Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 04. Mai 2017 - 5 Sa 257/16

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 16. Mai 2013 - 17 Sa 1708/12 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.

Die Beklagte stellt Baumaschinen her. Sie beschäftigte etwa 720 Mitarbeiter. Der im Jahr 1975 geborene Kläger war bei ihr seit Februar 2004 als Materialbesteller im Fertigungslager und in der Endmontage beschäftigt.

Am 29. März 2012 schlossen die Beklagte und der in ihrem Betrieb gewählte Betriebsrat einen Interessenausgleich. Danach war eine Personalreduzierung in der Größenordnung der zugleich erstellten Namensliste vorgesehen. Die Namen der zu kündigenden Arbeitnehmer - ua. der des Klägers - waren in einer Anlage aufgeführt.

Mit Schreiben vom 2. April 2012 zeigte die Beklagte der Bundesagentur für Arbeit die beabsichtigte Entlassung von 156 Mitarbeitern an. Nach Anhörung des Betriebsrats kündigte sie das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 27. April 2012 zum 31. Juli 2012. Das Kündigungsschreiben war von dem Prokuristen und Personalleiter K mit dem Zusatz „ppa“, von dem Personalsachbearbeiter G mit dem Zusatz „i.V.“ unterzeichnet. Laut Handelsregister war Herr K Gesamtprokurist der Beklagten und zusammen mit einem Geschäftsführer oder einem anderen Prokuristen vertretungsberechtigt.

Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 2. Mai 2012 wies der Kläger die Kündigung „mangels Nachweises der Vertretungsberechtigung des Unterzeichners“ zurück. Das Schreiben ging noch am selben Tag per Telefax bei der Beklagten ein.

Der Kläger hat gegen die Kündigung rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Er hat behauptet, die Stellung von Herrn K als Personalleiter sei ihm nicht bekannt gewesen. Zwar sei er „eine Art Chef“. Welche Aufgaben er im Unternehmen erfülle, sei ihm jedoch nicht bekannt gewesen. Dem Interessenausgleich vom März 2012 liege auf Seiten des Betriebsrats kein wirksamer Beschluss zugrunde. Im Übrigen seien Interessenausgleich und Namensliste nicht fest miteinander verbunden gewesen. Sein Arbeitsplatz sei nicht entfallen. Zumindest habe die Beklagte ihn anderweitig beschäftigen können. Außerdem habe sie vor Abschluss des Interessenausgleichs noch keine unternehmerische Entscheidung getroffen, die einen Rückgang des Beschäftigungsbedarfs zur Folge habe. Nach seiner Entlassung seien in seiner Abteilung überdies mindestens zehn Leiharbeitnehmer eingesetzt worden. Die Sozialauswahl sei grob fehlerhaft. Die Kündigung habe im Übrigen noch vor Ablauf der Wochenfrist des § 102 Abs. 2 BetrVG den Machtbereich der Beklagten verlassen. Die Massenentlassungsanzeige sei nicht ordnungsgemäß erfolgt.

Der Kläger hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, die Zurückweisung der Kündigung durch den Kläger gehe ins Leere. Herr K als einer der beiden Unterzeichner sei ihr Personalleiter. Sie habe ihn in eine Stelle berufen, die üblicherweise mit dem Kündigungsrecht verbunden sei. Den Kläger habe sie davon in Kenntnis gesetzt. Interessenausgleich und Namensliste bildeten eine formgültige Gesamturkunde. Der Kläger habe deren Vermutungswirkung nicht widerlegt. Im Arbeitsbereich des Klägers habe sie keine Leiharbeitnehmer beschäftigt. Die Massenentlassungsanzeige sei inhaltlich korrekt und der Bundesagentur nicht nur per Telefax, sondern auch im Original - per Boten - zugeleitet worden.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Es hat angenommen, der Kläger habe die Kündigung nach § 174 Satz 1 BGB mit rechtlichem Erfolg zurückgewiesen. Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die Revision ist begründet. Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht die Kündigung vom 27. April 2012 nicht als unwirksam ansehen. Ob sie wirksam ist, steht noch nicht fest.

I. Die Kündigung vom 27. April 2012 ist auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht deshalb unwirksam, weil der Kläger sie nach § 174 Satz 1 BGB berechtigterweise hätte zurückweisen können.

1. Nach § 174 Satz 1 BGB ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grund unverzüglich zurückweist. Folge der Zurückweisung iSd. § 174 Satz 1 BGB ist - unabhängig vom Bestehen einer Vollmacht - die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts; eine Heilung oder Genehmigung nach § 177 BGB scheidet aus(BAG 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - Rn. 37; 20. September 2006 - 6 AZR 82/06  - Rn. 33 , BAGE 119, 311 ). Die äußeren Voraussetzungen einer Zurückweisung liegen vor.

a) Dem Kündigungsschreiben war keine Originalvollmacht beigefügt.

b) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, der Kläger habe die Kündigung aus diesem Grund, und zwar mit Blick auf beide Unterzeichner, nach § 174 Satz 1 BGB zurückgewiesen.

aa) Zwar heißt es in dem Schreiben vom 2. Mai 2012 nur, die Kündigung werde mangels Nachweises der Vertretungsberechtigung „des Unterzeichners“ - nicht „der Unterzeichner“ - zurückgewiesen. Dem weiteren Inhalt des Schreibens hat das Landesarbeitsgericht aber in nicht zu beanstandender Weise entnommen, der Kläger habe die Vertretung der Beklagten bei Kündigungsausspruch ersichtlich unter allen Gesichtspunkten rügen wollen. Es gebe keinen Anhaltspunkt für die Annahme, dass die Rüge sich auf einen der Unterzeichner habe beschränken sollen. Dies erscheint naheliegend, zumal anderenfalls offen geblieben wäre, mit Blick auf welchen der beiden Unterzeichner die Rüge hätte erhoben sein sollen.

bb) Ohne Erfolg rügt die Beklagte erstmalig in der Revisionsinstanz, das Schreiben des Klägers vom 2. Mai 2012 sei nicht mit einer vollen Unterschrift, sondern allenfalls mit einer Paraphe versehen gewesen. Die Zurückweisung nach § 174 Satz 1 BGB bedarf keiner bestimmten Form. Das Fehlen einer vollständigen Unterschrift könnte daher nur dann von Bedeutung sein, wenn es darauf schließen ließe, eine zurechenbare Willenserklärung, die Kündigung nach § 174 Satz 1 BGB zurückzuweisen, sei (noch) gar nicht beabsichtigt gewesen. Das Landesarbeitsgericht hat - für den Senat bindend - ein anderes Verständnis des Schreibens zugrunde gelegt. Die hiergegen gerichtete Rüge der Beklagten ist unzulässig. Der Schriftzug am Ende des der Beklagten zugegangenen Schreibens ist nicht aktenkundig. Die Beklagte beruft sich insoweit auf neuen Tatsachenvortrag.

c) Die Zurückweisung ist unverzüglich iSv. § 174 Satz 1 BGB erfolgt. Die Kündigung ist dem Kläger am Freitag, dem 27. April 2012, seine Zurückweisung ist der Beklagten am 2. Mai 2012 zugegangen. Dazwischen lagen nicht mehr als fünf Tage, einschließlich eines Wochenendes und des Feiertags am 1. Mai.

