Recht zu beantworten. Das Gesellschaftsstatut richtet sich nach dem Gründungsstatut und damit für die in Griechenland gegründete Beklagte zu 1. nach griechischem Recht. Nach allgemeiner Auffassung, die sich auf die Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union in den Sachen Centros (9. März 1999 - C-212/97 - Slg. 1999, I-1459), Überseering (5. November 2002 - C-208/00 - Slg. 2002, I-9919) und Inspire Art (30. September 2003 - C-167/01 - Slg. 2003, I-10155) stützt, richtet sich das Gesellschaftsstatut von Gesellschaften, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union gegründet worden sind, nicht nach ihrem Verwaltungssitz, sondern nach ihrem Gründungsort. Die unionsrechtlich verbürgte Niederlassungsfreiheit kann nur auf diese Weise gewahrt werden (vgl. BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 608/11 - Rn. 31; 13. Dezember 2012 - 6 AZR 752/11 - Rn. 29; BGH 21. Juli 2011 - IX ZR 185/10 - Rn. 22, BGHZ 190, 364).

c) Der deutsche ordre public steht der Anerkennung der Eröffnung des Sonderliquidationsverfahrens nicht entgegen. Die Anerkennung führt nicht zu einem Ergebnis, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts - insbesondere mit Grundrechten - offensichtlich unvereinbar ist (vgl. Art. 26 EuInsVO, § 343 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO). Die Rügen der Klägerin greifen nicht durch.

aa) Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die deutschen Gerichte auch auf der Grundlage des deutschen ordre public nicht zu überprüfen haben, ob Art. 14 A des griechischen Gesetzes 3429/2005 und damit die Eröffnung des Sonderliquidationsverfahrens durch das Athener Berufungsgericht der griechischen Verfassung widerspricht.

(1) Sollte das Sonderliquidationsverfahren nach Maßgabe der Art. 16 und 17 EuInsVO anzuerkennen sein, folgt dieses Ergebnis aus dem Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens, der in Satz 3 der 22. Begründungserwägung der EuInsVO niedergelegt ist.

(a) Dieses gegenseitige Vertrauen hat es ermöglicht, im Anwendungsbereich der EuInsVO ein für die Gerichte verbindliches Zuständigkeitssystem zu schaffen und auf die innerstaatlichen Vorschriften der Mitgliedstaaten über die Anerkennung und die Vollstreckbarerklärung zugunsten eines vereinfachten Anerkennungs- und Vollstreckungsverfahrens für im Rahmen von Insolvenzverfahren ergangene Entscheidungen zu verzichten. Bestandteil des Grundsatzes des gegenseitigen Vertrauens ist es, dass das Gericht eines Mitgliedstaats, bei dem ein Antrag auf Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens anhängig gemacht wird, seine Zuständigkeit im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 EuInsVO überprüft, dh. untersucht, ob der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen in diesem Mitgliedstaat hat. Eine solche Prüfung ist unter Beachtung der wesentlichen Verfahrensgarantien, die ein faires Verfahren erfordert, vorzunehmen. Im Gegenzug dazu verlangt der Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens, dass die Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten die Entscheidung über die Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens anerkennen, ohne die Zuständigkeitsbeurteilung des ersten Gerichts überprüfen zu können (vgl. EuGH 2. Mai 2006 - C-341/04 - [Eurofood IFSC] Rn. 40 ff., Slg. 2006, I-3813). Nimmt ein Beteiligter an, dass der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen hat, in dem das Hauptinsolvenzverfahren eröffnet wurde, hat er bei den Gerichten des Mitgliedstaats, in dem das Verfahren eröffnet wurde, die im nationalen Recht dieses Mitgliedstaats vorgesehenen Rechtsbehelfe gegen die Eröffnungsentscheidung einzulegen (vgl. EuGH 2. Mai 2006 - C-341/04 - [Eurofood IFSC] Rn. 43, aaO).

(b) Nach diesen Grundsätzen darf der Senat nicht überprüfen, ob Art. 14 A des griechischen Gesetzes 3429/2005 gegen die griechische Verfassung verstößt. Das Athener Berufungsgericht hat seine Zuständigkeit für die Eröffnung des Sonderliquidationsverfahrens bejaht und das Gesetz damit schlüssig für verfassungskonform gehalten. Die zu akzeptierende Entscheidung des Gerichts des Eröffnungsstaats erfasst wegen des im Erwägungsgrund 22 der EuInsVO ausgedrückten uneingeschränkten Grundsatzes des gegenseitigen Vertrauens nicht nur die Frage des Mittelpunkts der Interessen des Schuldners, sondern die gesamte Eröffnungsentscheidung als solche. Die Prüfung der Verfassungswidrigkeit des Gesetzes Art. 14 A des griechischen Gesetzes 3429/2005 ist den griechischen Gerichten - ggf. mit den dortigen verfassungsrechtlichen Rechtsmitteln oder Rechtsbehelfen - vorbehalten.

(2) Sollte die Eröffnung des Sonderliquidationsverfahrens § 343 InsO unterfallen, führten die von der Klägerin gerügten Verstöße des Art. 14 A des Gesetzes 3429/2005 gegen die griechische Verfassung dennoch nicht zu einer Verletzung des deutschen ordre public(§ 343 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO).

(a) Die Klägerin beanstandet verschiedene Verstöße gegen die griechische Verfassung. Sie hält die Fristen in Art. 14 A Nr. 3 des Gesetzes 3429/2005 für zu kurz, um dem Gebot effektiven Rechtsschutzes in Art. 20 der griechischen Verfassung gerecht zu werden. Entsprechendes nimmt sie für die Unanfechtbarkeit des Eröffnungsbeschlusses an. Die weiten Befugnisse des Liquidators, die Außerkraftsetzung des Zivilgesetzbuchs und das Verbot von einstweiligen Verfügungen für die Dauer von 18 Monaten ab Verkündung des Eröffnungsbeschlusses in Art. 14 A Nr. 20 des Gesetzes 3429/2005 verletzen nach Auffassung der Klägerin die zu beachtende Menschenwürde(Art. 2 der griechischen Verfassung), die wirtschaftliche Freiheit (Art. 5 der griechischen Verfassung) und das Recht der Arbeit (Art. 22 der griechischen Verfassung). Die Ungleichbehandlung der Arbeitnehmer der betroffenen Unternehmen mit anderen griechischen Arbeitnehmern, die von Arbeitsgesetzen, Kollektiv- und Einzelverträgen geschützt sind, verstößt aus Sicht der Klägerin gegen den allgemeinen Gleichheitssatz in Art. 4 der griechischen Verfassung.

(b) Diese Rügen führen selbst dann nicht zu einer Verletzung des deutschen ordre public, wenn Art. 14 A des Gesetzes 3429/2005 tatsächlich gegen die griechische Verfassung verstoßen sollte. Mit dem deutschen ordre public ist eine Entscheidung nicht schon dann unvereinbar, wenn der deutsche Richter - hätte er über die Frage entschieden - aufgrund zwingenden deutschen Rechts zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre. Maßgeblich ist vielmehr, ob das Ergebnis der Anwendung des ausländischen Rechts zu den Grundgedanken der deutschen Regelungen und den in ihnen enthaltenen Gerechtigkeitsvorstellungen in so starkem Widerspruch steht, dass es nach inländischer Vorstellung untragbar erscheint (vgl. BGH 16. September 1993 - IX ZB 82/90 - zu B I 5 der Gründe, BGHZ 123, 268). Für den deutschen ordre public kommt es nicht auf das griechische, sondern auf das deutsche Recht an. Und auch insoweit ist der Verstoß gegen eine Vorschrift mit Verfassungsrang für sich allein noch keine Verletzung des deutschen ordre public, solange kein Grundrecht des Betroffenen berührt wird (vgl. BGH 16. September 1993 - IX ZB 82/90 - zu B I 5 b der Gründe, aaO).

bb) Art. 14 A des Gesetzes 3429/2005 verletzt weder den verfahrensrechtlichen noch den materiellen deutschen ordre public.

(1) Bei der Sonderliquidation handelt es sich um ein Gesamtverfahren. Das Verfahren dient ua. der gemeinsamen und gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung. Dabei wird ein Insolvenzereignis vorausgesetzt. Die Eröffnung des Verfahrens verlangt neben in der Vergangenheit bezogenen staatlichen Beihilfen und einem Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht (heute: Unionsrecht) bei Gewährung weiterer Beihilfen alternativ, dass schwere wirtschaftliche Schwierigkeiten oder Probleme bei der Strukturierung des Eigenkapitals auftreten oder das öffentliche Unternehmen offensichtlich nicht in der Lage ist, gesetzte Zahlungsfristen einzuhalten. Die Eröffnung des Sonderliquidationsverfahrens hat den vollständigen oder zumindest teilweisen Vermögensbeschlag zur Folge.

(2) Ein Verstoß gegen den ordre public ist nur ausnahmsweise anzunehmen (vgl. zu Art. 26 EuInsVO EuGH 21. Januar 2010 - C-444/07 - [MG Probud ] Rn. 34, Slg. 2010, I-417; s. auch BAG 27. Februar 2007 - 3 AZR 618/06 - Rn. 19, BAGE 121, 309). Erforderlich ist eine offensichtliche Verletzung wesentlicher Grundsätze deutschen Rechts. Bloße Abweichungen vom deutschen Recht genügen nicht. In erster Linie ist darauf abzustellen, ob bereits die Eröffnung selbst aufgrund verfahrensrechtlicher Mängel gegen den deutschen ordre public verstößt (anerkennungsrechtlicher oder auch verfahrensrechtlicher ordre public). Eine Verletzung des verfahrensrechtlichen ordre public führt grundsätzlich dazu, dass der Verfahrenseröffnungsakt nicht anerkannt wird. Ein Verstoß gegen den deutschen ordre public kann aber auch dadurch begründet sein, dass die Anwendung ausländischen Rechts aufgrund von Kollisionsnormen nachgeordnete Folgewirkungen erzeugt (materiell-rechtlicher ordre public). Das entzieht der Anerkennung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht insgesamt die Grundlage, sondern führt dazu, dass die entsprechenden ausländischen Rechtsnormen nicht angewandt werden ( vgl. BGH 13. Oktober 2009 - X ZR 159/05 - Rn. 24 ).

(a) Art. 14 A des Gesetzes 3429/2005 ist kein Einzelfallgesetz iSv. Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG.

(aa) Der Handlungsspielraum des Gesetzgebers wird ua. durch das Verbot der Einzelfallgesetzgebung in Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG beschränkt(vgl. BVerfG 22. Oktober 2008 - 2 BvR 749/08 - Rn. 39, BVerfGK 14, 357). Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG verbietet grundrechtseinschränkende Gesetze, die nicht allgemein sind, sondern nur für den Einzelfall gelten. Die Anforderung, dass das Gesetz allgemein zu sein hat, ist dann erfüllt, wenn sich wegen der abstrakten Fassung der gesetzlichen Tatbestände nicht absehen lässt, auf wie viele und welche Fälle das Gesetz Anwendung findet, wenn also nicht nur ein einmaliger Eintritt der vorgesehenen Rechtsfolgen möglich ist. Dass der Gesetzgeber eine Anzahl konkreter Fälle vor Augen hat, die er zum Anlass der Regelung nimmt, macht die Bestimmung nicht zu einem Einzelfallgesetz, wenn sie nach der Art der in Betracht kommenden Sachverhalte geeignet ist, unbestimmt viele weitere Fälle zu regeln. Die abstrakt-generelle Formulierung darf nicht dazu dienen, eine einzelfallbezogene Regelung zu verschleiern (vgl. für die st. Rspr. BVerfG 2. März 1999 - 1 BvL 2/91 - zu C II 1 der Gründe, BVerfGE 99, 367).

(bb) Nach diesen Grundsätzen ist Art. 14 A des Gesetzes 3429/2005 kein Einzelfallgesetz iSv. Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass es sich allenfalls um ein Anlassgesetz handelt. Die Regelung ist abstrakt formuliert und bezieht sich auf eine nicht abschließend bestimmte Zahl öffentlicher Unternehmen. Das zeigt die von der Klägerin zitierte Parlamentsdebatte über die Geltung für andere öffentliche Unternehmen (sog. D.E.K.O.). Der Umstand, dass die Regelung auf sie derzeit nicht anzuwenden ist, bedeutet nicht, dass künftige Anwendungsfälle bei einer veränderten wirtschaftlichen Situation von vornherein ausgeschlossen sind. Nur dann wäre ungeachtet der abstrakt-generellen Formulierung ein verdecktes Einzelfallgesetz anzunehmen (vgl. BVerfG 2. März 1999 - 1 BvL 2/91 - zu C II 2 der Gründe, BVerfGE 99, 367).

(b) Der nach Art. 14 A Nr. 2 des Gesetzes 3429/2005 eingeschränkte Kreis der Antragsberechtigten führt nicht zu einem Verstoß gegen den deutschen ordre public im Sinn einer Ungleichbehandlung der Gläubiger im Rahmen der grundsätzlich gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung(§ 1 InsO). Der griechische Gesetzgeber hielt sich auch nach deutschem Verständnis innerhalb der Grenzen seiner Gestaltungsmacht, indem er die Eröffnung des Sonderliquidationsverfahrens für öffentliche Unternehmen an ein bestimmtes Gläubigerquorum band und von einer bestimmten Beteiligung der darin vertretenen öffentlichen Hand abhängig machte. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass private Gläubiger vom Antragsverfahren nicht ausgeschlossen sind, sondern nur mit der öffentlichen Hand insgesamt mindestens 51 % der Forderungen repräsentieren müssen. Davon muss die öffentliche Hand ihrerseits mindestens die Hälfte repräsentieren. Nach § 13 Abs. 1 Satz 2 InsO ist die Antragsberechtigung zwar nicht auf bestimmte Gläubiger beschränkt. Die Eröffnung des Sonderliquidationsverfahrens dennoch anzuerkennen, ist nach inländischen Vorstellungen aber jedenfalls kein untragbares Ergebnis (vgl. BGH 13. Oktober 2009 - X ZR 159/05 - Rn. 20, 22 ; s. auch 16. September 1993 - IX ZB 82/90 - zu B I 5 der Gründe, BGHZ 123, 268). Dem steht nicht entgegen, dass das Insolvenzverfahren unmittelbar den Schutz und die Durchsetzung verfassungsrechtlich geschützter privater Interessen zum Ziel hat (vgl. BVerfG 23. Mai 2006 - 1 BvR 2530/04 - Rn. 34, BVerfGE 116, 1). Private Gläubiger sind vom Antragsrecht bei öffentlichen Unternehmen nach Art. 14 A Nr. 2 des Gesetzes 3429/2005 nicht vollständig ausgenommen. Ihr Antragsrecht ist wegen des Quorums der öffentlichen Hand lediglich beschränkt. Das löst den Ausnahmetatbestand eines Verstoßes gegen den deutschen ordre public nicht aus.

(c) Entsprechendes gilt für die kurzen Fristen im Eröffnungsverfahren nach Art. 14 A Nr. 3 des Gesetzes 3429/2005.

(aa) Die Voraussetzungen und Förmlichkeiten, die für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens verlangt werden, unterliegen dem nationalen Recht und unterscheiden sich beträchtlich von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat. In manchen Mitgliedstaaten wird das Verfahren sehr kurz nach der Antragstellung eröffnet, die erforderlichen Nachprüfungen werden erst später vorgenommen. In anderen Mitgliedstaaten müssen bestimmte wesentliche Feststellungen, die erhebliche Zeit in Anspruch nehmen können, vor der Eröffnung des Verfahrens getroffen werden. In manchen nationalen Rechtsordnungen kann das Insolvenzverfahren für einige Monate „vorläufig“ eröffnet werden (vgl. EuGH 2. Mai 2006 - C-341/04 - [Eurofood IFSC] Rn. 51, Slg. 2006, I-3813).

(bb) Die kurzen Fristen im Eröffnungsverfahren widersprechen nicht dem deutschen ordre public. Eine bestimmte Länge der Frist gehört nicht zu den grundlegenden Verfahrensgarantien der deutschen Rechtsordnung. Selbst ein nach ausländischem Recht völlig fehlender Eröffnungsbeschluss und eine Eröffnung des Verfahrens auf bloßen Antrag des Schuldners lösen den Ausnahmetatbestand einer Verletzung des ordre public nicht aus (vgl. BGH 13. Oktober 2009 - X ZR 159/05 - Rn. 20, 22).

(d) Ein Verstoß gegen den ordre public ist auch nicht darin zu sehen, dass der Eröffnungsbeschluss des Athener Berufungsgerichts unanfechtbar ist.

(aa) Das deutsche Recht sieht nach § 34 Abs. 2 InsO ebenfalls nur eine sofortige Beschwerde des Schuldners, nicht aber der Gläubiger gegen den Eröffnungsbeschluss vor(vgl. BGH 21. Februar 2008 - IX ZB 96/07 - zu II der Gründe ). Die Entscheidungen des Insolvenzgerichts unterliegen nur in den Fällen einem Rechtsmittel, in denen die Insolvenzordnung das ausdrücklich vorschreibt (§ 6 Abs. 1 Satz 1 InsO). Das Grundgesetz garantiert umfassenden Rechtsschutz lediglich zu dem Zweck des Schutzes subjektiver Rechte und daher auch nur unter der Voraussetzung, dass die Verletzung einer Rechtsposition geltend gemacht wird, die die Rechtsordnung im Interesse des Einzelnen gewährt. Hingegen genügt weder die Verletzung nur wirtschaftlicher Interessen noch die Verletzung von Rechtssätzen, die lediglich Reflexwirkungen haben, weil der Einzelne in ihnen allein aus Gründen des Interesses der Allgemeinheit begünstigt wird (vgl. BVerfG 23. Mai 2006 - 1 BvR 2530/04 - Rn. 29, BVerfGE 116, 1). Die Forderungen der Gläubiger werden von Art. 14 Abs. 1 GG zwar auch im Rahmen der Zwangsvollstreckung geschützt(vgl. BVerfG 23. Mai 2006 - 1 BvR 2530/04 - Rn. 34, aaO). Das erfordert aber weder ein Rechtsmittel noch einen Rechtsbehelf zugunsten einzelner Gläubiger. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens dient der bestmöglichen gemeinschaftlichen Befriedigung aller Gläubiger. Deshalb kommt nach deutschem Recht nur dem Schuldner ein Beschwerderecht gegen den Eröffnungsbeschluss zu.

(bb) Der Ausschluss eines Rechtsmittels oder Rechtsbehelfs verstößt auch nach deutschem Verfassungsrecht nicht gegen die aus Art. 19 Abs. 4 GG und dem Rechtsstaatsprinzip herzuleitende Garantie effektiven Rechtsschutzes. Es ist Aufgabe des Gesetzgebers, unter Abwägung und Ausgleich der verschiedenen betroffenen Interessen zu entscheiden, ob es bei einer Instanz bleiben soll oder ob mehrere Instanzen bereitgestellt werden und unter welchen Voraussetzungen sie angerufen werden können (vgl. BVerfG 30. April 2003 - 1 PBvU 1/02 - zu C I 2 der Gründe, BVerfGE 107, 395). Der Gläubiger ist nach der Insolvenzordnung nicht berechtigt, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners mit der sofortigen Beschwerde anzugreifen. Diese Wertentscheidung des Gesetzgebers ist hinzunehmen (vgl. BGH 30. März 2006 - IX ZB 36/05 - Rn. 6 mwN).

(e) Auch Art. 14 A Nr. 19 des Gesetzes 3429/2005, wonach bei Pflichtverletzungen auf Antrag die Absetzung des Liquidators und die Bestellung eines neuen Liquidators vorgesehen sind, verletzt nicht den deutschen ordre public.

(aa) Zum Teil wird angenommen, ein Verstoß gegen den Grundsatz der Unabhängigkeit des Verwalters verletze den ordre public, weil bei einem vom Schuldner abhängigen Verwalter die Gefahr der Verletzung von Gläubigerrechten bestehe (vgl. AG Nürnberg 15. August 2006 - 8004 IN 1326/06 ua. - zu II der Gründe ). Die Unbefangenheit der Amtsführung, die § 56 Abs. 1 InsO unter dem Aspekt der Unabhängigkeit von den Gläubigern und dem Schuldner anspricht, ist nicht sichergestellt, wenn der Insolvenzverwalter jederzeit gewärtig sein muss, aufgrund von Rechtsfehlern bei seiner Bestellung entlassen zu werden. Darunter kann angesichts der vielfältigen und komplexen Aufgaben die Qualität der Abwicklung des Insolvenzverfahrens leiden. Der Insolvenzverwalter wird weder allein im Interesse der Gläubiger noch allein im Interesse des Schuldners tätig, sondern hat vielfältige Aufgaben wahrzunehmen, für deren Erfüllung er allen Verfahrensbeteiligten gegenüber verantwortlich ist (vgl. BVerfG 23. Mai 2006 - 1 BvR 2530/04 - Rn. 54, BVerfGE 116, 1).

(bb) Das Absetzungsrecht widerspricht gleichwohl nicht dem deutschen ordre public. Auch das deutsche Recht kennt mit § 57 InsO die Wahl eines anderen Insolvenzverwalters. Zudem ist die Absetzung des Liquidators an enge Voraussetzungen gebunden. Der Kreis der antragsberechtigten Personen ist beschränkt. Es muss sich entweder um Gläubiger oder Gesellschafter bzw. Aktionäre des öffentlichen Unternehmens handeln. Zugunsten der öffentlichen Hand besteht ein qualifiziertes Quorum. Eine Absetzung ist nur aus triftigen Gründen möglich, insbesondere bei Pflichtverletzungen. Mit der Absetzung muss zugleich ein neuer Liquidator ernannt werden. Die Regelung in Art. 14 A Nr. 19 des Gesetzes 3429/2005 ist angesichts dieser engen Vorgaben nicht offensichtlich unvereinbar mit wesentlichen Grundgedanken des deutschen Insolvenzrechts. Bloße Abweichungen vom deutschen Recht genügen nicht ( vgl. BGH 13. Oktober 2009 - X ZR 159/05 - Rn. 24 ).

(f) Die fehlenden Befugnisse zur Insolvenzanfechtung verletzen weder den verfahrensrechtlichen noch den materiellen deutschen ordre public. Das zeigt sich schon an den beiden in Betracht kommenden Kollisionsnormen, wie das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen hat. Nach Art. 4 Abs. 2 Satz 2 Buchst. m EuInsVO regelt das Recht des Staats der Verfahrenseröffnung, welche Rechtshandlungen nichtig, anfechtbar oder relativ unwirksam sind, weil sie die Gesamtheit der Gläubiger benachteiligen. § 339 InsO bestimmt, dass eine Rechtshandlung angefochten werden kann, wenn die Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung nach dem Recht des Staats der Verfahrenseröffnung erfüllt sind, es sei denn, der Anfechtungsgegner weist nach, dass für die Rechtshandlung das Recht eines anderen Staats maßgebend und die Rechtshandlung nach diesem Recht in keiner Weise angreifbar ist. Das deutsche Recht akzeptiert damit fehlende Anfechtungsmöglichkeiten.

(g) Soweit die Revision die Weite der Befugnisse des Sonderliquidators nach Art. 14 A Nr. 4 des Gesetzes 3429/2005 beanstandet, verletzt diese ebenfalls nicht den deutschen ordre public.

(aa) Das deutsche Recht sieht nicht nur eine Vertreterstellung vor, wie sie der Liquidator innehat, sondern einen Übergang des Verwaltungs- und Verfügungsrechts auf den Insolvenzverwalter (§ 80 Abs. 1 InsO). Art. 14 A des Gesetzes 3429/2005 kennt zwar keine allgemeine Aufsicht des Athener Berufungsgerichts über den Liquidator, wie sie für den Insolvenzverwalter in § 58 Abs. 1 InsO geregelt ist. Art. 14 A Nr. 19 des Gesetzes 3429/2005 enthält aber das bereits beschriebene Absetzungsverfahren.

(bb) Die Weite der Befugnisse des Liquidators im Zusammenhang mit der Kündigung von Arbeitsverhältnissen nach griechischem Recht könnte im Übrigen ebenso wenig wie die von der Klägerin gerügten Verstöße gegen die griechische Verfassung dazu führen, dass die Eröffnung selbst aufgrund verfahrensrechtlicher Mängel gegen den deutschen anerkennungsrechtlichen ordre public verstieße. Werden solche Verstöße unterstellt, verletzten sie allenfalls den deutschen materiell-rechtlichen ordre public, entzögen der Anerkennung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens jedoch nicht insgesamt die Grundlage. Sie führten nur dazu, dass die entsprechenden griechischen Rechtsnormen nicht angewandt würden ( vgl. BGH 13. Oktober 2009 - X ZR 159/05 - Rn. 24 ). Dieses Problem stellt sich hier schon deshalb nicht, weil auf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin deutsches Recht anzuwenden ist, das mit dem Grundgesetz in Einklang steht.

II. Die materiell-rechtliche Wirksamkeit der Kündigung der Beklagten zu 1., die mit dem Kündigungsschutzantrag geklärt werden soll, bestimmt sich nach deutschem Arbeitsrecht. Auch in diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob das Sonderliquidationsverfahren der EuInsVO unterfällt. Der Senat braucht den Gerichtshof der Europäischen Union daher nicht anzurufen, um diese Frage zu klären.

1. Ist der Anwendungsbereich der EuInsVO eröffnet, ist für die Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf einen Arbeitsvertrag und auf das Arbeitsverhältnis nach Art. 10 EuInsVO ausschließlich das Recht des Mitgliedstaats maßgeblich, das auf den Arbeitsvertrag anzuwenden ist(lex causae). Wäre das Sonderliquidationsverfahren nach § 343 InsO anzuerkennen, wäre nach § 337 InsO ebenfalls das Arbeitsvertragsstatut maßgeblich. Die Bestimmung des § 337 InsO ist Art. 10 EuInsVO nachgebildet(vgl. BT-Drucks. 15/16 S. 18). Das Recht des Staats, dem das Arbeitsverhältnis unterliegt, soll auch die Wirkungen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf diese Rechtsbeziehung bestimmen (vgl. Braun/Tashiro InsO 5. Aufl. § 337 Rn. 3). Handelte es sich überhaupt nicht um ein anzuerkennendes Insolvenzverfahren, wäre nach den Grundsätzen des Internationalen Privatrechts zu bestimmen, welches Recht Anwendung fände.

2. In allen drei denkbaren Konstellationen ist nach den hier noch maßgeblichen Art. 27, 30 und 34 EGBGB zu ermitteln, welches Recht Anwendung findet. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass nach diesen Kollisionsregeln des Internationalen Privatrechts deutsches Arbeitsrecht für das Arbeitsverhältnis der Parteien maßgeblich ist. Rechtsfehler sind auf der Grundlage von Art. 30 Abs. 2 EGBGB nicht ersichtlich. Die mögliche Anwendbarkeit verschiedener Rechtsordnungen bei Kündigungen von Arbeitsverhältnissen mit Bezug zu unterschiedlichen nationalen Rechtsordnungen ist der zentrale Regelungsmechanismus des Internationalen Privatrechts, obwohl dieselbe Rechtspersönlichkeit - ggf. auf der Grundlage derselben unternehmerischen Entscheidung - gekündigt hat. Da deutsches Recht anzuwenden ist, kommt es nicht darauf an, ob die von Art. 14 A Nr. 4 Satz 6 und Satz 7 des griechischen Gesetzes 3429/2005 begründeten Voraussetzungen für die Kündigung in Form sozialer Schutzmaßnahmen erfüllt sind. Ob die Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin wirksam ist, beurteilt sich nach deutschem Recht und den in dieser Rechtsordnung vorgesehenen Schutzmechanismen.

III. Die Kündigung der Beklagten zu 1. gilt nicht bereits nach § 7 Halbs. 1 KSchG als rechtswirksam.

1. Dass sich die Kündigungsschutzklage gegen die „E S.A. … als Sonderliquidator über das Vermögen der Firma O S.A.“ als Beklagte zu 1. richtete, ist unschädlich. Sie war - wie auch die allgemeine Feststellungsklage (Antrag zu 4.) - von vornherein gegen die O S.A. gerichtet. Entsprechendes gilt für den zu 1. gestellten Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage.

a) Ist eine Parteibezeichnung nicht eindeutig, ist die Partei durch Auslegung zu ermitteln. Selbst bei äußerlich eindeutiger, aber offenkundig unrichtiger Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als Partei angesprochen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen werden soll. Es kommt darauf an, welcher Sinn der von der klagenden Partei in der Klageschrift gewählten Parteibezeichnung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts beizulegen ist. Ergibt sich aus den gesamten Umständen, wer als beklagte Partei gemeint ist, kann das Rubrum unbedenklich „berichtigt“ werden. Das gilt vor allem dann, wenn der Klageschrift das Kündigungsschreiben beigefügt ist, aus dem sich ergibt, von wem die Kündigung erklärt wurde. Entscheidend ist, dass die rechtliche Identität gewahrt bleibt. Bleibt die Partei nicht dieselbe, handelt es sich um eine Parteiänderung. Eine ungenaue oder erkennbar falsche Parteibezeichnung kann dagegen jederzeit von Amts wegen richtiggestellt werden. Das kann auch noch durch das Revisionsgericht geschehen (vgl. für die st. Rspr. BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 348/11 - Rn. 41; 18. Oktober 2012 - 6 AZR 41/11 - Rn. 18 f. mwN). Die Parteibezeichnung ist rechtsschutzgewährend auszulegen (vgl. BFH 17. Januar 2002 - VI B 114/01 - zu II 4 e der Gründe, BFHE 198, 1). Die Vorschriften des Verfahrensrechts sind kein Selbstzweck. Art. 19 Abs. 4 GG verbietet, den Zugang zu den Gerichten in einer aus Sachgründen nicht zu rechtfertigenden Weise zu erschweren(vgl. BVerfG 9. August 1991 - 1 BvR 630/91 - zu II 1 der Gründe; BAG 27. November 2003 - 2 AZR 692/02 - zu B I 1 a cc (1) der Gründe, BAGE 109, 47).

b) Nach diesen Grundsätzen ist die unrichtige Bezeichnung der Beklagten zu 1. in der Klageschrift dahin auszulegen, dass sich die Klage von vornherein gegen die O S.A. unter Sonderliquidation, vertreten durch die Liquidatorin E S.A., richtete. Für die O S.A. war erkennbar, dass die Kündigungsschutzklage gegen sie erhoben werden sollte. Dafür spricht insbesondere das der Klageschrift beigefügte Kündigungsschreiben. Daraus geht hervor, dass die Kündigung unter dem Betreff „O S.A. ./. ... hier: Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ erklärt wurde und der unterzeichnende Rechtsanwalt G den Geschäftsführer der Sonderliquidatorin E S.A. vertrat. Damit konnten bei objektiver Würdigung keine berechtigten Zweifel bestehen, dass sich die Klage von Anfang an gegen die O S.A. als Beklagte zu 1. und nicht gegen die E S.A. richten sollte, die die Kündigung nur als Vertreterin erklären ließ. Der Senat hat die ungenaue Parteibezeichnung daher richtiggestellt.

2. Die Wirksamkeitsfiktion des § 7 Halbs. 1 KSchG ist entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht eingetreten. Die Kündigungsschutzklage ist verspätet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage jedoch zu Recht nachträglich zugelassen.

a) Der Senat hat zu prüfen, ob die Klagefrist versäumt und die Klage ggf. nachträglich zuzulassen ist. Der Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage ist ein Hilfsantrag für den Fall, dass die Klage verspätet ist. Das Gericht darf über den Antrag nur entscheiden, wenn es der Ansicht ist, der Kläger habe verspätet Klage erhoben (vgl. BAG 22. März 2012 - 2 AZR 224/11 - Rn. 14; 28. Mai 2009 - 2 AZR 732/08 - Rn. 17, BAGE 131, 105).

b) Die Klagefrist ist versäumt. Das unterzeichnete Original der Klageschrift, das am 8. April 2010 beim Arbeitsgericht einging, wahrte weder die Frist des § 4 Satz 1 KSchG noch die des § 4 Satz 4 KSchG.

aa) Der Senat kann offenlassen, ob für den Beginn der Frist nach § 4 Satz 1 KSchG auf den Zugang der Kündigung am 12. März 2010 oder nach § 4 Satz 4 KSchG auf die Bekanntgabe des Bescheids des Regierungspräsidiums Darmstadt vom 2. März 2010 abzustellen ist. Die Klagefrist begann in beiden Fällen am 12. März 2010 (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 221/10 - Rn. 21, BAGE 137, 113; 19. Februar 2009 - 2 AZR 286/07 - Rn. 23, 27; 13. Februar 2008 - 2 AZR 864/06 - Rn. 46, 48, BAGE 125, 345; s. auch 23. Februar 2010 - 2 AZR 659/08 - Rn. 16, BAGE 133, 249). Das Landesarbeitsgericht hat unangegriffen festgestellt, dass der Zugang der Kündigung und die Bekanntgabe des Bescheids, mit dem die Kündigung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG für zulässig erklärt wurde, zeitgleich erfolgten. Zu welchem der beiden Ereignisse es zumindest eine logische Sekunde früher kam, ist für den Beginn der Klagefrist am 12. März 2010 unerheblich (§ 222 Abs. 1 ZPO, § 187 Abs. 1 BGB).

bb) Die gegen die Beklagte zu 1. gerichtete Kündigungsschutzklage war verspätet. Die dreiwöchige Klagefrist endete am 6. April 2010, dem Dienstag nach Ostern (§ 222 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO, § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 Alt. 1, § 193 BGB; vgl. nur BAG 22. März 2012 - 2 AZR 224/11 - Rn. 38). Das unterzeichnete Original der Klageschrift ging erst am 8. April 2010 beim Arbeitsgericht ein (§ 253 Abs. 1, § 167 ZPO). Die Beklagte zu 1. rügte die Verspätung der Klage vor der nächsten mündlichen Verhandlung am 6. April 2011 mit Schriftsatz vom 12. Juli 2010, der am 14. Juli 2010 beim Arbeitsgericht einging. Deshalb kann auf sich beruhen, ob sich die Beklagte zu 1. nach dem Hinweis des Arbeitsgerichts vom 25. Juni 2010 rügelos iSv. § 295 Abs. 1 Alt. 2 ZPO auf den Mangel der innerhalb der prozessualen Klageerhebungsfrist nicht unterschriebenen Klageschrift hätte einlassen können (so BAG 26. Juni 1986 - 2 AZR 358/85 - zu B II 3 c der Gründe, BAGE 52, 263; bestätigt von 6. August 1987 - 2 AZR 553/86 - zu II 2 d und e der Gründe; offengelassen von BAG 18. Januar 2012 - 7 AZR 211/09 - Rn. 15, 20).

c) Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage zu Recht nachträglich zugelassen. Seine Würdigung hält der revisionsrechtlichen Prüfung stand.

aa) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist eine Kündigungsschutzklage nachträglich zuzulassen, wenn der Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert war, die Klage rechtzeitig zu erheben.

bb) Diese Voraussetzung ist erfüllt. Der Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage ist zulässig und begründet.

(1) Der Zulassungsantrag ist zulässig.

(a) Die Fristen des § 5 Abs. 3 KSchG sind eingehalten.

(aa) Die zweiwöchige Antragsfrist des § 5 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist gewahrt.

(aaa) Die Antragsfrist beginnt, wenn das Hindernis, das der rechtzeitigen Klageerhebung entgegenstand, behoben ist. Der Begriff des Hindernisses in § 5 Abs. 3 Satz 1 KSchG knüpft an den der Verhinderung in § 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG an. Ist die fortbestehende Unkenntnis nicht länger unverschuldet, beginnt die Zweiwochenfrist. Das Verschulden seines Prozessbevollmächtigten wird dem Arbeitnehmer nach § 85 Abs. 2 ZPO zugerechnet(vgl. BAG 22. März 2012 - 2 AZR 224/11 - Rn. 41; 28. Mai 2009 - 2 AZR 548/08 - Rn. 12 ff.; 11. Dezember 2008 - 2 AZR 472/08 - Rn. 20 ff., BAGE 129, 32). Es kommt darauf an, wann der Prozessbevollmächtigte erkannt hat oder unter Anwendung der ihm zumutbaren Sorgfalt hätte erkennen müssen, dass die Klage verspätet ist.

(bbb) Nach diesen Grundsätzen ist die zweiwöchige Antragsfrist eingehalten. Der damalige Prozessbevollmächtigte der Klägerin erfuhr erst durch den gerichtlichen Hinweis vom 25. Juni 2010, der ihm am 29. Juni 2010 zugestellt wurde, davon, dass das am 6. April 2010 an das Arbeitsgericht versandte Telefax seine Unterschrift nicht abbildete. Der Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage ging am 2. Juli 2010 beim Arbeitsgericht ein und wurde dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1. am 9. Juli 2010 zugestellt.

(bb) Die sechsmonatige Frist des § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG ist eingehalten. Sie begann mit dem Ende der Klagefrist des § 4 KSchG am 6. April 2010 (§ 222 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO, § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 Alt. 1, § 193 BGB). Sie endete am 6. Oktober 2010 (vgl. BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 985/08 - Rn. 10 f., BAGE 133, 149). Der am 2. Juli 2010 beim Arbeitsgericht eingegangene und der Beklagten zu 1. am 9. Juli 2010 zugestellte Zulassungsantrag wahrte damit die Sechsmonatsfrist des § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG.

(b) Der Zulassungsantrag genügt auch den formellen Erfordernissen des § 5 Abs. 2 Satz 2 KSchG.

(aa) Danach muss der Antrag auf nachträgliche Klagezulassung die Angabe der die Zulassung begründenden Tatsachen und der Mittel für deren Glaubhaftmachung enthalten. Zwischen der Verfahrensvoraussetzung der Angabe der Mittel der Glaubhaftmachung und der Glaubhaftmachung der Tatsachen, die die Zulassung begründen, ist zu unterscheiden. Um der Verfahrensanforderung des § 5 Abs. 2 Satz 2 KSchG gerecht zu werden, genügt die Angabe der Mittel der Glaubhaftmachung. Die Glaubhaftmachung selbst ist eine besondere Art der Beweisführung, die auch noch später erfolgen kann.

(bb) Der Antrag vom 2. Juli 2010 wird diesen Erfordernissen gerecht. Er nennt mit dem detailliert geschilderten Büroversehen der Kanzleiangestellten K die Umstände, die die Zulassung begründen sollen. Als Mittel der Glaubhaftmachung ist konkludent die eidesstattliche Versicherung dieser Arbeitnehmerin angegeben, die dem Antrag beigefügt war.

(2) Der Zulassungsantrag ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat Tatsachen festgestellt, die es ihm erlaubten, darauf zu schließen, dass die Klägerin unverschuldet iSv. § 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG gehindert war, die Klage gegen die Kündigung vom 10. März 2010 rechtzeitig zu erheben. Der von der Beklagten zu 1. mit der Berufungserwiderung bestrittene Vortrag der Klägerin ist nach der rechtsfehlerfreien Würdigung des Landesarbeitsgerichts schlüssig und durch die eidesstattliche Versicherung der Kanzleiangestellten K glaubhaft gemacht. Dagegen hat die Beklagte zu 1. auch keine Gegenrügen erhoben.

