Landesarbeitsgericht Hamburg Urteil, 24. Feb. 2016 - 6 Sa 31/15

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 7. April 2015 – Az. 14 Ca 323/14 – unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger für den Zeitraum 1. Mai 2014 bis 9. Oktober 2014 € 35.560,00 brutto abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 12.694,56 € zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des erstinstanzlichen Rechtsstreits hat der Kläger zu 64 % und die Beklagte zu 36 % zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens sind zu 76 % dem Kläger und zu 24 % der Beklagten aufzuerlegen.

Die Revision wird nur für die Beklagte, nicht jedoch für den Kläger zugelassen.

Der Kläger greift eine ordentliche Kündigung der Beklagten zu 1) an und nimmt die Beklagte zu 1) auf Zahlung von Annahmeverzugslohn in Anspruch. Daneben macht der Kläger einen Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) geltend und verlangt, von der Beklagten zu 2) weiterbeschäftigt zu werden.

Der zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs 62 Jahre alte, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger war seit dem 01. Juni 2003 bei der Beklagten zu 1), zuletzt auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 14. März 2006, als Sachbearbeiter im Bereich Chartering/Operating beschäftigt. Der Kläger erzielte bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 38 Stunden ein Bruttomonatsgehalt in Höhe von 6.000,00 Euro. Daneben zahlte die Beklagte zu 1) dem Kläger für den Verzicht auf einen Dienstwagen bis zum 30. April 2014 eine Kfz-Pauschale in Höhe von in Höhe von 376,00 € brutto monatlich. Im November 2013 gewährte die Beklagte zu 1) dem Kläger ein Weihnachtsgeld in Höhe von 1.500,00 € brutto.

Bei der Beklagten zu 1) existiert kein Betriebsrat.

Mit Wirkung ab dem 01. November 2012 beauftragte die Beklagte zu 1) die Beklagte zu 2) als externen Dienstleister mit der Wahrnehmung der ursprünglich der Beklagten zu 1) obliegenden Chartering-Aufgaben. Zum 1. April 2014 übernahm die Beklagte zu 2) auch das Operating von der Beklagten zu 1). Ab diesem Zeitpunkt ist das operative Geschäft der Beklagten zu 1) im Bereich Chartering/Operations vollständig entfallen.

Bereits mit Schreiben vom 11. Dezember 2013 hatte die Beklagte zu 1) dem Kläger unter Berücksichtigung einer Kündigungsfrist von vier Monaten zum 30. April 2014 gekündigt. Am Tag der Kündigung, also am 11. Dezember 2013, bot die Beklagte zu 2) dem Kläger den Abschluss eines Anstellungsvertrages an und legte einen arbeitgeberseitig unterzeichneten Vertrag vor. Dieser Vertrag sah einen Arbeitsbeginn zum 1. Mai 2014 vor. Das monatliche Gehalt sollte 5.500,00 € brutto betragen. Daneben sagte die Beklagte zu 2) die Zahlung eines 13. Monatsgehalts sowie eines Urlaubsgeldes in Höhe von 650,10 € brutto pro Jahr zu. Es sollte eine Wochenarbeitszeit von 40 Stunden gelten. Die Zahl der Urlaubstage sollte 30 betragen und damit um zwei Urlaubstage unter der Regelung im Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) liegen. Weiterhin sah das Vertragsangebot die Zurverfügungstellung einer Monatskarte im Jahresabonnement des Hamburger Verkehrsverbundes vor. Für die Einzelheiten wird auf die Anlage B1, Bl. 29 ff. d. A., verwiesen.

Am 30. Dezember 2013 und am 14. Januar 2014 führte der Kläger mit den Geschäftsführern der Beklagten zu 2) Herrn H. und Herrn F. Gespräche über das Vertragsangebot vom 11. Dezember 2013. Der Kläger forderte insbesondere die Übernahme seiner bei der Beklagten zu 1) seit dem 1. Juni 2003 bestehenden Betriebszugehörigkeit, einen Firmenwagen zur privaten Nutzung, eine konkrete Tätigkeitsbeschreibung als „Operator“ und die gleiche Bezahlung. Bei den Gesprächen war die Nicht-Anerkennung der Betriebszugehörigkeit ein zentraler Konfliktpunkt. Der Kläger und die Beklagte zu 2) erzielten keine Einigkeit.

Gegen die Kündigung vom 11. Dezember 2013 erhob der Kläger am 18. Dezember 2013 Kündigungsschutzklage zum Az. 14 Ca 73/14 beim Arbeitsgericht Hamburg. Weiterhin verlangte er seine Weiterbeschäftigung als Sachbearbeiter Chartering/ Operations durch die Beklagte zu 1). Im weiteren Verlauf des Rechtsstreits trug er vor, es sei zum 1. April 2014 ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) erfolgt und nahm hilfsweise die Beklagte zu 2) unter Hinweis auf diesen Betriebsübergang auf Weiterbeschäftigung in Anspruch. Das Arbeitsgericht gab den Hauptanträgen mit Urteil vom 10. Oktober 2014 statt, stellte also die Unwirksamkeit der Kündigung fest und verurteilte die Beklagte zu 1) zur Weiterbeschäftigung des Klägers. Die hilfsweise gegen die Beklagte zu 2) erhobene Klage auf Weiterbeschäftigung wies das Arbeitsgericht im Tenor und den Gründen des Urteils vom 10. Oktober 2014 ausdrücklich ab. Es führte unter II. der Entscheidungsgründe aus, die Beklagte zu 2) sei nicht verpflichtet, den Kläger als Sachbearbeiter Chartering/Operations weiterzubeschäftigen, weil kein Betriebsübergang vorliege. Es könne keine Übertragung einer organisatorischen wirtschaftlichen Einheit, der der Kläger angehört habe, zum 1. April 2014 festgestellt werden. Für die Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils vom 10. Oktober 2014 verwiesen. Gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg legte nur der Kläger das Rechtsmittel der Berufung ein. Das Berufungsverfahren wurde beim Landesarbeitsgericht Hamburg unter dem Aktenzeichen 6 Sa 69/14 geführt. Mit Verfügung vom 20. Januar 2015 wies das Berufungsgericht auf Zweifel an der Zulässigkeit Weiterbeschäftigungsantrags gegen die Beklagte zu 2) hin. Für die Einzelheiten wird auf die Verfügung vom 20. Januar 2015, Bl. d.A. verwiesen. Daraufhin nahm der Kläger mit Schriftsatz vom 20. Februar 2015 seine Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts vom 10. Oktober 2014 zum Az. 14 Ca 63/14 zurück (Anlage B 2,Bl. 74 d.A.).

Ab dem 10. Oktober 2014 nahm die Beklagte zu 1) die Zahlung des Bruttogehalts in Höhe von 6.000,00 € monatlich an den Kläger wieder auf. Die Kfz-Pauschale in Höhe von 376,00 € brutto zahlte sie weder für den Monat Oktober 2014 noch für die Folgemonate. Eine Weihnachtsgeldzahlung für 2014 erfolgte nicht.

Mit Schreiben vom 13. Oktober 2014 erklärte die Beklagte zu 1) gegenüber dem Kläger eine erneute ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 28. Februar 2015. Mit der vorliegenden, beim Arbeitsgericht Hamburg am 17. Oktober 2014 eingegangenen Klage hat der Kläger die Wirksamkeit dieser Kündigung angegriffen. Zunächst hat der Kläger seine Weiterbeschäftigung durch die Beklagten zu 1) verlangt und nur hilfsweise die Weiterbeschäftigung bei der Beklagten zu 2) geltend gemacht. Im weiteren Verlauf des arbeitsgerichtlichen Verfahrens hat der Kläger den Weiterbeschäftigungsantrag gegen die Beklagte zu 1) zurückgenommen und den Weiterbeschäftigungsantrag gegen die Beklagte zu 2) als Hauptantrag verfolgt. Daneben hat er die Beklagte zu 1) auf Zahlung von Annahmeverzugslohn für den Zeitraum 1. Mai 2014 bis 9. Oktober 2014 in Anspruch genommen.

