Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 17. Feb. 2011 - 11 Sa 567/10

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 17. September 2009, Az. 2 Ca 833/09, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten über die Frage, ob zwischen ihnen ein ungekündigtes, unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht sowie über einen Anspruch des Klägers auf Annahmeverzugslohn bzw. auf Vergütung wegen eines Verstoßes der Beklagten gegen das Maßregelungsverbot.

Der am ... Juli 1981 geborene Kläger war nebenberuflich seit Mai 2002 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgänger als Rettungssanitäter tätig. Er war auf der Rettungswache R. eingesetzt.

Ein schriftlicher (Arbeits-)Vertrag wurde zwischen den Parteien nicht geschlossen.

Die Gestaltung der Dienste erfolgte nach folgendem, seit Jahrzehnten bei der Beklagten etabliertem Prinzip:

Der Kläger und die etwa 200 anderen nicht vollzeitbeschäftigten Rettungsassistenten bzw. -sanitäter konnten sich - nach der Eintragung der Vollzeitbeschäftigten in den Jahresdienstplan - auf die noch 20 - 30 % offenen Dienste bei den Wachenleitern "bewerben". Im Monat vorher trugen sie im PC der Rettungswache ein oder teilten dem Wachenleiter fernmündlich mit, an welchen Tagen/Nächten des folgenden Monats sie theoretisch Dienste leisten könnten. Aus den so angegebenen Diensten wählte der Wachenleiter aus und teilte kurz vor Beginn des nächsten Monats mit, ob und wenn ja welche und wie viele Dienste der jeweilige Rettungsassistent bzw. -sanitäter bekommen habe.

Darüber hinaus bestand seitens der Beklagten die Möglichkeit bei zum Beispiel krankheitsbedingtem Ausfall eines Vollzeitbeschäftigten den Kläger oder andere Rettungsassistenten bzw. -sanitäter äußerst kurzfristig (ein Tag oder nur wenige Stunden vorher) anzurufen und zu ihrer Bereitschaft, den Dienst abzuleisten, zu befragen. Zur Übernahme eines solchen Dienstes bestand keine Verpflichtung, es war aber immer einen Geben und Nehmen zwischen den nicht in Vollzeit tätigen Rettungsassistenten und -sanitätern und dem Wachenleiter. Die nicht in Vollzeit tätigen Rettungsassistenten und -sanitäter "konkurrierten" untereinander um Dienste.

Während der übernommenen Dienste war der Kläger in den Betrieb der jeweiligen Rettungswache eingegliedert, welches beinhaltete, dass die zur Durchführung der Einsatzfahrten sowie der einsatz- bzw. schichtbezogenen Nebenarbeiten (Fahrzeugcheck, Wiederherstellen der Einsatzbereitschaft, Dokumentation der durchgeführten Einsätze) im Betrieb der Beklagten bzw. der jeweiligen Rettungswache für das hauptamtliche Personal geltenden Regelungen auch von ihm zu beachten waren.

Der Kläger ist seit Mai 2008 Mitglied von ver.di mit der Folge einer Tarifbindung ab Juni 2008.

Der ABC-Reformtarifvertrag enthält in seiner Anlage 5 folgende " Sonderregelungen für geringfügig Beschäftigte ":

"§ 1 Geltungsbereich

Für geringfügig beschäftigte Mitarbeiter i. S. d. § 8 Abs. 1 SGB IV gelten die Arbeitsbedingungen nach diesem Tarifvertrag, soweit in dieser Sonderregelung nichts anderes bestimmt ist.

§ 2 Arbeitszeit

Die Arbeitszeit wird zwischen den Arbeitsvertragsparteien so festgelegt, dass die für geringfügig Beschäftigte gem. § 8 Abs. 1 Nr. 1 geltende Höchstgrenze für das monatliche Einkommen nicht überschritten wird. Die Arbeitszeit wird unter Berücksichtigung der gesetzlichen und/oder tariflichen Änderungen angepasst.

§ 3 Vergütung

I) Abweichend von § 18 erhält der geringfügig Beschäftigte eine Stundenvergütung nach Maßgabe der folgenden Entgelttabelle:

II) Der Arbeitgeber trägt die pauschale Lohnsteuer (einschließlich Kirchensteuer und Solidaritätszuschlag)."

Der Kläger leistete in der Zeit von Januar 2008 bis einschließlich Dezember 2008 folgende Dienste:

Im Einzelnen wird auf die Stundennachweise des Klägers (Bl. 6 ff. in 2 Ca 1845/08 Arbeitsgericht Kaiserslautern) Bezug genommen.

Der Kläger erhielt seitens der Beklagten ausweislich der Überweisungsaufträge der Beklagten „Vergütung“. Die Beklagte entrichtete für den Kläger Beiträge zur Zusatzversorgung bei der B. Versorgungskammer - ZVK - und führte Steuern und Sozialversicherungsbeiträge – zumindest wenn der Rahmen des § 3 Nr. 26 EStG ausgeschöpft war - pauschaliert in Höhe von 30,00 € ab.

Im November 2008 bot die Beklagte dem Kläger einen Arbeitsvertrag an. In diesem heißt es unter anderem:

" § 1

Der Mitarbeiter wird ab dem ..... im Arbeitsverhältnis auf Abruf gemäß § 12 des Gesetzes über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverhältnisse (TzBfG) beim ABC als Aushilfe im Rettungsdienst (Rettungssanitäter) eingestellt. Das Arbeitsverhältnis ist unbefristet. Es wird bestätigt, dass der Mitarbeiter bereits seit ….. geringfügig im Rettungsdienst des ABC beschäftigt ist.

§ 2

Vereinbart ist eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 5,00 Stunden. Das Arbeitsverhältnis ist ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 8 Abs. 1 SGB V.

Innerhalb der gesetzlichen Grenzen für ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis kann der vereinbarte Beschäftigungsumfang einvernehmlich überschritten werden.

Die Heranziehung zur Arbeit erfolgt in der Weise, dass das ABC dem Mitarbeiter die Lage seiner Arbeitszeit mindestens 8 Tage im Voraus mitteilt. Soweit nicht anders im Einzelfall einvernehmlich vereinbart, erfolgt die Heranziehung zur Arbeit jeweils für mindestens 6 aufeinander folgende Stunden.

§ 3

Als Entgelt erhält der Mitarbeiter eine Vergütung in Höhe von € 8,00 pro Stunde.

Das ABC trägt die pauschale Lohnsteuer (einschließlich Kirchensteuer und Solidaritätszuschlag), soweit nicht Steuerfreiheit gemäß § 3 Nr. 26 EStG besteht oder mit dem Mitarbeiter in Schulausbildung oder Studium eine Versteuerung der Einkünfte über Lohnsteuerkarte vereinbart ist, weil dessen/deren Gesamteinkünfte unterhalb des zustehenden Grundfreibetrags bleiben.

§ 4

Der Arbeits- und Einsatzbereich sind die Rettungswachen der ABC-Rettungsdienst W. GmbH.

§ 5

Für das Arbeitsverhältnis gilt der ABC-Tarifvertrag in seiner jeweiligen Fassung. Die Vergütung richtet sich nach der Anlage 5 zum ABC-Tarifvertrag ("Sonderregelungen für Geringfügig Beschäftigte") in ihrer jeweils gültigen Fassung; im Falle einer Kündigung der Sonderregelung durch eine Tarifvertragspartei in der zuletzt gültigen Fassung.

(...)

§ 7

Der Mitarbeiter ist weiter verpflichtet, auf Verlangen des ABC an den im ABC Rheinland-Pfalz zentral angebotenen regelmäßigen Fortbildungsveranstaltungen für Mitarbeiter im Rettungsdienst teilzunehmen, um jederzeit die in den Ausbildungsrichtlinien des ABC sowie im Rettungsdienstgesetz und im Landesrettungsdienstplan von Rheinland-Pfalz in der jeweils geltenden Fassung enthaltenen Anforderungen erfüllen zu können.

(…)".

Die Beklagte meldete den Kläger zum 31. Dezember 2008 bei der B. Versorgungskammer bezüglich der betrieblichen Altersversorgung ab. Eine Kündigung der Beklagten gegenüber dem Kläger erfolgte nicht.

Der Kläger leistete am 21. Dezember 2008 seinen bis dato letzten Einsatz. Er bot gegenüber der Beklagten mehrfach seine Arbeitskraft an, wurde jedoch ab Januar 2009 nicht mehr zum Dienst eingeteilt.

Mit einer am 22. Dezember 2008 beim Arbeitsgericht Kaiserslautern (2 Ca 1845/08) eingegangener Klage verfolgte der Kläger Ansprüche unter anderem auf Zahlung einer höheren Vergütung. Während die Beklagte den Kläger zuletzt mit 5,11 €/geleisteter Stunde vergütete, begehrte der Kläger die Zahlung von 8,00 €/Stunde. Dieser Rechtsstreit ist bislang nicht abgeschlossen.

Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt der Kläger neben der Feststellung, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht, mit seiner am 20. Mai 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am 25. Mai 2009 zugestellten Klage weiter die Zahlung von Vergütung für die Monate Januar bis April 2009 sowie mit der am 2. Juli 2009 eingegangenen, der Beklagten am 2. Juli 2009 zugestellten Klageänderung die Zahlung von Vergütung für die Monate Mai und Juni 2009.

Der Kläger war der Ansicht,

ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten bestehe unverändert. Die geleisteten Dienste seien nicht als einzelne befristete Tagesarbeitverhältnisse anzusehen. Es mangele ihnen an der erforderlichen Schriftform, § 14 Abs. 4 TzBfG. § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG stehe einer wiederholten Befristung entgegen. Die Berufung der Beklagten auf § 17 TzBfG sei treuwidrig. Diese Vorschrift sei vorliegend nicht anwendbar, da es um die Frage gehe, ob überhaupt eine Befristung vereinbart sei.

Die Beklagte befinde sich in Annahmeverzug. Seine Forderung beruhe auf durchschnittlich 43,58 Stunden/Monat, errechnet aus den Stunden im Jahr 2008 und einem Stundenlohn in Höhe von 8,00 €. Seine Weigerung, zu neuen Konditionen zu arbeiten, stelle keine Ablehnung einer Arbeitsleistung dar. Die dort unterbreiteten neuen Vertragsinhalte seien gerade noch nicht Bestandteil des bestehenden Arbeitsverhältnisses geworden. Hierzu hätte sich die Beklagte der Änderungskündigung bedienen müssen. Hilfsweise ergebe sich der Anspruch aus § 612 a BGB, da der Geschäftsführer der Beklagten im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht Kaiserslautern im Rechtsstreit 2 Ca 1845/08 am 19. März 2009 ausdrücklich erklärt habe, der Arbeitnehmer, der geklagt hätte und von dem er menschlich enttäuscht sei, würde nicht mehr eingesetzt.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht,

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.394,56 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 697,28 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte war der Ansicht,

zwischen den Parteien bestehe jedenfalls kein ständiges, unbefristetes Arbeitsverhältnis. Zu keinem Zeitpunkt sei ein fester, regelmäßiger Beschäftigungsumfang vereinbart worden. Die Parteien hätten sich über die einzelnen zu leistenden Dienste geeinigt. Die Vereinbarung zwischen der Beklagten und dem Kläger oder seinen in gleicher Rechtsbeziehung zur Beklagten stehenden Kollegen über einen oder mehrere zu leistende Dienste sei nach vereinbarungsgemäßer Übernahme dieser Dienste und Zahlung der zustehenden Vergütung hierfür durch die Beklagte vollständig erfüllt. Es habe keine Vereinbarung bestanden, die ihr gestattet hätte, vom Kläger die Übernahme bestimmter Dienste zu fordern. Auch gebe es keine Vereinbarung, die dem Kläger Angebote für zu übernehmende Dienste in einem definierten Umfang zusichere. Die den einzelnen Tagesarbeitsverhältnissen innewohnenden Befristungen seien zwar möglicherweise unwirksam, was in der gesetzlich vorgesehenen Weise geltend gemacht werden könne. Dass diese Gestaltung als solches einen Gesetzesverstoß darstelle, sei dagegen unzutreffend. Die Beklagte und ihre Rechtsvorgänger hätten diese gewählte rechtliche Gestaltung deshalb als unbedenklich angesehen, weil sie zum einen davon ausgegangen seien, es handele sich nicht um Arbeitsverhältnisse, zum anderen, weil sie davon ausgegangen seien, dass der Kläger und seine Kollegen an einer unbefristet wirkenden rechtlichen Bindung gar nicht interessiert gewesen seien. Die den Einzelvereinbarungen innewohnenden Befristungen seien jedenfalls nicht unbestimmt gewesen. Sie seien jeweils mit der Ableistung des letzten konkret vereinbarten Dienstes eingetreten. Weil die An- und Abmeldung von Mitarbeitern zur zusätzlichen Altersversorgung dort einen nicht unerheblichen Verwaltungsaufwand darstelle, habe sie – soweit sie den Kläger und seine Kollegen zur Zusatzversorgung angemeldet gehabt habe – von ständigen Ab- und Neuanmeldungen abgesehen, angemeldete Mitarbeiter vielmehr angemeldet gelassen, so lange eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür gesprochen habe, dass diese demnächst weitere konkrete Dienstverpflichtungen übernehmen würden. Die Klage sei auf jeden Fall gemäß § 17 TzBfG verfristet.

Annahmeverzug sei nicht gegeben, da der Kläger den von ihr angebotenen unbefristeten Arbeitsvertrag abgelehnt habe. In 2009 seien dem Kläger keine Dienste mehr angeboten worden, da dieser zu erkennen gegeben habe, dass er zur Übernahme von Diensten nur gegen die Gewährung der tariflichen Vergütung für geringfügig Beschäftigte gemäß ABC-TV bereit sei, umgekehrt jedoch nicht bereit gewesen sei, die üblicherweise mit einem unbefristeten, geringfügigen Beschäftigungsverhältnis einhergehenden Arbeitnehmerpflichten, für die Anforderung der Arbeitsleistung in zumutbarem Umfang zur Verfügung zu stehen, zu übernehmen.

Durch das genannte Urteil hat das Arbeitsgericht Kaiserslautern die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht – zusammengefasst – ausgeführt, zwischen den Parteien bestehe kein (ungekündigtes) Arbeitsverhältnis. Die Parteien hätten sich in der Vergangenheit immer nur auf Einsätze an bestimmten Tagen geeinigt. Hierbei handele es sich um befristete Arbeitsverhältnisse, und zwar in dem zeitlichen Umfang, wie er absprachegemäß im Dienstplan erfolgt sei. Dabei sei der Kläger nicht verpflichtet gewesen, die ihm angebotenen Dienste für bestimmte Tage zu übernehmen. Er habe sie auch ablehnen dürfen. Auch die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, dem Kläger konkrete Angebote zu machen. Eine entsprechende Anspruchsgrundlage hierfür sei nicht ersichtlich. Deshalb liege auch kein Fall von Abrufarbeit nach § 12 TzBfG, sondern allenfalls eine Rahmenvereinbarung vor, die aber noch keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung begründe. Die letzte Befristung sei auch wirksam, weil der Kläger nicht innerhalb von drei Wochen gemäß § 17 TzBfG Entfristungsklage erhoben habe. Da ab Januar 2009 kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden habe, könne der Kläger auch keine Vergütung verlangen.

Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 17. September 2009 (Bl. 27 f. d. A.) Bezug genommen.

Das genannte Urteil ist dem Kläger am 1. Oktober 2009 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am 28. Oktober 2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2009, beim Landesarbeitsgericht innerhalb der durch Beschluss vom 2. Dezember 2009 verlängerten Berufungsbegründungsfrist eingegangen, begründet. Zur Begründung seiner Berufung macht der Kläger nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 45 ff. d. A.), zusammengefasst geltend:

Zwischen den Parteien seien keine befristeten Arbeitsverhältnisse abgeschlossen worden. Die Darlegungs- und Beweislast für die Vereinbarung einer Befristung trage die Partei, die hieraus für sich eine günstige Rechtsfolge herleite. Das sei vorliegend die Beklagte. Diese habe vor Beginn der einschlägigen Rechtsstreite nie darauf hingewiesen, es handele sich um den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages. Damit habe bereits der zur Abgabe eines einschlägigen Vertragsangebots erforderliche Erklärungswille gefehlt. Klägerseitig habe man die gesamte Vertragsgestaltung nur so verstehen können, dass es sich insgesamt um ein unbefristetes Arbeitsverhältnis gehandelt habe. Hierfür spreche insbesondere auch die Handhabung der zusätzlichen Altersversorgung. Zudem gehe die Rechtsprechung zutreffend davon aus, dass dem TzBfG die Wertung zugrunde liege, dass der unbefristete Vertrag der Normalfall und der befristete Vertrag die Ausnahme sei.

Ein Arbeitnehmer, der nicht darauf hingewiesen werde, in einem befristeten Arbeitsverhältnis zu stehen, könne auch nicht verpflichtet sein, innerhalb von drei Wochen nach Ablauf des Vertrages eine Entfristungsklage zu erheben. Soweit sich die Beklagte auf die Einhaltung dieser Frist berufe, erscheine dies treuwidrig, denn sie selbst sei ursprünglich nicht davon ausgegangen, in einem befristeten Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zu stehen. Die Beklagte habe die Weiterbeschäftigung bereits zu einem Zeitpunkt unterlassen, als alle Beteiligten noch entweder von unbefristeten ehrenamtlichen Beschäftigungsverhältnissen oder von unbefristeten Arbeitsverhältnissen ausgegangen seien. Als das Arbeitsgericht Kaiserslautern geraume Zeit später auf die Idee gekommen sei, es könnten befristete Tagesarbeitsverhältnisse vorliegen, seien etwaige Klagefristen nach § 17 TzBfG schon lange abgelaufen gewesen.

Der von der Beklagten im Jahr 2008 angebotene unbefristete Arbeitsvertrag habe deutliche Verschlechterungen gegenüber der bisherigen Rechtsposition des Klägers enthalten. So hätte etwa der Einsatzbereich auf eine wesentlich größere Fläche ausgedehnt werden sollen als dies zuvor der Fall gewesen sei. Wegen dieser Verschlechterungen habe das Vertragsangebot der Beklagten insoweit nicht angenommen werden können. Durch das Unterlassen der weiteren Beschäftigung befinde sich die Beklagte in Annahmeverzug.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 17. September 2009 – 2 Ca 833/09 abzuändern und

1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht,

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.394,56 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen,

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 697,28 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 19. Januar 2009, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 57 ff. d. A.) als rechtlich zutreffend. Zwischen den Parteien sei kein regelmäßiger, fester Beschäftigungsumfang vereinbart worden, auch nicht in Form eines durchschnittlichen Beschäftigungsumfangs. Die Parteien hätten sich vielmehr stets über zu leistende Dienste einzeln oder für mehrere Dienste auf einmal einvernehmlich verständigt. Die Rechtsbeziehung zwischen den Parteien könne nicht als fortdauerndes Arbeitsverhältnis, Teilzeitarbeitsverhältnis oder Abrufarbeitsverhältnis angesehen werden. Unerheblich sei, dass sie die Dienste des Klägers nicht als im Rahmen von Tagesarbeitsverhältnissen geleistet, sondern als ehrenamtlich übernommene Dienstverpflichtung angesehen habe. Da ehrenamtliche Tätigkeit immer freiwillige Tätigkeit bedeute, wären auch hier konkrete Vereinbarungen über einzelne vom Kläger zu übernehmende Dienste stets befristete Vereinbarungen gewesen. Eine ehrenamtliche Tätigkeit kenne weder ein arbeitgeberseitiges Direktionsrecht noch Annahmeverzug.

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Landesarbeitsgericht hat die Akte 2 Ca 1845/08 Arbeitsgericht Kaiserslautern beigezogen.

I.

Die Berufung des Klägers ist zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet.

II.

In der Sache hat das Rechtsmittel des Klägers jedoch keinen Erfolg.

Zwischen den Parteien besteht kein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Zahlung von Vergütung für die Monate Januar bis Juni 2009 weder unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs noch unter demjenigen eines Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot gemäß § 612 a BGB. Im Einzelnen:

1. Zwischen den Parteien besteht kein – unbefristetes – Arbeitsverhältnis. Die Parteien haben zu keinem Zeitpunkt ausdrücklich ein unbefristetes Arbeitsverhältnis begründet. Eine schriftliche Vereinbarung liegt nicht vor. Auch haben beide Parteien nicht vorgetragen, dass die Beklagte bzw. die Rechtsvorgänger der Beklagten, nämlich bis zum 31. Dezember 2006 der Kreisverband Kirchheimbolanden, bis zum 31. März 2008 der ABC Kreisverband K.-Stadt e. V., dem Kläger ausdrücklich den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses angeboten haben, was dieser angenommen hat. Die Parteien haben auch nicht durch konkludente Willenserklärungen ein unbefristetes Arbeitsverhältnis abgeschlossen. Zwar kann der Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages – da keine Formerfordernisse eingreifen – auch durch konkludente Willenserklärungen erfolgen. Solche liegen hier jedoch nicht vor.

Der Arbeitsvertrag ist nach seiner gesetzlichen Systematik ein Unterfall des Dienstvertrags. Er setzt daher notwendig voraus, dass sich der Arbeitnehmer vertraglich zur Leistung von Diensten verpflichtet (§ 611 Abs. 1 BGB). Arbeitnehmer ist daher, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags zur Dienstleistung in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Nicht notwendig ist für einen Arbeitsvertrag, dass die Arbeitsleistung schon von vornherein festgelegt ist. Vielmehr kann die arbeitsvertragliche Vereinbarung auch dahin getroffen werden, dass der Arbeitgeber die konkrete Verpflichtung zur Arbeitsleistung erst durch eine einseitige, gemäß § 315 BGB zu treffende Weisung auslöst. Ebenso kann vereinbart werden, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat (Arbeit auf Abruf, § 12 Abs. 1 S. 1 TzBfG). Der Arbeitnehmer ist dann allerdings konkret nur zur Arbeitsleistung verpflichtet, wenn ihm der Arbeitgeber die Lage seiner Arbeitszeit mindestens vier Tage im Voraus mitteilt (§ 12 Abs. 2 TzBfG). Voraussetzung für einen Arbeitsvertrag ist somit stets eine vertragliche Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Dienstleistung (BAG, Urt. vom 31. Juli 2002 – 7 AZR 181/01 – AP Nr. 1 zu § 12 TzBfG). Ob die Parteien einen unbefristeten Arbeitsvertrag geschlossen haben, richtet sich allein nach dem Parteiwillen ( Laux/Schlachter , TzBfG, § 3 Rn. 8). Dieser kann sich aus den ausdrücklichen Erklärungen der Vertragsparteien, aber auch aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen ergeben, soweit sie Rückschlüsse auf den Willen der Vertragsparteien zulässt (BAG, Urt. vom 31. Juli 2002 – 7 AZR 181/01 – AP Nr. 1 zu § 12 TzBfG m. w. N.). Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich im vorliegenden Fall häufig wiederkehrender kurzfristiger Beschäftigung. Vertraglich ist dies entweder als unbefristetes Teilzeitarbeitsverhältnis, gegebenenfalls als Abrufarbeitsverhältnis gemäß §12 TzBfG zu konstruieren oder als kurzfristige, nicht zusammenhängende befristete Arbeitsverträge, nicht selten als Rahmenvereinbarung ausgestaltet. Beide Typen sind gesetzlich zulässig, eine Verpflichtung zur Begründung eines Dauerschuldverhältnisses besteht nicht (BAG, Urt. vom 31. Juli 2002 – 7 AZR 181/01 – AP Nr. 1 zu §12 TzBfG; Laux/Schlachter , TzBfG, § 3 Rn. 8). Mit Hilfe beider kann ein vorhersehbar immer wieder auftretender Arbeitsbedarf erfüllt werden ( Annuß/Thüsing , TzBfG, § 12 Rn. 13). § 12 TzBfG zwingt die Arbeitsvertragsparteien nicht, statt befristeten einzelnen Eintagesarbeitsverhältnissen ein Abrufarbeitsverhältnis zu vereinbaren (BAG, Urt. vom 16. April 2003 - 7 AZR 187/02 – AP Nr. 1 zu § 4 BeschFG 1996; ErfKomm- Preis , 10. Aufl. 2010, § 12 TzBfG Rn. 12; Henssler in MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2009, § 12 TzBfG Rn. 4 m. w. N.).

Aus dem Verhalten der Parteien lässt sich nicht schließen, dass der Beklagten über den einzelnen vereinbarten Einsatz hinaus das Recht eingeräumt wurde, durch Ausübung eines Leistungsbestimmungsrechts gemäß § 315 BGB die konkrete Leistungspflicht des Klägers herbeizuführen (vgl. BAG, Urt. vom 20. März 1996 – 7 AZR 524/95 – zitiert nach juris für Extrawachen auf den Stationen eines Krankenhauses). Die Vergabe der Einsätze erfolgte stets nur aufgrund der „Bewerbung“ des Klägers auf diese bzw. im Fall des kurzfristigen Ausfalls eines Vollzeitbeschäftigten aufgrund einer telefonischen Anfrage seitens der Beklagten in Absprache des einzelnen Einsatzes mit dem Kläger. Eine Einigung erfolgte stets für den konkreten Bedarfsfall, begrenzt auf dessen Dauer. Der Kläger konnte seine Heranziehung zu den einzelnen Einsätzen nur dahin verstehen, dass lediglich auf die einzelnen Einsätze, allenfalls die Dauer des Dienstplans befristete einzelne Eintagesarbeitsverhältnisse abgeschlossen werden sollten, nicht jedoch dahin, dass nunmehr ein unbefristetes Abrufarbeitsverhältnis begründet werden sollte. Zu Beginn ihrer Rechtsbeziehungen haben die Parteien den Umfang der Arbeitsleistung nicht auf Dauer vertraglich festgelegt. Der Kläger war weder verpflichtet, überhaupt oder in bestimmtem Umfang „Bewerbungen“ auf einzelne Einsätze vorzunehmen noch auf kurzfristige Anrufe zur Verfügung zu stehen. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte jedenfalls dann, wenn einzelne Schichten unbesetzt bleiben sollten, berechtigt sein sollte, die Teilzeitkräfte auch einseitig zur Arbeit einzuteilen, bestehen im vorliegenden Fall nicht (so aber im vom BAG durch Urteil vom 12. Juni 1996 – 5 AZR 960/94 – AP Nr. 4 zu § 611 BGB Werkstudent entschiedenen Fall einer Tankwartaushilfe). Rechtliche Konsequenzen hatte weder die Nichteintragung im PC der Rettungswache (unter Umständen auch für mehrere Monate) noch die Mitteilung bei den kurzfristigen Anfragen, zum angefragten Zeitpunkt nicht zur Verfügung zu stehen. Nichts anderes ergäbe sich daraus, wenn nach mehreren „Absagen“ auf kurzfristige Anfragen solche seitens der Beklagten nicht mehr erfolgt sein sollten. Konnte oder wollte ein Rettungsassistent oder –sanitäter mehrfach nicht kurzfristig eingesetzt werden, konnte die Beklagte hieraus den Schluss ziehen, dass dieser keine Möglichkeit oder kein Interesse hat, solche nicht längere Zeit im Voraus geplante Einsätze zu leisten.

Auch in der Aufnahme des Klägers in eine „Liste“, einen „Pool“ von Rettungsassistenten bzw. –sanitätern für kurzfristige Anfragen ist nicht der Abschluss eines unbefristeten einheitlichen Arbeitsverhältnisses durch die Parteien zu sehen. Durch die Aufnahme in den „Pool“, die „Liste“ konnte der Kläger nicht mit dauernden Einsätzen rechnen. Die Aufnahme in eine Liste von Interessenten ist kein hinreichender Anhaltspunkt für das Bestehen eines Dauerarbeitsverhältnisses. Dazu bedürfte es weiterer Umstände, aus denen erkennbar werden müsste, dass die Beteiligten vom Fortbestehen rechtlicher Bindungen über die Zeit des einzelnen Einsatzes hinaus ausgegangen sind (vgl. BAG, Urt. vom 11. November 1998 – 5 AZR 119/98 – AP Nr. 6 zu § 611 BGB Werkstudent m. w. N. für studentische Sitzwachen in einem psychiatrischen Krankenhaus).

Allerdings kann bei der Aufnahme in einen Kreis immer wieder beschäftigter Personen ("Pool") trotz anfänglicher beiderseitiger Unverbindlichkeit ein Arbeitsverhältnis entstehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urt. vom 22. April 1998 – 5 AZR 92/97 – AP Nr. 25 zu § 611 BGB Rundfunk) kann ein Dauerarbeitsverhältnis auch dann vorliegen, wenn dem Mitarbeiter erklärt wird, er sei nicht verpflichtet, die im Dienstplan vorgesehenen Einsätze wahrzunehmen, die Dienstpläne seien also unverbindlich oder träten erst in Kraft, wenn ihm die einzelnen Mitarbeiter nicht widersprächen oder ihr Erscheinen zu dem vorgesehenen Termin jeweils bestätigten. Daran ändere auch das den Mitarbeitern eingeräumte Recht, einzelne Einsätze abzulehnen, nichts Ein Dauerarbeitsverhältnis könne weiter auch dann entstehen, wenn den Einsätzen jeweils telefonische Anfragen, ob der Mitarbeiter zur Verfügung stehe, vorausgingen. Das solle jedenfalls dann gelten, wenn der Arbeitgeber auf diese Weise keinen Spitzen- oder Saisonbedarf, sondern einen Dauerbedarf an Arbeitskräften abdecke, er also auf Dauer mehr Arbeitnehmer benötige, als er unbefristet eingestellt habe. Voraussetzung ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urt. vom 22. April 1998 – 5 AZR 92/97 – AP Nr. 25 zu § 611 BGB Rundfunk) jedoch, dass der einzelne Arbeitnehmer häufig und ohne größere Unterbrechungen herangezogen wird und er von seinem Ablehnungsrecht regelmäßig keinen Gebrauch macht, der Arbeitnehmer also darauf vertrauen kann, auch in Zukunft herangezogen zu werden. Anders als vom Bundesarbeitsgericht für den Bereich des Rundfunks entschiedenen Falls ging der Einteilung des Klägers jedoch nur im Fall kurzfristigen Bedarfs ein Anruf eines Mitarbeiters der Beklagten voraus. In den Fällen der Berücksichtigung im Dienstplan kam hingegen die Vereinbarung eines Einsatzes jedoch nur dann zustande, wenn er selbst durch die Eintragung im PC der Rettungswache oder durch telefonische Mitteilung an die Beklagte mitgeteilt hatte, an den konkreten Einsätzen interessiert zu sein. Unterblieb eine solche "Bewerbung" des Klägers, erhielt er keinen Einsatz. Der einzelne Einsatz des Klägers beruhte weiter stets auf einer zwischen den Parteien ausdrücklich getroffenen Absprache betreffend den jeweiligen Einsatz. Für die Annahme eines auf Dauer angelegten Bindungswillens fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten. Die Einsätze des Klägers erfolgten auch nach keinem erkennbaren System, ihre Abfolge und ihr Umfang schwankte von Monat zu Monat. So schwankten seine Einsatzzeiten zwischen 24 Stunden und 65 Stunden/Monat. Zwischen dem 9. März 2008 und dem 19. April 2008 war der Kläger ebenso wenig tätig wie im Zeitraum zwischen dem 25. Oktober und dem 21. November 2008.

Aus den dem Kläger erteilten Verdienstabrechnungen und der Anmeldung bei der B. Versorgungskammer zur Zusatzversorgung kann nicht auf die Vereinbarung eines Dauerarbeitsverhältnisses geschlossen werden. Die monatliche Abrechnung liegt auch bei häufig wiederkehrenden jeweils kurzfristig befristeten Arbeitsverhältnissen nahe (BAG, Urt. vom 31. Juli 2002 – 7 AZR 181/01 – AP Nr. 1 zu § 12 TzBfG m. w. N.). Auch die Vereinfachung des Meldeverfahrens bei der Zusatzversorgung durch den Verzicht auf regelmäßige Ab- und erneute Anmeldungen dient der Praktikabilität der Abwicklung einzelner kurzfristiger Einsätze. Dies gilt insbesondere, wenn sich die Höhe der zu leistenden Beiträge allein nach der Höhe des erzielten Verdienstes, nicht jedoch nach dem Zeitraum, für den eine Anmeldung besteht, richtet.

