Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 15. Okt. 2015 - 5 Sa 181/15

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 17. Januar 2013 - 21 Sa 55/12 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der von der Beklagten zu 1. erklärten ordentlichen Kündigungen sowie um die Frage, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin auf die Beklagte zu 2. übergegangen ist.

Die 1970 geborene, verheiratete und einem Kind unterhaltsverpflichtete Klägerin war bei der Beklagten zu 1. seit 1990 als Speditionskauffrau, zuletzt in der Sachbearbeitung für Großkunden im Sammelguteingang, beschäftigt. Ihr letztes Bruttomonatsgehalt betrug 2.881,66 Euro.

Die Beklagte zu 1. betreibt ein Unternehmen des Speditions- und Transportgewerbes und ist Teil der „B-Gruppe“. Ihr Hauptsitz war R, daneben unterhielt sie Standorte in M, P und W. Die Beklagte zu 1. beschäftigte zuletzt regelmäßig 280 Mitarbeiter. Ein Betriebsrat war für ihren Betrieb in R, dem auch die Klägerin angehörte, nicht gebildet.

Bis 30. September 2010 unterhielt die Beklagte zu 1. folgende sog. „Geschäftsbereiche“:

Die Geschäftsbereiche bildeten jeweils ein „Profitcenter“ mit eigener Kostenstelle. Jedem Geschäftsbereich waren ein oder mehrere Disponenten zur Planung der Verkehre zugewiesen.

Den Geschäftsbereich „Nationale Stückgutverkehre“ stellte die Beklagte zu 1. zum 30. September 2010 ein.

Am 4. November 2010 veräußerte die Beklagte zu 1. durch Outsourcing- und Kaufvertrag zahlreiche Aktiva des Geschäftsbereichs „Gebietsspedition, Nahverkehrsversorgung und Werksversorgung“ an die L GmbH (L). Verkauft wurden Anlagevermögen und Kundenverträge, jedoch keine Fahrzeuge. Die Beklagte zu 1. und L gingen im Vertrag davon aus, dass es sich um einen Betriebsteilübergang iSd. § 613a BGB handele. In einer Anlage zum Kaufvertrag wurden diejenigen Arbeitnehmer benannt, die dem Speditionsbereich dieses Geschäftsbereichs zugeordnet gewesen sein sollen, wobei die L erklärte, in diese Arbeitsverhältnisse eintreten zu wollen. Sodann schlossen die Beklagte zu 1. und L mit Wirkung ab 1. Dezember 2010 einen Rahmenvertrag über die Erbringung von Frachtführerleistungen durch die Beklagte zu 1. Dieses Vertragsmodell ging also von einer Trennung der von L erworbenen Speditionsleistungen und der von der Beklagten zu 1. im Auftrag durchgeführten Frachtführerleistungen aus.

Am 6. Dezember 2010 fand eine Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1. statt. Gesellschafterin der Beklagten zu 1. ist die B Holding GmbH & Co. KG. Komplementärin dieser Gesellschaft ist die B Holding GmbH, die vertreten wird durch den Geschäftsführer Bö. Ausweislich des vorgelegten Protokolls hat die Gesellschafterversammlung beschlossen:

Daraufhin hoben die Beklagte zu 1. und L am 10. Dezember 2010 ihren gerade geschlossenen Rahmenvertrag über die Erbringung von Frachtführerleistungen zum 31. Dezember 2010 wieder auf. Die L übertrug nunmehr ihre Frachtführerleistungen mit Wirkung ab 1. Januar 2011 auf die ebenfalls der B-Gruppe zugehörige Beklagte zu 2.

Im Geschäftsbereich „Spezialverkehre“ hob die Beklagte zu 1. ihre bestehenden Verträge zur Erbringung von Speditions- und Frachtführerleistungen mit der „I GmbH & Co. KG“ sowie der „D GmbH“ zum 31. Dezember 2010 auf. Auch die „Spezialverkehre“ sollten ab dem 1. Januar 2011 durch die Beklagte zu 2. durchgeführt werden. Dazu bot die Beklagte zu 1. der Beklagten zu 2. am 13. Dezember 2010 eine „Übernahmevereinbarung“ an, die die Beklagte zu 2. am 28. Dezember 2010 annahm. Diese lautet ua. wie folgt:

Nach einem der Übernahmevereinbarung beigefügten Rahmenmietvertrag sollte die Beklagte zu 1. laufend Kraftfahrzeuge, insbesondere Zugmaschinen, Sattelauflieger, Anhänger, Pkw und Lastkraftwagen an die Beklagte zu 2. vermieten. Dabei solle sich der Bestand an vermieteten Fahrzeugen von Monat zu Monat ändern können. In der Anlage 4 war die Klägerin unter den diesem Geschäftsbereich zuzuordnenden Arbeitnehmern nicht aufgeführt.

Der Bereich „Hafenverkehre“ wurde mit Vertrag vom 15. Dezember 2010 zum 24. Dezember 2010 an die I GmbH & Co. KG veräußert.

Mit Schreiben vom 17. Dezember 2010 teilte die Beklagte zu 1. der Klägerin mit, dass sie seit dem 1. Dezember 2010 dem Bereich „Ladungsverkehre“ angehöre. Auch die anderen Mitarbeiter der Beklagten zu 1. erhielten ein solches Schreiben, mit dem ihnen ihre Zuordnung zu den Geschäftsbereichen mitgeteilt wurde.

Die Beklagte zu 1. zeigte am 20. Dezember 2010 gegenüber der Agentur für Arbeit R die Entlassung von 251 der insgesamt 280 Arbeit-nehmer des Hauptbetriebs R an. Als Entlassungsgrund hat sie „Einstellung des operativen Geschäftsbetriebs“ angegeben. Die Agentur für Arbeit bestätigte den Eingang dieser Anzeige mit Schreiben vom 20. Dezember 2010.

Mit zwei fast inhaltsgleichen Kündigungsschreiben, die auf den 23. Dezember 2010 datiert wurden und welche der Klägerin am 27. Dezember 2010 zugingen, kündigte die Beklagte zu 1. das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin ordentlich zum 31. Juli 2011. Das eine Kündigungsschreiben wurde durch Einwurfeinschreiben, das zweite durch Einschreiben gegen Rückschein zugestellt.

Vergleichbare Kündigungsschreiben erhielten alle Mitarbeiter der Beklagten zu 1. Die in der Anlage 4 der Übernahmevereinbarung mit der Beklagten zu 2. aufgeführten Arbeitnehmer erhielten jedoch zusätzlich ein Unterrichtungsschreiben zum Betriebsübergang. Darin wurde ua. mitgeteilt, dass die Beklagte zu 2. unwiderruflich erkläre, aus der von der Beklagten zu 1. ausgesprochenen Kündigung nach dem Betriebsübergang keine Rechte herzuleiten und das Arbeitsverhältnis zu den bislang bestehenden Bedingungen so weiterzuführen, als ob die Kündigung nicht ausgesprochen worden sei. Die betroffenen Arbeitnehmer sollten eine beigefügte formularmäßige „Erklärung zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses“ unterschreiben, in der sie das Angebot zur Weiterführung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2. annehmen und gleichzeitig auf das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB verzichten sollten.

Mit Schriftsatz vom 13. Januar 2011 erhob die Klägerin Kündigungsschutzklage.

Mit Schreiben vom 28. Juli 2011 kündigte die Beklagte zu 1. das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin nochmals ordentlich zum 29. Februar 2012. Auch diese Kündigung griff die Klägerin gerichtlich an.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, eine vollständige Stilllegung zum 31. Dezember 2010 habe die Beklagte zu 1. nicht beschlossen. Bereits der Stilllegungsbeschluss der Gesellschafter vom 6. Dezember 2010 sei widersprüchlich. Im Schreiben vom 17. Dezember 2010 werde dann mitgeteilt, eine „Neuausrichtung“ der Tätigkeits- und Zuständigkeitsbereiche sei notwendig, ohne von einer Einstellung des Betriebs zu sprechen. Die Beklagte zu 1. habe auch nach Ende 2010 noch Frachtaufträge ausgeführt. Der Übergang von 143 Arbeitnehmern auf die Beklagte zu 2. sowie von 85 auf die L und der Rahmenmietvertrag mit der Beklagten zu 2. sprächen gegen eine vollständige Stilllegung. In Wahrheit habe es sich um einen Betriebs-, jedenfalls aber um einen Betriebsteilübergang auf die Beklagte zu 2. gehandelt. Daher sei ihr Arbeitsverhältnis zum 1. Januar 2011 auf die Beklagte zu 2. übergegangen. Die von der Beklagten zu 1. mitgeteilte „Zuordnung“ der Arbeitnehmer zu den verschiedenen Geschäftsbereichen sei teils zufällig, teils willkürlich erfolgt. Jedenfalls sei eine Sozialauswahl erforderlich gewesen, die nicht stattgefunden habe. Auch die Massenentlassungsanzeige sei fehlerhaft gewesen.

Soweit für die Revision von Bedeutung hat die Klägerin zuletzt beantragt,

Die Beklagten haben die Abweisung der Klage beantragt. Zur Begründung hat die Beklagte zu 1. darauf verwiesen, unternehmerisch entschieden zu haben, selbst keine operativen Tätigkeiten mehr durchzuführen. Während sich nach dem Gesellschafterbeschluss vom 6. Dezember 2010 die Möglichkeit einer Übernahme des Geschäftsbereichs „Gebietsspedition“ durch die Beklagte zu 2. ergeben habe, sei es für den Restbetrieb bei der beschlossenen Stilllegung geblieben. Dem stehe nicht entgegen, dass die Beklagte zu 1. noch bis in den April 2011 hinein Aufträge zur Reduzierung von Leerfahrten angenommen habe. Diese Aktivitäten hätten in der Größenordnung von einem Prozent des bisherigen Umsatzes gelegen. Die Geschäftsbereiche seien durch die Bildung von Profitcentern mit eigenen Kostenstellen klar gegeneinander abgegrenzt gewesen. Im Falle von Unterbeauftragungen anderer Geschäftsbereiche sei eine Verrechnung zwischen den Kostenstellen erfolgt. Die Zuordnung der Arbeitnehmer zu den einzelnen Geschäftsbereichen sei daher nicht willkürlich erfolgt.

Sofern es sich im Falle des Geschäftsbereichs „Gebietsspedition“ nicht um einen Betriebs(teil-)übergang gehandelt habe, müsse von einer vollständigen Stilllegung des Betriebs der Beklagten zu 1. ausgegangen werden. Nach dem 30. April 2011 seien nur noch wenige Mitarbeiter mit Abwicklungsaufgaben betraut gewesen. Anfang Mai 2011 sei auch das letzte Fahrzeug des Standorts R zum Verkauf gestellt worden.

Das Arbeitsgericht hat die Kündigungen zum 31. Juli 2011 für unwirksam gehalten und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten zu 1. hat das Landesarbeitsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Die Revision ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung durfte die Klage nicht abgewiesen werden.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Den gesamten Betrieb der Beklagten zu 1. könne die Beklagte zu 2. auch in Ansehung des Übernahmevertrages vom 13./28. Dezember 2010 nicht übernommen haben, da Gegenstand des Übernahmevertrages nicht die Geschäftsbereiche „Hafenverkehre“, „Systemverkehre“ und „Ladungsverkehre“ gewesen seien. Dem entspreche es, dass die Beklagte zu 2. lediglich 113 von 280 Mitarbeitern und 124 von 252 Lkw übernommen habe. Von einer Wahrung der wirtschaftlichen Einheit könne daher nicht gesprochen werden. Auch ein Betriebsteilübergang der Geschäftsbereiche „Gebietsspedition“ und „Spezialverkehre“ auf die Beklagte zu 2. liege nicht vor. Organisatorisch selbständige Einheiten stellten die von der Beklagten zu 1. geführten Geschäftsbereiche nicht dar. Der Geschäftszweck aller Geschäftsbereiche sei bei der Beklagten zu 1. die Erbringung von Fuhrdienstleistungen aller Art gewesen. Die Aufteilung in Profitcenter habe der Klärung von Kosten- und Ertragsstrukturen gedient. Dies sei für die Annahme abgrenzbarer Betriebsteile jedoch ohne Belang, zumal bei der Beklagten zu 1. jeder Fahrer grundsätzlich in der Lage gewesen sei, jedes Fahrzeug jedes Geschäftsbereichs ohne zusätzliches Anlernen zu beherrschen. In Ermangelung abgrenzbarer Betriebsteile scheide daher auch ein Betriebsteilübergang aus.

Bei Ausspruch der Kündigung am 23. Dezember 2010 habe die ernsthafte Stilllegungsabsicht der Beklagten zu 1. noch bestanden. Diese werde auch nicht dadurch widerlegt, dass nach Kündigungsausspruch noch einzelne Aufträge zur besseren Auslastung bis zur endgültigen Stilllegung angenommen worden seien.

B. Dem folgt der Senat im Ergebnis nicht.

I. Die Revision ist zulässig. Sie ist gemäß § 72 Abs. 1 ArbGG statthaft, nachdem sie das Landesarbeitsgericht mit Urteil vom 17. Januar 2013 - 21 Sa 55/12 - zugelassen hat. Die Revision rügt die Verletzung materiellen Rechts und genügt insoweit den Anforderungen des § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a ZPO, § 72 Abs. 5 ArbGG.

II. Zu Recht ist das Landesarbeitsgericht von einer Zulässigkeit der Klage ausgegangen. Bei den beiden Kündigungsschreiben der Beklagten zu 1. vom 23. Dezember 2010, die fast identisch formuliert sind und auf unterschiedlichen Wegen zugestellt wurden, handelt es sich um eine Kündigung. Auch wenn die Klägerin aus prozessualer Vorsicht beide Schreiben mit formal getrennten Anträgen angegriffen hat, ist dies als einheitlicher Antrag gegen eine einheitliche Kündigung der Beklagten zu 1. auszulegen (vgl. BAG 22. Dezember 2009 - 3 AZN 753/09 - Rn. 12, BAGE 133, 28; 6. September 2007 - 2 AZR 264/06 - Rn. 38).

III. Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, eine Sozialauswahl sei entbehrlich gewesen. Mangels hinreichender Feststellungen kann der Senat über die Wirksamkeit der Kündigungsentscheidung der Beklagten zu 1. nicht selbst entscheiden.

1. Bei der Prüfung der Sozialwidrigkeit einer Kündigung (§ 1 Abs. 2 KSchG) durch das Landesarbeitsgericht handelt es sich um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die vom Revisionsgericht nur darauf zu überprüfen ist, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 1 KSchG Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist(st. Rspr., BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 35). Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält das Berufungsurteil nicht stand.

2. Zur Begründung der Kündigung beruft sich die Beklagte zu 1. darauf, diese sei in Verfolgung ihrer Absicht, den gesamten Betrieb stillzulegen, also aus dringenden betrieblichen Erfordernissen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG erfolgt. Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass der Behauptung einer beabsichtigten Stilllegung vorliegend weder ein Betriebs- noch ein Betriebsteilübergang entgegensteht.

a) Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich systematisch aus (st. Rspr., BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 39). Dabei kommt es auf das tatsächliche Vorliegen des Kündigungsgrundes und nicht auf die vom Arbeitgeber gegebene Begründung an. Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sich die geplante Maßnahme objektiv als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt, weil etwa die für die Fortführung des Betriebs wesentlichen Gegenstände einem Dritten überlassen werden sollten, der Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung wertet (BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - Rn. 30). An einer Stilllegung des Betriebs fehlt es nicht nur dann, wenn der gesamte Betrieb veräußert wird, sondern auch, wenn organisatorisch abtrennbare Teile des Betriebs im Wege eines Betriebsteilübergangs (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB) veräußert werden. Dann liegt keine Betriebsstilllegung, sondern allenfalls eine Betriebsteilstilllegung vor (BAG 30. Oktober 2008 - 8 AZR 397/07 - Rn. 28). Wird ein Betriebsteil veräußert und der verbleibende Restbetrieb stillgelegt, kommt es darauf an, ob der gekündigte Arbeitnehmer dem auf einen Erwerber übergehenden Betriebsteil zugeordnet war (vgl. BAG 30. Oktober 2008 - 8 AZR 397/07 - Rn. 41). Ist dies nicht der Fall, so kann die Stilllegung des Restbetriebs einen betriebsbedingten Kündigungsgrund darstellen, wenn die Arbeitnehmer diesem Betriebsteil zugeordnet waren (vgl. ErfK/Oetker 15. Aufl. KSchG § 1 Rn. 283).

b) Der Betrieb der Beklagten zu 1. ist nicht auf die Beklagte zu 2. übergegangen.

aa) Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang iSv. § 613a Abs. 1 BGB - wie auch iSd. Richtlinie 2001/23/EG vom 12. März 2001 (ABl. EG L 82 vom 22. März 2001 S. 16) - liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt (vgl. nur EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 30 mwN; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 mwN; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39 mwN).

(1) Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 31 f. mwN; vgl. auch BAG 10. November 2011 - 8 AZR 538/10 - Rn. 17).

(2) Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (näher EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres und Demir] Rn. 35 mwN, Slg. 2005, I-11237; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 ff. mwN). Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (vgl. ua. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 34 mwN, Slg. 2011, I-95; BAG 23. Mai 2013 - 8 AZR 207/12 - Rn. 22; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39).

(3) Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt (EuGH 6. September 2011 - C-108/10 - [Scattolon] Rn. 49 ff., Slg. 2011, I-7491; vgl. auch 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 36, 39 mwN, Slg. 2011, I-95; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 41; 21. Juni 2012 - 8 AZR 181/11 - Rn. 31).

(4) Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 41, Slg. 2011, I-95; BAG 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - Rn. 30).

bb) Danach ist vorliegend ein Betriebsübergang zu verneinen.

Auch wenn man unterstellt, dass zumindest für die Funktion des Spediteurs dem Personal im Sinne eines Dienstleistungsunternehmens besondere Bedeutung zukommt, hat die Beklagte zu 2. keinen nach Zahl und Sachkunde so wesentlichen Teil des Personals der Beklagten zu 1. übernommen, dass von einem vollständigen Betriebsübergang auszugehen wäre. Mit 113 übernommenen Mitarbeitern hat die Beklagte zu 2. weniger als die Hälfte der Arbeitsverhältnisse fortgeführt. Ob sich unter den übernommenen Mitarbeitern solche mit besonderer Sachkunde befanden, wurde von der Klägerin nicht vorgetragen und ist auch dem sonstigen Akteninhalt nicht zu entnehmen.

Die Beklagte zu 2. hat nur zwei der vormals fünf Geschäftsbereiche übernommen, verfügt also über ein vergleichsweise deutlich eingeschränktes Tätigkeitsfeld.

Materielle Betriebsmittel, die früher von der Beklagten zu 1. genutzt wurden, hat die Beklagte zu 2. teilweise übernommen, insbesondere 124 (von insgesamt 252) Lkw. Trotz des hohen finanziellen Wertes dieses Betriebsmittels handelt es sich bei den Lkw um leicht auszutauschende oder schnell zur Verfügung stehende Betriebsmittel, die zudem für die Speditionsfunktion beider Beklagten nicht prägend sind.

Entscheidend spricht daher gegen die Annahme des Übergangs des gesamten Betriebs der Beklagten zu 1. auf die Beklagte zu 2., dass nur zwei von fünf Geschäftsbereichen und weniger als die Hälfte des Personals von der Beklagten zu 2. übernommen wurden und dass der Übergang wesentlicher immaterieller oder materieller Betriebsmittel - abgesehen von den leicht ersetzbaren Lkw - nicht festzustellen ist.

c) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht weiter auch das Vorliegen eines Betriebsteilübergangs verneint, sodass die Kündigung der Beklagten zu 1. nicht wegen § 613a Abs. 4 BGB oder wegen einer auch in diesem Fall erforderlichen Sozialauswahl, die unterblieben ist, unwirksam gewesen ist(§ 1 Abs. 3 KSchG).

aa) Dem Übergang eines gesamten Betriebs steht, soweit die Vorrausetzungen (siehe oben B III 2 b aa) des § 613a BGB erfüllt sind, der Übergang eines Betriebsteils gleich. Dabei ist nicht erforderlich, dass die übergegangene wirtschaftliche Einheit ihre Selbständigkeit innerhalb der Struktur des Erwerbers bewahrt (EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 31 ff. mwN; 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 50, Slg. 2009, I-803). Es genügt, wenn die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten und es dem Erwerber derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 53, aaO; BAG 7. April 2011 - 8 AZR 730/09 - Rn. 16).

bb) Die von der Beklagten zu 1. an die Beklagte zu 2. abgegebenen Tätigkeiten erfüllen nicht die og. Voraussetzungen einer im Sinne des § 613a BGB übergangsfähigen wirtschaftlichen Einheit, sodass kein Betriebsteilübergang vorliegt.

Die Beklagte zu 1. grenzt ihre Geschäftsbereiche und angeblichen Betriebsteile nach Kundenbeziehungen, Art der zu erbringenden Dienstleistung (§§ 407, 453 HGB) und Personaleinsatz ab. Beim Personaleinsatz räumt sie ein, dass Personal eines Geschäftsbereichs auch für einen anderen Geschäftsbereich tätig sein könne, dies werde dann intern verrechnet, da jeder Geschäftsbereich ein eigenes „Profitcenter“ mit eigenen Kostenstellen sei. Sie trägt zwar vor, dass in jedem Bereich Disponenten eingesetzt werden, die nur für diesen Bereich zuständig seien. Eine einheitliche Leitung folgt daraus jedoch ebenso wenig wie eine funktionelle Autonomie. Die Zuordnung bestimmter Tätigkeiten zu „Profitcentern“ mag ökonomisch sinnvoll sein, weil dann Umsätze, Kosten usw. bestimmten Tätigkeitsfeldern zugeordnet werden können. Das führt aber nicht dazu, dass dadurch eine bestimmte Struktur entstünde, die auf eine wirtschaftliche Einheit schließen ließe. Auch dass bestimmte Fahrer oder Disponenten nur für bestimmte Kunden planen oder fahren, führt nicht bereits zu einer strukturierten Gesamtheit von Personen. Das wäre anders, wenn für bestimmte Kunden spezielle organisatorische Zuständigkeiten bestünden. Dafür fehlen Anhaltspunkte.

Hinzu kommt, dass die Identität einer wirtschaftlichen Einheit sich nicht allein aus der bloßen Tätigkeit ergibt, sondern aus mehreren zusammenhängenden Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 41 mwN, Slg. 2011, I-95). Ein solcher Zusammenhang ist hier nicht feststellbar. Führungs- und Organisationsstrukturen der einzelnen Geschäftsbereiche sind nicht in hinreichendem Maße vorhanden. Zwar zeigen die von der Beklagten zu 1. vorgelegten Organigramme solche Strukturen. Allein das Organigramm sagt aber noch nichts darüber aus, ob und inwieweit die behauptete Organisationsstruktur auch tatsächlich existiert. Gegen eine Trennung der Geschäftsbereiche spricht, dass Fahrer nach eigenem Vortrag der Beklagten zu 1. bis zu 30 % ihrer Tätigkeit für andere Geschäftsbereiche erbracht haben - ohne näher zu quantifizieren, für wie viele ihrer Fahrer das gilt. Es fehlt jeder Vortrag zur Sachkunde der den Geschäftsbereichen zugeteilten Personen. Es ist nicht ersichtlich, dass sie durch die Ausführung ihrer Aufgaben irgendeine besondere Sachkunde in Bezug auf die Tätigkeit in ihrem jeweiligen Geschäftsbereich erworben hätten. Mit Ausnahme der „Spezialverkehre“ ist nicht ersichtlich, dass bestimmte Fahrzeuge für bestimmte Aufträge eingesetzt werden mussten. Getrennte Leitungs- und Personalstrukturen sind ebenfalls nicht ersichtlich.

3. Die Kündigung muss sozial gerechtfertigt sein. Die Beklagte zu 1. beruft sich dazu auf ihre Absicht, den gesamten Betrieb endgültig stillzulegen.

a) Die Stilllegung des gesamten Betriebs oder eines Betriebsteils durch den Arbeitgeber gehört zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, die einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung abgeben können(st. Rspr., vgl. BAG 26. Mai 2011 - 8 AZR 37/10 - Rn. 25; 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - Rn. 28). Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszweckes dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen (BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 37).

Der Arbeitgeber ist nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen. Neben der Kündigung wegen erfolgter Stilllegung kommt auch eine Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung in Betracht. Im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung muss die auf Tatsachen gestützte, vernünftige betriebswirtschaftliche Prognose gerechtfertigt sein, dass zum Kündigungstermin mit einiger Sicherheit der Eintritt des die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes vorliegen wird (BAG 13. Februar 2008 - 2 AZR 543/06 - Rn. 22). Erforderlich ist, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung den ernsthaften und endgültigen Entschluss gefasst hat, den Betrieb endgültig und nicht nur vorübergehend stillzulegen (vgl. BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 37). Der Ernsthaftigkeit der Stilllegungsabsicht steht dabei nicht entgegen, dass sich der Arbeitgeber entschlossen hat, die gekündigten Arbeitnehmer in der jeweiligen Kündigungsfrist noch für die Abarbeitung vorhandener Aufträge einzusetzen. Der Arbeitgeber erfüllt damit gegenüber den tatsächlich eingesetzten Arbeitnehmern lediglich seine auch im gekündigten Arbeitsverhältnis bestehende Beschäftigungspflicht (BAG 8. November 2007 - 2 AZR 554/05 - Rn. 20). An einem endgültigen Entschluss zur Betriebsstilllegung fehlt es aber, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung noch in ernsthaften Verhandlungen über eine Veräußerung des Betriebs steht oder sich noch um neue Aufträge bemüht (vgl. BAG 13. Februar 2008 - 2 AZR 543/06 - Rn. 23).

Bei einer Betriebsstilllegung ist ferner erforderlich, dass die geplanten Maßnahmen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits „greifbare Formen“ angenommen haben (vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 692/10 - Rn. 40). Von einer Stilllegung kann jedenfalls dann ausgegangen werden, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Miet- oder Pachtverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen darf, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt (BAG 26. Mai 2011 - 8 AZR 37/10 - Rn. 26). Für die Stilllegung von Betriebsteilen gilt dies, begrenzt auf die entsprechende Einheit, entsprechend (BAG 26. Mai 2011 - 8 AZR 37/10 - aaO).

b) Danach ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kündigungen des Arbeitsverhältnisses zur Klägerin vom 23. Dezember 2010 seien in Befolgung der Stilllegungsabsicht der Beklagten zu 1. ausgesprochen worden, gründeten also auf einem dringenden betrieblichen Erfordernis, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Handlungen der Beklagten zu 1. lassen eine Stilllegungsabsicht erkennen.

aa) Die Beklagte zu 1. hat alle Fahrzeuge an die Vermieter zurückgegeben, an Konzerngesellschaften weitervermietet oder zum Verkauf gestellt. Nach Freistellung des letzten beschäftigten Arbeitnehmers noch vor Ablauf der Kündigungsfrist hatte die Beklagte zu 1. keine Kunden, keine Betriebsmittel und kein Personal mehr, sodass von einer vollständigen Stilllegung ausgegangen werden kann.

bb) Dass die Beklagte zu 1. einzelne Zusatzaufträge für Touren angenommen hat, die ohnehin zur Erfüllung bestehender Aufträge notwendig waren, spricht nicht gegen die Stilllegungsabsicht, auch wenn die Auftragsannahmen erst nach Ausspruch der Kündigung erfolgt sind. Dadurch wurden Leerfahrten vermieden oder reduziert. Erforderlich, aber auch ausreichend für eine Stilllegungsabsicht ist, dass bis zum Ende der Kündigungsfristen keine Tätigkeiten mehr ausgeführt werden; nicht erforderlich ist, dass der Arbeitgeber bis dahin ineffizient arbeitet oder es unterlässt, mögliche Geschäfte zu tätigen. Gleiches gilt für die Begegnungsfahrten in Zusammenarbeit mit der Beklagten zu 2. und der L. Auch hier wurde kein neues Geschäft generiert, sondern die Arbeitsabläufe zwischen drei Unternehmen einer Unternehmensgruppe wurden effizient gestaltet. Dies ist schon deswegen möglich, um die noch nicht freigestellten Arbeitnehmer während ihrer Kündigungsfrist sinnvoll zu beschäftigen.

4. Rechtsfehlerhaft ist aber das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, einer Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG habe es nicht bedurft. Die Sozialauswahl entfiel nicht deshalb, weil die Beklagte zu 1. allen Arbeitnehmern ihres Betriebs gekündigt hat.

a) Zwar ist es richtig, dass der Arbeitgeber grundsätzlich keine Sozialauswahl vornehmen muss, wenn er allen Arbeitnehmern seines Betriebs kündigt (vgl. BAG 7. Juli 2005 - 2 AZR 447/04 - zu II 3 a der Gründe). Dem liegt aber die Überlegung zugrunde, dass eine Sozialauswahl keinen Sinn mehr macht, wenn - wie bei einer vollständigen Betriebsstilllegung - keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit mehr besteht. Im vorliegenden Fall hatte die Beklagte zu 1. bei Ausspruch der Kündigung der Klägerin jedoch nicht mehr geplant, den gesamten Betrieb stillzulegen, sondern es sollte ein Teil der Belegschaft auf die Beklagte zu 2. übertragen werden. Eine Sozialauswahl war in einem solchen Fall nicht entbehrlich, da dem Arbeitnehmer auf diesem Weg sein Arbeitsverhältnis erhalten bleiben konnte (BAG 14. März 2013 - 8 AZR 153/12 - Rn. 41). Den in der „Übernahmevereinbarung“ vom 13./28. Dezember 2010, dort Anlage 4, aufgeführten Arbeitnehmern - aber nicht der Klägerin - stellte sich die erhaltene Kündigung als Erklärung dar, die nicht auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtet war. Denn entweder - darauf deutete das begleitende Unterrichtungsschreiben zu einem angeblichen Betriebsübergang hin - verstieß diese Kündigung wegen eines Betriebsteilübergangs gegen § 613a Abs. 4 BGB oder - wenn sich die Übertragung des Geschäftsbereichs nicht als Betriebsteilübergang herausstellen sollte - die Beklagte zu 2. erklärte verbindlich und unwiderruflich, dass sie aus der ausgesprochenen Kündigung der Beklagten zu 1. keine Rechte herleiten werde und die erhaltene Kündigung durch die zu unterschreibende „Erklärung zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses“ aus der Welt geräumt werde - was einem gewillkürten Eintritt der Beklagten zu 2. in die Arbeitsverhältnisse der entsprechenden Arbeitnehmer gleichkommt. Beide Beklagten gingen nicht davon aus, dass alle Arbeitsverhältnisse beendet werden sollten. Damit wurde eine Sozialauswahl erforderlich.

b) Auf die mit Schreiben vom 17. Dezember 2010 von der Beklagten zu 1. vorgenommene „Zuordnung“ der Klägerin zum Bereich „Ladungsverkehre“ kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Das Berufungsgericht hat insoweit im Anschluss an die Vierte Kammer des Landesarbeitsgerichts (LAG Baden-Württemberg 24. Oktober 2012 - 4 Sa 37/12 -) festgestellt, dass die als „Geschäftsbereiche“ bezeichneten unterschiedlichen Verkehre Teilzwecke des betrieblichen Gesamtzwecks zur Durchführung von Frachtführerleistungen darstellen. Sowohl bei der Frachtführertätigkeit als auch bei der Speditionstätigkeit, also der Tätigkeit der Disponenten, handelt es sich im Kern in sämtlichen Bereichen um dieselben anfallenden Arbeitsaufgaben, wobei die Arbeitnehmer untereinander austauschbar waren und es keine betriebliche Teilorganisation gab.

5. Die Kündigung ist aber nicht allein deshalb unwirksam, weil die Beklagte zu 1. die notwendige Sozialauswahl unterlassen hat.

a) Eine Kündigung ist dann nicht unwirksam, wenn mit der Kündigung des Arbeitnehmers eine - zufällig - vertretbare Auswahlentscheidung getroffen wurde (BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 476/10 - Rn. 48 mwN). Bei der Gewichtung der Auswahlkriterien kommt dem Arbeitgeber ein Wertungsspielraum zu. Die sozialen Gesichtspunkte muss der Arbeitgeber nur „ausreichend“ berücksichtigen. Es handelt sich hierbei um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs. Die Auswahlentscheidung muss vertretbar sein und nicht unbedingt der Entscheidung entsprechen, die das Gericht getroffen hätte, wenn es eigenverantwortlich soziale Erwägungen hätte anstellen müssen. Der dem Arbeitgeber vom Gesetz eingeräumte Wertungsspielraum führt dazu, dass nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer mit Erfolg die Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl rügen können (BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 476/10 - aaO; 31. Mai 2007 - 2 AZR 276/06 - Rn. 64, BAGE 123, 1).

b) Für die abgestufte Darlegungslast zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Bereich der sozialen Auswahl gelten folgende Grundsätze: Bei Unkenntnis der für die Sozialauswahl rechtserheblichen Tatsachen genügt der Arbeitnehmer zunächst seiner Darlegungslast, wenn er pauschal die soziale Auswahl beanstandet und den Arbeitgeber auffordert, die Gründe mitzuteilen, die ihn zu der Auswahl veranlasst haben. Im Umfang seiner materiell-rechtlichen Auskunftspflicht geht damit die Darlegungslast auf den Arbeitgeber über. Als auskunftspflichtige darlegungsbelastete Partei hat der Arbeitgeber sodann die Gründe darzulegen, die ihn (subjektiv) zu der von ihm getroffenen Auswahl veranlasst haben. Kommt der Arbeitgeber der ihm hinsichtlich seiner subjektiven Auswahlüberlegungen obliegenden Darlegungslast vollständig nach, so hat der Arbeitnehmer wieder die volle Darlegungs- und Beweislast für eine objektiv fehlerhafte Auswahlentscheidung. Es kann sich aber unter Umständen bereits aus den Angaben des Arbeitgebers ergeben, dass das Auswahlverfahren objektiv nicht den gesetzlichen Anforderungen der sozialen Auswahl entsprochen hat (zB Verkennung des auswahlrelevanten Personenkreises). Bei einer derartigen Fallgestaltung braucht der Arbeitnehmer zunächst nichts weiter darzulegen, vielmehr spricht eine vom Arbeitgeber auszuräumende tatsächliche Vermutung dafür, dass auch die Auswahlentscheidung objektiv fehlerhaft und damit die Kündigung sozialwidrig ist. Der Arbeitgeber muss dann näher darlegen, dass trotz Durchführung eines gegen § 1 Abs. 3 KSchG verstoßenden Auswahlverfahrens gleichwohl der gekündigte Arbeitnehmer nach dem Maßstab des § 1 Abs. 3 KSchG nicht fehlerhaft ausgewählt worden ist(BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 276/06 - Rn. 34, BAGE 123, 1). Es reicht aus, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mitteilt, welche anderen Arbeitnehmer er für vergleichbar hält und in die Sozialauswahl miteinbezogen hat. Wenn allen diesen Arbeitnehmern gekündigt und keinem die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses angeboten wurde, hat er bereits durch Nennung der Namen und den Hinweis darauf, dass alle anderen Arbeitnehmer nicht vergleichbar sind, dem Kläger Auskunft über die von ihm zugrunde gelegten Auswahlkriterien, deren Gewichtung und die Namen der seiner subjektiven Auffassung nach in die Auswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer erteilt (vgl. BAG 20. September 2012 - 6 AZR 483/11 - Rn. 28). Das Landesarbeitsgericht wird bei den nachzuholenden Feststellungen zur Sozialauswahl diese Fragen zu behandeln haben.

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 4. April 2012 - 4 Sa 2440/11 und 4 Sa 514/12 - unter Zurückweisung der Revision des beklagten Landes teilweise aufgehoben.

2. Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 12. Oktober 2011 - 56 Ca 10080/11 - mit der Maßgabe abgeändert, dass auch die Zeit vom 1. Januar 2004 bis zum 30. Juni 2011 zu berücksichtigen ist.

3. Das beklagte Land hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Parteien streiten über die Begründung eines Arbeitsverhältnisses.

Zwischen den Parteien bestand bis zum 31. Dezember 1998 ein Arbeitsverhältnis. Die Klägerin erbrachte im Rahmen einer Personalgestellung ihre Arbeitsleistung bei der Betriebskrankenkasse des beklagten Landes, einer Körperschaft des öffentlichen Rechts (im Folgenden: BKK Berlin). Im August 1995 lehnte das beklagte Land gegenüber dem Vorstand der BKK Berlin die weitere Übernahme der Personalkosten für die Führung der Krankenkasse ab.

Die Klägerin erhielt ein schriftliches Arbeitsvertragsangebot von der BKK Berlin. Mit Schreiben vom 20. April 1998 gab das beklagte Land, vertreten durch den damaligen Senator für Inneres, gegenüber der Klägerin und den anderen ca. 200 betroffenen Arbeitnehmern folgende Erklärung ab:

„…

die BKK Berlin hat Ihnen aufgrund des Arbeitgeberwechsels zum 01.01.1999 einen neuen Arbeitsvertrag ausgehändigt.

Vorausgesetzt, dass Sie dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses auf die BKK Berlin zugestimmt haben, freue ich mich, Ihnen mitteilen zu können, dass der Senat von Berlin Ihnen ein unbefristetes Rückkehrrecht zum Land Berlin für den Fall der Schließung/Auflösung der BKK Berlin einräumt.

…“

Die Klägerin unterzeichnete den Arbeitsvertrag mit der BKK Berlin.

Das beklagte Land schloss mit der Gewerkschaft Öffentliche Dienste, Transport und Verkehr (ÖTV) und der Deutschen Angestellten-Gewerkschaft (DAG) am 12. August 1998 eine Vereinbarung zur Beschäftigungssicherung (im Folgenden: VBSV BKK). Diese enthielt ua. folgende Regelungen:

㤠1

Anwendungsbereich

Die nachfolgenden Regelungen gelten für den Übergang der Arbeitnehmer des Landes Berlin auf die Betriebskrankenkasse des Landes Berlin (BKK Berlin).

§ 2

Übergang der Beschäftigungsverhältnisse und Rückkehrrecht

…

(2) Die Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse aufgrund des § 147 Abs. 2 SGB V vom Land Berlin auf die BKK Berlin übergegangen sind, haben das Recht, im Falle einer Vereinigung (§ 150 SGB V), soweit sie selbst von Personalfreisetzungen im Zuge der Vereinigung betroffen sind, einer Auflösung (§ 152 SGB V) und einer Schließung (§ 153 SGB V) in ein Arbeitsverhältnis zum Land Berlin zurückzukehren.

...

(3) Scheidet ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis nach § 147 Abs. 2 SGB V vom Land Berlin auf die BKK Berlin übergegangen ist, aus dem Arbeitsverhältnis bei der BKK Berlin aus und wird im unmittelbaren Anschluss daran ein neues Arbeitsverhältnis zum Land Berlin begründet, wird das Land Berlin die bei der BKK Berlin verbrachte Zeit als Beschäftigungszeit nach § 19 BAT/BAT-O bzw. § 6 BMT-G/BMT-G-O und als Dienstzeit nach § 20 BAT berücksichtigen.

(4) Die Veränderungen nach Absatz 2, Unterabsatz 1 sind jedem Arbeitnehmer persönlich und unverzüglich in schriftlicher Form mitzuteilen. ...

…

§ 3

Feststellung nach der Beschäftigungssicherungsvereinbarung

Diese Vereinbarung ist eine Vereinbarung im Sinne der Nr. 2 Abs. 3 Satz 3 der Vereinbarung über den Umgang mit der Personalüberhangsituation zur Beschäftigungssicherung vom 29. Mai 1997. Zwischen den Parteien besteht Einvernehmen, dass die in Nr. 2 Abs. 3 Satz 3 dieser Vereinbarung getroffene Regelung ebenso für Fälle einer Nichtzustimmung nach § 147 Abs. 2 SGB V gilt.“

Die Klägerin erhielt vom beklagten Land eine schriftliche Mitteilung vom 20. August 1998, in der es heißt:

„…

wie wir Ihnen bereits in unserem Schreiben vom 20.4.1998 mitgeteilt haben, wird Ihnen als Beschäftigte/r der BKK unter bestimmten Voraussetzungen ein unbefristetes Rückkehrrecht zum Land Berlin gewährt. Dieses Rückkehrrecht ist zwischenzeitlich in einer Vereinbarung, die zwischen den Gewerkschaften ÖTV und DAG und dem Land Berlin, vertreten durch die Senatsverwaltung für Inneres, abgeschlossen wurde, zusätzlich abgesichert und konkretisiert worden. ...“

Zum 1. Januar 2004 erfolgte eine freiwillige Vereinigung der BKK Berlin mit der BKK Hamburg zur City BKK. Das beklagte Land teilte der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) mit Schreiben vom 13. Mai 2004 mit, dass nach der Fusion der Fortbestand der VBSV BKK nicht erforderlich erscheine, und bat um Mitteilung, ob eine einvernehmliche Aufhebung möglich sei. Darauf antwortete ver.di dem beklagten Land im Juni 2004 ua. Folgendes:

„… Aufgrund dieser Fusion zum 1. Januar 2004 und der sie ergänzenden tariflichen Verständigung mit der City BKK sehen wir die Grundlage der VBSV BKK als nicht mehr gegeben an, so dass sie mit Wirkung der Fusion der beiden BKKen in Berlin und Hamburg zur City BKK entbehrlich geworden ist.

Hinsichtlich der in § 3 Absatz 1 der VBSV BKK getroffenen Regelung bezüglich der Berücksichtigung von in der BKK Berlin erbrachten Beschäftigungs- und Dienstzeiten würde es uns der Einfachheit halber genügen, wenn Sie uns schriftlich bestätigen, dass Sie diese Regelung inhaltlich ggf. zur Anwendung brächten. Mithin würde die VBSV BKK vom 12.8.1998 mit Wirkung des 1.1.2004 keine Anwendung mehr finden.

…

Sollten Sie wie wir mit dem Eintreten der Fusion zum 1.1.2004 die Wirkung der VBSV BKK vom 12.8.1998 als beendet ansehen und mit der unbürokratischen Verfahrensweise bezüglich einer möglichen Anwendung der sinngemäßen Regelungen hinsichtlich der in der BKK Berlin erbrachten Beschäftigungs- und Dienstzeiten einverstanden sein, bitten wir Sie lediglich um eine kurze schriftliche Bestätigung.“

Das beklagte Land erwiderte hierauf mit Schreiben vom 21. Juni 2004:

„…

unter Bezugnahme auf Ihr o. g. Schreiben bestätige ich Ihnen, dass mit dem Eintreten der Fusion der BKK Berlin mit der BKK Hamburg zur City BKK zum 01.01.2004 die Beschäftigungssicherungsvereinbarung BKK (VBSV BKK) vom 12. August 1998 als beendet angesehen wird.

Die bisher in § 2 Abs. 3 VBSV BKK getroffene Regelung bezüglich der Berücksichtigung von in der BKK Berlin erbrachter Beschäftigungs- und Dienstzeiten wird infolge der Fusion künftig ggf. wie folgt zur Anwendung kommen:

‚Scheidet ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis nach § 147 Abs. 2 SGB V vom Land Berlin auf die BKK Berlin übergangen ist, aus dem Arbeitsverhältnis bei der City BKK aus und wird in unmittelbarem Anschluss daran ein neues Arbeitsverhältnis zum Land Berlin begründet, wird das Land Berlin die bis zum 31.12.2003 bei der BKK Berlin verbrachte Zeit als Beschäftigungszeit nach § 19 BAT/BAT-O bzw. § 6 BMT-G-O und als Dienstzeit nach § 20 BAT berücksichtigen.‘

…“

Zum 1. Januar 2005 fusionierte die City BKK mit der BKK Bauknecht und der BeneVita BKK. Die dadurch entstandene Betriebskrankenkasse führte ebenfalls den Namen City BKK. Mit Bescheid vom 4. Mai 2011 ordnete das Bundesversicherungsamt die Schließung der City BKK mit Ablauf des 30. Juni 2011 an. Diese teilte der Klägerin Anfang Mai 2011 mit, dass ihr Arbeitsverhältnis nach § 164 Abs. 4 SGB V mit Ablauf des 30. Juni 2011 ende. Vorsorglich kündigte sie das Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2011 sowie hilfsweise zum 31. Dezember 2011. Die Klägerin verfolgt in einem gesonderten Verfahren die Feststellung des Fortbestands ihres Arbeitsverhältnisses zur City BKK.

Im Mai 2011 machte die Klägerin unter Hinweis auf das Schreiben des beklagten Landes vom 20. April 1998 und die VBSV BKK schriftlich ihr Rückkehrrecht gegenüber dem beklagten Land geltend. Dieses lehnte mit Schreiben vom 7. Juni 2011 die von der Klägerin beantragte Wiedereinstellung ab.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Voraussetzungen der Rückkehrzusage des beklagten Landes vom 20. April 1998 seien erfüllt. Sie behauptet, sie habe dem Wechsel zur BKK Berlin nur wegen dieser Zusage zugestimmt. Nach dieser sei sie so zu stellen, als wäre sie über den 31. Dezember 1998 hinaus beim Land Berlin weiterbeschäftigt worden.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

das beklagte Land zu verurteilen, ihr Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags als Verwaltungsangestellte beginnend mit dem 1. Juli 2011 in Vollzeittätigkeit mit Vergütung nach Vergütungsgruppe Vb BAT nach Maßgabe des Tarifvertrags zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft deutscher Länder vom 14. Oktober 2010 unter Berücksichtigung der bei der BKK Berlin, Körperschaft des öffentlichen Rechts, sowie der City BKK, Körperschaft des öffentlichen Rechts, zurückgelegten Betriebszugehörigkeit,

hilfsweise der bei dem Land Berlin bis zum 31. Dezember 1998 zurückgelegten Betriebszugehörigkeit anzunehmen.

Das beklagte Land hat zu seinem Klageabweisungsantrag die Ansicht vertreten, der Fall der Schließung der City BKK sei von seiner Rückkehrzusage nicht umfasst. Diese habe sich ausschließlich auf die Schließung/Auflösung der BKK Berlin bezogen. Dementsprechend sei auch die VBSV BKK im Einvernehmen mit ver.di aufgehoben worden. Soweit die Klägerin die Berücksichtigung von Zeiten verlange, in denen sie in einem Arbeitsverhältnis zu den Betriebskrankenkassen gestanden habe, sei dies zu pauschal. Jedenfalls sei für dieses Begehren keine Anspruchsgrundlage ersichtlich. Die im Schreiben vom 21. Juni 2004 an ver.di erfolgte Zusage der Anerkennung von Beschäftigungs- und Dienstzeiten habe sich nur auf die durch die Vereinigung mit der BKK Hamburg entstandene City BKK, nicht aber auf die Betriebskrankenkasse gleichen Namens bezogen, die durch die spätere Vereinigung mit den weiteren zwei Kassen entstanden sei.

Das Arbeitsgericht hat den Hauptantrag abgewiesen und dem Hilfsantrag stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des beklagten Landes zurückgewiesen. Auf die Anschlussberufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht unter Zurückweisung der Anschlussberufung im Übrigen das Urteil des Arbeitsgerichts mit der Maßgabe abgeändert, dass auch die Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 2003 zu berücksichtigen ist. Mit seiner Revision verfolgt das beklagte Land seinen Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin begehrt mit ihrer Revision auch die Berücksichtigung der Zeit vom 1. Januar 2004 bis zum 30. Juni 2011.

Die zulässige Revision des beklagten Landes ist unbegründet, die der Klägerin begründet.

A. Die Klägerin hat entgegen der Rechtsansicht des beklagten Landes einen Anspruch auf Annahme ihres Vertragsangebots zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses.

I. Der auf die Verurteilung des beklagten Landes zur Abgabe einer Annahmeerklärung gerichtete Klageantrag ist zulässig. Ein solcher Antrag entspricht dem Regelfall des mit einer sog. Wiedereinstellungsklage bekundeten Willens des Arbeitnehmers (BAG 24. April 2013 - 7 AZR 523/11 - Rn. 13 mwN). Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Klageantrag dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügt.

1. Geht es um den Abschluss eines Arbeitsvertrags, muss die nach der speziellen Vollstreckungsregel des § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben geltende Willenserklärung den für einen solchen Vertrag notwendigen Mindestinhalt(essentialia negotii) umfassen. Nach § 611 Abs. 1 BGB gehören hierzu die „versprochenen Dienste“ und damit Art und Beginn der Arbeitsleistung. Die Art der Arbeitsleistung kann sich - mittelbar - auch über die Angabe einer Eingruppierung in ein kollektives Entgeltschema erschließen, wenn dieses bestimmte Tätigkeiten einer Entgelt- oder Vergütungsgruppe zuordnet (BAG 13. Juni 2012 - 7 AZR 169/11 - Rn. 20). Eine Einigung über weitere Inhalte ist grundsätzlich nicht erforderlich, sofern klar ist, dass die Arbeitsleistung vergütet werden soll. Der Umfang der Arbeitsleistung und die Dauer des Arbeitsverhältnisses bestimmen sich ggf. nach den üblichen Umständen. Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, ist gemäß § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen(vgl. BAG 13. März 2013 - 7 AZR 344/11 - Rn. 16; 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - Rn. 19 mwN). Ein auf die Abgabe einer Willenserklärung gerichteter Antrag ist freilich nur dann bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn er so gefasst ist, dass der Inhalt der nach § 894 Satz 1 ZPO fingierten Erklärung klar ist. Nimmt der Kläger in seinen Klageantrag über den für den Abschluss eines Arbeitsvertrags notwendigen Mindestinhalt noch weitere Arbeitsbedingungen auf, müssen diese bestimmt bezeichnet sein. Zur Ermittlung des Inhalts einer mit der Klage erstrebten Willenserklärung kann - wie bei anderen auslegungsbedürftigen Klageanträgen - die Klagebegründung herangezogen werden (BAG 13. Juni 2012 - 7 AZR 169/11 - Rn. 20).

