Finanzgericht Köln Urteil, 26. Okt. 2016 - 7 K 3387/13

I. Die Beteiligten streiten darüber, ob der Verfall eines Knock-out-Terminkontrakts als privates Veräußerungsgeschäft i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) i.d.F. des Streitjahres (2006) steuerbar ist.

Die Antragsteller und Beschwerdegegner (Antragsteller) sind zur Einkommensteuer veranlagte Eheleute. Der Antragsteller ist nichtselbständig tätig und betreibt ferner in geringem Umfang den Verkauf von Motorgeräten und Zubehör. Er erwarb von der C-Bank am 12. Mai des Streitjahres 266 129 Zertifikate, sog. "Unlimited Turbo-Zertifikate" auf den Goldpreis in US-$ (hier 690 $) zum Kurs von 3,14 €, also zu einem Gesamtpreis von 835.702 € einschließlich Gebühren. Die Zertifikate berechtigten den Antragsteller, von der C-Bank zu bestimmten Einlöseterminen die Zahlung eines Einlösebetrags zu verlangen, der dem mit dem Bezugsverhältnis multiplizierten und in Euro umgerechneten Betrag entspricht, um den der Kurs des dem Zertifikat zugrunde liegenden Edelmetalls am Bewertungstag den in den Zertifikatsbedingungen festgelegten Basiskurs überschreitet (Endgültige Bedingungen Nr. 494 vom 11. Mai 2006 der C-Bank, zit.: Endgültige Bedingungen, Nr. 1). Nach den Vertragsbedingungen (Endgültige Bedingungen, Nr. 4) sollte der verbriefte Einlösebetrag während der Laufzeit des Zertifikats nicht automatisch ausgezahlt werden, sondern erst, nachdem das betreffende Zertifikat vorher entweder vom Inhaber eingelöst oder von der Bank (zugleich die Emittentin) gekündigt worden ist. Der Anleger verliert sein Recht aus dem --jederzeit veräußerlichen-- Zertifikat, wenn ein sog. Knock-Out-Ereignis eintritt und der Goldpreis einen bestimmten Schwellenwert erreicht oder unterschreitet. Die Verpflichtung der Emittentin zur Zahlung des Einlösebetrages wird dann durch die Verpflichtung ersetzt, die Zertifikate vom Inhaber anzukaufen, wenn dieser die Zertifikate innerhalb einer Frist von fünf Bankarbeitstagen nach Eintritt des Knock-out-Ereignisses der Emittentin zum Ankauf anbietet (Endgültige Bedingungen, Nr. 3).

Nachdem bereits am 15. Mai des Streitjahres das Knock-Out-Ereignis eingetreten war, machte der Antragsteller von seinen Rechten keinen Gebrauch und ließ sie verfallen; die Zertifikate wurden als wertlos aus dem Depot ausgebucht.

Die Antragsteller erklärten im Rahmen der Veranlagung der Einkommensteuer für das Streitjahr einen Verlust in Höhe von 835.702 € neben positiven Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften von 473.712 €. Der Antragsgegner und Beschwerdeführer (das Finanzamt --FA--) ließ den Verlust unberücksichtigt.

Über den Einspruch gegen den Einkommensteuerbescheid für das Streitjahr ist noch nicht entschieden. Den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung (AdV) lehnte das FA ab. Vor dem Finanzgericht (FG) hatte der Antrag Erfolg. In seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte 2011, 448 veröffentlichten Beschluss vertrat es die Auffassung, die Anschaffungskosten der Zertifikate seien als vergebliche Werbungskosten als Verlust bei einem Termingeschäft zu berücksichtigen. Es komme nicht darauf an, ob § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 oder Satz 2 EStG erfüllt worden sei; denn Satz 2 erscheine angesichts des vom Gesetzgeber verfolgten Zwecks überflüssig. Die Zertifikate, um die es hier gehe, würden jedenfalls von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG erfasst. Die Steuerbarkeit sei entgegen der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) nicht erst erfüllt, wenn der Inhaber tatsächlich einen Differenzausgleich erlange und das Basisgeschäft durchführe. Das System des Einkommensteuerrechts gebiete, dass dort, wo aus einer Tätigkeit Gewinne besteuert werden dürften, auch Verluste steuerliche Anerkennung finden müssten. Deshalb sei die strikte Trennung des BFH in Eröffnungs- und Basisgeschäft zu formal und lasse außer Acht, dass ein Eröffnungsgeschäft stets wegen des Basisgeschäfts und des dadurch vermittelten Vorteils abgeschlossen werde.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des FA, mit der es geltend macht, der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG sei erst erfüllt, wenn der Zertifikatinhaber durch die Beendigung des erworbenen Rechts tatsächlich einen Differenzausgleich erlange. Im Streitfall sei das mögliche Basisgeschäft aber nicht durchgeführt worden. Der Beschluss des FG weiche deshalb von der Rechtsprechung des BFH in seinen Urteilen vom 19. Dezember 2007 IX R 11/06 (BFHE 219, 574, BStBl II 2008, 519); vom 9. Oktober 2008 IX R 69/07 (BFH/NV 2009, 152) und seinem Beschluss vom 13. Januar 2010 IX B 110/09 (BFH/NV 2010, 869) ab.

Das FA beantragt,

den Aussetzungsbeschluss aufzuheben und den Antrag auf AdV des Einkommensteuerbescheides für das Jahr 2006 abzuweisen.

Die Antragsteller beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Antragsteller trägt vor, es handele sich im Streitfall nicht um Optionen, sondern um Zertifikate, so dass zur Erfüllung des Steuertatbestandes keine gesonderte Handlung erforderlich sei. Hilfsweise seien die Anschaffungskosten jedenfalls mit dem FG als Werbungskosten zu berücksichtigen.

II. Die Beschwerde ist begründet. Die Vorentscheidung ist aufzuheben und die Sache an das FG zurückzuverweisen. Zu Unrecht hat das FG ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Einkommensteuerbescheides des Streitjahres bejaht, indem es erwogen hat, den Verlust aus dem Verfall des Knock-Out-Zertifikats als Termingeschäft i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG der Besteuerung zu unterwerfen.

1. Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 und Satz 7 der Finanzgerichtsordnung (FGO) soll die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsakts ganz oder teilweise aufgehoben werden, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen. Das ist nach ständiger BFH-Rechtsprechung der Fall, wenn bei summarischer Prüfung des Verwaltungsakts gewichtige Umstände zutage treten, die Unentschiedenheit in der Beurteilung der entscheidungserheblichen Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung entscheidungserheblicher Tatfragen bewirken (vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 27. Oktober 2009 IX B 171/09, BFH/NV 2010, 409, m.w.N.).

2. Derartige ernstliche Zweifel bestehen im Streitfall nicht.

a) Die Steuerbarkeit des Verlusts ergibt sich nicht schon aus § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG. Danach   gelten Zertifikate, die Aktien vertreten, und Optionsscheine als Termingeschäfte im Sinne des Satzes 1.

Diese gegenüber § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG vorrangige, da speziellere Vorschrift, ist hier nicht anwendbar. Zwar ist § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG entgegen der Auffassung des FG nicht überflüssig. Die Norm erfasst Zertifikate, und zwar unabhängig davon, ob sie die Voraussetzungen eines Termingeschäfts erfüllen. Die Vorschrift betrifft aber keine Zertifikate auf einen Index (z.B. --wie hier-- auf den Goldpreis), sondern entsprechend ihres Wortlauts nur solche, die Aktien vertreten. Damit nimmt das Einkommensteuergesetz eine Formulierung auf, die das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) in § 2 Abs. 1 verwendet. § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG i.d.F. des Streitjahres definiert --wie auch neuere Fassungen des Gesetzes-- als Wertpapiere u.a. Zertifikate, die Aktien vertreten. Darunter versteht man Finanzinstrumente, die wirtschaftlich an die Stelle der unmittelbaren Beteiligung am Grundkapital der Aktiengesellschaft treten, z.B. sog. American Depositary Receipts, ADRs (vgl. dazu Assmann in: Assmann/Uwe H. Schneider (Hrsg.), WpHG, 6. Aufl., § 2 Rz 19; Verstegen in Kölner Kommentar zum WpHG, § 2 Rz 21; Fuchs, WpHG, § 2 Rz 25; s. auch Kumpan in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Aufl., WpHG § 2 Rz 29, der zutreffend Indexzertifikate als Schuldtitel einordnet).

Wenn im Schrifttum erwogen wird, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG ganz allgemein auch auf Indexzertifikate anzuwenden (z.B. Hagen/Remmel in Betriebs-Berater --BB-- 2011, 2718 ff.; möglicherweise auch Blümich/Glenk, § 23 EStG Rz 76), so lässt sich dies vor dem Hintergrund des eindeutigen Wortlauts der Norm nicht rechtfertigen. Der Gesetzgeber hat sich explizit am begrifflichen Verständnis des Wertpapierhandelsgesetzes orientiert (so BTDrucks 14/443, S. 28 zu Nr. 31 --§ 23--). Eine abweichende Interpretation ergibt sich auch nicht aus dem Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) vom 27. November 2001 IV C 3 -S 2256- 265/01 (BStBl I 2001, 986, unter 5., Rz 45). Wenn dort der Ausdruck "Index" verwendet wird, so lediglich im Kontext mit Wert einer oder mehrerer Aktien.

b) Der Verlust, um den es hier geht, ist auch nicht nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG steuerbar. Mit dem Termingeschäft erfasst diese Vorschrift einen "Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil ..., sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nicht mehr als ein Jahr beträgt". Auch hier orientiert sich das Gesetz am Wertpapierhandelsgesetz, indem es den dort definierten Begriff des Termingeschäfts verwendet (so BTDrucks 14/443, S. 28, 29, wonach der bisherige Begriff des Differenzgeschäfts "durch den in § 2 WpHG... definierten Begriff des Termingeschäfts ersetzt wird"; vgl. zur Entstehungsgeschichte auch BFH-Urteil vom 17. April 2007 IX R 40/06, BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608).

aa) Es ist schon zweifelhaft, ob die Knock-Out-Zertifikate überhaupt als Termingeschäfte nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG steuerbar sind.

(1) Orientiert man sich --wie das Gesetz-- am Zivilrecht, handelt es sich bei dem Zertifikat nicht um ein typisches Termingeschäft, sondern um ein sog. Kassageschäft, bei dem der Anleger sofort Barvermögen oder einen Kreditbetrag einsetzen muss. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) sind Börsentermingeschäfte standarisierte Verträge, die von beiden Seiten erst zu einem späteren Zeitpunkt, dem Ende der Laufzeit, zu erfüllen sind und einen Bezug zum Terminmarkt haben. Indexzertifikate sind regelmäßig keine Börsentermingeschäfte; sie sind strukturierte Finanzprodukte in der Form einer Inhaberschuldverschreibung, die den Anspruch des Inhabers gegen den Emittenten auf Zahlung eines Geldbetrages verbriefen, dessen Höhe vom Stand der zugrunde gelegten Basiswerte (sog. Underlyings) abhängt (s. BGH-Urteile vom 13. Juli 2004 XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58 ff., und vom 27. September 2011 XI ZR 182/10, Neue Juristische Wochenschrift 2012, 66 ff., jeweils m.w.N.).

(2) Indes wird bei sog. Hebelprodukten, wie sie Hebel-, Knock-Out- oder Turbo-Zertifikate darstellen, im Schrifttum eine differenzierende Auffassung vertreten. Knock-outs sind spezielle Terminkontrakte, die mit begrenzter oder unbegrenzter Laufzeit angeboten werden. Der Anleger kann sowohl auf steigende als auch auf fallende Kurse (hier z.B. auf Gold) setzen. Wegen der ausgeprägten Hebelwirkung von Knock-out-Produkten kann der Anleger überproportional an der Entwicklung des Basiswertes partizipieren; die Hebelwirkung ergibt sich daraus, dass das Hebelprodukt wesentlich weniger kostet als der Basiswert. Wird ein solches Knock-out-Produkt vorzeitig fällig, weil der Kurs des Basiswertes die jeweilige Knock-out-Schwelle berührt oder unter- bzw. überschreitet, verfällt das Wertpapier als wertlos (so BFH-Beschluss in BFH/NV 2010, 869). Die Position des Inhabers eines solchen Zertifikats wird im Schrifttum mit derjenigen aus einem Finanztermingeschäft als vergleichbar gewürdigt: Beide haben nur die Chance, einen endgültigen Anspruch zu erlangen. Allein die Tatsache, dass die Option aufschiebend bedingt und die Schuldverschreibung auflösend bedingt ist, vermag nach dieser Auffassung eine unterschiedliche Bewertung nicht zu rechtfertigen, so dass auch derartige auflösend bedingte Schuldverschreibungen bei der notwendigen Gesamtbetrachtung als Finanztermingeschäfte zu qualifizieren seien (vgl. eingehend dazu Roth in Kölner Kommentar zum WpHG, § 2 Rz 86, m.w.N.).

bb) Der Senat kann unerörtert lassen, ob er Knock-Out-Zertifikate, wie sie im Streitfall als Vollrisikozertifikate vorliegen, unter § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG subsumiert (a.A. z.B. Hagen/Remmel, BB 2011, 2718 ff., m.w.N., die aber § 23 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG für einschlägig halten). Denn jedenfalls hat der Antragsteller durch das bloße Verfallenlassen, bei dem es nicht zu einer weiteren Zahlung gekommen ist, den Tatbestand des Termingeschäfts nicht erfüllt.

(1) Wer ein Knock-Out-Zertifikat erwirbt, erwirbt zwar ein Recht auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG. Er kann von der Emittentin (hier der C-Bank) zu bestimmten Einlöseterminen die Zahlung eines Einlösebetrags verlangen, der sich durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmt (s. dazu auch die Gesetzesbegründung in BTDrucks 14/443, S. 29).

Den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG erfüllt indes nur, wer durch die Beendigung des erworbenen Rechts auf Differenzausgleich tatsächlich einen Differenzausgleich erlangt; denn die Vorschrift erfasst nur Vorteile, die auf dem Basisgeschäft beruhen (grundlegend BFH-Urteil in BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608, m.w.N.). Hieran fehlt es, wenn der Anleger von seinem Recht auf Differenzausgleich keinen Gebrauch macht und es verfallen lässt (grundlegend BFH-Urteil vom 17. April 2007 IX R 40/06, BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608; gl.A. BMF-Schreiben in BStBl I 2001, 986, Tz 18 und 23; vgl. dazu auch Blümich/Glenk, § 23 EStG Rz 74, m.w.N. auf das abweichende Schrifttum). Das bloße Verfallenlassen, bei dem es nicht zu einer weiteren Zahlung kommt, es also bei den Anschaffungskosten der Berechtigten verbleibt, stellt kein Termingeschäft dar (so zutreffend Wernsmann, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 23 Rz B 175).

(2) Der Antragsteller kann seinen Aufwand auch nicht als vorab entstandene Werbungskosten gemäß § 9 Abs. 1 Sätze 1 und 2 EStG geltend machen. Zwar können Aufwendungen als vorab entstandene Werbungskosten berücksichtigt werden, wenn sie anfallen, bevor mit dem Aufwand zusammenhängende Einnahmen erzielt werden. Es bestehen aber keinerlei rechtliche Zweifel, dass es an dem hierzu notwendigen ausreichend bestimmten wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen den Aufwendungen zum Erwerb des Zertifikats und der Einkunftsart der privaten Veräußerungsgeschäfte fehlt, in deren Rahmen der Abzug begehrt wird (vgl. zu den Voraussetzungen vorab entstandener Werbungskosten die ständige Rechtsprechung, z.B. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 4. Juli 1990 GrS 1/89, BFHE 160, 466, BStBl II 1990, 830).

Zwar handelt es sich bei § 23 Abs. 1 EStG um einen sog. gestreckten Steuertatbestand, dessen Verwirklichen mit der Anschaffung des Wirtschaftsguts beginnt (BFH-Beschluss vom 16. Dezember 2003 IX R 46/02, BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284, unter B.III.1.b, m.w.N.), so dass Aufwendungen, die während des maßgebenden Zeitraums angefallen sind, grundsätzlich Werbungskosten sein können (vgl. dazu z.B. BFH-Urteil vom 16. Juni 2004 X R 22/00, BFHE 206, 406, BStBl II 2005, 91). Daraus folgt aber nicht, dass die Anschaffungskosten als Werbungskosten abziehbar wären, wenn es nicht zu einem --die Steuerbarkeit konstituierenden-- Veräußerungsgeschäft kommt, der Steuertatbestand mithin nicht verwirklicht wird. Der wirtschaftliche Zusammenhang wird nicht durch die Einkünfteerzielungsabsicht hergestellt (vgl. zu deren Bedeutung bei vorab entstandenen Werbungskosten BFH-Urteil vom 11. Januar 2005 IX R 15/03, BFHE 209, 77, BStBl II 2005, 477). Das alle Einkunftsarten kennzeichnende Merkmal der Einkünfteerzielungsabsicht wird für die Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften --bezogen auf das jeweilige einzelne Termingeschäft-- durch die verhältnismäßig kurzen maßgebenden Zeiträume in typisierender Weise objektiviert (vgl. BFH-Urteile vom 1. Juni 2004 IX R 35/01, BFHE 206, 273, BStBl II 2005, 26, unter II.2.c bb (1), und vom 17. April 2007 IX R 23/06, BFHE 217, 562, BStBl II 2007, 606, unter II.3.; so auch Wernsmann, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 23 Rz B 175 a.E.).

Das bedeutet: Macht der Anleger von seinem Recht auf Differenzausgleich innerhalb der Frist Gebrauch, ist das Ergebnis steuerbar; subjektive Merkmale sind nicht zu prüfen (BFH-Urteile vom 22. April 2008 IX R 29/06, BFHE 221, 97, BStBl II 2009, 296, und vom 31. August 1994 X R 66/92, BFH/NV 1995, 391). Kommt es innerhalb dieses Zeitraumes andererseits nicht zu einem Termingeschäft, so fällt umgekehrt die Tätigkeit des Steuerpflichtigen insgesamt in die nicht steuerbare Vermögenssphäre. Mithin sind der Erwerb eines Zertifikats und die damit verbundenen Aufwendungen steuerrechtlich ohne Bedeutung, wenn der Erwerber sein Recht nicht innerhalb eines Jahres ausübt oder veräußert, sondern --aus welchen Gründen auch immer-- verfallen lässt.

(3) Die Besteuerung der Termingeschäfte widerspricht nicht dem Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit und verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG). Vielmehr ist ihr Ergebnis (kein Abzug der Anschaffungskosten eines nicht ausgeübten Termingeschäfts bei Verfall) die folgerichtige Ausprägung der Systematik des § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 EStG. Der Senat verweist dazu, um Wiederholungen zu vermeiden, auf seine Entscheidungen in BFHE 219, 574, BStBl II 2008, 519, und in BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608.

cc) Damit hält der Senat an seiner Rechtsprechung fest, wie dies auch in seinem Beschluss in BFH/NV 2010, 869 zum Ausdruck kam. Hierfür spricht neben den oben angeführten Argumenten auch der Grundsatz der Rechtskontinuität. Der Kontinuität der Rechtsprechung kommt große Bedeutung zu; sie dient der von Art. 20 Abs. 3 GG umfassten Rechtssicherheit und kann nur aus wichtigem Grund aufgegeben werden (BFH-Urteil vom 31. Juli 2002 X R 39/01, BFH/NV 2002, 1575, sowie BFH-Beschluss vom 25. Juni 1984 GrS 4/82, BFHE 141, 405, BStBl II 1984, 751). Es wäre nicht angemessen, eine jahrelange kontinuierliche Rechtsprechung, die zur Grundlage der ständigen Verwaltungspraxis geworden ist, nach Auslaufen des Rechts wieder in Frage zu stellen. Das würde mit Blick auf viele rechtskräftig abgeschlossene Verfahren zu einer eklatant ungleichen steuerrechtlichen Behandlung führen.

Die vom Senat entwickelten Maßstäbe gelten für die Auslegung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG, nicht aber für die Einkünfte aus Kapitalvermögen nach Einführung der Abgeltungssteuer durch das Unternehmenssteuerreformgesetz 2008 vom 14. August 2007 --BGBl I 2007, 1912-- (vgl. dazu aus dem Schrifttum z.B. Jachmann, Ermittlung von Vermögenseinkünften - Abgeltungssteuer, in Hey (Hrsg.), Einkünfteermittlung, DStJG 34 (2011), S. 251 ff., 269 ff., m.w.N.; von Beckerath in Kirchhof, EStG, 11. Aufl., § 20 Rz 129 ff., Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 30. Aufl., § 20 Rz 131; Blümich/Stuhrmann, § 20 EStG Rz 367 ff., 370, m.w.N.; s. dazu auch Haisch/Helios, Rechtshandbuch Finanzinstrumente, 2011, S. 311 ff.; Strohm, Abgeltungssteuer, 2010, S. 61 ff.).

c) Der auf einer anderen Rechtsauffassung beruhende Beschluss des FG wird aufgehoben. Der Senat entscheidet nicht selbst über den Aussetzungsantrag, sondern verweist die Sache an das FG zurück. Eine Zurückverweisung ist auch im Beschwerdeverfahren betreffend die AdV zulässig. Die Befugnis zur Zurückverweisung der Sache ergibt sich aus den §§ 132, 155 FGO i.V.m. § 572 Abs. 3 der Zivilprozessordnung (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH-Beschluss vom 14. Juli 2008 VIII B 176/07, BFHE 222, 36, BStBl II 2009, 117, m.w.N.). Die Zurückverweisung erscheint im Streitfall zweckmäßig, um dem FG Gelegenheit zu geben, über das Vorliegen einer unbilligen Härte i.S. des § 69 FGO zu entscheiden.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 20. Mai 2014  12 K 421/13 wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

I. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) begehrt die Berücksichtigung von Verlusten aus Optionsgeschäften.

Der Kläger tätigte im Streitjahr 2006 u.a. Optionsgeschäfte mit sog. Knock-out-Produkten, die dadurch gekennzeichnet sind, dass bei Eintritt einer Bedingung die Option auch ohne Entscheidung des Käufers verfällt. Die streitbefangenen Produkte verfielen vorzeitig und wurden wertlos, weil der Kurs des Basiswerts eine bestimmte Knock-out-Schwelle berührt oder unterschritten hatte. Es erfolgte kein Rückkauf durch den Verkäufer und kein Ausgleich durch Aktien.

Insgesamt erwirtschaftete der Kläger im Streitjahr Gewinne aus Geschäften mit Wertpapieren und Knock-out-Produkten von 231.988 €, die er als Spekulationsgewinne aus privaten Veräußerungsgeschäften (§ 23 des Einkommensteuergesetzes in der für das Streitjahr 2006 geltenden Fassung --EStG--) in seiner Steuererklärung angab und die der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) der Besteuerung unterwarf. Er erwarb zudem Optionsscheine als Knock-out-Produkte für insgesamt 956.429 €. Dabei handelte es sich um Optionsscheine, die an Indices bzw. einen bestimmten Kurs der Aktie X gekoppelt waren. Sie führten wegen Verfalls bei Erreichen der Knock-out-Schwelle nicht zu einem Differenzausgleich. Der Klä-ger begehrte die steuermindernde Berücksichtigung der Anschaffungskosten als fehlgeschlagene Werbungskosten bei den Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften (§ 23 EStG).

In dem nach § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung geänderten Einkommensteuerbescheid für 2006 vertrat das FA die Auffassung, die Verluste aus verfallenen Optionsscheinen könnten wegen des fehlenden Tatbestandsmerkmals der Veräußerung nicht berücksichtigt werden. Unter demselben Datum wurde die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags aus privaten Veräußerungsgeschäften auf den 31. Dezember 2006 aufgehoben.

Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg. Das Finanzgericht (FG) entschied mit seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2014, 2037 veröffentlichten Urteil, das FA habe zu Recht die Anschaffungskosten für die streitigen Knock-out-Produkte nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuermindernd anerkannt. Insofern sei auch zu Recht ein verbleibender Verlustvortrag nicht festgestellt worden.

Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers, mit der dieser die Verletzung materiellen Rechts rügt. Der Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG sei auch bei einem Verfall einer Option erfüllt. Denn mit Vorteil werde ein Werturteil im Vergleich zweier Zustände im Hinblick auf ein künftiges Begehren oder Sein benannt. Erlangt sei etwas mit seiner tatsächlichen Realisierung, mit einer gesicherten Position. Erwerb sei ein Zugang, ein Entstehen, ein Willensmoment sei nicht unbedingt notwendig, werde aber regelmäßig verlangt. Beendigung bezeichne einen Abgang, einen Schluss. Ein Willensmoment sei nicht unbedingt erforderlich und werde vom Gesetz nicht verlangt. Es genüge also, wenn der Steuerpflichtige einen Vorteil als Chance erlange. Nur die Chance müsse definitiv sein. Ob sich diese Chance dann tatsächlich realisiere, sei für die Verwirklichung des Steuertatbestandes unerheblich. Müsse der Vorteil, die Chance, innerhalb der maßgeblichen Frist erworben und wieder beendet werden, so sei dies der Fall, wenn ein Knock-out-Ereignis dazu führe, dass der Vorteil nicht mehr wahrgenommen werden könne, sondern verfalle. Ein Willenselement werde vom Gesetzeswortlaut für die Beendigung nicht gefordert. Doch selbst wenn man für die Beendigung ein Willenselement verlange, so liege dies bereits mit dem Einverständnis zu den Vertragsbedingungen, die dem Knock-out-Optionsrecht zugrunde liegen, als vorverlagertes Willenselement vor.

Gesetzeshistorisch (vgl. Gesetzentwurf vom 9. November 1998, BTDrucks 14/23, S. 12, 180; Dritte Beschlussempfehlung des Finanzausschusses, BTDrucks 14/442, S. 16; Dritter Bericht des Finanzausschusses, BTDrucks 14/443, S. 28) sei eine generelle Einbeziehung von Termingeschäften in die Besteuerung intendiert. Dass dabei wirtschaftlich mit diesen Geschäften in Verbindung stehende Aufwendungen nicht oder unter bestimmten Bedingungen nicht berücksichtigt werden sollten, lasse sich den Gesetzgebungsmaterialien nicht entnehmen. Erörtert werde lediglich, welche Geschäfte vom neuen Steuertatbestand umfasst werden sollten.

Gesetzessystematisch würden im gesamten Einkommensteuerrecht unter Einkünften sowohl positive als auch negative verstanden. Dass dies auch im Bereich der Termingeschäfte so sei, ergebe sich explizit aus § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG, wenn dort neben einem Gewinn auch von einem Verlust gesprochen werde. Ein Verlust ergebe sich bei Differenzgeschäften jedoch typischerweise nur dann, wenn es gerade nicht zu einem Differenzausgleich komme, wenn also ein Verfall des Differenzgeschäfts zu verzeichnen sei. Schließe man gerade in dem Fall, dass kein Differenzausgleich im Sinne eines Einnahmezuflusses stattfinde, die Steuerbarkeit aus, so werde die Steuerbarkeit de facto typischerweise auf reine Gewinngeschäfte reduziert. Damit würde sich ein eklatanter Unterschied zu den übrigen Einkünften im Einkommensteuerrecht ergeben. Denn in allen übrigen Fällen der Einkünfteermittlung werde die Steuerbarkeit unabhängig vom Ergebnis der konkreten Tätigkeit bestimmt. Es finde weder offen noch verdeckt eine Reduzierung auf positive Einkünfte statt.

Da das Realisationsprinzip auch im Rahmen von § 23 EStG und auch für Optionen gelte und eine Option auch durch Verfall realisiert werde, müsse auch der Verfall von Optionen steuerbar sein. Dafür finde sich im Wortlaut in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG im Wort "Beendigung" ein Ansatzpunkt.

Der Gesetzgeber habe sich mit dem Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 vom 24. März 1999 (BGBl I 1999, 402) entschlossen, einen bestimmten Lebensbereich als Teil der steuerlichen Leistungsfähigkeit in die Einkommensbesteuerung einzubeziehen, nämlich den der Termingeschäfte einschließlich von Optionen. Dieser Bereich sei dadurch geprägt, dass zunächst überhaupt eine Option erworben werden müsse, um überhaupt Einnahmen erzielen zu können. Werde die Option (bei ungünstigem Kursverlauf) nicht ausgeübt, so komme es zu keinen Einnahmen. Die Ausgaben blieben aber bestehen, so dass sich wirtschaftlich ein Verlust ergebe. Aus verfassungsrechtlichen Gründen müsse der Verlust steuerbar sein. Andernfalls wäre ein Steuerpflichtiger, der neben Gewinnen auch Verluste aus Optionsgeschäften erziele, im Vergleich zu einem Steuerpflichtigen, der nur Gewinne erziele, benachteiligt. Zu diesem Verstoß gegen die horizontale Steuergerechtigkeit und das Gebot der Besteuerung nach der finanziellen Leistungsfähigkeit komme ein Verstoß gegen das Gebot der Folgerichtigkeit. Denn die Belastungsentscheidung für die Besteuerung betreffe einen bestimmten Lebensbereich, nicht hingegen den Gewinn als solchen. Darauf laufe es aber de facto hinaus, wenn nur Gewinngeschäfte besteuert würden, ein Verfallenlassen und ein damit einhergehender Verlust jedoch stets ausgeblendet würde. Dies sehe auch der Bundesfinanzhof (BFH) in seiner neueren Rechtsprechung so (Urteil vom 26. September 2012 IX R 50/09, BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231), wenn er das bloße Verfallenlassen genügen lasse, um die Steuerbarkeit und daher das Ergebnis (hier: Verlust) steuerlich zu berücksichtigen.

Unerheblich sei, dass im Streitfall ein definitiver Verfall zugrunde gelegen habe, der unabhängig von jeglicher Willensausübung im Moment des Verfalls eingetreten sei. Zum einen könne die Willensausübung bereits als vorgelagerte bejaht werden. Denn beim willentlichen Abschluss des Geschäfts seien genau diejenigen Bedingungen vereinbart worden, die auch das Ereignis umfassten, das den Verfall auslöste (Knock-out-Ereignis). Zum anderen sei ein Abstellen auf ein Willenselement jedoch nicht tragfähig, da es rein theoretischer Natur sei. Es sei nicht ein einziger Fall denkbar, in dem ein Optionsrecht ausgeübt wurde, nur um wirtschaftlich zu einem Verlust zu führen. Wenn aber in allen Fällen nur eine rein theoretische Möglichkeit verbleibe, das Optionsrecht trotz Verlustes auszuüben, so bleibe nichts an Substanz, um die Willensbestätigung noch zum Maße der steuerlichen Beurteilung werden zu lassen.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des FG aufzuheben, sowie den Einkommensteuerbescheid 2006 und den Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags auf den 31. Dezember 2006 dahingehend zu ändern, dass die Steuer sowie der verbleibende Verlustvortrag unter Berücksichtigung eines Werbungskostenüberschusses aus verfallenen Optionsgeschäften (Knock-out-Produkte) in Höhe von 956.429 € festgesetzt bzw. festgestellt wird.

Das FA beantragt,
die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Die strittigen Knock-out-Produkte seien vom Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht erfasst, soweit ein vorzeitiger Verfall durch Eintritt des Knock-out-Ereignisses gegeben sei.

Der Kläger vermittele zu Unrecht den Eindruck, dass die Entscheidung des FG zur Folge hätte, dass eine Berücksichtigung von Verlusten im Rahmen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht mehr möglich wäre und im Widerspruch zur allgemeinen steuerlichen Systematik nur Gewinngeschäfte steuerbar wären. Tatsächlich habe das FG herausgestellt, dass auch Verluste im Rahmen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG anzuerkennen seien, wenn der Steuerpflichtige tatsächlich die Möglichkeit bzw. ein Recht zu einem negativen Differenzausgleich erlangt und eine Wahl im Sinne eines für ihn sinnvollen wirtschaftlichen Verhaltens getroffen habe, ob er sein Recht ausübe.

Weiter verkenne der Kläger, dass in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG die Beendigung des Rechts als Realisierungsmoment mit dem Tatbestandsmerkmal der Erlangung des Differenzausgleichs verknüpft sei.

II. Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Zutreffend hat das FG die Anschaffungskosten für Knock-out-Produkte nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG berücksichtigt und so den streitbefangenen Verlust des Klägers aus den verfallenen Optionen nicht anerkannt und einen entsprechenden verbleibenden Verlustvortrag nicht festgestellt.

1. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG sind private Veräußerungsgeschäfte i.S. von § 22 Nr. 2 EStG auch Termingeschäfte, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt, sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nicht mehr als ein Jahr beträgt. Gemäß § 23 Abs. 3 Sätze 1 und 5 EStG sind bei der Ermittlung des Gewinns oder des Verlustes aus privaten Veräußerungsgeschäften Werbungskosten abzuziehen. Das setzt voraus, dass ein Ergebnis einer nach § 23 Abs. 1 EStG steuerbaren Tätigkeit zu ermitteln ist. Die Abziehbarkeit von Werbungskosten kommt nur in Betracht, wenn es zu einer Ausübung der Option (bei der Ausübung der Option sind die Anschaffungskosten des Optionsrechts abziehbar) oder zu einer Veräußerung (in den Fällen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG) oder zu einem anderen steuerrechtlich bedeutsamen Beendigungstatbestand (in den Fällen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG) kommt (ständige Rechtsprechung, BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, m.w.N.).

Zu den Termingeschäften i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zählt auch das Optionsgeschäft (als bedingtes Termingeschäft).

Das Recht wird beendigt, wenn es zu einem Differenzausgleich führt. Den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG erfüllt nur, wer durch die Beendigung des erworbenen Rechts tatsächlich einen Differenzausgleich erlangt; die Vorschrift erfasst grundsätzlich nur Vorteile, die auf dem Basisgeschäft beruhen. Dies kann geschehen, indem das Basisgeschäft durchgeführt wird und der aus dem Termingeschäft Verpflichtete die entsprechenden Basiswerte liefert. Kommt es aber --wie bei Derivatgeschäften üblicherweise-- nicht zu einem Basisgeschäft, wird das Termingeschäft (z.B.) durch einen Barausgleich beendet. Dieser Barausgleich ist der Differenzausgleich i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG. Das Gesetz erfasst indes --mit dem Barausgleich-- nicht nur eine positive Differenz, sondern folgerichtig auch eine negative Differenz als Verlust. Vorteil ist danach auch der Nachteil, soweit er auf dem Basisgeschäft beruht (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, Rz 16, m.w.N.). So verhält es sich, wenn eine Option wertlos wird, weil der Wert eines Bezugsobjekts oder einer sonstigen Referenzgröße zum Fälligkeitszeitpunkt vom festgelegten Betrag (dem Basiswert) negativ abweicht. Dieser Nachteil (negativer Differenzausgleich) beruht ebenso wie der entsprechende Vorteil (positiver Differenzausgleich) allein auf den Wertverhältnissen des Basisgeschäfts.

Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuerbar ist zunächst der (positive) Differenzausgleich oder der durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmte Geldbetrag oder Vorteil als Gewinn. Steuerbar ist folgerichtig aber auch eine negative Differenz oder ein Nachteil, so wie das Gesetz mit "Einnahmen" auch negative Einnahmen oder mit "Gewinn" den Verlust umfasst und, wovon auch § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG ausgeht, wenn er den Verlust aus einem Termingeschäft im Kontext mit einem Differenzausgleich ausdrücklich hervorhebt.

Dabei wird das Recht auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil auch dann i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG beendet, wenn ein durch das Basisgeschäft indizierter negativer Differenzausgleich durch Nichtausüben der Forderung aus dem Termingeschäft vermieden wird (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, Rz 18 ff., m.w.N.).

2. Nach diesen Grundsätzen sind die Aufwendungen für die wertlos gewordenen Optionen, um die es im Streitfall geht, nicht als Werbungskosten bei der Ermittlung der Einkünfte aus Termingeschäften gemäß § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zu berücksichtigen (§ 23 Abs. 3 Satz 5 EStG). Der Verlust, um den es hier geht, ist nicht nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuerbar.

a) Der Senat kann unerörtert lassen, ob er Knock-out-Zertifikate, wie sie im Streitfall als Vollrisikozertifikate vorliegen, unter § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG subsumiert (vgl. dazu BFH-Beschluss vom 24. April 2012 IX B 154/10, BFHE 236, 557, BStBl II 2012, 454, m.w.N.).

b) Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG ist im Streitfall nicht erfüllt. Denn die dem Kläger eingeräumte Option verfiel mit dem Überschreiten einer bestimmten Kursschwelle durch den zugrunde liegenden Basiswert, ohne dass der Kläger hierzu einen Entscheidungsspielraum hatte. Es fehlt an einem Beendigungstatbestand i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG.

Bei § 23 Abs. 1 EStG handelt es sich um einen sog. gestreckten Steuertatbestand, dessen Verwirklichen mit der Anschaffung des Wirtschaftsguts beginnt (BFH-Beschluss vom 16. Dezember 2003 IX R 46/02, BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284, unter B.III.1.b, m.w.N.), so dass Aufwendungen, die während des maßgebenden Zeitraums angefallen sind, grundsätzlich Werbungskosten sein können (vgl. dazu z.B. BFH-Urteil vom 16. Juni 2004 X R 22/00, BFHE 206, 406, BStBl II 2005, 91). Daraus folgt aber nicht, dass die streitbefangenen Anschaffungskosten als Werbungskosten abziehbar wären, wenn es nicht zu einem --die Steuerbarkeit konstituierenden-- Veräußerungsgeschäft kommt, der Steuertatbestand mithin nicht (vollständig) verwirklicht wird. Der wirtschaftliche Zusammenhang wird nicht durch die Einkünfteerzielungsabsicht hergestellt (vgl. zu deren Bedeutung bei vorab entstandenen Werbungskosten BFH-Urteil vom 11. Januar 2005 IX R 15/03, BFHE 209, 77, BStBl II 2005, 477). Das alle Einkunftsarten kennzeichnende Merkmal der Einkünfteerzielungsabsicht wird für die Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften --bezogen auf das jeweilige einzelne Termingeschäft-- durch die verhältnismäßig kurzen maßgebenden Zeiträume in typisierender Weise objektiviert (vgl. BFH-Urteile vom 1. Juni 2004 IX R 35/01, BFHE 206, 273, BStBl II 2005, 26, unter II.2.c bb (1), und vom 17. April 2007 IX R 23/06, BFHE 217, 562, BStBl II 2007, 606, unter II.3.; vgl. auch Wernsmann, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 23 Rz B 190 f.).

Macht also der Anleger von seinem Recht auf Differenzausgleich innerhalb der Frist Gebrauch, ist das Ergebnis steuerbar; subjektive Merkmale sind nicht zu prüfen. Andernfalls fällt die Tätigkeit des Steuerpflichtigen insgesamt in die nicht steuerbare Vermögenssphäre. Mithin sind der Erwerb eines Zertifikats und die damit verbundenen Aufwendungen steuerrechtlich ohne Bedeutung, wenn der Erwerber sein Recht nicht innerhalb eines Jahres ausübt oder veräußert, es vielmehr verfällt.

Das Recht auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil wird zwar auch dann i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG beendet, wenn ein durch das Basisgeschäft indizierter negativer Differenzausgleich durch Nichtausüben der (wertlosen) Forderung aus dem Termingeschäft vermieden wird (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, Rz 26 f. in Ergänzung zu den BFH-Urteilen vom 17. April 2007 IX R 40/06, BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608, und vom 13. Februar 2008 IX R 68/07, BFHE 220, 436, BStBl II 2008, 522). Grund hierfür ist, dass dem Steuerpflichtigen kein wirtschaftlich sinnloses Verhalten in Gestalt der zu einer negativen Differenz führenden Ausübung seiner Option abverlangt wird, um die Optionsprämie als Werbungskosten geltend machen zu können. Wird die Option nicht ausgeübt und --weil wertlos-- ausgebucht, bleibt das Termingeschäft zwar ohne Differenzausgleich im Basisgeschäft. Da aber auch eine negative Differenz steuerbar wäre, muss es das Weniger --das Nichtausüben der wirtschaftlich wertlosen Option-- im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) ebenso sein mit der Folge der Abziehbarkeit der Optionsprämien als Werbungskosten gemäß § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231).

Die Besonderheit der streitbefangenen Optionen besteht aber darin, dass der Verfall der Option bereits ex ante bei Vertragsschluss an einen bestimmten Kurswert gekoppelt ist, bei dem die Option zugleich wertlos wird. Mit Erreichen der Knock-out-Schwelle tritt ein vorzeitiger Verlust des Rechts ein, einen positiven oder negativen Differenzausgleich zu erlangen; die Möglichkeit der Verwirklichung des Tatbestands von § 23 Nr. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG entfällt. Der Kläger hatte nicht mehr die Wahl des Verfallenlassens der Option zur Vermeidung eines noch größeren Schadens (so der Sachverhalt im BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231). Die willentliche Entscheidung zur Nichtausübung einer wertlosen Option als einzig wirtschaftlich sinnvolle war mit Erreichen der Knock-out-Schwelle nicht mehr möglich. Diese Entscheidung wurde auch nicht quasi vorverlagert bei Zeichnung des Papiers ausgeübt. Vorweg vereinbart war lediglich die Eigenschaft der Option, bei Eintritt des Knock-out-Ereignisses zu verfallen. Unerheblich ist, dass der Kläger für den Fall des Nichtüberschreitens der Knock-out-Schwelle die Option ausüben wollte. Denn ein derartiger rein subjektiver Tatbestand ist nicht steuerbar. Der sachliche Grund dafür, den Verfall bei Eintritt des Knock-out-Ereignisses anders zu behandeln als die Entscheidung für das Verfallenlassen einer Option, deren Ausübung zu einem negativen Differenzausgleich führte, besteht mithin darin, dass in erstgenanntem Fall eine Optionsausübung und damit eine Beendigung des Rechts i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht (mehr) möglich ist.

c) Diese Besteuerung von Knock-out-Produkten widerspricht nicht dem Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit und verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Vielmehr ist sie die folgerichtige Ausprägung der Systematik des § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 EStG.

d) Damit hält der Senat an seiner Rechtsprechung fest, wie dies auch in seinem Beschluss in BFHE 236, 557, BStBl II 2012, 454 zum Ausdruck kommt.

Die vom Senat entwickelten Maßstäbe gelten für die Auslegung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG, nicht aber für die Einkünfte aus Kapitalvermögen nach Einführung der Abgeltungssteuer durch das Unternehmensteuerreformgesetz 2008 vom 14. August 2007 (BGBl I 2007, 1912; vgl. dazu aus dem Schrifttum, z.B. Jachmann, Ermittlung von Vermögensauskünften - Abgeltungssteuer, in Hey (Hrsg.), Einkünfteermittlung, Deutsche Steuerjuristische Gesellschaft 34 (2011), S. 251 ff., 269 ff., m.w.N.; von Beckerath in Kirchhof, EStG, 11. Aufl., § 20 Rz 129 ff.; Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 30. Aufl., § 20 Rz 131; s. dazu auch Haisch/Helios, Rechtshandbuch Finanzinstrumente, 2011, S. 311 ff.; Strohm, Abgeltungssteuer, 2010, S. 61 ff.).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.

Die Revisionen des Beklagten und der Kläger gegen das Urteil des Thüringer Finanzgerichts vom 9. Oktober 2013  3 K 1059/11 werden als unbegründet zurückgewiesen.

Die Revisionskläger haben jeweils die Kosten der von ihnen erfolglos eingelegten Rechtsmittel zu tragen.

I. Streitig ist, ob die Kläger, Revisionskläger und Revisionsbeklagten (Kläger) durch das Verfallenlassen von Aktienkaufoptionen einen steuerlich zu berücksichtigenden Verlust i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a des Einkommensteuergesetzes (EStG) erzielt haben. Ferner ist streitig, ob Kreditzinsen zur Refinanzierung von Kapitalanlagen als Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen in Abzug gebracht werden können.

Die Kläger sind Eheleute und erzielten im Streitjahr u.a. Einkünfte aus Kapitalvermögen. Am 15. Dezember 2009 schlossen sie mit der Bank AG einen Kreditvertrag über 200.000 € mit einer Laufzeit von zehn Jahren und einem Zinssatz von 4,22 %. Daraus fielen im Jahr 2010 Kosten in Höhe von 8.440 € an. Der Kredit diente dem Kauf von Wertpapieren.

Am 26. April 2010 erwarben die Kläger sechs Kaufoptionen (Calls) für den Erwerb von Aktien der XXX AG zum Preis von insgesamt 1.742,86 €. Statt des erwarteten Kursanstiegs kam es aber zu einem starken Kursrückgang der Aktie und damit zu einem Wertverlust der Kaufoptionen. Die Kläger versuchten vergeblich, die Kaufoptionen bestens zu veräußern, fanden aber keinen Käufer. Aufgrund des starken Kursverfalls wurden die Optionen wertlos. Die Kläger ließen die Optionen deshalb bei Fälligkeit verfallen.

Im Rahmen ihrer Einkommensteuererklärung machten die Kläger die Kreditzinsen in Höhe von 8.440 € als Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen sowie einen Verlust in Höhe von 1.742,86 € aus den verfallenen Optionen geltend. Im Einkommensteuerbescheid 2010 vom 22. Juli 2011 ließ der Beklagte, Revisionskläger und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) im Hinblick auf das Abzugsverbot des § 20 Abs. 9 Satz 1 EStG lediglich Werbungskosten aus Kapitalvermögen in Höhe des Sparer-Pauschbetrages von 1.602 € zum Abzug zu. Den geltend gemachten Verlust aus den verfallenen Optionen berücksichtigte das FA nicht.

Die nach erfolglosem Einspruchsverfahren erhobene Klage hatte teilweise Erfolg. Mit seiner in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2014, 1305 veröffentlichten Entscheidung führte das Finanzgericht (FG) u.a. aus, es sei ein Verlust i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, Abs. 4 Satz 5 EStG in Höhe der Anschaffungskosten für die verfallenen Optionen zu berücksichtigen. Allerdings seien die vom Kläger aufgewandten Kreditzinsen zur Finanzierung von Kapitalanlagen wegen § 20 Abs. 9 Satz 1 EStG nicht abziehbar. Das Abzugsverbot des § 20 Abs. 9 EStG sei verfassungskonform.

Mit seiner Revision bringt das FA u.a. vor, das FG habe § 20 Abs. 4 Satz 5 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG verletzt, soweit es die Anschaffungskosten der verfallenen Aktienoptionen berücksichtigt habe. Die Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 26. September 2012 IX R 50/09 (BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231) sei nicht auf Fälle des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG zu übertragen. Voraussetzung für eine Steuerbarkeit nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, Abs. 4 Satz 5 EStG sei, dass der Steuerpflichtige einen Vorteil oder einen Differenzausgleich "erlange". Dabei sei auch ein negativer Differenzausgleich denkbar, wenn es sich um ein Festgeschäft handele. Es sei Optionen aber immanent und entspreche dem üblichen Ablauf, dass die tatsächliche Ausübung des Rechts nur erfolge, wenn dies für den Inhaber des Rechts vorteilhaft sei. Daher sei mit dem "Differenzausgleich" nur ein positiver Differenzausgleich gemeint. Ein Vorteil sei auch nicht darin zu sehen, dass dem Kläger als Erwerber der Option das Wahlrecht zwischen Ausübung und Nichtausübung zugestanden habe. Denn in der Vermeidung eines negativen Differenzausgleichs liege nicht bereits die Erfüllung des Tatbestands des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, Abs. 4 Satz 5 EStG. Der herbeigeführte negative Differenzausgleich und das bloße Verfallenlassen der Option seien nicht gleich zu behandeln. Weil das Gesetz bei dem hier streitigen Termingeschäft nur einen tatsächlich erlangten Vorteil anspreche, könne ein bloßer Hinweis auf das Prinzip der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit keine steuerliche Abziehbarkeit vergeblich aufgewandter Optionsprämien begründen. In Ermangelung der Verwirklichung eines Einkünftetatbestands sei ein Abzug der Anschaffungskosten der Kaufoptionen daher ausgeschlossen. Ein Abzug als vergebliche Aufwendungen scheitere an § 20 Abs. 9 EStG.

Das FA beantragt,
das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,
die Revision des FA zurückzuweisen, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Einkommensteuerbescheid vom 22. Juli 2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 6. Dezember 2011 dahingehend abzuändern, dass die Einkommensteuer 2010 unter Berücksichtigung weiterer Werbungskosten in Höhe von 8.440 € festgesetzt wird.