Durch die vorliegende Vertragsgestaltung wird auch verfassungsrechtlich gebotener Bestandsschutz nicht umgangen. Zwar haben die Gerichte für Arbeitssachen zu prüfen, ob die von den Arbeitsvertragsparteien gewählte Vertragsgestaltung zu einer Beseitigung oder unzulässigen Beschränkung des auf Grund von Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich gebotenen Bestandsschutzes führt. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn durch die vertragliche Vereinbarung zwingender gesetzlicher Kündigungsschutz oder die arbeitsgerichtliche Befristungskontrolle umgangen wird. Durch die vorliegende Vereinbarung jeweils nur einzelner Einsätze wurde der verfassungsrechtlich gebotene Bestandsschutz nicht in unzulässiger Weise beseitigt oder beschränkt. Dem Kläger wurde hierdurch nicht die Möglichkeit genommen, die Vereinbarung der einzelnen Einsätze der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle zuzuführen (vgl. BAG, Urt. vom 16. April 2003 - 7 AZR 187/02 – AP Nr. 1 zu § 4 BeschFG 1996). Ohne Bedeutung ist für die Kontrolle der gewählten Vertragsgestaltung, ob der Arbeitnehmer von seinen Rechtsschutzmöglichkeiten tatsächlich Gebrauch macht (vgl. BAG, Urt. vom 31. Juli 2002 – 7 AZR 181/01 – AP Nr. 1 zu § 12 TzBfG m. w. N.).

Soweit die Parteien sich auf die Ableistung kurzfristiger Dienste geeinigt haben, hat der Kläger die letzte – formunwirksame – Befristung nicht (auch nicht in der Drei-Wochen-Frist des § 17 S. 1 TzBfG) angegriffen. Auch im vorliegenden Rechtsstreit hat er keinen Befristungsschutzantrag gestellt. Nach § 17 S. 1 TzBfG muss ein Arbeitnehmer, der geltend machen will, dass die Befristung eines Arbeitsvertrags rechtsunwirksam ist, innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrags Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung nicht beendet ist. § 17 TzBfG erfasst alle Unwirksamkeitsgründe, auch die Beachtung des Schriftformerfordernisses (vgl. nur LAG Düsseldorf, Urt. v. 26. September 2002 – 5 Sa 748/02 – NZA-RR 2003, 175; Laux/Schlachter , TzBfG, § 17 Rn. 5; Schaub/Koch , Arbeitsrechts-Handbuch, 9. Aufl. 2008, § 38 Rn. 70). Der Kläger kann sich insoweit auch nicht auf § 242 BGB berufen. Er hat die Befristung überhaupt nicht (gegebenenfalls verbunden mit einem Antrag auf nachträgliche Klagezulassung) angegriffen, auch nicht nachdem dieser Gesichtspunkt im Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Kaiserslautern - 2 Ca 1845/08 - thematisiert worden ist. Die Befristung war daher vorliegend nicht zu überprüfen. Ihr Formmangel konnte nicht zur Begründetheit des Feststellungsantrags führen. Ebenso nicht zu prüfen war die Frage einer Unwirksamkeit wegen eines Verstoßes gegen das Verbot von Mehrfachbefristungen beim selben Arbeitgeber ohne sachlichen Grund (§ 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG).

2. Da zwischen den Parteien – wie unter 1. dargelegt – in der Zeit vom 1. Januar 2009 bis zum 30. Juni 2009 kein (unbefristetes) Arbeitsverhältnis bestand, hat der Kläger gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von Vergütung für diese Monate unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs, § 611 Abs. 1 in Verbindung mit § 615 S. 1 BGB, §§ 293 ff. BGB.

Auch ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte gemäß § 612 a BGB ist nicht gegeben. Gemäß § 612 a BGB hat ein Arbeitnehmer Anspruch auf die anderen Arbeitnehmern gewährte Leistung, wenn er bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme benachteiligt wird, weil er in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Die Beklagte hat den Kläger jedoch nicht wegen seiner Rechtsausübung, der Klage auf tarifliche Vergütung, im Rahmen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses benachteiligt, sondern ihm neue „Einsätze“ nur auf der Grundlage eines unbefristeten Arbeitsvertrags mit dem Gegenstand einer Arbeit auf Abruf angeboten. Hierdurch hat die Beklagte in rechtlich zulässiger Weise auf die Auffassung des Klägers und weiterer Rettungsassistenten und –sanitäter reagiert, sie seien bereits in unbefristeten Arbeitsverhältnissen tätig.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 17. September 2009, Az. 2 Ca 833/09, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten über die Frage, ob zwischen ihnen ein ungekündigtes, unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht sowie über einen Anspruch des Klägers auf Annahmeverzugslohn bzw. auf Vergütung wegen eines Verstoßes der Beklagten gegen das Maßregelungsverbot.

Der am ... Juli 1981 geborene Kläger war nebenberuflich seit Mai 2002 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgänger als Rettungssanitäter tätig. Er war auf der Rettungswache R. eingesetzt.

Ein schriftlicher (Arbeits-)Vertrag wurde zwischen den Parteien nicht geschlossen.

Die Gestaltung der Dienste erfolgte nach folgendem, seit Jahrzehnten bei der Beklagten etabliertem Prinzip:

Der Kläger und die etwa 200 anderen nicht vollzeitbeschäftigten Rettungsassistenten bzw. -sanitäter konnten sich - nach der Eintragung der Vollzeitbeschäftigten in den Jahresdienstplan - auf die noch 20 - 30 % offenen Dienste bei den Wachenleitern "bewerben". Im Monat vorher trugen sie im PC der Rettungswache ein oder teilten dem Wachenleiter fernmündlich mit, an welchen Tagen/Nächten des folgenden Monats sie theoretisch Dienste leisten könnten. Aus den so angegebenen Diensten wählte der Wachenleiter aus und teilte kurz vor Beginn des nächsten Monats mit, ob und wenn ja welche und wie viele Dienste der jeweilige Rettungsassistent bzw. -sanitäter bekommen habe.

Darüber hinaus bestand seitens der Beklagten die Möglichkeit bei zum Beispiel krankheitsbedingtem Ausfall eines Vollzeitbeschäftigten den Kläger oder andere Rettungsassistenten bzw. -sanitäter äußerst kurzfristig (ein Tag oder nur wenige Stunden vorher) anzurufen und zu ihrer Bereitschaft, den Dienst abzuleisten, zu befragen. Zur Übernahme eines solchen Dienstes bestand keine Verpflichtung, es war aber immer einen Geben und Nehmen zwischen den nicht in Vollzeit tätigen Rettungsassistenten und -sanitätern und dem Wachenleiter. Die nicht in Vollzeit tätigen Rettungsassistenten und -sanitäter "konkurrierten" untereinander um Dienste.

Während der übernommenen Dienste war der Kläger in den Betrieb der jeweiligen Rettungswache eingegliedert, welches beinhaltete, dass die zur Durchführung der Einsatzfahrten sowie der einsatz- bzw. schichtbezogenen Nebenarbeiten (Fahrzeugcheck, Wiederherstellen der Einsatzbereitschaft, Dokumentation der durchgeführten Einsätze) im Betrieb der Beklagten bzw. der jeweiligen Rettungswache für das hauptamtliche Personal geltenden Regelungen auch von ihm zu beachten waren.

Der Kläger ist seit Mai 2008 Mitglied von ver.di mit der Folge einer Tarifbindung ab Juni 2008.

Der ABC-Reformtarifvertrag enthält in seiner Anlage 5 folgende " Sonderregelungen für geringfügig Beschäftigte ":

"§ 1 Geltungsbereich

Für geringfügig beschäftigte Mitarbeiter i. S. d. § 8 Abs. 1 SGB IV gelten die Arbeitsbedingungen nach diesem Tarifvertrag, soweit in dieser Sonderregelung nichts anderes bestimmt ist.

§ 2 Arbeitszeit

Die Arbeitszeit wird zwischen den Arbeitsvertragsparteien so festgelegt, dass die für geringfügig Beschäftigte gem. § 8 Abs. 1 Nr. 1 geltende Höchstgrenze für das monatliche Einkommen nicht überschritten wird. Die Arbeitszeit wird unter Berücksichtigung der gesetzlichen und/oder tariflichen Änderungen angepasst.

§ 3 Vergütung

I) Abweichend von § 18 erhält der geringfügig Beschäftigte eine Stundenvergütung nach Maßgabe der folgenden Entgelttabelle:

II) Der Arbeitgeber trägt die pauschale Lohnsteuer (einschließlich Kirchensteuer und Solidaritätszuschlag)."

Der Kläger leistete in der Zeit von Januar 2008 bis einschließlich Dezember 2008 folgende Dienste:

Im Einzelnen wird auf die Stundennachweise des Klägers (Bl. 6 ff. in 2 Ca 1845/08 Arbeitsgericht Kaiserslautern) Bezug genommen.

Der Kläger erhielt seitens der Beklagten ausweislich der Überweisungsaufträge der Beklagten „Vergütung“. Die Beklagte entrichtete für den Kläger Beiträge zur Zusatzversorgung bei der B. Versorgungskammer - ZVK - und führte Steuern und Sozialversicherungsbeiträge – zumindest wenn der Rahmen des § 3 Nr. 26 EStG ausgeschöpft war - pauschaliert in Höhe von 30,00 € ab.

Im November 2008 bot die Beklagte dem Kläger einen Arbeitsvertrag an. In diesem heißt es unter anderem:

" § 1

Der Mitarbeiter wird ab dem ..... im Arbeitsverhältnis auf Abruf gemäß § 12 des Gesetzes über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverhältnisse (TzBfG) beim ABC als Aushilfe im Rettungsdienst (Rettungssanitäter) eingestellt. Das Arbeitsverhältnis ist unbefristet. Es wird bestätigt, dass der Mitarbeiter bereits seit ….. geringfügig im Rettungsdienst des ABC beschäftigt ist.

§ 2

Vereinbart ist eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 5,00 Stunden. Das Arbeitsverhältnis ist ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 8 Abs. 1 SGB V.

Innerhalb der gesetzlichen Grenzen für ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis kann der vereinbarte Beschäftigungsumfang einvernehmlich überschritten werden.

Die Heranziehung zur Arbeit erfolgt in der Weise, dass das ABC dem Mitarbeiter die Lage seiner Arbeitszeit mindestens 8 Tage im Voraus mitteilt. Soweit nicht anders im Einzelfall einvernehmlich vereinbart, erfolgt die Heranziehung zur Arbeit jeweils für mindestens 6 aufeinander folgende Stunden.

§ 3

Als Entgelt erhält der Mitarbeiter eine Vergütung in Höhe von € 8,00 pro Stunde.

Das ABC trägt die pauschale Lohnsteuer (einschließlich Kirchensteuer und Solidaritätszuschlag), soweit nicht Steuerfreiheit gemäß § 3 Nr. 26 EStG besteht oder mit dem Mitarbeiter in Schulausbildung oder Studium eine Versteuerung der Einkünfte über Lohnsteuerkarte vereinbart ist, weil dessen/deren Gesamteinkünfte unterhalb des zustehenden Grundfreibetrags bleiben.

§ 4

Der Arbeits- und Einsatzbereich sind die Rettungswachen der ABC-Rettungsdienst W. GmbH.

§ 5

Für das Arbeitsverhältnis gilt der ABC-Tarifvertrag in seiner jeweiligen Fassung. Die Vergütung richtet sich nach der Anlage 5 zum ABC-Tarifvertrag ("Sonderregelungen für Geringfügig Beschäftigte") in ihrer jeweils gültigen Fassung; im Falle einer Kündigung der Sonderregelung durch eine Tarifvertragspartei in der zuletzt gültigen Fassung.

(...)

§ 7

Der Mitarbeiter ist weiter verpflichtet, auf Verlangen des ABC an den im ABC Rheinland-Pfalz zentral angebotenen regelmäßigen Fortbildungsveranstaltungen für Mitarbeiter im Rettungsdienst teilzunehmen, um jederzeit die in den Ausbildungsrichtlinien des ABC sowie im Rettungsdienstgesetz und im Landesrettungsdienstplan von Rheinland-Pfalz in der jeweils geltenden Fassung enthaltenen Anforderungen erfüllen zu können.

(…)".

Die Beklagte meldete den Kläger zum 31. Dezember 2008 bei der B. Versorgungskammer bezüglich der betrieblichen Altersversorgung ab. Eine Kündigung der Beklagten gegenüber dem Kläger erfolgte nicht.

Der Kläger leistete am 21. Dezember 2008 seinen bis dato letzten Einsatz. Er bot gegenüber der Beklagten mehrfach seine Arbeitskraft an, wurde jedoch ab Januar 2009 nicht mehr zum Dienst eingeteilt.

Mit einer am 22. Dezember 2008 beim Arbeitsgericht Kaiserslautern (2 Ca 1845/08) eingegangener Klage verfolgte der Kläger Ansprüche unter anderem auf Zahlung einer höheren Vergütung. Während die Beklagte den Kläger zuletzt mit 5,11 €/geleisteter Stunde vergütete, begehrte der Kläger die Zahlung von 8,00 €/Stunde. Dieser Rechtsstreit ist bislang nicht abgeschlossen.

Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt der Kläger neben der Feststellung, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht, mit seiner am 20. Mai 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am 25. Mai 2009 zugestellten Klage weiter die Zahlung von Vergütung für die Monate Januar bis April 2009 sowie mit der am 2. Juli 2009 eingegangenen, der Beklagten am 2. Juli 2009 zugestellten Klageänderung die Zahlung von Vergütung für die Monate Mai und Juni 2009.

Der Kläger war der Ansicht,

ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten bestehe unverändert. Die geleisteten Dienste seien nicht als einzelne befristete Tagesarbeitverhältnisse anzusehen. Es mangele ihnen an der erforderlichen Schriftform, § 14 Abs. 4 TzBfG. § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG stehe einer wiederholten Befristung entgegen. Die Berufung der Beklagten auf § 17 TzBfG sei treuwidrig. Diese Vorschrift sei vorliegend nicht anwendbar, da es um die Frage gehe, ob überhaupt eine Befristung vereinbart sei.

Die Beklagte befinde sich in Annahmeverzug. Seine Forderung beruhe auf durchschnittlich 43,58 Stunden/Monat, errechnet aus den Stunden im Jahr 2008 und einem Stundenlohn in Höhe von 8,00 €. Seine Weigerung, zu neuen Konditionen zu arbeiten, stelle keine Ablehnung einer Arbeitsleistung dar. Die dort unterbreiteten neuen Vertragsinhalte seien gerade noch nicht Bestandteil des bestehenden Arbeitsverhältnisses geworden. Hierzu hätte sich die Beklagte der Änderungskündigung bedienen müssen. Hilfsweise ergebe sich der Anspruch aus § 612 a BGB, da der Geschäftsführer der Beklagten im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht Kaiserslautern im Rechtsstreit 2 Ca 1845/08 am 19. März 2009 ausdrücklich erklärt habe, der Arbeitnehmer, der geklagt hätte und von dem er menschlich enttäuscht sei, würde nicht mehr eingesetzt.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht,

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.394,56 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 697,28 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte war der Ansicht,

zwischen den Parteien bestehe jedenfalls kein ständiges, unbefristetes Arbeitsverhältnis. Zu keinem Zeitpunkt sei ein fester, regelmäßiger Beschäftigungsumfang vereinbart worden. Die Parteien hätten sich über die einzelnen zu leistenden Dienste geeinigt. Die Vereinbarung zwischen der Beklagten und dem Kläger oder seinen in gleicher Rechtsbeziehung zur Beklagten stehenden Kollegen über einen oder mehrere zu leistende Dienste sei nach vereinbarungsgemäßer Übernahme dieser Dienste und Zahlung der zustehenden Vergütung hierfür durch die Beklagte vollständig erfüllt. Es habe keine Vereinbarung bestanden, die ihr gestattet hätte, vom Kläger die Übernahme bestimmter Dienste zu fordern. Auch gebe es keine Vereinbarung, die dem Kläger Angebote für zu übernehmende Dienste in einem definierten Umfang zusichere. Die den einzelnen Tagesarbeitsverhältnissen innewohnenden Befristungen seien zwar möglicherweise unwirksam, was in der gesetzlich vorgesehenen Weise geltend gemacht werden könne. Dass diese Gestaltung als solches einen Gesetzesverstoß darstelle, sei dagegen unzutreffend. Die Beklagte und ihre Rechtsvorgänger hätten diese gewählte rechtliche Gestaltung deshalb als unbedenklich angesehen, weil sie zum einen davon ausgegangen seien, es handele sich nicht um Arbeitsverhältnisse, zum anderen, weil sie davon ausgegangen seien, dass der Kläger und seine Kollegen an einer unbefristet wirkenden rechtlichen Bindung gar nicht interessiert gewesen seien. Die den Einzelvereinbarungen innewohnenden Befristungen seien jedenfalls nicht unbestimmt gewesen. Sie seien jeweils mit der Ableistung des letzten konkret vereinbarten Dienstes eingetreten. Weil die An- und Abmeldung von Mitarbeitern zur zusätzlichen Altersversorgung dort einen nicht unerheblichen Verwaltungsaufwand darstelle, habe sie – soweit sie den Kläger und seine Kollegen zur Zusatzversorgung angemeldet gehabt habe – von ständigen Ab- und Neuanmeldungen abgesehen, angemeldete Mitarbeiter vielmehr angemeldet gelassen, so lange eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür gesprochen habe, dass diese demnächst weitere konkrete Dienstverpflichtungen übernehmen würden. Die Klage sei auf jeden Fall gemäß § 17 TzBfG verfristet.

Annahmeverzug sei nicht gegeben, da der Kläger den von ihr angebotenen unbefristeten Arbeitsvertrag abgelehnt habe. In 2009 seien dem Kläger keine Dienste mehr angeboten worden, da dieser zu erkennen gegeben habe, dass er zur Übernahme von Diensten nur gegen die Gewährung der tariflichen Vergütung für geringfügig Beschäftigte gemäß ABC-TV bereit sei, umgekehrt jedoch nicht bereit gewesen sei, die üblicherweise mit einem unbefristeten, geringfügigen Beschäftigungsverhältnis einhergehenden Arbeitnehmerpflichten, für die Anforderung der Arbeitsleistung in zumutbarem Umfang zur Verfügung zu stehen, zu übernehmen.

Durch das genannte Urteil hat das Arbeitsgericht Kaiserslautern die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht – zusammengefasst – ausgeführt, zwischen den Parteien bestehe kein (ungekündigtes) Arbeitsverhältnis. Die Parteien hätten sich in der Vergangenheit immer nur auf Einsätze an bestimmten Tagen geeinigt. Hierbei handele es sich um befristete Arbeitsverhältnisse, und zwar in dem zeitlichen Umfang, wie er absprachegemäß im Dienstplan erfolgt sei. Dabei sei der Kläger nicht verpflichtet gewesen, die ihm angebotenen Dienste für bestimmte Tage zu übernehmen. Er habe sie auch ablehnen dürfen. Auch die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, dem Kläger konkrete Angebote zu machen. Eine entsprechende Anspruchsgrundlage hierfür sei nicht ersichtlich. Deshalb liege auch kein Fall von Abrufarbeit nach § 12 TzBfG, sondern allenfalls eine Rahmenvereinbarung vor, die aber noch keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung begründe. Die letzte Befristung sei auch wirksam, weil der Kläger nicht innerhalb von drei Wochen gemäß § 17 TzBfG Entfristungsklage erhoben habe. Da ab Januar 2009 kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden habe, könne der Kläger auch keine Vergütung verlangen.

Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 17. September 2009 (Bl. 27 f. d. A.) Bezug genommen.

Das genannte Urteil ist dem Kläger am 1. Oktober 2009 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am 28. Oktober 2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2009, beim Landesarbeitsgericht innerhalb der durch Beschluss vom 2. Dezember 2009 verlängerten Berufungsbegründungsfrist eingegangen, begründet. Zur Begründung seiner Berufung macht der Kläger nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 45 ff. d. A.), zusammengefasst geltend:

Zwischen den Parteien seien keine befristeten Arbeitsverhältnisse abgeschlossen worden. Die Darlegungs- und Beweislast für die Vereinbarung einer Befristung trage die Partei, die hieraus für sich eine günstige Rechtsfolge herleite. Das sei vorliegend die Beklagte. Diese habe vor Beginn der einschlägigen Rechtsstreite nie darauf hingewiesen, es handele sich um den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages. Damit habe bereits der zur Abgabe eines einschlägigen Vertragsangebots erforderliche Erklärungswille gefehlt. Klägerseitig habe man die gesamte Vertragsgestaltung nur so verstehen können, dass es sich insgesamt um ein unbefristetes Arbeitsverhältnis gehandelt habe. Hierfür spreche insbesondere auch die Handhabung der zusätzlichen Altersversorgung. Zudem gehe die Rechtsprechung zutreffend davon aus, dass dem TzBfG die Wertung zugrunde liege, dass der unbefristete Vertrag der Normalfall und der befristete Vertrag die Ausnahme sei.

Ein Arbeitnehmer, der nicht darauf hingewiesen werde, in einem befristeten Arbeitsverhältnis zu stehen, könne auch nicht verpflichtet sein, innerhalb von drei Wochen nach Ablauf des Vertrages eine Entfristungsklage zu erheben. Soweit sich die Beklagte auf die Einhaltung dieser Frist berufe, erscheine dies treuwidrig, denn sie selbst sei ursprünglich nicht davon ausgegangen, in einem befristeten Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zu stehen. Die Beklagte habe die Weiterbeschäftigung bereits zu einem Zeitpunkt unterlassen, als alle Beteiligten noch entweder von unbefristeten ehrenamtlichen Beschäftigungsverhältnissen oder von unbefristeten Arbeitsverhältnissen ausgegangen seien. Als das Arbeitsgericht Kaiserslautern geraume Zeit später auf die Idee gekommen sei, es könnten befristete Tagesarbeitsverhältnisse vorliegen, seien etwaige Klagefristen nach § 17 TzBfG schon lange abgelaufen gewesen.

Der von der Beklagten im Jahr 2008 angebotene unbefristete Arbeitsvertrag habe deutliche Verschlechterungen gegenüber der bisherigen Rechtsposition des Klägers enthalten. So hätte etwa der Einsatzbereich auf eine wesentlich größere Fläche ausgedehnt werden sollen als dies zuvor der Fall gewesen sei. Wegen dieser Verschlechterungen habe das Vertragsangebot der Beklagten insoweit nicht angenommen werden können. Durch das Unterlassen der weiteren Beschäftigung befinde sich die Beklagte in Annahmeverzug.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 17. September 2009 – 2 Ca 833/09 abzuändern und

1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht,

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.394,56 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen,

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 697,28 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 19. Januar 2009, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 57 ff. d. A.) als rechtlich zutreffend. Zwischen den Parteien sei kein regelmäßiger, fester Beschäftigungsumfang vereinbart worden, auch nicht in Form eines durchschnittlichen Beschäftigungsumfangs. Die Parteien hätten sich vielmehr stets über zu leistende Dienste einzeln oder für mehrere Dienste auf einmal einvernehmlich verständigt. Die Rechtsbeziehung zwischen den Parteien könne nicht als fortdauerndes Arbeitsverhältnis, Teilzeitarbeitsverhältnis oder Abrufarbeitsverhältnis angesehen werden. Unerheblich sei, dass sie die Dienste des Klägers nicht als im Rahmen von Tagesarbeitsverhältnissen geleistet, sondern als ehrenamtlich übernommene Dienstverpflichtung angesehen habe. Da ehrenamtliche Tätigkeit immer freiwillige Tätigkeit bedeute, wären auch hier konkrete Vereinbarungen über einzelne vom Kläger zu übernehmende Dienste stets befristete Vereinbarungen gewesen. Eine ehrenamtliche Tätigkeit kenne weder ein arbeitgeberseitiges Direktionsrecht noch Annahmeverzug.

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Landesarbeitsgericht hat die Akte 2 Ca 1845/08 Arbeitsgericht Kaiserslautern beigezogen.

I.

Die Berufung des Klägers ist zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet.

II.

In der Sache hat das Rechtsmittel des Klägers jedoch keinen Erfolg.

Zwischen den Parteien besteht kein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Zahlung von Vergütung für die Monate Januar bis Juni 2009 weder unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs noch unter demjenigen eines Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot gemäß § 612 a BGB. Im Einzelnen:

1. Zwischen den Parteien besteht kein – unbefristetes – Arbeitsverhältnis. Die Parteien haben zu keinem Zeitpunkt ausdrücklich ein unbefristetes Arbeitsverhältnis begründet. Eine schriftliche Vereinbarung liegt nicht vor. Auch haben beide Parteien nicht vorgetragen, dass die Beklagte bzw. die Rechtsvorgänger der Beklagten, nämlich bis zum 31. Dezember 2006 der Kreisverband Kirchheimbolanden, bis zum 31. März 2008 der ABC Kreisverband K.-Stadt e. V., dem Kläger ausdrücklich den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses angeboten haben, was dieser angenommen hat. Die Parteien haben auch nicht durch konkludente Willenserklärungen ein unbefristetes Arbeitsverhältnis abgeschlossen. Zwar kann der Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages – da keine Formerfordernisse eingreifen – auch durch konkludente Willenserklärungen erfolgen. Solche liegen hier jedoch nicht vor.

Der Arbeitsvertrag ist nach seiner gesetzlichen Systematik ein Unterfall des Dienstvertrags. Er setzt daher notwendig voraus, dass sich der Arbeitnehmer vertraglich zur Leistung von Diensten verpflichtet (§ 611 Abs. 1 BGB). Arbeitnehmer ist daher, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags zur Dienstleistung in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Nicht notwendig ist für einen Arbeitsvertrag, dass die Arbeitsleistung schon von vornherein festgelegt ist. Vielmehr kann die arbeitsvertragliche Vereinbarung auch dahin getroffen werden, dass der Arbeitgeber die konkrete Verpflichtung zur Arbeitsleistung erst durch eine einseitige, gemäß § 315 BGB zu treffende Weisung auslöst. Ebenso kann vereinbart werden, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat (Arbeit auf Abruf, § 12 Abs. 1 S. 1 TzBfG). Der Arbeitnehmer ist dann allerdings konkret nur zur Arbeitsleistung verpflichtet, wenn ihm der Arbeitgeber die Lage seiner Arbeitszeit mindestens vier Tage im Voraus mitteilt (§ 12 Abs. 2 TzBfG). Voraussetzung für einen Arbeitsvertrag ist somit stets eine vertragliche Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Dienstleistung (BAG, Urt. vom 31. Juli 2002 – 7 AZR 181/01 – AP Nr. 1 zu § 12 TzBfG). Ob die Parteien einen unbefristeten Arbeitsvertrag geschlossen haben, richtet sich allein nach dem Parteiwillen ( Laux/Schlachter , TzBfG, § 3 Rn. 8). Dieser kann sich aus den ausdrücklichen Erklärungen der Vertragsparteien, aber auch aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen ergeben, soweit sie Rückschlüsse auf den Willen der Vertragsparteien zulässt (BAG, Urt. vom 31. Juli 2002 – 7 AZR 181/01 – AP Nr. 1 zu § 12 TzBfG m. w. N.). Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich im vorliegenden Fall häufig wiederkehrender kurzfristiger Beschäftigung. Vertraglich ist dies entweder als unbefristetes Teilzeitarbeitsverhältnis, gegebenenfalls als Abrufarbeitsverhältnis gemäß §12 TzBfG zu konstruieren oder als kurzfristige, nicht zusammenhängende befristete Arbeitsverträge, nicht selten als Rahmenvereinbarung ausgestaltet. Beide Typen sind gesetzlich zulässig, eine Verpflichtung zur Begründung eines Dauerschuldverhältnisses besteht nicht (BAG, Urt. vom 31. Juli 2002 – 7 AZR 181/01 – AP Nr. 1 zu §12 TzBfG; Laux/Schlachter , TzBfG, § 3 Rn. 8). Mit Hilfe beider kann ein vorhersehbar immer wieder auftretender Arbeitsbedarf erfüllt werden ( Annuß/Thüsing , TzBfG, § 12 Rn. 13). § 12 TzBfG zwingt die Arbeitsvertragsparteien nicht, statt befristeten einzelnen Eintagesarbeitsverhältnissen ein Abrufarbeitsverhältnis zu vereinbaren (BAG, Urt. vom 16. April 2003 - 7 AZR 187/02 – AP Nr. 1 zu § 4 BeschFG 1996; ErfKomm- Preis , 10. Aufl. 2010, § 12 TzBfG Rn. 12; Henssler in MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2009, § 12 TzBfG Rn. 4 m. w. N.).

Aus dem Verhalten der Parteien lässt sich nicht schließen, dass der Beklagten über den einzelnen vereinbarten Einsatz hinaus das Recht eingeräumt wurde, durch Ausübung eines Leistungsbestimmungsrechts gemäß § 315 BGB die konkrete Leistungspflicht des Klägers herbeizuführen (vgl. BAG, Urt. vom 20. März 1996 – 7 AZR 524/95 – zitiert nach juris für Extrawachen auf den Stationen eines Krankenhauses). Die Vergabe der Einsätze erfolgte stets nur aufgrund der „Bewerbung“ des Klägers auf diese bzw. im Fall des kurzfristigen Ausfalls eines Vollzeitbeschäftigten aufgrund einer telefonischen Anfrage seitens der Beklagten in Absprache des einzelnen Einsatzes mit dem Kläger. Eine Einigung erfolgte stets für den konkreten Bedarfsfall, begrenzt auf dessen Dauer. Der Kläger konnte seine Heranziehung zu den einzelnen Einsätzen nur dahin verstehen, dass lediglich auf die einzelnen Einsätze, allenfalls die Dauer des Dienstplans befristete einzelne Eintagesarbeitsverhältnisse abgeschlossen werden sollten, nicht jedoch dahin, dass nunmehr ein unbefristetes Abrufarbeitsverhältnis begründet werden sollte. Zu Beginn ihrer Rechtsbeziehungen haben die Parteien den Umfang der Arbeitsleistung nicht auf Dauer vertraglich festgelegt. Der Kläger war weder verpflichtet, überhaupt oder in bestimmtem Umfang „Bewerbungen“ auf einzelne Einsätze vorzunehmen noch auf kurzfristige Anrufe zur Verfügung zu stehen. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte jedenfalls dann, wenn einzelne Schichten unbesetzt bleiben sollten, berechtigt sein sollte, die Teilzeitkräfte auch einseitig zur Arbeit einzuteilen, bestehen im vorliegenden Fall nicht (so aber im vom BAG durch Urteil vom 12. Juni 1996 – 5 AZR 960/94 – AP Nr. 4 zu § 611 BGB Werkstudent entschiedenen Fall einer Tankwartaushilfe). Rechtliche Konsequenzen hatte weder die Nichteintragung im PC der Rettungswache (unter Umständen auch für mehrere Monate) noch die Mitteilung bei den kurzfristigen Anfragen, zum angefragten Zeitpunkt nicht zur Verfügung zu stehen. Nichts anderes ergäbe sich daraus, wenn nach mehreren „Absagen“ auf kurzfristige Anfragen solche seitens der Beklagten nicht mehr erfolgt sein sollten. Konnte oder wollte ein Rettungsassistent oder –sanitäter mehrfach nicht kurzfristig eingesetzt werden, konnte die Beklagte hieraus den Schluss ziehen, dass dieser keine Möglichkeit oder kein Interesse hat, solche nicht längere Zeit im Voraus geplante Einsätze zu leisten.

Auch in der Aufnahme des Klägers in eine „Liste“, einen „Pool“ von Rettungsassistenten bzw. –sanitätern für kurzfristige Anfragen ist nicht der Abschluss eines unbefristeten einheitlichen Arbeitsverhältnisses durch die Parteien zu sehen. Durch die Aufnahme in den „Pool“, die „Liste“ konnte der Kläger nicht mit dauernden Einsätzen rechnen. Die Aufnahme in eine Liste von Interessenten ist kein hinreichender Anhaltspunkt für das Bestehen eines Dauerarbeitsverhältnisses. Dazu bedürfte es weiterer Umstände, aus denen erkennbar werden müsste, dass die Beteiligten vom Fortbestehen rechtlicher Bindungen über die Zeit des einzelnen Einsatzes hinaus ausgegangen sind (vgl. BAG, Urt. vom 11. November 1998 – 5 AZR 119/98 – AP Nr. 6 zu § 611 BGB Werkstudent m. w. N. für studentische Sitzwachen in einem psychiatrischen Krankenhaus).

