Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 13. Jan. 2016 - 4 Sa 616/14

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 9. Juni 2008 - 2 Sa 265/08 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2005 zu erhöhen.

Der 1939 geborene Kläger war seit dem 1. Mai 1967 bei der Beklagten beschäftigt. Er schied aufgrund Aufhebungsvereinbarung vom 21. Juni 1991 mit Ablauf des 30. Juni 1991 aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten aus und wechselte zu einem anderen Arbeitgeber.

Die Beklagte ist Mitglied des Essener Verbandes. Sie hatte dem Kläger Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach der Leistungsordnung (im Folgenden: LO) dieses Verbandes zugesagt.

In der LO „A“ idF vom 1. Januar 2004 heißt es auszugsweise:

Seit dem 1. Januar 2002 bezieht der Kläger eine Altersrente wegen Arbeitslosigkeit oder nach Altersteilzeit aus der gesetzlichen Rentenversicherung sowie eine Betriebsrente iHv. 484,40 Euro. Während die Ruhegeldbezüge derjenigen Mitarbeiter, die erst mit Eintritt des Versorgungsfalls ausgeschieden waren, in der Folgezeit aufgrund entsprechender Anpassungsbeschlüsse des Essener Verbandes mehrfach erhöht wurden, und zwar ab dem 1. Januar 2005 um 0,75 %, ab dem 1. Januar 2006 um 1,5 % und ab dem 1. Januar 2007 um 2 %, passte die Beklagte die Betriebsrente des Klägers nicht nach § 16 BetrAVG an.

Mit Schreiben vom 5. Oktober 2006 forderte der Kläger den Essener Verband und mit Schreiben vom 23. November 2006, 21. Januar 2007, 4. März 2007, 3. April 2007 sowie vom 1. Juni 2007 die Beklagte ergebnislos zur Anpassung der Betriebsrente nach § 16 BetrAVG auf. In seinem Schreiben vom 4. März 2007 wies er zudem auf die Anpassungen hin, die bei denjenigen Mitarbeitern vorgenommen worden waren, die erst mit Eintritt des Versorgungsfalls ausgeschieden waren. Mit seinem Schreiben vom 1. Juni 2007 verlangte er, so wie diese Betriebsrentner gestellt zu werden. Die Beklagte lehnte eine Betriebsrentenanpassung unter Hinweis auf ihre wirtschaftliche Lage ab.

Der Verbraucherpreisindex für Deutschland belief sich im Januar 2002 auf 102,9 und im Januar 2005 auf 106,9 Prozentpunkte. Ausweislich der vom Statistischen Bundesamt herausgegebenen Jahrbücher für die Jahre 1998 bis 2008 erzielten die öffentlichen Anleihen in den Jahren 1997 bis 2007 folgende Umlaufrenditen:

Mit seinen Hauptanträgen zu 1. und 2. hat der Kläger von der Beklagten eine Gleichstellung mit den Mitarbeitern verlangt, die erst mit Eintritt des Versorgungsfalls aus dem Unternehmen ausgeschieden sind. Mit seinem Hilfsantrag hat er eine Anpassung seiner Betriebsrente an den Kaufkraftverlust gem. § 16 BetrAVG begehrt. Er hat die Auffassung vertreten, für die in der LO enthaltene Differenzierung zwischen den Betriebsrentnern, die bis zum Eintritt des Versorgungsfalls im Unternehmen verblieben sind und die deshalb unter Teil I § 9 Abs. 2 LO fallen, und denjenigen, die vor Eintritt des Versorgungsfalls mit einer unverfallbaren Anwartschaft ausgeschieden sind und deshalb nach Teil II § 11 Abs. 3 LO nur Anspruch auf Anpassung der Betriebsrenten nach § 16 BetrAVG haben, bestehe kein sachlicher Grund. Der mit der Leistung verfolgte Zweck, die Betriebstreue zu fördern, rechtfertige die Gruppenbildung nicht. Die Leistungen der betrieblichen Altersversorgung seien Gegenleistung für die im Arbeitsverhältnis erbrachte Arbeitsleistung. Die unterschiedlichen Anpassungsregularien stellten zudem eine nach dem AGG unzulässige Diskriminierung wegen des Alters dar. Für das Jahr 2005 habe er demnach Anspruch auf eine Betriebsrente iHv. 488,03 Euro, für das Jahr 2006 iHv. 495,35 Euro und für das Jahr 2007 iHv. 505,26 Euro monatlich. Jedenfalls sei seine Betriebsrente zum 1. Januar 2005 nach § 16 BetrAVG entsprechend der Geldentwertungsrate anzupassen. Die Beklagte könne eine Anpassung nicht unter Hinweis auf ihre wirtschaftliche Lage ablehnen. Sie sei ihrer Darlegungslast nicht hinreichend nachgekommen. Sie habe weder den Kapitalbedarf für die Anpassungen nach § 16 BetrAVG dargelegt noch vorgetragen, in welchem Volumen die Betriebsrenten der Arbeitnehmer, die mit Eintritt des Versorgungsfalls ausgeschieden waren, angepasst wurden. Im Übrigen rechtfertigten die Geschäftsberichte die Annahme, dass die Beklagte durch eine Anpassung der Betriebsrente nicht überfordert werde.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Kläger könne keine Gleichbehandlung mit denjenigen Mitarbeitern verlangen, die erst mit Eintritt des Versorgungsfalls aus dem Unternehmen ausgeschieden seien. Ein Anspruch folge weder aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz noch aus dem AGG, das im Übrigen wegen § 2 Abs. 2 Satz 2 AGG keine Anwendung finde. Die unterschiedlichen Betriebsrentenanpassungsregularien seien sachlich gerechtfertigt. Mit der Versorgungszusage sei es ihr nicht nur darum gegangen, langjährige Betriebstreue zu honorieren, sondern auch einen Anreiz für künftige Betriebstreue zu schaffen. Sie habe verhindern wollen, dass Arbeitnehmer ihr Arbeitsverhältnis von sich aus vorzeitig beenden und die gewonnenen Erkenntnisse und Erfahrungen anderweitig verwenden. Die unterschiedlichen Betriebsrentenanpassungsmechanismen der LO führten auch nicht zu einer unzulässigen Diskriminierung wegen des Alters. Eine Anpassung der Betriebsrente nach § 16 BetrAVG habe ihre wirtschaftliche Lage nicht zugelassen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger die zuletzt gestellten Klageanträge weiter. Die Beklagte begehrt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klage hat weder mit den Hauptanträgen noch mit dem Hilfsantrag Erfolg.

A. Die Klage ist mit den Hauptanträgen zu 1. und 2. unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Anpassung seiner Betriebsrente für die Zeit ab dem 1. Januar 2005 um 0,75 %, für die Zeit ab dem 1. Januar 2006 um 1,5 % und für die Zeit ab dem 1. Januar 2007 um 2 % entsprechend den Anpassungsbeschlüssen des Essener Verbandes.

I. Der Kläger kann seinen Anspruch nicht unmittelbar auf § 9 Abs. 2 LO iVm. den Anpassungsbeschlüssen des Essener Verbandes stützen.

1. Auf den Kläger findet die LO in der ab dem 1. Januar 2004 geltenden Fassung Anwendung.

Zwar hat die Beklagte dem Kläger Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nur nach der LO des Essener Verbandes und nicht nach Maßgabe der LO in ihrer jeweiligen Fassung zugesagt. Mit dieser Formulierung wurde aber die jeweils geltende Fassung der LO in Bezug genommen. Dynamische Verweisungen sind die Regel. Sie stellen eine einheitliche Behandlung aller Versorgungsberechtigten sicher und dienen den Interessen sowohl des Arbeitgebers als auch der Versorgungsberechtigten. Statische Verweisungen und die damit verbundene Zementierung bestimmter Versorgungsregelungen sind demgegenüber die Ausnahme. Deshalb müssen sie deutlich zum Ausdruck gebracht werden. Diese Auslegungsregel gilt vor allem dann, wenn die Bestimmungen eines Verbandes angewandt werden sollen, der für einen ganzen Wirtschaftszweig einheitliche Versorgungsbedingungen schaffen will. Ebenso wie der Bochumer Verband verfolgt auch der Essener Verband das Ziel, die Versorgungsleistungen der angeschlossenen Unternehmen zu vereinheitlichen (vgl. BAG 8. Juni 1999 - 3 AZR 113/98 - zu B II 1 a der Gründe mwN). Die LO soll aktive Arbeitnehmer und Ruheständler erfassen. Daraus folgt, dass der betriebliche Versorgungsanspruch einheitlich nach der letzten Fassung der LO bestimmt werden soll (vgl. BAG 20. April 2010 - 3 AZR 553/08 - Rn. 25 mwN).

2. Da der Kläger vor Eintritt des Versorgungsfalls aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ausgeschieden ist, wird er nicht von Teil I der LO erfasst und kann damit nicht nach § 9 Abs. 2 LO eine Anpassung seiner Betriebsrente entsprechend den Beschlüssen des Essener Verbandes verlangen. Auf ihn findet vielmehr der in Teil II der LO enthaltene § 11 Abs. 3 LO Anwendung, wonach die Leistungen ab Eintritt des Leistungsfalls durch das Mitglied nach § 16 BetrAVG überprüft werden.

II. Der Kläger kann sein Begehren auch nicht mit Erfolg auf § 9 Abs. 2 LO iVm. den Anpassungsbeschlüssen des Essener Verbandes, § 2 Abs. 1 Nr. 2, § 8 Abs. 2 AGG stützen(zu § 2 Abs. 1 Nr. 2 iVm. § 8 Abs. 2 AGG als Grundlage für Ansprüche auf gleiches Entgelt für gleiche oder gleichwertige Arbeiten vgl. BAG 11. Dezember 2007 - 3 AZR 249/06 - Rn. 45, BAGE 125, 133). Die in der LO im Hinblick auf die Anpassung der Betriebsrenten enthaltene Differenzierung zwischen den Mitarbeitern, deren Anspruch auf Anpassung sich nach § 9 Abs. 2 LO iVm. den Anpassungsbeschlüssen des Essener Verbandes richtet, und denjenigen, die einen Anspruch auf Anpassung des Ruhegelds gemäß § 11 Abs. 3 LO nach den unternehmensbezogenen gesetzlichen Vorgaben des § 16 BetrAVG haben, und der damit einhergehende Ausschluss der vorzeitig Ausgeschiedenen von einer Anpassung der Betriebsrente nach den Regularien des Essener Verbandes hält einer Überprüfung anhand des AGG stand. Die Differenzierung bewirkt keine unzulässige Diskriminierung wegen des Alters.

1. Das AGG gilt trotz der in § 2 Abs. 2 Satz 2 enthaltenen Verweisung auf das Betriebsrentengesetz auch für die betriebliche Altersversorgung, soweit das Betriebsrentenrecht nicht vorrangige Sonderregelungen enthält(BAG 11. Dezember 2007 - 3 AZR 249/06 - Rn. 22 ff., BAGE 125, 133; 20. April 2010 - 3 AZR 509/08 - Rn. 62, EzA BetrAVG § 1 Hinterbliebenenversorgung Nr. 14). Die Bestimmungen des Betriebsrentengesetzes über die Unverfallbarkeit betreffen entgegen der Auffassung der Beklagten nicht die in der LO enthaltenen Regelungen über die Dynamisierung laufender Ruhegelder. Insbesondere erstreckt sich die Veränderungssperre des § 2 Abs. 5 BetrAVG nicht auf die Entwicklung der Betriebsrente nach Eintritt des Versorgungsfalls, sondern bezieht sich nur auf den Zeitraum zwischen dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis und dem Eintritt des Versorgungsfalls(vgl. BAG 21. August 2007 - 3 AZR 330/06 - Rn. 29, EzA BetrAVG § 16 Nr. 51).

2. Das AGG ist - jedenfalls für die Zeit ab dem 18. August 2006 - auch in zeitlicher Hinsicht anwendbar.

Seine Anwendung setzt voraus, dass unter seinem zeitlichen Geltungsbereich ein Rechtsverhältnis zwischen dem Versorgungsberechtigten und dem Versorgungsschuldner existierte. Dabei ist nicht erforderlich, dass zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber bei Inkrafttreten des AGG noch ein Arbeitsverhältnis bestand. Es genügt vielmehr, wenn der Arbeitnehmer mit einer unverfallbaren Anwartschaft aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden oder Betriebsrentner ist und das damit begründete Rechtsverhältnis bei oder nach Inkrafttreten des AGG noch besteht bzw. bestand (vgl. BAG 20. April 2010 - 3 AZR 509/08 - Rn. 63 mwN, EzA BetrAVG § 1 Hinterbliebenenversorgung Nr. 14). Diese Voraussetzungen sind beim Kläger, der seit dem 1. Januar 2002 von der Beklagten eine Betriebsrente bezieht, jedenfalls für Ansprüche für die Zeit nach Inkrafttreten des AGG am 18. August 2006 (Art. 4 Satz 1 des Gesetzes zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung vom 14. August 2006 - BGBl. I S. 1897) erfüllt.

3. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten sind etwaige Ansprüche des Klägers nicht nach § 15 Abs. 1 und 4 AGG verfallen. Der Kläger verlangt eine Gleichbehandlung mit denjenigen Betriebsrentnern, die erst mit Eintritt des Versorgungsfalls aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sind, nicht im Wege des Schadensersatzes nach § 15 Abs. 1 AGG. Er macht vielmehr einen auf § 2 Abs. 1 Nr. 2, § 8 Abs. 2 AGG iVm. § 9 Abs. 2 LO gestützten Erfüllungsanspruch geltend.

