Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil, 11. Feb. 2015 - 12 Sa 1160/14

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 25. Januar 2008 - 25 Sa 888/07 - aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Höhe eines Steuerzuschlages, der im Zusammenhang mit Beihilfeleistungen, die neben einer Betriebsrente gewährt werden, gezahlt wird.

Die Beklagte ist die Rechtsnachfolgerin der Deutschen Postgewerkschaft (hiernach: DPG). Für diese war der Kläger, der am 25. Januar 1938 geboren ist, seit dem 1. August 1961 als Gewerkschaftssekretär tätig. Seit dem 1. November 1997 erhält er gesetzliche Rente, zunächst als Erwerbsunfähigkeitsrente, ab dem 1. Februar 1998 als Altersrente. Nr. 5 des Arbeitsvertrages der Parteien vom 30. März 1979 lautet:

Bei der Deutschen Postgewerkschaft galt die vom Hauptvorstand erlassene „Tarifregelung für die Beschäftigten der Deutschen Postgewerkschaft“ (im Folgenden: TR DPG). Satz 1 des § 1 „Geltungsbereich“ lautet:

Nach § 17 „Beihilfen, Unterstützungen“ galten Rechtsstandswahrungen gem. Anhang II. Gleiches galt nach § 26 „Versorgung der Beschäftigten“ hinsichtlich der „Gewerkschaftssekretäre/innen“. Die insoweit maßgeblichen Regelungen lauten auszugsweise:

Hintergrund der Beihilferegelung in § 17 TR DPG war, dass bei der Deutschen Postgewerkschaft viele ehemalige und beurlaubte Beamte arbeiteten, denen im Vergleich zu den Regelungen im öffentlichen Dienst, wo Beihilfeleistungen steuerfrei sind, kein Nachteil entstehen sollte.

Der Kläger erhielt aus Anlass seiner Zurruhesetzung von der Abteilung Funktionäre/Personal des Hauptvorstandes der Deutschen Postgewerkschaft ein auf den 14. Juli 1998 datiertes Schreiben, das auszugsweise wie folgt lautet:

Der Kläger erhält - entgegen der Annahme in dem aus Anlass seines Ausscheidens formulierten Schreiben - nicht nur eine gesetzliche Altersrente und eine von der Unterstützungskasse des DGB gezahlte Rente, sondern auch einen von der Beklagten geleisteten Zuschuss, der im Jahre 2006 156,06 Euro monatlich betrug. Zur Errechnung des von ihr zu zahlenden Zuschusses zur Gesamtversorgung verfügt die Beklagte über Angaben zu den Zahlungen der DGB-Unterstützungskasse und zur Höhe der gesetzlichen Rente.

Die Beklagte gewährt dem Kläger Beihilfeleistungen im Krankheitsfall entsprechend § 17 TR DPG und einen Steuerzuschlag. Den errechnet sie so, dass sie am Ende des Jahres aus Anlass der Abführung der Steuer die von ihr gewährten Versorgungsleistungen um die Beihilfeleistungen hochrechnet, die sich aus dem so erhöhten Bruttobetrag ergebende erhöhte Steuerpflicht ermittelt und den Bruttobetrag weiter so erhöht, dass dem Kläger die Beihilfeleistungen netto verbleiben. Als eigene Versorgungsleistung legt die Beklagte dabei nur den von ihr gezahlten Anteil an der Gesamtversorgung zugrunde. Unberücksichtigt bleiben der Teil der Gesamtversorgung, der von der DGB-Unterstützungskasse gezahlt wird, und der steuerpflichtige Ertragsanteil der gesetzlichen Rente.

Das von der Beklagten angewandte Verfahren führt dazu, dass die Steuerprogression(§ 32a EStG), die durch die Leistungen der DGB-Unterstützungskasse und den steuerpflichtigen Ertragsanteil der gesetzlichen Rente (§ 22 EStG) entsteht, sich bei der Hochrechnung nicht widerspiegelt. Das führt zu Nachforderungen gegenüber dem Kläger bei der Jahressteuererklärung. Ein Verbleib des von der Beklagten ermittelten und ausgezahlten Nettobetrages beim Kläger ist daher nicht gewährleistet.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte müsse als Grundlage der für den Steuerzuschlag notwendigen Nettoberechnung nicht nur die von ihr geleisteten Versorgungsleistungen berücksichtigen, sondern stattdessen den von ihr zugesagten Versorgungsgrad von 75 % der zuletzt bezogenen Bruttobezüge zugrunde legen, soweit dadurch eine Steuerpflicht ausgelöst wird.

Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - rückständige Zahlungsansprüche für 2004 iHv. 801,80 Euro, 2005 iHv. 212,09 Euro und 2006 iHv. 1.198,48 Euro geltend gemacht und eine Feststellung dahingehend begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, entsprechend seiner Rechtsansicht zu verfahren.

Der Kläger hat insoweit zuletzt beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, ihre Abrechnungsweise entspreche der Praxis, wie sie bereits früher die DPG angewandt habe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage - auch hinsichtlich einiger weitergehender Ansprüche - mit Urteil vom 14. Februar 2007 abgewiesen. Das Urteil wurde dem Kläger zu Händen seiner Prozessbevollmächtigten am 26. März 2007 zugestellt. Mit Schriftsatz derselben Prozessbevollmächtigten vom 24. April 2007, der per Fax am selben Tage und im Original am 25. April 2007 beim Landesarbeitsgericht einging, schrieb die Klägervertreterin Folgendes:

Weitere Angaben, insbesondere zur Parteirolle und darüber, wen die unterzeichnende Prozessbevollmächtigte vertrat, enthielt der Schriftsatz nicht. Auf Aktenanforderung vom 26. April 2007 gingen die erstinstanzlichen Akten am 3. Mai 2007 beim Landesarbeitsgericht ein.

Das Landesarbeitsgericht hat der Klage - soweit in der Revisionsinstanz noch von Interesse - stattgegeben. Entgegen der von den Parteien benutzten Parteibezeichnung hat es dabei als beklagt bezeichnet „Ver.di Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft - Landesbezirk B“, jedoch Mitglieder des Bundesvorstandes der Gewerkschaft ver.di als vertretungsberechtigt angegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Revision zugelassen. Mit ihrer Revision, die die Parteibezeichnung des Landesarbeitsgerichts übernommen hat, erstrebt die Beklagte Klageabweisung insgesamt. Der Kläger begehrt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht.

I. Prozessuale Probleme stehen einer Sachentscheidung nicht entgegen.

1. Die Revision ist zulässig. Die fehlerhafte Parteibezeichnung in der Revisionsschrift ist unschädlich. Aus der Revisionsschrift ging eindeutig hervor, dass für die Partei, die tatsächlich Beklagte des Verfahrens ist, Revision eingelegt werden sollte.

2. Auch die - in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfenden(vgl. BAG 23. März 2004 - 3 AZR 35/03 - zu I 1 der Gründe, AP ArbGG 1979 § 64 Nr. 36 = EzA ArbGG 1979 § 64 Nr. 38) - Prozessfortführungsvoraussetzungen liegen vor. Insbesondere hat der Kläger innerhalb der Frist zur Einlegung der Berufung, die einen Monat seit Zustellung des arbeitsgerichtlichen Urteils beträgt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG) und damit am 26. April 2007 ablief, in ausreichender Weise Berufung eingelegt. Die notwendigen Angaben lagen dem Berufungsgericht vor.

Es entspricht einer ständigen, schon auf das Reichsgericht zurückgehenden Rechtsprechung sowohl des Bundesarbeitsgerichts als auch des Bundesgerichtshofs, dass zum notwendigen Inhalt einer Berufungsschrift die Erklärung gehört, für wen und gegen wen das Rechtsmittel eingelegt wird. Sowohl nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als auch des Bundesarbeitsgerichts muss diese Angabe allerdings nicht in der Rechtsmittelschrift selbst enthalten sein; es genügt, wenn sie sich innerhalb der Rechtsmittelfrist aus anderen, dem Gericht vorliegenden Unterlagen eindeutig entnehmen lässt(vgl. BAG 14. Juni 1989 - 2 AZB 5/89 - zu II 2 der Gründe, mit umfassenden Nachweisen). Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung ist die Berufung rechtzeitig eingelegt:

Allerdings ist die Berufungsschrift bei Anlegung dieser Grundsätze unvollständig. Sie enthält keinerlei Angaben darüber, wen die Prozessbevollmächtigte des Klägers vertreten hat und für wen sie in dem von ihr angeführten Verfahren Berufung einlegen wollte. Dass der Kläger in der Berufungsschrift als Erster genannt wurde, ändert daran nichts. Daraus wird nicht ersichtlich, ob dies der Parteistellung im erstinstanzlichen oder im zweitinstanzlichen Verfahren entspricht. Auch dass der Kläger zugleich Berufungskläger gewesen ist macht keinen Unterschied, denn gerade dies war(anders als im Fall BGH 19. Mai 1983 - V ZB 14/83 - VersR 1983, 778) aus der Berufungsschrift nicht ersichtlich. Auch gingen die erstinstanzlichen Akten, denen die erforderlichen Angaben hätten entnommen werden können, nicht mehr innerhalb der Berufungsfrist, sondern erst am 3. Mai 2007 beim Landesarbeitsgericht ein.

Die notwendigen Angaben ließen sich jedoch aus anderen, dem Landesarbeitsgericht vorliegenden Unterlagen eindeutig entnehmen. Unterlage in diesem Sinne sind nicht nur schriftliche Unterlagen wie die Verfahrensakten, sondern auch elektronisch gespeicherte Daten, wenn sie in vergleichbarer Weise verfügbar sind. Insoweit besteht kein sachlicher Unterschied. Im vorliegenden Fall lagen dem Landesarbeitsgericht in elektronischer Form Unterlagen vor, denen alle notwendigen Angaben zu entnehmen waren. Die Präsidentin des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg hat auf Anfrage des Senats mitgeteilt, dass sowohl die Richter als auch die Geschäftsstellenmitarbeiter des Landesarbeitsgerichts auf ein Geschäftsstellenprogramm für die gesamte Berliner Arbeitsgerichtsbarkeit Zugriff haben. Über eine Maske können sie, ohne dass es eines nennenswerten technischen Aufwandes bedarf, feststellen, welcher Prozessbevollmächtigte welche Partei erstinstanzlich vertreten hat. Feststellbar sind zudem das Datum der Entscheidung, gegen welche Partei die Entscheidung ergangen ist und der Tenor der Entscheidung. Voraussetzung für diese Feststellungen ist lediglich, dass - wie hier aufgrund der Angaben in der Berufungsschrift - das erkennende Gericht und das Aktenzeichen eines Verfahrens oder die Namen der Parteien bekannt sind.

3. Gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen keine Bedenken. Auch der Feststellungsantrag ist als Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO ohne Weiteres zulässig. Er ist auch bestimmt genug(§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die gebotene Auslegung ergibt, dass der Kläger den konkreten Steuernachteil erstattet haben möchte, der ihm durch die Leistung von Beihilfen entsteht, wenn man die Jahressteuerpflicht auf der Grundlage des steuerpflichtigen Teils seiner in die Berechnung der Gesamtversorgung einfließenden Bezüge errechnet.

II. Der Rechtsstreit ist an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Aufgrund der bisherigen Feststellungen steht nicht fest, ob dem Kläger der geltend gemachte Anspruch zusteht. Vielmehr bedarf es weiterer Aufklärung durch das Landesarbeitsgericht(§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO).