(a) Die Klägerin hat mit Schriftsatz ihres damaligen Prozessbevollmächtigten vom 2. Juli 2010 dargelegt, dieser habe die Klageschrift am 1. April 2010 gefertigt. Er habe die seit vielen Jahren in Vollzeit bei ihm beschäftigte Kanzleiangestellte K gebeten, dem Arbeitsgericht den zweiseitigen Schriftsatz vorab per Telefax zu übermitteln und ihn danach mit dem umfangreichen Anlagenkonvolut mit normaler Post zu versenden. In der Akte sei für die Telefaxübermittlung eine weitere unterzeichnete Fassung der Klageschrift zurückbehalten worden. Der frühere Prozessbevollmächtigte der Klägerin sei in der Folge verreist und am 11. April 2010 zurückgekehrt. Frau K habe ihn nach seiner Rückkehr darüber informiert, dass sie die Klageschrift am 1. April 2010 per Telefax nicht mehr erfolgreich habe versenden können. Sie habe mehrere Stunden versucht, den Schriftsatz zu übermitteln, jedoch keine positive Rückbestätigung im Sendeprotokoll erhalten. Ständig seien Fehlermeldungen eingegangen. Sie habe deswegen am 6. April 2010, dem Tag des Fristablaufs, bei der Geschäftsstelle des Arbeitsgerichts angerufen und nachgefragt, ob der Schriftsatz dort im Original eingegangen sei. Nachdem das verneint worden sei, habe sie dem Arbeitsgericht den Schriftsatz am 6. April 2010 - nun erfolgreich - per Telefax übersandt und versehentlich eine nicht unterschriebene Fassung verwandt. Der damalige Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat ferner ausgeführt, Frau K sei sonst absolut zuverlässig. Er könne sich nicht erinnern, wann ihr zuvor jemals ein solcher Fehler passiert sei.

(b) Nach diesem durch die eidesstattliche Versicherung der Kanzleiangestellten K vom 2. Juli 2010 glaubhaft gemachten Vorbringen trifft die Klägerin nach der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Würdigung des Landesarbeitsgerichts kein Verschulden an der Versäumung der Klagefrist. Ihr fällt weder ein eigenes noch ein ihr nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes fremdes (Organisations-)Verschulden ihres früheren Prozessbevollmächtigten zur Last. Das Verschulden von dessen Kanzleiangestellter, die als Telefaxvorlage eine nicht unterschriebene Fassung der Klageschrift verwandte, ist der Klägerin nicht zuzurechnen.

(aa) Das Verschulden eines (Prozess-)Bevollmächtigten an der Versäumung der Klagefrist ist dem Arbeitnehmer nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen(vgl. BAG 22. März 2012 - 2 AZR 224/11 - Rn. 41; 28. Mai 2009 - 2 AZR 548/08 - Rn. 18; 11. Dezember 2008 - 2 AZR 472/08 - Rn. 23 ff., BAGE 129, 32). Ein Arbeitnehmer, der sich zur Klageerhebung eines Prozessbevollmächtigten bedient, haftet demgegenüber nicht für das Verschulden von Hilfspersonen seines Prozessbevollmächtigten. Ein Rechtsanwalt darf einfache Verrichtungen, die keine juristische Schulung verlangen, seinem geschulten und zuverlässigen Büropersonal zur selbständigen Erledigung übertragen. Versehen dieses Personals, die nicht auf eigenes Verschulden des Rechtsanwalts zurückzuführen sind, hat die Partei nicht zu vertreten. Solche einfachen Tätigkeiten sind die Überprüfung bestimmender Schriftsätze auf die erforderliche Unterschrift und das Absenden eines Telefaxes. Der Rechtsanwalt muss allerdings durch eine allgemeine Anweisung Vorsorge dafür getroffen haben, dass bei normalem Lauf der Dinge Fristversäumnisse wegen fehlender Unterschrift vermieden werden (vgl. BVerfG 14. Dezember 2001 - 1 BvR 1009/01 - zu B I 2 a der Gründe mwN). Den Prozessbevollmächtigten darf kein eigenes Organisationsverschulden an der Fristversäumung treffen, etwa bei der Auswahl oder Überwachung der Hilfsperson (vgl. BAG 28. Mai 2009 - 2 AZR 548/08 - Rn. 19).

(bb) Das Landesarbeitsgericht ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass den damaligen Prozessbevollmächtigten der Klägerin kein Organisationsverschulden traf. Die Klägerin hat die tatsächlichen Abläufe am 1. und 6. April 2010 in der Kanzlei ihres früheren Prozessbevollmächtigten verständlich und geschlossen geschildert. Aus ihnen ergibt sich, auf welchen Umständen die Fristversäumung beruht und dass ihr kein Organisationsverschulden des damaligen Prozessbevollmächtigten der Klägerin zugrunde liegt (vgl. BAG 28. Mai 2009 - 2 AZR 548/08 - Rn. 21).

(aaa) Soweit das Landesarbeitsgericht es für plausibel gehalten hat, dass wegen des zu versendenden Telefaxes eine weitere unterschriebene Fassung der Klageschrift vom 1. April 2010 in der Handakte des früheren Prozessbevollmächtigten der Klägerin verblieb, hat es sich damit in seinem tatrichterlichen Wertungsspielraum gehalten (vgl. BAG 22. März 2012 - 2 AZR 224/11 - Rn. 36).

(bbb) Nach dem vom Landesarbeitsgericht festgestellten Sachverhalt ist hier über eine allgemeine Anweisung hinaus eine konkrete Anweisung des damaligen Prozessbevollmächtigten der Klägerin gegenüber Frau K zur Übermittlung einer unterschriebenen Fassung der Klageschrift vom 1. April 2010 per Telefax erfolgt. Sie ergibt sich schon daraus, dass der frühere Prozessbevollmächtigte der Klägerin vorgetragen hat, er habe die Angestellte K gebeten, dem Arbeitsgericht die Klageschrift vorab per Telefax zu übermitteln und sie erst danach mit gewöhnlicher Post zu versenden. Er ging demnach vorrangig vom Versand derselben Fassung der Klageschrift sowohl per Telefax als auch mit der Post aus. Auf die ergänzenden Ausführungen des damaligen Prozessbevollmächtigten der Klägerin zu einer allgemeinen Organisationsanweisung mit Schreiben vom 11. Juli 2011 braucht deshalb nicht zurückgegriffen zu werden.

(c) Das vom früheren Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit dem Zulassungsantrag vom 2. Juli 2010 nach der nicht zu beanstandenden Würdigung des Landesarbeitsgerichts schlüssig wiedergegebene Geschehen am 1. und 6. April 2010 sowie die konkrete Anweisung am 1. April 2010 sind durch die eidesstattliche Versicherung der Angestellten K vom 2. Juli 2010 glaubhaft gemacht.

(aa) Die Glaubhaftmachung braucht dem Richter nicht die volle Überzeugung des § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu vermitteln, sondern lässt einen geringeren Grad der Wahrscheinlichkeit - die überwiegende Wahrscheinlichkeit - ausreichen. Das ist der Fall, wenn bei umfassender Würdigung der Umstände des Einzelfalls mehr für als gegen die Behauptung spricht (vgl. BAG 7. November 2012 - 7 AZR 314/12 - Rn. 40). Diese Würdigung ist - ebenso wie die Beweiswürdigung - grundsätzlich Sache des Tatrichters. Das Revisions- oder Rechtsbeschwerdegericht darf die tatrichterliche Würdigung nur auf Rechtsfehler überprüfen (vgl. BGH 21. Oktober 2010 - V ZB 210/09 - Rn. 7 ). Für die Glaubhaftmachung kann sich der Antragsteller aller Beweismittel einschließlich der Versicherung an Eides statt bedienen (§ 294 Abs. 1 ZPO).

(bb) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, der vom damaligen Prozessbevollmächtigten der Klägerin geschilderte Geschehensablauf am 1. und 6. April 2010 sei aufgrund der Plausibilität des Vortrags und der eidesstattlichen Versicherung von Frau K überwiegend wahrscheinlich, ist frei von Rechtsfehlern. Die glaubhaft gemachten Vorgänge schließen ein der Klägerin zuzurechnendes Verschulden an der Versäumung der Klagefrist aus.

(cc) Der frühere Prozessbevollmächtigte der Klägerin musste die Verlässlichkeit der bei ihm langjährig beschäftigten Arbeitnehmerin K nicht glaubhaft machen, um ein der Klägerin zuzurechnendes Organisationsverschulden seinerseits auszuschließen.

(aaa) Im Zusammenhang mit einem Antrag auf nachträgliche Zulassung müssen nur bestrittene Umstände glaubhaft gemacht werden (vgl. LAG Nürnberg 4. Dezember 2006 - 7 Ta 207/06 - zu II 3 a und b der Gründe). Der Prozessgegner hat die Möglichkeit, Kenntnis von den vorgebrachten Zulassungstatsachen zu nehmen und sie zu bestreiten. Der Zulassungsantrag ist dem Gegner anders als zB der Arrestantrag (§ 920 Abs. 1 und Abs. 2, § 922 Abs. 3 ZPO) stets zuzustellen, wie sich aus § 5 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 KSchG ergibt.

(bbb) Die Beklagte zu 1. hat die bisherige Verlässlichkeit der Fachangestellten K nicht bestritten. Sie brauchte deshalb nicht glaubhaft gemacht zu werden.

IV. Die gegen die Beklagte zu 1. gerichtete Kündigungsschutzklage ist nicht unschlüssig, weil die Klägerin vorrangig behauptet, ihr Arbeitsverhältnis sei im Weg eines Betriebsübergangs bereits am 29. September oder 1. Oktober 2009, also vor Zugang der Kündigung am 12. März 2010, auf die frühere Beklagte zu 2. übergegangen. Die Klägerin hat sich hilfsweise darauf berufen, die Kündigung sei wegen eines Betriebsübergangs, der erst zu einem späteren Zeitpunkt stattgefunden habe, erklärt worden. Höchst hilfsweise hat sie sich das Vorbringen der Beklagten zu 1. und der früheren Beklagten zu 2. zu eigen gemacht, es sei nicht zu einem Betriebsübergang gekommen, und ihre Klage auch darauf gestützt. Damit ist die Klage jedenfalls nach dem Hilfsvorbringen schlüssig (vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 692/10 - Rn. 20).

V. Der Hauptantrag zu 3. ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin und der Beklagten zu 1. wurde durch die Kündigung vom 10. März 2010 mit dem 30. Juni 2010 beendet. Daher kann auch nicht festgestellt werden, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten zu 1. über den 30. Juni 2010 hinaus fortbesteht. Der Senat hat nicht darüber zu entscheiden, ob der gegen die Beklagte zu 1. mit dem Antrag zu 4. gerichtete allgemeine Feststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig ist. Er ist nach gebotener Auslegung nur für den Fall gestellt, dass die Klägerin mit dem Kündigungsschutzantrag obsiegt.

1. Es ist nicht unklar, durch wen und in wessen Namen die Kündigung erklärt wurde. Die Auslegung der Vollmachtsurkunde ergibt, dass Rechtsanwalt G von der E S.A. als Sonderliquidatorin der Beklagten zu 1. bevollmächtigt wurde, die Kündigung zu erklären.

a) Die Erteilung einer Vollmacht ist eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung, deren Inhalt durch Auslegung nach § 133 BGB zu ermitteln ist(vgl. BAG 10. August 1977 - 5 AZR 394/76 - zu I 1 a bb der Gründe). Maßgeblich ist bei einer in einer Urkunde verlautbarten Vollmacht die Verständnismöglichkeit des Geschäftsgegners, hier der Klägerin. Dabei können auch Inhalt und Zweck des zugrunde liegenden Geschäfts berücksichtigt werden, sofern es sich um Umstände handelt, die dem Geschäftsgegner bekannt sind (vgl. BGH 9. Juli 1991 - XI ZR 218/90 - zu 2 a der Gründe).

b) In der Vollmachtsurkunde vom 11. Dezember 2009 heißt es unmissverständlich, dass die E S.A., vertreten durch den Vorstand, als „Sonderliquidator“ über das Vermögen der Beklagten zu 1. Rechtsanwalt G bevollmächtige, die Kündigung zu erklären. Der Name der E S.A. ist durch Großbuchstaben hervorgehoben. Sie wird bereits dadurch eindeutig als Vollmachtgeberin gekennzeichnet.

c) Selbst wenn das Verwaltungsratsmitglied der E S.A. Ma nach griechischem Gesellschaftsrecht im Verhältnis zu Dritten nicht alleinvertretungsberechtigt gewesen sein sollte mit der Folge einer mängelbehafteten Bevollmächtigung von Rechtsanwalt G, konnte die E S.A. die Kündigung genehmigen.

aa) Welches Recht auf die Probleme einer rechtsgeschäftlichen Vollmacht bei grenzüberschreitenden Sachverhalten anzuwenden ist (Vollmachtsstatut), ist gesetzlich nicht geregelt. Auch die hier noch nicht anwendbare Rom I-Verordnung bestimmt dazu nichts. Zum Schutz des Verkehrsinteresses muss das Vollmachtsstatut nach eigenen Anknüpfungsregeln ermittelt werden. Die Vollmacht wird nicht generell dem Recht, das für das vom Vertreter vorgenommene Rechtsgeschäft gilt, unterstellt (vgl. Heinz Das Vollmachtsstatut S. 5; Palandt/Thorn BGB 72. Aufl. IPR Anh. zu Art. 10 EGBGB Rn. 1). Die Vollmacht ist nicht Bestandteil des Hauptgeschäfts, sondern in ihren Voraussetzungen und Wirkungen von diesem unabhängig. Sie kann deswegen Gegenstand eigenständiger kollisionsrechtlicher Interessen sein (vgl. Heinz aaO S. 14 mwN). Das Vollmachtsstatut bestimmt sich grundsätzlich nach dem Recht des Staats, in dem von der Vollmacht Gebrauch gemacht wird oder werden soll, also nach dem Recht des Wirkungsorts (vgl. BGH 17. November 1994 - III ZR 70/93 - zu II 2 b der Gründe, BGHZ 128, 41; 26. April 1990 - VII ZR 218/89 - zu II 1 c der Gründe).

bb) Das Vollmachtsstatut bestimmt sich hier nach deutschem Recht. Die auf Rechtsanwalt G lautende Vollmacht wurde zwar in Athen ausgestellt. Von ihr sollte aber Gebrauch gemacht werden, um in der Bundesrepublik Deutschland eine Kündigung zu erklären. Die Kündigungserklärung sollte mit Wirkung für und gegen die E S.A. als gesetzliche Vertreterin der Beklagten zu 1. in der Bundesrepublik Deutschland abgegeben werden und erfolgte auch dort.

cc) Das Vollmachtsstatut ist für alle Fragen maßgeblich, die die Vollmacht selbst betreffen. Es erstreckt sich auf das Bestehen der Vollmacht, insbesondere die Frage der wirksamen Erteilung der Vollmacht, auf ihren Inhalt, ihren Umfang und ihre Auslegung sowie ihre Dauer und Beendigung. Auch die Wirksamkeit erteilter Untervollmachten und die Frage, ob die Vollmacht überschritten oder missbraucht wurde, richtet sich nach dem Vollmachtsstatut (vgl. Heinz Das Vollmachtsstatut S. 28 f.; Leible IPRax 1998, 257, 258; Palandt/Thorn BGB 72. Aufl. IPR Anh. zu Art. 10 EGBGB Rn. 3).

dd) Die Rüge der unwirksamen Erteilung der Vollmacht an Rechtsanwalt G allein durch das Verwaltungsratsmitglied Ma greift jedenfalls wegen einer wirksamen, konkludent durch die Prozessführung der Sonderliquidatorin für die Beklagte zu 1. erteilten Genehmigung nicht durch.

(1) Die organschaftliche Vertretung der E S.A. richtet sich als gesellschaftsrechtliche Frage nach dem Gesellschaftsstatut und damit nach griechischem Recht. Nach Art. 14 A Nr. 4 Satz 3 des Gesetzes 3429/2005 vertritt der Liquidator das Unternehmen nach seiner Einsetzung. Die gesetzliche Bestimmung regelt die organschaftliche Vertretung der Aktiengesellschaft O S.A. im Rahmen der Sonderliquidation, mit anderen Worten eine gesellschaftsrechtliche Frage. Das Gesellschaftsstatut von Gesellschaften, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union gegründet wurden, bestimmt sich nach dem Gründungsort, um die unionsrechtlich verbürgte Niederlassungsfreiheit zu wahren (vgl. BGH 21. Juli 2011 - IX ZR 185/10 - Rn. 22, BGHZ 190, 364; 12. Juli 2011 - II ZR 28/10 - Rn. 17, BGHZ 190, 242; s. auch EuGH 30. September 2003 - C-167/01 - [Inspire Art] Rn. 58 ff., Slg. 2003, I-10155; 5. November 2002 - C-208/00 - [Überseering] Rn. 52 ff., Slg. 2002, I-9919). Die Beklagte zu 1. ist eine in Griechenland gegründete Gesellschaft.

(2) Die Klägerin hat geltend gemacht, Herr Ma sei für die E S.A. nicht alleinvertretungsberechtigt gewesen. Damit hat sie sich auf ein Rechtsgutachten bezogen, das vom Arbeitsgericht Frankfurt am Main in den Sachen - 2 Ca 399/10 - bis - 2 Ca 402/10 - eingeholt wurde. Das Rechtsgutachten ist unter dem 22. November 2011 von dem Athener Professor für Arbeits- und Sozialrecht Prof. Dr. Nikitas Aliprantis erstellt worden. Das Gutachten kommt zu mehreren Ergebnissen. Die unterbliebene Veröffentlichung der geänderten Zusammensetzung des Vorstands der E S.A. und der Alleinvertretungsberechtigung von Herrn Ma verletze das im einfachen griechischen Gesetzesrecht verankerte, unionsrechtlich determinierte materielle Publizitätsprinzip. Das habe zur Folge, dass die Beklagte zu 1. Kündigungen gekündigten Personen nicht entgegenhalten könne. Eine sog. Bestätigung der Kündigung habe den Mangel nach griechischem Recht nicht heilen können.

(3) Der Senat kann offenlassen, ob die Klägerin eine Gegenrüge im engeren Sinn, also eine Verfahrensrüge iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b, § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO erheben musste, um die unterbliebene Ermittlung ausländischen Rechts zu beanstanden.

(a) Dagegen spricht, dass das Bundesarbeitsgericht annimmt, das Revisionsgericht sei verpflichtet, nach § 293 ZPO im Weg des Freibeweises eigene Ermittlungen hinsichtlich des ausländischen Rechts anzustellen, weil es sich um die Ermittlung von Recht und nicht um Tatsachenfeststellungen handle(vgl. schon BAG 10. April 1975 - 2 AZR 128/74 - zu IV 2 der Gründe, BAGE 27, 99; s. auch 13. Februar 1992 - 8 AZR 216/91 - zu III 2 b der Gründe). Ggf. verlangt das Bundesarbeitsgericht Anhaltspunkte im Vortrag der Parteien, um eine weitere Ermittlungspflicht zu begründen (vgl. BAG 29. Oktober 1992 - 2 AZR 267/92 - zu VI der Gründe, BAGE 71, 297; s. auch 17. Januar 1985 - 2 AZR 5/84 - zu A II 3 der Gründe). Allerdings ist das Gericht an die rechtliche Einschätzung der Parteien nicht gebunden (vgl. BAG 9. Dezember 1976 - 2 AZR 581/75 - zu III 2 a der Gründe).

(b) Der Bundesgerichtshof geht demgegenüber davon aus, dass ausländisches Recht jedenfalls nach § 545 Abs. 1 ZPO in der bis 31. August 2009 geltenden Fassung nicht revisibel ist. Zulässig ist nach seiner Auffassung jedoch eine auf § 293 ZPO gestützte Verfahrensrüge, mit der die unzureichende oder fehlerhafte Ermittlung des ausländischen Rechts durch das Tatsachengericht geltend gemacht wird(vgl. nur BGH 20. Juli 2012 - V ZR 142/11 - Rn. 33; 21. Dezember 2011 - I ZR 144/09 - Rn. 11; 20. Januar 2009 - VIII ZB 47/08 - Rn. 17).

(c) Der Senat kann zugunsten der Klägerin annehmen, dass diese die fehlerhafte Ermittlung des griechischen Rechts nicht durch Rüge des § 293 ZPO beanstanden musste oder sie eine ordnungsgemäße Verfahrensrüge erhoben hat. Auf die Frage der Genehmigung der Kündigung ist deutsches Recht anzuwenden.

(aa) Der Senat lässt offen, ob die Genehmigung eines vollmachtlos vorgenommenen Rechtsgeschäfts dem Vollmachtsstatut oder dem Geschäftsstatut unterliegt. Nach überwiegender Auffassung entscheidet das Geschäftsstatut über die Zulässigkeit einer Vertretung ohne Vertretungsmacht sowie über die Genehmigungsfähigkeit, das „Wie“ und die Wirkungen einer Genehmigung. Das wird damit begründet, dass die Genehmigung nicht die Vollmacht nachträglich heilen oder ergänzen solle, sondern die Heilung des Hauptgeschäfts anstrebe. Eine andere Auffassung will auch das für die Genehmigung vollmachtloser Rechtsgeschäfte maßgebliche Recht nach dem Vollmachtsstatut bestimmen (vgl. Heinz Das Vollmachtsstatut S. 31 f.; Leible IPRax 1998, 257, 259, jeweils mwN zum Streitstand). Die Frage braucht nicht beantwortet zu werden, weil auf die Kündigung deutsches Recht anzuwenden ist. Wird nicht auf das Vollmachtsstatut, sondern auf das Geschäftsstatut abgestellt, bestimmt sich die Genehmigung vollmachtlosen Handelns also ebenfalls nach deutschem Recht.

(bb) Die Sonderliquidatorin E S.A. genehmigte durch ihre Prozessführung für die Beklagte zu 1. und insbesondere durch die sog. Bestätigung vom 23. Februar 2011 konkludent Handlungen von Herrn Ma ohne Vertretungsmacht und damit zugleich Handlungen von Rechtsanwalt G ohne rechtsgeschäftliche Vollmacht.

(aaa) Die Kündigung ist nach deutschem Recht ein einseitiges Rechtsgeschäft, bei dem eine Vertretung ohne Vertretungsmacht unzulässig ist (§ 180 Satz 1 BGB). Nach § 180 Satz 2 BGB findet aber § 177 Abs. 1 BGB entsprechende Anwendung, wenn der Erklärungsempfänger die vom Vertreter behauptete Vertretungsmacht nicht „bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts“ beanstandet(vgl. BAG 6. September 2012 - 2 AZR 858/11 - Rn. 14; 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 13; aA außerhalb der Kündigung von Arbeitsverhältnissen BGH 22. Oktober 1999 - V ZR 401/98 - zu II 1 b der Gründe, BGHZ 143, 42; 29. Mai 1991 - VIII ZR 214/90 - zu II 2 b der Gründe, BGHZ 114, 360). Die Genehmigung wirkt dann nach § 184 Abs. 1 BGB auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurück(vgl. BAG 6. September 2012 - 2 AZR 858/11 - aaO). Will der Erklärungsgegner diese Rechtsfolge abwenden, muss er die Vertretungsmacht unverzüglich iSv. § 174 Satz 1, § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB rügen(vgl. BAG 11. Dezember 1997 - 8 AZR 699/96 - zu B I der Gründe). Geschieht das nicht, ist die Kündigung dem Arbeitgeber mit Zugang der Genehmigung beim Arbeitnehmer zuzurechnen (vgl. BAG 6. September 2012 - 2 AZR 858/11 - aaO; 26. März 2009 - 2 AZR 403/07 - Rn. 21 mwN).

(bbb) Die Klägerin rügte die Vollmacht von Rechtsanwalt G nicht unverzüglich, sondern frühestens mit der Klageschrift vom 1. April 2010 und damit deutlich über eine Woche nach Zugang der Kündigung am 12. März 2010.

(aaaa) Die Zurückweisung einer Kündigungserklärung ist nach einer Zeitspanne von mehr als einer Woche nicht unverzüglich iSv. § 174 Satz 1 BGB, wenn keine besonderen Umstände vorliegen. Diese Grundsätze gelten auch für die Rüge der Vollmacht „bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts“ iSv. § 180 Satz 2 iVm. § 177 Abs. 1 BGB. Beanstandet der Gekündigte die Vollmacht nicht unverzüglich, kann der Vertretene die Kündigung genehmigen. Die Wochenfrist beginnt mit der tatsächlichen Kenntnis des Empfängers von der Kündigung. Es soll schnell geklärt werden, ob er die Wirksamkeit der Kündigung unter formalen Gesichtspunkten infrage stellt. Die Rüge ist an keinerlei Nachforschungen über die wirklichen Vertretungs- und Vollmachtsverhältnisse gebunden und erfordert auch keinen schwierigen Abwägungsprozess. Eine Zeitspanne von einer Woche ist deshalb unter gewöhnlichen Umständen ausreichend, um die Entscheidung über die Rüge zu treffen (vgl. BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 608/11 - Rn. 67; für § 174 Satz 1 BGB 8. Dezember 2011 - 6 AZR 354/10 - Rn. 33).

(bbbb) Die Klägerin hat hier nicht vorgebracht, von der Kündigung nicht bereits am Tag ihres Zugangs am 12. März 2010 Kenntnis erlangt zu haben. Sie hat auch keine besonderen Umstände für die Überschreitung der Wochenfrist geltend gemacht. Die Kündigung war damit nach § 177 Abs. 1, § 180 Satz 2 BGB genehmigungsfähig.

(cccc) Eine solche Genehmigung erteilte die E S.A. als Sonderliquidatorin im Verlauf des Rechtsstreits durch ihren gesamten Verwaltungsrat konkludent durch ihre Prozessführung für die Beklagte zu 1. Dass der gesamte Verwaltungsrat der Sonderliquidatorin das Handeln von Herrn Ma genehmigte, ergibt sich aus dem vom Kläger selbst vorgelegten Gutachten von Prof. Dr. Aliprantis. Es behandelt auf S. 4 die sog. Bestätigung des Verwaltungsrats der Sonderliquidatorin vom 23. Februar 2011, mit dem alle Verwaltungsratsmitglieder auf die durchgehend bestehenden Einzelvertretungsbefugnisse von Herrn Ma für die Sonderliquidatorin hinwiesen. Die Genehmigung einer Kündigung kann durch schlüssiges Handeln erfolgen (vgl. BAG 11. Dezember 1997 - 8 AZR 699/96 - zu B I der Gründe). Diese Genehmigung der Kündigung durch das Prozessverhalten der E S.A. für die Beklagte zu 1. ging der Klägerin im Prozessverlauf zu (vgl. BAG 11. Dezember 1997 - 8 AZR 699/96 - aaO; LAG Düsseldorf 17. Januar 2008 - 13 Sa 1988/07 - zu II 1 a (2) der Gründe). Damit war die Kündigung der Beklagten zu 1. als Arbeitgeberin zuzurechnen (vgl. BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 608/11 - Rn. 68).

2. Die Kündigung verstößt nicht gegen § 102 BetrVG.

a) Der Betriebsrat der Station F konnte das Anhörungsschreiben nicht zurückweisen, weil ihm keine Originalvollmacht vorgelegt wurde. Die Anhörung wurde ordnungsgemäß eingeleitet. § 174 BGB erfasst weder unmittelbar noch analog eine solche Konstellation.

aa) Die Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG ist eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung. Für solche Handlungen ist die analoge Anwendung des § 174 BGB grundsätzlich geboten(vgl. BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 348/11 - Rn. 72; 13. Dezember 2012 - 6 AZR 608/11 - Rn. 71; s. auch schon BGH 25. November 1982 - III ZR 92/81 - zu II 2 der Gründe; Soergel/Leptien 13. Aufl. § 174 Rn. 7).

(1) Rechtsgeschäftsähnliche Handlungen sind auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtete Erklärungen, deren Rechtsfolgen nicht wie bei Willenserklärungen kraft des ihnen innewohnenden Willensakts, sondern kraft Gesetzes eintreten. Regelmäßig ermöglichen oder verhindern sie den Eintritt gesetzlich angeordneter Folgen des Tätigwerdens oder Untätigbleibens (vgl. BAG 11. Juni 2002 - 1 ABR 43/01 - zu B IV 1 b cc der Gründe, BAGE 101, 298; s. zB auch 1. Juni 2011 - 7 ABR 138/09 - Rn. 48; 10. März 2009 - 1 ABR 93/07 - Rn. 33, BAGE 130, 1). In erster Linie handelt es sich dabei um Aufforderungen und Mitteilungen, die auf Ansprüche oder Rechtsverhältnisse Bezug nehmen und vielfach im Bewusstsein der dadurch ausgelösten Rechtsfolgen ausgesprochen werden, jedoch nicht unmittelbar auf den Eintritt dieser Rechtsfolgen gerichtet sind oder gerichtet sein müssen (vgl. BGH 17. Oktober 2000 - X ZR 97/99 - zu II 1 b bb der Gründe, BGHZ 145, 343).

(2) Der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat offengelassen, ob die Mitteilung iSv. § 102 Abs. 1 BetrVG wegen ihres fristauslösenden Charakters bereits eine Willenserklärung oder(nur) eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung ist (vgl. BAG 27. August 1982 - 7 AZR 30/80 - zu I 2 b bb der Gründe, BAGE 40, 95). Im Hinblick darauf, dass eine ohne Anhörung des Betriebsrats erklärte Kündigung nach der gesetzlichen Anordnung des § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam ist, ist zumindest eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung anzunehmen(vgl. BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 348/11 - Rn. 74; 13. Dezember 2012 - 6 AZR 608/11 - Rn. 73).

bb) Eine analoge Anwendung des § 174 BGB auf die Anhörung des Betriebsrats ist nach dem Zweck des Anhörungserfordernisses in § 102 Abs. 1 BetrVG und dem Zweck der Zurückweisungsmöglichkeit des § 174 Satz 1 BGB gleichwohl ausgeschlossen. Das gilt auch dann, wenn - wie hier - eine betriebsfremde Person als Botin des Arbeitgebers das Anhörungsverfahren eingeleitet hat.

(1) Die Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG zielt nicht darauf ab, die Wirksamkeit der beabsichtigten Kündigung zu überprüfen. Sie beschränkt sich vielmehr darauf, dem Betriebsrat im Vorfeld der Kündigung die Möglichkeit zu geben, auf die Willensbildung des Arbeitgebers Einfluss zu nehmen (vgl. BAG 22. September 1994 - 2 AZR 31/94 - zu II 2 der Gründe, BAGE 78, 39). Sinn des Anhörungserfordernisses ist es, dem Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Ermittlungen Gelegenheit zu geben, dem Arbeitgeber seine Überlegungen zu der Kündigungsabsicht zur Kenntnis zu bringen. Der Arbeitgeber soll die Stellungnahme des Betriebsrats - insbesondere dessen Bedenken und dessen Widerspruch gegen die beabsichtigte Kündigung - bei seiner Entscheidung über die Kündigung berücksichtigen können (st. Rspr., vgl. nur BAG 31. Mai 1990 - 2 AZR 78/89 - zu II 1 der Gründe). Das Verfahren nach § 102 BetrVG ist kein formalisiertes, an bestimmte Formvorschriften gebundenes Verfahren. Deswegen genügt auch eine mündliche oder fernmündliche Anhörung des Betriebsrats den Anforderungen des § 102 BetrVG(vgl. BAG 23. Juni 2009 - 2 AZR 474/07 - Rn. 37 mwN, BAGE 131, 155).

(2) § 174 BGB dient dem Gewissheitsinteresse des Gegners eines einseitigen empfangsbedürftigen Rechtsgeschäfts oder einer geschäftsähnlichen Handlung. Die Bestimmung soll klare Verhältnisse schaffen. Der Erklärungsempfänger ist zur Zurückweisung berechtigt, wenn er keine Gewissheit hat, dass der Erklärende wirklich bevollmächtigt ist und sich der Vertretene dessen Erklärung tatsächlich zurechnen lassen muss. Der Empfänger einer einseitigen Willenserklärung oder geschäftsähnlichen Handlung soll nicht nachforschen müssen, welche Stellung der Erklärende hat. Er soll vor der Ungewissheit geschützt werden, ob eine bestimmte Person bevollmächtigt ist, das Rechtsgeschäft vorzunehmen (vgl. BAG 14. April 2011 - 6 AZR 727/09 - Rn. 23, BAGE 137, 347).

(3) Bei einer Gesamtschau dieser Zwecke ergibt sich, dass der Zweck des § 174 BGB seine analoge Anwendung auf das Anhörungsschreiben iSv. § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nicht erfordert.

(a) Der Gesetzgeber misst dadurch, dass er das Anhörungsverfahren nicht formalisiert ausgestaltet und eine mündliche Anhörung nicht ausgeschlossen hat, dem Gewissheitsinteresse im Zusammenhang mit § 102 BetrVG keine schützenswerte Bedeutung bei. Bei einer telefonischen Anhörung ist ein Nachweis iSv. § 174 BGB ausgeschlossen. Dennoch soll durch eine solche Anhörung die Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG in Lauf gesetzt werden können. Der Gesetzgeber geht ersichtlich davon aus, dass das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit iSv. § 2 Abs. 1 BetrVG, das auch im Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG zu beachten ist, ausreicht, um den Betriebsrat zu schützen, wenn er Zweifel daran hat, ob die ihm gegenüber Auftretenden berechtigt sind, für den Arbeitgeber tätig zu werden(vgl. BAG 14. August 1986 - 2 AZR 561/85 - zu B II 1 a der Gründe, BAGE 52, 346). Das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit soll im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat Offenheit und Ehrlichkeit gewährleisten. Beide Seiten sind verpflichtet, ihre Rechte so auszuüben, dass eine vertrauensvolle Zusammenarbeit möglich bleibt. Daraus folgt die Verpflichtung, sich bei der Verfolgung der uU unterschiedlichen Interessen an die Regeln zu halten, die Vertrauen erst ermöglichen (vgl. BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 348/11 - Rn. 79; 13. Dezember 2012 - 6 AZR 608/11 - Rn. 78; Franzen GK-BetrVG 9. Aufl. § 2 Rn. 13, 15).

(b) Es kann dahinstehen, ob der Betriebsrat bei Fehlen näherer Anhaltspunkte davon ausgehen muss, dass sich der Arbeitgeber im Rahmen der Anhörung nach § 102 BetrVG nur ordnungsgemäß bevollmächtigter oder beauftragter Personen bedient. Jedenfalls ist dem Zweck des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG auch genügt, wenn der Bote oder Vertreter des Arbeitgebers keinen Nachweis seiner Botenmacht oder keine Vollmacht vorlegt. Der Betriebsrat ist auch in einem solchen Fall nicht gehindert, seine Auffassung zu der Kündigung zu äußern und Einfluss auf den Willensbildungsprozess des Arbeitgebers zu nehmen (vgl. Hessisches LAG 25. Juli 2011 - 17 Sa 123/11 - zu B II 1 d bb (2) (v) der Gründe). Hat er Zweifel an der Boten- oder Vertreterstellung desjenigen, der ihm gegenüber bei der Anhörung aufgetreten ist, oder bezweifelt er, dass dieser seine Einwände zur Kenntnis nimmt und/oder an den Arbeitgeber weiterleitet, kann er seine Einwände dem Arbeitgeber unmittelbar mitteilen und den (betriebsfremden) Dritten umgehen. Ein abstrakt schützenswertes Interesse daran, klare Verhältnisse zu schaffen und sicher zu sein, dass die Stellungnahmefrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG zu laufen beginnt oder begonnen hat, hat der Betriebsrat vor dem Hintergrund des Zwecks des § 102 BetrVG nicht(vgl. BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 348/11 - Rn. 80; 13. Dezember 2012 - 6 AZR 608/11 - Rn. 79; aA LAG Baden-Württemberg 28. März 2012 - 20 Sa 47/11 - zu II 1 b bb (1) der Gründe).

b) Die Betriebsratsanhörung ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die Beklagte zu 1. ihren Kündigungsentschluss im Zeitpunkt der Anhörung abschließend gefasst hatte, wie sich aus dem Anhörungsschreiben ergibt. Es genügt, dass die Kündigung den Einflussbereich der Beklagten zu 1. bei der Anhörung noch nicht verlassen hatte. Damit war nicht auszuschließen, dass es dem Betriebsrat gelingen konnte, auf den Kündigungswillen der Arbeitgeberin einzuwirken (vgl. die st. Rspr. seit BAG 13. November 1975 - 2 AZR 610/74 - zu 3 a der Gründe, BAGE 27, 331).

c) Die Betriebsratsanhörung genügt inhaltlich den Anforderungen des § 102 BetrVG.

aa) Die Betriebsratsanhörung ist nicht inhaltlich fehlerhaft, weil die Beklagte zu 1. dem Betriebsrat den Kündigungstermin des 31. März 2010 nannte. Dem steht nicht entgegen, dass die Kündigung wegen der aufgrund der Elternzeit der Klägerin noch einzuholenden Zulässigerklärung des Regierungspräsidiums Darmstadt erst zum 30. Juni 2010 erklärt wurde. Die fehlerhafte Angabe des Kündigungstermins führt nicht zur Unwirksamkeit der Unterrichtung des Betriebsrats.

(1) Es reicht aus, dass der Betriebsrat über die für die Berechnung der Kündigungsfrist und des Kündigungstermins erforderlichen Kenntnisse verfügt. Der Arbeitgeber kann bei Einleitung des Anhörungsverfahrens häufig nicht sicher beurteilen, zu welchem Zeitpunkt dem Arbeitnehmer die beabsichtigte Kündigung zugehen wird. Etwas anderes gilt, wenn der Arbeitgeber gänzlich offenlässt, mit welcher Frist und mit welchem Termin die geplante Kündigung erklärt werden soll (vgl. APS/Koch 4. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 103). Der Arbeitgeber kann keinen ungefähren Endtermin nennen, wenn er vor Erklärung der Kündigung - wie hier - noch die Zustimmung oder Zulässigerklärung einer anderen Stelle einzuholen hat. In diesem Fall genügt es, wenn er den Betriebsrat auf die noch einzuholende Zustimmung oder Zulässigerklärung hinweist oder sie dem Betriebsrat bekannt ist. In diesem Fall braucht der Arbeitgeber den Betriebsrat bei unverändertem Kündigungssachverhalt nicht erneut zu beteiligen, selbst wenn das Zustimmungs- oder Zulässigerklärungsverfahren jahrelang andauert (vgl. KR/Etzel 10. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 60 mwN). Die Betriebsratsanhörung kann bereits vor der Zustimmung oder Zulässigerklärung der zuständigen Behörde erfolgen (vgl. BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 32; 11. Mai 2000 - 2 AZR 276/99 - zu II 2 d der Gründe, BAGE 94, 313; 18. Mai 1994 - 2 AZR 626/93 - zu B II 2 a der Gründe).

(2) Nach diesen Grundsätzen ist die Betriebsratsanhörung mit Blick auf die Kündigungsfrist und den Kündigungstermin ordnungsgemäß. Die Beklagte zu 1. täuschte den Betriebsrat nicht über die zu wahrende Kündigungsfrist und den richtigen Kündigungstermin. Der Betriebsrat wusste aufgrund der Anhörung vom 17. Dezember 2009, dass das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin wegen der aus Sicht der Beklagten zu 1. gegebenen Betriebsstilllegung ordentlich gekündigt und die Kündigungsfrist des § 113 Satz 2 InsO eingehalten werden sollte. Dem Betriebsrat war auch bekannt, dass die Klägerin bis 26. September 2011 in Elternzeit sein würde. Daraus konnte er schließen, dass die Kündigung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG für zulässig erklärt werden musste. Damit genügte die Beklagte zu 1. ihren Mitteilungspflichten aus § 102 Abs. 1 BetrVG, obwohl sie - wie bei anderen Arbeitnehmern der Station F - den 31. März 2010 als beabsichtigten Kündigungstermin mitteilte und dieser Kündigungstermin im Fall der Klägerin tatsächlich nicht zutraf.

bb) Die Betriebsratsanhörung ist auch nicht inhaltlich ungenügend, weil der Betriebsrat nicht über den von der Klägerin behaupteten Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2. unterrichtet wurde und ihm keine Informationen über eine soziale Auswahl gegeben wurden.

(1) Nach dem Grundsatz der subjektiven Determination war eine Information über einen Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2. nicht erforderlich, weil die Beklagte zu 1. subjektiv davon ausging, dass es nicht zu einem solchen Betriebsübergang gekommen sei oder kommen werde.