2. Daran gemessen hat die Klägerin den Inhalt des beanspruchten Arbeitsvertrags hinreichend bestimmt beschrieben.

a) Der Vertrag soll mit Wirkung zum 1. Juli 2011 geschlossen werden. Die von der Klägerin verlangte Beschäftigung als Verwaltungsangestellte in Vollzeittätigkeit führt nicht zur Unbestimmtheit des Klageantrags, sondern zu einem entsprechend weiten Direktionsrecht des Arbeitgebers (vgl. BAG 13. Juni 2012 - 7 AZR 169/11 - Rn. 20), das allerdings durch die Angabe der Vergütungsgruppe eingeschränkt wird. Der öffentliche Arbeitgeber ist nicht berechtigt, dem Arbeitnehmer (auf Dauer) eine Tätigkeit einer niedrigeren als der vereinbarten Vergütungsgruppe zu übertragen (vgl. BAG 23. November 2004 - 2 AZR 38/04 - zu B I 3 a bb der Gründe, BAGE 112, 361).

b) Soweit die Klägerin die Vergütung nach Maßgabe des Tarifvertrags zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft deutscher Länder vom 14. Oktober 2010 (Angleichungs-TV Land Berlin) unter Berücksichtigung der bei der BKK Berlin sowie der City BKK zurückgelegten Betriebszugehörigkeit begehrt, ergibt sich aus der Klagebegründung hinreichend deutlich, mit welchem Inhalt der Arbeitsvertrag zustande kommen soll. Die verlangte Berücksichtigung der bei der BKK Berlin und der City BKK zurückgelegten Beschäftigungszeiten bei ihrer Vergütung zeigt, dass diese Zeiten nicht nur bei der Anwendung bestimmter tariflicher Regelungen angerechnet werden sollen (zB bei der Beschäftigungszeit iSd. § 34 Abs. 3 TV-L oder bei der einschlägigen Berufserfahrung iSd. § 16 TV-L). Vielmehr kommt damit zum Ausdruck, dass die Klägerin so zu stellen ist, als habe sie über den 31. Dezember 1998 hinaus bis zum 30. Juni 2011 in einem ununterbrochenen Arbeitsverhältnis zum beklagten Land gestanden und wäre weiterhin nur im Rahmen der Personalgestellung bei den Betriebskrankenkassen beschäftigt worden (vgl. zur Bestimmtheit eines solchen Klageantrags: BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 22 mwN). Von diesem Verständnis des Klageantrags ist auch das Landesarbeitsgericht ausgegangen. In Bezug auf die von der Klägerin genannte Vergütungsgruppe, in die sie beim beklagten Land zuletzt eingruppiert war, bedeutet dies, dass für ihre Überleitung in den TV-L nach Maßgabe der §§ 18 ff. Angleichungs-TV Land Berlin die Überleitungsregelungen des TVÜ-Länder Anwendung finden. Das hat zur Folge, dass bei der Ermittlung des Vergleichsentgelts zur Stufenzuordnung auf die Bezüge abzustellen ist, die der Klägerin im für die Berechnung des Vergleichsentgelts maßgeblichen Monat zugestanden hätten, wenn sie auch vom 1. Januar 1999 bis zum 30. Juni 2011 beim beklagten Land angestellt gewesen wäre.

II. Die Klage ist auch begründet.

1. Der Begründetheit des Antrags steht nicht entgegen, dass die Verurteilung des beklagten Landes zur Abgabe der Annahmeerklärung zum 1. Juli 2011 wirken soll.

a) Seit dem Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, die auf eine Vertragsänderung oder einen Vertragsschluss zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist. Nach § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf die Leistung zwar ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder jedermann unmöglich ist. Im Unterschied zum alten Recht ist in § 311a Abs. 1 BGB aber klargestellt, dass ein Vertrag selbst dann nicht nichtig ist, wenn er in der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt werden kann(vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 26 mwN). Die rückwirkende Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Urteil, die mit der Fiktion der Annahmeerklärung greift, ist daher zulässig. Ausgeschlossen ist lediglich eine gerichtliche Entscheidung, mit der ein Arbeitsverhältnis mit Rückwirkung zu einem Zeitpunkt vor Abgabe des Angebots begründet werden soll (BAG 24. April 2013 - 7 AZR 523/11 - Rn. 17; 4. Mai 2010 - 9 AZR 155/09 - Rn. 35, BAGE 134, 223). Die Pflicht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Annahme eines Vertragsangebots setzt grundsätzlich den Zugang des Angebots voraus.

b) Dieses Erfordernis ist erfüllt. Dem beklagten Land ist das Vertragsangebot der Klägerin auf Neubegründung des Arbeitsverhältnisses vor dem 1. Juli 2011 zugegangen. Die Klägerin hat im Mai 2011 gegenüber dem beklagten Land unter Hinweis auf dessen Rückkehrzusage ihre Wiedereinstellung beantragt.

Der Wortlaut des Schreibens, mit dem die Klägerin ihr Rückkehrrecht geltend machte, hindert die Annahme eines Vertragsangebots iSv. § 145 BGB nicht. Seine Auslegung gemäß den §§ 133, 157 BGB führt zu einem hinreichend konkreten Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags. Aus dem Hinweis auf die Schließung der City BKK mit Ablauf des 30. Juni 2011 wurde deutlich, dass die Klägerin unmittelbar nach diesem Zeitpunkt und damit ab dem 1. Juli 2011 wieder ein Arbeitsverhältnis mit dem beklagten Land eingehen wollte. Die Geltendmachung des Rückkehrrechts gemäß der Rückkehrzusage des beklagten Landes kann nur so verstanden werden, dass die Klägerin zu den vom beklagten Land für den Fall der Rückkehr zugesagten Arbeitsbedingungen beschäftigt werden wollte. Diese, zB die wöchentliche Arbeitszeit und die Eingruppierung der Klägerin, waren dem beklagten Land bekannt und mussten von der Klägerin daher nicht näher angegeben werden. Das hat auch das beklagte Land selbst so gesehen. Es hat die Geltendmachung des Rückkehrrechts unter Hinweis auf seine Rückkehrzusage vom 20. April 1998 ausweislich des Ablehnungsschreibens vom Juni 2011 als Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsvertrags verstanden und die beantragte Wiedereinstellung iSv. § 146 BGB abgelehnt.

2. Das beklagte Land ist aufgrund des in seinem Schreiben vom 20. April 1998 zugesagten Rückkehrrechts zur Annahme des Vertragsangebots der Klägerin verpflichtet.

a) Das Schreiben enthält eine rechtsverbindliche Erklärung des beklagten Landes. Es begründet unter den genannten Voraussetzungen die Verpflichtung des beklagten Landes zum Abschluss eines Arbeitsvertrags mit rückkehrwilligen Arbeitnehmern. Darüber besteht kein Streit.

b) Die gemäß § 151 Satz 1 BGB auch ohne ausdrückliche Annahmeerklärung der Klägerin zustande gekommene Vereinbarung über ihr Rückkehrrecht ist nicht nach § 4 Abs. 2 BAT iVm. §§ 125, 126 BGB nichtig. Es handelt sich nicht um eine dem Schriftformerfordernis unterliegende Nebenabrede zum Arbeitsvertrag iSd. § 4 Abs. 2 BAT, die in Bezug auf das vormals bestehende Arbeitsverhältnis nur sekundäre Rechte und Pflichten der Vertragsparteien regelte(vgl. dazu BAG 7. Mai 1986 - 4 AZR 556/83  - zu 2 der Gründe, BAGE 52, 33 ). Vielmehr wurde mit der Vereinbarung ein Anspruch der Klägerin auf Neuabschluss eines Arbeitsverhältnisses unter den genannten Bedingungen begründet. Aus der Annahme, dass ein Arbeitgeber aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht den Arbeitnehmer unter bestimmten Voraussetzungen nach Ausspruch einer Kündigung wieder einstellen muss (vgl. BAG 25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 21), folgt entgegen der Ansicht des beklagten Landes nicht, dass eine entsprechende Vereinbarung der Parteien über ein Rückehrrecht als Nebenabrede iSd. § 4 Abs. 2 BAT anzusehen ist. Deshalb kann dahinstehen, ob es dem beklagten Land nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwehrt wäre, sich auf eine Unwirksamkeit der Zusage wegen Nichteinhaltung des Schriftformerfordernisses zu berufen.

c) Die Schließung der City BKK durch das Bundesversicherungsamt mit Ablauf des 30. Juni 2011 löste das Rückkehrrecht gemäß § 158 Abs. 1 BGB aus.

aa) Bei dem Schreiben vom 20. April 1998 handelt es sich um eine typische Erklärung, die vom beklagten Land für eine Vielzahl von Fällen formuliert wurde. Das an die Klägerin gerichtete Schreiben entspricht - mit Ausnahme der Anrede - wortgleich den Schreiben, mit denen das beklagte Land den anderen betroffenen Arbeitnehmern das Rückkehrrecht einräumte.

bb) Typische Willenserklärungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Das Revisionsgericht kann den Inhalt von solchen Mustererklärungen, die keine individuellen Besonderheiten enthalten, uneingeschränkt selbstständig auslegen (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 10 AZR 670/10 - Rn. 26; 20. Mai 2008 - 9 AZR 271/07  - Rn. 18).

cc) Entgegen der Rechtsauffassung des beklagten Landes ist ein Rückkehrrecht entstanden, obwohl die vom Bundesversicherungsamt zum 30. Juni 2011 geschlossene Arbeitgeberin der Klägerin unter dem Namen City BKK im Rechtsverkehr auftrat und aus dem Zusammenschluss der BKK Berlin mit anderen Betriebskrankenkassen hervorgegangen war.

(1) Der Wortlaut der Erklärung steht diesem Verständnis nicht entgegen. Zwar ist im Schreiben vom 20. April 1998 nur der Fall der Schließung/Auflösung der BKK Berlin ausdrücklich genannt. Für die Erklärungsempfänger war aus dieser Formulierung jedoch nicht zu entnehmen, dass ein Rückkehrrecht nur im Falle der Schließung/Auflösung der im Zeitpunkt der Zusage bestehenden und unter „BKK Berlin“ firmierenden Betriebskrankenkasse entstehen und die Schließung einer - ggf. unter anderem Namen auftretenden - Rechtsnachfolgerin nicht erfasst sein sollte. Zum Zeitpunkt der Einräumung des Rückkehrrechts existierten die Rechtsnachfolgerinnen noch nicht. Die BKK Berlin konnte auch als „Platzhalter“ für mögliche Rechtsnachfolgerinnen verstanden werden. Entgegen der Ansicht des beklagten Landes hat die Erklärung insoweit keinen eindeutigen Inhalt. Ob eine empfangsbedürftige Willenserklärung eindeutig ist, steht erst als Ergebnis einer Auslegung fest (vgl. BAG 20. Juli 2004 - 9 AZR 626/03 - zu B II 2 a der Gründe, BAGE 111, 260; BGH 8. Dezember 1982 - IVa ZR 94/81 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 86, 41; Palandt/Ellenberger 72. Aufl. § 133 BGB Rn. 6; MüKoBGB/Busche 6. Aufl. § 133 Rn. 53). Der Beschränkung des Rückkehrrechts auf den Fall der Schließung/Auflösung der „BKK Berlin“ im wörtlichen Sinn steht schon die Möglichkeit der Namensänderung der Betriebskrankenkasse entgegen. Das eingeräumte Rückkehrrecht wäre praktisch wertlos, wenn der Bedingungseintritt durch eine bloße Umbenennung der Körperschaft hätte ausgeschlossen werden können. Letzteres hat auch das beklagte Land in der Revisionsverhandlung so gesehen.

(2) Vor allem der von dem beklagten Land mit der Erteilung der Wiedereinstellungszusage verfolgte Zweck gebietet ein Verständnis, dass das Rückkehrrecht durch den Zusammenschluss mit einer anderen Betriebskrankenkasse weder ausgelöst wurde noch unterging.

(a) Das beklagte Land weist zwar zutreffend darauf hin, dass kein Recht auf Rückkehr von einer im Wege einer Vereinigung entstandenen neuen Betriebskrankenkasse bestünde, wenn bereits die freiwillige Vereinigung der BKK Berlin mit einer anderen Betriebskrankenkasse das Rückkehrrecht ausgelöst hätte (vgl. zum Vorbehalt der Konzernzugehörigkeit: BAG 24. April 2013 - 7 AZR 523/11 - Rn. 37). Die Erklärung vom 20. April 1998 begründet jedoch entgegen der Ansicht des beklagten Landes für den Fall einer solchen Vereinigung kein Rückkehrrecht. Aus dem Umstand, dass nach den Vorschriften des SGB V Rechtsfolge einer Vereinigung zweier Betriebskrankenkassen ist, dass diese geschlossen sind, folgt nicht, dass bereits die Vereinigung der BKK Berlin mit der BKK Hamburg das Rückkehrrecht auslöste. Mit der Formulierung „für den Fall der Schließung/Auflösung“ stellte die Rückkehrzusage des beklagten Landes nicht auf die in § 150 SGB V geregelte freiwillige Vereinigung von Betriebskrankenkassen ab, sondern auf die Regelungen in §§ 152, 153 SGB V, die die Auflösung und Schließung von Betriebskrankenkassen betreffen. Das wird schon daraus deutlich, dass die Vereinigung von Betriebskrankenkassen regelmäßig nicht per se zu einem Verlust von Arbeitsplätzen führt, den das Rückkehrrecht ausgleichen soll. Die Vereinigung führt vielmehr zu einer Gesamtrechtsnachfolge, die auch die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer der fusionierten Krankenkassen erfasst (BAG 29. September 2010 - 10 AZR 588/09 - Rn. 25, BAGE 135, 327).

(b) Dass nach dem Willen des beklagten Landes die Vereinigung mit einer anderen Betriebskrankenkasse das im Schreiben vom 20. April 1998 zugesagte Rückkehrrecht grundsätzlich noch nicht auslösen sollte, zeigt auch die Regelung in § 2 Abs. 2 VBSV BKK. Danach besteht ein Recht zur Rückkehr in ein Arbeitsverhältnis zum beklagten Land zwar ausdrücklich auch für den Fall der Vereinigung iSd. § 150 SGB V, jedoch nur, wenn die Arbeitnehmer selbst von „Personalfreisetzungen im Zuge der Vereinigung betroffen sind“.

(c) Der Zweck der Einräumung des Rückkehrrechts gebietet ein Verständnis, das auch die Schließung einer Rechtsnachfolgerin umfasst, die in die Arbeitsverhältnisse im Wege der Gesamtrechtsnachfolge eingetreten ist. Das Rückkehrrecht sollte dem Umstand Rechnung tragen, dass die betroffenen Arbeitnehmer mit dem beklagten Land im Vergleich zu der BKK Berlin, die unstreitig bereits im Zeitpunkt des Zugangs des Schreibens vom 20. April 1998 wirtschaftliche Probleme hatte, einen „sicheren“ Arbeitgeber verloren. Für den damit vom beklagten Land verfolgten Zweck, den zur BKK Berlin wechselnden Arbeitnehmern bei einem Verlust ihres Arbeitsplatzes einen Arbeitsplatz bei ihm zu garantieren, ist es ohne Bedeutung, wenn an die Stelle der „BKK Berlin“ im Wege der Gesamtrechtsnachfolge nach § 150 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 144 Abs. 4 Satz 2 SGB V ein anderer Arbeitgeber getreten ist(vgl. zur Rechtsnachfolge gemäß § 613a BGB: BAG 24. April 2013 - 7 AZR 523/11 - Rn. 41).

(d) Wirtschaftliche Interessen des beklagten Landes geben kein anderes Auslegungsergebnis vor. Zwar ist bei der Auslegung einer Willenserklärung neben den Verständnismöglichkeiten des Empfängers auch das Interesse des Erklärenden daran zu berücksichtigen, dass sich der Empfänger darum bemüht, die Erklärung nicht misszuverstehen (BAG 15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 25, BAGE 116, 336). Auch muss ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes grundsätzlich davon ausgehen, dass ihm sein Arbeitgeber nur die Leistungen gewähren will, zu denen dieser rechtlich verpflichtet ist (BAG 29. September 2004 - 5 AZR 528/03 - zu II 3 b der Gründe mwN, BAGE 112, 112). Allerdings war das beklagte Land nicht zur Einräumung des Rückkehrrechts verpflichtet. Die Rückkehrzusage lag freilich in seinem wirtschaftlichen Interesse. Das beklagte Land hatte bis 1998 die Arbeitnehmer der BKK Berlin gestellt. Es hatte jedoch gegenüber dem Vorstand der BKK Berlin erklärt, es lehne die weitere Übernahme der Kosten des für die Führung der Geschäfte erforderlichen Personals ab. Gemäß § 147 Abs. 2 Satz 4 SGB V hatte dies zur Folge, dass die BKK Berlin die bisher mit der Führung der Geschäfte der Betriebskrankenkasse beauftragten Personen übernahm. Der Übergang der Arbeitsverhältnisse hing jedoch von der Zustimmung der betroffenen Arbeitnehmer ab. Die Rückkehrzusage diente dazu, diese Zustimmung zu erreichen. Das beklagte Land nahm in seinem Schreiben vom 20. April 1998 ausdrücklich auf den von der BKK Berlin an die Arbeitnehmer übersandten Arbeitsvertragsentwurf Bezug und räumte das Rückkehrrecht für den Fall des Abschlusses eines Arbeitsvertrags ein.

(e) Vor diesem Hintergrund kann die Formulierung „unbefristetes Rückkehrrecht“ aus der Sicht der betroffenen Arbeitnehmer nur so verstanden werden, dass auch die Schließung oder Auflösung einer Rechtsnachfolgerin der BKK Berlin dieses Recht auslöst. Insofern unterscheidet sich die Zusage des beklagten Landes erheblich von der Zusage, über deren Auslegung das Bundesarbeitsgericht am 19. Oktober 2005 (- 7 AZR 32/05 -) zu entscheiden hatte. Jene Zusage war in einer Betriebsvereinbarung enthalten, die im Wesentlichen nur eine befristete Beibehaltung der bisher bei der Arbeitgeberin geltenden Arbeitsbedingungen und Vergünstigungen vorsah (vgl. BAG 19. Oktober 2005 - 7 AZR 32/05 - Rn. 20). Die Erstreckung der Rückkehrzusage auch auf den Fall der Schließung einer aufgrund von Vereinigungen entstandenen Rechtsnachfolgerin der BKK Berlin stellte auch kein unkalkulierbares Risiko für das beklagte Land dar (vgl. zum Risikoaspekt: BAG 19. Oktober 2005 - 7 AZR 32/05 - Rn. 25). Typischerweise sinkt die Zahl der Anspruchsberechtigten im Laufe der Zeit aufgrund altersbedingten Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis. Im Übrigen ging das beklagte Land das verbleibende Risiko bewusst ein. Bereits die Einflussmöglichkeiten des beklagten Landes auf die BKK Berlin, auf die sich das Rückkehrrecht unstreitig bezog, waren aufgrund der Regelungen zum Verwaltungsrat der Betriebskrankenkasse wesentlich geringer als der Einfluss einer herrschenden Gesellschaft auf eine Tochtergesellschaft im Konzern.

(3) Das vom beklagten Land eingeräumte Rückkehrrecht steht nicht unter der Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB), dass das mit der BKK Berlin bzw. ihrer Rechtsnachfolgerin begründete Arbeitsverhältnis infolge der Schließung beendet ist. Bereits ihrem Wortlaut nach knüpft die Erklärung vom 20. April 1998 an die Schließung/Auflösung der Betriebskrankenkasse und nicht an die Beendigung des einzelnen Arbeitsverhältnisses an. Dies ist auch interessengerecht. So stellt die Schließung einer Betriebskrankenkasse eine konkrete Gefahr für den Fortbestand der Arbeitsverhältnisse dar. Zwar enthielt § 155 SGB V aF noch keinen Verweis auf § 164 Abs. 2 bis Abs. 4 SGB V. Spätestens nach der Abwicklung der Geschäfte durch den Vorstand entfällt jedoch typischerweise der Beschäftigungsbedarf für die Arbeitnehmer. Es dient zudem der Rechtssicherheit, für die Frage des Bedingungseintritts nach § 158 Abs. 1 BGB nicht an die unter Umständen erst durch ein gerichtliches Verfahren zu klärende Frage der Beendigung des konkreten Arbeitsverhältnisses anzuknüpfen, sondern an die Schließung/Auflösung der Betriebskrankenkasse und die damit verbundene typische Gefahr für den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses.

3. Die Klägerin hat auch einen Anspruch darauf, unter Berücksichtigung ihrer im Dezember 1998 zuletzt bestehenden Eingruppierung so gestellt zu werden, als habe sie über den 31. Dezember 1998 hinaus, also auch vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 2003, in einem ununterbrochenen Arbeitsverhältnis zum beklagten Land gestanden. Auch dies folgt bereits aus der Zusage des beklagten Landes vom 20. April 1998.

a) Das beklagte Land wollte mit der Rückkehrzusage bewirken, dass die betroffenen Arbeitnehmer dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse iSd. § 147 Abs. 2 Satz 4 SGB V zustimmen. Insofern unterscheidet sich die Situation von der eines Betriebsübergangs, in der die Arbeitsverhältnisse auf den neuen Inhaber nach § 613a Abs. 1 BGB übergehen, wenn die Arbeitnehmer passiv bleiben und dem Betriebsübergang nicht widersprechen. Nach § 147 Abs. 2 Satz 4 SGB V bedurfte es zum Übergang der Arbeitsverhältnisse der Zustimmung und damit eines aktiven Tuns der betroffenen Arbeitnehmer. Hierzu lag diesen ein Arbeitsvertragsangebot der BKK Berlin vor. Es war für das beklagte Land erkennbar, dass die Arbeitnehmer ihren beim beklagten Land erreichten sozialen Besitzstand nur dann aufgeben würden, wenn sie im Falle einer Schließung oder Auflösung der Betriebskrankenkasse die Folgen ihrer Zustimmung rückgängig machen konnten. Wenn das beklagte Land in dieser Situation ohne weitere Vorbehalte ein Rückkehrrecht einräumte, durften die betroffenen Arbeitnehmer die Rückkehrzusage so verstehen, dass sie im Falle ihrer Rückkehr so gestellt werden, als wären sie durchgehend beim beklagten Land beschäftigt gewesen. Auch wenn diese Rechtsfolge nicht jeder Rückkehrzusage immanent ist (vgl. zu § 17 Satz 1 HVFG: BAG 19. Oktober 2011 - 5 AZR 138/10 - Rn. 29), folgt dies aus den Besonderheiten der Situation im Jahre 1998. Ins Gewicht fällt, dass die betroffenen Arbeitnehmer aufgrund der Personalgestellung durch das beklagte Land bereits seit Jahren bei der BKK Berlin tätig waren. Ohne die Ablehnungserklärung des beklagten Landes iSd. § 147 Abs. 2 Satz 4 SGB V gegenüber dem Vorstand der BKK Berlin hätte diese Form der gespaltenen Arbeitgeberstellung fortgeführt werden können. Die Ausübung des Rückkehrrechts stellt also nur die Situation her, die ohne die Ablehnungserklärung des beklagten Landes und die Zustimmung der Arbeitnehmer gemäß § 147 Abs. 2 SGB V bestanden hätte. Eine Besserstellung der zur BKK Berlin gewechselten Arbeitnehmer ist mit ihrer Rückkehr zum beklagten Land entgegen dessen Ansicht nicht verbunden.

b) Selbst wenn davon ausgegangen wird, dass die Rückkehrzusage die zur BKK Berlin gewechselten Arbeitnehmer im Falle ihrer Rückkehr zum beklagten Land nicht so stellen sollte, als wären sie bei diesem durchgehend beschäftigt gewesen, führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Nach dem Inkrafttreten des Angleichungs-TV Land Berlin wird anders als unter der Geltung des BAT das Entgelt in den einzelnen Entgeltgruppen nicht nach Lebensaltersstufen bemessen, sodass das Alter für die Höhe der Vergütung ohne Bedeutung ist. Dies konnten weder das beklagte Land noch die zur BKK Berlin gewechselten Arbeitnehmer voraussehen. Die durch das Inkrafttreten des Angleichungs-TV Land Berlin nachträglich entstandene Regelungslücke in der Wiedereinstellungszusage kann nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung nur so geschlossen werden, dass die Stufenzuordnung mithilfe des (fiktiven) Vergleichsentgelts vorzunehmen ist. Ist eine vertragliche Regelung planwidrig unvollständig, tritt im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung an die Stelle der lückenhaften Vertragsbestimmung diejenige Gestaltung, die die Parteien bei einer angemessenen Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn ihnen die Lückenhaftigkeit des Vertrags bekannt gewesen wäre (BAG 23. April 2013 - 3 AZR 512/11 - Rn. 34 mwN). Zunächst ist hierfür an den Vertrag selbst anzuknüpfen. Die in ihm enthaltenen Regelungen und Wertungen, sein Sinn und Zweck sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung. Soweit irgend möglich, sind danach Lücken im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in der Weise auszufüllen, dass die Grundzüge des konkreten Vertrags „zu Ende gedacht“ werden (BAG 17. April 2012 - 3 AZR 803/09 - Rn. 31 mwN). Die Arbeitnehmer sollten durch den Wechsel zur BKK Berlin nicht Gefahr laufen, ihren bei dem beklagten Land erworbenen sozialen Besitzstand im Falle einer Auflösung oder Schließung der sie beschäftigenden Betriebskrankenkasse zu verlieren. Diesem Regelungszweck der Rückkehrzusage wird eine Stufenzuordnung nach § 16 TV-L nicht gerecht. Im Jahre 1998 erfolgte die Vergütung der betroffenen Arbeitnehmer nach dem BAT. Nach § 27 BAT bemaß sich die Grundvergütung in den Vergütungsgruppen des BAT nach Lebensaltersstufen(vgl. BAG 10. November 2011 - 6 AZR 148/09 - BAGE 140, 1). Die vom Übergang nach § 147 Abs. 2 SGB V betroffenen Arbeitnehmer durften berechtigt darauf vertrauen, dass die Bemessung der Vergütung nach erreichten Lebensaltersstufen auch nach der Rückkehr zum beklagten Land Berücksichtigung findet. Dies ist nur bei einer Überleitung anhand des fiktiven Vergleichsentgelts gewährleistet.

B. Vor diesem Hintergrund ist die Revision der Klägerin begründet. Sie hat aufgrund der Rückkehrzusage des beklagten Landes vom 20. April 1998 einen Anspruch, dass das beklagte Land sie so behandelt, als sei sie ununterbrochen über den 31. Dezember 1998 hinaus bei ihm beschäftigt gewesen. Der Berücksichtigung der gesamten Zeit bis zum 30. Juni 2011 stehen die Regelungen der VBSV BKK nicht entgegen. Dabei kann offenbleiben, ob § 2 Abs. 2 und Abs. 3 VBSV BKK nach dem Willen der unterzeichnenden Parteien so zu verstehen waren, dass auch die bei einer Rechtsnachfolgerin der BKK Berlin verbrachte Zeit zu berücksichtigen gewesen wäre. Selbst wenn die VBSV BKK oder der spätere Schriftwechsel zwischen dem beklagten Land und ver.di so auszulegen wären, dass nur die Zeit bis zum 31. Dezember 2003 Berücksichtigung finden sollte, hat dies keine Auswirkung auf den Inhalt der Rückkehrzusage des beklagten Landes vom 20. April 1998. Sowohl durch Tarifvertrag (§ 4 Abs. 3 TVG) als auch durch Koalitionsvertrag zugunsten Dritter (vgl. dazu BAG 5. November 1997 - 4 AZR 872/95 - zu II 1.2 der Gründe, BAGE 87, 45) können nur zusätzliche Rechte von Arbeitnehmern begründet, aber nicht bestehende Ansprüche zulasten der Arbeitnehmer beschränkt werden.

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 10. September 2010 - 9 Sa 343/10 - wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung durch den beklagten Insolvenzverwalter.

Der Kläger war seit dem 1. September 1981 bei der R GmbH, der Insolvenzschuldnerin, zunächst in G und Gr und ab dem 1. Mai 2007 in P anfänglich als Werksleiter und ab 1. Januar 2009 als Leiter des Fachbereichs Logistik und stellvertretender Werksleiter zu einer Bruttomonatsvergütung von 7.250,00 Euro beschäftigt.

Die Insolvenzschuldnerin stellte komplexe, bis zu 24-lagige Leiterplatten her. Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin waren die B Ltd., die Bl SARL (Luxembourg) sowie die C plc. Das Betriebsgrundstück in P stand im Eigentum der Insolvenzschuldnerin, während ein Großteil der Maschinen und sonstigen Einrichtungen geleast waren. Leasinggeber war die K GmbH bzw. die später mit dieser verschmolzene E mbH (E GmbH). Geschäftsführer und Mitgesellschafter der E GmbH ist Z.

Die Insolvenzschuldnerin beantragte unter dem 3. Februar 2009 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Der Beklagte wurde daraufhin zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Zum Zwecke der Veräußerung der Betriebe der Insolvenzschuldnerin leitete der Beklagte Ende Februar 2009 ein internationales Bieterverfahren in die Wege, mit dem ein Bankhaus beauftragt wurde. Dazu wurden ua. Broschüren an potentielle Interessenten versandt. Diese waren aufgefordert, bis zum 15. April 2009 ein Angebot abzugeben. Nachdem nur zwei Angebote abgegeben worden waren, die jedoch als inakzeptabel erachtet wurden, beschlossen die Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin unter Mitwirkung des Beklagten am 14. April 2009 die Schließung der Betriebe mit Ablauf des 30. April 2009.

Auf einer Versammlung am 16. April 2009 wurden die Mitarbeiter beider Betriebe über die geplanten Betriebsschließungen unterrichtet.

Mit Schreiben vom 21. April 2009 stellte der Beklagte den Kläger mit Ablauf des 30. April 2009 von der „weiteren Mitarbeit“ frei. Der Beklagte zeigte unter dem 26. April 2010 gegenüber dem Amtsgericht Kl die Masseunzulänglichkeit an.

Mit Beschluss des Amtsgerichts Kl vom 1. Mai 2009 wurde der Beklagte zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der R GmbH bestellt. Am 6. Mai 2009 fand eine Sitzung des Gläubigerausschusses statt. Im Sitzungsprotokoll ist ua. festgehalten:

Unter dem 8./13. Mai 2009 vereinbarten der Beklagte und die Betriebsräte G und P sowie der Gesamtbetriebsrat einen Interessenausgleich. Dieser lautet auszugsweise:

Gleichzeitig wurden Sozialpläne für beide Betriebe vereinbart.

Am 14. Mai 2009 erstattete der Beklagte der für die Betriebe in G und P zuständigen Agentur für Arbeit W Massenentlassungsanzeigen nach § 17 KSchG. Mit Bescheid vom 28. Mai 2009 bestätigte die Agentur für Arbeit W den Eingang der Anzeige und setzte den Ablauf der Sperrfrist auf den 14. Juni 2009 fest.

Mit Schreiben vom 15. Mai 2009, dem Kläger am 16. Mai 2009 zugegangen, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 31. August 2009 „aus betriebsbedingten Gründen“. Sofern nicht noch behördliche Zulässigkeitserklärungen notwendig waren, wurde auch allen übrigen Mitarbeitern gekündigt.

Während etwas mehr als die Hälfte der Arbeitnehmer bereits freigestellt war, erfolgte mit den übrigen - jedenfalls für Aufträge, die bis Ende August 2009 erledigt werden konnten - die weitere Produktion. Für den Betrieb in G beschloss der Beklagte später, die Ausproduktion bis zum 18. Dezember 2009 zu verlängern. Er beschäftigte dort solche Arbeitnehmer weiter, die im Rahmen von Abwicklungsvereinbarungen die Kündigung mit einer Verlängerung der Kündigungsfrist akzeptierten.

Am 14. August 2009 wurde im Handelsregister des Amtsgerichts S die Umfirmierung der KLGmbH in LP P GmbH (im Folgenden: LPP) eingetragen. Der Geschäftsgegenstand wurde in: „Die Produktion und der Vertrieb von elektrischen, elektronischen, elektromechanischen, optoelektronischen und technischen Bauelementen und Geräten und die Ausführung aller Geschäfte, die damit im Zusammenhang stehen“ geändert. Geschäftsführer der LPP wurde zunächst Z. Muttergesellschaft der LPP ist die E GmbH.

Im Zeitraum Februar bis Mai 2009 besuchte Z mehrfach den Betrieb in P und erfragte hierbei Auftragsstände, Umsätze und Kosten. Auch führte er mit dem Beklagten Gespräche. Im August 2009 wurde den Arbeitnehmern in P seitens Herrn Z angeboten, für den Zeitraum ab dem 1. September 2009 neue Arbeitsverträge abzuschließen.

Seit dem 1. September 2009 führt die LPP den Betrieb zur Herstellung von Leiterplatten in P. Sie hatte das Betriebsgrundstück und die im Eigentum der Insolvenzschuldnerin stehenden Betriebsmittel erworben. Von den Arbeitnehmern der Insolvenzschuldnerin beschäftigte die LPP jedenfalls etwas weniger als die Hälfte weiter. Den Betrieb in G führt die R I GmbH fort.

In einer Pressemitteilung der Insolvenzschuldnerin vom 14. September 2009 heißt es unter der Überschrift „R geht nach dramatischen Wochen gestärkt aus der Insolvenz hervor“ ua.:

Für das Betriebsgrundstück in P wurde am 15. Oktober 2009 die Eintragung einer „Erwerbsvormerkung“ zugunsten der LP P GmbH in das Grundbuch mit „Bezug: Bewilligung vom 21.07.2009/01.09.2009“ vorgenommen.

Mit Schreiben vom 26. Januar 2010 bestätigte die Firma A GmbH die für den Beklagten vorgenommene Verwertung zweier Gabelstapler, dreier Filterpressen, dreier Kolbenmembranpumpen, eines Systronic Ofens und eines Multilayer-Pressezentrums im Gesamtwert von 31.500,00 Euro.

Der Kläger behauptet, es habe zum Zeitpunkt des Ausspruches der streitgegenständlichen Kündigung keinen endgültigen Betriebsstilllegungsbeschluss gegeben. Als ihm die Kündigung zugegangen sei, habe der Beklagte in Verhandlungen einerseits mit Z, dem Geschäftsführer der LPP, und andererseits mit den Geschäftsführern der Firmengruppe Pr, Ro und E Pr, gestanden. Der Beklagte habe nur vorsorglich für den Fall des Scheiterns der Verhandlungen gekündigt. Dies ergebe sich schon daraus, dass Z von Februar bis Mai 2009 mehrmals den Betrieb P besucht habe. Persönlich habe dieser dem Kläger sinngemäß gesagt, dass er zwar keine große Lust für eine Übernahme habe, aber eine Stilllegungsentscheidung verhindern wolle. Dessen Besuche im Betrieb in P seien ohne Einverständnis des Beklagten kaum vorstellbar. Die Motivation des Z ergebe sich ohne Weiteres aus den abgeschlossenen Leasingverträgen, die niemals gekündigt worden seien. Auch aus dem Vortrag des Beklagten ergebe sich, dass er mit Z verhandelt habe. Dabei habe der Beklagte nicht angegeben, wann dies geschehen sei. Bereits am 21. Juli 2009 sei eine Auflassungsvormerkung für die LPP im Grundbuch eingetragen worden, wobei der Notar auf Nachfrage angegeben habe, dass der Kaufvertrag etliche Zeit vor dem 21. Juli 2009 geschlossen worden sei. Seit dem 1. September 2009 produziere die LPP mit den verbliebenen Mitarbeitern unverändert mit denselben Betriebsmitteln in P. Dass der Beklagte nicht von einer Stilllegung ausgegangen sei, ergebe sich auch daraus, dass alle für die Produktion notwendigen Rohstoffe und Betriebsmittel auch nach dem 1. September 2009 in ausreichender Menge vorhanden gewesen seien, was nur durch entsprechende Vorkehrungen des Beklagten erklärt werden könne. Auch Aufträge seien ab dem 1. September 2009 ausreichend vorhanden gewesen.

Im Übrigen hält der Kläger die Kündigung auch nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB für unwirksam.

Der Kläger hat - soweit der Rechtsstreit in die Revisionsinstanz gelangt ist - beantragt

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Er behauptet, zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruches seien keine Verhandlungen über eine Weiterführung des Betriebes in P geführt worden. Vielmehr sei er von der Betriebsstilllegung und Ausproduktion - mit etwas weniger als 50 % der Arbeitnehmer - bis 31. August 2009 ausgegangen, da die Suche nach Investoren erfolglos verlaufen sei. Die Stilllegung sei beschlossen worden, weil die Insolvenzschuldnerin im Jahre 2008 bei einem Umsatz von über 104 Mio. Euro einen Verlust von mehr als 7 Mio. Euro ausgewiesen habe, der im Wesentlichen durch das Werk in P verursacht worden sei. Eine kostendeckende Produktion sei für die Zukunft nicht abzusehen gewesen. Die Stilllegungsentscheidung habe auch greifbare Formen angenommen gehabt. So sei ein Interessenausgleich abgeschlossen und die Massenentlassungsanzeige erstattet worden. Auch sei allen Arbeitnehmern gekündigt und dies auf Betriebsversammlungen ausreichend kommuniziert worden. Neue Aufträge bzw. Abrufe seien nur dann angenommen worden, wenn diese bis zum 31. August 2009 hätten erledigt werden können. In der Branche der Insolvenzschuldnerin sei es typisch, dass Kunden im Wege eines „letter of intent“ Größenordnungen für jährliche Abrufe ankündigen, verbindliche Abrufe aber erst etwa einen Monat bis eine Woche vor dem Produktionsmonat erfolgen. Die Insolvenzschuldnerin bzw. der Beklagte hätten daher keine Aufträge abzulehnen oder zu kündigen brauchen. Den Kunden sei mitgeteilt worden, dass nur bis zum 31. August 2009 produziert werde. Für die Zeit nach dem 31. August 2009 seien keine Produktionszusagen gegeben worden. Auch habe der Beklagte die Firma A beauftragt, für vorhandene Betriebsmittel, soweit diese nicht mit Sicherungsmitteln belastet oder für die Ausproduktion benötigt würden, Interessenten zu finden. Dass Maschinen veräußert worden seien, ergebe sich aus dem Schreiben der Firma A vom 26. Januar 2010. Wenn Z in P erschienen sei, so sei dies geschehen, um seine Sicherheiten zu prüfen. Jedenfalls habe dieser ihm keine Überlegungen zu einer Betriebsübernahme mitgeteilt. Bl habe sich erstmals im Juli 2009 mit der Frage eines Erwerbs der Betriebsstätte G befasst und im Wege eines „letter of intent“ grundsätzliches Interesse am Standort G mit den bisherigen Produktionsmitteln geäußert. Die von Bl gestellten Bedingungen seien aber zunächst nicht erfüllt worden, so dass das Geschäft „geplatzt“ sei. Da aber Kunden der Einstieg eines Investors schon signalisiert worden sei, habe man die Ausproduktion in G bis 18. Dezember 2009 verlängert. Weitere Verhandlungen mit Bl hätten dann dazu geführt, dass Bl am 14. September 2009 entschieden habe, die im Rahmen der Verhandlungen gestellten Bedingungen als erfüllt anzusehen. Die Muttergesellschaft der LPP, die E GmbH, habe erst im August 2009 angeboten, das Betriebsgrundstück in P und die Betriebseinrichtungen zu erwerben. Nach Zustimmung durch die Gläubigerversammlung am 27. August 2009 sei der Kaufvertrag am 1. September 2009 zustande gekommen. Entscheidend sei, dass eine nachträgliche Entwicklung ohnehin unbeachtlich sei, da es allein auf den Zeitpunkt des Kündigungsausspruches ankomme.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht hat der Beklagtenvertreter auf die Frage, wie sich das Datum 21. Juli 2009 in der Grundbucheintragung zur Vormerkung erklären lasse, ausgeführt, dass es womöglich am 21. Juli 2009 bereits ein Angebot gegeben habe. Er könne nicht sagen, ob es da schon entsprechende Verhandlungen gegeben habe.

Erstmals in der Revisionsbegründung trägt der Beklagte vor, dass ein Angebot der E GmbH bzw. der LPP erstmalig am 21. Juli 2009 in notariell beglaubigter Form erfolgt sei.

Mit Teilurteil hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die streitgegenständliche Kündigung nicht aufgelöst wird. Die Berufung des Beklagten hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter, während der Kläger die Zurückweisung der Revision beantragt.

Die Revision des Beklagten ist unbegründet. Die von ihm zum 31. August 2009 ausgesprochene Kündigung hat das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht aufgelöst.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine klagestattgebende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die streitgegenständliche Kündigung sei nicht gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG aus dringenden betrieblichen Erfordernissen sozial gerechtfertigt. Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen gehöre die Stilllegung des gesamten Betriebes. Von einer Stilllegungsabsicht des Arbeitgebers sei auszugehen, wenn dieser seine Absicht unmissverständlich äußere, allen Arbeitnehmern kündige, etwaige Mietverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöse, die Betriebsmittel, über die er verfügen könne, veräußere und die Betriebstätigkeit vollständig einstelle. Die betreffenden betrieblichen Umstände müssten greifbare Formen angenommen haben. Keine Stilllegungsabsicht liege vor, wenn der Betrieb veräußert werden solle. Das Bundesarbeitsgericht habe in der alsbaldigen Wiedereröffnung des Betriebes eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte Stilllegungsabsicht gesehen.

Unter Beachtung dieser Maßstäbe stehe zur Überzeugung des Gerichts nicht fest, dass der Beklagte zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung den ernstlichen und endgültigen Entschluss gefasst gehabt habe, den Betrieb in P stillzulegen. Für einen solchen Entschluss spreche zwar der Gesellschafterbeschluss - obwohl in diesem von einer Stilllegung zum 30. April 2009 die Rede sei -, der Abschluss des Interessenausgleichs und Sozialplans sowie die Kündigung aller Mitarbeiter. Gegen eine ernsthafte und endgültige Stilllegungsabsicht spreche jedoch die nahtlose Fortführung des Betriebes durch die LPP und dass es zu einer Stilllegung nicht gekommen sei. Deshalb hätte es des Vortrags weiterer Indizien durch den Beklagten bedurft, um darzulegen, dass er bereits zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs ernsthaft und endgültig die Stilllegung beabsichtigt habe. Wenn eine prognostizierte Betriebsstilllegung nicht eingetreten sei, habe dies Auswirkungen auf die Darlegungs- und Beweislast. Der Arbeitgeber habe dann konkret darzulegen, welche Maßnahmen er zunächst wann vorgenommen habe, um seine Entscheidung umzusetzen. Er habe im Einzelnen vorzutragen, wann welche nicht vorhergesehene Entwicklung stattgefunden habe. Es komme nicht darauf an, ob der Beklagte bereits bei Zugang der Kündigung ein Angebot der LPP angenommen gehabt habe, da auch ernsthafte Vertragsverhandlungen einen endgültigen und ernsthaften Stilllegungsbeschluss ausschließen würden.

Der Beklagte habe nicht vorgetragen, welche konkreten Maßnahmen ergriffen worden seien, um die Vertragsbeziehungen zu Dritten (Miet-, Leasingverträge oder Verträge mit Energieversorgern oder Rohstofflieferanten) zu regeln. Der bloße Vortrag, den Kunden sei das Auslaufen der Produktion mitgeteilt worden, sei zu pauschal, um nachvollziehbar zu machen, weshalb Kunden davon ausgehen mussten, eine Ausproduktion werde nur bis zum 31. August 2009 stattfinden. Unklar bleibe, warum Kunden auch Bestellungen bzw. Abrufungen für die Zeit nach dem 31. August 2009 in Aussicht gestellt hätten, wenn ihnen doch erklärt worden sein solle, eine Ausproduktion werde nur bis zum 31. August 2009 erfolgen. Auch zu Rohstofflieferanten fehle jeder Vortrag, was aber angesichts der Fortführung der Produktion am 1. September 2009 notwendig gewesen wäre. Nicht vorgetragen sei, wie es der Beklagte sichergestellt habe, einerseits genügend Rohstoffe für die Ausproduktion zu haben und andererseits unnötige Rohstoffmengen zu vermeiden. Insoweit hätte er vortragen müssen, ob und gegebenenfalls welche Vereinbarungen es mit der LPP gegeben habe. Der Vortrag zur Veräußerung von Betriebsmitteln durch die Firma A sei zu pauschal. Es sei schon nicht erkennbar, ob Betriebsmittel aus G oder P veräußert worden seien. Auch der Zeitpunkt der Beauftragung der Firma A sei unklar. Insbesondere fehle ein Vortrag, wann und aufgrund wessen Initiative es zu konkreten Verhandlungen mit der LPP gekommen sei. Zwar sprechen sowohl die Pressemitteilung als auch der Zeitpunkt der Grundbucheintragung für Gespräche zumindest im Juli 2009. Es wäre aber Sache des Beklagten gewesen, den Ablauf der Kontaktaufnahme sowie den Verhandlungsablauf darzustellen, damit ausgeschlossen werden könne, dass zum Zeitpunkt der Kündigung mögliche Vertragsverhandlungen mit der LPP vorbehalten waren. Schließlich genüge auch der Vortrag zur Freistellung von Mitarbeitern und zur Durchführung des Bieterverfahrens nicht, um von einer endgültigen Stilllegungsabsicht ausgehen zu können.

B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält im Ergebnis und in weiten Teilen der Begründung einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

Die Feststellungsklage ist zulässig und begründet.

I. Der Beklagte ist passivlegitimiert, und zwar unabhängig davon, ob nach Ausspruch der Kündigung und der fristgerechten Erhebung einer Kündigungsschutzklage ein Betriebsübergang stattgefunden hat oder nicht. Der Arbeitgeber, der das Arbeitsverhältnis vor einem Betriebsübergang gekündigt hat, ist für die gerichtliche Klärung der Wirksamkeit der Kündigung auch nach einem Betriebsübergang passivlegitimiert (vgl. BAG 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - AP BGB § 613a Nr. 237 = EzA BGB § 613a Nr. 210).

II. Die Kündigung ist nicht nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt. Sie ist damit rechtsunwirksam (§ 1 Abs. 1 KSchG). Das Kündigungsschutzgesetz ist auch bei einer Kündigung des Insolvenzverwalters nach § 113 InsO zu beachten, wenn es - wie vorliegend - nach seinem persönlichen und betrieblichen Geltungsbereich auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet(vgl. BAG 26. Juli 2007 - 8 AZR 769/06 - AP BGB § 613a Nr. 324).

1. Bei der Prüfung der Sozialwidrigkeit einer Kündigung (§ 1 Abs. 2 KSchG) durch das Landesarbeitsgericht handelt es sich um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die vom Revisionsgericht nur darauf zu überprüfen ist, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 1 KSchG Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist(st. Rspr., vgl. BAG 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - BAGE 118, 168 = AP BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51).

2. Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält das Berufungsurteil stand.

a) Die Stilllegung des gesamten Betriebes durch den Arbeitgeber gehört zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, die einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung abgeben können(st. Rspr., vgl. BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - AP BGB § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr. 20). Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszweckes dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Mit der Stilllegung des gesamten Betriebes entfallen alle Beschäftigungsmöglichkeiten. Der Arbeitgeber ist aber nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen. Neben der Kündigung wegen erfolgter Stilllegung kommt auch eine Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung in Betracht. Erforderlich ist dazu aber, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung den ernsthaften und endgültigen Entschluss gefasst hat, den Betrieb endgültig und nicht nur vorübergehend stillzulegen (vgl. BAG 14. August 2007 - 8 AZR 1043/06 - AP BGB § 613a Nr. 325 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 74). Der Ernsthaftigkeit der Stilllegungsabsicht steht dabei nicht entgegen, dass sich der Arbeitgeber entschlossen hat, die gekündigten Arbeitnehmer in der jeweiligen Kündigungsfrist noch für die Abarbeitung vorhandener Aufträge einzusetzen. Der Arbeitgeber erfüllt damit gegenüber den tatsächlich eingesetzten Arbeitnehmern lediglich seine auch im gekündigten Arbeitsverhältnis bestehende Beschäftigungspflicht (vgl. BAG 8. November 2007 - 2 AZR 554/05 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 28 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 156). An einem endgültigen Entschluss zur Betriebsstilllegung fehlt es aber, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung noch in Verhandlungen über eine Veräußerung des Betriebes steht (vgl. BAG 29. September 2005 - 8 AZR 647/04 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 139 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 140). Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber sich im Zeitpunkt der Kündigung noch um neue Aufträge bemüht (vgl. BAG 13. Februar 2008 - 2 AZR 75/06 -). Ist andererseits im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die Betriebsstilllegung endgültig geplant und bereits eingeleitet, behält sich der Arbeitgeber aber eine Betriebsveräußerung vor, falls sich eine Chance bietet, und gelingt dann später noch eine Betriebsveräußerung, bleibt es bei der sozialen Rechtfertigung der Kündigung (vgl. BAG 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - BAGE 118, 168 = AP BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51; 29. September 2005 - 8 AZR 647/04 - aaO).

Auch ist bei einer Betriebsstilllegung erforderlich, dass die geplanten Maßnahmen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits „greifbare Formen“ angenommen haben. Diese liegen vor, wenn im Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung aufgrund einer vernünftigen betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen ist, bis zum Ablauf der einzuhaltenden Kündigungsfrist werde mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes, dh. die Stilllegung, gegeben sein. Von einer Stilllegung kann jedenfalls dann ausgegangen werden, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Miet- oder Pachtverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen darf, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt (vgl. BAG 26. Mai 2011 - 8 AZR 37/10 - EzA BGB 2002 § 613a Nr. 125).

Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich nach diesen Grundsätzen demnach systematisch aus. Dabei kommt es auf das tatsächliche Vorliegen des Kündigungsgrundes und nicht auf die vom Arbeitgeber gegebene Begründung an. Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sich die geplante Maßnahme objektiv als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt, weil etwa die für die Fortführung des Betriebes wesentlichen Gegenstände einem Dritten überlassen werden sollten, der Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung wertet (vgl. BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - AP BGB § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr. 20).

Maßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Kündigung ist der des Kündigungszugangs (vgl. BAG 9. September 2010 - 2 AZR 493/09 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 185 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 164). Dies schließt es nicht aus, dass - insbesondere, wenn dem Kündigungsgrund ein prognostisches Element innewohnt - der tatsächliche Eintritt der prognostizierten Entwicklung Rückschlüsse auf die Ernsthaftigkeit und Plausibilität der Prognose zulässt (vgl. BAG 27. November 2003 - 2 AZR 48/03 - BAGE 109, 40 = AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 64 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 128). Verläuft die Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung planmäßig, ist es gerechtfertigt, von einem tragfähigen Konzept im Zeitpunkt der Kündigung auszugehen (vgl. ErfK/Oetker 12. Aufl. § 1 KSchG Rn. 280). Die im Kündigungszeitpunkt gestellte Prognose, mit Ablauf der Kündigungsfrist werde der Beschäftigungsbedarf entfallen, wird so bestätigt (vgl. BAG 7. Juli 2005 - 2 AZR 447/04 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 136 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 139). Umgekehrt spricht bei alsbaldiger Wiedereröffnung des Betriebes bzw. bei alsbaldiger Wiederaufnahme der Produktion durch einen Betriebserwerber eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte Absicht, den Betrieb stillzulegen (vgl. BAG 21. Juni 2001 - 2 AZR 137/00 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 50 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 53).

Der Arbeitgeber trägt im Kündigungsschutzprozess die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass dringende betriebliche Erfordernisse die Kündigung bedingen, § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG. Beruft sich der Arbeitgeber auf den betriebsbedingten Kündigungsgrund der Stilllegung, so ist, wenn das Vorliegen eines Stilllegungsentschlusses im Kündigungszeitpunkt bestritten wird, der Arbeitgeber verpflichtet, substanziiert darzulegen, dass und zu welchem Zeitpunkt er diejenigen organisatorischen Maßnahmen, die sich rechtlich als Betriebsstilllegung darstellen, geplant und beschlossen hat. Über diese Entschlussfassung hinaus muss der Arbeitgeber substanziiert vortragen, dass auch die geplanten Maßnahmen selbst im Kündigungszeitpunkt bereits greifbare Formen angenommen hatten (BAG 23. März 1984 - 7 AZR 409/82 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 38). Der Umfang der Darlegungslast hängt dabei auch davon ab, wie sich der gekündigte Arbeitnehmer auf die vom Arbeitgeber gegebene Begründung der Kündigung einlässt (vgl. BAG 17. Oktober 1980 - 7 AZR 675/78 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 10 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 15). Trägt der gekündigte Arbeitnehmer beispielsweise Anhaltspunkte dafür vor, dass im Zeitpunkt der Kündigung eine Stilllegungsentscheidung nicht ernsthaft getroffen war, weil es Veräußerungsverhandlungen gegeben habe, und kommt es zu einer alsbaldigen Wiedereröffnung bzw. nahtlosen Fortsetzung durch einen Betriebserwerber, so trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Wiedereröffnung bzw. Veräußerung nicht bereits voraussehbar oder gar geplant war (vgl. ErfK/Oetker 12. Aufl. § 1 KSchG Rn. 279).

b) Gemessen an diesen Grundsätzen ist das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass der Beklagte entgegen der ihn treffenden Darlegungslast keine ausreichenden Umstände für die Annahme vorgetragen hat, bei einer vernünftigen betriebswirtschaftlichen Betrachtung sei zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruches davon auszugehen gewesen, eine Weiterbeschäftigung des Klägers werde mit Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr möglich sein.

Die gemäß § 286 Abs. 1 ZPO gewonnene Überzeugung des Tatsachengerichts, ob die vom Beklagten vorgetragenen und vom Kläger bestrittenen Tatsachen den Schluss auf einen endgültigen und ernsthaften Entschluss zur Betriebsstilllegung im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung rechtfertigen, ist nur beschränkt revisibel(vgl. oben B II 1).

Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass für einen ernsthaften und endgültigen Beschluss, den Betrieb in P stillzulegen, zunächst der Gesellschafterbeschluss vom 14. April 2009 spricht. Gleiches gilt auch für die Information des Gläubigerausschusses durch den Beklagten am 6. Mai 2009. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht weiter berücksichtigt, dass der Abschluss des Interessenausgleichs und Sozialplans und die Massenentlassungsanzeige für eine ernsthafte und endgültige Stilllegungsabsicht sprechen. Dies macht aber nicht entbehrlich, die weiteren Umstände zu würdigen, die - wie die alsbaldige Wiedereröffnung bzw. Fortsetzung der betrieblichen Tätigkeit durch einen Betriebserwerber - gegen einen ernsthaften, endgültigen Stilllegungsentschluss sprechen. Die Prüfung, ob nach Würdigung der Umstände des Einzelfalles im Zeitpunkt der Kündigung die im Zusammenhang mit der behaupteten Stilllegungsabsicht getroffenen Maßnahmen bereits „greifbare Formen“ angenommen hatten, die ihrerseits wiederum einen Rückschluss auf die Ernsthaftigkeit des Stilllegungsentschlusses zulassen, obliegt zuvörderst dem Tatsachengericht.

Angesichts der Veräußerung des Betriebsgrundstückes und materieller Betriebsmittel an die LPP sowie der Fortsetzung der betrieblichen Tätigkeit durch diese in P ab 1. September 2009 begegnet die Würdigung der weiteren Umstände durch das Landesarbeitsgericht keinen Bedenken. Die Wiederaufnahme der Produktion durch einen Betriebserwerber begründet eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte Absicht, den Betrieb stillzulegen (vgl. BAG 21. Juni 2001 - 2 AZR 137/00 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 50 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 53). Dies gilt nicht nur dann, wenn ein Betriebsübergang innerhalb der Kündigungsfrist stattfindet. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 27. September 1984 (- 2 AZR 309/83 - BAGE 47, 13 = AP BGB § 613a Nr. 39 = EzA BGB § 613a Nr. 40) steht dem nicht entgegen. Zwar könnte ein solcher Bezug zur Kündigungsfrist aus dem Leitsatz Nr. 3c hergeleitet werden. Ein solcher ergibt sich aus den Entscheidungsgründen jedoch nicht. Vielmehr heißt es dort, dass bei alsbaldiger Wiedereröffnung eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte Stilllegungsabsicht spricht. Der Entscheidung lässt sich nicht entnehmen, eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte Stilllegungsabsicht sei nur dann gegeben, wenn ein Betriebsübergang noch innerhalb der individuellen Kündigungsfrist stattfindet. Auch in späteren Entscheidungen des Zweiten Senats findet sich keine Einschränkung auf den Zeitraum der Kündigungsfrist (vgl. BAG 21. Juni 2001 - 2 AZR 137/00 - aaO; 12. Februar 1987 - 2 AZR 247/86 - AP BGB § 613a Nr. 67 = EzA BGB § 613a Nr. 64). Kommt es noch vor dem beabsichtigten oder alsbald nach dem beabsichtigten Stilllegungstermin zu einer Betriebsfortführung durch einen Betriebserwerber, so spricht die Erfahrung dafür, dass die Verhandlungen bzw. der Abschluss der Rechtsgeschäfte hierfür bereits längere Zeit zuvor stattgefunden haben. Dies rechtfertigt es, an die Betriebsfortführung durch den Unternehmer bzw. einen Erwerber die tatsächliche Vermutung zu knüpfen, zum Zeitpunkt der Kündigung der Arbeitsverhältnisse habe keine endgültige Stilllegungsabsicht bestanden. Es ist dann Sache des Arbeitgebers, durch näheren Sachvortrag diese Vermutung zu widerlegen.

Ohne Unterbrechung der betrieblichen Tätigkeit setzte die LPP ab dem 1. September 2009 die Produktion von Leiterplatten im Betrieb in P mit den dort vorhandenen Betriebsmitteln fort. Zwar spricht der Inhalt der Grundbucheintragung vom 15. Oktober 2009 „Bezug: Bewilligung vom 21.07.2009/ 01.09.2009“ dafür, dass die zur Übertragung des Eigentums notwendigen rechtsgeschäftlichen Erklärungen vom 21. Juli 2009 bzw. 1. September 2009 - also einem Zeitpunkt nach Zugang der Kündigung - stammen. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht aber darauf abgestellt, dass auch ernsthafte Veräußerungsverhandlungen zwischen dem Beklagten und der LPP einer ernsthaften Stilllegungsabsicht entgegenstehen. Erfahrungsgemäß gehen vertraglichen Vereinbarungen bzgl. einer Betriebsübernahme und eines Grunderwerbs, die in die Eintragung einer Auflassungsvormerkung münden, langfristige Vorverhandlungen voraus. Demnach ist die Vermutung gerechtfertigt, solche Verhandlungen seien bereits im Mai 2009, dem Zeitpunkt des Kündigungsausspruches, geführt worden. Dass solche zum Zeitpunkt der Kündigung (noch) nicht stattfanden, sondern tatsächlich ein endgültiger Stilllegungsentschluss getroffen war, hat der Beklagte nicht schlüssig dargelegt.

Allein die Entlassung von Arbeitnehmern spricht nicht für eine ernsthafte Stilllegungsabsicht, weil es gerade um die Frage geht, ob diese Kündigungen sozial gerechtfertigt sind (vgl. BAG 19. Juni 1991 - 2 AZR 127/91 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 53 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 70). Auch die Freistellung von einzelnen Arbeitnehmern ist kein ausschlaggebendes Indiz für einen ernsthaften Stilllegungsentschluss. Solche Freistellungen können nämlich in Absprache mit einem Betriebserwerber auch dazu dienen, angepasst an ein bestimmtes Auftragsvolumen nur bestimmte Leistungsträger zu übernehmen. So wie die Beschäftigung der Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist nicht gegen eine ernsthafte Stilllegungsabsicht spricht (vgl. BAG 8. November 2007 - 2 AZR 554/05 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 28 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 156), so darf auch nicht allein aus deren Freistellung auf das Vorliegen eines endgültigen Stilllegungsentschlusses des Arbeitgebers geschlossen werden.

Auch die finanzielle Situation bei der Insolvenzschuldnerin ist kein Indiz für die Ernsthaftigkeit des Stilllegungsbeschlusses. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bedeutet noch keine Betriebsstilllegung, weil der Insolvenzverwalter den Betrieb weiterführen kann (vgl. BAG 27. November 1986 - 2 AZR 706/85 -).

Demnach ist auch die zur Insolvenz führende Überschuldung grundsätzlich kein Indiz für eine Stilllegungsabsicht. Dies gilt im Streitfalle vor allem deshalb, weil der Beklagte die Veräußerung der Insolvenzschuldnerin in einem internationalen Bieterverfahren angesichts der unzureichenden Gewinnsituation angestrebt, also zunächst keine Stilllegung der Betriebe in G und P beabsichtigt hatte. Auch das Scheitern des internationalen Bieterverfahrens spricht nicht zwangsläufig für die Ernsthaftigkeit eines anschließenden Stilllegungsentschlusses, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat. Dass der Wunsch, einen Betrieb zu veräußern, sich nicht im ersten Anlauf verwirklichen lässt, drängt nicht zwingend den Schluss auf, dass der Arbeitgeber nach dem ersten gescheiterten Versuch das Gegenteil - nämlich die endgültige Betriebsstilllegung - beabsichtigt.

Nicht zu beanstanden ist, dass das Landesarbeitsgericht den Vortrag des Beklagten, er habe den Kunden mitgeteilt, die Insolvenzschuldnerin produziere bis zum 31. August 2009, nicht für die Annahme hat genügen lassen, die beabsichtigte Betriebsstilllegung habe bereits im Zeitpunkt der Kündigungserklärung greifbare Formen angenommen gehabt.

Allerdings liegt in der Regel ein starkes Indiz für einen ernstlichen und endgültigen Stilllegungsplan vor, wenn der Arbeitgeber den Stilllegungsbeschluss gegenüber Lieferanten, Kunden, Banken usw. bekannt gibt (vgl. APS/Kiel 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 489), weil ein Arbeitgeber, der die Betriebsfortführung oder Veräußerung ernsthaft ins Auge fasst, die Geschäftsbeziehungen zu Lieferanten, Kunden, Banken etc. in der Regel nicht durch die Bekanntgabe einer Stilllegungsentscheidung gefährden will (vgl. BAG 10. Oktober 1996 - 2 AZR 477/95 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 81 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 87). Erst recht wird der Arbeitgeber langfristige Geschäftsbeziehungen nicht kündigen, wenn eine Betriebsveräußerung bzw. -fortführung beabsichtigt ist. Deshalb begründen organisatorische Vorkehrungen wie der Ausspruch von Kündigungen solcher Geschäftsbeziehungen ein starkes Indiz für einen ernsthaften Stilllegungsbeschluss. Nach eigenem Sachvortrag hat der Beklagte aber weder gegenüber Kunden, Banken, Lieferanten noch gegenüber dem Leasinggeber Kündigungen ausgesprochen. Dass der Beklagte nach § 103 Abs. 2 Satz 1 InsO die Erfüllung von Verträgen abgelehnt hat, wird von ihm ebenfalls nicht konkret behauptet. Er trägt vor, er habe im Hinblick auf die in der Branche übliche Verfahrensweise - die Kunden avisierten mit einem „letter of intent“ ein bestimmtes (jährliches) Abrufvolumen und würden dieses dann kurzfristig vor dem gewünschten Liefertermin abrufen - keine Kündigungen aussprechen müssen und deshalb die Kunden darüber informiert, die Insolvenzschuldnerin werde bis zum 31. August 2009 produzieren. Nicht angegeben hat der Beklagte, wann und wie genau diese Information gegeben worden sein soll. Mit diesem Sachvortrag ist der Beklagte seiner Darlegungslast nicht nachgekommen, da es gerade auf den Zeitpunkt und den Inhalt der Kundeninformation ankommt, wenn daraus auf die Ernsthaftigkeit eines Stilllegungsentschlusses geschlossen werden soll. Hätte der Beklagte die von ihm behauptete Information bspw. erst während laufender Veräußerungsverhandlungen an Kunden gegeben, spräche dies nicht für einen ernsthaften Stilllegungsentschluss, da damit nur ein Hinweis auf ein Auslaufen der Produktion durch den Beklagten und die künftige Veräußerung des Betriebes verbunden sein könnte. Hinzu kommt, dass nach dem eigenen Sachvortrag des Beklagten bei dem von ihm geschilderten Vertriebsmodell nur mit einer unmissverständlichen Kundeninformation hätte sichergestellt werden können, dass kein Beschäftigungsbedarf über den 31. August 2009 hinaus besteht. Während bei anderen Arbeitgebern das Bemühen um neue Aufträge im Kündigungszeitpunkt einer endgültigen Stilllegungsabsicht entgegensteht, könnte bei dem vom Beklagten geschilderten Vertriebsmodell eine Prognose, mit Ablauf der Kündigungsfrist werde der Beschäftigungsbedarf für alle Arbeitnehmer entfallen, dann sichergestellt werden, wenn die Kunden unmissverständlich darüber informiert worden wären, dass Bestellungen und Lieferungen für die Zeit nach der beabsichtigten Stilllegung nicht mehr erfolgen können. Dies wird auch am eigenen Sachvortrag des Beklagten zum Betrieb in G deutlich. Dort hatte der Beklagte den Kunden bereits mitgeteilt, ein Investor werde einsteigen, weshalb ein Auftragsvolumen bzw. Abrufe für die Zeit nach dem 31. August 2009 zu verzeichnen waren, welche zunächst eine Verlängerung der Ausproduktion bis in den Dezember 2009 hinein notwendig machten. Eine unmissverständliche Kundeninformation kann dem Vortrag des Beklagten nicht schlüssig entnommen werden. Vielmehr kündigten Kunden der Insolvenzschuldnerin für den Betrieb in P Warenabrufe für die Zeit nach dem 31. August 2009 an bzw. stellten solche in Aussicht. Der Kläger hat dazu unwidersprochen vorgetragen, dass die LPP für die Zeit nach dem 31. August 2009 ausreichend Aufträge vorfand. Schon diese Umstände sprechen gegen eine unmissverständliche Kundeninformation. Weiter kommt in diesem Zusammenhang dem Inhalt der Pressemitteilung der Insolvenzschuldnerin vom 14. September 2009 Bedeutung zu. Nach dieser ist es der Insolvenzschuldnerin bzw. dem Beklagten durch die hervorragende Reputation der Insolvenzschuldnerin gelungen, „in den Folgemonaten sogar einen neuen Großkunden für sich zu gewinnen und andere maßgebliche Bedarfsträger platzierten Zusatzaufträge zur Stützung ihres strategischen Lieferantenpartners“. Diese Angaben in der Pressemitteilung der Insolvenzschuldnerin stehen im Widerspruch zu den Angaben des Beklagten, er habe nur eine Ausproduktion geplant und die Kunden hierüber informiert. Es wäre deshalb Sache des Beklagten gewesen, konkret anzugeben, wie die behauptete Information der Kunden erfolgt ist und ob sich die in der Pressemitteilung angedeutete werbende Tätigkeit am Markt - „ein neuer Großkunde wurde gewonnen“ - ggf. allein auf den Betrieb in G bezog, weil sich das von beiden Betrieben gefertigte Sortiment ggf. stark unterschied. Die Darlegung des Zeitpunktes und des Inhalts einer Kundeninformation wäre - deren Existenz unterstellt - auch unschwer durch Vorlage von Informationsschreiben möglich gewesen.

Soweit der Beklagte vorgetragen hat, es sei vorbereitet worden, dass pünktlich zum 31. August 2009 die Lieferanten ihre Lieferungen einstellen, weil der Beklagte nicht mehr erfüllen werde, stellt dieser Sachvortrag eine pauschale, nicht überprüfbare Behauptung dar, mit welcher der Beklagte seiner Darlegungslast (§ 138 Abs. 2 ZPO) nicht nachgekommen ist. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht daher auch diesen Vortrag nicht genügen lassen, um „greifbare Formen“ der Stilllegung als Indiz für einen endgültigen Stilllegungsentschluss anzunehmen.

Auch die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, aus dem Vortrag zur Veräußerung und Verwertung von Betriebsmitteln ergebe sich kein ausreichendes Indiz für eine endgültige, ernsthafte Stilllegungsabsicht, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Beklagte hat zwar vorgetragen, die Firma A habe in seinem Auftrag Betriebsmittel inventarisiert, bewertet und teilweise veräußert. Allerdings ergibt sich aus seinem eigenen Vortrag, dass dies nur Betriebsmittel betraf, die nicht für die Ausproduktion, dh. eine Produktion mit geringerer Auslastung, benötigt wurden. Eine Beauftragung zur Veräußerung von Betriebsmitteln darüber hinaus, dh. insbesondere eine Beauftragung zur Veräußerung aller im Eigentum der Insolvenzschuldnerin stehenden Betriebsmittel für die Zeit nach der beabsichtigten Stilllegung, behauptet der Beklagte nicht. Vor allem ergibt sich aus seinem Vortrag nicht, wann die Beauftragung der Firma A erfolgt ist, so dass es auch denkbar wäre, dass die Beauftragung erst erfolgte, als die Betriebsveräußerung an die LPP unmittelbar bevorstand und in Absprache mit dieser vorgenommen wurde. Im Übrigen ergibt sich aus dem Sachvortrag des Beklagten nur, dass in G schon Vermessungen der Maschinen und Anlagen sowie Gewichtsklärungen zum Abtransport vorgenommen worden sind. Deshalb liegt es nahe, dass sich die vom Beklagten vorgelegte Bestätigung der Firma A auf Betriebsmittel des Betriebes in G bezieht. Daher wäre auch insoweit ein konkreter Sachvortrag, wann die Beauftragung erfolgte und welchen konkreten Inhalt sie hatte, notwendig gewesen, um mit einer etwaig eingeleiteten Veräußerung von Betriebsmitteln ein Indiz für eine beabsichtigte Stilllegung, die bereits greifbare Formen angenommen hatte, zu liefern.

Soweit der Beklagte geltend macht, zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruches habe er keinerlei Veräußerungsverhandlungen geführt und das Landesarbeitsgericht habe seinen Vortrag, wonach erst im August 2009 die E GmbH ein Angebot zum Erwerb des Betriebsgrundstücks unterbreitet habe, übergangen, greift diese Rüge nicht durch. Dieser Sachvortrag war nicht geeignet, die gegen eine Stilllegungsabsicht sprechende Vermutung infolge der tatsächlich ab 1. September 2009 erfolgten Betriebsfortführung zu widerlegen. Der Sachvortrag des Beklagten ist schon zeitlich nicht hinreichend konkret. Zudem enthält er keine Ausführungen zu Art, Inhalt und zeitlichem Rahmen der Vertragsverhandlungen. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Landesarbeitsgericht auch nicht festgestellt, vor dem 21. Juli 2009 habe es keine Verhandlungen gegeben. Unstreitig ist vielmehr, dass es Gespräche mit Z gegeben hat. Unklar ist, wann genau diese stattfanden und welchen Inhalt sie hatten. Der Sachvortrag, es habe im August 2009 durch die E GmbH ein Angebot gegeben war schließlich durch die Einlassung des Beklagtenvertreters in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht überholt, weshalb sich das Landesarbeitsgericht hiermit nicht näher auseinandersetzen musste. Der Beklagtenvertreter hat in der mündlichen Verhandlung vom 10. September 2010 erklärt, „womöglich habe es am 21.07.2009 bereits ein Angebot gegeben. Er könne nicht sagen, ob es da schon entsprechende Verhandlungen gegeben hat“. Mit diesem Vortrag genügte der Beklagte seiner Darlegungslast nach § 138 Abs. 2 ZPO nicht. Zur Widerlegung der gegen die Stilllegungsabsicht sprechenden Vermutung der Betriebsfortführung hätte der Beklagte konkret dartun müssen, wann und auf wessen Initiative, Verhandlungen mit der LPP oder der E GmbH bzw. mit den für diese handelnden Personen stattgefunden hatten. Nur so wäre auszuschließen, dass eine Betriebsveräußerung schon zum Kündigungszeitpunkt ins Auge gefasst war. Soweit der Beklagte erstmals in der Revisionsinstanz vorträgt, dass ein Angebot der „E bzw. der LPP GmbH erstmalig am 21.07.2009 in notariell beglaubigter Form“ erfolgt ist, welches bis zum 15. September 2009 habe geprüft werden können, handelt es sich um einen in der Revisionsinstanz nicht zu beachtenden neuen Sachvortrag, § 559 Abs. 1 ZPO. Die erhobene Verfahrensrüge nach § 139 Abs. 2 ZPO bleibt demzufolge ohne Erfolg.

Auch die übrigen vom Beklagten erhobenen Rügen von Verfahrensmängeln sind nicht durchgreifend. Insoweit sieht der Senat nach § 564 ZPO iVm. § 72 Abs. 5 ArbGG von einer Begründung ab.

3. Für den Prüfungsmaßstab und die Darlegungslast des Arbeitgebers ist es unerheblich, ob dem Arbeitnehmer ggf. ein Anspruch auf Wiedereinstellung zusteht, wenn sich die Prognose des Arbeitgebers bezüglich der Betriebsstilllegung als fehlerhaft erweist. Denn der von einem möglichen Wiedereinstellungsanspruch vermittelte Schutz bleibt hinter dem des Kündigungsschutzgesetzes zurück (vgl. BAG 13. Februar 2008 - 2 AZR 75/06 -; 12. April 2002 - 2 AZR 256/01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 118). Insbesondere trägt der Arbeitnehmer, der einen Wiedereinstellungsanspruch geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen (vgl. BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98). Auch erlischt ein möglicherweise entstandener Wiedereinstellungsanspruch, wenn berechtigte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen, was der Fall sein kann, wenn der Arbeitgeber den Arbeitsplatz schon mit einem anderen Arbeitnehmer besetzt und damit Dispositionen getroffen hat (vgl. BAG 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - BAGE 118, 168 = AP BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51). Vor allem kommt nach der Rechtsprechung des Senats ein Wiedereinstellungsanspruch bei einem Betriebsübergang nach dem Ablauf der Kündigungsfrist bei einer insolvenzbedingten Kündigung ohnehin nicht in Betracht (vgl. BAG 28. Oktober 2004 - 8 AZR 199/04 - EzA BGB 2002 § 613a Nr. 30).

III. Da die streitgegenständliche Kündigung sozial ungerechtfertigt und mithin rechtsunwirksam ist (§ 1 Abs. 1 KSchG), bedarf es keiner Entscheidung, ob die Kündigung auch wegen Verstoßes gegen § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB unwirksam ist.

C. Der Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 6. April 2011 - 6 Sa 9/11 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 8. Dezember 2010 - 2 Ca 1002/10 - abgeändert und die Klage abgewiesen.

3. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer auf betriebliche Gründe gestützten Kündigung.

Die Klägerin war seit 1. August 1987 bei der E GmbH (Schuldnerin) und deren Rechtsvorgängerin als Industriekauffrau beschäftigt. Die Schuldnerin vertrieb Teppiche. Für sie waren regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer tätig.

Der Arbeitsvertrag vom 22. November 1990 sieht ua. vor:

Über das Vermögen der Schuldnerin wurde am 28. Januar 2010 die vorläufige Insolvenzverwaltung mit Zustimmungsvorbehalt angeordnet. Der Beklagte wurde zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt.

Die F GmbH, die Linoleumfußböden vertreibt, teilte der Geschäftsführung der Schuldnerin mit, bei ihr fielen erhebliche Arbeitsmengen an. Es bestehe jedoch ein Einstellungsstopp. Die Klägerin war deshalb zunächst bis 31. August 2010 in den Räumen der Schuldnerin für die F GmbH tätig und in deren Betriebsabläufe eingebunden. Das Arbeitsentgelt leistete der Beklagte an die Klägerin. Die Vergütung wurde von der F GmbH erstattet. Später begründeten die Klägerin und die F GmbH ein vom 1. September 2010 bis 31. Dezember 2010 befristetes Arbeitsverhältnis. Mittlerweile steht die Klägerin in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis mit der F GmbH.

Am 30. April 2010 schloss der Beklagte als vorläufiger Insolvenzverwalter einen Interessenausgleich mit dem bei der Schuldnerin gebildeten Betriebsrat. Dort heißt es auszugsweise:

Am 1. Mai 2010 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Klägerin unter dem 3. Mai 2010. Das Kündigungsschreiben lautet auszugsweise:

Mit ihrer am 18. Mai 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sich die Klägerin gegen die Kündigung gewandt. Sie hat der Klage das Kündigungsschreiben beigefügt und die beklagte Partei als „RAe K & Partner als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Fa. E GmbH“ bezeichnet. Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt. Die beabsichtigte Betriebsstilllegung habe sich auf ihren Arbeitsplatz nicht auswirken können, weil sie von der F GmbH beschäftigt worden sei. Der Beklagte habe nicht dargelegt, dass eine Beschäftigung über den 31. August 2010 hinaus nicht möglich gewesen sei. Im Übrigen sei die Betriebsratsanhörung unzureichend, weil der Betriebsrat nicht über ihre Tätigkeit für die F GmbH unterrichtet worden sei.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat gemeint, wegen der Veräußerung von Marken- und Lizenzrechten durch die Konzernmutter der Schuldnerin sei es rechtlich nicht möglich gewesen, die Teppichfertigung und den Teppichvertrieb über den Stichtag der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hinaus fortzusetzen. Während des Insolvenzeröffnungsverfahrens habe noch eine „Ausproduktion“ stattfinden können. Diese Sach- und Rechtslage sei dem Betriebsrat mitgeteilt worden und Grundlage der Verhandlungen über den Interessenausgleich und Sozialplan gewesen. Die Geschäftsführung der Schuldnerin habe mit Zustimmung des Beklagten die Entscheidung getroffen, den Geschäftsbetrieb mit der Verfahrenseröffnung stillzulegen und das Unternehmen nach der Verfahrenseröffnung abzuwickeln. Der Geschäftsbetrieb der Schuldnerin sei mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingestellt worden. Die Abwicklungstätigkeit habe mit dem 31. August 2010, dem Ende der Kündigungsfristen, geendet. Die Außendienstmitarbeiter seien im Wesentlichen durch einen Wettbewerber übernommen worden. Für die verbliebenen Arbeitnehmer sei der Beschäftigungsbedarf entfallen. Nach ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats seien die Arbeitsverhältnisse gekündigt worden. Dem Betriebsrat seien die Sozialdaten der Arbeitnehmer mitgeteilt worden, wie sich schon aus dem Interessenausgleich ergebe. Mit dem Betriebsrat sei über alle Arbeitnehmer gesprochen worden. Ihm sei auch der Einsatz von zwei Arbeitnehmerinnen für die F GmbH bekannt gewesen.

Die Parteien haben die Beklagtenbezeichnung vor dem Arbeitsgericht dahin richtiggestellt, dass sich die Klage gegen den Beklagten als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin richte. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision will der Beklagte die Klage weiter abgewiesen wissen.

A. Die Revision hat Erfolg. Die Klage ist unbegründet. Die Kündigung vom 3. Mai 2010 beendete das Arbeitsverhältnis mit dem 31. August 2010. Der Senat hat deshalb nicht über den Weiterbeschäftigungsantrag zu entscheiden.

I. Die „zum nächstmöglichen Zeitpunkt“ erklärte Kündigung war darauf gerichtet, das Arbeitsverhältnis zum 31. August 2010 zu beenden. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Kündigungserklärung sei bereits deswegen unwirksam, weil sie nicht ausreichend bestimmt sei, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung selbst dann nicht stand, wenn es sich bei dem Kündigungsschreiben um eine nur beschränkt revisible atypische Willenserklärung handeln sollte. Das gilt erst recht, wenn das Kündigungsschreiben eine typische, revisionsrechtlich weiter gehend überprüfbare Erklärung sein sollte. Eine Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB hätte der Senat auch in diesem Fall nicht durchzuführen. Einseitige Rechtsgeschäfte des Verwenders enthalten keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB(vgl. BAG 14. April 2011 - 6 AZR 727/09 - Rn. 29 mwN, BAGE 137, 347).

1. Bei der Auslegung einer Kündigung ist nicht allein auf ihren Wortlaut abzustellen. Zu würdigen sind auch alle Begleitumstände, die dem Erklärungsempfänger bekannt waren und die für die Frage erheblich sein können, welchen Willen der Erklärende bei Abgabe der Erklärung hatte (vgl. BAG 5. Februar 2009 - 6 AZR 151/08 - Rn. 30 mwN, BAGE 129, 265). Der Erklärungsempfänger muss aus dem Wortlaut und den Begleitumständen der Kündigung ua. erkennen können, wann das Arbeitsverhältnis enden soll. Bei Zugang der Kündigung muss für ihn bestimmbar sein, ob eine ordentliche oder außerordentliche Kündigung gewollt ist und zu welchem Termin das Arbeitsverhältnis enden soll (vgl. BAG 15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 24, BAGE 116, 336).

2. Dafür genügt im Fall einer ordentlichen Kündigung regelmäßig die Angabe des Kündigungstermins oder der Kündigungsfrist. Ein Hinweis auf die maßgeblichen gesetzlichen oder tariflichen Regelungen reicht aus, wenn der Erklärungsempfänger dadurch unschwer ermitteln kann, zu welchem Termin das Arbeitsverhältnis enden soll (vgl. Staudinger/Oetker (2012) Vorbem. zu §§ 620 ff. Rn. 125; ähnlich Eisemann NZA 2011, 601, 602). Auch eine Kündigung zum nächstzulässigen Termin ist möglich, wenn dem Erklärungsempfänger die Dauer der Kündigungsfrist bekannt oder für ihn bestimmbar ist (vgl. Muthers Anm. RdA 2012, 172, 176; Raab RdA 2004, 321, 326). Eine Kündigung ist allerdings nicht auslegungsfähig und damit nicht hinreichend bestimmt, wenn in der Erklärung mehrere Termine für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses genannt werden und für den Erklärungsempfänger nicht erkennbar ist, welcher Termin gelten soll (vgl. BAG 21. Oktober 1981 - 7 AZR 407/79 - zu I der Gründe).

3. Das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 1. September 2010 (- 5 AZR 700/09 - BAGE 135, 255) geht entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts von keinen anderen Voraussetzungen für eine hinreichend bestimmte Kündigung aus (aA Ziemann jurisPR-ArbR 3/2011 Anm. 1). Der Fünfte Senat hatte dort zu beurteilen, ob sich bei einer Kündigung, die einen bestimmten Kündigungstermin nennt, durch Auslegung ein anderer Kündigungstermin ermitteln lässt, wenn die Kündigung keine weiteren Angaben enthält. In diesem Zusammenhang hat der Fünfte Senat ausgeführt, auch das Bestimmtheitsgebot stehe der Auslegung der Kündigungserklärung zu einem anderen Termin entgegen. Es sei nicht Aufgabe des Arbeitnehmers, darüber zu rätseln, zu welchem anderen als dem in der Kündigungserklärung angegebenen Termin der Arbeitgeber die Kündigung gewollt haben könne (vgl. BAG 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 27, aaO). Dem ist nicht zu entnehmen, ohne Angabe eines datierten Kündigungstermins handle es sich nicht um eine ausreichend bestimmte Kündigungserklärung. Auch der Fünfte Senat geht davon aus, dass eine Kündigungserklärung in der Regel auslegungsfähig ist.

4. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichtsgerichts, die Kündigungserklärung vom 3. Mai 2010 „zum nächstmöglichen Zeitpunkt“ sei unbestimmt, weil der Klägerin nicht das maßgebliche „Rechenprogramm“ (gesetzliche, tarif- oder arbeitsvertragliche Regelungen) und die maßgeblichen Tatsachen (insbesondere die Dauer der Betriebszugehörigkeit) mitgeteilt worden seien, wird diesen Grundsätzen nicht gerecht. Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend angenommen, dass das Bestimmtheitsgebot der gebotenen Auslegung nicht entgegensteht (vgl. BAG 9. September 2010 - 2 AZR 714/08 - Rn. 12, BAGE 135, 278; 15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 24, BAGE 116, 336; 21. Oktober 1981 - 7 AZR 407/79 - zu I der Gründe). Es hat aber nicht den gesamten Inhalt der Kündigungserklärung bei seiner Auslegung verwertet. Zugleich hat das Landesarbeitsgericht Auslegungsgrundsätze verletzt, indem es davon ausgegangen ist, der Beklagte habe der Klägerin Tatsachen - vor allem ihre Betriebszugehörigkeit - mitteilen müssen, um sie in die Lage zu versetzen, den Kündigungstermin zu bestimmen. Die ordentliche Kündigung des Beklagten vom 3. Mai 2010 „zum nächstmöglichen Zeitpunkt“ ist als Kündigung zum 31. August 2010 auszulegen. Nur so konnte die Klägerin die Erklärung des Beklagten verstehen.

a) Der Zeitpunkt, zu dem die ausdrücklich als ordentliche Kündigung bezeichnete Erklärung vom 3. Mai 2010 das Arbeitsverhältnis beenden sollte, lässt sich dem Kündigungsschreiben entnehmen. Die Erklärung des Beklagten beschränkt sich nicht auf eine ordentliche Kündigung „zum nächstmöglichen Zeitpunkt“, sondern gibt zugleich an, nach welchen Vorschriften sich die Kündigungsfrist bestimmt. Das Kündigungsschreiben gibt den Regelungsgehalt von § 622 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 BGB wieder. Zudem wird ausgeführt, dass bei „noch älteren Arbeitsverhältnissen“ nach „§ 113 Abs. 1 Satz 2 InsO“ eine Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende eines Kalendermonats gelte. Das Kündigungsschreiben erläutert die Wirkung von § 113 Satz 2 InsO, wenn auch unter Hinweis auf die bis 31. Dezember 2003 geltende Fassung. So führt es aus, dass Fristen, die drei Monate überschritten, nach § 622 Abs. 2 BGB auf die Dreimonatsfrist des „§ 113 Abs. 1 Satz 2 InsO“ reduziert würden. Dargestellt wird ferner, dass einzel- oder tarifvertragliche längere Kündigungsfristen als die Fristen des § 622 Abs. 2 BGB nach „§ 113 Abs. 1 Satz 2 InsO“ nur insoweit maßgeblich seien, als sie die Dreimonatsfrist nicht überstiegen. Für die Klägerin war deshalb nicht unklar, zu welchem Termin das Arbeitsverhältnis gekündigt werden sollte. Sie konnte der Erklärung entnehmen, dass nach § 113 InsO eine dreimonatige Kündigungsfrist galt, wenn nicht eine kürzere Frist maßgeblich war.

b) Die Klägerin musste die Erklärung so verstehen, dass ihr Arbeitsverhältnis mit einer dreimonatigen Frist zum 31. August 2010 gekündigt wurde, ohne dass weitere Angaben des Beklagten erforderlich gewesen wären.

aa) Der Arbeitgeber kann in der Regel davon ausgehen, dass der Arbeitnehmer seine Betriebszugehörigkeit kennt. Ausnahmsweise - zB im Fall eines zweifelhaften Betriebsübergangs - kann anderes gelten. Für einen solchen Ausnahmetatbestand bestehen hier keine Anhaltspunkte. Im Regelfall der dem Arbeitnehmer bekannten Betriebszugehörigkeit ist die Kündigungserklärung hinreichend bestimmt, wenn das Kündigungsschreiben die maßgeblichen Kündigungsfristen nennt. Der Arbeitnehmer ist dann unschwer in der Lage zu bestimmen, zu welchem „nächstmöglichen Zeitpunkt“ der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis beenden möchte.

bb) Die Klägerin konnte anhand ihrer Betriebszugehörigkeit seit 1. August 1987 und der im Arbeitsvertrag getroffenen Regelung erkennen, zu welchem Termin die Kündigung vom 3. Mai 2010 wirken sollte. Unter Berücksichtigung der verlängerten gesetzlichen Kündigungsfristen des § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB konnte sie dem Kündigungsschreiben entnehmen, dass § 113 Satz 2 InsO die Kündigungsfrist in ihrem Fall auf drei Monate verringerte und einen anderen Kündigungstermin als das arbeitsvertraglich vorgesehene Vierteljahresende zuließ. Der Kündigungstermin des 31. August 2010 war daher - für sie ersichtlich - der „nächstmögliche Zeitpunkt“.

c) Für die Frage einer ausreichend bestimmten Kündigung ist nicht erheblich, dass im Kündigungsschreiben ausgeführt ist, bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer seien Zeiten, die vor Vollendung des 25. Lebensjahres lägen, nicht zu berücksichtigen. Das widerspricht der rechtlichen Einordnung, dass § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB unionsrechtswidrig und wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts nicht anzuwenden ist(vgl. EuGH 19. Januar 2010 - C-555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 43, Slg. 2010, I-365; BVerfG 6. Juli 2010 - 2 BvR 2661/06 - [Honeywell] Rn. 53, BVerfGE 126, 286; BAG 29. September 2011 - 2 AZR 177/10 - Rn. 11; 9. September 2010 - 2 AZR 714/08 - Rn. 15 ff., BAGE 135, 278; 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 16 ff., BAGE 135, 255). Mit Rücksicht auf ihr Lebensalter und ihre Betriebszugehörigkeit seit 1. August 1987 konnte die Klägerin jedoch ohne Weiteres erkennen, dass sich die Kündigungsfrist nach § 113 Satz 2 InsO - unabhängig von der Anwendbarkeit des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB - in jedem Fall auf drei Monate verkürzte.

II. Die Kündigung des Beklagten vom 3. Mai 2010 ist wirksam. Sie beendete das Arbeitsverhältnis der Parteien nach § 113 Satz 2 InsO mit dem 31. August 2010.

1. Die Kündigungsschutzklage wahrt die Erfordernisse des § 4 Satz 1 KSchG.

a) Die Kündigung gilt nicht bereits wegen Zeitablaufs nach § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam. Die dreiwöchige Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG wurde durch die am 18. Mai 2010 beim Arbeitsgericht eingegangene Klage, die sich gegen „RAe K & Partner … als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Fa. E GmbH“ richtete, gewahrt. Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass sich die Klage von Anfang an gegen den Beklagten in seiner Eigenschaft als Partei kraft Amtes richtete. Die Parteibezeichnung war lediglich ungenau und deswegen richtigzustellen (vgl. BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 348/11 - Rn. 41 ff.; 18. Oktober 2012 - 6 AZR 41/11 - Rn. 18 ff.).

b) Zwischen den Parteien bestand bei Zugang der Kündigung noch ein Arbeitsverhältnis.

aa) Der Bestand des Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ist Voraussetzung für die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst wurde (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 2 AZR 826/09 - Rn. 13; 28. Mai 2009 - 2 AZR 282/08 - Rn. 20).

bb) Bei der Tätigkeit der Klägerin für die F GmbH handelte es sich nicht um gewerbsmäßige, also erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG idF vom 23. Dezember 2002 (aF).

(1) Gewerbsmäßig iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF war jede nicht nur gelegentliche, sondern auf eine gewisse Dauer angelegte und auf unmittelbare oder mittelbare wirtschaftliche Vorteile gerichtete selbständige Arbeitnehmerüberlassungstätigkeit. Entscheidendes Kriterium war die Gewinnerzielungsabsicht. Dabei kam es nicht darauf an, ob tatsächlich Gewinn erzielt wurde. Gewinnerzielungsabsicht war ua. dann zu verneinen, wenn die Überlassung lediglich gegen Erstattung der Personalkosten erfolgen sollte und der Verleiher dadurch auch mittelbar keine wirtschaftlichen Vorteile erlangte. Zu den Kosten gehörten nicht nur die Kosten der Beschäftigung als Leiharbeitnehmer selbst, sondern auch die Verwaltungskosten, die beim Verleiher für die Arbeitnehmerüberlassung anfielen (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 32/10 - Rn. 35; 2. Juni 2010 - 7 AZR 946/08 - Rn. 19).

(2) Danach überließ der Beklagte die Klägerin nicht gewerbsmäßig an die F GmbH. Ihm fehlte die Gewinnerzielungsabsicht, weil er sich von der F GmbH lediglich das an die Klägerin geleistete Arbeitsentgelt erstatten ließ und darüber hinaus keine unmittelbaren oder mittelbaren wirtschaftlichen Vorteile erzielte.

(3) Da der Beklagte keine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung betrieb, brauchte er keine Überlassungserlaubnis iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF. Zwischen der Klägerin und der F GmbH konnte daher kein Arbeitsverhältnis kraft gesetzlicher Fiktion nach § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF zustande kommen. Darauf beruft sich die Klägerin auch nicht. Ihre Kündigungsschutzklage wäre sonst bereits aus diesem Grund als unbegründet abzuweisen, weil bei Zugang der Kündigung nicht länger ein Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten bestanden hätte. Der Arbeitsvertrag zwischen der Klägerin und dem Beklagten wäre durch die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis unwirksam geworden (vgl. ErfK/Wank 13. Aufl. § 9 AÜG Rn. 2). Auf die Fragen der Wirksamkeit der Kündigung käme es dann nicht mehr an (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 2 AZR 826/09 - Rn. 13; 28. Mai 2009 - 2 AZR 282/08 - Rn. 20).

2. Die Kündigung ist formell und materiell wirksam.

a) Sie musste neben dem Beklagten nicht auch von der F GmbH erklärt werden.

aa) Stehen mehrere natürliche oder juristische Personen in arbeitsrechtlichen Beziehungen zu demselben Arbeitnehmer, kann ein einheitliches Arbeitsverhältnis begründet sein. Dafür ist ein rechtlicher Zusammenhang der arbeitsvertraglichen Beziehungen erforderlich, der es verbietet, sie rechtlich getrennt zu behandeln. Ein solcher Zusammenhang kann sich aus der Auslegung der geschlossenen Verträge, aber auch aus zwingenden rechtlichen Wertungen ergeben (vgl. BAG 19. April 2012 - 2 AZR 186/11 - Rn. 16; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 692/10 - Rn. 30). Besteht ein einheitliches Arbeitsverhältnis, kann es im Regelfall nur von allen auf einer Vertragsseite Beteiligten gekündigt werden (vgl. BAG 19. April 2012 - 2 AZR 186/11 - Rn. 16 mwN).

bb) Hier bestehen keinerlei Anhaltspunkte für ein einheitliches Arbeitsverhältnis. Die vertraglichen Beziehungen des Beklagten, der F GmbH und der Klägerin waren nicht in einer Weise verknüpft, die eine rechtliche Trennung ausschloss. Die Klägerin war nur in den insoweit nicht mehr für den eigenen Betriebszweck genutzten Räumen der Schuldnerin tätig, über die der Beklagte verfügte. Sie war jedoch in die Betriebsabläufe der F GmbH eingebunden. Ihr Entgelt trug wirtschaftlich die F GmbH, die an den Beklagten die erbrachte Leistung erstattete. Die Hauptleistungspflichten bestanden deswegen wirtschaftlich betrachtet ausschließlich im Verhältnis zwischen der Klägerin und der F GmbH.

b) Die Betriebsratsanhörung genügt den Erfordernissen des § 102 BetrVG.

aa) Der Insolvenzverwalter ist auch dann verpflichtet, den Betriebsrat ordnungsgemäß nach § 102 BetrVG anzuhören, wenn die Betriebsparteien zuvor einen Interessenausgleich geschlossen haben. Die Betriebsratsanhörung unterliegt keinen erleichterten Anforderungen. Der Insolvenzverwalter muss das aus seiner Sicht entfallene Beschäftigungsbedürfnis und die der Sozialauswahl zugrunde liegenden Tatsachen, die dem Betriebsrat bereits aus den Interessenausgleichsverhandlungen bekannt sind, im Anhörungsverfahren allerdings nicht erneut mitteilen. Der Insolvenzverwalter kann das Verfahren nach § 102 BetrVG mit den Verhandlungen über den Interessenausgleich verbinden. Diese Verbindung ist schon bei Einleitung des Beteiligungsverfahrens klarzustellen und ggf. im Wortlaut des Interessenausgleichs zum Ausdruck zu bringen (vgl. für die st. Rspr. BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 682/10 - Rn. 63 mwN).

bb) Der Betriebsrat ist regelmäßig ausreichend über den Zeitpunkt der beabsichtigten Beendigung des Arbeitsverhältnisses informiert, wenn die geltende Kündigungsfrist feststeht und der Arbeitgeber klarstellt, dass die Kündigung in naher Zukunft ausgesprochen werden soll (vgl. BAG 23. April 2009 - 6 AZR 516/08 - Rn. 18, BAGE 130, 369; 27. April 2006 - 2 AZR 426/05 - Rn. 21). Der Arbeitgeber kann bei Einleitung des Anhörungsverfahrens häufig nicht sicher beurteilen, zu welchem Zeitpunkt dem Arbeitnehmer die beabsichtigte Kündigung zugehen wird. Anderes gilt, wenn der Arbeitgeber gänzlich offenlässt, mit welcher Frist und zu welchem Termin die geplante Kündigung erklärt werden wird (vgl. BAG 25. April 2013 - 6 AZR 49/12 - Rn. 143). Kennt der Betriebsrat die Sozialdaten des Arbeitnehmers und ist die gesetzliche oder tarifliche Kündigungsfrist anzuwenden, muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat regelmäßig nicht die Berechnung der Kündigungsfrist und den konkreten Endtermin mitteilen. Es reicht aus, wenn sich aus der Unterrichtung des Arbeitgebers ergibt, dass es sich um eine ordentliche Kündigung - im Zweifel zum nächsten Kündigungstermin - handelt (vgl. BAG 13. März 2008 - 2 AZR 88/07 - Rn. 64).

cc) Nach diesen Grundsätzen unterrichtete der Beklagte den Betriebsrat ordnungsgemäß.

(1) Der Beklagte hat vorgetragen, er habe die Betriebsratsanhörung gemeinsam mit den Verhandlungen über den Interessenausgleich eingeleitet. Das entspricht § 4 Abs. 1 des vorgelegten und in Bezug genommenen Interessenausgleichs vom 30. April 2010. In § 3 Abs. 1 des Interessenausgleichs ist ausgeführt, dass sämtliche Arbeitsverhältnisse unter Beachtung der Kündigungsfristen des § 113 InsO zu kündigen seien. Der Betriebsrat konnte den Verhandlungen über den Interessenausgleich damit entnehmen, dass die Kündigungen nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgesprochen werden sollten. Das ergibt sich schon daraus, dass § 113 InsO zur Anwendung kommen sollte. In § 3 Abs. 2 des Interessenausgleichs heißt es zwar weiter, dass sich der Arbeitgeber im Einzelfall vorbehalte, die Kündigungen mit einer längeren Auslauffrist als derjenigen des § 113 InsO auszusprechen. Die Klägerin reklamiert für sich aber keinen Fall, der von der gewöhnlichen Konstellation der höchstens dreimonatigen Kündigungsfrist nach § 113 Satz 2 InsO abweichen sollte. Der Betriebsrat bestätigte in § 4 Abs. 1 des Interessenausgleichs auch ausdrücklich, dass er im Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen die nach § 102 BetrVG erforderlichen Informationen, insbesondere über die Sozialdaten und die individuelle Kündigungsfrist, erhalten habe und ordnungsgemäß angehört worden sei. Der Betriebsrat konnte das vom Beklagten geplante Ende des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin deshalb bestimmen.

(2) Den Vortrag des Beklagten durfte die Klägerin nicht mit Nichtwissen iSv. § 138 Abs. 4 ZPO bestreiten.