1. Ein Anspruch kann dem Kläger lediglich aus dem Eingangsabsatz des Austrittsschreibens der Abteilung Funktionäre/Personal des Hauptvorstandes der DPG vom 14. Juli 1998 zustehen. § 17 der Tarifregelungen der DPG unmittelbar gibt keinen Anspruch, da diese Tarifregelungen nach ihrem § 1 Satz 1 lediglich für die Beschäftigten der DPG gelten. Sie enthalten zwar in § 26 auch Bestimmungen über die Versorgung der Beschäftigten. Diese Regelung gibt den ausgeschiedenen Beschäftigten jedoch keinen Beihilfeanspruch.

2. Dementsprechend hat das Landesarbeitsgericht dem Kläger den noch streitgegenständlichen Teil seiner Forderung nach einer Auslegung des Austrittsschreibens iVm. § 17 TR DPG zugesprochen. Es hat dabei im Wesentlichen darauf abgestellt, dass dem einzelnen Beschäftigten durch die Beihilfezahlungen kein steuerlicher Verlust entstehen, sondern die Beihilfe als Nettoleistung erhalten bleiben sollte. Grund sei gewesen, dass für Beschäftigte, die zuvor im Status eines Beamten gestanden hatten, durch die Beschäftigung bei der DPG keine Änderung der aus Krankenversicherung und Beihilfe bestehenden Absicherung eintreten sollte. Dies sei dem Kläger ua. mit dem Schreiben der DPG vom 14. Juli 1998 bestätigt worden.

Für die Aktivbeschäftigten hätten in dieser Hinsicht keine Schwierigkeiten bestanden, weil der Steuerzuschlag auf der Grundlage des von der Beklagten geschuldeten Jahresgehalts errechnet wurde. Lediglich dadurch, dass die Beklagte die Steuerschuld allein auf der Basis der von ihr geleisteten Zahlungen berechnet habe, hätten sich Probleme ergeben. Wegen der Steuerprogression sei der Steueranteil auf die Beihilfe als Teil der Gesamtbezüge höher als der, der sich aus den von der Beklagten unmittelbar geleisteten Zahlungen ergebe. Dadurch fließe dem Kläger die Beihilfe nicht netto zu und es tue sich eine Versorgungslücke auf, die er mit eigenen Mitteln schließen müsse. Das sei mit § 17 Nr. 6 TR DPG nicht vereinbar. Danach sei der Steuerzuschlag auf der Grundlage der Nettoberechnung zu errechnen.

Auch steuerrechtliche Argumente kämen der Beklagten nicht zugute. Auf die Praxis der DPG ist das Landesarbeitsgericht nicht eingegangen.

3. Damit ist die Auslegung durch das Landesarbeitsgericht revisionsrechtlich zu beanstanden und der Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Das ist unabhängig davon, ob die Inbezugnahme von § 17 TR DPG eine individuelle oder eine typische Erklärung darstellt.

a) Die revisionsrechtliche Prüfdichte für eine vom Landesarbeitsgericht gefundene Auslegung hängt davon ab, ob eine individuelle Willenserklärung oder eine typische Erklärung vorliegt. Die Auslegung individueller Willenserklärungen kann das Revisionsgericht nur daraufhin überprüfen, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln verletzt, gegen Denk- und Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen hat. Die Auslegung typischer Erklärungen unterliegt dagegen einer unbeschränkten revisionsgerichtlichen Kontrolle(BAG 11. Dezember 2001 - 3 AZR 334/00 - zu I 2 a aa der Gründe, AP BetrAVG § 1 Unverfallbarkeit Nr. 11 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 80). Diese Grundsätze gelten auch, wenn es um die Frage geht, ob mit einer Erklärung überhaupt eine rechtsgeschäftliche Bindung eingegangen werden soll (vgl. BGH 6. Dezember 2006 - XII ZR 97/04 - Rn. 26 ff., BGHZ 170, 152; ebenso wohl 14. Dezember 2006 - I ZR 34/04 - Rn. 26, NJW-RR 2007, 1530).

b) Im vorliegenden Fall steht nicht eindeutig fest, ob eine individuelle oder eine typische Erklärung vorliegt. Wurde von der DPG bei den Austrittsschreiben hinsichtlich des Weiterbestehens von Ansprüchen auf Beihilfe und Versorgung in drei oder mehr Fällen(dazu BAG 15. September 2009 - 3 AZR 173/08 - Rn. 30, EzA BGB 2002 § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 13) dieselbe Formulierung verwendet, handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung. Das gilt auch, wenn in den Austrittsschreiben weitere, auf den Einzelfall zugeschnittene Formulierungen enthalten sind (vgl. für den vergleichbaren Fall handschriftlich ergänzter Formulare BAG 15. März 2005 - 9 AZR 502/03 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 114, 97).

Die Frage kann jedoch für das Revisionsverfahren dahinstehen, da das Landesarbeitsgericht tatsächliches Vorbringen unbeachtet gelassen hat, das auf Umstände hindeutet, die bei der Auslegung sowohl individueller als auch typischer Erklärungen heranzuziehen wären.

c) Geht man davon aus, dass eine individuelle Willenserklärung vorliegt, gilt Folgendes:

aa) Nach §§ 133, 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten. Dabei ist vom Wortlaut auszugehen, zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind jedoch auch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Vor allem sind die bestehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen. Im Zweifel ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Vertragspartner gerecht werdenden Ergebnis führt. Haben alle Beteiligten eine Erklärung übereinstimmend in demselben Sinne verstanden, so geht der wirkliche Wille dem Wortlaut des Vertrages und jeder anderweitigen Interpretation vor und setzt sich auch gegenüber einem völlig eindeutigen Vertragswortlaut durch(BAG 2. Juli 2009 - 3 AZR 501/07 - Rn. 19 mwN, AP BetrAVG § 1b Nr. 9).

Dass auch arbeitsrechtliche Vereinbarungen, wenn sie - wie hier - vom Arbeitgeber gestellt sind, Verbraucherverträge darstellen(BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu V 1 der Gründe, BAGE 115, 19), ändert an diesen Auslegungsgrundsätzen nichts. § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB steht nicht entgegen. Diese Bestimmung weist zwar die den Vertragsschluss begleitenden Umstände der Wirksamkeitsprüfung zu und steht damit ihrer Berücksichtigung bei der Auslegung entgegen (vgl. BAG 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 22, BAGE 116, 267). Diese Folge der Regelung betrifft aber nur Allgemeine Geschäftsbedingungen, also für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen. Nur dann sind individuelle Umstände für die Bedeutung derartiger Regelungen nicht aussagekräftig (noch offengelassen BAG 19. Januar 2010 - 3 AZR 191/08 - Rn. 15).

Hat der Arbeitgeber - wie hier - eine Regelung geschaffen, gilt ergänzend die Unklarheitenregel. Er muss bei Unklarheiten die für ihn ungünstigste Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen. Das ergibt sich nunmehr für Verbraucherverträge aus § 310 Abs. 3 Nr. 2 iVm. § 305c Abs. 2 BGB, galt aber auch bereits vor deren Inkrafttreten aufgrund des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes(vgl. BAG 12. Dezember 2006 - 3 AZR 388/05 - Rn. 17 ff., AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 67 = EzA BetrAVG § 1 Zusatzversorgung Nr. 18).

bb) Diesen Auslegungsregeln ist das Landesarbeitsgericht nicht in vollem Umfange gerecht geworden. Vielmehr ergibt sich weiterer Aufklärungsbedarf, weil das Landesarbeitsgericht Behauptungen der Beklagten über wesentliche Tatsachen bei seiner Auslegung außer Acht gelassen und den Sachverhalt nicht in vollem Umfange aufgeklärt hat.

(1) Das Landesarbeitsgericht ist ohne Weiteres davon ausgegangen, dass sich die DPG durch das Austrittsschreiben rechtsgeschäftlich binden wollte. Das ist möglich, aber nicht zwingend.

Die Formulierung, in der es heißt, die Ansprüche aus § 26 und § 17 TR DPG „bleiben bestehen“ ist zunächst deskriptiv, lediglich beschreibend. Hinsichtlich der Erwähnung von § 26 TR DPG über die Versorgung handelt es sich eindeutig lediglich um eine Darstellung des Rechtszustandes, wie er bereits aus den TR DPG folgte. Stellt man allerdings beim Verweis im Austrittsschreiben auf § 17 TR DPG allein auf die Tarifregelung ab, kommt eine lediglich beschreibende Bedeutung des Austrittsschreibens insoweit nicht in Betracht. § 17 TR DPG galt gerade nicht für Ruheständler. Eine Auslegung der Erklärung im Austrittsschreiben als lediglich beschreibende Formulierung wäre jedoch denkbar, wenn damit lediglich der Hinweis auf eine anderweitig begründete Praxis verbunden gewesen sein sollte.

In diesem Zusammenhang kommt der streitigen Behauptung der Beklagten, schon die DPG sei bei der Berechnung des Steuerzuschlages so vorgegangen wie sie, möglicherweise Bedeutung zu. Für die Frage, ob tatsächlich ein Rechtsbindungswille der DPG vorlag, kann entscheidend sein, ob unabhängig von konkreten Zusagen an die ausscheidenden Arbeitnehmer eine aus anderen Gründen rechtsverbindliche Praxis bestand, auf die die DPG beschreibend Bezug nehmen konnte und möglicherweise Bezug genommen hat. Darauf könnte die Behauptung der Beklagten, soweit sie sich bestätigen sollte, hindeuten. Die damit im Zusammenhang stehenden Fragen hat das Landesarbeitsgericht nicht ausreichend aufgeklärt.

(2) Auch wenn man zu dem Ergebnis kommt, die DPG als Rechtsvorgängerin der Beklagten habe sich durch das Austrittsschreiben binden wollen, kommt es für die Frage, in welcher Weise sie sich hat binden wollen, möglicherweise auf eine bestehende Praxis bei der DPG an. Denkbar erscheint, dass die Anwendung des § 17 TR DPG lediglich entsprechend der tatsächlichen Praxis verpflichtend werden sollte. Auch insoweit kann die streitige Behauptung der Beklagten über die Praxis bei der DPG von Bedeutung sein.

(3) Neben der noch aufzuklärenden Praxis bei der DPG kommen allerdings noch weitere Aspekte bei der Auslegung in Betracht. Die Überlegungen des Landesarbeitsgerichts sind insoweit nicht zu beanstanden.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich die Richtigkeit ihrer Berechnungsmethode nicht bereits aus dem Begriff „Nettoberechnung“. Zwar stellt der Begriff „netto“ regelmäßig lediglich auf die Abzüge von Entgeltzahlungen ab(vgl. nur BAG 24. Juni 2003 - 9 AZR 302/02 - zu A II 2 c aa der Gründe, BAGE 106, 345; 1. Oktober 2002 - 9 AZR 298/01 - zu II 1 a bb der Gründe). Gölte dies auch hier, wäre in der Tat auf die von der Beklagten vorzunehmenden Abzüge abzustellen. Eine derartige Auslegung gilt jedoch nicht ausnahmslos. Nach den Umständen des Falles können Regelungen, die auf einen Nettobetrag Bezug nehmen, auch anders auszulegen sein (BAG 26. August 2009 - 5 AZR 616/08 - Rn. 17, USK 2009-71).

Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht als Argument für eine andere Auslegung hier darauf abgestellt, dass § 17 Nr. 6 TR DPG dazu dient, die steuerlichen Nachteile der Beihilfezahlung beim Arbeitgeber, im Falle des Klägers also bei der Beklagten als Versorgungsschuldnerin, zu belassen. Die DPG war daran interessiert, ihren Arbeitnehmern, die aus einem Beamtenverhältnis kamen, Vergünstigungen wie in einem Beamtenverhältnis zu gewähren. Damit musste sie die Steuerfreiheit der Beihilfeleistungen sicherstellen. Soweit deshalb § 17 TR DPG den Begriff „Nettoberechnung“ verwendet, bedeutet dies vor dem Hintergrund dieses Zweckes lediglich, dass steuerliche Effekte außerhalb des Rechtsverhältnisses zwischen der Arbeitgeberin, nunmehr Versorgungsschuldnerin, und dem Berechtigten unberücksichtigt zu lassen sind. Dabei geht es um die Auswirkungen weiterer Einnahmen, die die Progression weiter erhöhen. Sie spielen bei der Berechnung keine Rolle.

Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht für seine Auslegung auch berücksichtigt, dass der so zugrunde gelegte Zweck von § 17 TR DPG im Rahmen eines Versorgungsverhältnisses nur erreicht werden kann, wenn alle bei der Gesamtversorgung zu berücksichtigenden steuerpflichtigen Altersbezüge in die Berechnung des Steuerzuschlages einbezogen werden.

Entgegen der Ansicht der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht auch zu Recht angenommen, dass einer Auslegung einkommenssteuerrechtliche Gründe nicht entgegenstehen. Das Einkommenssteuerrecht regelt lediglich die Verpflichtung des Versorgungsschuldners, von den geleisteten Zahlungen zunächst Abzüge zu machen und an die Finanzverwaltung abzuführen(§ 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, §§ 38 ff. EStG). Diese steuerrechtlichen Verpflichtungen sind den arbeitsrechtlichen Verpflichtungen nachgelagert. Die steuerrechtlichen Verpflichtungen bestimmen nicht, was arbeitsrechtlich gilt. Das Begehren des Klägers richtet sich nicht dahin, dass die Beklagte ihre einkommenssteuerrechtlichen Verpflichtungen als Versorgungsschuldner nicht einhalten soll.

d) Sollte es sich bei den fraglichen Erklärungen um typische Erklärungen handeln, gilt Folgendes:

aa) In diesem Fall gelten für die Auslegung die für Allgemeine Geschäftsbedingungen entwickelten Grundsätze. Diese sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Dabei sind die den Vertragsschluss begleitenden Umstände gem. § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB nicht bei der Auslegung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, sondern bei der Prüfung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB zu berücksichtigen(BAG 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 22, BAGE 116, 267).

Von den den Vertragsschluss begleitenden Umständen sind jedoch die äußeren Umstände, die zum Vertragsschluss geführt haben, zu unterscheiden. Dabei geht es um Umstände, die für einen verständigen und redlichen Vertragspartner Anhaltspunkte für eine bestimmte Auslegung des Vertrages gegeben haben(vgl. BAG 6. September 2006 - 5 AZR 644/05 - Rn. 14). Da Allgemeine Geschäftsbedingungen einheitlich auszulegen sind, kommen insoweit jedoch nur allgemeine Umstände in Betracht, die auf einen verallgemeinerbaren Willen des Verwenders schließen lassen. Umstände, die den konkreten Vertragsabschluss im Einzelfall betreffen, sind nur zu berücksichtigen, wenn es darum geht, zu ermitteln, ob im konkreten Einzelfall die Beteiligten eine Erklärung übereinstimmend in demselben Sinne verstanden haben (vgl. dazu BAG 15. September 2009 - 3 AZR 173/08 - Rn. 27, EzA BGB 2002 § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 13).

Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders. Diese Unklarheitenregel folgt nunmehr aus § 305c BGB. Sie galt aber auch bereits vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes(vgl. BAG 12. Dezember 2006 - 3 AZR 388/05 - Rn. 17 ff., AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 67 = EzA BetrAVG § 1 Zusatzversorgung Nr. 18).

bb) Auch bei Anlegung dieser Grundsätze bedarf es der Aufklärung, inwieweit durch die Verwendung der Formulierung, wie sie im vorliegenden und weiteren Austrittsschreiben gebraucht wurde, bei allgemeiner Betrachtung nur eine beschreibende Aussage zu entnehmen ist oder, falls von einem Rechtsbindungswillen auszugehen ist, dieser lediglich eine bereits geübte Praxis verpflichtend in Bezug nahm. Auch insoweit gibt der streitige Vortrag der Beklagten Anlass zu weiteren Aufklärungen. Entscheidend ist dabei jedoch nicht auf das konkrete Verständnis, das der Kläger haben konnte, abzustellen. Maßgeblich ist vielmehr, wie die allgemein von der Abteilung Personal/Funktionäre gebrauchte Formulierung generell zu verstehen ist.

Im Übrigen gilt hinsichtlich der Interessenlage das bereits oben - II. 3. c) bb) (3) - Gesagte auch hier.

e) Soweit das Landesarbeitsgericht die Anwendung der Unklarheitenregel in Betracht zieht, wird es Folgendes zu beachten haben: Eine Unklarheit in diesem Sinne besteht nur, wenn nach Ausschöpfung aller Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel bleibt. Sie setzt voraus, dass die Auslegung einer einzelnen Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen erhebliche Zweifel an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Unklarheitenregel nicht (vgl. BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 14, BAGE 124, 259).

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 8. August 2012 - 2 Sa 1733/11 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten in erster Linie darüber, ob das zwischen ihnen befristete Arbeitsverhältnis am 11. Oktober 2011 beendet worden ist. Hilfsweise erstrebt die Klägerin ihre Wiedereinstellung und Weiterbeschäftigung.

Die Beklagte - ein Unternehmen der chemischen Industrie - schloss mit der Klägerin am 5. Oktober 2009 einen schriftlichen, bis zum 11. Oktober 2010 sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrag.

Im Frühjahr 2010 wurde die Klägerin in den bei der Beklagten bestehenden Betriebsrat gewählt. Am 24. September 2010 vereinbarten die Parteien eine Verlängerung ihres Arbeitsverhältnisses bis zum 11. Oktober 2011. Mit Schreiben vom 12. Juli 2011 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie nach Ablauf der Befristung des Arbeitsvertrags nicht weiterbeschäftigt werden könne. Die Beklagte hat auch bei vier anderen Arbeitnehmern die befristeten Arbeitsverhältnisse nicht verlängert.

Mit ihrer am 2. August 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 5. August 2011 zugestellten Klage hat die Klägerin zunächst nur die Feststellung begehrt, dass ihr Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristung zum 11. Oktober 2011 ende. Sie hat die Ansicht vertreten, die streitbefangene Befristung sei wegen der gebotenen extensiven Auslegung des § 15 KSchG unwirksam. In der Berufungsinstanz hat sie außerdem - hilfsweise - einen Wiedereinstellungsanspruch geltend gemacht. Sie hat hierzu vorgetragen, befristete Arbeitsverhältnisse würden bei der Beklagten regelmäßig verlängert oder „entfristet“. Die übliche Übernahme in ein Arbeitsverhältnis sei ihr nur aufgrund der Tätigkeit im Betriebsrat verweigert worden. Bei der Beklagten bestehe ein Bedarf an der Beschäftigung von Chemielaboranten. Gerade im Zeitraum des Auslaufens ihres befristeten Vertrags habe die Beklagte andere Beschäftigte in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen und tatsächlich weiterbeschäftigt.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Klageänderung in der Berufungsinstanz hat sie widersprochen. Sie hat sich auf den Standpunkt gestellt, die Befristung sei nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG zulässig; sie habe die Klägerin nicht benachteiligt.

Das Arbeitsgericht hat die - bei ihm allein angefallene - Befristungskontrollklage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen; die Klageänderung hat es für sachdienlich, den ihr zugrunde liegenden Anspruch aber für unbegründet gehalten. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die zulässige Revision der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat die Befristungskontrollklage und den auf Wiedereinstellung gerichteten Hilfsantrag zu Recht abgewiesen. Die weiteren Hilfsanträge fallen nicht zur Entscheidung an.

I. Die zulässige, mit dem Hauptantrag verfolgte Befristungskontrollklage ist unbegründet.

1. Wie die gebotene Auslegung des Antrags ergibt, verfolgt die Klägerin damit ausschließlich eine Befristungskontrollklage nach § 17 Satz 1 TzBfG. Dem Antragsbestandteil „… sondern als unbefristetes Arbeitsverhältnis über den 11. Oktober 2011 hinaus fortbesteht“ kommt keine eigenständige Bedeutung als allgemeine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO zu. Andere Beendigungstatbestände als die Befristungsabrede sind zwischen den Parteien nicht im Streit.

2. Der Antrag ist unbegründet. Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, ist die kalendermäßige Befristung wirksam.

a) Die Befristung gilt nicht bereits nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam, denn die Klägerin hat deren Rechtsunwirksamkeit rechtzeitig geltend gemacht. Mit ihrer der Beklagten am 5. August 2011 zugestellten Klage hat sie die Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG eingehalten. Diese wird nach ständiger Rechtsprechung des Senats auch durch die Erhebung einer Klage vor dem Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit gewahrt (vgl. BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 136/09 - Rn. 13 mwN, BAGE 134, 339).

b) Die Befristung ist nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG zulässig.

aa) Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrags zulässig. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die Klägerin hat einen kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrag mit der Beklagten geschlossen, dessen Gesamtdauer - vom 12. Oktober 2009 bis 11. Oktober 2011 - zwei Jahre nicht überschreitet. Bei der streitbefangenen Befristung handelt es sich um die erste Vertragsverlängerung innerhalb dieser Gesamtdauer.

bb) Das Mandat und die Tätigkeit der Klägerin als Mitglied des Betriebsrats stehen der Anwendung von § 14 Abs. 2 TzBfG nicht entgegen.

(1) Wie der Senat mit Urteil vom 5. Dezember 2012 (- 7 AZR 698/11 - BAGE 144, 85) entschieden und ausführlich begründet hat, enden die nach § 14 Abs. 2 TzBfG sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnisse von Betriebsratsmitgliedern ebenso wie diejenigen anderer Arbeitnehmer mit Ablauf der vereinbarten Befristung. Der Anwendungsbereich des § 14 Abs. 2 TzBfG ist weder aus Gründen nationalen Rechts noch aus unionsrechtlichen Gründen teleologisch zu reduzieren(BAG 5. Dezember 2012 - 7 AZR 698/11 - Rn. 36 ff., aaO). An dieser Rechtsprechung, die bislang im Schrifttum überwiegend Zustimmung erfahren hat (vgl. Buchholz ZBVR online 2013 Nr. 6 S. 9; Kaiser Anm. AP TzBfG § 14 Nr. 102; Ulrici/Uhlig jurisPR-ArbR 27/2013 Anm. 2), hält der Senat uneingeschränkt fest. Entgegen der Auffassung der Klägerin folgt auch aus dem für Arbeitnehmervertreter in § 15 KSchG geregelten Sonderkündigungsschutz keine Unzulässigkeit einer in den Grenzen des § 14 Abs. 2 TzBfG verabredeten Befristung des Arbeitsvertrags mit einem Betriebsratsmitglied. § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG schützt die Amtsträger vor (ordentlichen) Kündigungen, nicht vor der sonstigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses(vgl. zB APS/Linck 4. Aufl. § 15 KSchG Rn. 14; KR-Etzel 10. Aufl. § 15 KSchG Rn. 14). Bei der Beendigung eines befristeten Arbeitsvertrags mit einem Mandatsträger wegen Zeitablaufs ist § 15 KSchG daher nicht anzuwenden(vgl. BAG 17. Februar 1983 - 2 AZR 481/81 - zu B IV 2 der Gründe, BAGE 41, 391). Während des Sonderkündigungsschutzes gelten Befristungsabreden uneingeschränkt fort (BAG 18. Februar 1993 - 2 AZR 526/92 - zu II 3 b aa (1) der Gründe; ganz hM auch im Schrifttum, vgl. zB ErfK/Kiel 14. Aufl. § 15 KSchG Rn. 2 mwN).