Allerdings kann bei der Aufnahme in einen Kreis immer wieder beschäftigter Personen ("Pool") trotz anfänglicher beiderseitiger Unverbindlichkeit ein Arbeitsverhältnis entstehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urt. vom 22. April 1998 – 5 AZR 92/97 – AP Nr. 25 zu § 611 BGB Rundfunk) kann ein Dauerarbeitsverhältnis auch dann vorliegen, wenn dem Mitarbeiter erklärt wird, er sei nicht verpflichtet, die im Dienstplan vorgesehenen Einsätze wahrzunehmen, die Dienstpläne seien also unverbindlich oder träten erst in Kraft, wenn ihm die einzelnen Mitarbeiter nicht widersprächen oder ihr Erscheinen zu dem vorgesehenen Termin jeweils bestätigten. Daran ändere auch das den Mitarbeitern eingeräumte Recht, einzelne Einsätze abzulehnen, nichts Ein Dauerarbeitsverhältnis könne weiter auch dann entstehen, wenn den Einsätzen jeweils telefonische Anfragen, ob der Mitarbeiter zur Verfügung stehe, vorausgingen. Das solle jedenfalls dann gelten, wenn der Arbeitgeber auf diese Weise keinen Spitzen- oder Saisonbedarf, sondern einen Dauerbedarf an Arbeitskräften abdecke, er also auf Dauer mehr Arbeitnehmer benötige, als er unbefristet eingestellt habe. Voraussetzung ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urt. vom 22. April 1998 – 5 AZR 92/97 – AP Nr. 25 zu § 611 BGB Rundfunk) jedoch, dass der einzelne Arbeitnehmer häufig und ohne größere Unterbrechungen herangezogen wird und er von seinem Ablehnungsrecht regelmäßig keinen Gebrauch macht, der Arbeitnehmer also darauf vertrauen kann, auch in Zukunft herangezogen zu werden. Anders als vom Bundesarbeitsgericht für den Bereich des Rundfunks entschiedenen Falls ging der Einteilung des Klägers jedoch nur im Fall kurzfristigen Bedarfs ein Anruf eines Mitarbeiters der Beklagten voraus. In den Fällen der Berücksichtigung im Dienstplan kam hingegen die Vereinbarung eines Einsatzes jedoch nur dann zustande, wenn er selbst durch die Eintragung im PC der Rettungswache oder durch telefonische Mitteilung an die Beklagte mitgeteilt hatte, an den konkreten Einsätzen interessiert zu sein. Unterblieb eine solche "Bewerbung" des Klägers, erhielt er keinen Einsatz. Der einzelne Einsatz des Klägers beruhte weiter stets auf einer zwischen den Parteien ausdrücklich getroffenen Absprache betreffend den jeweiligen Einsatz. Für die Annahme eines auf Dauer angelegten Bindungswillens fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten. Die Einsätze des Klägers erfolgten auch nach keinem erkennbaren System, ihre Abfolge und ihr Umfang schwankte von Monat zu Monat. So schwankten seine Einsatzzeiten zwischen 24 Stunden und 65 Stunden/Monat. Zwischen dem 9. März 2008 und dem 19. April 2008 war der Kläger ebenso wenig tätig wie im Zeitraum zwischen dem 25. Oktober und dem 21. November 2008.

Aus den dem Kläger erteilten Verdienstabrechnungen und der Anmeldung bei der B. Versorgungskammer zur Zusatzversorgung kann nicht auf die Vereinbarung eines Dauerarbeitsverhältnisses geschlossen werden. Die monatliche Abrechnung liegt auch bei häufig wiederkehrenden jeweils kurzfristig befristeten Arbeitsverhältnissen nahe (BAG, Urt. vom 31. Juli 2002 – 7 AZR 181/01 – AP Nr. 1 zu § 12 TzBfG m. w. N.). Auch die Vereinfachung des Meldeverfahrens bei der Zusatzversorgung durch den Verzicht auf regelmäßige Ab- und erneute Anmeldungen dient der Praktikabilität der Abwicklung einzelner kurzfristiger Einsätze. Dies gilt insbesondere, wenn sich die Höhe der zu leistenden Beiträge allein nach der Höhe des erzielten Verdienstes, nicht jedoch nach dem Zeitraum, für den eine Anmeldung besteht, richtet.

Durch die vorliegende Vertragsgestaltung wird auch verfassungsrechtlich gebotener Bestandsschutz nicht umgangen. Zwar haben die Gerichte für Arbeitssachen zu prüfen, ob die von den Arbeitsvertragsparteien gewählte Vertragsgestaltung zu einer Beseitigung oder unzulässigen Beschränkung des auf Grund von Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich gebotenen Bestandsschutzes führt. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn durch die vertragliche Vereinbarung zwingender gesetzlicher Kündigungsschutz oder die arbeitsgerichtliche Befristungskontrolle umgangen wird. Durch die vorliegende Vereinbarung jeweils nur einzelner Einsätze wurde der verfassungsrechtlich gebotene Bestandsschutz nicht in unzulässiger Weise beseitigt oder beschränkt. Dem Kläger wurde hierdurch nicht die Möglichkeit genommen, die Vereinbarung der einzelnen Einsätze der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle zuzuführen (vgl. BAG, Urt. vom 16. April 2003 - 7 AZR 187/02 – AP Nr. 1 zu § 4 BeschFG 1996). Ohne Bedeutung ist für die Kontrolle der gewählten Vertragsgestaltung, ob der Arbeitnehmer von seinen Rechtsschutzmöglichkeiten tatsächlich Gebrauch macht (vgl. BAG, Urt. vom 31. Juli 2002 – 7 AZR 181/01 – AP Nr. 1 zu § 12 TzBfG m. w. N.).

Soweit die Parteien sich auf die Ableistung kurzfristiger Dienste geeinigt haben, hat der Kläger die letzte – formunwirksame – Befristung nicht (auch nicht in der Drei-Wochen-Frist des § 17 S. 1 TzBfG) angegriffen. Auch im vorliegenden Rechtsstreit hat er keinen Befristungsschutzantrag gestellt. Nach § 17 S. 1 TzBfG muss ein Arbeitnehmer, der geltend machen will, dass die Befristung eines Arbeitsvertrags rechtsunwirksam ist, innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrags Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung nicht beendet ist. § 17 TzBfG erfasst alle Unwirksamkeitsgründe, auch die Beachtung des Schriftformerfordernisses (vgl. nur LAG Düsseldorf, Urt. v. 26. September 2002 – 5 Sa 748/02 – NZA-RR 2003, 175; Laux/Schlachter , TzBfG, § 17 Rn. 5; Schaub/Koch , Arbeitsrechts-Handbuch, 9. Aufl. 2008, § 38 Rn. 70). Der Kläger kann sich insoweit auch nicht auf § 242 BGB berufen. Er hat die Befristung überhaupt nicht (gegebenenfalls verbunden mit einem Antrag auf nachträgliche Klagezulassung) angegriffen, auch nicht nachdem dieser Gesichtspunkt im Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Kaiserslautern - 2 Ca 1845/08 - thematisiert worden ist. Die Befristung war daher vorliegend nicht zu überprüfen. Ihr Formmangel konnte nicht zur Begründetheit des Feststellungsantrags führen. Ebenso nicht zu prüfen war die Frage einer Unwirksamkeit wegen eines Verstoßes gegen das Verbot von Mehrfachbefristungen beim selben Arbeitgeber ohne sachlichen Grund (§ 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG).

2. Da zwischen den Parteien – wie unter 1. dargelegt – in der Zeit vom 1. Januar 2009 bis zum 30. Juni 2009 kein (unbefristetes) Arbeitsverhältnis bestand, hat der Kläger gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von Vergütung für diese Monate unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs, § 611 Abs. 1 in Verbindung mit § 615 S. 1 BGB, §§ 293 ff. BGB.

Auch ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte gemäß § 612 a BGB ist nicht gegeben. Gemäß § 612 a BGB hat ein Arbeitnehmer Anspruch auf die anderen Arbeitnehmern gewährte Leistung, wenn er bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme benachteiligt wird, weil er in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Die Beklagte hat den Kläger jedoch nicht wegen seiner Rechtsausübung, der Klage auf tarifliche Vergütung, im Rahmen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses benachteiligt, sondern ihm neue „Einsätze“ nur auf der Grundlage eines unbefristeten Arbeitsvertrags mit dem Gegenstand einer Arbeit auf Abruf angeboten. Hierdurch hat die Beklagte in rechtlich zulässiger Weise auf die Auffassung des Klägers und weiterer Rettungsassistenten und –sanitäter reagiert, sie seien bereits in unbefristeten Arbeitsverhältnissen tätig.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 02.09.2010 - Az.: 2 Ca 148/09 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an den Kläger 1.834,78 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 03.02.2009, zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten erster Instanz haben der Kläger zu 87 %, die Beklagte zu 2) zu 13 %,
die Gerichtskosten der zweiten Instanz sowie die in der Berufung erwachsenen außergerichtlichen Kosten des Klägers haben der Kläger zu 76 %, die Beklagte zu 2) zu 24 %,
die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) hat der Kläger,
die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) hat der Kläger zu 61 % zu tragen.

Im Übrigen tragen die Parteien ihre jeweiligen außergerichtlichen Kosten selbst.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten um Vergütungsdifferenzen (nebst Zuschlägen und Sonderzuwendung) aufgrund tariflicher Ansprüche bzw. wegen des Streits um die Sittenwidrigkeit der vereinbarten Vergütung.

Der 29-jährige Kläger nahm von August 2006 bis Dezember 2008 Dienste als Rettungssanitäter für die Rettungswache K. wahr. Schriftliche Verträge wurden zwischen den Parteien nicht geschlossen.

Die Rettungswache K. war bis zum 31.03.2008 dem Beklagten zu 1. und seit dem 01.04.2008 der Beklagten zu 2. zugeordnet.

Die Gestaltung der Dienste erfolgte nach folgendem, seit Jahrzehnten bei den Beklagten etablierten Prinzip:

Der Kläger und die anderen, etwa 200 in gleicher Weise eingesetzten Rettungsassistenten bzw. -sanitäter konnten sich - nach der Eintragung der Vollzeitbeschäftigten in den Jahresdienstplan - auf die noch 20 - 30 % offenen Dienste bei den Wachenleitern "bewerben". Im Monat vorher trugen sie sich im PC der Rettungswache ein oder teilten dem Wachenleiter fernmündlich mit, an welchen Tagen/Nächten des folgenden Monats sie theoretisch Dienste leisten könnten. Aus den so angegebenen Diensten wählte der Wachenleiter aus und teilte kurz vor Beginn des nächsten Monats mit, ob und wenn ja welche und wie viele Dienste der jeweilige Rettungsassistent bzw. -sanitäter bekommen habe.

Darüber hinaus bestand seitens der Beklagten die Möglichkeit, bei zum Beispiel krankheitsbedingtem Ausfall eines Vollzeitbeschäftigten den Kläger oder andere Rettungsassistenten bzw. -sanitäter äußerst kurzfristig (einen Tag oder nur wenige Stunden vorher) anzurufen und zu ihrer Bereitschaft, den Dienst abzuleisten, zu befragen. Zur Übernahme eines solchen Dienstes bestand keine Verpflichtung. Die geringfügig beschäftigten Rettungsassistenten und -sanitäter "konkurrierten" untereinander um Dienste.

Während der übernommenen Dienste war der Kläger in den Betrieb der jeweiligen Rettungswache eingegliedert, welches beinhaltete, dass die zur Durchführung der Einsatzfahrten sowie der einsatz- bzw. schichtbezogenen Nebenarbeiten (Fahrzeugcheck, Wiederherstellen der Einsatzbereitschaft, Dokumentation der durchgeführten Einsätze) im Betrieb der Beklagten bzw. der jeweiligen Rettungswache für das hauptamtliche Personal geltenden Regelungen auch von ihm zu beachten waren.

Der Kläger und die Beklagte zu 2. führten vor dem Arbeitsgericht Kaiserslautern und in zweiter Instanz vor dem Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz einen Rechtsstreit (2 Ca 832/09 - 11 Sa 650/09), in dem die Anträge des Klägers auf Feststellung, "dass zwischen den Parteien ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht" sowie auf Zahlung von Annahmeverzugsvergütung für den Zeitraum Januar bis Juni 2009 rechtskräftig abgewiesen wurden. Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz begründete die Abweisung des Feststellungsantrags auf der Basis des vorstehenden unstreitigen Sachverhalts im Wesentlichen wie folgt:

Aus dem Verhalten der Parteien lasse sich nicht schließen, dass der Beklagten über den einzelnen vereinbarten Einsatz hinaus das Recht eingeräumt worden sei, durch Ausübung eines Leistungsbestimmungsrechts gemäß § 315 BGB die konkrete Leistungspflicht des Klägers herbeizuführen. Die Vergabe der Einsätze sei stets nur aufgrund der "Bewerbung" des Klägers auf diese bzw. im Fall des kurzfristigen Ausfalls eines Vollzeitbeschäftigten aufgrund einer telefonischen Anfrage seitens der Beklagten in Absprache des einzelnen Einsatzes mit dem Kläger erfolgt. Die Einigung sei stets für den konkreten Bedarfsfall und begrenzt auf dessen Dauer erfolgt. Der Kläger sei weder verpflichtet gewesen, überhaupt oder in bestimmtem Umfang Bewerbungen auf einzelne Einsätze vorzunehmen, noch auf kurzfristige Anrufe zur Verfügung zu stehen. Auch die Aufnahme in einen Pool oder eine Liste sei kein hinreichender Anhaltspunkt für das Bestehen eines Dauerarbeitsverhältnisses. Aus dem ursprünglich nicht vereinbarten Dauerarbeitsverhältnis sei auch nicht im Laufe der Zeit aufgrund häufiger Heranziehung ohne größere Unterbrechungen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein Dauerarbeitsverhältnis entstanden. Im konkreten Fall des Klägers seien die Einsätze regelmäßig auf seine Bewerbungen und nur ausnahmsweise auf Anfrage der Beklagten abgesprochen worden, die Einsätze seien keinem erkennbaren System gefolgt, sondern hätten eine große Schwankungsbreite gehabt. Soweit die Parteien sich mithin auf die Ableistung kurzfristiger Dienste geeinigt hätten, habe der Kläger die letzte - formunwirksame - Befristung nicht (auch nicht in der Dreiwochenfrist des § 17 Satz 1 TzBfG) angegriffen. Da zwischen den Parteien kein unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden habe, habe der Kläger auch keinen Annahmeverzugsanspruch vom 01.01.2009 bis zum 30.06.2009 (Urteil vom 18.03.2010 - 11 Sa 650/09 - veröffentlicht in JURIS).

Für seine Einsätze erhielt der Kläger eine Vergütung von 5,11 EUR pro Stunde.

Aufgrund seines Eintritts in die Gewerkschaft ver.di im Januar 2008 ist der Kläger seit Februar 2008 tarifgebunden. Zwischen der L. des Deutschen Roten Kreuzes, in der beide beklagten Parteien organisiert sind, und der Gewerkschaft ver.di ist der DRK Reformtarifvertrag vereinbart, der Sonderregelungen für geringfügig Beschäftigte enthält. § 3 der Sonderregelungen bestimmt in der unstreitig auf die Rettungssanitäter anwendbaren Vergütungsgruppe III (Mitarbeiter mit Tätigkeiten, die fachliche Kenntnisse und eine Einarbeitung erfordern) in der seit 01.01.2007 geltenden Fassung 8,00 EUR Stundenvergütung. Zuvor galt für diese Vergütungsgruppe ein Stundensatz von 7,50 EUR.

Außer dem Kläger und seinen drei Kollegen, die Kläger der drei Parallelverfahren sind (11 Sa 567/10, 11 Sa 568/10, 11 Sa 569/10), waren im streitgegenständlichen Zeitraum bei den Beklagten insgesamt ca. 200 Personen mit vergleichbaren Bedingungen - insbesondere gleicher Entgelthöhe - in jeweils einzeln oder für mehrere einzelne Einsätze abgesprochenen Diensten tätig. Bei diesen handelte es sich insgesamt um Mitarbeiter im Nebenerwerb oder Studenten, die wochentags andere Verpflichtungen haben bzw. hatten.

Der Kläger machte seine Zahlungsforderungen gegenüber dem Beklagten zu 1. zu Händen des Geschäftsführers beider Beklagter mit Schreiben vom 26.05.2008, 19.06.2008, 30.07.2008 und 16.12.2008 geltend. Im Schreiben vom 26.05.2008 heißt es auszugsweise:

Das Schreiben vom 19.06.2008 enthält unter anderem die Ausführungen:

Wegen der weiteren Einzelheiten der Geltendmachungsschreiben wird auf Bl. 94 ff. d. A. verwiesen.

Der Kläger hat vorgetragen, die ihm gezahlte Vergütung liege mehr als 30 Prozent unter dem üblichen Lohn, der durch den Tarifvertrag bestimmt werde. Er hat die Auffassung vorgetragen, daher sei sein Lohn sittenwidrig.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 5.345,99 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Klagezustellung zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben vorgetragen, sie seien von ehrenamtlicher Tätigkeit ausgegangen. Die Zahlungen seien deshalb als Aufwandsentschädigung erfolgt, unabhängig von der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung. Die Vergütung sei aber auch im Falle der Bewertung als Arbeitsvergütung nicht sittenwidrig. Die verkehrsübliche Vergütung liege unterhalb des Tariflohns. Die Beklagten verweisen auf die dem Kläger und seinen über 180 Kollegen bei gleichen Konditionen gezahlten Vergütungen. Bundesweit sei der Tarifvertrag, auf den sich der Kläger beziehe, nur für 16.000 von über 100.000 Arbeitsverhältnissen im Deutschen Roten Kreuz maßgeblich.

Weiterhin haben sie sich auf die Geltung der tariflichen Ausschlussfristen nach Eintritt der Tarifbindung bezogen.

Der Kläger hat in erster Instanz seinen Klageantrag teilweise zurückgenommen (Zuschläge und Sonderzuwendungen für die Jahre 2006 bis zum Eintritt der Tarifbindung im Jahr 2008) und teilweise erweitert (Dezember 2008). Mit seinem zuletzt erhobenen Antrag hat er die Zahlung von Entgeltdifferenzen zum tariflichen Stundensatz (August 2006 bis Dezember 2008), von Zuschlägen (Februar bis Dezember 2008) und der Sonderzuwendung 2008 geltend gemacht. Das Arbeitsgericht Kaiserslautern hat durch das Urteil vom 02.09.2010 der Klage gegen die Beklagte zu 2. überwiegend stattgegeben und den Beklagten zu 1. in Höhe von 2.630,11 EUR als Gesamtschuldner mit der Beklagten zu 2. zur Zahlung verurteilt. In Höhe der beantragten Zahlung der Sonderzuwendung hat es die Klage abgewiesen. Diese Entscheidung hat es zusammengefasst wie folgt begründet:

Der Kläger habe Anspruch auf den Tariflohn als übliche Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB. Dabei hafte der Beklagte zu 1. als bisheriger Arbeitgeber nach § 613 a Abs. 2 BGB neben der Beklagten zu 2. lediglich für die Vergütung bis einschließlich März 2008. Der vereinbarte Stundenlohn sei nach § 138 Abs. 2 BGB nichtig. Ein auffälliges Missverhältnis liege vor, da die Arbeitsvergütung nicht einmal 2/3 eines in der betreffenden Branche und Wirtschaftsregion üblicherweise gezahlten Tariflohns erreiche. Ein besonders auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung spreche ohne weiteres für eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten. Weiterhin sei es den Beklagten nach §§ 138, 242 BGB verwehrt, sich auf tarifliche Ausschlussfristen bei der Geltendmachung zu berufen. Demgegenüber sei die Forderung der Jahressonderzahlung nicht begründet, da die tarifliche Voraussetzung nicht gegeben sei, dass der Mitarbeiter am 01.12. in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stehe und mindestens seit 01.06. beschäftigt sei, da nur befristete Tagesarbeitsverhältnisse vorgelegen hätten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils vom 02.09.2010 Seite 5, 6 (Bl. 152, 153 d. A.) verwiesen.

Gegen das ihnen am 27.09.2010 zugestellte Urteil haben die Beklagten am 21.10.2010 Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 25.11.2010, eingegangen am 26.11.2010, begründet.

Nach Maßgabe dieses Schriftsatzes sowie des ergänzenden Schriftsatzes vom 08.02.2011, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 171 ff. d. A., 211 ff. d. A.) begründen sie die eingelegte Berufung zusammengefasst wie folgt: Der Tariflohn spiegele nicht das allgemeine Lohnniveau im Wirtschaftsgebiet wieder. Maßgebliche Region sei die Westpfalz. Dort sei die Beklagte zu 2. die einzige im Rettungsdienstbereich tätige DRK-Anbieterin und habe im Jahr 2008 83 Prozent aller Einsatzfahrten durchgeführt. Weiterhin setzten die Beklagten im Rettungsdienstbereich ca. 190 Personen zu den gleichen Bedingungen wie den Kläger ein, bei gleicher Vergütung. Bei der Bewertung, ob es sich um eine sittenwidrige Ausnutzung handele, seien die gesamten Umstände heranzuziehen. Dies sei hier insbesondere der erhebliche Anfall von Zeiten der Arbeitsbereitschaft bzw. Bereitschaft innerhalb der Dienste. Die Tarifvertragsparteien hätten der geringeren Wertigkeit solcher Leistungen im Falle der Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigten oberhalb der geringfügigen Beschäftigung durch eine insgesamt verlängerte Wochenarbeitszeit von 48 statt 38,5 Stunden bezogen auf die Vollzeit bei regelmäßig anfallenden Zeiten der Arbeitsbereitschaft Rechnung getragen. Weiterhin habe das Arbeitsgericht ohne Prüfung und aufgrund bloßer Anwendung der 2/3-Rechnung ein besonders auffälliges Missverhältnis angenommen und hieraus ohne weiteres eine verwerfliche Gesinnung gefolgert, obwohl die Beklagten als gemeinnützig im Sinne der Abgabenordnung anerkannt seien und keine Gewinnerzielungsabsicht verfolgen dürften sowie verfolgten. Es sei den Beklagten stets bewusst gewesen, erst Recht, da sie von ehrenamtlicher Tätigkeit des Klägers ausgegangen seien, dass dieser keine Verpflichtungen eingegangen sei, auf Abruf oder aufgrund einseitiger Leistungsbestimmung rund um die Uhr an allen Kalendertagen Dienste zu übernehmen. Für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit sei es vorliegend ein relevanter Umstand, dass der Kläger keinerlei Direktionsrecht eines Arbeitgebers unterlag, im Rahmen dessen er zu bestimmten Arbeitsleistungen hätte verpflichtet werden können. Der Kläger und seine Kollegen seien auch weder unerfahren gewesen, noch hätten sie sich in einer Zwangslage befunden.

Sie beantragen,

das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 02.09.2010, Aktenzeichen: 2 Ca 148/09, abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise stellt er den Antrag,

das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 02.09.2010, Az: 2 Ca 148/09, abzuändern und

die Beklagte zu 1. zu verurteilen, an den Kläger 2.630,11 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 03.02.2009 zu zahlen und

die Beklagte zu 2. zu verurteilen, an den Kläger 2.107,72 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 03.02.2009 zu zahlen.

Zur Begründung trägt er vor, die Ansicht des Arbeitsgerichts im vorliegenden Verfahren wie auch des Landesarbeitsgerichts im Verfahren 11 Sa 650/09, es handele sich um jeweils befristete Tagesarbeitsverhältnisse, werde nochmals zur Entscheidung gestellt. Nach Auffassung des Klägers handele es sich um ein unbefristetes Arbeitsverhältnis auf 400-Euro-Basis. Hierfür spreche insbesondere die Tatsache, dass die Beklagte berechtigt gewesen sei, den Kläger auch bei spontanem Personalbedarf zur Arbeit zu rufen, und sich der Kläger dazu verpflichtet habe, solchen Spontanrufen auch zu folgen. Solche Anfragen habe der Kläger nie abgelehnt. Hätte er es getan, wäre nämlich in der Folge die einvernehmliche Absprache der Dienste nicht mehr reibungslos gelaufen. Faktisch habe ein einem Dauerarbeitsverhältnis entsprechendes Leistungsbestimmungsrecht der Arbeitgeberin bestanden. Das Institut einzelner befristeter Tagesarbeitsverhältnisse sei auch aufgrund unzulässiger Verkürzung effektiven Rechtsschutzes aus verfassungsrechtlichen Gründen höchst bedenklich. Je nach Lage der Einsätze komme der Rechtschutz bei Beachtung der Dreiwochenfrist fast zwangsläufig zu spät. Für den Fall, dass das erkennende Gericht von fehlender gesamtschuldnerischer Haftung wegen der Annahme von Tagesarbeitsverhältnissen ausgehe, würden die Hilfsanträge gestellt.

Für die Bemessung der Sittenwidrigkeit der Vergütung müsse das einschlägige Tarifwerk schon deshalb herangezogen werden, da die Beklagten nach ihrem eigenen Vortrag in der Region absolute Marktführerinnen seien, sie also selbst den marktüblichen Preis festsetzten, ohne dabei von irgendeinem regulierenden Marktmechanismus kontrolliert zu werden. Sie müssten sich aber auch aufgrund ihrer Tarifbindung an dieser Verpflichtung messen lassen. Auch für die Zeit vor Erhöhung der tariflichen Vergütung auf 8,00 EUR sei dieser Betrag als maßgeblicher Stundensatz anzusetzen. Dies ergebe sich aus dem Vergleich mit den normal Beschäftigten. Beziehe man die üblicherweise zu zahlenden Zuschläge und die Sonderzahlungen in die Vergleichsberechnung mit ein, werde auch bei einem 0,50 EUR niedrigeren Grundstundenlohn für die Jahre 2005 und 2006 unproblematisch die 66-Prozent-Grenze unterschritten. Aber auch bei einem Lohnniveau von 68,14 Prozent für das Jahr 2006 (ohne Berücksichtigung der Zuschläge) sei an Sittenwidrigkeit zu denken, aufgrund der Nähe zur 66-Prozent-Grenze. Die folgenden Besonderheiten des Einzelfalls seien zu Lasten der Beklagten zu berücksichtigen: Die Beklagten seien tarifgebunden und leugneten ihren eigenen Tarifvertrag, und sie nutzten darüber hinaus ihre Monopolstellung in der Region aus, um das niedrige Lohnniveau zu halten. Weiterhin zeige sich in vorliegendem Fall deutlich das strukturelle Ungleichgewicht zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern bei der Aushandlung von Arbeitsverträgen. Bereits dieses deute daraufhin, dass bei der Vereinbarung des Entgelts eine Zwangslage des Klägers gegeben gewesen sei. Hinzu komme die arbeitsrechtliche Unerfahrenheit des Klägers bei Abschluss des Arbeitsvertrags quasi als Berufsanfänger.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags beider Parteien wird auf die vorgetragenen Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

I.

Die nach § 64 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist somit zulässig.

II.

In der Sache ist die Berufung der Beklagten teilweise erfolgreich. Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 2. Anspruch auf Zahlung der Differenzen zur tariflichen Vergütung für den Zeitraum der Tarifbindung, soweit diese nach der tariflichen Ausschlussfrist rechtzeitig geltend gemacht wurden (Mai 2008 bis November 2008) nicht jedoch darüber hinaus.

Für den Zeitraum August 2006 bis April 2008 wie auch Dezember 2008 besteht über die durch die jeweilige Arbeitgeberin geleisteten Zahlungen hinaus kein Vergütungsanspruch, da die Voraussetzungen der §§ 612, 138 BGB nicht gegeben sind.

1. Der Kläger hat gegenüber der Beklagten zu 2) Anspruch auf Zahlung von 1.834,78 EUR für Mai bis November 2008. Dieser Anspruch gründet in rechnerisch unstreitiger Höhe auf der Differenz der geleisteten Zahlung von 5,11 EUR pro Stunde zu tariflich geschuldeten 8,00 EUR pro Stunde nebst Nacht- und Sonntagszuschlägen (vgl. die tabellarische Aufstellung des Klägers im Schriftsatz vom 29.06.2010, Bl. 142 d. A.). Im genannten Zeitraum findet der Tarifvertrag unstreitig kraft beiderseitiger Tarifbindung auf die jeweiligen Arbeitsverhältnisse Anwendung.

Die Fälligkeit der Vergütung ist in § 29 Abs. 1 des Tarifvertrags dahingehend geregelt, dass die Zahlung für den laufenden Monat am Monatsletzten zu erfolgen hat. Nach § 41 Abs. 1 DRK-Reformtarifvertrag verfallen die Ansprüche, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von 6 Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden.

Die Sechsmonatsfrist zur schriftlichen Geltendmachung wird durch die am 03.02.2009 zugestellte Klageschrift für den Zeitraum ab August 2008, allerdings nicht für die in der Klageschrift nicht enthaltene Forderung für Dezember 2008 gewahrt.

Die Geltendmachung für die Monate Mai 2008 bis Juli 2008 erfolgte hinreichend deutlich für die Arbeitgeberin, die durch den Geschäftsführer vertreten wird, der Adressat der Geltendmachungsschreiben ist. Nach dem für den Empfänger trotz der enthaltenen Widersprüche, die sich auch in der Verhandlung vor der Berufungskammer nicht ausräumen ließen, erkennbaren Inhalt der Schreiben vom 26.05.2008, 19.06.2008 und 30.07.2008 wird die Forderung der tariflichen Lohnbestandteile erhoben. Lautete das Schreiben aus dem Mai noch "ab sofort", so wird jedenfalls durch das Schreiben vom19.06.2008 deutlich, dass der Mai selbst eingeschlossen sein soll. Das Schreiben vom 30.07.2008 enthält erstmals den Hinweis auf die eigene Tarifbindung. In der Gesamtschau wird aus der maßgeblichen Empfängersicht deutlich, dass die tarifliche Vergütung jedenfalls für den Zeitraum ab Mai 2008 bis einschließlich Juli 2008, dieser einbezogen durch das Schreiben vom 30.07.2008, geltend gemacht wurde.

Eine gesamtschuldnerische Haftung des Beklagten zu 1. für diese Ansprüche kommt unter keinem rechtlichen Gesichtpunkt in Betracht, wegen dieser war die Klage gegen den Beklagten zu 1. auch abgewiesen worden durch das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern. Das Urteil ist insoweit rechtskräftig, da ausschließlich die Beklagten Berufung eingelegt haben.

2. Demgegenüber wirkt sich der Widerspruch der Schreiben vom Mai und Juni dahingehend aus, dass ein bestimmter Anspruchszeitraum in der Vergangenheit gerade nicht erkennbar zum Gegenstand der Forderung erhoben wurde. Soweit im Juni-Schreiben - erstmalig - der Betrag von 1.037,51 Euro genannt wird, so kann weder diesem Schreiben noch dem Zusammenhang entnommen werden, auf welche Forderung sich dieser Betrag bezieht, der sich auch mit keiner Einzelforderung deckt, die in vorliegendem Verfahren erhoben wurde.

Die erst mit Klageerweiterung im Jahr 2010 geltend gemachte Forderung für Dezember 2008 ist Gegenstand keines der vorgelegten Geltendmachungsschreiben und unterliegt deshalb ebenfalls dem Verfall.

3. Der Kläger kann seine geltend gemachten Vergütungsdifferenzansprüche auch nicht auf § 612 BGB in Verbindung mit § 138 BGB für den Zeitraum August 2006 bis April 2008 sowie für Dezember 2008 stützen. Ein Anspruch auf weitere Vergütung unter dem Gesichtspunkt der üblichen Vergütung nach § 612 BGB besteht angesichts der zwischen den Parteien getroffenen Vergütungsabrede nicht. Die Voraussetzungen für die Unwirksamkeit der Vergütungsabrede gemäß § 138 BGB liegen nicht vor.

3.1 Nach § 138 Abs. 2 BGB ist ein Rechtsgeschäft nichtig, durch das sich jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit oder des Mangels an Urteilsvermögen eines anderen für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen. Die Regelung gilt auch für das auffällige Missverhältnis zwischen dem Wert der Arbeitsleistung und der Lohnhöhe in einem Arbeitsverhältnis (BAG 22.04.2009 - 5 AZR 436/08 - BAGE 130, 338 ff.).

Danach bedarf es in objektiver Hinsicht zunächst eines "auffälligen Missverhältnisses" zwischen Leistung und Gegenleistung, hier also eines auffälligen Missverhältnisses zwischen dem Wert der von den Arbeitnehmern erbrachten Arbeitsleistung und dem als Gegenleistung dafür von dem Beklagten versprochenen und gezahlten Entgelt. Der Wuchertatbestand nach § 138 Abs. 2 BGB setzt in subjektiver Hinsicht zunächst zwingend voraus, dass der Wucherer die beim anderen Teil bestehende Ausbeutungslage (Zwangslage, Unerfahrenheit etc.) ausnutzt, also sie sich in Kenntnis vom Missverhältnis der beiderseitigen Leistungen bewusst zu Nutze macht.