4. Die in der LO enthaltene Differenzierung zwischen den Mitarbeitern, deren Anpassungsanspruch sich nach § 9 Abs. 2 LO nach den Regularien des Essener Verbandes richtet, und denjenigen Mitarbeitern, die einen Anspruch auf Anpassung des Ruhegelds gemäß § 11 Abs. 3 LO nach den unternehmensbezogenen gesetzlichen Vorgaben des § 16 BetrAVG haben, hält einer Überprüfung anhand des AGG stand. Sie bewirkt keine unzulässige Diskriminierung wegen des Alters.

a) Die Differenzierung führt nicht zu einer unmittelbaren Benachteiligung wegen des Alters. Eine unmittelbare Benachteiligung liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, wenn eine Person wegen eines der in § 1 AGG genannten Gründe eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Weder § 9 Abs. 2 noch § 11 Abs. 3 LO knüpfen an ein bestimmtes Lebensalter an; sie stützen sich auch nicht unmittelbar auf ein Kriterium, das untrennbar mit dem Alter verbunden ist (vgl. EuGH 12. Oktober 2010 - C-499/08 - [Andersen] Rn. 23, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 17). Anknüpfungstatbestand ist vielmehr der Zeitpunkt des Ausscheidens. In der LO wird insoweit unterschieden zwischen den Mitarbeitern, die bis zum Eintritt des Versorgungsfalls im Unternehmen verblieben sind, und denjenigen, die vorzeitig mit unverfallbarer Anwartschaft ausgeschieden sind. Dabei kennt die LO nicht nur den Versorgungsfall des Erreichens der festen Altersgrenze von 65 Jahren (§ 2 Abs. 1 Buchst. b LO), sondern auch andere Versorgungsfälle, so den Versorgungsfall der vorgezogenen Inanspruchnahme der Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung (§ 2 Abs. 1 Buchst. c LO), bei dem nur mittelbar auf die ua. an das Alter anknüpfenden einschlägigen Bestimmungen des Rentenversicherungsrechts (aktuell: §§ 33 ff. SGB VI) verwiesen wird, und den Versorgungsfall der Dienstunfähigkeit (§ 2 Abs. 1 Buchst. a LO), der altersunabhängig ausgestaltet ist.

b) Die Differenzierung bewirkt auch keine unzulässige mittelbare Diskriminierung wegen des Alters.

aa) Nach § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels sind angemessen und erforderlich. Dabei muss das rechtmäßige Ziel, das über das Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung entscheidet, nicht ein legitimes Ziel iSd. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG insbesondere aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung verfolgen, sondern schließt andere von der Rechtsordnung anerkannte Ziele ein. Die differenzierende Maßnahme muss allerdings zur Erreichung des rechtmäßigen Ziels geeignet und erforderlich sein und darf die Betroffenen nicht übermäßig in ihren legitimen Interessen beeinträchtigen (vgl. auch EuGH 12. Oktober 2010 - C-499/08 - [Andersen] Rn. 32, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 17). In einem solchen Fall fehlt es bereits an den tatbestandlichen Voraussetzungen einer mittelbaren Benachteiligung (BAG 18. August 2009 - 1 ABR 47/08 - Rn. 30 f., AP AGG § 3 Nr. 1 = EzA AGG § 17 Nr. 1). Dieses Normverständnis des § 3 Abs. 2 AGG entspricht der gemeinschaftsrechtlichen Regelungssystematik(vgl. hierzu ausführlich BAG 20. April 2010 - 3 AZR 509/08 - Rn. 70, EzA BetrAVG § 1 Hinterbliebenenversorgung Nr. 14).

bb) In Anwendung dieser Grundsätze bewirkt die Differenzierung zwischen den Arbeitnehmern, die bis zum Eintritt des Leistungsfalls in einem Dienstverhältnis zu dem Mitglied gestanden haben, und denjenigen, die vorzeitig ausgeschieden sind, und der damit verbundene Ausschluss der vorzeitig Ausgeschiedenen von der Betriebsrentenanpassung nach § 9 Abs. 2 LO keine unzulässige mittelbare Benachteiligung wegen des Alters.

(1) Die Differenzierung ist durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt.

(a) Die LO will mit der Differenzierung nicht nur abgeleistete Betriebszugehörigkeit honorieren, sondern erkennbar einen Anreiz für künftige Betriebszugehörigkeit schaffen. Dadurch sollen Fluktuationen und Wechsel zu anderen Arbeitgebern insbes. im Konditionenkartell verhindert werden. Die Arbeitnehmer, deren Weiterbeschäftigung im betrieblichen Interesse liegt, sollen davon abgehalten werden, ihr Arbeitsverhältnis von sich aus vorzeitig zu beenden und die gewonnenen Erkenntnisse und Erfahrungen anderweitig zu verwenden.

(b) Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers muss der Differenzierungszweck nicht ausdrücklich in der LO festgelegt werden. Es reicht vielmehr aus, dass - wie hier - andere, aus dem allgemeinen Kontext der Versorgungsregelung abgeleitete Anhaltspunkte die Feststellung des mit der Differenzierung verfolgten Zwecks ermöglichen, damit dieser auf seine Rechtmäßigkeit hin überprüft sowie die Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit der zu seiner Erreichung eingesetzten Mittel festgestellt werden können (zur Frage, ob Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG erfordert, dass die nationale Regelung das Ziel genau angibt vgl. EuGH 16. Oktober 2007 - C-411/05 - [Palacios de la Villa] Rn. 56 f., Slg. 2007, I-8531; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 45, Slg. 2009, I-1569; 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 58, EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 9). Die Zulässigkeit einer Ungleichbehandlung hängt nicht davon ab, ob das Differenzierungsziel in der Leistungsordnung genannt ist, sondern davon, ob die Ungleichbehandlung in der Sache gerechtfertigt ist (so für den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz BAG 21. August 2007 - 3 AZR 269/06 - Rn. 30, BAGE 124, 22).

(c) Das mit der Differenzierung verfolgte Ziel, die Arbeitnehmer bis zum Eintritt des Versorgungsfalls an das Unternehmen zu binden, ist rechtmäßig iSd. § 3 Abs. 2 AGG.

(aa) Entschließt der Arbeitgeber sich dazu, Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu erbringen, ist er nicht nur frei in der Entscheidung, für welche der in § 1 Abs. 1 BetrAVG genannten Versorgungsfälle er die Leistungen zusagt und wie hoch er die entsprechende Leistung dotiert. Er ist auch berechtigt, den Zweck seiner Leistung festzulegen und damit darüber zu entscheiden, welcher Personenkreis durch die Leistung begünstigt werden soll (dazu, dass die Freiheit der Bestimmung des begünstigten Personenkreises Ausfluss der Zwecksetzungsfreiheit ist, vgl. BAG 26. April 1988 - 3 AZR 168/86 - BAGE 58, 156). Der Arbeitgeber kann mit Leistungen der betrieblichen Altersversorgung unterschiedliche Zwecke verfolgen. Die betriebliche Altersversorgung soll die wirtschaftliche Lage der Arbeitnehmer im Alter verbessern. Neben diesen Versorgungszweck tritt in der Regel die Aufgabe betrieblicher Versorgungssysteme, die von den Arbeitnehmern gezeigte Betriebszugehörigkeit zu belohnen und weitere Betriebszugehörigkeit zu fördern (vgl. BAG 9. Dezember 1997 - 3 AZR 661/96 - zu B II 2 a der Gründe, AP BetrAVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 40 = EzA BetrAVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 16; 8. Juni 1999 - 3 AZR 113/98 - zu B II 1 d der Gründe). Hierbei handelt es sich um ein rechtmäßiges Ziel. Dem steht nicht entgegen, dass die betriebliche Altersversorgung über den Versorgungscharakter hinaus Entgeltcharakter hat. Leistungen der betrieblichen Altersversorgung sind auch Entgelt des berechtigten Arbeitnehmers, das er als Gegenleistung für die im Arbeitsverhältnis erbrachte Betriebszugehörigkeit erhält (BAG 18. Mai 2010 - 3 AZR 97/08 - Rn. 30, BetrAV 2010, 696). Insoweit besteht ein gegenseitiges Austauschverhältnis von Leistung und Gegenleistung. Dieses wird allein durch den mit der Ausgestaltung einer Leistungsordnung verfolgten Zweck, weitere Betriebszugehörigkeit zu fördern, nicht in Frage gestellt.

(bb) Die in § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG zum Ausdruck kommenden Wertungen bestätigen, dass es sich bei dem Ziel, nicht nur die geleistete Betriebszugehörigkeit zu belohnen, sondern weitere Betriebszugehörigkeit bis zum Eintritt des Versorgungsfalls zu fördern, um ein rechtmäßiges Ziel iSd. § 3 Abs. 2 AGG handelt. Nach § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG können unterschiedliche Behandlungen wegen des Alters insbesondere „die Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen von Beschäftigten und die Verwendung von Alterskriterien im Rahmen dieser Systeme für versicherungsmathematische Berechnungen“ einschließen. Dieser Vorschrift, die nahezu wortgleich ist mit Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (im Folgenden: RL 2000/78/EG), lässt sich das gesetzgeberische Anliegen entnehmen, Hindernisse, die einer Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung entgegenstehen, abzubauen und die betriebliche Altersversorgung zu fördern (vgl. BAG 11. August 2009 - 3 AZR 23/08 - Rn. 43, AP GG Art. 9 Nr. 139 = EzA AGG § 10 Nr. 1). Dieses Ziel wird bei freiwilligen Leistungen der betrieblichen Altersversorgung bestmöglich erreicht, wenn dem Arbeitgeber bei der Umsetzung eine gewisse Flexibilität verbleibt, er also privatautonom die Zwecke seiner Leistung festlegen kann, soweit diese Zwecke nicht ihrerseits aus anderen Gründen zu einer Diskriminierung führen oder aus sonstigen Gründen unzulässig sind.

(2) Die in der LO im Hinblick auf die Betriebsrentenanpassung enthaltene Differenzierung zwischen den bis zum Eintritt des Versorgungsfalls im Unternehmen verbliebenen und den vorzeitig ausgeschiedenen Arbeitnehmern ist zur Erreichung des Ziels geeignet.

Der Essener Verband ist ebenso wie der Bochumer Verband ein sog. Konditionenkartell, das der Vereinheitlichung der Versorgungsleistungen für die angeschlossenen Unternehmen dient (vgl. BAG 25. Juli 2000 - 3 AZR 674/99 - zu II 1 b bb der Gründe). Dies schließt eine unternehmensbezogene Betrachtung aus. Deshalb legt der Essener Verband im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 9 Abs. 2 LO nicht nur den Versorgungsbedarf und damit auch die reallohnbezogene Obergrenze unternehmensübergreifend fest(vgl. zum Bochumer Verband BAG 20. Mai 2003 - 3 AZR 179/02 - zu II 3 b cc (1) der Gründe, AP BetrAVG § 1 Auslegung Nr. 1); ebenso wird nicht nach der wirtschaftlichen Lage des einzelnen Mitgliedsunternehmen differenziert (vgl. BAG 25. Juli 2000 - 3 AZR 674/99 - zu II 1 b bb der Gründe). Insbesondere die von der wirtschaftlichen Situation des Einzelunternehmens losgelöste Anpassung nach den Regularien des Essener Verbandes bietet einen erhöhten Anreiz, bis zum Erreichen des Versorgungsfalls im Unternehmen zu verbleiben, da sie eine größere Kontinuität der Anpassung gewährleistet.

(3) Der Ausschluss der vorzeitig ausgeschiedenen Mitarbeiter von der Anpassung ihrer Betriebsrenten nach den Regularien des Essener Verbandes ist zur Erreichung des Ziels, die Arbeitnehmer bis zum Eintritt des Versorgungsfalls an das Unternehmen zu binden, erforderlich.

Wie das Landesarbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat, bieten alle Mitgliedsunternehmen des Essener Verbandes ihren Angestellten grundsätzlich die gleiche Versorgung. Damit sind gerade die unmittelbaren Konkurrenten der Beklagten besonders attraktive zukünftige Arbeitgeber, da sich bei einem Wechsel für den Arbeitnehmer nach Ablauf der Unverfallbarkeitsfristen ein Anspruch auf eine gleich strukturierte Betriebsrente auch beim Konkurrenzarbeitgeber ergibt. Vor diesem Hintergrund besteht die einzige Möglichkeit, einen Anreiz für einen Verbleib im Unternehmen bis zum Versorgungsfall zu schaffen, darin, bei der Betriebsrentenanpassung nach dem Ausscheidenszeitpunkt (vor oder mit Eintritt des Versorgungsfalls) zu differenzieren.

(4) Der Ausschluss der vorzeitig ausgeschiedenen Arbeitnehmer von einer Anpassung nach § 9 Abs. 2 LO entsprechend den Regularien des Essener Verbandes ist zur Erreichung des Ziels auch angemessen. Die Betroffenen werden hierdurch nicht übermäßig in ihren legitimen Interessen beeinträchtigt.

(a) Die in § 9 Abs. 2 LO vorgesehene Anpassung der Betriebsrenten nach den Regularien des Essener Verbandes gewährleistet zwar eine größere Anpassungskontinuität. Wird im Rahmen der Anpassungsprüfung und -entscheidung die reallohnbezogene Obergrenze unternehmensübergreifend festgelegt und nicht auf die wirtschaftliche Lage des einzelnen Mitgliedsunternehmens abgestellt, bleiben den einzelnen Versorgungsberechtigten die mit einer unternehmensbezogenen Betrachtung verbundenen Risiken erspart. Die Anpassung nach den Regularien des Konditionenkartells birgt aber auch das Risiko, dass den Versorgungsempfängern günstige Abweichungen von branchentypischen Entwicklungen bei ihrem früheren Arbeitgeber nicht zugutekommen. Das bedeutet im Ergebnis, dass nicht nur Risiken sondern auch Chancen sinken (vgl. BAG 9. November 1999 - 3 AZR 432/98 - zu B II 2 b bb der Gründe, BAGE 92, 358). Die Anpassung der Betriebsrenten nach den Regularien des Essener Verbandes ist daher nur tendenziell, aber nicht in jedem Fall günstiger als diejenige nach § 16 BetrAVG.

(b) Die in der LO im Hinblick auf die Anpassung der Betriebsrenten vorgenommene Differenzierung zwischen den bis zum Eintritt des Versorgungsfalls im Unternehmen verbliebenen und den vorzeitig ausgeschiedenen Arbeitnehmern behindert die Arbeitnehmer auch nicht in unzulässiger Weise in ihrer durch Art. 12 GG garantierten Berufsfreiheit. Die gesetzlich erworbenen Anwartschaften werden nicht nachträglich entwertet. Sie bleiben vielmehr bestehen und werden - einschließlich der späteren Anpassung der Versorgungsleistungen - nach den Vorschriften des Betriebsrentengesetzes behandelt. Damit ist nicht erkennbar, dass die Arbeitnehmer infolge der Differenzierung ernsthaft an der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses gehindert werden.

(c) Damit ist es auch nicht zu beanstanden, dass die LO den Umstand nicht berücksichtigt, dass das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses bis zum Eintritt des Versorgungsfalls nicht die Regel ist, und dass sie auch solche Arbeitnehmer von einer Anpassung der Betriebsrente nach § 9 Abs. 2 LO ausschließt, die allein im Interesse des Arbeitgebers, zB durch eine betriebsbedingte Kündigung, an der Erbringung weiterer Betriebszugehörigkeit gehindert werden. Auch diese Arbeitnehmer scheiden vor dem Versorgungsfall aus dem Unternehmen aus.

III. Der Kläger kann die mit den Hauptanträgen geltend gemachten Ansprüche auch nicht mit Erfolg auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz stützen, da für die Ungleichbehandlung gegenüber denjenigen Arbeitnehmern, die erst mit Eintritt des Versorgungsfalls aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ausscheiden, ein sachlicher Grund besteht.