(a) Hat der Arbeitgeber - wie hier - eine Anhörung des Betriebsrats dargelegt, die den Erfordernissen des § 102 BetrVG entspricht, ist es Sache des Arbeitnehmers, nach § 138 Abs. 1 und 2 ZPO vollständig und im Einzelnen auszuführen, in welchen Punkten er die tatsächlichen Erklärungen des Arbeitgebers zu der Unterrichtung des Betriebsrats für falsch oder unvollständig hält(vgl. BAG 24. April 2008 - 8 AZR 268/07 - Rn. 30; 18. Mai 2006 - 2 AZR 245/05 - Rn. 50).

(b) Die Klägerin hat eine ausreichende Betriebsratsanhörung zu den Fragen der Kündigungsfrist und des Kündigungszeitpunkts nicht in Zweifel gezogen, nachdem der Beklagte zu der Anhörung des Betriebsrats vorgetragen hatte. Die Klägerin hat in der Folge lediglich bestritten, dass der Betriebsrat zu ihrem Einsatz für die F GmbH und über „die Einstellung der Arbeitnehmerüberlassung“ unterrichtet worden sei. Der Vortrag des Beklagten zu der Unterrichtung des Betriebsrats im Übrigen gilt damit nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Das hat das Landesarbeitsgericht übersehen und zu Unrecht darauf abgestellt, das Vorbringen des Beklagten sei unzureichend gewesen, weil der Beklagte keine dem Betriebsrat zugänglich gemachte Liste mit den individuellen Kündigungsfristen vorgelegt habe.

(3) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Anhörung des Betriebsrats auch nicht mangelhaft, weil der Beklagte dem Gremium Beginn und Ende ihres Einsatzes für die F GmbH nicht mitteilte. Diese Umstände bestimmten den Kündigungsentschluss des Beklagten aus seiner subjektiven Sicht nicht. Die Unterrichtung des Betriebsrats über den für den Beklagten allein maßgeblichen Kündigungsgrund der beabsichtigten vollständigen Betriebsstilllegung bis spätestens 31. August 2010 steht zwischen den Parteien nicht im Streit (§ 138 Abs. 3 ZPO). Dieser Umstand war in § 2 des Interessenausgleichs vom 30. April 2010 festgehalten.

c) Die Kündigung vom 3. Mai 2010 ist sozial gerechtfertigt.

aa) Für die Kündigung bestand ein dringendes betriebliches Erfordernis iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 Var. 3 KSchG.

(1) Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 Var. 3 KSchG gehört die Stilllegung des gesamten Betriebs. Unter einer Betriebsstilllegung ist die Auflösung der Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu verstehen. Sie besteht darin, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, den bisherigen Betriebszweck dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiterzuverfolgen (st. Rspr., vgl. BAG 18. Oktober 2012 - 6 AZR 41/11 - Rn. 47). Der Arbeitgeber kann eine Kündigung auch auf die beabsichtigte Stilllegung des Betriebs stützen. Er muss im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung den ernsthaften und endgültigen Entschluss gefasst haben, den Betrieb endgültig und nicht nur vorübergehend stillzulegen. Die geplanten Maßnahmen müssen bei Zugang der Kündigung bereits greifbare Formen angenommen haben (vgl. nur BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 37 f.).

(2) Der Beklagte hat ohne erheblichen Gegenvortrag schlüssig dargelegt, dass der Beschäftigungsbedarf für die Klägerin spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist am 31. August 2010 entfiel.

(a) Der Beklagte hat vorgetragen, bereits die Geschäftsführung der Schuldnerin habe mit seiner Zustimmung die Betriebseinstellung bis spätestens 31. August 2010 beschlossen. Hintergrund der Entscheidung sei gewesen, dass auch die Produktion der von der Schuldnerin vertriebenen Teppiche eingestellt worden sei.

(aa) Die einer solchen betrieblichen Maßnahme zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder Zweckmäßigkeit, sondern nur darauf zu überprüfen, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Nachzuprüfen ist ferner, ob die Entscheidung tatsächlich umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für den einzelnen Arbeitnehmer wirklich entfiel (vgl. zB BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 16).

(bb) Die Klägerin hat die vom Beklagten vorgebrachte Entscheidung, den Betrieb stillzulegen, zu keinem Zeitpunkt bestritten. Anhaltspunkte dafür, dass die Entscheidung zur Stilllegung nicht auf Dauer getroffen wurde, bestehen nicht und sind von der Klägerin nicht behauptet worden.

(b) Zur Umsetzung des Stilllegungsbeschlusses wurde am 30. April 2010 ein Interessenausgleich und ein Sozialplan geschlossen. Das spricht für die ernsthafte und endgültige Stilllegungsabsicht des Beklagten (vgl. BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 40). Auch die Klägerin hat nicht vorgebracht, der Betrieb sei tatsächlich nicht eingestellt, sondern nur der Betriebszweck geändert worden, etwa um gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung zu betreiben. Der Vortrag des Beklagten, mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. Mai 2010 sei der Geschäftsbetrieb, dh. der Vertrieb von Teppichen, eingestellt worden, ist unbestritten geblieben. Der Beklagte kündigte daraufhin unstreitig allen verbliebenen Arbeitnehmern.

(c) Es stünde einer ernsthaften Stilllegungsabsicht nicht entgegen, wenn der Beklagte gekündigte Arbeitnehmer in der Kündigungsfrist noch eingesetzt haben sollte, um vorhandene Aufträge abzuarbeiten. Der Arbeitgeber erfüllt damit lediglich seine Beschäftigungspflicht (vgl. BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 37; 7. Juli 2005 - 2 AZR 447/04 - zu II 1 a der Gründe). Das gilt entsprechend für den Einsatz der Klägerin in den Räumlichkeiten der Schuldnerin für die F GmbH bis zum Ablauf der Kündigungsfrist. Die Klägerin konnte nur für die F GmbH tätig werden, weil der Beklagte keinen Beschäftigungsbedarf für sie hatte. Der Beklagte hat unwidersprochen darauf hingewiesen, dass die Klägerin ohne die mit der F GmbH getroffene Vereinbarung voraussichtlich bis zum Ende der Kündigungsfrist freigestellt worden wäre. Auch die Klägerin hat nicht behauptet, der vom Beklagten verwaltete Betrieb der Schuldnerin sei auf die F GmbH übergegangen. Sie hat nicht in Zweifel gezogen, dass der Betrieb - wie geplant - zum 31. August 2010 eingestellt wurde.

bb) Eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit war nicht vorhanden.

(1) Das geltend gemachte betriebliche Erfordernis ist nicht dringend iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, wenn der Arbeitnehmer auf einem anderen, freien Arbeitsplatz desselben Betriebs oder eines anderen Betriebs des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann. Als „frei“ sind grundsätzlich nur solche Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind (vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 24). Es obliegt dem Arbeitnehmer darzulegen, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, wenn sein bisheriger Arbeitsplatz weggefallen ist. Erst danach muss der Arbeitgeber erläutern, weshalb eine Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz nicht möglich war (BAG 18. Oktober 2012 - 6 AZR 41/11 - Rn. 50 mwN).

(2) Die Klägerin konnte unstreitig nicht auf einem freien Arbeitsplatz im Betrieb oder Unternehmen des Beklagten weiterbeschäftigt werden.

(3) Eine unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigungspflicht bei der F GmbH bestand nicht.

(a) Der Beklagte führte mit der F GmbH keinen Gemeinschaftsbetrieb.

(aa) Eine Weiterbeschäftigungspflicht auf freien Arbeitsplätzen eines anderen Unternehmens kommt in Betracht, wenn das kündigende Unternehmen mit dem anderen Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb führt. Eine unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigungspflicht besteht jedoch nicht, wenn es den Gemeinschaftsbetrieb bei Zugang der Kündigung als solchen bereits nicht mehr gibt. Mit der Beseitigung der einheitlichen Leitungsstruktur ist der Unternehmer des stillzulegenden Betriebs rechtlich nicht mehr in der Lage, eine Weiterbeschäftigung im fortgeführten Betrieb des anderen Unternehmens durchzusetzen (BAG 18. Oktober 2012 - 6 AZR 41/11 - Rn. 53 mwN).

(bb) Die Klägerin hat schon nicht behauptet, die Schuldnerin oder der Beklagte und die F GmbH hätten zu irgendeinem Zeitpunkt einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet. Ein solcher Gemeinschaftsbetrieb wäre aufgrund der Stilllegung des Betriebs der Schuldnerin durch den Beklagten spätestens zum 31. August 2010 aufgelöst worden. Der Beklagte hätte nicht durchsetzen können, dass die Klägerin von der F GmbH weiterbeschäftigt wird.

(b) Eine unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigungspflicht im Konzern bestand nicht.

(aa) Beruft sich der Arbeitnehmer auf konzernweiten Kündigungsschutz, muss er konkret aufzeigen, aus welchen vertraglichen Regelungen sich die konzernweite Weiterbeschäftigungspflicht ableitet und wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt (BAG 18. Oktober 2012 - 6 AZR 41/11 - Rn. 58 mwN).

(bb) Die Klägerin hat bereits nicht die tatsächlichen Voraussetzungen dafür dargelegt, dass die F GmbH sowie die Schuldnerin und später der Beklagte einen Konzern iSv. § 18 Abs. 1 oder 2 AktG bildeten.

(cc) Die Klägerin hat auch keinen Konzernbezug ihres Arbeitsverhältnisses geltend gemacht.

(aaa) Der mit der Schuldnerin geschlossene Arbeitsvertrag sieht eine konzernweite „Versetzungsmöglichkeit“ nicht vor.

(bbb) Der Beklagte übt als Insolvenzverwalter ein ihm vom Gesetz übertragenes Amt aus. Er ist Rechtsnachfolger der Schuldnerin. Schon deswegen ist nicht ersichtlich, wie er auf die „Versetzung“ der Klägerin zur F GmbH bestimmenden gesellschaftsrechtlichen Einfluss hätte nehmen können (vgl. BAG 18. Oktober 2012 - 6 AZR 41/11 - Rn. 59 mwN). Auch nach dem Vortrag der Klägerin ergibt sich lediglich eine Absprache zwischen der Geschäftsführung der Schuldnerin oder dem Beklagten und der F GmbH. Danach war der Einsatz der Klägerin für die F GmbH bis 31. August 2010 vorgesehen. Die Klägerin hat nicht behauptet, der Arbeitsvertrag, aufgrund dessen sie die Arbeit für die F GmbH zum 1. September 2010 erneut aufnahm, habe darauf beruht, dass sich die F GmbH gegenüber dem Beklagten zur „Übernahme“ der Klägerin verpflichtet gehabt habe. Sie hat auch nicht geltend gemacht, eine sog. Unterbringungsverpflichtung des Beklagten habe ausnahmsweise aus sonstigen Umständen hergerührt (vgl. BAG 18. Oktober 2012 - 6 AZR 41/11 - Rn. 56 ff. mwN).

cc) Der Beklagte musste keine soziale Auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG treffen. Er beschäftigte über den Kündigungstermin hinaus keine vergleichbaren, weniger schutzwürdigen Arbeitnehmer.

B. Die Klägerin hat nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 17. Januar 2013 - 21 Sa 55/12 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der von der Beklagten zu 1. erklärten ordentlichen Kündigungen sowie um die Frage, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin auf die Beklagte zu 2. übergegangen ist.

Die 1970 geborene, verheiratete und einem Kind unterhaltsverpflichtete Klägerin war bei der Beklagten zu 1. seit 1990 als Speditionskauffrau, zuletzt in der Sachbearbeitung für Großkunden im Sammelguteingang, beschäftigt. Ihr letztes Bruttomonatsgehalt betrug 2.881,66 Euro.

Die Beklagte zu 1. betreibt ein Unternehmen des Speditions- und Transportgewerbes und ist Teil der „B-Gruppe“. Ihr Hauptsitz war R, daneben unterhielt sie Standorte in M, P und W. Die Beklagte zu 1. beschäftigte zuletzt regelmäßig 280 Mitarbeiter. Ein Betriebsrat war für ihren Betrieb in R, dem auch die Klägerin angehörte, nicht gebildet.

Bis 30. September 2010 unterhielt die Beklagte zu 1. folgende sog. „Geschäftsbereiche“:

Die Geschäftsbereiche bildeten jeweils ein „Profitcenter“ mit eigener Kostenstelle. Jedem Geschäftsbereich waren ein oder mehrere Disponenten zur Planung der Verkehre zugewiesen.

Den Geschäftsbereich „Nationale Stückgutverkehre“ stellte die Beklagte zu 1. zum 30. September 2010 ein.

Am 4. November 2010 veräußerte die Beklagte zu 1. durch Outsourcing- und Kaufvertrag zahlreiche Aktiva des Geschäftsbereichs „Gebietsspedition, Nahverkehrsversorgung und Werksversorgung“ an die L GmbH (L). Verkauft wurden Anlagevermögen und Kundenverträge, jedoch keine Fahrzeuge. Die Beklagte zu 1. und L gingen im Vertrag davon aus, dass es sich um einen Betriebsteilübergang iSd. § 613a BGB handele. In einer Anlage zum Kaufvertrag wurden diejenigen Arbeitnehmer benannt, die dem Speditionsbereich dieses Geschäftsbereichs zugeordnet gewesen sein sollen, wobei die L erklärte, in diese Arbeitsverhältnisse eintreten zu wollen. Sodann schlossen die Beklagte zu 1. und L mit Wirkung ab 1. Dezember 2010 einen Rahmenvertrag über die Erbringung von Frachtführerleistungen durch die Beklagte zu 1. Dieses Vertragsmodell ging also von einer Trennung der von L erworbenen Speditionsleistungen und der von der Beklagten zu 1. im Auftrag durchgeführten Frachtführerleistungen aus.

Am 6. Dezember 2010 fand eine Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1. statt. Gesellschafterin der Beklagten zu 1. ist die B Holding GmbH & Co. KG. Komplementärin dieser Gesellschaft ist die B Holding GmbH, die vertreten wird durch den Geschäftsführer Bö. Ausweislich des vorgelegten Protokolls hat die Gesellschafterversammlung beschlossen:

Daraufhin hoben die Beklagte zu 1. und L am 10. Dezember 2010 ihren gerade geschlossenen Rahmenvertrag über die Erbringung von Frachtführerleistungen zum 31. Dezember 2010 wieder auf. Die L übertrug nunmehr ihre Frachtführerleistungen mit Wirkung ab 1. Januar 2011 auf die ebenfalls der B-Gruppe zugehörige Beklagte zu 2.

Im Geschäftsbereich „Spezialverkehre“ hob die Beklagte zu 1. ihre bestehenden Verträge zur Erbringung von Speditions- und Frachtführerleistungen mit der „I GmbH & Co. KG“ sowie der „D GmbH“ zum 31. Dezember 2010 auf. Auch die „Spezialverkehre“ sollten ab dem 1. Januar 2011 durch die Beklagte zu 2. durchgeführt werden. Dazu bot die Beklagte zu 1. der Beklagten zu 2. am 13. Dezember 2010 eine „Übernahmevereinbarung“ an, die die Beklagte zu 2. am 28. Dezember 2010 annahm. Diese lautet ua. wie folgt:

Nach einem der Übernahmevereinbarung beigefügten Rahmenmietvertrag sollte die Beklagte zu 1. laufend Kraftfahrzeuge, insbesondere Zugmaschinen, Sattelauflieger, Anhänger, Pkw und Lastkraftwagen an die Beklagte zu 2. vermieten. Dabei solle sich der Bestand an vermieteten Fahrzeugen von Monat zu Monat ändern können. In der Anlage 4 war die Klägerin unter den diesem Geschäftsbereich zuzuordnenden Arbeitnehmern nicht aufgeführt.

Der Bereich „Hafenverkehre“ wurde mit Vertrag vom 15. Dezember 2010 zum 24. Dezember 2010 an die I GmbH & Co. KG veräußert.

Mit Schreiben vom 17. Dezember 2010 teilte die Beklagte zu 1. der Klägerin mit, dass sie seit dem 1. Dezember 2010 dem Bereich „Ladungsverkehre“ angehöre. Auch die anderen Mitarbeiter der Beklagten zu 1. erhielten ein solches Schreiben, mit dem ihnen ihre Zuordnung zu den Geschäftsbereichen mitgeteilt wurde.

Die Beklagte zu 1. zeigte am 20. Dezember 2010 gegenüber der Agentur für Arbeit R die Entlassung von 251 der insgesamt 280 Arbeit-nehmer des Hauptbetriebs R an. Als Entlassungsgrund hat sie „Einstellung des operativen Geschäftsbetriebs“ angegeben. Die Agentur für Arbeit bestätigte den Eingang dieser Anzeige mit Schreiben vom 20. Dezember 2010.

Mit zwei fast inhaltsgleichen Kündigungsschreiben, die auf den 23. Dezember 2010 datiert wurden und welche der Klägerin am 27. Dezember 2010 zugingen, kündigte die Beklagte zu 1. das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin ordentlich zum 31. Juli 2011. Das eine Kündigungsschreiben wurde durch Einwurfeinschreiben, das zweite durch Einschreiben gegen Rückschein zugestellt.

Vergleichbare Kündigungsschreiben erhielten alle Mitarbeiter der Beklagten zu 1. Die in der Anlage 4 der Übernahmevereinbarung mit der Beklagten zu 2. aufgeführten Arbeitnehmer erhielten jedoch zusätzlich ein Unterrichtungsschreiben zum Betriebsübergang. Darin wurde ua. mitgeteilt, dass die Beklagte zu 2. unwiderruflich erkläre, aus der von der Beklagten zu 1. ausgesprochenen Kündigung nach dem Betriebsübergang keine Rechte herzuleiten und das Arbeitsverhältnis zu den bislang bestehenden Bedingungen so weiterzuführen, als ob die Kündigung nicht ausgesprochen worden sei. Die betroffenen Arbeitnehmer sollten eine beigefügte formularmäßige „Erklärung zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses“ unterschreiben, in der sie das Angebot zur Weiterführung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2. annehmen und gleichzeitig auf das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB verzichten sollten.

Mit Schriftsatz vom 13. Januar 2011 erhob die Klägerin Kündigungsschutzklage.

Mit Schreiben vom 28. Juli 2011 kündigte die Beklagte zu 1. das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin nochmals ordentlich zum 29. Februar 2012. Auch diese Kündigung griff die Klägerin gerichtlich an.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, eine vollständige Stilllegung zum 31. Dezember 2010 habe die Beklagte zu 1. nicht beschlossen. Bereits der Stilllegungsbeschluss der Gesellschafter vom 6. Dezember 2010 sei widersprüchlich. Im Schreiben vom 17. Dezember 2010 werde dann mitgeteilt, eine „Neuausrichtung“ der Tätigkeits- und Zuständigkeitsbereiche sei notwendig, ohne von einer Einstellung des Betriebs zu sprechen. Die Beklagte zu 1. habe auch nach Ende 2010 noch Frachtaufträge ausgeführt. Der Übergang von 143 Arbeitnehmern auf die Beklagte zu 2. sowie von 85 auf die L und der Rahmenmietvertrag mit der Beklagten zu 2. sprächen gegen eine vollständige Stilllegung. In Wahrheit habe es sich um einen Betriebs-, jedenfalls aber um einen Betriebsteilübergang auf die Beklagte zu 2. gehandelt. Daher sei ihr Arbeitsverhältnis zum 1. Januar 2011 auf die Beklagte zu 2. übergegangen. Die von der Beklagten zu 1. mitgeteilte „Zuordnung“ der Arbeitnehmer zu den verschiedenen Geschäftsbereichen sei teils zufällig, teils willkürlich erfolgt. Jedenfalls sei eine Sozialauswahl erforderlich gewesen, die nicht stattgefunden habe. Auch die Massenentlassungsanzeige sei fehlerhaft gewesen.

Soweit für die Revision von Bedeutung hat die Klägerin zuletzt beantragt,

Die Beklagten haben die Abweisung der Klage beantragt. Zur Begründung hat die Beklagte zu 1. darauf verwiesen, unternehmerisch entschieden zu haben, selbst keine operativen Tätigkeiten mehr durchzuführen. Während sich nach dem Gesellschafterbeschluss vom 6. Dezember 2010 die Möglichkeit einer Übernahme des Geschäftsbereichs „Gebietsspedition“ durch die Beklagte zu 2. ergeben habe, sei es für den Restbetrieb bei der beschlossenen Stilllegung geblieben. Dem stehe nicht entgegen, dass die Beklagte zu 1. noch bis in den April 2011 hinein Aufträge zur Reduzierung von Leerfahrten angenommen habe. Diese Aktivitäten hätten in der Größenordnung von einem Prozent des bisherigen Umsatzes gelegen. Die Geschäftsbereiche seien durch die Bildung von Profitcentern mit eigenen Kostenstellen klar gegeneinander abgegrenzt gewesen. Im Falle von Unterbeauftragungen anderer Geschäftsbereiche sei eine Verrechnung zwischen den Kostenstellen erfolgt. Die Zuordnung der Arbeitnehmer zu den einzelnen Geschäftsbereichen sei daher nicht willkürlich erfolgt.

Sofern es sich im Falle des Geschäftsbereichs „Gebietsspedition“ nicht um einen Betriebs(teil-)übergang gehandelt habe, müsse von einer vollständigen Stilllegung des Betriebs der Beklagten zu 1. ausgegangen werden. Nach dem 30. April 2011 seien nur noch wenige Mitarbeiter mit Abwicklungsaufgaben betraut gewesen. Anfang Mai 2011 sei auch das letzte Fahrzeug des Standorts R zum Verkauf gestellt worden.

Das Arbeitsgericht hat die Kündigungen zum 31. Juli 2011 für unwirksam gehalten und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten zu 1. hat das Landesarbeitsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Die Revision ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung durfte die Klage nicht abgewiesen werden.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Den gesamten Betrieb der Beklagten zu 1. könne die Beklagte zu 2. auch in Ansehung des Übernahmevertrages vom 13./28. Dezember 2010 nicht übernommen haben, da Gegenstand des Übernahmevertrages nicht die Geschäftsbereiche „Hafenverkehre“, „Systemverkehre“ und „Ladungsverkehre“ gewesen seien. Dem entspreche es, dass die Beklagte zu 2. lediglich 113 von 280 Mitarbeitern und 124 von 252 Lkw übernommen habe. Von einer Wahrung der wirtschaftlichen Einheit könne daher nicht gesprochen werden. Auch ein Betriebsteilübergang der Geschäftsbereiche „Gebietsspedition“ und „Spezialverkehre“ auf die Beklagte zu 2. liege nicht vor. Organisatorisch selbständige Einheiten stellten die von der Beklagten zu 1. geführten Geschäftsbereiche nicht dar. Der Geschäftszweck aller Geschäftsbereiche sei bei der Beklagten zu 1. die Erbringung von Fuhrdienstleistungen aller Art gewesen. Die Aufteilung in Profitcenter habe der Klärung von Kosten- und Ertragsstrukturen gedient. Dies sei für die Annahme abgrenzbarer Betriebsteile jedoch ohne Belang, zumal bei der Beklagten zu 1. jeder Fahrer grundsätzlich in der Lage gewesen sei, jedes Fahrzeug jedes Geschäftsbereichs ohne zusätzliches Anlernen zu beherrschen. In Ermangelung abgrenzbarer Betriebsteile scheide daher auch ein Betriebsteilübergang aus.

Bei Ausspruch der Kündigung am 23. Dezember 2010 habe die ernsthafte Stilllegungsabsicht der Beklagten zu 1. noch bestanden. Diese werde auch nicht dadurch widerlegt, dass nach Kündigungsausspruch noch einzelne Aufträge zur besseren Auslastung bis zur endgültigen Stilllegung angenommen worden seien.

B. Dem folgt der Senat im Ergebnis nicht.

I. Die Revision ist zulässig. Sie ist gemäß § 72 Abs. 1 ArbGG statthaft, nachdem sie das Landesarbeitsgericht mit Urteil vom 17. Januar 2013 - 21 Sa 55/12 - zugelassen hat. Die Revision rügt die Verletzung materiellen Rechts und genügt insoweit den Anforderungen des § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a ZPO, § 72 Abs. 5 ArbGG.

II. Zu Recht ist das Landesarbeitsgericht von einer Zulässigkeit der Klage ausgegangen. Bei den beiden Kündigungsschreiben der Beklagten zu 1. vom 23. Dezember 2010, die fast identisch formuliert sind und auf unterschiedlichen Wegen zugestellt wurden, handelt es sich um eine Kündigung. Auch wenn die Klägerin aus prozessualer Vorsicht beide Schreiben mit formal getrennten Anträgen angegriffen hat, ist dies als einheitlicher Antrag gegen eine einheitliche Kündigung der Beklagten zu 1. auszulegen (vgl. BAG 22. Dezember 2009 - 3 AZN 753/09 - Rn. 12, BAGE 133, 28; 6. September 2007 - 2 AZR 264/06 - Rn. 38).

III. Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, eine Sozialauswahl sei entbehrlich gewesen. Mangels hinreichender Feststellungen kann der Senat über die Wirksamkeit der Kündigungsentscheidung der Beklagten zu 1. nicht selbst entscheiden.

1. Bei der Prüfung der Sozialwidrigkeit einer Kündigung (§ 1 Abs. 2 KSchG) durch das Landesarbeitsgericht handelt es sich um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die vom Revisionsgericht nur darauf zu überprüfen ist, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 1 KSchG Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist(st. Rspr., BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 35). Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält das Berufungsurteil nicht stand.

2. Zur Begründung der Kündigung beruft sich die Beklagte zu 1. darauf, diese sei in Verfolgung ihrer Absicht, den gesamten Betrieb stillzulegen, also aus dringenden betrieblichen Erfordernissen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG erfolgt. Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass der Behauptung einer beabsichtigten Stilllegung vorliegend weder ein Betriebs- noch ein Betriebsteilübergang entgegensteht.

a) Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich systematisch aus (st. Rspr., BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 39). Dabei kommt es auf das tatsächliche Vorliegen des Kündigungsgrundes und nicht auf die vom Arbeitgeber gegebene Begründung an. Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sich die geplante Maßnahme objektiv als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt, weil etwa die für die Fortführung des Betriebs wesentlichen Gegenstände einem Dritten überlassen werden sollten, der Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung wertet (BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - Rn. 30). An einer Stilllegung des Betriebs fehlt es nicht nur dann, wenn der gesamte Betrieb veräußert wird, sondern auch, wenn organisatorisch abtrennbare Teile des Betriebs im Wege eines Betriebsteilübergangs (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB) veräußert werden. Dann liegt keine Betriebsstilllegung, sondern allenfalls eine Betriebsteilstilllegung vor (BAG 30. Oktober 2008 - 8 AZR 397/07 - Rn. 28). Wird ein Betriebsteil veräußert und der verbleibende Restbetrieb stillgelegt, kommt es darauf an, ob der gekündigte Arbeitnehmer dem auf einen Erwerber übergehenden Betriebsteil zugeordnet war (vgl. BAG 30. Oktober 2008 - 8 AZR 397/07 - Rn. 41). Ist dies nicht der Fall, so kann die Stilllegung des Restbetriebs einen betriebsbedingten Kündigungsgrund darstellen, wenn die Arbeitnehmer diesem Betriebsteil zugeordnet waren (vgl. ErfK/Oetker 15. Aufl. KSchG § 1 Rn. 283).

b) Der Betrieb der Beklagten zu 1. ist nicht auf die Beklagte zu 2. übergegangen.

aa) Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang iSv. § 613a Abs. 1 BGB - wie auch iSd. Richtlinie 2001/23/EG vom 12. März 2001 (ABl. EG L 82 vom 22. März 2001 S. 16) - liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt (vgl. nur EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 30 mwN; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 mwN; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39 mwN).

(1) Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 31 f. mwN; vgl. auch BAG 10. November 2011 - 8 AZR 538/10 - Rn. 17).

(2) Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (näher EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres und Demir] Rn. 35 mwN, Slg. 2005, I-11237; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 ff. mwN). Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (vgl. ua. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 34 mwN, Slg. 2011, I-95; BAG 23. Mai 2013 - 8 AZR 207/12 - Rn. 22; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39).

(3) Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt (EuGH 6. September 2011 - C-108/10 - [Scattolon] Rn. 49 ff., Slg. 2011, I-7491; vgl. auch 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 36, 39 mwN, Slg. 2011, I-95; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 41; 21. Juni 2012 - 8 AZR 181/11 - Rn. 31).

(4) Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 41, Slg. 2011, I-95; BAG 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - Rn. 30).

bb) Danach ist vorliegend ein Betriebsübergang zu verneinen.

Auch wenn man unterstellt, dass zumindest für die Funktion des Spediteurs dem Personal im Sinne eines Dienstleistungsunternehmens besondere Bedeutung zukommt, hat die Beklagte zu 2. keinen nach Zahl und Sachkunde so wesentlichen Teil des Personals der Beklagten zu 1. übernommen, dass von einem vollständigen Betriebsübergang auszugehen wäre. Mit 113 übernommenen Mitarbeitern hat die Beklagte zu 2. weniger als die Hälfte der Arbeitsverhältnisse fortgeführt. Ob sich unter den übernommenen Mitarbeitern solche mit besonderer Sachkunde befanden, wurde von der Klägerin nicht vorgetragen und ist auch dem sonstigen Akteninhalt nicht zu entnehmen.

Die Beklagte zu 2. hat nur zwei der vormals fünf Geschäftsbereiche übernommen, verfügt also über ein vergleichsweise deutlich eingeschränktes Tätigkeitsfeld.

Materielle Betriebsmittel, die früher von der Beklagten zu 1. genutzt wurden, hat die Beklagte zu 2. teilweise übernommen, insbesondere 124 (von insgesamt 252) Lkw. Trotz des hohen finanziellen Wertes dieses Betriebsmittels handelt es sich bei den Lkw um leicht auszutauschende oder schnell zur Verfügung stehende Betriebsmittel, die zudem für die Speditionsfunktion beider Beklagten nicht prägend sind.

Entscheidend spricht daher gegen die Annahme des Übergangs des gesamten Betriebs der Beklagten zu 1. auf die Beklagte zu 2., dass nur zwei von fünf Geschäftsbereichen und weniger als die Hälfte des Personals von der Beklagten zu 2. übernommen wurden und dass der Übergang wesentlicher immaterieller oder materieller Betriebsmittel - abgesehen von den leicht ersetzbaren Lkw - nicht festzustellen ist.

c) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht weiter auch das Vorliegen eines Betriebsteilübergangs verneint, sodass die Kündigung der Beklagten zu 1. nicht wegen § 613a Abs. 4 BGB oder wegen einer auch in diesem Fall erforderlichen Sozialauswahl, die unterblieben ist, unwirksam gewesen ist(§ 1 Abs. 3 KSchG).

aa) Dem Übergang eines gesamten Betriebs steht, soweit die Vorrausetzungen (siehe oben B III 2 b aa) des § 613a BGB erfüllt sind, der Übergang eines Betriebsteils gleich. Dabei ist nicht erforderlich, dass die übergegangene wirtschaftliche Einheit ihre Selbständigkeit innerhalb der Struktur des Erwerbers bewahrt (EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 31 ff. mwN; 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 50, Slg. 2009, I-803). Es genügt, wenn die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten und es dem Erwerber derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 53, aaO; BAG 7. April 2011 - 8 AZR 730/09 - Rn. 16).

bb) Die von der Beklagten zu 1. an die Beklagte zu 2. abgegebenen Tätigkeiten erfüllen nicht die og. Voraussetzungen einer im Sinne des § 613a BGB übergangsfähigen wirtschaftlichen Einheit, sodass kein Betriebsteilübergang vorliegt.

Die Beklagte zu 1. grenzt ihre Geschäftsbereiche und angeblichen Betriebsteile nach Kundenbeziehungen, Art der zu erbringenden Dienstleistung (§§ 407, 453 HGB) und Personaleinsatz ab. Beim Personaleinsatz räumt sie ein, dass Personal eines Geschäftsbereichs auch für einen anderen Geschäftsbereich tätig sein könne, dies werde dann intern verrechnet, da jeder Geschäftsbereich ein eigenes „Profitcenter“ mit eigenen Kostenstellen sei. Sie trägt zwar vor, dass in jedem Bereich Disponenten eingesetzt werden, die nur für diesen Bereich zuständig seien. Eine einheitliche Leitung folgt daraus jedoch ebenso wenig wie eine funktionelle Autonomie. Die Zuordnung bestimmter Tätigkeiten zu „Profitcentern“ mag ökonomisch sinnvoll sein, weil dann Umsätze, Kosten usw. bestimmten Tätigkeitsfeldern zugeordnet werden können. Das führt aber nicht dazu, dass dadurch eine bestimmte Struktur entstünde, die auf eine wirtschaftliche Einheit schließen ließe. Auch dass bestimmte Fahrer oder Disponenten nur für bestimmte Kunden planen oder fahren, führt nicht bereits zu einer strukturierten Gesamtheit von Personen. Das wäre anders, wenn für bestimmte Kunden spezielle organisatorische Zuständigkeiten bestünden. Dafür fehlen Anhaltspunkte.

Hinzu kommt, dass die Identität einer wirtschaftlichen Einheit sich nicht allein aus der bloßen Tätigkeit ergibt, sondern aus mehreren zusammenhängenden Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 41 mwN, Slg. 2011, I-95). Ein solcher Zusammenhang ist hier nicht feststellbar. Führungs- und Organisationsstrukturen der einzelnen Geschäftsbereiche sind nicht in hinreichendem Maße vorhanden. Zwar zeigen die von der Beklagten zu 1. vorgelegten Organigramme solche Strukturen. Allein das Organigramm sagt aber noch nichts darüber aus, ob und inwieweit die behauptete Organisationsstruktur auch tatsächlich existiert. Gegen eine Trennung der Geschäftsbereiche spricht, dass Fahrer nach eigenem Vortrag der Beklagten zu 1. bis zu 30 % ihrer Tätigkeit für andere Geschäftsbereiche erbracht haben - ohne näher zu quantifizieren, für wie viele ihrer Fahrer das gilt. Es fehlt jeder Vortrag zur Sachkunde der den Geschäftsbereichen zugeteilten Personen. Es ist nicht ersichtlich, dass sie durch die Ausführung ihrer Aufgaben irgendeine besondere Sachkunde in Bezug auf die Tätigkeit in ihrem jeweiligen Geschäftsbereich erworben hätten. Mit Ausnahme der „Spezialverkehre“ ist nicht ersichtlich, dass bestimmte Fahrzeuge für bestimmte Aufträge eingesetzt werden mussten. Getrennte Leitungs- und Personalstrukturen sind ebenfalls nicht ersichtlich.

3. Die Kündigung muss sozial gerechtfertigt sein. Die Beklagte zu 1. beruft sich dazu auf ihre Absicht, den gesamten Betrieb endgültig stillzulegen.

a) Die Stilllegung des gesamten Betriebs oder eines Betriebsteils durch den Arbeitgeber gehört zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, die einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung abgeben können(st. Rspr., vgl. BAG 26. Mai 2011 - 8 AZR 37/10 - Rn. 25; 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - Rn. 28). Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszweckes dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen (BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 37).

Der Arbeitgeber ist nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen. Neben der Kündigung wegen erfolgter Stilllegung kommt auch eine Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung in Betracht. Im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung muss die auf Tatsachen gestützte, vernünftige betriebswirtschaftliche Prognose gerechtfertigt sein, dass zum Kündigungstermin mit einiger Sicherheit der Eintritt des die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes vorliegen wird (BAG 13. Februar 2008 - 2 AZR 543/06 - Rn. 22). Erforderlich ist, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung den ernsthaften und endgültigen Entschluss gefasst hat, den Betrieb endgültig und nicht nur vorübergehend stillzulegen (vgl. BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 37). Der Ernsthaftigkeit der Stilllegungsabsicht steht dabei nicht entgegen, dass sich der Arbeitgeber entschlossen hat, die gekündigten Arbeitnehmer in der jeweiligen Kündigungsfrist noch für die Abarbeitung vorhandener Aufträge einzusetzen. Der Arbeitgeber erfüllt damit gegenüber den tatsächlich eingesetzten Arbeitnehmern lediglich seine auch im gekündigten Arbeitsverhältnis bestehende Beschäftigungspflicht (BAG 8. November 2007 - 2 AZR 554/05 - Rn. 20). An einem endgültigen Entschluss zur Betriebsstilllegung fehlt es aber, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung noch in ernsthaften Verhandlungen über eine Veräußerung des Betriebs steht oder sich noch um neue Aufträge bemüht (vgl. BAG 13. Februar 2008 - 2 AZR 543/06 - Rn. 23).

Bei einer Betriebsstilllegung ist ferner erforderlich, dass die geplanten Maßnahmen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits „greifbare Formen“ angenommen haben (vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 692/10 - Rn. 40). Von einer Stilllegung kann jedenfalls dann ausgegangen werden, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Miet- oder Pachtverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen darf, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt (BAG 26. Mai 2011 - 8 AZR 37/10 - Rn. 26). Für die Stilllegung von Betriebsteilen gilt dies, begrenzt auf die entsprechende Einheit, entsprechend (BAG 26. Mai 2011 - 8 AZR 37/10 - aaO).

b) Danach ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kündigungen des Arbeitsverhältnisses zur Klägerin vom 23. Dezember 2010 seien in Befolgung der Stilllegungsabsicht der Beklagten zu 1. ausgesprochen worden, gründeten also auf einem dringenden betrieblichen Erfordernis, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Handlungen der Beklagten zu 1. lassen eine Stilllegungsabsicht erkennen.

aa) Die Beklagte zu 1. hat alle Fahrzeuge an die Vermieter zurückgegeben, an Konzerngesellschaften weitervermietet oder zum Verkauf gestellt. Nach Freistellung des letzten beschäftigten Arbeitnehmers noch vor Ablauf der Kündigungsfrist hatte die Beklagte zu 1. keine Kunden, keine Betriebsmittel und kein Personal mehr, sodass von einer vollständigen Stilllegung ausgegangen werden kann.

bb) Dass die Beklagte zu 1. einzelne Zusatzaufträge für Touren angenommen hat, die ohnehin zur Erfüllung bestehender Aufträge notwendig waren, spricht nicht gegen die Stilllegungsabsicht, auch wenn die Auftragsannahmen erst nach Ausspruch der Kündigung erfolgt sind. Dadurch wurden Leerfahrten vermieden oder reduziert. Erforderlich, aber auch ausreichend für eine Stilllegungsabsicht ist, dass bis zum Ende der Kündigungsfristen keine Tätigkeiten mehr ausgeführt werden; nicht erforderlich ist, dass der Arbeitgeber bis dahin ineffizient arbeitet oder es unterlässt, mögliche Geschäfte zu tätigen. Gleiches gilt für die Begegnungsfahrten in Zusammenarbeit mit der Beklagten zu 2. und der L. Auch hier wurde kein neues Geschäft generiert, sondern die Arbeitsabläufe zwischen drei Unternehmen einer Unternehmensgruppe wurden effizient gestaltet. Dies ist schon deswegen möglich, um die noch nicht freigestellten Arbeitnehmer während ihrer Kündigungsfrist sinnvoll zu beschäftigen.

4. Rechtsfehlerhaft ist aber das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, einer Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG habe es nicht bedurft. Die Sozialauswahl entfiel nicht deshalb, weil die Beklagte zu 1. allen Arbeitnehmern ihres Betriebs gekündigt hat.

a) Zwar ist es richtig, dass der Arbeitgeber grundsätzlich keine Sozialauswahl vornehmen muss, wenn er allen Arbeitnehmern seines Betriebs kündigt (vgl. BAG 7. Juli 2005 - 2 AZR 447/04 - zu II 3 a der Gründe). Dem liegt aber die Überlegung zugrunde, dass eine Sozialauswahl keinen Sinn mehr macht, wenn - wie bei einer vollständigen Betriebsstilllegung - keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit mehr besteht. Im vorliegenden Fall hatte die Beklagte zu 1. bei Ausspruch der Kündigung der Klägerin jedoch nicht mehr geplant, den gesamten Betrieb stillzulegen, sondern es sollte ein Teil der Belegschaft auf die Beklagte zu 2. übertragen werden. Eine Sozialauswahl war in einem solchen Fall nicht entbehrlich, da dem Arbeitnehmer auf diesem Weg sein Arbeitsverhältnis erhalten bleiben konnte (BAG 14. März 2013 - 8 AZR 153/12 - Rn. 41). Den in der „Übernahmevereinbarung“ vom 13./28. Dezember 2010, dort Anlage 4, aufgeführten Arbeitnehmern - aber nicht der Klägerin - stellte sich die erhaltene Kündigung als Erklärung dar, die nicht auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtet war. Denn entweder - darauf deutete das begleitende Unterrichtungsschreiben zu einem angeblichen Betriebsübergang hin - verstieß diese Kündigung wegen eines Betriebsteilübergangs gegen § 613a Abs. 4 BGB oder - wenn sich die Übertragung des Geschäftsbereichs nicht als Betriebsteilübergang herausstellen sollte - die Beklagte zu 2. erklärte verbindlich und unwiderruflich, dass sie aus der ausgesprochenen Kündigung der Beklagten zu 1. keine Rechte herleiten werde und die erhaltene Kündigung durch die zu unterschreibende „Erklärung zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses“ aus der Welt geräumt werde - was einem gewillkürten Eintritt der Beklagten zu 2. in die Arbeitsverhältnisse der entsprechenden Arbeitnehmer gleichkommt. Beide Beklagten gingen nicht davon aus, dass alle Arbeitsverhältnisse beendet werden sollten. Damit wurde eine Sozialauswahl erforderlich.

b) Auf die mit Schreiben vom 17. Dezember 2010 von der Beklagten zu 1. vorgenommene „Zuordnung“ der Klägerin zum Bereich „Ladungsverkehre“ kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Das Berufungsgericht hat insoweit im Anschluss an die Vierte Kammer des Landesarbeitsgerichts (LAG Baden-Württemberg 24. Oktober 2012 - 4 Sa 37/12 -) festgestellt, dass die als „Geschäftsbereiche“ bezeichneten unterschiedlichen Verkehre Teilzwecke des betrieblichen Gesamtzwecks zur Durchführung von Frachtführerleistungen darstellen. Sowohl bei der Frachtführertätigkeit als auch bei der Speditionstätigkeit, also der Tätigkeit der Disponenten, handelt es sich im Kern in sämtlichen Bereichen um dieselben anfallenden Arbeitsaufgaben, wobei die Arbeitnehmer untereinander austauschbar waren und es keine betriebliche Teilorganisation gab.

5. Die Kündigung ist aber nicht allein deshalb unwirksam, weil die Beklagte zu 1. die notwendige Sozialauswahl unterlassen hat.

a) Eine Kündigung ist dann nicht unwirksam, wenn mit der Kündigung des Arbeitnehmers eine - zufällig - vertretbare Auswahlentscheidung getroffen wurde (BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 476/10 - Rn. 48 mwN). Bei der Gewichtung der Auswahlkriterien kommt dem Arbeitgeber ein Wertungsspielraum zu. Die sozialen Gesichtspunkte muss der Arbeitgeber nur „ausreichend“ berücksichtigen. Es handelt sich hierbei um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs. Die Auswahlentscheidung muss vertretbar sein und nicht unbedingt der Entscheidung entsprechen, die das Gericht getroffen hätte, wenn es eigenverantwortlich soziale Erwägungen hätte anstellen müssen. Der dem Arbeitgeber vom Gesetz eingeräumte Wertungsspielraum führt dazu, dass nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer mit Erfolg die Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl rügen können (BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 476/10 - aaO; 31. Mai 2007 - 2 AZR 276/06 - Rn. 64, BAGE 123, 1).

b) Für die abgestufte Darlegungslast zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Bereich der sozialen Auswahl gelten folgende Grundsätze: Bei Unkenntnis der für die Sozialauswahl rechtserheblichen Tatsachen genügt der Arbeitnehmer zunächst seiner Darlegungslast, wenn er pauschal die soziale Auswahl beanstandet und den Arbeitgeber auffordert, die Gründe mitzuteilen, die ihn zu der Auswahl veranlasst haben. Im Umfang seiner materiell-rechtlichen Auskunftspflicht geht damit die Darlegungslast auf den Arbeitgeber über. Als auskunftspflichtige darlegungsbelastete Partei hat der Arbeitgeber sodann die Gründe darzulegen, die ihn (subjektiv) zu der von ihm getroffenen Auswahl veranlasst haben. Kommt der Arbeitgeber der ihm hinsichtlich seiner subjektiven Auswahlüberlegungen obliegenden Darlegungslast vollständig nach, so hat der Arbeitnehmer wieder die volle Darlegungs- und Beweislast für eine objektiv fehlerhafte Auswahlentscheidung. Es kann sich aber unter Umständen bereits aus den Angaben des Arbeitgebers ergeben, dass das Auswahlverfahren objektiv nicht den gesetzlichen Anforderungen der sozialen Auswahl entsprochen hat (zB Verkennung des auswahlrelevanten Personenkreises). Bei einer derartigen Fallgestaltung braucht der Arbeitnehmer zunächst nichts weiter darzulegen, vielmehr spricht eine vom Arbeitgeber auszuräumende tatsächliche Vermutung dafür, dass auch die Auswahlentscheidung objektiv fehlerhaft und damit die Kündigung sozialwidrig ist. Der Arbeitgeber muss dann näher darlegen, dass trotz Durchführung eines gegen § 1 Abs. 3 KSchG verstoßenden Auswahlverfahrens gleichwohl der gekündigte Arbeitnehmer nach dem Maßstab des § 1 Abs. 3 KSchG nicht fehlerhaft ausgewählt worden ist(BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 276/06 - Rn. 34, BAGE 123, 1). Es reicht aus, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mitteilt, welche anderen Arbeitnehmer er für vergleichbar hält und in die Sozialauswahl miteinbezogen hat. Wenn allen diesen Arbeitnehmern gekündigt und keinem die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses angeboten wurde, hat er bereits durch Nennung der Namen und den Hinweis darauf, dass alle anderen Arbeitnehmer nicht vergleichbar sind, dem Kläger Auskunft über die von ihm zugrunde gelegten Auswahlkriterien, deren Gewichtung und die Namen der seiner subjektiven Auffassung nach in die Auswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer erteilt (vgl. BAG 20. September 2012 - 6 AZR 483/11 - Rn. 28). Das Landesarbeitsgericht wird bei den nachzuholenden Feststellungen zur Sozialauswahl diese Fragen zu behandeln haben.

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 10. September 2010 - 9 Sa 343/10 - wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung durch den beklagten Insolvenzverwalter.

Der Kläger war seit dem 1. September 1981 bei der R GmbH, der Insolvenzschuldnerin, zunächst in G und Gr und ab dem 1. Mai 2007 in P anfänglich als Werksleiter und ab 1. Januar 2009 als Leiter des Fachbereichs Logistik und stellvertretender Werksleiter zu einer Bruttomonatsvergütung von 7.250,00 Euro beschäftigt.

Die Insolvenzschuldnerin stellte komplexe, bis zu 24-lagige Leiterplatten her. Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin waren die B Ltd., die Bl SARL (Luxembourg) sowie die C plc. Das Betriebsgrundstück in P stand im Eigentum der Insolvenzschuldnerin, während ein Großteil der Maschinen und sonstigen Einrichtungen geleast waren. Leasinggeber war die K GmbH bzw. die später mit dieser verschmolzene E mbH (E GmbH). Geschäftsführer und Mitgesellschafter der E GmbH ist Z.

Die Insolvenzschuldnerin beantragte unter dem 3. Februar 2009 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Der Beklagte wurde daraufhin zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Zum Zwecke der Veräußerung der Betriebe der Insolvenzschuldnerin leitete der Beklagte Ende Februar 2009 ein internationales Bieterverfahren in die Wege, mit dem ein Bankhaus beauftragt wurde. Dazu wurden ua. Broschüren an potentielle Interessenten versandt. Diese waren aufgefordert, bis zum 15. April 2009 ein Angebot abzugeben. Nachdem nur zwei Angebote abgegeben worden waren, die jedoch als inakzeptabel erachtet wurden, beschlossen die Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin unter Mitwirkung des Beklagten am 14. April 2009 die Schließung der Betriebe mit Ablauf des 30. April 2009.

Auf einer Versammlung am 16. April 2009 wurden die Mitarbeiter beider Betriebe über die geplanten Betriebsschließungen unterrichtet.

Mit Schreiben vom 21. April 2009 stellte der Beklagte den Kläger mit Ablauf des 30. April 2009 von der „weiteren Mitarbeit“ frei. Der Beklagte zeigte unter dem 26. April 2010 gegenüber dem Amtsgericht Kl die Masseunzulänglichkeit an.

Mit Beschluss des Amtsgerichts Kl vom 1. Mai 2009 wurde der Beklagte zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der R GmbH bestellt. Am 6. Mai 2009 fand eine Sitzung des Gläubigerausschusses statt. Im Sitzungsprotokoll ist ua. festgehalten:

Unter dem 8./13. Mai 2009 vereinbarten der Beklagte und die Betriebsräte G und P sowie der Gesamtbetriebsrat einen Interessenausgleich. Dieser lautet auszugsweise:

Gleichzeitig wurden Sozialpläne für beide Betriebe vereinbart.

Am 14. Mai 2009 erstattete der Beklagte der für die Betriebe in G und P zuständigen Agentur für Arbeit W Massenentlassungsanzeigen nach § 17 KSchG. Mit Bescheid vom 28. Mai 2009 bestätigte die Agentur für Arbeit W den Eingang der Anzeige und setzte den Ablauf der Sperrfrist auf den 14. Juni 2009 fest.

Mit Schreiben vom 15. Mai 2009, dem Kläger am 16. Mai 2009 zugegangen, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 31. August 2009 „aus betriebsbedingten Gründen“. Sofern nicht noch behördliche Zulässigkeitserklärungen notwendig waren, wurde auch allen übrigen Mitarbeitern gekündigt.