Liegt zwar in objektiver Hinsicht ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vor, lässt sich jedoch nicht feststellen, dass der Wucherer eine der in § 138 Abs. 2 BGB näher bezeichneten Ausbeutungslagen ausgenutzt hat, liegt zwar kein Wuchergeschäft im Sinne von § 138 Abs. 2 BGB vor. Gleichwohl kann das Geschäft nach § 138 Abs. 1 BGB als sogenanntes "wucherähnliches Geschäft" sittenwidrig sein. Das ist dann der Fall, wenn in objektiver Hinsicht ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegt und subjektiv weitere sittenwidrige Umstände hinzutreten, wie zum Beispiel eine verwerfliche Einstellung des durch den Vertrag objektiv Begünstigten. Eine verwerfliche Einstellung des Begünstigten ist schon dann zu bejahen, wenn er sich leichtfertig der Erkenntnis verschlossen hat, dass sein Vertragspartner sich nur wegen seiner schwächeren Lage auf den ungünstigen Vertrag eingelassen hat. In diesem Zusammenhang spricht bereits ein besonders auffälliges und krasses Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ohne weiteres für eine verwerfliche Einstellung des Begünstigten; das gilt jedenfalls dann, wenn das objektiv bestehende krasse Missverhältnis den hinreichend sicheren Schluss zulässt, der Begünstigte habe sich zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschlossen, es liege ein solches Missverhältnis vor (LAG Mecklenburg-Vorpommern vom 02.11.2010 - 5 Sa 91/10 - zitiert nach JURIS, BAG 22.04.2009 a. a. O.).

Bereits der Bundesgerichtshof hat am 13.06.2001 (XII ZR 49/99 - NJW 2002, 55 ff.) erkannt, dass bei bestimmten Vertragstypen allein wegen eines krassen Verhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten geschlossen werden könne, auch wenn im konkreten Fall keine weiteren, für ein sittenwidriges Verhalten des Begünstigten sprechenden Umstände hinzu kamen. Bei Grundstücksverträgen war der Bundesgerichtshof bereits zuvor von einem entsprechenden Missverhältnis schon dann ausgegangen, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung. Er hat diesen Maßstab von 50 % in der zitierten Entscheidung auf gewerbliche Miet- und Pachtverhältnisse übertragen und hinsichtlich des möglichen Rückschlusses auf die verwerfliche Gesinnung des Begünstigten ausgeführt, ein hinreichend sicherer Rückschluss hierauf sei möglich unter der Voraussetzung, dass sich der Begünstigte nach der allgemeinen Lebenserfahrung zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschlossen hat, es liege ein krasses Missverhältnis vor, wovon jedenfalls nur auszugehen sein könne, wenn der Marktwert der Leistung für ihn in etwa erkennbar war.

Nach all diesen Ausführungen, denen sich auch die erkennende Kammer in vollem Umfang anschließt, setzt sowohl die Feststellung eines auffälligen Missverhältnisses im Sinne des § 138 Abs. 2 BGB und damit der Tatbestand des Wuchers als auch die Bestimmung eines krass auffälligen Missverhältnisses im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB und damit der Tatbestand des "wucherähnlichen Geschäfts" die Bestimmung des Marktwerts der Leistung voraus.

3.2 Die Bestimmung des Werts der Leistung folgt nach allgemeiner Auffassung objektiven Kriterien. Hierzu hat das Bundesarbeitsgericht in der bereits zitierten Entscheidung vom 22.04.2009 ausgeführt: Ausgangspunkt der Wertbestimmung sind in der Regel die Tariflöhne des jeweiligen Wirtschaftszweigs. Sie drücken den objektiven Wert der Arbeitsleistung aus, wenn sie in dem betreffenden Wirtschaftsgebiet üblicherweise gezahlt werden. Entspricht der Tariflohn dagegen nicht der verkehrsüblichen Vergütung, sondern liegt diese unterhalb des Tariflohns, ist von dem allgemeinen Lohnniveau im Wirtschaftsgebiet auszugehen (BAG a. a. O., II. 1 a).

Eine Üblichkeit der Tarifvergütung kann angenommen werden, wenn mehr als 50 Prozent der Arbeitgeber eines Wirtschaftsgebiets tarifgebunden sind oder wenn die organisierten Arbeitgeber mehr als 50 Prozent der Arbeitnehmer eines Wirtschaftsgebiets beschäftigen. Demgegenüber ist der Organisationsgrad der Arbeitnehmer weniger aussagekräftig, denn dieser führt ohne Tarifbindung der Arbeitgeber nicht zur Üblichkeit entsprechender Tarifentgelte (BAG, a. a. O., II. 2 c). Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs geht die Kammer, da die Beklagten das Verhältnis der durch die Beklagten wahrgenommenen Rettungseinsätze in der maßgeblichen Region Westpfalz gegenüber den Wettbewerbern von 83 Prozent zu 17 Prozent in den Prozess eingeführt haben, davon aus, dass die Üblichkeit der tariflichen Vergütung sich aus der zweiten vom Bundesarbeitsgericht aufgeführten Alternative ergibt, da die maßgeblichen Arbeitgeber, die ihrerseits organisiert und damit tarifgebunden sind, bei dieser monopolartigen Stellung zumindest 50 Prozent der Arbeitnehmer im Wirtschaftsgebiet beschäftigen.

3.3 Das Kriterium des auffälligen Missverhältnisses ist erfüllt, wenn dieses einem Kundigen, gegebenenfalls nach Aufklärung des Sachverhalts, ohne weiteres ins Auge springt. Das Bundesarbeitsgericht hat sich in der bereits mehrfach zitierten Entscheidung vom 22.04.2009 für die Bestimmung eines auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung dem bereits in der Rechtsprechung der Instanzgerichte herrschenden Richtwert von 2/3 des üblichen Lohnes angeschlossen und ausgeführt, es halte eine Grenze von 2/3 für zutreffend, unterhalb derer mangels besonderer Umstände des Falls Lohnwucher anzunehmen sei. Werde der übliche Lohn in einem derartigen Ausmaß unterschritten, liege eine ganz erhebliche, ohne weiteres ins Auge fallende und regelmäßig nicht mehr hinnehmbare Abweichung vor, für die es einer spezifische Rechtfertigung bedürfe. Diese Grenzziehung berücksichtige bereits, dass Tarifverträge vielfach Zusatzleistungen vorsehen. Zu vergleichen sei demnach die regelmäßig gezahlte Vergütung mit dem regelmäßigen Tariflohn. Tarifliche Zulagen und Zuschläge für besondere Arbeiten und Arbeitszeiten oder aus bestimmten Anlässen seien ebenso wenig einzubeziehen, wie unregelmäßige Zusatzleistungen eines Arbeitgebers im streitigen Arbeitsverhältnis. Derartige Leistungen bestimmten grundsätzlich weder den verkehrsüblichen Wert der Arbeit als solchen, noch den Charakter des Arbeitsverhältnisses. Nur die generalisierende Betrachtungsweise ermögliche eine praktikable Bestimmung des maßgeblichen Grenzwerts (BAG, a. a. O., II. 1. B. aa) sowie bb)).

Unter Anwendung dieser Grundsätze, denen sich die erkennende Kammer anschließt, ist im vorliegenden Fall wegen des Zahlungszeitraums 2006 sowie wegen des weiteren Zahlungszeitraumes 2007/2008 zu unterscheiden. Der Kläger erhielt durchgängig eine Vergütung von 5,11 EUR pro Stunde. Demgegenüber betrug der tarifliche Stundensatz 7,50 Euro in 2006 und 8,00 Euro ab dem 01.01.2007. Die Vergütung des Klägers erreichte mithin im Jahr 2006 68,14 Prozent und 2007 sowie 2008 63,88 Prozent des tariflichen Niveaus.

Eine Verschiebung der nunmehr auch in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich anerkannten Grenze von 2/3 des maßgeblichen Tarifentgelts ist auch nicht aufgrund der besonderen Umstände vorliegenden Falles gerechtfertigt. Zwar wenden die Beklagten den hohen Anteil von Zeiten der Bereitschaft innerhalb der vergüteten Arbeitszeit ein. Dies ist aber ein Umstand, der die geringfügig Beschäftigten aufgrund von kurzfristigen Beschäftigungsverhältnissen mit dem Vergütungssystem, das auch beim Kläger zur Anwendung kam, von den geringfügig Beschäftigten, die tariflich wegen eines längerfristig bestehenden Arbeitsverhältnisses auf der Basis der Sonderregelungen für geringfügig Beschäftigte zum DRK-Tarifvertrag auf Stundenbasis bezahlt wurden, gar nicht unterscheidet. Auch die tariflich vergüteten geringfügig Beschäftigten hatten im streitgegenständlichen Zeitraum unabhängig vom Anfall von Zeiten bloßer Bereitschaft oder Arbeitsbereitschaft Anspruch auf Zahlung des Stundensatzes, der nunmehr als Vergleichsmaßstab angelegt wird.

Die Voraussetzung des auffälligen Missverhältnisses wird deshalb angesichts der Zahlung von 68,14 Prozent des tariflichen Lohnniveaus im Jahre 2006 nicht erfüllt und die Klage unterliegt bereits deshalb wegen der Forderung von 604,01 Euro für dieses Jahr der Abweisung.

3.4 Der Tatbestand des Lohnwuchers (§ 138 Abs. 2 BGB) setzt weiterhin voraus, dass der "Wucherer" die beim anderen Teil bestehende Schwächesituation (Zwangslage, Unerfahrenheit, mangelndes Urteilsvermögen, erhebliche Willensschwäche) ausbeutet, also sie sich in Kenntnis vom Missverhältnis der beiderseitigen Leistungen bewusst zu Nutze macht (BAG 22.04.2009, a. a. O., II. 3 a).

Dabei meint die Zwangslage einen zwingenden Bedarf an einer Geldleistung. Die Unerfahrenheit in diesem Sinne bezeichnet einen Mangel an Lebens- oder Geschäftserfahrung. Beide Voraussetzungen hat der Kläger im vorliegenden Fall unter Einbeziehung seines zweitinstanzlichen Vorbringens nicht schlüssig vorgetragen.

Eine wirtschaftliche Zwangslage in diesem Sinne kann bereits deshalb nicht als naheliegend vorausgesetzt werden, da die Beschäftigung nicht dem Haupterwerb diente, sondern insgesamt nebenerwerbliche Tätigkeiten vorlagen und dies in schwankendem insgesamt geringem Umfang. Die Auffassung des Klägers, das Kriterium der Zwangslage sei schon aufgrund des typischen strukturellen Ungleichgewichts im Arbeitsverhältnis zu bejahen, ist im Hinblick auf die weitreichenden Folgen sowohl nach § 138 Abs. 2 BGB als auch des gleichlautenden Straftatbestandes des § 291 StGB zurückzuweisen. Es wird der gesetzlichen Voraussetzung nicht gerecht, diese per se in jeder Arbeitsvertragsverhandlung als gegeben zu betrachten. Vielmehr ist der Norm zu entnehmen, dass das Kriterium der Ausnutzung einer Zwangslage eine eigenständige Bedeutung haben soll. Der Wortlaut der gesetzlichen Regelung und Sinn und Zweck unter besonderer Berücksichtigung der weitreichenden Folgen gebieten es, hier nur besondere Schwächesituationen einzubeziehen.

Soweit der Kläger meint, die Voraussetzung der Unerfahrenheit sei gegeben, da er "quasi Berufsanfänger" gewesen sei, so ist es für die Kammer mangels Substantiierung unmöglich, zu erkennen, welche konkreten Defizite hier einen besonderen Mangel an Lebens- oder Geschäftserfahrung begründen sollen. Auch hier gilt, dass es keine allgemeine Vermutung für ein Vorliegen der gesetzlich vorausgesetzten besonderen Schwächesituation gibt.

3.5 Kommt danach eine Unwirksamkeit im Sinne von § 138 Abs. 2 BGB wegen Lohnwuchers nicht in Betracht, so kann gemäß § 138 Abs. 1 BGB das bestehende Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung im Falle des Hinzukommens weiterer Umstände wie einer verwerflichen Gesinnung die Unwirksamkeit der Vergütungsabrede begründen.

Im Hinblick auf die von den Parteien vorgetragenen besonderen Umstände des vorliegenden Falles erkennt die Kammer weder in dem Vortrag der Klägerseite zur Ausnutzung einer Monopolstellung durch die Beklagten die Begründung einer besonderen Verwerflichkeit noch ist nach der Einschätzung der Kammer die Beklagtenseite vor der Bewertung ihres Handelns als verwerflich geschützt aufgrund ihres Vorbringens, sie arbeite nicht mit Gewinnerzielungsabsicht, sondern ausschließlich und in nach Abgabenrecht anerkannter Weise gemeinnützig im öffentlichen Interesse, die Beklagten hätten auch bei dem Kläger und seinen Kollegen ehrenamtliches Engagement vorausgesetzt.

Zwar verschiebt die monopolartige Stellung der Beklagten, die sie in der Region Westpfalz, betrachtet man den hohen Anteil der von ihnen durchgeführten Rettungseinsätze, innehaben, die Verhandlungsgewichte zu ihren Gunsten im Verhältnis zu Bewerbern um Arbeitsverhältnisse. Dies ist allerdings nicht hinreichend, um bereits auf eine Verwerflichkeit bei der Vereinbarung einer auffällig niedrigen Vergütung zu schließen. Andere Umstände des vorliegenden Falls sprechen gegen eine besondere Verwerflichkeit. Rücksichtslose Eigennützigkeit lässt typischerweise auf eine verwerfliche Gesinnung schließen. Demgegenüber fehlt es bei den Beklagten an einer Gewinnerzielungsabsicht. Die Beklagten sind steuerrechtlich als gemeinnützig anerkannt. Allerdings gibt es nach der Einschätzung der erkennenden Kammer auch eine sittliche Grenze für die Benachteiligung Einzelner und die Vernachlässigung von deren Interessen, auch wenn sie zugunsten des Gemeinwohls erfolgt. Von ehrenamtlichem Engagement des Klägers und seiner Kollegen konnten die Beklagten bereits deshalb nicht ausgehen, da die durch die Übernahme von Diensten verfolgte Erwerbsabsicht für die Beklagten hinreichend deutlich zu Tage trat. Die geringfügig in gleicher Weise wie der Kläger Beschäftigten erstrebten die versprochene Vergütung und konkurrierten um die Dienste. Insgesamt lassen die Umstände weder auf eine besondere Verwerflichkeit schließen, noch wird durch diese Umstände die Verwerflichkeit der Haltung der Beklagten ausgeschlossen.

Allerdings kann auch bei Abwesenheit besonderer die Verwerflichkeit begründender Umstände das Maß des auffälligen Missverhältnisses ohne weiteres für eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten sprechen. Dies ist dann der Fall, wenn es sich um ein besonders auffälliges - krasses Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung handelt. In diesen Fällen lässt das bestehende Missverhältnis bereits einen hinreichend sicheren Schluss auf den subjektiven Tatbestand zu, der Arbeitgeber müsse sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschlossen haben, es liege ein solches Missverhältnis vor (BAG, a. a. O., II. 3. b). Einen Maßstab zur Bestimmung eines besonders auffälligen bzw. krassen Missverhältnisses hat das Bundesarbeitsgericht bisher nicht festgehalten. Der Bundesgerichtshof hat für mehrere unterschiedliche Rechtsverhältnisse - wie oben bereits ausgeführt - die Grenze von 50 Prozent des Werts der Gegenleistung für maßgeblich erachtet. Dem hat sich für Arbeitsverhältnisse das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern in der Entscheidung vom 02.11.2010 angeschlossen (5 Sa 91/10, a. a. O., Leitsatz 4). Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist auf Arbeitsverhältnisse übertragbar. Der BGH differenziert insoweit zwischen Märkten, auf denen der marktübliche Preis einfach festzustellen oder allgemein bekannt ist (beispielsweise Ratenkreditverträge, Grundstücksverträge) und Märkten, auf denen so viele preisbildende Faktoren berücksichtigt werden müssen, dass sich der marktübliche Preis nur aufwändig und stets mit einer gewissen Unsicherheit ermitteln lässt (beispielsweise gewerbliche Pachtverträge über Gaststätten). Je einfacher feststellbar der marktübliche Preis ist, desto eher ist die Aussage erlaubt, dass die besonders auffällige und krasse Unterschreitung dieses Preises mit einer verwerflichen Einstellung des vom Vertrag Begünstigten einhergeht. Überträgt man diesen Gedanken auf das Arbeitsrecht, muss man davon ausgehen, dass das marktübliche Lohnniveau anhand der Tarifverträge einfach festzustellen ist (LAG Mecklenburg-Vorpommern, a. a. O.).

Dies gilt in vorliegendem Fall bereits deshalb, da die beklagten Arbeitgeber in der L., die den Tarifvertrag geschlossen hat, organisiert sind. Es ist deshalb der Schluss gerechtfertigt, dass dann, wenn Leistungen und Gegenleistungen in einem krass auffälligen Missverhältnis zueinander stehen, wofür auch die erkennende Kammer die 50-Prozent-Grenze für maßgeblich erachtet, sich die Arbeitgeberseite der Erkenntnis trotz der entgegenstehenden Indizien leichtfertig verschlossen hat.

Eine andere Grenze als die 50-Prozent-Grenze anzusetzen, hält die Kammer jedenfalls für den vorliegenden Fall nicht für angebracht im Hinblick darauf, dass der Arbeitgeberin der Vergleich aufgrund von deren Tarifbindung leicht möglich war.

Der 50-Prozent-Rahmen ist angesichts der oben geschilderten Feststellungen in den Jahren 2007, 2008 deutlich nicht erreicht worden. Vielmehr wurde eine Vergütung gezahlt, die annähernd 2/3 des Tarifniveaus erreicht. Es verbleibt deshalb bei einem auffälligen, nicht jedoch im Sinne dieser Grenzziehung krass auffälligen Missverhältnis, so dass angesichts des Fehlens weiterer die Verwerflichkeit im Sinne von § 138 Abs. 1 BGB ausmachender Umstände - und mangels einer für die Anwendung von § 138 Abs. 2 BGB vorausgesetzten besonderen Schwächesituation (siehe oben II. 3.4) - sich insgesamt nicht die Unwirksamkeit der Vergütungsvereinbarung aus § 138 BGB ergibt.

Damit kann der Kläger ausschließlich die Verurteilung zur Zahlung der Differenzen zur tariflichen Vergütung im Zeitraum der Tarifbindung mit Erfolg verlangen, soweit er diese rechtzeitig geltend gemacht hat. Die Hauptforderung ist, wie beantragt, ab Rechtshängigkeit zu verzinsen, §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

Das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern war hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung in der Hauptsache entsprechend abzuändern.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 100 ZPO. Unter Anwendung der Baumbach'schen Formel war zu bestimmen, in welchem Anteil die jeweiligen Parteien unter Berücksichtigung ihres jeweiligen Anteils am Gesamtrechtsstreit unterlegen sind und deshalb die Kosten zu tragen haben.

Für die Zulassung der Revision besteht aufgrund der gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG kein Anlass. Insbesondere besteht keine grundsätzliche Bedeutung, da die Entscheidung angesichts des Maßes der Abweichung vom Tarifentgelt nicht abhängig ist von der bisher höchstrichterlich nicht entschiedenen Grenzziehung für ein ohne weiteres für Verwerflichkeit nach § 138 Abs. 1 BGB sprechendes, besonders auffälliges Missverhältnis bei arbeitsvertraglichen Entgeltvereinbarungen.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 02.09.2010 - Az.: 2 Ca 1844/08 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an den Kläger 1.425,69 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 03.02.2009, zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten erster Instanz haben der Kläger zu 94 %, die Beklagte zu 2) zu 6 %,

die Gerichtskosten der zweiten Instanz sowie die in der Berufung erwachsenen außergerichtlichen Kosten des Klägers haben der Kläger zu 92 %, die Beklagte zu 2) zu 8 %,

die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) hat der Kläger,

die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) hat der Kläger zu 86 % zu tragen.

Im Übrigen tragen die Parteien ihre jeweiligen außergerichtlichen Kosten selbst.

Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten um Vergütungsdifferenzen (nebst Zuschlägen und Sonderzuwendung) aufgrund tariflicher Ansprüche bzw. wegen des Streits um die Sittenwidrigkeit der vereinbarten Vergütung.

Der 36-jährige Kläger nahm von Dezember 1994 bis Dezember 2008/Januar 2009 Dienste als Rettungssanitäter für die Rettungswache E-Stadt wahr. Schriftliche Verträge wurden zwischen den Parteien nicht geschlossen.

Die Rettungswache E-Stadt war in den Jahren 2005, 2006 dem DRK-Kreisverband K. e.V., vom 01.01.2007 bis 31.03.2008 dem Beklagten zu 1. und seit dem 01.04.2008 der Beklagten zu 2. zugeordnet.

Die Gestaltung der Dienste erfolgte nach folgendem, seit Jahrzehnten bei den Beklagten etablierten Prinzip:

Der Kläger und die anderen, etwa 200 in gleicher Weise eingesetzten Rettungsassistenten bzw. -sanitäter konnten sich - nach der Eintragung der Vollzeitbeschäftigten in den Jahresdienstplan - auf die noch 20 - 30 % offenen Dienste bei den Wachenleitern "bewerben". Im Monat vorher trugen sie sich im PC der Rettungswache ein oder teilten dem Wachenleiter fernmündlich mit, an welchen Tagen/Nächten des folgenden Monats sie theoretisch Dienste leisten könnten. Aus den so angegebenen Diensten wählte der Wachenleiter aus und teilte kurz vor Beginn des nächsten Monats mit, ob und wenn ja welche und wie viele Dienste der jeweilige Rettungsassistent bzw. -sanitäter bekommen habe.

Darüber hinaus bestand seitens der Beklagten die Möglichkeit, bei zum Beispiel krankheitsbedingtem Ausfall eines Vollzeitbeschäftigten den Kläger oder andere Rettungsassistenten bzw. -sanitäter äußerst kurzfristig (einen Tag oder nur wenige Stunden vorher) anzurufen und zu ihrer Bereitschaft, den Dienst abzuleisten, zu befragen. Zur Übernahme eines solchen Dienstes bestand keine Verpflichtung. Die geringfügig beschäftigten Rettungsassistenten und -sanitäter "konkurrierten" untereinander um Dienste.

Während der übernommenen Dienste war der Kläger in den Betrieb der Rettungswache eingegliedert, welches beinhaltete, dass die zur Durchführung der Einsatzfahrten sowie der einsatz- bzw. schichtbezogenen Nebenarbeiten (Fahrzeugcheck, Wiederherstellen der Einsatzbereitschaft, Dokumentation der durchgeführten Einsätze) im Betrieb der Beklagten bzw. der jeweiligen Rettungswache für das hauptamtliche Personal geltenden Regelungen auch von ihm zu beachten waren.

Der Kläger und die Beklagte zu 2. führten vor dem Arbeitsgericht Kaiserslautern und in zweiter Instanz vor dem Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz einen Rechtsstreit (2 Ca 831/09 - 11 Sa 649/09), in dem die Anträge des Klägers auf Feststellung, "dass zwischen den Parteien ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht" sowie auf Zahlung von Annahmeverzugsvergütung für den Zeitraum Januar bis Juni 2009 rechtskräftig abgewiesen wurden. Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz begründete die Abweisung des Feststellungsantrags auf der Basis des vorstehenden unstreitigen Sachverhalts im Wesentlichen wie folgt:

Aus dem Verhalten der Parteien lasse sich nicht schließen, dass der Beklagten über den einzelnen vereinbarten Einsatz hinaus das Recht eingeräumt worden sei, durch Ausübung eines Leistungsbestimmungsrechts gemäß § 315 BGB die konkrete Leistungspflicht des Klägers herbeizuführen. Die Vergabe der Einsätze sei stets nur aufgrund der "Bewerbung" des Klägers auf diese bzw. im Fall des kurzfristigen Ausfalls eines Vollzeitbeschäftigten aufgrund einer telefonischen Anfrage seitens der Beklagten in Absprache des einzelnen Einsatzes mit dem Kläger erfolgt. Die Einigung sei stets für den konkreten Bedarfsfall und begrenzt auf dessen Dauer erfolgt. Der Kläger sei weder verpflichtet gewesen, überhaupt oder in bestimmtem Umfang Bewerbungen auf einzelne Einsätze vorzunehmen, noch auf kurzfristige Anrufe zur Verfügung zu stehen. Auch die Aufnahme in einen Pool oder eine Liste sei kein hinreichender Anhaltspunkt für das Bestehen eines Dauerarbeitsverhältnisses. Aus dem ursprünglich nicht vereinbarten Dauerarbeitsverhältnis sei auch nicht im Laufe der Zeit aufgrund häufiger Heranziehung ohne größere Unterbrechungen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein Dauerarbeitsverhältnis entstanden. Im konkreten Fall des Klägers seien die Einsätze regelmäßig auf seine Bewerbungen und nur ausnahmsweise auf Anfrage der Beklagten abgesprochen worden, die Einsätze seien keinem erkennbaren System gefolgt, sondern hätten eine große Schwankungsbreite gehabt. Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts könnten gerade Studenten wegen der wechselnden Inanspruchnahme durch Studium und Nebenerwerb nur für einen begrenzten Zeitraum übersehen, in welchem Umfang und zu welchen Zeiten sie sich neben dem Studium noch arbeitsvertraglich binden könnten. Soweit die Parteien sich mithin auf die Ableistung kurzfristiger Dienste geeinigt hätten, habe der Kläger die letzte - formunwirksame - Befristung nicht (auch nicht in der Dreiwochenfrist des § 17 Satz 1 TzBfG) angegriffen. Da zwischen den Parteien kein unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden habe, habe der Kläger auch keinen Annahmeverzugsanspruch vom 01.01.2009 bis zum 30.06.2009 (Urteil vom 18.03.2010 - 11 Sa 649/09 - veröffentlicht in JURIS ist unter anderem die Parallelentscheidung 11 Sa 650/09).

Für seine Einsätze erhielt der Kläger eine Vergütung pro Stunde, die sich bis zum Jahr 2007 einschließlich auf 3,20 EUR für die Stunde in der Nacht und auf 5,20 EUR für jede Stunde am Tag belief, und die seit dem 01.01.2008 in Höhe von 5,11 EUR pro Stunde gezahlt wurde.

Aufgrund seines Eintritts in die Gewerkschaft ver.di im Mai 2008 ist der Kläger seit Juni 2008 tarifgebunden. Zwischen der B., in der beide beklagten Parteien organisiert sind, und der Gewerkschaft ver.di ist der DRK Reformtarifvertrag vereinbart, der Sonderregelungen für geringfügig Beschäftigte enthält. § 3 der Sonderregelungen bestimmt in der unstreitig auf die Rettungssanitäter anwendbaren Vergütungsgruppe III (Mitarbeiter mit Tätigkeiten, die fachliche Kenntnisse und eine Einarbeitung erfordern) in der seit 01.01.2007 geltenden Fassung 8,00 EUR Stundenvergütung. Zuvor galt für diese Vergütungsgruppe ein Stundensatz von 7,50 EUR.

Außer dem Kläger und seinen drei Kollegen, die Kläger der drei Parallelverfahren sind (11 Sa 566/10, 11 Sa 567/10, 11 Sa 569/10), waren im streitgegenständlichen Zeitraum bei den Beklagten insgesamt ca. 200 Personen mit vergleichbaren Bedingungen - insbesondere gleicher Entgelthöhe - in jeweils einzeln oder für mehrere einzelne Einsätze abgesprochenen Diensten tätig. Bei diesen handelte es sich insgesamt um Mitarbeiter im Nebenerwerb oder Studenten, die wochentags andere Verpflichtungen haben bzw. hatten.

Der Kläger machte seine Zahlungsforderungen gegenüber dem Beklagten zu 1. zu Händen des Geschäftsführers beider Beklagter mit Schreiben vom 18.06.2008, einem weiteren Schreiben unter dem gleichen Datum sowie vom 30.07.2008 geltend. Wegen der Einzelheiten der Geltendmachungsschreiben wird auf Bl. 141 ff. d. A. verwiesen.

Der Kläger hat vorgetragen, die ihm gezahlte Vergütung liege mehr als 30 Prozent unter dem üblichen Lohn, der durch den Tarifvertrag bestimmt werde. Er hat die Auffassung vorgetragen, daher sei sein Lohn sittenwidrig.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 10.608,81 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Klagezustellung zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben vorgetragen, die für die Kalenderjahre 2005 und 2006 eingeklagten Beträge würden für Zeiten geltend gemacht vor Übertragung des DRK-Rettungsdienstes D. auf den Beklagten zu 1. Eine Haftung des Beklagten zu 1. sei im Vertrag mit dem DRK-Kreisverband K. ausgeschlossen worden. Richtiger Beklagter für solche Ansprüche sei der DRK-Kreisverband K..

Nach Kenntnis der Beklagten sei der Kläger Mitglied beim DRK-Kreisverband K. bzw. einem der DRK-Ortsvereine im D.. Die Zahlungen seien deshalb als Aufwandsentschädigung für ehrenamtliche Tätigkeit erfolgt, unabhängig von der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung. Die Vergütung sei aber auch im Falle der Bewertung als Arbeitsvergütung nicht sittenwidrig. Die verkehrsübliche Vergütung liege unterhalb des Tariflohns. Die Beklagten verweisen auf die dem Kläger und seinen über 180 Kollegen bei gleichen Konditionen gezahlten Vergütungen. Bundesweit sei der Tarifvertrag, auf den sich der Kläger beziehe, nur für 16.000 von über 100.000 Arbeitsverhältnissen im Deutschen Roten Kreuz maßgeblich.

Weiterhin haben sie sich auf die Geltung der tariflichen Ausschlussfristen nach Eintritt der Tarifbindung bezogen.

Der Kläger hat in erster Instanz seinen Klageantrag teilweise zurückgenommen (Zuschläge und Sonderzuwendungen für die Jahre 2005 bis zum Eintritt der Tarifbindung im Jahr 2008) und teilweise erweitert (Januar 2009). Mit seinem zuletzt erhobenen Antrag hat er die Zahlung von Entgeltdifferenzen zum tariflichen Stundensatz (2005 bis Januar 2009), von Zuschlägen (Juni 2008 bis Januar 2009) und der Sonderzuwendung 2008 geltend gemacht. Das Arbeitsgericht Kaiserslautern hat durch das Urteil vom 02.09.2010 der Klage gegen die Beklagte zu 2. überwiegend stattgegeben und den Beklagten zu 1. in Höhe von 8.169,60 EUR als Gesamtschuldner mit der Beklagten zu 2. zur Zahlung verurteilt. In Höhe der beantragten Zahlung der Sonderzuwendung hat es die Klage abgewiesen. Diese Entscheidung hat es zusammengefasst wie folgt begründet:

Der Kläger habe Anspruch auf den Tariflohn als übliche Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB. Dabei hafte der Beklagte zu 1. als bisheriger Arbeitgeber nach § 613 a Abs. 2 BGB neben der Beklagten zu 2. lediglich für die Vergütung bis einschließlich März 2008. Der vereinbarte Stundenlohn sei nach § 138 Abs. 2 BGB nichtig. Ein auffälliges Missverhältnis liege vor, da die Arbeitsvergütung nicht einmal 2/3 eines in der betreffenden Branche und Wirtschaftsregion üblicherweise gezahlten Tariflohns erreiche. Ein besonders auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung spreche ohne weiteres für eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten. Weiterhin sei es den Beklagten nach §§ 138, 242 BGB verwehrt, sich auf tarifliche Ausschlussfristen bei der Geltendmachung zu berufen. Demgegenüber sei die Forderung der Jahressonderzahlung nicht begründet, da die tarifliche Voraussetzung nicht gegeben sei, dass der Mitarbeiter am 01.12. in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stehe und mindestens seit 01.06. beschäftigt sei, da nur befristete Tagesarbeitsverhältnisse vorgelegen hätten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils vom 02.09.2010 Seite 5, 6 (Bl. 206, 207 d. A.) verwiesen.

Gegen das ihnen am 27.09.2010 zugestellte Urteil haben die Beklagten am 21.10.2010 Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 25.11.2010, eingegangen am 26.11.2010, begründet.