2. Das Zurückweisungsrecht ist nach § 174 Satz 2 BGB ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber demjenigen, gegenüber dem das einseitige Rechtsgeschäft vorgenommen werden soll, die Bevollmächtigung (vorher) mitgeteilt hatte.

a) § 174 BGB dient dazu, bei einseitigen Rechtsgeschäften klare Verhältnisse zu schaffen. Der Erklärungsempfänger ist zur Zurückweisung der Kündigung berechtigt, wenn er keine Gewissheit darüber hat, dass der Erklärende tatsächlich bevollmächtigt ist und sich der Arbeitgeber dessen Erklärung deshalb zurechnen lassen muss ( BAG 14. April 2011 - 6 AZR 727/09 - Rn. 23, BAGE 137, 347; 29. Oktober 1992 - 2 AZR 460/92  - zu II 2 a der Gründe). Der Empfänger einer einseitigen Willenserklärung soll nicht nachforschen müssen, welche Stellung der Erklärende hat und ob damit das Recht zur Kündigung verbunden ist oder üblicherweise verbunden zu sein pflegt. Er soll vor der Ungewissheit geschützt werden, ob eine bestimmte Person bevollmächtigt ist, das Rechtsgeschäft vorzunehmen (BAG 14. April 2011 - 6 AZR 727/09 - aaO; 20. September 2006 -  6 AZR 82/06  - Rn. 46 , 52, BAGE 119, 311 ). Gewissheit können eine Vollmachtsurkunde oder ein In-Kenntnis-Setzen schaffen. Das In-Kenntnis-Setzen nach § 174 Satz 2 BGB muss ein gleichwertiger Ersatz für die Vorlage einer Vollmachtsurkunde sein(BAG 14. April 2011 - 6 AZR 727/09 - aaO; vgl. auch BAG 20. August 1997 - 2 AZR 518/96  - zu II 3 b bb der Gründe).

b) Ein In-Kenntnis-Setzen in diesem Sinne liegt auch dann vor, wenn der Arbeitgeber bestimmte Mitarbeiter - zB durch die Bestellung zum Prokuristen, Generalbevollmächtigten oder Leiter der Personalabteilung - in eine Stelle berufen hat, mit der üblicherweise ein Kündigungsrecht verbunden ist (st. Rspr. seit 30. Mai 1972 BAG -  2 AZR 298/71  - BAGE 24, 273 ; vgl. zuletzt BAG 14. April 2011 - 6 AZR 727/09 - Rn. 25, BAGE 137, 347). Dabei reicht die interne Übertragung einer solchen Funktion nicht aus. Erforderlich ist, dass sie auch nach außen im Betrieb ersichtlich ist oder eine sonstige Bekanntmachung erfolgt (BAG 14. April 2011 - 6 AZR 727/09 - aaO; 20. August 1997 - 2 AZR 518/96  - zu II 3 b bb der Gründe). Der Erklärungsempfänger muss davon in Kenntnis gesetzt werden, dass der Erklärende die Stellung tatsächlich innehat (BAG 14. April 2011 - 6 AZR 727/09 - aaO; 29. Oktober 1992 - 2 AZR 460/92  - zu II 2 a der Gründe; BGH 20. Oktober 2008 - II ZR 107/07  - Rn. 11 , 14).

c) Kündigt ein Prokurist, kann die Zurückweisung der Kündigung nach § 174 BGB selbst dann ausgeschlossen sein, wenn der Erklärungsempfänger keine Kenntnis von der Erteilung der Prokura bzw. der Prokuristenstellung hat (BAG 14. April 2011 - 6 AZR 727/09 - Rn. 27, BAGE 137, 347). Ist die Prokura bereits länger als fünfzehn Tage im Handelsregister eingetragen, wird die nach § 174 Satz 2 BGB erforderliche Kenntnis des Erklärungsempfängers von der Bevollmächtigung im Interesse der Sicherheit und Leichtigkeit des Rechtsverkehrs durch § 15 Abs. 2 HGB fingiert. Aufgrund der Regelung in § 15 Abs. 2 Satz 1 HGB muss sich der Erklärungsempfänger so behandeln lassen, als ob er die länger als fünfzehn Tage eingetragene Tatsache kennt(BAG 14. April 2011 - 6 AZR 727/09 - aaO; 11. Juli 1991 - 2 AZR 107/91  -). Eine direkte Kundgabe der Bevollmächtigung und der Person des Bevollmächtigten durch den Vollmachtgeber ist in diesen Fällen aufgrund der Publizität des Handelsregisters entbehrlich (BAG 14. April 2011 - 6 AZR 727/09 - Rn. 28, aaO).

3. Danach war eine Zurückweisung der Kündigung durch den Kläger nicht deshalb gemäß § 174 Satz 2 BGB ausgeschlossen, weil der Unterzeichner K zum Prokuristen der Beklagten bestellt war. Laut Handelsregister hatte er lediglich Gesamtprokura zusammen mit einem Geschäftsführer oder einem anderen Prokuristen. Der weitere Unterzeichner des Kündigungsschreibens hatte als Sachbearbeiter keine entsprechende Stellung inne.

4. Nach den bisherigen Feststellungen kann dagegen die Zurückweisung der Kündigung deshalb ausgeschlossen gewesen sein, weil Herr K auch in die Stellung des Personalleiters berufen und der Kläger hierüber in Kenntnis gesetzt worden war.

a) Eine Zurückweisung der Kündigung nach § 174 Satz 2 BGB scheidet, auch dann aus, wenn der kündigende Personalleiter zugleich (Gesamt-)Prokurist ist und die im Handelsregister publizierte Prokura sein - alleiniges - Handeln nicht deckt. Es genügt, dass der Kündigungsempfänger aufgrund der - ihm bekannten - Stellung des Kündigenden als Personalleiter von einer ordnungsgemäßen Bevollmächtigung zum alleinigen Ausspruch von Kündigungen ausgehen muss. Ob der Personalleiter zugleich eine ausreichende Vertretungsmacht als (Gesamt-)Prokurist besitzt, ist grundsätzlich ohne Belang.

b) Etwas anderes gilt im Streitfall nicht deshalb, weil - wie das Landesarbeitsgericht angenommen hat - für den Kläger nicht ersichtlich gewesen wäre, dass Herr K in seiner Funktion als Personalleiter nicht an die Einschränkungen der Prokura gebunden war, oder weil der Kläger hätte annehmen müssen, Herr K handle allein in seiner Funktion als Prokurist.