(2) Die Beklagte zu 1. hat vorgetragen, dass Abwicklungsarbeiten nur von Arbeitnehmern der Buchhaltung und dem Finanzdirektor durchgeführt worden seien, die mit der Klägerin nicht vergleichbar gewesen seien. Eine Sozialauswahl war bezogen auf die Klägerin in F deswegen aus Sicht der Beklagten zu 1. nicht zu treffen.

3. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin war nicht nach § 17 KSchG anzeigepflichtig. Der Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts, das durch den Bescheid der Agentur für Arbeit geheilte Verstöße gegen die Anzeige- und Konsultationspflicht angenommen hat, wirkt sich auf das Ergebnis der abzuweisenden Klage nicht aus. Die Entscheidung stellt sich aus anderen Gründen als richtig dar. Die Revision der Klägerin ist zurückzuweisen (§ 561 ZPO).

a) Für die Anzeigepflicht nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist die Zahl der in einem Betrieb erfolgenden Entlassungen, dh. Kündigungen, im Verhältnis zu der Zahl der in der Regel in diesem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer ausschlaggebend (vgl. BAG 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - Rn. 13, BAGE 134, 176). Der Begriff des Betriebs in § 17 KSchG entspricht dabei dem der §§ 1, 4 BetrVG(st. Rspr., vgl. nur BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 608/11 - Rn. 85; 18. Oktober 2012 - 6 AZR 41/11 - Rn. 33 mwN).

aa) Der Betrieb ist die organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mithilfe von technischen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt. Gilt ein Betriebsteil nach § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG als selbständig, müssen die Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 KSchG in diesem Betriebsteil überschritten sein, um die Anzeigepflicht auszulösen(vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 692/10 - Rn. 74).

bb) Damit ist für die Berechnung des Schwellenwerts auf die Station F abzustellen (vgl. BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 348/11 - Rn. 84; 13. Dezember 2012 - 6 AZR 608/11 - Rn. 85). Nichts anderes folgt aus dem Unionsrecht. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist für den Begriff des „Betriebs“ nicht entscheidend, ob die fragliche Einheit eine Leitung hat, die selbständig Massenentlassungen vornehmen kann (vgl. EuGH 15. Februar 2007 - C-270/05 - [Athinaïki Chartopoiïa] Rn. 28 f., Slg. 2007, I-1499). Auch das Unionsrecht lässt es zu, die Station F als Betrieb im Sinn des Massenentlassungsanzeigerechts zu betrachten.

b) Der Schwellenwert des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG war in F bei Zugang der Kündigung am 12. März 2010 nicht erreicht.

aa) Unter dem Begriff der „Entlassung“ in § 17 KSchG und in § 18 Abs. 1, Abs. 2 KSchG ist aufgrund der unionsrechtlichen Vorgaben die Erklärung der Kündigung zu verstehen(vgl. EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 39, Slg. 2005, I-885). Eine Kündigung kann deswegen schon unmittelbar nach Eingang der Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit erklärt werden. Die betroffenen Arbeitnehmer dürfen allerdings nicht vor Ablauf der Fristen des § 18 Abs. 1 oder Abs. 2 KSchG ausscheiden(vgl. BAG 6. November 2008 - 2 AZR 935/07 - Rn. 25 ff., BAGE 128, 256). Ob der Begriff der „Entlassung“ auch in § 18 Abs. 4 KSchG unionsrechtskonform dahin auszulegen ist, dass darunter die Kündigungserklärung zu verstehen ist, kann dahinstehen(offengelassen auch von BAG 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - Rn. 18, BAGE 134, 176; 6. November 2008 - 2 AZR 935/07 - Rn. 29, aaO).

bb) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin wurde entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts und der Revision nicht im Zusammenhang mit der Massenentlassung der übrigen Arbeitnehmer der Beklagten zu 1. in der Station F erklärt. Sie fiel nicht in die 30-Tages-Frist des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG und war nicht anzeigepflichtig. Die im Anzeige- und Konsultationsverfahren aufgetretenen Fehler führen deshalb anders als bei den anderen in der Station F beschäftigten Arbeitnehmern nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung (vgl. BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 752/11 - Rn. 38 ff.; 13. Dezember 2012 - 6 AZR 772/11 - Rn. 36 ff.; 13. Dezember 2012 - 6 AZR 5/12 - Rn. 38 ff.; 13. Dezember 2012 - 6 AZR 48/12 - Rn. 38 ff.).

(1) Die letzten anderen Kündigungen wurden in der Station F mit Ausnahme der gegenüber der Klägerin ausgesprochenen Kündigung unter dem 15. Januar 2010 zum 30. April 2010 erklärt (vgl. BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 5/12 - Rn. 13; 13. Dezember 2012 - 6 AZR 48/12 - Rn. 13). Auch die für die Anzeige- und Konsultationspflicht darlegungsbelastete Klägerin hat nicht behauptet, dass diese Kündigungen nicht noch im Januar 2010 zugingen. Die Kündigungen der Arbeitsverhältnisse der anderen Arbeitnehmer in der Station F wurden bereits Ende Dezember 2009 erklärt und gingen noch im Dezember 2009 zu (vgl. BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 752/11 - Rn. 13; 13. Dezember 2012 - 6 AZR 772/11 - Rn. 13). Die 30-Tages-Frist des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG endete deshalb spätestens am 28. Februar 2010 (§ 187 Abs. 2, § 188 Abs. 1 BGB; vgl. APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 50; KR/Weigand 10. Aufl. § 17 KSchG Rn. 54). Sie war daher bei Erklärung der Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin am 10. März 2010 und ihrem Zugang am 12. März 2010 schon verstrichen.

(2) Der fehlenden Anzeige- und Konsultationspflicht stehen Sinn und Zweck der richtlinienkonform auszulegenden §§ 17, 18 KSchG nicht entgegen, obwohl die Beklagte zu 1. die Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin auf denselben Kündigungsgrund - dieselbe Stilllegungsentscheidung - stützte wie die übrigen Kündigungen, die in der Station F erklärt wurden.

(a) §§ 17, 18 KSchG sollen Massenentlassungen vermeiden oder ihre Folgen mildern(vgl. für Art. 2 der Massenentlassungsrichtlinie 98/59/EG EuGH 10. September 2009 - C-44/08 - [Akavan Erityisalojen Keskusliitto] Rn. 46, Slg. 2009, I-8163; zu §§ 17, 18 KSchG zB BAG 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - Rn. 18, BAGE 134, 176). Die Unterrichtung der Arbeitnehmervertretung soll es dieser ermöglichen, konstruktive Vorschläge zu unterbreiten, um die Massenentlassung zu vermeiden oder einzuschränken (vgl. EuGH 3. März 2011 - C-235/10 ua. - [Claes] Rn. 56; 10. September 2009 - C-44/08 - [Akavan Erityisalojen Keskusliitto] Rn. 51, 64, aaO; BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 752/11 - Rn. 42; 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 60).

(b) Fällt eine Kündigung - wie hier - nicht mehr in den zeitlichen Zusammenhang einer Massenentlassung, muss diesen Zwecken nicht genügt werden (vgl. BAG 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - Rn. 21, BAGE 134, 176). Das ist keine Umgehung der Anzeige- und Konsultationspflicht aus § 17 KSchG, sondern eine aus arbeitsmarktpolitischer Sicht eher verträgliche Verteilung der Kündigungen über einen längeren Zeitraum(vgl. KR/Weigand 10. Aufl. § 17 KSchG Rn. 53; s. auch ErfK/Kiel 13. Aufl. § 17 KSchG Rn. 17; APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 49c).

c) In der Beurteilung des Senats, der Schwellenwert des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG sei im Streitfall in der Frist von 30 Kalendertagen nicht erreicht worden, liegt keine unzulässige sog. Überraschungsentscheidung.

aa) Der in Art. 103 Abs. 1 GG verbürgte Anspruch auf rechtliches Gehör steht in einem funktionalen Zusammenhang mit der Rechtsschutzgarantie und der Justizgewährungspflicht des Staats. Er soll einen angemessenen Verfahrensablauf sichern. Der Einzelne soll nicht bloßes Objekt des Verfahrens sein, sondern er soll vor einer Entscheidung, die seine Rechte betrifft, zu Wort kommen, um Einfluss auf das Verfahren und sein Ergebnis nehmen zu können. Die Garantie rechtlichen Gehörs verpflichtet die Gerichte, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Damit hängt das ebenfalls aus Art. 103 Abs. 1 GG folgende Verbot von Überraschungsentscheidungen eng zusammen. Von einer solchen Überraschungsentscheidung ist auszugehen, wenn sich eine Entscheidung ohne vorherigen richterlichen Hinweis auf einen Gesichtspunkt stützt, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte (vgl. für die st. Rspr. BVerfG 5. April 2012 - 2 BvR 2126/11 - Rn. 18 mwN; BAG 8. Dezember 2011 - 6 AZN 1371/11 - Rn. 17).

bb) Die Voraussetzungen einer unzulässigen Überraschungsentscheidung sind nicht erfüllt. Die Prozessbevollmächtigten der Parteien haben das Problem der für eine Massenentlassung erforderlichen Frist von 30 Kalendertagen nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG zwar erkennbar - ebenso wie das Landesarbeitsgericht - übersehen(§ 139 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Jedenfalls gilt das für die beiden Prozessbevollmächtigten der Klägerin (§ 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Der Senat hat aber beide Seiten in der Revisionsverhandlung auf die Frage hingewiesen und ihnen Gelegenheit zur Äußerung gegeben (§ 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

d) Der Senat musste den Prozessbevollmächtigten der Klägerin auch nicht ermöglichen, nach der mündlichen Verhandlung durch Schriftsatz zu dem Problem der Frist von 30 Kalendertagen nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG Stellung zu nehmen.

aa) Ist es einer Partei nicht möglich, sich zu einem gerichtlichen Hinweis sofort zu erklären, soll das Gericht nach § 139 Abs. 5 ZPO auf Antrag der Partei eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann. Ein Gericht verletzt jedoch nicht das grundrechtsgleiche Recht auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG, wenn es einer Partei kein Schriftsatzrecht einräumt, die es in der mündlichen Verhandlung versäumt, dem Prozessgegner und dem Gericht Sachvortrag oder rechtliche Argumente mitzuteilen. Dem Anspruch auf rechtliches Gehör ist genügt, wenn sich die Partei das rechtliche Gehör in der mündlichen Verhandlung in zumutbarer Weise mithilfe ihrer prozessualen Möglichkeiten verschaffen kann (vgl. BAG 14. Dezember 2010 - 6 AZN 986/10 - Rn. 25 mwN).

bb) Nach diesen Maßstäben musste der Klägerin keine Schriftsatzfrist eingeräumt werden, obwohl der Senat erst in der Revisionsverhandlung auf das Problem der Frist von 30 Kalendertagen nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG hingewiesen hatte. Den Prozessbevollmächtigten der Klägerin war es möglich, zu der Frage mit rechtlichen Argumenten Stellung zu nehmen. Das belegt ua. die Äußerung eines der beiden Prozessbevollmächtigten, wonach der Massenentlassungstatbestand des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG zur Anwendung kommen müsse, wenn die verschiedenen Kündigungen auf ein und derselben unternehmerischen Entscheidung beruhten, eine Kündigung wegen behördlicher Zustimmungserfordernisse aber erst später erklärt werden und erst zu einem späteren Zeitpunkt wirken könne. Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin haben nicht begründet, weshalb die Klägerin Zeit brauche, um weitere rechtliche Argumente zu ermitteln. Das gilt erst recht für ergänzenden, im Revisionsverfahren ohnehin nur in besonderen Ausnahmefällen zu berücksichtigenden Sachvortrag.

4. Die Kündigung vom 10. März 2010 ist nicht unwirksam, weil sie gegen das Kündigungsverbot des § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB verstößt. Sie wurde nicht wegen des Übergangs eines Betriebs oder Betriebsteils erklärt. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin war keinem ggf. übergegangenen Betriebsteil zuzuordnen (vgl. BAG 21. Februar 2013 - 8 AZR 877/11 - Rn. 33). Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

a) § 613a BGB ist grundsätzlich auch bei Betriebsübergängen in das Ausland anwendbar. Die Geltung der Norm ist nicht auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt. Das Territorialitätsprinzip wird durch das Internationale Privatrecht verdrängt. Bei Betriebsübergängen mit Auslandsbezug können sachgerechte Lösungen nur über die Regelungen des Arbeitsvertragsstatuts erzielt werden. Allerdings ändert sich regelmäßig das Arbeitsvertragsstatut eines Arbeitnehmers, in dessen Arbeitsverhältnis keine Rechtswahl getroffen ist, bei einem Wechsel von der Bundesrepublik Deutschland ins Ausland aufgrund eines Betriebsübergangs. Regelmäßig wird nach dem Betriebsübergang das Recht des Staats zur Anwendung kommen, in dem das Arbeitsverhältnis nach dem Betriebsübergang besteht. Eine solche Änderung tritt aber erst ein, nachdem das Arbeitsverhältnis übergegangen ist. Für die Frage, ob es zu einem Betriebsübergang gekommen ist, ist eine solche Statutänderung ebenso wie für die Frage der Wirksamkeit einer vor dem Betriebsübergang erklärten, nach deutschem Recht zu beurteilenden Kündigung noch ohne Belang (vgl. BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 608/11 - Rn. 40; 26. Mai 2011 - 8 AZR 37/10 - Rn. 41 ff.).

b) Die Klägerin hat die Voraussetzungen eines Übergangs des Betriebs(-teils) der Beklagten zu 1. in F auf die Beklagte zu 2. nicht dargelegt.

aa) Ein Betriebs- oder Betriebsteilübergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB verlangt, dass die Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit gewahrt bleibt. Eine wirtschaftliche Einheit besteht aus einer organisatorischen Gesamtheit von Personen und/oder Sachen, die auf Dauer angelegt wirtschaftliche Tätigkeit mit eigener Zielsetzung ausüben soll.

(1) Auch beim Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität wahrt. Bestand beim früheren Betriebsinhaber nach der durchzuführenden Gesamtbetrachtung eine selbständig abtrennbare organisatorische Einheit, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wurde, muss diese beim Erwerber im Wesentlichen unverändert fortbestehen. Der übertragene Betriebsteil muss seine organisatorische Selbständigkeit beim Betriebserwerber allerdings nicht vollständig bewahren. Es genügt, dass der Betriebsteilerwerber die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehält und ihm dadurch ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (vgl. EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 47 f., Slg. 2009, I-803; BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 181/11 - Rn. 33 mwN ).

(2) Handelt es sich nach diesen Grundsätzen um einen Betriebs(-teil)übergang, betrifft er nur Arbeitnehmer, die in den übergegangenen Betrieb oder Betriebsteil tatsächlich eingegliedert waren. Es genügt nicht, dass sie Tätigkeiten für den übertragenen Teil verrichteten, ohne in dessen Struktur eingebunden gewesen zu sein (st. Rspr., vgl. zB EuGH 12. November 1992 - C-209/91 - [Watson Rask und Christensen] Rn. 16, Slg. 1992, I-5755; BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 181/11 - Rn. 75, jeweils mwN). Für die Frage, welchem Betrieb oder Betriebsteil ein Arbeitnehmer zugeordnet ist, kommt es zunächst auf den Willen der Vertragsparteien an (vgl. BAG 21. Februar 2013 - 8 AZR 877/11 - Rn. 35).

bb) Es kann dahinstehen, ob die Beklagte zu 2. den Flugbetrieb der Beklagten zu 1. iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übernahm. Dieser wirtschaftlichen Einheit war die Klägerin nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nach ihrem Willen und dem der Beklagten zu 1. nicht zugeordnet. Die Klägerin betreute gemeinsam mit den übrigen Arbeitnehmern der Station F und zusammen mit den anderen Arbeitnehmern der Beklagten zu 1. in Deutschland im Bodenbetrieb den Flugverkehr der Beklagten zu 1. von Deutschland aus und nach Deutschland. Sie gab zB Tickets aus, reservierte Sitzplätze und war für die Kommunikation mit den Passagieren und Reisebüros sowie die Abrechnung und Abwicklung gegenüber Frachtkunden zuständig. In die Struktur des Flugbetriebs war sie nicht eingebunden.

cc) Die Angriffe der Revision führen zu keinem anderen Ergebnis.

(1) Die Klägerin hat nicht dargelegt, welche der im Bodenbetrieb von ihr und den übrigen Arbeitnehmern der Beklagten zu 1. in der Bundesrepublik Deutschland verrichteten Tätigkeiten unter Wahrung der bisherigen wirtschaftlichen Einheit von der Beklagten zu 2. übernommen worden sein sollen.

(a) Sie hat trotz ihres detaillierten Vortrags zu dem Wechsel verschiedener Arbeitnehmer aus anderen Einheiten der Beklagten zu 1. außerhalb der Bundesrepublik Deutschland, der behaupteten Kooperation mit der A AG und der geplanten Fusion der Beklagten zu 2. mit der Ae S.A. nicht im Einzelnen ausgeführt, in welcher Weise der Kontakt mit den Kunden im Sinn einer Fortführung des Bodenbetriebs als strukturierte und identitätswahrende wirtschaftliche Einheit beibehalten worden sein soll. Sie hat auch keine Kundennamen genannt. Es genügt nicht, die Beförderung von Passagieren durch automatische Umbuchung von der Beklagten zu 1. auf die Beklagte zu 2. sowie die Übernahme von Markenzeichen („brand name“) und Logo „O“ vorzubringen, um eine Fortführung der wirtschaftlichen Einheit unter Wahrung der bisherigen Identität - etwa durch funktionelle Verknüpfung der übertragenen Funktionsfaktoren - darzustellen. Das hat das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise erkannt. Aus der von der Klägerin in Bezug genommenen Mitteilung unter dem Logo „O“ ergibt sich im Übrigen, dass automatische Umbuchungen nur dort erfolgten, wo die Beklagte zu 2. den Flugbetrieb aufnahm.

(b) Die Klägerin hat nicht vorgetragen, die Beklagte zu 2. nutze - ggf. unter „Einschaltung“ der A AG oder auch der Ae S.A. - die von der Beklagten zu 1. für den Bodenbetrieb in F geschaffene Arbeitsorganisation. Diese Arbeitsorganisation diente dazu, den Flugbetrieb von und nach F abzufertigen und zu verwalten. Auch aus der Darstellung der Klägerin folgt nicht, dass die Beklagte zu 2. materielle oder immaterielle Betriebsmittel des für den Bodenbetrieb zuständigen Betriebs oder Betriebsteils in F übernahm. Sie übernahm weder das Bodenpersonal noch die Räume oder Mietverträge und sonstige Dauerschuldverhältnisse der Beklagten zu 1. Soweit sich das Vorbringen der Klägerin auf den Flugbetrieb bezieht, werden diese Tätigkeiten von der Beklagten zu 2. für den deutschen Markt nach den insoweit unangegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht fortgeführt.

(2) Auch die Argumentation der Klägerin mit einem weltweiten Unternehmensübergang lässt keinen Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts erkennen.

(a) Die Klägerin macht geltend, auf ein international operierendes Dienstleistungsunternehmen, dessen maßgebliche wirtschaftliche Aktiva sich einer örtlichen Verankerung entzögen, passe der übliche Betriebs- oder Betriebsteilbegriff nicht mehr. Die wirtschaftliche Einheit eines solchen Unternehmens sei nicht durch eine örtliche Bezugnahme auf den Grund und Boden eines bestimmten Staats zu erfassen. Bei einem solchen Unternehmen bestehe die wirtschaftliche Einheit im Betrieb eines weltweiten Flugverkehrs unter einer bestimmten Firma, mit bestimmten Flugzeugen, erfahrenem Personal, bestehendem Kundenstamm und übernommenem Know-how. Diese Einheit habe die Beklagte zu 2. von der Beklagten zu 1. übernommen und die A AG - ggf. auch die Ae S.A. - „zwischengeschaltet“.

(b) Diese Argumentation lässt Tatbestand und Rechtsfolgen eines Betriebsübergangs außer Acht. Kommt es zu einem Betriebsübergang, tritt der Erwerber nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Nichts anderes bestimmt Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen. Die Bestimmung gibt vor, dass die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis auf den Erwerber übergehen. Das Arbeitsverhältnis wird inhaltlich durch die Verbindung zwischen dem Arbeitnehmer und der wirtschaftlichen Einheit bestimmt, der er zur Erfüllung seiner Aufgaben angehört (vgl. EuGH 12. November 1992 - C-209/91 - [Watson Rask und Christensen] Rn. 16, Slg. 1992, I-5755; 7. Februar 1985 - C-186/83 - [Botzen ua.] Rn. 15, Slg. 1985, 519).

(aa) Das Erfordernis der Zuordnung zu einer bestehenden wirtschaftlichen Einheit ist durch die zitierte Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Gerichtshof) auch unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts geklärt (vgl. zB BVerfG 29. Mai 2012 - 1 BvR 3201/11 - Rn. 20 ff.; 21. Dezember 2010 - 1 BvR 3461/08 - Rn. 5 ff.; s. auch BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 682/10 - Rn. 33 ff.). Ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht erforderlich.

(aaa) Die Frage der Zuordnung zu einem übergegangenen Betriebsteil ist auch nicht wieder klärungsbedürftig geworden mit Blick auf die erste Vorlagefrage in dem Vorabentscheidungsersuchen des Tribunale di Trento (Italien), das beim Gerichtshof am 11. Oktober 2012 eingereicht wurde (ABl. EU C 389 vom 15. Dezember 2012 S. 6, beim Gerichtshof anhängig unter - C-458/12 - [Amatori ua.]). Dort fragt der Tribunale di Trento den Gerichtshof, ob die Regelung über den „Übergang eines Unternehmensteils“ insbesondere in Art. 1 Abs. 1 Buchst. a und Buchst. b iVm. Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG einer innerstaatlichen Norm entgegensteht, die den Eintritt des Erwerbers in die Arbeitsverhältnisse des Veräußerers auch dann zulässt, ohne dass es der Zustimmung der durch die Veräußerung betroffenen Arbeitnehmer bedarf, wenn der Unternehmensteil, der Gegenstand des Übergangs ist, keine bereits vor dem Übergang bestehende, funktionell selbständige wirtschaftliche Einheit in der Weise darstellt, dass sie als solche von Veräußerer und Erwerber im Zeitpunkt des Übergangs identifiziert werden kann.

(bbb) Die Fragestellung unterscheidet sich von dem Sachverhalt, der dem Streitfall zugrunde liegt. Die Klägerin war hier stets dem Bodenbetrieb als einer identifizierbaren wirtschaftlichen Einheit zugeordnet. Die Entscheidung über den nicht eingetretenen Betriebsübergang ist aufgrund der fehlenden Zuordnung der Klägerin zu einem ggf. übergegangenen Betriebsteil zu treffen, nicht aufgrund dessen, dass der Bodenbetrieb vor einem etwa erfolgten Betriebs(-teil)übergang nicht identifizierbar gewesen wäre. Der Bodenbetrieb in F bzw. Deutschland ging nach den insoweit bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht auf die Beklagte zu 2. über.

(bb) Gehört der Arbeitnehmer einer übernommenen wirtschaftlichen Einheit nicht an, auch nicht durch funktionelle Verknüpfung der übertragenen Funktionsfaktoren, besteht deshalb kein Grund, sein Arbeitsverhältnis auf den Erwerber übergehen zu lassen. Das gilt auch für Unternehmen, die einen weltweiten Flugbetrieb unterhalten. Auch bei solchen Unternehmen gibt es Aufgaben, die nur in einer örtlich begrenzten wirtschaftlichen Einheit anfallen und die sich nur dieser begrenzten Einheit zuordnen lassen. Dazu gehören die Aufgaben, die die für Deutschland eingestellten Arbeitnehmer der Beklagten zu 1. in Deutschland im Bodenbetrieb versahen und die die Beklagte zu 2. nicht übernahm.

(3) Aus den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 26. Mai 2011 (- 8 AZR 37/10 - Rn. 34) und 27. Januar 2011 (- 8 AZR 326/09 - Rn. 28 ff.) folgt nichts anderes. Erst bei identitätswahrender Übertragung einer wirtschaftlichen Einheit stellt sich die weitere Frage, ob der Funktions- und Zweckzusammenhang zwischen den übertragenen Betriebsmitteln sowie den sonstigen Faktoren, die den Betrieb ausmachen, beibehalten wurde. Dabei ist unerheblich, ob die bisherige Organisationsstruktur beibehalten wird. Zu diesem zweiten Prüfungsschritt kommt es hier nicht, weil der Bodenbetrieb der Beklagten zu 1. weder in der gesamten Bundesrepublik Deutschland noch in F identitätswahrend auf die Beklagte zu 2. übertragen wurde.

5. Die Kündigung ist nicht sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 KSchG. Die Betriebe der Beklagten zu 1. in der Bundesrepublik Deutschland wurden stillgelegt. Der Fall bietet keinen Anlass, die Frage der Verpflichtung zum Angebot von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in ausländischen Betrieben zu klären. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass sie in einem anderen Betrieb der Beklagten (ggf. in Griechenland) hätte weiterbeschäftigt werden müssen. Der Arbeitnehmer wird seiner im Ausgangspunkt bestehenden Darlegungslast erst gerecht, wenn er konkrete Vorstellungen zu Möglichkeiten anderweitiger Beschäftigung äußert und deutlich macht, wie er sich seine weitere Tätigkeit vorstellt, an welche Art der Beschäftigung er denkt. Erst dann hat der Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen, weshalb diese Vorstellungen nicht zu realisieren sind (vgl. für die st. Rspr. BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 608/11 - Rn. 89; 18. Oktober 2012 - 6 AZR 41/11 - Rn. 50 mwN). Eine soziale Auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG war nicht zu treffen, weil die Arbeitsverhältnisse aller anderen Arbeitnehmer des Betriebs der Beklagten zu 1. in F schon zu früheren Zeitpunkten gekündigt worden waren.

6. Das Arbeitsverhältnis wurde mit der Frist des § 113 Satz 2 InsO am 30. Juni 2010 beendet.

a) Die Klägerin nimmt an, bei dem Sonderliquidationsverfahren handle es sich nicht um ein Verfahren iSd. EuInsVO.

b) Dieser Angriff ist nicht geeignet, ein Insolvenzverfahren und damit die abgekürzte Kündigungsfrist des § 113 Satz 2 InsO infrage zu stellen. Dabei kann offenbleiben, ob das in Griechenland eröffnete Sonderliquidationsverfahren ein Verfahren ist, das in den Anhängen A und C der EuInsVO erwähnt ist. Auch wenn das nicht der Fall sein sollte, läge ein Insolvenzverfahren iSd. §§ 335 ff. InsO vor, dessen Wirkungen in Deutschland von den deutschen Gerichten nach § 343 InsO anzuerkennen sind.

aa) Ob es sich um ein Insolvenzverfahren iSv. §§ 335 ff. InsO handelt, ist im Weg der Qualifikation zu bestimmen. Voraussetzung ist, dass das ausländische Verfahren im Wesentlichen den gleichen Zielen wie das deutsche Insolvenzverfahren verpflichtet ist (vgl. BGH 13. Oktober 2009 - X ZR 79/06 - Rn. 9). Das lässt sich jedenfalls durch den Rückgriff auf die Vorgaben in Art. 1 Abs. 1 EuInsVO überprüfen(vgl. Kölner Schrift/Paulus 3. Aufl. Kap. 46 Rn. 34, 71). Das Leitbild der EuInsVO ist zwar nicht als zwingende Anforderung an ausländische Insolvenzverfahren in Drittstaaten anzusehen (vgl. BAG 27. Februar 2007 - 3 AZR 618/06 - Rn. 19, BAGE 121, 309). Insolvenzverfahren iSv. §§ 335 ff. InsO sind aber jedenfalls Gesamtverfahren, die die Insolvenz, dh. die Zahlungsunfähigkeit, die Zahlungseinstellung oder die Krediterschütterung des Schuldners voraussetzen und den vollständigen oder teilweisen Vermögensbeschlag gegen ihn sowie die Bestellung eines Verwalters zur Folge haben (vgl. Kölner Schrift/Mankowski Kap. 47 Rn. 5 f.). Vermögensbeschlag bedeutet, dass der Schuldner die Befugnisse zur Verwaltung seines Vermögens verliert (vgl. EuGH 2. Mai 2006 - C-341/04 - [Eurofood IFSC] Rn. 54, Slg. 2006, I-3813).

bb) Diese Voraussetzungen sind nach dem durch Art. 40 des Gesetzes 3710/2008 eingefügten Art. 14 A des Gesetzes 3429/2005 erfüllt. Erforderlich für die Bestellung eines Liquidators sind nach Art. 14 A Nr. 1 Buchst. a und Buchst. b des Gesetzes 3429/2005 wirtschaftliche Schwierigkeiten, die zumindest eine Überschuldung oder drohende Zahlungsunfähigkeit nach sich ziehen. Nach Art. 14 A Nr. 4 Satz 3 des Gesetzes 3429/2005 führt der Liquidator die Geschäfte, er verwaltet und vertritt das Unternehmen. Das führt zu einem Vermögensbeschlag, weil die Schuldnerin die Befugnis zur Verwaltung ihres Vermögens verliert. Nicht sie oder ihre Geschäftsführung, sondern der gerichtlich eingesetzte Sonderliquidator ist vertretungs- und entscheidungsbefugt. Nach Art. 14 A Nr. 5 und Nr. 6 des Gesetzes 3429/2005 hat der Sonderliquidator die Aktiva des Unternehmens zu verwerten oder das Unternehmen zu veräußern. Das macht deutlich, welche Insolvenzzwecke die Regelung des Art. 14 A des Gesetzes 3429/2005 verfolgt. Nach Art. 14 A Nr. 20 des Gesetzes 3429/2005 sind für eine Zeit von 18 Monaten alle Maßnahmen der Zwangsvollstreckung und Sicherungsmaßnahmen gegen das in Sonderliquidation befindliche Unternehmen ausgesetzt.

cc) Die deutschen Gerichte sind deshalb jedenfalls nach § 343 Abs. 1 Satz 1 InsO gebunden.

dd) Ungeachtet der Anerkennungswirkung findet deutsches Arbeitsrecht Anwendung. Teil des deutschen Arbeitsrechts ist auch die Verkürzung der Kündigungsfrist bei Insolvenzkündigungen (vgl. BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 348/11 - Rn. 96; 13. Dezember 2012 - 6 AZR 608/11 - Rn. 96; 20. September 2012 - 6 AZR 253/11 - Rn. 66).

D. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 18. Mai 2011 - 2 Sa 385/09 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.

Der Kläger war bei der Beklagten seit 1973 als Bauwerker/Helfer beschäftigt. Für das Arbeitsverhältnis der Parteien galt der allgemeinverbindliche Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe in der Bundesrepublik Deutschland (BRTV-Bau). Das Arbeitsverhältnis wurde mehrfach für die Dauer einiger Monate unterbrochen.

Am 29. November 2004 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 10. Dezember 2004. In dem anschließenden Kündigungsschutzrechtsstreit schlossen die Parteien einen Vergleich, wonach der Kläger ab dem 1. Mai 2006 „ohne Anerkennung von Vordienstzeiten“ zum bisherigen Arbeitsentgelt wieder eingestellt werden sollte. Dies erfolgte zum 2. Mai 2006.

Mit Schreiben vom 13. Dezember 2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 20. Dezember 2006. Zur Beilegung des Kündigungsschutzrechtsstreits schlossen die Parteien am 30. Januar 2007 einen Vergleich. Dort heißt es:

Die Beklagte stellte den Kläger am 2. Mai 2007 als Bauhilfsarbeiter in Vollzeit wieder ein. Mit Schreiben vom 31. Mai 2007 kündigte sie das Arbeitsverhältnis „aus betriebsbedingten Gründen“ zum 30. Juni 2007.

Mit seiner rechtzeitig erhobenen Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht. Auf sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten finde zumindest wegen § 12 Nr. 1.2 BRTV-Bau das Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Dringende betriebliche Gründe hätten nicht vorgelegen. Die Kündigung sei zudem treuwidrig. Er habe keinen Einfluss auf den Zeitpunkt der Wiedereinstellung gehabt. Die Beklagte habe bei Abschluss des gerichtlichen Vergleichs ihre arbeitsrechtlichen Kenntnisse und Erfahrungen zu ihrem Vorteil ausgenutzt. Die Wiedereinstellung sei nicht ernst gemeint gewesen. Andernfalls hätte die Beklagte das Arbeitsverhältnis nicht bereits nach vier Wochen erneut gekündigt.

Der Kläger hat, soweit für die Revision noch von Belang, beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, das Kündigungsschutzgesetz finde keine Anwendung. Das Arbeitsverhältnis habe bei Zugang der Kündigung noch keine sechs Monate bestanden. Die Nichtanrechnung von Vordienstzeiten sei im Vergleich vom 30. Januar 2007 ausdrücklich vereinbart worden. Die Kündigung sei erforderlich gewesen, weil es aufgrund der Auftragslage keine Einsatzmöglichkeiten für Bauhilfsarbeiter mehr gegeben habe. Außer dem Kläger beschäftige sie ausnahmslos Fachkräfte.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen, weil das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung finde. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Die Revision ist begründet. Das angegriffene Urteil war aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen durfte das Landesarbeitsgericht die Kündigung nicht als wirksam ansehen. Die Sache war zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Senat kann den Rechtsstreit nicht abschließend entscheiden. Der relevante Sachverhalt ist noch nicht hinreichend festgestellt (§ 563 Abs. 3 ZPO).

I. Das Landesarbeitsgericht hat auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen zu Unrecht angenommen, bei Zugang der Kündigung sei die Wartezeit von sechs Monaten iSv. § 1 Abs. 1 KSchG nicht erfüllt gewesen.

1. Gem. § 1 Abs. 1 KSchG bedarf eine Kündigung zu ihrer Wirksamkeit der sozialen Rechtfertigung, wenn das Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat. Sinn und Zweck dieser „Wartezeit“ ist es, den Parteien des Arbeitsverhältnisses für eine gewisse Zeit die Prüfung zu ermöglichen, ob sie sich auf Dauer binden wollen (vgl. zB BAG 28. August 2008 - 2 AZR 101/07 - Rn. 17; 24. November 2005 - 2 AZR 614/04 - zu B 1 b der Gründe, BAGE 116, 254).

a) Dem Wortlaut nach knüpft die Vorschrift an den Bestand des Arbeitsverhältnisses, nicht an die tatsächliche Beschäftigung an. Danach schadet jede rechtliche Unterbrechung, sei sie auch nur von kurzer Dauer. Eine solch enge Sichtweise würde aber dem Gesetzeszweck nicht gerecht werden. Danach kann eine rechtliche Unterbrechung unbeachtlich sein, wenn sie verhältnismäßig kurz ist und zwischen beiden Arbeitsverhältnissen ein enger sachlicher Zusammenhang besteht. Unter welchen Voraussetzungen eine Unterbrechung als verhältnismäßig kurz anzusehen ist, lässt sich nicht generell festlegen. Zu berücksichtigen sind neben der absoluten Dauer auch mögliche Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses oder der betreffenden Branche. Ob ein sachlicher Zusammenhang anzunehmen ist, hängt insbesondere von Anlass der Unterbrechung und Art der Weiterbeschäftigung ab (vgl. BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 12/10 - Rn. 22 mwN, BAGE 138, 321; grundlegend: 6. Dezember 1976 - 2 AZR 470/75 - zu 3 d der Gründe, BAGE 28, 252). Je länger die zeitliche Unterbrechung gedauert hat, desto gewichtiger müssen die für einen sachlichen Zusammenhang sprechenden Umstände sein (BAG 22. Mai 2003 - 2 AZR 426/02 - zu B I 2 a der Gründe).

b) § 1 Abs. 1 KSchG ist einseitig zwingendes Recht (BAG 14. Mai 1987 - 2 AZR 380/86 - zu B I der Gründe, BAGE 55, 298). Vereinbarungen zum Nachteil des Arbeitnehmers sind unwirksam (allg. Ansicht, zB KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 94; Krause in vHH/L 15. Aufl. § 1 Rn. 22; Löwisch/Spinner KSchG 9. Aufl. § 1 Rn. 37; APS/Dörner/Vossen 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 6; ErfK/Oetker 13. Aufl. § 1 KSchG Rn. 15). Zulässig sind dagegen zu Gunsten des Arbeitnehmers abweichende Regelungen, etwa - einzelvertragliche oder kollektivrechtliche - Vereinbarungen über den Ausschluss oder die Verkürzung der Wartezeit (vgl. BAG 8. Juni 1972 - 2 AZR 285/71 - zu 5 b aa der Gründe mwN) oder über die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten bei demselben oder einem anderen Arbeitgeber (vgl. BAG 2. Juni 2005 - 2 AZR 480/04 - Rn. 34, BAGE 115, 92; 28. Februar 1990 - 2 AZR 425/89 - zu II 1 f der Gründe, BAGE 64, 209).

c) Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der persönlichen Voraussetzungen des allgemeinen Kündigungsschutzes trägt der Arbeitnehmer. Dazu gehört auch die Obliegenheit darzulegen, dass das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung mindestens sechs Monate „ohne Unterbrechung“ bestanden hat (KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 129; APS/Dörner/Vossen 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 49; Krause in vHH/L 15. Aufl. § 1 Rn. 142; HaKo/Mayer 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 165; Ascheid Beweislastfragen S. 52). Liegt unstreitig eine Unterbrechung vor, hat der Arbeitnehmer die Umstände darzulegen und ggf. zu beweisen, aus denen sich ein enger sachlicher Zusammenhang ergibt (vgl. KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 130; APS/Dörner/Vossen 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 51; HaKo/Mayer aaO; Ascheid Beweislastfragen S. 58).