IV. Andere unionsrechtliche Vorschriften führen zu keinem anderen Ergebnis. Zwar ist nach Auffassung des EuGH das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters ein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts, der nunmehr in Art. 21 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union niedergelegt ist und unabhängig von einer nationalen Umsetzung auch im Verhältnis zwischen Privaten von den Gerichten unmittelbar anzuwenden ist. Allerdings wird das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters durch die RL 2000/78/EG konkretisiert (EuGH 19. Januar 2010 - C-555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 21 f., AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 14 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 14; vgl. BAG 25. Februar 2010 - 6 AZR 911/08 - Rn. 17, EzA AGG § 10 Nr. 3). Auch nach einem als allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts anzusehenden Verbot der Diskriminierung wegen des Alters liegt eine unzulässige Benachteiligung nicht vor, wenn Art. 6 RL 2000/78/EG Rechnung getragen wurde(vgl. EuGH 22. November 2005 - C-144/04  - [Mangold] Slg. 2005, I-9981; BAG 21. November 2006 - 3 AZR 309/05  - Rn. 44, AP BetrAVG § 1b Nr. 7). Dies ist hier der Fall.

B. Die Klage ist auch mit dem Hilfsantrag zu 3. unbegründet. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, die Betriebsrente des Klägers für die Zeit ab dem 1. Januar 2005 an den seit dem Rentenbeginn eingetretenen Kaufkraftverlust anzupassen. Die Beklagte durfte zum Prüfungstermin 31. Dezember 2004 vielmehr davon ausgehen, dass ihre wirtschaftliche Lage eine Anpassung der Betriebsrente nicht zuließ.

I. Die Prüfung, ob die Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust anzupassen ist, hatte nicht - wie die Beklagte meint - zum 31. Dezember 2005, sondern zum 31. Dezember 2004 zu erfolgen.

1. Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Das bedeutet, dass er in zeitlichen Abständen von jeweils drei Jahren nach dem individuellen Leistungsbeginn die Anpassungsprüfung vorzunehmen hat. Da der Kläger seit dem 1. Januar 2002 eine Betriebsrente bezieht, ist sein individueller Anpassungsstichtag der 1. Januar 2005.

2. Allerdings hatte die Beklagte alle in ihrem Unternehmen anfallenden Prüfungstermine zum 31. Dezember eines jeden Jahres gebündelt. Damit ergab sich für den Kläger der 31. Dezember 2004 als Prüfungstermin.

Der von § 16 BetrAVG vorgeschriebene Dreijahresturnus bei der Überprüfung von Betriebsrentenanpassungen zwingt nicht zu starren, individuellen Prüfungsterminen. Die Bündelung aller in einem Unternehmen anfallenden Prüfungstermine zu einem einheitlichen Jahrestermin ist zulässig. Sie vermeidet unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand und beeinträchtigt die Interessen der Betriebsrentner nur geringfügig. Für den Betriebsrentner verzögert sich allenfalls die erste Anpassungsprüfung. Die ihm daraus entstehenden Nachteile werden regelmäßig dadurch abgemildert, dass ein entsprechend angewachsener höherer Teuerungsausgleich zu berücksichtigen ist. In der Folgezeit muss der Dreijahreszeitraum eingehalten sein (BAG 28. April 1992 - 3 AZR 142/91 - zu I 1 der Gründe, BAGE 70, 137; 30. August 2005 - 3 AZR 395/04 - Rn. 19 mwN, BAGE 115, 353). Allerdings darf sich durch den gemeinsamen Anpassungsstichtag die erste Anpassung nicht um mehr als sechs Monate verzögern (vgl. BAG 30. August 2005 - 3 AZR 395/04 - Rn. 20, BAGE 115, 353; 25. April 2006 - 3 AZR 50/05 - Rn. 50, EzA BetrAVG § 16 Nr. 49). Da der Kläger seine Betriebsrente seit dem 1. Januar 2002 bezieht, ist entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten nicht auf den 31. Dezember 2005, sondern auf den 31. Dezember 2004 als Prüfungstermin abzustellen.

II. Die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers nicht anzupassen, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

1. Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber als Versorgungsschuldner bei seiner Anpassungsentscheidung insbesondere die Belange des Versorgungsempfängers und seine eigene wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen. Die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG verpflichtet den Versorgungsschuldner grundsätzlich, den realen Wert der Betriebsrente zu erhalten. Etwas anderes gilt nur dann, wenn es ihm aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage nicht zuzumuten ist, die sich aus der Anpassung ergebenden Mehrbelastungen zu tragen (vgl. BAG 23. Oktober 1996 - 3 AZR 514/95 - zu I der Gründe, BAGE 84, 246; 25. Juni 2002 - 3 AZR 226/01 - zu I 2 der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 51 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 40). Dann besteht keine Anpassungspflicht.

a) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers ist eine zukunftsbezogene Größe. Sie umschreibt die künftige Belastbarkeit des Arbeitgebers und setzt eine Prognose voraus (vgl. BAG 23. Mai 2000 - 3 AZR 83/99 - zu II 2 a der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 43 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 35). Beurteilungsgrundlage für die insoweit langfristig zum Anpassungsstichtag zu erstellende Prognose ist grundsätzlich die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag, soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden können. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel mindestens drei Jahren ausgewertet werden (vgl. BAG 31. Juli 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 20 mwN, BAGE 123, 319). Zwar kann sich auch die wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers auswirken. Sie kann seine frühere Prognose bestätigen oder entkräften (vgl. BAG 23. Mai 2000 - 3 AZR 83/99 - zu II 2 a der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 43 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 35; 25. April 2006 - 3 AZR 50/05 - Rn. 55, EzA BetrAVG § 16 Nr. 49). Voraussetzung für die Berücksichtigung der späteren Entwicklung bei der zum Anpassungsstichtag zu erstellenden Prognose ist jedoch, dass die Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zum Anpassungsstichtag bereits vorhersehbar waren (vgl. BAG 17. Oktober 1995 - 3 AZR 881/94 - zu II 2 b aa der Gründe, BAGE 81, 167; 17. April 1996 - 3 AZR 56/95 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 83, 1; 23. Mai 2000 - 3 AZR 83/99 - zu II 2 a der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 43 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 35; 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 b der Gründe, BAGE 105, 72; 31. Juli 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 20, BAGE 123, 319). Spätere, unerwartete Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens können erst bei der nächsten Anpassungsprüfung berücksichtigt werden (vgl. BAG 17. April 1996 - 3 AZR 56/95 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 83, 1).

b) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers rechtfertigt die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als das Unternehmen dadurch übermäßig belastet und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Diese Voraussetzung ist dann erfüllt, wenn der Arbeitgeber annehmen darf, dass es ihm mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufzubringen (vgl. BAG 17. April 1996 - 3 AZR 56/95 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 83, 1; 31. Juli 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 20, BAGE 123, 319; 10. Februar 2009 - 3 AZR 727/07 - Rn. 13, BAGE 129, 292). Die Anpassung muss nicht aus der Unternehmenssubstanz finanziert werden (vgl. BAG 23. Mai 2000 - 3 AZR 146/99 - zu II 2 der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 45 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 37; 23. Januar 2001 - 3 AZR 287/00 - zu 2 der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 46 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 38; 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 a der Gründe, BAGE 105, 72). Demzufolge kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an (vgl. BAG 23. Mai 2000 - 3 AZR 146/99 - zu II 2 der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 45 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 37; 10. Februar 2009 - 3 AZR 727/07 - Rn. 13, BAGE 129, 292).

c) Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung ist einerseits auf die Höhe des Eigenkapitals, andererseits auf das erzielte Betriebsergebnis abzustellen. Beide Bemessungsgrundlagen sind - jedenfalls für die hier interessierende Zeit vor Inkrafttreten des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes (BGBl. I 2009 S. 1102 ff.) - ausgehend von den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen zu bestimmen (vgl. BAG 17. April 1996 - 3 AZR 56/95 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 83, 1; 23. Mai 2000 - 3 AZR 83/99 - zu II 2 b bb der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 43 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 35; 23. Mai 2000 - 3 AZR 146/99 - zu II 2 b der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 45 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 37; 23. Januar 2001 - 3 AZR 287/00 - zu 2 c aa der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 46 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 38; 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 c der Gründe, BAGE 105, 72).

Für eine angemessene Eigenkapitalverzinsung kommt es demnach auf das tatsächlich vorhandene Eigenkapital iSd. § 266 Abs. 3 Buchst. A HGB in der bis zum 28. Mai 2009 geltenden Fassung an. Dazu zählen nicht nur das gezeichnete Kapital (Stammkapital) und die Kapitalrücklage, sondern auch Gewinnrücklagen, Gewinn-/Verlustvorträge und Jahresüberschüsse/Jahresfehlbeträge (vgl. BAG 23. Mai 2000 - 3 AZR 83/99 - zu II 2 b aa der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 43 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 35; 23. Mai 2000 - 3 AZR 146/99 - zu II 2 b bb der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 45 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 37; 23. Januar 2001 - 3 AZR 287/00 - zu 2 c aa (1) der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 46 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 38).

Allerdings sind die betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen vorzunehmen. Dies gilt nicht nur für die in den Bilanzen enthaltenen Scheingewinne, sondern beispielsweise auch für betriebswirtschaftlich überhöhte Abschreibungen (vgl. BAG 17. April 1996 - 3 AZR 56/95 - zu II 2 d der Gründe, BAGE 83, 1; 23. Mai 2000 - 3 AZR 146/99 - zu II 2 b bb der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 45 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 37; 23. Januar 2001 - 3 AZR 287/00 - zu 2 c aa (4) der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 46 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 38; 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 c der Gründe, BAGE 105, 72). Außerordentliche Erträge sind zwar keine Scheingewinne. Ihr Ausnahmecharakter kann jedoch bei der Beurteilung der künftigen Ertragsentwicklung nicht außer Acht gelassen werden. In der Regel sind außerordentliche Erträge oder Verluste aus den der Prognose zugrunde gelegten früheren Jahresabschlüssen herauszurechnen. Etwas anderes gilt nur, wenn außerordentliche Erträge oder Verluste auch der Höhe nach eine ausreichende Kontinuität aufweisen (vgl. BAG 23. Januar 2001 - 3 AZR 287/00 - zu 2 c aa (4) der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 46 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 38; 25. April 2006 - 3 AZR 50/05 - Rn. 58, EzA BetrAVG § 16 Nr. 49).

Da sich das Eigenkapital während des Geschäftsjahres ständig verändert, kann weder das zu Beginn des Geschäftsjahres vorhandene noch das am Ende des Geschäftsjahres erreichte Eigenkapital zugrunde gelegt werden. Vielmehr ist von einem Durchschnittswert auszugehen. Das Eigenkapital zu Beginn und zum Ende des Geschäftsjahres ist zu addieren und anschließend zu halbieren (vgl. BAG 23. Mai 2000 - 3 AZR 146/99 - zu II 2 b dd der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 45 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 37; 23. Januar 2001 - 3 AZR 287/00 - zu 2 c aa (3) der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 46 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 38).

Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht aus dem Basiszins und einem Zuschlag für das Risiko, dem das im Unternehmen investierte Kapital ausgesetzt ist. Als Basiszins kann nach ständiger Rechtsprechung des Senats die Umlaufrendite öffentlicher Anleihen herangezogen werden. Der Risikozuschlag beträgt einheitlich 2 % (vgl. BAG 23. Mai 2000 - 3 AZR 146/99 - zu II 2 c bb der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 45 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 37; 23. Januar 2001 - 3 AZR 287/00 - zu 2 c aa (5) der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 46 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 38; 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 a der Gründe, BAGE 105, 72; 25. April 2006 - 3 AZR 50/05 - Rn. 59, EzA BetrAVG § 16 Nr. 49).

d) Die wirtschaftliche Belastbarkeit des Unternehmens ist auch dann beeinträchtigt, wenn die Eigenkapitalausstattung ungenügend ist (BAG 10. Februar 2009 - 3 AZR 727/07 - Rn. 13, BAGE 129, 292). Eingetretene Eigenkapitalverluste sind zu berücksichtigen, wenn sie fortwirken und die künftige Eigenkapitalausstattung beeinträchtigen (vgl. BAG 23. Januar 2001 - 3 AZR 287/00 - zu 2 d der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 46 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 38).

Da der Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens entscheidende Bedeutung zukommt, dürfen Wertzuwächse bei der Anpassungsentscheidung nach § 16 BetrAVG nur insoweit berücksichtigt werden, als sie vom Unternehmen erwirtschaftet wurden und ohne Gefährdung der Wettbewerbsfähigkeit und der Arbeitsplätze verwertet werden können. Die Zuführung weiteren Kapitals durch die Gesellschafter steht im Interesse der Substanzerhaltung des Unternehmens nicht für Betriebsrentenerhöhungen zur Verfügung. Vom Versorgungsschuldner kann nicht verlangt werden, dass er zur Finanzierung einer Betriebsrentenanpassung in die Vermögenssubstanz des Unternehmens eingreift (vgl. BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 d bb (1) der Gründe, BAGE 105, 72). Deshalb ist dem Arbeitgeber zuzubilligen, dass er nach Eigenkapitalverlusten bzw. einer Eigenkapitalauszehrung möglichst rasch für eine ausreichende Kapitalausstattung sorgt und bis dahin von Betriebsrentenerhöhungen absieht. Die Kapitalrücklagen müssen nicht für Betriebsrentenanpassungen verwandt werden. Von einer Gesundung des Unternehmens kann auch nicht ausgegangen werden, wenn das vorhandene Eigenkapital des Unternehmens die Summe aus gezeichnetem Kapital (§ 272 Abs. 1 Satz 1 HGB) und zusätzlich gebildeten Kapitalrücklagen (vgl. § 272 Abs. 2 HGB) noch nicht erreicht hat (vgl. BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 d bb (1) der Gründe, BAGE 105, 72).

2. In Anwendung dieser Grundsätze musste die Beklagte am Prüfungstermin 31. Dezember 2004 mit hoher Wahrscheinlichkeit damit rechnen, dass ihrem Unternehmen die für die Anpassung der Betriebsrenten erforderliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit fehlen werde. Dies folgt aus den Jahresabschlüssen der Beklagten für die Jahre 1994 bis 2007, deren ordnungsgemäße Erstellung vom Kläger nicht bestritten wurde (zur Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit testierter Jahresabschlüsse vgl. BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 c der Gründe, BAGE 105, 72).

a) Ausweislich der Jahresabschlüsse hatte die Beklagte in der Zeit von 1994 bis zum Prüfungstermin entweder keine bzw. keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erwirtschaftet oder ihre Eigenkapitalausstattung reichte für eine Betriebsrentenanpassung nicht aus.

In den Jahren 1994 und 1995 hatten Verluste zu einem vollständigen Eigenkapitalverzehr geführt. Die Beklagte war im Jahr 1996 bilanziell überschuldet und befand sich in einer existenzbedrohenden Krise. Nur infolge von Sanierungsbeiträgen konnte das Eigenkapital zum 31. Dezember 1996 auf 112,69 Mio. Euro wiederhergestellt werden.