Während etwas mehr als die Hälfte der Arbeitnehmer bereits freigestellt war, erfolgte mit den übrigen - jedenfalls für Aufträge, die bis Ende August 2009 erledigt werden konnten - die weitere Produktion. Für den Betrieb in G beschloss der Beklagte später, die Ausproduktion bis zum 18. Dezember 2009 zu verlängern. Er beschäftigte dort solche Arbeitnehmer weiter, die im Rahmen von Abwicklungsvereinbarungen die Kündigung mit einer Verlängerung der Kündigungsfrist akzeptierten.

Am 14. August 2009 wurde im Handelsregister des Amtsgerichts S die Umfirmierung der KLGmbH in LP P GmbH (im Folgenden: LPP) eingetragen. Der Geschäftsgegenstand wurde in: „Die Produktion und der Vertrieb von elektrischen, elektronischen, elektromechanischen, optoelektronischen und technischen Bauelementen und Geräten und die Ausführung aller Geschäfte, die damit im Zusammenhang stehen“ geändert. Geschäftsführer der LPP wurde zunächst Z. Muttergesellschaft der LPP ist die E GmbH.

Im Zeitraum Februar bis Mai 2009 besuchte Z mehrfach den Betrieb in P und erfragte hierbei Auftragsstände, Umsätze und Kosten. Auch führte er mit dem Beklagten Gespräche. Im August 2009 wurde den Arbeitnehmern in P seitens Herrn Z angeboten, für den Zeitraum ab dem 1. September 2009 neue Arbeitsverträge abzuschließen.

Seit dem 1. September 2009 führt die LPP den Betrieb zur Herstellung von Leiterplatten in P. Sie hatte das Betriebsgrundstück und die im Eigentum der Insolvenzschuldnerin stehenden Betriebsmittel erworben. Von den Arbeitnehmern der Insolvenzschuldnerin beschäftigte die LPP jedenfalls etwas weniger als die Hälfte weiter. Den Betrieb in G führt die R I GmbH fort.

In einer Pressemitteilung der Insolvenzschuldnerin vom 14. September 2009 heißt es unter der Überschrift „R geht nach dramatischen Wochen gestärkt aus der Insolvenz hervor“ ua.:

Für das Betriebsgrundstück in P wurde am 15. Oktober 2009 die Eintragung einer „Erwerbsvormerkung“ zugunsten der LP P GmbH in das Grundbuch mit „Bezug: Bewilligung vom 21.07.2009/01.09.2009“ vorgenommen.

Mit Schreiben vom 26. Januar 2010 bestätigte die Firma A GmbH die für den Beklagten vorgenommene Verwertung zweier Gabelstapler, dreier Filterpressen, dreier Kolbenmembranpumpen, eines Systronic Ofens und eines Multilayer-Pressezentrums im Gesamtwert von 31.500,00 Euro.

Der Kläger behauptet, es habe zum Zeitpunkt des Ausspruches der streitgegenständlichen Kündigung keinen endgültigen Betriebsstilllegungsbeschluss gegeben. Als ihm die Kündigung zugegangen sei, habe der Beklagte in Verhandlungen einerseits mit Z, dem Geschäftsführer der LPP, und andererseits mit den Geschäftsführern der Firmengruppe Pr, Ro und E Pr, gestanden. Der Beklagte habe nur vorsorglich für den Fall des Scheiterns der Verhandlungen gekündigt. Dies ergebe sich schon daraus, dass Z von Februar bis Mai 2009 mehrmals den Betrieb P besucht habe. Persönlich habe dieser dem Kläger sinngemäß gesagt, dass er zwar keine große Lust für eine Übernahme habe, aber eine Stilllegungsentscheidung verhindern wolle. Dessen Besuche im Betrieb in P seien ohne Einverständnis des Beklagten kaum vorstellbar. Die Motivation des Z ergebe sich ohne Weiteres aus den abgeschlossenen Leasingverträgen, die niemals gekündigt worden seien. Auch aus dem Vortrag des Beklagten ergebe sich, dass er mit Z verhandelt habe. Dabei habe der Beklagte nicht angegeben, wann dies geschehen sei. Bereits am 21. Juli 2009 sei eine Auflassungsvormerkung für die LPP im Grundbuch eingetragen worden, wobei der Notar auf Nachfrage angegeben habe, dass der Kaufvertrag etliche Zeit vor dem 21. Juli 2009 geschlossen worden sei. Seit dem 1. September 2009 produziere die LPP mit den verbliebenen Mitarbeitern unverändert mit denselben Betriebsmitteln in P. Dass der Beklagte nicht von einer Stilllegung ausgegangen sei, ergebe sich auch daraus, dass alle für die Produktion notwendigen Rohstoffe und Betriebsmittel auch nach dem 1. September 2009 in ausreichender Menge vorhanden gewesen seien, was nur durch entsprechende Vorkehrungen des Beklagten erklärt werden könne. Auch Aufträge seien ab dem 1. September 2009 ausreichend vorhanden gewesen.

Im Übrigen hält der Kläger die Kündigung auch nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB für unwirksam.

Der Kläger hat - soweit der Rechtsstreit in die Revisionsinstanz gelangt ist - beantragt

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Er behauptet, zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruches seien keine Verhandlungen über eine Weiterführung des Betriebes in P geführt worden. Vielmehr sei er von der Betriebsstilllegung und Ausproduktion - mit etwas weniger als 50 % der Arbeitnehmer - bis 31. August 2009 ausgegangen, da die Suche nach Investoren erfolglos verlaufen sei. Die Stilllegung sei beschlossen worden, weil die Insolvenzschuldnerin im Jahre 2008 bei einem Umsatz von über 104 Mio. Euro einen Verlust von mehr als 7 Mio. Euro ausgewiesen habe, der im Wesentlichen durch das Werk in P verursacht worden sei. Eine kostendeckende Produktion sei für die Zukunft nicht abzusehen gewesen. Die Stilllegungsentscheidung habe auch greifbare Formen angenommen gehabt. So sei ein Interessenausgleich abgeschlossen und die Massenentlassungsanzeige erstattet worden. Auch sei allen Arbeitnehmern gekündigt und dies auf Betriebsversammlungen ausreichend kommuniziert worden. Neue Aufträge bzw. Abrufe seien nur dann angenommen worden, wenn diese bis zum 31. August 2009 hätten erledigt werden können. In der Branche der Insolvenzschuldnerin sei es typisch, dass Kunden im Wege eines „letter of intent“ Größenordnungen für jährliche Abrufe ankündigen, verbindliche Abrufe aber erst etwa einen Monat bis eine Woche vor dem Produktionsmonat erfolgen. Die Insolvenzschuldnerin bzw. der Beklagte hätten daher keine Aufträge abzulehnen oder zu kündigen brauchen. Den Kunden sei mitgeteilt worden, dass nur bis zum 31. August 2009 produziert werde. Für die Zeit nach dem 31. August 2009 seien keine Produktionszusagen gegeben worden. Auch habe der Beklagte die Firma A beauftragt, für vorhandene Betriebsmittel, soweit diese nicht mit Sicherungsmitteln belastet oder für die Ausproduktion benötigt würden, Interessenten zu finden. Dass Maschinen veräußert worden seien, ergebe sich aus dem Schreiben der Firma A vom 26. Januar 2010. Wenn Z in P erschienen sei, so sei dies geschehen, um seine Sicherheiten zu prüfen. Jedenfalls habe dieser ihm keine Überlegungen zu einer Betriebsübernahme mitgeteilt. Bl habe sich erstmals im Juli 2009 mit der Frage eines Erwerbs der Betriebsstätte G befasst und im Wege eines „letter of intent“ grundsätzliches Interesse am Standort G mit den bisherigen Produktionsmitteln geäußert. Die von Bl gestellten Bedingungen seien aber zunächst nicht erfüllt worden, so dass das Geschäft „geplatzt“ sei. Da aber Kunden der Einstieg eines Investors schon signalisiert worden sei, habe man die Ausproduktion in G bis 18. Dezember 2009 verlängert. Weitere Verhandlungen mit Bl hätten dann dazu geführt, dass Bl am 14. September 2009 entschieden habe, die im Rahmen der Verhandlungen gestellten Bedingungen als erfüllt anzusehen. Die Muttergesellschaft der LPP, die E GmbH, habe erst im August 2009 angeboten, das Betriebsgrundstück in P und die Betriebseinrichtungen zu erwerben. Nach Zustimmung durch die Gläubigerversammlung am 27. August 2009 sei der Kaufvertrag am 1. September 2009 zustande gekommen. Entscheidend sei, dass eine nachträgliche Entwicklung ohnehin unbeachtlich sei, da es allein auf den Zeitpunkt des Kündigungsausspruches ankomme.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht hat der Beklagtenvertreter auf die Frage, wie sich das Datum 21. Juli 2009 in der Grundbucheintragung zur Vormerkung erklären lasse, ausgeführt, dass es womöglich am 21. Juli 2009 bereits ein Angebot gegeben habe. Er könne nicht sagen, ob es da schon entsprechende Verhandlungen gegeben habe.

Erstmals in der Revisionsbegründung trägt der Beklagte vor, dass ein Angebot der E GmbH bzw. der LPP erstmalig am 21. Juli 2009 in notariell beglaubigter Form erfolgt sei.

Mit Teilurteil hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die streitgegenständliche Kündigung nicht aufgelöst wird. Die Berufung des Beklagten hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter, während der Kläger die Zurückweisung der Revision beantragt.

Die Revision des Beklagten ist unbegründet. Die von ihm zum 31. August 2009 ausgesprochene Kündigung hat das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht aufgelöst.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine klagestattgebende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die streitgegenständliche Kündigung sei nicht gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG aus dringenden betrieblichen Erfordernissen sozial gerechtfertigt. Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen gehöre die Stilllegung des gesamten Betriebes. Von einer Stilllegungsabsicht des Arbeitgebers sei auszugehen, wenn dieser seine Absicht unmissverständlich äußere, allen Arbeitnehmern kündige, etwaige Mietverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöse, die Betriebsmittel, über die er verfügen könne, veräußere und die Betriebstätigkeit vollständig einstelle. Die betreffenden betrieblichen Umstände müssten greifbare Formen angenommen haben. Keine Stilllegungsabsicht liege vor, wenn der Betrieb veräußert werden solle. Das Bundesarbeitsgericht habe in der alsbaldigen Wiedereröffnung des Betriebes eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte Stilllegungsabsicht gesehen.

Unter Beachtung dieser Maßstäbe stehe zur Überzeugung des Gerichts nicht fest, dass der Beklagte zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung den ernstlichen und endgültigen Entschluss gefasst gehabt habe, den Betrieb in P stillzulegen. Für einen solchen Entschluss spreche zwar der Gesellschafterbeschluss - obwohl in diesem von einer Stilllegung zum 30. April 2009 die Rede sei -, der Abschluss des Interessenausgleichs und Sozialplans sowie die Kündigung aller Mitarbeiter. Gegen eine ernsthafte und endgültige Stilllegungsabsicht spreche jedoch die nahtlose Fortführung des Betriebes durch die LPP und dass es zu einer Stilllegung nicht gekommen sei. Deshalb hätte es des Vortrags weiterer Indizien durch den Beklagten bedurft, um darzulegen, dass er bereits zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs ernsthaft und endgültig die Stilllegung beabsichtigt habe. Wenn eine prognostizierte Betriebsstilllegung nicht eingetreten sei, habe dies Auswirkungen auf die Darlegungs- und Beweislast. Der Arbeitgeber habe dann konkret darzulegen, welche Maßnahmen er zunächst wann vorgenommen habe, um seine Entscheidung umzusetzen. Er habe im Einzelnen vorzutragen, wann welche nicht vorhergesehene Entwicklung stattgefunden habe. Es komme nicht darauf an, ob der Beklagte bereits bei Zugang der Kündigung ein Angebot der LPP angenommen gehabt habe, da auch ernsthafte Vertragsverhandlungen einen endgültigen und ernsthaften Stilllegungsbeschluss ausschließen würden.

Der Beklagte habe nicht vorgetragen, welche konkreten Maßnahmen ergriffen worden seien, um die Vertragsbeziehungen zu Dritten (Miet-, Leasingverträge oder Verträge mit Energieversorgern oder Rohstofflieferanten) zu regeln. Der bloße Vortrag, den Kunden sei das Auslaufen der Produktion mitgeteilt worden, sei zu pauschal, um nachvollziehbar zu machen, weshalb Kunden davon ausgehen mussten, eine Ausproduktion werde nur bis zum 31. August 2009 stattfinden. Unklar bleibe, warum Kunden auch Bestellungen bzw. Abrufungen für die Zeit nach dem 31. August 2009 in Aussicht gestellt hätten, wenn ihnen doch erklärt worden sein solle, eine Ausproduktion werde nur bis zum 31. August 2009 erfolgen. Auch zu Rohstofflieferanten fehle jeder Vortrag, was aber angesichts der Fortführung der Produktion am 1. September 2009 notwendig gewesen wäre. Nicht vorgetragen sei, wie es der Beklagte sichergestellt habe, einerseits genügend Rohstoffe für die Ausproduktion zu haben und andererseits unnötige Rohstoffmengen zu vermeiden. Insoweit hätte er vortragen müssen, ob und gegebenenfalls welche Vereinbarungen es mit der LPP gegeben habe. Der Vortrag zur Veräußerung von Betriebsmitteln durch die Firma A sei zu pauschal. Es sei schon nicht erkennbar, ob Betriebsmittel aus G oder P veräußert worden seien. Auch der Zeitpunkt der Beauftragung der Firma A sei unklar. Insbesondere fehle ein Vortrag, wann und aufgrund wessen Initiative es zu konkreten Verhandlungen mit der LPP gekommen sei. Zwar sprechen sowohl die Pressemitteilung als auch der Zeitpunkt der Grundbucheintragung für Gespräche zumindest im Juli 2009. Es wäre aber Sache des Beklagten gewesen, den Ablauf der Kontaktaufnahme sowie den Verhandlungsablauf darzustellen, damit ausgeschlossen werden könne, dass zum Zeitpunkt der Kündigung mögliche Vertragsverhandlungen mit der LPP vorbehalten waren. Schließlich genüge auch der Vortrag zur Freistellung von Mitarbeitern und zur Durchführung des Bieterverfahrens nicht, um von einer endgültigen Stilllegungsabsicht ausgehen zu können.

B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält im Ergebnis und in weiten Teilen der Begründung einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

Die Feststellungsklage ist zulässig und begründet.

I. Der Beklagte ist passivlegitimiert, und zwar unabhängig davon, ob nach Ausspruch der Kündigung und der fristgerechten Erhebung einer Kündigungsschutzklage ein Betriebsübergang stattgefunden hat oder nicht. Der Arbeitgeber, der das Arbeitsverhältnis vor einem Betriebsübergang gekündigt hat, ist für die gerichtliche Klärung der Wirksamkeit der Kündigung auch nach einem Betriebsübergang passivlegitimiert (vgl. BAG 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - AP BGB § 613a Nr. 237 = EzA BGB § 613a Nr. 210).

II. Die Kündigung ist nicht nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt. Sie ist damit rechtsunwirksam (§ 1 Abs. 1 KSchG). Das Kündigungsschutzgesetz ist auch bei einer Kündigung des Insolvenzverwalters nach § 113 InsO zu beachten, wenn es - wie vorliegend - nach seinem persönlichen und betrieblichen Geltungsbereich auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet(vgl. BAG 26. Juli 2007 - 8 AZR 769/06 - AP BGB § 613a Nr. 324).

1. Bei der Prüfung der Sozialwidrigkeit einer Kündigung (§ 1 Abs. 2 KSchG) durch das Landesarbeitsgericht handelt es sich um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die vom Revisionsgericht nur darauf zu überprüfen ist, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 1 KSchG Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist(st. Rspr., vgl. BAG 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - BAGE 118, 168 = AP BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51).

2. Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält das Berufungsurteil stand.

a) Die Stilllegung des gesamten Betriebes durch den Arbeitgeber gehört zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, die einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung abgeben können(st. Rspr., vgl. BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - AP BGB § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr. 20). Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszweckes dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Mit der Stilllegung des gesamten Betriebes entfallen alle Beschäftigungsmöglichkeiten. Der Arbeitgeber ist aber nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen. Neben der Kündigung wegen erfolgter Stilllegung kommt auch eine Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung in Betracht. Erforderlich ist dazu aber, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung den ernsthaften und endgültigen Entschluss gefasst hat, den Betrieb endgültig und nicht nur vorübergehend stillzulegen (vgl. BAG 14. August 2007 - 8 AZR 1043/06 - AP BGB § 613a Nr. 325 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 74). Der Ernsthaftigkeit der Stilllegungsabsicht steht dabei nicht entgegen, dass sich der Arbeitgeber entschlossen hat, die gekündigten Arbeitnehmer in der jeweiligen Kündigungsfrist noch für die Abarbeitung vorhandener Aufträge einzusetzen. Der Arbeitgeber erfüllt damit gegenüber den tatsächlich eingesetzten Arbeitnehmern lediglich seine auch im gekündigten Arbeitsverhältnis bestehende Beschäftigungspflicht (vgl. BAG 8. November 2007 - 2 AZR 554/05 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 28 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 156). An einem endgültigen Entschluss zur Betriebsstilllegung fehlt es aber, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung noch in Verhandlungen über eine Veräußerung des Betriebes steht (vgl. BAG 29. September 2005 - 8 AZR 647/04 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 139 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 140). Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber sich im Zeitpunkt der Kündigung noch um neue Aufträge bemüht (vgl. BAG 13. Februar 2008 - 2 AZR 75/06 -). Ist andererseits im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die Betriebsstilllegung endgültig geplant und bereits eingeleitet, behält sich der Arbeitgeber aber eine Betriebsveräußerung vor, falls sich eine Chance bietet, und gelingt dann später noch eine Betriebsveräußerung, bleibt es bei der sozialen Rechtfertigung der Kündigung (vgl. BAG 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - BAGE 118, 168 = AP BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51; 29. September 2005 - 8 AZR 647/04 - aaO).

Auch ist bei einer Betriebsstilllegung erforderlich, dass die geplanten Maßnahmen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits „greifbare Formen“ angenommen haben. Diese liegen vor, wenn im Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung aufgrund einer vernünftigen betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen ist, bis zum Ablauf der einzuhaltenden Kündigungsfrist werde mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes, dh. die Stilllegung, gegeben sein. Von einer Stilllegung kann jedenfalls dann ausgegangen werden, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Miet- oder Pachtverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen darf, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt (vgl. BAG 26. Mai 2011 - 8 AZR 37/10 - EzA BGB 2002 § 613a Nr. 125).

Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich nach diesen Grundsätzen demnach systematisch aus. Dabei kommt es auf das tatsächliche Vorliegen des Kündigungsgrundes und nicht auf die vom Arbeitgeber gegebene Begründung an. Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sich die geplante Maßnahme objektiv als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt, weil etwa die für die Fortführung des Betriebes wesentlichen Gegenstände einem Dritten überlassen werden sollten, der Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung wertet (vgl. BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - AP BGB § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr. 20).

Maßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Kündigung ist der des Kündigungszugangs (vgl. BAG 9. September 2010 - 2 AZR 493/09 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 185 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 164). Dies schließt es nicht aus, dass - insbesondere, wenn dem Kündigungsgrund ein prognostisches Element innewohnt - der tatsächliche Eintritt der prognostizierten Entwicklung Rückschlüsse auf die Ernsthaftigkeit und Plausibilität der Prognose zulässt (vgl. BAG 27. November 2003 - 2 AZR 48/03 - BAGE 109, 40 = AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 64 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 128). Verläuft die Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung planmäßig, ist es gerechtfertigt, von einem tragfähigen Konzept im Zeitpunkt der Kündigung auszugehen (vgl. ErfK/Oetker 12. Aufl. § 1 KSchG Rn. 280). Die im Kündigungszeitpunkt gestellte Prognose, mit Ablauf der Kündigungsfrist werde der Beschäftigungsbedarf entfallen, wird so bestätigt (vgl. BAG 7. Juli 2005 - 2 AZR 447/04 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 136 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 139). Umgekehrt spricht bei alsbaldiger Wiedereröffnung des Betriebes bzw. bei alsbaldiger Wiederaufnahme der Produktion durch einen Betriebserwerber eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte Absicht, den Betrieb stillzulegen (vgl. BAG 21. Juni 2001 - 2 AZR 137/00 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 50 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 53).

Der Arbeitgeber trägt im Kündigungsschutzprozess die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass dringende betriebliche Erfordernisse die Kündigung bedingen, § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG. Beruft sich der Arbeitgeber auf den betriebsbedingten Kündigungsgrund der Stilllegung, so ist, wenn das Vorliegen eines Stilllegungsentschlusses im Kündigungszeitpunkt bestritten wird, der Arbeitgeber verpflichtet, substanziiert darzulegen, dass und zu welchem Zeitpunkt er diejenigen organisatorischen Maßnahmen, die sich rechtlich als Betriebsstilllegung darstellen, geplant und beschlossen hat. Über diese Entschlussfassung hinaus muss der Arbeitgeber substanziiert vortragen, dass auch die geplanten Maßnahmen selbst im Kündigungszeitpunkt bereits greifbare Formen angenommen hatten (BAG 23. März 1984 - 7 AZR 409/82 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 38). Der Umfang der Darlegungslast hängt dabei auch davon ab, wie sich der gekündigte Arbeitnehmer auf die vom Arbeitgeber gegebene Begründung der Kündigung einlässt (vgl. BAG 17. Oktober 1980 - 7 AZR 675/78 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 10 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 15). Trägt der gekündigte Arbeitnehmer beispielsweise Anhaltspunkte dafür vor, dass im Zeitpunkt der Kündigung eine Stilllegungsentscheidung nicht ernsthaft getroffen war, weil es Veräußerungsverhandlungen gegeben habe, und kommt es zu einer alsbaldigen Wiedereröffnung bzw. nahtlosen Fortsetzung durch einen Betriebserwerber, so trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Wiedereröffnung bzw. Veräußerung nicht bereits voraussehbar oder gar geplant war (vgl. ErfK/Oetker 12. Aufl. § 1 KSchG Rn. 279).

b) Gemessen an diesen Grundsätzen ist das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass der Beklagte entgegen der ihn treffenden Darlegungslast keine ausreichenden Umstände für die Annahme vorgetragen hat, bei einer vernünftigen betriebswirtschaftlichen Betrachtung sei zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruches davon auszugehen gewesen, eine Weiterbeschäftigung des Klägers werde mit Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr möglich sein.

Die gemäß § 286 Abs. 1 ZPO gewonnene Überzeugung des Tatsachengerichts, ob die vom Beklagten vorgetragenen und vom Kläger bestrittenen Tatsachen den Schluss auf einen endgültigen und ernsthaften Entschluss zur Betriebsstilllegung im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung rechtfertigen, ist nur beschränkt revisibel(vgl. oben B II 1).

Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass für einen ernsthaften und endgültigen Beschluss, den Betrieb in P stillzulegen, zunächst der Gesellschafterbeschluss vom 14. April 2009 spricht. Gleiches gilt auch für die Information des Gläubigerausschusses durch den Beklagten am 6. Mai 2009. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht weiter berücksichtigt, dass der Abschluss des Interessenausgleichs und Sozialplans und die Massenentlassungsanzeige für eine ernsthafte und endgültige Stilllegungsabsicht sprechen. Dies macht aber nicht entbehrlich, die weiteren Umstände zu würdigen, die - wie die alsbaldige Wiedereröffnung bzw. Fortsetzung der betrieblichen Tätigkeit durch einen Betriebserwerber - gegen einen ernsthaften, endgültigen Stilllegungsentschluss sprechen. Die Prüfung, ob nach Würdigung der Umstände des Einzelfalles im Zeitpunkt der Kündigung die im Zusammenhang mit der behaupteten Stilllegungsabsicht getroffenen Maßnahmen bereits „greifbare Formen“ angenommen hatten, die ihrerseits wiederum einen Rückschluss auf die Ernsthaftigkeit des Stilllegungsentschlusses zulassen, obliegt zuvörderst dem Tatsachengericht.

Angesichts der Veräußerung des Betriebsgrundstückes und materieller Betriebsmittel an die LPP sowie der Fortsetzung der betrieblichen Tätigkeit durch diese in P ab 1. September 2009 begegnet die Würdigung der weiteren Umstände durch das Landesarbeitsgericht keinen Bedenken. Die Wiederaufnahme der Produktion durch einen Betriebserwerber begründet eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte Absicht, den Betrieb stillzulegen (vgl. BAG 21. Juni 2001 - 2 AZR 137/00 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 50 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 53). Dies gilt nicht nur dann, wenn ein Betriebsübergang innerhalb der Kündigungsfrist stattfindet. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 27. September 1984 (- 2 AZR 309/83 - BAGE 47, 13 = AP BGB § 613a Nr. 39 = EzA BGB § 613a Nr. 40) steht dem nicht entgegen. Zwar könnte ein solcher Bezug zur Kündigungsfrist aus dem Leitsatz Nr. 3c hergeleitet werden. Ein solcher ergibt sich aus den Entscheidungsgründen jedoch nicht. Vielmehr heißt es dort, dass bei alsbaldiger Wiedereröffnung eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte Stilllegungsabsicht spricht. Der Entscheidung lässt sich nicht entnehmen, eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte Stilllegungsabsicht sei nur dann gegeben, wenn ein Betriebsübergang noch innerhalb der individuellen Kündigungsfrist stattfindet. Auch in späteren Entscheidungen des Zweiten Senats findet sich keine Einschränkung auf den Zeitraum der Kündigungsfrist (vgl. BAG 21. Juni 2001 - 2 AZR 137/00 - aaO; 12. Februar 1987 - 2 AZR 247/86 - AP BGB § 613a Nr. 67 = EzA BGB § 613a Nr. 64). Kommt es noch vor dem beabsichtigten oder alsbald nach dem beabsichtigten Stilllegungstermin zu einer Betriebsfortführung durch einen Betriebserwerber, so spricht die Erfahrung dafür, dass die Verhandlungen bzw. der Abschluss der Rechtsgeschäfte hierfür bereits längere Zeit zuvor stattgefunden haben. Dies rechtfertigt es, an die Betriebsfortführung durch den Unternehmer bzw. einen Erwerber die tatsächliche Vermutung zu knüpfen, zum Zeitpunkt der Kündigung der Arbeitsverhältnisse habe keine endgültige Stilllegungsabsicht bestanden. Es ist dann Sache des Arbeitgebers, durch näheren Sachvortrag diese Vermutung zu widerlegen.

Ohne Unterbrechung der betrieblichen Tätigkeit setzte die LPP ab dem 1. September 2009 die Produktion von Leiterplatten im Betrieb in P mit den dort vorhandenen Betriebsmitteln fort. Zwar spricht der Inhalt der Grundbucheintragung vom 15. Oktober 2009 „Bezug: Bewilligung vom 21.07.2009/ 01.09.2009“ dafür, dass die zur Übertragung des Eigentums notwendigen rechtsgeschäftlichen Erklärungen vom 21. Juli 2009 bzw. 1. September 2009 - also einem Zeitpunkt nach Zugang der Kündigung - stammen. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht aber darauf abgestellt, dass auch ernsthafte Veräußerungsverhandlungen zwischen dem Beklagten und der LPP einer ernsthaften Stilllegungsabsicht entgegenstehen. Erfahrungsgemäß gehen vertraglichen Vereinbarungen bzgl. einer Betriebsübernahme und eines Grunderwerbs, die in die Eintragung einer Auflassungsvormerkung münden, langfristige Vorverhandlungen voraus. Demnach ist die Vermutung gerechtfertigt, solche Verhandlungen seien bereits im Mai 2009, dem Zeitpunkt des Kündigungsausspruches, geführt worden. Dass solche zum Zeitpunkt der Kündigung (noch) nicht stattfanden, sondern tatsächlich ein endgültiger Stilllegungsentschluss getroffen war, hat der Beklagte nicht schlüssig dargelegt.

Allein die Entlassung von Arbeitnehmern spricht nicht für eine ernsthafte Stilllegungsabsicht, weil es gerade um die Frage geht, ob diese Kündigungen sozial gerechtfertigt sind (vgl. BAG 19. Juni 1991 - 2 AZR 127/91 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 53 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 70). Auch die Freistellung von einzelnen Arbeitnehmern ist kein ausschlaggebendes Indiz für einen ernsthaften Stilllegungsentschluss. Solche Freistellungen können nämlich in Absprache mit einem Betriebserwerber auch dazu dienen, angepasst an ein bestimmtes Auftragsvolumen nur bestimmte Leistungsträger zu übernehmen. So wie die Beschäftigung der Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist nicht gegen eine ernsthafte Stilllegungsabsicht spricht (vgl. BAG 8. November 2007 - 2 AZR 554/05 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 28 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 156), so darf auch nicht allein aus deren Freistellung auf das Vorliegen eines endgültigen Stilllegungsentschlusses des Arbeitgebers geschlossen werden.

Auch die finanzielle Situation bei der Insolvenzschuldnerin ist kein Indiz für die Ernsthaftigkeit des Stilllegungsbeschlusses. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bedeutet noch keine Betriebsstilllegung, weil der Insolvenzverwalter den Betrieb weiterführen kann (vgl. BAG 27. November 1986 - 2 AZR 706/85 -).

Demnach ist auch die zur Insolvenz führende Überschuldung grundsätzlich kein Indiz für eine Stilllegungsabsicht. Dies gilt im Streitfalle vor allem deshalb, weil der Beklagte die Veräußerung der Insolvenzschuldnerin in einem internationalen Bieterverfahren angesichts der unzureichenden Gewinnsituation angestrebt, also zunächst keine Stilllegung der Betriebe in G und P beabsichtigt hatte. Auch das Scheitern des internationalen Bieterverfahrens spricht nicht zwangsläufig für die Ernsthaftigkeit eines anschließenden Stilllegungsentschlusses, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat. Dass der Wunsch, einen Betrieb zu veräußern, sich nicht im ersten Anlauf verwirklichen lässt, drängt nicht zwingend den Schluss auf, dass der Arbeitgeber nach dem ersten gescheiterten Versuch das Gegenteil - nämlich die endgültige Betriebsstilllegung - beabsichtigt.

Nicht zu beanstanden ist, dass das Landesarbeitsgericht den Vortrag des Beklagten, er habe den Kunden mitgeteilt, die Insolvenzschuldnerin produziere bis zum 31. August 2009, nicht für die Annahme hat genügen lassen, die beabsichtigte Betriebsstilllegung habe bereits im Zeitpunkt der Kündigungserklärung greifbare Formen angenommen gehabt.

Allerdings liegt in der Regel ein starkes Indiz für einen ernstlichen und endgültigen Stilllegungsplan vor, wenn der Arbeitgeber den Stilllegungsbeschluss gegenüber Lieferanten, Kunden, Banken usw. bekannt gibt (vgl. APS/Kiel 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 489), weil ein Arbeitgeber, der die Betriebsfortführung oder Veräußerung ernsthaft ins Auge fasst, die Geschäftsbeziehungen zu Lieferanten, Kunden, Banken etc. in der Regel nicht durch die Bekanntgabe einer Stilllegungsentscheidung gefährden will (vgl. BAG 10. Oktober 1996 - 2 AZR 477/95 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 81 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 87). Erst recht wird der Arbeitgeber langfristige Geschäftsbeziehungen nicht kündigen, wenn eine Betriebsveräußerung bzw. -fortführung beabsichtigt ist. Deshalb begründen organisatorische Vorkehrungen wie der Ausspruch von Kündigungen solcher Geschäftsbeziehungen ein starkes Indiz für einen ernsthaften Stilllegungsbeschluss. Nach eigenem Sachvortrag hat der Beklagte aber weder gegenüber Kunden, Banken, Lieferanten noch gegenüber dem Leasinggeber Kündigungen ausgesprochen. Dass der Beklagte nach § 103 Abs. 2 Satz 1 InsO die Erfüllung von Verträgen abgelehnt hat, wird von ihm ebenfalls nicht konkret behauptet. Er trägt vor, er habe im Hinblick auf die in der Branche übliche Verfahrensweise - die Kunden avisierten mit einem „letter of intent“ ein bestimmtes (jährliches) Abrufvolumen und würden dieses dann kurzfristig vor dem gewünschten Liefertermin abrufen - keine Kündigungen aussprechen müssen und deshalb die Kunden darüber informiert, die Insolvenzschuldnerin werde bis zum 31. August 2009 produzieren. Nicht angegeben hat der Beklagte, wann und wie genau diese Information gegeben worden sein soll. Mit diesem Sachvortrag ist der Beklagte seiner Darlegungslast nicht nachgekommen, da es gerade auf den Zeitpunkt und den Inhalt der Kundeninformation ankommt, wenn daraus auf die Ernsthaftigkeit eines Stilllegungsentschlusses geschlossen werden soll. Hätte der Beklagte die von ihm behauptete Information bspw. erst während laufender Veräußerungsverhandlungen an Kunden gegeben, spräche dies nicht für einen ernsthaften Stilllegungsentschluss, da damit nur ein Hinweis auf ein Auslaufen der Produktion durch den Beklagten und die künftige Veräußerung des Betriebes verbunden sein könnte. Hinzu kommt, dass nach dem eigenen Sachvortrag des Beklagten bei dem von ihm geschilderten Vertriebsmodell nur mit einer unmissverständlichen Kundeninformation hätte sichergestellt werden können, dass kein Beschäftigungsbedarf über den 31. August 2009 hinaus besteht. Während bei anderen Arbeitgebern das Bemühen um neue Aufträge im Kündigungszeitpunkt einer endgültigen Stilllegungsabsicht entgegensteht, könnte bei dem vom Beklagten geschilderten Vertriebsmodell eine Prognose, mit Ablauf der Kündigungsfrist werde der Beschäftigungsbedarf für alle Arbeitnehmer entfallen, dann sichergestellt werden, wenn die Kunden unmissverständlich darüber informiert worden wären, dass Bestellungen und Lieferungen für die Zeit nach der beabsichtigten Stilllegung nicht mehr erfolgen können. Dies wird auch am eigenen Sachvortrag des Beklagten zum Betrieb in G deutlich. Dort hatte der Beklagte den Kunden bereits mitgeteilt, ein Investor werde einsteigen, weshalb ein Auftragsvolumen bzw. Abrufe für die Zeit nach dem 31. August 2009 zu verzeichnen waren, welche zunächst eine Verlängerung der Ausproduktion bis in den Dezember 2009 hinein notwendig machten. Eine unmissverständliche Kundeninformation kann dem Vortrag des Beklagten nicht schlüssig entnommen werden. Vielmehr kündigten Kunden der Insolvenzschuldnerin für den Betrieb in P Warenabrufe für die Zeit nach dem 31. August 2009 an bzw. stellten solche in Aussicht. Der Kläger hat dazu unwidersprochen vorgetragen, dass die LPP für die Zeit nach dem 31. August 2009 ausreichend Aufträge vorfand. Schon diese Umstände sprechen gegen eine unmissverständliche Kundeninformation. Weiter kommt in diesem Zusammenhang dem Inhalt der Pressemitteilung der Insolvenzschuldnerin vom 14. September 2009 Bedeutung zu. Nach dieser ist es der Insolvenzschuldnerin bzw. dem Beklagten durch die hervorragende Reputation der Insolvenzschuldnerin gelungen, „in den Folgemonaten sogar einen neuen Großkunden für sich zu gewinnen und andere maßgebliche Bedarfsträger platzierten Zusatzaufträge zur Stützung ihres strategischen Lieferantenpartners“. Diese Angaben in der Pressemitteilung der Insolvenzschuldnerin stehen im Widerspruch zu den Angaben des Beklagten, er habe nur eine Ausproduktion geplant und die Kunden hierüber informiert. Es wäre deshalb Sache des Beklagten gewesen, konkret anzugeben, wie die behauptete Information der Kunden erfolgt ist und ob sich die in der Pressemitteilung angedeutete werbende Tätigkeit am Markt - „ein neuer Großkunde wurde gewonnen“ - ggf. allein auf den Betrieb in G bezog, weil sich das von beiden Betrieben gefertigte Sortiment ggf. stark unterschied. Die Darlegung des Zeitpunktes und des Inhalts einer Kundeninformation wäre - deren Existenz unterstellt - auch unschwer durch Vorlage von Informationsschreiben möglich gewesen.

Soweit der Beklagte vorgetragen hat, es sei vorbereitet worden, dass pünktlich zum 31. August 2009 die Lieferanten ihre Lieferungen einstellen, weil der Beklagte nicht mehr erfüllen werde, stellt dieser Sachvortrag eine pauschale, nicht überprüfbare Behauptung dar, mit welcher der Beklagte seiner Darlegungslast (§ 138 Abs. 2 ZPO) nicht nachgekommen ist. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht daher auch diesen Vortrag nicht genügen lassen, um „greifbare Formen“ der Stilllegung als Indiz für einen endgültigen Stilllegungsentschluss anzunehmen.

Auch die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, aus dem Vortrag zur Veräußerung und Verwertung von Betriebsmitteln ergebe sich kein ausreichendes Indiz für eine endgültige, ernsthafte Stilllegungsabsicht, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Beklagte hat zwar vorgetragen, die Firma A habe in seinem Auftrag Betriebsmittel inventarisiert, bewertet und teilweise veräußert. Allerdings ergibt sich aus seinem eigenen Vortrag, dass dies nur Betriebsmittel betraf, die nicht für die Ausproduktion, dh. eine Produktion mit geringerer Auslastung, benötigt wurden. Eine Beauftragung zur Veräußerung von Betriebsmitteln darüber hinaus, dh. insbesondere eine Beauftragung zur Veräußerung aller im Eigentum der Insolvenzschuldnerin stehenden Betriebsmittel für die Zeit nach der beabsichtigten Stilllegung, behauptet der Beklagte nicht. Vor allem ergibt sich aus seinem Vortrag nicht, wann die Beauftragung der Firma A erfolgt ist, so dass es auch denkbar wäre, dass die Beauftragung erst erfolgte, als die Betriebsveräußerung an die LPP unmittelbar bevorstand und in Absprache mit dieser vorgenommen wurde. Im Übrigen ergibt sich aus dem Sachvortrag des Beklagten nur, dass in G schon Vermessungen der Maschinen und Anlagen sowie Gewichtsklärungen zum Abtransport vorgenommen worden sind. Deshalb liegt es nahe, dass sich die vom Beklagten vorgelegte Bestätigung der Firma A auf Betriebsmittel des Betriebes in G bezieht. Daher wäre auch insoweit ein konkreter Sachvortrag, wann die Beauftragung erfolgte und welchen konkreten Inhalt sie hatte, notwendig gewesen, um mit einer etwaig eingeleiteten Veräußerung von Betriebsmitteln ein Indiz für eine beabsichtigte Stilllegung, die bereits greifbare Formen angenommen hatte, zu liefern.

Soweit der Beklagte geltend macht, zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruches habe er keinerlei Veräußerungsverhandlungen geführt und das Landesarbeitsgericht habe seinen Vortrag, wonach erst im August 2009 die E GmbH ein Angebot zum Erwerb des Betriebsgrundstücks unterbreitet habe, übergangen, greift diese Rüge nicht durch. Dieser Sachvortrag war nicht geeignet, die gegen eine Stilllegungsabsicht sprechende Vermutung infolge der tatsächlich ab 1. September 2009 erfolgten Betriebsfortführung zu widerlegen. Der Sachvortrag des Beklagten ist schon zeitlich nicht hinreichend konkret. Zudem enthält er keine Ausführungen zu Art, Inhalt und zeitlichem Rahmen der Vertragsverhandlungen. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Landesarbeitsgericht auch nicht festgestellt, vor dem 21. Juli 2009 habe es keine Verhandlungen gegeben. Unstreitig ist vielmehr, dass es Gespräche mit Z gegeben hat. Unklar ist, wann genau diese stattfanden und welchen Inhalt sie hatten. Der Sachvortrag, es habe im August 2009 durch die E GmbH ein Angebot gegeben war schließlich durch die Einlassung des Beklagtenvertreters in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht überholt, weshalb sich das Landesarbeitsgericht hiermit nicht näher auseinandersetzen musste. Der Beklagtenvertreter hat in der mündlichen Verhandlung vom 10. September 2010 erklärt, „womöglich habe es am 21.07.2009 bereits ein Angebot gegeben. Er könne nicht sagen, ob es da schon entsprechende Verhandlungen gegeben hat“. Mit diesem Vortrag genügte der Beklagte seiner Darlegungslast nach § 138 Abs. 2 ZPO nicht. Zur Widerlegung der gegen die Stilllegungsabsicht sprechenden Vermutung der Betriebsfortführung hätte der Beklagte konkret dartun müssen, wann und auf wessen Initiative, Verhandlungen mit der LPP oder der E GmbH bzw. mit den für diese handelnden Personen stattgefunden hatten. Nur so wäre auszuschließen, dass eine Betriebsveräußerung schon zum Kündigungszeitpunkt ins Auge gefasst war. Soweit der Beklagte erstmals in der Revisionsinstanz vorträgt, dass ein Angebot der „E bzw. der LPP GmbH erstmalig am 21.07.2009 in notariell beglaubigter Form“ erfolgt ist, welches bis zum 15. September 2009 habe geprüft werden können, handelt es sich um einen in der Revisionsinstanz nicht zu beachtenden neuen Sachvortrag, § 559 Abs. 1 ZPO. Die erhobene Verfahrensrüge nach § 139 Abs. 2 ZPO bleibt demzufolge ohne Erfolg.

Auch die übrigen vom Beklagten erhobenen Rügen von Verfahrensmängeln sind nicht durchgreifend. Insoweit sieht der Senat nach § 564 ZPO iVm. § 72 Abs. 5 ArbGG von einer Begründung ab.

3. Für den Prüfungsmaßstab und die Darlegungslast des Arbeitgebers ist es unerheblich, ob dem Arbeitnehmer ggf. ein Anspruch auf Wiedereinstellung zusteht, wenn sich die Prognose des Arbeitgebers bezüglich der Betriebsstilllegung als fehlerhaft erweist. Denn der von einem möglichen Wiedereinstellungsanspruch vermittelte Schutz bleibt hinter dem des Kündigungsschutzgesetzes zurück (vgl. BAG 13. Februar 2008 - 2 AZR 75/06 -; 12. April 2002 - 2 AZR 256/01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 118). Insbesondere trägt der Arbeitnehmer, der einen Wiedereinstellungsanspruch geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen (vgl. BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98). Auch erlischt ein möglicherweise entstandener Wiedereinstellungsanspruch, wenn berechtigte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen, was der Fall sein kann, wenn der Arbeitgeber den Arbeitsplatz schon mit einem anderen Arbeitnehmer besetzt und damit Dispositionen getroffen hat (vgl. BAG 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - BAGE 118, 168 = AP BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51). Vor allem kommt nach der Rechtsprechung des Senats ein Wiedereinstellungsanspruch bei einem Betriebsübergang nach dem Ablauf der Kündigungsfrist bei einer insolvenzbedingten Kündigung ohnehin nicht in Betracht (vgl. BAG 28. Oktober 2004 - 8 AZR 199/04 - EzA BGB 2002 § 613a Nr. 30).

III. Da die streitgegenständliche Kündigung sozial ungerechtfertigt und mithin rechtsunwirksam ist (§ 1 Abs. 1 KSchG), bedarf es keiner Entscheidung, ob die Kündigung auch wegen Verstoßes gegen § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB unwirksam ist.

C. Der Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 17. Januar 2013 - 21 Sa 55/12 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der von der Beklagten zu 1. erklärten ordentlichen Kündigungen sowie um die Frage, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin auf die Beklagte zu 2. übergegangen ist.

Die 1970 geborene, verheiratete und einem Kind unterhaltsverpflichtete Klägerin war bei der Beklagten zu 1. seit 1990 als Speditionskauffrau, zuletzt in der Sachbearbeitung für Großkunden im Sammelguteingang, beschäftigt. Ihr letztes Bruttomonatsgehalt betrug 2.881,66 Euro.

Die Beklagte zu 1. betreibt ein Unternehmen des Speditions- und Transportgewerbes und ist Teil der „B-Gruppe“. Ihr Hauptsitz war R, daneben unterhielt sie Standorte in M, P und W. Die Beklagte zu 1. beschäftigte zuletzt regelmäßig 280 Mitarbeiter. Ein Betriebsrat war für ihren Betrieb in R, dem auch die Klägerin angehörte, nicht gebildet.

Bis 30. September 2010 unterhielt die Beklagte zu 1. folgende sog. „Geschäftsbereiche“:

Die Geschäftsbereiche bildeten jeweils ein „Profitcenter“ mit eigener Kostenstelle. Jedem Geschäftsbereich waren ein oder mehrere Disponenten zur Planung der Verkehre zugewiesen.

Den Geschäftsbereich „Nationale Stückgutverkehre“ stellte die Beklagte zu 1. zum 30. September 2010 ein.

Am 4. November 2010 veräußerte die Beklagte zu 1. durch Outsourcing- und Kaufvertrag zahlreiche Aktiva des Geschäftsbereichs „Gebietsspedition, Nahverkehrsversorgung und Werksversorgung“ an die L GmbH (L). Verkauft wurden Anlagevermögen und Kundenverträge, jedoch keine Fahrzeuge. Die Beklagte zu 1. und L gingen im Vertrag davon aus, dass es sich um einen Betriebsteilübergang iSd. § 613a BGB handele. In einer Anlage zum Kaufvertrag wurden diejenigen Arbeitnehmer benannt, die dem Speditionsbereich dieses Geschäftsbereichs zugeordnet gewesen sein sollen, wobei die L erklärte, in diese Arbeitsverhältnisse eintreten zu wollen. Sodann schlossen die Beklagte zu 1. und L mit Wirkung ab 1. Dezember 2010 einen Rahmenvertrag über die Erbringung von Frachtführerleistungen durch die Beklagte zu 1. Dieses Vertragsmodell ging also von einer Trennung der von L erworbenen Speditionsleistungen und der von der Beklagten zu 1. im Auftrag durchgeführten Frachtführerleistungen aus.

Am 6. Dezember 2010 fand eine Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1. statt. Gesellschafterin der Beklagten zu 1. ist die B Holding GmbH & Co. KG. Komplementärin dieser Gesellschaft ist die B Holding GmbH, die vertreten wird durch den Geschäftsführer Bö. Ausweislich des vorgelegten Protokolls hat die Gesellschafterversammlung beschlossen:

Daraufhin hoben die Beklagte zu 1. und L am 10. Dezember 2010 ihren gerade geschlossenen Rahmenvertrag über die Erbringung von Frachtführerleistungen zum 31. Dezember 2010 wieder auf. Die L übertrug nunmehr ihre Frachtführerleistungen mit Wirkung ab 1. Januar 2011 auf die ebenfalls der B-Gruppe zugehörige Beklagte zu 2.

Im Geschäftsbereich „Spezialverkehre“ hob die Beklagte zu 1. ihre bestehenden Verträge zur Erbringung von Speditions- und Frachtführerleistungen mit der „I GmbH & Co. KG“ sowie der „D GmbH“ zum 31. Dezember 2010 auf. Auch die „Spezialverkehre“ sollten ab dem 1. Januar 2011 durch die Beklagte zu 2. durchgeführt werden. Dazu bot die Beklagte zu 1. der Beklagten zu 2. am 13. Dezember 2010 eine „Übernahmevereinbarung“ an, die die Beklagte zu 2. am 28. Dezember 2010 annahm. Diese lautet ua. wie folgt:

Nach einem der Übernahmevereinbarung beigefügten Rahmenmietvertrag sollte die Beklagte zu 1. laufend Kraftfahrzeuge, insbesondere Zugmaschinen, Sattelauflieger, Anhänger, Pkw und Lastkraftwagen an die Beklagte zu 2. vermieten. Dabei solle sich der Bestand an vermieteten Fahrzeugen von Monat zu Monat ändern können. In der Anlage 4 war die Klägerin unter den diesem Geschäftsbereich zuzuordnenden Arbeitnehmern nicht aufgeführt.

Der Bereich „Hafenverkehre“ wurde mit Vertrag vom 15. Dezember 2010 zum 24. Dezember 2010 an die I GmbH & Co. KG veräußert.

Mit Schreiben vom 17. Dezember 2010 teilte die Beklagte zu 1. der Klägerin mit, dass sie seit dem 1. Dezember 2010 dem Bereich „Ladungsverkehre“ angehöre. Auch die anderen Mitarbeiter der Beklagten zu 1. erhielten ein solches Schreiben, mit dem ihnen ihre Zuordnung zu den Geschäftsbereichen mitgeteilt wurde.

Die Beklagte zu 1. zeigte am 20. Dezember 2010 gegenüber der Agentur für Arbeit R die Entlassung von 251 der insgesamt 280 Arbeit-nehmer des Hauptbetriebs R an. Als Entlassungsgrund hat sie „Einstellung des operativen Geschäftsbetriebs“ angegeben. Die Agentur für Arbeit bestätigte den Eingang dieser Anzeige mit Schreiben vom 20. Dezember 2010.

Mit zwei fast inhaltsgleichen Kündigungsschreiben, die auf den 23. Dezember 2010 datiert wurden und welche der Klägerin am 27. Dezember 2010 zugingen, kündigte die Beklagte zu 1. das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin ordentlich zum 31. Juli 2011. Das eine Kündigungsschreiben wurde durch Einwurfeinschreiben, das zweite durch Einschreiben gegen Rückschein zugestellt.

Vergleichbare Kündigungsschreiben erhielten alle Mitarbeiter der Beklagten zu 1. Die in der Anlage 4 der Übernahmevereinbarung mit der Beklagten zu 2. aufgeführten Arbeitnehmer erhielten jedoch zusätzlich ein Unterrichtungsschreiben zum Betriebsübergang. Darin wurde ua. mitgeteilt, dass die Beklagte zu 2. unwiderruflich erkläre, aus der von der Beklagten zu 1. ausgesprochenen Kündigung nach dem Betriebsübergang keine Rechte herzuleiten und das Arbeitsverhältnis zu den bislang bestehenden Bedingungen so weiterzuführen, als ob die Kündigung nicht ausgesprochen worden sei. Die betroffenen Arbeitnehmer sollten eine beigefügte formularmäßige „Erklärung zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses“ unterschreiben, in der sie das Angebot zur Weiterführung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2. annehmen und gleichzeitig auf das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB verzichten sollten.