2. Danach durfte das Landesarbeitsgericht einen engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen dem am 20. Dezember 2006 beendeten und dem am 2. Mai 2007 aufgenommenen Arbeitsverhältnis nicht allein mit Blick auf die Unterbrechungsdauer von knapp viereinhalb Monaten und den Inhalt des gerichtlichen Vergleichs vom 30. Januar 2007 verneinen.

a) Das Landesarbeitsgericht hat allerdings zu Recht angenommen, § 12 Nr. 1.2 Satz 3 BRTV-Bau enthalte keine den Arbeitnehmer begünstigende ausdrückliche Regelung zur Berechnung der Wartezeit iSv. § 1 Abs. 1 KSchG. Die Tarifnorm sieht unter der Überschrift „Verlängerte Kündigungsfristen“ vor, dass „Zeiten unterbrochener Betriebszugehörigkeit … zusammengerechnet [werden], wenn die Unterbrechung nicht vom Arbeitnehmer veranlasst wurde und wenn sie nicht länger als sechs Monate gedauert hat“. Die systematische Einordnung der Bestimmung in die Regelungen zur Dauer von Kündigungsfristen macht deutlich, dass die Tarifvertragsparteien die Zusammenrechnung unterbrochener Betriebszugehörigkeitszeiten hier lediglich für die Berechnung von Kündigungsfristen angeordnet haben. Hätten sie eine Regelung auch für die Berechnung der Wartezeit iSv. § 1 Abs. 1 KSchG treffen wollen, hätte es nahe gelegen, das auch äußerlich mit einer eigenen Überschrift hervorzuheben und auf diese Weise klarzustellen. Das ist unterblieben. Auch an anderer Stelle findet sich im BRTV-Bau keine Vorschrift, die Regelungen zur Berechnung der Wartefrist des § 1 KSchG enthielte.

b) Gleichwohl ist die von den Tarifparteien in § 12 Nr. 1.2 Satz 3 BRTV-Bau getroffene Wertung bei der Berechnung der Wartezeit iSv. § 1 Abs. 1 KSchG zu berücksichtigen. Eine Unterbrechung von bis zu sechs Monaten kann danach im Geltungsbereich des BRTV-Bau unbeachtlich sein.

aa) Die tarifvertragliche Regelung trägt den besonderen Bedürfnissen des Baugewerbes Rechnung. Wie der Verlauf des Arbeitsverhältnisses der Parteien zeigt, besteht dort in den Wintermonaten häufig die Notwendigkeit einer saisonalen „Freistellung“ des Arbeitnehmers, ohne dass seine „Weiterbeschäftigung“ bei Beginn der Aufträge im Frühjahr in Frage gestellt werden soll. Durch die Regelung zur Berechnung der Kündigungsfristen in § 12 Nr. 1.2 Satz 3 BRTV-Bau haben die Tarifparteien deutlich gemacht, dass eine - wiederholte - zeitliche Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses von bis zu sechs Monaten im Baugewerbe durchaus üblich ist und als solche keinen Anlass bieten soll, den Zusammenhang zweier Arbeitsverhältnisse in Abrede zu stellen.

bb) Diese branchenspezifischen Besonderheiten sind auch im Rahmen des § 1 Abs. 1 KSchG zu berücksichtigen(vgl. BAG 17. Juni 2003 - 2 AZR 257/02 - zu B I 2 d der Gründe). Das gebietet der Bestandsschutzgedanke sowohl des Kündigungsschutzgesetzes als auch der tariflichen Regelung. Diese gibt zu erkennen, dass nach dem Willen der Tarifvertragsparteien Zeiten der Unterbrechung der Betriebszugehörigkeit von bis zu sechs Monaten den sozialen Besitzstand des Arbeitnehmers aus § 622 Abs. 2 BGB, § 12 Nr. 1.2 Satz 1 BRTV-Bau nicht schmälern sollen, wenn die Unterbrechung nicht vom Arbeitnehmer veranlasst worden ist. Damit ist zwar nicht zwingend die Konsequenz verbunden, solche Unterbrechungszeiten müssten auch im Rahmen von § 1 KSchG unbeachtlich bleiben. Es ergäbe sich jedoch ein schwerlich auszuräumender Widerspruch, wenn ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis nach einer Unterbrechung der Betriebszugehörigkeit von weniger als sechs Monaten in den ersten sechs Monaten nach Wiedereinstellung gekündigt wird, sich wegen § 12 Nr. 1.2 Satz 3 BRTV-Bau ggf. auf eine Länge der Kündigungsfrist von mehreren Monaten - statt von sechs Werktagen nach § 12 Nr. 1.1 BRTV-Bau - berufen könnte, die Kündigung als solche aber einer sozialen Rechtfertigung nach § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG nicht bedürfte. Im Extremfall könnten so die Kündigungsfristen im Laufe der Zeit kontinuierlich anwachsen, ohne dass die Wartefrist des § 1 Abs. 1 KSchG je erfüllt wäre. Einem solchen Widerspruch ist durch eine den tarifvertraglichen Wertungen Rechnung tragende Auslegung der gesetzlichen Bestimmung zu begegnen. Danach ist im Geltungsbereich des BRTV-Bau eine Unterbrechung der Betriebs-/Unternehmenszugehörigkeit von bis zu sechs Monaten für sich allein genommen nicht ausreichend, um eine Zusammenrechnung der Zeiten vor und nach der Unterbrechung im Rahmen von § 1 Abs. 1 KSchG auszuschließen. Schutzwürdige Belange des Arbeitgebers stehen dem nicht entgegen. Die Wartezeit ermöglicht es dem Arbeitgeber, innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses zu prüfen, ob der Arbeitnehmer persönlich und fachlich geeignet ist, die vorgesehene Tätigkeit auszuüben. Auf diesen Schutz ist ein Arbeitgeber, der einen Arbeitnehmer - ggf. über mehrere Jahre - wegen saisonbedingter fehlender Beschäftigungsmöglichkeit entlässt, bei Anlaufen der Geschäfte aber wieder einstellt, nach einer Betriebszugehörigkeit von insgesamt mehr als sechs Monaten regelmäßig nicht mehr angewiesen.

c) Die Regelungen des gerichtlichen Vergleichs vom 30. Januar 2007 stehen der Annahme eines engen sachlichen Zusammenhangs der beiden letzten Arbeitsverhältnisse nicht entgegen. Soweit die Parteien durch sie einen sechsmonatigen Verzicht des Klägers auf die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes nach erfolgter Wiedereinstellung haben bewirken wollen, ist dieser Verzicht nach § 134 BGB unwirksam. Für die Annahme, die Parteien hätten sich stattdessen über Tatsachen, dh. dahin vergleichen wollen, es hätten keine einen sachlichen Zusammenhang begründenden tatsächlichen Umstände vorgelegen, fehlt es an Anhaltspunkten.

II. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts war aufzuheben und die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.

1. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen vermag der Senat nicht abschließend zu beurteilen, ob ein enger sachlicher Zusammenhang zwischen dem am 20. Dezember 2006 beendeten und dem zum 2. Mai 2007 aufgenommenen Arbeitsverhältnis bestand. Es kommt insoweit maßgebend darauf an, welcher Anlass der Kündigung vom 13. Dezember 2006 zugrunde lag und ob sich danach die neuerliche Beschäftigung unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls - insbesondere des Grundes der Wiedereinstellung und der Art der Tätigkeit - als Fortsetzung des bisherigen oder als Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses darstellt. Das Landesarbeitsgericht wird die entsprechenden Feststellungen zu treffen haben. Für den Fall, dass es einen engen sachlichen Zusammenhang zwischen beiden Arbeitsverhältnissen bejaht, hat es zu prüfen, ob die Kündigung - wie die Beklagte vorgebracht hat - iSv. § 1 Abs. 2 KSchG durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt war, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen.

2. Die Sache ist nicht aus anderen Gründen - und zu Gunsten des Klägers - entscheidungsreif. Die Kündigung vom 31. Mai 2007 ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht unabhängig von § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unwirksam.

a) Welche Anforderungen an die Wirksamkeit einer Kündigung sich aus Treu und Glauben ergeben, lässt sich nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls entscheiden. Zu den typischen Tatbeständen einer treuwidrigen Kündigung zählen Rechtsmissbrauch und Diskriminierungen (vgl. BAG 25. April 2001 - 5 AZR 360/99 - zu II 4 a der Gründe).

b) Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen derjenigen Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit ergibt, trägt der Arbeitnehmer (BAG 28. August 2008 - 2 AZR 101/07 - Rn. 35; 22. Mai 2003 - 2 AZR 426/02 - zu B II 2 der Gründe). Ergibt sich aus seinem Vorbringen ein Verstoß des Arbeitgebers gegen Treu und Glauben, muss dieser sich nach § 138 Abs. 2 ZPO qualifiziert auf das Vorbringen des Arbeitnehmers einlassen, um es zu entkräften. Kommt der Arbeitgeber seiner sekundären Behauptungslast nicht nach, gilt der schlüssige Sachvortrag des Arbeitnehmers gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.

c) Danach ist im Streitfall eine rechtsmissbräuchliche Ausübung des Kündigungsrechts durch die Beklagte nicht erkennbar.

aa) Es trifft nicht zu, dass der Kläger keinen Einfluss auf den Zeitpunkt der Wiedereinstellung gehabt hätte. Dieser wurde im Vergleich vom 30. Januar 2007 ausdrücklich vereinbart. Auch ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte weitergehende arbeitsrechtliche Kenntnisse gehabt hätte als der Kläger. Dieser war - insbesondere bei Abschluss des Vergleichs - gewerkschaftlich vertreten.

bb) Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass es an der Ernsthaftigkeit der Wiedereinstellung gefehlt hätte. Die Beklagte ist ihrer Verpflichtung aus dem Vergleich nachgekommen. Die Wiedereinstellung war nicht mit einer Mindestbeschäftigungsdauer oder einem befristeten Kündigungsausschluss verbunden. Allein der Umstand, dass die Beklagte bereits nach kurzer Beschäftigungszeit geltend gemacht hat, der Beschäftigungsbedarf für den Kläger sei entfallen, vermag eine Treuwidrigkeit der Kündigung nicht zu begründen.

cc) Der Kläger beruft sich zu Unrecht darauf, er sei in seinem Vertrauen verletzt worden, im Frühjahr oder Frühsommer wieder eingestellt zu werden. Dieses Vertrauen hat die Beklagte nicht erschüttert. Sie hat ihn erwartungs- und vereinbarungsgemäß wieder eingestellt. Dass er darauf habe vertrauen dürfen, nicht im Anschluss an die Einstellung schon nach kurzer Zeit betriebsbedingt gekündigt zu werden, hat der Kläger nicht behauptet.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 9. September 2008 - 2 Sa 83/07 - aufgehoben.

2. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Nürnberg vom 12. Oktober 2006 - 15 Ca 2257/06 - wird zurückgewiesen.

3. Die Klägerin hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten noch über die Wirksamkeit einer Wartezeitkündigung.

Die Klägerin war seit dem 1. September 2005 als Krankenhausdirektorin für die Beklagte tätig. Diese betreibt drei Bezirkskrankenhäuser in A, Er (Klinikum am E) und En. Sie wurde zum 1. Januar 2005 als Anstalt des öffentlichen Rechts errichtet. Sie wird von einem Alleinvorstand nach außen vertreten (§ 9 Abs. 1 iVm. § 10 Abs. 1 Satz 1 der Satzung zur Neuregelung des Krankenhaus- und Heimwesens beim Bezirk Mittelfranken idF vom 10. November 2004), der Dienstvorgesetzter aller Mitarbeiter des Kommunalunternehmens und Dienststellenleitung im Sinne des Bayerischen Personalvertretungsgesetzes ist (§ 9 Abs. 4 Satz 2 der Satzung).

Im Arbeitsvertrag vom 27. April 2005 vereinbarten die Parteien eine Probezeit von sechs Monaten. In dieser Zeit war die Klägerin gem. § 4 des Arbeitsvertrags in die Vergütungsgruppe Ia BAT der Anlage 1a zum BAT eingruppiert. Nach Ablauf der Probezeit sollte die Eingruppierung in die Vergütungsgruppe I BAT bzw. die entsprechende Entgeltgruppe des TVöD erfolgen. Laut Niederschrift nach dem Nachweisgesetz vom 27. April 2005 war die Klägerin als Angestellte im Verwaltungsdienst (Krankenhausdirektorin) des Klinikums am E in Er beschäftigt.

Die Klägerin richtete ihre ganze Lebensplanung auf die Tätigkeit bei der Beklagten aus und zog mit ihrer Familie in die Nähe von Er. Bereits kurz nach Beginn des Arbeitsverhältnisses kam es zu Unstimmigkeiten zwischen der Klägerin und dem Vorstand der Beklagten, Herrn S. Dieser teilte der Klägerin und dem Verwaltungsrat der Beklagten mit, dass er ihr nicht vertraue. Mit Schreiben vom 14. November 2005 informierte Herr S die Klägerin darüber, dass aufgrund eines Verwaltungsratsbeschlusses vom 20. September 2005 die Position des Krankenhausdirektors entfallen sei. Ihr sei deshalb mit Verfügung vom 14. Oktober 2005 die Leitung des Ressorts Finanzen übertragen worden, womit sie sich am 10. Oktober 2005 einverstanden erklärt habe.

Die Klägerin führte am 20. und 21. Dezember 2005 Gespräche mit dem Vorsitzenden des Verwaltungsrats der Beklagten, Herrn B. Sie erbat sich ausreichend Zeit für die Suche nach einer neuen beruflichen Tätigkeit. Den Inhalt dieser Gespräche fasste die Klägerin aus ihrer Sicht in einem an Herrn B gerichteten Schreiben vom 12. Januar 2006 zusammen und bat um schriftliche Absicherung der Zusage, befristet für ein Jahr weiter für die Beklagte tätig sein zu können. Daraufhin übergab ihr Herr S am 19. Januar 2006 den Entwurf eines Auflösungsvertrags, der ein Ausscheiden der Klägerin zum 31. Dezember 2006 im gegenseitigen Einvernehmen vorsah. Die Klägerin war damit nicht einverstanden, weil keine Befristung für ein Jahr ab Vertragsunterzeichnung vorgesehen sei. Am 31. Januar 2006 fand ein Gespräch statt, an dem ua. die Klägerin und Herr S teilnahmen. Der Inhalt dieses Gesprächs ist zwischen den Parteien streitig. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts haben sich die Parteien darin mündlich geeinigt, das Vertragsverhältnis bis zum 31. Dezember 2006 fortzuführen.

Am 1. Februar 2006 übersandte die Beklagte der Klägerin einen zweiten Vertragsentwurf, der wiederum ein einvernehmliches Ausscheiden der Klägerin zum 31. Dezember 2006 vorsah und in § 7 Ziff. 5 festhielt, dass kein befristetes Arbeitsverhältnis begründet werden solle. Die Klägerin war auch mit diesem Entwurf nicht einverstanden und unterzeichnete ihn deshalb nicht, sondern übermittelte der Beklagten mit E-Mail ihres Ehemanns vom 2. Februar 2006 zahlreiche Änderungswünsche sowie einen Gegenentwurf. Unter anderem strebte sie die Vereinbarung des Ausschlusses einer ordentlichen Kündigung durch die Beklagte bis zum Vertragsende an, weil sie Herrn S im Gespräch vom 31. Januar 2006 dahin verstanden hatte, dass dieser sich eine solche Kündigungsmöglichkeit vorbehalten wolle. Mit § 7 Ziff. 5 des Entwurfs der Beklagten war sie nicht einverstanden, weil es gerade Inhalt der Vereinbarung zwischen ihr und Herrn B gewesen sei, das Arbeitsverhältnis auf ein Jahr zu befristen. Die Beklagte reagierte auf diese E-Mail nicht mehr. Nachdem die Klägerin gehört hatte, dass ihre ordentliche Kündigung vom Verwaltungsrat beschlossen werden solle, übermittelte sie der Beklagten mit Schreiben vom 20. Februar 2006 ein von ihr unterzeichnetes Exemplar des zweiten Vertragsentwurfs der Beklagten. Die Beklagte informierte die Klägerin mit Schreiben vom 21. Februar 2006, dass ihr Angebot durch das Gegenangebot der Klägerin vom 2. Februar 2006 gegenstandslos geworden sei.

Bei der Beklagten ist für jede der drei von ihr betriebenen Kliniken ein örtlicher Personalrat gebildet. Ferner besteht ein Gesamtpersonalrat. Die Beteiligung der Personalvertretung bei Probezeitkündigungen richtete sich im Februar 2006 nach folgenden Bestimmungen des Bayerischen Personalvertretungsgesetzes (BayPVG) idF der Bekanntmachung vom 11. November 1986 (GVBl. S. 349):

Mit wortgleichen Schreiben vom 13. Februar 2006 hörte die Beklagte den örtlichen Personalrat sowie den Gesamtpersonalrat zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung der Klägerin an. Die Klägerin habe sich während ihrer Probezeit nicht bewährt. Sie sei nicht geeignet, die ihr übertragenen Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen. Das für eine dauerhafte Zusammenarbeit notwendige Vertrauensverhältnis habe aufgrund der mangelnden persönlichen Eignung der Klägerin nicht aufgebaut werden können. Der Personalrat erklärte am 23. Februar 2006, dass er keine Einwendungen gegen die beabsichtigte Kündigung habe. Diese Erklärung ging der Beklagte vor Übergabe der Kündigungserklärung an die Klägerin zu. Der Gesamtpersonalrat reichte das Anhörungsschreiben lediglich mit dem Datum 22. Februar 2006 versehen unterschrieben zurück, ohne die vorgefertigte Erklärung „Der Gesamtpersonalrat hat keine Einwendungen gegen die beabsichtigte ordentliche Kündigung ...“ anzukreuzen. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 23. Februar 2006, welches der Klägerin noch am selben Tag zuging, ordentlich zum 31. März 2006.

Gegen diese Kündigung wendet sich die Klägerin mit ihrer am 8. März 2006 beim Arbeitsgericht Nürnberg eingegangenen Klage, mit der sie zuletzt noch die Feststellung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses bis zum 31. Dezember 2006 anstrebt.

Die Klägerin trägt vor, die Kündigung verstoße gegen die getroffene Übereinkunft vom 31. Januar 2006, wonach sie unter Ausschluss der Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung befristet bis zum 31. Dezember 2006 bei der Beklagten habe beschäftigt werden sollen. Mit dieser Übereinkunft seien zugleich sämtliche Formerfordernisse abbedungen. Jedenfalls handele die Beklagte treuwidrig, wenn sie sich auf Schriftformerfordernisse berufe. Schließlich sei die entgegen der erzielten Übereinkunft eines Fortbestands des Arbeitsverhältnisses bis zum Jahresende 2006 ausgesprochene Kündigung selbst treuwidrig.

Der Personalrat und die erforderlichen weiteren Gremien seien vor Ausspruch der Kündigung nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Die Begründung der Beklagten sei zu pauschal gehalten. Die Beklagte hätte den Personalrat über die im Vorfeld der Kündigung geführten Verhandlungen und die erzielte Einigung unter Beifügung der Vertragsentwürfe informieren müssen. Sie hätte auch mitteilen müssen, dass die Klägerin letztlich den Auflösungsvertrag angenommen habe. Die gesetzlich vorgesehene Erörterung der Angelegenheit mit dem Personalrat sei überhaupt nicht erfolgt.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags vorgetragen, sie habe der Klägerin im Gespräch vom 31. Januar 2006 lediglich angeboten, das Arbeitsverhältnis erst zum 31. Dezember 2006 zu beenden. Weder sei eine Befristung des Arbeitsverhältnisses vereinbart worden noch habe sie auf das Recht zur ordentlichen Kündigung verzichtet. Einer Beteiligung der Personalvertretung vor der Kündigung habe es nach Art. 78 Abs. 1 Buchst. a BayPVG nicht bedurft, weil die Klägerin nach Ablauf der Probezeit in die Vergütungsgruppe I BAT (= Entgeltgruppe 16 TVöD) hätte eingruppiert werden sollen. Jedenfalls seien die Personalvertretungen vorsorglich ordnungsgemäß beteiligt worden. Die Ereignisse im Vorfeld seien für den Kündigungsentschluss der Beklagten nicht relevant gewesen und hätten deshalb nicht mitgeteilt werden müssen. Die Mitteilung eines Werturteils habe ausgereicht.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte vor dem Landesarbeitsgericht Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Beklagte hätte den Personalratsgremien mitteilen müssen, dass die Parteien sich geeinigt hätten, das Arbeitsverhältnis erst zum 31. Dezember 2006 zu beenden. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung vom 23. Februar 2006 mit dem 31. März 2006 beendet worden.

I. Die Beklagte hat den Personalrat ordnungsgemäß beteiligt.

1. Die Beklagte musste die Personalvertretung beteiligen. Zwar findet die Ausnahmeregelung des Art. 78 Abs. 1 Buchst. a BayPVG auch auf Angestellte Anwendung, die eine Stellung bekleiden, die als Beamtenstelle nach A 16 BBesO oder höher bewertet wäre (vgl. BAG 16. März 2000 - 2 AZR 138/99 - AP LPVG Sachsen-Anhalt § 68 Nr. 1 = EzA BPersVG § 108 Nr. 1). Dies war bei der Klägerin jedoch nicht der Fall. Im für die Zuständigkeit der Personalvertretung maßgeblichen Zeitpunkt der Beteiligung war der Klägerin einvernehmlich nur noch die Position der Leiterin des Ressorts Finanzen übertragen. Diese Stelle war ausweislich des Organigramms der Beklagten mit Stand Januar 2006 der dritten Führungsebene unterhalb des Vorstands und der kaufmännischen Leitung zugeordnet. Für die rechtliche Bewertung der Stellung des Arbeitnehmers nach Art. 78 Abs. 1 Buchst. a BayPVG kommt es auf die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit und nicht allein auf die vertraglich eingeräumte Position an (Schelter/Seiler Bayerisches Personalvertretungsgesetz 3. Aufl. Art. 78 Rn. 4). Die von der Beklagten herangezogene Rechtsprechung zur Beteiligung der Arbeitnehmervertretungen bei der Beförderung zum Leitenden Angestellten oder der Einstellung solcher Angestellten betrifft eine andere Sachlage. Eine Arbeitgeberkündigung in der Wartezeit vor Einräumung einer Stellung iSv. Art. 78 Abs. 1 Buchst. a BayPVG zielt gerade nicht darauf ab, dem Arbeitnehmer eine Stelle zu verschaffen, die es rechtfertigt, wegen seiner Nähe zum Arbeitgeber, der daraus erwachsenden Interessenpolarität (zu diesem Zweck der vergleichbaren Vorschrift des § 68 PersVG LSA vgl. BAG 16. März 2000 - 2 AZR 138/99 - aaO) und zur Sicherung unabhängiger Personalentscheidungen (zu diesem Zweck des § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG iVm. § 79 Abs. 1 Satz 2 BPersVG BAG 7. Dezember 2000 - 2 AZR 532/99 - AP BPersVG § 77 Nr. 9 = EzBAT BAT § 53 Beteiligung des Personalrats Nr. 21) von einer Beteiligung der Personalvertretung abzusehen. Im Gegenteil soll sie das Arbeitsverhältnis beenden, bevor der Angestellte eine solche Position erreicht hat. Die beabsichtige Kündigung war deshalb mitwirkungspflichtig.

2. Welche Personalvertretung im konkreten Beteiligungsfall zuständig ist, bestimmt sich gem. Art. 80 BayPVG nach der Entscheidungsbefugnis der Dienststelle. Zuständig für die Wahrnehmung der Beteiligungsrechte nach Art. 77 BayPVG war danach der beim Klinikum am E in Er gebildete örtliche Personalrat und nicht der Gesamtpersonalrat.

a) Die Beklagte ist als Anstalt des öffentlichen Rechts grundsätzlich eine Dienststelle im Sinne des Bayerischen Personalvertretungsrechts (Art. 6 Abs. 5 Satz 1 BayPVG). Die im Zeitpunkt der Kündigung noch geltende Sonderregelung in Art. 6 Abs. 8 BayPVG, nach der die Klinika gem. Art. 52a des Bayerischen Hochschulgesetzes (BayHSchG) je eine Dienststelle im Sinne des BayPVG bildeten, war für die Beklagte nicht einschlägig. Art. 52a BayHSchG erfasste nur die Klinika der staatlichen Hochschulen und nicht kommunale Krankenhäuser, wie sie die Beklagte betreibt.

b) Das Klinikum am E in Er, an dem die Klägerin ausschließlich beschäftigt war, galt jedoch als selbständige Dienststelle iSv. Art. 6 Abs. 5 Satz 2 iVm. Art. 6 Abs. 3 Satz 1 BayPVG. Es war durch Aufgabenbereich und Organisation eigenständig. Für die Eigenständigkeit im Sinne des Bayerischen Personalvertretungsrechts ist nicht Voraussetzung, dass der Nebenstelle im Verhältnis zur Hauptdienststelle wesentliche Entscheidungskompetenzen in personellen und sozialen Angelegenheiten zugewiesen sind (BayVGH 26. November 1997 - 17 P 97.1167 - PersR 1998, 337 im Anschluss an die Rechtsprechung des BVerwG zu § 6 Abs. 3 BPersVG: 29. Mai 1991 - 6 P 12.89 - BVerwGE 88, 233). Darüber hinaus liegt das Klinikum am E in Er räumlich weit von der Hauptdienststelle entfernt. Die Fahrtstrecke zwischen dem Sitz der Beklagten in A und Er beträgt mehr als 80 km. Die Fahrzeit nimmt sowohl mit dem Pkw als auch mit der Bahn mehr als eine Stunde in Anspruch. Angesichts dieser Verkehrssituation ist es nicht mehr gewährleistet, dass ein in A gebildeter Personalrat sich genügend mit den Angelegenheiten der Beschäftigten des Klinikums am E in Er beschäftigen kann (vgl. BVerwG 29. Mai 1991 - 6 P 12.89 - aaO). Für das Fehlen sonstiger Voraussetzungen der Verselbständigung gem. Art. 6 Abs. 3 BayPVG bestehen keinerlei Anhaltspunkte. Auch die Parteien haben nicht in Zweifel gezogen, dass der örtliche Personalrat beim Klinikum am E rechtswirksam gebildet wurde und amtierte.

c) Der Vorstand der Beklagten, Herr S, hat bei Unterrichtung des Personalrats des Klinikums am E und der anschließenden Kündigung der Klägerin in seiner nach § 9 Abs. 4 Satz 2 der Satzung der Beklagten bestehenden Eigenschaft als Leiter auch dieser Dienststelle gehandelt. Grundsätzlich ist in allen Angelegenheiten, die eine Dienststelle betreffen, der bei ihr gebildete Personalrat zu beteiligen (BAG 3. Februar 1982 - 7 AZR 791/79 - AP LPVG Bayern Art. 77 Nr. 1; BVerwG 29. August 2005 - 6 PB 6.05 - Partnerschaftsgrundsatz). Die Klägerin war ausschließlich der Dienststelle Klinikum am E zugeordnet. Sie wurde deshalb hinsichtlich der beabsichtigten Kündigung allein vom örtlichen Personalrat und nicht vom Gesamtpersonalrat repräsentiert (vgl. BAG 22. August 1996 - 2 AZR 5/96 - BAGE 84, 29, 35; BVerwG 29. August 2005 - 6 PB 6.05 - Repräsentationsgrundsatz). Eine Kompetenz des Gesamtpersonalrats, die etwa in Betracht gekommen wäre, wenn die Klägerin an mehreren Krankenhäusern eingesetzt worden wäre (vgl. BAG 3. Februar 1982 - 7 AZR 791/79 - aaO), scheidet aus.

3. Die Beteiligung des Personalrats der Beklagten genügte entgegen der Rechtsauffassung des Landesarbeitsgerichts inhaltlich den Anforderungen des Art. 77 Abs. 1 BayPVG.

a) Nach Art. 77 Abs. 1 Satz 1 BayPVG wirkt der Personalrat vor ordentlichen Kündigungen mit. Dies galt nach der im Zeitpunkt der Kündigung noch maßgeblichen Fassung auch für Wartezeitkündigungen wie die vorliegende. Gem. Art. 72 Abs. 1 BayPVG ist die beabsichtigte Maßnahme vor der Durchführung mit dem Ziel einer Verständigung rechtzeitig und eingehend mit der Personalvertretung zu erörtern.

Die Mitwirkung ist eine eigenständige, zwischen der Mitbestimmung und der Anhörung bzw. Unterrichtung stehende Beteiligungsform. Sie soll der Personalvertretung in besonders nachdrücklicher, formalisierter Form Gehör verschaffen und sicherstellen, dass ihre Überlegungen in die Entscheidung der Dienststelle einbezogen werden, ohne ihr jedoch wie im Fall der Mitbestimmung einen rechtlich festgelegten Einfluss auf die Maßnahmen der Dienststelle zu eröffnen (vgl. BVerwG 6. Februar 1987 - 6 P 9.85 - BVerwGE 77, 1; 22. März 1990 - 6 P 17.88 - ZTR 1990, 350). Das Mitwirkungsverfahren wird dadurch eingeleitet, dass der Dienststellenleiter die Personalvertretung unterrichtet. Dazu sind ihr die Kenntnisse zu vermitteln, die sie bezogen auf den konkreten Beteiligungsgegenstand zur sachgerechten Wahrnehmung ihrer Mitwirkungsrechte benötigt, ohne eigene Nachforschungen anstellen zu müssen. Entgegen der Auffassung der Klägerin gelten dafür im Mitwirkungsverfahren keine strengeren Maßstäbe als bei der Anhörung des Betriebsrats. Vielmehr sind die zu § 102 BetrVG entwickelten Grundsätze entsprechend anzuwenden (Senat 27. Oktober 2005 - 6 AZR 27/05 - Rn. 35, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 151 = EzBAT BAT § 53 Beteiligung des Personalrats Nr. 29; BAG 24. August 1989 - 2 AZR 592/88 - ZTR 1990, 34, 35).

b) Die Beklagte hat ihrer Unterrichtungspflicht genügt und damit das Mitwirkungsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet. Sie hat dem Personalrat die erforderlichen Informationen zur Person der Klägerin, der beabsichtigten Kündigungsart und dem Kündigungszeitpunkt mitgeteilt. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin hat sie den Personalrat auch ausreichend über den Kündigungsgrund unterrichtet.

aa) Bei den Anforderungen an die Unterrichtung des Personalrats über die Gründe einer Kündigung innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Wartezeit der beiderseitigen Überprüfung der Arbeitsvertragsparteien dient. Der Inhalt der Mitteilungspflicht des Arbeitgebers richtet sich daher nicht nach den objektiven Merkmalen der Kündigungsgründe des noch nicht anwendbaren § 1 KSchG, sondern nach den Umständen, aus denen der Arbeitgeber subjektiv seinen Kündigungsentschluss herleitet. Es reicht deshalb bei einer solchen Kündigung aus, wenn der Arbeitgeber, der keine auf Tatsachen gestützten und durch Tatsachen konkretisierbaren Kündigungsgründe benennen kann, der Personalvertretung nur seine subjektiven Wertungen, die ihn zur Kündigung des Arbeitnehmers veranlassen, mitteilt (vgl. Senat 23. April 2009 - 6 AZR 516/08 - Rn. 14, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 161 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 25).

Diesen Anforderungen hat die Beklagte genügt. Ihre Angaben im Schreiben vom 13. Februar 2006, die Klägerin habe sich während ihrer Probezeit nicht bewährt, sie sei nicht geeignet, die ihr übertragenen Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen, und das notwendige Vertrauensverhältnis habe aufgrund der mangelnden persönlichen Eignung der Klägerin nicht aufgebaut werden können, sind zwar pauschal und schlagwortartig gehalten. Stützt der Arbeitgeber die Kündigungsentscheidung aber lediglich auf ein subjektives, nicht durch objektivierbare Tatsachen begründbares Werturteil, ist er auch im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG bzw. bei der das Mitwirkungsverfahren einleitenden Unterrichtung des Personalrats nach § 77 Abs. 1 BayPVG nicht verpflichtet, sein Werturteil gegenüber der Arbeitnehmervertretung zu substantiieren oder zu begründen.

bb) Die Beklagte musste den Personalrat entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht über die zwischen den Parteien geführten Verhandlungen über eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende des Jahres 2006 informieren. Die Personalvertretung muss zur ordnungsgemäßen Einleitung des Mitwirkungsverfahrens nur über die das Mitwirkungsrecht auslösende Maßnahme der Dienststelle unterrichtet werden. Die Beklagte musste den Personalrat darum lediglich die zu ihrem Kündigungsentschluss führenden Gründe mitteilen. Nur dann, wenn die gescheiterten Vergleichsverhandlungen tragend für den Kündigungsentschluss gewesen wären oder ihn jedenfalls mit ausgelöst hätten, hätte der Personalrat auch darüber unterrichtet werden müssen (vgl. BAG 16. September 2004 - 2 AZR 511/03 - zu B I 3 b der Gründe, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 142 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 10). Kündigungsgrund war jedoch nach dem eigenen Vortrag der Klägerin, dass der Vorstand der Beklagten mangels des erforderlichen Vertrauensverhältnisses nicht mehr mit ihr zusammenarbeiten wollte. Der darauf basierende Kündigungsentschluss der Beklagten stand, wie sich aus dem Schreiben der Klägerin vom 12. Januar 2006 ergibt, bereits spätestens im Dezember 2005 und damit vor Beginn der Verhandlungen der Parteien über die Abwicklung des Arbeitsverhältnisses fest. Die im Februar 2006 letztlich gescheiterten Verhandlungen über eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses erst zum Jahresende 2006 waren für den Kündigungsentschluss der Beklagten als solchen darum nicht maßgeblich. Die Beklagte hat lediglich ihren bereits feststehenden Entschluss zur Kündigung umgesetzt. Die Beklagte hat demnach den Personalrat über den Grund ihrer Kündigungsabsicht zutreffend und vollständig unterrichtet.

cc) Der Umzug der Klägerin von Hessen in die Nähe von Er zu Beginn des Arbeitsverhältnisses war für den Kündigungsentschluss der Beklagten ebenso bedeutungslos wie das wiederholte Beschneiden der Kompetenzen der Klägerin. Beide Umstände mussten deshalb dem Personalrat nicht mitgeteilt werden.

c) Entgegen der Auffassung der Klägerin war eine Erörterung mit der Personalvertretung gem. Art. 72 Abs. 1 BayPVG nicht erforderlich, weil der Personalrat nach ordnungsgemäßer Unterrichtung über die beabsichtigte Maßnahme keine Einwendungen gegen die Kündigung erhoben und damit auf die Erörterung verzichtet hatte (vgl. BAG 15. August 2006 - 9 AZR 571/05 - Rn. 43 mwN, BAGE 119, 181; BVerwG 27. Januar 1995 - 6 P 22.92 - BVerwGE 97, 349, 353). Der zweite Verfahrensabschnitt des Mitwirkungsverfahrens nach Art. 77 Abs. 1, Art. 72 Abs. 1 BayPVG musste deshalb nicht durchgeführt werden.

d) Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung am Mittag des 23. Februar 2006 war das Mitwirkungsverfahren abgeschlossen. Der Personalrat hatte sich abschließend erklärt und auf das Erörterungsverfahren verzichtet (vgl. BAG 16. September 2004 - 2 AZR 511/03 - zu B II der Gründe, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 142 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 10 für das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG). Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass die Kündigung der Klägerin erst nach der abschließenden Äußerung des Personalrats zugegangen ist, ohne dass die Klägerin diese Feststellung angegriffen hätte. Darüber hinaus hat der vom Landesarbeitsgericht als Partei angehörte Personalleiter der Beklagten angegeben, die Kündigung sei erst nach Abgabe der Zustimmungserklärung des Personalrats übergeben worden. Dem ist die Klägerin im Termin nicht entgegengetreten. Da diese Umstände sich aus dem Sitzungsprotokoll ergeben, können sie vom Senat verwertet werden (§ 559 ZPO).

II. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

1. Der Ausspruch der Kündigung zum 31. März 2006 war der Beklagten nicht aufgrund der von der Klägerin behaupteten mündlichen Vereinbarung der Parteien, das Arbeitsverhältnis befristet bis zum 31. Dezember 2006 fortzusetzen, verwehrt.

a) Herr B konnte als Vorsitzender des Verwaltungsrats die Beklagte, die nach außen ausschließlich durch den Vorstand vertreten wird (§ 10 Abs. 1 der Satzung), rechtlich nicht binden. Maßgeblich könnten daher allein etwaige im Gespräch vom 31. Januar 2006 unter Beteiligung des Vorstands getroffenen Vereinbarungen sein. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Parteien sich in diesem Gespräch mündlich und noch nicht formgültig geeinigt hätten, das Arbeitsverhältnis bis zum 31. Dezember 2006 fortzusetzen. Es hat jedoch nicht festgestellt, dass die Parteien sich auch darüber geeinigt hätten, wie dies rechtlich umgesetzt werden sollte. Tatsächlich ist darüber, wie sich aus dem vorgerichtlichen Schriftwechsel der Parteien ergibt, keine Einigung erzielt worden.

Die Klägerin strebte, wie ihr gesamter Prozessvortrag zeigt, eine Befristung des Arbeitsverhältnisses auf den 31. Dezember 2006 unter Ausschluss der Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung durch die Beklagte an. Die Klägerin wollte also einen so weit als möglich rechtlich abgesicherten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum Jahresende 2006, das nur durch sie selbst oder durch Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung seitens der Beklagten hätte beendet werden können. Dies war für sie wesentlicher Inhalt der angestrebten Einigung. Über diesen wesentlichen Vertragsinhalt ist jedoch keine Einigung erzielt worden. Die Beklagte hat sich nämlich, wie sich aus der E-Mail des Ehemanns der Klägerin vom 2. Februar 2006 sowie dem Schreiben ihres Anwalts vom 10. Februar 2006 ergibt, vertreten durch Herrn S im Gespräch vom 31. Januar 2006 gerade dieses Recht zur ordentlichen Kündigung vorbehalten wollen. Soweit die Klägerin im Prozess vorgetragen und unter Beweis gestellt hat, die Parteien hätten sich am 31. Januar 2006 darüber geeinigt, dass sie in ordentlich unkündbarer Stellung bis zum 31. Dezember 2006 beschäftigt werden solle, hätte sie für einen ausreichend substantiierten Vortrag den Widerspruch zu dem von ihr selbst vorgelegten vorgerichtlichen Schriftwechsel und dem sich daraus ergebenden Inhalt des Gesprächs vom 31. Januar 2006 aufklären müssen.

b) Darüber hinaus wäre der Beklagten selbst bei Vorliegen der von der Klägerin behaupteten mündlichen Einigung der Ausspruch der streitbefangenen Kündigung nicht verwehrt gewesen.

aa) Die von der Klägerin behauptete Befristungsvereinbarung wäre ebenso wie ein zur Erreichung des Ziels der Klägerin, den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum Jahresende 2006 rechtlich abzusichern, ebenfalls möglicher Aufhebungsvertrag mit Auslauffrist formnichtig gewesen (§ 14 Abs. 4 TzBfG bzw. § 623 BGB). Die Klägerin hat das ihr am 1. Februar 2006 übersandte zweite Vertragsangebot nicht angenommen, sondern es mit E-Mail vom 2. Februar 2006 abgelehnt und ein Gegenangebot unterbreitet (§ 150 Abs. 2 BGB). Es fehlt deshalb an den für einen wirksamen Vertragsschluss erforderlichen schriftlich fixierten übereinstimmenden Willenserklärungen. Ohnehin genügte die von der Klägerin - rechtlich unbeachtlich - mit Fax vom 20. Februar 2006 erklärte Annahme des Vertragsangebots der Beklagten nicht der Schriftform (BAG 11. Juni 2002 - 1 ABR 43/01 - BAGE 101, 298, 302; BGH 30. Juli 1997 - VIII ZR 244/96 - NJW 1997, 3169, 3170). Da die behauptete Befristung aus sozialen Erwägungen erfolgt wäre (vgl. hierzu zuletzt BAG 21. Januar 2009 - 7 AZR 630/07 - AP TzBfG § 14 Nr. 57 = EzA TzBfG § 14 Nr. 55), also der Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 TzBfG vorgelegen hätte, und die Parteien § 16 Satz 2 TzBfG nicht abbedungen hätten (vgl. hierzu Senat 23. April 2009 - 6 AZR 533/08 - AP TzBfG § 16 Nr. 2 = EzA TzBfG § 16 Nr. 1), hätte die Beklagte ungeachtet der Formnichtigkeit der von der Klägerin behaupteten mündlich vereinbarten Befristung das Arbeitsverhältnis rechtlich zulässig ordentlich zum 31. März 2006 kündigen können.

bb) Entgegen der Ansicht der Klägerin wäre der Formmangel auch nicht nach Treu und Glauben gem. § 242 BGB unbeachtlich gewesen. Die Berufung auf einen Formmangel kann nur ausnahmsweise gegen Treu und Glauben verstoßen, weil anderenfalls die Formvorschriften des bürgerlichen Rechts ausgehöhlt würden. Gesetzliche Schriftformzwänge wie die in § 14 Abs. 4 TzBfG und § 623 BGB geregelten sollen die Vertragsparteien vor Übereilung schützen und verfolgen darüber eine Klarstellungs- und Beweisfunktion (vgl. Senat 28. November 2007 - 6 AZR 1108/06 - Rn. 18, BAGE 125, 70; 23. November 2006 - 6 AZR 394/06 - Rn. 21, BAGE 120, 251). Ausgehend von diesem Zweck ist das Berufen auf die fehlende Schriftform nicht allein deswegen, weil die Vertragsparteien das mündlich Vereinbarte bei Abgabe der mündlichen Erklärungen ernst meinten und tatsächlich wollten, treuwidrig (vgl. BAG 16. September 2004 - 2 AZR 659/03 - AP BGB § 623 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 623 Nr. 1). Ebenso wenig trifft die Ansicht der Klägerin zu, der Arbeitnehmerschutz stehe im Vordergrund gesetzlicher Formvorschriften, weswegen die Beklagte treuwidrig handele, wenn sie sich auf die Form berufe.