Im Jahr 1997 wies die Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten ein ausgeglichenes Ergebnis auf, eine Eigenkapitalverzinsung konnte hier demnach nicht erreicht werden.

Für das Jahr 1998 ergab die Gewinn- und Verlustrechnung zwar einen Jahresüberschuss iHv. 12,83 Mio. Euro. Zudem stieg das Eigenkapital von 112,69 Mio. Euro auf 133,09 Mio. Euro (= 260,3 Mio. DM). Allerdings beliefen sich das gezeichnete Kapital zum 31. Dezember 1998 auf 308 Mio. DM und die Kapitalrücklage auf 4,9 Mio. DM. Damit hatte das vorhandene Eigenkapital der Beklagten die Summe aus gezeichnetem Kapital und zusätzlich gebildeten Kapitalrücklagen nicht erreicht.

Für die Jahre 1999 bis 2001 weist die Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten jeweils Fehlbeträge aus (im Jahr 1999 iHv. 8,44 Mio. Euro, im Jahr 2000 iHv. 8,4 Mio. Euro und im Jahr 2001 iHv. 27,9 Mio. Euro), so dass eine Eigenkapitalverzinsung nicht erreicht werden konnte.

Für das Jahr 2002 lässt sich der Gewinn- und Verlustrechnung zwar ein Jahresüberschuss iHv. 2 Mio. Euro entnehmen. Das Eigenkapital stieg von 98,7 Mio. Euro auf 100,7 Mio. Euro. Bei einem durchschnittlichen Eigenkapital iHv. 99,7 Mio. Euro erreichte die Beklagte allerdings lediglich eine Eigenkapitalverzinsung iHv. 2 %. Dieser Betrag liegt unterhalb einer angemessenen Eigenkapitalverzinsung iHv. 6,6 %.

Im Jahr 2003 wies die Gewinn- und Verlustrechnung einen Jahresüberschuss iHv. 1,5 Mio. Euro aus. Das Eigenkapital stieg von 100,7 Mio. Euro auf 171 Mio. Euro. Dieser Anstieg hatte seinen Grund jedoch im Wesentlichen in einer Kapitalerhöhung. So waren das gezeichnete Kapital von 164,3 Mio. Euro auf 233,0 Mio. Euro und die Kapitalrücklage von 6,0 Mio. Euro auf 6,1 Mio. Euro erhöht worden. Damit hatte das vorhandene Eigenkapital der Beklagten die Summe aus gezeichnetem Kapital und zusätzlich gebildeten Kapitalrücklagen wiederum nicht erreicht.

Für das Jahr 2004 weist die Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten einen Jahresfehlbetrag iHv. 8,8 Mio. Euro aus. Demnach konnte auch im Jahr 2004 keine Eigenkapitalverzinsung erwirtschaftet werden.

b) Aus der Entwicklung der wirtschaftlichen Lage der Beklagten in den Jahren 2005 bis 2007 ergibt sich keine andere Beurteilung. Es kann offenbleiben, ob diese Entwicklung am Anpassungsstichtag 31. Dezember 2004 überhaupt vorhersehbar war. Die wirtschaftliche Entwicklung der Beklagten nach dem Anpassungsstichtag ist nicht geeignet, die aus den wirtschaftlichen Daten der vorangegangenen Jahre gewonnene negative Prognose zu entkräften. Sie bestätigt diese vielmehr.

aa) Zwar weist die Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 2005 einen Jahresüberschuss iHv. 55,3 Mio. Euro aus; allerdings war in diesem Jahresüberschuss ein außerordentliches Ergebnis iHv. 46,1 Mio. Euro enthalten, das aus der Veräußerung des Marine-Servicegeschäfts resultierte und vom Jahresüberschuss in Abzug zu bringen ist. Da das Eigenkapital der Beklagten zu Beginn des Jahres 2005 169,3 Mio. Euro und zum Ende des Jahres 2005 236,6 Mio. Euro betrug, war von einem durchschnittlichen Eigenkapital iHv. 202,95 Mio. Euro auszugehen mit der Folge, dass die Beklagte im Jahre 2005 lediglich eine Eigenkapitalverzinsung von 4,5 % erreichte. Diese Eigenkapitalverzinsung liegt unter der angemessenen Eigenkapitalverzinsung iHv. 5,2 %. Es kommt hinzu, dass das gezeichnete Kapital im Jahre 2005 auf 242,9 Mio. Euro und die Kapitalrücklage auf 15,3 Mio. Euro erhöht wurden. Damit lag das Eigenkapital der Beklagten iHv. 236,6 Mio. Euro unter der Summe aus gezeichnetem Kapital und zusätzlich gebildeten Kapitalrücklagen.

bb) Auch im Jahre 2006 konnte die Beklagte eine angemessene Eigenkapitalverzinsung nicht erreichen. Zwar weist die Gewinn- und Verlustrechnung für dieses Jahr einen Jahresüberschuss von 29,7 Mio. Euro aus; in diesem Überschuss enthalten waren jedoch ein außerordentliches Ergebnis iHv. 12 Mio. Euro, das durch Auflösung der Rückstellungen im Zusammenhang mit der Veräußerung des Marine-Servicegeschäfts resultierte, sowie weitere, für eine Prognose nicht geeignete außerordentliche Geschäftsvorfälle iHv. insgesamt 17,069 Mio. Euro. Damit belief sich der in Ansatz zu bringende Jahresüberschuss auf lediglich 0,631 Mio. Euro. Auf der Grundlage eines durchschnittlichen Eigenkapitals iHv. 279,45 Mio. Euro (= (236,6 Mio. Euro + 322,3 Mio. Euro) : 2) erreichte die Beklagte lediglich eine Eigenkapitalverzinsung iHv. 0,2 %. Die angemessene Eigenkapitalverzinsung beläuft sich für das Jahr 2006 demgegenüber auf 5,7 %.

cc) Das Ergebnis für das Jahr 2007 führt ebenfalls nicht zu einer anderen Beurteilung.

(1) Zwar weist die Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten für dieses Jahr einen Jahresüberschuss iHv. 153,2 Mio. Euro aus. Darin enthalten war jedoch ein außerordentliches Ergebnis iHv. 119,5 Mio. Euro, so dass sich ein verwertbarer Jahresüberschuss iHv. 33,7 Mio. Euro ergibt. Unter Berücksichtigung eines durchschnittlichen Eigenkapitals iHv. 408,4 Mio. Euro errechnet sich eine Eigenkapitalverzinsung iHv. 8,25 %. Diese liegt 1,95 % über der angemessenen Eigenkapitalverzinsung von 6,3 %. Auch überstieg das Eigenkapital der Beklagten iHv. 494,5 Mio. Euro die Summe aus gezeichnetem Kapital und zusätzlich gebildeten Kapitalrücklagen. Allerdings erzielte die Beklagte im Jahre 2007 erstmals seit 20 Jahren einen Bilanzgewinn. Zudem überstieg die erzielte Eigenkapitalverzinsung die angemessene Eigenkapitalverzinsung nur relativ geringfügig. Von einer Konsolidierung der wirtschaftlichen Lage der Beklagten konnte demnach auch im Jahr 2007 noch nicht die Rede sein.

(2) Dieser Bewertung steht nicht entgegen, dass sich die Beklagte im Jahr 2007 entschloss, 48 Mio. Euro als Dividende an die Anteilseigner auszuzahlen. Daraus kann nicht geschlossen werden, dass am Anpassungsstichtag 31. Dezember 2004 von einer wirtschaftlichen Belastbarkeit der Beklagten auszugehen war, die eine Anpassung der Betriebsrente ab dem 1. Januar 2005 ermöglicht hätte.

Die von subjektiven Zweckmäßigkeitserwägungen beeinflusste Ausschüttungspolitik erlaubt in der Regel keine zuverlässigen Rückschlüsse auf die wirtschaftliche Belastbarkeit des Unternehmens. Die Dividendenhöhe beruht regelmäßig nicht allein auf dem erzielten Gewinn, sondern auf einer Vielzahl weiterer Überlegungen. Selbst bei schlechten Betriebsergebnissen kann die Ausschüttung von Dividenden sinnvoll sein, zB um Irritationen bei Investoren zu vermeiden und Optimismus zu signalisieren (vgl. BAG 23. Mai 2000 - 3 AZR 146/99 - zu II 2 b aa der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 45 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 37). Im Fall der Beklagten kommt hinzu, dass die Anteilseigner das gezeichnete Kapital sowie die Kapitalrücklage in der Vergangenheit mehrfach aufgestockt hatten und seit etwa 20 Jahren keine Gewinne ausgeschüttet worden waren.

3. Da die Beklagte zum Prüfungstermin 31. Dezember 2004 mit hoher Wahrscheinlichkeit damit rechnen musste, dass ihrem Unternehmen die für die Anpassung der Betriebsrenten erforderliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit fehlen werde, war eine Darlegung des Kapitalbedarfs für die Anpassungen nach § 16 BetrAVG nicht erforderlich. Ebenso wenig kam es für die Entscheidung darauf an, in welchem Volumen die Betriebsrenten der Arbeitnehmer, die mit Eintritt des Versorgungsfalls ausgeschieden waren, angepasst wurden. Die Verpflichtung zur Anpassung der Betriebsrenten entsprechend den Anpassungsbeschlüssen des Essener Verbandes ist dem Konditionenkartell immanent. Die hieraus resultierende Anpassungslast hat das einzelne Mitgliedsunternehmen regelmäßig zu tragen. Betriebsrentner, die - wie der Kläger - von der Anpassung der Betriebsrenten nach den Regularien des Essener Verbandes ausgeschlossen sind, können aus dieser Leistung nichts zu ihren Gunsten ableiten.

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Saarland vom 17. November 2010 - 1 Sa 23/10 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über einen Entschädigungsanspruch des Klägers wegen einer Benachteiligung aufgrund einer Behinderung bei einer Bewerbung auf eine vom beklagten Land ausgeschriebene Stelle.

Der Kläger ist schwerbehindert. Er verfügt über Ausbildungen zum Lehrer für Grund- und Hauptschulen sowie zum Dipl.-Pädagogen. Der Kläger ist Mitglied der GEW.

Das beklagte Land ließ im Juni 2008 über die Bundesagentur für Arbeit zwei Stellen für Lehrkräfte an der Justizvollzugsanstalt O ausschreiben. In dieser Ausschreibung heißt es ua.:

Der Kläger bewarb sich mit Schreiben vom 11. Juli 2008 um eine dieser Stellen. Sein Bewerbungsschreiben enthielt den Hinweis:

Unter dem 29. August 2008 teilte das zuständige Ministerium für Justiz, Arbeit, Gesundheit und Soziales des beklagten Landes dem Kläger schriftlich mit:

Das Schreiben ging dem Kläger am 2. September 2008 zu. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2008 meldete der Kläger Schadensersatzansprüche/Entschädigungsleistungen wegen Benachteiligung bei der Einstellung an, da er vom beklagten Land als Schwerbehinderter nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden war. Dieses Schreiben ging dem beklagten Land am 4. November 2008 zu. Unter Hinweis auf die gesetzliche Frist zur Geltendmachung sah das beklagte Land unter dem 19. November 2008 von einer weiteren Stellungnahme ab.

Der Kläger meint, das beklagte Land habe ihn unter Verstoß gegen § 82 Satz 2 SGB IX nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Auch habe es ihm keine Gründe für die Ablehnung seiner Bewerbung mitgeteilt und seine weiteren Verpflichtungen aus § 81 und § 82 SGB IX nicht erfüllt. Daraus und aus anderen Gesichtspunkten ergebe sich die Vermutung, dass er wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt worden sei. Da nach dem für die in Aussicht genommene Stelle geltenden Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes (TV-L) für die Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis eine sechsmonatige Ausschlussfrist gelte (§ 37 TV-L) und weil die Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG gegen Europarecht verstoße, habe er seine Ansprüche rechtzeitig geltend gemacht.

Die Entschädigung müsse mindestens 6.450,00 Euro betragen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Das beklagte Land hat seinen Klageabweisungsantrag im Wesentlichen darauf gestützt, dass eine Einladung zum Vorstellungsgespräch schon habe unterbleiben können, da das Anschreiben des Klägers farblos gewesen sei. Der Kläger sei seit 1979 in der Erwachsenenbildung und nicht an Schulen tätig. Auch die gewünschte sonderpädagogische Zusatzausbildung oder Erfahrung in der Arbeit mit verhaltensauffälligen Jugendlichen habe der Kläger nicht vorweisen können. In jedem Fall scheiterten Entschädigungsansprüche an der wirksamen Frist des § 15 Abs. 4 AGG, die der Kläger nicht eingehalten habe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit seiner vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Entschädigungsbegehren weiter.

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Ein ihm möglicherweise zustehender Entschädigungsanspruch ist verfallen.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Ein etwaiger Entschädigungsanspruch des Klägers sei nach § 15 Abs. 4 AGG verfallen, weil sein Geltendmachungsschreiben erst am 4. November 2008 beim beklagten Land und damit nicht innerhalb von zwei Monaten nach Kenntniserlangung von seiner Benachteiligung eingegangen sei. Die Ausschlussfrist habe mit dem Zugang der Ablehnung begonnen, da der Kläger in diesem Zeitpunkt gewusst habe, dass er bei der Stellenbesetzung nicht zum Zuge gekommen sei und entgegen der bestehenden Verpflichtung nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden sei. Darauf habe der Kläger in seinem Geltendmachungsschreiben ausdrücklich selbst hingewiesen. Eine ausreichende Kenntnis iSd. § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG habe beim Kläger mit Zugang des Ablehnungsschreibens vorgelegen. Es sei nicht erforderlich, dass sich die Beklagte zu weiteren Indizien einer Benachteiligung eingelassen habe, weil der Kläger für den Beginn der Frist nicht Kenntnis von allen Tatsachen haben musste, welche die Vermutung einer Benachteiligung begründen konnten. Die Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG verstoße auch in Ansehung von § 37 TV-L nicht gegen Europäisches Gemeinschaftsrecht. Soweit der Kläger auch Ansprüche wegen Verletzung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts anklingen lasse, habe er deren Voraussetzungen nicht schlüssig dargelegt.

B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

Ein etwaiger Entschädigungsanspruch des Klägers nach § 15 Abs. 2 AGG ist wegen verspäteter Geltendmachung verfallen(§ 15 Abs. 4 AGG).

I. Streitgegenstand ist ein Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung wegen eines immateriellen Schadens (§ 15 Abs. 2 AGG), nicht ein auf Ersatz eines Vermögensschadens gerichteter Schadensersatzanspruch (§ 15 Abs. 1 AGG). Zwar verwendet der Kläger in seinem Revisionsantrag das Wort „Schadensersatz“, jedoch macht er ausweislich der von ihm gegebenen Begründung keinen Schadensersatzanspruch geltend. Insbesondere verlangt der Kläger ausdrücklich eine der Höhe nach ins Ermessen des Gerichts gestellte „Entschädigung“ und keinen konkreten Verdienstausfall für einen bestimmten Zeitraum.