(2) Von der Fallgestaltung, die dem Urteil des Senats vom 5. Dezember 2012 (- 7 AZR 698/11 - BAGE 144, 85) zugrunde lag, unterscheidet sich der vorliegende Fall allerdings insoweit, als hier - anders als dort - die streitbefangene Befristung nicht vor, sondern während der Amtszeit des Betriebsratsmitglieds vereinbart wurde. In einem solchen Fall kann auch die Befristungsabrede als solche unwirksam sein, wenn dem Betriebsratsmitglied nur wegen seiner Betriebsratstätigkeit lediglich ein befristetes statt eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses angeboten wird (vgl. BAG 5. Dezember 2012 - 7 AZR 698/11 - Rn. 47, aaO). Im vorliegenden Fall gibt es aber keine Anhaltspunkte für die Annahme, die Beklagte hätte die streitbefangene Befristung nur deshalb anstelle eines unbefristeten Vertrags mit der Klägerin verabredet, weil diese im Zeitpunkt der Befristungsvereinbarung am 24. September 2010 Betriebsratsmitglied war. Dergleichen hat auch die Klägerin nicht behauptet; sie hat immer nur vorgebracht, ihr sei wegen des Betriebsratsmandats im Anschluss an den bis zum 11. Oktober 2011 verlängerten Vertrag kein unbefristeter Anschlussvertrag angeboten worden.

II. Der erstmals in der Berufungsinstanz gestellte, auf die Verurteilung zur Abgabe eines Vertragsangebots gerichtete echte Hilfsantrag ist ebenfalls zulässig, aber unbegründet.

1. Der Antrag ist zulässig.

a) Der Zulässigkeit des Antrags steht nicht entgegen, dass er erst in der Berufungsinstanz angebracht wurde. Das Landesarbeitsgericht hat die Voraussetzungen einer Klageänderung in der Berufungsinstanz nach § 533 ZPO bejaht und über den Antrag sachlich entschieden. Das ist in der Revisionsinstanz nicht mehr zu überprüfen (vgl. BAG 21. April 2009 - 3 AZR 674/07 - Rn. 15 mwN; BGH 25. Oktober 2007 - VII ZR 27/06 - Rn. 9).

b) Der Antrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

aa) Ein auf die Abgabe einer Willenserklärung gerichteter Antrag ist bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn er so gefasst ist, dass der Inhalt der nach § 894 Satz 1 ZPO fingierten Erklärung klar ist. Geht es um den Abschluss eines Arbeitsvertrags, muss die nach § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben geltende Willenserklärung den für eine Vertragseinigung notwendigen Mindestinhalt umfassen (essentialia negotii). Nach § 611 Abs. 1 BGB gehören hierzu auf jeden Fall die „versprochenen Dienste“, also Art und Beginn der Arbeitsleistung. Der Umfang der Arbeitsleistung und die Dauer des Arbeitsverhältnisses bestimmen sich ggf. nach den üblichen Umständen. Eine Einigung über weitere Inhalte ist nicht erforderlich, solange klar ist, dass eine bezahlte Tätigkeit vereinbart ist (vgl. hierzu näher BAG 13. Juni 2012 - 7 AZR 169/11 - Rn. 20 mwN).

bb) Danach ist vorliegend der Inhalt des mit der Angebotserklärung zu unterbreitenden Arbeitsvertrags ausreichend konkretisiert. Der Zeitpunkt der Wirkung der Willenserklärung ist bezeichnet. Die wesentlichen Vertragsbestandteile sind wegen der Bezugnahme auf die bisherigen Arbeitsbedingungen hinlänglich beschrieben.

c) Dem Antrag fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis, weil die Klägerin auch die Möglichkeit gehabt hätte, selbst ein Vertragsangebot abzugeben und auf dessen Annahme durch die Beklagte zu klagen. Ein berechtigtes Interesse an der Abgabe eines Angebots durch die Beklagte, über dessen Annahme die Klägerin sodann entscheiden kann, hat sie bereits deshalb, weil es im Falle des Zustandekommens des Vertrags kein einseitiges, § 12 Satz 1 KSchG entsprechendes Lösungsrecht des Arbeitnehmers gibt(vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 23).

2. Der Antrag ist unbegründet.

a) Dies folgt nicht bereits daraus, dass die Klägerin eine Angebotserklärung zum Abschluss eines Arbeitsvertrags „mit Wirkung zum 12. Oktober 2011“ begehrt. Eine rückwirkende Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Urteil, die mit der Fiktion der Abgabe der Angebotserklärung vorbereitet werden soll, ist zulässig (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 26 mwN).

b) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Abgabe eines Vertragsangebots durch die Beklagte. Ein solcher ergibt sich vorliegend insbesondere nicht aus § 78 Satz 2 BetrVG iVm. § 280 Abs. 1, § 823 Abs. 2, § 249 Abs. 1 BGB. Diese Regelungen sind zwar grundsätzlich geeignet, einen auf Abschluss eines Folgevertrags gerichteten Anspruch eines befristet beschäftigten Betriebsratsmitglieds zu begründen, wenn ein solcher vom Arbeitgeber gerade wegen der Betriebsratstätigkeit verweigert wird. Dies war vorliegend aber nicht der Fall.

aa) § 78 Satz 2 BetrVG iVm. § 280 Abs. 1, § 823 Abs. 2, § 249 Abs. 1 BGB können einen Anspruch eines befristet beschäftigten Betriebsratsmitglieds auf Abschluss eines Folgevertrags begründen, wenn der Arbeitgeber einen solchen gerade wegen der Betriebsratstätigkeit ablehnt.

(1) Nach § 78 Satz 1 BetrVG dürfen die Mitglieder des Betriebsrats und anderer - näher bezeichneter - Gremien in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht gestört oder behindert werden. Gemäß § 78 Satz 2 BetrVG dürfen sie wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Eine Benachteiligung iSv. § 78 Satz 2 BetrVG ist jede Schlechterstellung im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern, die nicht auf sachlichen Gründen, sondern auf der Tätigkeit als Betriebsratsmitglied beruht. Eine Benachteiligungsabsicht ist nicht erforderlich. Es genügt die objektive Schlechterstellung gegenüber Nichtbetriebsratsmitgliedern (vgl. BAG 20. Januar 2010 - 7 ABR 68/08 - Rn. 11; 5. Dezember 2012 - 7 AZR 698/11 - Rn. 47, BAGE 144, 85). Die verbotene Benachteiligung kann sowohl in einer einseitigen Maßnahme des Arbeitgebers als auch in einer vertraglichen Vereinbarung liegen. Eine Maßnahme rechtsgeschäftlicher oder tatsächlicher Art kann auch in einem Unterlassen liegen, etwa indem einem von § 78 Satz 2 BetrVG geschützten Mandatsträger Vorteile vorenthalten werden, die der Arbeitgeber anderen Arbeitnehmern gewährt(BAG 5. Dezember 2012 - 7 AZR 698/11 - Rn. 47, aaO; vgl. zu § 612a BGB BAG 21. September 2011 - 7 AZR 150/10 - Rn. 34 mwN). Die Nichtübernahme eines befristet beschäftigten Betriebsratsmitglieds in ein unbefristetes oder auch nur in ein weiteres befristetes Arbeitsverhältnis stellt daher eine nach § 78 Satz 2 BetrVG unzulässige Benachteiligung dar, wenn sie gerade wegen der Betriebsratstätigkeit oder wegen des Betriebsratsmandats erfolgt(vgl. BAG 5. Dezember 2012 - 7 AZR 698/11 - Rn. 47, aaO; Thüsing in Richardi BetrVG 14. Aufl. § 78 Rn. 23).

(2) Benachteiligt der Arbeitgeber unter Verstoß gegen § 78 Satz 2 BetrVG ein befristet beschäftigtes Betriebsratsmitglied, indem er wegen dessen Betriebsratstätigkeit den Abschluss eines Folgevertrags ablehnt, hat das Betriebsratsmitglied sowohl nach § 280 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB als auch nach § 823 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 BGB Anspruch auf Schadensersatz. § 78 Satz 2 BetrVG begründet ein gesetzliches Schuldverhältnis, auf das, wie auf andere gesetzliche Schuldverhältnisse, § 280 Abs. 1 BGB Anwendung findet(vgl. BGH 25. Oktober 2012 - I ZR 162/11 - Rn. 52; Palandt/Grüneberg 73. Aufl. § 280 Rn. 9). § 78 Satz 2 BetrVG ist, jedenfalls soweit er Benachteiligungen verbietet, auch ein Schutzgesetz iSv. § 823 Abs. 2 BGB(vgl. zu der § 78 Satz 2 BetrVG entsprechenden Regelung des § 107 BPersVG BAG 9. Juni 1982 - 4 AZR 766/79 - BAGE 39, 118; zu § 8 BPersVG BAG 31. Oktober 1985 - 6 AZR 129/83 - zu II 3 a der Gründe; vgl. ferner DKKW-Buschmann 14. Aufl. § 78 Rn. 36; Fitting 27. Aufl. § 78 Rn. 21; Kreutz GK-BetrVG 10. Aufl. § 78 Rn. 23; HWGNRH-Worzalla 9. Aufl. § 78 Rn. 5; Palandt/Sprau 73. Aufl. § 823 Rn. 62a). Nach § 249 Abs. 1 BGB hat, wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Der Schaden ist durch Naturalrestitution auszugleichen. Wenn daher ohne die gegen § 78 Satz 2 BetrVG verstoßende Benachteiligung ein Folgevertrag mit dem Betriebsratsmitglied abgeschlossen worden wäre, kann dieses als Schadensersatz den Abschluss eben eines solchen Vertrags verlangen.

(3) Mit Urteil vom 21. September 2011 (- 7 AZR 150/10 -) hat der Senat allerdings entschieden, dass in Fällen der Verletzung des in § 612a BGB normierten Maßregelungsverbots die im Abschluss eines Folgevertrags bestehende Naturalrestitution nach § 249 Abs. 1 BGB aufgrund der entsprechenden Anwendung des § 15 Abs. 6 AGG ausgeschlossen sei. Bei einer Verletzung des § 78 Satz 2 BetrVG ist aber die entsprechende Anwendung von § 15 Abs. 6 AGG weder geboten noch gerechtfertigt(vgl. zu den Voraussetzungen einer Analogie zB BAG 27. Juli 2011 - 7 AZR 402/10 - Rn. 30; 9. Februar 2011 - 7 AZR 221/10 - Rn. 22, BAGE 137, 113).