Auch der Umstand, dass die Klägerin ihre gesamte Lebensführung auf die Beklagte ausgerichtet hat und durch die neun Monate vor dem Jahresende 2006 erfolgte Beendigung des Arbeitsverhältnisses deutlich mehr belastet wird als die Beklagte durch den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum 31. Dezember 2006, verwehrte es der Beklagten nicht, sich auf den Formmangel zu berufen. Ein Verstoß gegen § 242 BGB läge insoweit nur vor, wenn das Scheitern des Geschäfts an der Formnichtigkeit die Klägerin nicht bloß hart träfe, sondern für sie schlechthin untragbar wäre. Das könnte insbesondere bei einer Existenzgefährdung zu bejahen sein (BAG 27. März 1987 - 7 AZR 527/85 - zu II 6 der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 29 = EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 22; BGH 24. April 1998 - V ZR 197/97 - BGHZ 138, 339, 348). Eine solche liegt jedoch auch nach dem Vortrag der Klägerin nicht vor.

2. Anders als die Klägerin meint, ist auch die Kündigung selbst nicht treuwidrig und deshalb wegen Verstoßes gegen § 242 BGB unwirksam.

a) Während der gesetzlichen Wartezeit des § 1 KSchG ist der Arbeitnehmer lediglich vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers geschützt. In dieser Zeit ist das Vertrauen des Arbeitnehmers in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses dadurch beschränkt, dass er mit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses ohne den Nachweis von Gründen rechnen muss, erst recht wenn die Arbeitsvertragsparteien eine Probezeit vereinbart haben. Umgekehrt hat der Arbeitgeber bei der Einstellung eines Arbeitnehmers regelmäßig ein berechtigtes Interesse daran, prüfen zu können, ob der neue Mitarbeiter seinen Vorstellungen entspricht. In der Wartezeit erfolgt daher grundsätzlich nur eine Missbrauchskontrolle (BVerfG 21. Juni 2006 - 1 BvR 1659/04 - Rn. 17 f., BVerfGK 8, 244). Auch unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Vorgaben verstößt eine Kündigung in der Wartezeit deshalb nur dann gegen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind. Eine solche Kündigung ist nicht willkürlich, wenn für sie ein irgendwie einleuchtender Grund besteht (vgl. zu den diesbezüglich zu beachtenden Grundsätzen im Einzelnen Senat 24. Januar 2008 - 6 AZR 96/07 - Rn. 27 f., EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 7).

b) Die Beklagte hat die Kündigung wesentlich darauf gestützt, das für eine dauerhafte Zusammenarbeit erforderliche Vertrauensverhältnis zum Vorstand der Beklagten habe nicht aufgebaut werden können. Das ist ein Kündigungsgrund, der nach vorstehend dargelegten Maßstäben den Willkürvorwurf entfallen lässt (vgl. BAG 25. April 2001 - 5 AZR 360/99 - AP BGB § 242 Kündigung Nr. 14 = EzA BGB § 242 Kündigung Nr. 4). Den Nachweis, worauf der als Kündigungsgrund herangezogene Vertrauensverlust basiert, musste die Beklagte nicht führen.

III. Auf das Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 23. März 2010, das als neues Tatsachenvorbringen in der Revisionsinstanz ohnehin unbeachtlich wäre, kam es nicht an, weil, wie ausgeführt, vor Ausspruch der Kündigung nur der örtliche Personalrat des Klinikums am E zu beteiligen war. Der Senat hat deshalb von der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO) abgesehen.

IV. Die Klägerin hat gem. § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision und gem. § 97 ZPO die Kosten der Berufung zu tragen.

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 30. Juli 2014 - 3 Sa 523/14 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Probezeitkündigung eines Berufsausbildungsverhältnisses und um einen Anspruch des Klägers auf Weiterbeschäftigung.

Die Beklagte betreibt ein Einzelhandelsunternehmen mit zahlreichen Filialen im Bundesgebiet. Es ist ein Betriebsrat gebildet, welcher für die Filiale in H zuständig ist.

Der Kläger bewarb sich im Frühjahr 2013 bei der Beklagten um eine Ausbildung zum Kaufmann im Einzelhandel. Ihm wurde daraufhin die Aufnahme der Ausbildung zum 1. August 2013 zugesagt. Als Überbrückung für die Zeit bis zum Ausbildungsbeginn bot ihm die Beklagte ein Praktikum an. Am 27. März 2013 schlossen die Parteien einen „Praktikantenvertrag“. Nach dessen § 1 soll der Kläger vom 11. März 2013 bis 31. Juli 2013 in der Filiale in H „zum Erwerb von Erfahrungen und Kenntnissen im Fachbereich Handel- Verkaufsvorbereitung“ eingesetzt werden. Es war eine Probezeit von zwei Monaten vorgesehen. Während dieser Probezeit erfolgte keine Kündigung. Unter dem 22. Juni 2013 zeichneten die Parteien einen Berufsausbildungsvertrag für die Ausbildung des Klägers zum Kaufmann im Einzelhandel in der Zeit vom 1. August 2013 bis zum 31. Juli 2016. Es wurde eine Probezeit von drei Monaten vereinbart. Der Kläger nahm die Ausbildung wie vorgesehen in der Filiale H auf.

Mit Formularschreiben vom 21. Oktober 2013 informierte die Beklagte den Betriebsrat über die beabsichtigte Kündigung des Klägers während der Probezeit. Sie gab an, dass der Kläger seit dem 11. März 2013 bei ihr beschäftigt sei und zwar „als Praktikant, ab 01.08.2013 als KEH Azubi“. Als Grund für die beabsichtigte Kündigung wurde mitgeteilt: „Herr K hat unseren Erwartungen aufgrund fehlender Eigeninitiative nicht entsprochen. Er wird innerhalb der Probezeit, die am 31.10.2013 endet, gekündigt.“ Der Betriebsrat stimmte der Kündigung zu. Mit Schreiben vom 29. Oktober 2013, welches dem Kläger am gleichen Tag zuging, kündigte die Beklagte das Ausbildungsverhältnis zum 29. Oktober 2013.

Mit seiner am 15. November 2013 eingegangenen Klage hat sich der Kläger gegen diese Kündigung gewandt und seine Weiterbeschäftigung verlangt. Zudem hat er den zuständigen Schlichtungsausschuss bei der Industrie- und Handelskammer O angerufen. Der von diesem am 13. Dezember 2013 gefällte Versäumnisspruch wurde von der Beklagten nicht anerkannt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Kündigung vom 29. Oktober 2013 sei unwirksam. Sie sei erst nach Ablauf der Probezeit erklärt worden. Das dem Ausbildungsverhältnis vorausgegangene Praktikum sei auf die Probezeit anzurechnen. Das Praktikum sei im Zusammenhang mit dem bereits zugesagten Ausbildungsbeginn am 1. August 2013 durchgeführt worden und habe der Vorbereitung der Ausbildung dienen sollen. Tatsächlich habe die Beklagte bereits während des Praktikums mit der Vermittlung von Ausbildungsinhalten begonnen. So habe er gleich zu Beginn des Praktikums eine Schulung zum Thema Oberbetten absolviert. Direkt im Anschluss daran habe er Waren verkaufen dürfen. Zudem habe er im weiteren Verlauf des Praktikums nahezu sämtliche Schulungen der vorgesehenen Ausbildung besucht. Letztlich habe er „mehr oder minder“ sämtliche Tätigkeiten ausgeübt, die ein Auszubildender oder bereits ausgelernter Mitarbeiter zu verrichten hatte. Dazu gehörten allgemeine Lagertätigkeiten, Lagerwirtschaft, Kommissionierung sowie das Bearbeiten von Bestellungen und das Erstellen von Angeboten. Selbst die Prospektvorbereitungskontrolle sei von ihm bereits sporadisch durchgeführt worden.

Die Beklagte habe sich daher bereits während des Praktikums, welches seinerseits einer Probezeitvereinbarung unterfiel, ein vollständiges Bild über ihn machen können. Die Vereinbarung einer weiteren Probezeit von drei Monaten im Ausbildungsverhältnis ohne Anrechnung der Praktikumszeit sei eine unangemessene Benachteiligung. Bei Addierung der Praktikumszeit und der dreimonatigen Probezeit im Ausbildungsverhältnis liege faktisch eine Probezeit von fast acht Monaten vor. Dies sei weder mit Sinn und Zweck der gesetzlich vorgesehenen Probezeit im Berufsausbildungsverhältnis noch mit den Grundsätzen von Treu und Glauben zu vereinbaren.

Zudem sei die Kündigung mangels ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats unwirksam. Dem Betriebsrat sei Art und Umfang des Praktikums nicht mitgeteilt worden. Für diesen sei daher nicht überprüfbar gewesen, inwiefern im Rahmen des Praktikums bereits Ausbildungskenntnisse vermittelt wurden. Der Betriebsrat hätte ansonsten beurteilen können, ob die Vereinbarung einer weiteren Probezeit eine unangemessene Benachteiligung gewesen sei und inwiefern er (der Kläger) sich im Rahmen des Praktikums bereits als geeignet gezeigt habe. Die Kündigungsabsicht sei nicht hinreichend konkret begründet worden. Was mit der Angabe einer angeblich fehlenden Eigeninitiative gemeint war, sei für den Betriebsrat nicht ansatzweise erkennbar gewesen.

Der Kläger hat deshalb beantragt

Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag mit der Wirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung begründet. Diese sei während der nach den gesetzlichen Vorgaben vereinbarten Probezeit erklärt worden. Die Zeit des Praktikums sei auf die Probezeit nicht anrechenbar. Es handle sich um Rechtsverhältnisse mit unterschiedlichen Verpflichtungen der Vertragsparteien. Auf den vereinbarten Inhalt und die tatsächliche Durchführung des Praktikums komme es nicht an. Zudem seien dem Kläger während des Praktikums nur die üblichen Praktikumsinhalte vermittelt worden. Er habe nicht an nahezu sämtlichen Schulungen der Ausbildung bereits während des Praktikums teilgenommen. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß unterrichtet worden. Nähere Angaben zu dem Praktikum seien nicht erforderlich gewesen. Die Mitteilung des erst innerhalb der Probezeit im Ausbildungsverhältnis gebildeten Werturteils („fehlende Eigeninitiative“) sei ausreichend gewesen.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Senat durch Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 6 AZN 814/14 - zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageziele weiter.

Die Revision ist unbegründet. Die Kündigung der Beklagten vom 29. Oktober 2013 hat das Berufsausbildungsverhältnis mit ihrem Zugang am selben Tag gemäß § 22 Abs. 1 BBiG ohne Einhalten einer Kündigungsfrist beendet. Der Weiterbeschäftigungsantrag fiel dem Senat nicht zur Entscheidung an.

1. Nach § 22 Abs. 1 BBiG kann ein Berufsausbildungsverhältnis während der Probezeit jederzeit ohne Einhalten einer Kündigungsfrist gekündigt werden. Die streitgegenständliche Kündigung wurde formgerecht während der im Berufsausbildungsvertrag vom 22. Juni 2013 vereinbarten Probezeit erklärt. Die Zeit der Tätigkeit des Klägers vom 11. März 2013 bis zum 31. Juli 2013 auf der Grundlage des sog. Praktikantenvertrags vom 27. März 2013 findet keine Anrechnung auf die Probezeit im anschließenden Berufsausbildungsverhältnis. Dies gilt unabhängig davon, ob der Kläger in dieser Zeit tatsächlich ein Praktikum absolviert hat oder entgegen der vertraglichen Bezeichnung in einem Arbeitsverhältnis stand.

a) Nach § 20 Satz 1 BBiG beginnt das Berufsausbildungsverhältnis mit der Probezeit. Eine Anrechnung von Zeiten, in denen zwischen dem Ausbildenden und dem Auszubildenden bereits ein anderes Vertragsverhältnis bestand, sieht § 20 BBiG nicht vor. Die Vorschrift knüpft allein an den rechtlichen Bestand des Ausbildungsverhältnisses an. Selbst bei mehreren Ausbildungsverhältnissen zwischen denselben Parteien beginnt demnach jedes nach einer rechtlichen Unterbrechung neu begründete Ausbildungsverhältnis erneut mit einer Probezeit. Eine erneute Vereinbarung einer Probezeit ist nur dann unzulässig, wenn zwischen dem neuen Berufsausbildungsverhältnis und dem vorherigen Ausbildungsverhältnis derselben Parteien ein derart enger sachlicher Zusammenhang besteht, dass es sich sachlich um ein Berufsausbildungsverhältnis handelt. Insoweit ist § 20 Satz 1 BBiG teleologisch zu reduzieren(BAG 12. Februar 2015 - 6 AZR 831/13 - Rn. 29 ff.).

b) Demgegenüber stehen Zeiten eines anderen Vertragsverhältnisses derselben Parteien vor Beginn des Berufsausbildungsverhältnisses weder der Vereinbarung einer Probezeit im Berufsausbildungsverhältnis entgegen noch findet eine Anrechnung auf die gemäß § 20 Satz 1 BBiG zu vereinbarende Probezeit statt. Dies ergibt sich aus dem klaren Wortlaut des § 20 Satz 1 BBiG und dem Zweck der Probezeit unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Rechte und Pflichten in anderen Vertragsverhältnissen.

aa) Die gesetzlich vorgeschriebene Probezeit soll einerseits sicherstellen, dass der Ausbildende den Auszubildenden dahingehend überprüfen kann, ob dieser für den zu erlernenden Beruf geeignet ist (vgl. BT-Drs. V/4260 S. 10) und sich in das betriebliche Geschehen mit seinen Lernpflichten einordnen kann. Andererseits muss die Prüfung, ob der gewählte Beruf seinen Vorstellungen und Anlagen entspricht, auch dem Auszubildenden möglich sein (BAG 16. Dezember 2004 - 6 AZR 127/04 - zu II 2 b der Gründe). Letztlich soll die Probezeit beiden Vertragspartnern ausreichend Gelegenheit einräumen, die für das Ausbildungsverhältnis im konkreten Ausbildungsberuf wesentlichen Umstände eingehend zu prüfen (BT-Drs. 15/4752 S. 35; BAG 12. Februar 2015 - 6 AZR 831/13 - Rn. 28).

bb) Dies ist nur unter den Bedingungen des Berufsausbildungsverhältnisses mit seinem spezifischen Pflichtenkatalog nach §§ 13, 14 BBiG möglich. Andere Vertragsverhältnisse weichen hiervon ab.

(1) Dies gilt zum einen für Arbeitsverhältnisse. Berufsausbildungsverhältnisse und Arbeitsverhältnisse sind nicht generell gleichzusetzen, weil beide Vertragsverhältnisse unterschiedliche Pflichtenbindungen aufweisen (BAG 10. Juli 2003 - 6 AZR 348/02 - zu 2 a bb der Gründe, BAGE 107, 72; vgl. auch 16. Juli 2013 - 9 AZR 784/11 - Rn. 37, BAGE 145, 371). Dies berücksichtigt § 10 Abs. 2 BBiG, wonach die für den Arbeitsvertrag geltenden Rechtsvorschriften und Rechtsgrundsätze auf den Berufsausbildungsvertrag nur anzuwenden sind, soweit sich aus dessen Wesen und Zweck und aus dem BBiG nichts anderes ergibt. Inhalt eines Arbeitsverhältnisses ist nach § 611 BGB die Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistung gegen Zahlung eines Entgelts. Demgegenüber schuldet der Auszubildende, sich ausbilden zu lassen, während die Hauptpflicht des Ausbildenden nach § 14 BBiG darin besteht, dem Auszubildenden die zum Erreichen des Ausbildungsziels erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten zu vermitteln. Der Auszubildende schuldet im Gegensatz zu einem Arbeitnehmer keine Arbeitsleistung gegen Zahlung eines Entgelts, sondern hat sich nach § 13 Satz 1 BBiG zu bemühen, die berufliche Handlungsfähigkeit zu erwerben, die zum Erreichen des Ausbildungsziels erforderlich ist(BAG 12. Februar 2015 - 6 AZR 845/13 - Rn. 37; 18. Mai 2011 - 10 AZR 360/10 - Rn. 13 mwN). Folglich ist die in einem vorhergehenden Arbeitsverhältnis zurückgelegte Zeit nicht auf die Probezeit in einem folgenden Berufsausbildungsverhältnis anzurechnen (vgl. zu § 13 BBiG aF BAG 16. Dezember 2004 - 6 AZR 127/04 - zu II 2 der Gründe).

(2) Die Dauer anderer Vertragsverhältnisse iSd. § 26 BBiG ist wegen deren Unterschiede zu einem Berufsausbildungsverhältnis ebenfalls nicht auf eine nach § 20 BBiG vereinbarte Probezeit anzurechnen. Dies gilt auch für die hier in Streit stehende Zeit eines unmittelbar vorausgegangenen Praktikums. Auf den Inhalt und die Zielsetzung des Praktikums kommt es entgegen der Revision nicht an. Ihre diesbezüglich erhobenen Verfahrensrügen sind deshalb unbeachtlich.

(a) § 26 BBiG ordnet die Anwendbarkeit der für das Berufsausbildungsverhältnis geltenden Vorschriften der §§ 10 bis 23 und 25 BBiG für Rechtsverhältnisse an, die nicht als Arbeitsverhältnisse ausgestaltet sind und die Personen betreffen, die eingestellt werden, um berufliche Fertigkeiten, Kenntnisse, Fähigkeiten oder berufliche Erfahrungen zu erwerben. § 26 BBiG erfasst damit nur solche Rechtsverhältnisse, die im Gegensatz zur Umschulung oder Fortbildung auf die erstmalige Vermittlung beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen gerichtet sind, wie dies etwa bei Anlernlingen, Volontären oder Praktikanten der Fall ist(BAG 12. Februar 2013 - 3 AZR 120/11 - Rn. 12).

(b) Für die Ausbildung in einem anerkannten Ausbildungsberuf untersagt § 4 Abs. 2 BBiG, wonach nur nach der Ausbildungsordnung ausgebildet werden darf, hingegen die Vereinbarung eines anderen Vertragsverhältnisses nach § 26 BBiG(BAG 27. Juli 2010 - 3 AZR 317/08 - Rn. 23, BAGE 135, 187; kritisch Benecke NZA 2012, 646). Dies ist der Struktur der Berufsausbildung geschuldet. Mit ihr soll berufliche Handlungsfähigkeit in einem geordneten Ausbildungsgang vermittelt werden (§ 1 Abs. 3 Satz 1 BBiG). Bei einem Praktikum ist das nicht der Fall. Ein Praktikant ist in aller Regel vorübergehend in einem Betrieb tätig, um sich die zur Vorbereitung auf einen Beruf notwendigen praktischen Kenntnisse und Erfahrungen anzueignen (BAG 29. April 2015 - 9 AZR 78/14 - Rn. 18). Dabei findet aber keine systematische Berufsausbildung statt (vgl. BAG 13. März 2003 - 6 AZR 564/01 - zu II 2 b der Gründe). Praktikanten sind auch nicht zur Teilnahme am Berufsschulunterricht und an Prüfungen verpflichtet (vgl. § 13 Satz 2 Nr. 2, § 15 BBiG).

(c) An der Unterscheidung von Berufsausbildungsverhältnis und Praktikum hat sich durch das Mindestlohngesetz nichts geändert. Zwar enthält § 22 Abs. 1 Satz 3 MiLoG für dieses Gesetz mit Wirkung ab dem 16. August 2014 nunmehr eine Legaldefinition der Praktikantenstellung in Anlehnung an den Erwägungsgrund 27 der Empfehlung des Rates der Europäischen Union vom 10. März 2014 zu einem Qualitätsrahmen für Praktika (BT-Drs. 18/2010 (neu) S. 24; HK-MiLoG/Schubert/Jerchel § 22 Rn. 17). Nach § 22 Abs. 1 Satz 3 MiLoG ist ein Praktikum aber keine Berufsausbildung im Sinne des BBiG („ohne dass es sich dabei um eine Berufsausbildung im Sinne des Berufsbildungsgesetzes … handelt“).

(d) Mit dieser gesetzlichen Differenzierung von Berufsausbildungsverhältnis und Praktikum ist eine Anrechnung von Zeiten eines Praktikums auf die Probezeit in einem späteren Berufsausbildungsverhältnis nicht vereinbar (vgl. Herkert/Töltl BBiG Stand November 2013 § 20 Rn. 6; Reinartz DB 2015, 1347; Schieckel/Oestreicher/Decker/Grüner BBiG Bd. I Stand 1. Mai 2015 § 20 nF Rn. 4; Schulien in Hurlebaus/Baumstümmler/Schulien Berufsbildungsrecht Stand September 2014 § 20 Rn. 22; Leinemann/Taubert BBiG 2. Aufl. § 20 Rn. 8; Schaub/Vogelsang ArbR-HdB 16. Aufl. § 174 Rn. 86; KR/Weigand 10. Aufl. §§ 21 bis 23 BBiG Rn. 43b; LAG Berlin 12. Oktober 1998 - 9 Sa 73/98 - zu II 1 der Gründe). Die Zwecksetzung von Praktikum und Probezeit ist unterschiedlich, es besteht auch keine relevante Teilidentität (aA ErfK/Schlachter 16. Aufl. § 20 BBiG Rn. 2). Wegen der grundsätzlichen Unterschiede kommt es auf die Umstände des Einzelfalls nicht an. Es ist auch ohne Bedeutung, ob Praktikum und Berufsausbildungsverhältnis in einem inneren Zusammenhang stehen (aA Benecke in Benecke/Hergenröder BBiG § 20 Rn. 7; Lakies in Lakies/Malottke BBiG 4. Aufl. § 20 Rn. 15). Gleiches gilt bzgl. der tatsächlichen Gestaltung des Praktikums und des Besuchs eines Berufsschulunterrichts. Diese Differenzierung ist zugleich ein Gebot der Rechtssicherheit, denn die Abgrenzung eines „anrechnungsfähigen“ Praktikums von einem anderen Praktikum im Einzelfall wäre nur schwer möglich.

(e) Für die Nichtanrechnung einer Praktikumszeit spricht ferner, dass der Gesetzgeber sogar bei gesetzlich vorgesehenen Qualifizierungsmaßnahmen im Vorfeld einer Berufsausbildung eine Anrechnung auf die Probezeit im folgenden Ausbildungsverhältnis nicht vorgesehen hat (vgl. LAG Baden-Württemberg 8. November 2011 - 22 Sa 35/11 -). Dies betrifft die Einstiegsqualifizierung nach § 54a SGB III, welche der Vermittlung und Vertiefung von Grundlagen für den Erwerb beruflicher Handlungsfähigkeit dient und nach § 54a Abs. 2 Nr. 1 SGB III auf der Grundlage eines Vertrags iSd. § 26 BBiG durchgeführt werden kann. Auch die Berufsausbildungsvorbereitung nach §§ 68 f. BBiG ist eine vorgelagerte Qualifizierungsmaßnahme, bzgl. deren Dauer der Gesetzgeber keine Anrechnung auf die Probezeit der späteren Berufsausbildung angeordnet hat. Dies entspricht der Unterschiedlichkeit der Rechtsverhältnisse.

(f) Wollen die Parteien bei der Begründung des Berufsausbildungsverhältnisses den Umstand berücksichtigen, dass sie sich bereits im Rahmen eines Praktikums kennengelernt haben, bleibt ihnen daher nur die Vereinbarung der Mindestprobezeit von einem Monat gemäß § 20 Satz 2 BBiG(vgl. Reinartz DB 2015, 1347). Eine vertragliche Vereinbarung der Anrechnung eines Praktikums, die zu einer weiter gehenden Reduzierung oder zum Entfall der Probezeit führt, wäre gemäß § 25 BBiG nichtig. Es würde sich um eine Vereinbarung handeln, die zuungunsten des Auszubildenden von § 20 BBiG abweicht. Die Probezeit ermöglicht, wie ausgeführt, die beiderseitige Prüfung der Umstände des Ausbildungsberufs. Die Vereinbarung einer Probezeit liegt darum gerade auch im Interesse des Auszubildenden (vgl. BAG 12. Februar 2015 - 6 AZR 831/13 - Rn. 39; 15. Januar 1981 - 2 AZR 943/78 - zu II 3 c der Gründe, BAGE 36, 94). Eine Regelung, die von einer Probezeit absieht, ist folglich unwirksam (vgl. BAG 12. Februar 2015 - 6 AZR 831/13 - Rn. 19). Die gesetzliche Vorgabe der Mindestprobezeit kann auch nicht dadurch unterlaufen werden, dass vertraglich die Anrechnung eines Praktikums vereinbart wird.

c) Demnach erfolgte die streitgegenständliche Kündigung vom 29. Oktober 2013 während der im Berufsausbildungsvertrag vom 22. Juni 2013 wirksam vereinbarten Probezeit von drei Monaten.

aa) Nach § 20 Satz 2 BBiG muss die Probezeit mindestens einen Monat und darf höchstens vier Monate betragen. Dem Gesetz lässt sich kein Anhaltspunkt dafür entnehmen, nach welchen Kriterien und Maßgaben die Probezeit zu bemessen ist. Innerhalb des gesetzlichen Rahmens ist die tatsächliche Dauer der Probezeit vielmehr frei vereinbar (BAG 12. Februar 2015 - 6 AZR 831/13 - Rn. 39). Ist die Regelung der Probezeit in einem Formularausbildungsvertrag des Ausbildenden enthalten, unterliegt eine Klausel hinsichtlich der Dauer der Probezeit einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB, da es sich insoweit um eine normausfüllende (rechtsergänzende) Allgemeine Geschäftsbedingung handelt. Ein Unterschreiten des vom Gesetzgeber mit § 20 BBiG für den Auszubildenden angestrebten Schutzniveaus ist jedoch regelmäßig auch dann nicht festzustellen, wenn der Ausbildende die gesetzliche Höchstdauer der Probezeit durch eine AGB-Klausel ausschöpft. Dem gesetzlichen Schutzanliegen und den Interessen des Auszubildenden ist grundsätzlich auch bei einer viermonatigen Probezeit noch in vollem Umfang Rechnung getragen. Eine Probezeit im Umfang der gesetzlich vorgesehenen Höchstdauer steht darum im Gerechtigkeitskern mit der gesetzlichen Bewertung und Gewichtung der von § 307 BGB geschützten Interessen des Auszubildenden im Einklang und ist deshalb grundsätzlich nicht unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB(BAG 12. Februar 2015 - 6 AZR 831/13 - Rn. 37, 40).

bb) Vorliegend sieht der Formularausbildungsvertrag vom 22. Juni 2013 eine Probezeit von drei Monaten vor. Dies ist nicht zu beanstanden. Die gesetzliche Höchstdauer wurde um einen Monat unterschritten. Die Zeit des Praktikums ist aus den genannten Gründen unbeachtlich.

cc) Die Kündigung erfolgte gemäß § 22 Abs. 1 BBiG während der Probezeit. Nach dem Berufsausbildungsvertrag vom 22. Juni 2013 begann diese am 1. August 2013 und endete bei einer Dauer von drei Monaten am 31. Oktober 2013. Die gemäß § 22 Abs. 3 BBiG schriftliche Kündigung ging dem Kläger am 29. Oktober 2013 und damit während der Probezeit zu.

2. Die Kündigung ist nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG mangels ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats unwirksam. Dieser wurde mit dem Schreiben vom 21. Oktober 2013 hinreichend über die Gründe der beabsichtigten Kündigung iSd. § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG unterrichtet.

a) Ebenso wie bei einer Kündigung in der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG ist die Substantiierungspflicht bei der Anhörung des Betriebsrats im Falle einer Kündigung während der Probezeit nach § 22 Abs. 1 BBiG allein an den Umständen zu messen, aus denen der Ausbildende subjektiv seinen Kündigungsentschluss herleitet. Dies folgt aus dem Grundsatz der subjektiven Determination. Demnach ist der Betriebsrat immer dann ordnungsgemäß angehört, wenn der Arbeitgeber ihm die Gründe mitgeteilt hat, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und die für seinen Kündigungsentschluss maßgeblich sind. Hinsichtlich der Anforderungen, die an die Information des Betriebsrats durch den Ausbildenden bei Probezeitkündigungen zu stellen sind, ist deshalb zwischen Kündigungen, die auf substantiierbare Tatsachen gestützt werden, und Kündigungen, die auf personenbezogenen Werturteilen beruhen, die sich in vielen Fällen durch Tatsachen nicht näher belegen lassen, zu differenzieren. In der ersten Konstellation genügt die Anhörung den Anforderungen des § 102 BetrVG nur, wenn dem Betriebsrat die zugrunde liegenden Tatsachen bzw. Ausgangsgrundlagen mitgeteilt werden. In der zweiten Konstellation reicht die Mitteilung allein des Werturteils für eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung aus. Der Ausbildende ist in diesem Fall nicht verpflichtet, im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG sein Werturteil gegenüber der Arbeitnehmervertretung zu substantiieren oder zu begründen. Liegen dem subjektiven Werturteil des Ausbildenden nach Zeit, Ort und Umständen konkretisierbare Tatsachenelemente zugrunde, muss er den Betriebsrat über diesen Tatsachenkern bzw. die Ansatzpunkte seines subjektiven Werturteils nicht informieren. Es genügt für eine ordnungsgemäße Anhörung, wenn er allein das Werturteil selbst als das Ergebnis seines Entscheidungsprozesses mitteilt (vgl. zu einer Kündigung während der Wartezeit BAG 12. September 2013 - 6 AZR 121/12 - Rn. 20 ff. mwN; zustimmend Gragert ArbRAktuell 2013, 599; ablehnend Müller-Wenner AuR 2014, 85).

b) Bei der Betriebsratsanhörung handelt es sich um eine atypische Willenserklärung, deren Auslegung grundsätzlich Sache der Tatsacheninstanz ist (BAG 22. September 2005 - 6 AZR 607/04 - zu II 4 b bb (1) der Gründe). Die Auslegung atypischer Willenserklärungen durch das Landesarbeitsgericht kann in der Revisionsinstanz nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln verletzt hat oder gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen, wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen oder eine gebotene Auslegung unterlassen hat (BAG 12. Februar 2015 - 6 AZR 845/13 - Rn. 98 mwN).

c) Vorliegend wurde dem Betriebsrat im Anhörungsschreiben vom 21. Oktober 2013 zur Begründung der beabsichtigten Kündigung mitgeteilt, dass der Kläger den Erwartungen der Beklagten aufgrund fehlender Eigeninitiative nicht entsprochen habe. Das Landesarbeitsgericht ist bei Berücksichtigung des Grundsatzes der subjektiven Determination in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise zu der Auffassung gelangt, dass dies ausreichend war und dem Betriebsrat nicht mehr erläutert werden musste, aufgrund welcher Umstände der Kläger den Erwartungen der Beklagten nicht entsprochen hat. Die Mitteilung des bloßen Werturteils reicht vorliegend aus. Dieses war der Anlass für die Kündigung. Weitere Informationen waren auch hinsichtlich des Praktikums nicht erforderlich. Der Betriebsrat wurde darüber informiert, dass der Kläger bereits seit dem 11. März 2013 als Praktikant beschäftigt war. Entgegen der Revision mussten weitere Informationen zur Vertragsgrundlage sowie zu Art und Umfang des Praktikums nicht bekannt gegeben werden. Gleiches gilt für den Umstand, dass das Praktikum zur Überbrückung bis zum Ausbildungsbeginn vorgesehen war. Die Revision geht im Ansatz unzutreffend davon aus, dass dem Betriebsrat durch solche Informationen die Einschätzung hätte ermöglicht werden müssen, inwiefern sich der Kläger im Rahmen des Praktikums bereits als geeignet gezeigt hat. Dies entspricht der nach Ansicht der Revision vorzunehmenden Anrechnung des Praktikums auf die Probezeit des Berufsausbildungsverhältnisses. Wie dargelegt, steht das Praktikum aber in keinem rechtlichen Zusammenhang mit dieser Probezeit. Für die Kündigungsentscheidung ist die Einschätzung der Beklagten hinsichtlich der Eignung des Klägers bezogen auf die Ausbildung maßgeblich. Der Ablauf des Praktikums ist hierbei grundsätzlich ohne Bedeutung. Anderes könnte nur gelten, wenn die Beklagte ihre Kündigungsentscheidung wegen konkreter Vorfälle im Praktikum getroffen hätte. Dies ist hier nicht ersichtlich.

3. Die streitgegenständliche Kündigung verstößt entgegen der Revision auch nicht gegen Treu und Glauben (vgl. hierzu BAG 15. Januar 2015 - 6 AZR 646/13 - Rn. 34). Die Beklagte hat lediglich von ihren gesetzlichen Rechten Gebrauch gemacht.

4. Der Antrag auf Weiterbeschäftigung fiel dem Senat nicht zur Entscheidung an. Er ist auf Beschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens gerichtet. Dieser Rechtsstreit ist mit der Entscheidung des Senats abgeschlossen (vgl. BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 52).

5. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 22. November 2011 - 17 Sa 961/11 - aufgehoben.

2. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 12. Mai 2011 - 6 Ca 166/11 - wird zurückgewiesen.

3. Die Klägerin hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten noch darüber, ob der Betriebsrat vor einer in der gesetzlichen Wartezeit erklärten ordentlichen Kündigung ordnungsgemäß angehört worden ist.

Die Klägerin war seit dem 1. Juli 2010 bei der Beklagten (vormals: Beklagte zu 3.) beschäftigt. In § 2 des Arbeitsvertrags ist eine Probezeit bis zum 31. Dezember 2010 mit einer Kündigungsfrist von zwei Wochen zum 15. des Monats bzw. zum Monatsende vereinbart. Die Beklagte ist ein Versorgungsdienstleister mit Sitz in P, der Transport- und Serviceleistungen im Gesundheitswesen anbietet. Die Klägerin wurde als Mitarbeiterin im Bereich Logistik und Hausservice im Klinikverbund der früheren Beklagten zu 1. in W eingesetzt, die den Hol- und Bringdienst mit Wirkung zum 1. Juli 2010 an die Beklagte fremdvergeben hatte, statt ihn wie bisher im Verbund mit der früheren Beklagten zu 2., bei der die Klägerin bis zum 30. Juni 2010 beschäftigt war, zu erbringen. Es ist rechtskräftig festgestellt bzw. unstreitig, dass zwischen der früheren Beklagten zu 1. und der Klägerin kein Arbeitsverhältnis bestand, kein Betriebsübergang auf die Beklagte erfolgt ist und das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der früheren Beklagten zu 2. zum 30. Juni 2010 wirksam beendet worden ist.

Die Beklagte hörte mit Schreiben vom 14. Dezember 2010 den an ihrem Sitz gebildeten Betriebsrat vorsorglich und „ohne eine Präjudizierung, ob eine Zuständigkeit des Betriebsrats für die Betriebsstätte W vorliegt“ zur beabsichtigten Kündigung der Klägerin an. Neben den Sozialdaten der Klägerin, ihrem Eintrittsdatum und Beschäftigungsort teilte die Beklagte dem Betriebsrat mit, sie beabsichtige, das Arbeitsverhältnis vor Ablauf des 31. Dezember 2010 ordentlich fristgerecht unter Einhaltung der Kündigungsfrist von 14 Tagen zu kündigen. Weiter heißt es in dem Anhörungsschreiben:

Mit Schreiben vom 22. Dezember 2010 widersprach der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung, weil ihm kein Kündigungsgrund genannt worden sei. Er könne nicht nachvollziehen, ob es sich um eine betriebsbedingte, personenbedingte oder verhaltensbedingte Kündigung handele und ob soziale Aspekte hinreichend berücksichtigt worden seien. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 28. Dezember 2010 zum 15. Januar 2011.

Die Klägerin hat - soweit für die Revisionsinstanz von Bedeutung - mit ihrer am 18. Januar 2011 erhobenen Klage geltend gemacht, die Beklagte habe den Betriebsrat nicht ausreichend informiert. Die Beklagte habe im Verlauf des Rechtsstreits vorgetragen, ihr Kündigungsentschluss beruhe auf der Würdigung konkreter, objektiver Tatsachen. Diese habe sie dem Betriebsrat mitteilen müssen.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag damit begründet, dass sich die Klägerin innerhalb der Probezeit nicht für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses qualifiziert habe. Sie hat im Einzelnen angeführt, worauf sie diese Einschätzung stützt, und dies mit konkreten Beispielen belegt. Diese Wahrnehmungen seien jedoch nur Vorüberlegungen bei ihrer Beurteilung, ob sich die Klägerin bewährt habe, gewesen. Im Ergebnis habe die Beklagte das verneint. Diesen Schluss habe sie anschließend ihrer Abwägung zugrunde gelegt, ob sie das Risiko eingehen wolle, die Klägerin nach Ablauf der Wartezeit in ein kündigungsgeschütztes Arbeitsverhältnis zu übernehmen, und sie sei zu der Entscheidung gelangt, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über die Wartezeit hinweg nicht ihrem unternehmerischen Interesse entsprochen habe. Mit der Kundgabe ihres Abwägungsergebnisses, die Klägerin nicht weiterbeschäftigen zu wollen, das subjektiv das unmittelbare Kündigungsmotiv gewesen sei, habe sie den Betriebsrat ordnungsgemäß unterrichtet.

Das Arbeitsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Klägerin der Klage im noch rechtshängigen Umfang stattgegeben. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel der Klageabweisung weiter.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 28. Dezember 2010 mit dem 15. Januar 2011 beendet worden. Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts ist die Kündigung nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Andere Unwirksamkeitsgründe macht die Klägerin nicht mehr geltend. Der Weiterbeschäftigungsantrag fällt nicht zur Entscheidung an.

I. Die Revision rügt allerdings ohne Erfolg, das Landesarbeitsgericht habe seine Prüfungskompetenz überschritten. Es sei nicht befugt gewesen, seine Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs „ordnungsgemäße Anhörung“ an die Stelle der Auslegung dieses Begriffs durch das Arbeitsgericht zu setzen.

1. Die Revision geht bereits von einem unzutreffenden Ausgangspunkt aus, wenn sie annimmt, es gehe bei der Frage, ob der Betriebsrat „ordnungsgemäß angehört“ worden sei, um die Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffs. Das Landesarbeitsgericht hat vielmehr im Wege der Rechtsfehlerkontrolle zu prüfen, ob die Vorinstanz die Bestimmung des § 102 BetrVG rechtsfehlerfrei angewandt hat. Gemäß § 529 Abs. 2 Satz 2 ZPO unterliegt das mit einer zulässigen Berufung angefochtene Urteil, von den in § 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO und § 65 ArbGG genannten, hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen, der inhaltlich unbeschränkten, nicht an die geltend gemachten Berufungsgründe gebundenen Überprüfung auf Fehler bei der Anwendung formellen und materiellen Rechts durch das Landesarbeitsgericht. Das Berufungsgericht hat insoweit den Prozessstoff selbstständig nach allen Richtungen von Neuem zu prüfen, ohne dabei an die rechtlichen Gesichtspunkte und Beurteilungen der Parteien oder der Vorinstanz gebunden zu sein. Insbesondere hat es alle in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen zu prüfen (vgl. BGH 25. Januar 2005 - XI ZR 78/04 - zu II 2 der Gründe).