aa) Ist der Arbeitnehmer über die Person des Personalleiters hinreichend in Kenntnis gesetzt, muss er allein aus dessen Stellung folgern, dieser habe im Verhältnis zur Belegschaft alleinige Vertretungsmacht zum Ausspruch von Kündigungen (vgl. BAG 29. Oktober 1992 - 2 AZR 460/92 - zu II 2 der Gründe). Die entsprechende Befugnis eines Personalleiters wird dadurch, dass er zugleich zum Gesamtprokuristen bestellt ist, nicht begrenzt. Für die unbeschränkte Vertretungsmacht eines Personalleiters zur Erklärung von Kündigungen spielt es keine Rolle, ob er in seiner Funktion als Gesamtprokurist - ansonsten - nur zur gemeinsamen Vertretung mit einem anderen Prokuristen oder einem gesetzlichen Vertreter des Arbeitgebers befugt ist. Der Kläger hatte damit objektiv keinen Anlass, an der uneingeschränkten Befugnis von Herrn K zum Ausspruch von Kündigungen zu zweifeln.

bb) Aus dem Umstand, dass Herr K das Kündigungsschreiben mit dem Zusatz „ppa“ unterzeichnete, folgt nichts anderes.

(1) Nach § 51 HGB hat ein Prokurist in der Weise zu zeichnen, dass er der Firma seinen Namen mit einem die Prokura andeutenden Zusatz beifügt. Der Zusatz soll klarstellen, dass der Erklärende als Prokurist für den Inhaber handelt (BAG 11. Juli 1991 - 2 AZR 107/91 - zu B II 1 b und 2 b dd der Gründe; MünchKommHGB/Krebs 3. Aufl. § 51 Rn. 1; Oetker/Schubert HGB 3. Aufl. § 51 Rn. 1; Staub/Joost HGB 5. Aufl. § 51 Rn. 1). Für die Gesamtprokura gelten insoweit keine Besonderheiten (Staub/Joost aaO Rn. 8). Der Gesamtprokurist zeichnet selbst dann mit dem gewöhnlichen Prokurazusatz, wenn er allein mit interner Zustimmung des anderen Gesamtprokuristen handelt (Staub/Joost aaO). So kann ein Gesamtprokurist ein Aktivgeschäft für den Inhaber allein vornehmen, wenn der andere Gesamtprokurist ihn zum Handeln für sie beide hinsichtlich bestimmter Geschäfte ermächtigt hat (MünchKommHGB/Krebs aaO § 48 Rn. 98; Oetker/Schubert aaO § 48 Rn. 69; Staub/Joost aaO § 48 Rn. 115; allgemein für Gesamtvertreter BGH 25. November 1985 - II ZR 115/85 -; 12. Dezember 1960 - II ZR 255/59 - zu II der Gründe, BGHZ 34, 27). Das Gleiche gilt, wenn ein einseitiges Handeln nachträglich durch den anderen Gesamtprokuristen genehmigt wird (vgl. nur MünchKommHGB/Krebs aaO § 48 Rn. 97 mwN; allgemein zur Gesamtvertretung RG 18. Februar 1921 - III 354/20 - RGZ 101, 342). Herr K kann deshalb auch bei einem Handeln als Gesamtprokurist eine alleinige Vertretungsbefugnis zum Ausspruch von Kündigungen aufgrund interner Bevollmächtigung in Anspruch genommen haben.

(2) Wirksame Stellvertretung setzt überdies nicht voraus, dass der Vertreter klarstellt, aufgrund welcher ihm rechtsgeschäftlich verliehenen Bevollmächtigung er für den Vertretenen auftritt. Nach § 164 Abs. 1 und Abs. 2 BGB muss er lediglich im Namen des Vertretenen und im Rahmen der ihm zustehenden Vertretungsmacht handeln. Es bedarf keines Hinweises auf die maßgebliche Bevollmächtigung. § 174 BGB eröffnet die Möglichkeit der Zurückweisung nur dann, wenn weder eine Vollmachtsurkunde vorgelegt wird noch der Erklärungsempfänger zuvor von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt worden ist.

II. Ob die Zurückweisung der Kündigung vom 27. April 2012 wegen der Stellung von Herrn K als Personalleiter nach § 174 Satz 2 BGB ausgeschlossen war, steht noch nicht fest. Das Landesarbeitsgericht hat bislang - nach seiner Rechtsauffassung konsequent - keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Kläger davon in Kenntnis gesetzt worden war, dass Herr K die Stellung des Personalleiters innehatte. Sollte das der Fall gewesen sein, wäre die Kündigung nicht nach § 174 Satz 1 BGB unwirksam.

III. Der Senat kann nicht aus anderen Gründen abschließend entscheiden.

1. Das Landesarbeitsgericht hat bisher weder geprüft, ob die Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt ist, noch, ob die Wochenfrist zur Stellungnahme des Betriebsrats nach § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG gewahrt und vor Ausspruch der Kündigung eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit erstattet worden ist. Dies wird es ggf. nachzuholen haben. Eine Unwirksamkeit der Kündigung aus einem dieser Gründe folgt nicht schon aus dem bislang festgestellten Sachverhalt oder dem eigenen Vorbringen der Beklagten.

2. Eine mögliche Unwirksamkeit der Kündigung nach § 180 Satz 1 BGB hat der Kläger im Rechtsstreit nicht geltend gemacht.

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 8. Oktober 2014 - 18 Sa 1038/13 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Der Kläger begehrt von dem Beklagten die Zahlung von Beiträgen nach den für allgemeinverbindlich erklärten Sozialkassentarifverträgen des Baugewerbes.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes und zieht nach näherer tariflicher Maßgabe die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes ein. Der Beklagte unterhielt in den Jahren 2008 bis 2010 einen Platten-, Fliesen- und Mosaikverlegebetrieb. Er beschäftigte gewerbliche Arbeitnehmer und nahm am Sozialkassenverfahren des Baugewerbes teil.

Bei einer Überprüfung durch das zuständige Hauptzollamt wurden Rechnungen bekannt, die den Verdacht von Vergehen nach den §§ 263, 266a StGB gegen den Beklagten begründeten. Am 16. Oktober 2012 wurde der Beklagte zu einer Bewährungsstrafe verurteilt. Die Deutsche Rentenversicherung ermittelte auf der Grundlage der Rechnungsbeträge für 18 näher bezeichnete Kalendermonate aus dem Zeitraum Mai 2008 bis Dezember 2010 einen näher bezifferten Nettoumsatz des Beklagten.