Nach Maßgabe dieses Schriftsatzes sowie des ergänzenden Schriftsatzes vom 08.02.2011, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 225 ff. d. A., 266 ff. d. A.) begründen sie die eingelegte Berufung zusammengefasst wie folgt: Der Tariflohn spiegele nicht das allgemeine Lohnniveau im Wirtschaftsgebiet wieder. Maßgebliche Region sei die Westpfalz. Dort sei die Beklagte zu 2. die einzige im Rettungsdienstbereich tätige DRK-Anbieterin und habe im Jahr 2008 83 Prozent aller Einsatzfahrten durchgeführt. Weiterhin setzten die Beklagten im Rettungsdienstbereich ca. 190 Personen zu den gleichen Bedingungen wie den Kläger ein, bei gleicher Vergütung. Bei der Bewertung, ob es sich um eine sittenwidrige Ausnutzung handele, seien die gesamten Umstände heranzuziehen. Dies sei hier insbesondere der erhebliche Anfall der Zeiten der Arbeitsbereitschaft bzw. Bereitschaft innerhalb der Dienste. Die Tarifvertragsparteien hätten der geringeren Wertigkeit solcher Leistungen im Falle der Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigten oberhalb der geringfügigen Beschäftigung durch eine insgesamt verlängerte Wochenarbeitszeit von 48 statt 38,5 Stunden bezogen auf die Vollzeit bei regelmäßig anfallenden Zeiten der Arbeitsbereitschaft Rechnung getragen. Weiterhin habe das Arbeitsgericht ohne Prüfung und aufgrund bloßer Anwendung der 2/3-Rechnung ein besonders auffälliges Missverhältnis angenommen und hieraus ohne weiteres eine verwerfliche Gesinnung gefolgert, obwohl die Beklagten als gemeinnützig im Sinne der Abgabenordnung anerkannt seien und keine Gewinnerzielungsabsicht verfolgen dürften sowie verfolgten. Es sei den Beklagten stets bewusst gewesen, erst Recht, da sie von ehrenamtlicher Tätigkeit des Klägers ausgegangen seien, dass dieser keine Verpflichtungen eingegangen sei, auf Abruf oder aufgrund einseitiger Leistungsbestimmung rund um die Uhr an allen Kalendertagen Dienste zu übernehmen. Für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit sei es vorliegend ein relevanter Umstand, dass der Kläger keinerlei Direktionsrecht eines Arbeitgebers unterlag, im Rahmen dessen er zu bestimmten Arbeitsleistungen hätte verpflichtet werden können. Der Kläger und seine Kollegen seien auch weder unerfahren gewesen, noch hätten sie sich in einer Zwangslage befunden.

Sie beantragen,

das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 02.09.2010, Aktenzeichen: 2 Ca 1844/08, abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise stellt er den Antrag,

das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 02.09.2010, Az: 2 Ca 1844/08, abzuändern und

die Beklagte zu 1. zu verurteilen, an den Kläger 8.169,60 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 03.02.2009 zu zahlen und

die Beklagte zu 2. zu verurteilen, an den Kläger 2.000,72 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 03.02.2009 zu zahlen.

Zur Begründung trägt er vor, die Ansicht des Arbeitsgerichts im vorliegenden Verfahren wie auch des Landesarbeitsgerichts im Verfahren 11 Sa 649/09, es handele sich um jeweils befristete Tagesarbeitsverhältnisse, werde nochmals zur Entscheidung gestellt. Nach Auffassung des Klägers handele es sich um ein unbefristetes Arbeitsverhältnis auf 400-Euro-Basis. Hierfür spreche insbesondere die Tatsache, dass die Beklagte berechtigt gewesen sei, den Kläger auch bei spontanem Personalbedarf zur Arbeit zu rufen, und sich der Kläger dazu verpflichtet habe, solchen Spontanrufen auch zu folgen. Solche Anfragen habe der Kläger nie abgelehnt. Hätte er es getan, wäre nämlich in der Folge die einvernehmliche Absprache der Dienste nicht mehr reibungslos gelaufen. Faktisch habe ein einem Dauerarbeitsverhältnis entsprechendes Leistungsbestimmungsrecht der Arbeitgeberin bestanden. Das Institut einzelner befristeter Tagesarbeitsverhältnisse sei auch aufgrund unzulässiger Verkürzung effektiven Rechtsschutzes aus verfassungsrechtlichen Gründen höchst bedenklich. Je nach Lage der Einsätze komme der Rechtschutz bei Beachtung der Dreiwochenfrist fast zwangsläufig zu spät. Für den Fall, dass das erkennende Gericht von fehlender gesamtschuldnerischer Haftung wegen der Annahme von Tagesarbeitsverhältnissen ausgehe, würden die Hilfsanträge gestellt.

Für die Bemessung der Sittenwidrigkeit der Vergütung müsse das einschlägige Tarifwerk schon deshalb herangezogen werden, da die Beklagten nach ihrem eigenen Vortrag in der Region absolute Marktführerinnen seien, sie also selbst den marktüblichen Preis festsetzten, ohne dabei von irgendeinem regulierenden Marktmechanismus kontrolliert zu werden. Sie müssten sich aber auch aufgrund ihrer Tarifbindung an dieser Verpflichtung messen lassen. Auch für die Zeit vor Erhöhung der tariflichen Vergütung auf 8,00 EUR sei dieser Betrag als maßgeblicher Stundensatz anzusetzen. Dies ergebe sich aus dem Vergleich mit den normal Beschäftigten. Beziehe man die üblicherweise zu zahlenden Zuschläge und die Sonderzahlungen in die Vergleichsberechnung mit ein, werde auch bei einem 0,50 EUR niedrigeren Grundstundenlohn für die Jahre 2005 und 2006 unproblematisch die 66-Prozent-Grenze unterschritten. Aber auch bei einem Lohnniveau von 68,14 Prozent für das Jahr 2006 (ohne Berücksichtigung der Zuschläge) sei an Sittenwidrigkeit zu denken, aufgrund der Nähe zur 66-Prozent-Grenze. Die folgenden Besonderheiten des Einzelfalls seien zu Lasten der Beklagten zu berücksichtigen: Die Beklagten seien tarifgebunden und leugneten ihren eigenen Tarifvertrag, und sie nutzten darüber hinaus ihre Monopolstellung in der Region aus, um das niedrige Lohnniveau zu halten. Weiterhin zeige sich in vorliegendem Fall deutlich das strukturelle Ungleichgewicht zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern bei der Aushandlung von Arbeitsverträgen. Bereits dieses deute darauf hin, dass bei der Vereinbarung des Entgelts eine Zwangslage des Klägers gegeben gewesen sei. Hinzu komme die arbeitsrechtliche Unerfahrenheit des Klägers bei Abschluss des Arbeitsvertrags quasi als Berufsanfänger.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags beider Parteien wird auf die vorgetragenen Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

I.

Die nach § 64 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist somit zulässig.

II.

In der Sache ist die Berufung der Beklagten teilweise erfolgreich. Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 2. Anspruch auf Zahlung der Differenzen zur tariflichen Vergütung für den Zeitraum der Tarifbindung (Juni 2008 bis Dezember 2008) nicht jedoch für den Januar 2009. Einem Zahlungsanspruch für den Januar 2009 steht die Rechtskraft des Urteils des Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz vom 18.03.2010 (11 Sa 649/09) entgegen.

Ansprüche wegen Vergütungsdifferenzen in den Jahren 2005/2006 bestehen gegenüber keiner der Beklagten, da der Kläger die Passivlegitimation beider Beklagter nicht schlüssig vorgetragen hat.

Für den Zeitraum des Jahres 2007 sowie von Januar bis Mai 2008 besteht über die durch die jeweilige Arbeitgeberin geleisteten Zahlungen hinaus kein Vergütungsanspruch, da die Voraussetzungen der §§ 612, 138 BGB nicht gegeben sind.

1. Der Kläger hat gegenüber der Beklagten zu 2) Anspruch auf Zahlung von 1.425,69 Euro für Juni bis Dezember 2008. Dieser Anspruch gründet in rechnerisch unstreitiger Höhe auf der Differenz der geleisteten Zahlung von 5,11 Euro pro Stunde zu tariflich geschuldeten 8,00 Euro pro Stunde nebst Nacht- und Sonntagszuschlägen (vgl. die tabellarische Aufstellung des Klägers im Schriftsatz vom 29.06.2010, Bl. 196 d. A.). Im genannten Zeitraum findet der Tarifvertrag unstreitig kraft beiderseitiger Tarifbindung auf die jeweiligen Arbeitsverhältnisse Anwendung.

Soweit sich die Beklagte auf Ausschlussfristen nach § 41 des DRK-Tarifvertrages berufen hat, so wird die Sechsmonatsfrist zur schriftlichen Geltendmachung in vorliegendem Fall insgesamt durch die bereits am 29.12.2008 zugestellte Klageschrift für den gesamten Zeitraum gewahrt.

2. Die für den Januar 2009 geltend gemachten Ansprüche in Höhe von 129,97 EUR unterliegen der Abweisung. Der Durchsetzung der Zahlungsforderung steht bereits die Rechtskraft der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts in 11 Sa 649/09 entgegen, in der rechtskräftig die Forderungen für den Zeitraum Januar bis Juni 2009 abgewiesen worden sind, § 322 ZPO. Die Rechtskraft mit Wirkung für den Kläger und Beklagte zu 2), die auch Partei des vorausgegangenen Rechtsstreits war, und die für Januar 2009 die Anspruchsgegnerin ist, steht auch einer Geltendmachung bezogen auf den nunmehr erhobenen Anspruch für 37 Stunden im Januar 2009 entgegen, der zwar nicht wie im Vorprozess auf Annahmeverzug wohl aber auf Vergütung für geleistete Tätigkeit in demselben Zeitraum gestützt wird. Aufgrund des gleichen Vergütungszeitraumes besteht auch bei unterschiedlicher geltend gemachter Anspruchsgrundlage eine Identität des Streitgegenstandes.

Im Übrigen wird darauf verwiesen, dass diese Forderung mangels Geltendmachung in der Klageschrift erst mit Schriftsatz vom 29.06.2010 (unabhängig von dem nicht feststellbaren Zugangsdatum des Schriftsatzes), damit außerhalb der Sechsmonatsfrist für die schriftliche Geltendmachung nach § 41 des Tarifvertrages geltend gemacht worden ist. Der Kläger ist auch aus diesem Grund mit der Forderung ausgeschlossen.

3. Weiterhin unterliegt die Klage der Abweisung, soweit der Kläger Ansprüche für die Jahre 2005 und 2006 geltend macht, in welchen unstreitig kein Arbeitsverhältnis mit den beklagten Parteien gegeben war.

Der Kläger stützt sich insoweit auf einen Betriebs- oder Teilbetriebsübergang im Sinne von § 613 a BGB zum 01.01.2007 von der Rechtsvorgängerin auf den Beklagten zu 1. und nochmals am 01.04.2008 von dem Beklagten zu 1. auf die Beklagte zu 2.

Allerdings trägt sein gesamter Sachvortrag in vorliegendem Verfahren nicht die von ihm in Anspruch genommene Rechtsfolge des § 613 a Abs. 1 Satz 1. Danach tritt der Betriebsübernehmer in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Damit bestimmt § 613 a Abs. 1 Satz 1 gleichzeitig die Voraussetzung des "im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisses".

Das gesamte prozessuale Vorbringen des Klägers rechtfertigt nicht die rechtliche Folgerung, dass zwischen ihm und der Betriebsveräußerin am 01.01.2007 ein Arbeitsverhältnis bestanden habe. Dies gilt, selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, der gesamte Sachvortrag zur Frage des Bestehens von befristeten Tagesarbeitsverhältnissen oder zum Bestehen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses beziehe sich - trotz der grammatikalischen Fassung unter Verwendung des Präsenz - auch auf den Zeitraum 2005/2006.

Auch wenn die Rechtskraft der genannten Entscheidung der 11. Kammer des Landesarbeitsgerichts sich nicht auf den Beklagten zu 1. erstreckt, ist doch auch in vorliegendem Verfahren angesichts des übereinstimmenden unstreitigen Sachverhalts zum Zustandekommen der Rettungsdiensteinsätze des Klägers aufgrund der Vereinbarung für einzelne oder mehrere einzelne Dienste in Übereinstimmung mit der Entscheidung der 11. Kammer des Landesarbeitsgerichts vom 18.03.2010 von dem Abschluss einzelner kurzfristiger sogenannter "Tagesarbeitsverhältnisse" auszugehen. Hierfür sind im Einzelnen folgende Überlegungen maßgeblich:

Dem äußeren Erscheinungsbild nach vergleichbarer unregelmäßiger Dienst im Rahmen sogenannter geringfügiger Beschäftigung ist nach den gesetzgeberisch vorgegebenen Gestaltungsmöglichkeiten sowohl im Rahmen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses auf Abruf (§ 12 Abs. 1 Satz 1 TzBfG) als auch im Rahmen jeweils im Sinne von § 14 TzBfG einzeln abgesprochener Arbeitsverhältnisse mit jeweils kurzer, und sei es nur auf einen Tag bezogener, Frist möglich. Ob die Parteien von diesen Gestaltungsmöglichkeiten Gebrauch gemacht haben, indem sie einen unbefristeten Arbeitsvertrag geschlossen haben oder aber zahlreiche kurzfristige Arbeitsverträge, richtet sich allein nach dem Parteiwillen. Dieser kann sich aus den ausdrücklichen Erklärungen der Vertragsparteien, aber auch aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen ergeben, soweit sie Rückschlüsse auf den Willen der Vertragsparteien zulässt. Beide Typen, sowohl das Abrufarbeitsverhältnis als auch die Vereinbarung kurzfristiger, nicht zusammenhängender Arbeitsverhältnisse, die mit einer Rahmenvereinbarung ausgestaltet sein können, sind gesetzlich zulässig. Eine Verpflichtung zur Begründung eines Dauerschuldverhältnisses besteht nicht (LAG Rheinland-Pfalz, in dem zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) ergangenen Urteil vom 18.03.2010, 11 Sa 649/09, Seite 16, 17 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts).

In vorliegendem Fall wurden unstreitig jeweils einsatzbezogene Absprachen getroffen. Es lässt sich aus dem Verhalten der Parteien nicht schließen, dass der Rechtsvorgängerin der Beklagten über den einzelnen vereinbarten Einsatz hinaus Rechte eingeräumt und dem Kläger über diesen Einsatz hinaus Pflichten auferlegt worden seien. Dies wäre aber Voraussetzung für ein Abrufarbeitsverhältnis.

Aufgrund des in vorliegendem Fall bis zum Schluss der ersten Instanz in vollem Umfang inhaltsgleich vorgetragenen Sachverhalts wie im Verfahren 11 Sa 649/09 ist vielmehr zu entnehmen, dass die Vergabe der Einsätze grundsätzlich aufgrund der "Bewerbung" des Klägers auf diese erfolgte und dass es ausnahmsweise, im Falle kurzfristigen Ausfalls eines Vollzeitbeschäftigten zu telefonischen Anfragen seitens der Beklagten und Absprachen des einzelnen Einsatzes mit dem Kläger kam. Eine Einigung erfolgte stets für den konkreten Bedarfsfall und begrenzt auf dessen Dauer. Der in der Berufung vorgetragene Sachvortrag des Klägers, wonach er solche Anfragen nie abgelehnt habe, rechtfertigt keine andere Bewertung. Insbesondere rechtfertigt dies nicht die Schlussfolgerung auf eine Pflicht, solchen spontanen Rufen Folge zu leisten. Seine weitere Annahme, dass im Falle einer von seiner Seite tatsächlich nie erfolgten Ablehnung die einvernehmliche Absprache der Dienste nicht mehr reibungslos gelaufen wäre, und er in der Folge weniger attraktive oder auch gar keine Dienste mehr zugeteilt bekommen hätte, ist offenbar spekulativ. Konkrete Anhaltspunkte hierfür benennt er nicht. Auch die weiteren Passagen seines Berufungserwiderungsschriftsatzes sind nicht als konkreter Sachvortrag zu den Vereinbarungen der Parteien in der Vergangenheit zu verstehen, sondern sollen insgesamt seine Auffassung stützen, dass das Institut einzelner befristeter Tagesarbeitsverhältnisse aus verfassungsrechtlichen Gründen und wegen unzulässiger Verkürzung effektiven Rechtsschutzes abzulehnen sei.

Dieser Rechtsauffassung stimmt die Kammer ausdrücklich nicht zu. Vielmehr schließt sich die erkennende Kammer in Übereinstimmung mit der Entscheidung der 11. Kammer des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 18.03.2010 der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in der Entscheidung vom 31.07.2002 (7 AZR 181/01 - AP Nr. 1 zu § 12 TzBfG) an, wonach es bei verschiedenen vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellten rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten den vertragsschließenden Parteien freigestellt ist, welche Gestaltungsmöglichkeit sie wählen. Es liegt weder eine Gesetzesumgehung noch der Missbrauch einer an sich zulässigen rechtlichen Gestaltungsmöglichkeit vor. Rahmenverträge, die bestimmte Einzelheiten künftig abzuschließender Einzelverträge festlegen, sind außerhalb arbeitsvertraglicher Vertragsbeziehungen grundsätzlich anerkannt. Sie sind auch bei arbeitsvertraglichen Beziehungen nicht ausgeschlossen. Vielmehr kann es durchaus sachgerecht sein, die Bedingungen der noch abzuschließenden Einzelverträge in einer Rahmenvereinbarung niederzulegen und darauf bei Abschluss der Einzelverträge Bezug zu nehmen. Die Arbeitsvertragsparteien sind nicht gezwungen statt der Kombination von Rahmenvereinbarung und Einzelarbeitsverträgen ein Abrufarbeitsverhältnis nach § 4 BeschFG (seit dem 01.Januar 2001: § 12 TzBfG) zu begründen. § 4 BeschFG verbietet den Abschluss jeweils befristeter Einzelarbeitsverträge nicht (BAG, a. a. O.; I. B. 3 a). Diesen Ausführungen schließt sich die erkennende Kammer auch im Hinblick auf die nunmehr in § 12 TzBfG zu findende Regelung an.

Dass es nicht geboten ist, gesetzlich grundsätzlich zulässige Gestaltungsmöglichkeiten aus Gesichtspunkten des Arbeitnehmerschutzes auszuschließen, zeigt gerade der vorliegende Fall. Gerade in Konstellationen wie der vorliegenden, wenn die Arbeitnehmer aufgrund der Verpflichtungen durch Hauptberuf oder Studium nicht die Möglichkeit oder aber das Interesse mitbringen, sich dauerhaft zu verpflichten, kann der Abschluss eines derartigen Rahmenvertrages in ihrem eigenen Interesse liegen. Denn dadurch können sie über ihre Zeit frei verfügen und laufen nicht Gefahr, dass ihre anderweitigen Dispositionen und Verpflichtungen - zum Beispiel im Studium - mit der Verpflichtung zur Arbeitsleistung kollidieren (so auch BAG, a. a. O.).

Die nach Auffassung des Klägers unzulässige Verkürzung effektiven Rechtsschutzes bezieht sich auf die Dreiwochenfrist zur Erhebung einer Befristungskontrollklage nach § 17 TzBfG. Allerdings enthält die gesetzlich geregelte Klagefrist zumindest das Korrektiv über § 17 Satz 2 TzBfG in § 5 KSchG (nachträgliche Zulassung der Klage). Sie stellt bei näherer Betrachtung auch keine Besonderheit von befristeten Tagesarbeitsverhältnissen dar, sondern findet sich als Dilemma des Arbeitnehmers in allen Fällen der vereinbarten, in Aussicht gestellten oder erhofften Verlängerung bzw. des Neuabschlusses befristeter Arbeitsverhältnisse im Hinblick auf die Regelung des § 17 TzBfG, die in der Konsequenz auch die Überprüfung eines vorangegangenen befristeten Arbeitsverhältnisses verhindert und ausschließlich die Überprüfung des letzten befristeten Vertragsverhältnisses ermöglicht, sofern die Befristung innerhalb der Frist des § 17 angegriffen wird. Auch das Bundesarbeitsgericht verweist in der bereits zitierten Entscheidung auf die Möglichkeit der fristgerechten Anfechtung der Befristung. Die Bedenken des Klägers gegen die Rechtmäßigkeit der von den Parteien gewählten Rechtsgestaltung greifen nicht durch.

Insgesamt ist damit die Voraussetzung eines bestehenden Arbeitsverhältnisses bei Betriebsübergang am 01.01.2007 nicht dargetan und eine gesamtschuldnerische Haftung beider Beklagter wegen vor dem 01.01.2007 entstandener Ansprüche besteht nicht.

4. Der Kläger kann seine geltend gemachten Vergütungsdifferenzansprüche auch nicht auf § 612 BGB in Verbindung mit § 138 BGB für den Zeitraum vom 01.01.2007 bis zum 31.05.2008 stützen. Ein Anspruch auf weitere Vergütung unter dem Gesichtspunkt der üblichen Vergütung nach § 612 BGB besteht angesichts der zwischen den Parteien getroffenen Vergütungsabrede nicht. Die Voraussetzungen für die Unwirksamkeit der Vergütungsabrede gemäß § 138 BGB liegen nicht vor.

4.1 Nach § 138 Abs. 2 BGB ist ein Rechtsgeschäft nichtig, durch das sich jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit oder des Mangels an Urteilsvermögen eines anderen für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen. Die Regelung gilt auch für das auffällige Missverhältnis zwischen dem Wert der Arbeitsleistung und der Lohnhöhe in einem Arbeitsverhältnis (BAG 22.04.2009 - 5 AZR 436/08 - BAGE 130, 338 ff.).

Danach bedarf es in objektiver Hinsicht zunächst eines "auffälligen Missverhältnisses" zwischen Leistung und Gegenleistung, hier also eines auffälligen Missverhältnisses zwischen dem Wert der von den Arbeitnehmern erbrachten Arbeitsleistung und dem als Gegenleistung dafür von dem Beklagten versprochenen und gezahlten Entgelt. Der Wuchertatbestand nach § 138 Abs. 2 BGB setzt in subjektiver Hinsicht zunächst zwingend voraus, dass der Wucherer die beim anderen Teil bestehende Ausbeutungslage (Zwangslage, Unerfahrenheit etc.) ausnutzt, also sie sich in Kenntnis vom Missverhältnis der beiderseitigen Leistungen bewusst zu Nutze macht.

Liegt zwar in objektiver Hinsicht ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vor, lässt sich jedoch nicht feststellen, dass der Wucherer eine der in § 138 Abs. 2 BGB näher bezeichneten Ausbeutungslagen ausgenutzt hat, liegt zwar kein Wuchergeschäft im Sinne von § 138 Abs. 2 BGB vor. Gleichwohl kann das Geschäft nach § 138 Abs. 1 BGB als sogenanntes "wucherähnliches Geschäft" sittenwidrig sein. Das ist dann der Fall, wenn in objektiver Hinsicht ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegt und subjektiv weitere sittenwidrige Umstände hinzutreten, wie zum Beispiel eine verwerfliche Einstellung des durch den Vertrag objektiv Begünstigten. Eine verwerfliche Einstellung des Begünstigten ist schon dann zu bejahen, wenn er sich leichtfertig der Erkenntnis verschlossen hat, dass sein Vertragspartner sich nur wegen seiner schwächeren Lage auf den ungünstigen Vertrag eingelassen hat. In diesem Zusammenhang spricht bereits ein besonders auffälliges und krasses Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ohne weiteres für eine verwerfliche Einstellung des Begünstigten; das gilt jedenfalls dann, wenn das objektiv bestehende krasse Missverhältnis den hinreichend sicheren Schluss zulässt, der Begünstigte habe sich zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschlossen, es liege ein solches Missverhältnis vor (LAG Mecklenburg-Vorpommern vom 02.11.2010 - 5 Sa 91/10 - zitiert nach JURIS, BAG 22.04.2009 a. a. O.).

Bereits der Bundesgerichtshof hat am 13.06.2001 (XII ZR 49/99 - NJW 2002, 55 ff.) erkannt, dass bei bestimmten Vertragstypen allein wegen eines krassen Verhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten geschlossen werden könne, auch wenn im konkreten Fall keine weiteren, für ein sittenwidriges Verhalten des Begünstigten sprechenden Umstände hinzu kamen. Bei Grundstücksverträgen war der Bundesgerichtshof bereits zuvor von einem entsprechenden Missverhältnis schon dann ausgegangen, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung. Er hat diesen Maßstab von 50 % in der zitierten Entscheidung auf gewerbliche Miet- und Pachtverhältnisse übertragen und hinsichtlich des möglichen Rückschlusses auf die verwerfliche Gesinnung des Begünstigten ausgeführt, ein hinreichend sicherer Rückschluss hierauf sei möglich unter der Voraussetzung, dass sich der Begünstigte nach der allgemeinen Lebenserfahrung zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschlossen hat, es liege ein krasses Missverhältnis vor, wovon jedenfalls nur auszugehen sein könne, wenn der Marktwert der Leistung für ihn in etwa erkennbar war.

Nach all diesen Ausführungen, denen sich auch die erkennende Kammer in vollem Umfang anschließt, setzt sowohl die Feststellung eines auffälligen Missverhältnisses im Sinne des § 138 Abs. 2 BGB und damit der Tatbestand des Wuchers als auch die Bestimmung eines krass auffälligen Missverhältnisses im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB und damit der Tatbestand des "wucherähnlichen Geschäfts" die Bestimmung des Marktwerts der Leistung voraus.

4.2 Die Bestimmung des Werts der Leistung folgt nach allgemeiner Auffassung objektiven Kriterien. Hierzu hat das Bundesarbeitsgericht in der bereits zitierten Entscheidung vom 22.04.2009 ausgeführt: Ausgangspunkt der Wertbestimmung sind in der Regel die Tariflöhne des jeweiligen Wirtschaftszweigs. Sie drücken den objektiven Wert der Arbeitsleistung aus, wenn sie in dem betreffenden Wirtschaftsgebiet üblicherweise gezahlt werden. Entspricht der Tariflohn dagegen nicht der verkehrsüblichen Vergütung, sondern liegt diese unterhalb des Tariflohns, ist von dem allgemeinen Lohnniveau im Wirtschaftsgebiet auszugehen (BAG a. a. O., II. 1 a).

Eine Üblichkeit der Tarifvergütung kann angenommen werden, wenn mehr als 50 Prozent der Arbeitgeber eines Wirtschaftsgebiets tarifgebunden sind oder wenn die organisierten Arbeitgeber mehr als 50 Prozent der Arbeitnehmer eines Wirtschaftsgebiets beschäftigen. Demgegenüber ist der Organisationsgrad der Arbeitnehmer weniger aussagekräftig, denn dieser führt ohne Tarifbindung der Arbeitgeber nicht zur Üblichkeit entsprechender Tarifentgelte (BAG, a. a. O., II. 2 c).

Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs geht die Kammer, da die Beklagten das Verhältnis der durch die Beklagten wahrgenommenen Rettungseinsätze in der maßgeblichen Region Westpfalz gegenüber den Wettbewerbern von 83 Prozent zu 17 Prozent in den Prozess eingeführt haben, davon aus, dass die Üblichkeit der tariflichen Vergütung sich aus der zweiten vom Bundesarbeitsgericht aufgeführten Alternative ergibt, da die maßgeblichen Arbeitgeber, die ihrerseits organisiert und damit tarifgebunden sind, bei dieser monopolartigen Stellung zumindest 50 Prozent der Arbeitnehmer im Wirtschaftsgebiet beschäftigen.

4.3 Das Kriterium des auffälligen Missverhältnisses ist erfüllt, wenn dieses einem Kundigen, gegebenenfalls nach Aufklärung des Sachverhalts, ohne weiteres ins Auge springt. Das Bundesarbeitsgericht hat sich in der bereits mehrfach zitierten Entscheidung vom 22.04.2009 für die Bestimmung eines auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung dem bereits in der Rechtsprechung der Instanzgerichte herrschenden Richtwert von 2/3 des üblichen Lohnes angeschlossen und ausgeführt, es halte eine Grenze von 2/3 für zutreffend, unterhalb derer mangels besonderer Umstände des Falls Lohnwucher anzunehmen sei. Werde der übliche Lohn in einem derartigen Ausmaß unterschritten, liege eine ganz erhebliche, ohne weiteres ins Auge fallende und regelmäßig nicht mehr hinnehmbare Abweichung vor, für die es einer spezifische Rechtfertigung bedürfe. Diese Grenzziehung berücksichtige bereits, dass Tarifverträge vielfach Zusatzleistungen vorsehen. Zu vergleichen sei demnach die regelmäßig gezahlte Vergütung mit dem regelmäßigen Tariflohn. Tarifliche Zulagen und Zuschläge für besondere Arbeiten und Arbeitszeiten oder aus bestimmten Anlässen seien ebenso wenig einzubeziehen, wie unregelmäßige Zusatzleistungen eines Arbeitgebers im streitigen Arbeitsverhältnis. Derartige Leistungen bestimmten grundsätzlich weder den verkehrsüblichen Wert der Arbeit als solchen, noch den Charakter des Arbeitsverhältnisses. Nur die generalisierende Betrachtungsweise ermögliche eine praktikable Bestimmung des maßgeblichen Grenzwerts (BAG, a. a. O., II. 1. B. aa) sowie bb)).

Unter Anwendung dieser Grundsätze, denen sich die erkennende Kammer anschließt, ist im vorliegenden Fall wegen des Zahlungszeitraums 2007 sowie wegen des weiteren Zahlungszeitraumes Januar 2008 bis Mai 2008 zu unterscheiden. Im Jahr 2007 erhielt der Kläger für die geleistete Arbeitsstunde in der Nacht 3,20 EUR brutto, für die am Tag geleistete Stunde 5,20 EUR. Demgegenüber erhielt der Kläger im Jahr 2008 durchgängig eine Vergütung von 5,11 EUR pro Stunde. Letztere erreicht 63,88 Prozent des tariflichen Niveaus.

Für den Vergleich der im Jahr 2007 gezahlten Vergütung, die nach Tag- und Nachtstunden differenziert, mit dem tariflichen einheitlichen Stundensatz wird eine Durchschnittsberechnung bezogen auf das Kalenderjahr 2007 vorgenommen. Die Kammer hält in Anbetracht der Einheitlichkeit des Vergütungssystems aufgrund der rahmenmäßigen Bestimmung auch bei dem Vorliegen zahlreicher kurzfristiger Arbeitsverhältnisse bzw. Tagesarbeitsverhältnisse die Durchschnittsbetrachtung für den Vergleich mit dem tariflichen Lohnniveau für geeignet und maßgeblich. Da der Kläger überwiegend im Tagdienst eingesetzt war, ergibt sich bezogen auf die Gesamtstundenzahl und Gesamtvergütung des Klägers im Jahr 2007 eine durchschnittliche stündliche Vergütung von 4,50 EUR brutto. Dies entspricht 56,25 Prozent des Tariflohnniveaus.

Eine Verschiebung der nunmehr auch in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich anerkannten Grenze von 2/3 des maßgeblichen Tarifentgelts ist auch nicht aufgrund der besonderen Umstände vorliegenden Falles gerechtfertigt. Zwar wenden die Beklagten den hohen Anteil von Zeiten der Bereitschaft innerhalb der vergüteten Arbeitszeit ein. Dies ist aber ein Umstand, der die geringfügig Beschäftigten aufgrund von kurzfristigen Beschäftigungsverhältnissen mit dem Vergütungssystem, das auch beim Kläger zur Anwendung kam, von den geringfügig Beschäftigten, die tariflich wegen eines längerfristig bestehenden Arbeitsverhältnisses nach den Sonderregelungen für geringfügig Beschäftigte zum DRK-Tarifvertrag auf Stundenbasis bezahlt wurden, gar nicht unterscheidet. Auch die tariflich vergüteten geringfügig Beschäftigten hatten im streitgegenständlichen Zeitraum unabhängig vom Anfall von Zeiten bloßer Bereitschaft oder Arbeitsbereitschaft Anspruch auf Zahlung des Stundensatzes, der nunmehr als Vergleichsmaßstab angelegt wird.

4.4 Der Tatbestand des Lohnwuchers (§ 138 Abs. 2 BGB) setzt weiterhin voraus, dass der "Wucherer" die beim anderen Teil bestehende Schwächesituation (Zwangslage, Unerfahrenheit, mangelndes Urteilsvermögen, erhebliche Willensschwäche) ausbeutet, also sie sich in Kenntnis vom Missverhältnis der beiderseitigen Leistungen bewusst zu Nutze macht (BAG 22.04.2009, a. a. O., II. 3 a).