Das FA beantragt,
die Revision der Kläger zurückzuweisen.

Die Kläger halten mit ihrer Revision daran fest, das Werbungskostenabzugsverbot des § 20 Abs. 9 EStG sei verfassungswidrig.

Das Bundesministerium der Finanzen (BMF), das dem Verfahren gemäß § 122 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) beigetreten ist, hält die Anschaffungskosten für verfallene Optionen für steuerlich nicht berücksichtigungsfähig. Denn der Tatbestand des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG sei nur dann erfüllt, wenn der Steuerpflichtige tatsächlich einen Differenzausgleich in Form eines Geldbetrages oder sonstigen Vorteils erlange. Hieran fehle es, wenn der Steuerpflichtige die Option verfallen lasse. Eine davon abweichende Auslegung ließen Wortlaut und Entstehungsgeschichte der Regelung nicht zu. Bis zum Jahr 2012 sei es aufgrund des eindeutigen Wortlauts einhellige Auffassung von Rechtsprechung und Finanzverwaltung gewesen, dass der Verfall von Optionen einkommensteuerrechtlich ohne Bedeutung sei. Der Gesetzgeber habe bei Einführung der Abgeltungssteuer die bisherige Rechtslage aufrechterhalten wollen. Daher habe er auch den Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. --mit Ausnahme des Wegfalls der Haltefrist-- unverändert in § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG übernommen. Forderungen von Verbandsvertretern, das Verfallenlassen von Optionen in die Besteuerung einzubeziehen, sei er nicht gefolgt.

II. Die Revision des FA und die Revision der Kläger sind unbegründet. Das FG hat zu Recht einen Verlust in Höhe der Anschaffungskosten für die verfallenen Optionen berücksichtigt (dazu unter 1.) und den Abzug der geltend gemachten Schuldzinsen in Höhe von 8.440 € als Werbungskosten abgelehnt (dazu unter 2.).

1. Das FG hat im Ergebnis zutreffend das Verfallenlassen der Optionen als nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG steuerbar behandelt und nach § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG mangels Einnahmen einen Verlust in Höhe der Anschaffungskosten für die Optionen berücksichtigt. Das Verfallenlassen einer Option erfüllt den Tatbestand des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG (dazu unter a). Die vergeblich für den Erwerb der Optionen aufgewandten Anschaffungskosten sind Aufwendungen, die im unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Termingeschäft stehen und deshalb bei der Ermittlung des Gewinns (oder Verlusts) i.S. von § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG abzuziehen sind (dazu unter b).

a) Nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG gehört zu den Einkünften aus Kapitalvermögen der Gewinn bei Termingeschäften, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt. Nach § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG ist Gewinn bei einem Termingeschäft der Differenzausgleich oder der durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmte Geldbetrag oder Vorteil abzüglich der Aufwendungen, die im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Termingeschäft stehen. § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG setzt voraus, dass ein Ergebnis einer nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a oder b EStG steuerbaren Tätigkeit zu ermitteln ist.

§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG regelt die Besteuerung von Gewinnen "bei Termingeschäften", zu denen nach herrschender Auffassung auch Optionsgeschäfte gehören (vgl. u.a. BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, unter II.2.b, m.w.N.; BTDrucks 16/4841, S. 55; von Beckerath in Kirchhof, EStG, 14. Aufl., § 20 Rz 130; Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 34. Aufl., § 20 Rz 131 f.). Tatbestandliche Voraussetzung für die Annahme eines steuerbaren Termingeschäfts ist, dass der Steuerpflichtige "einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt". Demgegenüber verlangt der Tatbestand des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG --anders als § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F.-- nicht mehr, dass die entsprechenden Gewinne aus Termingeschäften durch die (bzw. bei der) "Beendigung des Rechts" erzielt werden (vgl. zur alten Rechtslage BFH-Urteile vom 19. Dezember 2007 IX R 11/06, BFHE 219, 574, BStBl II 2008, 519, und vom 9. Oktober 2008 IX R 69/07, BFH/NV 2009, 152). Vor diesem Hintergrund führt eine wortlautgetreue Auslegung des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG zu dem Schluss, dass das besteuerungsauslösende Moment nicht mehr, wie dies die Rechtsprechung zu § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. noch angenommen hat (vgl. BFH-Urteil in BFHE 219, 574, BStBl II 2008, 519), die Durchführung des Basisgeschäfts oder des Differenzausgleichs (als "Beendigung des Rechts") innerhalb einer von Gesetzes wegen vorgegebenen Veräußerungsfrist ist; für den Besteuerungstatbestand des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG ist es vielmehr unerheblich, ob das Basisgeschäft durchgeführt wird oder ob es --wie bei Optionen üblicherweise oder z.B. bei Optionen auf Indizes zwangsläufig-- ohne Durchführung des Basisgeschäfts lediglich zu einem Barausgleich (Differenzausgleich) kommt. Soweit der Gesetzeswortlaut weiterhin einen "Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil" voraussetzt, umschreibt dies nur die Art der von der Vorschrift erfassten Termingeschäfte.

Mit diesem durch das Unternehmensteuerreformgesetz 2008 (UntStRefG 2008) vom 14. August 2007 (BGBl I 2007, 1912) gegenüber der Vorgängervorschrift geänderten Gesetzeswortlaut wollte der Gesetzgeber "Wertzuwächse zukünftig unabhängig von dem Zeitpunkt der Beendigung des Rechts" als steuerbar behandelt wissen (so ausdrücklich BTDrucks 16/4841, S. 55) und damit alle Vor- und Nachteile des Steuerpflichtigen "bei Termingeschäften" erfassen. Weggefallen ist insoweit der Zeitbezug; aus einem vormals "gestreckten Tatbestand" in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. wurde durch die Formulierungen in § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG ein Tatbestand, der nur noch auf den Abschluss eines Termingeschäfts und dessen wirtschaftliches Ergebnis ("... Gewinn bei Termingeschäften ...") abstellt. Damit unterscheidet § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG auch nicht mehr zwischen Eröffnungs- und Basisgeschäft, was angesichts der vom Gesetzgeber erwünschten erweiterten Erfassung solcher Geschäfte konsequent ist.

Soweit der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung zur Besteuerung von Optionsgeschäften das Eröffnungs- und das Basisgeschäft mit Blick auf die zivilrechtliche Rechtslage ertragsteuerrechtlich nicht als einheitliches Rechtsgeschäft verstanden hat, kann diese Trennung vor dem Hintergrund der veränderten Gesetzeslage nicht länger aufrechterhalten werden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Anschaffung einer Option und der Ausgang des Optionsgeschäfts bei der ertragsteuerrechtlich gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise --in Abweichung von der früheren Rechtsprechung in BFHE 219, 574, BStBl II 2008, 519 und in BFH/NV 2009, 152-- grundsätzlich als Einheit betrachtet werden müssen (vgl. hierzu auch die Gesetzesbegründung zu § 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG zur künftigen Besteuerung von Stillhalterprämien, BTDrucks 16/4841, S. 54).

Unter Berücksichtigung dieser vom Gesetz vorgegebenen Prämissen ist § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG teleologisch dahin zu interpretieren, dass einen "Vorteil" aus einem Termingeschäft (Option) derjenige "erlangt", der mit dem Erwerb der Option das (bedingte) Recht auf einen Barausgleich erwirbt, egal ob er den Barausgleich im Fall einer für ihn günstigen Wertentwicklung durchführt oder ob er im Fall einer für ihn ungünstigen Wertentwicklung das Recht verfallen lässt. Schließt der Steuerpflichtige mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, ein Termingeschäft ab, so ist jedweder Ausgang des Geschäfts ohne zeitliche Beschränkung in vollem Umfang steuerbar. Verluste sind nach Maßgabe des § 20 Abs. 6 EStG innerhalb der Einkünfte aus Kapitalvermögen verrechenbar. Ein vom Gesetz der Besteuerung unterworfener "Vorteil" (Gewinn) wird mithin auch dann erzielt ("erlangt"), wenn der Inhaber, wie im Streitfall, eine Option verfallen lässt (so auch von Beckerath in Kirchhof, a.a.O., § 20 Rz 130; Helios/Philipp, Betriebs-Berater --BB-- 2010, 95, 97; Heuermann, Der Betrieb --DB-- 2013, 718; Meinert/Helios, Deutsches Steuerrecht --DStR-- 2013, 508, 510; Moritz/Strohm, DB 2013, 603, 607; Reislhuber/Bacmeister, DStR 2010, 684, 685; Schmidt/Weber-Grellet, a.a.O., § 20 Rz 133; a.A. BMF-Schreiben vom 9. Oktober 2012, BStBl I 2012, 953, Rz 27, und vom 27. März 2013, BStBl I 2013, 403). Denn das Gesetz erfasst in § 20 Abs. 2 EStG nicht nur eine positive Differenz, sondern folgerichtig auch eine negative Differenz als Verlust (vgl. BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, unter II.2.c).

Entgegen der Auffassung des FA und des zum Verfahren beigetretenen BMF lässt sich ein entgegenstehender Wille des Gesetzgebers aus der Gesetzesbegründung nicht entnehmen. Die Gesetzesbegründung zum UntStRefG 2008 schweigt zur Behandlung des Verfalls von Optionen (vgl. BTDrucks 16/4841, S. 55). Zudem waren im Zeitpunkt des Gesetzgebungsverfahrens zum UntStRefG 2008 weder die Entscheidungen in BFHE 219, 574, BStBl II 2008, 519 und in BFH/NV 2009, 152 noch die Entscheidung in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231 bekannt. Der Gesetzgeber hat die steuerliche Behandlung des Verfalls von Optionen daher der Auslegung und Anwendung des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG durch die Fachgerichte überlassen.

Es entspricht auch dem verfassungsrechtlichen Gebot der Ausrichtung der Steuerlast am Prinzip der finanziellen Leistungsfähigkeit und dem Gebot der Folgerichtigkeit in Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (vgl. u.a. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 12. Oktober 2010  1 BvL 12/07, BVerfGE 127, 224, BGBl I 2010, 1766, DStR 2010, 2393, unter D.III.1.a und 2.), den Verfall einer Option als steuerbaren Vorgang nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG einzuordnen. Mit der Einführung der Abgeltungssteuer wollte der Gesetzgeber den "Gewinn" und mithin alle Wertzuwächse bei Termingeschäften der Besteuerung unterwerfen (vgl. BTDrucks 16/4841, S. 55). Die Leistungsfähigkeit des Optionskäufers ist um die aufgewandten Optionsprämien gemindert, unabhängig davon, ob er die Option ausübt oder verfallen lässt (so im Ergebnis auch von Beckerath in Kirchhof, a.a.O., § 20 Rz 130; Helios/Philipp, BB 2010, 95, 97 f.; Knoblauch, DStR 2013, 798, 801; Meinert/Helios, DStR 2013, 508, 510; Reislhuber/Bacmeister, DStR 2010, 684, 685; ablehnend BMF-Schreiben in BStBl I 2012, 953, und in BStBl I 2013, 403). Der Gefahr einer ausufernden Verlustnutzung wird dabei schon durch die nach § 20 Abs. 6 EStG beschränkte Verrechenbarkeit von Verlusten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen Grenzen gesetzt.

b) Danach sind die Anschaffungskosten für verfallene Optionen bei der Ermittlung der Einkünfte aus Termingeschäften gemäß § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG zu berücksichtigen.

Das Werbungskostenabzugsverbot nach § 20 Abs. 9 EStG steht dem Abzug der beim Erwerb der Option gezahlten Optionsprämien nicht entgegen. Denn § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG enthält in Bezug auf die bei einem Termingeschäft angefallenen Aufwendungen eine der Regelung des § 20 Abs. 9 EStG vorgehende Sondervorschrift (vgl. Buge in Herrmann/Heuer/Raupach --HHR--, § 20 EStG Rz 680; Heuermann, DB 2013, 718, 719 f.; Meinert/Helios, DStR 2013, 508, 511). Danach können die Aufwendungen abgezogen werden, die im unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Termingeschäft stehen. Dazu gehören auch die vom Erwerber einer Option an den Stillhalter geleisteten Optionsprämien (so auch von Beckerath in Kirchhof, a.a.O., § 20 Rz 130; HHR/Buge, § 20 EStG Rz 476; Helios/Philipp, BB 2010, 95, 98; vgl. auch zum Abzug als Werbungskosten bei Anschaffung und Veräußerung des Basiswerts BFH-Urteil vom 20. August 2013 IX R 38/11, BFHE 242, 386, BStBl II 2013, 1021, unter II.4.b; BTDrucks 16/4841, S. 57; ablehnend im neuen Recht BMF-Schreiben in BStBl I 2012, 953, Rz 27).

2. Die Kläger können die ihnen 2010 entstandenen Schuldzinsen in Höhe von 8.440 € nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen geltend machen (§ 20 Abs. 9 EStG). An der Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung hat der Senat in Bezug auf die Finanzierungskosten der Kläger keine Zweifel. Insoweit wird auf das BFH-Urteil vom 1. Juli 2014 VIII R 53/12 (BFHE 246, 332, BStBl II 2014, 975, unter II.2. der Gründe) verwiesen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Finanzgerichts Düsseldorf vom 27. Juni 2014 1 K 3740/13 E wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.

I. Streitig ist, ob der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) infolge des Verfalls von Indexoptionen einen steuerlich zu berücksichtigenden Verlust i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a des Einkommensteuergesetzes (EStG) erzielt hat.

Der Kläger erwarb im Streitjahr 2010  90 500 Indexoptionen auf den Deutschen Aktien Index (DAX) zum Preis von insgesamt 106.213 €. Die Laufzeit der Optionen endete am 15. Dezember 2010. Da sich der DAX nicht so entwickelte wie vom Kläger erwartet, hätte sich bei Ausübung der Optionen kein positiver, sondern ein negativer Differenzbetrag für den Kläger ergeben. Deshalb ließ der Kläger die Optionsscheine bei Fälligkeit verfallen. Die Optionsscheine wurden zum Abrechnungsbetrag von 1 € aus dem Depot des Klägers ersatzlos ausgebucht.

Der Kläger erklärte in seiner Einkommensteuererklärung für das Streitjahr 2010 Erträge und Gewinne aus Anlagen i.S. des § 20 Abs. 1 und 2 EStG in Höhe von 106.820 € sowie einen Verlust aus den verfallenen Optionsscheinen in Höhe von 106.211 €. Im Einkommensteuerbescheid 2010 vom 19. Juli 2012 ließ der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) den erklärten Verlust in Höhe von 106.211 € unberücksichtigt und unterwarf nur die erklärten Kapitalerträge und Gewinne der Besteuerung.

Die nach erfolglosem Einspruchsverfahren erhobene Klage hatte Erfolg. Mit seiner in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2014, 1580 veröffentlichten Entscheidung führte das Finanzgericht (FG) u.a. aus, es sei ein Verlust nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, Abs. 4 Satz 5 EStG in Höhe der Anschaffungskosten der verfallenen Optionen zu berücksichtigen. Bei den erworbenen Optionsscheinen auf den DAX handele es sich um ein Geschäft, das nur durch Barausgleich (Differenzausgleich) zu erfüllen gewesen wäre, weil der Basiswert (DAX) seiner Natur nach nicht lieferbar sei. Der Kläger habe durch das Verfallenlassen der Optionen das Termingeschäft nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG steuerbar beendet, auch wenn er tatsächlich keinen Differenzausgleich oder anderen Vorteil "erlangt" habe. Das Verfallenlassen der vom Kläger erworbenen Optionen gelte nach historischer und teleologischer Auslegung der Vorschrift unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 26. September 2012 IX R 50/09 (BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231) auch ohne das Erlangen eines Differenzausgleichs (Barausgleichs) als steuerpflichtiger Beendigungstatbestand i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG. Die zu § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. ergangene Rechtsprechung in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231 sei auf die neue Rechtslage nach Inkrafttreten der Abgeltungssteuer zu übertragen. Denn nach Einführung der Abgeltungssteuer werde nicht mehr zwischen Vermögens- und Ertragsebene unterschieden, weil im Bereich des § 20 EStG sämtliche Vermögenszuwächse der Besteuerung unterworfen werden. Da sämtliche Vermögenszuwächse beim Inhaber der Optionsscheine erfasst werden, müsse dies aufgrund des verfassungsrechtlich gebotenen objektiven Nettoprinzips auch für vergebliche Optionsgeschäfte gelten, die zu einer Minderung privaten Vermögens führten. Die Anschaffungs- und Anschaffungsnebenkosten der Optionsscheine stünden in einem unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Termingeschäft und seien daher nach § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG zum Abzug zuzulassen. Der Berücksichtigung des erklärten Verlusts in Höhe von 106.211 € bei den Einkünften aus Kapitalvermögen stehe auch § 20 Abs. 9 EStG nicht entgegen. Denn insoweit sei § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG gegenüber § 20 Abs. 9 EStG die speziellere Norm.

Mit seiner Revision bringt das FA u.a. vor, das FG habe § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG verletzt, soweit es die Anschaffungskosten der verfallenen Optionen berücksichtigt habe. Denn der Tatbestand des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG sei nur erfüllt, wenn der Steuerpflichtige tatsächlich einen Differenzausgleich in Form eines Geldbetrags oder sonstigen Vorteils erlange. Hieran fehle es, wenn der Steuerpflichtige die Option verfallen lasse. Eine davon abweichende Auslegung ließen Wortlaut und Entstehungsgeschichte der Regelung nicht zu. Der Gesetzgeber habe bei Inkrafttreten der Abgeltungssteuer die bisherige Rechtslage aufrechterhalten wollen. Daher habe er auch den Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. --mit Ausnahme des Wegfalls der Haltefrist-- unverändert in § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG übernommen. Anderslautenden Auffassungen im Gesetzgebungsverfahren sei er nicht gefolgt. Bis zum Jahr 2012 sei es aufgrund des eindeutigen Wortlauts zudem einhellige Auffassung von Rechtsprechung und Finanzverwaltung gewesen, dass der Verfall von Optionen einkommensteuerrechtlich ohne Bedeutung sei. Aufwendungen im Zusammenhang mit nicht durchgeführten Geschäften könnten allenfalls als vergebliche Aufwendungen angesehen werden, deren Abzug nach § 20 Abs. 9 EStG aber ausgeschlossen sei.

Das FA beantragt,
das Urteil des FG vom 27. Juni 2014 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

II. Die Revision ist unbegründet.

Das FG hat zutreffend das Verfallenlassen der Optionen als nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG steuerbar behandelt und nach § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG mangels Einnahmen einen Verlust in Höhe der Anschaffungskosten für die Optionen berücksichtigt. Das Verfallenlassen einer Option erfüllt den Tatbestand des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG (dazu unter 1.). Die vergeblich für den Erwerb der Optionen aufgewandten Anschaffungskosten sind Aufwendungen, die im unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Termingeschäft stehen und deshalb bei der Ermittlung des Gewinns (oder Verlusts) i.S. von § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG abzuziehen sind (dazu unter 2.).

1. Nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG gehört zu den Einkünften aus Kapitalvermögen der Gewinn bei Termingeschäften, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt. Nach § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG ist Gewinn bei einem Termingeschäft der Differenzausgleich oder der durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmte Geldbetrag oder Vorteil abzüglich der Aufwendungen, die im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Termingeschäft stehen. § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG setzt voraus, dass ein Ergebnis einer nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a oder b EStG steuerbaren Tätigkeit zu ermitteln ist.

§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG regelt die Besteuerung von Gewinnen "bei Termingeschäften", zu denen nach herrschender Auffassung auch Optionsgeschäfte gehören (vgl. u.a. BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, unter II.2.b, m.w.N.; BTDrucks 16/4841, S. 55; von Beckerath in Kirchhof, EStG, 14. Aufl., § 20 Rz 130; Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 34. Aufl., § 20 Rz 131 f.). Tatbestandliche Voraussetzung für die Annahme eines steuerbaren Termingeschäfts ist, dass der Steuerpflichtige "einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt". Demgegenüber verlangt der Tatbestand des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG --anders als § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F.-- nicht mehr, dass die entsprechenden Gewinne aus Termingeschäften durch die (bzw. bei der) "Beendigung des Rechts" erzielt werden (vgl. zur alten Rechtslage BFH-Urteile vom 19. Dezember 2007 IX R 11/06, BFHE 219, 574, BStBl II 2008, 519, und vom 9. Oktober 2008 IX R 69/07, BFH/NV 2009, 152). Vor diesem Hintergrund führt eine wortlautgetreue Auslegung des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG zu dem Schluss, dass das besteuerungsauslösende Moment nicht mehr, wie dies die Rechtsprechung zu § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. noch angenommen hat (vgl. BFH-Urteil in BFHE 219, 574, BStBl II 2008, 519), die Durchführung des Basisgeschäfts oder des Differenzausgleichs (als "Beendigung des Rechts") innerhalb einer von Gesetzes wegen vorgegebenen Veräußerungsfrist ist; für den Besteuerungstatbestand des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG ist es vielmehr unerheblich, ob das Basisgeschäft durchgeführt wird oder ob es --wie bei Optionen üblicherweise oder z.B. bei Optionen auf Indizes zwangsläufig-- ohne Durchführung des Basisgeschäfts lediglich zu einem Barausgleich (Differenzausgleich) kommt. Soweit der Gesetzeswortlaut weiterhin einen "Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil" voraussetzt, umschreibt dies nur die Art der von der Vorschrift erfassten Termingeschäfte.

Mit diesem durch das Unternehmensteuerreformgesetz 2008 (UntStRefG 2008) vom 14. August 2007 (BGBl I 2007, 1912) gegenüber der Vorgängervorschrift geänderten Gesetzeswortlaut wollte der Gesetzgeber "Wertzuwächse zukünftig unabhängig von dem Zeitpunkt der Beendigung des Rechts" als steuerbar behandelt wissen (so ausdrücklich BTDrucks 16/4841, S. 55) und damit alle Vor- und Nachteile des Steuerpflichtigen "bei Termingeschäften" erfassen. Weggefallen ist insoweit der Zeitbezug; aus einem vormals "gestreckten Tatbestand" in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. wurde durch die Formulierungen in § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG ein Tatbestand, der nur noch auf den Abschluss eines Termingeschäfts und dessen wirtschaftliches Ergebnis ("... Gewinn bei Termingeschäften ...") abstellt. Damit unterscheidet § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG auch nicht mehr zwischen Eröffnungs- und Basisgeschäft, was angesichts der vom Gesetzgeber erwünschten erweiterten Erfassung solcher Geschäfte konsequent ist.

Soweit der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung zur Besteuerung von Optionsgeschäften das Eröffnungs- und das Basisgeschäft mit Blick auf die zivilrechtliche Rechtslage ertragsteuerrechtlich nicht als einheitliches Rechtsgeschäft verstanden hat, kann diese Trennung vor dem Hintergrund der veränderten Gesetzeslage nicht länger aufrechterhalten werden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Anschaffung einer Option und der Ausgang des Optionsgeschäfts bei der ertragsteuerrechtlich gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise --in Abweichung von der früheren Rechtsprechung in BFHE 219, 574, BStBl II 2008, 519 und in BFH/NV 2009, 152-- grundsätzlich als Einheit betrachtet werden müssen (vgl. hierzu auch die Gesetzesbegründung zu § 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG zur künftigen Besteuerung von Stillhalterprämien, BTDrucks 16/4841, S. 54).