Für den Zeitraum Mai 2008 bis Dezember 2010 verlangt der Kläger von dem Beklagten die Zahlung von Beiträgen nach den für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) in der jeweils geltenden Fassung. Der Kläger hat dabei geschätzt, dass der auf den von der Deutschen Rentenversicherung ermittelten Nettoumsatz entfallende Nettolohnanteil jeweils 66,67 % betrage. Auf dieser Grundlage hat er mithilfe eines ihm von der Deutschen Rentenversicherung mitgeteilten „Hochrechnungsfaktors“ für jeden Kalendermonat gesondert jeweils eine fiktive Bruttolohnsumme errechnet und mit dem jeweils gültigen Sozialkassenbeitragssatz multipliziert.

Der Kläger hat gemeint, der durch Schätzung ermittelte Lohnanteil sei in zumindest entsprechender Anwendung von § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV als Nettoarbeitsentgelt anzusehen. Da es für die Höhe der Sozialkassenbeiträge auf den tatsächlich geschuldeten Lohn ankomme, müsse im Fall von Schwarzgeldabreden eine entsprechende Nettolohnabrede fingiert und der Nettolohn nach Maßgabe des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV auf den entsprechenden Bruttolohn hochgerechnet werden.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Der Beklagte hat sich im Verfahren nicht geäußert.

Das Arbeitsgericht hat der ursprünglich auf Zahlung von insgesamt 51.064,10 Euro gerichteten Klage durch Teilversäumnis- und Schlussurteil vom 27. Juni 2013 in Höhe von 33.846,11 Euro stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Der Beklagte hat gegen seine Verurteilung kein Rechtsmittel eingelegt. Die gegen die teilweise Abweisung seiner Klage gerichtete Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Soweit der Kläger über die ihm erstinstanzlich rechtskräftig zugesprochenen 33.846,11 Euro hinaus von dem Beklagten Zahlung weiterer Beiträge in Höhe von 17.217,89 Euro verlangt, ist die Klage unbegründet.

I. Der Kläger hat höhere als die ihm vom Arbeitsgericht rechtskräftig zugesprochenen Beitragsansprüche nicht schlüssig dargelegt.

1. Nach § 18 Abs. 2 VTV errechnet sich der von dem Beklagten an den Kläger abzuführende Beitrag aus einem bestimmten Prozentsatz der Bruttolohnsumme. Diese richtet sich nach steuerrechtlichen und nicht nach sozialversicherungsrechtlichen Grundsätzen. Nach § 18 Abs. 4 VTV gilt sowohl für dem deutschen Lohnsteuerrecht unterliegende Arbeitnehmer(Buchst. a) als auch für Arbeitnehmer, die nicht dem deutschen Lohnsteuerrecht unterliegen (Buchst. b), als Bruttolohn der Betrag, der sich nach den Regelungen des deutschen Steuerrechts ergibt.

a) Allerdings ist als „Bruttolohn“ im Sinne von § 18 Abs. 4 VTV nicht nur die vom Arbeitgeber tatsächlich gezahlte, sondern auch die von ihm geschuldete Vergütung anzusehen(vgl. BAG 29. August 2012 - 10 AZR 589/11 - Rn. 15 ff.). Die Verweisung auf das Lohnsteuerrecht betrifft nicht den Grund, sondern nur die Höhe der Beitragsforderung (vgl. BAG 14. Februar 2007 - 10 AZR 63/06 - Rn. 25 mwN).

b) Für das Entstehen eines Beitragsanspruchs des Klägers dem Grunde nach ist es zudem ohne Belang, ob der Arbeitgeber die dem Arbeitnehmer geschuldete Vergütung tatsächlich gezahlt hat oder dies beispielsweise aufgrund von Zahlungsunfähigkeit unterblieben ist (vgl. BAG 20. Oktober 1982 - 4 AZR 1211/79 - BAGE 40, 262). Der Arbeitgeber kann sich seiner Beitragspflicht gegenüber dem Kläger auch nicht dadurch entziehen, dass er eine - gemessen an der Vereinbarung mit seinem Arbeitnehmer - zu niedrige Vergütung zahlt (vgl. BAG 14. Februar 2007 - 10 AZR 63/06 - Rn. 25) oder eine niedrigere als die nach gesetzlichen oder für das Arbeitsverhältnis maßgeblichen tariflichen Regelungen geschuldete Vergütung vereinbart (vgl. BAG 29. August 2012 - 10 AZR 589/11 - Rn. 20).

c) Die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse, die den Anspruch aus § 18 VTV geltend macht, hat nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für dessen anspruchsbegründende Voraussetzungen. Dies gilt auch für die Höhe der Beitragsschuld (vgl. BAG 14. Dezember 2011 - 10 AZR 517/10 - Rn. 13). Demgemäß obliegt dem Kläger die Darlegung, dass der Beklagte eine höhere als die von ihm als gezahlt angegebene Vergütung den Arbeitnehmern schuldet oder an sie tatsächlich geleistet hat.

2. Es fehlt an einer schlüssigen Darlegung des Klägers, dass der Beklagte seinen Arbeitnehmern in den streitgegenständlichen Kalendermonaten insgesamt eine höhere Vergütung schuldete als den von dem Kläger geschätzten Lohnanteil von 66,67 % der jeweiligen monatlichen Nettoumsätze oder dass er tatsächlich mehr an sie geleistet hat.

a) Dass der Beklagte mit seinen Arbeitnehmern originäre Nettolohnvereinbarungen getroffen habe, hat der Kläger nicht behauptet. Derartige Abreden lägen auch fern, da die Arbeitsvertragsparteien - wie auch der Kläger einräumt - mit einer Schwarzgeldabrede gerade die Hinterziehung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen bezwecken, nicht jedoch die Übernahme der Steuern und Beitragsanteile des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber (vgl. BAG 17. März 2010 - 5 AZR 301/09 - Rn. 12, BAGE 133, 332).

b) Der von dem Kläger geschätzte Lohnanteil ist auch nicht als Nettolohn im Sinne des Steuerrechts zu betrachten, aus dem sich im Wege eines „hochgerechneten“ Bruttolohns der jeweilige Beitragsanspruch des Klägers ergibt. Die sog. Nettolohnfiktion des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV findet auf die Berechnung der Beitragsansprüche nach § 18 Abs. 2 und Abs. 4 VTV keine unmittelbare Anwendung.

aa) § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ist eine Norm im Ersten Abschnitt (Grundsätze und Begriffsbestimmungen) des Vierten Buchs Sozialgesetzbuch (Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung). Danach gilt ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart, wenn bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen Steuern und Sozialversicherungsbeiträge nicht gezahlt worden sind. Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift beschränkt sich auf das Sozialversicherungsrecht und erstreckt sich nicht auf bürgerlich-rechtliche Rechtsverhältnisse (vgl. BAG 21. September 2011 - 5 AZR 629/10 - Rn. 23 ff., BAGE 139, 181).