Der Kläger hat vorgetragen, die Kündigung vom 13. Oktober 2014 sei sitten- und treuwidrig. Die Beklagte zu 1) habe dem Kläger willkürlich und aus sachfremden Motiven gekündigt. Die Kündigung sei allein im Hinblick auf die von der Kammer festgestellte Unwirksamkeit der ersten Kündigung vom 11. Dezember 2013 ausgesprochen worden. Nach der Verkündung des erstinstanzlichen Urteils habe der Prozessbevollmächtigte des Klägers die Beklagte zu 1) gleich am 10. Oktober 2014 per E-Mail aufgefordert mitzuteilen, wann und wo der Kläger die Arbeitsleistung aufnehmen solle. Unmittelbar darauf habe die Beklagte zu 1) das Arbeitsverhältnis unter dem 13. Oktober 2014 gekündigt. Eine solche Motivation widerspreche auch dem Maßregelungsverbot des § 612a BGB.

Es werde bestritten, dass die Beklagte zu 1) lediglich 10 oder weniger Arbeitnehmer beschäftige.

Die ausgesprochene Kündigung sei zudem wegen des eingetretenen Betriebsübergangs des Bereichs Operations auf die Beklagte zu 2) unwirksam.

Der Kläger habe Anspruch auf Zwischenverdienst für die Zeit ab Mai 2014 bis einschließlich 9. Oktober 2014 in Höhe von monatlich 6.000,00 € brutto, mithin in Höhe von 31.800,00 € brutto. Hinzukomme das Weihnachtsgeld 2014 in Höhe von 1.500,00 € sowie die Kfz-Pauschale und das Kilometergeld für zehn Monate (Mai 2014 bis Februar 2015) in Höhe von insgesamt 3.760,00 € brutto.

Dem Kläger sei kein böswilliges Unterlassen der Erzielung eines anderweitigen Zwischenverdienstes vorzuwerfen. Dem Kläger sei durch die Beklagte zu 2) kein annahmefähiges Vertragsangebot vorgelegt worden.

Die Beklagte zu 2) habe den Kläger aufgrund des erfolgten Betriebsteilübergangs weiterzubeschäftigen. Eine Rechtskraft im Hinblick auf die Berufungsrücknahme sei nicht eingetreten. Die Berufung sei wegen der Hinweise des LAG Hamburg zurückgenommen worden.

Der Kläger hat beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 13.10.2014 zum 28.02.2015 beendet wird, sondern fortbesteht.

2. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, den Kläger als Sachbearbeiter Chartering/Operating weiter zu beschäftigen.

3. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger € 37.060,00 brutto Zwischenvergütung zu zahlen.

Die Beklagten zu 1) und 2) haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1) und 2) haben vorgetragen, der Kündigungsschutzantrag werde den inhaltlichen Anforderungen des § 253 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 4 KSchG nicht gerecht, da er unbestimmt sei. Die Klage richte sich gegen zwei Beklagte. Es lasse sich nicht feststellen, welches konkrete Arbeitsverhältnis („Arbeitsverhältnis der Parteien“) durch die Kündigung welcher Beklagten nicht aufgelöst worden sein solle. Gemäß § 7 KSchG gelte die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam.

Der Kläger habe zudem nicht die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 KSchG dargelegt. Das Kündigungsschutzgesetz sei vorliegend auch nicht anwendbar, da bei der Beklagten nicht die erforderliche Anzahl an Vollzeitbeschäftigten tätig sei.

Im Hinblick auf den Weiterbeschäftigungsantrag gegen die Beklagte zu 2) sei ein Klageverbrauch gegeben. Das Arbeitsgericht Hamburg habe in seinem Urteil vom 10. Oktober 2014 rechtskräftig festgestellt, dass ein Betriebsteilübergang zur Beklagten zu 2) nicht stattgefunden habe.

Dem Kläger stehe weder dem Grunde noch der Höhe nach eine Zwischenvergütung zu. Die Nichtannahme des Vertragsangebotes der Beklagten zu 2) sei dem Kläger als böswillig unterlassener Zwischenverdienst entgegenzuhalten. Soweit der Kläger Weihnachtsgeld für 2014 in Höhe von 1.500,00 € brutto verlange, habe er keine Anspruchsgrundlage dargetan. Bestritten werde auch ein Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Kfz-Pauschale/Kilometergeld im Zusammenhang mit einem freiwilligen Verzicht auf einen Dienstwagen. Die Beklagte habe sich freiwillig und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bereit erklärt, temporär, d.h. bis zum 31. März 2014, denjenigen Mitarbeitern, die wie der Kläger freiwillig auf die Zurverfügungstellung eines Dienstwagens verzichtet hätten, eine Kompensation zu zahlen. Ein Rechtsanspruch des Klägers auf Zahlung einer solchen Kompensation für den Zeitraum ab dem 1. April 2014 sei nicht existent.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 7. April 2015 vollen Umfangs abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Kündigungsschutzklage sei abzuweisen, weil die Kündigung nicht an den Maßstäben des Kündigungsschutzgesetzes zu messen sei. Andere Unwirksamkeitsgründe lägen nicht vor. Insbesondere sei die Kündigung weder sitten- noch treuwidrig. Die Beklagte habe unstreitig ab dem 1. November 2012 ihr operatives Chartering-Geschäft und mit Wirkung ab dem 1. April 2014 auch den Bereich Operating eingestellt. Vor diesem Hintergrund habe die Beklagte die Nichtanwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes zum Anlass nehmen dürfen, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zu kündigen. Der gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Weiterbeschäftigungsantrag sei unbegründet. Einem Klageerfolg stehe die Rechtskraft des zwischen den Parteien ergangenen Urteils vom 10. Oktober 2014 entgegen (§ 322 Abs. 1 ZPO). Habe ein Gericht im Zweitprozess den Streitgegenstand des rechtskräftig entschiedenen Vorprozesses als Vorfrage erneut zu prüfen, so habe es den Inhalt der rechtskräftigen Entscheidung in seinem Urteil zu Grunde zu legen. Die Rechtskraft der Erstentscheidung hindere den Richter, die Vorfrage neu zu beurteilen. Im Urteil vom 10. Oktober 2014 habe das Arbeitsgericht über den Hilfsantrag des Klägers auf Weiterbeschäftigung bei der Beklagten zu 2) infolge eines Betriebsübergangs entschieden und diesen mangels Betriebsteilübergangs abgewiesen. Diese Entscheidung einschließlich der Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Begründetheit des Weiterbeschäftigungsantrags sei in Rechtskraft erwachsen, da der Kläger seine Berufung zurückgenommen habe. Insoweit komme es nicht darauf an, ob der Klagantrag zulässig gewesen sei.

Der Kläger habe gegen die Beklagte zu 1) keinen Anspruch auf Zwischenverdienst. Der Kläger müsse sich dasjenige anrechnen lassen, was er durch eine Tätigkeit bei der Beklagten zu 2) auf der Basis des angebotenen Anstellungsvertrags als Vergütung hätte erzielen können. Denn gemäß § 615 Satz 2 BGB i.V. mit § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG wäre es dem Kläger zumutbar gewesen, während des Laufs des Kündigungsschutzprozesses für die Beklagte zu 2) als Operator zu arbeiten. Die in dem angebotenen Anstellungsvertrag enthaltenen Arbeitsbedingungen seien dem Kläger zumutbar gewesen. Dies gelte insbesondere auch in Bezug auf die Nicht-Anerkennung seiner Betriebszugehörigkeit. Der Kläger sei zum Zeitpunkt des Angebots anwaltlich beraten gewesen. Der Kläger hätte bereits eine Kündigungsschutzklage eingereicht und einen Betriebsteilübergang auf die Beklagte zu 2) verbunden mit einem Weiterbeschäftigungsantrag behauptet. Für den Fall, dass ein Betriebsteilübergang festgestellt worden wäre, hätten sich die Rechtsfolgen des Betriebsteilübergangs auch in Bezug auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit aus § 613a BGB ergeben. Ein Zuwarten bis zu einer gerichtlichen Entscheidung sei für den Kläger zumutbar gewesen. Für die weitere Begründung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils vom 7. April 2015, Bl. 83 ff. d. A. verwiesen.