Unter Berücksichtigung dieser vom Gesetz vorgegebenen Prämissen ist § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG teleologisch dahin zu interpretieren, dass einen "Vorteil" aus einem Termingeschäft (Option) derjenige "erlangt", der mit dem Erwerb der Option das (bedingte) Recht auf einen Barausgleich erwirbt, egal ob er den Barausgleich im Fall einer für ihn günstigen Wertentwicklung durchführt oder ob er im Fall einer für ihn ungünstigen Wertentwicklung das Recht verfallen lässt. Schließt der Steuerpflichtige mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, ein Termingeschäft ab, so ist jedweder Ausgang des Geschäfts ohne zeitliche Beschränkung in vollem Umfang steuerbar. Verluste sind nach Maßgabe des § 20 Abs. 6 EStG innerhalb der Einkünfte aus Kapitalvermögen verrechenbar. Ein vom Gesetz der Besteuerung unterworfener "Vorteil" (Gewinn) wird mithin auch dann erzielt ("erlangt"), wenn der Inhaber, wie im Streitfall, eine Option verfallen lässt (so auch von Beckerath in Kirchhof, a.a.O., § 20 Rz 130; Helios/Philipp, Betriebs-Berater --BB-- 2010, 95, 97; Heuermann, Der Betrieb --DB-- 2013, 718; Meinert/Helios, Deutsches Steuerrecht --DStR-- 2013, 508, 510; Moritz/Strohm, DB 2013, 603, 607; Reislhuber/Bacmeister, DStR 2010, 684, 685; Schmidt/Weber-Grellet, a.a.O., § 20 Rz 133; a.A. Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen --BMF-- vom 9. Oktober 2012, BStBl I 2012, 953, Rz 27, und vom 27. März 2013, BStBl I 2013, 403). Denn das Gesetz erfasst in § 20 Abs. 2 EStG nicht nur eine positive Differenz, sondern folgerichtig auch eine negative Differenz als Verlust (vgl. BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, unter II.2.c).

Entgegen der Auffassung des FA lässt sich ein entgegenstehender Wille des Gesetzgebers aus der Gesetzesbegründung nicht entnehmen. Die Gesetzesbegründung zum UntStRefG 2008 schweigt zur Behandlung des Verfalls von Optionen (vgl. BTDrucks 16/4841, S. 55). Zudem waren im Zeitpunkt des Gesetzgebungsverfahrens zum UntStRefG 2008 weder die Entscheidungen in BFHE 219, 574, BStBl II 2008, 519 und in BFH/NV 2009, 152 noch die Entscheidung in BFHE 239, 95, BStBl II 2012, 231 bekannt. Der Gesetzgeber hat die steuerliche Behandlung des Verfalls von Optionen daher der Auslegung und Anwendung des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG durch die Fachgerichte überlassen.

Es entspricht auch dem verfassungsrechtlichen Gebot der Ausrichtung der Steuerlast am Prinzip der finanziellen Leistungsfähigkeit und dem Gebot der Folgerichtigkeit in Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (vgl. u.a. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 12. Oktober 2010  1 BvL 12/07, BVerfGE 127, 224, BGBl I 2010, 1766, DStR 2010, 2393, unter D.III.1.a und 2.), den Verfall einer Option als steuerbaren Vorgang nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG einzuordnen. Mit der Einführung der Abgeltungssteuer wollte der Gesetzgeber den "Gewinn" und mithin alle Wertzuwächse bei Termingeschäften der Besteuerung unterwerfen (vgl. BTDrucks 16/4841, S. 55). Die Leistungsfähigkeit des Optionskäufers ist um die aufgewandten Optionsprämien gemindert, unabhängig davon, ob er die Option ausübt oder verfallen lässt (so im Ergebnis auch von Beckerath in Kirchhof, a.a.O., § 20 Rz 130; Helios/Philipp, BB 2010, 95, 97 f.; Knoblauch, DStR 2013, 798, 801; Meinert/Helios, DStR 2013, 508, 510; Reislhuber/Bacmeister, DStR 2010, 684, 685; ablehnend BMF-Schreiben in BStBl I 2012, 953, und in BStBl I 2013, 403). Der Gefahr einer ausufernden Verlustnutzung wird dabei schon durch die nach § 20 Abs. 6 EStG beschränkte Verrechenbarkeit von Verlusten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen Grenzen gesetzt.

2. Danach sind die Anschaffungskosten für verfallene Optionen bei der Ermittlung der Einkünfte aus Termingeschäften gemäß § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG zu berücksichtigen.

Das Werbungskostenabzugsverbot nach § 20 Abs. 9 EStG steht dem Abzug der beim Erwerb der Option gezahlten Optionsprämien nicht entgegen. Denn § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG enthält in Bezug auf die bei einem Termingeschäft angefallenen Aufwendungen eine der Regelung des § 20 Abs. 9 EStG vorgehende Sondervorschrift (vgl. Buge in Herrmann/Heuer/Raupach --HHR--, § 20 EStG Rz 680; Heuermann, DB 2013, 718, 719 f.; Meinert/Helios, DStR 2013, 508, 511). Danach können die Aufwendungen abgezogen werden, die im unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Termingeschäft stehen. Dazu gehören auch die vom Erwerber einer Option an den Stillhalter geleisteten Optionsprämien (so auch von Beckerath in Kirchhof, a.a.O., § 20 Rz 130; HHR/Buge, § 20 EStG Rz 476; Helios/Philipp, BB 2010, 95, 98; vgl. auch zum Abzug als Werbungskosten bei Anschaffung und Veräußerung des Basiswerts BFH-Urteil vom 20. August 2013 IX R 38/11, BFHE 242, 386, BStBl II 2013, 1021, unter II.4.b; BTDrucks 16/4841, S. 57; ablehnend im neuen Recht BMF-Schreiben in BStBl I 2012, 953, Rz 27).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung.

I. Die Beteiligten streiten darüber, ob der Verfall eines Knock-out-Terminkontrakts als privates Veräußerungsgeschäft i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) i.d.F. des Streitjahres (2006) steuerbar ist.

Die Antragsteller und Beschwerdegegner (Antragsteller) sind zur Einkommensteuer veranlagte Eheleute. Der Antragsteller ist nichtselbständig tätig und betreibt ferner in geringem Umfang den Verkauf von Motorgeräten und Zubehör. Er erwarb von der C-Bank am 12. Mai des Streitjahres 266 129 Zertifikate, sog. "Unlimited Turbo-Zertifikate" auf den Goldpreis in US-$ (hier 690 $) zum Kurs von 3,14 €, also zu einem Gesamtpreis von 835.702 € einschließlich Gebühren. Die Zertifikate berechtigten den Antragsteller, von der C-Bank zu bestimmten Einlöseterminen die Zahlung eines Einlösebetrags zu verlangen, der dem mit dem Bezugsverhältnis multiplizierten und in Euro umgerechneten Betrag entspricht, um den der Kurs des dem Zertifikat zugrunde liegenden Edelmetalls am Bewertungstag den in den Zertifikatsbedingungen festgelegten Basiskurs überschreitet (Endgültige Bedingungen Nr. 494 vom 11. Mai 2006 der C-Bank, zit.: Endgültige Bedingungen, Nr. 1). Nach den Vertragsbedingungen (Endgültige Bedingungen, Nr. 4) sollte der verbriefte Einlösebetrag während der Laufzeit des Zertifikats nicht automatisch ausgezahlt werden, sondern erst, nachdem das betreffende Zertifikat vorher entweder vom Inhaber eingelöst oder von der Bank (zugleich die Emittentin) gekündigt worden ist. Der Anleger verliert sein Recht aus dem --jederzeit veräußerlichen-- Zertifikat, wenn ein sog. Knock-Out-Ereignis eintritt und der Goldpreis einen bestimmten Schwellenwert erreicht oder unterschreitet. Die Verpflichtung der Emittentin zur Zahlung des Einlösebetrages wird dann durch die Verpflichtung ersetzt, die Zertifikate vom Inhaber anzukaufen, wenn dieser die Zertifikate innerhalb einer Frist von fünf Bankarbeitstagen nach Eintritt des Knock-out-Ereignisses der Emittentin zum Ankauf anbietet (Endgültige Bedingungen, Nr. 3).

Nachdem bereits am 15. Mai des Streitjahres das Knock-Out-Ereignis eingetreten war, machte der Antragsteller von seinen Rechten keinen Gebrauch und ließ sie verfallen; die Zertifikate wurden als wertlos aus dem Depot ausgebucht.

Die Antragsteller erklärten im Rahmen der Veranlagung der Einkommensteuer für das Streitjahr einen Verlust in Höhe von 835.702 € neben positiven Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften von 473.712 €. Der Antragsgegner und Beschwerdeführer (das Finanzamt --FA--) ließ den Verlust unberücksichtigt.

Über den Einspruch gegen den Einkommensteuerbescheid für das Streitjahr ist noch nicht entschieden. Den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung (AdV) lehnte das FA ab. Vor dem Finanzgericht (FG) hatte der Antrag Erfolg. In seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte 2011, 448 veröffentlichten Beschluss vertrat es die Auffassung, die Anschaffungskosten der Zertifikate seien als vergebliche Werbungskosten als Verlust bei einem Termingeschäft zu berücksichtigen. Es komme nicht darauf an, ob § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 oder Satz 2 EStG erfüllt worden sei; denn Satz 2 erscheine angesichts des vom Gesetzgeber verfolgten Zwecks überflüssig. Die Zertifikate, um die es hier gehe, würden jedenfalls von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG erfasst. Die Steuerbarkeit sei entgegen der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) nicht erst erfüllt, wenn der Inhaber tatsächlich einen Differenzausgleich erlange und das Basisgeschäft durchführe. Das System des Einkommensteuerrechts gebiete, dass dort, wo aus einer Tätigkeit Gewinne besteuert werden dürften, auch Verluste steuerliche Anerkennung finden müssten. Deshalb sei die strikte Trennung des BFH in Eröffnungs- und Basisgeschäft zu formal und lasse außer Acht, dass ein Eröffnungsgeschäft stets wegen des Basisgeschäfts und des dadurch vermittelten Vorteils abgeschlossen werde.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des FA, mit der es geltend macht, der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG sei erst erfüllt, wenn der Zertifikatinhaber durch die Beendigung des erworbenen Rechts tatsächlich einen Differenzausgleich erlange. Im Streitfall sei das mögliche Basisgeschäft aber nicht durchgeführt worden. Der Beschluss des FG weiche deshalb von der Rechtsprechung des BFH in seinen Urteilen vom 19. Dezember 2007 IX R 11/06 (BFHE 219, 574, BStBl II 2008, 519); vom 9. Oktober 2008 IX R 69/07 (BFH/NV 2009, 152) und seinem Beschluss vom 13. Januar 2010 IX B 110/09 (BFH/NV 2010, 869) ab.

Das FA beantragt,

den Aussetzungsbeschluss aufzuheben und den Antrag auf AdV des Einkommensteuerbescheides für das Jahr 2006 abzuweisen.

Die Antragsteller beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Antragsteller trägt vor, es handele sich im Streitfall nicht um Optionen, sondern um Zertifikate, so dass zur Erfüllung des Steuertatbestandes keine gesonderte Handlung erforderlich sei. Hilfsweise seien die Anschaffungskosten jedenfalls mit dem FG als Werbungskosten zu berücksichtigen.

II. Die Beschwerde ist begründet. Die Vorentscheidung ist aufzuheben und die Sache an das FG zurückzuverweisen. Zu Unrecht hat das FG ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Einkommensteuerbescheides des Streitjahres bejaht, indem es erwogen hat, den Verlust aus dem Verfall des Knock-Out-Zertifikats als Termingeschäft i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG der Besteuerung zu unterwerfen.

1. Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 und Satz 7 der Finanzgerichtsordnung (FGO) soll die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsakts ganz oder teilweise aufgehoben werden, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen. Das ist nach ständiger BFH-Rechtsprechung der Fall, wenn bei summarischer Prüfung des Verwaltungsakts gewichtige Umstände zutage treten, die Unentschiedenheit in der Beurteilung der entscheidungserheblichen Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung entscheidungserheblicher Tatfragen bewirken (vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 27. Oktober 2009 IX B 171/09, BFH/NV 2010, 409, m.w.N.).

2. Derartige ernstliche Zweifel bestehen im Streitfall nicht.

a) Die Steuerbarkeit des Verlusts ergibt sich nicht schon aus § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG. Danach   gelten Zertifikate, die Aktien vertreten, und Optionsscheine als Termingeschäfte im Sinne des Satzes 1.

Diese gegenüber § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG vorrangige, da speziellere Vorschrift, ist hier nicht anwendbar. Zwar ist § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG entgegen der Auffassung des FG nicht überflüssig. Die Norm erfasst Zertifikate, und zwar unabhängig davon, ob sie die Voraussetzungen eines Termingeschäfts erfüllen. Die Vorschrift betrifft aber keine Zertifikate auf einen Index (z.B. --wie hier-- auf den Goldpreis), sondern entsprechend ihres Wortlauts nur solche, die Aktien vertreten. Damit nimmt das Einkommensteuergesetz eine Formulierung auf, die das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) in § 2 Abs. 1 verwendet. § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG i.d.F. des Streitjahres definiert --wie auch neuere Fassungen des Gesetzes-- als Wertpapiere u.a. Zertifikate, die Aktien vertreten. Darunter versteht man Finanzinstrumente, die wirtschaftlich an die Stelle der unmittelbaren Beteiligung am Grundkapital der Aktiengesellschaft treten, z.B. sog. American Depositary Receipts, ADRs (vgl. dazu Assmann in: Assmann/Uwe H. Schneider (Hrsg.), WpHG, 6. Aufl., § 2 Rz 19; Verstegen in Kölner Kommentar zum WpHG, § 2 Rz 21; Fuchs, WpHG, § 2 Rz 25; s. auch Kumpan in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Aufl., WpHG § 2 Rz 29, der zutreffend Indexzertifikate als Schuldtitel einordnet).

Wenn im Schrifttum erwogen wird, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG ganz allgemein auch auf Indexzertifikate anzuwenden (z.B. Hagen/Remmel in Betriebs-Berater --BB-- 2011, 2718 ff.; möglicherweise auch Blümich/Glenk, § 23 EStG Rz 76), so lässt sich dies vor dem Hintergrund des eindeutigen Wortlauts der Norm nicht rechtfertigen. Der Gesetzgeber hat sich explizit am begrifflichen Verständnis des Wertpapierhandelsgesetzes orientiert (so BTDrucks 14/443, S. 28 zu Nr. 31 --§ 23--). Eine abweichende Interpretation ergibt sich auch nicht aus dem Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) vom 27. November 2001 IV C 3 -S 2256- 265/01 (BStBl I 2001, 986, unter 5., Rz 45). Wenn dort der Ausdruck "Index" verwendet wird, so lediglich im Kontext mit Wert einer oder mehrerer Aktien.

b) Der Verlust, um den es hier geht, ist auch nicht nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG steuerbar. Mit dem Termingeschäft erfasst diese Vorschrift einen "Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil ..., sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nicht mehr als ein Jahr beträgt". Auch hier orientiert sich das Gesetz am Wertpapierhandelsgesetz, indem es den dort definierten Begriff des Termingeschäfts verwendet (so BTDrucks 14/443, S. 28, 29, wonach der bisherige Begriff des Differenzgeschäfts "durch den in § 2 WpHG... definierten Begriff des Termingeschäfts ersetzt wird"; vgl. zur Entstehungsgeschichte auch BFH-Urteil vom 17. April 2007 IX R 40/06, BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608).

aa) Es ist schon zweifelhaft, ob die Knock-Out-Zertifikate überhaupt als Termingeschäfte nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG steuerbar sind.

(1) Orientiert man sich --wie das Gesetz-- am Zivilrecht, handelt es sich bei dem Zertifikat nicht um ein typisches Termingeschäft, sondern um ein sog. Kassageschäft, bei dem der Anleger sofort Barvermögen oder einen Kreditbetrag einsetzen muss. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) sind Börsentermingeschäfte standarisierte Verträge, die von beiden Seiten erst zu einem späteren Zeitpunkt, dem Ende der Laufzeit, zu erfüllen sind und einen Bezug zum Terminmarkt haben. Indexzertifikate sind regelmäßig keine Börsentermingeschäfte; sie sind strukturierte Finanzprodukte in der Form einer Inhaberschuldverschreibung, die den Anspruch des Inhabers gegen den Emittenten auf Zahlung eines Geldbetrages verbriefen, dessen Höhe vom Stand der zugrunde gelegten Basiswerte (sog. Underlyings) abhängt (s. BGH-Urteile vom 13. Juli 2004 XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58 ff., und vom 27. September 2011 XI ZR 182/10, Neue Juristische Wochenschrift 2012, 66 ff., jeweils m.w.N.).

(2) Indes wird bei sog. Hebelprodukten, wie sie Hebel-, Knock-Out- oder Turbo-Zertifikate darstellen, im Schrifttum eine differenzierende Auffassung vertreten. Knock-outs sind spezielle Terminkontrakte, die mit begrenzter oder unbegrenzter Laufzeit angeboten werden. Der Anleger kann sowohl auf steigende als auch auf fallende Kurse (hier z.B. auf Gold) setzen. Wegen der ausgeprägten Hebelwirkung von Knock-out-Produkten kann der Anleger überproportional an der Entwicklung des Basiswertes partizipieren; die Hebelwirkung ergibt sich daraus, dass das Hebelprodukt wesentlich weniger kostet als der Basiswert. Wird ein solches Knock-out-Produkt vorzeitig fällig, weil der Kurs des Basiswertes die jeweilige Knock-out-Schwelle berührt oder unter- bzw. überschreitet, verfällt das Wertpapier als wertlos (so BFH-Beschluss in BFH/NV 2010, 869). Die Position des Inhabers eines solchen Zertifikats wird im Schrifttum mit derjenigen aus einem Finanztermingeschäft als vergleichbar gewürdigt: Beide haben nur die Chance, einen endgültigen Anspruch zu erlangen. Allein die Tatsache, dass die Option aufschiebend bedingt und die Schuldverschreibung auflösend bedingt ist, vermag nach dieser Auffassung eine unterschiedliche Bewertung nicht zu rechtfertigen, so dass auch derartige auflösend bedingte Schuldverschreibungen bei der notwendigen Gesamtbetrachtung als Finanztermingeschäfte zu qualifizieren seien (vgl. eingehend dazu Roth in Kölner Kommentar zum WpHG, § 2 Rz 86, m.w.N.).

bb) Der Senat kann unerörtert lassen, ob er Knock-Out-Zertifikate, wie sie im Streitfall als Vollrisikozertifikate vorliegen, unter § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG subsumiert (a.A. z.B. Hagen/Remmel, BB 2011, 2718 ff., m.w.N., die aber § 23 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG für einschlägig halten). Denn jedenfalls hat der Antragsteller durch das bloße Verfallenlassen, bei dem es nicht zu einer weiteren Zahlung gekommen ist, den Tatbestand des Termingeschäfts nicht erfüllt.

(1) Wer ein Knock-Out-Zertifikat erwirbt, erwirbt zwar ein Recht auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG. Er kann von der Emittentin (hier der C-Bank) zu bestimmten Einlöseterminen die Zahlung eines Einlösebetrags verlangen, der sich durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmt (s. dazu auch die Gesetzesbegründung in BTDrucks 14/443, S. 29).

Den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG erfüllt indes nur, wer durch die Beendigung des erworbenen Rechts auf Differenzausgleich tatsächlich einen Differenzausgleich erlangt; denn die Vorschrift erfasst nur Vorteile, die auf dem Basisgeschäft beruhen (grundlegend BFH-Urteil in BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608, m.w.N.). Hieran fehlt es, wenn der Anleger von seinem Recht auf Differenzausgleich keinen Gebrauch macht und es verfallen lässt (grundlegend BFH-Urteil vom 17. April 2007 IX R 40/06, BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608; gl.A. BMF-Schreiben in BStBl I 2001, 986, Tz 18 und 23; vgl. dazu auch Blümich/Glenk, § 23 EStG Rz 74, m.w.N. auf das abweichende Schrifttum). Das bloße Verfallenlassen, bei dem es nicht zu einer weiteren Zahlung kommt, es also bei den Anschaffungskosten der Berechtigten verbleibt, stellt kein Termingeschäft dar (so zutreffend Wernsmann, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 23 Rz B 175).

(2) Der Antragsteller kann seinen Aufwand auch nicht als vorab entstandene Werbungskosten gemäß § 9 Abs. 1 Sätze 1 und 2 EStG geltend machen. Zwar können Aufwendungen als vorab entstandene Werbungskosten berücksichtigt werden, wenn sie anfallen, bevor mit dem Aufwand zusammenhängende Einnahmen erzielt werden. Es bestehen aber keinerlei rechtliche Zweifel, dass es an dem hierzu notwendigen ausreichend bestimmten wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen den Aufwendungen zum Erwerb des Zertifikats und der Einkunftsart der privaten Veräußerungsgeschäfte fehlt, in deren Rahmen der Abzug begehrt wird (vgl. zu den Voraussetzungen vorab entstandener Werbungskosten die ständige Rechtsprechung, z.B. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 4. Juli 1990 GrS 1/89, BFHE 160, 466, BStBl II 1990, 830).

Zwar handelt es sich bei § 23 Abs. 1 EStG um einen sog. gestreckten Steuertatbestand, dessen Verwirklichen mit der Anschaffung des Wirtschaftsguts beginnt (BFH-Beschluss vom 16. Dezember 2003 IX R 46/02, BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284, unter B.III.1.b, m.w.N.), so dass Aufwendungen, die während des maßgebenden Zeitraums angefallen sind, grundsätzlich Werbungskosten sein können (vgl. dazu z.B. BFH-Urteil vom 16. Juni 2004 X R 22/00, BFHE 206, 406, BStBl II 2005, 91). Daraus folgt aber nicht, dass die Anschaffungskosten als Werbungskosten abziehbar wären, wenn es nicht zu einem --die Steuerbarkeit konstituierenden-- Veräußerungsgeschäft kommt, der Steuertatbestand mithin nicht verwirklicht wird. Der wirtschaftliche Zusammenhang wird nicht durch die Einkünfteerzielungsabsicht hergestellt (vgl. zu deren Bedeutung bei vorab entstandenen Werbungskosten BFH-Urteil vom 11. Januar 2005 IX R 15/03, BFHE 209, 77, BStBl II 2005, 477). Das alle Einkunftsarten kennzeichnende Merkmal der Einkünfteerzielungsabsicht wird für die Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften --bezogen auf das jeweilige einzelne Termingeschäft-- durch die verhältnismäßig kurzen maßgebenden Zeiträume in typisierender Weise objektiviert (vgl. BFH-Urteile vom 1. Juni 2004 IX R 35/01, BFHE 206, 273, BStBl II 2005, 26, unter II.2.c bb (1), und vom 17. April 2007 IX R 23/06, BFHE 217, 562, BStBl II 2007, 606, unter II.3.; so auch Wernsmann, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 23 Rz B 175 a.E.).

Das bedeutet: Macht der Anleger von seinem Recht auf Differenzausgleich innerhalb der Frist Gebrauch, ist das Ergebnis steuerbar; subjektive Merkmale sind nicht zu prüfen (BFH-Urteile vom 22. April 2008 IX R 29/06, BFHE 221, 97, BStBl II 2009, 296, und vom 31. August 1994 X R 66/92, BFH/NV 1995, 391). Kommt es innerhalb dieses Zeitraumes andererseits nicht zu einem Termingeschäft, so fällt umgekehrt die Tätigkeit des Steuerpflichtigen insgesamt in die nicht steuerbare Vermögenssphäre. Mithin sind der Erwerb eines Zertifikats und die damit verbundenen Aufwendungen steuerrechtlich ohne Bedeutung, wenn der Erwerber sein Recht nicht innerhalb eines Jahres ausübt oder veräußert, sondern --aus welchen Gründen auch immer-- verfallen lässt.

(3) Die Besteuerung der Termingeschäfte widerspricht nicht dem Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit und verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG). Vielmehr ist ihr Ergebnis (kein Abzug der Anschaffungskosten eines nicht ausgeübten Termingeschäfts bei Verfall) die folgerichtige Ausprägung der Systematik des § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 EStG. Der Senat verweist dazu, um Wiederholungen zu vermeiden, auf seine Entscheidungen in BFHE 219, 574, BStBl II 2008, 519, und in BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608.

cc) Damit hält der Senat an seiner Rechtsprechung fest, wie dies auch in seinem Beschluss in BFH/NV 2010, 869 zum Ausdruck kam. Hierfür spricht neben den oben angeführten Argumenten auch der Grundsatz der Rechtskontinuität. Der Kontinuität der Rechtsprechung kommt große Bedeutung zu; sie dient der von Art. 20 Abs. 3 GG umfassten Rechtssicherheit und kann nur aus wichtigem Grund aufgegeben werden (BFH-Urteil vom 31. Juli 2002 X R 39/01, BFH/NV 2002, 1575, sowie BFH-Beschluss vom 25. Juni 1984 GrS 4/82, BFHE 141, 405, BStBl II 1984, 751). Es wäre nicht angemessen, eine jahrelange kontinuierliche Rechtsprechung, die zur Grundlage der ständigen Verwaltungspraxis geworden ist, nach Auslaufen des Rechts wieder in Frage zu stellen. Das würde mit Blick auf viele rechtskräftig abgeschlossene Verfahren zu einer eklatant ungleichen steuerrechtlichen Behandlung führen.