(a) Im Unterschied zum Maßregelungsverbot des § 612a BGB fehlt es beim Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG an einer mit dem Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG vergleichbaren Interessenlage. Das AGG verfolgt ebenso wie § 612a BGB im Wesentlichen einen personenbezogenen Schutzzweck. Dagegen schützt § 78 Satz 2 BetrVG ebenso wie § 78 Satz 1 BetrVG neben den Betriebsratsmitgliedern als Personen auch den Betriebsrat als Organ(vgl. zu § 78 Satz 1 BetrVG BAG 12. November 1997 - 7 ABR 14/97 - zu B 1 der Gründe; vgl. ferner DKKW-Buschmann 14. Aufl. § 78 Rn. 15; Fitting 27. Aufl. § 78 Rn. 6; Kreutz GK-BetrVG 10. Aufl. § 78 Rn. 3; Thüsing in Richardi BetrVG 14. Aufl. § 78 Rn. 8; WPK/Preis BetrVG 4. Aufl. § 78 Rn. 1; vgl. zum BPersVG BVerwG 16. Juni 1989 - 6 P 10.86 - BVerwGE 82, 131; Treber in Richardi/Dörner/Weber Personalvertretungsrecht 4. Aufl. § 8 BPersVG Rn. 9 mwN). Die Regelungen sichern zugleich sowohl die Tätigkeit der Betriebsverfassungsorgane als auch die ihrer Mitglieder. Dies zeigt auch die Gesetzesbegründung, wonach der Schutzbereich des § 78 BetrVG gegenüber dem der Vorgängerregelung des § 53 BetrVG 1952 - in dieser war der Betriebsrat ausdrücklich genannt - erweitert und nicht beschränkt werden sollte. So heißt es in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. VI/1786 S. 47): „Die Schutzbestimmung des § 78 entspricht im wesentlichen § 53 des geltenden Rechts. Sie dehnt jedoch ihren Geltungsbereich auf Mitglieder aller nach dem Betriebsverfassungsgesetz möglichen Institutionen aus, da insoweit eine gleiche Schutzbedürftigkeit besteht.“

(b) Indem § 78 Satz 1 und Satz 2 BetrVG jedenfalls auch den Betriebsrat als Organ schützen, sichern sie ua. auch die sachliche und personelle Kontinuität seiner Arbeit. Sie haben damit insoweit eine vergleichbare Funktion wie andere betriebsverfassungsrechtliche Schutzbestimmungen, die - wie etwa § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG, § 103 BetrVG und § 78a BetrVG - nicht nur die Unabhängigkeit der Mandatsträger, sondern auch die Kontinuität der Betriebsratsarbeit sichern(vgl. BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 343/11 - Rn. 13 mwN; 18. September 1997 - 2 ABR 15/97 - zu C II 2 a der Gründe, BAGE 86, 298; 15. November 2006 - 7 ABR 15/06 - Rn. 24, BAGE 120, 205).

(c) Der somit nicht nur individuell personenbezogene, sondern zugleich kollektiv gremienbezogene Normzweck des § 78 Satz 2 BetrVG unterscheidet dieses Benachteiligungsverbot maßgeblich von den personenbezogenen Benachteiligungsverboten des § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG und des § 612a BGB. Die analoge Anwendung des eine Wiedereinstellung ausschließenden § 15 Abs. 6 AGG verbietet sich damit schon wegen des Fehlens einer vergleichbaren Interessenlage. Eine entsprechende Anwendung des § 15 Abs. 6 AGG wäre mit dem mit § 78 BetrVG auch verfolgten Zweck der Sicherung der Ämterkontinuität des Betriebsrats nicht vereinbar.

(4) Besteht zwischen einem Betriebsratsmitglied und dem Arbeitgeber Streit darüber, ob der Arbeitgeber das Betriebsratsmitglied durch die Ablehnung eines Folgevertrags unzulässig wegen seiner Betriebsratstätigkeit benachteiligt hat, gilt im Prozess ein abgestuftes System der Darlegungs-, Einlassungs- und Beweislast.

(a) Grundsätzlich trägt das Betriebsratsmitglied, das den Arbeitgeber auf Abschluss eines Folgevertrags in Anspruch nimmt, die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer unzulässigen Benachteiligung (vgl. zu § 612a BGB BAG 21. September 2011 - 7 AZR 150/10 - Rn. 37; 23. April 2009 - 6 AZR 189/08 - Rn. 13, BAGE 130, 347). Das entspricht dem allgemeinen Grundsatz, wonach derjenige, der ein Recht für sich in Anspruch nimmt, die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen trägt (vgl. etwa BAG 25. April 2013 - 8 AZR 287/08 - Rn. 35).

(b) Es gibt keinen Erfahrungssatz, wonach die Entscheidung eines Arbeitgebers, mit einem befristet beschäftigten Betriebsratsmitglied keinen Folgevertrag zu schließen, auf dessen Betriebsratstätigkeit beruht. Daher ist weder Raum für eine entsprechende tatsächliche Vermutung noch für die Grundsätze des Anscheinsbeweises. Auch die Beweislastregel des § 22 AGG(vgl. dazu näher BAG 25. April 2013 - 8 AZR 287/08 - Rn. 36 ff.) findet weder unmittelbar noch entsprechend Anwendung. Allerdings ist durchaus die darin zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Wertung zu berücksichtigen, wonach es demjenigen, der eine Benachteiligung aus einem von der Rechtsordnung missbilligten Grund geltend macht, nicht durch die prozessuale Verteilung der Beweislast in unzumutbarer Weise erschwert werden darf, die sich daraus ergebenden Ansprüche gerichtlich durchzusetzen. Insbesondere ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass es sich bei der Frage, ob der Abschluss eines Folgevertrags vom Arbeitgeber wegen der Betriebsratstätigkeit abgelehnt wird, um eine in der Sphäre des Arbeitgebers liegende „innere Tatsache“ handelt, die einer unmittelbaren Wahrnehmung durch den Arbeitnehmer oder Dritte nicht zugänglich ist (vgl. dazu, dass den Schwierigkeiten des Arbeitnehmers, wegen fehlender eigener Kenntnis die Missbräuchlichkeit einer sachgrundlosen Befristung darzulegen, durch die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast Rechnung zu tragen ist, BAG 4. Dezember 2013 - 7 AZR 290/12 - Rn. 26; 19. März 2014 - 7 AZR 527/12 - Rn. 26).

(c) Hieraus folgt zum einen, dass der klagende Arbeitnehmer trotz fehlender genauer Kenntnis ohne Verstoß gegen seine zivilprozessuale Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO) die Behauptung aufstellen darf, ihm sei gerade wegen seiner Betriebsratstätigkeit der Abschluss eines Folgevertrags verweigert worden (vgl. in diesem Zusammenhang etwa BGH 20. September 2002 - V ZR 170/01 - zu II 2 b der Gründe mwN; 13. Juli 1988 - IVa ZR 67/87 - zu II 1 der Gründe). Der beklagte Arbeitgeber muss sich zu der Behauptung wahrheitsgemäß erklären (§ 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO; vgl. dazu BAG 20. November 2003 - 8 AZR 580/02 - zu II 3 b aa der Gründe). Bestreitet er diese nicht ausdrücklich, gilt sie nach Maßgabe des § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Eine Erklärung mit Nichtwissen ist, nachdem dem Arbeitgeber seine eigenen Motive bekannt sind, nicht zulässig (§ 138 Abs. 4 ZPO).

(d) Der Umstand, dass es sich bei der entscheidungserheblichen Haupttatsache um eine „innere Tatsache“ des Arbeitgebers handelt, bedeutet zum anderen, dass der Arbeitnehmer für das Vorliegen dieser Tatsache - außer einem Antrag nach § 445 Abs. 1 ZPO auf Vernehmung des Arbeitgebers als Partei - keinen unmittelbaren Beweis antreten kann. Vielmehr ist er auf eine Beweisführung durch den Vortrag von Hilfstatsachen (Indizien) verwiesen, die ihrerseits den Schluss auf die zu beweisende Haupttatsache rechtfertigen (vgl. BAG 20. November 2003 - 8 AZR 580/02 - zu II 3 a aa der Gründe; zu § 22 AGG BAG 25. April 2013 - 8 AZR 287/08 - Rn. 37; vgl. auch BGH 26. April 2010 - II ZR 60/09 - Rn. 9). So kann das Betriebsratsmitglied etwa darlegen, dass der Arbeitgeber allen anderen Arbeitnehmern Folgeverträge angeboten hat, oder es kann Äußerungen des Arbeitgebers im Zusammenhang mit der Betriebsratstätigkeit des Arbeitnehmers schildern, welche darauf schließen lassen, dass der Arbeitgeber einen Folgevertrag gerade wegen der Betriebsratstätigkeit abgelehnt hat. Auch zu diesen Hilfstatsachen muss sich der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen konkret erklären. Er hat die Möglichkeit, die Hilfstatsachen zu bestreiten oder seinerseits Umstände darzutun, die geeignet sind, die Indizwirkung der vom Arbeitnehmer vorgetragenen Hilfstatsachen zu entkräften. Insbesondere kann er die Gründe offenlegen, die für ihn maßgeblich waren, mit dem Arbeitnehmer keinen Folgevertrag zu schließen. Hierzu kann sich sodann wiederum der Arbeitnehmer erklären.

(e) Nach § 286 Abs. 1 ZPO ist es schließlich Sache des Tatsachengerichts, sich unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme eine Überzeugung darüber zu bilden, ob der Arbeitgeber den Abschluss eines Folgevertrags mit dem befristet beschäftigten Betriebsratsmitglied gerade wegen dessen Betriebsratstätigkeit abgelehnt hat(vgl. BAG 5. Dezember 2012 - 7 AZR 698/11 - Rn. 47, BAGE 144, 85; 20. November 2003 - 8 AZR 580/02 - zu II 3 b bb (4) der Gründe). Dabei darf das Gericht keine unerfüllbaren Beweisanforderungen stellen und keine unumstößliche Gewissheit bei der Prüfung verlangen, ob die Behauptung wahr und bewiesen ist. Vielmehr darf und muss sich der Richter in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. BGH 14. Januar 1993 - IX ZR 238/91 - zu B II 3 a der Gründe mwN). An die Würdigung des Berufungsgerichts ist das Revisionsgericht grundsätzlich gemäß § 559 Abs. 2 ZPO gebunden. Es kann lediglich überprüfen, ob das Berufungsgericht die Voraussetzungen des § 286 Abs. 1 ZPO gewahrt und eingehalten hat(BAG 20. November 2003 - 8 AZR 580/02 - zu II 3 b bb (4) der Gründe).

bb) Nach diesen Grundsätzen ist das Landesarbeitsgericht vorliegend in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagte nicht gegen § 78 Satz 2 BetrVG verstoßen hat und die Klägerin daher nach § 280 Abs. 1, § 823 Abs. 2 BGB keinen auf Abschluss eines Folgevertrags gerichteten Schadensersatzanspruch hat. Das Landesarbeitsgericht ist von den Grundsätzen einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast ausgegangen und hat bei der Subsumtion des festgestellten Sachverhalts alle wesentlichen Umstände widerspruchsfrei berücksichtigt. Es hat die Behauptung der Klägerin geprüft, wonach die Nichtverlängerung des Arbeitsverhältnisses auf ihrer Mitgliedschaft im Betriebsrat beruhe, und dabei den Vortrag der Klägerin gewürdigt, bei der Beklagten würden befristete Arbeitsverhältnisse regelmäßig verlängert und in unbefristete Arbeitsverhältnisse überführt. Es hat ferner in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, die Beklagte sei diesem Vortrag substantiiert entgegengetreten, indem sie - von der Klägerin unwidersprochen - vorgetragen habe, dass die von der Klägerin benannten Mitarbeiter Frau G und Herr B nur befristet beschäftigt seien. Außerdem habe die Beklagte vier Mitarbeiter namentlich benannt, deren befristete Arbeitsverhältnisse nicht verlängert worden seien. Schließlich habe die Beklagte nachvollziehbare, in keinem Zusammenhang mit der Betriebsratstätigkeit der Klägerin stehende Gründe dafür vorgetragen, das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht fortzusetzen. Die Klägerin hat diese Feststellungen nicht mit beachtlichen Revisionsrügen angegriffen. Sie hat lediglich versucht, die Würdigung des Landesarbeitsgerichts durch eine eigene, abweichende Würdigung zu ersetzen. Die vom Landesarbeitsgericht gewonnene Überzeugung (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO) ist daher für den Senat bindend (§ 559 Abs. 2 ZPO). Umstände, die ausnahmsweise die Berücksichtigung weiteren Tatsachenvorbringens der Klägerin im Revisionsverfahren rechtfertigen könnten, liegen nicht vor.