Der Kläger hat das ihm am 15. April 2015 zugestellte Urteil am 13. Mai 2015 mit der Berufung angegriffen, die er nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 30. Juni 2015 am 29. Juni 2015 begründet hat.

Zur Begründung seiner Berufung führt der Kläger aus, die streitgegenständliche Kündigung sei wegen des Kündigungsverbots bei Betriebsübergang unwirksam (§ 613a Abs. 4 BGB). Das Arbeitsverhältnis des Klägers sei bereits zum 1. April 2014 auf die Beklagte zu 2) übergegangen. Das Arbeitsgericht habe unzutreffend auf eine „Rechtswirkung“ der arbeitsgerichtlichen Entscheidung im Vorprozess abgestellt. Eine solche Rechtswirkung sei in Bezug auf den lediglich als Hilfsantrag gestellten Weiterbeschäftigungsantrag nicht eingetreten. Das Arbeitsgericht habe sich im Verfahren zum Az. 14 Ca 73/14 nicht mit der Vorfrage des Betriebsübergangs auseinandersetzen müssen, da es die Beklagte zu 1) bereits wegen der Unwirksamkeit der ersten Kündigung zur Weiterbeschäftigung verurteilt habe. Die Entscheidung über den Hilfsantrag, auf den es für das Gericht nicht mehr entscheidungserheblich angekommen sei, könne nicht in Rechtskraft erwachsen sein. Das Arbeitsgericht habe hier, wie es selbst einräume, möglicherweise ein fehlerhaftes Sachurteil erlassen.

Der Grundkonflikt des jetzigen Rechtsstreits bestehe darin, dass die Beklagte zu 1) zwar die bisherigen Tätigkeiten des Klägers im Chartering und im Bereich Operations auf die Beklagte zu 2) übertragen habe, sich die Beklagte zu 2) aber weigere, die Verpflichtung des Klägers zur Weiterbeschäftigung anzuerkennen. Tatsächlich liege nämlich zum 1. April 2014 ein Betriebsteilübergang auf die Beklagte zu 2) vor. Für die Ausführungen des Klägers zum Vorliegen eines Betriebsteilübergangs im Einzelnen wird auf die Berufungsbegründung vom 29. Juni 2015, Seite 6-13, Bl. 148-155 d. A. verwiesen.

Jedenfalls verstoße die Kündigung nach § 242 BGB gegen Treu und Glauben. Die zweite Kündigung sei ausschließlich als Reaktion auf die Verurteilung zur Weiterbeschäftigung erfolgt und nicht, weil die Beklagte zu 1) nunmehr der Kleinbetriebsklausel des Kündigungsschutzgesetzes unterlegen sei.

Der Kläger habe für die Zeit vom 1. Mai 2014 bis zum 9. Oktober 2014 Anspruch auf Vergütung aus Annahmeverzug in Höhe von 37.060,00 €. Der Kläger könne nicht darauf verwiesen werden, er hätte eine zumutbare Beschäftigung bei der Beklagten zu 2) annehmen und sich diesen hypothetischen Zwischenverdienst anrechnen lassen müssen. Die Beklagte zu 2) habe dem Kläger lediglich einen Neu-Vertrag angeboten ohne Anerkennung und Anrechnung der bisherigen, seit dem 1. Juni 2003 bestehenden Betriebszugehörigkeit. Eine solche Anerkennung entspreche der gesetzlichen Rechtsfolge des Betriebsübergangs, sodass bereits der Umstand, den Abschluss eines Neu-Vertrages zu verlangen, rechtswidrig gewesen sei. Soweit das Arbeitsgericht angenommen habe, der Kläger hätte die Beschäftigung – also auch den Anstellungsvertrag – formal annehmen müssen, um sodann die Beklagte zu 2) auf Anerkennung des Betriebsübergangs zu verklagen, habe das Arbeitsgericht jeglichen Realitätssinn außer Acht gelassen. Wenn der Kläger das Vertragsangebot angenommen hätte, wäre ihm stets der unterzeichnete Neu-Vertrag entgegengehalten worden. Im Übrigen seien auch die Vertragsbedingungen des angebotenen Anstellungsvertrages unzumutbar. Dies gelte für die Vergütungsdifferenz von ca. 7,5 %, den Verlust des Firmen-PKW zur Privatnutzung, die um zwei Stunden erhöhte Wochenarbeitszeit und die Reduzierung des Urlaubs um zwei Tage. Im Übrigen habe die Beklagte zu 2) dem Kläger lediglich eine Beschäftigung als Operator, nicht aber im Chartering angeboten. Auch dies habe eine unzumutbare Abweichung vom bisherigen Arbeitsverhältnis dargestellt.

Rechnerisch ergebe sich der Annahmeverzugslohnanspruch des Klägers aus den Gehaltszahlungen für Mai bis September 2014 in Höhe von jeweils 6.000,00 € brutto sowie für die Tage 1. bis 9. Oktober 2014 in Höhe von 1.800,00 € brutto (6.000 : 30 x 9) zuzüglich der Kfz-Pauschale für 10 Monate (Mai 2014 bis einschließlich Februar 2015) in Höhe von jeweils 376,00 € brutto sowie aus dem Weihnachtsgeldanspruch für 2014 in Höhe von 1.500,00 € brutto.

Wegen der unwirksamen Kündigung zum 28. Februar 2015 könne der Kläger für die Monate März 2015 bis Juni 2015 ein Bruttogehalt in Höhe von insgesamt 24.000,00 € brutto sowie eine Kfz-Pauschale in Höhe von 4 x 376,00 € brutto, insgesamt also 1.504,00 € brutto verlangen. Insgesamt beliefen sich die Vergütungsansprüche des Klägers unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs auf 62.564,00 € brutto.

Von diesen Annahmeverzugslohnanspruch hat der Kläger mit Schriftsatz vom 19. Oktober 2015 erhaltenes Arbeitslosengeld in Höhe von 12.694,56 € für den Zeitraum 1. Mai 2014 bis 9. Oktober 2014 und in Höhe von 9.580,80 € für den Zeitraum 1. März 2015 bis 30. Juni 2015, insgesamt also erhaltenes Arbeitslosengeld in Höhe von 22.275,36 € in Abzug gebracht.

Der Kläger beantragt unter Rücknahme der weitergehenden Klage,

Die Beklagten zu 1) und 2) haben der Teilklagrücknahme zugestimmt. Sie beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 1) und 2) meinen, die Einwendungen des Klägers gegen das arbeitsgerichtliche Urteil seien unbegründet.

Das Arbeitsgericht habe rechtlich beanstandungsfrei festgestellt, dass die mit dem Klagantrag zu 2. angegriffene Kündigung rechtswirksam sei.

Den Berufungsanträgen zu 1. und 3. stehe die Rechtskraft des Urteils vom 10. Oktober 2014 (Arbeitsgericht Hamburg, Az. 14 Ca 73/14) gemäß § 322 Abs. 1 ZPO entgegen. Das Arbeitsgericht habe sich im Vorprozess nicht nur für die Entscheidung über den Hilfsantrag, sondern auch für die Entscheidung über den als Hauptantrag geltend gemachten Weiterbeschäftigungsantrag gegen die Beklagte zu 1) mit der Rechtsfrage eines vermeintlichen Betriebsübergangs auseinandersetzen müssen. Der Kläger habe seine Weiterbeschäftigung durch die Beklagte zu 1) verlangt. Zugleich habe er behauptet, es läge ein Betriebsteilübergang auf die Beklagte zu 2) vor, da die eigenständige Einheit „Operating“ bei der Beklagten zu 2) unverändert fortgeführt werde. Mithin habe das Arbeitsgericht Hamburg sehr wohl darüber zu entscheiden gehabt, ob ein Betriebsübergang vorgelegen habe. Denn nur aufgrund der Verneinung des behaupteten Betriebsübergangs habe das Arbeitsgericht dem Weiterbeschäftigungsantrag gegen die Beklagte zu 1) stattgeben können.