II. Der auf Zahlung einer Entschädigung gerichtete Klageantrag ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Kläger durfte die Höhe der von ihm begehrten Entschädigung in das Ermessen des Gerichts stellen. Grundlage hierfür ist § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG, der für einen Schaden, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld vorsieht. Dem Gericht wird bei der Bestimmung der Höhe der Entschädigung ein Beurteilungsspielraum eingeräumt (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 38), weshalb eine Bezifferung des Zahlungsantrags nicht notwendig ist. Erforderlich ist allein, dass der Kläger Tatsachen, die das Gericht bei der Bestimmung des Betrags heranziehen soll, benennt und die Größenordnung der geltend gemachten Forderung angibt (vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 370/09 - AP SGB IX § 81 Nr. 19 = EzA AGG § 15 Nr. 11). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger hat einen Sachverhalt dargelegt, der dem Gericht grundsätzlich die Bestimmung einer Entschädigung ermöglicht, und den Mindestbetrag der angemessenen Entschädigung mit 6.450,00 Euro beziffert.

III. Die Klage ist unbegründet.

1. Einen Anspruch aus § 15 Abs. 2 AGG iVm. § 81 Abs. 2 SGB IX auf eine angemessene Entschädigung in Geld kann der Kläger, unabhängig von seinem Bestehen, allein deshalb nicht mit Erfolg verfolgen, weil er den von ihm behaupteten Anspruch nicht innerhalb der in § 15 Abs. 4 AGG bestimmten Frist geltend gemacht hat und der Anspruch daher verfallen ist.

a) Der persönliche Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet. Der Kläger ist als Bewerber „Beschäftigter“ im Sinne des AGG. Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG gelten als Beschäftigte auch Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis.

b) Das beklagte Land ist als „Arbeitgeber“ passiv legitimiert. Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG ist Arbeitgeber im Sinne des Gesetzes, wer „Personen nach Absatz 1“ des § 6 AGG „beschäftigt“. Arbeitgeber ist also derjenige, der um Bewerbungen für ein von ihm angestrebtes Beschäftigungsverhältnis bittet (vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 370/09 - AP SGB IX § 81 Nr. 19 = EzA AGG § 15 Nr. 11).

c) Der Kläger hat die nach § 15 Abs. 4 AGG für die Geltendmachung von Ansprüchen nach § 15 Abs. 2 AGG einzuhaltende Frist von zwei Monaten nicht gewahrt. Bei dieser Frist handelt es sich um eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist (vgl. Adomeit/Mohr AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 91; v. Roetteken AGG Stand März 2012 § 15 Rn. 101; Däubler/Bertzbach-Deinert 2. Aufl. § 15 Rn. 99; KR-Treber 9. Aufl. § 15 AGG Rn. 50 Stein in Wendeling-Schröder/Stein AGG § 15 Rn. 66), deren Einhaltung - wie bei tarifvertraglichen Ausschlussfristen - von Amts wegen zu beachten ist (vgl. GMP/Germelmann ArbGG 7. Aufl. § 61b Rn. 10; Palandt/Weidenkaff 71. Aufl. § 15 AGG Rn. 8; ErfK/Preis 12. Aufl. §§ 194 - 218 BGB Rn. 33).

d) Anstelle der nach § 15 Abs. 4 AGG geltenden zweimonatigen Frist ist nicht die längere Frist des § 37 TV-L einschlägig. § 37 Abs. 1 TV-L sieht für die Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis eine Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit vor. Diese tarifliche Ausschlussfrist ist aber nicht auf einen Entschädigungsanspruch eines Stellenbewerbers nach § 15 Abs. 2 AGG anzuwenden.

Im Falle eines behaupteten Entschädigungsanspruchs eines erfolglosen Bewerbers kommt es für die Ausschlussfrist nicht auf die für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen im angestrebten Arbeitsverhältnis, dh. auf die Frist für Schadensersatzansprüche bei unterstelltem Vertragsabschluss, an.

Voraussetzung dafür, dass nach der in § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG zugelassenen abweichenden Regelung eines Tarifvertrags die tarifvertragliche Ausschlussfrist zur Anwendung kommt, ist, dass der Tarifvertrag durch beiderseitige Tarifgebundenheit Geltung entfaltet und die tarifvertragliche Ausschlussfrist den Anspruch erfasst. Die normative und zwingende Wirkung eines Tarifvertrags erfordert nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG neben der Tarifbindung der Arbeitsvertragsparteien, dass das Arbeitsverhältnis unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fällt.

In § 1 TV-L haben die Tarifvertragsparteien den persönlichen Geltungsbereich des TV-L geregelt. Danach gilt der TV-L für alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber stehen, der Mitglied der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) oder eines Mitgliedverbandes der TdL ist. Damit haben die Tarifvertragsparteien den persönlichen Geltungsbereich auf bestehende Arbeitsverhältnisse festgelegt. Kommt es mangels Vertragsabschlusses nicht zu einem Arbeitsverhältnis, findet der TV-L keine Anwendung.

e) Die Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG verstößt nicht gegen Europarecht.

aa) Ausdrücklich lassen Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2000/43/EG des Rates vom 29. Juni 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft und Art. 17 Abs. 3 der Richtlinie 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juli 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen einzelstaatliche Regelungen über Fristen für die Rechtsverfolgung betreffend den Gleichbehandlungsgrundsatz unberührt.

bb) Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist es mangels einer einschlägigen Gemeinschaftsregelung Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung der einzelnen Mitgliedstaaten, die zuständigen Gerichte und die Ausgestaltung von Verfahren, die den Schutz der dem Bürger aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, zu bestimmen. Dabei dürfen diese Verfahren nicht weniger günstig gestaltet sein als bei entsprechenden Klagen, die nur innerstaatliches Recht betreffen (Grundsatz der Äquivalenz), und die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Grundsatz der Effektivität; vgl. EuGH 8. Juli 2010 - C-246/09 - [Bulicke] Slg. 2010, I-7003 = AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 16 = EzA AGG § 15 Nr. 8).

cc) § 15 Abs. 4 AGG verstößt nicht gegen den Grundsatz der Gleichwertigkeit(Äquivalenz). Nach deutschem Recht besteht keine, einer Klage auf Entschädigung infolge einer Diskriminierung nach § 15 Abs. 2 AGG vergleichbare, nach ihren Verfahrensmodalitäten günstigere Klageart(vgl. Kolbe EuZA 2011, 65, 68; Wagner/Potsch JZ 2006, 1085, 1092; Jacobs RdA 2009, 193, 200; im Ergebnis auch: Däubler/Bertzbach-Deinert § 15 2. Aufl. Rn. 102; KR-Treber 9. Aufl. § 15 AGG Rn. 51; Adomeit/Mohr AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 101; MüKoBGB/Thüsing 6. Aufl. § 15 AGG Rn. 46; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 36 Rn. 101a; aA Rust/Eggert-Weyand ZESAR 2011, 186, 189 f.; Fischinger NZA 2010, 1048, 1051; v. Roetteken AGG Stand März 2012 § 15 Rn. 104a; ders. jurisPR-ArbR 1/2011 Anm. 1; Schiek/Kocher AGG § 15 Rn. 56).

Die Wahrung des Grundsatzes der Äquivalenz setzt voraus, dass die streitige Regelung in gleicher Weise für Klagen gilt, die auf die Verletzung des Unionsrechts gestützt sind, wie für solche, die auf die Verletzung des innerstaatlichen Rechts gestützt sind, sofern diese Klagen einen ähnlichen Gegenstand und Rechtsgrund haben (vgl. EuGH 8. Juli 2010 - C-246/09 - [Bulicke] Slg. 2010, I-7003 = AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 16 = EzA AGG § 15 Nr. 8). Daraus folgt aber nach der Rechtsprechung des EuGH nicht, dass der nationale Gesetzgeber verpflichtet wäre, die günstigste innerstaatliche Regelung auf alle Klagen zu erstrecken, die im Bereich des Arbeitsrechts erhoben werden (vgl. EuGH 8. Juli 2010 - C-246/09 - [Bulicke] aaO). Das nationale Gericht hat vielmehr objektiv und abstrakt unter Berücksichtigung der Stellung der Vorschrift im gesamten Verfahren, des Verfahrensablaufs und der Besonderheiten des Verfahrens vor den verschiedenen nationalen Stellen zu prüfen, ob eine nach Gegenstand, Rechtsgrund und den wesentlichen Merkmalen vergleichbare, nach den Verfahrensmodalitäten günstigere Klage besteht (vgl. EuGH 8. Juli 2010 - C-246/09 - [Bulicke] aaO).

Nach diesen Maßstäben ist die Klage eines erfolglosen Stellenbewerbers auf eine angemessene Entschädigung, dh. auf Ersatz eines Nichtvermögensschadens, infolge einer Diskriminierung weder vergleichbar mit Bestandsschutzklagen nach dem Kündigungsschutzgesetz oder dem Teilzeit- und Befristungsgesetz noch mit Klagen nach § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen oder mit Klagen nach § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG auf eine Geldentschädigung wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts. Nach nationalem Recht bestand kein dem Entschädigungsanspruch des AGG vergleichbarer Anspruch eines erfolglosen Stellenbewerbers bei Verletzung des Inklusionsinteresses in Bezug auf die Merkmale des § 1 AGG oder vergleichbare Merkmale. Daher war der deutsche Gesetzgeber nicht nach dem Grundsatz der Gleichwertigkeit daran gehindert, vom Verjährungsrecht abweichende Ausschlussfristen einzuführen.

Bereits mit Urteil vom 24. September 2009 (- 8 AZR 705/08 - AP AGG § 3 Nr. 2 = EzA AGG § 3 Nr. 1) hat der Senat die Vereinbarkeit von § 15 Abs. 4 AGG für Entschädigungsansprüche aus einem bestehenden Arbeitsverhältnis mit dem Grundsatz der Gleichwertigkeit bestätigt und zum Vergleich die § 4 Satz 1, § 12 Satz 1 KSchG, § 17 Satz 1 TzBfG, § 626 Abs. 2 BGB, § 22 Abs. 4 BBiG und § 9 Abs. 1 MuSchG herangezogen. Besteht mangels Vertragsabschlusses jedoch kein Arbeitsverhältnis, sind die zur Verwirklichung des Bestandsschutzes vorgesehenen Feststellungsklagen des deutschen Arbeitsrechts (§§ 4, 9 KSchG, § 17 TzBfG, § 256 ZPO) mit einer Entschädigungsklage nach § 15 Abs. 2 AGG zum Ausgleich des Nichtvermögensschadens, wegen einer Diskriminierung im Stellenbesetzungsverfahren nicht vergleichbar(vgl. Fischinger NZA 2010, 1048, 1050; Rust/Eggert-Weyand ZESAR 2011, 186, 190; v. Roetteken jurisPR-ArbR 1/2011 Anm. 1).

Soweit in der Literatur Schadensersatzansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen nach § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB, welche regelmäßig in drei Jahren verjähren(§ 195 BGB), als mit § 15 Abs. 2 AGG vergleichbare, günstigere Ansprüche betrachtet werden(vgl. Gotthardt ZTR 2000, 448, 450 zu § 611a Abs. 4 BGB aF; Rust/Eggert-Weyand ZESAR 2011, 186, 190), ist dem nicht zu folgen.

Bei der Haftung nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen handelt es sich um keinen typisch arbeitsrechtlichen Anspruch, sondern um die Ausprägung eines allgemeinen Rechtsgedankens. Mit § 311 Abs. 2 BGB hat der Gesetzgeber im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung die culpa-in-contrahendo-Haftung normiert, die als Haftung für in Anspruch genommenes, enttäuschtes Vertrauen seit Langem anerkannt war. Die Fallgruppen der Haftung nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB sind im Hinblick auf eine Vielzahl von Schutzpflichten sehr vielgestaltig und reichen bspw. von dem Abbruch von Vertragsverhandlungen (vgl. BGH 29. März 1996 - V ZR 332/94 - NJW 1996, 1884), der Verletzung von Aufklärungspflichten, wie der unrichtigen Information über wertbildende Merkmale beim Kauf von GmbH-Geschäftsanteilen (vgl. BGH 4. April 2001 - VIII ZR 32/00 - NJW 2001, 2163) oder der unterlassenen Aufklärung in Arbeitsvertragsverhandlungen über einen konkret ins Auge gefassten bevorstehenden Personalabbau (vgl. BAG 14. Juli 2005 - 8 AZR 300/04 - AP BGB § 242 Auskunftspflicht Nr. 41 = EzA BGB 2002 § 242 Nr. 1), bis hin zur Haftung wegen Verletzung von Verkehrssicherungspflichten (vgl. MüKoBGB/Emmerich 6. Aufl. § 311 BGB Rn. 63 ff.). Im Hinblick auf den in § 311 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden allgemeinen Rechtsgedanken und die vielfältigen Fallgestaltungen der Haftung nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB fehlt auch eine von der allgemeinen Verjährungsvorschrift abweichende Regelung; es gilt im Grundsatz die Regelverjährung des § 195 BGB(vgl. Palandt/Ellenberger 71. Aufl. § 195 BGB Rn. 4).

§ 15 Abs. 2 AGG vermittelt dem erfolglosen Stellenbewerber demgegenüber einen Entschädigungsanspruch, wenn der Arbeitgeber im Stellenbesetzungsverfahren gegen das Benachteiligungsverbot(§ 7 Abs. 1 AGG) verstoßen hat. Nach § 7 Abs. 3 AGG ist eine Benachteiligung nach § 7 Abs. 1 AGG durch Arbeitgeber oder Beschäftigte eine Verletzung (vor-)vertraglicher Pflichten. Hiermit am ehesten vergleichbar ist eine culpa-in-contrahendo-Haftung des Arbeitgebers (§ 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB) bei Abbruch der Vertragsverhandlungen, da beide Ansprüche an Pflichtverletzungen im Vorfeld der Begründung eines Arbeitsverhältnisses anknüpfen (hierauf abstellend: Gotthardt ZTR 2000, 448, 450) und es zu keinem Vertragsabschluss kommt. Insoweit besteht ein vergleichbarer Rechtsgrund der Ansprüche.

Allerdings sind Ansprüche aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB und solche aus § 15 Abs. 2, § 7 Abs. 1 AGG schon hinsichtlich ihres Gegenstandes nicht vergleichbar.