Mit Schriftsatz vom 13. Januar 2011 erhob die Klägerin Kündigungsschutzklage.

Mit Schreiben vom 28. Juli 2011 kündigte die Beklagte zu 1. das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin nochmals ordentlich zum 29. Februar 2012. Auch diese Kündigung griff die Klägerin gerichtlich an.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, eine vollständige Stilllegung zum 31. Dezember 2010 habe die Beklagte zu 1. nicht beschlossen. Bereits der Stilllegungsbeschluss der Gesellschafter vom 6. Dezember 2010 sei widersprüchlich. Im Schreiben vom 17. Dezember 2010 werde dann mitgeteilt, eine „Neuausrichtung“ der Tätigkeits- und Zuständigkeitsbereiche sei notwendig, ohne von einer Einstellung des Betriebs zu sprechen. Die Beklagte zu 1. habe auch nach Ende 2010 noch Frachtaufträge ausgeführt. Der Übergang von 143 Arbeitnehmern auf die Beklagte zu 2. sowie von 85 auf die L und der Rahmenmietvertrag mit der Beklagten zu 2. sprächen gegen eine vollständige Stilllegung. In Wahrheit habe es sich um einen Betriebs-, jedenfalls aber um einen Betriebsteilübergang auf die Beklagte zu 2. gehandelt. Daher sei ihr Arbeitsverhältnis zum 1. Januar 2011 auf die Beklagte zu 2. übergegangen. Die von der Beklagten zu 1. mitgeteilte „Zuordnung“ der Arbeitnehmer zu den verschiedenen Geschäftsbereichen sei teils zufällig, teils willkürlich erfolgt. Jedenfalls sei eine Sozialauswahl erforderlich gewesen, die nicht stattgefunden habe. Auch die Massenentlassungsanzeige sei fehlerhaft gewesen.

Soweit für die Revision von Bedeutung hat die Klägerin zuletzt beantragt,

Die Beklagten haben die Abweisung der Klage beantragt. Zur Begründung hat die Beklagte zu 1. darauf verwiesen, unternehmerisch entschieden zu haben, selbst keine operativen Tätigkeiten mehr durchzuführen. Während sich nach dem Gesellschafterbeschluss vom 6. Dezember 2010 die Möglichkeit einer Übernahme des Geschäftsbereichs „Gebietsspedition“ durch die Beklagte zu 2. ergeben habe, sei es für den Restbetrieb bei der beschlossenen Stilllegung geblieben. Dem stehe nicht entgegen, dass die Beklagte zu 1. noch bis in den April 2011 hinein Aufträge zur Reduzierung von Leerfahrten angenommen habe. Diese Aktivitäten hätten in der Größenordnung von einem Prozent des bisherigen Umsatzes gelegen. Die Geschäftsbereiche seien durch die Bildung von Profitcentern mit eigenen Kostenstellen klar gegeneinander abgegrenzt gewesen. Im Falle von Unterbeauftragungen anderer Geschäftsbereiche sei eine Verrechnung zwischen den Kostenstellen erfolgt. Die Zuordnung der Arbeitnehmer zu den einzelnen Geschäftsbereichen sei daher nicht willkürlich erfolgt.

Sofern es sich im Falle des Geschäftsbereichs „Gebietsspedition“ nicht um einen Betriebs(teil-)übergang gehandelt habe, müsse von einer vollständigen Stilllegung des Betriebs der Beklagten zu 1. ausgegangen werden. Nach dem 30. April 2011 seien nur noch wenige Mitarbeiter mit Abwicklungsaufgaben betraut gewesen. Anfang Mai 2011 sei auch das letzte Fahrzeug des Standorts R zum Verkauf gestellt worden.

Das Arbeitsgericht hat die Kündigungen zum 31. Juli 2011 für unwirksam gehalten und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten zu 1. hat das Landesarbeitsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Die Revision ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung durfte die Klage nicht abgewiesen werden.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Den gesamten Betrieb der Beklagten zu 1. könne die Beklagte zu 2. auch in Ansehung des Übernahmevertrages vom 13./28. Dezember 2010 nicht übernommen haben, da Gegenstand des Übernahmevertrages nicht die Geschäftsbereiche „Hafenverkehre“, „Systemverkehre“ und „Ladungsverkehre“ gewesen seien. Dem entspreche es, dass die Beklagte zu 2. lediglich 113 von 280 Mitarbeitern und 124 von 252 Lkw übernommen habe. Von einer Wahrung der wirtschaftlichen Einheit könne daher nicht gesprochen werden. Auch ein Betriebsteilübergang der Geschäftsbereiche „Gebietsspedition“ und „Spezialverkehre“ auf die Beklagte zu 2. liege nicht vor. Organisatorisch selbständige Einheiten stellten die von der Beklagten zu 1. geführten Geschäftsbereiche nicht dar. Der Geschäftszweck aller Geschäftsbereiche sei bei der Beklagten zu 1. die Erbringung von Fuhrdienstleistungen aller Art gewesen. Die Aufteilung in Profitcenter habe der Klärung von Kosten- und Ertragsstrukturen gedient. Dies sei für die Annahme abgrenzbarer Betriebsteile jedoch ohne Belang, zumal bei der Beklagten zu 1. jeder Fahrer grundsätzlich in der Lage gewesen sei, jedes Fahrzeug jedes Geschäftsbereichs ohne zusätzliches Anlernen zu beherrschen. In Ermangelung abgrenzbarer Betriebsteile scheide daher auch ein Betriebsteilübergang aus.

Bei Ausspruch der Kündigung am 23. Dezember 2010 habe die ernsthafte Stilllegungsabsicht der Beklagten zu 1. noch bestanden. Diese werde auch nicht dadurch widerlegt, dass nach Kündigungsausspruch noch einzelne Aufträge zur besseren Auslastung bis zur endgültigen Stilllegung angenommen worden seien.

B. Dem folgt der Senat im Ergebnis nicht.

I. Die Revision ist zulässig. Sie ist gemäß § 72 Abs. 1 ArbGG statthaft, nachdem sie das Landesarbeitsgericht mit Urteil vom 17. Januar 2013 - 21 Sa 55/12 - zugelassen hat. Die Revision rügt die Verletzung materiellen Rechts und genügt insoweit den Anforderungen des § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a ZPO, § 72 Abs. 5 ArbGG.

II. Zu Recht ist das Landesarbeitsgericht von einer Zulässigkeit der Klage ausgegangen. Bei den beiden Kündigungsschreiben der Beklagten zu 1. vom 23. Dezember 2010, die fast identisch formuliert sind und auf unterschiedlichen Wegen zugestellt wurden, handelt es sich um eine Kündigung. Auch wenn die Klägerin aus prozessualer Vorsicht beide Schreiben mit formal getrennten Anträgen angegriffen hat, ist dies als einheitlicher Antrag gegen eine einheitliche Kündigung der Beklagten zu 1. auszulegen (vgl. BAG 22. Dezember 2009 - 3 AZN 753/09 - Rn. 12, BAGE 133, 28; 6. September 2007 - 2 AZR 264/06 - Rn. 38).

III. Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, eine Sozialauswahl sei entbehrlich gewesen. Mangels hinreichender Feststellungen kann der Senat über die Wirksamkeit der Kündigungsentscheidung der Beklagten zu 1. nicht selbst entscheiden.

1. Bei der Prüfung der Sozialwidrigkeit einer Kündigung (§ 1 Abs. 2 KSchG) durch das Landesarbeitsgericht handelt es sich um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die vom Revisionsgericht nur darauf zu überprüfen ist, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 1 KSchG Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist(st. Rspr., BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 35). Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält das Berufungsurteil nicht stand.

2. Zur Begründung der Kündigung beruft sich die Beklagte zu 1. darauf, diese sei in Verfolgung ihrer Absicht, den gesamten Betrieb stillzulegen, also aus dringenden betrieblichen Erfordernissen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG erfolgt. Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass der Behauptung einer beabsichtigten Stilllegung vorliegend weder ein Betriebs- noch ein Betriebsteilübergang entgegensteht.

a) Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich systematisch aus (st. Rspr., BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 39). Dabei kommt es auf das tatsächliche Vorliegen des Kündigungsgrundes und nicht auf die vom Arbeitgeber gegebene Begründung an. Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sich die geplante Maßnahme objektiv als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt, weil etwa die für die Fortführung des Betriebs wesentlichen Gegenstände einem Dritten überlassen werden sollten, der Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung wertet (BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - Rn. 30). An einer Stilllegung des Betriebs fehlt es nicht nur dann, wenn der gesamte Betrieb veräußert wird, sondern auch, wenn organisatorisch abtrennbare Teile des Betriebs im Wege eines Betriebsteilübergangs (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB) veräußert werden. Dann liegt keine Betriebsstilllegung, sondern allenfalls eine Betriebsteilstilllegung vor (BAG 30. Oktober 2008 - 8 AZR 397/07 - Rn. 28). Wird ein Betriebsteil veräußert und der verbleibende Restbetrieb stillgelegt, kommt es darauf an, ob der gekündigte Arbeitnehmer dem auf einen Erwerber übergehenden Betriebsteil zugeordnet war (vgl. BAG 30. Oktober 2008 - 8 AZR 397/07 - Rn. 41). Ist dies nicht der Fall, so kann die Stilllegung des Restbetriebs einen betriebsbedingten Kündigungsgrund darstellen, wenn die Arbeitnehmer diesem Betriebsteil zugeordnet waren (vgl. ErfK/Oetker 15. Aufl. KSchG § 1 Rn. 283).

b) Der Betrieb der Beklagten zu 1. ist nicht auf die Beklagte zu 2. übergegangen.

aa) Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang iSv. § 613a Abs. 1 BGB - wie auch iSd. Richtlinie 2001/23/EG vom 12. März 2001 (ABl. EG L 82 vom 22. März 2001 S. 16) - liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt (vgl. nur EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 30 mwN; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 mwN; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39 mwN).

(1) Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 31 f. mwN; vgl. auch BAG 10. November 2011 - 8 AZR 538/10 - Rn. 17).

(2) Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (näher EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres und Demir] Rn. 35 mwN, Slg. 2005, I-11237; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 ff. mwN). Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (vgl. ua. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 34 mwN, Slg. 2011, I-95; BAG 23. Mai 2013 - 8 AZR 207/12 - Rn. 22; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39).

(3) Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt (EuGH 6. September 2011 - C-108/10 - [Scattolon] Rn. 49 ff., Slg. 2011, I-7491; vgl. auch 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 36, 39 mwN, Slg. 2011, I-95; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 41; 21. Juni 2012 - 8 AZR 181/11 - Rn. 31).

(4) Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 41, Slg. 2011, I-95; BAG 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - Rn. 30).

bb) Danach ist vorliegend ein Betriebsübergang zu verneinen.

Auch wenn man unterstellt, dass zumindest für die Funktion des Spediteurs dem Personal im Sinne eines Dienstleistungsunternehmens besondere Bedeutung zukommt, hat die Beklagte zu 2. keinen nach Zahl und Sachkunde so wesentlichen Teil des Personals der Beklagten zu 1. übernommen, dass von einem vollständigen Betriebsübergang auszugehen wäre. Mit 113 übernommenen Mitarbeitern hat die Beklagte zu 2. weniger als die Hälfte der Arbeitsverhältnisse fortgeführt. Ob sich unter den übernommenen Mitarbeitern solche mit besonderer Sachkunde befanden, wurde von der Klägerin nicht vorgetragen und ist auch dem sonstigen Akteninhalt nicht zu entnehmen.

Die Beklagte zu 2. hat nur zwei der vormals fünf Geschäftsbereiche übernommen, verfügt also über ein vergleichsweise deutlich eingeschränktes Tätigkeitsfeld.

Materielle Betriebsmittel, die früher von der Beklagten zu 1. genutzt wurden, hat die Beklagte zu 2. teilweise übernommen, insbesondere 124 (von insgesamt 252) Lkw. Trotz des hohen finanziellen Wertes dieses Betriebsmittels handelt es sich bei den Lkw um leicht auszutauschende oder schnell zur Verfügung stehende Betriebsmittel, die zudem für die Speditionsfunktion beider Beklagten nicht prägend sind.

Entscheidend spricht daher gegen die Annahme des Übergangs des gesamten Betriebs der Beklagten zu 1. auf die Beklagte zu 2., dass nur zwei von fünf Geschäftsbereichen und weniger als die Hälfte des Personals von der Beklagten zu 2. übernommen wurden und dass der Übergang wesentlicher immaterieller oder materieller Betriebsmittel - abgesehen von den leicht ersetzbaren Lkw - nicht festzustellen ist.

c) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht weiter auch das Vorliegen eines Betriebsteilübergangs verneint, sodass die Kündigung der Beklagten zu 1. nicht wegen § 613a Abs. 4 BGB oder wegen einer auch in diesem Fall erforderlichen Sozialauswahl, die unterblieben ist, unwirksam gewesen ist(§ 1 Abs. 3 KSchG).

aa) Dem Übergang eines gesamten Betriebs steht, soweit die Vorrausetzungen (siehe oben B III 2 b aa) des § 613a BGB erfüllt sind, der Übergang eines Betriebsteils gleich. Dabei ist nicht erforderlich, dass die übergegangene wirtschaftliche Einheit ihre Selbständigkeit innerhalb der Struktur des Erwerbers bewahrt (EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 31 ff. mwN; 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 50, Slg. 2009, I-803). Es genügt, wenn die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten und es dem Erwerber derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 53, aaO; BAG 7. April 2011 - 8 AZR 730/09 - Rn. 16).

bb) Die von der Beklagten zu 1. an die Beklagte zu 2. abgegebenen Tätigkeiten erfüllen nicht die og. Voraussetzungen einer im Sinne des § 613a BGB übergangsfähigen wirtschaftlichen Einheit, sodass kein Betriebsteilübergang vorliegt.

Die Beklagte zu 1. grenzt ihre Geschäftsbereiche und angeblichen Betriebsteile nach Kundenbeziehungen, Art der zu erbringenden Dienstleistung (§§ 407, 453 HGB) und Personaleinsatz ab. Beim Personaleinsatz räumt sie ein, dass Personal eines Geschäftsbereichs auch für einen anderen Geschäftsbereich tätig sein könne, dies werde dann intern verrechnet, da jeder Geschäftsbereich ein eigenes „Profitcenter“ mit eigenen Kostenstellen sei. Sie trägt zwar vor, dass in jedem Bereich Disponenten eingesetzt werden, die nur für diesen Bereich zuständig seien. Eine einheitliche Leitung folgt daraus jedoch ebenso wenig wie eine funktionelle Autonomie. Die Zuordnung bestimmter Tätigkeiten zu „Profitcentern“ mag ökonomisch sinnvoll sein, weil dann Umsätze, Kosten usw. bestimmten Tätigkeitsfeldern zugeordnet werden können. Das führt aber nicht dazu, dass dadurch eine bestimmte Struktur entstünde, die auf eine wirtschaftliche Einheit schließen ließe. Auch dass bestimmte Fahrer oder Disponenten nur für bestimmte Kunden planen oder fahren, führt nicht bereits zu einer strukturierten Gesamtheit von Personen. Das wäre anders, wenn für bestimmte Kunden spezielle organisatorische Zuständigkeiten bestünden. Dafür fehlen Anhaltspunkte.

Hinzu kommt, dass die Identität einer wirtschaftlichen Einheit sich nicht allein aus der bloßen Tätigkeit ergibt, sondern aus mehreren zusammenhängenden Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 41 mwN, Slg. 2011, I-95). Ein solcher Zusammenhang ist hier nicht feststellbar. Führungs- und Organisationsstrukturen der einzelnen Geschäftsbereiche sind nicht in hinreichendem Maße vorhanden. Zwar zeigen die von der Beklagten zu 1. vorgelegten Organigramme solche Strukturen. Allein das Organigramm sagt aber noch nichts darüber aus, ob und inwieweit die behauptete Organisationsstruktur auch tatsächlich existiert. Gegen eine Trennung der Geschäftsbereiche spricht, dass Fahrer nach eigenem Vortrag der Beklagten zu 1. bis zu 30 % ihrer Tätigkeit für andere Geschäftsbereiche erbracht haben - ohne näher zu quantifizieren, für wie viele ihrer Fahrer das gilt. Es fehlt jeder Vortrag zur Sachkunde der den Geschäftsbereichen zugeteilten Personen. Es ist nicht ersichtlich, dass sie durch die Ausführung ihrer Aufgaben irgendeine besondere Sachkunde in Bezug auf die Tätigkeit in ihrem jeweiligen Geschäftsbereich erworben hätten. Mit Ausnahme der „Spezialverkehre“ ist nicht ersichtlich, dass bestimmte Fahrzeuge für bestimmte Aufträge eingesetzt werden mussten. Getrennte Leitungs- und Personalstrukturen sind ebenfalls nicht ersichtlich.

3. Die Kündigung muss sozial gerechtfertigt sein. Die Beklagte zu 1. beruft sich dazu auf ihre Absicht, den gesamten Betrieb endgültig stillzulegen.

a) Die Stilllegung des gesamten Betriebs oder eines Betriebsteils durch den Arbeitgeber gehört zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, die einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung abgeben können(st. Rspr., vgl. BAG 26. Mai 2011 - 8 AZR 37/10 - Rn. 25; 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - Rn. 28). Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszweckes dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen (BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 37).

Der Arbeitgeber ist nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen. Neben der Kündigung wegen erfolgter Stilllegung kommt auch eine Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung in Betracht. Im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung muss die auf Tatsachen gestützte, vernünftige betriebswirtschaftliche Prognose gerechtfertigt sein, dass zum Kündigungstermin mit einiger Sicherheit der Eintritt des die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes vorliegen wird (BAG 13. Februar 2008 - 2 AZR 543/06 - Rn. 22). Erforderlich ist, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung den ernsthaften und endgültigen Entschluss gefasst hat, den Betrieb endgültig und nicht nur vorübergehend stillzulegen (vgl. BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 37). Der Ernsthaftigkeit der Stilllegungsabsicht steht dabei nicht entgegen, dass sich der Arbeitgeber entschlossen hat, die gekündigten Arbeitnehmer in der jeweiligen Kündigungsfrist noch für die Abarbeitung vorhandener Aufträge einzusetzen. Der Arbeitgeber erfüllt damit gegenüber den tatsächlich eingesetzten Arbeitnehmern lediglich seine auch im gekündigten Arbeitsverhältnis bestehende Beschäftigungspflicht (BAG 8. November 2007 - 2 AZR 554/05 - Rn. 20). An einem endgültigen Entschluss zur Betriebsstilllegung fehlt es aber, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung noch in ernsthaften Verhandlungen über eine Veräußerung des Betriebs steht oder sich noch um neue Aufträge bemüht (vgl. BAG 13. Februar 2008 - 2 AZR 543/06 - Rn. 23).

Bei einer Betriebsstilllegung ist ferner erforderlich, dass die geplanten Maßnahmen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits „greifbare Formen“ angenommen haben (vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 692/10 - Rn. 40). Von einer Stilllegung kann jedenfalls dann ausgegangen werden, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Miet- oder Pachtverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen darf, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt (BAG 26. Mai 2011 - 8 AZR 37/10 - Rn. 26). Für die Stilllegung von Betriebsteilen gilt dies, begrenzt auf die entsprechende Einheit, entsprechend (BAG 26. Mai 2011 - 8 AZR 37/10 - aaO).

b) Danach ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kündigungen des Arbeitsverhältnisses zur Klägerin vom 23. Dezember 2010 seien in Befolgung der Stilllegungsabsicht der Beklagten zu 1. ausgesprochen worden, gründeten also auf einem dringenden betrieblichen Erfordernis, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Handlungen der Beklagten zu 1. lassen eine Stilllegungsabsicht erkennen.

aa) Die Beklagte zu 1. hat alle Fahrzeuge an die Vermieter zurückgegeben, an Konzerngesellschaften weitervermietet oder zum Verkauf gestellt. Nach Freistellung des letzten beschäftigten Arbeitnehmers noch vor Ablauf der Kündigungsfrist hatte die Beklagte zu 1. keine Kunden, keine Betriebsmittel und kein Personal mehr, sodass von einer vollständigen Stilllegung ausgegangen werden kann.

bb) Dass die Beklagte zu 1. einzelne Zusatzaufträge für Touren angenommen hat, die ohnehin zur Erfüllung bestehender Aufträge notwendig waren, spricht nicht gegen die Stilllegungsabsicht, auch wenn die Auftragsannahmen erst nach Ausspruch der Kündigung erfolgt sind. Dadurch wurden Leerfahrten vermieden oder reduziert. Erforderlich, aber auch ausreichend für eine Stilllegungsabsicht ist, dass bis zum Ende der Kündigungsfristen keine Tätigkeiten mehr ausgeführt werden; nicht erforderlich ist, dass der Arbeitgeber bis dahin ineffizient arbeitet oder es unterlässt, mögliche Geschäfte zu tätigen. Gleiches gilt für die Begegnungsfahrten in Zusammenarbeit mit der Beklagten zu 2. und der L. Auch hier wurde kein neues Geschäft generiert, sondern die Arbeitsabläufe zwischen drei Unternehmen einer Unternehmensgruppe wurden effizient gestaltet. Dies ist schon deswegen möglich, um die noch nicht freigestellten Arbeitnehmer während ihrer Kündigungsfrist sinnvoll zu beschäftigen.

4. Rechtsfehlerhaft ist aber das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, einer Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG habe es nicht bedurft. Die Sozialauswahl entfiel nicht deshalb, weil die Beklagte zu 1. allen Arbeitnehmern ihres Betriebs gekündigt hat.

a) Zwar ist es richtig, dass der Arbeitgeber grundsätzlich keine Sozialauswahl vornehmen muss, wenn er allen Arbeitnehmern seines Betriebs kündigt (vgl. BAG 7. Juli 2005 - 2 AZR 447/04 - zu II 3 a der Gründe). Dem liegt aber die Überlegung zugrunde, dass eine Sozialauswahl keinen Sinn mehr macht, wenn - wie bei einer vollständigen Betriebsstilllegung - keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit mehr besteht. Im vorliegenden Fall hatte die Beklagte zu 1. bei Ausspruch der Kündigung der Klägerin jedoch nicht mehr geplant, den gesamten Betrieb stillzulegen, sondern es sollte ein Teil der Belegschaft auf die Beklagte zu 2. übertragen werden. Eine Sozialauswahl war in einem solchen Fall nicht entbehrlich, da dem Arbeitnehmer auf diesem Weg sein Arbeitsverhältnis erhalten bleiben konnte (BAG 14. März 2013 - 8 AZR 153/12 - Rn. 41). Den in der „Übernahmevereinbarung“ vom 13./28. Dezember 2010, dort Anlage 4, aufgeführten Arbeitnehmern - aber nicht der Klägerin - stellte sich die erhaltene Kündigung als Erklärung dar, die nicht auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtet war. Denn entweder - darauf deutete das begleitende Unterrichtungsschreiben zu einem angeblichen Betriebsübergang hin - verstieß diese Kündigung wegen eines Betriebsteilübergangs gegen § 613a Abs. 4 BGB oder - wenn sich die Übertragung des Geschäftsbereichs nicht als Betriebsteilübergang herausstellen sollte - die Beklagte zu 2. erklärte verbindlich und unwiderruflich, dass sie aus der ausgesprochenen Kündigung der Beklagten zu 1. keine Rechte herleiten werde und die erhaltene Kündigung durch die zu unterschreibende „Erklärung zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses“ aus der Welt geräumt werde - was einem gewillkürten Eintritt der Beklagten zu 2. in die Arbeitsverhältnisse der entsprechenden Arbeitnehmer gleichkommt. Beide Beklagten gingen nicht davon aus, dass alle Arbeitsverhältnisse beendet werden sollten. Damit wurde eine Sozialauswahl erforderlich.

b) Auf die mit Schreiben vom 17. Dezember 2010 von der Beklagten zu 1. vorgenommene „Zuordnung“ der Klägerin zum Bereich „Ladungsverkehre“ kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Das Berufungsgericht hat insoweit im Anschluss an die Vierte Kammer des Landesarbeitsgerichts (LAG Baden-Württemberg 24. Oktober 2012 - 4 Sa 37/12 -) festgestellt, dass die als „Geschäftsbereiche“ bezeichneten unterschiedlichen Verkehre Teilzwecke des betrieblichen Gesamtzwecks zur Durchführung von Frachtführerleistungen darstellen. Sowohl bei der Frachtführertätigkeit als auch bei der Speditionstätigkeit, also der Tätigkeit der Disponenten, handelt es sich im Kern in sämtlichen Bereichen um dieselben anfallenden Arbeitsaufgaben, wobei die Arbeitnehmer untereinander austauschbar waren und es keine betriebliche Teilorganisation gab.

5. Die Kündigung ist aber nicht allein deshalb unwirksam, weil die Beklagte zu 1. die notwendige Sozialauswahl unterlassen hat.

a) Eine Kündigung ist dann nicht unwirksam, wenn mit der Kündigung des Arbeitnehmers eine - zufällig - vertretbare Auswahlentscheidung getroffen wurde (BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 476/10 - Rn. 48 mwN). Bei der Gewichtung der Auswahlkriterien kommt dem Arbeitgeber ein Wertungsspielraum zu. Die sozialen Gesichtspunkte muss der Arbeitgeber nur „ausreichend“ berücksichtigen. Es handelt sich hierbei um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs. Die Auswahlentscheidung muss vertretbar sein und nicht unbedingt der Entscheidung entsprechen, die das Gericht getroffen hätte, wenn es eigenverantwortlich soziale Erwägungen hätte anstellen müssen. Der dem Arbeitgeber vom Gesetz eingeräumte Wertungsspielraum führt dazu, dass nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer mit Erfolg die Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl rügen können (BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 476/10 - aaO; 31. Mai 2007 - 2 AZR 276/06 - Rn. 64, BAGE 123, 1).

b) Für die abgestufte Darlegungslast zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Bereich der sozialen Auswahl gelten folgende Grundsätze: Bei Unkenntnis der für die Sozialauswahl rechtserheblichen Tatsachen genügt der Arbeitnehmer zunächst seiner Darlegungslast, wenn er pauschal die soziale Auswahl beanstandet und den Arbeitgeber auffordert, die Gründe mitzuteilen, die ihn zu der Auswahl veranlasst haben. Im Umfang seiner materiell-rechtlichen Auskunftspflicht geht damit die Darlegungslast auf den Arbeitgeber über. Als auskunftspflichtige darlegungsbelastete Partei hat der Arbeitgeber sodann die Gründe darzulegen, die ihn (subjektiv) zu der von ihm getroffenen Auswahl veranlasst haben. Kommt der Arbeitgeber der ihm hinsichtlich seiner subjektiven Auswahlüberlegungen obliegenden Darlegungslast vollständig nach, so hat der Arbeitnehmer wieder die volle Darlegungs- und Beweislast für eine objektiv fehlerhafte Auswahlentscheidung. Es kann sich aber unter Umständen bereits aus den Angaben des Arbeitgebers ergeben, dass das Auswahlverfahren objektiv nicht den gesetzlichen Anforderungen der sozialen Auswahl entsprochen hat (zB Verkennung des auswahlrelevanten Personenkreises). Bei einer derartigen Fallgestaltung braucht der Arbeitnehmer zunächst nichts weiter darzulegen, vielmehr spricht eine vom Arbeitgeber auszuräumende tatsächliche Vermutung dafür, dass auch die Auswahlentscheidung objektiv fehlerhaft und damit die Kündigung sozialwidrig ist. Der Arbeitgeber muss dann näher darlegen, dass trotz Durchführung eines gegen § 1 Abs. 3 KSchG verstoßenden Auswahlverfahrens gleichwohl der gekündigte Arbeitnehmer nach dem Maßstab des § 1 Abs. 3 KSchG nicht fehlerhaft ausgewählt worden ist(BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 276/06 - Rn. 34, BAGE 123, 1). Es reicht aus, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mitteilt, welche anderen Arbeitnehmer er für vergleichbar hält und in die Sozialauswahl miteinbezogen hat. Wenn allen diesen Arbeitnehmern gekündigt und keinem die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses angeboten wurde, hat er bereits durch Nennung der Namen und den Hinweis darauf, dass alle anderen Arbeitnehmer nicht vergleichbar sind, dem Kläger Auskunft über die von ihm zugrunde gelegten Auswahlkriterien, deren Gewichtung und die Namen der seiner subjektiven Auffassung nach in die Auswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer erteilt (vgl. BAG 20. September 2012 - 6 AZR 483/11 - Rn. 28). Das Landesarbeitsgericht wird bei den nachzuholenden Feststellungen zur Sozialauswahl diese Fragen zu behandeln haben.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 10. September 2010 - 9 Sa 562/10 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung des Klägers wird das Teilurteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 18. November 2009 - 37 Ca 5785/09 - abgeändert:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 9. Dezember 2008 nicht aufgelöst worden ist.

3. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen; im Übrigen bleibt die Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorbehalten.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, betriebsbedingten Kündigung.

Der Kläger ist seit 2002 bei der zu einem Konzern gehörenden Beklagten tätig. Der Konzern beschäftigte im Jahr 2008 über 2.000 Arbeitnehmer, davon ca. 720 - darunter den Kläger - im Bereich „Technical Operations/Netzinfrastruktur“. Er ist in sechs Regionen aufgeteilt. In jeder Region ist auf der Grundlage eines zwischen ver.di auf der einen und der Beklagten sowie zwei weiteren Konzernunternehmen auf der anderen Seite geschlossenen Zuordnungstarifvertrags ein einheitlicher, unternehmensübergreifender Betriebsrat gebildet. Der Kläger ist der Region 3 zugeordnet, deren Hauptniederlassung in Berlin liegt.

Im Jahr 2008 beschloss die Beklagte, die Aufgaben der Servicetechniker zweier Tätigkeitsbereiche ab dem 1. Juli 2009 im Wesentlichen nicht mehr durch eigene Mitarbeiter ausführen zu lassen. Dies führte zum Wegfall zahlreicher Arbeitsplätze. Am 12. November 2008 vereinbarten die drei Gesellschaften mit dem Konzernbetriebsrat einen Interessenausgleich.

Darin heißt es:

Mit Schreiben vom 19. November 2008 zeigte die Beklagte die vorgesehene Entlassung von 49 ihrer insgesamt 75 am Standort Berlin beschäftigten Mitarbeiter gegenüber der Agentur für Arbeit an. In dem Formular kreuzte sie in der Zeile „Die Stellungnahme des Betriebsrates zu den angezeigten Entlassungen ist beigefügt“ das Feld „nein“ an. An anderer Stelle wies sie darauf hin, dass ein Sozialplan vereinbart worden sei.

Mit Schreiben vom 25. November 2008 teilte die Agentur für Arbeit folgendes mit:

Mit Schreiben vom 9. Dezember 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien fristgerecht zum 31. Juli 2009.

Mit seiner rechtzeitig erhobenen Klage hat sich der Kläger gegen die Kündigung gewandt. Er hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt. Auch habe die Massenentlassungsanzeige nicht den gesetzlichen Anforderungen genügt.

Der Kläger hat - soweit für die Revision von Belang - beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, es habe infolge der Restrukturierungsmaßnahmen keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger gegeben. Sie hat die Ansicht vertreten, sie habe die Massenentlassungsanzeige korrekt erstattet.

Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Teilurteil abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Die Revision ist begründet.

I. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 9. Dezember 2008 nicht aufgelöst worden. Die Beklagte hat keine den gesetzlichen Anforderungen genügende Massenentlassungsanzeige erstattet. Der Anzeige war keine Stellungnahme des zuständigen Betriebsratsgremiums beigefügt. Die Beklagte hat gegenüber der Agentur für Arbeit auch nicht glaubhaft gemacht, dass sie das Gremium mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige unterrichtet hat, und hat nicht den Stand der Beratungen dargelegt. Der auf die Anzeige hin ergangene Bescheid der Agentur für Arbeit vermochte diesen Mangel nicht zu heilen. Der Mangel führt zur Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige und in deren Folge zur Unwirksamkeit der Kündigung.

1. Die Beklagte hat keine wirksame, den Anforderungen des § 17 Abs. 3 Satz 2, Satz 3 KSchG genügende Massenentlassungsanzeige erstattet.

a) Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG hat der Arbeitgeber, der nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG verpflichtet ist, der Agentur für Arbeit Entlassungen anzuzeigen, der schriftlichen Anzeige die Stellungnahme des Betriebsrats „zu den Entlassungen“ beizufügen.

aa) Die Stellungnahme soll Auskunft darüber geben, ob und welche Möglichkeiten der Betriebsrat sieht, die angezeigten Kündigungen zu vermeiden, und belegen dass soziale Maßnahmen mit ihm beraten und ggf. getroffen worden sind. Das Erfordernis, eine Stellungnahme beizufügen, soll auch verhindern, dass der Arbeitgeber eine vom Betriebsrat für möglich gehaltene Alternative gegenüber der Agentur für Arbeit verschweigt, um eine für ihn günstige Entscheidung der Behörde zu erwirken (BAG 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 39 = EzA KSchG § 17 Nr. 25; 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 45, AP KSchG 1969 § 6 Nr. 6 = EzA KSchG § 6 Nr. 4). Es bedarf einer ausdrücklichen abschließenden Erklärung, die erkennen lässt, dass sich der Betriebsrat mit den angezeigten Kündigungen befasst hat (BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 55 f., EzA KSchG § 17 Nr. 26; 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 23, aaO).

bb) Die Stellungnahme muss nicht zwingend in einem eigenständigen Schriftstück niedergelegt sein. Falls zwischen den Betriebsparteien im Zusammenhang mit den beabsichtigten Kündigungen ein Interessenausgleich nach §§ 111, 112 BetrVG zustande gekommen ist, kann die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG in diesen integriert werden(BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 55 f., EzA KSchG § 17 Nr. 26; 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 23, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 39 = EzA KSchG § 17 Nr. 25).

cc) Einer ausdrücklichen Stellungnahme des Betriebsrats bedarf es nur dann nicht, wenn ein Interessenausgleich mit Namensliste gem. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vereinbart worden ist. In diesem Fall sieht § 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG vor, dass dieser die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ersetzt. Eine solche Regelung fehlt für den Interessenausgleich ohne Namensliste. § 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG ist auf diesen Fall auch nicht entsprechend anwendbar. Die Beratungen über einen Interessenausgleich ohne Namensliste beziehen sich typischerweise nicht auf die konkret in Aussicht genommenen Kündigungen, sondern auf die Betriebsänderung als solche.

b) Gem. § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ist die Massenentlassungsanzeige auch dann wirksam, wenn zwar eine Stellungnahme des Betriebsrats nicht vorliegt, der Arbeitgeber aber glaubhaft macht, dass er diesen mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige unterrichtet hat, und er gleichzeitig den Stand der Beratungen darlegt.

c) Aus Wortlaut und Systematik der Bestimmung ergibt sich, dass die Beifügung der Stellungnahme - ersatzweise das Vorbringen des Arbeitgebers nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG - Wirksamkeitsvoraussetzung für die Massenentlassungsanzeige ist(so auch BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 52, EzA KSchG § 17 Nr. 26; v. H/L/v. Hoyningen-Huene 15. Aufl. § 17 Rn. 88). Kommt der Arbeitgeber weder der Verpflichtung aus § 17 Abs. 3 Satz 2 noch der aus § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG nach, ist die Massenentlassungsanzeige unwirksam.

d) Beiden gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten, die Agentur für Arbeit über die erfolgte Konsultation des Betriebsrats zu unterrichten, hat die Beklagte nicht genügt.

aa) Die geplanten und am 19. November 2008 angezeigten Kündigungen waren gem. § 17 Abs. 1 KSchG anzeigepflichtig. Von insgesamt 75 Arbeitnehmern sollten 49 gekündigt werden. Damit ist der Schwellenwert des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG überschritten.

bb) Der Massenentlassungsanzeige war keine Stellungnahme des - als einziges Gremium damit befassten - Konzernbetriebsrats zu den beabsichtigten Kündigungen nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG beigefügt. Eine solche war auch nicht im Interessenausgleich vom 12. November 2008 enthalten. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob der Konzernbetriebsrat das für die Durchführung des Konsultationsverfahrens und damit für die Abgabe der Stellungnahme zuständige Gremium war (zur Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats vgl. BAG 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 32 ff., NZA 2013, 32; 7. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 - Rn. 20 ff., BAGE 138, 301; zur Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats Dzida/Hohenstatt NJW 2012, 27, 29; Mückl ArbR 2011, 238, 239; Niklas/Koehler, NZA 2010, 913, 916). Nicht entscheidungserheblich ist auch, ob - wie die Beklagte in der Revisionserwiderung erstmals behauptet hat - der Interessenausgleich der Agentur für Arbeit mit oder schon vor Erstattung der Massenentlassungsanzeige übermittelt wurde.

(1) Die Betriebsparteien haben in § 8 des Interessenausgleichs im Einzelnen aufgeführt, worüber der Konzernbetriebsrat unterrichtet worden ist, und bestätigt, dass die erforderlichen Beratungen durchgeführt worden sind. Dies dokumentiert lediglich die erfolgte Unterrichtung. Eine Stellungnahme des Konzernbetriebsrats ist darin nicht enthalten. Der Bestimmung kann nicht entnommen werden, welche Position der Konzernbetriebsrat zu den beabsichtigten Kündigungen bezogen hatte, insbesondere ob und ggf. welche Möglichkeiten er sah, die anzuzeigenden Kündigungen zu vermeiden.

(2) Auch in der Präambel und den Schlussbestimmungen des Interessenausgleichs liegt keine Stellungnahme im dargestellten Sinne. Laut Präambel hat der Konzernbetriebsrat „zu alledem eine differenzierte Auffassung“, hat sich aber „bereit gefunden, diese interne Restrukturierung zu akzeptieren, um den Verlust aller Arbeitsplätze … zu verhindern“. In dieser pauschal zu sämtlichen Restrukturierungsmaßnahmen abgegebenen Erklärung liegt keine Stellungnahme zu den von der Beklagten konkret beabsichtigten Kündigungen. Laut der Schlussbestimmungen in § 10 des Interessenausgleichs sind sich die Betriebspartner darin einig, dass „die Maßnahmen in diesem Interessenausgleich abschließend geregelt sind“. Dies bezieht sich ersichtlich auf das vom Verfahren nach § 17 KSchG zu unterscheidende Verfahren nach §§ 111, 112 BetrVG und damit erneut nur auf die Betriebsänderung als solche, nicht konkret auf die angezeigten Kündigungen.

(3) § 8 Satz 2 des Interessenausgleichs verdeutlicht, dass in dessen Regelungen auch aus Sicht der Betriebsparteien keine Stellungnahme iSv. § 17 Abs. 3 KSchG enthalten war. Danach wird das Unternehmen „erforderlichenfalls einer Anzeige nach § 17 KSchG die Stellungnahme des KBR beifügen“. Hätten die Betriebsparteien schon die im Interessenausgleich selbst enthaltenen Erklärungen des Konzernbetriebsrats als Stellungnahme iSv. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG angesehen, hätte es nahe gelegen, dessen Beifügung und nicht die einer „Stellungnahme des KBR“ vorzusehen.

e) Die Beklagte hat nicht glaubhaft gemacht, dass sie die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG erfüllt hätte.

aa) Durch die Übermittlung des Anzeigeformulars hat die Beklagte nicht dargelegt, dass sie das zuständige Betriebsratsgremium mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Massenentlassungsanzeige unterrichtet habe. Ihr Hinweis auf den Abschluss eines Sozialplans ist insoweit unerheblich. Er besagt nichts über die Durchführung des Konsultationsverfahrens.

bb) Aus dem Inhalt und den Daten des Interessenausgleichs folgt nichts anderes. Der Interessenausgleich wurde am 12. November 2008 unterzeichnet. Die Massenentlassungsanzeige wurde am 19. November 2008 erstattet. Die Beklagte hätte daher glaubhaft machen müssen, dass sie das zuständige Betriebsratsgremium spätestens am 5. November 2008 unterrichtet habe. Dafür gibt es keine Anhaltspunkte. Weder dem Wortlaut des Interessenausgleichs noch den Umständen lässt sich entnehmen, dass die in dessen § 8 dokumentierte Unterrichtung des Konzernbetriebsrats zu einem früheren Zeitpunkt als dem der Unterzeichnung erfolgt wäre.

f) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist die Prüfung, ob vor Ausspruch der Kündigungen eine wirksame Massenentlassungsanzeige erstattet worden ist, nicht der gerichtlichen Kontrolle entzogen. Die auf der Grundlage von § 18 Abs. 1, Abs. 2 KSchG erlassene Entscheidung der Agentur für Arbeit hindert die Feststellung der Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige durch die Gerichte für Arbeitssachen auch dann nicht, wenn sie bestandskräftig geworden ist. Die Bindungswirkung des Bescheids umfasst nur seinen eigentlichen Inhalt, dh. die Festsetzung der Dauer der Sperrfrist, nicht aber die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige selbst (BAG 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 28, NZA 2013, 32). Der Bescheid entfaltet weder gegenüber dem Arbeitnehmer noch gegenüber den Gerichten für Arbeitssachen materielle Bestandskraft und vermag deshalb mögliche Fehler der Massenentlassungsanzeige nicht zu heilen (vgl. grundlegend und dazu, dass der bisherigen Rechtsprechung des Zweiten Senats durch die Entscheidung des EuGH in Sachen „Junk“ die Grundlage entzogen ist, BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 70 ff., EzA KSchG § 17 Nr. 26).

2. Das Fehlen einer wirksamen Massenentlassungsanzeige führt zur Unwirksamkeit der Kündigung. Dies folgt aus einer unionsrechtskonformen Auslegung des § 17 Abs. 3 KSchG.

a) Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in der Rechtssache „Junk“ (EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - Slg. 2005, I-885) entschieden, die Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen (MERL) sei dahingehend auszulegen, dass die Kündigungserklärung des Arbeitgebers das Ereignis sei, das als Entlassung gelte, und der Arbeitgeber Massenentlassungen erst nach dem Ende des Konsultationsverfahrens und im Anschluss an ihre Anzeige vornehmen dürfe. Eine Rechtsfolge für den Fall, dass das Verfahren vor dem Ausspruch einer Kündigung nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde, ist in der MERL nicht vorgesehen. Enthält eine unionsrechtliche Richtlinie keine besondere Regelung für den Fall eines Verstoßes gegen ihre Vorschriften, obliegt den Mitgliedstaaten die Wahl einer Sanktion. Sie haben dabei darauf zu achten, dass die Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht nach sachlichen und verfahrensrechtlichen Regeln geahndet werden, die denjenigen entsprechen, die für nach Art und Schwere gleichartige Verstöße gegen nationales Recht gelten. Die Sanktion muss dabei wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein (EuGH 8. Juni 1994 - C-383/92 - Slg. 1994, I-2479).

b) Der deutsche Gesetzgeber hat in §§ 17, 18 KSchG keine ausdrückliche Regelung über die Rechtsfolge des Fehlens oder der Fehlerhaftigkeit einer Anzeige bei Ausspruch der Kündigung getroffen.

c) Das Bundesarbeitsgericht hat bislang offengelassen, ob eine nicht ordnungsgemäße - weil etwa verspätet erstattete - Massenentlassungsanzeige zur Unwirksamkeit einer zuvor ausgesprochenen Kündigung führt (vgl. BAG 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 32, BAGE 117, 281; 29. November 2007 - 2 AZR 763/06 - Rn. 35, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 95 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 79; vgl. aber 15. Dezember 2011 - 8 AZR 692/10 - AP BGB § 613a Nr. 424 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 132; 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - Rn. 54, AP BGB § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr. 20). Es hat aber angenommen, im Fall einer nicht wirksam erstatteten Massenentlassungsanzeige könne die Kündigung das Arbeitsverhältnis jedenfalls nicht auflösen (BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 51, EzA KSchG § 17 Nr. 26; 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - Rn. 23, BAGE 134, 176; 13. Juli 2006 - 6 AZR 198/06 - Rn. 21, BAGE 119, 66).

d) In Teilen des Schrifttums wird die Auffassung vertreten, auch nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Sache „Junk“ führe ein Verstoß des Arbeitgebers gegen seine aus § 17 Abs. 3 KSchG folgenden Anzeigepflichten nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung(APS/Moll 4. Aufl. § 18 KSchG Rn. 42 ff.; Appel DB 2005, 1002, 1004; Ferme/Lipinski ZIP 2005, 593, 597; dies. NZA 2006, 937, 940). Als Sanktion genüge eine dauerhafte Entlassungssperre (APS/Moll 4. Aufl. KSchG § 18 Rn. 46; Appel DB 2005, 1002, 1004). Teilweise wird überdies angenommen, dem Arbeitgeber stehe die Möglichkeit der „Nachbesserung“ offen. Er könne noch nach Ausspruch der Kündigung, solange die für den jeweiligen Arbeitnehmer geltende Kündigungsfrist noch nicht abgelaufen sei, eine unterlassene Anzeige nachholen oder eine fehlerhafte Anzeige korrigieren. Die Entlassung werde dann zu einem entsprechend späteren Zeitpunkt wirksam (Ferme/Lipinski NZA 2006, 937, 940).

e) Anderen Stimmen zufolge bewirkt dagegen das Fehlen einer wirksamen Massenentlassungsanzeige vor Ausspruch der Kündigung deren Unwirksamkeit (vgl. KR/Weigand 10. Aufl. § 17 KSchG Rn. 103; ErfK/Kiel 13. Aufl. § 17 KSchG Rn. 36; Bader/Bram/Dörner/Suckow Stand Dezember 2012 § 17 KSchG Rn. 75, Rn. 83; Bauer/Krieger/Powietzka DB 2005, 445, 448; Lembke/Oberwinter NJW 2007, 721, 727; Reinhard RdA 2007, 207, 211; Niklas/Koehler NZA 2010, 913, 918; Hützen ZInsO 2012, 1801, 1810; mit Einschränkungen Clemenz FS Bauer 2010, 229, 238).

f) Die zuletzt genannte Auffassung ist zutreffend. Die Gegenmeinung berücksichtigt nicht hinreichend Sinn und Zweck der in Umsetzung der MERL geregelten Konsultations- und Anzeigepflichten des Arbeitgebers. Unter Beachtung des unionsrechtlichen Grundsatzes des „effet utile“ führt es zur Unwirksamkeit der Kündigung als Rechtsgeschäft, wenn bei ihrem Ausspruch eine wirksame Anzeige nach § 17 Abs. 3 KSchG nicht vorliegt. In der Erklärung der Kündigung liegt dann ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot iSv. § 134 BGB.

aa) Gem. § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Das Verbot muss dabei nicht unmittelbar im Gesetzeswortlaut Ausdruck gefunden haben. Es kann sich auch aus Sinn und Zweck der betreffenden Vorschrift ergeben. Maßgebend ist insoweit die Reichweite von deren Schutzzweck (BAG 19. März 2009 - 8 AZR 722/07 - Rn. 25, BAGE 130, 90).

bb) § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 Satz 2, Satz 3 KSchG ist ein Verbotsgesetz iSv. § 134 BGB.

(1) § 17 KSchG dient der Umsetzung der MERL. Deren Ziel ist der Schutz der Arbeitnehmer im Falle von Massenentlassungen (EuGH 17. Dezember 1998 - C-250/97 - [Lauge ua.] Rn. 19, Slg. 1998, I-8737; vgl. auch MERL Nr. 2 der Erwägungsgründe). Dies gilt sowohl für das Konsultationsverfahren als solches als auch für das Anzeigeerfordernis. Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie bestimmt, dass sich die Konsultationen zumindest auf die Möglichkeit, Massenentlassungen zu vermeiden oder zu beschränken und die Möglichkeit erstrecken sollen, ihre Folgen durch soziale Begleitmaßnahmen zu mildern. Nach Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie muss die Anzeige „alle zweckdienlichen Angaben über … die Konsultationen der Arbeitnehmervertreter“ enthalten.

(2) Entsprechend diesem Verständnis dient § 17 KSchG auch dem Arbeitnehmerschutz. Die Vorschrift zielt primär auf Maßnahmen, die die von einer geplanten Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmer vor Arbeitslosigkeit bewahren sollen. Arbeitgeber und Betriebsrat haben darüber zu beraten, ob und ggf. wie Entlassungen vermieden werden können. Der Agentur für Arbeit soll die Möglichkeit verschafft werden, rechtzeitig Maßnahmen zur Vermeidung oder doch zum Aufschub von Belastungen des Arbeitsmarkts einzuleiten und für anderweitige Beschäftigungen der Betroffenen zu sorgen (BAG 7. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 - Rn. 27, BAGE 138, 301; 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - BAGE 134, 176). Zum Schutz der Arbeitnehmer sollen dem die Konsultationen mit dem Betriebsrat und die Unterrichtung der Arbeitsverwaltung vorangehen, um es dieser zu ermöglichen, nach Lösungen zu suchen (BAG 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - Rn. 20, aaO). Das Erfordernis, der Massenentlassungsanzeige die Stellungnahme des Betriebsrats beizufügen oder - ersatzweise - die Rechtzeitigkeit der Konsultationen nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG glaubhaft zu machen, dient der Dokumentation der Durchführung und ggf. des Ergebnisses der Konsultationen (vgl. BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 53, EzA KSchG § 17 Nr. 26; 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 39 = EzA KSchG § 17 Nr. 25; 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 45, AP KSchG 1969 § 6 Nr. 6 = EzA KSchG § 6 Nr. 4).