Zudem sei auch das Sachurteil, durch den der hilfsweise geltend gemachte Weiterbeschäftigungsantrag gegen die Beklagte zu 2) zurückgewiesen worden sei, in Rechtskraft erwachsen. Das Arbeitsgericht habe in seinen Entscheidungsgründen zum Urteil vom 10. Oktober 2014 keine Ausführungen zur Zulässigkeit des dortigen Hilfsantrags gemacht. Es könne rechtlich dahinstehen, ob in Bezug auf den Hilfsantrag ein fehlerhaftes Sachurteil ergangen sei. Tatsache sei jedenfalls, dass dieses Urteil durch die Berufungsrücknahme des Klägers rechtskräftig geworden sei, sodass auch hierdurch rechtskräftig feststehe, dass das ehedem zwischen der Beklagten zu 1) und dem Kläger bestehender Arbeitsverhältnis nicht im Wege eines Betriebsteilsübergangs auf die Beklagte zu 2) übergegangen sei.

Im Übrigen liege ein Betriebsteilübergang nicht vor. Auf das Vorbringen der Beklagten hierzu auf Seite 11-15 der Berufungserwiderung vom 17. August 2015, Bl. 142-146 d.A. wird verwiesen.

Der auf Zahlung von Vergütung aus Annahmeverzug gerichtete Berufungsantrag zu 4. sei unbegründet. Das Vertragsangebot der Beklagten zu 2) an den Kläger sei zumutbar gewesen. Folgte man der Rechtsauffassung des Klägers hinsichtlich des Vorliegens eines Betriebsteilsübergangs, hätte sich angeboten, das Vertragsangebot unter Vorbehalt anzunehmen und den im Rechtsstreit zum Aktenzeichen 14 Ca 73/14 im Wege eines Hauptantrags geltend gemachten Weiterbeschäftigungsantrag nicht gegen die Beklagte zu 1), sondern gegen die Beklagte zu 2) zu richten. Wenn das Arbeitsgericht der klägerischen Argumentation hinsichtlich des Vorliegens eines Betriebsteilübergangs gefolgt wäre, wäre der Kläger für den Zeitraum vom 1. April 2014 bis 9. Oktober 2014 aufgrund der Vorbehaltsannahme für die Beklagte tätig gewesen und hätte am 10. Oktober 2014 einen vorläufig vollstreckbaren Weiterbeschäftigungstitel gegen die Beklagte zu 2) in den Händen gehalten.

Läge der Kläger mit seiner Argumentation richtig, wonach das Vertragsangebot allein wegen der Nichtanrechnung der bei der Beklagten zu 1) erworben Betriebszugehörigkeit unzumutbar gewesen sei, wäre dies das „K.O.-Kriterium“ für die zumutbare Annahme eines jedweden „Zwischenverdienstangebots“.

Aus den Urteilsgründen der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 11. Januar 2006 (5 AZR 98/05) ließe sich für den vorliegenden Rechtsstreit nichts herleiten. Diesem Verfahren hätte ein anderer Sachverhalt zu Grunde gelegen. In dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall sei dem Kläger während des laufenden Kündigungsrechtsstreits ein unbefristetes Vertragsangebot des beklagten Arbeitgebers unterbreitet worden. Hätte der Kläger dieses Angebot angenommen, hätte dies das Arbeitsverhältnis rechtlich „auf neue Füße“ gestellt. Auch wenn der Kündigungsschutzklage stattgegeben worden sei, hätten die schlechteren Arbeitsbedingungen für die Zukunft Bestand gehabt und wären nicht durch die Wirkungen eines aus Klägersicht obsiegenden Urteils verdrängt worden.

Dies sei im vorliegenden Fall anders. Im Falle der Annahme des Vertragsangebots der Beklagten zu 2), bei der es sich nicht um die Arbeitgeberin des Klägers gehandelt habe, hätten sich die Arbeitsbedingungen des Klägers nicht dauerhaft verschlechtert, wenn tatsächlich ein Betriebsübergang gemäß § 613a BGB vorgelegen hätte. § 613 a BGB sei ein Bestandsschutzgesetz zugunsten betroffener Arbeitnehmer. Hätte der Kläger das Vertragsangebot der Beklagten zu 2) angenommen und wäre dann ein Betriebsübergang von der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) rechtskräftig festgestellt worden, wäre die Beklagte zu 2) in die Rechte und Pflichten des Arbeitsverhältnisses eingetreten. Zwar könnten die Vertragsparteien nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch im Rahmen des § 613a BGB die Kontinuität des Arbeitsvertrages beenden. Dienten Verträge jedoch der Umgehung des § 613a BGB, seien sie unwirksam.

Im streitgegenständlichen Fall sei ersichtlich gewesen, dass der Kläger die Rechtswirkungen eines Betriebsübergangs favorisiert habe und diese keinesfalls willentlich habe ausschließen wollen. Eine – exemplarisch unterstellte – Annahme des Arbeitsvertragsangebotes der durch den Kläger Beklagten zu 2) wäre nur zur Erlangung eines Zwischenverdienstes erfolgt. Demnach wäre eine richterliche Kontrolle selbstverständlich zu dem Ergebnis gekommen, dass die Rechtswirkungen des § 613a BGB, sofern dessen Voraussetzung vorlägen, eingetreten seien.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften verwiesen.

Die zulässige Berufung des Klägers ist zu einem kleinen Teil begründet, im Übrigen unbegründet.

I.

Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2b) und c) ArbGG statthaft. Sie ist zudem gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit auch im Übrigen zulässig.

II.

Die Berufung ist nur zu einem kleinen Teil begründet. Die in der Berufungsinstanz als Anträge zu 1. bis 4. gestellten Klaganträge sind zwar zulässig, aber mit Ausnahme eines Teils des Antrags zu 4. unbegründet.

1. Die Anträge einschließlich des erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Feststellungsantrags (neuer Antrag zu 1.) und des erweiterten Zahlungsantrags (Antrag zu 4.) sind zulässig.

a) Der Feststellungsantrag zu 1., mit dem der Kläger die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Wirkung ab dem 1. April 2014 im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist, ist zulässig.

Der Kläger hat seine Klage gemäß § 533 ZPO, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG in zulässiger Weise um diesen Antrag erweitert. Die Beklagten zu 1) und 2) haben durch rügeloses Verhandeln ihre Einwilligung zu der Klageerweiterung erklärt (§§ 525, 267 ZPO, vgl. BAG 17.10.1990 – 7 AZR 614/89 – juris). Der Kläger stützt den Feststellungsantrag auf dieselben Tatsachen, die er zur Begründung seines Kündigungsschutzantrags und seines gegen die Beklagte zu 2) gerichteten Weiterbeschäftigungsantrags vorgebracht hat.

Die Rechtskraft der Entscheidung des Arbeitsgerichts zum Az. 14 Ca 73/14 vom 10. Oktober 2014 steht der Zulässigkeit des Feststellungsantrags nicht entgegen.

Nur dann, wenn die Streitgegenstände in beiden Verfahren identisch sind, ist die erneute Verhandlung und Entscheidung wegen der Rechtskraft der Entscheidung aus dem Vorprozess unzulässig (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, vor § 322 ZPO Rn 21 m.w.N.). Ist die Entscheidung im Vorprozess lediglich vorgreiflich (präjudiziell) für den zweiten Rechtsstreit, hindert die Rechtskraft das nachentscheidende Gericht an einer abweichenden Entscheidung in der Sache. Die zweite Klage ist nicht unzulässig, sondern unbegründet (BGH 16.01.2008 – XII ZR 216/05 – juris Rn. 22; Zöller-Vollkommer, 31. Aufl., vor § 322 Rn 22).