III. Der „hilfshilfsweise“ gestellte Antrag zu 3. fällt, nachdem der Senat über den ersten Hilfsantrag in der Sache entscheidet, nicht zur Entscheidung an. Er ist nur für den Fall der Unzulässigkeit des ersten Hilfsantrags gestellt.

IV. Auch der zu 4. für den Fall des Obsiegens mit dem Befristungskontrollantrag oder mindestens einem der beiden Hilfsanträge gestellte Weiterbeschäftigungsantrag fällt nicht zur Entscheidung an.

V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 21. August 2012 - 6 Sa 1149/11 - aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Befristung des letzten zwischen ihnen geschlossenen Arbeitsvertrages.

Die Klägerin arbeitete ab dem 5. Mai 1999 aufgrund mehrfacher Befristung ununterbrochen für den Beklagten im Klinikum der Ludwig-Maximilians-Universität München, Campus G, in der Herzchirurgischen Klinik und Poliklinik. Sie ist promovierte Fachärztin für Herzchirurgie. In diesem Fachgebiet wurde ihr von der Ludwig-Maximilians-Universität unter dem 5. Januar 2011 aufgrund des während des Arbeitsverhältnisses zum Beklagten durchgeführten Habilitationsverfahrens auch die Lehrbefugnis mit dem Recht zur Führung der Bezeichnung Privatdozentin erteilt. Arbeits- und Forschungsschwerpunkt der Klägerin ist Gender-Medizin.

Die letzte Befristung beruhte auf einem Dokument, das datiert auf den „26.5.09“ erstellt wurde. Danach wurde das Arbeitsverhältnis der Parteien auf der Basis einer Vollbeschäftigung ab dem 1. Juni 2009 befristet bis zum 28. Februar 2011 verlängert. Als Befristungsbegründung war durch Ankreuzen entsprechender Kästchen in dem vorgedruckten Dokument angegeben zum einen „Beschäftigung nach abgeschlossener Promotion (§ 2 Abs. 1 S. 2 WissZeitVG)“ sowie zum anderen unter Hinweis auf „§ 14 Abs. 1 Nr. 7 TzBfG“ Vergütung aus „Haushaltsmitteln, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind,“ und eine entsprechende Beschäftigung. In dem Dokument war ua. der Tarifvertrag für Ärztinnen und Ärzte an Universitätskliniken in Bezug genommen. Mit der vorgesehenen Befristung war die Höchstbefristungsdauer nach § 2 Abs. 1 Satz 2 WissZeitVG nicht überschritten. Datiert auf den 3. Juli 2009 wurde die Eingruppierung der Klägerin geändert.

Unter dem 26. Mai 2009 erhielt die Klägerin ferner von der Abteilung für Personal und Rechtsangelegenheiten ein Schreiben, das wie folgt lautet:

§ 12 TV-Ärzte betrifft die „Eingruppierung“ und lautet auszugsweise:

Obwohl sich Ende des Jahres 2010 sowohl der geschäftsführende Oberarzt der Herzchirurgischen Klinik und Poliklinik des Klinikums, in der die Klägerin tätig war, als auch der Klinikdirektor für eine unbefristete Beschäftigung der Klägerin einsetzten, hielt der Beklagte am Ablauf des Arbeitsverhältnisses Ende Februar 2011 fest. Das teilte er der Klägerin unter dem 21. Dezember 2010 mit. Die Klägerin schaltete daraufhin zur Klärung der Wirksamkeit ihrer Befristung ihren späteren Prozessbevollmächtigten ein. Dieser zeigte dem Beklagten mit Schreiben vom 4. Februar 2011 seine Vertretungsbefugnis an, beantragte Akteneinsicht unter Hinweis darauf, es müssten die vollständigen Personalakten im materiellen Sinne vorgelegt werden, und bat um die Möglichkeit zur Erstellung von Kopien bei Gelegenheit der Akteneinsicht. In dem Schreiben heißt es dann weiter:

Am 15. Februar 2011 nahm der Klägerinvertreter Akteneinsicht. Die Personalakte der Klägerin weist keine frühere Akteneinsicht durch die Klägerin persönlich aus. In der Personalakte befindet sich als „Entwurf“ das Dokument vom 26. Mai 2009 über das befristete Arbeitsverhältnis.

Mit Schreiben vom 25. Februar 2011 machte der Klägerinvertreter rechtliche Bedenken gegen die Wirksamkeit der Befristung des Arbeitsverhältnisses der Parteien geltend, erklärte jedoch gleichzeitig, diese Bedenken seien noch nicht abschließend geklärt und über die Frage einer arbeitsgerichtlichen Überprüfung der Befristung noch nicht entschieden, es werde eine einvernehmliche außergerichtliche Lösung mit Weiterarbeit der Klägerin angestrebt.

Die Personalabteilung des Klinikums bestellte die Klägerin am 2. März 2011 zu einem Gespräch. Ihr wurde mitgeteilt, eine weitere befristete Beschäftigung sei möglich. Sie müsse jedoch zunächst eine Erklärung unterzeichnen. Diese unter dem Briefkopf des Klinikums der Ludwig-Maximilians-Universität München „Kaufmännische Direktion ABT. II - Personalangelegenheiten“ erstellte Erklärung lautete:

Von Seiten des Beklagten war dieses Schriftstück bereits vom Leiter der Abteilung für Personalangelegenheiten unterzeichnet. Die Klägerin unterzeichnete es ebenfalls. Daraufhin wurde ihr das Vertragsangebot für eine befristete Weiterbeschäftigung vorgelegt. Es handelte sich um eine Weiterbeschäftigung für zwei Monate auf einer halben Stelle bei einem Viertel der bisherigen Vergütung. Den dahingehenden Vertrag unterzeichnete die Klägerin nicht. Ihre am 2. März 2011 abgegebene Erklärung ließ sie vorsorglich durch ihren späteren Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 3. März 2011 anfechten.

Eingehend beim Arbeitsgericht am 21. März 2011 und dem Beklagten zugestellt am 28. März 2011 hat die Klägerin Befristungskontrollklage erhoben und ihre Weiterbeschäftigung als Oberärztin verlangt. Mit ihrer Klage hat sie als Anlage in Ablichtung das mit „26.5.09“ datierte Dokument vorgelegt. Es ist mit „Entwurf“ überschrieben und enthält die Unterschrift der Klägerin. Arbeitgeberseitig ist das Schreiben jeweils unter Beifügung des Datums „15.4.09“ mit den Buchstaben „Ba“ und „Ei“ paraphiert.

Erstmals in der Berufungsinstanz hat die Klägerin vorgebracht, das Dokument vom 26. Mai 2009 wahre hinsichtlich der Befristungsabrede nicht die Schriftform, da es von Seiten des Arbeitgebers lediglich paraphiert, jedoch nicht unterschrieben sei. Im Hinblick auf Vorhalte des Beklagten erklärte der Klägerinvertreter in der ersten Berufungsverhandlung vor dem Landesarbeitsgericht, die Unterlagen der Klägerin seien nicht vollständig gewesen. Der hier gegenständliche und andere Verträge hätten gefehlt, weswegen er Akteneinsicht beantragt habe. In den Akten des Beklagten habe er nur das vorgelegte Dokument unterzeichnet mit einer Paraphe vorgefunden. Nachdem das Landesarbeitsgericht darauf hingewiesen hatte, der zwischenzeitlich erfolgte Vortrag des Beklagten, in dessen Akten habe sich nur ein Entwurf befunden, das beidseitig unterzeichnete Exemplar sei der Klägerin ausgehändigt worden, sei seitens der Klägerin bislang nicht bestritten worden, hat der Klägerinvertreter weiter erklärt, es müsse bestritten werden, dass der Klägerin ein arbeitgeberseitig unterzeichnetes Vertragsexemplar ausgehändigt worden sei.

Die Klägerin hat dann weiter schriftsätzlich vorgetragen, sie könne sich nicht mehr erinnern, wie ihre jeweiligen Verlängerungen befristeter Arbeitsverträge abgelaufen seien. Sie sei wohl bei Verlängerungen, jedenfalls bei einigen, persönlich in der Verwaltung der Klinik gewesen und habe dort ihre Unterschrift jeweils mit vollem Namen unter einen Vertrag geleistet. Ihre eigenen Unterlagen seien - wohl aufgrund zweier Umzüge - unvollständig. Als sie ihren späteren Prozessvertreter im Januar 2011 bevollmächtigt habe, habe sie nur die dem Gericht vorgelegte Version des Vertrages in den Händen gehabt, es habe sich um eine beidseitig bedruckte Fotokopie gehandelt. Sie gehe davon aus, dass sie dieses Dokument entweder am 26. Mai 2009 oder später in genau diesem Exemplar erhalten habe. Soweit im Büro des Prozessbevollmächtigten der Klägerin Kopien gefertigt würden, geschehe dies nur jeweils einseitig. Auch aus der Personalakte der Klägerin und der Praxis des Beklagten ergebe sich nicht, dass ständig jeder Vorgang schriftlich dokumentiert werde. Sie erinnere sich auch nicht, schon im Mai 2009 das vorgelegte Dokument unterzeichnet zu haben und nicht erst im Nachgang, etwa bei Änderung der Eingruppierung am 3. Juli 2009 und damit nach Arbeitsaufnahme. Die Klägerin hat Sachverständigenbeweis hinsichtlich des Alters der bei ihr vorhandenen Kopie des auf den 26. Mai 2009 datierten Dokuments im Verhältnis zu anderen Kopien angetreten.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Er hat geltend gemacht, der Sachvortrag der Klägerin sei unglaubhaft. Ihr Prozessbevollmächtigter habe bereits vor der Akteneinsicht aus dem Arbeitsvertrag zitiert. Da er das später bei Gericht eingereichte Dokument bereits bei den Akten gehabt habe, könne die Unvollständigkeit im Hinblick auf die vertragliche Regelung kein Grund gewesen sein, Akteneinsicht in die Personalakte zu beantragen. Die Angaben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin gegenüber dem Landesarbeitsgericht könnten deshalb nicht stimmen. Beim Klinikum sei es - wie allgemein beim Beklagten - üblich gewesen, Schriftstücke nur im paraphierten Entwurf bei den Akten zu behalten, jedoch im Original unterzeichnet an den anderen Beteiligten herauszugeben.