bb) § 14 SGB IV definiert den Begriff des Arbeitsentgelts, das Beurteilungsgrundlage für die Versicherungspflicht der Beschäftigten, Bemessungsgrundlage ua. für die Höhe der Beiträge zur Kranken-, Pflege-, Renten-, Arbeitslosen- und Unfallversicherung, Berechnungsgrundlage für die Höhe des Leistungsanspruchs im Versicherungsfall und Anrechnungsgrundlage beim Zusammentreffen von Leistungen aus der Sozialversicherung und Einkommen ist. Da § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV eine Nettoarbeitsentgeltvereinbarung fingiert, ist das sozialversicherungsrechtliche Arbeitsentgelt in einem illegalen Beschäftigungsverhältnis nach § 14 Abs. 2 Satz 1 SGB IV so zu ermitteln, dass das Nettoarbeitsentgelt um die darauf entfallenden Steuern und den Gesamtsozialversicherungsbeitrag zu einem Bruttolohn hochgerechnet wird(vgl. BAG 17. März 2010 - 5 AZR 301/09 - Rn. 14, BAGE 133, 332).

cc) § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV findet im Einkommenssteuerrecht keine Anwendung(vgl. BAG 17. März 2010 - 5 AZR 301/09 - Rn. 15 f., BAGE 133, 332). Das Arbeitsentgelt im sozialversicherungsrechtlichen Sinn ist vom steuerlichen Arbeitslohn zu unterscheiden. § 19 EStG definiert, welche der Einkommensarten des § 2 Abs. 1 EStG zu den steuerpflichtigen Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit gehören. Von der Schaffung einer der Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV entsprechenden Norm im Steuerrecht hat der Gesetzgeber wegen des dort geltenden Zuflussprinzips bewusst abgesehen(vgl. BT-Drs. 15/2948 S. 7, 20; BGH 2. Dezember 2008 - 1 StR 416/08 - Rn. 16, BGHSt 53, 71). Dementsprechend bemisst sich das steuerpflichtige Arbeitseinkommen bei der Vereinbarung sog. Schwarzlöhne zunächst nach dem tatsächlich zugeflossenen Barlohn. Bei Nachentrichtung entzogener Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung führt erst die Nachzahlung zum Zufluss eines zusätzlichen geldwerten Vorteils (vgl. BFH 13. September 2007 - VI R 54/03 - Rn. 10, BFHE 219, 49). Für die Bestimmung des Arbeitsentgelts im Rahmen der Beitragsbemessung zur Sozialversicherung gilt demgegenüber grundsätzlich das - für die Sozialversicherung zentrale - Entstehungsprinzip (vgl. § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Danach sind Versicherungspflicht und Beitragshöhe für den Beschäftigten nach dem arbeitsrechtlich geschuldeten Arbeitsentgelt zu beurteilen und nicht lediglich nach dem einkommensteuerrechtlich entscheidenden ihm tatsächlich zugeflossenen Entgelt (vgl. BSG 16. Dezember 2015 - B 12 R 11/14 R - Rn. 25).

dd) Nach diesem Maßstab kann der Kläger die Berechnung seiner Beitragsansprüche nicht auf eine Anwendung von § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV stützen. Der von ihm gegen den Beklagten geltend gemachte Anspruch ist ein bürgerlich-rechtlicher und kein sozialversicherungsrechtlicher Anspruch. Der Kläger ist die Einzugsstelle für bestimmte tarifvertragliche Ansprüche und kein Träger der Sozialversicherung im Sinne von §§ 29 ff. SGB IV. Die Berechnung des Beitrags der Höhe nach erfolgt gemäß § 18 Abs. 4 VTV ausdrücklich nach steuerrechtlichen und nicht nach sozialversicherungsrechtlichen Grundsätzen.

c) Der Kläger kann seinen Anspruch auch nicht auf eine analoge Anwendung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV stützen. Es liegt keine für eine Analogie erforderliche Regelungslücke in § 18 VTV vor.

aa) Eine Analogie kommt regelmäßig nur in Betracht, wenn die normative Regelung planwidrig lückenhaft erscheint und zur Ausfüllung der Lücke die Übertragung der Rechtsfolge eines normativen Tatbestands auf einen vergleichbaren, aber in der Norm nicht geregelten Tatbestand erforderlich ist (vgl. BAG 13. Februar 2003 - 8 AZR 654/01 - zu II 1 a bb der Gründe mwN, BAGE 104, 358). Anders als der Kläger annimmt, kommt es nicht darauf an, ob es keine einer Analogie entgegenstehenden Umstände gibt. Deren Voraussetzungen müssen vielmehr positiv begründet werden.

bb) § 18 VTV weist hinsichtlich der Beitragsberechnung keine Regelungslücke auf.

(1) Der VTV enthält zwar keine speziellen Regelungen zur Schwarzarbeit. Dies begründet aber keine Regelungslücke, die eine Anwendung der sozialversicherungsrechtlichen Regelung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV zuließe. Die Tarifvertragsparteien haben sich hinsichtlich der Frage der Beitragsberechnung generell für eine am Steuerrecht orientierte Lösung entschieden, wie der klare und eindeutige Wortlaut des § 18 Abs. 4 VTV zeigt.

(2) Entgegen der Ansicht des Klägers kann allein die Schwierigkeit des Nachweises, dass bei Schwarzgeldabreden tatsächlich Nettolohnvereinbarungen getroffen wurden, eine dem Wortlaut des § 18 Abs. 4 VTV widersprechende Orientierung an der sozialversicherungsrechtlichen Regelung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV nicht rechtfertigen. § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV beinhaltet auch nicht etwa einen Rechtsgedanken, der über das Sozialversicherungsrecht hinaus allgemein Geltung hätte.

(3) Die Auffassung des Klägers, es gelte Wettbewerbsverzerrungen durch Schwarzlohnvereinbarungen gegenüber Arbeitgebern zu vermeiden, die ihre Arbeitnehmer legal beschäftigen und ordnungsgemäß zum Sozialkassenverfahren anmelden, rechtfertigt ebenfalls nicht die analoge Anwendung von § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV. Unabhängig von der Frage, ob aus diesem Grund überhaupt der Tarifnorm ein anderer Inhalt gegeben werden könnte, steht einer analogen Anwendung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV bereits entgegen, dass Anreize zur Schwarzarbeit durch andere gesetzliche Regelungen in ausreichender Weise vermieden werden. Neben seiner Strafbarkeit wegen des Vorenthaltens und der Veruntreuung von Arbeitsentgelt nach § 266a StGB muss der Arbeitgeber die Nachentrichtung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags gewärtigen, und zwar in der Regel ohne volle Rückgriffsmöglichkeit auf den Arbeitnehmer, § 28e Abs. 1 Satz 1, § 28g Satz 3 SGB IV(vgl. BAG 21. September 2011 - 5 AZR 629/10 - Rn. 24, BAGE 139, 181). Hinzu kommt, dass die Nachentrichtung des Arbeitnehmeranteils zur Sozialversicherung eine hierauf bezogene Beitragspflicht nach § 18 Abs. 4 VTV auslöst.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 12. Januar 2011 - 4 Sa 437/10 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über Annahmeverzugsansprüche.