Hier waren die Streitgegenstände, über die das Arbeitsgericht in seiner rechtskräftigen Entscheidung vom 10. Oktober 2014 entschieden hatte, mit dem im vorliegenden Verfahren streitgegenständlichen Feststellungsantrags zu 1. nicht identisch.

b) Die Rechtskraft des Urteils vom 10. Oktober 2014 steht auch der Zulässigkeit des gegen die Beklagte zu 2) gerichteten Weiterbeschäftigungsantrags, den der Kläger in der Berufungsinstanz als Antrag zu 3. gestellt hat, nicht entgegen.

Das Arbeitsgericht hat mit seiner Entscheidung vom 10.Oktober 2014 den gegen die Beklagte zu 2) gerichteten Hilfsantrag auf Weiterbeschäftigung in der Sache zurückgewiesen. Grundsätzlich ist diese Entscheidung der Rechtskraft fähig, obwohl Zweifel an der Zulässigkeit des zurückgewiesenen Antrags bestehen. Eine Sachabweisung erwächst auch dann in Rechtskraft, wenn das Gericht das Fehlen einer Zulässigkeitsvoraussetzung der Klage übersehen oder die Zulässigkeit grob fehlerhaft bejaht hat (BGH 16.01.2008 – XII ZR 216/05 – juris Rn 17).

Dennoch hat die Entscheidung des Arbeitsgerichts nicht die Unzulässigkeit des hier streitgegenständlichen Weiterbeschäftigungsantrags gegen die Beklagte zu 2) zur Folge. Denn die Streitgegenstände beider Weiterbeschäftigungsanträge sind nicht identisch.

Seit der Grundsatzentscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 27. Februar 1985 (BAG GS 1/24, BAGE 48,122 ff.) ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass ein Arbeitnehmer seine Weiterbeschäftigung für die Dauer des laufenden Kündigungsrechtsstreits verlangen kann, wenn sein Beschäftigungsinteresse das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung überwiegt. Ein Überwiegen des Beschäftigungsinteresses wird im Regelfall dann angenommen, wenn ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Instanzurteil ergeht (vgl. hierzu KR, 10. Aufl., Bearb. Etzel § 102 BetrVG Rn 275 m.w.N.). Die Klage auf Weiterbeschäftigung kann im Wege der objektiven Klagehäufung mit der Kündigungsschutzklage verbunden werden. Auch wenn sich aus dem der Klageantrag keine ausdrückliche Beschränkung des Weiterbeschäftigungsverlangens auf die Dauer des Kündigungsrechtsstreits ergibt, ist er im Zweifel mit der Beschränkung für die Dauer des Kündigungsrechtsstreits auszulegen (KR, 10. Aufl., Bearb. Etzel § 102 BetrVG Rn 284). Will der Arbeitnehmer einen weitergehenden Beschäftigungsantrag über die Dauer des Kündigungsschutzprozesses hinaus geltend machen, muss er dies durch seine Klagebegründung deutlich machen.

Hier trägt der Kläger selbst vor, dass er im Vorprozess seine Weiterbeschäftigung durch die Beklagte zu 1), hilfsweise durch die Beklagte zu 2) nur mit Blick auf die Unwirksamkeit der Kündigung vom 11. Dezember 2013 geltend gemacht hat. Durch das Urteil vom 10. Oktober 2014 ist damit nur für die Zeit bis zur Rechtskraft der Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung vom 11. Dezember 2013 über das Bestehen bzw. Nichtbestehen der Weiterbeschäftigungsansprüche entschieden worden. Da das Urteil vom 10. Oktober 2014 auch insoweit, wie es die Unwirksamkeit der Kündigung vom 11. Dezember 2013 festgestellt hat, in Rechtskraft erwachsen ist, hat die Abweisung des Weiterbeschäftigungsantrags gegen die Beklagte zu 2) der Zulässigkeit des Weiterbeschäftigungsantrags gegen die Beklagte zu 2) im vorliegenden Rechtsstreit zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht entgegenstehen können.

c) Der Zahlungsantrag zu 4. ist auch insoweit zulässig, wie der Kläger in der Berufungsinstanz klagerweiternd Vergütungsansprüche unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs ab dem 1. März 2015 geltend gemacht hat (§ 533 ZPO). Die Beklagte zu 1) hat sich auf die Antragstellung rügelos eingelassen. Neuer Tatsachenvortrag zur Begründung der Antragserweiterung ist nicht erfolgt.

2. Die Klage ist überwiegend unbegründet.

Der erstmalig in der Berufungsinstanz als neuer Antrag zu 1. gestellte Feststellungsantrag hat keinen Erfolg (hierzu unter a). Die Entscheidung des Arbeitsgerichts ist zu bestätigen, soweit es den Weiterbeschäftigungsantrag gegen die Beklagte zu 2) (auch hierzu unter a) und die gegen die Kündigung vom 13. Oktober 2014 gerichtete Kündigungsschutzklage (hierzu unter b) zurückgewiesen hat. Abzuändern ist das arbeitsgerichtliche Urteil insoweit, wie es den gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Anspruch auf Zahlung von Zwischenvergütung vollen Umfangs abgewiesen hat (hierzu unter c). Diesem Antrag ist für den Zeitraum vom 1. Mai 2014 bis 9. Oktober 2014 in Höhe von 35.560,00 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 12.694,56 € stattzugeben. Im Übrigen ist die klagabweisende Entscheidung des Arbeitsgerichts in Bezug auf den Zahlungsantrag zu bestätigen.

a) Aufgrund des Ergebnisses des Vorprozesses können der auf Feststellung gerichtete Antrag zu 1. und der gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Weiterbeschäftigungsantrag (Antrag zu 3.) in der Sache keinen Erfolg haben.

a) Ist die im ersten Rechtsstreit rechtskräftig erkannte Rechtsfolge für den zweiten Rechtsstreit vorgreiflich (präjudiziell), ohne dass der Streitgegenstand des zweiten Rechtsstreits mit dem des ersten identisch ist, ist das nachentscheidende Gericht in der Sache an einer abweichenden Entscheidung gehindert (BGH 16.01.2008 – XII ZR 216/05 – juris Rn. 22; Zöller-Vollkommer, 31. Aufl., vor § 322 Rn 22).

Präjudizielle Rechtsverhältnisse und Vorfragen werden rechtskräftig festgestellt, wenn sie Streitgegenstand waren (Zöller-Vollkommer, 31. Aufl., vor § 322 Rn 34). Hierbei ist von einem zweigliedrigen Streitgegenstand auszugehen. Das Gericht muss über den sich aus dem Antrag und dem von den Parteien vorgetragenen Lebenssachverhalt (Klagegrund) ergebenden prozessualen Anspruch entscheiden. Zum Lebenssachverhalt (Klagegrund) sind alle Tatsachen zu rechnen, die bei einer natürlichen Betrachtungsweise zu dem durch den Vortrag der klagenden Partei zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören (BAG 25.09.2013 – 10 AZR 454/12 – NJW 2014, 717; Zöller-Vollkommer, ZPO, 31. Aufl. Einleitung Rn 83).

Hat das Gericht im Zweitprozess ein Rechtsverhältnis, das Streitgegenstand des rechtskräftig entschiedenen Vorprozesses war, als Vorfrage erneut zu prüfen, hat es den Inhalt der rechtskräftigen Entscheidung seinem Urteil zu Grunde zu legen. Die Rechtskraft der Erstentscheidung hindert den Richter, die Vorfrage neu selbstständig zu beurteilen. Jede selbstständige Verhandlung, Beweisaufnahme oder Entscheidung über das festgestellte Tatbestandsmerkmal ist unzulässig (BAG 25.04. 2007 – 10 AZR 586/06 – juris Rn. 16).

b) Hier hat Urteil des Arbeitsgerichts vom 10. Oktober 2014 insoweit präjudizielle Wirkung für das vorliegende Verfahren, wie es das Vorliegen eines Betriebsteilübergangs von der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) zum 1. April 2014 wegen der Übernahme des Bereichs Operating verneint hat.