2. Die Revision missversteht zudem die Funktion des Berufungsverfahrens, wenn sie annimmt, bei der Überprüfung der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe durch das Arbeitsgericht komme dem Landesarbeitsgericht nur eine begrenzte Prüfungskompetenz zu, die der des Revisionsgerichts entspreche. Zu Unrecht folgert die Revision dies aus dem Verweis auf § 546 ZPO in § 513 Abs. 1 ZPO. Bei dieser Argumentation berücksichtigt sie nicht, dass das Landesarbeitsgericht weiterhin (auch) Tatsachengericht ist.

a) Durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses (Zivilprozess-Reformgesetz - ZPO-RG) vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) ist die Berufungsinstanz zwar zu einem Instrument zur Kontrolle und Beseitigung von Fehlern der erstinstanzlichen Entscheidung umgestaltet worden (BGH 14. Juli 2004 - VIII ZR 164/03 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 160, 83). Anders als im Revisionsverfahren ist das angefochtene Urteil im Berufungsverfahren aber nicht nur auf Rechtsfehler hin zu überprüfen. Vielmehr gehört es gemäß § 513 Abs. 1 Alt. 2 ZPO, der über die Verweisung in § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG auch im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren Anwendung findet(ErfK/Koch 13. Aufl. § 66 ArbGG Rn. 26), zu den Aufgaben des Berufungsgerichts, das Urteil der Vorinstanz auch auf konkrete Anhaltspunkte für Zweifel hinsichtlich der Richtigkeit und Vollständigkeit der getroffenen Tatsachenfeststellungen zu prüfen und etwaige Fehler zu beseitigen (BGH 12. März 2004 - V ZR 257/03 - zu II 2 b aa (3) der Gründe, BGHZ 158, 269). Es dient insoweit auch der Kontrolle und Korrektur fehlerhafter Tatsachenfeststellungen (BGH 19. März 2004 - V ZR 104/03 - zu II 2 d bb (3) (a) der Gründe, BGHZ 158, 295).

b) Das Berufungsgericht kann seine mit der Einrichtung einer zweiten - wenn auch beschränkten - Tatsacheninstanz verbundene Funktion, die Einzelfallgerechtigkeit zu gewährleisten, nur erfüllen, wenn es die rechtliche Tatsachenwürdigung der Vorinstanz zumindest im selben Umfang zu überprüfen hat, in dem auch die zugrunde liegenden Tatsachenfeststellungen überprüft werden dürfen. Deshalb ist ungeachtet der Bezugnahme in § 513 Abs. 1 ZPO auf die revisionsrechtliche Bestimmung des § 546 ZPO die Prüfungsbefugnis des Berufungsgerichts bezüglich der erstinstanzlichen Auslegung von Individualvereinbarungen und unbestimmten Rechtsbegriffen nicht in gleichem Umfang wie die des Revisionsgerichts beschränkt(aA Holthaus/Koch RdA 2002, 140, 154; ErfK/Koch 13. Aufl. § 66 ArbGG Rn. 28). Vielmehr hat das Berufungsgericht die erstinstanzliche Auslegung solcher Vereinbarungen und Rechtsbegriffe in vollem Umfang darauf zu überprüfen, ob die Auslegung überzeugt. Insoweit haben Berufungs- und Revisionsgerichte auch nach der Reform des Rechtsmittelrechts weiterhin unterschiedliche Funktionen. Die Beschränkung des revisionsrechtlichen Prüfungsumfangs beruht auf der Funktion der Revision, die Klärung grundsätzlicher Rechtsfragen, die Fortbildung des Rechts und die Wahrung der Rechtseinheit zu fördern. Aufgrund dieser sog. „Leitbildfunktion“ der revisionsgerichtlichen Entscheidung für zukünftige Fälle werden nur die verallgemeinerungsfähigen Aspekte der Auslegung von Individualvereinbarungen und unbestimmten Rechtsbegriffen in die revisionsgerichtliche Überprüfung einbezogen. Diese Leitbildfunktion und die daraus abzuleitende Rechtfertigung für die eingeschränkte Überprüfung der Auslegung von Individualvereinbarungen und unbestimmten Rechtsbegriffen im Revisionsverfahren sind auf das Berufungsverfahren auch nach dessen Umgestaltung nicht zu übertragen (BGH 14. Juli 2004 - VIII ZR 164/03 - zu II 1 a bb und II 1 b aa und bb der Gründe, BGHZ 160, 83; Düwell/Lipke/Maul-Sartori ArbGG 3. Aufl. § 64 Rn. 86; im Ergebnis wohl auch GMP/Germelmann 8. Aufl. § 64 Rn. 74, der darauf hinweist, dass im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren gemäß § 67 ArbGG im stärkeren Umfang als im Zivilverfahren neue Tatsachen berücksichtigt werden können).

II. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht die Kündigung vom 28. Dezember 2010 gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG als unwirksam angesehen.

1. Das Landesarbeitsgericht hat nicht aufgeklärt, ob der am Sitz der Beklagten in P gebildete Betriebsrat für die in W beschäftigten Arbeitnehmer zuständig war. Nur wenn das der Fall gewesen wäre, könnte die streitbefangene Kündigung wegen der Verletzung der Pflichten der Beklagten aus § 102 BetrVG unwirksam sein(vgl. BAG 8. Januar 1980 - 6 AZR 659/77 - zu II 1 der Gründe). Es kann jedoch zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass der Betriebsrat am Sitz der Beklagten vor der Kündigung der Klägerin anzuhören war.

2. Die Anhörung des Betriebsrats vom 14. Dezember 2010 genügt den Anforderungen des § 102 Abs. 1 BetrVG.

a) Die Kündigung ist unstreitig in der gesetzlichen Wartezeit des § 1 KSchG erfolgt.

b) Auch in der gesetzlichen Wartezeit ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (seit Urteil vom 13. Juli 1978 - 2 AZR 717/76 - zu III 1 der Gründe, BAGE 30, 386) der Betriebsrat vor der beabsichtigten Kündigung zu hören. Dies folgt schon aus dem Wortlaut des § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, wonach der Betriebsrat „vor jeder Kündigung“ zu hören ist. Auch wenn ein individual-rechtlicher Kündigungsschutz nicht oder noch nicht besteht, soll der Betriebsrat in die Lage versetzt werden, auf den Arbeitgeber einzuwirken, um ihn ggf. mit besseren Argumenten von seinem Kündigungsentschluss abzubringen. Dafür muss der Betriebsrat die Gründe kennen, die den Arbeitgeber zur Kündigung veranlassen (BAG 3. Dezember 1998 - 2 AZR 234/98 - zu II 1 der Gründe).

c) Bei einer Kündigung in der Wartezeit ist die Substantiierungspflicht nicht an den objektiven Merkmalen der Kündigungsgründe des noch nicht anwendbaren § 1 KSchG, sondern allein an den Umständen zu messen, aus denen der Arbeitgeber subjektiv seinen Kündigungsentschluss herleitet(BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 26). Dies folgt aus dem Grundsatz der subjektiven Determination.

aa) Nach diesem Grundsatz ist der Betriebsrat immer dann ordnungsgemäß angehört, wenn der Arbeitgeber ihm die Gründe mitgeteilt hat, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und die für seinen Kündigungsentschluss maßgeblich sind. Diesen Kündigungsentschluss hat er regelmäßig unter Angabe von Tatsachen so zu beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen kann (BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 773/10 - Rn. 30). Schildert der Arbeitgeber dem Betriebsrat den seiner Kündigungsentscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt bewusst irreführend, ist die Anhörung unzureichend, die Kündigung deshalb unwirksam. Eine vermeidbare oder unbewusste Fehlinformation macht die Betriebsratsanhörung dagegen noch nicht unwirksam (vgl. BAG 22. September 1994 - 2 AZR 31/94 - zu II 3 der Gründe, BAGE 78, 39).

bb) Hinsichtlich der Anforderungen, die an die Information des Betriebsrats durch den Arbeitgeber bei Wartezeitkündigungen zu stellen sind, ist deshalb zwischen Kündigungen, die auf substantiierbare Tatsachen gestützt werden (vgl. BAG 8. September 1988 - 2 AZR 103/88 - zu II 3 b aa der Gründe, BAGE 59, 295) und Kündigungen, die auf personenbezogenen Werturteilen beruhen, die sich in vielen Fällen durch Tatsachen nicht näher belegen lassen (BAG 18. Mai 1994 - 2 AZR 920/93 - zu II 4 a der Gründe, BAGE 77, 13), zu differenzieren. In der ersten Konstellation genügt die Anhörung den Anforderungen des § 102 BetrVG nur, wenn dem Betriebsrat die zugrunde liegenden Tatsachen bzw. Ausgangsgrundlagen mitgeteilt werden. In der zweiten Konstellation reicht die Mitteilung allein des Werturteils für eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung aus. Der Arbeitgeber ist in diesem Fall nicht verpflichtet, im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG sein Werturteil gegenüber der Arbeitnehmervertretung zu substantiieren oder zu begründen. Darum genügten die Mitteilungen, die Arbeitnehmerin habe sich „während der Probezeit nicht bewährt“ und sei „nicht geeignet, die ihr übertragenen Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen“ (BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 26 f.), „nach unserer allgemeinen, subjektiven Einschätzung genügt die Arbeitnehmerin unseren Anforderungen nicht“ (BAG 3. Dezember 1998 - 2 AZR 234/98 -) oder der Arbeitnehmer habe die „in ihn gesetzten Erwartungen nicht erfüllt“ (BAG 18. Mai 1994 - 2 AZR 920/93 - aaO) jeweils den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats.

d) Liegen dem subjektiven Werturteil des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis nicht über die Wartezeit hinaus fortsetzen zu wollen, nach Zeit, Ort und Umständen konkretisierbare Tatsachenelemente zugrunde, muss der Arbeitgeber den Betriebsrat über diesen Tatsachenkern bzw. die Ansatzpunkte seines subjektiven Werturteils nicht informieren. Es genügt für eine ordnungsgemäße Anhörung, wenn er allein das Werturteil selbst als das Ergebnis seines Entscheidungsprozesses mitteilt. Diese Auslegung der Pflichten des Arbeitgebers im Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG bei Kündigungen innerhalb der Wartezeit, die auf subjektive Werturteile gestützt werden, ist Konsequenz des Grundsatzes der subjektiven Determination. Sie koordiniert den formellen Kündigungsschutz nach § 102 BetrVG mit dem materiellen Kündigungsschutz des Arbeitnehmers während der Wartezeit in einer Weise, die sowohl den (Grund-)Rechten des Arbeitnehmers als auch des Arbeitgebers sowie dem Zweck des Anhörungsverfahrens Rechnung trägt und diese wechselseitigen Rechte und Interessen zum Ausgleich bringt.

aa) Die Wartezeit dient der beiderseitigen Überprüfung der Arbeitsvertragsparteien, ob sie das Arbeitsverhältnis über die Wartezeit hinaus fortsetzen wollen (BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 26). In der Wartezeit besteht Kündigungsfreiheit auch des Arbeitgebers. Diese Freiheit ist durch Art. 12 Abs. 1 GG bzw. durch die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit iSv. Art. 2 Abs. 1 GG geschützt. Die grundrechtliche Gewährleistung erstreckt sich auch auf das Interesse des Arbeitgebers, in seinem Unternehmen nur Mitarbeiter zu beschäftigen, die seinen Vorstellungen entsprechen (BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B I 3 a der Gründe, BVerfGE 97, 169; vgl. auch 21. Juni 2006 - 1 BvR 1659/04 - Rn. 13, BVerf GK 8, 244). In der gesetzlichen Wartezeit unterliegt die Bildung der Meinung des Arbeitgebers, ob ein Arbeitnehmer seinen Vorstellungen entspricht, von Missbrauchsfällen abgesehen keiner Überprüfung nach objektiven Maßstäben. Kommt der Arbeitgeber bei dieser Prüfung zu einem negativen Ergebnis, kann er das Arbeitsverhältnis grundsätzlich frei kündigen, ohne auf entgegenstehende Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen zu müssen (BAG 23. April 2009 - 6 AZR 516/08 - Rn. 23, BAGE 130, 369 ). Die während der Wartezeit grundsätzlich bestehende Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers ist das Gegengewicht zu dem im Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes entstehenden materiellen Kündigungsschutz, der die Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers nicht unerheblich beschneidet.

(1) Insoweit ist die kündigungsrechtliche Ausgangssituation vergleichbar mit der freien unternehmerischen Entscheidung, die einer betriebsbedingten Kündigung zugrunde liegt. Kündigungsgrund ist die getroffene unternehmerische Entscheidung und sind nicht die dieser Entscheidung zugrunde liegenden Erwägungen (vgl. HaKo/Nägele 4. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 105). Beruht diese Entscheidung auf innerbetrieblichen Gründen, müssen dem Betriebsrat nur die nach dieser freien unternehmerischen Entscheidung beabsichtigten organisatorischen Maßnahmen als der eigentliche Kündigungsgrund sowie deren Auswirkungen auf das Beschäftigungsbedürfnis dargestellt werden (vgl. KR/Etzel 10. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 62d). Die Erläuterung der dieser Entscheidung zugrunde liegenden Hintergründe, Motive oder Vorüberlegungen ist dagegen nicht erforderlich (vgl. BAG 21. September 2000 - 2 AZR 385/99 - zu B II 3 b der Gründe; APS/Koch 4. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 109a).

(2) Der erst nach Ablauf der Wartezeit eintretende Kündigungsschutz darf durch die Anforderungen, die an eine Anhörung nach § 102 BetrVG gestellt werden, nicht vorverlagert werden. Eine Vermengung der formellen Wirksamkeitsvoraussetzungen der Anhörung mit der Überprüfung der Kündigungsgründe aufgrund der Prozesssituation bezweckt § 102 BetrVG nicht(BAG 26. Januar 1995 - 2 AZR 386/94 - zu II 2 a der Gründe). Die formellen Anforderungen an die Unterrichtung des Betriebsrats sind deshalb an dem Schutzniveau des materiell-rechtlichen Kündigungsschutzes des Arbeitnehmers in der Wartezeit zu messen (vgl. BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 26; Tiling ZTR 2012, 554, 556 nimmt zu Unrecht an, dass die Fehleranfälligkeit der Wartezeitkündigung insbesondere darauf beruhe, dass das verfahrensrechtliche Schutzniveau höher sei als das materiell-rechtliche).

(3) Dementsprechend ist dem Betriebsrat bei einer auf einem subjektiven Werturteil beruhenden Kündigung in der Wartezeit nur dieses Werturteil als der eigentliche Kündigungsgrund mitzuteilen. Die dem Urteil zugrunde liegenden Erwägungen bzw. Ansatzpunkte müssen auch dann nicht mitgeteilt werden, wenn sie einen substantiierbaren Tatsachenkern haben (vgl. bereits BAG 18. Mai 1994 - 2 AZR 920/93 - zu II 4 a der Gründe, BAGE 77, 13). Etwas anderes gilt nur dann, wenn in Wirklichkeit nicht das Werturteil, sondern bestimmte konkrete Verhaltensweisen oder Tatsachen den eigentlichen Kündigungsgrund bilden.

(a) Werturteile sind in einer Vielzahl von Fällen durch Tatsachen nicht belegbar (vgl. BAG 18. Mai 1994 - 2 AZR 920/93 - zu II 4 a der Gründe, BAGE 77, 13). Deshalb kann vom Arbeitgeber nicht verlangt werden, sein Werturteil gegenüber dem Betriebsrat zu substantiieren oder zu begründen, wenn er die Kündigungsentscheidung lediglich auf ein subjektives, nicht durch objektivierbare Tatsachen begründbares Werturteil stützt (vgl. BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 26).

(b) Gleichwohl werden Werturteile in aller Regel nicht aus dem bzw. im luftleeren Raum getroffen. Sie beruhen vielfach auf einer Vielzahl kleinerer Beobachtungen, Vorfälle oder Verhaltensweisen und damit auf mehr oder minder fundierten, objektiven Tatsachen, die der Arbeitgeber oft nicht abschließend reflektieren kann und will und die oft auch nicht objektivierbar sind. Gleichwohl vermitteln diese Umstände in ihrer Gesamtheit dem Arbeitgeber bzw. dem zuständigen Vorgesetzten das Gefühl, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht sinnvoll erscheint, sondern der Arbeitgeber von seiner Kündigungsfreiheit Gebrauch machen will (auf dieses Gefühl abstellend bereits BAG 3. Dezember 1998 - 2 AZR 234/98 - zu II 1 der Gründe). Dieses Gefühl manifestiert sich dann in einem Werturteil, etwa „der Arbeitnehmer ist ungeeignet“ oder „der Arbeitnehmer erbringt keine ausreichende Leistung“ oder „der Arbeitnehmer hat die Probezeit nicht bestanden“, das dann den Kündigungsgrund bildet.

(c) Wird die Kündigung auf ein so gewonnenes subjektives Werturteil gestützt, ist strikt zwischen dem Werturteil selbst als dem eigentlichen Kündigungsgrund und dem diesem Urteil zugrunde liegenden Tatsachenkern zu differenzieren. Dem Betriebsrat muss nur der eigentliche Kündigungsgrund, dh. das Werturteil, nicht aber die Grundlage dieser subjektiven Einschätzung mitgeteilt werden.

bb) Diese Auslegung trägt auch dem bereits in der Wartezeit bestehenden, aus Art. 12 GG(vgl. BVerfG 21. Juni 2006 - 1 BvR 1659/04 - Rn. 13, BVerf GK 8, 244) und den Diskriminierungsverboten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes hergeleiteten Kündigungsschutz des Arbeitnehmers hinreichend Rechnung. Es bleibt ihm unbenommen, im Rahmen der abgestuften Darlegungslast zu der Betriebsratsanhörung Indizien darzulegen, die dafür sprechen, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat bewusst falsch bzw. unvollständig informiert hat und in Wirklichkeit doch wegen konkreter Tatsachen gekündigt hat (zu dieser Möglichkeit der Rechtsverteidigung des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess bereits BAG 3. Dezember 1998 - 2 AZR 234/98 - zu II 2 der Gründe). Trägt der Arbeitnehmer derartige Indizien vor, muss der Arbeitgeber beweisen, dass er den Betriebsrat nicht bewusst irreführend informiert hat (vgl. BAG 22. September 1994 - 2 AZR 31/94 - zu II 3 c der Gründe, BAGE 78, 39).

cc) Auch der Zweck der Betriebsratsanhörung ist bei einer solchen Differenzierung zwischen dem Werturteil und dem Tatsachenkern dieses Urteils gewahrt. Die Anhörung soll, wie ausgeführt, den Betriebsrat in die Lage versetzen, auf den Arbeitgeber einzuwirken, um ihn ggf. mit besseren Argumenten von seinem Kündigungsentschluss abzubringen. Das ist zwar bei einem unbestimmten Werturteil schwieriger als bei einer auf konkrete Tatsachen gestützten Kündigung. Gleichwohl kann der Betriebsrat auch bei einer auf ein solches Urteil gestützten Kündigung auf den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers einwirken. Insbesondere kann er versuchen, den Arbeitgeber mit Sachargumenten zu einer besseren Einschätzung des Arbeitnehmers zu bewegen. Er kann insoweit unter Umständen sein möglicherweise umfassenderes Tatsachenwissen über die Umstände der Leistungserbringung des Arbeitnehmers einbringen (vgl. dazu BAG 13. Juli 1978 - 2 AZR 717/76 - zu III 2 a der Gründe, BAGE 30, 386). Dabei kann er gemäß § 102 Abs. 2 Satz 4 BetrVG auch den Arbeitnehmer anhören und sich den Sachverhalt aus dessen Sicht darstellen lassen(vgl. KR/Etzel 10. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 94; Thüsing in Richardi BetrVG 13. Aufl. § 102 Rn. 107; APS/Koch 4. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 137 und KR/Etzel aaO nehmen insoweit eine Pflicht des Betriebsrats zur Anhörung des Arbeitnehmers an). So haben sich die Betriebsräte im Vorfeld der den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 13. Juli 1978 (- 2 AZR 717/76 - BAGE 30, 386), 18. Mai 1994 (- 2 AZR 920/93 - BAGE 77, 13) sowie vom 21. Juli 2005 (- 6 AZR 498/04 -) zugrunde liegenden Kündigungen trotz der lediglich mitgeteilten pauschalen Werturteile nicht gehindert gesehen, umfangreiche und substantiierte Stellungnahmen unter Nennung der Gründe, die aus ihrer Sicht gegen die Kündigungsabsicht sprachen, zu verfassen.

e) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die von der Beklagten angestellten Vorüberlegungen seien für die Kündigungsentscheidung von Bedeutung gewesen und hätten dem Betriebsrat mitgeteilt werden müssen, auch wenn die meisten Gründe nicht durch Tatsachen konkretisiert werden könnten, sondern auf subjektiven Wertungen beruhten und jeder Grund für sich allein nicht ausschlaggebend für die Kündigung gewesen sei, wird vorstehenden Maßstäben nicht gerecht.

aa) Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe als Resultat verschiedener Wahrnehmungen, die selbst nicht der eigentliche Kündigungsgrund gewesen seien, den Schluss gezogen, dass sich die Klägerin aus ihrer Sicht in der Probezeit nicht bewährt habe. Diesen Schluss habe sie ihrer Abwägung zugrunde gelegt, ob sie das Risiko eingehen wolle, die Klägerin nach Ablauf der Wartezeit in ein kündigungsgeschütztes Arbeitsverhältnis zu übernehmen. Sie sei zu der Entscheidung gelangt, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über die Wartezeit hinweg nicht ihrem unternehmerischen Interesse entsprochen habe. Subjektiv sei ihr unmittelbares Kündigungsmotiv das Abwägungsergebnis gewesen.

bb) Diesen Tatsachenvortrag hat das Landesarbeitsgericht seiner rechtlichen Würdigung zugrunde gelegt und ihn damit für den Senat bindend festgestellt (vgl. zur Tatsachenfeststellung in den Entscheidungsgründen BAG 24. Februar 2011 - 6 AZR 626/09 - Rn. 59). Die Klägerin hat keine Gegenrügen erhoben.

cc) Die Beklagte hat ihren nach diesen bindenden Feststellungen maßgeblichen Kündigungsgrund, nämlich ihre subjektive Entscheidung, als Ergebnis ihrer Abwägungen das Arbeitsverhältnis nicht über die Wartezeit hinaus fortsetzen zu wollen, weil dies nicht in ihrem Interesse liege, dem Betriebsrat vollständig mitgeteilt. Auf die einzelnen, im Prozess vorgetragenen Vorfälle und Beobachtungen hat sie sich zur Rechtfertigung ihrer Kündigung nicht berufen. Im Gegenteil hat sie im Kammertermin vor dem Landesarbeitsgericht unwidersprochen vorgetragen, diese Umstände seien jeder für sich genommen nicht ausschlaggebend für die Kündigung gewesen. Ihre Vorüberlegungen, die zu ihrer Entscheidung geführt haben, das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der Wartezeit zu kündigen, musste sie dem Betriebsrat deshalb nicht mitteilen (vgl. bereits BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 27; 27. Oktober 2005 - 6 AZR 27/05 - Rn. 40). Anders als die Klägerin annimmt, hat die Beklagte ihr Kündigungsmotiv dem Betriebsrat auch hinreichend deutlich erklärt. Mit der Angabe, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses liege nicht in ihrem Interesse, hat die Beklagte zu erkennen gegeben, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den Ablauf der Wartezeit nicht ihre Absicht sei bzw. nicht ihrem Willen entspreche (vgl. Duden Das Synonymwörterbuch 4. Aufl. Stichwort: „Interesse“ Nr. 3). In der Zusammenschau mit dem Hinweis darauf, dass das Kündigungsschutzgesetz noch keine Anwendung finde, ließ diese Begründung nur den Rückschluss zu, dass die Kündigung allein von subjektiven Wertungen getragen war. Genauso gut hätte die Beklagte mitteilen können, dass sie sich entschlossen habe, von ihrer Kündigungsfreiheit Gebrauch zu machen.

f) Mit dem Schreiben vom 14. Dezember 2010 hat die Beklagte den Betriebsrat ausreichend über den Zeitpunkt der beabsichtigten Beendigung des Arbeitsverhältnisses informiert. Sie hat die Kündigungsfrist mitgeteilt und klargestellt, dass die Kündigung in naher Zukunft, nämlich noch vor dem 31. Dezember 2010, erklärt werden sollte (vgl. BAG 20. Juni 2013 - 6 AZR 805/11 - Rn. 38).

3. Auf die von der Revision aufgeworfene Frage nach den Rechtsfolgen einer fehlerhaften Betriebsratsanhörung (zu dieser Frage zuletzt BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 773/10 - Rn. 30) kommt es nicht an.

III. Die angefochtene Entscheidung stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Klägerin macht keine weiteren Unwirksamkeitsgründe der Kündigung vom 28. Dezember 2010 mehr geltend. Insbesondere rügt sie nicht mehr, die Parteien hätten stillschweigend eine zeitliche Vorverlagerung des Kündigungsschutzes vereinbart (vgl. zur Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung BAG 24. Oktober 1996 - 2 AZR 874/95 - zu II 1 a der Gründe). Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Kündigung die Klägerin diskriminierte, sittenwidrig war, gegen § 242 BGB verstieß oder willkürlich war. Entschließt sich der Arbeitgeber, das Arbeitsverhältnis nicht über die Wartezeit hinaus fortzusetzen, ohne dies auf objektivierbare Faktoren stützen zu können oder zu wollen, macht dies die Kündigung allein noch nicht willkürlich. Gerade eine solche Kündigung ist Teil der in der Wartezeit grundsätzlich bestehenden Kündigungsfreiheit, die dem Arbeitgeber das Recht gibt, von dieser Freiheit Gebrauch zu machen und sich dabei von seinem „Bauchgefühl“ leiten zu lassen (vgl. BAG 3. Dezember 1998 - 2 AZR 234/98 - zu II 1 der Gründe). Bis zum Ablauf der Wartezeit kann sich der Arbeitgeber - außerhalb von hier nicht vorgetragenen und nicht ersichtlichen Missbrauchs-, insbesondere Diskriminierungsfällen - frei von solchen Arbeitnehmern trennen, bei denen er während der Wartezeit den Eindruck gewonnen hat, dass eine weitere Zusammenarbeit nicht sinnvoll ist. Von dieser Kündigungsfreiheit hat die Beklagte Gebrauch gemacht.

IV. Die Klägerin hat gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Verfahrens zu tragen.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 9. September 2008 - 2 Sa 83/07 - aufgehoben.

2. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Nürnberg vom 12. Oktober 2006 - 15 Ca 2257/06 - wird zurückgewiesen.

3. Die Klägerin hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten noch über die Wirksamkeit einer Wartezeitkündigung.

Die Klägerin war seit dem 1. September 2005 als Krankenhausdirektorin für die Beklagte tätig. Diese betreibt drei Bezirkskrankenhäuser in A, Er (Klinikum am E) und En. Sie wurde zum 1. Januar 2005 als Anstalt des öffentlichen Rechts errichtet. Sie wird von einem Alleinvorstand nach außen vertreten (§ 9 Abs. 1 iVm. § 10 Abs. 1 Satz 1 der Satzung zur Neuregelung des Krankenhaus- und Heimwesens beim Bezirk Mittelfranken idF vom 10. November 2004), der Dienstvorgesetzter aller Mitarbeiter des Kommunalunternehmens und Dienststellenleitung im Sinne des Bayerischen Personalvertretungsgesetzes ist (§ 9 Abs. 4 Satz 2 der Satzung).

Im Arbeitsvertrag vom 27. April 2005 vereinbarten die Parteien eine Probezeit von sechs Monaten. In dieser Zeit war die Klägerin gem. § 4 des Arbeitsvertrags in die Vergütungsgruppe Ia BAT der Anlage 1a zum BAT eingruppiert. Nach Ablauf der Probezeit sollte die Eingruppierung in die Vergütungsgruppe I BAT bzw. die entsprechende Entgeltgruppe des TVöD erfolgen. Laut Niederschrift nach dem Nachweisgesetz vom 27. April 2005 war die Klägerin als Angestellte im Verwaltungsdienst (Krankenhausdirektorin) des Klinikums am E in Er beschäftigt.

Die Klägerin richtete ihre ganze Lebensplanung auf die Tätigkeit bei der Beklagten aus und zog mit ihrer Familie in die Nähe von Er. Bereits kurz nach Beginn des Arbeitsverhältnisses kam es zu Unstimmigkeiten zwischen der Klägerin und dem Vorstand der Beklagten, Herrn S. Dieser teilte der Klägerin und dem Verwaltungsrat der Beklagten mit, dass er ihr nicht vertraue. Mit Schreiben vom 14. November 2005 informierte Herr S die Klägerin darüber, dass aufgrund eines Verwaltungsratsbeschlusses vom 20. September 2005 die Position des Krankenhausdirektors entfallen sei. Ihr sei deshalb mit Verfügung vom 14. Oktober 2005 die Leitung des Ressorts Finanzen übertragen worden, womit sie sich am 10. Oktober 2005 einverstanden erklärt habe.

Die Klägerin führte am 20. und 21. Dezember 2005 Gespräche mit dem Vorsitzenden des Verwaltungsrats der Beklagten, Herrn B. Sie erbat sich ausreichend Zeit für die Suche nach einer neuen beruflichen Tätigkeit. Den Inhalt dieser Gespräche fasste die Klägerin aus ihrer Sicht in einem an Herrn B gerichteten Schreiben vom 12. Januar 2006 zusammen und bat um schriftliche Absicherung der Zusage, befristet für ein Jahr weiter für die Beklagte tätig sein zu können. Daraufhin übergab ihr Herr S am 19. Januar 2006 den Entwurf eines Auflösungsvertrags, der ein Ausscheiden der Klägerin zum 31. Dezember 2006 im gegenseitigen Einvernehmen vorsah. Die Klägerin war damit nicht einverstanden, weil keine Befristung für ein Jahr ab Vertragsunterzeichnung vorgesehen sei. Am 31. Januar 2006 fand ein Gespräch statt, an dem ua. die Klägerin und Herr S teilnahmen. Der Inhalt dieses Gesprächs ist zwischen den Parteien streitig. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts haben sich die Parteien darin mündlich geeinigt, das Vertragsverhältnis bis zum 31. Dezember 2006 fortzuführen.

Am 1. Februar 2006 übersandte die Beklagte der Klägerin einen zweiten Vertragsentwurf, der wiederum ein einvernehmliches Ausscheiden der Klägerin zum 31. Dezember 2006 vorsah und in § 7 Ziff. 5 festhielt, dass kein befristetes Arbeitsverhältnis begründet werden solle. Die Klägerin war auch mit diesem Entwurf nicht einverstanden und unterzeichnete ihn deshalb nicht, sondern übermittelte der Beklagten mit E-Mail ihres Ehemanns vom 2. Februar 2006 zahlreiche Änderungswünsche sowie einen Gegenentwurf. Unter anderem strebte sie die Vereinbarung des Ausschlusses einer ordentlichen Kündigung durch die Beklagte bis zum Vertragsende an, weil sie Herrn S im Gespräch vom 31. Januar 2006 dahin verstanden hatte, dass dieser sich eine solche Kündigungsmöglichkeit vorbehalten wolle. Mit § 7 Ziff. 5 des Entwurfs der Beklagten war sie nicht einverstanden, weil es gerade Inhalt der Vereinbarung zwischen ihr und Herrn B gewesen sei, das Arbeitsverhältnis auf ein Jahr zu befristen. Die Beklagte reagierte auf diese E-Mail nicht mehr. Nachdem die Klägerin gehört hatte, dass ihre ordentliche Kündigung vom Verwaltungsrat beschlossen werden solle, übermittelte sie der Beklagten mit Schreiben vom 20. Februar 2006 ein von ihr unterzeichnetes Exemplar des zweiten Vertragsentwurfs der Beklagten. Die Beklagte informierte die Klägerin mit Schreiben vom 21. Februar 2006, dass ihr Angebot durch das Gegenangebot der Klägerin vom 2. Februar 2006 gegenstandslos geworden sei.

Bei der Beklagten ist für jede der drei von ihr betriebenen Kliniken ein örtlicher Personalrat gebildet. Ferner besteht ein Gesamtpersonalrat. Die Beteiligung der Personalvertretung bei Probezeitkündigungen richtete sich im Februar 2006 nach folgenden Bestimmungen des Bayerischen Personalvertretungsgesetzes (BayPVG) idF der Bekanntmachung vom 11. November 1986 (GVBl. S. 349):

Mit wortgleichen Schreiben vom 13. Februar 2006 hörte die Beklagte den örtlichen Personalrat sowie den Gesamtpersonalrat zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung der Klägerin an. Die Klägerin habe sich während ihrer Probezeit nicht bewährt. Sie sei nicht geeignet, die ihr übertragenen Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen. Das für eine dauerhafte Zusammenarbeit notwendige Vertrauensverhältnis habe aufgrund der mangelnden persönlichen Eignung der Klägerin nicht aufgebaut werden können. Der Personalrat erklärte am 23. Februar 2006, dass er keine Einwendungen gegen die beabsichtigte Kündigung habe. Diese Erklärung ging der Beklagte vor Übergabe der Kündigungserklärung an die Klägerin zu. Der Gesamtpersonalrat reichte das Anhörungsschreiben lediglich mit dem Datum 22. Februar 2006 versehen unterschrieben zurück, ohne die vorgefertigte Erklärung „Der Gesamtpersonalrat hat keine Einwendungen gegen die beabsichtigte ordentliche Kündigung ...“ anzukreuzen. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 23. Februar 2006, welches der Klägerin noch am selben Tag zuging, ordentlich zum 31. März 2006.

Gegen diese Kündigung wendet sich die Klägerin mit ihrer am 8. März 2006 beim Arbeitsgericht Nürnberg eingegangenen Klage, mit der sie zuletzt noch die Feststellung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses bis zum 31. Dezember 2006 anstrebt.

Die Klägerin trägt vor, die Kündigung verstoße gegen die getroffene Übereinkunft vom 31. Januar 2006, wonach sie unter Ausschluss der Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung befristet bis zum 31. Dezember 2006 bei der Beklagten habe beschäftigt werden sollen. Mit dieser Übereinkunft seien zugleich sämtliche Formerfordernisse abbedungen. Jedenfalls handele die Beklagte treuwidrig, wenn sie sich auf Schriftformerfordernisse berufe. Schließlich sei die entgegen der erzielten Übereinkunft eines Fortbestands des Arbeitsverhältnisses bis zum Jahresende 2006 ausgesprochene Kündigung selbst treuwidrig.

Der Personalrat und die erforderlichen weiteren Gremien seien vor Ausspruch der Kündigung nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Die Begründung der Beklagten sei zu pauschal gehalten. Die Beklagte hätte den Personalrat über die im Vorfeld der Kündigung geführten Verhandlungen und die erzielte Einigung unter Beifügung der Vertragsentwürfe informieren müssen. Sie hätte auch mitteilen müssen, dass die Klägerin letztlich den Auflösungsvertrag angenommen habe. Die gesetzlich vorgesehene Erörterung der Angelegenheit mit dem Personalrat sei überhaupt nicht erfolgt.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags vorgetragen, sie habe der Klägerin im Gespräch vom 31. Januar 2006 lediglich angeboten, das Arbeitsverhältnis erst zum 31. Dezember 2006 zu beenden. Weder sei eine Befristung des Arbeitsverhältnisses vereinbart worden noch habe sie auf das Recht zur ordentlichen Kündigung verzichtet. Einer Beteiligung der Personalvertretung vor der Kündigung habe es nach Art. 78 Abs. 1 Buchst. a BayPVG nicht bedurft, weil die Klägerin nach Ablauf der Probezeit in die Vergütungsgruppe I BAT (= Entgeltgruppe 16 TVöD) hätte eingruppiert werden sollen. Jedenfalls seien die Personalvertretungen vorsorglich ordnungsgemäß beteiligt worden. Die Ereignisse im Vorfeld seien für den Kündigungsentschluss der Beklagten nicht relevant gewesen und hätten deshalb nicht mitgeteilt werden müssen. Die Mitteilung eines Werturteils habe ausgereicht.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte vor dem Landesarbeitsgericht Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Beklagte hätte den Personalratsgremien mitteilen müssen, dass die Parteien sich geeinigt hätten, das Arbeitsverhältnis erst zum 31. Dezember 2006 zu beenden. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung vom 23. Februar 2006 mit dem 31. März 2006 beendet worden.

I. Die Beklagte hat den Personalrat ordnungsgemäß beteiligt.

1. Die Beklagte musste die Personalvertretung beteiligen. Zwar findet die Ausnahmeregelung des Art. 78 Abs. 1 Buchst. a BayPVG auch auf Angestellte Anwendung, die eine Stellung bekleiden, die als Beamtenstelle nach A 16 BBesO oder höher bewertet wäre (vgl. BAG 16. März 2000 - 2 AZR 138/99 - AP LPVG Sachsen-Anhalt § 68 Nr. 1 = EzA BPersVG § 108 Nr. 1). Dies war bei der Klägerin jedoch nicht der Fall. Im für die Zuständigkeit der Personalvertretung maßgeblichen Zeitpunkt der Beteiligung war der Klägerin einvernehmlich nur noch die Position der Leiterin des Ressorts Finanzen übertragen. Diese Stelle war ausweislich des Organigramms der Beklagten mit Stand Januar 2006 der dritten Führungsebene unterhalb des Vorstands und der kaufmännischen Leitung zugeordnet. Für die rechtliche Bewertung der Stellung des Arbeitnehmers nach Art. 78 Abs. 1 Buchst. a BayPVG kommt es auf die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit und nicht allein auf die vertraglich eingeräumte Position an (Schelter/Seiler Bayerisches Personalvertretungsgesetz 3. Aufl. Art. 78 Rn. 4). Die von der Beklagten herangezogene Rechtsprechung zur Beteiligung der Arbeitnehmervertretungen bei der Beförderung zum Leitenden Angestellten oder der Einstellung solcher Angestellten betrifft eine andere Sachlage. Eine Arbeitgeberkündigung in der Wartezeit vor Einräumung einer Stellung iSv. Art. 78 Abs. 1 Buchst. a BayPVG zielt gerade nicht darauf ab, dem Arbeitnehmer eine Stelle zu verschaffen, die es rechtfertigt, wegen seiner Nähe zum Arbeitgeber, der daraus erwachsenden Interessenpolarität (zu diesem Zweck der vergleichbaren Vorschrift des § 68 PersVG LSA vgl. BAG 16. März 2000 - 2 AZR 138/99 - aaO) und zur Sicherung unabhängiger Personalentscheidungen (zu diesem Zweck des § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG iVm. § 79 Abs. 1 Satz 2 BPersVG BAG 7. Dezember 2000 - 2 AZR 532/99 - AP BPersVG § 77 Nr. 9 = EzBAT BAT § 53 Beteiligung des Personalrats Nr. 21) von einer Beteiligung der Personalvertretung abzusehen. Im Gegenteil soll sie das Arbeitsverhältnis beenden, bevor der Angestellte eine solche Position erreicht hat. Die beabsichtige Kündigung war deshalb mitwirkungspflichtig.