Der Kläger war seit 1998 bei der Beklagten als Diplomingenieur zu einem Bruttomonatsentgelt von zuletzt 3.579,04 Euro beschäftigt. Der von der Beklagten vorformulierte Anstellungsvertrag vom 6. Oktober 1998 regelt ua.:

Der Hausvertrag regelt ua.:

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 20. Dezember 2002 zum 31. März 2003. Das Landesarbeitsgericht Nürnberg stellte mit Urteil vom 29. Januar 2008 (-   2 Sa 34/07 -) fest, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch diese Kündigung nicht aufgelöst wurde. Die Beklagte nahm die hiergegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde mit Schriftsatz vom 9. Juni 2006 zurück.

Die Beklagte forderte den Kläger mit Schreiben vom 21. November 2008 auf, am Montag, dem 24. November 2008, die Arbeit wieder anzutreten, nachdem das Arbeitsverhältnis „unverändert fortbesteht“. Der Kläger reagierte auf diese Aufforderung nicht. Er setzte das zum 1. November 2006 begründete Arbeitsverhältnis bei einem Dritten fort. Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 3. Dezember 2008 außerordentlich. Der Kläger erhob gegen diese Kündigung keine Klage.

Er hat für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 30. November 2008 Annahmeverzugsvergütung einschließlich Urlaubs- und Weihnachtsgelder am 20. August und 9. Dezember 2008 schriftlich und mit seiner am 16. Juli 2009 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage gerichtlich geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, der Annahmeverzug habe nicht vor Ablauf des Monats November 2008 geendet.

Der Kläger hat - soweit für die Revision von Interesse - beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Mit Eintritt der Rechtskraft im Kündigungsrechtsstreit habe der Annahmeverzug geendet, jedenfalls mit der späteren Arbeitsaufforderung. Urlaubs- und Weihnachtsgeld stehe dem Kläger nicht zu, weil er nicht tatsächlich beschäftigt gewesen sei. Alle Ansprüche seien zudem verfallen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat ist an einer eigenen Sachentscheidung gehindert, weil das Landesarbeitsgericht notwendige Feststellungen zum Zugang des Schreibens vom 21. November 2008 und zur Höhe der dem Kläger bis dahin zustehenden Annahmeverzugsvergütung nicht getroffen hat (§ 563 Abs. 3 ZPO).

I. Der Kläger kann gemäß § 615 Satz 1, § 611 Abs. 1 iVm. §§ 293 ff. BGB Vergütung wegen Annahmeverzugs der Beklagten für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zu dem Zeitpunkt beanspruchen, als er durch sein Verhalten nach Zugang der Arbeitsaufforderung vom 21. November 2008 seinen fehlenden Leistungswillen (§ 297 BGB) offenbarte.

1. Der Vergütungsanspruch ist entstanden. Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestand bis zum Wirksamwerden der außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 3. Dezember 2008, die vom Kläger nicht angegriffen wurde. Die Beklagte kam durch den Ausspruch der unwirksamen ordentlichen Kündigung vom 20. Dezember 2002 in Annahmeverzug. Da in der Kündigung zugleich die Erklärung der Beklagten lag, sie werde die Leistung nicht annehmen, bedurfte es keines Angebots des Klägers, §§ 295, 296 Satz 1 BGB (vgl. BAG 24. September 2003 - 5 AZR 500/02 - zu I der Gründe mwN, BAGE 108, 27).

2. Der Annahmeverzug endete nicht mit Rücknahme der Nichtzulassungsbeschwerde im Kündigungsrechtsstreit.

a) Der Annahmeverzug des Arbeitgebers endet nicht von selbst, sondern wenn die Voraussetzungen des Gläubigerverzugs entfallen. Ist der Arbeitgeber nach einer unwirksamen Kündigungserklärung mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug gekommen, muss er deshalb zur Beendigung des Annahmeverzugs die versäumte Arbeitsaufforderung nachholen. Die Beendigung des Streits über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses ändert daran nichts. Auch in diesem Fall kann der Arbeitnehmer regelmäßig eine Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers abwarten (BAG 19. September 1991 - 2 AZR 619/90 - zu B I 1 d der Gründe, RzK I 13b Nr. 18; 19. Januar 1999 - 9 AZR 679/97 - BAGE 90, 329; 18. Januar 2000 - 9 AZR 932/98 - zu I 1 der Gründe, BAGE 93, 179; 26. September 2007 - 5 AZR 870/06 - Rn. 28, BAGE 124, 141; KR/Spilger 9. Aufl. § 11 KSchG Rn. 24, 24a; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 11 Rn. 22, 24). Einer den Annahmeverzug beendenden Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers bedarf es in jedem Fall, wenn dem Arbeitnehmer nicht ohne Weiteres erkennbar ist, wann und wo er die Arbeit wieder aufnehmen soll (Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 95 Rn. 63).

b) Hiernach bedurfte es einer erneuten Arbeitszuweisung durch die Beklagte, um den Annahmeverzug zu beenden.

3. Der Annahmeverzug der Beklagten endete aber, als der Kläger seinen fehlenden Leistungswillen (§ 297 BGB) offenbarte, indem er jede Reaktion auf die Arbeitsaufforderung der Beklagten unterließ.

a) Die Beklagte forderte den Kläger mit Schreiben vom 21. November 2008 auf, am Montag, dem 24. November 2008, die Arbeit in den Betriebsräumen in N, No, um 8:00 Uhr, wieder aufzunehmen, nachdem das Arbeitsverhältnis „unverändert fortbesteht“. Damit nahm sie die ihr obliegende Mitwirkungshandlung vor (vgl. BAG 19. Januar 1999 - 9 AZR 679/97 - BAGE 90, 329).

b) Die Beklagte musste hinsichtlich der Aufforderung keine „Ankündigungsfrist“ einhalten. Eine solche Ankündigungsfrist findet im Gesetz keine Stütze. Zwar ist der Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Kündigung gehalten, seine Arbeitskraft anderweitig zu verwerten, § 615 Satz 2 BGB. Deshalb räumt ihm § 12 KSchG ein Wahlrecht ein: Besteht nach einer Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort und ist der Arbeitnehmer ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen, kann er binnen einer Woche nach der Rechtskraft die Fortsetzung des (früheren) Arbeitsverhältnisses verweigern. Mit der Erklärung endet das (frühere) Arbeitsverhältnis und es ist ihm nach § 12 Satz 4 KSchG entgangener Verdienst nur für die Zeit zwischen der Entlassung und dem Tag des Eintritts in das neue Arbeitsverhältnis zu gewähren. Lässt der Arbeitnehmer, wie hier der Kläger, die Wochenfrist aber verstreichen, besteht das frühere Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten fort. Der Arbeitnehmer kann und muss deshalb jederzeit damit rechnen, dass der Arbeitgeber ihn zur Wiederaufnahme der Arbeit auffordert.