Das Urteil steht damit sowohl der mit dem Antrag zu 1) begehrten Feststellung eines Übergangs des Arbeitsverhältnisses im Wege des Betriebsübergangs zum 1. April 2014 als auch dem mit einem Betriebsteilübergang des Bereichs Operating auf die Beklagte zu 2) zum 1. April 2014 begründeten Weiterbeschäftigungsantrag gegen die Beklagte zu 2) (Antrag zu 3.) entgegen.

aa) Die Frage des Vorliegens oder Nichtvorliegens eines Betriebsübergangs zum 1. April 2014 wegen der Übernahme des Bereichs Operating durch die Beklagte zu 2) war Streitgegenstand des Vorprozesses.

Der Kläger hat im Vorprozess zur Übernahme des Bereichs Operating durch die Beklagte zu 2) zum 1. April 2014 vorgetragen. Er hat seinen in der Hauptsache gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Weiterbeschäftigungsantrag mit dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses wegen der Unwirksamkeit der Kündigung vom 11. Dezember 2013 (und dem Fehlen eines Betriebsteilübergangs zum 1. April 2014) begründet. Soweit er hilfsweise seine Weiterbeschäftigung durch die Beklagte zu 2) verlangt hat, hat er sich auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses wegen Unwirksamkeit der Kündigung vom 11. Dezember 2013 und auf einen mit der Übernahme des Bereichs Operating durch die Beklagte zu 2) begründeten Betriebsteilübergang nach § 613a BGB zum 1. April 2014 gestützt.

bb) Das Arbeitsgericht hat mit seiner Entscheidung über die Weiterbeschäftigungsanträge vom 10. Oktober 2014 das Vorliegen eines Betriebsteilübergangs auf die Beklagte zu 2) zum 1. April 2014 aufgrund des streitgegenständlichen Lebenssachverhalts rechtskräftig verneint.

Die entsprechende rechtliche Würdigung hat sowohl der stattgebenden Entscheidung über den Hauptantrag als auch der – ohne Prüfung der Zulässigkeit des Antrags erfolgten – Abweisung des Hilfsantrags zugrunde gelegen. Sie erzeugt Bindungswirkung für den vorliegenden Prozess. Eine von der rechtskräftigen Entscheidung im Vorprozess abweichende rechtliche Würdigung der Übernahme des Bereichs Operating durch die Beklagte zu 2) zum 1. April 2014 als Betriebsübergang im vorliegenden Rechtsstreit ist ausgeschlossen. Denn wenn ein Gericht ein rechtskräftiges Urteil gesprochen hat, kann sich die klagende Partei in einem Folgeprozess zur Erreichung einer gegenteiligen Entscheidung nicht mehr auf solche Tatsachen berufen, die in den Grenzen des Streitgegenstands zu dem „abgeurteilten“ Lebensvorgang gehören und zum Zeitpunkt der ersten Entscheidung bereits vorgelegen haben (Zöller-Vollkommer, 31. Aufl., vor § 322 Rn 70). Was durch eine gerichtliche Entscheidung klargestellt worden ist, soll nicht immer wieder zum Gegenstand neuen Streites gemacht werden. Die materielle Rechtskraft soll einander widerstreitende gerichtliche Entscheidungen verhindern (BAG 26.08.1993 – 2 AZR 159/93 – BAGE 74, 143-158, juris Rn. 23).

Da somit bindend davon auszugehen ist, dass am 1. April 2014 kein Betriebsteilübergang durch Übernahme des Bereichs Operating auf die Beklagte zu 2) erfolgt ist, sind sowohl der Antrag zu 1) als auch der Antrag zu 3) unbegründet.

b) Die gegen die ordentliche Kündigung vom 13. Oktober 2014 gerichtete Kündigungsschutzklage (Klagantrag zu 2.) ist gleichfalls unbegründet.

Wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, ist die Kündigung wirksam. Sie hat das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 28. Februar 2015 beendet. Auf die Begründung des Arbeitsgerichts unter I.1. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird verwiesen (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Mit Blick auf das Berufungsvorbringen sind folgende ergänzende Ausführungen angezeigt:

aa) Die Kündigung ist nicht an den Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes zu messen, da seine Anwendungsvoraussetzungen aus § 23 Abs. 1 KSchG zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung nicht vorlagen.

Die Beklagte zu 1) beschäftigte zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung vom 13. Oktober 2014 regelmäßig weniger als 10 Arbeitnehmer. Dies stellt der Kläger im Berufungsverfahren nicht mehr in Frage.

bb) Die Kündigung ist nicht gemäß § 613a Abs. 4 BGB unwirksam.

Die Kündigung ist nicht wegen eines Betriebs(teil)übergangs ausgesprochen worden. Wie oben dargelegt, hat das Arbeitsgericht mit Urteil vom 10.Oktober 2014 einen Betriebsteilübergang von der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) wegen der Übernahme des Bereichs Orperating mit präjudizieller Wirkung für den vorliegenden Rechtsstreit verneint.

cc) Anhaltspunkte dafür, dass die Kündigung treuwidrig gewesen wäre oder gegen das Maßregelungsverbot aus § 612a BGB verstoßen hätte, gibt es nicht.

Unstreitig ist das operative Geschäft der Beklagten zu 1) im Bereich Chartering/Operations ab dem 1. April 2014 vollständig entfallen. Dass die Beklagte in dieser Situation das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger, der als Sachbearbeiter im Bereich Chartering/Operations tätig war, durch Kündigung beendet hat, ist weder treuwidrig noch missbräuchlich. Denn die Beklagte hatte unstreitig keine Tätigkeiten im vertraglichen Aufgabenbereich des Klägers mehr, die sie ihm hätte zuweisen können.

Obwohl die Kündigung am 13. Oktober 2014 und damit unmittelbar nach der Entscheidung des Arbeitsgerichts im Vorprozess über die Unwirksamkeit der Kündigung vom 11. Dezember 2013 ausgesprochen worden ist, liegt kein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot aus § 612 a BGB vor.

Das Maßregelungsverbot ist nur dann verletzt, wenn zwischen der Benachteiligung und der Rechtsausübung ein unmittelbarer Zusammenhang besteht. Die zulässige Rechtsausübung muss der tragende Grund, d.h. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bietet (BAG 14.03.2007 – 5 AZR 420/06 –, BAGE 122, 1 ff., juris Rn. 34).

Hier war die erfolgreiche Kündigungsschutzklage des Klägers gegen die Kündigung vom 11. Dezember 2013 Anlass, nicht Motiv für die erneute Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Die Beklagte zu 1) wollte den Kläger wegen der Erhebung der Kündigungsschutzklage nicht maßregeln. Tragender Grund für die erneute Kündigung vom 13. Oktober 2014 war, dass der Tätigkeitsbereich des Klägers vollständig entfallen war.

c) Der mit dem Antrag zu 4. gegen die Beklagte zu 1) geltend gemachte Zahlungsanspruch ist im Umfang von 35.560,00 € brutto abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 12.694,56 € begründet, im Übrigen unbegründet.

Der Kläger kann von der Beklagten zu 1) gemäß § 615 Satz 1 i.V. mit § 611 Abs. 1 BGB für den Zeitraum 1. April 2014 bis 9. Oktober 2014 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs seine regelmäßige Vergütung in Höhe von 31.800,00 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 12.694,56 € verlangen. Die monatliche Kfz-Pauschale in Höhe von 376,00 € brutto steht ihm sowohl für die Dauer des Annahmeverzugs der Beklagten als auch für den Zeitraum 10. Oktober 2014 bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses am 28. Februar 2015, also für insgesamt 10 Monate, zu. Soweit der Kläger Weihnachtsgeld für das Jahr 2014 in Höhe von 1.500,00 € brutto verlangt, ist seine Klage unbegründet.

Für die Zeit ab dem 1. März 2015 kann der Kläger keine auf den Arbeitsvertrag gestützten Zahlungsansprüche gegen die Beklagte zu 1) mehr geltend machen, da das Arbeitsverhältnis der Parteien mit dem 28. Februar 2015 geendet hat.

aa) Die gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Zahlungklage ist nicht etwa deshalb unschlüssig, weil der Kläger einen Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) zum 1. April 2014 behauptet hat.