Dabei meint die Zwangslage einen zwingenden Bedarf an einer Geldleistung. Die Unerfahrenheit in diesem Sinne bezeichnet einen Mangel an Lebens- oder Geschäftserfahrung. Beide Voraussetzungen hat der Kläger im vorliegenden Fall unter Einbeziehung seines zweitinstanzlichen Vorbringens nicht schlüssig vorgetragen.

Eine wirtschaftliche Zwangslage in diesem Sinne kann bereits deshalb nicht als naheliegend vorausgesetzt werden, da die Beschäftigung nicht dem Haupterwerb diente, sondern insgesamt nebenerwerbliche Tätigkeiten vorlagen und dies in schwankendem insgesamt geringem Umfang. Die Auffassung des Klägers, das Kriterium der Zwangslage sei schon aufgrund des typischen strukturellen Ungleichgewichts im Arbeitsverhältnis zu bejahen, ist im Hinblick auf die weitreichenden Folgen sowohl nach § 138 Abs. 2 BGB als auch des gleichlautenden Straftatbestandes des § 291 StGB zurückzuweisen. Es wird der gesetzlichen Voraussetzung nicht gerecht, diese per se in jeder Arbeitsvertragsverhandlung als gegeben zu betrachten. Vielmehr ist der Norm zu entnehmen, dass das Kriterium der Ausnutzung einer Zwangslage eine eigenständige Bedeutung haben soll. Der Wortlaut der gesetzlichen Regelung und Sinn und Zweck unter besonderer Berücksichtigung der weitreichenden Folgen gebieten es, hier nur besondere Schwächesituationen einzubeziehen.

Soweit der Kläger meint, die Voraussetzung der Unerfahrenheit sei gegeben, da er "quasi Berufsanfänger" gewesen sei, so ist es für die Kammer mangels Substantiierung unmöglich, zu erkennen, welche konkreten Defizite hier einen besonderen Mangel an Lebens- oder Geschäftserfahrung begründen sollen. Auch hier gilt, dass es keine allgemeine Vermutung für ein Vorliegen der gesetzlich vorausgesetzten besonderen Schwächesituation gibt.

4.5 Kommt danach eine Unwirksamkeit im Sinne von § 138 Abs. 2 BGB wegen Lohnwuchers nicht in Betracht, so kann gemäß § 138 Abs. 1 BGB das bestehende Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung im Falle des Hinzukommens weiterer Umstände wie einer verwerflichen Gesinnung die Unwirksamkeit der Vergütungsabrede begründen.

Im Hinblick auf die von den Parteien vorgetragenen besonderen Umstände des vorliegenden Falles erkennt die Kammer weder in dem Vortrag der Klägerseite zur Ausnutzung einer Monopolstellung durch die Beklagten die Begründung einer besonderen Verwerflichkeit noch ist nach der Einschätzung der Kammer die Beklagtenseite vor der Bewertung ihres Handelns als verwerflich geschützt aufgrund ihres Vorbringens, sie arbeite nicht mit Gewinnerzielungsabsicht, sondern ausschließlich und in nach Abgabenrecht anerkannter Weise gemeinnützig im öffentlichen Interesse, die Beklagten hätten auch bei dem Kläger und seinen Kollegen ehrenamtliches Engagement vorausgesetzt.

Zwar verschiebt die monopolartige Stellung der Beklagten, die sie in der Region Westpfalz, betrachtet man den hohen Anteil der von ihnen durchgeführten Rettungseinsätze, innehaben, die Verhandlungsgewichte zu ihren Gunsten im Verhältnis zu Bewerbern um Arbeitsverhältnisse. Dies ist allerdings nicht hinreichend, um bereits auf eine Verwerflichkeit bei der Vereinbarung einer auffällig niedrigen Vergütung zu schließen. Andere Umstände des vorliegenden Falls sprechen gegen eine besondere Verwerflichkeit. Rücksichtslose Eigennützigkeit lässt typischerweise auf eine verwerfliche Gesinnung schließen. Demgegenüber fehlt es bei den Beklagten an einer Gewinnerzielungsabsicht. Die Beklagten sind steuerrechtlich als gemeinnützig anerkannt. Allerdings gibt es nach der Einschätzung der erkennenden Kammer auch eine sittliche Grenze für die Benachteiligung Einzelner und die Vernachlässigung von deren Interessen, auch wenn sie zugunsten des Gemeinwohls erfolgt. Von ehrenamtlichem Engagement des Klägers und seiner Kollegen konnten die Beklagten bereits deshalb nicht ausgehen, da die durch die Übernahme von Diensten verfolgte Erwerbsabsicht für die Beklagten hinreichend deutlich zu Tage trat. Die geringfügig in gleicher Weise wie der Kläger Beschäftigten erstrebten die versprochene Vergütung und konkurrierten um die Dienste. Insgesamt lassen die Umstände weder auf eine besondere Verwerflichkeit schließen, noch wird durch diese Umstände die Verwerflichkeit der Haltung der Beklagten ausgeschlossen.

Allerdings kann auch bei Abwesenheit besonderer die Verwerflichkeit begründender Umstände das Maß des auffälligen Missverhältnisses ohne weiteres für eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten sprechen. Dies ist dann der Fall, wenn es sich um ein besonders auffälliges - krasses Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung handelt. In diesen Fällen lässt das bestehende Missverhältnis bereits einen hinreichend sicheren Schluss auf den subjektiven Tatbestand zu, der Arbeitgeber müsse sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschlossen haben, es liege ein solches Missverhältnis vor (BAG, a. a. O., II. 3. b). Einen Maßstab zur Bestimmung eines besonders auffälligen bzw. krassen Missverhältnisses hat das Bundesarbeitsgericht bisher nicht festgehalten. Der Bundesgerichtshof hat für mehrere unterschiedliche Rechtsverhältnisse - wie oben bereits ausgeführt - die Grenze von 50 Prozent des Werts der Gegenleistung für maßgeblich erachtet. Dem hat sich für Arbeitsverhältnisse das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern in der Entscheidung vom 02.11.2010 angeschlossen (5 Sa 91/10, a. a. O., Leitsatz 4). Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist auf Arbeitsverhältnisse übertragbar. Der Bundesgerichtshof differenziert insoweit zwischen Märkten, auf denen der marktübliche Preis einfach festzustellen oder allgemein bekannt ist (beispielsweise Ratenkreditverträge, Grundstücksverträge) und Märkten, auf denen so viele preisbildende Faktoren berücksichtigt werden müssen, dass sich der marktübliche Preis nur aufwändig und stets mit einer gewissen Unsicherheit ermitteln lässt (beispielsweise gewerbliche Pachtverträge über Gaststätten). Je einfacher feststellbar der marktübliche Preis ist, desto eher ist die Aussage erlaubt, dass die besonders auffällige und krasse Unterschreitung dieses Preises mit einer verwerflichen Einstellung des vom Vertrag Begünstigten einhergeht. Überträgt man diesen Gedanken auf das Arbeitsrecht, muss man davon ausgehen, dass das marktübliche Lohnniveau anhand der Tarifverträge einfach festzustellen ist (LAG Mecklenburg-Vorpommern, a. a. O.).

Dies gilt in vorliegendem Fall bereits deshalb, da die beklagten Arbeitgeber in der L., die den Tarifvertrag geschlossen hat, organisiert sind. Es ist deshalb der Schluss gerechtfertigt, dass dann, wenn Leistungen und Gegenleistungen in einem krass auffälligen Missverhältnis zueinander stehen, wofür auch die erkennende Kammer die 50-Prozent-Grenze für maßgeblich erachtet, sich die Arbeitgeberseite der Erkenntnis trotz der entgegenstehenden Indizien leichtfertig verschlossen hat.

Eine andere Grenze als die 50-Prozent-Grenze anzusetzen, hält die Kammer jedenfalls für den vorliegenden Fall nicht für angebracht im Hinblick darauf, dass der Arbeitgeberin der Vergleich einerseits aufgrund von deren Tarifbindung leicht möglich war, sie andererseits durch Vereinbarung eines anderen Vergütungssystems im maßgeblichen Zeitraum 2007 (Differenzierung von Tag- und Nachtstunden) das Maß der Abweichung nicht auf einen Blick und ohne weitere Berechnung feststellen konnte.

Der 50-Prozent-Rahmen ist angesichts der oben geschilderten Feststellungen weder im Zeitraum 2007 noch im Zeitraum 2008 unterschritten worden. Es verbleibt deshalb bei einem auffälligen, nicht jedoch im Sinne dieser Grenzziehung krass auffälligen Missverhältnis, so dass angesichts des Fehlens weiterer die Verwerflichkeit im Sinne von § 138 Abs. 1 BGB ausmachender Umstände - und mangels einer für die Anwendung von § 138 Abs. 2 BGB vorausgesetzten besonderen Schwächesituation (siehe oben II. 4.4) - sich insgesamt nicht die Unwirksamkeit der Vergütungsvereinbarung aus § 138 BGB ergibt.

Damit kann der Kläger ausschließlich die Verurteilung zur Zahlung der Differenzen zur tariflichen Vergütung im Zeitraum der Tarifbindung mit Erfolg verlangen - in vollem Umfang für den Zeitraum Juni bis Dezember 2008, allerdings ohne den erneut trotz rechtskräftiger Entscheidung eingeklagten Anspruch für Januar 2009. Die Hauptforderung ist, wie beantragt, ab Rechtshängigkeit zu verzinsen, §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Eine Korrektur des Rechtshängigkeitsdatums, das das erstinstanzliche Urteil zugrunde gelegt hat, zugunsten des Klägers ist ausgeschlossen, da diese Forderung nicht in der Berufung anhängig ist.

Das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern war hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung in der Hauptsache entsprechend abzuändern.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 100 ZPO. Unter Anwendung der Baumbach'schen Formel war zu bestimmen, in welchem Anteil die jeweiligen Parteien unter Berücksichtigung ihres jeweiligen Anteils am Gesamtrechtsstreit unterlegen sind und deshalb die Kosten zu tragen haben.

Die Zulassung der Revision erfolgt gemäß § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG wegen der bisher höchstrichterlich nicht entschiedenen Grenzziehung für ein ohne weiteres für Verwerflichkeit nach § 138 Abs. 1 BGB sprechendes, besonders auffälliges Missverhältnis bei arbeitsvertraglichen Entgeltvereinbarungen.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 02.09.2010 - Az.: 2 Ca 151/09 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin 815,04 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 04.02.2009, zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten erster Instanz haben die Klägerin zu 92 %, die Beklagte zu 2) zu 8 %,

die Gerichtskosten der zweiten Instanz sowie die in der Berufung erwachsenen außergerichtlichen Kosten der Klägerin haben die Klägerin zu 87 %, die Beklagte zu 2) zu 13 %,

die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) hat die Klägerin,

die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) hat die Klägerin zu 80 % zu tragen.

Im Übrigen tragen die Parteien ihre jeweiligen außergerichtlichen Kosten selbst.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten um Vergütungsdifferenzen (nebst Zuschlägen und Sonderzuwendung) aufgrund tariflicher Ansprüche bzw. wegen des Streits um die Sittenwidrigkeit der vereinbarten Vergütung.

Die 31-jährige Klägerin nahm von August 2002 bis Dezember 2008 Dienste als Rettungsassistentin für die Rettungswache K. wahr. Schriftliche Verträge wurden zwischen den Parteien nicht geschlossen.

Die Rettungswache K. war bis zum 31.03.2008 dem Beklagten zu 1. und seit dem 01.04.2008 der Beklagten zu 2. zugeordnet.

Die Gestaltung der Dienste erfolgte nach folgendem, seit Jahrzehnten bei den Beklagten etablierten Prinzip:

Die Klägerin und die anderen, etwa 200 in gleicher Weise eingesetzten Rettungsassistenten bzw. -sanitäter konnten sich - nach der Eintragung der Vollzeitbeschäftigten in den Jahresdienstplan - auf die noch 20 - 30 % offenen Dienste bei den Wachenleitern "bewerben". Im Monat vorher trugen sie sich im PC der Rettungswache ein oder teilten dem Wachenleiter fernmündlich mit, an welchen Tagen/Nächten des folgenden Monats sie theoretisch Dienste leisten könnten. Aus den so angegebenen Diensten wählte der Wachenleiter aus und teilte kurz vor Beginn des nächsten Monats mit, ob und wenn ja welche und wie viele Dienste der jeweilige Rettungsassistent bzw. -sanitäter bekommen habe.

Darüber hinaus bestand seitens der Beklagten die Möglichkeit, bei zum Beispiel krankheitsbedingtem Ausfall eines Vollzeitbeschäftigten die Klägerin oder andere Rettungsassistenten bzw. -sanitäter äußerst kurzfristig (einen Tag oder nur wenige Stunden vorher) anzurufen und zu ihrer Bereitschaft, den Dienst abzuleisten, zu befragen. Zur Übernahme eines solchen Dienstes bestand keine Verpflichtung. Die geringfügig beschäftigten Rettungsassistenten und -sanitäter "konkurrierten" untereinander um Dienste.

Während der übernommenen Dienste war die Klägerin in den Betrieb der jeweiligen Rettungswache eingegliedert, welches beinhaltete, dass die zur Durchführung der Einsatzfahrten sowie der einsatz- bzw. schichtbezogenen Nebenarbeiten (Fahrzeugcheck, Wiederherstellen der Einsatzbereitschaft, Dokumentation der durchgeführten Einsätze) im Betrieb der Beklagten bzw. der jeweiligen Rettungswache für das hauptamtliche Personal geltenden Regelungen auch von ihr zu beachten waren.

Die Klägerin und die Beklagte zu 2. führten vor dem Arbeitsgericht Kaiserslautern und in zweiter Instanz vor dem Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz einen Rechtsstreit (2 Ca 835/09 - 11 Sa 654/09), in dem die Anträge der Klägerin auf Feststellung, "dass zwischen den Parteien ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht" sowie auf Zahlung von Annahmeverzugsvergütung für den Zeitraum Januar bis Juni 2009 rechtskräftig abgewiesen wurden. Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz begründete die Abweisung des Feststellungsantrags auf der Basis des vorstehenden unstreitigen Sachverhalts im Wesentlichen wie folgt:

Aus dem Verhalten der Parteien lasse sich nicht schließen, dass der Beklagten über den einzelnen vereinbarten Einsatz hinaus das Recht eingeräumt worden sei, durch Ausübung eines Leistungsbestimmungsrechts gemäß § 315 BGB die konkrete Leistungspflicht der Klägerin herbeizuführen. Die Vergabe der Einsätze sei stets nur aufgrund der "Bewerbung" der Klägerin auf diese bzw. im Fall des kurzfristigen Ausfalls eines Vollzeitbeschäftigten aufgrund einer telefonischen Anfrage seitens der Beklagten in Absprache des einzelnen Einsatzes mit der Klägerin erfolgt. Die Einigung sei stets für den konkreten Bedarfsfall und begrenzt auf dessen Dauer erfolgt. Die Klägerin sei weder verpflichtet gewesen, überhaupt oder in bestimmtem Umfang Bewerbungen auf einzelne Einsätze vorzunehmen, noch auf kurzfristige Anrufe zur Verfügung zu stehen. Auch die Aufnahme in einen Pool oder eine Liste sei kein hinreichender Anhaltspunkt für das Bestehen eines Dauerarbeitsverhältnisses. Aus dem ursprünglich nicht vereinbarten Dauerarbeitsverhältnis sei auch nicht im Laufe der Zeit aufgrund häufiger Heranziehung ohne größere Unterbrechungen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein Dauerarbeitsverhältnis entstanden. Im konkreten Fall der Klägerin seien die Einsätze regelmäßig auf ihre Bewerbungen und nur ausnahmsweise auf Anfrage der Beklagten abgesprochen worden, die Einsätze seien keinem erkennbaren System gefolgt, sondern hätten eine große Schwankungsbreite gehabt. Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts könnten gerade Studenten wegen der wechselnden Inanspruchnahme durch Studium und Nebenerwerb nur für einen begrenzten Zeitraum übersehen, in welchem Umfang und zu welchen Zeiten sie sich neben dem Studium noch arbeitsvertraglich binden könnten. Soweit die Parteien sich mithin auf die Ableistung kurzfristiger Dienste geeinigt hätten, habe die Klägerin die letzte - formunwirksame - Befristung nicht (auch nicht in der Dreiwochenfrist des § 17 Satz 1 TzBfG) angegriffen. Da zwischen den Parteien kein unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden habe, habe die Klägerin auch keinen Annahmeverzugsanspruch vom 01.01.2009 bis zum 30.06.2009 (Urteil vom 18.03.2010 - 11 Sa 654/09 - veröffentlicht in JURIS).

Für ihre Einsätze erhielt die Klägerin eine Vergütung von 5,11 EUR pro Stunde. Aufgrund ihres Eintritts in die Gewerkschaft ver.di im Juni 2008 ist die Klägerin seit Juli 2008 tarifgebunden. Zwischen der B., in der beide beklagten Parteien organisiert sind, und der Gewerkschaft ver.di ist der DRK-Reformtarifvertrag vereinbart, der Sonderregelungen für geringfügig Beschäftigte enthält. § 3 der Sonderregelungen bestimmt in der unstreitig auf die Rettungsassistenten anwendbaren Vergütungsgruppe IV (Mitarbeiter mit Tätigkeiten, die eine abgeschlossene Ausbildung erfordern) in der seit 01.01.2007 geltenden Fassung 8,50 EUR Stundenvergütung. Zuvor galt für diese Vergütungsgruppe ein Stundensatz von 8,00 EUR.

Außer der Klägerin und ihren drei Kollegen, die Kläger der drei Parallelverfahren sind (11 Sa 566/10, 11 Sa 567/10, 11 Sa 568/10), waren im streitgegenständlichen Zeitraum bei den Beklagten insgesamt ca. 200 Personen mit vergleichbaren Bedingungen - insbesondere gleicher Entgelthöhe - in jeweils einzeln oder für mehrere einzelne Einsätze abgesprochenen Diensten tätig. Bei diesen handelte es sich insgesamt um Mitarbeiter im Nebenerwerb oder Studenten, die wochentags andere Verpflichtungen haben bzw. hatten.

Die Klägerin machte ihre Zahlungsforderungen gegenüber dem Beklagten zu 1. zu Händen des Geschäftsführers beider Beklagter mit Schreiben vom 23.05.2008, 28.08.2008 und 15.12.2008 geltend. Wegen der Einzelheiten der Geltendmachungsschreiben wird auf Bl. 81 ff. d. A. verwiesen.

Die Klägerin hat vorgetragen, die ihr gezahlte Vergütung liege mehr als 30 Prozent unter dem üblichen Lohn, der durch den Tarifvertrag bestimmt werde. Sie hat die Auffassung vorgetragen, daher sei ihr Lohn sittenwidrig.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 4.524,66 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Klagezustellung zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben vorgetragen, sie seien von ehrenamtlicher Tätigkeit ausgegangen. Die Zahlungen seien deshalb als Aufwandsentschädigung erfolgt, unabhängig von der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung. Die Vergütung sei aber auch im Falle der Bewertung als Arbeitsvergütung nicht sittenwidrig. Die verkehrsübliche Vergütung liege unterhalb des Tariflohns. Die Beklagten verweisen auf die der Klägerin und ihren über 180 Kollegen bei gleichen Konditionen gezahlten Vergütungen. Bundesweit sei der Tarifvertrag, auf den sich die Klägerin beziehe, nur für 16.000 von über 100.000 Arbeitsverhältnissen im Deutschen Roten Kreuz maßgeblich.

Weiterhin haben sie sich auf die Geltung der tariflichen Ausschlussfristen nach Eintritt der Tarifbindung bezogen.

Die Klägerin hat in erster Instanz ihren Klageantrag teilweise zurückgenommen (Zuschläge für Januar bis Juni 2008) und teilweise erweitert (September 2006 bis November 2007, Dezember 2008). Mit ihrem zuletzt erhobenen Antrag hat sie die Zahlung von Entgeltdifferenzen zum tariflichen Stundensatz (September 2006 bis Dezember 2008), von Zuschlägen (Juli bis Dezember 2008) und der Sonderzuwendung 2008 geltend gemacht. Das Arbeitsgericht Kaiserslautern hat durch das Urteil vom 02.09.2010 der Klage gegen die Beklagte zu 2. überwiegend stattgegeben und den Beklagten zu 1. in Höhe von 2.167,91 EUR als Gesamtschuldner mit der Beklagten zu 2. zur Zahlung verurteilt. In Höhe der beantragten Zahlung der Sonderzuwendung hat es die Klage abgewiesen. Diese Entscheidung hat es zusammengefasst wie folgt begründet:

Die Klägerin habe Anspruch auf den Tariflohn als übliche Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB. Dabei hafte der Beklagte zu 1. als bisheriger Arbeitgeber nach § 613 a Abs. 2 BGB neben der Beklagten zu 2. lediglich für die Vergütung bis einschließlich März 2008. Der vereinbarte Stundenlohn sei nach § 138 Abs. 2 BGB nichtig. Ein auffälliges Missverhältnis liege vor, da die Arbeitsvergütung nicht einmal 2/3 eines in der betreffenden Branche und Wirtschaftsregion üblicherweise gezahlten Tariflohns erreiche. Ein besonders auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung spreche ohne weiteres für eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten. Weiterhin sei es den Beklagten nach §§ 138, 242 BGB verwehrt, sich auf tarifliche Ausschlussfristen bei der Geltendmachung zu berufen. Demgegenüber sei die Forderung der Jahressonderzahlung nicht begründet, da die tarifliche Voraussetzung nicht gegeben sei, dass der Mitarbeiter am 01.12. in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stehe und mindestens seit 01.06. beschäftigt sei, da nur befristete Tagesarbeitsverhältnisse vorgelegen hätten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils vom 02.09.2010 Seite 5, 6 (Bl. 105, 106 d. A.) verwiesen.

Gegen das ihnen am 27.09.2010 zugestellte Urteil haben die Beklagten am 21.10.2010 Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 25.11.2010, eingegangen am 26.11.2010, begründet.

Nach Maßgabe dieses Schriftsatzes sowie des ergänzenden Schriftsatzes vom 08.02.2011, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 123 ff. d. A., 158 ff. d. A.) begründen sie die eingelegte Berufung zusammengefasst wie folgt: Der Tariflohn spiegele nicht das allgemeine Lohnniveau im Wirtschaftsgebiet wieder. Maßgebliche Region sei die Westpfalz. Dort sei die Beklagte zu 2. die einzige im Rettungsdienstbereich tätige DRK-Anbieterin und habe im Jahr 2008 83 Prozent aller Einsatzfahrten durchgeführt. Weiterhin setzten die Beklagten im Rettungsdienstbereich ca. 190 Personen zu den gleichen Bedingungen wie die Klägerin ein, bei gleicher Vergütung. Bei der Bewertung, ob es sich um eine sittenwidrige Ausnutzung handele, seien die gesamten Umstände heranzuziehen. Dies sei hier insbesondere der erhebliche Anfall von Zeiten der Arbeitsbereitschaft bzw. Bereitschaft innerhalb der Dienste. Die Tarifvertragsparteien hätten der geringeren Wertigkeit solcher Leistungen im Falle der Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigten oberhalb der geringfügigen Beschäftigung durch eine insgesamt verlängerte Wochenarbeitszeit von 48 statt 38,5 Stunden bezogen auf die Vollzeit bei regelmäßig anfallenden Zeiten der Arbeitsbereitschaft Rechnung getragen. Weiterhin habe das Arbeitsgericht ohne Prüfung und aufgrund bloßer Anwendung der 2/3-Rechnung ein besonders auffälliges Missverhältnis angenommen und hieraus ohne weiteres eine verwerfliche Gesinnung gefolgert, obwohl die Beklagten als gemeinnützig im Sinne der Abgabenordnung anerkannt seien und keine Gewinnerzielungsabsicht verfolgen dürften sowie verfolgten. Es sei den Beklagten stets bewusst gewesen, erst Recht, da sie von ehrenamtlicher Tätigkeit der Klägerin ausgegangen seien, dass diese keine Verpflichtungen eingegangen sei, auf Abruf oder aufgrund einseitiger Leistungsbestimmung rund um die Uhr an allen Kalendertagen Dienste zu übernehmen. Für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit sei es vorliegend ein relevanter Umstand, dass die Klägerin keinerlei Direktionsrecht eines Arbeitgebers unterlag, im Rahmen dessen sie zu bestimmten Arbeitsleistungen hätte verpflichtet werden können. Die Klägerin und ihre Kollegen seien auch weder unerfahren gewesen, noch hätten sie sich in einer Zwangslage befunden.

Sie beantragen,

das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 02.09.2010, Aktenzeichen: 2 Ca 148/09, abzuändern und die Klage insgesamt abzu-weisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise stellt sie den Antrag,

das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 02.09.2010, Az: 2 Ca 151/09, abzuändern und

die Beklagte zu 1. zu verurteilen, an die Klägerin 2.167,91 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 03.02.2009 zu zahlen und

die Beklagte zu 2. zu verurteilen, an die Klägerin 1.890,97 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 03.02.2009 zu zahlen.

Zur Begründung trägt sie vor, die Ansicht des Arbeitsgerichts im vorliegenden Verfahren wie auch des Landesarbeitsgerichts im Verfahren 11 Sa 654/09, es handele sich um jeweils befristete Tagesarbeitsverhältnisse, werde nochmals zur Entscheidung gestellt. Nach Auffassung der Klägerin handele es sich um ein unbefristetes Arbeitsverhältnis auf 400-Euro-Basis. Hierfür spreche insbesondere die Tatsache, dass die Beklagte berechtigt gewesen sei, die Klägerin auch bei spontanem Personalbedarf zur Arbeit zu rufen, und sich die Klägerin dazu verpflichtet habe, solchen Spontanrufen auch zu folgen. Solche Anfragen habe die Klägerin nie abgelehnt. Hätte sie es getan, wäre nämlich in der Folge die einvernehmliche Absprache der Dienste nicht mehr reibungslos gelaufen. Faktisch habe ein einem Dauerarbeitsverhältnis entsprechendes Leistungsbestimmungsrecht der Arbeitgeberin bestanden. Das Institut einzelner befristeter Tagesarbeitsverhältnisse sei auch aufgrund unzulässiger Verkürzung effektiven Rechtsschutzes aus verfassungsrechtlichen Gründen höchst bedenklich. Je nach Lage der Einsätze komme der Rechtschutz bei Beachtung der Dreiwochenfrist fast zwangsläufig zu spät. Für den Fall, dass das erkennende Gericht von fehlender gesamtschuldnerischer Haftung wegen der Annahme von Tagesarbeitsverhältnissen ausgehe, würden die Hilfsanträge gestellt.

Für die Bemessung der Sittenwidrigkeit der Vergütung müsse das einschlägige Tarifwerk schon deshalb herangezogen werden, da die Beklagten nach ihrem eigenen Vortrag in der Region absolute Marktführerinnen seien, sie also selbst den marktüblichen Preis festsetzten, ohne dabei von irgendeinem regulierenden Marktmechanismus kontrolliert zu werden. Sie müssten sich aber auch aufgrund ihrer Tarifbindung an dieser Verpflichtung messen lassen. Auch für die Zeit vor Erhöhung der tariflichen Vergütung auf 8,00 EUR (gemeint ist im Fall der Klägerin wohl 8,50 EUR) sei dieser Betrag als maßgeblicher Stundensatz anzusetzen. Dies ergebe sich aus dem Vergleich mit den normal Beschäftigten. Beziehe man die üblicherweise zu zahlenden Zuschläge und die Sonderzahlungen in die Vergleichsberechnung mit ein, werde auch bei einem 0,50 EUR niedrigeren Grundstundenlohn für die Jahre 2005 und 2006 unproblematisch die 66-Prozent-Grenze unterschritten. Aber auch bei einem Lohnniveau von 68,14 Prozent für das Jahr 2006 (ohne Berücksichtigung der Zuschläge) sei an Sittenwidrigkeit zu denken, aufgrund der Nähe zur 66-Prozent-Grenze. Die folgenden Besonderheiten des Einzelfalls seien zu Lasten der Beklagten zu berücksichtigen: Die Beklagten seien tarifgebunden und leugneten ihren eigenen Tarifvertrag, und sie nutzten darüber hinaus ihre Monopolstellung in der Region aus, um das niedrige Lohnniveau zu halten. Weiterhin zeige sich in vorliegendem Fall deutlich das strukturelle Ungleichgewicht zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern bei der Aushandlung von Arbeitsverträgen. Bereits dieses deute daraufhin, dass bei der Vereinbarung des Entgelts eine Zwangslage der Klägerin gegeben gewesen sei. Hinzu komme die arbeitsrechtliche Unerfahrenheit der Klägerin bei Abschluss des Arbeitsvertrags quasi als Berufsanfängerin.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags beider Parteien wird auf die vorgetragenen Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

I.

Die nach § 64 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist somit zulässig.

II.

In der Sache ist die Berufung der Beklagten teilweise erfolgreich. Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 2. Anspruch auf Zahlung der Differenzen zur tariflichen Vergütung für den Zeitraum der Tarifbindung, soweit diese nach der tariflichen Ausschlussfrist rechtzeitig geltend gemacht wurden (August 2008 bis November 2008), weiterhin unter Abzug einer auf einem Rechenfehler beruhenden Zuvielforderung von 100 Euro, nicht jedoch darüber hinaus.

Für den Zeitraum September 2006 bis Juni 2008 wie auch Dezember 2008 besteht über die durch die jeweilige Arbeitgeberin geleisteten Zahlungen hinaus kein Vergütungsanspruch, da die Voraussetzungen der §§ 612, 138 BGB nicht gegeben sind.

1. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten zu 2) Anspruch auf Zahlung von 815,04 Euro für August bis November 2008. Dieser Anspruch gründet in rechnerisch unstreitiger Höhe auf der Differenz der geleisteten Zahlung von 5,11 EUR pro Stunde zu tariflich geschuldeten 8,50 EUR pro Stunde nebst Nacht- und Sonntagszuschlägen. Die tabellarische Aufstellung der Klägerin im Schriftsatz vom 29.06.2010 (Bl. 95 d. A.) enthält allerdings einen Additionsfehler in der Zeile, die den November 2008 betrifft. Die Summe aus Stundenvergütung von 419,50 Euro, Zuschlägen von 11,52 Euro und von 53,13 Euro ergibt 481,15 Euro, nicht wie irrtümlich berechnet 581,15 Euro. 100,00 Euro waren deshalb in Abzug zu bringen.

Im genannten Zeitraum findet der Tarifvertrag unstreitig kraft beiderseitiger Tarifbindung auf die jeweiligen Arbeitsverhältnisse Anwendung.

Die Fälligkeit der Vergütung ist in § 29 Abs. 1 des Tarifvertrags dahingehend geregelt, dass die Zahlung für den laufenden Monat am Monatsletzten zu erfolgen hat. Nach § 41 Abs. 1 DRK-Reformtarifvertrag verfallen die Ansprüche, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von 6 Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden.

Die Sechsmonatsfrist zur schriftlichen Geltendmachung wird durch die am 04.02.2009 zugestellte Klageschrift für den Zeitraum ab August 2008, allerdings nicht für die in der Klageschrift nicht enthaltene Forderung für Dezember 2008 gewahrt.

Eine frühere schriftliche Geltendmachung ist nicht durch die in das Verfahren eingeführten Schreiben erfolgt. Sämtliche Geltendmachungsschreiben beziehen sich auf "rückwirkende Geltendmachung", wobei der Zeitraum erstmals mit Schreiben vom 15.12.2008 benannt wird. Dort heißt es:

"Aus diesem Grund mache ich für den Zeitraum vom 24.12.2007 bis zum Zeitpunkt meiner Tarifgebundenheit ab dem 1.7.2008 für meine Tätigkeit als Rettungsassistentin einen Stundenlohn von 8,50 Euro zuzüglich aller entsprechenden Zulagen geltend."

Damit ist ein konkret bestimmter Geltendmachungszeitraum mit Beginn und Ende angegeben. Die Ansprüche für Juli und Dezember 2008 werden nicht erfasst. Diese sind deshalb verfallen.

Eine gesamtschuldnerische Haftung des Beklagten zu 1. für diese Ansprüche kommt unter keinem rechtlichen Gesichtpunkt in Betracht, wegen dieser war die Klage gegen den Beklagten zu 1. auch abgewiesen worden durch das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern. Das Urteil ist insoweit rechtskräftig, da ausschließlich die Beklagten Berufung eingelegt haben.