c) Allein aus der Eingehung eines neuen Arbeitsverhältnisses kann nicht das Fehlen jeder Leistungsbereitschaft des gekündigten Arbeitnehmers im alten Arbeitsverhältnis hergeleitet werden (BAG 6. November 1986 - 2 AZR 744/85 - zu III 1 b bb der Gründe, RzK I 13b Nr. 4). Der Arbeitnehmer kann das neue Arbeitsverhältnis auch unter Einhaltung einer Kündigungsfrist beenden. Kommt er der Arbeitsaufforderung aber ohne jegliche Erklärung nicht nach, hüllt er sich quasi in Schweigen, indiziert dies seine fehlende Leistungsbereitschaft (vgl. BAG 17. August 2011 - 5 AZR 251/10 - Rn. 21, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 34).

d) Da der Kläger mit dem Unterlassen jeglicher Reaktion seinen fehlenden Leistungswillen kundtat, endete zu diesem Zeitpunkt der Annahmeverzug der Beklagten. Um diesen Zeitpunkt bestimmen zu können, wird das Landesarbeitsgericht festzustellen haben, wann dem Kläger die Arbeitsaufforderung zugegangen ist.

II. Der Kläger hat für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum Ende des Annahmeverzugs Anspruch auf Vergütung. Zu deren Höhe hat das Landesarbeitsgericht noch Feststellungen zu treffen.

1. Endete der Annahmeverzug der Beklagten vor dem 30. November 2008, ist zur Ermittlung der für November 2008 geschuldeten Vergütung nicht auf die in diesem Monat anteilig zu leistenden Arbeitstage abzustellen, sondern die anteilige Vergütung ist auf der Grundlage eines Tagessatzes von einem Dreißigstel des Monatsentgelts zu berechnen.

a) Das Gesetz regelt nicht, wie die Höhe des Vergütungsanspruchs zu errechnen ist, wenn das vertragliche Entgelt nach Monaten bemessen und ein Kalendermonat lediglich anteilig zu vergüten ist.Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen, die entsprechende Regelungen enthalten können, finden im vorliegenden Fall keine Anwendung. Ebenso fehlen vertragliche Absprachen der Parteien.

b) Eine konkrete Berechnungsweise, die auf die Zahl der Arbeitstage einschließlich der gesetzlichen Feiertage abstellt (so zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall: BAG 14. August 1985 - 5 AZR 384/84 - AP HGB § 63 Nr. 40 = EzA HGB § 63 Nr. 38), bildet zwar den Entgeltausfall im konkreten Monat genau ab, für eine pauschalierende Berechnungsweise auf der Grundlage von 30 Tagen monatlich spricht jedoch, dass diese im Einklang mit dem Prinzip des Monatsgehalts steht. Mit einem Monatsgehalt soll die im Laufe eines Monats vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung unabhängig von der im betreffenden Monat gegebenen Zahl von Arbeits-, Werk- oder Kalendertagen in gleichbleibender Höhe vergütet werden. Beide Vertragsparteien gehen nicht davon aus, dass der jeweilige Tageswert der Arbeitsleistung von Monat zu Monat schwankt. Zudem berücksichtigt diese Berechnungsweise die in § 191 BGB niedergelegte gesetzliche Wertung, ein Monatszeitraum werde zu 30 Tagen gerechnet. Eine vergleichbare gesetzliche Wertung findet sich in § 18 Abs. 1 Satz 2 BBiG. Ein Abstellen auf einen Durchschnittswert von 30 Tagen ist im Übrigen - mit Ausnahme des Monats Februar - die im Jahresdurchschnitt für die Arbeitnehmer günstigere Berechnungsweise, weil das Kalenderjahr mehr als 360 Tage hat (BAG 28. Februar 1975 - 5 AZR 213/74 - AP BGB § 628 Teilvergütung Nr. 1 = EzA BGB § 191 Nr. 2; aA Sächsisches Landesarbeitsgericht 2. September 2011 - 3 Sa 127/11 -). Vor allem dient die Berechnung auf der Basis von monatlich 30 Kalendertagen ihrer Vereinfachung. Dies gilt auch und gerade für die Ermittlung der Annahmeverzugsvergütung, auf die gemäß § 615 Satz 2 BGB, § 11 Nr. 1 KSchG anderweitig erzielter Verdienst anzurechnen ist. Würde bei einem Anspruch auf Teilvergütung eine konkrete Berechnungsweise anzuwenden sein, gölte diese konsequenterweise auch für die Berechnung des anzurechnenden Verdienstes. Es wäre dann jeweils zu ermitteln, welche Regelungen beim anderen Arbeitgeber Anwendung finden und welche konkrete Teilvergütung dort der jeweiligen Arbeitsleistung entspricht. Dies würde die Berechnung der Vergütung insgesamt erschweren und damit auch verzögern.

c) Die dem Kläger zustehende Vergütung umfasst entgegen der Auffassung der Beklagten auch die Urlaubsgelder für 2006, 2007, 2008 und die Weihnachtsgelder für 2006 und 2007 gemäß § 3 des Arbeitsvertrags iHv. jeweils 50 % der monatlichen Vergütung, weil der Kläger länger als 35 Monate bei der Beklagten beschäftigt war. Entgegen der Auffassung der Beklagten setzt § 3 des Arbeitsvertrags zur Entstehung des Anspruchs keine tatsächliche Beschäftigung voraus. Das folgt bereits aus dem Wortlaut der Regelung. Zum selben Ergebnis führt die Unklarheitenregel, § 305c BGB, denn hiernach gehen etwaige Auslegungszweifel hinsichtlich des Begriffs der „Beschäftigung“ zu Lasten der Beklagten.

d) Das Landesarbeitsgericht hat jedoch ergänzende Feststellungen hinsichtlich des vom Kläger für 2008 beanspruchten Weihnachtsgelds zu treffen.

Nach § 3 des Arbeitsvertrags haben die Parteien eine „Wartezeit“ bestimmt, die für Weihnachtsgeld jeweils fünf Monate vom 1. Juli bzw. 1. Dezember eines Kalenderjahres beträgt. Der Begriff der „Wartezeit“ bedarf der Auslegung. Abhängig davon ist zu entscheiden, ob und in welchem Maß das Weihnachtsgeld für 2008 geschuldet ist, wenn der Annahmeverzug der Beklagten vor dem 1. Dezember 2008 geendet haben sollte. Dabei wird das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen haben, dass der arbeitsvertraglich in Bezug genommene Hausvertrag in § 8 ausdrücklich neben dem Weihnachtsgeld eine freiwillige Weihnachtsgratifikation kennt.