Mit der Begründung des gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Anspruchs auf (Annahmeverzugs-)Vergütung hat sich der Kläger zumindest hilfsweise das Vorbringen der Beklagten zu Eigen gemacht, wonach zum 1. April 2014 kein Übergang eines Teilbetriebs von der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) erfolgt ist.

bb) Die Beklagte zu 1) kam durch den Ausspruch der unwirksamen Kündigung vom 11. Dezember 2013 ab dem 1. Mai 2014 in Annahmeverzug, ohne dass es eines Angebots des Klägers bedurft hätte (vgl. hierzu BAG 11.01.2006 – 5 AZR 98/05 – BAGE 116, 359 ff., juris Rn. 11).

cc) Der Annahmeverzug ist nicht nach § 297 BGB ganz oder teilweise ausgeschlossen. Die Beklagte zu 1) hat nicht geltend gemacht, dass der Kläger leistungsunfähig oder leistungsunfähig gewesen sei.

dd) Für die Dauer des Annahmeverzugs kann der Kläger von der Beklagten zu 1) seine regelmäßigen monatlichen Bezüge in unstreitiger Höhe von 6.000,00 € brutto, insgesamt also 31.800,00 € brutto verlangen.

ee) Daneben steht ihm die monatlich gewährte Kfz-Pauschale in Höhe von 376,00 € brutto zu.

Unstreitig haben der Kläger und die Beklagte zu 1) vereinbart, dass der Kläger monatlich 376,00 € brutto zur Kompensation erhalten sollte, weil er auf sein Dienstfahrzeug verzichtet hatte. Entsprechend dieser Vereinbarung zahlte die Beklagte an den Kläger bis einschließlich 30. April 2014 monatlich 376,00 € brutto.

Ebenso wie Möglichkeit, ein Firmenfahrzeug privat zu nutzen (hierzu Erfurter Kommentar/Preis, 15. Aufl., § 615 BGB Rn 78), gehören Kompensationszahlungen für den Verzicht auf ein Dienstfahrzeug zu den Entgeltleistungen des Arbeitgebers. Wegen ihres Entgeltcharakters sind solche Kompensationszahlungen gemäß § 615 Satz 1 BGB im Annahmeverzugszeitraum weiterzugewähren.

Die pauschale Behauptung der Beklagten zu 1), die Kompensation sei nur befristet bis zum 31. März 2014 vereinbart worden, steht ihrer Zahlungspflicht nicht entgegen. Die Beklagte zu 1) hat ihre Behauptung weder substantiiert noch unter Beweis gestellt, obwohl der Kläger eine Befristung der Kompensationsvereinbarung bestritten hat. Insbesondere hat die Beklagte zu 1) nicht vorgetragen, in welcher Situation sie sich mit dem Kläger über eine Befristung der Kompensationsvereinbarung verständigt hat.

ff) Dem Kläger steht die Kfz-Pauschale nicht nur für die Zeit bis zum 9. Oktober 2014, sondern darüber hinaus bis zum 28. Februar 2015 zu.

Die Beklagte hat die Zahlung der Kfz-Pauschale nach dem 9. Oktober 2014 nicht wieder aufgenommen, obwohl dem Kläger nach wie vor kein Firmenfahrzeug zur Verfügung stand.

gg) Soweit der Kläger die Zahlung eines Weihnachtsgeldes für 2014 in Höhe von 1.500,00 € brutto verlangt, ist seine Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat bestritten, zur Zahlung eines Weihnachtsgeldes verpflichtet gewesen zu sein. Dennoch hat der Kläger nicht dargelegt, woraus sich der behauptete Anspruch für 2014 ergeben soll. Das Vorbringen des Klägers, er habe im Jahr 2013 ein Weihnachtsgeld erhalten, kann insoweit nicht ausreichen. Die einmalige Zahlung eines Weihnachtsgeldes begründet auch unter dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung keine Zahlungsverpflichtung für die Zukunft.

hh) Auf den Zahlungsanspruch des Klägers ist, wie von ihm zuletzt zutreffend beantragt, das im Annahmeverzugszeitraum erhaltene Arbeitslosengeld in Höhe von insgesamt 12.694,56 € anzurechnen (§ 11 Satz 1 Nr. 3 KSchG).

ii) Eine Anrechnung von unterlassenem Zwischenverdienst nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG hat nicht zu erfolgen. Der Kläger hat es im Annahmeverzugszeitraum nicht böswillig unterlassen, eine zumutbare Arbeit anzunehmen.

(1) Besteht nach der Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort, muss sich der Arbeitnehmer nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, das anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Zu prüfen ist, ob dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl (Art. 12 GG) die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar war. Der Arbeitnehmer unterlässt böswillig anderweitigen Verdienst, wenn er vorsätzlich ohne ausreichenden Grund Arbeit ablehnt oder vorsätzlich verhindert, dass ihm Arbeit angeboten wird. Böswilligkeit setzt nicht voraus, dass der Arbeitnehmer in der Absicht handelt, den Arbeitgeber zu schädigen. Es genügt das vorsätzliche außer Acht lassen einer dem Arbeitnehmer bekannten Gelegenheit zur Erwerbsarbeit. Fahrlässiges, auch grob fahrlässiges Verhalten reicht nicht aus. Die vorsätzliche Untätigkeit muss vorwerfbar sein. Das ist nicht der Fall, wenn eine angebotene oder sonst mögliche Arbeit nach den konkreten Umständen für den Arbeitnehmer unzumutbar ist. Die Unzumutbarkeit kann sich etwa aus der Art der Arbeit, den sonstigen Arbeitsbedingungen oder der Person des Arbeitgebers ergeben. Die Frage der Zumutbarkeit ist unter Berücksichtigung aller Umstände nach Treu und Glauben zu bestimmen. Eine Anrechnung nach § 11 Satz 1Nr. 2 KSchG kommt auch in Betracht, wenn der Arbeitgeber, der sich mit der Annahme der Dienste in Verzug befindet, Arbeit anbietet (BAG 11.01.2006 – 5 AZR 98/05 – BAGE 116, 359ff. juris Rn. 18).

(2) Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts hat der Kläger die Erzielung von Zwischenverdienst nicht böswillig unterlassen, indem er das Arbeitsvertragsangebot der Beklagten zu 2) für die Zeit ab dem 1. Mai 2014 abgelehnt hat. Die Annahme war dem Kläger aufgrund der Person des Arbeitgebers und der rechtlichen Situation, in der er über das Angebots zu entscheiden hatte, nicht zumutbar.

Zum Zeitpunkt der Verhandlungen zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) über deren Vertragsangebot am 30. Dezember 2013 und 14. Januar 2014 führte der Kläger einen Kündigungsrechtstreit gegen die Beklagte zu 1) wegen der Kündigung vom 11. Dezember 2013. Der Kläger vertrat nach dem Vorbringen beider Parteien bereits zum damaligen Zeitpunkt den Standpunkt, dass die Übernahme des Bereichs Operating zum 1. April 2014 als ein Betriebsteilübergang auf die Beklagte zu 2) zur werten wäre. Vor dem Hintergrund dieses Standpunkts nahm der Kläger die Beklagte zu 2) im Kündigungsrechtsstreit zum Az. 14 Ca 73/14 dann später (hilfsweise) auf Weiterbeschäftigung in Anspruch.

In dieser Situation, in der der Kläger die Rechtsauffassung vertrat, die Beklagte zu 2) würde ab dem 1. April 2014 als Betriebsübernehmerin nach § 613a BGB an die Stelle der Beklagten zu 1) in das Arbeitsverhältnis eintreten, blieb das schriftliche Vertragsangebot der Beklagten zu 2) an mehreren Punkten hinter den bisherigen Arbeitsbedingungen des Klägers bei der Beklagten zu 1) zurück (kein Anspruch auf ein Firmenfahrzeug bzw. auf eine entsprechende Kompensation, geringere monatliche Vergütung, weniger Urlaubstage, Beschränkung der geschuldeten Tätigkeit auf die eines Operators). Vor allem sah das Vertragsangebot keine Anerkennung der Betriebszugehörigkeit bei der Beklagten zu 1) vor.