Bei der Verletzung vorvertraglicher Pflichten ist nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2, § 249 Abs. 1 BGB der Geschädigte grundsätzlich so zu stellen, wie er ohne das schädigende Verhalten des anderen Teils gestanden hätte. Soweit die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist, hat der Ersatzpflichtige den Gläubiger in Geld zu entschädigen, § 251 Abs. 1 BGB. Dem bei Vertragsverhandlungen Geschädigten steht ein Anspruch auf materiellen Schadensersatz zu. In der Fallgruppe des Abbruchs von Vertragsverhandlungen umfasst dieser grundsätzlich nur das negative Interesse, nicht aber das positive Interesse, da dies auf einen Kontrahierungszwang aus culpa-in-contrahendo hinausliefe (vgl. BGH 18. Juli 2001 - XII ZR 183/98 - NJW-RR 2001, 1524; MüKoBGB/Emmerich 5. Aufl. § 311 BGB Rn.  225; Bamberger/Roth/Unberath BGB 2. Aufl. Bd. 1 § 280 Rn. 60). Der Schaden besteht daher in den nutzlosen Aufwendungen (vgl. Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 311 BGB Rn. 55), wie sie der BGH bspw. in Um- und Rückbaukosten erkannt hat (vgl. BGH 22. Februar 2006 - XII ZR 48/03 - NJW 2006, 1963). Nur bei Verletzung des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung kann wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine billige Entschädigung in Geld verlangt werden, § 253 Abs. 2 BGB. § 253 Abs. 2 BGB gewährt keinen Ausgleichsanspruch bei Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Dies entspricht dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers (vgl. BT-Drucks. 14/7752 S. 24, 25; MüKoBGB/Oetker 6. Aufl. § 253 BGB Rn. 27). Ein Anspruch bei Verletzung des Persönlichkeitsrechts kann sich daher nur aus § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 GG ergeben(vgl. Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 253 BGB Rn. 10).

Nach § 15 Abs. 2 AGG hat der Arbeitgeber dem Bewerber immaterielle Schäden zu ersetzten, wenn er diesen im Stellenbesetzungsverfahren wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt. Die Entschädigung wird ausschließlich für immaterielle Schäden gewährt, die regelmäßig bei einer ungerechtfertigten Benachteiligung aus den in § 1 AGG genannten Gründen vorliegen, wobei § 15 Abs. 2 AGG die im Verhältnis zu § 253 Abs. 1 BGB speziellere Norm ist(vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 38; BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - BAGE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1). Darauf, dass das Persönlichkeitsrecht verletzt ist, kommt es für die Ausgleichspflicht nicht an. Vielmehr ordnet der Gesetzgeber in § 15 Abs. 2 AGG stets einen Ausgleich bei Beeinträchtigung des Inklusionsinteresses in Bezug auf die Merkmale des § 1 AGG an(vgl. BAG 18. März 2010 - 8 AZR 1044/08 - AP AGG § 15 Nr. 3 = EzA AGG § 15 Nr. 7; Schiek/Kocher AGG § 15 Rn. 33). Das Vorhandensein eines immateriellen Schadens wird bei einer Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermutet(vgl. ErfK/Schlachter 12. Aufl. § 15 AGG Rn. 7). Mit der Regelung in § 15 Abs. 2 AGG hat sich der Gesetzgeber für Ersatzleistungen an das Diskriminierungsopfer als Rechtsfolge entschieden und verfolgt das Ziel, mit Rücksicht auf die Rechtsprechung des EuGH(vgl. insb. EuGH 22. April 1997 - C-180/95 - [Draehmpaehl] Slg. 1997, I-2195 = AP BGB § 611a Nr. 13 = EzA BGB § 611a Nr. 12), eine wirksame und verschuldensunabhängige Sanktion bei Verletzung des Benachteiligungsverbots durch den Arbeitgeber vorzusehen (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 38). Bei der Festsetzung der angemessenen Entschädigung sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, zu denen Art und Schwere der Benachteiligung, die Dauer und ihre Folgen, der Anlass und der Beweggrund des Handelns, der Grad der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers, etwa geleistete Wiedergutmachung oder erhaltene Genugtuung und das Vorliegen eines Wiederholungsfalls gehören. Ferner ist der Sanktionszweck der Norm zu berücksichtigen, sodass die Höhe auch danach zu bemessen ist, was zur Erzielung einer abschreckenden Wirkung erforderlich ist. Die Entschädigung muss geeignet sein, eine wirklich abschreckende Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber zu haben und muss in einem angemessenen Verhältnis zum erlittenen Schaden stehen (vgl. BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - mwN, aaO).

Danach unterscheidet sich der Gegenstand einer Klage zur Erlangung eines materiellen Schadensersatzanspruchs nach § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB, der bei Abbruch von Vertragsverhandlungen auf das negative Interesse begrenzt ist, und der in § 15 Abs. 2 AGG vorgesehene Entschädigungsanspruch grundlegend.

Der Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG zur Verwirklichung des Diskriminierungsschutzes ist qualitativ etwas anderes als ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB. Ein mit dem AGG vergleichbarer, umfassender Diskriminierungsschutz bestand vor Schaffung des Gesetzes bzw. in Bezug auf die Merkmale Geschlecht bzw. Behinderung vor Schaffung von § 611a BGB aF bzw. § 81 Abs. 2 SGB IX im deutschen Recht nicht. Vielmehr ist das nationale Arbeitsrecht in Deutschland vom Grundsatz der Privatautonomie geprägt, von dem sich das europäische Antidiskriminierungsrecht fundamental unterscheidet (vgl. Richardi NZA 2006, 881 f.; Reichold/Hahn/Heinrich NZA 2005, 1270, 1272; Thüsing NZA 2001, 1061). Aufgaben, die in anderen Rechtsordnungen dem Diskriminierungsschutz zukommen, übernahm in der Vergangenheit in der deutschen Rechtsordnung für bestehende Arbeitsverhältnisse zum Teil der allgemeine Kündigungsschutz als funktionelles Äquivalent (vgl. MüKoBGB/Thüsing 6. Aufl. Einl. AGG Rn. 7; ders. NZA 2001, 1061), vor allem im Rahmen der Interessenabwägung (vgl. BAG 10. Oktober 2002 - 2 AZR 472/01 - BAGE 103, 111 = AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 44 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 58). Bei der Gewährung von Leistungen durch den Arbeitgeber übernahm dies der Gleichbehandlungsgrundsatz.

Zur Umsetzung der Richtlinien 2000/43/EG, 2000/78/EG, 2002/73/EG und 2004/113/EG durch das AGG konnte der deutsche Gesetzgeber daher nicht an einen bereits im nationalen Recht bestehenden allgemeinen Diskriminierungsschutz wegen der Merkmale des § 1 AGG anknüpfen(vgl. Wagner/Potsch JZ 2006, 1085, 1092; Kolbe EuZA 2011, 65, 68), sondern nur an die Diskriminierungsverbote des § 611a BGB aF und § 81 Abs. 2 SGB IX aF, die ihrerseits der Richtlinienumsetzung dienten und deshalb keine taugliche Vergleichsgrundlage für die Einhaltung der Grundsätze der Äquivalenz und Effektivität bilden. Der Gesetzgeber hat sich zur Normierung des Entschädigungsanspruchs in § 15 Abs. 2 AGG ausdrücklich darauf berufen, dass der aus § 611a BGB aF bekannte Grundgedanke in § 15 Abs. 2 AGG auf alle Tatbestände(des § 1 AGG) einer Benachteiligung übertragen werden solle (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 38). Mit dem Inkrafttreten des AGG besteht erstmals ein umfassender Diskriminierungsschutz in Bezug auf die Merkmale des § 1 AGG. Dabei hat sich der Gesetzgeber für zivilrechtliche Sanktionen entschieden, die er aber bezüglich der Fristen für die Rechtsverfolgung nicht ebenso wie Ansprüche nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB ausgestalten musste.

Auch Klagen nach § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG zur Erlangung einer Geldentschädigung wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts sind nicht mit Entschädigungsklagen nach § 15 Abs. 2 AGG vergleichbar(aA v. Roetteken AGG Stand März 2012 § 15 Rn.  104a ff.; ders. jurisPR-ArbR 1/2011 Anm. 1; Fischinger NZA 2010, 1048, 1050). Der Gesetzgeber hat mit § 15 Abs. 4 AGG keine(ausschließlich) zulasten der Diskriminierungsopfer wirkende Sonderregelung getroffen (so aber v. Roetteken aaO Rn. 106a). Denn mit der Entschädigungsklage nach § 15 Abs. 2 AGG wurde erstmals ein umfassender Diskriminierungsschutz zugunsten Beschäftigter geschaffen, der in seinen Merkmalen vom bisherigen nationalen Recht wesentlich abweicht.

Das allgemeine Persönlichkeitsrecht ist in der Rechtsprechung als ein durch Art. 1 und Art. 2 GG verfassungsmäßig garantiertes Grundrecht und zugleich zivilrechtlich nach § 823 Abs. 1 BGB geschütztes „sonstiges Recht” anerkannt(vgl. BGH 1. Dezember 1999 - I ZR 49/97 - BGHZ 143, 214). § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG gewähren im deutschen Recht einen Anspruch auf Ersatz des immateriellen Schadens bei Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Dies gilt auch im Arbeitsrecht. Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber das allgemeine Persönlichkeitsrecht schwerwiegend verletzt hat oder dem Arbeitgeber ein schwerwiegender Verschuldensvorwurf zu machen ist; geringfügige Eingriffe lösen keine Entschädigungsansprüche aus (vgl. BAG 24. September 2009 - 8 AZR 636/08 - AP BGB § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 41 = EzA AGG § 15 Nr. 3). Weitere Voraussetzung ist, dass die Beeinträchtigung nicht in anderer Weise befriedigend ausgeglichen werden kann (vgl. BGH 1. Dezember 1999 - I ZR 49/97 - aaO). Ein Anspruch kommt nur bei einem Verschulden (§ 276 BGB) in Betracht. Nach allgemeinen Regeln hat der Geschädigte sämtliche anspruchsbegründenden Tatsachen darzulegen und ggf. zu beweisen (vgl. BAG 14. November 1991 - 8 AZR 145/91 -).

Demgegenüber hat das AGG erstmals einen umfassenden Diskriminierungsschutz geschaffen, für dessen Entschädigungsanspruch es nicht auf die Verletzung des Persönlichkeitsrechts ankommt. Eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt keine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in der Weise einer „Herabwürdigung“ des Beschäftigten voraus, soweit nicht das entsprechende Merkmal in § 3 Abs. 3 oder Abs. 4 AGG zur Anwendung kommen soll, noch bedarf es neben der Feststellung eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot jeweils einer gesonderten Feststellung eines immateriellen Schadens(vgl. BAG 18. März 2010 - 8 AZR 1044/08 - AP AGG § 15 Nr. 3 = EzA AGG § 15 Nr. 7). § 15 Abs. 2 AGG gewährt vielmehr bereits dann einen Entschädigungsanspruch, wenn gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen, also das Inklusionsinteresse des Bewerbers beeinträchtigt ist(vgl. Schiek/Kocher AGG § 15 Rn. 33). Richtig ist zwar, dass die Rechtsprechung besonders bei geschlechtsspezifischen Benachteiligungen eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts und einen Entschädigungsanspruch angenommen hat (vgl. BAG 14. März 1989 - 8 AZR 447/87 - BAGE 61, 209 = AP BGB § 611a Nr. 5 = EzA BGB § 611a Nr. 4; 14. März 1989 - 8 AZR 351/86 - BAGE 61, 219 = AP BGB § 611a Nr. 6 = EzA BGB § 611a Nr. 5). Zu berücksichtigen ist jedoch, dass § 611a BGB in der damaligen Fassung nur einen materiellen Schadensersatz begrenzt auf das negative Interesse vorsah und der Senat sich zur Begründung eines Entschädigungsanspruchs auf die Richtlinie 76/207/EWG und eine richtlinienkonforme Auslegung zur Gewährleistung einer ausreichenden Sanktion, die in einem angemessenen Verhältnis zum erlittenen Schaden steht und über einen rein symbolischen Schadensersatz hinausgeht, gestützt hat(vgl. BAG 14. März 1989 - 8 AZR 447/97 - aaO; 14. März 1989 - 8 AZR 351/86 - zu B 3 b der Gründe, aaO). Damit hat der Senat die Grundlage für einen Entschädigungsanspruch des Stellenbewerbers bei einer nicht geschlechtsneutralen Stellenausschreibung schon damals nicht allein im nationalen Recht, sondern auch im Gemeinschaftsrecht erkannt. Ein Entschädigungsanspruch eines Stellenbewerbers scheiterte auch nach dieser Rechtsprechung dann, wenn es am Verschulden fehlte (vgl. BAG 5. März 1996 - 1 AZR 590/92 - BAGE 82, 211 = AP GG Art. 3 Nr. 226 = EzA GG Art. 3 Nr. 52), oder das Verschulden geringfügig war (vgl. BAG 14. März 1989 - 8 AZR 351/86 - aaO).

Mit Inkrafttreten des AGG kommt es für den Entschädigungsanspruch allein auf einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot und grundsätzlich nicht auf ein Verschulden an (vgl. BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - BAGE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1). Insbesondere erweitert das AGG den Schutz auch insoweit in ganz erheblicher Weise, als eine Benachteiligung nach § 3 Abs. 2 AGG auch bei einer mittelbaren Benachteiligung vorliegt. Bei solchen mittelbaren Benachteiligungen wird es regelmäßig an einer schwerwiegenden Verletzung des Persönlichkeitsrechts als Voraussetzung für die Gewährung eines Entschädigungsanspruchs nach § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG fehlen. § 15 Abs. 2 AGG gewährleistet auch einen umfassenden Schutz des Inklusionsinteresses im vorvertraglichen Bereich in Bezug auf die Merkmale des § 1 AGG. Vor allem ist auch im Vergleich mit Ansprüchen wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zu beachten, dass § 22 AGG mit seiner Beweislastverteilung eine wesentliche Vorschrift enthält, die bei einem Vergleich der verschiedenen Klagen nicht unberücksichtigt bleiben darf. Mit dem AGG hat der Gesetzgeber erstmals ein umfassendes Antidiskriminierungsrecht geschaffen, welches in seinen wesentlichen Merkmalen nicht mit Ansprüchen nach § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 GG vergleichbar ist.

dd) § 15 Abs. 4 AGG verstößt auch nicht gegen den Effektivitätsgrundsatz.

Was den Effektivitätsgrundsatz betrifft, sind nach der Rechtsprechung des EuGH alle Fälle, in denen sich die Frage stellt, ob eine nationale Verfahrensvorschrift die Ausübung der den Bürgern durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte praktisch unmöglich macht oder übermäßig erschwert, unter Berücksichtigung der Stellung dieser Vorschrift im gesamten Verfahren, des Verfahrensablaufs und der Besonderheiten des Verfahrens vor den verschiedenen nationalen Stellen zu prüfen. Dabei sind gegebenenfalls die Grundsätze zu berücksichtigen, die dem nationalen Rechtsschutzsystem zugrunde liegen, wie zB der Schutz der Verteidigungsrechte, der Grundsatz der Rechtssicherheit und der ordnungsgemäße Ablauf des Verfahrens (EuGH 29. Oktober 2009 - C-63/08 - [Pontin] Slg. 2009, I-10467 = AP EWG-Richtlinie Nr. 92/85 Nr. 10 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 92/85 Nr. 4).