2. Die Klägerin kann ihre geltend gemachten Vergütungsdifferenzansprüche auch nicht auf § 612 BGB in Verbindung mit § 138 BGB für den Zeitraum August 2006 bis April 2008 sowie für Dezember 2008 stützen. Ein Anspruch auf weitere Vergütung unter dem Gesichtspunkt der üblichen Vergütung nach § 612 BGB besteht angesichts der zwischen den Parteien getroffenen Vergütungsabrede nicht. Die Voraussetzungen für die Unwirksamkeit der Vergütungsabrede gemäß § 138 BGB liegen nicht vor.

2.1 Nach § 138 Abs. 2 BGB ist ein Rechtsgeschäft nichtig, durch das sich jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit oder des Mangels an Urteilsvermögen eines anderen für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen. Die Regelung gilt auch für das auffällige Missverhältnis zwischen dem Wert der Arbeitsleistung und der Lohnhöhe in einem Arbeitsverhältnis (BAG 22.04.2009 - 5 AZR 436/08 - BAGE 130, 338 ff.).

Danach bedarf es in objektiver Hinsicht zunächst eines "auffälligen Missverhältnisses" zwischen Leistung und Gegenleistung, hier also eines auffälligen Missverhältnisses zwischen dem Wert der von den Arbeitnehmern erbrachten Arbeitsleistung und dem als Gegenleistung dafür von dem Beklagten versprochenen und gezahlten Entgelt. Der Wuchertatbestand nach § 138 Abs. 2 BGB setzt in subjektiver Hinsicht zunächst zwingend voraus, dass der Wucherer die beim anderen Teil bestehende Ausbeutungslage (Zwangslage, Unerfahrenheit etc.) ausnutzt, also sie sich in Kenntnis vom Missverhältnis der beiderseitigen Leistungen bewusst zu Nutze macht.

Liegt zwar in objektiver Hinsicht ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vor, lässt sich jedoch nicht feststellen, dass der Wucherer eine der in § 138 Abs. 2 BGB näher bezeichneten Ausbeutungslagen ausgenutzt hat, liegt zwar kein Wuchergeschäft im Sinne von § 138 Abs. 2 BGB vor. Gleichwohl kann das Geschäft nach § 138 Abs. 1 BGB als sogenanntes "wucherähnliches Geschäft" sittenwidrig sein. Das ist dann der Fall, wenn in objektiver Hinsicht ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegt und subjektiv weitere sittenwidrige Umstände hinzutreten, wie zum Beispiel eine verwerfliche Einstellung des durch den Vertrag objektiv Begünstigten. Eine verwerfliche Einstellung des Begünstigten ist schon dann zu bejahen, wenn er sich leichtfertig der Erkenntnis verschlossen hat, dass sein Vertragspartner sich nur wegen seiner schwächeren Lage auf den ungünstigen Vertrag eingelassen hat. In diesem Zusammenhang spricht bereits ein besonders auffälliges und krasses Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ohne weiteres für eine verwerfliche Einstellung des Begünstigten; das gilt jedenfalls dann, wenn das objektiv bestehende krasse Missverhältnis den hinreichend sicheren Schluss zulässt, der Begünstigte habe sich zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschlossen, es liege ein solches Missverhältnis vor (LAG Mecklenburg-Vorpommern vom 02.11.2010 - 5 Sa 91/10 - zitiert nach JURIS, BAG 22.04.2009 a. a. O.).

Bereits der Bundesgerichtshof hat am 13.06.2001 (XII ZR 49/99 - NJW 2002, 55 ff.) erkannt, dass bei bestimmten Vertragstypen allein wegen eines krassen Verhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten geschlossen werden könne, auch wenn im konkreten Fall keine weiteren, für ein sittenwidriges Verhalten des Begünstigten sprechenden Umstände hinzu kamen. Bei Grundstücksverträgen war der Bundesgerichtshof bereits zuvor von einem entsprechenden Missverhältnis schon dann ausgegangen, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung. Er hat diesen Maßstab von 50 % in der zitierten Entscheidung auf gewerbliche Miet- und Pachtverhältnisse übertragen und hinsichtlich des möglichen Rückschlusses auf die verwerfliche Gesinnung des Begünstigten ausgeführt, ein hinreichend sicherer Rückschluss hierauf sei möglich unter der Voraussetzung, dass sich der Begünstigte nach der allgemeinen Lebenserfahrung zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschlossen hat, es liege ein krasses Missverhältnis vor, wovon jedenfalls nur auszugehen sein könne, wenn der Marktwert der Leistung für ihn in etwa erkennbar war.

Nach all diesen Ausführungen, denen sich auch die erkennende Kammer in vollem Umfang anschließt, setzt sowohl die Feststellung eines auffälligen Missverhältnisses im Sinne des § 138 Abs. 2 BGB und damit der Tatbestand des Wuchers als auch die Bestimmung eines krass auffälligen Missverhältnisses im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB und damit der Tatbestand des "wucherähnlichen Geschäfts" die Bestimmung des Marktwerts der Leistung voraus.

2.2 Die Bestimmung des Werts der Leistung folgt nach allgemeiner Auffassung objektiven Kriterien. Hierzu hat das Bundesarbeitsgericht in der bereits zitierten Entscheidung vom 22.04.2009 ausgeführt: Ausgangspunkt der Wertbestimmung sind in der Regel die Tariflöhne des jeweiligen Wirtschaftszweigs. Sie drücken den objektiven Wert der Arbeitsleistung aus, wenn sie in dem betreffenden Wirtschaftsgebiet üblicherweise gezahlt werden. Entspricht der Tariflohn dagegen nicht der verkehrsüblichen Vergütung, sondern liegt diese unterhalb des Tariflohns, ist von dem allgemeinen Lohnniveau im Wirtschaftsgebiet auszugehen (BAG a. a. O., II. 1 a).

Eine Üblichkeit der Tarifvergütung kann angenommen werden, wenn mehr als 50 Prozent der Arbeitgeber eines Wirtschaftsgebiets tarifgebunden sind oder wenn die organisierten Arbeitgeber mehr als 50 Prozent der Arbeitnehmer eines Wirtschaftsgebiets beschäftigen. Demgegenüber ist der Organisationsgrad der Arbeitnehmer weniger aussagekräftig, denn dieser führt ohne Tarifbindung der Arbeitgeber nicht zur Üblichkeit entsprechender Tarifentgelte (BAG, a. a. O., II. 2 c).

Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs geht die Kammer, da die Beklagten das Verhältnis der durch die Beklagten wahrgenommenen Rettungseinsätze in der maßgeblichen Region Westpfalz gegenüber den Wettbewerbern von 83 Prozent zu 17 Prozent in den Prozess eingeführt haben, davon aus, dass die Üblichkeit der tariflichen Vergütung sich aus der zweiten vom Bundesarbeitsgericht aufgeführten Alternative ergibt, da die maßgeblichen Arbeitgeber, die ihrerseits organisiert und damit tarifgebunden sind, bei dieser monopolartigen Stellung zumindest 50 Prozent der Arbeitnehmer im Wirtschaftsgebiet beschäftigen.

3.3 Das Kriterium des auffälligen Missverhältnisses ist erfüllt, wenn dieses einem Kundigen, gegebenenfalls nach Aufklärung des Sachverhalts, ohne weiteres ins Auge springt. Das Bundesarbeitsgericht hat sich in der bereits mehrfach zitierten Entscheidung vom 22.04.2009 für die Bestimmung eines auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung dem bereits in der Rechtsprechung der Instanzgerichte herrschenden Richtwert von 2/3 des üblichen Lohnes angeschlossen und ausgeführt, es halte eine Grenze von 2/3 für zutreffend, unterhalb derer mangels besonderer Umstände des Falls Lohnwucher anzunehmen sei. Werde der übliche Lohn in einem derartigen Ausmaß unterschritten, liege eine ganz erhebliche, ohne weiteres ins Auge fallende und regelmäßig nicht mehr hinnehmbare Abweichung vor, für die es einer spezifische Rechtfertigung bedürfe. Diese Grenzziehung berücksichtige bereits, dass Tarifverträge vielfach Zusatzleistungen vorsehen. Zu vergleichen sei demnach die regelmäßig gezahlte Vergütung mit dem regelmäßigen Tariflohn. Tarifliche Zulagen und Zuschläge für besondere Arbeiten und Arbeitszeiten oder aus bestimmten Anlässen seien ebenso wenig einzubeziehen, wie unregelmäßige Zusatzleistungen eines Arbeitgebers im streitigen Arbeitsverhältnis. Derartige Leistungen bestimmten grundsätzlich weder den verkehrsüblichen Wert der Arbeit als solchen, noch den Charakter des Arbeitsverhältnisses. Nur die generalisierende Betrachtungsweise ermögliche eine praktikable Bestimmung des maßgeblichen Grenzwerts (BAG, a. a. O., II. 1. B. aa) sowie bb)).

Unter Anwendung dieser Grundsätze, denen sich die erkennende Kammer anschließt, ist im vorliegenden Fall wegen des Zahlungszeitraums 2006 sowie wegen des weiteren Zahlungszeitraumes 2007/2008 zu unterscheiden. Die Klägerin erhielt durchgängig eine Vergütung von 5,11 EUR pro Stunde. Demgegenüber betrug der tarifliche Stundensatz 8,00 Euro in 2006 und 8,50 Euro ab dem 01.01.2007. Die Vergütung der Klägerin erreichte mithin im Jahr 2006 65 Prozent und 2007 sowie 2008 60 Prozent des tariflichen Niveaus.

Eine Verschiebung der nunmehr auch in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich anerkannten Grenze von 2/3 des maßgeblichen Tarifentgelts ist auch nicht aufgrund der besonderen Umstände vorliegenden Falles gerechtfertigt. Zwar wenden die Beklagten den hohen Anteil von Zeiten der Bereitschaft innerhalb der vergüteten Arbeitszeit ein. Dies ist aber ein Umstand, der die geringfügig Beschäftigten aufgrund von kurzfristigen Beschäftigungsverhältnissen mit dem Vergütungssystem, das auch bei der Klägerin zur Anwendung kam, von den geringfügig Beschäftigten, die tariflich wegen eines längerfristig bestehenden Arbeitsverhältnisses nach den Sonderregelungen für geringfügig Beschäftigte zum DRK-Tarifvertrag auf Stundenbasis bezahlt wurden, gar nicht unterscheidet. Auch die tariflich vergüteten geringfügig Beschäftigten hatten im streitgegenständlichen Zeitraum unabhängig vom Anfall von Zeiten bloßer Bereitschaft oder Arbeitsbereitschaft Anspruch auf Zahlung des Stundensatzes, der nunmehr als Vergleichsmaßstab angelegt wird.

2.4 Der Tatbestand des Lohnwuchers (§ 138 Abs. 2 BGB) setzt weiterhin voraus, dass der "Wucherer" die beim anderen Teil bestehende Schwächesituation (Zwangslage, Unerfahrenheit, mangelndes Urteilsvermögen, erhebliche Willensschwäche) ausbeutet, also sie sich in Kenntnis vom Missverhältnis der beiderseitigen Leistungen bewusst zu Nutze macht (BAG 22.04.2009, a. a. O., II. 3 a).

Dabei meint die Zwangslage einen zwingenden Bedarf an einer Geldleistung. Die Unerfahrenheit in diesem Sinne bezeichnet einen Mangel an Lebens- oder Geschäftserfahrung. Beide Voraussetzungen hat die Klägerin im vorliegenden Fall unter Einbeziehung ihres zweitinstanzlichen Vorbringens nicht schlüssig vorgetragen.

Eine wirtschaftliche Zwangslage in diesem Sinne kann bereits deshalb nicht als naheliegend vorausgesetzt werden, da die Beschäftigung nicht dem Haupterwerb diente, sondern insgesamt nebenerwerbliche Tätigkeiten vorlagen und dies in schwankendem insgesamt geringem Umfang. Die Auffassung der Klägerin, das Kriterium der Zwangslage sei schon aufgrund des typischen strukturellen Ungleichgewichts im Arbeitsverhältnis zu bejahen, ist im Hinblick auf die weitreichenden Folgen sowohl nach § 138 Abs. 2 BGB als auch des gleichlautenden Straftatbestandes des § 291 StGB zurückzuweisen. Es wird der gesetzlichen Voraussetzung nicht gerecht, diese per se in jeder Arbeitsvertragsverhandlung als gegeben zu betrachten. Vielmehr ist der Norm zu entnehmen, dass das Kriterium der Ausnutzung einer Zwangslage eine eigenständige Bedeutung haben soll. Der Wortlaut der gesetzlichen Regelung und Sinn und Zweck unter besonderer Berücksichtigung der weitreichenden Folgen gebieten es, hier nur besondere Schwächesituationen einzubeziehen.

Soweit die Klägerin meint, die Voraussetzung der Unerfahrenheit sei gegeben, da sie "quasi Berufsanfängerin" gewesen sei, so ist es für die Kammer mangels Substantiierung unmöglich, zu erkennen, welche konkreten Defizite hier einen besonderen Mangel an Lebens- oder Geschäftserfahrung begründen sollen. Auch hier gilt, dass es keine allgemeine Vermutung für ein Vorliegen der gesetzlich vorausgesetzten besonderen Schwächesituation gibt.

2.5 Kommt danach eine Unwirksamkeit im Sinne von § 138 Abs. 2 BGB wegen Lohnwuchers nicht in Betracht, so kann gemäß § 138 Abs. 1 BGB das bestehende Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung im Falle des Hinzukommens weiterer Umstände wie einer verwerflichen Gesinnung die Unwirksamkeit der Vergütungsabrede begründen.

Im Hinblick auf die von den Parteien vorgetragenen besonderen Umstände des vorliegenden Falles erkennt die Kammer weder in dem Vortrag der Klägerseite zur Ausnutzung einer Monopolstellung durch die Beklagten die Begründung einer besonderen Verwerflichkeit noch ist nach der Einschätzung der Kammer die Beklagtenseite vor der Bewertung ihres Handelns als verwerflich geschützt aufgrund ihres Vorbringens, sie arbeite nicht mit Gewinnerzielungsabsicht, sondern ausschließlich und in nach Abgabenrecht anerkannter Weise gemeinnützig im öffentlichen Interesse, die Beklagten hätten auch bei der Klägerin und ihren Kollegen ehrenamtliches Engagement vorausgesetzt.

Zwar verschiebt die monopolartige Stellung der Beklagten, die sie in der Region Westpfalz, betrachtet man den hohen Anteil der von ihnen durchgeführten Rettungseinsätze, innehaben, die Verhandlungsgewichte zu ihren Gunsten im Verhältnis zu Bewerbern um Arbeitsverhältnisse. Dies ist allerdings nicht hinreichend, um bereits auf eine Verwerflichkeit bei der Vereinbarung einer auffällig niedrigen Vergütung zu schließen. Andere Umstände des vorliegenden Falls sprechen gegen eine besondere Verwerflichkeit. Rücksichtslose Eigennützigkeit lässt typischerweise auf eine verwerfliche Gesinnung schließen. Demgegenüber fehlt es bei den Beklagten an einer Gewinnerzielungsabsicht. Die Beklagten sind steuerrechtlich als gemeinnützig anerkannt. Allerdings gibt es nach der Einschätzung der erkennenden Kammer auch eine sittliche Grenze für die Benachteiligung Einzelner und die Vernachlässigung von deren Interessen, auch wenn sie zugunsten des Gemeinwohls erfolgt. Von ehrenamtlichem Engagement der Klägerin und ihrer Kollegen konnten die Beklagten bereits deshalb nicht ausgehen, da die durch die Übernahme von Diensten verfolgte Erwerbsabsicht für die Beklagten hinreichend deutlich zu Tage trat. Die geringfügig in gleicher Weise wie die Klägerin Beschäftigten erstrebten die versprochene Vergütung und konkurrierten um die Dienste. Insgesamt lassen die Umstände weder auf eine besondere Verwerflichkeit schließen, noch wird durch diese Umstände die Verwerflichkeit der Haltung der Beklagten ausgeschlossen.

Allerdings kann auch bei Abwesenheit besonderer die Verwerflichkeit begründender Umstände das Maß des auffälligen Missverhältnisses ohne weiteres für eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten sprechen. Dies ist dann der Fall, wenn es sich um ein besonders auffälliges - krasses Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung handelt. In diesen Fällen lässt das bestehende Missverhältnis bereits einen hinreichend sicheren Schluss auf den subjektiven Tatbestand zu, der Arbeitgeber müsse sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschlossen haben, es liege ein solches Missverhältnis vor (BAG, a. a. O., II. 3. b). Einen Maßstab zur Bestimmung eines besonders auffälligen bzw. krassen Missverhältnisses hat das Bundesarbeitsgericht bisher nicht festgehalten. Der Bundesgerichtshof hat für mehrere unterschiedliche Rechtsverhältnisse - wie oben bereits ausgeführt - die Grenze von 50 Prozent des Werts der Gegenleistung für maßgeblich erachtet. Dem hat sich für Arbeitsverhältnisse das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern in der Entscheidung vom 02.11.2010 angeschlossen (5 Sa 91/10, a. a. O., Leitsatz 4). Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist auf Arbeitsverhältnisse übertragbar. Der Bundesgerichtshof differenziert insoweit zwischen Märkten, auf denen der marktübliche Preis einfach festzustellen oder allgemein bekannt ist (beispielsweise Ratenkreditverträge, Grundstücksverträge) und Märkten, auf denen so viele preisbildende Faktoren berücksichtigt werden müssen, dass sich der marktübliche Preis nur aufwändig und stets mit einer gewissen Unsicherheit ermitteln lässt (beispielsweise gewerbliche Pachtverträge über Gaststätten). Je einfacher feststellbar der marktübliche Preis ist, desto eher ist die Aussage erlaubt, dass die besonders auffällige und krasse Unterschreitung dieses Preises mit einer verwerflichen Einstellung des vom Vertrag Begünstigten einhergeht. Überträgt man diesen Gedanken auf das Arbeitsrecht, muss man davon ausgehen, dass das marktübliche Lohnniveau anhand der Tarifverträge einfach festzustellen ist (LAG Mecklenburg-Vorpommern, a. a. O.).

Dies gilt in vorliegendem Fall bereits deshalb, da die beklagten Arbeitgeber in der L., die den Tarifvertrag geschlossen hat, organisiert sind. Es ist deshalb der Schluss gerechtfertigt, dass dann, wenn Leistungen und Gegenleistungen in einem krass auffälligen Missverhältnis zueinander stehen, wofür auch die erkennende Kammer die 50-Prozent-Grenze für maßgeblich erachtet, sich die Arbeitgeberseite der Erkenntnis trotz der entgegenstehenden Indizien leichtfertig verschlossen hat.

Eine andere Grenze als die 50-Prozent-Grenze anzusetzen, hält die Kammer jedenfalls für den vorliegenden Fall nicht für angebracht im Hinblick darauf, dass der Arbeitgeberin der Vergleich aufgrund von deren Tarifbindung leicht möglich war.

Der 50-Prozent-Rahmen ist angesichts der oben geschilderten Feststellungen deutlich nicht erreicht worden. Vielmehr wurde eine Vergütung gezahlt, die jedenfalls 2006 annähernd 2/3 des Tarifniveaus erreicht. Es verbleibt deshalb bei einem auffälligen, nicht jedoch im Sinne dieser Grenzziehung krass auffälligen Missverhältnis, so dass angesichts des Fehlens weiterer die Verwerflichkeit im Sinne von § 138 Abs. 1 BGB ausmachender Umstände - und mangels einer für die Anwendung von § 138 Abs. 2 BGB vorausgesetzten besonderen Schwächesituation (siehe oben II. 2.4) - sich insgesamt nicht die Unwirksamkeit der Vergütungsvereinbarung aus § 138 BGB ergibt.

Damit kann die Klägerin ausschließlich die Verurteilung zur Zahlung der Differenzen zur tariflichen Vergütung im Zeitraum der Tarifbindung mit Erfolg verlangen, soweit sie diese rechtzeitig geltend gemacht hat. Die Hauptforderung ist, wie beantragt, ab Rechtshängigkeit zu verzinsen, §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Das Rechtshängigkeitsdatum war aber auf das in vorliegendem Fall zutreffende Zustelldatum, den 04.02.2009 zu korrigieren.

Das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern war hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung in der Hauptsache entsprechend abzuändern.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 100 ZPO. Unter Anwendung der Baumbach'schen Formel war zu bestimmen, in welchem Anteil die jeweiligen Parteien unter Berücksichtigung ihres jeweiligen Anteils am Gesamtrechtsstreit unterlegen sind und deshalb die Kosten zu tragen haben.

Für die Zulassung der Revision besteht aufgrund der gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG kein Anlass. Insbesondere besteht keine grundsätzliche Bedeutung, da die Entscheidung angesichts des Maßes der Abweichung vom Tarifentgelt nicht abhängig ist von der bisher höchstrichterlich nicht entschiedenen Grenzziehung für ein ohne weiteres für Verwerflichkeit nach § 138 Abs. 1 BGB sprechendes, besonders auffälliges Missverhältnis bei arbeitsvertraglichen Entgeltvereinbarungen.

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 17. September 2009, Az. 2 Ca 833/09, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten über die Frage, ob zwischen ihnen ein ungekündigtes, unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht sowie über einen Anspruch des Klägers auf Annahmeverzugslohn bzw. auf Vergütung wegen eines Verstoßes der Beklagten gegen das Maßregelungsverbot.

Der am ... Juli 1981 geborene Kläger war nebenberuflich seit Mai 2002 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgänger als Rettungssanitäter tätig. Er war auf der Rettungswache R. eingesetzt.

Ein schriftlicher (Arbeits-)Vertrag wurde zwischen den Parteien nicht geschlossen.

Die Gestaltung der Dienste erfolgte nach folgendem, seit Jahrzehnten bei der Beklagten etabliertem Prinzip:

Der Kläger und die etwa 200 anderen nicht vollzeitbeschäftigten Rettungsassistenten bzw. -sanitäter konnten sich - nach der Eintragung der Vollzeitbeschäftigten in den Jahresdienstplan - auf die noch 20 - 30 % offenen Dienste bei den Wachenleitern "bewerben". Im Monat vorher trugen sie im PC der Rettungswache ein oder teilten dem Wachenleiter fernmündlich mit, an welchen Tagen/Nächten des folgenden Monats sie theoretisch Dienste leisten könnten. Aus den so angegebenen Diensten wählte der Wachenleiter aus und teilte kurz vor Beginn des nächsten Monats mit, ob und wenn ja welche und wie viele Dienste der jeweilige Rettungsassistent bzw. -sanitäter bekommen habe.

Darüber hinaus bestand seitens der Beklagten die Möglichkeit bei zum Beispiel krankheitsbedingtem Ausfall eines Vollzeitbeschäftigten den Kläger oder andere Rettungsassistenten bzw. -sanitäter äußerst kurzfristig (ein Tag oder nur wenige Stunden vorher) anzurufen und zu ihrer Bereitschaft, den Dienst abzuleisten, zu befragen. Zur Übernahme eines solchen Dienstes bestand keine Verpflichtung, es war aber immer einen Geben und Nehmen zwischen den nicht in Vollzeit tätigen Rettungsassistenten und -sanitätern und dem Wachenleiter. Die nicht in Vollzeit tätigen Rettungsassistenten und -sanitäter "konkurrierten" untereinander um Dienste.

Während der übernommenen Dienste war der Kläger in den Betrieb der jeweiligen Rettungswache eingegliedert, welches beinhaltete, dass die zur Durchführung der Einsatzfahrten sowie der einsatz- bzw. schichtbezogenen Nebenarbeiten (Fahrzeugcheck, Wiederherstellen der Einsatzbereitschaft, Dokumentation der durchgeführten Einsätze) im Betrieb der Beklagten bzw. der jeweiligen Rettungswache für das hauptamtliche Personal geltenden Regelungen auch von ihm zu beachten waren.

Der Kläger ist seit Mai 2008 Mitglied von ver.di mit der Folge einer Tarifbindung ab Juni 2008.

Der ABC-Reformtarifvertrag enthält in seiner Anlage 5 folgende " Sonderregelungen für geringfügig Beschäftigte ":

"§ 1 Geltungsbereich

Für geringfügig beschäftigte Mitarbeiter i. S. d. § 8 Abs. 1 SGB IV gelten die Arbeitsbedingungen nach diesem Tarifvertrag, soweit in dieser Sonderregelung nichts anderes bestimmt ist.

§ 2 Arbeitszeit

Die Arbeitszeit wird zwischen den Arbeitsvertragsparteien so festgelegt, dass die für geringfügig Beschäftigte gem. § 8 Abs. 1 Nr. 1 geltende Höchstgrenze für das monatliche Einkommen nicht überschritten wird. Die Arbeitszeit wird unter Berücksichtigung der gesetzlichen und/oder tariflichen Änderungen angepasst.

§ 3 Vergütung

I) Abweichend von § 18 erhält der geringfügig Beschäftigte eine Stundenvergütung nach Maßgabe der folgenden Entgelttabelle:

II) Der Arbeitgeber trägt die pauschale Lohnsteuer (einschließlich Kirchensteuer und Solidaritätszuschlag)."

Der Kläger leistete in der Zeit von Januar 2008 bis einschließlich Dezember 2008 folgende Dienste:

Im Einzelnen wird auf die Stundennachweise des Klägers (Bl. 6 ff. in 2 Ca 1845/08 Arbeitsgericht Kaiserslautern) Bezug genommen.

Der Kläger erhielt seitens der Beklagten ausweislich der Überweisungsaufträge der Beklagten „Vergütung“. Die Beklagte entrichtete für den Kläger Beiträge zur Zusatzversorgung bei der B. Versorgungskammer - ZVK - und führte Steuern und Sozialversicherungsbeiträge – zumindest wenn der Rahmen des § 3 Nr. 26 EStG ausgeschöpft war - pauschaliert in Höhe von 30,00 € ab.

Im November 2008 bot die Beklagte dem Kläger einen Arbeitsvertrag an. In diesem heißt es unter anderem:

" § 1

Der Mitarbeiter wird ab dem ..... im Arbeitsverhältnis auf Abruf gemäß § 12 des Gesetzes über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverhältnisse (TzBfG) beim ABC als Aushilfe im Rettungsdienst (Rettungssanitäter) eingestellt. Das Arbeitsverhältnis ist unbefristet. Es wird bestätigt, dass der Mitarbeiter bereits seit ….. geringfügig im Rettungsdienst des ABC beschäftigt ist.

§ 2

Vereinbart ist eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 5,00 Stunden. Das Arbeitsverhältnis ist ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 8 Abs. 1 SGB V.

Innerhalb der gesetzlichen Grenzen für ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis kann der vereinbarte Beschäftigungsumfang einvernehmlich überschritten werden.

Die Heranziehung zur Arbeit erfolgt in der Weise, dass das ABC dem Mitarbeiter die Lage seiner Arbeitszeit mindestens 8 Tage im Voraus mitteilt. Soweit nicht anders im Einzelfall einvernehmlich vereinbart, erfolgt die Heranziehung zur Arbeit jeweils für mindestens 6 aufeinander folgende Stunden.

§ 3

Als Entgelt erhält der Mitarbeiter eine Vergütung in Höhe von € 8,00 pro Stunde.

Das ABC trägt die pauschale Lohnsteuer (einschließlich Kirchensteuer und Solidaritätszuschlag), soweit nicht Steuerfreiheit gemäß § 3 Nr. 26 EStG besteht oder mit dem Mitarbeiter in Schulausbildung oder Studium eine Versteuerung der Einkünfte über Lohnsteuerkarte vereinbart ist, weil dessen/deren Gesamteinkünfte unterhalb des zustehenden Grundfreibetrags bleiben.

§ 4

Der Arbeits- und Einsatzbereich sind die Rettungswachen der ABC-Rettungsdienst W. GmbH.

§ 5

Für das Arbeitsverhältnis gilt der ABC-Tarifvertrag in seiner jeweiligen Fassung. Die Vergütung richtet sich nach der Anlage 5 zum ABC-Tarifvertrag ("Sonderregelungen für Geringfügig Beschäftigte") in ihrer jeweils gültigen Fassung; im Falle einer Kündigung der Sonderregelung durch eine Tarifvertragspartei in der zuletzt gültigen Fassung.

(...)

§ 7

Der Mitarbeiter ist weiter verpflichtet, auf Verlangen des ABC an den im ABC Rheinland-Pfalz zentral angebotenen regelmäßigen Fortbildungsveranstaltungen für Mitarbeiter im Rettungsdienst teilzunehmen, um jederzeit die in den Ausbildungsrichtlinien des ABC sowie im Rettungsdienstgesetz und im Landesrettungsdienstplan von Rheinland-Pfalz in der jeweils geltenden Fassung enthaltenen Anforderungen erfüllen zu können.

(…)".

Die Beklagte meldete den Kläger zum 31. Dezember 2008 bei der B. Versorgungskammer bezüglich der betrieblichen Altersversorgung ab. Eine Kündigung der Beklagten gegenüber dem Kläger erfolgte nicht.

Der Kläger leistete am 21. Dezember 2008 seinen bis dato letzten Einsatz. Er bot gegenüber der Beklagten mehrfach seine Arbeitskraft an, wurde jedoch ab Januar 2009 nicht mehr zum Dienst eingeteilt.

Mit einer am 22. Dezember 2008 beim Arbeitsgericht Kaiserslautern (2 Ca 1845/08) eingegangener Klage verfolgte der Kläger Ansprüche unter anderem auf Zahlung einer höheren Vergütung. Während die Beklagte den Kläger zuletzt mit 5,11 €/geleisteter Stunde vergütete, begehrte der Kläger die Zahlung von 8,00 €/Stunde. Dieser Rechtsstreit ist bislang nicht abgeschlossen.

Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt der Kläger neben der Feststellung, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht, mit seiner am 20. Mai 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am 25. Mai 2009 zugestellten Klage weiter die Zahlung von Vergütung für die Monate Januar bis April 2009 sowie mit der am 2. Juli 2009 eingegangenen, der Beklagten am 2. Juli 2009 zugestellten Klageänderung die Zahlung von Vergütung für die Monate Mai und Juni 2009.

Der Kläger war der Ansicht,

ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten bestehe unverändert. Die geleisteten Dienste seien nicht als einzelne befristete Tagesarbeitverhältnisse anzusehen. Es mangele ihnen an der erforderlichen Schriftform, § 14 Abs. 4 TzBfG. § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG stehe einer wiederholten Befristung entgegen. Die Berufung der Beklagten auf § 17 TzBfG sei treuwidrig. Diese Vorschrift sei vorliegend nicht anwendbar, da es um die Frage gehe, ob überhaupt eine Befristung vereinbart sei.

Die Beklagte befinde sich in Annahmeverzug. Seine Forderung beruhe auf durchschnittlich 43,58 Stunden/Monat, errechnet aus den Stunden im Jahr 2008 und einem Stundenlohn in Höhe von 8,00 €. Seine Weigerung, zu neuen Konditionen zu arbeiten, stelle keine Ablehnung einer Arbeitsleistung dar. Die dort unterbreiteten neuen Vertragsinhalte seien gerade noch nicht Bestandteil des bestehenden Arbeitsverhältnisses geworden. Hierzu hätte sich die Beklagte der Änderungskündigung bedienen müssen. Hilfsweise ergebe sich der Anspruch aus § 612 a BGB, da der Geschäftsführer der Beklagten im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht Kaiserslautern im Rechtsstreit 2 Ca 1845/08 am 19. März 2009 ausdrücklich erklärt habe, der Arbeitnehmer, der geklagt hätte und von dem er menschlich enttäuscht sei, würde nicht mehr eingesetzt.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht,

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.394,56 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 697,28 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte war der Ansicht,

zwischen den Parteien bestehe jedenfalls kein ständiges, unbefristetes Arbeitsverhältnis. Zu keinem Zeitpunkt sei ein fester, regelmäßiger Beschäftigungsumfang vereinbart worden. Die Parteien hätten sich über die einzelnen zu leistenden Dienste geeinigt. Die Vereinbarung zwischen der Beklagten und dem Kläger oder seinen in gleicher Rechtsbeziehung zur Beklagten stehenden Kollegen über einen oder mehrere zu leistende Dienste sei nach vereinbarungsgemäßer Übernahme dieser Dienste und Zahlung der zustehenden Vergütung hierfür durch die Beklagte vollständig erfüllt. Es habe keine Vereinbarung bestanden, die ihr gestattet hätte, vom Kläger die Übernahme bestimmter Dienste zu fordern. Auch gebe es keine Vereinbarung, die dem Kläger Angebote für zu übernehmende Dienste in einem definierten Umfang zusichere. Die den einzelnen Tagesarbeitsverhältnissen innewohnenden Befristungen seien zwar möglicherweise unwirksam, was in der gesetzlich vorgesehenen Weise geltend gemacht werden könne. Dass diese Gestaltung als solches einen Gesetzesverstoß darstelle, sei dagegen unzutreffend. Die Beklagte und ihre Rechtsvorgänger hätten diese gewählte rechtliche Gestaltung deshalb als unbedenklich angesehen, weil sie zum einen davon ausgegangen seien, es handele sich nicht um Arbeitsverhältnisse, zum anderen, weil sie davon ausgegangen seien, dass der Kläger und seine Kollegen an einer unbefristet wirkenden rechtlichen Bindung gar nicht interessiert gewesen seien. Die den Einzelvereinbarungen innewohnenden Befristungen seien jedenfalls nicht unbestimmt gewesen. Sie seien jeweils mit der Ableistung des letzten konkret vereinbarten Dienstes eingetreten. Weil die An- und Abmeldung von Mitarbeitern zur zusätzlichen Altersversorgung dort einen nicht unerheblichen Verwaltungsaufwand darstelle, habe sie – soweit sie den Kläger und seine Kollegen zur Zusatzversorgung angemeldet gehabt habe – von ständigen Ab- und Neuanmeldungen abgesehen, angemeldete Mitarbeiter vielmehr angemeldet gelassen, so lange eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür gesprochen habe, dass diese demnächst weitere konkrete Dienstverpflichtungen übernehmen würden. Die Klage sei auf jeden Fall gemäß § 17 TzBfG verfristet.