(3) Mit Blick auf diesen Gesetzeszweck ist § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 Satz 2, Satz 3 KSchG als gesetzliches Verbot zu verstehen, Kündigungen vor Erstattung einer diesen Erfordernissen genügenden Anzeige auszusprechen.

(a) Gem. Art. 6 MERL müssen die Mitgliedstaaten Verfahren einrichten, mit denen die Einhaltung der von der Richtlinie vorgesehenen Verpflichtungen gewährleistet werden kann. Die den Mitgliedstaaten überlassene Umsetzung dieser Maßgabe darf der MERL nicht ihre praktische Wirksamkeit nehmen (vgl. EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 34 und 36, Slg. 2009, I-6653).

(b) Dieser Verpflichtung ist der nationale Gesetzgeber ua. dadurch nachgekommen, dass er die Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats - ersatzweise den glaubhaften Nachweis der rechtzeitigen Unterrichtung - als Voraussetzung für eine Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige ausgestaltet hat. Die Vorschrift verlangt eine umfassende Unterrichtung der Agentur für Arbeit - auch über die Durchführung des Konsultationsverfahrens - vor Ausspruch der Kündigung und eröffnet ihr die Chance, auf der Basis der betreffenden Informationen Maßnahmen zugunsten der Arbeitnehmer zu ergreifen.

(c) Dies verlangt nach einem Verbot, das schon den Ausspruch der Kündigung als solchen vor Erstattung einer wirksamen Massenentlassungsanzeige ausschließt. Andernfalls ist nicht gewährleistet, dass die Ziele von MERL und § 17 KSchG erreicht werden. Deren Regelungen sollen verhindern, dass der Arbeitgeber durch den Ausspruch von Kündigungen unumkehrbare Fakten schafft, bevor entweder die Konsultationen auch aus Sicht des Betriebsrats - mit welchem Ergebnis auch immer - beendet sind (§ 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG) oder sie nicht wenigstens während zweier Wochen auf der Basis hinreichender Unterrichtung ergebnisorientiert haben geführt werden können (§ 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG; vgl. EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 38, 44, Slg. 2005, I-885). Die gesetzliche Verpflichtung, dies durch Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats oder glaubhaften Vortrags über Beginn und Stand der Beratungen zu dokumentieren, dient ihrerseits der Effektivität der Regelungen. Die Verpflichtung würde um die mit ihr bezweckte Wirkung gebracht, würde sie nicht gleichgesetzt mit dem Verbot, Kündigungen auszusprechen, ohne sie erfüllt zu haben. Ein Verstoß gegen dieses Verbot führt deshalb gem. § 134 BGB zur Nichtigkeit.

(aa) Hätte das Fehlen oder die Unvollständigkeit einer Massenentlassungsanzeige lediglich ein vorübergehendes Hindernis für die (faktische) Wirkung der Kündigungen zur Folge und könnte der Arbeitgeber durch Ergänzung oder Berichtigung der Anzeige bis zum Ablauf der Kündigungsfrist die Wirksamkeit der Anzeige noch herbeiführen, wäre die Erreichung des Normzwecks nicht sichergestellt. Es wäre nicht gewährleistet, dass die Beratungen von Arbeitgeber und Betriebsrat zur Vermeidung von Kündigungen „ergebnisoffen“ geführt werden könnten. Für den Betriebsrat wäre es sehr viel schwieriger, die „Rücknahme“ einer bereits ausgesprochenen Kündigung zu erreichen, als den Verzicht auf ihren nur geplanten Ausspruch (EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 44, Slg. 2005, I-885).

(bb) Für die Auffassung, das Fehlen oder die Unvollständigkeit der Anzeige könne zwar nicht mehr geheilt werden, sobald die Kündigung ausgesprochen ist, dies führe aber nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung als Willenserklärung, sondern - mangels Ingangsetzens der Sperrfrist nach § 18 Abs. 1 KSchG -(nur) zum dauerhaften Ausbleiben der mit ihr verbundenen Beendigungswirkung (so etwa APS/Moll 4. Aufl. § 18 KSchG Rn. 44), gibt es keine tragfähige Grundlage. § 18 KSchG regelt lediglich die Folgen der Erstattung einer in jeder Hinsicht wirksamen Anzeige. Das folgt aus Wortlaut und systematischem Zusammenhang der Vorschrift mit § 20 Abs. 1 KSchG. Nur wenn eine wirksame Anzeige vorliegt, sind iSv. § 20 Abs. 1 KSchG „Entscheidungen … nach § 18 Abs. 1 und 2“ KSchG zu treffen. Rechtsfolgen aus dem Fehlen oder der Fehlerhaftigkeit der Anzeige lassen sich dagegen aus § 18 KSchG nicht entnehmen(so iE auch Reinhard RdA 2007, 207, 211; Clemenz FS Bauer 2010, 229, 238). Zwar ergibt ein Umkehrschluss, dass ohne wirksame Anzeige die gesetzliche Sperrfrist des § 18 Abs. 1 KSchG nicht in Gang gesetzt wird. Das bedeutet aber nur, dass sie nicht zu laufen beginnt, nicht dass sie nie endet.

(cc) Die Rechtsfolge des Fehlens einer wirksamen Anzeige ergibt sich stattdessen aus Sinn und Zweck von § 17 KSchG. Sie besteht in der Unwirksamkeit der Kündigung als Willenserklärung. Diese darf, um den Zweck der Bestimmung zu erreichen, nicht vor Erstattung einer wirksamen Anzeige ausgesprochen werden. Dem steht nicht entgegen, dass der gem. § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG maßgebende Schwellenwert noch nach Ausspruch der Kündigung etwa durch einvernehmliche „Rücknahme“ von Kündigungen unterschritten werden kann. Es verbleibt auch dann bei der Unwirksamkeit der Kündigung nach § 134 BGB(vgl. auch Lembke/Oberwinter NJW 2007, 721, 729; Reinhard RdA 2007, 207, 215). Der Umstand, dass besondere Voraussetzungen für die Wirksamkeit einer Kündigung nach deren Ausspruch entfallen können, ändert nichts daran, dass sie für ihre Wirksamkeit bei Zugang erfüllt sein müssen. So bewirken weder der Wegfall des Mutterschutzes oder des besonderen Kündigungsschutzes nach § 15 KSchG noch das Absinken der Anzahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer unter die Schwellenwerte des § 23 Abs. 1 KSchG die „nachträgliche“ Wirksamkeit der Kündigung. Der Arbeitgeber ist vielmehr bei fortbestehendem Kündigungsgrund gehalten, erneut zu kündigen.

3. Eine Vorlage zur Vorabentscheidung an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV war nicht erforderlich. Das Unionsrecht enthält klare Regelungen zum Umfang der in der Massenentlassungsanzeige notwendigen Angaben und der ihr beizufügenden Unterlagen. Zu der Frage, welche Rechtsfolgen eine unvollständige Anzeige nach sich zieht, enthält die MERL keine Regelungen. Der Streitfall wirft damit keine Frage der Auslegung von Unionsrecht auf. Er betrifft allein die Anwendung nationalen Rechts (vgl. auch BAG 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 34, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 39 = EzA KSchG § 17 Nr. 25; 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 48, AP KSchG 1969 § 6 Nr. 6 = EzA KSchG § 6 Nr. 4). Auf die Frage, ob die MERL einen bestimmten zeitlichen Ablauf von Beteiligung des Betriebsrats und Anzeigeerstattung verlangt, kommt es nicht an (zu einer daraus resultierenden Vorlagepflicht vgl. BVerfG 25. Februar 2010 - 1 BvR 230/09 - Rn. 23 ff., BVerfGK 17, 108).

II. Die Vorinstanzen haben den Teilantrag festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis „ungekündigt fortbesteht“, rechtsfehlerfrei als unselbständigen Annex zum Kündigungsschutzantrag nach § 4 Satz 1 KSchG angesehen. Über ihn war deshalb nicht gesondert zu entscheiden.

III. Der Antrag auf Weiterbeschäftigung für die Dauer des Rechtsstreits ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen. Der Kündigungsrechtsstreit ist beendet.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 97 Abs. 1, § 91 Abs. 1 ZPO. Zwar ist die Revision des Klägers erfolgreich und regelt § 97 Abs. 1 ZPO nur die Kosten eines erfolglosen Rechtsmittels. Es steht aber rechtskräftig fest, dass der Kläger hinsichtlich aller in die Berufung und die Revision gelangten Streitgegenstände obsiegt hat. Daran vermag die noch ausstehende Entscheidung des Arbeitsgerichts über die Widerklage nichts zu ändern. Nach dem Grundgedanken des § 91 ZPO müssen deshalb die Kosten von Berufung und Revision der Beklagten auferlegt werden; sie ist in beiden Instanzen voll unterlegen (vgl. BAG 8. Oktober 2009 - 2 AZR 682/08 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 65 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 57; BGH 27. April 1970 - III ZR 49/69 - BGHZ 54, 21).

1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 10. November 2010 - 12 Sa 1321/10 - wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung, die der Beklagte als Insolvenzverwalter auf der Grundlage eines noch von der Schuldnerin geschlossenen Interessenausgleichs mit Namensliste erklärt hat.

Der 1970 geborene, ledige Kläger war seit 1990 bei der Schuldnerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin beschäftigt. Die Schuldnerin beschäftigte zuletzt etwa 544 Arbeitnehmer, davon 445 im Betrieb L, in dem der Kläger tätig war. Der als Chemiefacharbeiter eingestellte Kläger war seit 1997 als Versuchsfahrer in der Abteilung Fahrversuch im Bereich Passenger Cars tätig. Die für einen Einsatz auch als Versuchsfahrer im LKW-Bereich erforderliche Fahrerlaubnis der Klasse C besitzt er nicht.

Am 8. Dezember 2008 wurde der Beklagte zum vorläufigen (schwachen) Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin bestellt. Am 1. März 2009 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt.

Noch vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens schlossen die Schuldnerin und der bei ihr gebildete Betriebsrat mit Zustimmung des Beklagten am 24. Februar 2009 einen Interessenausgleich mit Namensliste. Danach sollten 44 Personalabbaumaßnahmen erfolgen. Ua. sollten im Bereich Fahrversuch drei Arbeitsplätze entfallen. Grund dafür war die Reduzierung der Projekte und Testfahrten. Für den Fall einer ausreichenden Masse war die Gründung einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft (BQG) in Aussicht genommen. Die zu kündigenden Arbeitnehmer waren tabellarisch aufgelistet, darunter der Kläger.

Unter dem 25. Februar 2009 zeigte die Schuldnerin auf dem Vordruck der Agentur für Arbeit die Massenentlassung von 37 Arbeitnehmern an. In der der Massenentlassungsanzeige anliegenden Liste finden sich unter der laufenden Nr. 19 folgende Angaben:

Damit war nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts der Kläger von der Massenentlassungsanzeige erfasst.

Diese Massenentlassungsanzeige ging am 26. Februar 2009 um 11:48 Uhr bei der zuständigen Agentur für Arbeit ein. Am selben Tag um 17:00 Uhr erreichte die Agentur für Arbeit ein von der Vorsitzenden des Betriebsrats der Schuldnerin unterzeichnetes Schreiben vom 26. Februar 2009. Darin heißt es unter dem Betreff „Anzeige von Entlassungen“:

Weitere Angaben enthält das Schreiben nicht.

Ebenfalls noch am 26. Februar 2009 wurde um 20:04 Uhr per Telefax ein Interessenausgleich an die zuständige Agentur für Arbeit übermittelt. Dabei handelte es sich allerdings nicht um den für die Schuldnerin vereinbarten Interessenausgleich, sondern um einen zwischen einer anderen Konzerntochter und dem bei dieser gebildeten Betriebsrat geschlossenen.

Mit Schreiben vom 26. Februar 2009 bestätigte die Agentur für Arbeit den Eingang der Massenentlassungsanzeige vom 25. Februar 2009. Sie teilte der Schuldnerin mit:

Zu einem aus der Akte nicht ersichtlichen Zeitpunkt wurde durch die Agentur für Arbeit mit einem nicht in der Akte befindlichen Bescheid die Sperrfrist abgekürzt.

Die Abweichung zwischen den nach dem Interessenausgleich beabsichtigten 44 Personalabbaumaßnahmen und den nur 37 angezeigten beabsichtigten Kündigungen war darauf zurückzuführen, dass vier Arbeitnehmer bereits vor Abschluss des Interessenausgleichs selbst gekündigt hatten und drei weitere Arbeitnehmer auf der Grundlage von Aufhebungsverträgen in die BQG gewechselt waren. Die Bildung dieser BQG war der Agentur für Arbeit bekannt. Die BQG hatte der Agentur für Arbeit mitgeteilt, welche Arbeitnehmer von Kündigungen bedroht seien und daher zu einem sog. „Profilinggespräch“ geladen würden, um später die Möglichkeit zu erhalten, zur BQG zu wechseln. Insgesamt wechselten - einschließlich der drei Arbeitnehmer, die bereits vor Abschluss des Interessenausgleichs einen Aufhebungsvertrag geschlossen hatten - 38 Arbeitnehmer in die BQG. Der Kläger lehnte einen solchen Wechsel ab. Am 11. März 2009 erklärte daraufhin der Beklagte dem Kläger und einer weiteren Arbeitnehmerin, die ebenfalls nicht in die BQG gewechselt war, die ordentliche Kündigung jeweils zum 30. Juni 2009.

Der Beklagte veräußerte den Betrieb der Schuldnerin im Frühjahr 2009 an eine Erwerberin. Der Kläger nahm diese auf Weiterbeschäftigung und Zahlung von Annahmeverzugslohn in Anspruch und wird von ihr aufgrund einer einstweiligen Verfügung beschäftigt.

Der Kläger hat - soweit für die Revision noch von Bedeutung - im Rahmen seiner rechtzeitig erhobenen Kündigungsschutzklage geltend gemacht, die Massenentlassungsanzeige sei unwirksam, weil die Anzahl der zu entlassenden Arbeitnehmer unrichtig angegeben sei. Von dem Zufall, ob er in der Massenentlassungsanzeige aufgeführt sei oder nicht, könne die Wirksamkeit der Kündigung nicht abhängen. Darüber hinaus genüge das Schreiben des Betriebsrats vom 26. Februar 2009 den Anforderungen an dessen gesetzlich verlangte Stellungnahme nicht.

Der Kläger hat weiter geltend gemacht, die Namensliste sei objektiv unrichtig, weil auf ihr vier Arbeitnehmer enthalten seien, die selbst gekündigt hätten, so dass dem Beklagten die Vermutungswirkung des Interessenausgleichs nicht zugute komme.

Der Kläger hat zuletzt beantragt

Der Beklagte trägt zur Begründung seines Klageabweisungsantrags vor, durch die Angabe einer niedrigeren Anzahl zu entlassender Arbeitnehmer sei die Agentur für Arbeit nicht daran gehindert worden, arbeitsmarktpolitische Maßnahmen zu ergreifen. Darüber hinaus widerspreche es dem Sinn und Zweck der Massenentlassungsanzeige, dort noch Arbeitnehmer aufzuführen, die im Zeitpunkt der Anzeige bereits in eine BQG gewechselt seien. Ohnehin seien der zuständigen Agentur für Arbeit über die Gründung der Transfergesellschaft alle Daten bekannt gewesen.

Das Schreiben des Betriebsrats vom 26. Februar 2009 sei eine wirksame Stellungnahme. Das Gesetz stelle an deren Inhalt keinerlei Anforderungen. Verlangte man für eine wirksame Stellungnahme einen Mindestinhalt, könnte der Betriebsrat durch Abgabe einer nicht ausreichenden und damit unwirksamen Stellungnahme die Wirksamkeit einer jeden Kündigung im Rahmen einer Massenentlassung verhindern. Die Stellungnahme diene lediglich der Beurteilung, ob die Betriebsparteien tatsächlich über die Massenentlassung und insbesondere die Vermeidung einer solchen beraten hätten. Die Agentur für Arbeit könne weitere Informationen erfragen, wenn sie sich nicht ausreichend informiert fühle. Ihr Informationsbedürfnis definiere sie selbst. Fordere sie keine weiteren Informationen an, müsse sich der Arbeitgeber darauf verlassen können, dass mit einem wirksamen Bescheid der Agentur für Arbeit dem Erfordernis der Massenentlassungsanzeige Genüge getan sei.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben, weil keine wirksame Massenentlassungsanzeige vorliege. Das Landesarbeitsgericht hat insoweit angenommen, dass es an der erforderlichen Stellungnahme des Betriebsrats fehle. Der bestandskräftige Bescheid vom 26. Februar 2009 hindere die Feststellung der Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige und damit der Kündigung nicht.

Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren auf Klageabweisung weiter.

Die Revision des Beklagten ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung des Beklagten vom 11. März 2009 nicht aufgelöst worden. Die Massenentlassungsanzeige der Schuldnerin ist unwirksam, weil ihr keine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt war. Der bestandskräftige Bescheid der Agentur für Arbeit gemäß § 18 Abs. 1 KSchG über die Abkürzung der Sperrfrist hindert die Arbeitsgerichtsbarkeit nicht daran, die Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige festzustellen. Dies hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei angenommen.

A. Ungeachtet des im Frühjahr 2009 erfolgten Betriebsübergangs ist der Beklagte unabhängig davon, ob die Zustellung der Kündigungsschutzklage noch vor dem Betriebsübergang erfolgt ist, prozessführungsbefugt und passivlegitimiert (BAG 18. März 1999 - 8 AZR 306/98 - AP KSchG 1969 § 4 Nr. 44 = EzA BGB § 613a Nr. 179; 16. Mai 2002 - 8 AZR 320/01 - AP InsO § 113 Nr. 9; vgl. allgemein 24. Mai 2005 - 8 AZR 246/04 - zu II 3 d der Gründe, BAGE 114, 362).

B. Obwohl der Kläger im Wege der einstweiligen Verfügung seine Beschäftigung durch die Betriebserwerberin erstritten hat, besteht das erforderliche rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung fort. Erst bei rechtskräftiger Feststellung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses des Klägers auf die Erwerberin wäre sein Feststellungsinteresse entfallen (BAG 10. Dezember 1998 - 8 AZR 596/97 -).

C. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass dem Beklagten die Vermutungswirkungen des § 125 InsO zugutekommen. Dies verhilft der Klage jedoch nicht zum Erfolg, weil der Interessenausgleich mit Namensliste vom 24. Februar 2009 die Wirkungen des § 1 Abs. 5 KSchG entfaltet. Eine wesentliche Änderung der Sachlage iSv. § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG liegt nicht vor. Der Kläger hat die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG nicht widerlegt. Die Sozialauswahl ist jedenfalls im Ergebnis nicht grob fehlerhaft iSv. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG.

I. Das Landesarbeitsgericht hat nicht beachtet, dass der der Kündigung vom 11. März 2009 zugrunde liegende Interessenausgleich mit Namensliste bereits am 24. Februar 2009 und damit noch vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zwischen der Schuldnerin und dem bei ihr gebildeten Betriebsrat vereinbart worden ist und der Beklagte in seiner Eigenschaft als vorläufiger (schwacher) Insolvenzverwalter diesem Interessenausgleich nur zugestimmt hat. § 125 InsO ist deshalb nicht anzuwenden.

1. Vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens findet § 125 InsO keine unmittelbare Anwendung(LAG Hamm 22. Mai 2002 - 2 Sa 1560/01 - NZA-RR 2003, 378; Linck in HK-InsO 6. Aufl. § 125 Rn. 2; Pöhlmann in Graf-Schlicker InsO 2. Aufl. § 125 Rn. 3; ErfK/Gallner 12. Aufl. § 125 InsO Rn. 1; KR/Weigand 9. Aufl. § 125 InsO Rn. 9; Mückl/Krings ZIP 2012, 106, 107 f.). Dies folgt bereits aus dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift, in der nur vom „Insolvenzverwalter“, nicht aber vom „vorläufigen Insolvenzverwalter“ die Rede ist. Die Vorschrift des § 125 InsO befindet sich im Dritten Teil der Insolvenzordnung, der die „Wirkungen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens“ regelt, und gilt deshalb auch nach der Gesetzessystematik nicht im Eröffnungsverfahren(vgl. für § 113 InsO BAG 20. Januar 2005 - 2 AZR 134/04 - zu B II 2 b der Gründe, BAGE 113, 199). Die Insolvenzordnung unterscheidet ausdrücklich zwischen den Kompetenzen des vorläufigen Insolvenzverwalters und denen des (endgültigen) Insolvenzverwalters. Sollen für die Rechtsstellung des vorläufigen Insolvenzverwalters die Vorschriften des Dritten Teils der Insolvenzordnung gelten, ist dies - etwa in § 22 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 oder in § 24 Abs. 2 InsO - ausdrücklich gesetzlich angeordnet. An einer solchen gesetzlichen Anordnung der Befugnis des vorläufigen Insolvenzverwalters, einen Interessenausgleich mit Namensliste mit den Wirkungen des § 125 InsO zu schließen, fehlt es.

2. Auch eine analoge Anwendung des § 125 InsO im Eröffnungsverfahren scheidet aus(Mückl/Krings ZIP 2012, 106, 108; aA: MünchKommInsO/Löwisch/Caspers 2. Aufl. Vor §§ 113 bis 128 Rn. 29 f.). Es fehlt bereits an der für die Annahme einer Analogie erforderlichen planwidrigen Regelungslücke (vgl. zu dieser Voraussetzung einer Analogie BAG 24. Mai 2012 - 6 AZR 679/10 - Rn. 16). Die Befugnisse des vorläufigen Insolvenzverwalters sind in § 22 InsO festgelegt. Mit seiner Zustimmung kann der Schuldner mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste schließen, der die Wirkungen nach § 1 Abs. 5 KSchG entfaltet und damit bereits weitreichende Gestaltungsmöglichkeiten bietet(vgl. Mückl/Krings aaO). Im Hinblick auf diese Gestaltungsmöglichkeiten ist das Regelungssystem der Insolvenzordnung, gemessen an ihrer eigenen Regelungsabsicht, hinsichtlich der Befugnisse des vorläufigen Insolvenzverwalters zum Abschluss eines Interessenausgleichs mit Namensliste nicht unvollständig, so dass kein Raum für eine analoge Anwendung des § 125 InsO ist(vgl. für § 113 InsO BAG 20. Januar 2005 - 2 AZR 134/04 - zu B II 2 a der Gründe, BAGE 113, 199).

3. Ob der vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens geschlossene Interessenausgleich mit Namensliste vom Insolvenzverwalter nach der Eröffnung genehmigt werden könnte und dann rückwirkend auf den Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung die Wirkungen des § 125 InsO entfalten könnte(so Mückl/Krings ZIP 2012, 106, 109 ff.), kann dahinstehen.

a) Insoweit erscheint fraglich, ob bereits die Genehmigung allein des Insolvenzverwalters dem vor Insolvenzeröffnung vereinbarten Interessenausgleich mit Namensliste die Wirkungen des § 125 InsO verschaffen könnte(so wohl Mückl/Krings ZIP 2012, 106, 109 ff.) oder ob zwar nicht der förmliche Neuabschluss des Interessenausgleichs (in diesem Sinne LAG Hamm 7. Juli 2005 - 4 Sa 1548/04 - juris Rn. 107), so doch wenigstens die Genehmigung des Interessenausgleichs auch durch das Betriebsratsgremium erforderlich wäre. Der Interessenausgleich ist zwar kein zweiseitiger Vertrag, sondern eine kollektive Vereinbarung besonderer Art von nicht geklärter Rechtsqualität (BAG 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 24, ZIP 2012, 1259). Ungeachtet seiner rechtlichen Einordnung ist zu seinem wirksamen Abschluss jedenfalls die Einigung zwischen den Betriebsparteien erforderlich (vgl. zum Zustandekommen iSv. § 125 InsO BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 41 ff., ZIP 2012, 1193). Soll der vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens vereinbarte Interessenausgleich durch eine Genehmigung nach Insolvenzeröffnung eine andere rechtliche Qualität mit weit(er)reichenden Folgen für die Überprüfungsmöglichkeit der auf seiner Grundlage erklärten Kündigungen erhalten, spricht viel dafür, dass dies eine Willenserklärung auch des Betriebsrats als zweiter Partei des Interessenausgleichs voraussetzt (vgl. BAG 29. Oktober 2002 - 1 AZR 573/01 - BAGE 103, 187, wonach eine Genehmigung durch „die Tarifvertragsparteien“ erforderlich ist, um die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG zu beseitigen).

b) Auf diese Frage kommt es jedoch nicht an. Der Beklagte hat den Interessenausgleich vom 24. Februar 2009 nicht ausdrücklich genehmigt. Eine konkludente Genehmigung scheidet mangels Genehmigungswillens aus. Die Genehmigung eines schwebend unwirksamen Geschäfts durch schlüssiges Verhalten setzt regelmäßig voraus, dass der Genehmigende erkannt hat, dass das Rechtsgeschäft möglicherweise mangelbehaftet ist, und dass in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen, indem er an ihm festhält (BGH 14. Juni 2004 - II ZR 393/02 - zu I 1 c der Gründe, BGHZ 159, 294). An einer solchen erkennbaren Willensrichtung fehlt es hier. Der Beklagte ist noch im Revisionsverfahren davon ausgegangen, dass es sich bei dem Interessenausgleich vom 24. Februar 2009 um einen solchen nach § 125 InsO handelt.

II. Die Unanwendbarkeit des § 125 InsO ändert jedoch nichts an der Vermutung, dass die streitige Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, weil der Interessenausgleich mit Namensliste vom 24. Februar 2009 jedenfalls die Wirkungen des § 1 Abs. 5 KSchG entfaltete(vgl. Mückl/Krings ZIP 2012, 106, 108).

1. Soweit auf der Namensliste auch vier Arbeitnehmer aufgeführt waren, die ihr Arbeitsverhältnis zu diesem Zeitpunkt bereits selbst gekündigt hatten, ist dadurch entgegen der Ansicht des Klägers keine wesentliche Änderung der Sachlage iSv. § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG eingetreten, die die Wirkungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 und Satz 2 KSchG hätte entfallen lassen.

a) Eine wesentliche Änderung der Sachlage iSv. § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG liegt nur vor, wenn im Kündigungszeitpunkt von einem Wegfall der Geschäftsgrundlage auszugehen ist, also nicht ernsthaft bezweifelt werden kann, dass beide Betriebspartner oder einer von ihnen den Interessenausgleich in Kenntnis der späteren Änderung nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten. Dies ist zB dann zu bejahen, wenn sich die im Interessenausgleich vorgesehene Zahl der zur Kündigung vorgesehenen Arbeitnehmer erheblich verringert hat (BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 20, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17).

b) Diese Voraussetzungen lagen hier nicht vor. Wieso die Betriebsparteien einen anderen Interessenausgleich, bei dem der Kläger nicht mehr auf einer Namensliste aufgeführt worden wäre, geschlossen hätten, wenn sie die vier Arbeitnehmer, die selbst gekündigt haben, nicht mehr berücksichtigt hätten, hat der insoweit darlegungspflichtige Kläger (APS/Kiel 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 813) nicht näher begründet. Solcher Vortrag wäre insbesondere deshalb erforderlich gewesen, weil keiner dieser vier Arbeitnehmer dem Bereich Fahrversuch, in dem der Kläger tätig war, zugeordnet war. Auch ohne diese Arbeitnehmer wären in der Abteilung Fahrversuch deshalb nicht weniger Arbeitsplätze entfallen. Soweit der Kläger betroffen ist, ist der Personalabbau wie geplant durchgeführt worden, weshalb es bei den Wirkungen des § 1 Abs. 5 KSchG verblieben ist(APS/Kiel aaO Rn. 807).

2. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Kläger habe die Vermutung des Vorliegens eines dringenden betrieblichen Erfordernisses nicht widerlegt. Hinsichtlich der Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung unterscheiden sich die Wirkungen des Interessenausgleichs mit Namensliste nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG und § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO nicht. Die Tatsachenfeststellung des Landesarbeitsgerichts, der Arbeitsplatz des Klägers sei entfallen, und seine darauf beruhenden Würdigungen hat der Kläger nicht mit Gegenrügen angegriffen. Rechtsfehler sind insoweit nicht erkennbar.

3. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO eröffnet dem Insolvenzverwalter und dem Betriebsrat allerdings weiter gehende Möglichkeiten bei der Sozialauswahl als § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG. Insbesondere muss die Schwerbehinderung nicht berücksichtigt werden (zur Verfassungsmäßigkeit dieses Ausschlusses Linck in HK-InsO 6. Aufl. § 125 Rn. 28) und kann mit einem Interessenausgleich nach § 125 InsO angestrebt werden, eine ausgewogene Personalstruktur nicht nur zu erhalten, sondern erst zu schaffen. Vorliegend ist die Schwerbehinderung als Sozialdatum nicht berücksichtigt worden. Gleichwohl ist die Sozialauswahl jedenfalls bezogen auf den Kläger im Ergebnis nicht grob fehlerhaft. Die Kündigung des Klägers beruht auf der Entscheidung der Schuldnerin, in der Abteilung Fahrversuch die Anzahl der Tests zu reduzieren. Mit Arbeitnehmern außerhalb dieser Abteilung, insbesondere mit den Versuchsfahrern im LKW-Bereich, ist der Kläger nicht verglichen worden. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass dies nicht grob fehlerhaft gewesen sei, weil der seit 1997 als Versuchsfahrer tätige Kläger keine Fahrerlaubnis der Klasse C besitze und seine langjährige Tätigkeit als Versuchsfahrer eine fehlende Austauschbarkeit im Sinne einer alsbaldigen Substituierbarkeit indiziert habe. Der Kläger habe nicht näher dargelegt, warum diese Indizierung unzutreffend sei. Die Sozialauswahl ist auf der Grundlage dieser Tatsachenfeststellungen und darauf beruhenden Würdigungen des Landesarbeitsgerichts, gegen die der Kläger keine Gegenrügen erhoben hat, nicht grob fehlerhaft iSv. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG.

4. Schließlich kann auch im Verfahren nach § 1 Abs. 5 KSchG die Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG mit den Verhandlungen über den Interessenausgleich verbunden werden(vgl. BAG 21. Februar 2002 - 2 AZR 581/00 - zu B II 2 b der Gründe, EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 10). Die Beweiswürdigung des Landesarbeitsgerichts, wonach dies geschehen sei und dem Betriebsrat dabei ausreichend verdeutlicht worden sei, dass mit seiner Zustimmung zum Interessenausgleich mit Namensliste auch das Verfahren nach § 102 BetrVG abgeschlossen sei, greift der Kläger ebenfalls nicht mit Gegenrügen an.

D. Das Landesarbeitsgericht hat richtig erkannt, dass die Kündigung des Beklagten vom 11. März 2009 das Arbeitsverhältnis gleichwohl deshalb nicht aufgelöst hat, weil der Massenentlassungsanzeige vom 25. Februar 2009 entgegen der gesetzlichen Anordnung in § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG keine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt war und auch die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG nicht erfüllt waren.

I. Die von der Schuldnerin am 25. Februar 2009 mit Zustimmung des Beklagten erstattete Massenentlassungsanzeige hätte nach Insolvenzeröffnung zugunsten des Beklagten weiter gewirkt, bis die angezeigten Kündigungen erklärt worden sind, wenn sie ordnungsgemäß erfolgt wäre (vgl. BAG 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - Rn. 15 f., BAGE 134, 176).

II. Die Massenentlassungsanzeige vom 25. Februar 2009 war jedoch fehlerhaft.

1. Die am 25. Februar 2009 angezeigte Maßnahme war nach § 17 KSchG anzeigepflichtig.

a) Für die Anzeigepflicht nach § 17 Abs. 1 KSchG ist die Zahl der in einem Betrieb erfolgenden Entlassungen im Verhältnis zur Zahl der in der Regel in diesem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer ausschlaggebend. Der Begriff des Betriebs in § 17 KSchG entspricht dabei dem der §§ 1, 4 BetrVG(st. Rspr., zuletzt BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 692/10 - Rn. 73 f.). Maßgeblich für die Berechnung des Schwellenwerts war damit die im Betrieb der Schuldnerin in L, in dem der Kläger tätig war, beschäftigte Anzahl von Arbeitnehmern. Von den 445 Arbeitnehmern dieses Betriebs sollten 44 Arbeitnehmer entlassen werden.

b) Allerdings hat der Beklagte nur dem Kläger und einer weiteren Arbeitnehmerin gekündigt. 38 der zur Entlassung vorgesehenen Arbeitnehmer sind zu einer Transfergesellschaft gewechselt. Zumindest die 35 Arbeitnehmer, die erst nach der Erstattung der Massenentlassungsanzeige zu der Transfergesellschaft gewechselt sind, waren jedoch vorliegend bei der Berechnung des Schwellenwerts zu berücksichtigen. Damit war der Schwellenwert des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG überschritten.

aa) Ob Arbeitnehmer, die zu einer Transfergesellschaft wechseln und damit den Arbeitsmarkt - wenn überhaupt - nur verzögert belasten, bei der Berechnung des Schwellenwerts nach § 17 KSchG mitzuzählen sind, ist streitig(bejahend unter Hinweis auf den klaren Wortlaut des § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG: ErfK/Kiel 12. Aufl. § 17 KSchG Rn. 12; APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 29; Niklas/Koehler NZA 2010, 913, 914; verneinend: v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 17 Rn. 24).

bb) Nach dem Sinn und Zweck des § 17 KSchG, der die sozioökonomischen Auswirkungen von Massenentlassungen auffangen und deshalb ua. der Agentur für Arbeit die Möglichkeit geben soll, Maßnahmen zur Vermeidung oder Verzögerung von Belastungen des Arbeitsmarktes einzuleiten (BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 45, ZIP 2012, 1193; 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 21, ZIP 2012, 1259), sind jedenfalls die Arbeitnehmer, bei denen im Zeitpunkt der Massenentlassungsanzeige noch nicht feststeht, dass sie in eine Transfergesellschaft wechseln werden, bei der Berechnung des Schwellenwerts mitzuzählen. Für die Arbeitsverwaltung ist im Zeitpunkt der Erstattung der Massenentlassungsanzeige noch nicht absehbar, ob und wann die zu diesem Personenkreis gehörenden Arbeitnehmer den Arbeitsmarkt belasten werden.

cc) Danach waren jedenfalls die 35 Arbeitnehmer der Schuldnerin, die erst nach dem 26. Februar 2009 zur BQG gewechselt sind, bei der Berechnung des Schwellenwerts des § 17 KSchG zu berücksichtigen. Zwar hat der Beklagte angegeben, der zuständigen Agentur für Arbeit seien durch die BQG sog. „Profilinganträge“ zugeleitet worden. Dadurch sei der Arbeitsverwaltung bekannt gewesen, welche Arbeitnehmer von Kündigungen bedroht und zu „Profilinggesprächen“ eingeladen worden seien, um anschließend die Möglichkeit zu erhalten, in die BQG zu wechseln. Ungeachtet dessen stand am 26. Februar 2009 noch nicht fest, ob und welche der Arbeitnehmer, für die ein Wechsel in die Transfergesellschaft in Betracht kam, von dem Angebot des Abschlusses eines dreiseitigen Aufhebungsvertrags Gebrauch machen wollten und würden. Die dreiseitigen Verträge zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Schuldnerin einerseits und zur Begründung eines befristeten Arbeitsverhältnisses mit der BQG andererseits waren auch nach dem Vortrag des Beklagten noch nicht geschlossen. Mit den 35 Arbeitnehmern der Schuldnerin, die erst nach dem 26. Februar 2009 zur BQG gewechselt sind, war der Schwellenwert des § 17 KSchG überschritten.

2. Soweit in der Massenentlassungsanzeige vom 25. Februar 2009 die Anzahl der zu entlassenden Arbeitnehmer zumindest um die vier Arbeitnehmer, die durch Eigenkündigungen ausgeschieden sind, zu niedrig angesetzt war, hat sich dieser Fehler auf die dem Kläger erklärte Kündigung nicht ausgewirkt.

a) Bei der gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 iVm. § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 KSchG zwingend erforderlichen Angabe der Anzahl der zu entlassenden Arbeitnehmer sind gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG, der Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen (MERL) umsetzt, auch die Arbeitnehmer mitzuzählen, deren Arbeitsverhältnis auf Veranlassung des Arbeitgebers endet. Eine Veranlassung in diesem Sinne liegt vor, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zu verstehen gibt, dass er, der Arbeitgeber, anderenfalls das Arbeitsverhältnis beenden werde, weil nach Durchführung der Betriebsänderung keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr bestehe.

b) Ausgehend vom Zweck des § 17 KSchG, der ua. der Agentur für Arbeit die Möglichkeit geben soll, Maßnahmen zur Vermeidung oder Verzögerung von Belastungen des Arbeitsmarktes einzuleiten (BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 45, ZIP 2012, 1193; 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 21, ZIP 2012, 1259), kommt es nicht darauf an, auf welcher rechtlichen Grundlage das Arbeitsverhältnis beendet wird. Maßgeblich ist allein, dass das Arbeitsverhältnis im engen zeitlichen Zusammenhang mit der Betriebsänderung, die zu der Freisetzung von Arbeitnehmern im von § 17 KSchG gezogenen Rahmen führt, auf Veranlassung des Arbeitgebers beendet wird. Kommt der Arbeitnehmer durch eine Eigenkündigung oder den Abschluss des Aufhebungsvertrags einer sonst erforderlichen betriebsbedingten Arbeitgeberkündigung zuvor, ist er bei der Angabe der Zahl der zu entlassenden Arbeitnehmer grundsätzlich zu berücksichtigen (vgl. BAG 6. Dezember 1973 - 2 AZR 10/73 - BAGE 25, 430; vgl. für die Veranlassung von Eigenkündigungen oder Aufhebungsverträgen als Voraussetzung für den Anspruch auf eine Sozialplanabfindung BAG 13. Februar 2007 - 1 AZR 184/06 - Rn. 30, BAGE 121, 168; APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 31 ff.; KR/Weigand 9. Aufl. § 17 KSchG Rn. 39, 43; aA: ErfK/Kiel 12. Aufl. § 17 KSchG Rn. 14, wonach Eigenkündigungen generell nicht mitzuzählen seien, weil es allein auf die Willenserklärung des Arbeitgebers ankomme).

c) Gegen die inzidente Feststellung des Landesarbeitsgerichts, dass die vier Arbeitnehmer, die vor Erstattung der Massenentlassungsanzeige eine Eigenkündigung erklärt hatten, auf Veranlassung der Schuldnerin aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sind, erhebt die Revision keine Verfahrensrügen. Diese Arbeitnehmer waren damit grundsätzlich in der Massenentlassungsanzeige anzuführen. Ob Arbeitnehmer, die bereits vor Erstattung der Massenentlassungsanzeige eine Eigenkündigung erklärt haben, jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber Kenntnis davon hat, dass diese Arbeitnehmer bereits ein neues Arbeitsverhältnis begründet haben, bei der Angabe der Zahl der zu Entlassenden außer Acht bleiben können, kann dahinstehen. Das Landesarbeitsgericht hat keine entsprechenden Feststellungen getroffen. Verfahrensrügen erhebt die Revision insoweit ebenfalls nicht.

d) Nach allgemeiner Ansicht sollen Fehler bei den „Muss-Angaben“ nach § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG, zu denen auch die Angabe der Zahl der zu entlassenden Arbeitnehmer gehört, zur Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige führen(APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 100; ErfK/Kiel 12. Aufl. § 17 KSchG Rn. 29; KR/Weigand 9. Aufl. § 17 KSchG Rn. 83; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 17 Rn. 84). Das Landesarbeitsgericht hat aber zu Recht angenommen, dass sich nur die Arbeitnehmer, die von der Massenentlassungsanzeige nicht erfasst sind, auf die zu niedrige Angabe der Zahl der zu entlassenden Arbeitnehmer berufen können. Die Prüfungs- und Reaktionsmöglichkeiten der Arbeitsverwaltung sind hinsichtlich der Arbeitnehmer, deren Entlassung ihr angezeigt worden ist, weder positiv noch negativ durch die zu niedrige Anzahl angezeigter Entlassungen beeinflusst worden. Dieser Fehler der Massenentlassungsanzeige ist deshalb für die Entlassung des Klägers ohne Bedeutung (noch offengelassen von BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 36 f., ZIP 2012, 1193; APS/Moll aaO Rn. 132a; ErfK/Kiel aaO; KR/Weigand aaO; vgl. für die zu geringe Angabe zu entlassender Arbeitnehmer wegen der Beschränkung der Angaben auf einen Zweigbetrieb BAG 22. März 2001 - 8 AZR 565/00 - zu B II 10 b der Gründe, AP GG Art. 101 Nr. 59 = EzA GG Art. 101 Nr. 5). Mit dem Zweck der Massenentlassungsanzeige stünde es nicht im Einklang, wenn die fehlende Angabe einer einzigen Entlassung die Auflösung der Arbeitsverhältnisse auch aller anderen von der Massenentlassungsanzeige erfassten Arbeitnehmer hindern würde.

3. Der Massenentlassungsanzeige war entgegen § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG keine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt. Der Beklagte hat auch nicht dargelegt, dass die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG erfüllt waren. Das Arbeitsverhältnis der Parteien konnte deshalb durch die Kündigung des Beklagten vom 11. März 2009 nicht aufgelöst werden.

a) Die Beifügung der Stellungnahme ist Wirksamkeitsvoraussetzung für die Massenentlassungsanzeige (BAG 2. Februar 1984 - 2 AZR 392/82 - zu C I 2 der Gründe; vgl. für § 15 KSchG aF BAG 21. Mai 1970 - 2 AZR 294/69 - zu II 1 der Gründe, BAGE 22, 336). Ob und unter welchen Voraussetzungen eine ordnungsgemäße Anzeige vorliegt, wenn der Betriebsrat seine Stellungnahme unmittelbar an die Agentur für Arbeit schickt (dazu APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 113, KR/Weigand 9. Aufl. § 17 KSchG Rn. 91a; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 17 Rn. 92; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 142 Rn. 24), kann dahinstehen. Entgegen der Ansicht der Revision genügte nämlich das an die Agentur für Arbeit gerichtete Schreiben des Betriebsrats vom 26. Februar 2009 den an eine Stellungnahme nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG zu stellenden Anforderungen nicht.

aa) Zwar enthält § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG keine expliziten Aussagen zum erforderlichen Inhalt der Stellungnahme des Betriebsrats. Auch weist die Revision zutreffend darauf hin, dass der Arbeitgeber den Inhalt der Stellungnahme nicht beeinflussen kann. Daraus folgt jedoch entgegen der Annahme der Revision nicht, dass jede Äußerung des Betriebsrats gegenüber der Arbeitsverwaltung unabhängig von ihrem Inhalt den Anforderungen des § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG genügt. Zum Schutz der Arbeitnehmer vor den Folgen sollen Massenentlassungen Konsultationen mit Arbeitnehmervertretern sowie die Unterrichtung der Arbeitsverwaltung vorangehen, um es so der Arbeitsverwaltung zu ermöglichen, nach Lösungen für die durch die beabsichtigten Massenentlassungen aufgeworfenen Probleme zu suchen (BAG 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - Rn. 20, BAGE 134, 176). Ausgehend von diesem Zweck soll die Stellungnahme des Betriebsrats gegenüber der Arbeitsverwaltung belegen, ob und welche Möglichkeiten dieser sieht, die angezeigten Kündigungen zu vermeiden, und dass soziale Maßnahmen mit dem Betriebsrat beraten und ggf. getroffen worden sind. Außerdem soll sichergestellt werden, dass der Arbeitgeber eine ihm ungünstige Stellungnahme des Betriebsrats der Arbeitsverwaltung nicht verschweigen kann (BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 45, ZIP 2012, 1193; 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 22, ZIP 2012, 1259). Auch die Revision räumt ein, dass die Beifügung der Stellungnahme der Beurteilung der Arbeitsverwaltung dient, ob die Betriebsparteien tatsächlich über die Massenentlassung und insbesondere die Vermeidung einer solchen beraten hätten. Eine solche Beurteilung setzt voraus, dass sich die der Massenentlassungsanzeige beigefügte Stellungnahme des Betriebsrats auf die angezeigten Kündigungen bezieht und eine abschließende Meinungsäußerung des Betriebsrats zu diesen Kündigungen enthält (vgl. BAG 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 22, 33, aaO), wobei auch die eindeutige Äußerung, keine Stellung nehmen zu wollen, ausreichend ist.

bb) Entgegen der Auffassung der Revision wird mit dieser Auslegung dem Betriebsrat nicht die Möglichkeit gegeben, die Wirksamkeit jeder Kündigung im Rahmen von Massenentlassungen zu verhindern oder auch nur wesentlich zu behindern.

(1) Kommt es im Zusammenhang mit der vom Arbeitgeber beabsichtigten Massenentlassung zum Abschluss eines Interessenausgleichs mit Namensliste und legt der Arbeitgeber seiner Massenentlassungsanzeige diesen Interessenausgleich bei, ersetzt dies gemäß § 125 Abs. 2 InsO bzw. § 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG die Stellungnahme des Betriebsrats auch dann, wenn dieser im Interessenausgleich nicht ausdrücklich Stellung zu den beabsichtigten Entlassungen nimmt(BAG 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 15, ZIP 2012, 1259).

(2) Auch eine in einen Interessenausgleich ohne Namensliste integrierte Stellungnahme des Betriebsrats genügt den Anforderungen des § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG, wenn der Betriebsrat damit zur beabsichtigten Massenentlassung abschließend Stellung genommen hat(BAG 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 14 ff., ZIP 2012, 1259).

(3) Schließlich gibt § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG dem Arbeitgeber ein Verfahren an die Hand, mit dem er verhindern kann, dass der Betriebsrat durch die Verweigerung einer Stellungnahme die Kündigungen erheblich verzögert. Macht der Arbeitgeber glaubhaft, dass er den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige unter Beachtung der Anforderungen des § 17 Abs. 2 KSchG unterrichtet hat, und legt er den Stand der Beratungen dar, kann er rechtssicher und rechtswirksam unter Beachtung der Anforderungen des Massenentlassungsschutzes ohne weitere Zeitverzögerung kündigen(APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 117; KR/Weigand 9. Aufl. § 17 KSchG Rn. 94; vgl. auch BT-Drucks. 8/1041 S. 5 und BR-Drucks. 400/77 S. 7 f.). Unter Berücksichtigung der Anforderungen an eine ausreichende Unterrichtung des Betriebsrats, die es diesem ermöglichen soll, konstruktive Vorschläge zur Vermeidung der Massenentlassungen zu machen (vgl. dazu BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 36, ZIP 2012, 1193; vgl. auch Reinhard RdA 2007, 207, 213), wird durch die Frist des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG in der Mehrzahl der Fälle keine erhebliche Verzögerung eintreten, wenn die Unterrichtung des Betriebsrats - wie vom Gerichtshof der Europäischen Union angenommen und verlangt - ernsthaft die Möglichkeit der Vermeidung von Massenentlassungen zum Ziel hat.

(4) Auch wenn der Betriebsrat - bewusst oder unbewusst - eine den gesetzlichen Anforderungen nicht genügende Stellungnahme abgibt, wird dadurch dem Arbeitgeber die Abgabe einer wirksamen Massenentlassungsanzeige nicht unmöglich gemacht. § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG erfasst nicht nur den Fall des gänzlichen Fehlens der Stellungnahme des Betriebsrats, sondern auch den einer ungenügenden Stellungnahme. Der Arbeitgeber kann auch in letzterem Fall die Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige verhindern, indem er ihr nicht nur die unzureichende Stellungnahme des Betriebsrats beifügt, sondern zusätzlich nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG verfährt.

cc) Das Schreiben des Betriebsrats vom 26. Februar 2009 genügte den gesetzlichen Anforderungen nicht. Der Betriebsrat hat damit nur mitgeteilt, er sei darüber informiert worden, dass ein Antrag auf Entlassungen gemäß § 17 KSchG an die Agentur für Arbeit gesendet worden sei. Dieser Erklärung ließ sich nicht einmal entnehmen, ob er Kenntnis vom Umfang der angezeigten Entlassungen hatte. Erst recht fehlte jede Äußerung, der sich entnehmen ließe, dass er - sei es positiv, sei es negativ - zu der Notwendigkeit dieser Entlassungen Stellung nehmen wolle. Das Schreiben ist eine bloße Wissensmitteilung (man habe Kenntnis von der Übersendung einer Massenentlassungsanzeige unbestimmten Inhalts), nicht aber eine Stellungnahme (man sei mit den konkret angezeigten Kündigungen einverstanden, lehne sie ab oder wolle sich nicht weiter äußern).

b) Die Stellungnahme ist auch nicht gemäß § 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG durch die Übersendung eines Interessenausgleichs mit Namensliste ersetzt worden. Der Agentur für Arbeit ist weder am 26. Februar 2009 noch später vor der Erklärung der Kündigung vom 11. März 2009 der am 24. Februar 2009 zwischen der Schuldnerin und dem bei dieser gebildeten Betriebsrat vereinbarte Interessenausgleich mit Namensliste zugeleitet worden. Der tatsächlich übersandte Interessenausgleich einer anderen Konzerntochter konnte die Fiktionswirkung des § 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG nicht bewirken.

c) Auch die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG sind nicht dargelegt.