Die vom Senat entwickelten Maßstäbe gelten für die Auslegung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG, nicht aber für die Einkünfte aus Kapitalvermögen nach Einführung der Abgeltungssteuer durch das Unternehmenssteuerreformgesetz 2008 vom 14. August 2007 --BGBl I 2007, 1912-- (vgl. dazu aus dem Schrifttum z.B. Jachmann, Ermittlung von Vermögenseinkünften - Abgeltungssteuer, in Hey (Hrsg.), Einkünfteermittlung, DStJG 34 (2011), S. 251 ff., 269 ff., m.w.N.; von Beckerath in Kirchhof, EStG, 11. Aufl., § 20 Rz 129 ff., Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 30. Aufl., § 20 Rz 131; Blümich/Stuhrmann, § 20 EStG Rz 367 ff., 370, m.w.N.; s. dazu auch Haisch/Helios, Rechtshandbuch Finanzinstrumente, 2011, S. 311 ff.; Strohm, Abgeltungssteuer, 2010, S. 61 ff.).

c) Der auf einer anderen Rechtsauffassung beruhende Beschluss des FG wird aufgehoben. Der Senat entscheidet nicht selbst über den Aussetzungsantrag, sondern verweist die Sache an das FG zurück. Eine Zurückverweisung ist auch im Beschwerdeverfahren betreffend die AdV zulässig. Die Befugnis zur Zurückverweisung der Sache ergibt sich aus den §§ 132, 155 FGO i.V.m. § 572 Abs. 3 der Zivilprozessordnung (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH-Beschluss vom 14. Juli 2008 VIII B 176/07, BFHE 222, 36, BStBl II 2009, 117, m.w.N.). Die Zurückverweisung erscheint im Streitfall zweckmäßig, um dem FG Gelegenheit zu geben, über das Vorliegen einer unbilligen Härte i.S. des § 69 FGO zu entscheiden.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 20. Mai 2014  12 K 421/13 wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

I. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) begehrt die Berücksichtigung von Verlusten aus Optionsgeschäften.

Der Kläger tätigte im Streitjahr 2006 u.a. Optionsgeschäfte mit sog. Knock-out-Produkten, die dadurch gekennzeichnet sind, dass bei Eintritt einer Bedingung die Option auch ohne Entscheidung des Käufers verfällt. Die streitbefangenen Produkte verfielen vorzeitig und wurden wertlos, weil der Kurs des Basiswerts eine bestimmte Knock-out-Schwelle berührt oder unterschritten hatte. Es erfolgte kein Rückkauf durch den Verkäufer und kein Ausgleich durch Aktien.

Insgesamt erwirtschaftete der Kläger im Streitjahr Gewinne aus Geschäften mit Wertpapieren und Knock-out-Produkten von 231.988 €, die er als Spekulationsgewinne aus privaten Veräußerungsgeschäften (§ 23 des Einkommensteuergesetzes in der für das Streitjahr 2006 geltenden Fassung --EStG--) in seiner Steuererklärung angab und die der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) der Besteuerung unterwarf. Er erwarb zudem Optionsscheine als Knock-out-Produkte für insgesamt 956.429 €. Dabei handelte es sich um Optionsscheine, die an Indices bzw. einen bestimmten Kurs der Aktie X gekoppelt waren. Sie führten wegen Verfalls bei Erreichen der Knock-out-Schwelle nicht zu einem Differenzausgleich. Der Klä-ger begehrte die steuermindernde Berücksichtigung der Anschaffungskosten als fehlgeschlagene Werbungskosten bei den Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften (§ 23 EStG).

In dem nach § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung geänderten Einkommensteuerbescheid für 2006 vertrat das FA die Auffassung, die Verluste aus verfallenen Optionsscheinen könnten wegen des fehlenden Tatbestandsmerkmals der Veräußerung nicht berücksichtigt werden. Unter demselben Datum wurde die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags aus privaten Veräußerungsgeschäften auf den 31. Dezember 2006 aufgehoben.

Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg. Das Finanzgericht (FG) entschied mit seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2014, 2037 veröffentlichten Urteil, das FA habe zu Recht die Anschaffungskosten für die streitigen Knock-out-Produkte nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuermindernd anerkannt. Insofern sei auch zu Recht ein verbleibender Verlustvortrag nicht festgestellt worden.

Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers, mit der dieser die Verletzung materiellen Rechts rügt. Der Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG sei auch bei einem Verfall einer Option erfüllt. Denn mit Vorteil werde ein Werturteil im Vergleich zweier Zustände im Hinblick auf ein künftiges Begehren oder Sein benannt. Erlangt sei etwas mit seiner tatsächlichen Realisierung, mit einer gesicherten Position. Erwerb sei ein Zugang, ein Entstehen, ein Willensmoment sei nicht unbedingt notwendig, werde aber regelmäßig verlangt. Beendigung bezeichne einen Abgang, einen Schluss. Ein Willensmoment sei nicht unbedingt erforderlich und werde vom Gesetz nicht verlangt. Es genüge also, wenn der Steuerpflichtige einen Vorteil als Chance erlange. Nur die Chance müsse definitiv sein. Ob sich diese Chance dann tatsächlich realisiere, sei für die Verwirklichung des Steuertatbestandes unerheblich. Müsse der Vorteil, die Chance, innerhalb der maßgeblichen Frist erworben und wieder beendet werden, so sei dies der Fall, wenn ein Knock-out-Ereignis dazu führe, dass der Vorteil nicht mehr wahrgenommen werden könne, sondern verfalle. Ein Willenselement werde vom Gesetzeswortlaut für die Beendigung nicht gefordert. Doch selbst wenn man für die Beendigung ein Willenselement verlange, so liege dies bereits mit dem Einverständnis zu den Vertragsbedingungen, die dem Knock-out-Optionsrecht zugrunde liegen, als vorverlagertes Willenselement vor.

Gesetzeshistorisch (vgl. Gesetzentwurf vom 9. November 1998, BTDrucks 14/23, S. 12, 180; Dritte Beschlussempfehlung des Finanzausschusses, BTDrucks 14/442, S. 16; Dritter Bericht des Finanzausschusses, BTDrucks 14/443, S. 28) sei eine generelle Einbeziehung von Termingeschäften in die Besteuerung intendiert. Dass dabei wirtschaftlich mit diesen Geschäften in Verbindung stehende Aufwendungen nicht oder unter bestimmten Bedingungen nicht berücksichtigt werden sollten, lasse sich den Gesetzgebungsmaterialien nicht entnehmen. Erörtert werde lediglich, welche Geschäfte vom neuen Steuertatbestand umfasst werden sollten.

Gesetzessystematisch würden im gesamten Einkommensteuerrecht unter Einkünften sowohl positive als auch negative verstanden. Dass dies auch im Bereich der Termingeschäfte so sei, ergebe sich explizit aus § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG, wenn dort neben einem Gewinn auch von einem Verlust gesprochen werde. Ein Verlust ergebe sich bei Differenzgeschäften jedoch typischerweise nur dann, wenn es gerade nicht zu einem Differenzausgleich komme, wenn also ein Verfall des Differenzgeschäfts zu verzeichnen sei. Schließe man gerade in dem Fall, dass kein Differenzausgleich im Sinne eines Einnahmezuflusses stattfinde, die Steuerbarkeit aus, so werde die Steuerbarkeit de facto typischerweise auf reine Gewinngeschäfte reduziert. Damit würde sich ein eklatanter Unterschied zu den übrigen Einkünften im Einkommensteuerrecht ergeben. Denn in allen übrigen Fällen der Einkünfteermittlung werde die Steuerbarkeit unabhängig vom Ergebnis der konkreten Tätigkeit bestimmt. Es finde weder offen noch verdeckt eine Reduzierung auf positive Einkünfte statt.

Da das Realisationsprinzip auch im Rahmen von § 23 EStG und auch für Optionen gelte und eine Option auch durch Verfall realisiert werde, müsse auch der Verfall von Optionen steuerbar sein. Dafür finde sich im Wortlaut in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG im Wort "Beendigung" ein Ansatzpunkt.

Der Gesetzgeber habe sich mit dem Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 vom 24. März 1999 (BGBl I 1999, 402) entschlossen, einen bestimmten Lebensbereich als Teil der steuerlichen Leistungsfähigkeit in die Einkommensbesteuerung einzubeziehen, nämlich den der Termingeschäfte einschließlich von Optionen. Dieser Bereich sei dadurch geprägt, dass zunächst überhaupt eine Option erworben werden müsse, um überhaupt Einnahmen erzielen zu können. Werde die Option (bei ungünstigem Kursverlauf) nicht ausgeübt, so komme es zu keinen Einnahmen. Die Ausgaben blieben aber bestehen, so dass sich wirtschaftlich ein Verlust ergebe. Aus verfassungsrechtlichen Gründen müsse der Verlust steuerbar sein. Andernfalls wäre ein Steuerpflichtiger, der neben Gewinnen auch Verluste aus Optionsgeschäften erziele, im Vergleich zu einem Steuerpflichtigen, der nur Gewinne erziele, benachteiligt. Zu diesem Verstoß gegen die horizontale Steuergerechtigkeit und das Gebot der Besteuerung nach der finanziellen Leistungsfähigkeit komme ein Verstoß gegen das Gebot der Folgerichtigkeit. Denn die Belastungsentscheidung für die Besteuerung betreffe einen bestimmten Lebensbereich, nicht hingegen den Gewinn als solchen. Darauf laufe es aber de facto hinaus, wenn nur Gewinngeschäfte besteuert würden, ein Verfallenlassen und ein damit einhergehender Verlust jedoch stets ausgeblendet würde. Dies sehe auch der Bundesfinanzhof (BFH) in seiner neueren Rechtsprechung so (Urteil vom 26. September 2012 IX R 50/09, BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231), wenn er das bloße Verfallenlassen genügen lasse, um die Steuerbarkeit und daher das Ergebnis (hier: Verlust) steuerlich zu berücksichtigen.

Unerheblich sei, dass im Streitfall ein definitiver Verfall zugrunde gelegen habe, der unabhängig von jeglicher Willensausübung im Moment des Verfalls eingetreten sei. Zum einen könne die Willensausübung bereits als vorgelagerte bejaht werden. Denn beim willentlichen Abschluss des Geschäfts seien genau diejenigen Bedingungen vereinbart worden, die auch das Ereignis umfassten, das den Verfall auslöste (Knock-out-Ereignis). Zum anderen sei ein Abstellen auf ein Willenselement jedoch nicht tragfähig, da es rein theoretischer Natur sei. Es sei nicht ein einziger Fall denkbar, in dem ein Optionsrecht ausgeübt wurde, nur um wirtschaftlich zu einem Verlust zu führen. Wenn aber in allen Fällen nur eine rein theoretische Möglichkeit verbleibe, das Optionsrecht trotz Verlustes auszuüben, so bleibe nichts an Substanz, um die Willensbestätigung noch zum Maße der steuerlichen Beurteilung werden zu lassen.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des FG aufzuheben, sowie den Einkommensteuerbescheid 2006 und den Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags auf den 31. Dezember 2006 dahingehend zu ändern, dass die Steuer sowie der verbleibende Verlustvortrag unter Berücksichtigung eines Werbungskostenüberschusses aus verfallenen Optionsgeschäften (Knock-out-Produkte) in Höhe von 956.429 € festgesetzt bzw. festgestellt wird.

Das FA beantragt,
die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Die strittigen Knock-out-Produkte seien vom Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht erfasst, soweit ein vorzeitiger Verfall durch Eintritt des Knock-out-Ereignisses gegeben sei.

Der Kläger vermittele zu Unrecht den Eindruck, dass die Entscheidung des FG zur Folge hätte, dass eine Berücksichtigung von Verlusten im Rahmen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht mehr möglich wäre und im Widerspruch zur allgemeinen steuerlichen Systematik nur Gewinngeschäfte steuerbar wären. Tatsächlich habe das FG herausgestellt, dass auch Verluste im Rahmen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG anzuerkennen seien, wenn der Steuerpflichtige tatsächlich die Möglichkeit bzw. ein Recht zu einem negativen Differenzausgleich erlangt und eine Wahl im Sinne eines für ihn sinnvollen wirtschaftlichen Verhaltens getroffen habe, ob er sein Recht ausübe.

Weiter verkenne der Kläger, dass in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG die Beendigung des Rechts als Realisierungsmoment mit dem Tatbestandsmerkmal der Erlangung des Differenzausgleichs verknüpft sei.

II. Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Zutreffend hat das FG die Anschaffungskosten für Knock-out-Produkte nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG berücksichtigt und so den streitbefangenen Verlust des Klägers aus den verfallenen Optionen nicht anerkannt und einen entsprechenden verbleibenden Verlustvortrag nicht festgestellt.

1. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG sind private Veräußerungsgeschäfte i.S. von § 22 Nr. 2 EStG auch Termingeschäfte, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt, sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nicht mehr als ein Jahr beträgt. Gemäß § 23 Abs. 3 Sätze 1 und 5 EStG sind bei der Ermittlung des Gewinns oder des Verlustes aus privaten Veräußerungsgeschäften Werbungskosten abzuziehen. Das setzt voraus, dass ein Ergebnis einer nach § 23 Abs. 1 EStG steuerbaren Tätigkeit zu ermitteln ist. Die Abziehbarkeit von Werbungskosten kommt nur in Betracht, wenn es zu einer Ausübung der Option (bei der Ausübung der Option sind die Anschaffungskosten des Optionsrechts abziehbar) oder zu einer Veräußerung (in den Fällen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG) oder zu einem anderen steuerrechtlich bedeutsamen Beendigungstatbestand (in den Fällen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG) kommt (ständige Rechtsprechung, BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, m.w.N.).

Zu den Termingeschäften i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zählt auch das Optionsgeschäft (als bedingtes Termingeschäft).

Das Recht wird beendigt, wenn es zu einem Differenzausgleich führt. Den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG erfüllt nur, wer durch die Beendigung des erworbenen Rechts tatsächlich einen Differenzausgleich erlangt; die Vorschrift erfasst grundsätzlich nur Vorteile, die auf dem Basisgeschäft beruhen. Dies kann geschehen, indem das Basisgeschäft durchgeführt wird und der aus dem Termingeschäft Verpflichtete die entsprechenden Basiswerte liefert. Kommt es aber --wie bei Derivatgeschäften üblicherweise-- nicht zu einem Basisgeschäft, wird das Termingeschäft (z.B.) durch einen Barausgleich beendet. Dieser Barausgleich ist der Differenzausgleich i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG. Das Gesetz erfasst indes --mit dem Barausgleich-- nicht nur eine positive Differenz, sondern folgerichtig auch eine negative Differenz als Verlust. Vorteil ist danach auch der Nachteil, soweit er auf dem Basisgeschäft beruht (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, Rz 16, m.w.N.). So verhält es sich, wenn eine Option wertlos wird, weil der Wert eines Bezugsobjekts oder einer sonstigen Referenzgröße zum Fälligkeitszeitpunkt vom festgelegten Betrag (dem Basiswert) negativ abweicht. Dieser Nachteil (negativer Differenzausgleich) beruht ebenso wie der entsprechende Vorteil (positiver Differenzausgleich) allein auf den Wertverhältnissen des Basisgeschäfts.

Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuerbar ist zunächst der (positive) Differenzausgleich oder der durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmte Geldbetrag oder Vorteil als Gewinn. Steuerbar ist folgerichtig aber auch eine negative Differenz oder ein Nachteil, so wie das Gesetz mit "Einnahmen" auch negative Einnahmen oder mit "Gewinn" den Verlust umfasst und, wovon auch § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG ausgeht, wenn er den Verlust aus einem Termingeschäft im Kontext mit einem Differenzausgleich ausdrücklich hervorhebt.

Dabei wird das Recht auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil auch dann i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG beendet, wenn ein durch das Basisgeschäft indizierter negativer Differenzausgleich durch Nichtausüben der Forderung aus dem Termingeschäft vermieden wird (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, Rz 18 ff., m.w.N.).

2. Nach diesen Grundsätzen sind die Aufwendungen für die wertlos gewordenen Optionen, um die es im Streitfall geht, nicht als Werbungskosten bei der Ermittlung der Einkünfte aus Termingeschäften gemäß § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zu berücksichtigen (§ 23 Abs. 3 Satz 5 EStG). Der Verlust, um den es hier geht, ist nicht nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuerbar.

a) Der Senat kann unerörtert lassen, ob er Knock-out-Zertifikate, wie sie im Streitfall als Vollrisikozertifikate vorliegen, unter § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG subsumiert (vgl. dazu BFH-Beschluss vom 24. April 2012 IX B 154/10, BFHE 236, 557, BStBl II 2012, 454, m.w.N.).

b) Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG ist im Streitfall nicht erfüllt. Denn die dem Kläger eingeräumte Option verfiel mit dem Überschreiten einer bestimmten Kursschwelle durch den zugrunde liegenden Basiswert, ohne dass der Kläger hierzu einen Entscheidungsspielraum hatte. Es fehlt an einem Beendigungstatbestand i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG.

Bei § 23 Abs. 1 EStG handelt es sich um einen sog. gestreckten Steuertatbestand, dessen Verwirklichen mit der Anschaffung des Wirtschaftsguts beginnt (BFH-Beschluss vom 16. Dezember 2003 IX R 46/02, BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284, unter B.III.1.b, m.w.N.), so dass Aufwendungen, die während des maßgebenden Zeitraums angefallen sind, grundsätzlich Werbungskosten sein können (vgl. dazu z.B. BFH-Urteil vom 16. Juni 2004 X R 22/00, BFHE 206, 406, BStBl II 2005, 91). Daraus folgt aber nicht, dass die streitbefangenen Anschaffungskosten als Werbungskosten abziehbar wären, wenn es nicht zu einem --die Steuerbarkeit konstituierenden-- Veräußerungsgeschäft kommt, der Steuertatbestand mithin nicht (vollständig) verwirklicht wird. Der wirtschaftliche Zusammenhang wird nicht durch die Einkünfteerzielungsabsicht hergestellt (vgl. zu deren Bedeutung bei vorab entstandenen Werbungskosten BFH-Urteil vom 11. Januar 2005 IX R 15/03, BFHE 209, 77, BStBl II 2005, 477). Das alle Einkunftsarten kennzeichnende Merkmal der Einkünfteerzielungsabsicht wird für die Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften --bezogen auf das jeweilige einzelne Termingeschäft-- durch die verhältnismäßig kurzen maßgebenden Zeiträume in typisierender Weise objektiviert (vgl. BFH-Urteile vom 1. Juni 2004 IX R 35/01, BFHE 206, 273, BStBl II 2005, 26, unter II.2.c bb (1), und vom 17. April 2007 IX R 23/06, BFHE 217, 562, BStBl II 2007, 606, unter II.3.; vgl. auch Wernsmann, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 23 Rz B 190 f.).

Macht also der Anleger von seinem Recht auf Differenzausgleich innerhalb der Frist Gebrauch, ist das Ergebnis steuerbar; subjektive Merkmale sind nicht zu prüfen. Andernfalls fällt die Tätigkeit des Steuerpflichtigen insgesamt in die nicht steuerbare Vermögenssphäre. Mithin sind der Erwerb eines Zertifikats und die damit verbundenen Aufwendungen steuerrechtlich ohne Bedeutung, wenn der Erwerber sein Recht nicht innerhalb eines Jahres ausübt oder veräußert, es vielmehr verfällt.

Das Recht auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil wird zwar auch dann i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG beendet, wenn ein durch das Basisgeschäft indizierter negativer Differenzausgleich durch Nichtausüben der (wertlosen) Forderung aus dem Termingeschäft vermieden wird (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, Rz 26 f. in Ergänzung zu den BFH-Urteilen vom 17. April 2007 IX R 40/06, BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608, und vom 13. Februar 2008 IX R 68/07, BFHE 220, 436, BStBl II 2008, 522). Grund hierfür ist, dass dem Steuerpflichtigen kein wirtschaftlich sinnloses Verhalten in Gestalt der zu einer negativen Differenz führenden Ausübung seiner Option abverlangt wird, um die Optionsprämie als Werbungskosten geltend machen zu können. Wird die Option nicht ausgeübt und --weil wertlos-- ausgebucht, bleibt das Termingeschäft zwar ohne Differenzausgleich im Basisgeschäft. Da aber auch eine negative Differenz steuerbar wäre, muss es das Weniger --das Nichtausüben der wirtschaftlich wertlosen Option-- im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) ebenso sein mit der Folge der Abziehbarkeit der Optionsprämien als Werbungskosten gemäß § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231).

Die Besonderheit der streitbefangenen Optionen besteht aber darin, dass der Verfall der Option bereits ex ante bei Vertragsschluss an einen bestimmten Kurswert gekoppelt ist, bei dem die Option zugleich wertlos wird. Mit Erreichen der Knock-out-Schwelle tritt ein vorzeitiger Verlust des Rechts ein, einen positiven oder negativen Differenzausgleich zu erlangen; die Möglichkeit der Verwirklichung des Tatbestands von § 23 Nr. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG entfällt. Der Kläger hatte nicht mehr die Wahl des Verfallenlassens der Option zur Vermeidung eines noch größeren Schadens (so der Sachverhalt im BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231). Die willentliche Entscheidung zur Nichtausübung einer wertlosen Option als einzig wirtschaftlich sinnvolle war mit Erreichen der Knock-out-Schwelle nicht mehr möglich. Diese Entscheidung wurde auch nicht quasi vorverlagert bei Zeichnung des Papiers ausgeübt. Vorweg vereinbart war lediglich die Eigenschaft der Option, bei Eintritt des Knock-out-Ereignisses zu verfallen. Unerheblich ist, dass der Kläger für den Fall des Nichtüberschreitens der Knock-out-Schwelle die Option ausüben wollte. Denn ein derartiger rein subjektiver Tatbestand ist nicht steuerbar. Der sachliche Grund dafür, den Verfall bei Eintritt des Knock-out-Ereignisses anders zu behandeln als die Entscheidung für das Verfallenlassen einer Option, deren Ausübung zu einem negativen Differenzausgleich führte, besteht mithin darin, dass in erstgenanntem Fall eine Optionsausübung und damit eine Beendigung des Rechts i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht (mehr) möglich ist.

c) Diese Besteuerung von Knock-out-Produkten widerspricht nicht dem Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit und verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Vielmehr ist sie die folgerichtige Ausprägung der Systematik des § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 EStG.

d) Damit hält der Senat an seiner Rechtsprechung fest, wie dies auch in seinem Beschluss in BFHE 236, 557, BStBl II 2012, 454 zum Ausdruck kommt.

Die vom Senat entwickelten Maßstäbe gelten für die Auslegung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG, nicht aber für die Einkünfte aus Kapitalvermögen nach Einführung der Abgeltungssteuer durch das Unternehmensteuerreformgesetz 2008 vom 14. August 2007 (BGBl I 2007, 1912; vgl. dazu aus dem Schrifttum, z.B. Jachmann, Ermittlung von Vermögensauskünften - Abgeltungssteuer, in Hey (Hrsg.), Einkünfteermittlung, Deutsche Steuerjuristische Gesellschaft 34 (2011), S. 251 ff., 269 ff., m.w.N.; von Beckerath in Kirchhof, EStG, 11. Aufl., § 20 Rz 129 ff.; Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 30. Aufl., § 20 Rz 131; s. dazu auch Haisch/Helios, Rechtshandbuch Finanzinstrumente, 2011, S. 311 ff.; Strohm, Abgeltungssteuer, 2010, S. 61 ff.).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 20. Mai 2014  12 K 421/13 wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

I. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) begehrt die Berücksichtigung von Verlusten aus Optionsgeschäften.

Der Kläger tätigte im Streitjahr 2006 u.a. Optionsgeschäfte mit sog. Knock-out-Produkten, die dadurch gekennzeichnet sind, dass bei Eintritt einer Bedingung die Option auch ohne Entscheidung des Käufers verfällt. Die streitbefangenen Produkte verfielen vorzeitig und wurden wertlos, weil der Kurs des Basiswerts eine bestimmte Knock-out-Schwelle berührt oder unterschritten hatte. Es erfolgte kein Rückkauf durch den Verkäufer und kein Ausgleich durch Aktien.