2. Welche Personalvertretung im konkreten Beteiligungsfall zuständig ist, bestimmt sich gem. Art. 80 BayPVG nach der Entscheidungsbefugnis der Dienststelle. Zuständig für die Wahrnehmung der Beteiligungsrechte nach Art. 77 BayPVG war danach der beim Klinikum am E in Er gebildete örtliche Personalrat und nicht der Gesamtpersonalrat.

a) Die Beklagte ist als Anstalt des öffentlichen Rechts grundsätzlich eine Dienststelle im Sinne des Bayerischen Personalvertretungsrechts (Art. 6 Abs. 5 Satz 1 BayPVG). Die im Zeitpunkt der Kündigung noch geltende Sonderregelung in Art. 6 Abs. 8 BayPVG, nach der die Klinika gem. Art. 52a des Bayerischen Hochschulgesetzes (BayHSchG) je eine Dienststelle im Sinne des BayPVG bildeten, war für die Beklagte nicht einschlägig. Art. 52a BayHSchG erfasste nur die Klinika der staatlichen Hochschulen und nicht kommunale Krankenhäuser, wie sie die Beklagte betreibt.

b) Das Klinikum am E in Er, an dem die Klägerin ausschließlich beschäftigt war, galt jedoch als selbständige Dienststelle iSv. Art. 6 Abs. 5 Satz 2 iVm. Art. 6 Abs. 3 Satz 1 BayPVG. Es war durch Aufgabenbereich und Organisation eigenständig. Für die Eigenständigkeit im Sinne des Bayerischen Personalvertretungsrechts ist nicht Voraussetzung, dass der Nebenstelle im Verhältnis zur Hauptdienststelle wesentliche Entscheidungskompetenzen in personellen und sozialen Angelegenheiten zugewiesen sind (BayVGH 26. November 1997 - 17 P 97.1167 - PersR 1998, 337 im Anschluss an die Rechtsprechung des BVerwG zu § 6 Abs. 3 BPersVG: 29. Mai 1991 - 6 P 12.89 - BVerwGE 88, 233). Darüber hinaus liegt das Klinikum am E in Er räumlich weit von der Hauptdienststelle entfernt. Die Fahrtstrecke zwischen dem Sitz der Beklagten in A und Er beträgt mehr als 80 km. Die Fahrzeit nimmt sowohl mit dem Pkw als auch mit der Bahn mehr als eine Stunde in Anspruch. Angesichts dieser Verkehrssituation ist es nicht mehr gewährleistet, dass ein in A gebildeter Personalrat sich genügend mit den Angelegenheiten der Beschäftigten des Klinikums am E in Er beschäftigen kann (vgl. BVerwG 29. Mai 1991 - 6 P 12.89 - aaO). Für das Fehlen sonstiger Voraussetzungen der Verselbständigung gem. Art. 6 Abs. 3 BayPVG bestehen keinerlei Anhaltspunkte. Auch die Parteien haben nicht in Zweifel gezogen, dass der örtliche Personalrat beim Klinikum am E rechtswirksam gebildet wurde und amtierte.

c) Der Vorstand der Beklagten, Herr S, hat bei Unterrichtung des Personalrats des Klinikums am E und der anschließenden Kündigung der Klägerin in seiner nach § 9 Abs. 4 Satz 2 der Satzung der Beklagten bestehenden Eigenschaft als Leiter auch dieser Dienststelle gehandelt. Grundsätzlich ist in allen Angelegenheiten, die eine Dienststelle betreffen, der bei ihr gebildete Personalrat zu beteiligen (BAG 3. Februar 1982 - 7 AZR 791/79 - AP LPVG Bayern Art. 77 Nr. 1; BVerwG 29. August 2005 - 6 PB 6.05 - Partnerschaftsgrundsatz). Die Klägerin war ausschließlich der Dienststelle Klinikum am E zugeordnet. Sie wurde deshalb hinsichtlich der beabsichtigten Kündigung allein vom örtlichen Personalrat und nicht vom Gesamtpersonalrat repräsentiert (vgl. BAG 22. August 1996 - 2 AZR 5/96 - BAGE 84, 29, 35; BVerwG 29. August 2005 - 6 PB 6.05 - Repräsentationsgrundsatz). Eine Kompetenz des Gesamtpersonalrats, die etwa in Betracht gekommen wäre, wenn die Klägerin an mehreren Krankenhäusern eingesetzt worden wäre (vgl. BAG 3. Februar 1982 - 7 AZR 791/79 - aaO), scheidet aus.

3. Die Beteiligung des Personalrats der Beklagten genügte entgegen der Rechtsauffassung des Landesarbeitsgerichts inhaltlich den Anforderungen des Art. 77 Abs. 1 BayPVG.

a) Nach Art. 77 Abs. 1 Satz 1 BayPVG wirkt der Personalrat vor ordentlichen Kündigungen mit. Dies galt nach der im Zeitpunkt der Kündigung noch maßgeblichen Fassung auch für Wartezeitkündigungen wie die vorliegende. Gem. Art. 72 Abs. 1 BayPVG ist die beabsichtigte Maßnahme vor der Durchführung mit dem Ziel einer Verständigung rechtzeitig und eingehend mit der Personalvertretung zu erörtern.

Die Mitwirkung ist eine eigenständige, zwischen der Mitbestimmung und der Anhörung bzw. Unterrichtung stehende Beteiligungsform. Sie soll der Personalvertretung in besonders nachdrücklicher, formalisierter Form Gehör verschaffen und sicherstellen, dass ihre Überlegungen in die Entscheidung der Dienststelle einbezogen werden, ohne ihr jedoch wie im Fall der Mitbestimmung einen rechtlich festgelegten Einfluss auf die Maßnahmen der Dienststelle zu eröffnen (vgl. BVerwG 6. Februar 1987 - 6 P 9.85 - BVerwGE 77, 1; 22. März 1990 - 6 P 17.88 - ZTR 1990, 350). Das Mitwirkungsverfahren wird dadurch eingeleitet, dass der Dienststellenleiter die Personalvertretung unterrichtet. Dazu sind ihr die Kenntnisse zu vermitteln, die sie bezogen auf den konkreten Beteiligungsgegenstand zur sachgerechten Wahrnehmung ihrer Mitwirkungsrechte benötigt, ohne eigene Nachforschungen anstellen zu müssen. Entgegen der Auffassung der Klägerin gelten dafür im Mitwirkungsverfahren keine strengeren Maßstäbe als bei der Anhörung des Betriebsrats. Vielmehr sind die zu § 102 BetrVG entwickelten Grundsätze entsprechend anzuwenden (Senat 27. Oktober 2005 - 6 AZR 27/05 - Rn. 35, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 151 = EzBAT BAT § 53 Beteiligung des Personalrats Nr. 29; BAG 24. August 1989 - 2 AZR 592/88 - ZTR 1990, 34, 35).

b) Die Beklagte hat ihrer Unterrichtungspflicht genügt und damit das Mitwirkungsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet. Sie hat dem Personalrat die erforderlichen Informationen zur Person der Klägerin, der beabsichtigten Kündigungsart und dem Kündigungszeitpunkt mitgeteilt. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin hat sie den Personalrat auch ausreichend über den Kündigungsgrund unterrichtet.

aa) Bei den Anforderungen an die Unterrichtung des Personalrats über die Gründe einer Kündigung innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Wartezeit der beiderseitigen Überprüfung der Arbeitsvertragsparteien dient. Der Inhalt der Mitteilungspflicht des Arbeitgebers richtet sich daher nicht nach den objektiven Merkmalen der Kündigungsgründe des noch nicht anwendbaren § 1 KSchG, sondern nach den Umständen, aus denen der Arbeitgeber subjektiv seinen Kündigungsentschluss herleitet. Es reicht deshalb bei einer solchen Kündigung aus, wenn der Arbeitgeber, der keine auf Tatsachen gestützten und durch Tatsachen konkretisierbaren Kündigungsgründe benennen kann, der Personalvertretung nur seine subjektiven Wertungen, die ihn zur Kündigung des Arbeitnehmers veranlassen, mitteilt (vgl. Senat 23. April 2009 - 6 AZR 516/08 - Rn. 14, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 161 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 25).

Diesen Anforderungen hat die Beklagte genügt. Ihre Angaben im Schreiben vom 13. Februar 2006, die Klägerin habe sich während ihrer Probezeit nicht bewährt, sie sei nicht geeignet, die ihr übertragenen Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen, und das notwendige Vertrauensverhältnis habe aufgrund der mangelnden persönlichen Eignung der Klägerin nicht aufgebaut werden können, sind zwar pauschal und schlagwortartig gehalten. Stützt der Arbeitgeber die Kündigungsentscheidung aber lediglich auf ein subjektives, nicht durch objektivierbare Tatsachen begründbares Werturteil, ist er auch im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG bzw. bei der das Mitwirkungsverfahren einleitenden Unterrichtung des Personalrats nach § 77 Abs. 1 BayPVG nicht verpflichtet, sein Werturteil gegenüber der Arbeitnehmervertretung zu substantiieren oder zu begründen.

bb) Die Beklagte musste den Personalrat entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht über die zwischen den Parteien geführten Verhandlungen über eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende des Jahres 2006 informieren. Die Personalvertretung muss zur ordnungsgemäßen Einleitung des Mitwirkungsverfahrens nur über die das Mitwirkungsrecht auslösende Maßnahme der Dienststelle unterrichtet werden. Die Beklagte musste den Personalrat darum lediglich die zu ihrem Kündigungsentschluss führenden Gründe mitteilen. Nur dann, wenn die gescheiterten Vergleichsverhandlungen tragend für den Kündigungsentschluss gewesen wären oder ihn jedenfalls mit ausgelöst hätten, hätte der Personalrat auch darüber unterrichtet werden müssen (vgl. BAG 16. September 2004 - 2 AZR 511/03 - zu B I 3 b der Gründe, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 142 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 10). Kündigungsgrund war jedoch nach dem eigenen Vortrag der Klägerin, dass der Vorstand der Beklagten mangels des erforderlichen Vertrauensverhältnisses nicht mehr mit ihr zusammenarbeiten wollte. Der darauf basierende Kündigungsentschluss der Beklagten stand, wie sich aus dem Schreiben der Klägerin vom 12. Januar 2006 ergibt, bereits spätestens im Dezember 2005 und damit vor Beginn der Verhandlungen der Parteien über die Abwicklung des Arbeitsverhältnisses fest. Die im Februar 2006 letztlich gescheiterten Verhandlungen über eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses erst zum Jahresende 2006 waren für den Kündigungsentschluss der Beklagten als solchen darum nicht maßgeblich. Die Beklagte hat lediglich ihren bereits feststehenden Entschluss zur Kündigung umgesetzt. Die Beklagte hat demnach den Personalrat über den Grund ihrer Kündigungsabsicht zutreffend und vollständig unterrichtet.

cc) Der Umzug der Klägerin von Hessen in die Nähe von Er zu Beginn des Arbeitsverhältnisses war für den Kündigungsentschluss der Beklagten ebenso bedeutungslos wie das wiederholte Beschneiden der Kompetenzen der Klägerin. Beide Umstände mussten deshalb dem Personalrat nicht mitgeteilt werden.

c) Entgegen der Auffassung der Klägerin war eine Erörterung mit der Personalvertretung gem. Art. 72 Abs. 1 BayPVG nicht erforderlich, weil der Personalrat nach ordnungsgemäßer Unterrichtung über die beabsichtigte Maßnahme keine Einwendungen gegen die Kündigung erhoben und damit auf die Erörterung verzichtet hatte (vgl. BAG 15. August 2006 - 9 AZR 571/05 - Rn. 43 mwN, BAGE 119, 181; BVerwG 27. Januar 1995 - 6 P 22.92 - BVerwGE 97, 349, 353). Der zweite Verfahrensabschnitt des Mitwirkungsverfahrens nach Art. 77 Abs. 1, Art. 72 Abs. 1 BayPVG musste deshalb nicht durchgeführt werden.

d) Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung am Mittag des 23. Februar 2006 war das Mitwirkungsverfahren abgeschlossen. Der Personalrat hatte sich abschließend erklärt und auf das Erörterungsverfahren verzichtet (vgl. BAG 16. September 2004 - 2 AZR 511/03 - zu B II der Gründe, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 142 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 10 für das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG). Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass die Kündigung der Klägerin erst nach der abschließenden Äußerung des Personalrats zugegangen ist, ohne dass die Klägerin diese Feststellung angegriffen hätte. Darüber hinaus hat der vom Landesarbeitsgericht als Partei angehörte Personalleiter der Beklagten angegeben, die Kündigung sei erst nach Abgabe der Zustimmungserklärung des Personalrats übergeben worden. Dem ist die Klägerin im Termin nicht entgegengetreten. Da diese Umstände sich aus dem Sitzungsprotokoll ergeben, können sie vom Senat verwertet werden (§ 559 ZPO).

II. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

1. Der Ausspruch der Kündigung zum 31. März 2006 war der Beklagten nicht aufgrund der von der Klägerin behaupteten mündlichen Vereinbarung der Parteien, das Arbeitsverhältnis befristet bis zum 31. Dezember 2006 fortzusetzen, verwehrt.

a) Herr B konnte als Vorsitzender des Verwaltungsrats die Beklagte, die nach außen ausschließlich durch den Vorstand vertreten wird (§ 10 Abs. 1 der Satzung), rechtlich nicht binden. Maßgeblich könnten daher allein etwaige im Gespräch vom 31. Januar 2006 unter Beteiligung des Vorstands getroffenen Vereinbarungen sein. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Parteien sich in diesem Gespräch mündlich und noch nicht formgültig geeinigt hätten, das Arbeitsverhältnis bis zum 31. Dezember 2006 fortzusetzen. Es hat jedoch nicht festgestellt, dass die Parteien sich auch darüber geeinigt hätten, wie dies rechtlich umgesetzt werden sollte. Tatsächlich ist darüber, wie sich aus dem vorgerichtlichen Schriftwechsel der Parteien ergibt, keine Einigung erzielt worden.

Die Klägerin strebte, wie ihr gesamter Prozessvortrag zeigt, eine Befristung des Arbeitsverhältnisses auf den 31. Dezember 2006 unter Ausschluss der Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung durch die Beklagte an. Die Klägerin wollte also einen so weit als möglich rechtlich abgesicherten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum Jahresende 2006, das nur durch sie selbst oder durch Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung seitens der Beklagten hätte beendet werden können. Dies war für sie wesentlicher Inhalt der angestrebten Einigung. Über diesen wesentlichen Vertragsinhalt ist jedoch keine Einigung erzielt worden. Die Beklagte hat sich nämlich, wie sich aus der E-Mail des Ehemanns der Klägerin vom 2. Februar 2006 sowie dem Schreiben ihres Anwalts vom 10. Februar 2006 ergibt, vertreten durch Herrn S im Gespräch vom 31. Januar 2006 gerade dieses Recht zur ordentlichen Kündigung vorbehalten wollen. Soweit die Klägerin im Prozess vorgetragen und unter Beweis gestellt hat, die Parteien hätten sich am 31. Januar 2006 darüber geeinigt, dass sie in ordentlich unkündbarer Stellung bis zum 31. Dezember 2006 beschäftigt werden solle, hätte sie für einen ausreichend substantiierten Vortrag den Widerspruch zu dem von ihr selbst vorgelegten vorgerichtlichen Schriftwechsel und dem sich daraus ergebenden Inhalt des Gesprächs vom 31. Januar 2006 aufklären müssen.

b) Darüber hinaus wäre der Beklagten selbst bei Vorliegen der von der Klägerin behaupteten mündlichen Einigung der Ausspruch der streitbefangenen Kündigung nicht verwehrt gewesen.

aa) Die von der Klägerin behauptete Befristungsvereinbarung wäre ebenso wie ein zur Erreichung des Ziels der Klägerin, den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum Jahresende 2006 rechtlich abzusichern, ebenfalls möglicher Aufhebungsvertrag mit Auslauffrist formnichtig gewesen (§ 14 Abs. 4 TzBfG bzw. § 623 BGB). Die Klägerin hat das ihr am 1. Februar 2006 übersandte zweite Vertragsangebot nicht angenommen, sondern es mit E-Mail vom 2. Februar 2006 abgelehnt und ein Gegenangebot unterbreitet (§ 150 Abs. 2 BGB). Es fehlt deshalb an den für einen wirksamen Vertragsschluss erforderlichen schriftlich fixierten übereinstimmenden Willenserklärungen. Ohnehin genügte die von der Klägerin - rechtlich unbeachtlich - mit Fax vom 20. Februar 2006 erklärte Annahme des Vertragsangebots der Beklagten nicht der Schriftform (BAG 11. Juni 2002 - 1 ABR 43/01 - BAGE 101, 298, 302; BGH 30. Juli 1997 - VIII ZR 244/96 - NJW 1997, 3169, 3170). Da die behauptete Befristung aus sozialen Erwägungen erfolgt wäre (vgl. hierzu zuletzt BAG 21. Januar 2009 - 7 AZR 630/07 - AP TzBfG § 14 Nr. 57 = EzA TzBfG § 14 Nr. 55), also der Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 TzBfG vorgelegen hätte, und die Parteien § 16 Satz 2 TzBfG nicht abbedungen hätten (vgl. hierzu Senat 23. April 2009 - 6 AZR 533/08 - AP TzBfG § 16 Nr. 2 = EzA TzBfG § 16 Nr. 1), hätte die Beklagte ungeachtet der Formnichtigkeit der von der Klägerin behaupteten mündlich vereinbarten Befristung das Arbeitsverhältnis rechtlich zulässig ordentlich zum 31. März 2006 kündigen können.

bb) Entgegen der Ansicht der Klägerin wäre der Formmangel auch nicht nach Treu und Glauben gem. § 242 BGB unbeachtlich gewesen. Die Berufung auf einen Formmangel kann nur ausnahmsweise gegen Treu und Glauben verstoßen, weil anderenfalls die Formvorschriften des bürgerlichen Rechts ausgehöhlt würden. Gesetzliche Schriftformzwänge wie die in § 14 Abs. 4 TzBfG und § 623 BGB geregelten sollen die Vertragsparteien vor Übereilung schützen und verfolgen darüber eine Klarstellungs- und Beweisfunktion (vgl. Senat 28. November 2007 - 6 AZR 1108/06 - Rn. 18, BAGE 125, 70; 23. November 2006 - 6 AZR 394/06 - Rn. 21, BAGE 120, 251). Ausgehend von diesem Zweck ist das Berufen auf die fehlende Schriftform nicht allein deswegen, weil die Vertragsparteien das mündlich Vereinbarte bei Abgabe der mündlichen Erklärungen ernst meinten und tatsächlich wollten, treuwidrig (vgl. BAG 16. September 2004 - 2 AZR 659/03 - AP BGB § 623 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 623 Nr. 1). Ebenso wenig trifft die Ansicht der Klägerin zu, der Arbeitnehmerschutz stehe im Vordergrund gesetzlicher Formvorschriften, weswegen die Beklagte treuwidrig handele, wenn sie sich auf die Form berufe.

Auch der Umstand, dass die Klägerin ihre gesamte Lebensführung auf die Beklagte ausgerichtet hat und durch die neun Monate vor dem Jahresende 2006 erfolgte Beendigung des Arbeitsverhältnisses deutlich mehr belastet wird als die Beklagte durch den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum 31. Dezember 2006, verwehrte es der Beklagten nicht, sich auf den Formmangel zu berufen. Ein Verstoß gegen § 242 BGB läge insoweit nur vor, wenn das Scheitern des Geschäfts an der Formnichtigkeit die Klägerin nicht bloß hart träfe, sondern für sie schlechthin untragbar wäre. Das könnte insbesondere bei einer Existenzgefährdung zu bejahen sein (BAG 27. März 1987 - 7 AZR 527/85 - zu II 6 der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 29 = EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 22; BGH 24. April 1998 - V ZR 197/97 - BGHZ 138, 339, 348). Eine solche liegt jedoch auch nach dem Vortrag der Klägerin nicht vor.

2. Anders als die Klägerin meint, ist auch die Kündigung selbst nicht treuwidrig und deshalb wegen Verstoßes gegen § 242 BGB unwirksam.

a) Während der gesetzlichen Wartezeit des § 1 KSchG ist der Arbeitnehmer lediglich vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers geschützt. In dieser Zeit ist das Vertrauen des Arbeitnehmers in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses dadurch beschränkt, dass er mit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses ohne den Nachweis von Gründen rechnen muss, erst recht wenn die Arbeitsvertragsparteien eine Probezeit vereinbart haben. Umgekehrt hat der Arbeitgeber bei der Einstellung eines Arbeitnehmers regelmäßig ein berechtigtes Interesse daran, prüfen zu können, ob der neue Mitarbeiter seinen Vorstellungen entspricht. In der Wartezeit erfolgt daher grundsätzlich nur eine Missbrauchskontrolle (BVerfG 21. Juni 2006 - 1 BvR 1659/04 - Rn. 17 f., BVerfGK 8, 244). Auch unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Vorgaben verstößt eine Kündigung in der Wartezeit deshalb nur dann gegen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind. Eine solche Kündigung ist nicht willkürlich, wenn für sie ein irgendwie einleuchtender Grund besteht (vgl. zu den diesbezüglich zu beachtenden Grundsätzen im Einzelnen Senat 24. Januar 2008 - 6 AZR 96/07 - Rn. 27 f., EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 7).

b) Die Beklagte hat die Kündigung wesentlich darauf gestützt, das für eine dauerhafte Zusammenarbeit erforderliche Vertrauensverhältnis zum Vorstand der Beklagten habe nicht aufgebaut werden können. Das ist ein Kündigungsgrund, der nach vorstehend dargelegten Maßstäben den Willkürvorwurf entfallen lässt (vgl. BAG 25. April 2001 - 5 AZR 360/99 - AP BGB § 242 Kündigung Nr. 14 = EzA BGB § 242 Kündigung Nr. 4). Den Nachweis, worauf der als Kündigungsgrund herangezogene Vertrauensverlust basiert, musste die Beklagte nicht führen.

III. Auf das Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 23. März 2010, das als neues Tatsachenvorbringen in der Revisionsinstanz ohnehin unbeachtlich wäre, kam es nicht an, weil, wie ausgeführt, vor Ausspruch der Kündigung nur der örtliche Personalrat des Klinikums am E zu beteiligen war. Der Senat hat deshalb von der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO) abgesehen.

IV. Die Klägerin hat gem. § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision und gem. § 97 ZPO die Kosten der Berufung zu tragen.

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 25. März 2011 - 18 Sa 77/10 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung.

Die Beklagte ist ein Unternehmen der Automobilzulieferer-Industrie. Die Klägerin war seit 1978 in ihrem Betrieb in A als Sekretärin beschäftigt.

Am 10. Juli 2009 schloss die Beklagte mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich. Danach sollten wegen der Teilstilllegung und Verlagerung einzelner Bereiche von insgesamt 1.820 Arbeitsplätzen 70 im gewerblichen, 30 im Angestelltenbereich sowie im Bereich Engineering weitere 28 Arbeitsplätze entfallen. Die gewerblichen Arbeitsplätze sollten sogleich abgebaut werden. Hierfür wurde eine von Arbeitgeber und Betriebsrat unterschriebene Liste mit den Namen von 70 zu kündigenden Arbeitnehmern mit dem Interessenausgleich fest verbunden. Nach Ziffern 2 und 4 des Interessenausgleichs sollte die Kündigung der übrigen Arbeitnehmer im dritten Quartal 2009 erfolgen. Die insoweit einschlägige Namensliste, auf der sich auch der Name der Klägerin befindet, wurde mit Datum vom 20. August 2009 erstellt und von Arbeitgeber und Betriebsrat unterschrieben.

Ziffer 3 des Interessenausgleichs lautet:

Die Klägerin wurde der Gruppe der „Sekretärinnen in der Entwicklung“ zugeordnet. Zu dieser Vergleichsgruppe gehörten folgende Mitarbeiterinnen:

Nach der unternehmerischen Planung sollten in dieser Gruppe zwei Vollzeitstellen abgebaut werden. Die Arbeitnehmerinnen W und G befanden sich in Elternzeit und wurden deshalb aus der Gruppe der zu kündigenden Arbeitnehmer ausgenommen. Ferner nahm die Beklagte Frau K aufgrund ihrer Kenntnisse und Fähigkeiten aus der Sozialauswahl heraus. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bedurfte es zur Kommunikation mit der spanischen Vorgesetzten verhandlungssicherer Englischkenntnisse, über welche diese Mitarbeiterin verfügte.

Mit Schreiben vom 27. August 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin nach Anhörung des Betriebsrats ordentlich zum 31. März 2010.

Mit ihrer rechtzeitig erhobenen Klage hat sich die Klägerin gegen die Kündigung gewandt. Sie hat geltend gemacht, die Betriebsratsanhörung sei nicht ordnungsgemäß erfolgt. Auch sei der Beschäftigungsbedarf nicht entfallen. Zudem sei die Sozialauswahl nicht korrekt durchgeführt worden. Die Beklagte beschäftige auch in Bereichen außerhalb der Entwicklung Sekretärinnen, die in ihre Vergleichsgruppe hätten einbezogen werden müssen. Die Altersgruppenbildung sei mit Unionsrecht nicht vereinbar. Sie sei zudem grob fehlerhaft, da die Beklagte gleich große Alterskorridore hätte bilden müssen und die Arbeitnehmerin K aus der Sozialauswahl nicht hätte herausnehmen dürfen. Sie selbst sei im Vergleich mit dieser als deutlich schutzwürdiger anzusehen.

Die Klägerin hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat sich auf die Vermutungswirkung der Namensliste berufen. Die Betriebsparteien seien bei Abschluss des Interessenausgleichs vom Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses für zwei Sekretärinnen im Bereich „Entwicklung“ ausgegangen. Die Sozialauswahl sei ordnungsgemäß erfolgt. Die Sekretärinnen außerhalb des Bereichs „Entwicklung“ seien mit der Klägerin nicht vergleichbar. Sie seien sämtlich in eine andere Vergütungsgruppe eingestuft und müssten entsprechend ihrer Tätigkeit verhandlungssicheres Englisch beherrschen. Die Altersgruppenbildung sei zulässig. Ohne sie hätte sich die Altersstruktur im Betrieb deutlich verschlechtert. Das hätte die Zukunftsfähigkeit des Unternehmens, die Vorbereitung des „Generationenwechsels“, den Wissens- und Qualitätstransfer und die Beibehaltung der sozialen Strukturen gefährdet. Die Bänder der Altersgruppen orientierten sich an den Erfolgsaussichten der betroffenen Mitarbeiter auf dem Arbeitsmarkt.

Die Sozialauswahl habe sie im Verhältnis der Anzahl der Beschäftigten der jeweiligen Altersgruppen zur Gesamtzahl der einzubeziehenden Beschäftigten der Vergleichsgruppe vorgenommen. Altersgruppe 1 habe einen Anteil von etwa 43 vH, die Altersgruppen 2 und 3 von jeweils etwa 28,5 vH gehabt. Die beiden zu kündigenden Arbeitnehmerinnen seien grundsätzlich die eine der Gruppe 1, die andere der Gruppe 2 zu entnehmen gewesen. Da in Gruppe 1 aufgrund der besonderen Umstände keine zu kündigende Arbeitnehmerin verblieben sei, sei aus den Gruppen 2 und 3 die jeweils weniger schutzwürdige Arbeitnehmerin und damit auch die Klägerin betroffen gewesen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Die Revision der Klägerin ist begründet. Das angegriffene Urteil war aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen durfte das Landesarbeitsgericht die Kündigung nicht als wirksam ansehen. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden. Der relevante Sachverhalt ist noch nicht hinreichend festgestellt (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Sache ist auch nicht aus anderen Gründen entscheidungsreif.

I. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse im Streitfall gem. § 1 Abs. 5 KSchG vermutet wird und die soziale Rechtfertigung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden kann. Die Kündigung ist aufgrund einer Betriebsänderung erfolgt und die Klägerin ist in einem zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat vereinbarten Interessenausgleich namentlich bezeichnet.

1. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG sind erfüllt.

a) Die Kündigung ist aufgrund einer Betriebsänderung erfolgt.

aa) Nach § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG gelten als Betriebsänderung iSd. § 111 Satz 1 BetrVG die Einschränkung und Stilllegung des ganzen Betriebs oder wesentlicher Betriebsteile. Auch ein bloßer Personalabbau ohne Verringerung der sächlichen Betriebsmittel kann eine Betriebseinschränkung sein, wenn eine größere Anzahl von Arbeitnehmern betroffen ist. Richtschnur dafür, wann erhebliche Teile der Belegschaft betroffen sind, sind die Zahlen und Prozentangaben in § 17 Abs. 1 KSchG. Für Großbetriebe wird diese Staffel eingeschränkt. Dort ist eine Betriebseinschränkung iSd. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG erst bei einem Personalabbau von 5 vH der Gesamtbelegschaft gegeben(BAG 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - zu C III 1 a der Gründe, AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 11; 7. August 1990 - 1 AZR 445/89 - AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 34 = EzA BetrVG 1972 § 111 Nr. 27). Maßgebend ist die Gesamtzahl der Arbeitnehmer, die voraussichtlich betroffen sein wird. Dies gilt auch, wenn die Personalabbaumaßnahme in mehreren „Wellen“ erfolgt. Liegt zwischen diesen ein Zeitraum von nur wenigen Wochen oder Monaten, ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass die Entlassungen auf einer einheitlichen unternehmerischen Planung beruhen (BAG 28. März 2006 - 1 ABR 5/05 - zu B II 1 a bb der Gründe, BAGE 117, 296; 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - aaO).

bb) Danach ist im Streitfall die Gesamtzahl von 128 Kündigungen maßgebend. Der Interessenausgleich vom 10. Juli 2009 sah von Beginn an zwei Phasen des Personalabbaus vor, so dass eine einheitliche unternehmerische Planung vorliegt. Die Zahl von 128 entspricht bei im Betrieb insgesamt beschäftigter 1.820 Arbeitnehmer einem Anteil von etwa 7 vH der Belegschaft. Der Personalabbau, auf dem die Kündigung beruht, erfüllt damit die Voraussetzungen einer Betriebsänderung iSv. § 111 Satz 1 BetrVG, ohne dass es noch auf zusätzlich beschlossene Einzelmaßnahmen ankäme.

b) Die Klägerin ist in der dem Interessenausgleich beigefügten Liste der zu kündigenden Arbeitnehmer vom 20. August 2009 namentlich genannt. Die Liste genügt dem Schriftformerfordernis der §§ 125, 126 BGB.

aa) Die Wirkungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 und Satz 2 KSchG treten nicht nur ein, wenn die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, unmittelbar im Text des Interessenausgleichs zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet sind, sondern auch, wenn Interessenausgleich und Namensliste zwar zwei textlich separate Schriftstücke, aber gleichwohl eine einheitliche Urkunde bilden, die insgesamt dem Schriftformerfordernis der §§ 125, 126 BGB genügt(vgl. BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 551/08 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 20 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 21; 6. Juli 2006 - 2 AZR 520/05 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 80 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 68). Wird die Namensliste getrennt von dem Interessenausgleich erstellt, reicht es dafür aus, dass im Interessenausgleich auf die zu erstellende Namensliste verwiesen wird, die erstellte Namensliste - ebenso wie zuvor der Interessenausgleich - von den Betriebsparteien unterschrieben worden ist und die Liste ihrerseits eindeutig auf den Interessenausgleich Bezug nimmt (BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 551/08 - aaO). Ferner wahrt sogar eine nicht unterschriebene Namensliste als Anlage die Schriftform, wenn die Unterschrift unter dem Interessenausgleich sie als dessen Teil noch deckt. Das ist der Fall, wenn der Interessenausgleich selbst unterschrieben ist, in ihm auf die Anlage ausdrücklich Bezug genommen wird und Interessenausgleich und Anlage schon bei dessen Unterzeichnung mit einer Heftmaschine körperlich derart miteinander verbunden waren, dass eine Lösung nur durch Gewaltanwendung (Lösen der Heftklammer) möglich war (BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 551/08 - aaO; 6. Juli 2006 - 2 AZR 520/05 - Rn. 33, 37, aaO; 6. Dezember 2001 - 2 AZR 422/00 - EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 9). Es ist nicht erforderlich, dass Interessenausgleich und Namensliste zeitgleich unterzeichnet werden. Der Interessenausgleich kann, um die Wirkungen des § 1 Abs. 5 KSchG auszulösen, vielmehr noch nach seinem Abschluss zeitnah um eine Namensliste ergänzt werden(BAG 26. März 2009 - 2 AZR 296/07 - Rn. 24, BAGE 130, 182; 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 11).

bb) Diesen Anforderungen werden Interessenausgleich und Namensliste im Streitfall gerecht. Der Interessenausgleich vom 10. Juli 2009 enthält in Ziffern 2 und 4 einen Verweis auf eine noch zu vereinbarende und zu unterzeichnende Namensliste. Die von den Betriebsparteien gesondert erstellte und am 20. August 2009 unterzeichnete (zweite) Namensliste ist mit „Namensliste Interessenausgleich Phase 2“ gekennzeichnet. Das genügt im Streitfall den Anforderungen an einen Rückbezug. Durch diese Kennzeichnung ist unmissverständlich auf den Interessenausgleich vom 10. Juli 2009 mit seinen zwei Entlassungswellen Bezug genommen worden. Die Ergänzung des Interessenausgleichs um eine weitere Namensliste etwa sechs Wochen nach Unterzeichnung des Interessenausgleichs ist noch als zeitnah anzusehen (vgl. BAG 26. März 2009 - 2 AZR 296/07 - Rn. 23, BAGE 130, 182).

c) Dem Eintritt der Vermutungswirkung steht nicht entgegen, dass die Namen der insgesamt zu kündigenden Arbeitnehmer nicht auf einer einzigen, einheitlichen Liste aufgeführt waren. Jedenfalls dann, wenn die Betriebsänderung in mehreren „Wellen“ erfolgt und die Betriebsparteien für jeden Abschnitt eine abschließende Einigung über sämtliche in diesem zu kündigenden Arbeitnehmer herbeigeführt haben, stellen auch „Teilnamenslisten“ eine ausreichende Basis für die Wirkungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG dar(BAG 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - zu C III 5 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 11).

2. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass es der Klägerin nicht gelungen sei, die Vermutung für den Wegfall der zwei Arbeitsplätze im Sekretariatsbereich zu widerlegen. Hiergegen wendet sich die Revision nicht.

II. Nach den bisherigen Feststellungen ist nicht auszuschließen, dass die Auswahl der Klägerin sozial grob fehlerhaft ist. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, die Sozialauswahl sei unter Berücksichtigung der von den Betriebsparteien vereinbarten Altersgruppen vorzunehmen gewesen. Es hat die an die Zulässigkeit einer Altersgruppenbildung nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG zu stellenden Anforderungen verkannt.

1. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist eine Altersgruppenbildung nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG nicht bereits deshalb unzulässig, weil dabei das Lebensalter als Auswahlkriterium berücksichtigt wird. Dies ist unabhängig von einer Altersgruppenbildung durch § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG vorgegeben. Die in § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG eröffnete Möglichkeit, die Auswahl zum Zweck der Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur innerhalb von Altersgruppen vorzunehmen, verstößt auch nicht gegen das unionsrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung und dessen Ausgestaltung durch die Richtlinie 2000/78/EG vom 27. November 2000 (BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 682/10 - Rn. 28 ff.; 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84).

2. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG gestattet in Abweichung von § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG die Vornahme der Sozialauswahl im Rahmen von Altersgruppen, wenn dies zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Das setzt voraus, dass die im konkreten Fall vorgenommene Altersgruppenbildung zur Sicherung der bestehenden Personalstruktur tatsächlich geeignet ist (BAG 22. März 2012 - 2 AZR 167/11 - Rn. 29; 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84). Daran fehlt es im Streitfall.

a) Ob die Beklagte im Hinblick auf das berechtigte betriebliche Interesse ihrer Darlegungslast genügt hat, ist nicht unzweifelhaft, kann aber dahinstehen.

aa) Der Arbeitgeber muss, wenn er sich auf § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG berufen will, zu den Auswirkungen und möglichen Nachteilen von Kündigungen gem. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG auf die Altersstruktur der Belegschaft und damit verbundenen möglichen Nachteilen für den Betrieb konkret vortragen(BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 65, EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84; 18. März 2010 - 2 AZR 468/08 - Rn. 23, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 184 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 83). Jedenfalls dann, wenn die Anzahl der Entlassungen innerhalb einer Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer im Verhältnis zur Anzahl aller Arbeitnehmer des Betriebs die Schwellenwerte des § 17 KSchG erreicht, kommen ihm dabei Erleichterungen zugute; in diesem Fall ist ein berechtigtes betriebliches Interesse an der Beibehaltung der Altersstruktur - widerlegbar - indiziert (BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - aaO; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 54, BAGE 128, 238).

bb) Im Streitfall ist der Schwellenwert gem. § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG bezogen auf die insgesamt zu entlassenden Arbeitnehmer zwar überschritten. Die Gesamtbelegschaft von 1.820 Mitarbeitern wurde um 128 Mitarbeiter reduziert. Bezogen auf die Anzahl von zwei Arbeitnehmern, die in der Vergleichsgruppe der Klägerin zu entlassen waren, war der Schwellenwert des § 17 KSchG mit Blick auf die Anzahl aller Arbeitnehmer im Betrieb hingegen bei weitem nicht erreicht. Ob die Erleichterung bei der Darlegung des berechtigten betrieblichen Interesses auch in einem solchen Fall gerechtfertigt ist, ist vom Bundesarbeitsgericht bislang nicht entschieden worden (offengelassen in BAG 22. März 2012 - 2 AZR 167/11 -). Sie kann auch im Streitfall dahinstehen.

b) Die Altersgruppenbildung war hier zur Erhaltung der Altersstruktur in jedem Fall ungeeignet. Eine Abweichung von den Grundsätzen des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG war deshalb nicht gerechtfertigt.

aa) Eine Altersgruppenbildung ist zur Erhaltung der Altersstruktur der Belegschaft nur geeignet, wenn sie dazu führt, dass die bestehende Struktur bewahrt bleibt. Dafür muss die bisherige Verteilung der Beschäftigten auf die Altersgruppen ihre prozentuale Entsprechung in der Anzahl der in der jeweiligen Altersgruppe zu Kündigenden finden. Dadurch wird die Erhaltung der bisherigen Struktur der Gesamtbelegschaft - in etwa - erreicht. Sind mehrere Gruppen vergleichbarer Arbeitnehmer von den Entlassungen betroffen, muss deshalb eine proportionale Berücksichtigung aller Altersgruppen auch innerhalb der jeweiligen Vergleichsgruppen möglich sein. Die betriebsweite Sicherung der Altersstruktur muss die Folge der proportionalen Beteiligung sämtlicher Altersgruppen auch innerhalb der einzelnen Vergleichsgruppen sein. Es ist das Kennzeichen der Sozialauswahl, dass sie innerhalb von Vergleichsgruppen zu erfolgen hat (BAG 22. März 2012 - 2 AZR 167/11 - Rn. 33).

bb) Diesen Mindestanforderungen an eine Sozialauswahl im Rahmen von Altersgruppen genügt die von der Beklagten getroffene Auswahl der Klägerin nicht. In der Vergleichsgruppe, der die Klägerin angehört, war eine proportionale Beteiligung aller Altersgruppen bereits deshalb nicht möglich, weil bei drei Altersgruppen nur zwei Arbeitnehmer zur Kündigung anstanden. Danach konnten allenfalls zwei Altersgruppen überhaupt an den Entlassungen beteiligt werden. Dies musste notwendig zu einer Verschiebung der Altersstruktur führen. Dementsprechend haben die ausgesprochenen Kündigungen in der Vergleichsgruppe der Klägerin zu einem Absinken des Altersdurchschnitts um 3,3 Jahre geführt.

III. Liegen danach die Voraussetzungen für eine Abweichung von den Grundsätzen der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG durch die Bildung von Altersgruppen nicht vor, hatte die Sozialauswahl ohne Rücksicht auf Altersgruppen zu erfolgen. Eine Prüfung, ob sie auch dann nicht grob fehlerhaft ist, hat das Landesarbeitsgericht nicht vorgenommen. Der Senat vermag dies aufgrund der bisherigen Feststellungen nicht selbst zu beurteilen. Diese lassen keine abschließende Entscheidung darüber zu, ob die Herausnahme der Mitarbeiterin K grob fehlerhaft war.

1. Die Sozialauswahl ist grob fehlerhaft, wenn eine evidente, ins Auge springende erhebliche Abweichung von den Grundsätzen des § 1 Abs. 3 KSchG vorliegt und der Interessenausgleich jede soziale Ausgewogenheit vermissen lässt(BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 32, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 3. April 2008 - 2 AZR 879/06 - Rn. 16, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 17 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 15). Dabei muss sich die getroffene Auswahl gerade mit Blick auf den klagenden Arbeitnehmer im Ergebnis als grob fehlerhaft erweisen. Nicht entscheidend ist, dass das gewählte Auswahlverfahren als solches Anlass zu Beanstandungen gibt (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - Rn. 19, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 98 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 22; 18. Oktober 2006 - 2 AZR 473/05 - Rn. 23, BAGE 120, 18).