Unter Berücksichtigung dessen sind nach der Rechtsprechung des EuGH angemessene Ausschlussfristen grundsätzlich mit dem Erfordernis der Effektivität vereinbar, weil die Normierung solcher Ausschlussfristen einen Anwendungsfall des grundlegenden Prinzips der Rechtssicherheit darstellt (vgl. EuGH 8. Juli 2010 - C-246/09 - [Bulicke] Slg. 2010, I-7003 = AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 16 = EzA AGG § 15 Nr. 8). Angemessene Ausschlussfristen sind nicht geeignet, die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte praktisch unmöglich zu machen oder übermäßig zu erschweren. Es ist daher Sache der Mitgliedstaaten, für nationale Regelungen, die in den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts fallen, Fristen festzulegen, die insbesondere der Bedeutung der zu treffenden Entscheidung für den Betroffenen, der Komplexität der Verfahren und der anzuwendenden Rechtsvorschriften, der Zahl der potenziell Betroffenen und den anderen zu berücksichtigenden öffentlichen oder privaten Belangen entsprechen (vgl. EuGH 29. Oktober 2009 - C-63/08 - [Pontin] Slg. 2009, I-10467 = AP EWG-Richtlinie Nr. 92/85 Nr. 10 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 92/85 Nr. 4).

Nach § 15 Abs. 4 AGG sind Entschädigungsansprüche binnen einer Frist von zwei Monaten gegenüber dem Arbeitgeber schriftlich geltend zu machen. Dem Arbeitgeber soll angesichts der Regelung in § 22 AGG nicht zugemutet werden, Dokumentationen über Einstellungsverfahren bis zum Ablauf der allgemeinen Verjährungsfrist von drei Jahren aufbewahren zu müssen(vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 38). Der Arbeitgeber wird sich im Hinblick auf die in § 22 AGG getroffene Beweislastverteilung in der Regel nur dann entlasten können, wenn er die Kriterien und Grundlagen der Einstellungsentscheidung dokumentiert hat. Der Arbeitgeber soll sich darauf verlassen können, dass nach Fristablauf solche Ansprüche nicht mehr gegen ihn erhoben werden (vgl. BAG 19. Februar 2002 - 1 AZR 342/01 - EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 149). Damit dient die Ausschlussfrist der Rechtssicherheit, dem Rechtsfrieden und der Rechtsklarheit. Ohne Belang ist in diesem Zusammenhang, ob das Ziel der Schaffung von Rechtssicherheit umfassend erreicht wird, weil § 15 Abs. 2 AGG Ansprüche, die sich aus anderen Rechtsvorschriften ergeben, unberührt lässt(§ 15 Abs. 5 AGG). Entscheidend ist allein, dass der Gesetzgeber mit Hilfe der Ausschlussfrist die Schaffung von Rechtsfrieden bezüglich einzelner Ansprüche (hier der Ansprüche nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG) beabsichtigt. Es ist nämlich nicht ungewöhnlich, dass Ausschlussfristen nur bestimmte Ansprüche erfassen.

So hat auch der EuGH entschieden (EuGH 8. Juli 2010 - C-246/09 - [Bulicke] Slg. 2010, I-7003 = AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 16 = EzA AGG § 15 Nr. 8), es sei nicht ersichtlich, dass die Frist des § 15 Abs. 4 AGG die Ausübung der vom Unionsrecht verliehenen Rechte unmöglich macht oder übermäßig erschweren könnte. Insbesondere auch unter Berücksichtigung der niedrigschwelligen Anforderungen an die Geltendmachung (Schriftform) begegnet die Länge der Frist des § 15 Abs. 4 AGG keinen Bedenken(vgl. KR-Treber 9. Aufl. § 15 AGG Rn. 51; Palandt/Weidenkaff 71. Aufl. § 15 AGG Rn. 8; Däubler/Bertzbach-Deinert 2. Aufl. § 15 Rn. 102; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 36 Rn. 101a; Jacobs RdA 2009, 193, 200; Wagner/Potsch JZ 2006, 1085, 1093).

ee) Schließlich verstößt auch der in § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG geregelte Fristbeginn im Falle einer Bewerbung oder beruflichen Aufstiegs nicht gegen den Effektivitätsgrundsatz.

Nach dem Wortlaut des § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG beginnt die Frist im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit dem Zugang der Ablehnung und in den sonstigen Fällen einer Benachteiligung mit dem Zeitpunkt, in dem der oder die Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt. Ein bloßes Abstellen auf den Zeitpunkt des Zugangs der Ablehnung könnte die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren, da der Beschäftigte mit der Ablehnung nicht notwendigerweise auch Kenntnis von einer Benachteiligung und dem Bestehen eines Anspruchs nach dem AGG hat (vgl. KR-Treber 9. Aufl. § 15 AGG Rn. 58; Walker NZA 2009, 5, 10; Kamanabrou RdA 2006, 321, 338).

Ein Anspruch nach § 15 Abs. 2 AGG setzt voraus, dass die Benachteiligung wegen eines Merkmals nach § 1 AGG erfolgt ist. Hierüber gibt die Ablehnung des Arbeitgebers nicht zwingend Auskunft. Allerdings kann § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG unionsrechtskonform dahin gehend ausgelegt werden, dass die Frist nicht vor dem Zeitpunkt beginnt, zu dem der Beschäftigte Kenntnis von der Benachteiligung erlangt(vgl. MüKoBGB/Thüsing 6. Aufl. § 15 AGG Rn. 46; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 15 Rn. 53; Stein in Wendeling-Schröder/Stein AGG § 15 Rn. 74; Adomeit/Mohr AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 102; KR-Treber 9. Aufl. § 15 AGG Rn. 60; Kock NJW 2010, 2713, 2716; Kolbe EuZA 2011, 65, 70; Fischinger NZA 2010, 1048, 1052; Jacobs RdA 2009, 193, 201; Walker NZA 2009, 5, 10; Kamanabrou RdA 2006, 321, 338).

Eine solche unionsrechtskonforme Auslegung scheitert nicht am Wortlaut und dem Willen des nationalen Gesetzgebers (aA Roloff in BeckOK AGG § 15 Rn. 13).

Eine unionsrechtskonforme Auslegung ist dann nicht zulässig, wenn sie mit dem eindeutigen Wortlaut und dem klaren Willen des nationalen Gesetzgebers nicht mehr vereinbar wäre, also contra legem erfolgen würde (vgl. EuGH 15. April 2008 - C-268/06 - [Impact] mwN, Slg. 2008, I-2483; 4. Juli 2006 - C-212/04 - [Adeneler] Slg. 2006, I-6057 = AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 99/70 Nr. 1). Der Wortlaut des § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG steht einer Auslegung nicht entgegen, die im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs neben dem Zugang der Ablehnung zusätzlich auf die Kenntniserlangung von der Benachteiligung abstellt. Aus dem Wortlaut ergibt sich nicht, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, bei einer Bewerbung oder einem beruflichen Aufstieg komme es auf die Kenntnis von der Benachteiligung nicht an. Der Wortlaut legt nahe, dass der Gesetzgeber die Kenntnis von der Benachteiligung mit dem Zugang der Ablehnung unterstellt hat. Tatsächlich hat auch der Gesetzgeber angenommen, dass die Ausschlussfrist erst mit der Kenntnis von der Benachteiligung zu laufen beginnt. Im Gesetzesentwurf heißt es nämlich: „Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, an dem der oder die Benachteiligte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt. Im Fall einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs ist das der Zeitpunkt der Ablehnung durch den Arbeitgeber“ (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 38). Auch die Beschlussempfehlung und der Bericht des Rechtsausschusses zum Gesetzesentwurf gehen hiervon aus. Dort heißt es, dass die Verkürzung der Frist auf zwei Monate für Arbeitnehmer hinnehmbar sei, weil die Frist ohnehin erst mit der Kenntnis von dem Verstoß beginne (vgl. BT-Drucks. 16/2022 S. 12). Daraus ergibt sich, dass der Gesetzgeber für den Fristbeginn auf die Kenntnis von der Benachteiligung abstellen wollte. Ein der unionsrechtskonformen Auslegung entgegenstehender gesetzgeberischer Wille lässt sich somit nicht feststellen (vgl. Adomeit/Mohr AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 102; Fischinger NZA 2010, 1048, 1052; Walker NZA 2009, 5, 10).

Damit ist für den Fall einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs § 15 Abs. 4 AGG dahin auszulegen, dass die Ausschlussfrist mit dem Zeitpunkt beginnt, zu dem dem Beschäftigten die Ablehnung zugegangen ist und er zusätzlich Kenntnis von der Benachteiligung erlangt hat. Der Zeitpunkt des Zugangs der Ablehnung stellt damit den frühestmöglichen Zeitpunkt des Fristbeginns dar (vgl. Kolbe EuZA 2011, 65, 70; Fischinger NZA 2010, 1048, 1052; Jacobs RdA 2009, 193, 201).

2. Die Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen nach § 15 Abs. 2 AGG durch den Kläger mit Schreiben vom 30. Oktober 2008, bei dem beklagten Land am 4. November 2008 eingegangen, hat die Frist des § 15 Abs. 4 AGG nicht gewahrt.

a) Das Ablehnungsschreiben vom 29. August 2008 war dem Kläger am 2. September 2008 zugegangen. Zwar beginnt in unionsrechtskonformer Auslegung die Frist des § 15 Abs. 4 AGG erst mit der Kenntniserlangung von der Benachteiligung, frühestens mit dem Zugang der Ablehnung. Vorliegend hatte der Kläger jedoch mit dem Zugang des Ablehnungsschreibens auch die Kenntnis von der geltend gemachten Benachteiligung. Deshalb begann die Zweimonatsfrist des § 15 Abs. 4 AGG am 3. September 2008 (§ 187 Abs. 1 BGB)und endete am 3. November 2008 (§ 188 Abs. 2, § 193 BGB). Der Eingang des Geltendmachungsschreibens des Klägers beim beklagten Land am 4. November 2008 wahrte deshalb nicht die Frist des § 15 Abs. 4 AGG.

b) Hinsichtlich der Frage, wann Kenntniserlangung von der Benachteiligung vorliegt, kann auf die Maßstäbe des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB mit der Maßgabe zurückgegriffen werden, dass wegen des Wortlauts von § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG eine grob fahrlässige Unkenntnis nicht genügt(vgl. Stein in Wendeling-Schröder/Stein AGG § 15 Rn. 75; Adomeit/Mohr AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 111; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 15 Rn. 51; KR-Treber 9. Aufl. § 15 AGG Rn. 57; Däubler/Bertzbach-Deinert 2. Aufl. § 15 Rn. 107; Schiek/Kocher AGG § 15 Rn. 59; Jacobs RdA 2009, 193, 201; aA MüKoBGB/Thüsing 6. Aufl. § 15 AGG Rn. 47). Kenntnis von der Benachteiligung hat der Beschäftigte daher dann, wenn er Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen hat (vgl. BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - BAGE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1).

c) Für Schadensersatzansprüche ist anerkannt, dass es für den Beginn der Verjährungsfrist darauf ankommt, ob der Geschädigte aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Schadensersatzklage - sei es auch nur in der Form einer Feststellungsklage - erheben kann, die bei verständiger Würdigung der ihm bekannten Tatsachen soviel Aussicht auf Erfolg bietet, dass sie für ihn zumutbar ist (BAG 24. Oktober 2001 - 5 AZR 32/00 - AP BGB § 823 Schutzgesetz Nr. 27 = EzA BGB § 852 Nr. 1). Diese Grundsätze können im Wesentlichen auf den Fristbeginn nach § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG bzgl. eines Entschädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 1 oder Abs. 2 AGG übertragen werden.

Der Entschädigungsanspruch ist auf den Ersatz des Nichtvermögensschadens gerichtet und muss nicht beziffert werden. Neben der Kenntnis des Anspruchsgegners, dh. des Arbeitgebers, ist Voraussetzung eines Entschädigungsanspruchs, dass der Benachteiligte auch Kenntnis von der Benachteiligung hat. Ein Entschädigungsanspruch besteht aber nur dann, wenn die Benachteiligung wegen eines Grundes im Sinne von § 1 AGG erfolgt ist, § 7 Abs. 1 AGG. Ob das Motiv für die Benachteiligung von der Kenntnis umfasst sein muss, hat der Senat bislang offengelassen (BAG 24. September 2009 - 8 AZR 705/08 - AP AGG § 3 Nr. 2 = EzA AGG § 3 Nr. 1).

Grundsätzlich setzt der Beginn der Ausschlussfrist nicht voraus, dass der Beschäftigte von den Motiven des Benachteiligenden positive Kenntnis haben muss. Der Gesetzgeber hat zugunsten des Arbeitnehmers in § 22 AGG eine Beweislastregelung getroffen, die es genügen lässt, dass der Beschäftigte Tatsachen(Indizien) vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen eines Merkmals nach § 1 AGG erfolgt ist. Hinsichtlich dieser Vermutungstatsachen sind die Anforderungen an das Beweismaß abgesenkt. Ausreichend ist es, dass Tatsachen dargelegt und ggf. bewiesen werden, die eine Benachteiligung wegen eines Merkmals nach § 1 AGG vermuten lassen(vgl. BAG 12. September 2006 - 9 AZR 807/05 - BAGE 119, 262 = AP SGB IX § 81 Nr. 13 = EzA SGB IX § 81 Nr. 14). Zwar kann der Beschäftigte auch den Vollbeweis führen und nachweisen, dass die Benachteiligung wegen eines Merkmals nach § 1 AGG erfolgt ist, jedoch wird ihm dies nach § 22 AGG zur Durchsetzung eines Entschädigungsanspruchs nicht abverlangt.