Insgesamt erwirtschaftete der Kläger im Streitjahr Gewinne aus Geschäften mit Wertpapieren und Knock-out-Produkten von 231.988 €, die er als Spekulationsgewinne aus privaten Veräußerungsgeschäften (§ 23 des Einkommensteuergesetzes in der für das Streitjahr 2006 geltenden Fassung --EStG--) in seiner Steuererklärung angab und die der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) der Besteuerung unterwarf. Er erwarb zudem Optionsscheine als Knock-out-Produkte für insgesamt 956.429 €. Dabei handelte es sich um Optionsscheine, die an Indices bzw. einen bestimmten Kurs der Aktie X gekoppelt waren. Sie führten wegen Verfalls bei Erreichen der Knock-out-Schwelle nicht zu einem Differenzausgleich. Der Klä-ger begehrte die steuermindernde Berücksichtigung der Anschaffungskosten als fehlgeschlagene Werbungskosten bei den Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften (§ 23 EStG).

In dem nach § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung geänderten Einkommensteuerbescheid für 2006 vertrat das FA die Auffassung, die Verluste aus verfallenen Optionsscheinen könnten wegen des fehlenden Tatbestandsmerkmals der Veräußerung nicht berücksichtigt werden. Unter demselben Datum wurde die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags aus privaten Veräußerungsgeschäften auf den 31. Dezember 2006 aufgehoben.

Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg. Das Finanzgericht (FG) entschied mit seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2014, 2037 veröffentlichten Urteil, das FA habe zu Recht die Anschaffungskosten für die streitigen Knock-out-Produkte nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuermindernd anerkannt. Insofern sei auch zu Recht ein verbleibender Verlustvortrag nicht festgestellt worden.

Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers, mit der dieser die Verletzung materiellen Rechts rügt. Der Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG sei auch bei einem Verfall einer Option erfüllt. Denn mit Vorteil werde ein Werturteil im Vergleich zweier Zustände im Hinblick auf ein künftiges Begehren oder Sein benannt. Erlangt sei etwas mit seiner tatsächlichen Realisierung, mit einer gesicherten Position. Erwerb sei ein Zugang, ein Entstehen, ein Willensmoment sei nicht unbedingt notwendig, werde aber regelmäßig verlangt. Beendigung bezeichne einen Abgang, einen Schluss. Ein Willensmoment sei nicht unbedingt erforderlich und werde vom Gesetz nicht verlangt. Es genüge also, wenn der Steuerpflichtige einen Vorteil als Chance erlange. Nur die Chance müsse definitiv sein. Ob sich diese Chance dann tatsächlich realisiere, sei für die Verwirklichung des Steuertatbestandes unerheblich. Müsse der Vorteil, die Chance, innerhalb der maßgeblichen Frist erworben und wieder beendet werden, so sei dies der Fall, wenn ein Knock-out-Ereignis dazu führe, dass der Vorteil nicht mehr wahrgenommen werden könne, sondern verfalle. Ein Willenselement werde vom Gesetzeswortlaut für die Beendigung nicht gefordert. Doch selbst wenn man für die Beendigung ein Willenselement verlange, so liege dies bereits mit dem Einverständnis zu den Vertragsbedingungen, die dem Knock-out-Optionsrecht zugrunde liegen, als vorverlagertes Willenselement vor.

Gesetzeshistorisch (vgl. Gesetzentwurf vom 9. November 1998, BTDrucks 14/23, S. 12, 180; Dritte Beschlussempfehlung des Finanzausschusses, BTDrucks 14/442, S. 16; Dritter Bericht des Finanzausschusses, BTDrucks 14/443, S. 28) sei eine generelle Einbeziehung von Termingeschäften in die Besteuerung intendiert. Dass dabei wirtschaftlich mit diesen Geschäften in Verbindung stehende Aufwendungen nicht oder unter bestimmten Bedingungen nicht berücksichtigt werden sollten, lasse sich den Gesetzgebungsmaterialien nicht entnehmen. Erörtert werde lediglich, welche Geschäfte vom neuen Steuertatbestand umfasst werden sollten.

Gesetzessystematisch würden im gesamten Einkommensteuerrecht unter Einkünften sowohl positive als auch negative verstanden. Dass dies auch im Bereich der Termingeschäfte so sei, ergebe sich explizit aus § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG, wenn dort neben einem Gewinn auch von einem Verlust gesprochen werde. Ein Verlust ergebe sich bei Differenzgeschäften jedoch typischerweise nur dann, wenn es gerade nicht zu einem Differenzausgleich komme, wenn also ein Verfall des Differenzgeschäfts zu verzeichnen sei. Schließe man gerade in dem Fall, dass kein Differenzausgleich im Sinne eines Einnahmezuflusses stattfinde, die Steuerbarkeit aus, so werde die Steuerbarkeit de facto typischerweise auf reine Gewinngeschäfte reduziert. Damit würde sich ein eklatanter Unterschied zu den übrigen Einkünften im Einkommensteuerrecht ergeben. Denn in allen übrigen Fällen der Einkünfteermittlung werde die Steuerbarkeit unabhängig vom Ergebnis der konkreten Tätigkeit bestimmt. Es finde weder offen noch verdeckt eine Reduzierung auf positive Einkünfte statt.

Da das Realisationsprinzip auch im Rahmen von § 23 EStG und auch für Optionen gelte und eine Option auch durch Verfall realisiert werde, müsse auch der Verfall von Optionen steuerbar sein. Dafür finde sich im Wortlaut in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG im Wort "Beendigung" ein Ansatzpunkt.

Der Gesetzgeber habe sich mit dem Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 vom 24. März 1999 (BGBl I 1999, 402) entschlossen, einen bestimmten Lebensbereich als Teil der steuerlichen Leistungsfähigkeit in die Einkommensbesteuerung einzubeziehen, nämlich den der Termingeschäfte einschließlich von Optionen. Dieser Bereich sei dadurch geprägt, dass zunächst überhaupt eine Option erworben werden müsse, um überhaupt Einnahmen erzielen zu können. Werde die Option (bei ungünstigem Kursverlauf) nicht ausgeübt, so komme es zu keinen Einnahmen. Die Ausgaben blieben aber bestehen, so dass sich wirtschaftlich ein Verlust ergebe. Aus verfassungsrechtlichen Gründen müsse der Verlust steuerbar sein. Andernfalls wäre ein Steuerpflichtiger, der neben Gewinnen auch Verluste aus Optionsgeschäften erziele, im Vergleich zu einem Steuerpflichtigen, der nur Gewinne erziele, benachteiligt. Zu diesem Verstoß gegen die horizontale Steuergerechtigkeit und das Gebot der Besteuerung nach der finanziellen Leistungsfähigkeit komme ein Verstoß gegen das Gebot der Folgerichtigkeit. Denn die Belastungsentscheidung für die Besteuerung betreffe einen bestimmten Lebensbereich, nicht hingegen den Gewinn als solchen. Darauf laufe es aber de facto hinaus, wenn nur Gewinngeschäfte besteuert würden, ein Verfallenlassen und ein damit einhergehender Verlust jedoch stets ausgeblendet würde. Dies sehe auch der Bundesfinanzhof (BFH) in seiner neueren Rechtsprechung so (Urteil vom 26. September 2012 IX R 50/09, BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231), wenn er das bloße Verfallenlassen genügen lasse, um die Steuerbarkeit und daher das Ergebnis (hier: Verlust) steuerlich zu berücksichtigen.

Unerheblich sei, dass im Streitfall ein definitiver Verfall zugrunde gelegen habe, der unabhängig von jeglicher Willensausübung im Moment des Verfalls eingetreten sei. Zum einen könne die Willensausübung bereits als vorgelagerte bejaht werden. Denn beim willentlichen Abschluss des Geschäfts seien genau diejenigen Bedingungen vereinbart worden, die auch das Ereignis umfassten, das den Verfall auslöste (Knock-out-Ereignis). Zum anderen sei ein Abstellen auf ein Willenselement jedoch nicht tragfähig, da es rein theoretischer Natur sei. Es sei nicht ein einziger Fall denkbar, in dem ein Optionsrecht ausgeübt wurde, nur um wirtschaftlich zu einem Verlust zu führen. Wenn aber in allen Fällen nur eine rein theoretische Möglichkeit verbleibe, das Optionsrecht trotz Verlustes auszuüben, so bleibe nichts an Substanz, um die Willensbestätigung noch zum Maße der steuerlichen Beurteilung werden zu lassen.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des FG aufzuheben, sowie den Einkommensteuerbescheid 2006 und den Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags auf den 31. Dezember 2006 dahingehend zu ändern, dass die Steuer sowie der verbleibende Verlustvortrag unter Berücksichtigung eines Werbungskostenüberschusses aus verfallenen Optionsgeschäften (Knock-out-Produkte) in Höhe von 956.429 € festgesetzt bzw. festgestellt wird.

Das FA beantragt,
die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Die strittigen Knock-out-Produkte seien vom Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht erfasst, soweit ein vorzeitiger Verfall durch Eintritt des Knock-out-Ereignisses gegeben sei.

Der Kläger vermittele zu Unrecht den Eindruck, dass die Entscheidung des FG zur Folge hätte, dass eine Berücksichtigung von Verlusten im Rahmen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht mehr möglich wäre und im Widerspruch zur allgemeinen steuerlichen Systematik nur Gewinngeschäfte steuerbar wären. Tatsächlich habe das FG herausgestellt, dass auch Verluste im Rahmen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG anzuerkennen seien, wenn der Steuerpflichtige tatsächlich die Möglichkeit bzw. ein Recht zu einem negativen Differenzausgleich erlangt und eine Wahl im Sinne eines für ihn sinnvollen wirtschaftlichen Verhaltens getroffen habe, ob er sein Recht ausübe.

Weiter verkenne der Kläger, dass in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG die Beendigung des Rechts als Realisierungsmoment mit dem Tatbestandsmerkmal der Erlangung des Differenzausgleichs verknüpft sei.

II. Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Zutreffend hat das FG die Anschaffungskosten für Knock-out-Produkte nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG berücksichtigt und so den streitbefangenen Verlust des Klägers aus den verfallenen Optionen nicht anerkannt und einen entsprechenden verbleibenden Verlustvortrag nicht festgestellt.

1. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG sind private Veräußerungsgeschäfte i.S. von § 22 Nr. 2 EStG auch Termingeschäfte, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt, sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nicht mehr als ein Jahr beträgt. Gemäß § 23 Abs. 3 Sätze 1 und 5 EStG sind bei der Ermittlung des Gewinns oder des Verlustes aus privaten Veräußerungsgeschäften Werbungskosten abzuziehen. Das setzt voraus, dass ein Ergebnis einer nach § 23 Abs. 1 EStG steuerbaren Tätigkeit zu ermitteln ist. Die Abziehbarkeit von Werbungskosten kommt nur in Betracht, wenn es zu einer Ausübung der Option (bei der Ausübung der Option sind die Anschaffungskosten des Optionsrechts abziehbar) oder zu einer Veräußerung (in den Fällen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG) oder zu einem anderen steuerrechtlich bedeutsamen Beendigungstatbestand (in den Fällen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG) kommt (ständige Rechtsprechung, BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, m.w.N.).

Zu den Termingeschäften i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zählt auch das Optionsgeschäft (als bedingtes Termingeschäft).

Das Recht wird beendigt, wenn es zu einem Differenzausgleich führt. Den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG erfüllt nur, wer durch die Beendigung des erworbenen Rechts tatsächlich einen Differenzausgleich erlangt; die Vorschrift erfasst grundsätzlich nur Vorteile, die auf dem Basisgeschäft beruhen. Dies kann geschehen, indem das Basisgeschäft durchgeführt wird und der aus dem Termingeschäft Verpflichtete die entsprechenden Basiswerte liefert. Kommt es aber --wie bei Derivatgeschäften üblicherweise-- nicht zu einem Basisgeschäft, wird das Termingeschäft (z.B.) durch einen Barausgleich beendet. Dieser Barausgleich ist der Differenzausgleich i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG. Das Gesetz erfasst indes --mit dem Barausgleich-- nicht nur eine positive Differenz, sondern folgerichtig auch eine negative Differenz als Verlust. Vorteil ist danach auch der Nachteil, soweit er auf dem Basisgeschäft beruht (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, Rz 16, m.w.N.). So verhält es sich, wenn eine Option wertlos wird, weil der Wert eines Bezugsobjekts oder einer sonstigen Referenzgröße zum Fälligkeitszeitpunkt vom festgelegten Betrag (dem Basiswert) negativ abweicht. Dieser Nachteil (negativer Differenzausgleich) beruht ebenso wie der entsprechende Vorteil (positiver Differenzausgleich) allein auf den Wertverhältnissen des Basisgeschäfts.

Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuerbar ist zunächst der (positive) Differenzausgleich oder der durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmte Geldbetrag oder Vorteil als Gewinn. Steuerbar ist folgerichtig aber auch eine negative Differenz oder ein Nachteil, so wie das Gesetz mit "Einnahmen" auch negative Einnahmen oder mit "Gewinn" den Verlust umfasst und, wovon auch § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG ausgeht, wenn er den Verlust aus einem Termingeschäft im Kontext mit einem Differenzausgleich ausdrücklich hervorhebt.

Dabei wird das Recht auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil auch dann i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG beendet, wenn ein durch das Basisgeschäft indizierter negativer Differenzausgleich durch Nichtausüben der Forderung aus dem Termingeschäft vermieden wird (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, Rz 18 ff., m.w.N.).

2. Nach diesen Grundsätzen sind die Aufwendungen für die wertlos gewordenen Optionen, um die es im Streitfall geht, nicht als Werbungskosten bei der Ermittlung der Einkünfte aus Termingeschäften gemäß § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zu berücksichtigen (§ 23 Abs. 3 Satz 5 EStG). Der Verlust, um den es hier geht, ist nicht nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuerbar.

a) Der Senat kann unerörtert lassen, ob er Knock-out-Zertifikate, wie sie im Streitfall als Vollrisikozertifikate vorliegen, unter § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG subsumiert (vgl. dazu BFH-Beschluss vom 24. April 2012 IX B 154/10, BFHE 236, 557, BStBl II 2012, 454, m.w.N.).

b) Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG ist im Streitfall nicht erfüllt. Denn die dem Kläger eingeräumte Option verfiel mit dem Überschreiten einer bestimmten Kursschwelle durch den zugrunde liegenden Basiswert, ohne dass der Kläger hierzu einen Entscheidungsspielraum hatte. Es fehlt an einem Beendigungstatbestand i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG.

Bei § 23 Abs. 1 EStG handelt es sich um einen sog. gestreckten Steuertatbestand, dessen Verwirklichen mit der Anschaffung des Wirtschaftsguts beginnt (BFH-Beschluss vom 16. Dezember 2003 IX R 46/02, BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284, unter B.III.1.b, m.w.N.), so dass Aufwendungen, die während des maßgebenden Zeitraums angefallen sind, grundsätzlich Werbungskosten sein können (vgl. dazu z.B. BFH-Urteil vom 16. Juni 2004 X R 22/00, BFHE 206, 406, BStBl II 2005, 91). Daraus folgt aber nicht, dass die streitbefangenen Anschaffungskosten als Werbungskosten abziehbar wären, wenn es nicht zu einem --die Steuerbarkeit konstituierenden-- Veräußerungsgeschäft kommt, der Steuertatbestand mithin nicht (vollständig) verwirklicht wird. Der wirtschaftliche Zusammenhang wird nicht durch die Einkünfteerzielungsabsicht hergestellt (vgl. zu deren Bedeutung bei vorab entstandenen Werbungskosten BFH-Urteil vom 11. Januar 2005 IX R 15/03, BFHE 209, 77, BStBl II 2005, 477). Das alle Einkunftsarten kennzeichnende Merkmal der Einkünfteerzielungsabsicht wird für die Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften --bezogen auf das jeweilige einzelne Termingeschäft-- durch die verhältnismäßig kurzen maßgebenden Zeiträume in typisierender Weise objektiviert (vgl. BFH-Urteile vom 1. Juni 2004 IX R 35/01, BFHE 206, 273, BStBl II 2005, 26, unter II.2.c bb (1), und vom 17. April 2007 IX R 23/06, BFHE 217, 562, BStBl II 2007, 606, unter II.3.; vgl. auch Wernsmann, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 23 Rz B 190 f.).

Macht also der Anleger von seinem Recht auf Differenzausgleich innerhalb der Frist Gebrauch, ist das Ergebnis steuerbar; subjektive Merkmale sind nicht zu prüfen. Andernfalls fällt die Tätigkeit des Steuerpflichtigen insgesamt in die nicht steuerbare Vermögenssphäre. Mithin sind der Erwerb eines Zertifikats und die damit verbundenen Aufwendungen steuerrechtlich ohne Bedeutung, wenn der Erwerber sein Recht nicht innerhalb eines Jahres ausübt oder veräußert, es vielmehr verfällt.

Das Recht auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil wird zwar auch dann i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG beendet, wenn ein durch das Basisgeschäft indizierter negativer Differenzausgleich durch Nichtausüben der (wertlosen) Forderung aus dem Termingeschäft vermieden wird (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, Rz 26 f. in Ergänzung zu den BFH-Urteilen vom 17. April 2007 IX R 40/06, BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608, und vom 13. Februar 2008 IX R 68/07, BFHE 220, 436, BStBl II 2008, 522). Grund hierfür ist, dass dem Steuerpflichtigen kein wirtschaftlich sinnloses Verhalten in Gestalt der zu einer negativen Differenz führenden Ausübung seiner Option abverlangt wird, um die Optionsprämie als Werbungskosten geltend machen zu können. Wird die Option nicht ausgeübt und --weil wertlos-- ausgebucht, bleibt das Termingeschäft zwar ohne Differenzausgleich im Basisgeschäft. Da aber auch eine negative Differenz steuerbar wäre, muss es das Weniger --das Nichtausüben der wirtschaftlich wertlosen Option-- im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) ebenso sein mit der Folge der Abziehbarkeit der Optionsprämien als Werbungskosten gemäß § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231).

Die Besonderheit der streitbefangenen Optionen besteht aber darin, dass der Verfall der Option bereits ex ante bei Vertragsschluss an einen bestimmten Kurswert gekoppelt ist, bei dem die Option zugleich wertlos wird. Mit Erreichen der Knock-out-Schwelle tritt ein vorzeitiger Verlust des Rechts ein, einen positiven oder negativen Differenzausgleich zu erlangen; die Möglichkeit der Verwirklichung des Tatbestands von § 23 Nr. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG entfällt. Der Kläger hatte nicht mehr die Wahl des Verfallenlassens der Option zur Vermeidung eines noch größeren Schadens (so der Sachverhalt im BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231). Die willentliche Entscheidung zur Nichtausübung einer wertlosen Option als einzig wirtschaftlich sinnvolle war mit Erreichen der Knock-out-Schwelle nicht mehr möglich. Diese Entscheidung wurde auch nicht quasi vorverlagert bei Zeichnung des Papiers ausgeübt. Vorweg vereinbart war lediglich die Eigenschaft der Option, bei Eintritt des Knock-out-Ereignisses zu verfallen. Unerheblich ist, dass der Kläger für den Fall des Nichtüberschreitens der Knock-out-Schwelle die Option ausüben wollte. Denn ein derartiger rein subjektiver Tatbestand ist nicht steuerbar. Der sachliche Grund dafür, den Verfall bei Eintritt des Knock-out-Ereignisses anders zu behandeln als die Entscheidung für das Verfallenlassen einer Option, deren Ausübung zu einem negativen Differenzausgleich führte, besteht mithin darin, dass in erstgenanntem Fall eine Optionsausübung und damit eine Beendigung des Rechts i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht (mehr) möglich ist.

c) Diese Besteuerung von Knock-out-Produkten widerspricht nicht dem Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit und verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Vielmehr ist sie die folgerichtige Ausprägung der Systematik des § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 EStG.

d) Damit hält der Senat an seiner Rechtsprechung fest, wie dies auch in seinem Beschluss in BFHE 236, 557, BStBl II 2012, 454 zum Ausdruck kommt.

Die vom Senat entwickelten Maßstäbe gelten für die Auslegung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG, nicht aber für die Einkünfte aus Kapitalvermögen nach Einführung der Abgeltungssteuer durch das Unternehmensteuerreformgesetz 2008 vom 14. August 2007 (BGBl I 2007, 1912; vgl. dazu aus dem Schrifttum, z.B. Jachmann, Ermittlung von Vermögensauskünften - Abgeltungssteuer, in Hey (Hrsg.), Einkünfteermittlung, Deutsche Steuerjuristische Gesellschaft 34 (2011), S. 251 ff., 269 ff., m.w.N.; von Beckerath in Kirchhof, EStG, 11. Aufl., § 20 Rz 129 ff.; Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 30. Aufl., § 20 Rz 131; s. dazu auch Haisch/Helios, Rechtshandbuch Finanzinstrumente, 2011, S. 311 ff.; Strohm, Abgeltungssteuer, 2010, S. 61 ff.).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 20. Mai 2014  12 K 421/13 wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

I. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) begehrt die Berücksichtigung von Verlusten aus Optionsgeschäften.

Der Kläger tätigte im Streitjahr 2006 u.a. Optionsgeschäfte mit sog. Knock-out-Produkten, die dadurch gekennzeichnet sind, dass bei Eintritt einer Bedingung die Option auch ohne Entscheidung des Käufers verfällt. Die streitbefangenen Produkte verfielen vorzeitig und wurden wertlos, weil der Kurs des Basiswerts eine bestimmte Knock-out-Schwelle berührt oder unterschritten hatte. Es erfolgte kein Rückkauf durch den Verkäufer und kein Ausgleich durch Aktien.

Insgesamt erwirtschaftete der Kläger im Streitjahr Gewinne aus Geschäften mit Wertpapieren und Knock-out-Produkten von 231.988 €, die er als Spekulationsgewinne aus privaten Veräußerungsgeschäften (§ 23 des Einkommensteuergesetzes in der für das Streitjahr 2006 geltenden Fassung --EStG--) in seiner Steuererklärung angab und die der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) der Besteuerung unterwarf. Er erwarb zudem Optionsscheine als Knock-out-Produkte für insgesamt 956.429 €. Dabei handelte es sich um Optionsscheine, die an Indices bzw. einen bestimmten Kurs der Aktie X gekoppelt waren. Sie führten wegen Verfalls bei Erreichen der Knock-out-Schwelle nicht zu einem Differenzausgleich. Der Klä-ger begehrte die steuermindernde Berücksichtigung der Anschaffungskosten als fehlgeschlagene Werbungskosten bei den Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften (§ 23 EStG).

In dem nach § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung geänderten Einkommensteuerbescheid für 2006 vertrat das FA die Auffassung, die Verluste aus verfallenen Optionsscheinen könnten wegen des fehlenden Tatbestandsmerkmals der Veräußerung nicht berücksichtigt werden. Unter demselben Datum wurde die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags aus privaten Veräußerungsgeschäften auf den 31. Dezember 2006 aufgehoben.

Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg. Das Finanzgericht (FG) entschied mit seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2014, 2037 veröffentlichten Urteil, das FA habe zu Recht die Anschaffungskosten für die streitigen Knock-out-Produkte nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuermindernd anerkannt. Insofern sei auch zu Recht ein verbleibender Verlustvortrag nicht festgestellt worden.

Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers, mit der dieser die Verletzung materiellen Rechts rügt. Der Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG sei auch bei einem Verfall einer Option erfüllt. Denn mit Vorteil werde ein Werturteil im Vergleich zweier Zustände im Hinblick auf ein künftiges Begehren oder Sein benannt. Erlangt sei etwas mit seiner tatsächlichen Realisierung, mit einer gesicherten Position. Erwerb sei ein Zugang, ein Entstehen, ein Willensmoment sei nicht unbedingt notwendig, werde aber regelmäßig verlangt. Beendigung bezeichne einen Abgang, einen Schluss. Ein Willensmoment sei nicht unbedingt erforderlich und werde vom Gesetz nicht verlangt. Es genüge also, wenn der Steuerpflichtige einen Vorteil als Chance erlange. Nur die Chance müsse definitiv sein. Ob sich diese Chance dann tatsächlich realisiere, sei für die Verwirklichung des Steuertatbestandes unerheblich. Müsse der Vorteil, die Chance, innerhalb der maßgeblichen Frist erworben und wieder beendet werden, so sei dies der Fall, wenn ein Knock-out-Ereignis dazu führe, dass der Vorteil nicht mehr wahrgenommen werden könne, sondern verfalle. Ein Willenselement werde vom Gesetzeswortlaut für die Beendigung nicht gefordert. Doch selbst wenn man für die Beendigung ein Willenselement verlange, so liege dies bereits mit dem Einverständnis zu den Vertragsbedingungen, die dem Knock-out-Optionsrecht zugrunde liegen, als vorverlagertes Willenselement vor.