2. Bei der erneut anzustellenden Prüfung, ob die Sozialauswahl grob fehlerhaft war, wird das Landesarbeitsgericht deshalb die folgenden Grundsätze zu beachten haben.

a) Nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG sind in die Sozialauswahl vergleichbare Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Aus dem Umstand, dass das Gesetz dafür ein betriebliches Interesse nicht ausreichen lässt, sondern fordert, dieses müsse „berechtigt“ sein, folgt, dass ein betriebliches Interesse auch „unberechtigt” sein kann. Nach dem Gesetz sind danach dem betrieblichen Interesse entgegengesetzte Interessen denkbar, die einer Herausnahme von sog. Leistungsträgern aus der Sozialauswahl entgegenstehen können. Bei den gegenläufigen Interessen kann es sich angesichts des Umstands, dass § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG eine Ausnahme vom Gebot der Sozialauswahl statuiert, nur um die Belange des sozial schwächeren Arbeitnehmers handeln. Diese sind im Rahmen des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG demnach gegen das betriebliche Interesse an einer Herausnahme von Leistungsträgern abzuwägen. Je schutzbedürftiger dabei der sozial schwächere Arbeitnehmer ist, umso gewichtiger müssen die Gründe für die Ausklammerung des Leistungsträgers sein (BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 306/06 - BAGE 123, 20). Diese Abwägung hat im konkreten Vergleich zu erfolgen (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - Rn. 29, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 98 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 22).

b) Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht die Möglichkeit störungsfreier Kommunikation mit der spanischen Vorgesetzten der Sekretärinnen im Bereich „Entwicklung“ als betrieblichen Belang angesehen hat. Ob dieser im Sinne von § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG auch „berechtigt“ ist, hängt vom Ergebnis der Abwägung gegen die sozialen Interessen der Klägerin im konkreten Vergleich mit Frau K als derjenigen Arbeitnehmerin ab, die die Beklagte wegen ihrer Englischkenntnisse aus der Sozialauswahl herausgenommen hat.

aa) Der Unterschied der sozialen Schutzbedürftigkeit von Frau K und der Klägerin ist erheblich. Die Klägerin war zum Zeitpunkt der Kündigung 52 Jahre alt und ca. 31 Jahre im Betrieb beschäftigt. Frau K war mit 26 Jahren nur halb so alt und gehörte dem Betrieb erst rund vier Jahre zu. Dementsprechend kam die Klägerin unter Anwendung der Regelungen des Interessenausgleichs auf 102, Frau K lediglich auf 29 „soziale“ Punkte.

bb) Angesichts dieses erheblichen Unterschieds bedarf es gewichtiger betrieblicher Interessen, um eine Herausnahme von Frau K aus der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG zu rechtfertigen. Die Feststellung des Landesarbeitsgerichts, es bedürfe zur notwendigen Kommunikation mit der spanischen Vorgesetzten „verhandlungssicherer“ Englischkenntnisse, bietet keine hinlängliche Grundlage für die Beurteilung, ob es sich hierbei um einen betrieblichen Belang von ausreichendem Gewicht handelt. Zweifel hieran könnten deshalb bestehen, weil die Sekretärinnen der Vergleichsgruppe, der die Klägerin angehört, nach eigenem Vortrag der Beklagten die englische Sprache generell nicht verhandlungssicher beherrschen müssen und daher niedriger eingruppiert sind als die übrigen Sekretärinnen im Betrieb. Das Landesarbeitsgericht wird deshalb festzustellen haben, wie sich die Zusammenarbeit mit der Vorgesetzten im Einzelnen gestaltet hat, insbesondere in welchem zeitlichen und inhaltlichen Umfang eine Kommunikation erfolgt ist. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs zur Kommunikation mit der spanischen Vorgesetzten „verhandlungssichere“ Englischkenntnisse in nennenswertem Umfang jedenfalls bei einer der mehreren zu ihren Untergebenen zählenden Sekretärinnen erforderlich waren, wird es weiter zu prüfen haben, ob allein Frau K oder auch andere, nicht gekündigte Arbeitnehmerinnen der Abteilung über diese Kenntnisse verfügten. Im ersten Fall käme dem betrieblichen Belang ein größeres Gewicht zu als im zweiten.

IV. Der Rechtsstreit ist nicht aus anderen Gründen zur Endentscheidung reif. Die Kündigung ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.

1. Eine Kündigung ist gem. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nicht nur unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt zu beteiligen, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt hat, er insbesondere seiner Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht ausreichend nachgekommen ist(BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 45, AP BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36; 22. April 2010 - 2 AZR 991/08 - Rn. 13, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 163 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 26). An die Mitteilungspflicht sind nicht dieselben Anforderungen zu stellen, wie an die Darlegung des Arbeitgebers im Prozess. Es gilt der Grundsatz der „subjektiven Determinierung“. Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört, wenn ihm der Arbeitgeber die die Kündigung aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - aaO; 22. April 2010 - 2 AZR 991/08 - aaO). Erst eine bewusst unrichtige oder unvollständige und damit irreführende Darstellung führt zu einer fehlerhaften Anhörung (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - aaO; 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 40, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20). Zu einer vollständigen und wahrheitsgemäßen Information gehört auch die Unterrichtung über dem Arbeitgeber bekannte und für eine Stellungnahme des Betriebsrats möglicherweise bedeutsame Tatsachen, die den Arbeitnehmer entlasten und deshalb gegen den Ausspruch einer Kündigung sprechen können (BAG 6. Februar 1997 - 2 AZR 265/96 - Rn. 19, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 85 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 96).

2. Danach ist die Betriebsratsanhörung ordnungsgemäß erfolgt.

a) Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, die Kündigungsgründe seien im Anhörungsschreiben zwar nur grob dargestellt. Darüber hinaus sei aber auf die Darlegung der Gründe in den einzelnen Verhandlungsterminen zum Interessenausgleich, welche die Beklagte im Einzelnen vorgetragen habe, Bezug genommen worden. Das pauschale Bestreiten der Klägerin sei angesichts dessen unzureichend.

b) Dies hält der rechtlichen Überprüfung stand. Der Betriebsrat war nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts sowohl über die Person der Klägerin und den Zeitpunkt der Kündigung als auch über die für die Beklagte maßgebenden Kündigungsgründe hinreichend informiert. Die Beklagte hat schon erstinstanzlich ausführlich zum Inhalt der Gespräche zwischen ihr und dem Betriebsrat vorgetragen, die sich auch auf das betriebliche Interesse an der Weiterbeschäftigung von Frau K erstreckt hätten. Die Klägerin hat diesen Vortrag bis zum Schluss der Berufungsinstanz nicht substantiiert bestritten.

Soweit die Klägerin in der Revision vorbringt, es sei nicht ersichtlich, in welcher Form die Beklagte dem Betriebsrat ihre abschließende Interessenabwägung dargelegt habe, ist dies ohne rechtlichen Belang. Die von der Beklagten erläuterte Herausnahme von Frau K aus der Sozialauswahl impliziert im Ergebnis eine entsprechende Interessenabwägung. Eine nähere Begründung war vor dem Hintergrund des Grundsatzes der subjektiven Determination nicht erforderlich.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 22. November 2011 - 17 Sa 961/11 - aufgehoben.

2. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 12. Mai 2011 - 6 Ca 166/11 - wird zurückgewiesen.

3. Die Klägerin hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten noch darüber, ob der Betriebsrat vor einer in der gesetzlichen Wartezeit erklärten ordentlichen Kündigung ordnungsgemäß angehört worden ist.

Die Klägerin war seit dem 1. Juli 2010 bei der Beklagten (vormals: Beklagte zu 3.) beschäftigt. In § 2 des Arbeitsvertrags ist eine Probezeit bis zum 31. Dezember 2010 mit einer Kündigungsfrist von zwei Wochen zum 15. des Monats bzw. zum Monatsende vereinbart. Die Beklagte ist ein Versorgungsdienstleister mit Sitz in P, der Transport- und Serviceleistungen im Gesundheitswesen anbietet. Die Klägerin wurde als Mitarbeiterin im Bereich Logistik und Hausservice im Klinikverbund der früheren Beklagten zu 1. in W eingesetzt, die den Hol- und Bringdienst mit Wirkung zum 1. Juli 2010 an die Beklagte fremdvergeben hatte, statt ihn wie bisher im Verbund mit der früheren Beklagten zu 2., bei der die Klägerin bis zum 30. Juni 2010 beschäftigt war, zu erbringen. Es ist rechtskräftig festgestellt bzw. unstreitig, dass zwischen der früheren Beklagten zu 1. und der Klägerin kein Arbeitsverhältnis bestand, kein Betriebsübergang auf die Beklagte erfolgt ist und das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der früheren Beklagten zu 2. zum 30. Juni 2010 wirksam beendet worden ist.

Die Beklagte hörte mit Schreiben vom 14. Dezember 2010 den an ihrem Sitz gebildeten Betriebsrat vorsorglich und „ohne eine Präjudizierung, ob eine Zuständigkeit des Betriebsrats für die Betriebsstätte W vorliegt“ zur beabsichtigten Kündigung der Klägerin an. Neben den Sozialdaten der Klägerin, ihrem Eintrittsdatum und Beschäftigungsort teilte die Beklagte dem Betriebsrat mit, sie beabsichtige, das Arbeitsverhältnis vor Ablauf des 31. Dezember 2010 ordentlich fristgerecht unter Einhaltung der Kündigungsfrist von 14 Tagen zu kündigen. Weiter heißt es in dem Anhörungsschreiben:

Mit Schreiben vom 22. Dezember 2010 widersprach der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung, weil ihm kein Kündigungsgrund genannt worden sei. Er könne nicht nachvollziehen, ob es sich um eine betriebsbedingte, personenbedingte oder verhaltensbedingte Kündigung handele und ob soziale Aspekte hinreichend berücksichtigt worden seien. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 28. Dezember 2010 zum 15. Januar 2011.

Die Klägerin hat - soweit für die Revisionsinstanz von Bedeutung - mit ihrer am 18. Januar 2011 erhobenen Klage geltend gemacht, die Beklagte habe den Betriebsrat nicht ausreichend informiert. Die Beklagte habe im Verlauf des Rechtsstreits vorgetragen, ihr Kündigungsentschluss beruhe auf der Würdigung konkreter, objektiver Tatsachen. Diese habe sie dem Betriebsrat mitteilen müssen.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag damit begründet, dass sich die Klägerin innerhalb der Probezeit nicht für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses qualifiziert habe. Sie hat im Einzelnen angeführt, worauf sie diese Einschätzung stützt, und dies mit konkreten Beispielen belegt. Diese Wahrnehmungen seien jedoch nur Vorüberlegungen bei ihrer Beurteilung, ob sich die Klägerin bewährt habe, gewesen. Im Ergebnis habe die Beklagte das verneint. Diesen Schluss habe sie anschließend ihrer Abwägung zugrunde gelegt, ob sie das Risiko eingehen wolle, die Klägerin nach Ablauf der Wartezeit in ein kündigungsgeschütztes Arbeitsverhältnis zu übernehmen, und sie sei zu der Entscheidung gelangt, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über die Wartezeit hinweg nicht ihrem unternehmerischen Interesse entsprochen habe. Mit der Kundgabe ihres Abwägungsergebnisses, die Klägerin nicht weiterbeschäftigen zu wollen, das subjektiv das unmittelbare Kündigungsmotiv gewesen sei, habe sie den Betriebsrat ordnungsgemäß unterrichtet.

Das Arbeitsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Klägerin der Klage im noch rechtshängigen Umfang stattgegeben. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel der Klageabweisung weiter.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 28. Dezember 2010 mit dem 15. Januar 2011 beendet worden. Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts ist die Kündigung nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Andere Unwirksamkeitsgründe macht die Klägerin nicht mehr geltend. Der Weiterbeschäftigungsantrag fällt nicht zur Entscheidung an.

I. Die Revision rügt allerdings ohne Erfolg, das Landesarbeitsgericht habe seine Prüfungskompetenz überschritten. Es sei nicht befugt gewesen, seine Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs „ordnungsgemäße Anhörung“ an die Stelle der Auslegung dieses Begriffs durch das Arbeitsgericht zu setzen.

1. Die Revision geht bereits von einem unzutreffenden Ausgangspunkt aus, wenn sie annimmt, es gehe bei der Frage, ob der Betriebsrat „ordnungsgemäß angehört“ worden sei, um die Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffs. Das Landesarbeitsgericht hat vielmehr im Wege der Rechtsfehlerkontrolle zu prüfen, ob die Vorinstanz die Bestimmung des § 102 BetrVG rechtsfehlerfrei angewandt hat. Gemäß § 529 Abs. 2 Satz 2 ZPO unterliegt das mit einer zulässigen Berufung angefochtene Urteil, von den in § 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO und § 65 ArbGG genannten, hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen, der inhaltlich unbeschränkten, nicht an die geltend gemachten Berufungsgründe gebundenen Überprüfung auf Fehler bei der Anwendung formellen und materiellen Rechts durch das Landesarbeitsgericht. Das Berufungsgericht hat insoweit den Prozessstoff selbstständig nach allen Richtungen von Neuem zu prüfen, ohne dabei an die rechtlichen Gesichtspunkte und Beurteilungen der Parteien oder der Vorinstanz gebunden zu sein. Insbesondere hat es alle in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen zu prüfen (vgl. BGH 25. Januar 2005 - XI ZR 78/04 - zu II 2 der Gründe).

2. Die Revision missversteht zudem die Funktion des Berufungsverfahrens, wenn sie annimmt, bei der Überprüfung der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe durch das Arbeitsgericht komme dem Landesarbeitsgericht nur eine begrenzte Prüfungskompetenz zu, die der des Revisionsgerichts entspreche. Zu Unrecht folgert die Revision dies aus dem Verweis auf § 546 ZPO in § 513 Abs. 1 ZPO. Bei dieser Argumentation berücksichtigt sie nicht, dass das Landesarbeitsgericht weiterhin (auch) Tatsachengericht ist.

a) Durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses (Zivilprozess-Reformgesetz - ZPO-RG) vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) ist die Berufungsinstanz zwar zu einem Instrument zur Kontrolle und Beseitigung von Fehlern der erstinstanzlichen Entscheidung umgestaltet worden (BGH 14. Juli 2004 - VIII ZR 164/03 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 160, 83). Anders als im Revisionsverfahren ist das angefochtene Urteil im Berufungsverfahren aber nicht nur auf Rechtsfehler hin zu überprüfen. Vielmehr gehört es gemäß § 513 Abs. 1 Alt. 2 ZPO, der über die Verweisung in § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG auch im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren Anwendung findet(ErfK/Koch 13. Aufl. § 66 ArbGG Rn. 26), zu den Aufgaben des Berufungsgerichts, das Urteil der Vorinstanz auch auf konkrete Anhaltspunkte für Zweifel hinsichtlich der Richtigkeit und Vollständigkeit der getroffenen Tatsachenfeststellungen zu prüfen und etwaige Fehler zu beseitigen (BGH 12. März 2004 - V ZR 257/03 - zu II 2 b aa (3) der Gründe, BGHZ 158, 269). Es dient insoweit auch der Kontrolle und Korrektur fehlerhafter Tatsachenfeststellungen (BGH 19. März 2004 - V ZR 104/03 - zu II 2 d bb (3) (a) der Gründe, BGHZ 158, 295).

b) Das Berufungsgericht kann seine mit der Einrichtung einer zweiten - wenn auch beschränkten - Tatsacheninstanz verbundene Funktion, die Einzelfallgerechtigkeit zu gewährleisten, nur erfüllen, wenn es die rechtliche Tatsachenwürdigung der Vorinstanz zumindest im selben Umfang zu überprüfen hat, in dem auch die zugrunde liegenden Tatsachenfeststellungen überprüft werden dürfen. Deshalb ist ungeachtet der Bezugnahme in § 513 Abs. 1 ZPO auf die revisionsrechtliche Bestimmung des § 546 ZPO die Prüfungsbefugnis des Berufungsgerichts bezüglich der erstinstanzlichen Auslegung von Individualvereinbarungen und unbestimmten Rechtsbegriffen nicht in gleichem Umfang wie die des Revisionsgerichts beschränkt(aA Holthaus/Koch RdA 2002, 140, 154; ErfK/Koch 13. Aufl. § 66 ArbGG Rn. 28). Vielmehr hat das Berufungsgericht die erstinstanzliche Auslegung solcher Vereinbarungen und Rechtsbegriffe in vollem Umfang darauf zu überprüfen, ob die Auslegung überzeugt. Insoweit haben Berufungs- und Revisionsgerichte auch nach der Reform des Rechtsmittelrechts weiterhin unterschiedliche Funktionen. Die Beschränkung des revisionsrechtlichen Prüfungsumfangs beruht auf der Funktion der Revision, die Klärung grundsätzlicher Rechtsfragen, die Fortbildung des Rechts und die Wahrung der Rechtseinheit zu fördern. Aufgrund dieser sog. „Leitbildfunktion“ der revisionsgerichtlichen Entscheidung für zukünftige Fälle werden nur die verallgemeinerungsfähigen Aspekte der Auslegung von Individualvereinbarungen und unbestimmten Rechtsbegriffen in die revisionsgerichtliche Überprüfung einbezogen. Diese Leitbildfunktion und die daraus abzuleitende Rechtfertigung für die eingeschränkte Überprüfung der Auslegung von Individualvereinbarungen und unbestimmten Rechtsbegriffen im Revisionsverfahren sind auf das Berufungsverfahren auch nach dessen Umgestaltung nicht zu übertragen (BGH 14. Juli 2004 - VIII ZR 164/03 - zu II 1 a bb und II 1 b aa und bb der Gründe, BGHZ 160, 83; Düwell/Lipke/Maul-Sartori ArbGG 3. Aufl. § 64 Rn. 86; im Ergebnis wohl auch GMP/Germelmann 8. Aufl. § 64 Rn. 74, der darauf hinweist, dass im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren gemäß § 67 ArbGG im stärkeren Umfang als im Zivilverfahren neue Tatsachen berücksichtigt werden können).

II. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht die Kündigung vom 28. Dezember 2010 gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG als unwirksam angesehen.

1. Das Landesarbeitsgericht hat nicht aufgeklärt, ob der am Sitz der Beklagten in P gebildete Betriebsrat für die in W beschäftigten Arbeitnehmer zuständig war. Nur wenn das der Fall gewesen wäre, könnte die streitbefangene Kündigung wegen der Verletzung der Pflichten der Beklagten aus § 102 BetrVG unwirksam sein(vgl. BAG 8. Januar 1980 - 6 AZR 659/77 - zu II 1 der Gründe). Es kann jedoch zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass der Betriebsrat am Sitz der Beklagten vor der Kündigung der Klägerin anzuhören war.

2. Die Anhörung des Betriebsrats vom 14. Dezember 2010 genügt den Anforderungen des § 102 Abs. 1 BetrVG.

a) Die Kündigung ist unstreitig in der gesetzlichen Wartezeit des § 1 KSchG erfolgt.

b) Auch in der gesetzlichen Wartezeit ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (seit Urteil vom 13. Juli 1978 - 2 AZR 717/76 - zu III 1 der Gründe, BAGE 30, 386) der Betriebsrat vor der beabsichtigten Kündigung zu hören. Dies folgt schon aus dem Wortlaut des § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, wonach der Betriebsrat „vor jeder Kündigung“ zu hören ist. Auch wenn ein individual-rechtlicher Kündigungsschutz nicht oder noch nicht besteht, soll der Betriebsrat in die Lage versetzt werden, auf den Arbeitgeber einzuwirken, um ihn ggf. mit besseren Argumenten von seinem Kündigungsentschluss abzubringen. Dafür muss der Betriebsrat die Gründe kennen, die den Arbeitgeber zur Kündigung veranlassen (BAG 3. Dezember 1998 - 2 AZR 234/98 - zu II 1 der Gründe).

c) Bei einer Kündigung in der Wartezeit ist die Substantiierungspflicht nicht an den objektiven Merkmalen der Kündigungsgründe des noch nicht anwendbaren § 1 KSchG, sondern allein an den Umständen zu messen, aus denen der Arbeitgeber subjektiv seinen Kündigungsentschluss herleitet(BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 26). Dies folgt aus dem Grundsatz der subjektiven Determination.

aa) Nach diesem Grundsatz ist der Betriebsrat immer dann ordnungsgemäß angehört, wenn der Arbeitgeber ihm die Gründe mitgeteilt hat, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und die für seinen Kündigungsentschluss maßgeblich sind. Diesen Kündigungsentschluss hat er regelmäßig unter Angabe von Tatsachen so zu beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen kann (BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 773/10 - Rn. 30). Schildert der Arbeitgeber dem Betriebsrat den seiner Kündigungsentscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt bewusst irreführend, ist die Anhörung unzureichend, die Kündigung deshalb unwirksam. Eine vermeidbare oder unbewusste Fehlinformation macht die Betriebsratsanhörung dagegen noch nicht unwirksam (vgl. BAG 22. September 1994 - 2 AZR 31/94 - zu II 3 der Gründe, BAGE 78, 39).

bb) Hinsichtlich der Anforderungen, die an die Information des Betriebsrats durch den Arbeitgeber bei Wartezeitkündigungen zu stellen sind, ist deshalb zwischen Kündigungen, die auf substantiierbare Tatsachen gestützt werden (vgl. BAG 8. September 1988 - 2 AZR 103/88 - zu II 3 b aa der Gründe, BAGE 59, 295) und Kündigungen, die auf personenbezogenen Werturteilen beruhen, die sich in vielen Fällen durch Tatsachen nicht näher belegen lassen (BAG 18. Mai 1994 - 2 AZR 920/93 - zu II 4 a der Gründe, BAGE 77, 13), zu differenzieren. In der ersten Konstellation genügt die Anhörung den Anforderungen des § 102 BetrVG nur, wenn dem Betriebsrat die zugrunde liegenden Tatsachen bzw. Ausgangsgrundlagen mitgeteilt werden. In der zweiten Konstellation reicht die Mitteilung allein des Werturteils für eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung aus. Der Arbeitgeber ist in diesem Fall nicht verpflichtet, im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG sein Werturteil gegenüber der Arbeitnehmervertretung zu substantiieren oder zu begründen. Darum genügten die Mitteilungen, die Arbeitnehmerin habe sich „während der Probezeit nicht bewährt“ und sei „nicht geeignet, die ihr übertragenen Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen“ (BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 26 f.), „nach unserer allgemeinen, subjektiven Einschätzung genügt die Arbeitnehmerin unseren Anforderungen nicht“ (BAG 3. Dezember 1998 - 2 AZR 234/98 -) oder der Arbeitnehmer habe die „in ihn gesetzten Erwartungen nicht erfüllt“ (BAG 18. Mai 1994 - 2 AZR 920/93 - aaO) jeweils den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats.

d) Liegen dem subjektiven Werturteil des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis nicht über die Wartezeit hinaus fortsetzen zu wollen, nach Zeit, Ort und Umständen konkretisierbare Tatsachenelemente zugrunde, muss der Arbeitgeber den Betriebsrat über diesen Tatsachenkern bzw. die Ansatzpunkte seines subjektiven Werturteils nicht informieren. Es genügt für eine ordnungsgemäße Anhörung, wenn er allein das Werturteil selbst als das Ergebnis seines Entscheidungsprozesses mitteilt. Diese Auslegung der Pflichten des Arbeitgebers im Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG bei Kündigungen innerhalb der Wartezeit, die auf subjektive Werturteile gestützt werden, ist Konsequenz des Grundsatzes der subjektiven Determination. Sie koordiniert den formellen Kündigungsschutz nach § 102 BetrVG mit dem materiellen Kündigungsschutz des Arbeitnehmers während der Wartezeit in einer Weise, die sowohl den (Grund-)Rechten des Arbeitnehmers als auch des Arbeitgebers sowie dem Zweck des Anhörungsverfahrens Rechnung trägt und diese wechselseitigen Rechte und Interessen zum Ausgleich bringt.

aa) Die Wartezeit dient der beiderseitigen Überprüfung der Arbeitsvertragsparteien, ob sie das Arbeitsverhältnis über die Wartezeit hinaus fortsetzen wollen (BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 26). In der Wartezeit besteht Kündigungsfreiheit auch des Arbeitgebers. Diese Freiheit ist durch Art. 12 Abs. 1 GG bzw. durch die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit iSv. Art. 2 Abs. 1 GG geschützt. Die grundrechtliche Gewährleistung erstreckt sich auch auf das Interesse des Arbeitgebers, in seinem Unternehmen nur Mitarbeiter zu beschäftigen, die seinen Vorstellungen entsprechen (BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B I 3 a der Gründe, BVerfGE 97, 169; vgl. auch 21. Juni 2006 - 1 BvR 1659/04 - Rn. 13, BVerf GK 8, 244). In der gesetzlichen Wartezeit unterliegt die Bildung der Meinung des Arbeitgebers, ob ein Arbeitnehmer seinen Vorstellungen entspricht, von Missbrauchsfällen abgesehen keiner Überprüfung nach objektiven Maßstäben. Kommt der Arbeitgeber bei dieser Prüfung zu einem negativen Ergebnis, kann er das Arbeitsverhältnis grundsätzlich frei kündigen, ohne auf entgegenstehende Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen zu müssen (BAG 23. April 2009 - 6 AZR 516/08 - Rn. 23, BAGE 130, 369 ). Die während der Wartezeit grundsätzlich bestehende Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers ist das Gegengewicht zu dem im Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes entstehenden materiellen Kündigungsschutz, der die Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers nicht unerheblich beschneidet.

(1) Insoweit ist die kündigungsrechtliche Ausgangssituation vergleichbar mit der freien unternehmerischen Entscheidung, die einer betriebsbedingten Kündigung zugrunde liegt. Kündigungsgrund ist die getroffene unternehmerische Entscheidung und sind nicht die dieser Entscheidung zugrunde liegenden Erwägungen (vgl. HaKo/Nägele 4. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 105). Beruht diese Entscheidung auf innerbetrieblichen Gründen, müssen dem Betriebsrat nur die nach dieser freien unternehmerischen Entscheidung beabsichtigten organisatorischen Maßnahmen als der eigentliche Kündigungsgrund sowie deren Auswirkungen auf das Beschäftigungsbedürfnis dargestellt werden (vgl. KR/Etzel 10. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 62d). Die Erläuterung der dieser Entscheidung zugrunde liegenden Hintergründe, Motive oder Vorüberlegungen ist dagegen nicht erforderlich (vgl. BAG 21. September 2000 - 2 AZR 385/99 - zu B II 3 b der Gründe; APS/Koch 4. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 109a).

(2) Der erst nach Ablauf der Wartezeit eintretende Kündigungsschutz darf durch die Anforderungen, die an eine Anhörung nach § 102 BetrVG gestellt werden, nicht vorverlagert werden. Eine Vermengung der formellen Wirksamkeitsvoraussetzungen der Anhörung mit der Überprüfung der Kündigungsgründe aufgrund der Prozesssituation bezweckt § 102 BetrVG nicht(BAG 26. Januar 1995 - 2 AZR 386/94 - zu II 2 a der Gründe). Die formellen Anforderungen an die Unterrichtung des Betriebsrats sind deshalb an dem Schutzniveau des materiell-rechtlichen Kündigungsschutzes des Arbeitnehmers in der Wartezeit zu messen (vgl. BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 26; Tiling ZTR 2012, 554, 556 nimmt zu Unrecht an, dass die Fehleranfälligkeit der Wartezeitkündigung insbesondere darauf beruhe, dass das verfahrensrechtliche Schutzniveau höher sei als das materiell-rechtliche).

(3) Dementsprechend ist dem Betriebsrat bei einer auf einem subjektiven Werturteil beruhenden Kündigung in der Wartezeit nur dieses Werturteil als der eigentliche Kündigungsgrund mitzuteilen. Die dem Urteil zugrunde liegenden Erwägungen bzw. Ansatzpunkte müssen auch dann nicht mitgeteilt werden, wenn sie einen substantiierbaren Tatsachenkern haben (vgl. bereits BAG 18. Mai 1994 - 2 AZR 920/93 - zu II 4 a der Gründe, BAGE 77, 13). Etwas anderes gilt nur dann, wenn in Wirklichkeit nicht das Werturteil, sondern bestimmte konkrete Verhaltensweisen oder Tatsachen den eigentlichen Kündigungsgrund bilden.

(a) Werturteile sind in einer Vielzahl von Fällen durch Tatsachen nicht belegbar (vgl. BAG 18. Mai 1994 - 2 AZR 920/93 - zu II 4 a der Gründe, BAGE 77, 13). Deshalb kann vom Arbeitgeber nicht verlangt werden, sein Werturteil gegenüber dem Betriebsrat zu substantiieren oder zu begründen, wenn er die Kündigungsentscheidung lediglich auf ein subjektives, nicht durch objektivierbare Tatsachen begründbares Werturteil stützt (vgl. BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 26).

(b) Gleichwohl werden Werturteile in aller Regel nicht aus dem bzw. im luftleeren Raum getroffen. Sie beruhen vielfach auf einer Vielzahl kleinerer Beobachtungen, Vorfälle oder Verhaltensweisen und damit auf mehr oder minder fundierten, objektiven Tatsachen, die der Arbeitgeber oft nicht abschließend reflektieren kann und will und die oft auch nicht objektivierbar sind. Gleichwohl vermitteln diese Umstände in ihrer Gesamtheit dem Arbeitgeber bzw. dem zuständigen Vorgesetzten das Gefühl, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht sinnvoll erscheint, sondern der Arbeitgeber von seiner Kündigungsfreiheit Gebrauch machen will (auf dieses Gefühl abstellend bereits BAG 3. Dezember 1998 - 2 AZR 234/98 - zu II 1 der Gründe). Dieses Gefühl manifestiert sich dann in einem Werturteil, etwa „der Arbeitnehmer ist ungeeignet“ oder „der Arbeitnehmer erbringt keine ausreichende Leistung“ oder „der Arbeitnehmer hat die Probezeit nicht bestanden“, das dann den Kündigungsgrund bildet.

(c) Wird die Kündigung auf ein so gewonnenes subjektives Werturteil gestützt, ist strikt zwischen dem Werturteil selbst als dem eigentlichen Kündigungsgrund und dem diesem Urteil zugrunde liegenden Tatsachenkern zu differenzieren. Dem Betriebsrat muss nur der eigentliche Kündigungsgrund, dh. das Werturteil, nicht aber die Grundlage dieser subjektiven Einschätzung mitgeteilt werden.

bb) Diese Auslegung trägt auch dem bereits in der Wartezeit bestehenden, aus Art. 12 GG(vgl. BVerfG 21. Juni 2006 - 1 BvR 1659/04 - Rn. 13, BVerf GK 8, 244) und den Diskriminierungsverboten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes hergeleiteten Kündigungsschutz des Arbeitnehmers hinreichend Rechnung. Es bleibt ihm unbenommen, im Rahmen der abgestuften Darlegungslast zu der Betriebsratsanhörung Indizien darzulegen, die dafür sprechen, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat bewusst falsch bzw. unvollständig informiert hat und in Wirklichkeit doch wegen konkreter Tatsachen gekündigt hat (zu dieser Möglichkeit der Rechtsverteidigung des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess bereits BAG 3. Dezember 1998 - 2 AZR 234/98 - zu II 2 der Gründe). Trägt der Arbeitnehmer derartige Indizien vor, muss der Arbeitgeber beweisen, dass er den Betriebsrat nicht bewusst irreführend informiert hat (vgl. BAG 22. September 1994 - 2 AZR 31/94 - zu II 3 c der Gründe, BAGE 78, 39).

cc) Auch der Zweck der Betriebsratsanhörung ist bei einer solchen Differenzierung zwischen dem Werturteil und dem Tatsachenkern dieses Urteils gewahrt. Die Anhörung soll, wie ausgeführt, den Betriebsrat in die Lage versetzen, auf den Arbeitgeber einzuwirken, um ihn ggf. mit besseren Argumenten von seinem Kündigungsentschluss abzubringen. Das ist zwar bei einem unbestimmten Werturteil schwieriger als bei einer auf konkrete Tatsachen gestützten Kündigung. Gleichwohl kann der Betriebsrat auch bei einer auf ein solches Urteil gestützten Kündigung auf den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers einwirken. Insbesondere kann er versuchen, den Arbeitgeber mit Sachargumenten zu einer besseren Einschätzung des Arbeitnehmers zu bewegen. Er kann insoweit unter Umständen sein möglicherweise umfassenderes Tatsachenwissen über die Umstände der Leistungserbringung des Arbeitnehmers einbringen (vgl. dazu BAG 13. Juli 1978 - 2 AZR 717/76 - zu III 2 a der Gründe, BAGE 30, 386). Dabei kann er gemäß § 102 Abs. 2 Satz 4 BetrVG auch den Arbeitnehmer anhören und sich den Sachverhalt aus dessen Sicht darstellen lassen(vgl. KR/Etzel 10. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 94; Thüsing in Richardi BetrVG 13. Aufl. § 102 Rn. 107; APS/Koch 4. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 137 und KR/Etzel aaO nehmen insoweit eine Pflicht des Betriebsrats zur Anhörung des Arbeitnehmers an). So haben sich die Betriebsräte im Vorfeld der den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 13. Juli 1978 (- 2 AZR 717/76 - BAGE 30, 386), 18. Mai 1994 (- 2 AZR 920/93 - BAGE 77, 13) sowie vom 21. Juli 2005 (- 6 AZR 498/04 -) zugrunde liegenden Kündigungen trotz der lediglich mitgeteilten pauschalen Werturteile nicht gehindert gesehen, umfangreiche und substantiierte Stellungnahmen unter Nennung der Gründe, die aus ihrer Sicht gegen die Kündigungsabsicht sprachen, zu verfassen.

e) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die von der Beklagten angestellten Vorüberlegungen seien für die Kündigungsentscheidung von Bedeutung gewesen und hätten dem Betriebsrat mitgeteilt werden müssen, auch wenn die meisten Gründe nicht durch Tatsachen konkretisiert werden könnten, sondern auf subjektiven Wertungen beruhten und jeder Grund für sich allein nicht ausschlaggebend für die Kündigung gewesen sei, wird vorstehenden Maßstäben nicht gerecht.

aa) Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe als Resultat verschiedener Wahrnehmungen, die selbst nicht der eigentliche Kündigungsgrund gewesen seien, den Schluss gezogen, dass sich die Klägerin aus ihrer Sicht in der Probezeit nicht bewährt habe. Diesen Schluss habe sie ihrer Abwägung zugrunde gelegt, ob sie das Risiko eingehen wolle, die Klägerin nach Ablauf der Wartezeit in ein kündigungsgeschütztes Arbeitsverhältnis zu übernehmen. Sie sei zu der Entscheidung gelangt, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über die Wartezeit hinweg nicht ihrem unternehmerischen Interesse entsprochen habe. Subjektiv sei ihr unmittelbares Kündigungsmotiv das Abwägungsergebnis gewesen.

bb) Diesen Tatsachenvortrag hat das Landesarbeitsgericht seiner rechtlichen Würdigung zugrunde gelegt und ihn damit für den Senat bindend festgestellt (vgl. zur Tatsachenfeststellung in den Entscheidungsgründen BAG 24. Februar 2011 - 6 AZR 626/09 - Rn. 59). Die Klägerin hat keine Gegenrügen erhoben.

cc) Die Beklagte hat ihren nach diesen bindenden Feststellungen maßgeblichen Kündigungsgrund, nämlich ihre subjektive Entscheidung, als Ergebnis ihrer Abwägungen das Arbeitsverhältnis nicht über die Wartezeit hinaus fortsetzen zu wollen, weil dies nicht in ihrem Interesse liege, dem Betriebsrat vollständig mitgeteilt. Auf die einzelnen, im Prozess vorgetragenen Vorfälle und Beobachtungen hat sie sich zur Rechtfertigung ihrer Kündigung nicht berufen. Im Gegenteil hat sie im Kammertermin vor dem Landesarbeitsgericht unwidersprochen vorgetragen, diese Umstände seien jeder für sich genommen nicht ausschlaggebend für die Kündigung gewesen. Ihre Vorüberlegungen, die zu ihrer Entscheidung geführt haben, das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der Wartezeit zu kündigen, musste sie dem Betriebsrat deshalb nicht mitteilen (vgl. bereits BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 27; 27. Oktober 2005 - 6 AZR 27/05 - Rn. 40). Anders als die Klägerin annimmt, hat die Beklagte ihr Kündigungsmotiv dem Betriebsrat auch hinreichend deutlich erklärt. Mit der Angabe, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses liege nicht in ihrem Interesse, hat die Beklagte zu erkennen gegeben, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den Ablauf der Wartezeit nicht ihre Absicht sei bzw. nicht ihrem Willen entspreche (vgl. Duden Das Synonymwörterbuch 4. Aufl. Stichwort: „Interesse“ Nr. 3). In der Zusammenschau mit dem Hinweis darauf, dass das Kündigungsschutzgesetz noch keine Anwendung finde, ließ diese Begründung nur den Rückschluss zu, dass die Kündigung allein von subjektiven Wertungen getragen war. Genauso gut hätte die Beklagte mitteilen können, dass sie sich entschlossen habe, von ihrer Kündigungsfreiheit Gebrauch zu machen.

f) Mit dem Schreiben vom 14. Dezember 2010 hat die Beklagte den Betriebsrat ausreichend über den Zeitpunkt der beabsichtigten Beendigung des Arbeitsverhältnisses informiert. Sie hat die Kündigungsfrist mitgeteilt und klargestellt, dass die Kündigung in naher Zukunft, nämlich noch vor dem 31. Dezember 2010, erklärt werden sollte (vgl. BAG 20. Juni 2013 - 6 AZR 805/11 - Rn. 38).

3. Auf die von der Revision aufgeworfene Frage nach den Rechtsfolgen einer fehlerhaften Betriebsratsanhörung (zu dieser Frage zuletzt BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 773/10 - Rn. 30) kommt es nicht an.

III. Die angefochtene Entscheidung stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Klägerin macht keine weiteren Unwirksamkeitsgründe der Kündigung vom 28. Dezember 2010 mehr geltend. Insbesondere rügt sie nicht mehr, die Parteien hätten stillschweigend eine zeitliche Vorverlagerung des Kündigungsschutzes vereinbart (vgl. zur Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung BAG 24. Oktober 1996 - 2 AZR 874/95 - zu II 1 a der Gründe). Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Kündigung die Klägerin diskriminierte, sittenwidrig war, gegen § 242 BGB verstieß oder willkürlich war. Entschließt sich der Arbeitgeber, das Arbeitsverhältnis nicht über die Wartezeit hinaus fortzusetzen, ohne dies auf objektivierbare Faktoren stützen zu können oder zu wollen, macht dies die Kündigung allein noch nicht willkürlich. Gerade eine solche Kündigung ist Teil der in der Wartezeit grundsätzlich bestehenden Kündigungsfreiheit, die dem Arbeitgeber das Recht gibt, von dieser Freiheit Gebrauch zu machen und sich dabei von seinem „Bauchgefühl“ leiten zu lassen (vgl. BAG 3. Dezember 1998 - 2 AZR 234/98 - zu II 1 der Gründe). Bis zum Ablauf der Wartezeit kann sich der Arbeitgeber - außerhalb von hier nicht vorgetragenen und nicht ersichtlichen Missbrauchs-, insbesondere Diskriminierungsfällen - frei von solchen Arbeitnehmern trennen, bei denen er während der Wartezeit den Eindruck gewonnen hat, dass eine weitere Zusammenarbeit nicht sinnvoll ist. Von dieser Kündigungsfreiheit hat die Beklagte Gebrauch gemacht.

IV. Die Klägerin hat gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Verfahrens zu tragen.