Kennt der Beschäftigte solche Indizien, die zur Beweislastumkehr führen, kann er initiativ werden. Er kennt dann die Tatsachen, die die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Norm erfüllen, was den Fristbeginn nach § 15 Abs. 4 AGG auslöst(vgl. Adomeit/Mohr AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 112; Schiek/Kocher AGG § 15 Rn. 59; Roloff in BeckOK AGG § 15 Rn. 13; Kolbe EuZA 2011, 65, 71; Kock NJW 2010, 2713, 2716). Auch der Bundesgerichtshof geht bei Ansprüchen, die das Vorliegen bestimmter innerer Tatsachen voraussetzen, davon aus, dass es für den Beginn der Verjährungsfrist auf die Kenntnis der äußeren Umstände ankommt, aus denen auf die innere Tatsache geschlossen werden kann (vgl. BGH 27. November 1963 - Ib ZR 49/62 - NJW 1964, 493). Dem entspricht es, bei Ansprüchen nach § 15 Abs. 1 oder Abs. 2 AGG für den Fristbeginn auf die Kenntnis des Beschäftigten von Hilfstatsachen abzustellen, die auf eine anspruchsauslösende Motivlage des Arbeitgebers schließen lassen. Dadurch wird dem Beschäftigten auch nicht unzumutbar das Risiko eines Anspruchsverlustes aufgebürdet, wenn er nicht erkannt hat, dass die Tatsachen bereits für eine Benachteiligung wegen eines verpönten Merkmals sprechen (so aber: Stein in Wendeling-Schröder/Stein AGG § 15 Rn. 75), denn entscheidend ist die Tatsachenkenntnis, nicht aber eine juristisch zutreffende Bewertung dahin gehend, dass die Tatsache taugliches Indiz im Sinne von § 22 AGG ist(vgl. Däubler/Bertzbach-Deinert 2. Aufl. § 15 Rn. 105). Dies entspricht der Rechtsprechung zum Verjährungsbeginn bei Schadensersatzansprüchen (vgl. BGH 3. März 2005 - III ZR 353/04 - NJW-RR 2005, 1148). Daraus folgt aber auch, dass die Frist des § 15 Abs. 4 AGG nicht beginnen kann, bevor dem Beschäftigten Tatsachen positiv bekannt geworden sind, die tatsächlich geeignet sind, die Beweislastumkehr nach § 22 AGG zu bewirken. Notwendig, aber auch ausreichend ist, dass der Beschäftigte aufgrund seiner Tatsachenkenntnis eine hinreichend aussichtsreiche, wenn auch nicht risikolose (nicht notwendig zu beziffernde) Entschädigungsklage erheben kann. Deshalb beginnt die Frist mit der Kenntniserlangung von solchen Hilfstatsachen, die einen Prozess hinreichend aussichtsreich erscheinen lassen. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn der jeweilige Umstand oder Verfahrensmangel für sich allein die überwiegende Wahrscheinlichkeit einer merkmalsbedingten Benachteiligung begründet. Bei Verstößen gegen Normen, die der besonderen verfahrensmäßigen Absicherung vor Diskriminierungen wegen verpönter Merkmale dienen, wird dies regelmäßig der Fall sein. Liegt demgegenüber eine Situation vor, bei der Einzeltatsachen keinen Rückschluss auf das Bestehen einer verpönten Motivlage zulassen, jedoch eine Gesamtschau mehrerer Einzeltatsachen die überwiegende Wahrscheinlichkeit einer Kausalbeziehung zu dem verpönten Merkmal begründet, so beginnt die Frist erst mit Kenntniserlangung der letzten, die Gesamtschau iSv. § 22 AGG ermöglichenden Einzeltatsachen.

Im Übrigen kann der Beschäftigte auch noch weitere Indizien, die ihm später bekannt geworden sind, in den Prozess einführen, insbesondere kann er sich auch auf Indizien berufen, die ein weiteres Merkmal im Sinne von § 1 AGG betreffen. Auch dann, wenn die Benachteiligung auf einem Bündel unterschiedlicher Motive iSd. § 1 AGG beruht, liegt nur eine Benachteiligung im Sinne von § 3 AGG vor. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 4 AGG, der von einer unterschiedlichen Behandlung wegen mehrerer in § 1 AGG genannter Gründe spricht(vgl. HWK/Rupp 5. Aufl. § 4 AGG Rn. 1; AnwK-ArbR/v. Steinau-Steinrück/Schneider 2. Aufl. § 4 AGG Rn. 4; aA v. Roetteken AGG Stand März 2012 § 15 Rn. 59a).

d) Mit dem Zugang des Ablehnungsschreibens am 2. September 2008 hatte der Kläger Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen.

Er wusste, dass das Auswahlverfahren abgeschlossen war, ohne dass er Berücksichtigung im Auswahlverfahren gefunden hatte. Ein Nachteil im Sinne einer unmittelbaren Benachteiligung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt im Falle einer Auswahlentscheidung bereits dann vor, wenn der Beschäftigte nicht in die Auswahl einbezogen, sondern vorab ausgeschieden wird. Die Benachteiligung liegt in der Versagung einer Chance (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21). Damit lag im Streitfalle die benachteiligende Handlung in der im Vorfeld der eigentlichen Besetzungsentscheidung stattfindenden Verfahrenshandlung, dem Ausscheiden aus dem Bewerbungsverfahren bzw. in der Versagung einer Chance, nicht aber in jedem einzelnen vom Kläger vorgetragenen Verstoß gegen eine Verfahrensvorschrift. Deshalb lief auch nicht für jeden einzelnen Verstoß gesondert eine Frist nach § 15 Abs. 4 AGG und war auch nicht jeder Verstoß gesondert zu entschädigen. Die einzelnen Verstöße gegen Verfahrensvorschriften, die zur Förderung der Chancen schwerbehinderter Menschen in konkreten Stellenbesetzungsverfahren geschaffen wurden, bilden vielmehr Indizien im Sinne von § 22 AGG(vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - aaO) und gewinnen bei der Bemessung der Entschädigungshöhe Bedeutung (vgl. BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1).

Nach § 82 Satz 2 SGB IX hat der öffentliche Arbeitgeber den schwerbehinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Diese Pflicht besteht nach § 82 Satz 3 SGB IX nur dann nicht, wenn dem schwerbehinderten Bewerber die fachliche Eignung offensichtlich fehlt.

Unterlässt es der öffentliche Arbeitgeber entgegen § 82 Satz 2 SGB IX, den schwerbehinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, so ist dies eine geeignete Hilfstatsache nach § 22 AGG(vgl. BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16/10 - BVerwGE 139, 135; BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1). Unterstellt man zugunsten des Klägers, dass das beklagte Land verpflichtet gewesen wäre, ihn zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, so hätte er mit dem Zugang des Ablehnungsschreibens am 2. September 2008 Kenntnis von den Tatsachen gehabt, die ein Indiz im Sinne von § 22 AGG begründen. Durch die Mitteilung des Abschlusses des Auswahlverfahrens und die damit verbundene Rücksendung der Bewerbungsunterlagen wusste der Kläger, dass er zu einem Vorstellungsgespräch nicht eingeladen worden und das Besetzungsverfahren abgeschlossen war.

Für eine hinreichend aussichtsreiche Entschädigungsklage und damit den Fristbeginn war es nicht notwendig, dass der Kläger Kenntnis weiterer Einzelheiten bzw. Hilfstatsachen hatte. Er musste nicht zusätzlich zu der ihm bereits bekannten Tatsache der unterlassenen Einladung zum Vorstellungsgespräch wissen, dass das beklagte Land möglicherweise gegen die Pflicht verstoßen hatte, der Agentur für Arbeit frühzeitig frei werdende und neu zu besetzende sowie neue Arbeitsplätze zu melden (§ 82 Satz 1 SGB IX).

§ 15 Abs. 4 AGG senkt das in der Bundesrepublik Deutschland bereits garantierte Schutzniveau in Bezug auf Diskriminierungen wegen einer Behinderung im Sinne der Richtlinie 2000/78/EG nicht ab. Ein Verstoß gegen Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie liegt deshalb nicht vor. Vor Inkrafttreten des § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX aF, der seinerseits der Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG diente(vgl. BT-Drucks. 14/5074 S. 113), gab es kein Benachteiligungsverbot zur Bekämpfung der Diskriminierung behinderter Menschen. In Übereinstimmung mit § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 SGB IX aF sieht § 15 Abs. 4 AGG eine Ausschlussfrist zur Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen von zwei Monaten vor.

3. Der Kläger hat gegen das beklagte Land auch keinen Anspruch auf Ersatz des Nichtvermögensschadens wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gem. § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG.

a) Dabei kann vorliegend dahinstehen, ob ein etwaiger Anspruch wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts schon deshalb scheitern muss, weil er ebenso wie der Anspruch aus § 15 Abs. 2 AGG nach § 15 Abs. 4 AGG verfallen ist. Die umstrittene Frage, ob § 15 Abs. 4 AGG auch Ansprüche aus § 823 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG erfasst(dafür: Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 15 Rn. 67; Adomeit/Mohr AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 135; Schleusener/Suckow/Voigt AGG 3. Aufl. § 15 Rn. 70; dagegen: Schiek/Kocher AGG § 15 Rn. 63; HWK/Rupp 5. Aufl. § 15 AGG Rn. 14; Däubler/Bertzbach-Deinert AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 97; ErfK/Schlachter 12. Aufl. § 15 AGG Rn. 18; KR-Treber 9. Aufl. § 15 AGG Rn. 52; Palandt/Weidenkaff 71. Aufl. § 15 AGG Rn. 10; Jacobs RdA 2009, 193, 195), ist nicht entscheidungserheblich, da der Kläger einen Anspruch aus § 823 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG nicht schlüssig dargelegt hat.

b) Voraussetzung eines Anspruchs aus § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG ist, dass der Arbeitgeber das allgemeine Persönlichkeitsrecht schwerwiegend verletzt hat oder dem Arbeitgeber ein schwerwiegender Verschuldensvorwurf zu machen ist; geringfügige Eingriffe lösen keine Entschädigungsansprüche aus (vgl. BAG 24. September 2009 - 8 AZR 636/08 - AP BGB § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 41 = EzA AGG § 15 Nr. 3). Weitere Voraussetzung ist, dass die Beeinträchtigung nicht in anderer Weise befriedigend ausgeglichen werden kann (vgl. BGH 1. Dezember 1999 - I ZR 49/97 - BGHZ 143, 214). Ob eine schwerwiegende Verletzung vorliegt, hängt von Art, Bedeutung und Tragweite des Eingriffs, Anlass und Beweggrund des Handelnden sowie dem Grad seines Verschuldens ab, wobei zu berücksichtigen ist, in welche geschützten Bereiche eingegriffen wurde (vgl. BAG 24. September 2009 - 8 AZR 636/08 - aaO). Eine Haftung kommt insbesondere nur bei einem Verschulden (§ 276 BGB) in Betracht.

Nach den allgemeinen Darlegungs- und Beweislastregeln hat der Geschädigte sämtliche anspruchsbegründenden Tatsachen darzulegen und ggf. zu beweisen. § 22 AGG bietet für die Geltendmachung eines Anspruchs aus § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts keine Erleichterungen(vgl. Windel RdA 2011, 193, 198; ErfK/Schlachter 12. Aufl. § 22 AGG Rn. 11; aA Däubler/Bertzbach-Deinert 2. Aufl. § 22 Rn. 22e; vgl. zum Streitstand: Grobys NZA 2006, 898, 899).

Soweit es in § 22 AGG heißt, „…im Streitfall…“, ist der Wortlaut für die Frage unergiebig, auf welche Streitigkeiten sich die Norm bezieht. Allerdings ergibt sich aus dem Wortlaut weiter, dass „im Streitfall“ iSv. § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür trägt, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen hat, wenn Indizien bewiesen werden, die eine Benachteiligung „wegen eines in § 1 genannten Grundes“ vermuten lassen. Folglich bezieht sich § 22 AGG schon seinem Wortlaut nach(nur) auf solche Streitigkeiten, in denen das Vorliegen einer Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes streitig ist(vgl. Däubler/Bertzbach-Deinert 2. Aufl. § 22 Rn. 22a; MüKoBGB/Thüsing 6. Aufl. § 22 AGG Rn. 6; KR-Treber 9. Aufl. § 22 AGG Rn. 5).

Die Beweislastregel des § 22 AGG gilt deshalb zunächst für die spezifischen, sich aus dem AGG ergebenden Ansprüche, also insbesondere für Prozesse um Schadensersatz und Entschädigung nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG. Nach § 15 Abs. 5 AGG bleiben hingegen Ansprüche gegen den Arbeitgeber, die sich aus anderen Rechtsvorschriften ergeben, unberührt. Insoweit kommt ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in Betracht, weil dieser nicht an eine Benachteiligung wegen eines Grundes iSd. § 1 AGG anknüpft. Für einen solchen Anspruch gilt § 22 AGG nicht, da dieser zwar parallel zu einem spezifischen Anspruch des AGG gegeben sein kann, nicht aber von einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot abhängt. Hierfür spricht auch, dass § 16 Abs. 3 AGG die Geltung der Beweislastverteilung des § 22 AGG ausdrücklich für den Verstoß gegen das Maßregelungsverbot wegen der Inanspruchnahme von Rechten nach dem AGG für anwendbar erklärt. Einer solchen Regelung hätte es nicht bedurft, wenn § 22 AGG auch auf Ansprüche Anwendung fände, die keine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes voraussetzen(vgl. Grobys NZA 2006, 898).

§ 22 AGG ist auch nicht entsprechend auf Ansprüche aus § 823 BGB wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts anzuwenden. Es fehlt schon an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber hat in § 15 Abs. 5 AGG und § 32 AGG ausdrücklich angeordnet, dass es bei den allgemeinen Bestimmungen verbleibt, soweit das AGG nichts Abweichendes bestimmt.

Auch erfordern es Art. 10 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG, Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 2000/43/EG und Art. 19 Abs. 1 der Richtlinie 2006/54/EG nicht, die Beweisregelungen auf Ansprüche zu erstrecken, die keine Benachteiligung aufgrund eines in der jeweiligen Richtlinie geregelten Merkmals zur Voraussetzung haben. Dies folgt bereits aus Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG, Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2000/43/EG und Art. 17 Abs. 1 der Richtlinie 2006/54/EG, aus denen sich jeweils ergibt, dass sich die sicherzustellenden Rechtsschutzmöglichkeiten und damit auch die Beweisregelung nur jeweils auf die Ansprüche aus der Richtlinie bezieht(vgl. ErfK/Schlachter 12. Aufl. § 22 AGG Rn. 11).

c) Weder aus den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch aus den Behauptungen des Klägers ergibt sich eine schwerwiegende Verletzung seines Persönlichkeitsrechts oder ein schwerwiegender Verschuldensvorwurf, der dem beklagten Land zu machen wäre. Auch wenn dieses gegen Verfahrensvorschriften zur Förderung schwerbehinderter Menschen (§ 81 Abs. 1, § 82 SGB IX)verstoßen haben sollte, genügte das nicht, um eine Entschädigungspflicht nach § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG auszulösen, wie es bei einer „Herabwürdigung“(vgl. BAG 24. September 2009 - 8 AZR 636/08 - AP BGB § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 41 = EzA AGG § 15 Nr. 3) ggf. anzunehmen wäre. Insbesondere ergibt sich eine Herabwürdigung nicht aus Form oder Inhalt des Ablehnungsschreibens vom 29. August 2008. Auch der Kläger behauptet nichts Gegenteiliges.

C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.