2. Auf die Vergütung ist gemäß § 615 Satz 2 BGB, § 11 Nr. 1 KSchG das anzurechnen, was der Kläger durch anderweitige Arbeit verdient hat.

a) Der anderweitige Verdienst, den der Kläger während des Anrechnungszeitraums erzielt hat, ist nicht pro-rata-temporis, sondern auf die Gesamtvergütung für die Dauer des (beendeten) Annahmeverzugs anzurechnen. Zum Zwecke der dafür erforderlichen Vergleichsberechnung (Gesamtberechnung) ist zunächst die Vergütung für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste zu ermitteln. Dieser Gesamtvergütung ist das gegenüberzustellen, was der Arbeitnehmer in der betreffenden Zeit anderweitig verdient hat (BAG 12. Dezember 2006 - 1 AZR 96/06 - Rn. 33, BAGE 120, 308; 22. November 2005 -  1 AZR 407/04  - Rn. 22 mwN, BAGE 116, 246; 19. Februar 1997 -  5 AZR 379/94  - zu 2 der Gründe). Aufgrund der im Zivilprozess geltenden Dispositionsmaxime bestimmen die Parteien mit ihren Anträgen und Einwendungen den der Gesamtberechnung zugrunde zu legenden Zeitraum. Als Anfangstermin ist dies unstreitig der 1. Januar 2006. Den Endtermin hat das Landesarbeitsgericht noch festzustellen.

b) Öffentlich-rechtliche Leistungen hat der Kläger im Klagezeitraum nicht erhalten. Anderweitigen Arbeitsverdienst hat er seit dem 1. November 2006 erzielt. Die Vorinstanzen haben das sich aus den Abrechnungen des neuen Arbeitgebers ergebende Gesamtbruttoeinkommen des Klägers zutreffend zugrunde gelegt. Sollte der Annahmeverzug der Beklagten vor dem 30. November 2008 geendet haben, ist auch nur bis zu diesem Endtermin anderweitiges Einkommen anzurechnen.

3. Der Kläger hat im Hinblick auf den Verzug der Beklagten Anspruch auf Zinsen auf die Differenzvergütung gemäß § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Trotz der Gesamtberechnung entstehen die Annahmeverzugsansprüche nicht erst am Ende des Annahmeverzugs, sondern sukzessive während des Annahmeverzugs und werden mit dem jeweiligen Abrechnungszeitraum fällig. Der Arbeitnehmer ist grundsätzlich nicht gehindert, sie ratierlich geltend zu machen. Der Arbeitnehmer kann Prozess- oder Verzugszinsen fordern. Doch hat der Kläger die von dritter Seite bezogenen Bruttovergütungen taggenau abzusetzen, wie dies für anzurechnende öffentlich-rechtliche Leistungen bereits entschieden ist (vgl. BAG 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 16, BAGE 126, 198).

III. Die Ansprüche des Klägers sind, soweit sie entstanden sind, nicht gemäß § 5 des Arbeitsvertrags iVm. § 11 des Hausvertrags verfallen.

1. Nach § 5 des Arbeitsvertrags ist der Hausvertrag wesentlicher Bestandteil des Anstellungsvertrags. Die Bezugnahme auf den Hausvertrag als anderweitiges Regelungswerk ist wirksam. Verweist eine Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf Vorschriften eines anderen Regelwerks, führt dies für sich genommen nicht zur Intransparenz ( BAG 14. März 2007 - 5 AZR 630/06  - BAGE 122, 12 ). Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Arbeitnehmer von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Erst in der Gefahr, dass der Arbeitnehmer wegen unklar abgefasster Allgemeiner Geschäftsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 BGB vor. Umstände, die allein im Hinblick auf die Bezugnahmeklausel eine solche Gefahr begründen könnten, hat der Kläger nicht vorgetragen; im Übrigen sind sie nicht ersichtlich. Die Bezugnahmeklausel ist nach dem äußeren Erscheinungsbild des Arbeitsvertrags auch nicht ungewöhnlich und überraschend.

2. Bei den Regelungen des Hausvertrags handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, die den Anforderungen der §§ 305 ff. BGB standhalten müssen. Dieser Prüfungsmaßstab führt zur Unwirksamkeit der in § 11 des Hausvertrags normierten zweistufigen Ausschlussfrist.

a) Nach § 11 Abs. 1 des Hausvertrags müssen alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang stehen, innerhalb von vier Wochen nach Fälligkeit gegenüber dem anderen Vertragspartner schriftlich geltend gemacht werden (erste Stufe). Diese Ausschlussfrist ist angesichts der Unterschreitung der Dauer von drei Monaten unwirksam, weil sie den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB (vgl. BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 34 ff., BAGE 116, 66 ; 25. Mai 2005 -  5 AZR 572/04  - zu IV 7 der Gründe, BAGE 115, 19 ). Die Unwirksamkeit der ersten Stufe der Ausschlussklausel führt zu ihrem ersatzlosen Wegfall bei Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags im Übrigen ( § 306 Abs. 1 und Abs. 2 BGB ).

b) Die Unwirksamkeit der ersten Stufe führt im Streitfall auch zur Unwirksamkeit der zweiten Stufe der Ausschlussfrist.

aa) Gegenstand einer Inhaltskontrolle sind jeweils verschiedene, nur formal verbundene AGB-Bestimmungen. Deshalb können inhaltlich zu trennende Bestimmungen einer Ausschlussfristenregelung nach Anwendung des sog. Blue-Pencil-Tests wirksam sein (BAG 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 26 ff., AP BGB § 305 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 33; 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04  - BAGE 115, 19 ). Die Regelungen müssen allerdings nicht nur sprachlich, sondern auch inhaltlich zu trennen sein. Maßgeblich ist, ob sie mehrere sachliche Regelungen enthalten. Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen ( BGH 7. Oktober 1981 - VIII ZR 214/80 - zu II 3 e der Gründe, NJW 1982, 178; 25. Juni 2003 - VIII ZR 344/02 - zu II 2 der Gründe, NJW 2003, 2899; BAG 21. April 2005 - 8 AZR 425/04 - zu II 3 e der Gründe, AP BGB § 307 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 3; 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 26 ff., EzA BGB 2002 § 307 Nr. 54; Uffmann RdA 2012, 113, 118; Preis RdA 2012, 101, 106).

bb) § 11 Abs. 2 des Hausvertrags enthält keine eigenständige sachliche Regelung. Zwar sind die Stufen der Ausschlussfrist in getrennten Sätzen geregelt. Doch ist die verbleibende Regelung der zweiten Stufe allein nicht vollziehbar. Wegen der Unwirksamkeit der ersten Stufe gibt es keinen Zeitpunkt mehr, an den der Fristenlauf der zweiten Stufe anknüpfen könnte.