4. Die Revision reklamiert für sich ohne Erfolg, die Arbeitsverwaltung habe die Massenentlassungsanzeige nicht beanstandet, sondern im Hinblick auf die erteilten Informationen eine Entlassungssperre festgesetzt. Der Bescheid der Agentur für Arbeit nach § 18 Abs. 1, § 20 KSchG hindert die Feststellung der Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige durch die Arbeitsgerichtsbarkeit nicht.

a) Es ist umstritten, ob die Arbeitsgerichtsbarkeit durch einen bestandskräftigen, nicht offensichtlich unwirksamen Verwaltungsakt der Arbeitsverwaltung, der die Zulässigkeit der Entlassungen zu einem bestimmten Zeitpunkt feststellt, gehindert ist, im Kündigungsschutzprozess die Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige anzunehmen, ob also Fehler, die dem Arbeitgeber bei der Erstattung der Massenentlassungsanzeige unterlaufen sind, durch einen Verwaltungsakt der Arbeitsverwaltung nach §§ 18, 20 KSchG geheilt werden(für eine Heilung: BAG 24. Oktober 1996 - 2 AZR 895/95 - zu B II 3 der Gründe, BAGE 84, 267; 22. Januar 1998 - 2 AZR 266/97 - zu II 5 der Gründe; 11. März 1998 - 2 AZR 414/97 - zu II 2 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 43 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 99; 13. April 2000 - 2 AZR 215/99 - zu B III 2 der Gründe, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 13 = EzA KSchG § 17 Nr. 9; 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - Rn. 63, AP BGB § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr. 20; KR/Weigand 9. Aufl. § 17 KSchG Rn. 92 und § 20 KSchG Rn. 72 f.; Mückl Anm. EWiR 2011, 165; offenlassend: BAG 18. September 2003 - 2 AZR 79/02 - zu B III 2 b der Gründe, BAGE 107, 318; gegen eine Heilung: Reinhard RdA 2007, 207, 214; ErfK/Kiel 12. Aufl. § 20 KSchG Rn. 6; Hinrichs Kündigungsschutz und Arbeitnehmerbeteiligung bei Massenentlassungen S. 150 ff.; Niklas/Koehler NZA 2010, 913, 918; Zwanziger Kommentar zum Arbeitsrecht der Insolvenzordnung 4. Aufl. § 125 Rn. 124; differenzierend v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 18 Rn. 17: keine Heilung bei Verstößen, die nicht zur Unwirksamkeit der Anzeige führen; APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 136 ff.: Bindung der Arbeitsgerichtsbarkeit, aber Unterrichtung der Arbeitsverwaltung über aus Sicht der Arbeitsgerichtsbarkeit bestehende Rücknahmegründe und Aussetzung bis zur Bescheidung).

b) Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts ist das Schreiben der zuständigen Agentur für Arbeit vom 26. Februar 2009 kein Verwaltungsakt und konnte bereits deshalb keine Heilungswirkung entfalten. Bei diesem Schreiben handelt es sich lediglich um eine Sachstandsmitteilung und Eingangsbestätigung.

aa) Nach der Legaldefinition des § 35 Satz 1 VwVfG ist ein Verwaltungsakt jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Ob ein behördliches Schreiben eine verbindliche Regelung durch Verwaltungsakt enthält und welchen Inhalt dieser hat, ist durch Auslegung nach den insoweit entsprechend anwendbaren Grundsätzen des § 133 BGB zu ermitteln. Maßgebend ist bei der Auslegung behördlicher Schreiben danach nicht der innere Wille der Behörde, sondern deren erklärter Wille, wie ihn der Empfänger bei objektivierter Würdigung verstehen konnte, wobei Unklarheiten zulasten der Verwaltung gehen (BVerwG 22. März 2012 - 1 C 3.11 - Rn. 24 mwN; U. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs VwVfG 7. Aufl. § 35 Rn. 71).

bb) Nach diesen Grundsätzen genügt das Schreiben der zuständigen Agentur für Arbeit vom 26. Februar 2009 nicht den Anforderungen an einen Verwaltungsakt.

(1) Dem steht schon entgegen, dass Entscheidungen nach § 18 Abs. 1 und Abs. 2 KSchG gemäß § 20 KSchG ausdrücklich und ausschließlich den dort genannten Entscheidungsträgern übertragen sind. Bevor die gesetzlichen Entscheidungsträger tätig geworden sind, fehlt der Agentur für Arbeit die Regelungsbefugnis (sog. „VA-Befugnis“). Fehlt aber offensichtlich eine Regelungsbefugnis, kann nicht unterstellt werden, dass gleichwohl ein Verwaltungsakt habe erlassen werden sollen (U. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs VwVfG 7. Aufl. § 35 Rn. 72, 25). Die auf Anfrage des Arbeitgebers erteilte bloße (telefonische) Auskunft „des Arbeitsamts“ hat das Bundesarbeitsgericht daher für eine Heilungswirkung bzw. einen Vertrauensschutz nicht ausreichen lassen (BAG 21. Mai 1970 - 2 AZR 294/69 - zu II 2 der Gründe, BAGE 22, 336). Erst die Entscheidung der nach § 20 KSchG zuständigen Entscheidungsträger über den Antrag nach § 18 KSchG ist ein Verwaltungsakt(vgl. BAG 24. Oktober 1996 - 2 AZR 895/95 - zu B II 3 c der Gründe, BAGE 84, 267; 11. März 1998 - 2 AZR 414/97 - zu II 2 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 43 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 99).

Das Schreiben vom 26. Februar 2009 war deutlich erkennbar von einem Sachbearbeiter vor Entscheidung der nach § 20 Abs. 1 KSchG zuständigen Entscheidungsträger verfasst. Bereits vom Zeitablauf her konnten diese vor Erstellung dieses Schreibens offensichtlich nicht tätig geworden sein. Tatsächlich hat der Sachbearbeiter im Schreiben vom 26. Februar 2009 auch keinerlei Entscheidung des zuständigen Entscheidungsträgers mitgeteilt, sondern nur auf dessen Entscheidungskompetenzen hingewiesen („der Entscheidungsträger kann bestimmen“) und dessen Entscheidung angekündigt („über Ihren Antrag auf Abkürzung der Frist wird noch entschieden“).

(2) Soweit das Schreiben im ersten Absatz Aussagen zur Sperrfrist enthält, erschöpft es sich in der Wiederholung des Gesetzeswortlauts und trifft keinerlei eigenständige Regelung, durch die Rechte des Arbeitgebers begründet, aufgehoben, geändert, verbindlich festgestellt oder verneint werden sollten. Damit fehlt es insoweit auch an einer auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichteten Regelung als weiterer Voraussetzung eines Verwaltungsakts (vgl. U. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs VwVfG 7. Aufl. § 35 Rn. 141).

c) Der später ergangene Bescheid der Arbeitsverwaltung gemäß § 18 Abs. 1 KSchG über die Abkürzung der Sperrfrist hindert die Arbeitsgerichtsbarkeit an der Feststellung der Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige selbst dann nicht, wenn zugunsten des Beklagten unterstellt wird, dass dieser Bescheid bestandskräftig geworden ist. Der Fehler, der der Schuldnerin bei der Erstattung der Massenentlassungsanzeige unterlaufen ist, ist durch diesen Verwaltungsakt nicht geheilt worden.

aa) Gegenüber dem Kläger entfaltet ein solcher Bescheid keine materielle Bestandskraft (auch als Tatbestandswirkung, Drittbindungswirkung oder Abweichungsverbot bezeichnet, zu den Begrifflichkeiten Sachs in Stelkens/Bonk/ Sachs VwVfG 7. Aufl. § 43 Rn. 105 ff.). Gemäß § 43 VwVfG wirkt ein Verwaltungsakt nur gegenüber den Adressaten und den Betroffenen, denen er bekannt gegeben ist. Dazu gehören die Arbeitnehmer nicht. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts werden die Arbeitnehmer durch das Verfahren nach §§ 17 ff. KSchG nur mittelbar betroffen, so dass sie daran nicht beteiligt sind und gegen die darin ergehenden Verwaltungsakte nicht vorgehen können (BSG 30. Oktober 1959 - 7 RAr 19/57 - BSGE 11, 14; 14. August 1980 - 7 RAr 68/79 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 2; vgl. LSG Baden-Württemberg 8. Januar 2007 - L 8 AL 3242/06 AK-A - Rn. 13 ff., NJW 2007, 1839, wonach auch bei richtlinienkonformer Auslegung in Ansehung der Entscheidung des EuGH vom 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] den §§ 17 ff. KSchG kein Recht der Arbeitnehmer entnommen werden kann, gerichtlich gegen Entscheidungen der Agentur für Arbeit nach § 18 KSchG vorzugehen). Gegenüber nur mittelbar Betroffenen entfaltet ein Verwaltungsakt keine Bindungswirkung (Sachs in Stelkens/ Bonk/Sachs VwVfG 7. Aufl. § 43 Rn. 92).

bb) Auch gegenüber der Arbeitsgerichtsbarkeit entfaltet ein solcher Bescheid entgegen der Annahme der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und der dieser folgenden Literatur keine materielle Bestandskraft. Dies ergibt sich bereits aus allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Grundsätzen und wird zudem vom unionsrechtlichen Grundsatz des effet utile verlangt.

(1) Die Bindungswirkung des Bescheids der Agentur für Arbeit nach § 20 KSchG umfasst nur den eigentlichen Inhalt dieses Bescheids, also die Dauer der Sperrfrist und den Zeitpunkt ihres Ablaufs oder die Genehmigung, Entlassungen vor Ablauf der Sperrfrist vorzunehmen, nicht aber die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige selbst(Hinrichs Kündigungsschutz und Arbeitnehmerbeteiligung bei Massenentlassungen S. 154 f.; Reinhard RdA 2007, 207, 214).

(a) Von der Bestandskraft eines Verwaltungsakts wird nur dessen Entscheidungsgegenstand erfasst, also die im Verwaltungsakt verbindlich mit Wirkung nach außen getroffene Regelung (BVerwG 4. Juli 1986 - 4 C 31.84 - BVerwGE 74, 315, 320; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs VwVfG 7. Aufl. § 43 Rn. 56). Dagegen entfalten die im Verwaltungsverfahren ermittelten und dem Verwaltungsakt zugrunde liegenden tatsächlichen Umstände sowie deren rechtliche Beurteilung keine Bindungswirkung. Das Ergebnis solcher Vorfragen bildet lediglich den Grund für die Verwaltungsentscheidung, gehört jedoch nicht zu ihrem Regelungsinhalt (BVerwG 19. April 1994 - 9 C 20.93 - BVerwGE 95, 311, 318 f.; 21. November 1994 - 1 B 143.94 - NVwZ-RR 1995, 540; vgl. auch BAG 3. August 1989 - 8 AZR 335/87 - BAGE 62, 288; BGH 4. Februar 2004 - XII ZR 301/01 - BGHZ 158, 19; Hinrichs Kündigungsschutz und Arbeitnehmerbeteiligung bei Massenentlassungen S. 151 ff.; vgl. zu hier nicht interessierenden Ausnahmen von diesem Grundsatz Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs aaO Rn. 59). Die Bindungswirkung eines Verwaltungsakts reicht also nur so weit, wie über den Anspruch entschieden ist. Begründungselemente erwachsen auch dann nicht in Bestandskraft, wenn sie tragend sind (BSG 8. Dezember 1994 - 11 RAr 41/94 - zu 1 a der Gründe, BSGE 75, 235).

(b) Nach diesen Grundsätzen wird die Frage, ob der Arbeitgeber bei der Massenentlassungsanzeige den Anforderungen des § 17 KSchG genügt hat, von der Bindungswirkung des Bescheids der Arbeitsverwaltung nach § 18 KSchG nicht umfasst. Die Arbeitsverwaltung entscheidet damit nur über die Dauer der Sperrfrist und bei entsprechendem Antrag über die Entbindung des Arbeitgebers von der Sperrfrist. Einen weiter gehenden Inhalt hat der Bescheid nicht. Die Einhaltung der formalen Anforderungen des § 17 KSchG ist nur Vorfrage des Bescheids nach § 20 KSchG und gehört damit nach den allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Grundsätzen nicht zum Regelungsinhalt des Bescheids. Dies berücksichtigt die Gegenmeinung nicht, wenn sie darauf abstellt, die Arbeitsverwaltung prüfe, ob die Anzeige wirksam gestellt worden sei, und bescheide im Rahmen ihrer Zuständigkeit die Ordnungsgemäßheit der Anzeige bzw. regele die Entlassungsfrist (APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 136a f.). Zwar gilt im Verfahren nach § 20 KSchG der Amtsermittlungsgrundsatz. Die Agentur für Arbeit hat von Amts wegen festzustellen, ob die formellen Voraussetzungen der Massenentlassungsanzeige erfüllt sind (BAG 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 27, ZIP 2012, 1259). Das ändert aber nichts daran, dass hinsichtlich der Bindungswirkung eines im Verwaltungsverfahren ergangenen Bescheids zwischen Vorfragen und Regelungsinhalt zu unterscheiden ist.

(2) Darüber hinaus müssen die Mitgliedstaaten nach Art. 6 der MERL, der den allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz des effet utile besonders hervorhebt, Verfahren einrichten, mit denen die Einhaltung der von der MERL vorgesehenen Verpflichtungen gewährleistet werden kann. Die den Mitgliedstaaten überlassene Ausgestaltung dieser Bestimmung darf der MERL nicht ihre praktische Wirksamkeit nehmen (EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 34, 36, Slg. 2009, I-6653). Diese Verpflichtung steht einer Auslegung der §§ 17 ff. KSchG durch die nationale Arbeitsgerichtsbarkeit entgegen, die eine Bindungswirkung eines Bescheids der Arbeitsverwaltung nach §§ 18, 20 KSchG über den eigentlichen Regelungsgehalt eines solchen Bescheids hinaus annimmt.

(a) Weder die Arbeitnehmer noch der Betriebsrat sind am Verwaltungsverfahren beteiligt. Der Klageweg gegen Bescheide der Arbeitsverwaltung steht ihnen deshalb, wie ausgeführt, nicht offen. Würde gleichwohl ein Bescheid nach §§ 18, 20 KSchG dem Arbeitnehmer die Möglichkeit abschneiden, sich im Kündigungsschutzprozess auf Formfehler bei den Anforderungen des § 17 Abs. 3 KSchG zu berufen, wäre das von Art. 6 geforderte Schutzniveau der MERL unterschritten. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat zur Wahrung dieses Schutzniveaus schon hinsichtlich der Einhaltung der in Art. 2 der MERL(entsprechend § 17 Abs. 2 KSchG) vorgesehenen Verpflichtungen zur Information und Konsultation der Arbeitnehmervertreter, die kollektiver Natur sind, ein zumindest eingeschränktes Klagerecht der Arbeitnehmervertreter verlangt (EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 42 f., Slg. 2009, I-6653). Erst recht muss hinsichtlich der Einhaltung der in § 17 Abs. 3 KSchG geregelten Formalien, die die Arbeitnehmer vor den Folgen der Massenentlassung schützen sollen und es der Arbeitsverwaltung ermöglichen sollen, nach Lösungen für die durch die beabsichtigten Massenentlassungen aufgeworfenen Probleme zu suchen(BAG 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - Rn. 20, BAGE 134, 176), die also auch eine individualschützende Komponente haben, eine effektive Möglichkeit bestehen, Verletzungen der Anforderungen des § 17 Abs. 3 KSchG geltend zu machen. Dies kann nur dadurch geschehen, dass Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess Fehler im Verfahren der Massenentlassungsanzeige erfolgreich rügen können, ohne dass ein bestandskräftiger Bescheid nach § 18 KSchG dem entgegenstünde(vgl. ErfK/Kiel 12. Aufl. § 20 KSchG Rn. 6; Niklas/Koehler NZA 2010, 913, 918; Hinrichs Kündigungsschutz und Arbeitnehmerbeteiligung bei Massenentlassungen S. 156 ff.).

(b) Dem kann, anders als die Revision annimmt, nicht mit dem Argument begegnet werden, dass die Arbeitsverwaltung ihr Informationsbedürfnis selbst definiere. Auch wenn die Arbeitsverwaltung von den ihr von Art. 4 Abs. 1 Unterabs. 2 und Abs. 3 der MERL iVm. § 18 Abs. 1 und Abs. 2 KSchG eingeräumten Entscheidungsmöglichkeiten auf der Grundlage der ihr vom Arbeitgeber erteilten Informationen Gebrauch gemacht und die ihr von Art. 4 Abs. 2 der MERL angesonnenen Lösungsmöglichkeiten als erschöpft angesehen hat, muss es aufgrund der Verpflichtung aus Art. 6 der MERL wirksame Möglichkeiten geben, überprüfen zu lassen, ob die diesen Entscheidungen als Vorfrage zugrunde liegende Einschätzung der Arbeitsverwaltung, die Massenentlassungsanzeige genüge den gesetzlichen Anforderungen, zutrifft. Die Anforderungen des § 17 KSchG an eine Massenentlassungsanzeige unterliegen nicht der unüberprüfbaren Disposition durch die Arbeitsverwaltung, insbesondere nicht, soweit dadurch die Verpflichtungen der MERL umgesetzt werden.

5. Entgegen der Anregung des Beklagten im Berufungsrechtszug bedarf es zur Klärung der Auswirkungen der Mitteilung der Arbeitsverwaltung, dass die Massenentlassungsanzeige vollständig und deren Informationsbedürfnis genügt sei, auch unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG 29. Mai 2012 - 1 BvR 3201/11 -; 21. Dezember 2010 - 1 BvR 3461/08 - CR 2011, 88) keines Vorabentscheidungsersuchens des Senats nach § 267 Abs. 3 AEUV. Abgesehen davon, dass die insoweit maßgeblichen Fragen bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof der Europäischen Union waren, verbietet sich, wie ausgeführt, bereits auf der Grundlage nationalen Verwaltungsverfahrensrechts die Annahme einer Heilungswirkung, so dass keine entscheidungserhebliche unionsrechtliche Fragestellung vorliegt.

III. Eine Vorlage an den Großen Senat nach § 45 ArbGG bzw. in deren Vorfeld eine Anfrage beim Zweiten und Achten Senat im Hinblick auf die Rechtsprechung dieser Senate zur Heilungswirkung von Verwaltungsakten der Agentur für Arbeit ist nicht erforderlich.

1. Die Rechtsfrage, ob und inwieweit die Bescheide der Arbeitsverwaltung im Verfahren nach § 20 KSchG Heilungswirkung entfalten, stellt sich im Hinblick auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union seit seiner Entscheidung vom 27. Januar 2005 (- C-188/03 - [Junk] Slg. 2005, I-885), die eine Zäsur im Verständnis des § 17 KSchG darstellt(ErfK/Kiel 12. Aufl. § 17 KSchG Rn. 2), neu. Die rechtliche Grundlage der früheren Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts ist damit entfallen (vgl. BVerfG 2. Juli 1992 - 2 BvR 972/92 - NStZ 1993, 90). Deshalb fehlt es an der für eine Anrufung des Großen Senats erforderlichen Identität der Rechtslage (vgl. BGH 10. Dezember 2002 - X ARZ 208/02 - BGHZ 153, 173).

2. Das gilt auch für die Entscheidung des Achten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 28. Mai 2009 (- 8 AZR 273/08 - AP BGB § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr. 20). Die Ausführungen in dieser Entscheidung zur Heilungswirkung der Entscheidung der Agentur für Arbeit beruhen auf der Annahme, die Vorschriften der §§ 17 ff. KSchG verfolgten (ausschließlich) einen arbeitsmarktpolitischen Zweck. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in seinen nach der Entscheidung des Achten Senats ergangenen Urteilen vom 10. Dezember 2009 (- C-323/08 - [Rodríguez Mayor] Rn. 43 f., Slg. 2009, I-11621) und vom 3. März 2011 (- C-235/10 bis C-239/10 - [Claes] Rn. 56, NZA 2011, 337) das Hauptziel der MERL darin gesehen, Massenentlassungen Konsultationen mit Arbeitnehmervertretern und die Unterrichtung der zuständigen Behörde vorangehen zu lassen. Dabei soll sich insbesondere die Konsultation mit den Arbeitnehmervertretern auf die Möglichkeit erstrecken, Massenentlassungen zu vermeiden oder zu beschränken, sowie auf die Möglichkeit, ihre Folgen durch soziale Begleitmaßnahmen, die insbesondere Hilfen für eine anderweitige Verwendung oder Umschulung der entlassenen Arbeitnehmer zum Ziel haben, zu mildern. Ausgehend von diesen von ihm angenommenen Zielen der MERL hat der Gerichtshof der Europäischen Union in seinem ebenfalls nach der Entscheidung des Achten Senats ergangenen Urteil vom 16. Juli 2009 (- C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 42, Slg. 2009, I-6653) den Arbeitnehmern ein kollektiv ausgestaltetes Recht auf Information und Konsultation im Vorfeld einer Massenentlassung zugebilligt und zu seiner Wahrung ein zumindest eingeschränktes Klagerecht der Arbeitnehmervertreter verlangt. Diese neuere Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union, die der MERL auch eine individualschützende Komponente zuerkennt, schließt es aus, den Zweck des diese Richtlinie umsetzenden § 17 KSchG noch ausschließlich als arbeitsmarktpolitischen anzusehen. Auch der Entscheidung des Achten Senats vom 28. Mai 2009 ist damit der Boden entzogen.

E. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 3. Juni 2010 - 26 Sa 263/10 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung. Die Klägerin war seit dem 1. Oktober 1991 als Konstrukteurin im Betrieb Z der Schuldnerin, in dem ein Betriebsrat gebildet war, beschäftigt. Dort waren etwa 110 Mitarbeiter tätig. Durch Beschluss des Amtsgerichts Aalen - Insolvenzgericht - vom 1. Juni 2009 (- 3 IN 91/09 -) wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Am 10. Juni 2009 stellte der Beklagte die Produktion in Z ein und stellte alle Arbeitnehmer mit Ausnahme von sechs Beschäftigten, die insolvenzspezifische Tätigkeiten verrichteten, mit Wirkung vom 11. Juni 2009 von der Erbringung der Arbeitsleistung frei. Werbende und produzierende Tätigkeiten wurden im Betrieb Z seitdem nicht mehr entfaltet, Aufgaben für Konstrukteure waren nicht mehr vorhanden.

Am 24. Juni 2009 einigte der Beklagte sich mit dem Betriebsrat auf einen Interessenausgleich mit Namensliste. Dieser lautet auszugsweise wörtlich:

Am 24. Juni 2009 ging um 13:24 Uhr der vom stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden, der den am 24. und 25. Juni 2009 urlaubsbedingt abwesenden Vorsitzenden vertrat, unterschriebene Interessenausgleich in eingescannter Form per E-Mail bei der Schuldnerin ein. Der Beklagte zeigte mit Schreiben vom 25. Juni 2009, das dort per Telefax um 12:37 Uhr einging, der Agentur für Arbeit die geplante Massenentlassung an. Diesem Schreiben fügte er ein ausgedrucktes, von ihm unterzeichnetes Exemplar des ihm vom Betriebsrat per E-Mail übersandten Interessenausgleichs bei. Aufgrund eines Büroversehens nahm er im Anschreiben auf einen Interessenausgleich vom 2. Juni 2009 Bezug. Die Kündigungserklärungen vom 25. Juni 2009 gab der Beklagte noch am selben Tag gegen 15:45 Uhr zur Post. Der Klägerin ging die Kündigung am 26. Juni 2009 zu.

Die Klägerin hat am 17. Juli 2009 Kündigungsschutzklage erhoben. In der Ladung zum Gütetermin erteilte das Arbeitsgericht den Hinweis nach § 6 Satz 2 KSchG wie folgt:

Erstinstanzlich hat die Klägerin lediglich gerügt, der Betrieb der Schuldnerin sei nicht dauerhaft stillgelegt worden. Mangels formgerecht unterzeichneten Interessenausgleichs habe sich der Beklagte auch nicht auf die Rechtswirkungen aus § 1 Abs. 5 KSchG berufen dürfen. Erst in der Berufungsinstanz hat die Klägerin Rügen hinsichtlich der Betriebsratsanhörung und der Wahrung der Pflichten des Beklagten aus § 17 KSchG erhoben. Die Massenentlassungsanzeige sei bereits deshalb nicht ordnungsgemäß erfolgt, weil im Anschreiben an die Agentur für Arbeit ein falsches Datum des Interessenausgleichs genannt worden sei. Der Beklagte habe nicht hinreichend dargelegt, dass er der Konsultationspflicht nach § 17 Abs. 2 KSchG nachgekommen sei. Der Interessenausgleich habe der gesetzlichen Schriftform nicht genügt und darum nicht die Stellungnahme des Betriebsrats gegenüber der Agentur für Arbeit ersetzen können.

Die Klägerin hat beantragt

Der Beklagte hat seinen Antrag auf Klageabweisung darauf gestützt, dass es auf den formal wirksamen Abschluss des Interessenausgleichs für die Ersetzungswirkung nicht ankomme.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Kündigung sei sozial gerechtfertigt. Das Arbeitsgericht habe seiner Hinweispflicht nach § 6 Satz 2 KSchG genügt, so dass sich die Klägerin nach Abschluss der ersten Instanz nicht auf weitere Rügen berufen könne. Ohnehin habe der Beklagte seine Pflichten aus § 102 BetrVG und § 17 KSchG nicht verletzt. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision rügt die Klägerin, das Landesarbeitsgericht habe den Inhalt der Hinweispflicht nach § 6 Satz 2 KSchG verkannt. Weil Anhaltspunkte für weitere Unwirksamkeitsgründe vorgelegen hätten, habe es eines konkreten Hinweises des Arbeitsgerichts zu § 102 BetrVG und § 17 KSchG bedurft. Im Übrigen wiederholt und vertieft die Klägerin ihr Vorbringen dazu, dass die Massenentlassungsanzeige nicht ordnungsgemäß erstattet sei.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage mit zutreffender Begründung abgewiesen.

I. Die Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG wirksam. Die dem zugrunde liegenden Tatsachen hat das Landesarbeitsgericht gemäß § 561 ZPO bindend festgestellt. Gegen diese Feststellung wendet sich die Revision nicht.

II. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Klägerin mit der Rüge des Unwirksamkeitsgrundes des § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nach § 6 Satz 1 KSchG ausgeschlossen ist, weil sie diese Rüge erstmals in der Berufungsinstanz erhoben hat.

1. Nach § 6 Satz 1 KSchG kann sich der Arbeitnehmer bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zur Begründung der Unwirksamkeit der Kündigung auch auf innerhalb der Frist des § 4 KSchG nicht geltend gemachte Gründe berufen, sofern er innerhalb dieser Frist Kündigungsschutzklage erhoben hat. § 6 Satz 1 KSchG ist damit eine Präklusionsvorschrift(Eylert NZA 2012, 9, 10; Raab RdA 2004, 321, 329).

Der Gesetzgeber wollte mit der Vorschrift des § 6 Satz 1 KSchG dem „meist nicht rechtskundigen“ Arbeitnehmer die Möglichkeit eröffnen, auch nach Ablauf der Frist des § 4 KSchG noch andere Unwirksamkeitsgründe in den Prozess einzuführen, auf die er sich zunächst nicht berufen hat. Zugleich wollte er diese Rügemöglichkeit auf die Zeit bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz beschränken, um dem Arbeitgeber alsbald Klarheit über den Bestand oder die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu verschaffen (BT-Drucks. 15/1204 S. 13). Allerdings führt seit der Neufassung des § 4 KSchG durch das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 (BGBl. I S. 3002) die Rüge einer Unwirksamkeit der Kündigung unter weiteren rechtlichen Gesichtspunkten nicht zu einem Wechsel im Streitgegenstand, sondern nur zu einer Erweiterung des Sachvortrags, so dass an sich der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess im Rahmen der geltenden Präklusionsbestimmungen weitere Unwirksamkeitsgründe nachschieben könnte. Unabhängig davon, dass § 6 Satz 1 KSchG insoweit redaktionell missglückt(so BAG 23. April 2008 - 2 AZR 699/06 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 65 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 84) bzw. misslungen ist (Eylert NZA 2012, 9; Bender/Schmidt NZA 2004, 358, 364; Quecke RdA 2004, 86, 101; Bayreuther ZfA 2005, 391, 398), ist diese Regelung von den Gerichten zu achten (Bader NZA 2004, 65, 69; Raab RdA 2004, 321, 329). Der Arbeitnehmer muss deshalb aufgrund der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung des § 6 Satz 1 KSchG alle weiteren Unwirksamkeitsgründe spätestens bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz geltend machen. Geschieht dies nicht, ist er mit dieser Rüge grundsätzlich ausgeschlossen (BAG 8. November 2007 - 2 AZR 314/06 - Rn. 10, 16, BAGE 124, 367; vgl. auch 4. Mai 2011 - 7 AZR 252/10 - Rn. 19, EzA KSchG § 6 Nr. 3 für die auf § 6 KSchG verweisende Bestimmung des § 17 Satz 2 TzBfG; aA KR/Friedrich 9. Aufl. § 6 KSchG Rn. 18a; Bader/Bram/Kriebel Stand Oktober 2010 § 6 KSchG Rn. 14 ff.; Quecke RdA 2004, 86, 102; Bender/Schmidt NZA 2004, 358, 365; Bayreuther ZfA 2005, 391, 392).

2. Das Arbeitsgericht hat die Klägerin in der Ladung zum Gütetermin entsprechend dem Wortlaut des § 6 Satz 1 KSchG darauf hingewiesen, dass sie sich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zur Begründung der Unwirksamkeit der Kündigung auch auf innerhalb der Klagefrist nicht geltend gemachte Gründe berufen kann. Damit hatte es seiner Pflicht aus § 6 Satz 2 KSchG genügt. Eine Verpflichtung des Arbeitsgerichts, die Klägerin auf etwaige Unwirksamkeitsgründe, die nach den konkreten Umständen des Einzelfalls in Betracht hätten kommen können, hinzuweisen, bestand nach dieser Bestimmung nicht.

a) Über Anlass und Inhalt der Hinweispflicht nach § 6 Satz 2 KSchG in der seit dem 1. Januar 2004 geltenden Fassung ist noch keine höchstrichterliche Entscheidung ergangen. Der Zweite Senat hat in seiner Entscheidung vom 8. November 2007 (- 2 AZR 314/06 - Rn. 21, BAGE 124, 367) lediglich angenommen, dass ein ausreichender Hinweis an den Kläger dadurch erfolgt sei, dass das Arbeitsgericht eindeutig festgestellt habe, andere Unwirksamkeitsgründe habe der Kläger erstinstanzlich nicht geltend gemacht. Der Siebte Senat hat in der Entscheidung vom 4. Mai 2011 (- 7 AZR 252/10 - Rn. 21, EzA KSchG § 6 Nr. 3)ausdrücklich offengelassen, nach welchen Maßstäben sich die Hinweispflicht des Arbeitsgerichts richtet. In der Entscheidung vom 16. April 2003 (- 7 AZR 119/02 - BAGE 106, 72, 78) hat der Siebte Senat die Hinweispflicht nach § 17 TzBfG, § 6 KSchG aF nicht als verletzt angesehen, weil das Arbeitsgericht weder den Klageanträgen noch der Klagebegründung noch sonstigen Umständen Anhaltspunkte dafür habe entnehmen können, dass die letzte vereinbarte Befristung unwirksam gewesen sein könnte.

b) Nach hM in der Literatur muss ein Hinweis nach § 6 Satz 2 KSchG erfolgen, wenn andere Unwirksamkeitsgründe als die bisher gerügten erkennbar in Betracht kommen(Eylert NZA 2012, 9, 11; KR/Friedrich 9. Aufl. § 6 KSchG Rn. 31; ErfK/Kiel 12. Aufl. § 6 KSchG Rn. 6; APS/Hesse 4 Aufl. § 6 KSchG Rn. 22; Bader/Bram/Kriebel Stand Oktober 2010 § 6 KSchG Rn. 47 hält das „Erfragen“ derartiger Anhaltspunkte in bestimmten Fällen für erforderlich). Bei Vorliegen solcher Umstände soll ein Hinweis auf einen konkreten, im einzelnen vom Gericht zu benennenden Unwirksamkeitsgrund erfolgen (vgl. Eylert aaO, der einen konkreten Hinweis des Arbeitsgerichts verlangt, wenn aufgrund des Tatsachenvorbringens der Parteien die Möglichkeit eines bislang noch nicht ausreichend vorgetragenen Unwirksamkeitsgrundes vorliegt; nach KR/Friedrich aaO hat das Gericht zB auf die Möglichkeit der Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG hinzuweisen). Andere Stimmen in der Literatur halten einen umfassenden Hinweis in Form eines „juristischen Einkaufszettels“ (so polemisch Bender/Schmidt NZA 2004, 358, 365) auf alle möglichen Unwirksamkeitsgründe für erforderlich (Bader NZA 2004, 65, 69).

c) Diese Auslegungen gehen jedoch über den Normgehalt des § 6 Satz 2 KSchG hinaus. Nach dieser Bestimmung soll das Arbeitsgericht den Arbeitnehmer „hierauf“, also darauf, dass er nach § 6 Satz 1 KSchG weitere Unwirksamkeitsgründe (nur) bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung geltend machen kann, hinweisen. Auch aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich kein weitergehender Wille des Gesetzgebers. Danach soll der meist nicht rechtskundige Arbeitnehmer, der bei Klageerhebung oft nicht alle Unwirksamkeitsgründe kennt, die Möglichkeit haben, später andere Gründe in den Prozess einzuführen. „Hierauf“ soll ihn das Gericht hinweisen (BT-Drucks. 15/1204 S. 13). Mehr verlangt § 6 Satz 2 KSchG nicht. Deshalb reicht der bloße Hinweis des Arbeitsgerichts auf den Regelungsgehalt des § 6 Satz 1 KSchG zur Wahrung der Hinweispflicht aus § 6 Satz 2 KSchG aus.

3. § 6 KSchG führt allerdings in vorstehender Auslegung zu einer nicht unerheblichen Beschneidung der Rechtsschutzmöglichkeiten des Arbeitnehmers. Als Präklusionsvorschrift steht § 6 Satz 1 KSchG im Spannungsverhältnis zwischen den Geboten zur Rechtsschutzgewährung und der Wahrung des rechtlichen Gehörs sowie der anzustrebenden materiellen Richtigkeit der zu treffenden Entscheidung einerseits und der Befolgung der vom Gesetzgeber angeordneten Beschleunigung und Konzentration des Streitstoffs schon in erster Instanz andererseits.

a) Es liegt grundsätzlich in der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers, ob für die Rechtsverfolgung mehrere Instanzen bereitgestellt werden, unter welchen Voraussetzungen diese angerufen werden können und wie weit die Prüfungsbefugnis des jeweils zuständigen Gerichts reicht (vgl. BVerfG 24. Januar 2005 - 1 BvR 2653/03 - BVerfGK 6, 1, 3 für § 531 Abs. 2 ZPO nF). Die Beschränkung der Prüfungsbefugnis des Landesarbeitsgerichts durch § 6 KSchG steht deshalb mit dem Justizgewährungsanspruch des Art. 19 Abs. 4 GG in Einklang.

b) Der Gesetzgeber kann auch das rechtliche Gehör im Interesse der Verfahrensbeschleunigung durch Präklusionsvorschriften begrenzen. Allerdings führen Vorschriften wie die des § 6 Satz 1 KSchG dazu, dass einer Partei Vorbringen abgeschnitten werden kann, das zu einem anderen Ausgang des Prozesses geführt hätte. Wegen dieser einschneidenden Folgen für den Anspruch auf rechtliches Gehör müssen solche Vorschriften Ausnahmecharakter haben. Ihre Anwendung durch die Fachgerichte unterliegt einer strengeren verfassungsgerichtlichen Kontrolle, als dies üblicherweise bei der Anwendung einfachen Rechts der Fall ist. Art. 103 Abs. 1 GG ist verletzt, wenn durch die fehlerhafte Anwendung von Präklusionsvorschriften eine verfassungsrechtlich erforderliche Anhörung nicht stattgefunden hat. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist dagegen gewahrt, wenn die betroffene Partei ausreichend Gelegenheit hatte, sich in den ihr wichtigen Punkten zur Sache zu äußern, dies aber aus von ihr zu vertretenden Gründen versäumt hat (BVerfG 5. Mai 1987 - 1 BvR 903/85 - BVerfGE 75, 302; 30. Januar 1985 - 1 BvR 876/84 - BVerfGE 69, 145, 149).

c) Vor diesem verfassungsrechtlichen Hintergrund hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts bei der Anwendung von Präklusionsvorschriften verlangt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen „strikt“ eingehalten werden (BGH 12. Januar 1983 - IVa ZR 135/81 - BGHZ 86, 218). Für die Präklusionsvorschrift des § 277 Abs. 2 ZPO stellt der Bundesgerichtshof hohe Anforderungen an die von diesen Vorschriften verlangte gerichtliche Belehrung über die Folgen einer Fristsäumnis. Es müsse dem Beklagten unmissverständlich klar gemacht werden, welcher Nachteil ihm bei Nichteinhaltung der Frist entstehe. Die formularmäßige Mitteilung des Gesetzeswortlauts reiche dabei nicht aus. Die Belehrung müsse vielmehr dem Beklagten sinnfällig vor Augen führen und ihm völlig klar machen, dass er sich gegen die Klage nur innerhalb der gesetzten Frist zur Klagerwiderung verteidigen könne, dass ihm bei Versäumung der Frist im Allgemeinen jegliche Verteidigung abgeschnitten sei und er den Prozess vollständig verlieren werde (st. Rspr. seit BGH 12. Januar 1983 - IVa ZR 135/81 - BGHZ 86, 218, 224 f.). Dem hat sich das Bundesarbeitsgericht für die Vorschrift des § 56 Abs. 2 ArbGG angeschlossen(BAG 19. Mai 1998 - 9 AZR 362/97 - EzA ArbGG 1979 § 56 Nr. 2).

d) Diese Anforderungen an die Belehrung über die Rechtsfolgen einer Versäumung einer gesetzten Frist können nicht auf die Hinweispflicht des § 6 KSchG übertragen werden. Zur Erfüllung dieser Pflicht reicht angesichts des eindeutigen Wortlauts der gesetzlichen Bestimmung vielmehr ein Hinweis auf den Inhalt des § 6 Satz 1 KSchG aus. Im Unterschied zu § 277 Abs. 2 ZPO und § 56 Abs. 2 ArbGG sieht § 6 Satz 2 KSchG nur eine Hinweis-, nicht aber eine Belehrungspflicht vor. Auch bei strikter Anwendung der gesetzlich vorgeschriebenen Voraussetzungen ist daher eine Belehrung über die Folgen einer verspäteten Einführung von Unwirksamkeitsgründen in den Kündigungsschutzprozess nicht erforderlich, um den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art. 103 Abs. 1 GG zu genügen. Der Gesetzgeber hat im Rahmen des § 6 KSchG ausdrücklich einen „Hinweis“ als ausreichend angesehen und keine Belehrung verlangt(BT-Drucks. 15/1204 S. 13). Ohnehin ist jedenfalls bei einer anwaltlich vertretenen Partei eine Belehrung über die Folgen einer Fristversäumnis verfassungsrechtlich nicht geboten (BVerfG 5. Mai 1987 - 1 BvR 903/85 - BVerfGE 75, 302).

e) Jedenfalls einen weder anwaltlich noch gewerkschaftlich vertretenen Arbeitnehmer muss das Arbeitsgericht auf den Regelungsgehalt des § 6 Satz 1 KSchG hinweisen, obwohl § 6 Satz 2 KSchG nur eine Sollvorschrift ist(vgl. BAG 8. November 2007 - 2 AZR 314/06 - Rn. 21, BAGE 124, 367). Unabhängig davon, ob solche „prozessualen Sollvorschriften“ von den Gerichten grundsätzlich zu befolgen sind (in diesem Sinne Bader/Bram/Kriebel Stand Oktober 2010 § 6 KSchG Rn. 48), ist der zwingende Hinweis auf den Inhalt des § 6 Satz 1 KSchG in diesem Fall verfassungsrechtlich geboten. Das Verfahrensrecht dient der Herbeiführung gesetzmäßiger und unter diesem Blickpunkt richtiger, aber auch gerechter Entscheidungen. Sind dem Richter im Interesse einer angemessenen Verfahrensgestaltung Ermessensbefugnisse eingeräumt, hat er diese Befugnisse so auszulegen und anzuwenden, dass es nicht zu einer Verkürzung des grundrechtlich gesicherten Anspruchs auf einen effektiven Rechtsschutz kommt (BVerfG 27. September 1978 - 1 BvR 361/78 - BVerfGE 49, 220, 225).

4. Der Arbeitnehmer hat auch bei dieser Auslegung des § 6 Satz 2 KSchG in einer mit Art. 103 Abs. 1 GG zu vereinbarenden Weise Gelegenheit, sich in den ihm wichtigen Punkten im arbeitsgerichtlichen Verfahren zur Sache zu äußern und sein Rechtsschutzbegehren zu verfolgen. § 6 Satz 2 KSchG kann insoweit nicht isoliert betrachtet werden. Zu berücksichtigen ist auch die Gesamtheit der prozessualen Pflichten des Arbeitsgerichts, in die diese Bestimmung eingebettet ist. In der Gesamtschau mit den neben der Hinweispflicht des § 6 Satz 2 KSchG bestehenden Hinweis- und Fragepflichten des Arbeitsgerichts gemäß § 139 ZPO und dem von den Gerichten zu beachtenden Grundsatz „iura novit curia“ genügt § 6 Satz 1 KSchG den verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine Präklusion.

a) Hinweise des Arbeitsgerichts auf konkrete Unwirksamkeitsgründe sind, wie ausgeführt, unter dem Gesichtspunkt des § 6 Satz 2 KSchG nicht geboten. Das gilt auch dann, wenn im weiteren Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens deutlich wird, dass Unwirksamkeitsgründe in Betracht kommen, auf die sich der Arbeitnehmer bisher nicht berufen hat. Die Pflicht zu derartigen Hinweisen kann sich allerdings aus der in § 139 ZPO geregelten materiellen Prozessleitungspflicht des Gerichts ergeben, etwa wenn nicht hinreichend deutlich wird, ob eine Partei sich mit ihrem Vorbringen auf einen bestimmten Unwirksamkeitsgrund berufen will. Aus § 139 Abs. 2 ZPO ergibt sich die Pflicht zum Führen eines Rechtsgesprächs. Darin muss das Gericht unter anderem dann auf einen Gesichtspunkt hinweisen und Gelegenheit zur Stellungnahme geben, wenn eine Partei diesen Gesichtspunkt erkennbar übersehen hat (BAG 24. Januar 2007 - 4 AZR 28/06 - Rn. 37, ZTR 2007, 502).

b) Darüber hinaus hat das Gericht Unwirksamkeitsgründe, deren Vorliegen sich aus dem Vortrag einer der Parteien ergibt, von Amts wegen zu berücksichtigen. Nach allgemeinen zivilprozessualen Regeln ist ein Klageantrag - unter Beachtung des Streitgegenstands - unter allen aufgrund des Sachvortrags der Parteien in Betracht kommenden rechtlichen Gründen zu prüfen (iura novit curia). Auch unter Geltung der Dispositionsmaxime, wie sie im arbeitsgerichtlichen Verfahren gilt, ist es nicht in das Belieben des Klägers gestellt, auf welche materiell-rechtlichen Vorschriften er sein Begehren stützen will. Er bestimmt mit seinem Antrag vielmehr lediglich den Streitgegenstand, die rechtliche Subsumtion ist Aufgabe des Gerichts (vgl. BSG 20. Oktober 2010 - B 13 R 63/10 B - Rn. 22, SozR 4-1500 § 153 Nr. 11 für das sozialgerichtliche Verfahren). Seit dem 1. Januar 2004 ist, wie ausgeführt, Streitgegenstand der nach § 4 KSchG erhobenen Klage die (Un-)Wirksamkeit der Kündigung als solche unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten mit Ausnahme der Wahrung der Schriftform. Wenn sich demnach aus dem Sachvortrag der Parteien - auch des Arbeitgebers als Beklagtem - ergibt, dass die Kündigung unter einem bisher von keiner Partei ausdrücklich angeführten rechtlichen, vom Streitgegenstand der Kündigungsschutzklage erfassten Gesichtspunkt unwirksam ist, muss sich der Arbeitnehmer nicht ausdrücklich darauf berufen, um im Rechtsstreit unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt zu obsiegen (vgl. Eylert NZA 2012, 9, 10; Bayreuther ZfA 2005, 391, 392; Bender/Schmidt NZA 2004, 358, 365; Bader NZA 2004, 65, 69). Lediglich unter dem Gesichtspunkt der Wahrung des rechtlichen Gehörs des Gegners kann vor einer entsprechenden Entscheidung ein Hinweis des Gerichts nach § 139 ZPO auf seine Rechtsauffassung geboten sein.

5. Der Klägerin war die Rüge einer fehlerhaften Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG in der Berufungsinstanz abgeschnitten. Das Arbeitsgericht hat, wie ausgeführt, seiner Hinweispflicht nach § 6 Satz 2 KSchG genügt. Mit dem Hinweis, dass „nur“ bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung weitere Unwirksamkeitsgründe geltend gemacht werden könnten, ist es über die Hinweispflicht sogar hinausgegangen. Die Klägerin hat im Berufungsverfahren auch nicht geltend gemacht, das erstinstanzliche Urteil sei verfahrensfehlerhaft zustande gekommen, weil das Arbeitsgericht die ihm nach § 139 ZPO obliegende Hinweispflicht verletzt habe(zu den Anforderungen an die Darlegung eines solchen Verfahrensverstoßes im Berufungsverfahren BAG 17. Januar 2007 - 7 AZR 20/06 - BAGE 121, 18). Daher kann dahinstehen, ob das Arbeitsgericht Anlass zu einem solchen Hinweis gehabt hätte.

III. Auch die von der Klägerin im Zusammenhang mit der Erstattung der Massenentlassungsanzeige durch den Beklagten erhobenen Rügen verhelfen der Klage nicht zum Erfolg.

1. Der Senat hat bisher offengelassen, ob Rechtsfolge eines Verstoßes gegen die den Arbeitgeber aus § 17 KSchG treffenden Pflichten die Unwirksamkeit der Kündigung ist oder ob es dem Arbeitgeber lediglich verwehrt ist, die Kündigung zu vollziehen(zuletzt ausführlich mit Nachweisen zum Streitstand 7. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 - Rn. 19, EzA BetrVG 2001 § 26 Nr. 3; differenzierend je nach konkretem Fehler des Arbeitgebers bei der Massenentlassungsanzeige Schramm/Kuhnke NZA 2011, 1071, 1074). Folgte man dem zweiten Ansatz, wäre § 6 KSchG auf die Rüge des § 17 KSchG nicht anzuwenden(in diesem Sinne Bender/Schmidt NZA 2004, 358, 363). Das Landesarbeitsgericht hat im Rahmen seiner Hilfsbegründung ohne Rechtsfehler angenommen, dass der Beklagte die Pflichten aus § 17 KSchG, die auch für den Insolvenzverwalter gelten(BAG 7. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 - aaO; vgl. auch EuGH 3. März 2011 - C-235/10 ua. - Rn. 55, NZA 2011, 337), jedenfalls nicht verletzt hat. Die Rechtsfolge einer Verletzung der Pflichten aus § 17 KSchG kann deshalb weiter offenbleiben.

2. Ohne Erfolg rügt die Klägerin, der Beklagte habe gegen seine Konsultationspflicht aus § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG verstoßen. Nach dieser Vorschrift hat der Arbeitgeber bei anzeigepflichtigen Entlassungen dem Betriebsrat rechtzeitig die zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen und ihn schriftlich insbesondere über die in dieser Vorschrift genannten Umstände zu unterrichten.

a) Der Arbeitnehmer ist darlegungs- und gegebenenfalls beweispflichtig für die tatsächlichen Voraussetzungen der Anzeigepflicht nach § 17 KSchG(st. Rspr. zuletzt BAG 24. Februar 2005 - 2 AZR 207/04 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 20 = EzA KSchG § 17 Nr. 14). Steht die Anzeigepflicht fest, hat der Arbeitgeber auf die konkrete Rüge des Arbeitnehmers die ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens darzulegen und zu beweisen (ErfK/Kiel 12. Aufl. § 17 KSchG Rn. 40; Zwanziger Kommentar zum Arbeitsrecht der Insolvenzordnung 4. Aufl. § 125 Rn. 115).

b) Verstöße gegen den gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 6 KSchG erforderlichen Inhalt der Unterrichtung hat die Klägerin nicht hinreichend gerügt.

aa) In § 8 des Interessenausgleichs hat der Betriebsrat erklärt, rechtzeitig und umfassend über die anzeigepflichtigen Entlassungen unterrichtet worden zu sein. Das allein genügte zum Nachweis der Erfüllung der Konsultationspflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG allerdings noch nicht(aA unter Berufung auf BAG 7. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 - EzA BetrVG 2001 § 26 Nr. 3; Schramm/Kuhnke NZA 2011, 1071, 1074, die jedoch übersehen, dass im dortigen Revisionsverfahren Fehler des Arbeitgebers im Konsultationsverfahren nicht Gegenstand von Revisionsangriffen waren). Der Interessenausgleich und das Konsultationsverfahren beziehen sich zwar auf dieselbe mitbestimmungspflichtige Angelegenheit und sind eng miteinander verwoben. Es handelt sich jedoch nicht um ein einheitliches Verfahren. Auch bei Vorliegen eines Interessenausgleichs iSd. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG ist der Arbeitgeber deshalb nicht von der Konsultationspflicht des § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG entbunden, die Unterrichtung des Betriebsrat unterliegt keinen erleichterten Anforderungen. Insoweit gilt nichts anderes als für die Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG im Rahmen eines Interessenausgleichsverfahrens(vgl. dazu BAG 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - Rn. 71, AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 11).

Soweit allerdings die gegenüber dem Betriebsrat bestehenden Pflichten aus § 111 BetrVG mit denen aus § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG und § 102 Abs. 1 BetrVG übereinstimmen, kann der Arbeitgeber sie gleichzeitig erfüllen(KR/Weigand 9. Aufl. § 17 KSchG Rn. 70). Dass und welche Verfahren gleichzeitig durchgeführt werden sollen, muss dabei hinreichend klargestellt werden (KR/Weigand aaO; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 142 Rn. 25; Schramm/Kuhnke NZA 2011, 1071, 1073).