In den Verhandlungen über das Vertragsangebot waren die Geschäftsführer der Beklagten zu 2) unstreitig insbesondere bei dem Punkt „Anerkennung der Betriebszugehörigkeit“ nicht bereit, dem Kläger entgegenzukommen. Hätte der Kläger das Angebot angenommen, so hätte er Vertragsbedingungen akzeptiert, die hinter den Bedingungen zurückgeblieben wären, an die die Beklagte zu 2) gebunden gewesen wäre, wenn sie als Betriebsübernehmerin gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB in das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger eingetreten wäre. Er hätte ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2) aufgenommen, in dem er in den ersten sechs Monaten nicht durch das Kündigungsschutzgesetz vor Kündigungen geschützt gewesen wäre. Das war dem Kläger angesichts seiner auch im weiteren Verlauf des Kündigungsrechtsstreits zum Az., 14 Ca 73/14 vertretenen Rechtsposition, es habe ein Betriebsteilübergang von der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) stattgefunden, nicht zumutbar.

Insoweit kann nichts anderes gelten als für die Situation, in der dem Arbeitnehmer von seinem bisherigen Arbeitgeber während des Kündigungsrechtsstreits eine dauerhafte Fortsetzung des Arbeitsvertrages zu schlechteren Bedingungen angeboten wird. Für diese Situation ist anerkannt, dass sich der Arbeitnehmer auf eine Vertragsverschlechterung nicht einlassen muss. Denn eine Annahme des Angebots würde seiner Arbeitsbedingungen endgültig verschlechtern und den anhängigen Kündigungsrechtsstreit erledigen (vgl. BAG 11.01.2006 – 5 AZR 98/05 – BAGE 116, 359ff. juris Rn. 18). Den Arbeitnehmer trifft bei einem verschlechternden Angebot seines bisherigen Arbeitsgebers auch keine Pflicht nachzufragen, ob der Arbeitgeber sein Angebot im Sinne einer vorläufigen Beschäftigung während des laufenden Kündigungsrechtsstreits ändern möchte. Vielmehr ist es Sache des Arbeitgebers, ein zumutbares Angebot abzugeben (vgl. BAG 11.01.2006 – 5 AZR 98/05 – BAGE 116, 359ff. juris Rn. 18).

Auch dann, wenn nicht der bisherige Arbeitgeber, sondern der potentielle Betriebsübernehmer dem Arbeitnehmer einen auf Dauer angelegten Arbeitsvertrag mit verschlechterten Bedingungen anbietet, ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, dieses Angebot anzunehmen.

Zwar hätte der Arbeitnehmer durchaus gute Erfolgsaussichten, wenn er den zwischen ihm und dem Betriebsübernehmer abgeschlossenen Arbeitsvertrag mit schlechteren Arbeitsbedingungen angreifen würde, nachdem das Vorliegen des Betriebsübergangs rechtlich geklärt ist. Obwohl § 613a BGB grundsätzlich keinen Schutz vor der einvernehmlichen Beendigung (oder Änderung) des Arbeitsverhältnisses ohne sachlichen Grund bietet, ist in der Rechtsprechung nämlich anerkannt, dass vertragliche Vereinbarungen unwirksam sind, wenn sie darauf gerichtet sind, die Rechtsfolgen des § 613a BGB zu umgehen (BAG 25.10.2012 – 8 AZR 572/11 – juris Rn. 33). Ist ein Betriebsübergang, der das Arbeitsverhältnis erfasst, rechtskräftig festgestellt, kann der Arbeitnehmer die Rechtswirksamkeit des neuen Arbeitsvertrags mit dem Übernehmer mit der Argumentation angreifen, dieser sei nur zur Umgehung der Rechtsfolgen des § 613a BGB abgeschlossen worden und verdränge den gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übergegangenen Arbeitsvertrag nicht.

Trotz dieser rechtlichen Möglichkeiten ist dem Arbeitnehmer der Abschluss eines neuen, auf Dauer angelegten Arbeitsvertrages mit schlechteren Arbeitsbedingungen mit dem potentiellen Übernehmer nicht zumutbar. Die Verpflichtung zur Erzielung von Zwischenverdienst geht nicht so weit, dass vom Arbeitnehmer verlangt werden könnte, einen aus seiner Sicht unzulässigen Arbeitsvertrag mit dem Ziel abzuschließen, die Rechtsfolgen aus diesem Arbeitsvertrag nach einem Obsiegen im Rechtsstreit um das Vorliegen eines Betriebsübergangs wieder zu beseitigen. Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, zumutbare Arbeit anzunehmen. Er ist nicht verpflichtet, das Risiko einer rechtlichen Auseinandersetzung um die Frage auf sich zu nehmen, ob dem Arbeitsverhältnis zwischen ihm und dem Betriebsübernehmer der neue Arbeitsvertrag oder der gemäß § 613a BGB übergegangene Arbeitsvertrag zugrundeliegt.

Will der potentielle Betriebsübernehmer dem Arbeitnehmer während der laufenden rechtlichen Auseinandersetzung um das Vorliegen eines Betriebsübergangs ein zumutbares Beschäftigungsangebot machen, so hat er es genauso wie der Arbeitgeber im Kündigungsrechtsstreit in der Hand, ein vorläufiges Angebot für die Dauer der rechtlichen Auseinandersetzung zu unterbreiten. Nutzt der potentielle Betriebsübernehmer diese Möglichkeit nicht und bietet stattdessen nur eine dauerhafte Beschäftigung zu schlechteren Bedingungen an, löst die Ablehnung dieses Angebots nicht die Rechtsfolge aus § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG aus.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO i.V. mit § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG.

Klarzustellen ist, dass die für die „Beklagte“ ausgeurteilte Kostentragungspflicht allein die Beklagte zu 1) trifft. Da die Beklagte zu 2) an keiner Stelle unterlegen ist, waren ihr keine Kosten aufzuerlegen.

Die von der Beklagten zu 1) für die erste und zweite Instanz zu tragende Kostenquote unterscheidet sich wegen der unterschiedlichen Gebührenstreitwerte beider Instanzen: Im arbeitsgerichtlichen Verfahren beläuft sich der Gebührenstreitwert entsprechend der Wertfestsetzung des Arbeitsgerichts im angefochtenen Urteil auf € 63.064,00. Der Gebührenstreitwert des Berufungsverfahrens beträgt € 94.005,00. Er übersteigt den erstinstanzlichen Gebührenstreitwert um den Wert des Feststellungsantrag betreffend das Vorliegen eines Betriebsübergangs (Wert: ein durchschnittliches Bruttomonatsgehalt in der vom Kläger angegebenen Höhe, also in Höhe von € 6.501,00) und um den im Vergleich zur ersten Instanz um € 24.440,00 höheren Wert des zunächst geltend gemachten Zahlungsantrags. Entsprechend ihrem Unterliegen hat die Beklagte zu 1) 36 % der Kosten des erstinstanzlichen Rechtsstreits und 24% der Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Kostentragungspflicht des Klägers in Bezug auf den zurückgenommenen Teil des Zahlungsantrags folgt aus § 269 Abs. 3 ZPO.

IV.

Die Revision war für die Beklagte zu 1) zuzulassen. Die Rechtsfrage, ob die Nichtannahme eines dauerhaften Arbeitsvertragsangebots mit im Vergleich zum bisherigen Arbeitsvertrag schlechteren Arbeitsbedingungen als böswillige Unterlassen von Zwischenverdienst anzusehen ist, wenn das Angebot von einem potentiellen Übernehmer des Beschäftigungsbetriebs stammt, ist von grundsätzlicher Bedeutung (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).

Es bestand keine Veranlassung, die Revision für den Kläger zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht erfüllt sind.