Gesetzeshistorisch (vgl. Gesetzentwurf vom 9. November 1998, BTDrucks 14/23, S. 12, 180; Dritte Beschlussempfehlung des Finanzausschusses, BTDrucks 14/442, S. 16; Dritter Bericht des Finanzausschusses, BTDrucks 14/443, S. 28) sei eine generelle Einbeziehung von Termingeschäften in die Besteuerung intendiert. Dass dabei wirtschaftlich mit diesen Geschäften in Verbindung stehende Aufwendungen nicht oder unter bestimmten Bedingungen nicht berücksichtigt werden sollten, lasse sich den Gesetzgebungsmaterialien nicht entnehmen. Erörtert werde lediglich, welche Geschäfte vom neuen Steuertatbestand umfasst werden sollten.

Gesetzessystematisch würden im gesamten Einkommensteuerrecht unter Einkünften sowohl positive als auch negative verstanden. Dass dies auch im Bereich der Termingeschäfte so sei, ergebe sich explizit aus § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG, wenn dort neben einem Gewinn auch von einem Verlust gesprochen werde. Ein Verlust ergebe sich bei Differenzgeschäften jedoch typischerweise nur dann, wenn es gerade nicht zu einem Differenzausgleich komme, wenn also ein Verfall des Differenzgeschäfts zu verzeichnen sei. Schließe man gerade in dem Fall, dass kein Differenzausgleich im Sinne eines Einnahmezuflusses stattfinde, die Steuerbarkeit aus, so werde die Steuerbarkeit de facto typischerweise auf reine Gewinngeschäfte reduziert. Damit würde sich ein eklatanter Unterschied zu den übrigen Einkünften im Einkommensteuerrecht ergeben. Denn in allen übrigen Fällen der Einkünfteermittlung werde die Steuerbarkeit unabhängig vom Ergebnis der konkreten Tätigkeit bestimmt. Es finde weder offen noch verdeckt eine Reduzierung auf positive Einkünfte statt.

Da das Realisationsprinzip auch im Rahmen von § 23 EStG und auch für Optionen gelte und eine Option auch durch Verfall realisiert werde, müsse auch der Verfall von Optionen steuerbar sein. Dafür finde sich im Wortlaut in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG im Wort "Beendigung" ein Ansatzpunkt.

Der Gesetzgeber habe sich mit dem Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 vom 24. März 1999 (BGBl I 1999, 402) entschlossen, einen bestimmten Lebensbereich als Teil der steuerlichen Leistungsfähigkeit in die Einkommensbesteuerung einzubeziehen, nämlich den der Termingeschäfte einschließlich von Optionen. Dieser Bereich sei dadurch geprägt, dass zunächst überhaupt eine Option erworben werden müsse, um überhaupt Einnahmen erzielen zu können. Werde die Option (bei ungünstigem Kursverlauf) nicht ausgeübt, so komme es zu keinen Einnahmen. Die Ausgaben blieben aber bestehen, so dass sich wirtschaftlich ein Verlust ergebe. Aus verfassungsrechtlichen Gründen müsse der Verlust steuerbar sein. Andernfalls wäre ein Steuerpflichtiger, der neben Gewinnen auch Verluste aus Optionsgeschäften erziele, im Vergleich zu einem Steuerpflichtigen, der nur Gewinne erziele, benachteiligt. Zu diesem Verstoß gegen die horizontale Steuergerechtigkeit und das Gebot der Besteuerung nach der finanziellen Leistungsfähigkeit komme ein Verstoß gegen das Gebot der Folgerichtigkeit. Denn die Belastungsentscheidung für die Besteuerung betreffe einen bestimmten Lebensbereich, nicht hingegen den Gewinn als solchen. Darauf laufe es aber de facto hinaus, wenn nur Gewinngeschäfte besteuert würden, ein Verfallenlassen und ein damit einhergehender Verlust jedoch stets ausgeblendet würde. Dies sehe auch der Bundesfinanzhof (BFH) in seiner neueren Rechtsprechung so (Urteil vom 26. September 2012 IX R 50/09, BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231), wenn er das bloße Verfallenlassen genügen lasse, um die Steuerbarkeit und daher das Ergebnis (hier: Verlust) steuerlich zu berücksichtigen.

Unerheblich sei, dass im Streitfall ein definitiver Verfall zugrunde gelegen habe, der unabhängig von jeglicher Willensausübung im Moment des Verfalls eingetreten sei. Zum einen könne die Willensausübung bereits als vorgelagerte bejaht werden. Denn beim willentlichen Abschluss des Geschäfts seien genau diejenigen Bedingungen vereinbart worden, die auch das Ereignis umfassten, das den Verfall auslöste (Knock-out-Ereignis). Zum anderen sei ein Abstellen auf ein Willenselement jedoch nicht tragfähig, da es rein theoretischer Natur sei. Es sei nicht ein einziger Fall denkbar, in dem ein Optionsrecht ausgeübt wurde, nur um wirtschaftlich zu einem Verlust zu führen. Wenn aber in allen Fällen nur eine rein theoretische Möglichkeit verbleibe, das Optionsrecht trotz Verlustes auszuüben, so bleibe nichts an Substanz, um die Willensbestätigung noch zum Maße der steuerlichen Beurteilung werden zu lassen.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des FG aufzuheben, sowie den Einkommensteuerbescheid 2006 und den Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags auf den 31. Dezember 2006 dahingehend zu ändern, dass die Steuer sowie der verbleibende Verlustvortrag unter Berücksichtigung eines Werbungskostenüberschusses aus verfallenen Optionsgeschäften (Knock-out-Produkte) in Höhe von 956.429 € festgesetzt bzw. festgestellt wird.

Das FA beantragt,
die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Die strittigen Knock-out-Produkte seien vom Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht erfasst, soweit ein vorzeitiger Verfall durch Eintritt des Knock-out-Ereignisses gegeben sei.

Der Kläger vermittele zu Unrecht den Eindruck, dass die Entscheidung des FG zur Folge hätte, dass eine Berücksichtigung von Verlusten im Rahmen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht mehr möglich wäre und im Widerspruch zur allgemeinen steuerlichen Systematik nur Gewinngeschäfte steuerbar wären. Tatsächlich habe das FG herausgestellt, dass auch Verluste im Rahmen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG anzuerkennen seien, wenn der Steuerpflichtige tatsächlich die Möglichkeit bzw. ein Recht zu einem negativen Differenzausgleich erlangt und eine Wahl im Sinne eines für ihn sinnvollen wirtschaftlichen Verhaltens getroffen habe, ob er sein Recht ausübe.

Weiter verkenne der Kläger, dass in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG die Beendigung des Rechts als Realisierungsmoment mit dem Tatbestandsmerkmal der Erlangung des Differenzausgleichs verknüpft sei.

II. Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Zutreffend hat das FG die Anschaffungskosten für Knock-out-Produkte nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG berücksichtigt und so den streitbefangenen Verlust des Klägers aus den verfallenen Optionen nicht anerkannt und einen entsprechenden verbleibenden Verlustvortrag nicht festgestellt.

1. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG sind private Veräußerungsgeschäfte i.S. von § 22 Nr. 2 EStG auch Termingeschäfte, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt, sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nicht mehr als ein Jahr beträgt. Gemäß § 23 Abs. 3 Sätze 1 und 5 EStG sind bei der Ermittlung des Gewinns oder des Verlustes aus privaten Veräußerungsgeschäften Werbungskosten abzuziehen. Das setzt voraus, dass ein Ergebnis einer nach § 23 Abs. 1 EStG steuerbaren Tätigkeit zu ermitteln ist. Die Abziehbarkeit von Werbungskosten kommt nur in Betracht, wenn es zu einer Ausübung der Option (bei der Ausübung der Option sind die Anschaffungskosten des Optionsrechts abziehbar) oder zu einer Veräußerung (in den Fällen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG) oder zu einem anderen steuerrechtlich bedeutsamen Beendigungstatbestand (in den Fällen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG) kommt (ständige Rechtsprechung, BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, m.w.N.).

Zu den Termingeschäften i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zählt auch das Optionsgeschäft (als bedingtes Termingeschäft).

Das Recht wird beendigt, wenn es zu einem Differenzausgleich führt. Den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG erfüllt nur, wer durch die Beendigung des erworbenen Rechts tatsächlich einen Differenzausgleich erlangt; die Vorschrift erfasst grundsätzlich nur Vorteile, die auf dem Basisgeschäft beruhen. Dies kann geschehen, indem das Basisgeschäft durchgeführt wird und der aus dem Termingeschäft Verpflichtete die entsprechenden Basiswerte liefert. Kommt es aber --wie bei Derivatgeschäften üblicherweise-- nicht zu einem Basisgeschäft, wird das Termingeschäft (z.B.) durch einen Barausgleich beendet. Dieser Barausgleich ist der Differenzausgleich i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG. Das Gesetz erfasst indes --mit dem Barausgleich-- nicht nur eine positive Differenz, sondern folgerichtig auch eine negative Differenz als Verlust. Vorteil ist danach auch der Nachteil, soweit er auf dem Basisgeschäft beruht (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, Rz 16, m.w.N.). So verhält es sich, wenn eine Option wertlos wird, weil der Wert eines Bezugsobjekts oder einer sonstigen Referenzgröße zum Fälligkeitszeitpunkt vom festgelegten Betrag (dem Basiswert) negativ abweicht. Dieser Nachteil (negativer Differenzausgleich) beruht ebenso wie der entsprechende Vorteil (positiver Differenzausgleich) allein auf den Wertverhältnissen des Basisgeschäfts.

Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuerbar ist zunächst der (positive) Differenzausgleich oder der durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmte Geldbetrag oder Vorteil als Gewinn. Steuerbar ist folgerichtig aber auch eine negative Differenz oder ein Nachteil, so wie das Gesetz mit "Einnahmen" auch negative Einnahmen oder mit "Gewinn" den Verlust umfasst und, wovon auch § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG ausgeht, wenn er den Verlust aus einem Termingeschäft im Kontext mit einem Differenzausgleich ausdrücklich hervorhebt.

Dabei wird das Recht auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil auch dann i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG beendet, wenn ein durch das Basisgeschäft indizierter negativer Differenzausgleich durch Nichtausüben der Forderung aus dem Termingeschäft vermieden wird (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, Rz 18 ff., m.w.N.).

2. Nach diesen Grundsätzen sind die Aufwendungen für die wertlos gewordenen Optionen, um die es im Streitfall geht, nicht als Werbungskosten bei der Ermittlung der Einkünfte aus Termingeschäften gemäß § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zu berücksichtigen (§ 23 Abs. 3 Satz 5 EStG). Der Verlust, um den es hier geht, ist nicht nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuerbar.

a) Der Senat kann unerörtert lassen, ob er Knock-out-Zertifikate, wie sie im Streitfall als Vollrisikozertifikate vorliegen, unter § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG subsumiert (vgl. dazu BFH-Beschluss vom 24. April 2012 IX B 154/10, BFHE 236, 557, BStBl II 2012, 454, m.w.N.).

b) Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG ist im Streitfall nicht erfüllt. Denn die dem Kläger eingeräumte Option verfiel mit dem Überschreiten einer bestimmten Kursschwelle durch den zugrunde liegenden Basiswert, ohne dass der Kläger hierzu einen Entscheidungsspielraum hatte. Es fehlt an einem Beendigungstatbestand i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG.

Bei § 23 Abs. 1 EStG handelt es sich um einen sog. gestreckten Steuertatbestand, dessen Verwirklichen mit der Anschaffung des Wirtschaftsguts beginnt (BFH-Beschluss vom 16. Dezember 2003 IX R 46/02, BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284, unter B.III.1.b, m.w.N.), so dass Aufwendungen, die während des maßgebenden Zeitraums angefallen sind, grundsätzlich Werbungskosten sein können (vgl. dazu z.B. BFH-Urteil vom 16. Juni 2004 X R 22/00, BFHE 206, 406, BStBl II 2005, 91). Daraus folgt aber nicht, dass die streitbefangenen Anschaffungskosten als Werbungskosten abziehbar wären, wenn es nicht zu einem --die Steuerbarkeit konstituierenden-- Veräußerungsgeschäft kommt, der Steuertatbestand mithin nicht (vollständig) verwirklicht wird. Der wirtschaftliche Zusammenhang wird nicht durch die Einkünfteerzielungsabsicht hergestellt (vgl. zu deren Bedeutung bei vorab entstandenen Werbungskosten BFH-Urteil vom 11. Januar 2005 IX R 15/03, BFHE 209, 77, BStBl II 2005, 477). Das alle Einkunftsarten kennzeichnende Merkmal der Einkünfteerzielungsabsicht wird für die Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften --bezogen auf das jeweilige einzelne Termingeschäft-- durch die verhältnismäßig kurzen maßgebenden Zeiträume in typisierender Weise objektiviert (vgl. BFH-Urteile vom 1. Juni 2004 IX R 35/01, BFHE 206, 273, BStBl II 2005, 26, unter II.2.c bb (1), und vom 17. April 2007 IX R 23/06, BFHE 217, 562, BStBl II 2007, 606, unter II.3.; vgl. auch Wernsmann, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 23 Rz B 190 f.).

Macht also der Anleger von seinem Recht auf Differenzausgleich innerhalb der Frist Gebrauch, ist das Ergebnis steuerbar; subjektive Merkmale sind nicht zu prüfen. Andernfalls fällt die Tätigkeit des Steuerpflichtigen insgesamt in die nicht steuerbare Vermögenssphäre. Mithin sind der Erwerb eines Zertifikats und die damit verbundenen Aufwendungen steuerrechtlich ohne Bedeutung, wenn der Erwerber sein Recht nicht innerhalb eines Jahres ausübt oder veräußert, es vielmehr verfällt.

Das Recht auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil wird zwar auch dann i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG beendet, wenn ein durch das Basisgeschäft indizierter negativer Differenzausgleich durch Nichtausüben der (wertlosen) Forderung aus dem Termingeschäft vermieden wird (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, Rz 26 f. in Ergänzung zu den BFH-Urteilen vom 17. April 2007 IX R 40/06, BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608, und vom 13. Februar 2008 IX R 68/07, BFHE 220, 436, BStBl II 2008, 522). Grund hierfür ist, dass dem Steuerpflichtigen kein wirtschaftlich sinnloses Verhalten in Gestalt der zu einer negativen Differenz führenden Ausübung seiner Option abverlangt wird, um die Optionsprämie als Werbungskosten geltend machen zu können. Wird die Option nicht ausgeübt und --weil wertlos-- ausgebucht, bleibt das Termingeschäft zwar ohne Differenzausgleich im Basisgeschäft. Da aber auch eine negative Differenz steuerbar wäre, muss es das Weniger --das Nichtausüben der wirtschaftlich wertlosen Option-- im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) ebenso sein mit der Folge der Abziehbarkeit der Optionsprämien als Werbungskosten gemäß § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231).

Die Besonderheit der streitbefangenen Optionen besteht aber darin, dass der Verfall der Option bereits ex ante bei Vertragsschluss an einen bestimmten Kurswert gekoppelt ist, bei dem die Option zugleich wertlos wird. Mit Erreichen der Knock-out-Schwelle tritt ein vorzeitiger Verlust des Rechts ein, einen positiven oder negativen Differenzausgleich zu erlangen; die Möglichkeit der Verwirklichung des Tatbestands von § 23 Nr. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG entfällt. Der Kläger hatte nicht mehr die Wahl des Verfallenlassens der Option zur Vermeidung eines noch größeren Schadens (so der Sachverhalt im BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231). Die willentliche Entscheidung zur Nichtausübung einer wertlosen Option als einzig wirtschaftlich sinnvolle war mit Erreichen der Knock-out-Schwelle nicht mehr möglich. Diese Entscheidung wurde auch nicht quasi vorverlagert bei Zeichnung des Papiers ausgeübt. Vorweg vereinbart war lediglich die Eigenschaft der Option, bei Eintritt des Knock-out-Ereignisses zu verfallen. Unerheblich ist, dass der Kläger für den Fall des Nichtüberschreitens der Knock-out-Schwelle die Option ausüben wollte. Denn ein derartiger rein subjektiver Tatbestand ist nicht steuerbar. Der sachliche Grund dafür, den Verfall bei Eintritt des Knock-out-Ereignisses anders zu behandeln als die Entscheidung für das Verfallenlassen einer Option, deren Ausübung zu einem negativen Differenzausgleich führte, besteht mithin darin, dass in erstgenanntem Fall eine Optionsausübung und damit eine Beendigung des Rechts i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht (mehr) möglich ist.

c) Diese Besteuerung von Knock-out-Produkten widerspricht nicht dem Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit und verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Vielmehr ist sie die folgerichtige Ausprägung der Systematik des § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 EStG.

d) Damit hält der Senat an seiner Rechtsprechung fest, wie dies auch in seinem Beschluss in BFHE 236, 557, BStBl II 2012, 454 zum Ausdruck kommt.

Die vom Senat entwickelten Maßstäbe gelten für die Auslegung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG, nicht aber für die Einkünfte aus Kapitalvermögen nach Einführung der Abgeltungssteuer durch das Unternehmensteuerreformgesetz 2008 vom 14. August 2007 (BGBl I 2007, 1912; vgl. dazu aus dem Schrifttum, z.B. Jachmann, Ermittlung von Vermögensauskünften - Abgeltungssteuer, in Hey (Hrsg.), Einkünfteermittlung, Deutsche Steuerjuristische Gesellschaft 34 (2011), S. 251 ff., 269 ff., m.w.N.; von Beckerath in Kirchhof, EStG, 11. Aufl., § 20 Rz 129 ff.; Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 30. Aufl., § 20 Rz 131; s. dazu auch Haisch/Helios, Rechtshandbuch Finanzinstrumente, 2011, S. 311 ff.; Strohm, Abgeltungssteuer, 2010, S. 61 ff.).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 20. Mai 2014  12 K 421/13 wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

I. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) begehrt die Berücksichtigung von Verlusten aus Optionsgeschäften.

Der Kläger tätigte im Streitjahr 2006 u.a. Optionsgeschäfte mit sog. Knock-out-Produkten, die dadurch gekennzeichnet sind, dass bei Eintritt einer Bedingung die Option auch ohne Entscheidung des Käufers verfällt. Die streitbefangenen Produkte verfielen vorzeitig und wurden wertlos, weil der Kurs des Basiswerts eine bestimmte Knock-out-Schwelle berührt oder unterschritten hatte. Es erfolgte kein Rückkauf durch den Verkäufer und kein Ausgleich durch Aktien.

Insgesamt erwirtschaftete der Kläger im Streitjahr Gewinne aus Geschäften mit Wertpapieren und Knock-out-Produkten von 231.988 €, die er als Spekulationsgewinne aus privaten Veräußerungsgeschäften (§ 23 des Einkommensteuergesetzes in der für das Streitjahr 2006 geltenden Fassung --EStG--) in seiner Steuererklärung angab und die der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) der Besteuerung unterwarf. Er erwarb zudem Optionsscheine als Knock-out-Produkte für insgesamt 956.429 €. Dabei handelte es sich um Optionsscheine, die an Indices bzw. einen bestimmten Kurs der Aktie X gekoppelt waren. Sie führten wegen Verfalls bei Erreichen der Knock-out-Schwelle nicht zu einem Differenzausgleich. Der Klä-ger begehrte die steuermindernde Berücksichtigung der Anschaffungskosten als fehlgeschlagene Werbungskosten bei den Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften (§ 23 EStG).

In dem nach § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung geänderten Einkommensteuerbescheid für 2006 vertrat das FA die Auffassung, die Verluste aus verfallenen Optionsscheinen könnten wegen des fehlenden Tatbestandsmerkmals der Veräußerung nicht berücksichtigt werden. Unter demselben Datum wurde die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags aus privaten Veräußerungsgeschäften auf den 31. Dezember 2006 aufgehoben.

Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg. Das Finanzgericht (FG) entschied mit seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2014, 2037 veröffentlichten Urteil, das FA habe zu Recht die Anschaffungskosten für die streitigen Knock-out-Produkte nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuermindernd anerkannt. Insofern sei auch zu Recht ein verbleibender Verlustvortrag nicht festgestellt worden.

Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers, mit der dieser die Verletzung materiellen Rechts rügt. Der Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG sei auch bei einem Verfall einer Option erfüllt. Denn mit Vorteil werde ein Werturteil im Vergleich zweier Zustände im Hinblick auf ein künftiges Begehren oder Sein benannt. Erlangt sei etwas mit seiner tatsächlichen Realisierung, mit einer gesicherten Position. Erwerb sei ein Zugang, ein Entstehen, ein Willensmoment sei nicht unbedingt notwendig, werde aber regelmäßig verlangt. Beendigung bezeichne einen Abgang, einen Schluss. Ein Willensmoment sei nicht unbedingt erforderlich und werde vom Gesetz nicht verlangt. Es genüge also, wenn der Steuerpflichtige einen Vorteil als Chance erlange. Nur die Chance müsse definitiv sein. Ob sich diese Chance dann tatsächlich realisiere, sei für die Verwirklichung des Steuertatbestandes unerheblich. Müsse der Vorteil, die Chance, innerhalb der maßgeblichen Frist erworben und wieder beendet werden, so sei dies der Fall, wenn ein Knock-out-Ereignis dazu führe, dass der Vorteil nicht mehr wahrgenommen werden könne, sondern verfalle. Ein Willenselement werde vom Gesetzeswortlaut für die Beendigung nicht gefordert. Doch selbst wenn man für die Beendigung ein Willenselement verlange, so liege dies bereits mit dem Einverständnis zu den Vertragsbedingungen, die dem Knock-out-Optionsrecht zugrunde liegen, als vorverlagertes Willenselement vor.

Gesetzeshistorisch (vgl. Gesetzentwurf vom 9. November 1998, BTDrucks 14/23, S. 12, 180; Dritte Beschlussempfehlung des Finanzausschusses, BTDrucks 14/442, S. 16; Dritter Bericht des Finanzausschusses, BTDrucks 14/443, S. 28) sei eine generelle Einbeziehung von Termingeschäften in die Besteuerung intendiert. Dass dabei wirtschaftlich mit diesen Geschäften in Verbindung stehende Aufwendungen nicht oder unter bestimmten Bedingungen nicht berücksichtigt werden sollten, lasse sich den Gesetzgebungsmaterialien nicht entnehmen. Erörtert werde lediglich, welche Geschäfte vom neuen Steuertatbestand umfasst werden sollten.

Gesetzessystematisch würden im gesamten Einkommensteuerrecht unter Einkünften sowohl positive als auch negative verstanden. Dass dies auch im Bereich der Termingeschäfte so sei, ergebe sich explizit aus § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG, wenn dort neben einem Gewinn auch von einem Verlust gesprochen werde. Ein Verlust ergebe sich bei Differenzgeschäften jedoch typischerweise nur dann, wenn es gerade nicht zu einem Differenzausgleich komme, wenn also ein Verfall des Differenzgeschäfts zu verzeichnen sei. Schließe man gerade in dem Fall, dass kein Differenzausgleich im Sinne eines Einnahmezuflusses stattfinde, die Steuerbarkeit aus, so werde die Steuerbarkeit de facto typischerweise auf reine Gewinngeschäfte reduziert. Damit würde sich ein eklatanter Unterschied zu den übrigen Einkünften im Einkommensteuerrecht ergeben. Denn in allen übrigen Fällen der Einkünfteermittlung werde die Steuerbarkeit unabhängig vom Ergebnis der konkreten Tätigkeit bestimmt. Es finde weder offen noch verdeckt eine Reduzierung auf positive Einkünfte statt.