Im Übrigen sei von einer wirksamen Befristung jedenfalls aufgrund der Vereinbarung vom 2. März 2011 auszugehen. Es habe sich um eine rechtsverbindliche Vereinbarung gehandelt. Sie sei auch nicht ohne Gegenleistung erfolgt, weil immerhin ein Angebot über eine befristete Beschäftigung seitens des Beklagten unterbreitet worden sei.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Einen Hinweis nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 6 KSchG hat es nicht erteilt. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht der Klage stattgegeben. Mit seiner vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin begehrt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht, die beide Anträge erfasst, da die Entscheidung über den Beschäftigungsantrag von der Entscheidung über die Befristungskontrollklage abhängig ist. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Beklagte habe den Beweis, es gebe ein von beiden Parteien mit Unterschrift versehenes Dokument, in dem die Befristungsabrede enthalten ist, nicht geführt. Zu dieser Annahme ist es in revisionsrechtlich zu beanstandender Weise gekommen. Die Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Ebenso wenig ist der Rechtsstreit zugunsten des Beklagten entscheidungsreif.

I. Zu seiner Annahme, der Beklagte habe den ihm obliegenden Beweis, es habe eine dem Schriftformerfordernis entsprechende Befristungsabrede vorgelegen, nicht geführt und daher sei von einer unwirksamen Befristung auszugehen, ist das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich zu beanstandender Weise gekommen. Das führt zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht.

1. Im Ergebnis zu Recht ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin nicht gehindert war, diesen Unwirksamkeitsgrund erstmals im Berufungsverfahren vorzubringen. § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 6 KSchG steht nicht entgegen. Danach kann der Kläger im Rahmen eines Befristungskontrollverfahrens alle Gründe für die Unwirksamkeit der Befristung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz geltend machen, worauf ihn das Arbeitsgericht hinweisen soll. Wird - wie hier - ein derartiger Hinweis nicht einmal in allgemeiner Form erteilt, steht die Regelung der Einführung weiterer möglicher Unwirksamkeitsgründe im Berufungsverfahren nicht entgegen (vgl. BAG 4. Mai 2011 - 7 AZR 252/10 - Rn. 20, BAGE 138, 9; vgl. auch BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 12 ff., BAGE 140, 261).

2. Zu Recht ist das Landesarbeitsgericht auch davon ausgegangen, dass das von der Klägerin in Ablichtung in das Verfahren eingeführte in den Personalakten beim Beklagten befindliche Dokument keine wirksame Befristungsabrede enthält.

a) Nach § 14 Abs. 4 TzBfG bedarf die Befristung eines Arbeitsvertrages zur ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Das erfordert nach § 126 Abs. 1 BGB eine eigenhändig vom Aussteller durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnete Urkunde. Bei einem Vertrag muss nach § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde erfolgen. Werden über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen, genügt es, wenn jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet (§ 126 Abs. 2 Satz 2 BGB; vgl. zum Ganzen BAG 25. März 2009 - 7 AZR 59/08 - Rn. 29). Nach § 1 Abs. 1 Satz 5 WissZeitVG gilt dies auch, soweit eine Befristung - wie hier - allein oder zusätzlich auf das Wissenschaftszeitvertragsgesetz gestützt wird. Das gesetzliche Schriftformerfordernis ist eine arbeitsvertragliche Vorschrift über befristete Arbeitsverträge. Das WissZeitVG enthält keine gegenteiligen Regelungen.

b) Das im Verfahren in Ablichtung vorgelegte Dokument erfüllt diese Voraussetzungen nicht. Es ist arbeitgeberseitig nicht unterzeichnet iSv. § 126 BGB. Eine Unterzeichnung iSd. gesetzlichen Regelung verlangt einen Schriftzug, der sich als Wiedergabe eines Namens darstellt und die Absicht einer vollen Unterschriftsleistung erkennen lässt. Ein bloßes Handzeichen (Paraphe) - wie es hier vorliegt - wahrt nach der gesetzlichen Regelung die Schriftform nur im Falle notarieller Beglaubigungen (vgl. BAG 24. Januar 2008 - 6 AZR 519/07 - Rn. 11, BAGE 125, 325); eine solche liegt nicht vor.

3. Folgte man jedoch der Behauptung des Beklagten, es sei eine Urkunde erstellt und beidseitig mit vollem Namen unterzeichnet worden, die dem vorgelegten „Entwurf“ hinsichtlich der Befristungsabrede entspricht, läge eine formwirksame Befristungsabrede vor. Das Landesarbeitsgericht ist davon ausgegangen, die Existenz einer solchen Urkunde könne der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden. Zu dieser Annahme ist das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich zu beanstandender Weise gekommen.

a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Sachvortrag der Klägerin erscheine nicht vollständig stimmig. Sie habe erst in zweiter Instanz und erst auf Hinweis des Gerichts, es sei bislang der Erhalt eines beidseits unterschriebenen Exemplars nicht bestritten, dieses Bestreiten nachgeholt. Bis dahin habe sie, die in einer Vielzahl befristeter Arbeitsverhältnisse beim Beklagten beschäftigt gewesen sei und der die Verwaltungspraxis des Beklagten bekannt gewesen sein müsse, nur auf ihre unvollständigen Unterlagen hingewiesen und dies mit Wohnungswechseln erklärt. Später habe sie zwar erklärt, das von ihr vorgelegte Vertragsexemplar sei das einzige, das ihr vorgelegen habe und vorliegt, aber auch insoweit ihre Wohnungswechsel in Bezug genommen. Trotz dieser äußeren und zu Bedenken Anlass gebenden Umstände sei von einem ausreichenden Bestreiten der Erstellung eines beidseits eigenhändig unterschriebenen Vertrages auszugehen, das die Beweisplicht des Beklagten auslöse. Das Landesarbeitsgericht hat sodann Zeugenbeweis erhoben und unter ausschließlicher Würdigung der Zeugenaussagen den Beweis als nicht geführt angesehen.

b) Das hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Zu Recht ist das Landesarbeitsgericht zwar davon ausgegangen, dass die Klägerin das Vorhandensein eines der Schriftform genügenden Vertrages bestritten hat. Ebenso hat es im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die Beweislast für das Vorhandensein eines solchen Dokuments den Beklagten trifft. In revisionsrechtlich zu beanstandender Weise ist das Landesarbeitsgericht jedoch nach Beweisaufnahme davon ausgegangen, dass der Beklagte den dahingehenden Beweis nicht geführt hat. Das führt zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht.

aa) Mit dem Landesarbeitsgericht ist davon auszugehen, dass die Klägerin das Vorhandensein eines beidseitig unterzeichneten Exemplars des Arbeitsvertrages mit der Befristungsabrede wirksam bestritten hat.

(1) Die Klägerin hat angegeben, sich nicht mehr genau an den Ablauf der Unterzeichnung der Vereinbarung über ihr letztes befristetes Arbeitsverhältnis erinnern zu können. Sie hat ferner darauf verwiesen, bei ihr lägen keine Unterlagen mehr vor. Damit hat die Klägerin mit Nichtwissen bestritten, dass ein solches Dokument jeweils vorgelegen hat.

(2) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass die von ihm herausgearbeiteten Widersprüchlichkeiten der Angaben der Klägerin einer Berücksichtigung dieses Bestreitens nicht entgegenstehen. Soweit sich im Laufe des Verfahrens Widersprüche hinsichtlich der Frage ergeben haben, welche Dokumente die Klägerin zu welchem Zeitpunkt in Händen hielt, sind sie durch die Ausführungen der Klägerin im weiteren Berufungsverfahren bereinigt worden, so dass kein wegen Widersprüchlichkeit unbeachtlicher Vortag vorlag. Eine solche Klarstellung ist zulässig (vgl. BGH 13. März 2012 - II ZR 50/09 - Rn. 16).

(3) Die Klägerin war auch berechtigt, das Verhalten einer beidseits unterzeichneten Urkunde mit Nichtwissen iSv. § 138 Abs. 4 ZPO zu bestreiten, obwohl es um Gegenstände ihrer eigenen Wahrnehmung geht.

Nach § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlung der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Da es um ein Schriftstück geht, das die Klägerin selbst unterzeichnet und erhalten haben soll, lägen diese Voraussetzungen an sich nicht vor. Jedoch fordert der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 103 GG iVm. Art. 2 Abs. 1 GG und dem in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Rechtsstaatsprinzip ein Ausmaß an rechtlichem Gehör, das sachgemäß ist. Es muss einer Prozesspartei möglich sein, Tatsachen, die sie zum Zeitpunkt ihres Prozessvortrages nicht mehr weiß und auch nicht zumutbar durch Nachforschungen feststellen kann, mit Nicht-mehr-wissen zu bestreiten (BAG 13. November 2007 - 3 AZN 449/07 -). Dies ist hier der Fall. Die Klägerin hat plausibel gemacht, sich an den maßgeblichen Vorgang nicht mehr erinnern und aus den ihr vorliegenden Unterlagen keine Feststellungen treffen zu können.

bb) Im Ergebnis zu Recht ist das Landesarbeitsgericht auch davon ausgegangen, dass der Beweis für eine formwirksame Befristungsabrede iSv. § 14 Abs. 4 TzBfG hier dem Beklagten obliegt. Der Beklagte hat sich auf die Wirksamkeit der Befristung berufen. Die Formwirksamkeit der Befristungsabrede ist deshalb für ihn günstig. Nach dem Grundsatz, dass jede Partei die für sie günstigen Tatbestandsmerkmale beweisen muss (vgl. Kittner/Zwanziger/Deinert-Zwanziger 7. Aufl. § 147 Rn. 51, 133), hat der Beklagte zu beweisen, dass eine formwirksame Befristungsabrede vorliegt.

cc) Zu seiner Annahme, der Beklagte habe den ihm obliegenden Beweis nicht geführt, ist das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich zu beanstandender Weise gekommen.

(1) Die freie richterliche Beweiswürdigung des Tatsachengerichts ist nur beschränkt revisibel. Die revisionsrechtliche Kontrolle beschränkt sich darauf, dass sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO mit dem Prozessstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt(BAG 27. März 2014 - 6 AZR 989/12 - Rn. 37). Der Angriff gegen die Beweiswürdigung des Landesarbeitsgerichts bedarf einer Verfahrensrüge (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b, § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO; BAG 16. Januar 2008 - 7 AZR 603/06 - Rn. 20, BAGE 125, 248).

(2) Der Beklagte hat hier eine Verfahrensrüge erhoben, die sich als begründet erweist. Das Landesarbeitsgericht hat gegen § 286 ZPO verstoßen.

(a) Nach dieser Bestimmung hat das Gericht seine nach freier Überzeugung zu treffende Entscheidung, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist, nicht nur unter Berücksichtigung des Ergebnisses einer Beweisaufnahme, sondern des gesamten Inhalts der Verhandlungen zu treffen.

(b) Das Landesarbeitsgericht hat fehlerhafterweise die von ihm selbst angeführten Punkte hinsichtlich der Widersprüchlichkeit des Vortrages der Klägerin seiner Entscheidung lediglich hinsichtlich der Frage zugrunde gelegt, ob die Klägerin das Vorhandensein einer bereits unterzeichneten Urkunde wirksam bestritten hat. Es hat sie jedoch nicht in die Tatsachenfeststellung miteinbezogen, ob tatsächlich eine solche Urkunde vorlag oder nicht, und insoweit allein auf das Ergebnis der Beweisaufnahme abgestellt. Das ist unzureichend (vgl. BGH 13. März 2012 - II ZR 50/09 - Rn. 16).