Annahmeverzug sei nicht gegeben, da der Kläger den von ihr angebotenen unbefristeten Arbeitsvertrag abgelehnt habe. In 2009 seien dem Kläger keine Dienste mehr angeboten worden, da dieser zu erkennen gegeben habe, dass er zur Übernahme von Diensten nur gegen die Gewährung der tariflichen Vergütung für geringfügig Beschäftigte gemäß ABC-TV bereit sei, umgekehrt jedoch nicht bereit gewesen sei, die üblicherweise mit einem unbefristeten, geringfügigen Beschäftigungsverhältnis einhergehenden Arbeitnehmerpflichten, für die Anforderung der Arbeitsleistung in zumutbarem Umfang zur Verfügung zu stehen, zu übernehmen.

Durch das genannte Urteil hat das Arbeitsgericht Kaiserslautern die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht – zusammengefasst – ausgeführt, zwischen den Parteien bestehe kein (ungekündigtes) Arbeitsverhältnis. Die Parteien hätten sich in der Vergangenheit immer nur auf Einsätze an bestimmten Tagen geeinigt. Hierbei handele es sich um befristete Arbeitsverhältnisse, und zwar in dem zeitlichen Umfang, wie er absprachegemäß im Dienstplan erfolgt sei. Dabei sei der Kläger nicht verpflichtet gewesen, die ihm angebotenen Dienste für bestimmte Tage zu übernehmen. Er habe sie auch ablehnen dürfen. Auch die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, dem Kläger konkrete Angebote zu machen. Eine entsprechende Anspruchsgrundlage hierfür sei nicht ersichtlich. Deshalb liege auch kein Fall von Abrufarbeit nach § 12 TzBfG, sondern allenfalls eine Rahmenvereinbarung vor, die aber noch keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung begründe. Die letzte Befristung sei auch wirksam, weil der Kläger nicht innerhalb von drei Wochen gemäß § 17 TzBfG Entfristungsklage erhoben habe. Da ab Januar 2009 kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden habe, könne der Kläger auch keine Vergütung verlangen.

Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 17. September 2009 (Bl. 27 f. d. A.) Bezug genommen.

Das genannte Urteil ist dem Kläger am 1. Oktober 2009 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am 28. Oktober 2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2009, beim Landesarbeitsgericht innerhalb der durch Beschluss vom 2. Dezember 2009 verlängerten Berufungsbegründungsfrist eingegangen, begründet. Zur Begründung seiner Berufung macht der Kläger nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 45 ff. d. A.), zusammengefasst geltend:

Zwischen den Parteien seien keine befristeten Arbeitsverhältnisse abgeschlossen worden. Die Darlegungs- und Beweislast für die Vereinbarung einer Befristung trage die Partei, die hieraus für sich eine günstige Rechtsfolge herleite. Das sei vorliegend die Beklagte. Diese habe vor Beginn der einschlägigen Rechtsstreite nie darauf hingewiesen, es handele sich um den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages. Damit habe bereits der zur Abgabe eines einschlägigen Vertragsangebots erforderliche Erklärungswille gefehlt. Klägerseitig habe man die gesamte Vertragsgestaltung nur so verstehen können, dass es sich insgesamt um ein unbefristetes Arbeitsverhältnis gehandelt habe. Hierfür spreche insbesondere auch die Handhabung der zusätzlichen Altersversorgung. Zudem gehe die Rechtsprechung zutreffend davon aus, dass dem TzBfG die Wertung zugrunde liege, dass der unbefristete Vertrag der Normalfall und der befristete Vertrag die Ausnahme sei.

Ein Arbeitnehmer, der nicht darauf hingewiesen werde, in einem befristeten Arbeitsverhältnis zu stehen, könne auch nicht verpflichtet sein, innerhalb von drei Wochen nach Ablauf des Vertrages eine Entfristungsklage zu erheben. Soweit sich die Beklagte auf die Einhaltung dieser Frist berufe, erscheine dies treuwidrig, denn sie selbst sei ursprünglich nicht davon ausgegangen, in einem befristeten Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zu stehen. Die Beklagte habe die Weiterbeschäftigung bereits zu einem Zeitpunkt unterlassen, als alle Beteiligten noch entweder von unbefristeten ehrenamtlichen Beschäftigungsverhältnissen oder von unbefristeten Arbeitsverhältnissen ausgegangen seien. Als das Arbeitsgericht Kaiserslautern geraume Zeit später auf die Idee gekommen sei, es könnten befristete Tagesarbeitsverhältnisse vorliegen, seien etwaige Klagefristen nach § 17 TzBfG schon lange abgelaufen gewesen.

Der von der Beklagten im Jahr 2008 angebotene unbefristete Arbeitsvertrag habe deutliche Verschlechterungen gegenüber der bisherigen Rechtsposition des Klägers enthalten. So hätte etwa der Einsatzbereich auf eine wesentlich größere Fläche ausgedehnt werden sollen als dies zuvor der Fall gewesen sei. Wegen dieser Verschlechterungen habe das Vertragsangebot der Beklagten insoweit nicht angenommen werden können. Durch das Unterlassen der weiteren Beschäftigung befinde sich die Beklagte in Annahmeverzug.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 17. September 2009 – 2 Ca 833/09 abzuändern und

1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht,

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.394,56 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen,

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 697,28 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 19. Januar 2009, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 57 ff. d. A.) als rechtlich zutreffend. Zwischen den Parteien sei kein regelmäßiger, fester Beschäftigungsumfang vereinbart worden, auch nicht in Form eines durchschnittlichen Beschäftigungsumfangs. Die Parteien hätten sich vielmehr stets über zu leistende Dienste einzeln oder für mehrere Dienste auf einmal einvernehmlich verständigt. Die Rechtsbeziehung zwischen den Parteien könne nicht als fortdauerndes Arbeitsverhältnis, Teilzeitarbeitsverhältnis oder Abrufarbeitsverhältnis angesehen werden. Unerheblich sei, dass sie die Dienste des Klägers nicht als im Rahmen von Tagesarbeitsverhältnissen geleistet, sondern als ehrenamtlich übernommene Dienstverpflichtung angesehen habe. Da ehrenamtliche Tätigkeit immer freiwillige Tätigkeit bedeute, wären auch hier konkrete Vereinbarungen über einzelne vom Kläger zu übernehmende Dienste stets befristete Vereinbarungen gewesen. Eine ehrenamtliche Tätigkeit kenne weder ein arbeitgeberseitiges Direktionsrecht noch Annahmeverzug.

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Landesarbeitsgericht hat die Akte 2 Ca 1845/08 Arbeitsgericht Kaiserslautern beigezogen.

I.

Die Berufung des Klägers ist zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet.

II.

In der Sache hat das Rechtsmittel des Klägers jedoch keinen Erfolg.

Zwischen den Parteien besteht kein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Zahlung von Vergütung für die Monate Januar bis Juni 2009 weder unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs noch unter demjenigen eines Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot gemäß § 612 a BGB. Im Einzelnen:

1. Zwischen den Parteien besteht kein – unbefristetes – Arbeitsverhältnis. Die Parteien haben zu keinem Zeitpunkt ausdrücklich ein unbefristetes Arbeitsverhältnis begründet. Eine schriftliche Vereinbarung liegt nicht vor. Auch haben beide Parteien nicht vorgetragen, dass die Beklagte bzw. die Rechtsvorgänger der Beklagten, nämlich bis zum 31. Dezember 2006 der Kreisverband Kirchheimbolanden, bis zum 31. März 2008 der ABC Kreisverband K.-Stadt e. V., dem Kläger ausdrücklich den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses angeboten haben, was dieser angenommen hat. Die Parteien haben auch nicht durch konkludente Willenserklärungen ein unbefristetes Arbeitsverhältnis abgeschlossen. Zwar kann der Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages – da keine Formerfordernisse eingreifen – auch durch konkludente Willenserklärungen erfolgen. Solche liegen hier jedoch nicht vor.

Der Arbeitsvertrag ist nach seiner gesetzlichen Systematik ein Unterfall des Dienstvertrags. Er setzt daher notwendig voraus, dass sich der Arbeitnehmer vertraglich zur Leistung von Diensten verpflichtet (§ 611 Abs. 1 BGB). Arbeitnehmer ist daher, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags zur Dienstleistung in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Nicht notwendig ist für einen Arbeitsvertrag, dass die Arbeitsleistung schon von vornherein festgelegt ist. Vielmehr kann die arbeitsvertragliche Vereinbarung auch dahin getroffen werden, dass der Arbeitgeber die konkrete Verpflichtung zur Arbeitsleistung erst durch eine einseitige, gemäß § 315 BGB zu treffende Weisung auslöst. Ebenso kann vereinbart werden, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat (Arbeit auf Abruf, § 12 Abs. 1 S. 1 TzBfG). Der Arbeitnehmer ist dann allerdings konkret nur zur Arbeitsleistung verpflichtet, wenn ihm der Arbeitgeber die Lage seiner Arbeitszeit mindestens vier Tage im Voraus mitteilt (§ 12 Abs. 2 TzBfG). Voraussetzung für einen Arbeitsvertrag ist somit stets eine vertragliche Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Dienstleistung (BAG, Urt. vom 31. Juli 2002 – 7 AZR 181/01 – AP Nr. 1 zu § 12 TzBfG). Ob die Parteien einen unbefristeten Arbeitsvertrag geschlossen haben, richtet sich allein nach dem Parteiwillen ( Laux/Schlachter , TzBfG, § 3 Rn. 8). Dieser kann sich aus den ausdrücklichen Erklärungen der Vertragsparteien, aber auch aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen ergeben, soweit sie Rückschlüsse auf den Willen der Vertragsparteien zulässt (BAG, Urt. vom 31. Juli 2002 – 7 AZR 181/01 – AP Nr. 1 zu § 12 TzBfG m. w. N.). Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich im vorliegenden Fall häufig wiederkehrender kurzfristiger Beschäftigung. Vertraglich ist dies entweder als unbefristetes Teilzeitarbeitsverhältnis, gegebenenfalls als Abrufarbeitsverhältnis gemäß §12 TzBfG zu konstruieren oder als kurzfristige, nicht zusammenhängende befristete Arbeitsverträge, nicht selten als Rahmenvereinbarung ausgestaltet. Beide Typen sind gesetzlich zulässig, eine Verpflichtung zur Begründung eines Dauerschuldverhältnisses besteht nicht (BAG, Urt. vom 31. Juli 2002 – 7 AZR 181/01 – AP Nr. 1 zu §12 TzBfG; Laux/Schlachter , TzBfG, § 3 Rn. 8). Mit Hilfe beider kann ein vorhersehbar immer wieder auftretender Arbeitsbedarf erfüllt werden ( Annuß/Thüsing , TzBfG, § 12 Rn. 13). § 12 TzBfG zwingt die Arbeitsvertragsparteien nicht, statt befristeten einzelnen Eintagesarbeitsverhältnissen ein Abrufarbeitsverhältnis zu vereinbaren (BAG, Urt. vom 16. April 2003 - 7 AZR 187/02 – AP Nr. 1 zu § 4 BeschFG 1996; ErfKomm- Preis , 10. Aufl. 2010, § 12 TzBfG Rn. 12; Henssler in MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2009, § 12 TzBfG Rn. 4 m. w. N.).

Aus dem Verhalten der Parteien lässt sich nicht schließen, dass der Beklagten über den einzelnen vereinbarten Einsatz hinaus das Recht eingeräumt wurde, durch Ausübung eines Leistungsbestimmungsrechts gemäß § 315 BGB die konkrete Leistungspflicht des Klägers herbeizuführen (vgl. BAG, Urt. vom 20. März 1996 – 7 AZR 524/95 – zitiert nach juris für Extrawachen auf den Stationen eines Krankenhauses). Die Vergabe der Einsätze erfolgte stets nur aufgrund der „Bewerbung“ des Klägers auf diese bzw. im Fall des kurzfristigen Ausfalls eines Vollzeitbeschäftigten aufgrund einer telefonischen Anfrage seitens der Beklagten in Absprache des einzelnen Einsatzes mit dem Kläger. Eine Einigung erfolgte stets für den konkreten Bedarfsfall, begrenzt auf dessen Dauer. Der Kläger konnte seine Heranziehung zu den einzelnen Einsätzen nur dahin verstehen, dass lediglich auf die einzelnen Einsätze, allenfalls die Dauer des Dienstplans befristete einzelne Eintagesarbeitsverhältnisse abgeschlossen werden sollten, nicht jedoch dahin, dass nunmehr ein unbefristetes Abrufarbeitsverhältnis begründet werden sollte. Zu Beginn ihrer Rechtsbeziehungen haben die Parteien den Umfang der Arbeitsleistung nicht auf Dauer vertraglich festgelegt. Der Kläger war weder verpflichtet, überhaupt oder in bestimmtem Umfang „Bewerbungen“ auf einzelne Einsätze vorzunehmen noch auf kurzfristige Anrufe zur Verfügung zu stehen. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte jedenfalls dann, wenn einzelne Schichten unbesetzt bleiben sollten, berechtigt sein sollte, die Teilzeitkräfte auch einseitig zur Arbeit einzuteilen, bestehen im vorliegenden Fall nicht (so aber im vom BAG durch Urteil vom 12. Juni 1996 – 5 AZR 960/94 – AP Nr. 4 zu § 611 BGB Werkstudent entschiedenen Fall einer Tankwartaushilfe). Rechtliche Konsequenzen hatte weder die Nichteintragung im PC der Rettungswache (unter Umständen auch für mehrere Monate) noch die Mitteilung bei den kurzfristigen Anfragen, zum angefragten Zeitpunkt nicht zur Verfügung zu stehen. Nichts anderes ergäbe sich daraus, wenn nach mehreren „Absagen“ auf kurzfristige Anfragen solche seitens der Beklagten nicht mehr erfolgt sein sollten. Konnte oder wollte ein Rettungsassistent oder –sanitäter mehrfach nicht kurzfristig eingesetzt werden, konnte die Beklagte hieraus den Schluss ziehen, dass dieser keine Möglichkeit oder kein Interesse hat, solche nicht längere Zeit im Voraus geplante Einsätze zu leisten.

Auch in der Aufnahme des Klägers in eine „Liste“, einen „Pool“ von Rettungsassistenten bzw. –sanitätern für kurzfristige Anfragen ist nicht der Abschluss eines unbefristeten einheitlichen Arbeitsverhältnisses durch die Parteien zu sehen. Durch die Aufnahme in den „Pool“, die „Liste“ konnte der Kläger nicht mit dauernden Einsätzen rechnen. Die Aufnahme in eine Liste von Interessenten ist kein hinreichender Anhaltspunkt für das Bestehen eines Dauerarbeitsverhältnisses. Dazu bedürfte es weiterer Umstände, aus denen erkennbar werden müsste, dass die Beteiligten vom Fortbestehen rechtlicher Bindungen über die Zeit des einzelnen Einsatzes hinaus ausgegangen sind (vgl. BAG, Urt. vom 11. November 1998 – 5 AZR 119/98 – AP Nr. 6 zu § 611 BGB Werkstudent m. w. N. für studentische Sitzwachen in einem psychiatrischen Krankenhaus).

Allerdings kann bei der Aufnahme in einen Kreis immer wieder beschäftigter Personen ("Pool") trotz anfänglicher beiderseitiger Unverbindlichkeit ein Arbeitsverhältnis entstehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urt. vom 22. April 1998 – 5 AZR 92/97 – AP Nr. 25 zu § 611 BGB Rundfunk) kann ein Dauerarbeitsverhältnis auch dann vorliegen, wenn dem Mitarbeiter erklärt wird, er sei nicht verpflichtet, die im Dienstplan vorgesehenen Einsätze wahrzunehmen, die Dienstpläne seien also unverbindlich oder träten erst in Kraft, wenn ihm die einzelnen Mitarbeiter nicht widersprächen oder ihr Erscheinen zu dem vorgesehenen Termin jeweils bestätigten. Daran ändere auch das den Mitarbeitern eingeräumte Recht, einzelne Einsätze abzulehnen, nichts Ein Dauerarbeitsverhältnis könne weiter auch dann entstehen, wenn den Einsätzen jeweils telefonische Anfragen, ob der Mitarbeiter zur Verfügung stehe, vorausgingen. Das solle jedenfalls dann gelten, wenn der Arbeitgeber auf diese Weise keinen Spitzen- oder Saisonbedarf, sondern einen Dauerbedarf an Arbeitskräften abdecke, er also auf Dauer mehr Arbeitnehmer benötige, als er unbefristet eingestellt habe. Voraussetzung ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urt. vom 22. April 1998 – 5 AZR 92/97 – AP Nr. 25 zu § 611 BGB Rundfunk) jedoch, dass der einzelne Arbeitnehmer häufig und ohne größere Unterbrechungen herangezogen wird und er von seinem Ablehnungsrecht regelmäßig keinen Gebrauch macht, der Arbeitnehmer also darauf vertrauen kann, auch in Zukunft herangezogen zu werden. Anders als vom Bundesarbeitsgericht für den Bereich des Rundfunks entschiedenen Falls ging der Einteilung des Klägers jedoch nur im Fall kurzfristigen Bedarfs ein Anruf eines Mitarbeiters der Beklagten voraus. In den Fällen der Berücksichtigung im Dienstplan kam hingegen die Vereinbarung eines Einsatzes jedoch nur dann zustande, wenn er selbst durch die Eintragung im PC der Rettungswache oder durch telefonische Mitteilung an die Beklagte mitgeteilt hatte, an den konkreten Einsätzen interessiert zu sein. Unterblieb eine solche "Bewerbung" des Klägers, erhielt er keinen Einsatz. Der einzelne Einsatz des Klägers beruhte weiter stets auf einer zwischen den Parteien ausdrücklich getroffenen Absprache betreffend den jeweiligen Einsatz. Für die Annahme eines auf Dauer angelegten Bindungswillens fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten. Die Einsätze des Klägers erfolgten auch nach keinem erkennbaren System, ihre Abfolge und ihr Umfang schwankte von Monat zu Monat. So schwankten seine Einsatzzeiten zwischen 24 Stunden und 65 Stunden/Monat. Zwischen dem 9. März 2008 und dem 19. April 2008 war der Kläger ebenso wenig tätig wie im Zeitraum zwischen dem 25. Oktober und dem 21. November 2008.

Aus den dem Kläger erteilten Verdienstabrechnungen und der Anmeldung bei der B. Versorgungskammer zur Zusatzversorgung kann nicht auf die Vereinbarung eines Dauerarbeitsverhältnisses geschlossen werden. Die monatliche Abrechnung liegt auch bei häufig wiederkehrenden jeweils kurzfristig befristeten Arbeitsverhältnissen nahe (BAG, Urt. vom 31. Juli 2002 – 7 AZR 181/01 – AP Nr. 1 zu § 12 TzBfG m. w. N.). Auch die Vereinfachung des Meldeverfahrens bei der Zusatzversorgung durch den Verzicht auf regelmäßige Ab- und erneute Anmeldungen dient der Praktikabilität der Abwicklung einzelner kurzfristiger Einsätze. Dies gilt insbesondere, wenn sich die Höhe der zu leistenden Beiträge allein nach der Höhe des erzielten Verdienstes, nicht jedoch nach dem Zeitraum, für den eine Anmeldung besteht, richtet.

Durch die vorliegende Vertragsgestaltung wird auch verfassungsrechtlich gebotener Bestandsschutz nicht umgangen. Zwar haben die Gerichte für Arbeitssachen zu prüfen, ob die von den Arbeitsvertragsparteien gewählte Vertragsgestaltung zu einer Beseitigung oder unzulässigen Beschränkung des auf Grund von Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich gebotenen Bestandsschutzes führt. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn durch die vertragliche Vereinbarung zwingender gesetzlicher Kündigungsschutz oder die arbeitsgerichtliche Befristungskontrolle umgangen wird. Durch die vorliegende Vereinbarung jeweils nur einzelner Einsätze wurde der verfassungsrechtlich gebotene Bestandsschutz nicht in unzulässiger Weise beseitigt oder beschränkt. Dem Kläger wurde hierdurch nicht die Möglichkeit genommen, die Vereinbarung der einzelnen Einsätze der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle zuzuführen (vgl. BAG, Urt. vom 16. April 2003 - 7 AZR 187/02 – AP Nr. 1 zu § 4 BeschFG 1996). Ohne Bedeutung ist für die Kontrolle der gewählten Vertragsgestaltung, ob der Arbeitnehmer von seinen Rechtsschutzmöglichkeiten tatsächlich Gebrauch macht (vgl. BAG, Urt. vom 31. Juli 2002 – 7 AZR 181/01 – AP Nr. 1 zu § 12 TzBfG m. w. N.).

Soweit die Parteien sich auf die Ableistung kurzfristiger Dienste geeinigt haben, hat der Kläger die letzte – formunwirksame – Befristung nicht (auch nicht in der Drei-Wochen-Frist des § 17 S. 1 TzBfG) angegriffen. Auch im vorliegenden Rechtsstreit hat er keinen Befristungsschutzantrag gestellt. Nach § 17 S. 1 TzBfG muss ein Arbeitnehmer, der geltend machen will, dass die Befristung eines Arbeitsvertrags rechtsunwirksam ist, innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrags Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung nicht beendet ist. § 17 TzBfG erfasst alle Unwirksamkeitsgründe, auch die Beachtung des Schriftformerfordernisses (vgl. nur LAG Düsseldorf, Urt. v. 26. September 2002 – 5 Sa 748/02 – NZA-RR 2003, 175; Laux/Schlachter , TzBfG, § 17 Rn. 5; Schaub/Koch , Arbeitsrechts-Handbuch, 9. Aufl. 2008, § 38 Rn. 70). Der Kläger kann sich insoweit auch nicht auf § 242 BGB berufen. Er hat die Befristung überhaupt nicht (gegebenenfalls verbunden mit einem Antrag auf nachträgliche Klagezulassung) angegriffen, auch nicht nachdem dieser Gesichtspunkt im Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Kaiserslautern - 2 Ca 1845/08 - thematisiert worden ist. Die Befristung war daher vorliegend nicht zu überprüfen. Ihr Formmangel konnte nicht zur Begründetheit des Feststellungsantrags führen. Ebenso nicht zu prüfen war die Frage einer Unwirksamkeit wegen eines Verstoßes gegen das Verbot von Mehrfachbefristungen beim selben Arbeitgeber ohne sachlichen Grund (§ 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG).

2. Da zwischen den Parteien – wie unter 1. dargelegt – in der Zeit vom 1. Januar 2009 bis zum 30. Juni 2009 kein (unbefristetes) Arbeitsverhältnis bestand, hat der Kläger gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von Vergütung für diese Monate unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs, § 611 Abs. 1 in Verbindung mit § 615 S. 1 BGB, §§ 293 ff. BGB.

Auch ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte gemäß § 612 a BGB ist nicht gegeben. Gemäß § 612 a BGB hat ein Arbeitnehmer Anspruch auf die anderen Arbeitnehmern gewährte Leistung, wenn er bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme benachteiligt wird, weil er in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Die Beklagte hat den Kläger jedoch nicht wegen seiner Rechtsausübung, der Klage auf tarifliche Vergütung, im Rahmen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses benachteiligt, sondern ihm neue „Einsätze“ nur auf der Grundlage eines unbefristeten Arbeitsvertrags mit dem Gegenstand einer Arbeit auf Abruf angeboten. Hierdurch hat die Beklagte in rechtlich zulässiger Weise auf die Auffassung des Klägers und weiterer Rettungsassistenten und –sanitäter reagiert, sie seien bereits in unbefristeten Arbeitsverhältnissen tätig.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 17. September 2009, Az. 2 Ca 833/09, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten über die Frage, ob zwischen ihnen ein ungekündigtes, unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht sowie über einen Anspruch des Klägers auf Annahmeverzugslohn bzw. auf Vergütung wegen eines Verstoßes der Beklagten gegen das Maßregelungsverbot.

Der am ... Juli 1981 geborene Kläger war nebenberuflich seit Mai 2002 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgänger als Rettungssanitäter tätig. Er war auf der Rettungswache R. eingesetzt.

Ein schriftlicher (Arbeits-)Vertrag wurde zwischen den Parteien nicht geschlossen.

Die Gestaltung der Dienste erfolgte nach folgendem, seit Jahrzehnten bei der Beklagten etabliertem Prinzip:

Der Kläger und die etwa 200 anderen nicht vollzeitbeschäftigten Rettungsassistenten bzw. -sanitäter konnten sich - nach der Eintragung der Vollzeitbeschäftigten in den Jahresdienstplan - auf die noch 20 - 30 % offenen Dienste bei den Wachenleitern "bewerben". Im Monat vorher trugen sie im PC der Rettungswache ein oder teilten dem Wachenleiter fernmündlich mit, an welchen Tagen/Nächten des folgenden Monats sie theoretisch Dienste leisten könnten. Aus den so angegebenen Diensten wählte der Wachenleiter aus und teilte kurz vor Beginn des nächsten Monats mit, ob und wenn ja welche und wie viele Dienste der jeweilige Rettungsassistent bzw. -sanitäter bekommen habe.

Darüber hinaus bestand seitens der Beklagten die Möglichkeit bei zum Beispiel krankheitsbedingtem Ausfall eines Vollzeitbeschäftigten den Kläger oder andere Rettungsassistenten bzw. -sanitäter äußerst kurzfristig (ein Tag oder nur wenige Stunden vorher) anzurufen und zu ihrer Bereitschaft, den Dienst abzuleisten, zu befragen. Zur Übernahme eines solchen Dienstes bestand keine Verpflichtung, es war aber immer einen Geben und Nehmen zwischen den nicht in Vollzeit tätigen Rettungsassistenten und -sanitätern und dem Wachenleiter. Die nicht in Vollzeit tätigen Rettungsassistenten und -sanitäter "konkurrierten" untereinander um Dienste.

Während der übernommenen Dienste war der Kläger in den Betrieb der jeweiligen Rettungswache eingegliedert, welches beinhaltete, dass die zur Durchführung der Einsatzfahrten sowie der einsatz- bzw. schichtbezogenen Nebenarbeiten (Fahrzeugcheck, Wiederherstellen der Einsatzbereitschaft, Dokumentation der durchgeführten Einsätze) im Betrieb der Beklagten bzw. der jeweiligen Rettungswache für das hauptamtliche Personal geltenden Regelungen auch von ihm zu beachten waren.

Der Kläger ist seit Mai 2008 Mitglied von ver.di mit der Folge einer Tarifbindung ab Juni 2008.

Der ABC-Reformtarifvertrag enthält in seiner Anlage 5 folgende " Sonderregelungen für geringfügig Beschäftigte ":

"§ 1 Geltungsbereich

Für geringfügig beschäftigte Mitarbeiter i. S. d. § 8 Abs. 1 SGB IV gelten die Arbeitsbedingungen nach diesem Tarifvertrag, soweit in dieser Sonderregelung nichts anderes bestimmt ist.

§ 2 Arbeitszeit

Die Arbeitszeit wird zwischen den Arbeitsvertragsparteien so festgelegt, dass die für geringfügig Beschäftigte gem. § 8 Abs. 1 Nr. 1 geltende Höchstgrenze für das monatliche Einkommen nicht überschritten wird. Die Arbeitszeit wird unter Berücksichtigung der gesetzlichen und/oder tariflichen Änderungen angepasst.

§ 3 Vergütung

I) Abweichend von § 18 erhält der geringfügig Beschäftigte eine Stundenvergütung nach Maßgabe der folgenden Entgelttabelle:

II) Der Arbeitgeber trägt die pauschale Lohnsteuer (einschließlich Kirchensteuer und Solidaritätszuschlag)."

Der Kläger leistete in der Zeit von Januar 2008 bis einschließlich Dezember 2008 folgende Dienste:

Im Einzelnen wird auf die Stundennachweise des Klägers (Bl. 6 ff. in 2 Ca 1845/08 Arbeitsgericht Kaiserslautern) Bezug genommen.

Der Kläger erhielt seitens der Beklagten ausweislich der Überweisungsaufträge der Beklagten „Vergütung“. Die Beklagte entrichtete für den Kläger Beiträge zur Zusatzversorgung bei der B. Versorgungskammer - ZVK - und führte Steuern und Sozialversicherungsbeiträge – zumindest wenn der Rahmen des § 3 Nr. 26 EStG ausgeschöpft war - pauschaliert in Höhe von 30,00 € ab.

Im November 2008 bot die Beklagte dem Kläger einen Arbeitsvertrag an. In diesem heißt es unter anderem:

" § 1

Der Mitarbeiter wird ab dem ..... im Arbeitsverhältnis auf Abruf gemäß § 12 des Gesetzes über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverhältnisse (TzBfG) beim ABC als Aushilfe im Rettungsdienst (Rettungssanitäter) eingestellt. Das Arbeitsverhältnis ist unbefristet. Es wird bestätigt, dass der Mitarbeiter bereits seit ….. geringfügig im Rettungsdienst des ABC beschäftigt ist.

§ 2

Vereinbart ist eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 5,00 Stunden. Das Arbeitsverhältnis ist ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 8 Abs. 1 SGB V.

Innerhalb der gesetzlichen Grenzen für ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis kann der vereinbarte Beschäftigungsumfang einvernehmlich überschritten werden.

Die Heranziehung zur Arbeit erfolgt in der Weise, dass das ABC dem Mitarbeiter die Lage seiner Arbeitszeit mindestens 8 Tage im Voraus mitteilt. Soweit nicht anders im Einzelfall einvernehmlich vereinbart, erfolgt die Heranziehung zur Arbeit jeweils für mindestens 6 aufeinander folgende Stunden.

§ 3

Als Entgelt erhält der Mitarbeiter eine Vergütung in Höhe von € 8,00 pro Stunde.

Das ABC trägt die pauschale Lohnsteuer (einschließlich Kirchensteuer und Solidaritätszuschlag), soweit nicht Steuerfreiheit gemäß § 3 Nr. 26 EStG besteht oder mit dem Mitarbeiter in Schulausbildung oder Studium eine Versteuerung der Einkünfte über Lohnsteuerkarte vereinbart ist, weil dessen/deren Gesamteinkünfte unterhalb des zustehenden Grundfreibetrags bleiben.

§ 4

Der Arbeits- und Einsatzbereich sind die Rettungswachen der ABC-Rettungsdienst W. GmbH.

§ 5

Für das Arbeitsverhältnis gilt der ABC-Tarifvertrag in seiner jeweiligen Fassung. Die Vergütung richtet sich nach der Anlage 5 zum ABC-Tarifvertrag ("Sonderregelungen für Geringfügig Beschäftigte") in ihrer jeweils gültigen Fassung; im Falle einer Kündigung der Sonderregelung durch eine Tarifvertragspartei in der zuletzt gültigen Fassung.

(...)

§ 7

Der Mitarbeiter ist weiter verpflichtet, auf Verlangen des ABC an den im ABC Rheinland-Pfalz zentral angebotenen regelmäßigen Fortbildungsveranstaltungen für Mitarbeiter im Rettungsdienst teilzunehmen, um jederzeit die in den Ausbildungsrichtlinien des ABC sowie im Rettungsdienstgesetz und im Landesrettungsdienstplan von Rheinland-Pfalz in der jeweils geltenden Fassung enthaltenen Anforderungen erfüllen zu können.