Zudem hat das Berufungsgericht nicht alle Widersprüche im Prozessverhalten der KIägerin berücksichtigt. Insbesondere hat es bei seiner Überzeugungsbildung nicht den Umstand gewürdigt, dass der spätere Verfahrensbevollmächtigte der Klägerin jedenfalls nicht - wie von ihm in der ersten Berufungsverhandlung ua. zu Protokoll erklärt - auch wegen Fehlens des hier gegenständlichen Vertrages die Akteneinsicht beim Beklagten beantragt haben kann. Denn er hat bereits vor der Akteneinsicht aus dem von ihm so bezeichneten „Arbeitsvertrag vom 26.05.2009“ zitiert.

dd) Das führt zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Landesarbeitsgericht bei rechtsfehlerfreier Gesamtwürdigung zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre. Daher ist durch Zurückverweisung dem Landesarbeitsgericht Gelegenheit zur Vornahme einer erneuten und vollständigen Gesamtwürdigung zu geben (§ 563 Abs. 1 ZPO; vgl. BAG 27. März 2014 - 6 AZR 989/12 - Rn. 42). Entgegen der Ansicht des Beklagten ist dabei aber nicht von einer Umkehr der Beweislast oder einem gegenüber dem normalen verringerten Beweismaß zugunsten des Beklagten auszugehen. Es wäre dem Beklagten ohne weiteres möglich gewesen, ein beidseitig unterzeichnetes Exemplar des Arbeitsvertrages mit der Befristungsabrede auch für sich zu erstellen und zur Personalakte zu nehmen. Dass er dies nicht getan hat, führt nicht dazu, dass ihm im gerichtlichen Verfahren Erleichterungen zugutekommen. Zweifel, die bei einer vollständigen Würdigung des Parteivortrages verbleiben, gehen zu seinen Lasten. Ggf. wird das Landesarbeitsgericht zu prüfen haben, ob entsprechend dem Beweisantritt der Klägerin sachverständige Feststellungen über das Alter der bei ihr vorhandenen Unterlagen möglich sind und ob das für die Frage, ob ein beidseitig unterzeichnetes Exemplar des Arbeitsvertrages mit der Befristungsabrede erstellt wurde, aussagekräftig wäre.

II. Die Zurückverweisung ist nicht deshalb entbehrlich, weil sich die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO).

1. Aus ihrer unbefristeten Bestellung zur Oberärztin gemäß § 12 TV-Ärzte kann die Klägerin nichts herleiten.

Selbst wenn man davon ausgeht, dass es sich insoweit um eine nichttypische Willenserklärung handelt, kann der Senat als Revisionsgericht sie selbst auslegen. Das Landesarbeitsgericht hat keine Auslegung vorgenommen und eine weitere Sachverhaltsaufklärung ist nicht erforderlich (vgl. BAG 24. November 2005 - 2 AZR 614/04 - Rn. 33, BAGE 116, 254).

Wie sich aus der in der Bestellung enthaltenen Verweisung auf § 12 TV-Ärzte ergibt, ging es in dem Schreiben allein darum, die Grundlagen für die Eingruppierung der Klägerin nach § 12 TV-Ärzte zugunsten der Klägerin rechtsverbindlich festzulegen. Denn § 12 TV-Ärzte setzt die nicht nur vorübergehende Übertragung medizinischer Verantwortung für Teil- oder Funktionsbereiche der Klinik voraus(vgl. BAG 9. Dezember 2009 - 4 AZR 495/08 - BAGE 132, 365). Genau eine solche Übertragung enthielt das Schreiben vom 26. Mai 2009. Die unbefristete Bestellung diente lediglich dazu klarzustellen, dass es sich nicht nur um eine vorübergehende Übertragung im tariflichen Sinne handeln sollte.

2. Mit den Parteien kann davon ausgegangen werden, dass die Voraussetzungen einer Befristung nach § 2 Abs. 1 Satz 2 WissZeitVG vorliegen. Bedenken sind insoweit nicht ersichtlich. Die Klägerin arbeitete an ihrer Habilitation und forschte deswegen. Damit gehörte sie zum wissenschaftlichen Personal nach § 1 Abs. 1 Satz 1 WissZeitVG. Die Ludwig-Maximilians-Universität München ist nach Landesrecht eine staatliche Hochschule (Art. 1 Abs. 2 Nr. 1 BayHSchG). Im Arbeitsvertrag war auch angegeben, dass die Befristung auf den Vorschriften des Wissenschaftszeitvertragsgesetzes beruhte (§ 2 Abs. 4 Satz 1 WissZeitVG).

III. Der Rechtsstreit ist auch nicht zugunsten des Beklagten entscheidungsreif (§ 563 Abs. 3 ZPO).

1. Die Kündigung gilt nicht bereits nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 KSchG als wirksam. Die dreiwöchige Klagefrist nach § 17 Satz 1 TzBfG, die mit dem vereinbarten Ende des Arbeitsverhältnisses beginnt, ist eingehalten. Das Arbeitsverhältnis sollte mit dem 28. Februar 2011 auslaufen. Die Klage ging am 21. März 2011 beim Arbeitsgericht ein und wurde dem Beklagten am 28. März 2011 - also „demnächst“ - zugestellt (§ 188 Abs. 2, § 187 Abs. 1 BGB; § 167 ZPO).

2. Der Beklagte kann auch nichts aus der von der Klägerin am 2. März 2011 unterzeichneten Erklärung herleiten.

a) Das ergibt sich entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts allerdings nicht daraus, dass es sich bei dieser Erklärung um eine Wissens- und keine Willenserklärung gehandelt hat. Denn es liegt eine Willenserklärung vor. Die gegenteilige Auslegung des Landesarbeitsgerichts hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

aa) Bei dem von der Klägerin mit unterzeichnetem Text vom 2. März 2011 handelt es sich um atypische Erklärungen der Parteien. Die Auslegung solcher individueller Erklärungen ist vom Revisionsgericht nur daraufhin zu überprüfen, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln verletzt, gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen und wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen hat (BAG 22. Mai 2012 - 9 AZR 453/10 - Rn. 13 mwN). Diese Maßstäbe gelten auch, wenn es um die Frage geht, ob überhaupt eine Willenserklärung vorliegt (BAG 4. Dezember 1986 - 2 AZR 33/86 - zu II 1 der Gründe).

bb) Auch diesem beschränkten Überprüfungsmaßstab wird die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts nicht gerecht. Die Auslegung des Landesarbeitsgerichts lässt wesentliche Tatsachen außer Acht. Es gab für die Parteien keinerlei Anlass, den völlig klaren Umstand, dass in dem die Befristung regelnden Dokument vom 26. Mai 2009 ein Ende des Arbeitsvertrages mit dem 28. Februar 2011 vorgesehen war, nochmals festzuhalten. Sinn der Vereinbarung durch die Parteien konnte deshalb nur sein, etwas rechtlich zu regeln. Da die Klägerin bereits die Unwirksamkeit ihrer Befristung geltend gemacht hatte, konnte es nur darum gehen, die Wirksamkeit dieser Befristung gemeinsam festzuhalten.

b) Ungeachtet der Unterzeichnung des Dokuments durch die Klägerin ist jedoch am 2. März 2011 zwischen den Parteien noch keine wirksame Vereinbarung zustande gekommen. Das ergibt sich aus § 154 Abs. 1 BGB.

aa) Nach dieser gesetzlichen Bestimmung ist im Zweifel ein Vertrag nicht geschlossen, solange nicht die Parteien sich über alle Punkte des Vertrages geeinigt haben, über die nach der Erklärung auch nur einer Partei eine Vereinbarung getroffen werden soll (§ 154 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Verständigung über einzelne Punkte ist auch dann nicht bindend, wenn eine Aufzeichnung stattgefunden hat (§ 154 Abs. 1 Satz 2 BGB).

Maßgeblich dafür, was im Einzelfall Gegenstand einer einheitlichen Vereinbarung ist, ist wie bei jedem zusammengesetzten Rechtsgeschäft der Parteiwille. Es genügt, dass ein Vertragspartner erkennbar die Zusammengehörigkeit mehrerer Verhandlungspunkte gewollt hat (BGH 14. Oktober 1965 - II ZR 214/63 - zu 1 der Gründe). Die Regelung gilt daher auch, wenn das Ziel der Verhandlungen der Abschluss eines aus mehreren Teilen bestehenden einheitlichen Gesamtvertrages ist (MüKoBGB/Busche 6. Aufl. § 154 Rn. 4). Es reicht aus, wenn eine Partei bei den Vertragsverhandlungen durch schlüssiges Verhalten erkennbar gemacht hat, sie halte eine Einigung über den betreffenden, noch offenen Punkt für erforderlich (BGH 9. Mai 1990 - VIII ZR 222/89 - zu II 2 c dd der Gründe).

bb) Hier ergibt sich aus dem Ablauf der Verhandlungen, dass die Klägerin die Einigung über die Wirksamkeit ihrer Befristung von einer gleichzeitigen Einigung über den Abschluss eines weiteren befristeten Arbeitsvertrages abhängig machen wollte und insoweit ein einheitlicher Gesamtvertrag zustande kommen sollte. Der Beklagte hatte selbst die Abgabe seines Angebotes auf Abschluss eines weiteren befristeten Arbeitsvertrages davon abhängig gemacht, dass die Klägerin die Vereinbarung über die Wirksamkeit der letzten Befristung des Arbeitsvertrages unterzeichnete. Damit war ersichtlich ein innerer Zusammenhang zwischen beiden Vorgängen hergestellt. Ebenso musste für den Beklagten erkennbar sein, dass die Klägerin nicht auf alle ihre Rechte hinsichtlich der Unwirksamkeit der Befristung ihres Arbeitsvertrages, die sie mit anwaltlicher Hilfe gerade geltend machte, verzichten wollte, wenn nicht zugleich auch eine von ihr als angemessen angesehene Regelung über ein weiteres befristetes Arbeitsverhältnis zustande kam. Die Annahme, die Klägerin wolle sich insoweit allein in die Hand des Beklagten begeben und ihre eigenen Interessen völlig vernachlässigen, liegt dagegen fern.

Dass die Vereinbarung über die gegenseitige Akzeptanz der Wirksamkeit der letzten Befristung bereits unterzeichnet war, ist unerheblich.

cc) Der Senat ist als Revisionsgericht befugt, diese Umstände selbständig zu würdigen. Das Landesarbeitsgericht hat die Vereinbarung der Parteien fehlerhaft ausgelegt. Weitere Sachverhaltsaufklärungen über die Umstände der Vereinbarung stehen nicht zu erwarten (vgl. BAG 26. April 1985 - 7 AZR 78/83 -).

dd) Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob in der Vereinbarung vom 2. März 2011 ein bestätigendes Schuldanerkenntnis zu sehen ist, das einer Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht standhält, weil mit der Unterzeichnung dieser Vereinbarung für sich genommen keine Gegenleistung verbunden war(vgl. zur Inhaltskontrolle bestätigender Schuldanerkenntnisse nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen BAG 15. März 2005 - 9 AZR 502/03 - zu II 2 c bb (3) der Gründe, BAGE 114, 97). Das würde die Anwendbarkeit dieser Bestimmung nach § 310 Abs. 3 BGB voraussetzen. Hierzu müsste angenommen werden, dass der Beklagte als „Unternehmer“ iSv. § 14 BGB anzusehen wäre. Dem stünde das Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht des Beklagten nicht entgegen (dazu BGH 29. März 2006 - VIII ZR 173/05 - Rn. 16, BGHZ 167, 40). Allenfalls könnte angeführt werden, dass es sich beim Beklagten um einen öffentlichen Arbeitgeber handelt.

IV. Das Landesarbeitsgericht wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.