Da das Realisationsprinzip auch im Rahmen von § 23 EStG und auch für Optionen gelte und eine Option auch durch Verfall realisiert werde, müsse auch der Verfall von Optionen steuerbar sein. Dafür finde sich im Wortlaut in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG im Wort "Beendigung" ein Ansatzpunkt.

Der Gesetzgeber habe sich mit dem Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 vom 24. März 1999 (BGBl I 1999, 402) entschlossen, einen bestimmten Lebensbereich als Teil der steuerlichen Leistungsfähigkeit in die Einkommensbesteuerung einzubeziehen, nämlich den der Termingeschäfte einschließlich von Optionen. Dieser Bereich sei dadurch geprägt, dass zunächst überhaupt eine Option erworben werden müsse, um überhaupt Einnahmen erzielen zu können. Werde die Option (bei ungünstigem Kursverlauf) nicht ausgeübt, so komme es zu keinen Einnahmen. Die Ausgaben blieben aber bestehen, so dass sich wirtschaftlich ein Verlust ergebe. Aus verfassungsrechtlichen Gründen müsse der Verlust steuerbar sein. Andernfalls wäre ein Steuerpflichtiger, der neben Gewinnen auch Verluste aus Optionsgeschäften erziele, im Vergleich zu einem Steuerpflichtigen, der nur Gewinne erziele, benachteiligt. Zu diesem Verstoß gegen die horizontale Steuergerechtigkeit und das Gebot der Besteuerung nach der finanziellen Leistungsfähigkeit komme ein Verstoß gegen das Gebot der Folgerichtigkeit. Denn die Belastungsentscheidung für die Besteuerung betreffe einen bestimmten Lebensbereich, nicht hingegen den Gewinn als solchen. Darauf laufe es aber de facto hinaus, wenn nur Gewinngeschäfte besteuert würden, ein Verfallenlassen und ein damit einhergehender Verlust jedoch stets ausgeblendet würde. Dies sehe auch der Bundesfinanzhof (BFH) in seiner neueren Rechtsprechung so (Urteil vom 26. September 2012 IX R 50/09, BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231), wenn er das bloße Verfallenlassen genügen lasse, um die Steuerbarkeit und daher das Ergebnis (hier: Verlust) steuerlich zu berücksichtigen.

Unerheblich sei, dass im Streitfall ein definitiver Verfall zugrunde gelegen habe, der unabhängig von jeglicher Willensausübung im Moment des Verfalls eingetreten sei. Zum einen könne die Willensausübung bereits als vorgelagerte bejaht werden. Denn beim willentlichen Abschluss des Geschäfts seien genau diejenigen Bedingungen vereinbart worden, die auch das Ereignis umfassten, das den Verfall auslöste (Knock-out-Ereignis). Zum anderen sei ein Abstellen auf ein Willenselement jedoch nicht tragfähig, da es rein theoretischer Natur sei. Es sei nicht ein einziger Fall denkbar, in dem ein Optionsrecht ausgeübt wurde, nur um wirtschaftlich zu einem Verlust zu führen. Wenn aber in allen Fällen nur eine rein theoretische Möglichkeit verbleibe, das Optionsrecht trotz Verlustes auszuüben, so bleibe nichts an Substanz, um die Willensbestätigung noch zum Maße der steuerlichen Beurteilung werden zu lassen.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des FG aufzuheben, sowie den Einkommensteuerbescheid 2006 und den Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags auf den 31. Dezember 2006 dahingehend zu ändern, dass die Steuer sowie der verbleibende Verlustvortrag unter Berücksichtigung eines Werbungskostenüberschusses aus verfallenen Optionsgeschäften (Knock-out-Produkte) in Höhe von 956.429 € festgesetzt bzw. festgestellt wird.

Das FA beantragt,
die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Die strittigen Knock-out-Produkte seien vom Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht erfasst, soweit ein vorzeitiger Verfall durch Eintritt des Knock-out-Ereignisses gegeben sei.

Der Kläger vermittele zu Unrecht den Eindruck, dass die Entscheidung des FG zur Folge hätte, dass eine Berücksichtigung von Verlusten im Rahmen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht mehr möglich wäre und im Widerspruch zur allgemeinen steuerlichen Systematik nur Gewinngeschäfte steuerbar wären. Tatsächlich habe das FG herausgestellt, dass auch Verluste im Rahmen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG anzuerkennen seien, wenn der Steuerpflichtige tatsächlich die Möglichkeit bzw. ein Recht zu einem negativen Differenzausgleich erlangt und eine Wahl im Sinne eines für ihn sinnvollen wirtschaftlichen Verhaltens getroffen habe, ob er sein Recht ausübe.

Weiter verkenne der Kläger, dass in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG die Beendigung des Rechts als Realisierungsmoment mit dem Tatbestandsmerkmal der Erlangung des Differenzausgleichs verknüpft sei.

II. Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Zutreffend hat das FG die Anschaffungskosten für Knock-out-Produkte nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG berücksichtigt und so den streitbefangenen Verlust des Klägers aus den verfallenen Optionen nicht anerkannt und einen entsprechenden verbleibenden Verlustvortrag nicht festgestellt.

1. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG sind private Veräußerungsgeschäfte i.S. von § 22 Nr. 2 EStG auch Termingeschäfte, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt, sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nicht mehr als ein Jahr beträgt. Gemäß § 23 Abs. 3 Sätze 1 und 5 EStG sind bei der Ermittlung des Gewinns oder des Verlustes aus privaten Veräußerungsgeschäften Werbungskosten abzuziehen. Das setzt voraus, dass ein Ergebnis einer nach § 23 Abs. 1 EStG steuerbaren Tätigkeit zu ermitteln ist. Die Abziehbarkeit von Werbungskosten kommt nur in Betracht, wenn es zu einer Ausübung der Option (bei der Ausübung der Option sind die Anschaffungskosten des Optionsrechts abziehbar) oder zu einer Veräußerung (in den Fällen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG) oder zu einem anderen steuerrechtlich bedeutsamen Beendigungstatbestand (in den Fällen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG) kommt (ständige Rechtsprechung, BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, m.w.N.).

Zu den Termingeschäften i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zählt auch das Optionsgeschäft (als bedingtes Termingeschäft).

Das Recht wird beendigt, wenn es zu einem Differenzausgleich führt. Den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG erfüllt nur, wer durch die Beendigung des erworbenen Rechts tatsächlich einen Differenzausgleich erlangt; die Vorschrift erfasst grundsätzlich nur Vorteile, die auf dem Basisgeschäft beruhen. Dies kann geschehen, indem das Basisgeschäft durchgeführt wird und der aus dem Termingeschäft Verpflichtete die entsprechenden Basiswerte liefert. Kommt es aber --wie bei Derivatgeschäften üblicherweise-- nicht zu einem Basisgeschäft, wird das Termingeschäft (z.B.) durch einen Barausgleich beendet. Dieser Barausgleich ist der Differenzausgleich i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG. Das Gesetz erfasst indes --mit dem Barausgleich-- nicht nur eine positive Differenz, sondern folgerichtig auch eine negative Differenz als Verlust. Vorteil ist danach auch der Nachteil, soweit er auf dem Basisgeschäft beruht (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, Rz 16, m.w.N.). So verhält es sich, wenn eine Option wertlos wird, weil der Wert eines Bezugsobjekts oder einer sonstigen Referenzgröße zum Fälligkeitszeitpunkt vom festgelegten Betrag (dem Basiswert) negativ abweicht. Dieser Nachteil (negativer Differenzausgleich) beruht ebenso wie der entsprechende Vorteil (positiver Differenzausgleich) allein auf den Wertverhältnissen des Basisgeschäfts.

Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuerbar ist zunächst der (positive) Differenzausgleich oder der durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmte Geldbetrag oder Vorteil als Gewinn. Steuerbar ist folgerichtig aber auch eine negative Differenz oder ein Nachteil, so wie das Gesetz mit "Einnahmen" auch negative Einnahmen oder mit "Gewinn" den Verlust umfasst und, wovon auch § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG ausgeht, wenn er den Verlust aus einem Termingeschäft im Kontext mit einem Differenzausgleich ausdrücklich hervorhebt.

Dabei wird das Recht auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil auch dann i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG beendet, wenn ein durch das Basisgeschäft indizierter negativer Differenzausgleich durch Nichtausüben der Forderung aus dem Termingeschäft vermieden wird (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, Rz 18 ff., m.w.N.).

2. Nach diesen Grundsätzen sind die Aufwendungen für die wertlos gewordenen Optionen, um die es im Streitfall geht, nicht als Werbungskosten bei der Ermittlung der Einkünfte aus Termingeschäften gemäß § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zu berücksichtigen (§ 23 Abs. 3 Satz 5 EStG). Der Verlust, um den es hier geht, ist nicht nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuerbar.

a) Der Senat kann unerörtert lassen, ob er Knock-out-Zertifikate, wie sie im Streitfall als Vollrisikozertifikate vorliegen, unter § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG subsumiert (vgl. dazu BFH-Beschluss vom 24. April 2012 IX B 154/10, BFHE 236, 557, BStBl II 2012, 454, m.w.N.).

b) Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG ist im Streitfall nicht erfüllt. Denn die dem Kläger eingeräumte Option verfiel mit dem Überschreiten einer bestimmten Kursschwelle durch den zugrunde liegenden Basiswert, ohne dass der Kläger hierzu einen Entscheidungsspielraum hatte. Es fehlt an einem Beendigungstatbestand i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG.

Bei § 23 Abs. 1 EStG handelt es sich um einen sog. gestreckten Steuertatbestand, dessen Verwirklichen mit der Anschaffung des Wirtschaftsguts beginnt (BFH-Beschluss vom 16. Dezember 2003 IX R 46/02, BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284, unter B.III.1.b, m.w.N.), so dass Aufwendungen, die während des maßgebenden Zeitraums angefallen sind, grundsätzlich Werbungskosten sein können (vgl. dazu z.B. BFH-Urteil vom 16. Juni 2004 X R 22/00, BFHE 206, 406, BStBl II 2005, 91). Daraus folgt aber nicht, dass die streitbefangenen Anschaffungskosten als Werbungskosten abziehbar wären, wenn es nicht zu einem --die Steuerbarkeit konstituierenden-- Veräußerungsgeschäft kommt, der Steuertatbestand mithin nicht (vollständig) verwirklicht wird. Der wirtschaftliche Zusammenhang wird nicht durch die Einkünfteerzielungsabsicht hergestellt (vgl. zu deren Bedeutung bei vorab entstandenen Werbungskosten BFH-Urteil vom 11. Januar 2005 IX R 15/03, BFHE 209, 77, BStBl II 2005, 477). Das alle Einkunftsarten kennzeichnende Merkmal der Einkünfteerzielungsabsicht wird für die Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften --bezogen auf das jeweilige einzelne Termingeschäft-- durch die verhältnismäßig kurzen maßgebenden Zeiträume in typisierender Weise objektiviert (vgl. BFH-Urteile vom 1. Juni 2004 IX R 35/01, BFHE 206, 273, BStBl II 2005, 26, unter II.2.c bb (1), und vom 17. April 2007 IX R 23/06, BFHE 217, 562, BStBl II 2007, 606, unter II.3.; vgl. auch Wernsmann, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 23 Rz B 190 f.).

Macht also der Anleger von seinem Recht auf Differenzausgleich innerhalb der Frist Gebrauch, ist das Ergebnis steuerbar; subjektive Merkmale sind nicht zu prüfen. Andernfalls fällt die Tätigkeit des Steuerpflichtigen insgesamt in die nicht steuerbare Vermögenssphäre. Mithin sind der Erwerb eines Zertifikats und die damit verbundenen Aufwendungen steuerrechtlich ohne Bedeutung, wenn der Erwerber sein Recht nicht innerhalb eines Jahres ausübt oder veräußert, es vielmehr verfällt.

Das Recht auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil wird zwar auch dann i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG beendet, wenn ein durch das Basisgeschäft indizierter negativer Differenzausgleich durch Nichtausüben der (wertlosen) Forderung aus dem Termingeschäft vermieden wird (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, Rz 26 f. in Ergänzung zu den BFH-Urteilen vom 17. April 2007 IX R 40/06, BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608, und vom 13. Februar 2008 IX R 68/07, BFHE 220, 436, BStBl II 2008, 522). Grund hierfür ist, dass dem Steuerpflichtigen kein wirtschaftlich sinnloses Verhalten in Gestalt der zu einer negativen Differenz führenden Ausübung seiner Option abverlangt wird, um die Optionsprämie als Werbungskosten geltend machen zu können. Wird die Option nicht ausgeübt und --weil wertlos-- ausgebucht, bleibt das Termingeschäft zwar ohne Differenzausgleich im Basisgeschäft. Da aber auch eine negative Differenz steuerbar wäre, muss es das Weniger --das Nichtausüben der wirtschaftlich wertlosen Option-- im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) ebenso sein mit der Folge der Abziehbarkeit der Optionsprämien als Werbungskosten gemäß § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231).

Die Besonderheit der streitbefangenen Optionen besteht aber darin, dass der Verfall der Option bereits ex ante bei Vertragsschluss an einen bestimmten Kurswert gekoppelt ist, bei dem die Option zugleich wertlos wird. Mit Erreichen der Knock-out-Schwelle tritt ein vorzeitiger Verlust des Rechts ein, einen positiven oder negativen Differenzausgleich zu erlangen; die Möglichkeit der Verwirklichung des Tatbestands von § 23 Nr. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG entfällt. Der Kläger hatte nicht mehr die Wahl des Verfallenlassens der Option zur Vermeidung eines noch größeren Schadens (so der Sachverhalt im BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231). Die willentliche Entscheidung zur Nichtausübung einer wertlosen Option als einzig wirtschaftlich sinnvolle war mit Erreichen der Knock-out-Schwelle nicht mehr möglich. Diese Entscheidung wurde auch nicht quasi vorverlagert bei Zeichnung des Papiers ausgeübt. Vorweg vereinbart war lediglich die Eigenschaft der Option, bei Eintritt des Knock-out-Ereignisses zu verfallen. Unerheblich ist, dass der Kläger für den Fall des Nichtüberschreitens der Knock-out-Schwelle die Option ausüben wollte. Denn ein derartiger rein subjektiver Tatbestand ist nicht steuerbar. Der sachliche Grund dafür, den Verfall bei Eintritt des Knock-out-Ereignisses anders zu behandeln als die Entscheidung für das Verfallenlassen einer Option, deren Ausübung zu einem negativen Differenzausgleich führte, besteht mithin darin, dass in erstgenanntem Fall eine Optionsausübung und damit eine Beendigung des Rechts i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht (mehr) möglich ist.

c) Diese Besteuerung von Knock-out-Produkten widerspricht nicht dem Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit und verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Vielmehr ist sie die folgerichtige Ausprägung der Systematik des § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 EStG.

d) Damit hält der Senat an seiner Rechtsprechung fest, wie dies auch in seinem Beschluss in BFHE 236, 557, BStBl II 2012, 454 zum Ausdruck kommt.

Die vom Senat entwickelten Maßstäbe gelten für die Auslegung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG, nicht aber für die Einkünfte aus Kapitalvermögen nach Einführung der Abgeltungssteuer durch das Unternehmensteuerreformgesetz 2008 vom 14. August 2007 (BGBl I 2007, 1912; vgl. dazu aus dem Schrifttum, z.B. Jachmann, Ermittlung von Vermögensauskünften - Abgeltungssteuer, in Hey (Hrsg.), Einkünfteermittlung, Deutsche Steuerjuristische Gesellschaft 34 (2011), S. 251 ff., 269 ff., m.w.N.; von Beckerath in Kirchhof, EStG, 11. Aufl., § 20 Rz 129 ff.; Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 30. Aufl., § 20 Rz 131; s. dazu auch Haisch/Helios, Rechtshandbuch Finanzinstrumente, 2011, S. 311 ff.; Strohm, Abgeltungssteuer, 2010, S. 61 ff.).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 20. Mai 2014  12 K 421/13 wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

I. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) begehrt die Berücksichtigung von Verlusten aus Optionsgeschäften.

Der Kläger tätigte im Streitjahr 2006 u.a. Optionsgeschäfte mit sog. Knock-out-Produkten, die dadurch gekennzeichnet sind, dass bei Eintritt einer Bedingung die Option auch ohne Entscheidung des Käufers verfällt. Die streitbefangenen Produkte verfielen vorzeitig und wurden wertlos, weil der Kurs des Basiswerts eine bestimmte Knock-out-Schwelle berührt oder unterschritten hatte. Es erfolgte kein Rückkauf durch den Verkäufer und kein Ausgleich durch Aktien.

Insgesamt erwirtschaftete der Kläger im Streitjahr Gewinne aus Geschäften mit Wertpapieren und Knock-out-Produkten von 231.988 €, die er als Spekulationsgewinne aus privaten Veräußerungsgeschäften (§ 23 des Einkommensteuergesetzes in der für das Streitjahr 2006 geltenden Fassung --EStG--) in seiner Steuererklärung angab und die der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) der Besteuerung unterwarf. Er erwarb zudem Optionsscheine als Knock-out-Produkte für insgesamt 956.429 €. Dabei handelte es sich um Optionsscheine, die an Indices bzw. einen bestimmten Kurs der Aktie X gekoppelt waren. Sie führten wegen Verfalls bei Erreichen der Knock-out-Schwelle nicht zu einem Differenzausgleich. Der Klä-ger begehrte die steuermindernde Berücksichtigung der Anschaffungskosten als fehlgeschlagene Werbungskosten bei den Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften (§ 23 EStG).

In dem nach § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung geänderten Einkommensteuerbescheid für 2006 vertrat das FA die Auffassung, die Verluste aus verfallenen Optionsscheinen könnten wegen des fehlenden Tatbestandsmerkmals der Veräußerung nicht berücksichtigt werden. Unter demselben Datum wurde die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags aus privaten Veräußerungsgeschäften auf den 31. Dezember 2006 aufgehoben.

Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg. Das Finanzgericht (FG) entschied mit seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2014, 2037 veröffentlichten Urteil, das FA habe zu Recht die Anschaffungskosten für die streitigen Knock-out-Produkte nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuermindernd anerkannt. Insofern sei auch zu Recht ein verbleibender Verlustvortrag nicht festgestellt worden.

Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers, mit der dieser die Verletzung materiellen Rechts rügt. Der Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG sei auch bei einem Verfall einer Option erfüllt. Denn mit Vorteil werde ein Werturteil im Vergleich zweier Zustände im Hinblick auf ein künftiges Begehren oder Sein benannt. Erlangt sei etwas mit seiner tatsächlichen Realisierung, mit einer gesicherten Position. Erwerb sei ein Zugang, ein Entstehen, ein Willensmoment sei nicht unbedingt notwendig, werde aber regelmäßig verlangt. Beendigung bezeichne einen Abgang, einen Schluss. Ein Willensmoment sei nicht unbedingt erforderlich und werde vom Gesetz nicht verlangt. Es genüge also, wenn der Steuerpflichtige einen Vorteil als Chance erlange. Nur die Chance müsse definitiv sein. Ob sich diese Chance dann tatsächlich realisiere, sei für die Verwirklichung des Steuertatbestandes unerheblich. Müsse der Vorteil, die Chance, innerhalb der maßgeblichen Frist erworben und wieder beendet werden, so sei dies der Fall, wenn ein Knock-out-Ereignis dazu führe, dass der Vorteil nicht mehr wahrgenommen werden könne, sondern verfalle. Ein Willenselement werde vom Gesetzeswortlaut für die Beendigung nicht gefordert. Doch selbst wenn man für die Beendigung ein Willenselement verlange, so liege dies bereits mit dem Einverständnis zu den Vertragsbedingungen, die dem Knock-out-Optionsrecht zugrunde liegen, als vorverlagertes Willenselement vor.

Gesetzeshistorisch (vgl. Gesetzentwurf vom 9. November 1998, BTDrucks 14/23, S. 12, 180; Dritte Beschlussempfehlung des Finanzausschusses, BTDrucks 14/442, S. 16; Dritter Bericht des Finanzausschusses, BTDrucks 14/443, S. 28) sei eine generelle Einbeziehung von Termingeschäften in die Besteuerung intendiert. Dass dabei wirtschaftlich mit diesen Geschäften in Verbindung stehende Aufwendungen nicht oder unter bestimmten Bedingungen nicht berücksichtigt werden sollten, lasse sich den Gesetzgebungsmaterialien nicht entnehmen. Erörtert werde lediglich, welche Geschäfte vom neuen Steuertatbestand umfasst werden sollten.

Gesetzessystematisch würden im gesamten Einkommensteuerrecht unter Einkünften sowohl positive als auch negative verstanden. Dass dies auch im Bereich der Termingeschäfte so sei, ergebe sich explizit aus § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG, wenn dort neben einem Gewinn auch von einem Verlust gesprochen werde. Ein Verlust ergebe sich bei Differenzgeschäften jedoch typischerweise nur dann, wenn es gerade nicht zu einem Differenzausgleich komme, wenn also ein Verfall des Differenzgeschäfts zu verzeichnen sei. Schließe man gerade in dem Fall, dass kein Differenzausgleich im Sinne eines Einnahmezuflusses stattfinde, die Steuerbarkeit aus, so werde die Steuerbarkeit de facto typischerweise auf reine Gewinngeschäfte reduziert. Damit würde sich ein eklatanter Unterschied zu den übrigen Einkünften im Einkommensteuerrecht ergeben. Denn in allen übrigen Fällen der Einkünfteermittlung werde die Steuerbarkeit unabhängig vom Ergebnis der konkreten Tätigkeit bestimmt. Es finde weder offen noch verdeckt eine Reduzierung auf positive Einkünfte statt.

Da das Realisationsprinzip auch im Rahmen von § 23 EStG und auch für Optionen gelte und eine Option auch durch Verfall realisiert werde, müsse auch der Verfall von Optionen steuerbar sein. Dafür finde sich im Wortlaut in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG im Wort "Beendigung" ein Ansatzpunkt.

Der Gesetzgeber habe sich mit dem Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 vom 24. März 1999 (BGBl I 1999, 402) entschlossen, einen bestimmten Lebensbereich als Teil der steuerlichen Leistungsfähigkeit in die Einkommensbesteuerung einzubeziehen, nämlich den der Termingeschäfte einschließlich von Optionen. Dieser Bereich sei dadurch geprägt, dass zunächst überhaupt eine Option erworben werden müsse, um überhaupt Einnahmen erzielen zu können. Werde die Option (bei ungünstigem Kursverlauf) nicht ausgeübt, so komme es zu keinen Einnahmen. Die Ausgaben blieben aber bestehen, so dass sich wirtschaftlich ein Verlust ergebe. Aus verfassungsrechtlichen Gründen müsse der Verlust steuerbar sein. Andernfalls wäre ein Steuerpflichtiger, der neben Gewinnen auch Verluste aus Optionsgeschäften erziele, im Vergleich zu einem Steuerpflichtigen, der nur Gewinne erziele, benachteiligt. Zu diesem Verstoß gegen die horizontale Steuergerechtigkeit und das Gebot der Besteuerung nach der finanziellen Leistungsfähigkeit komme ein Verstoß gegen das Gebot der Folgerichtigkeit. Denn die Belastungsentscheidung für die Besteuerung betreffe einen bestimmten Lebensbereich, nicht hingegen den Gewinn als solchen. Darauf laufe es aber de facto hinaus, wenn nur Gewinngeschäfte besteuert würden, ein Verfallenlassen und ein damit einhergehender Verlust jedoch stets ausgeblendet würde. Dies sehe auch der Bundesfinanzhof (BFH) in seiner neueren Rechtsprechung so (Urteil vom 26. September 2012 IX R 50/09, BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231), wenn er das bloße Verfallenlassen genügen lasse, um die Steuerbarkeit und daher das Ergebnis (hier: Verlust) steuerlich zu berücksichtigen.

Unerheblich sei, dass im Streitfall ein definitiver Verfall zugrunde gelegen habe, der unabhängig von jeglicher Willensausübung im Moment des Verfalls eingetreten sei. Zum einen könne die Willensausübung bereits als vorgelagerte bejaht werden. Denn beim willentlichen Abschluss des Geschäfts seien genau diejenigen Bedingungen vereinbart worden, die auch das Ereignis umfassten, das den Verfall auslöste (Knock-out-Ereignis). Zum anderen sei ein Abstellen auf ein Willenselement jedoch nicht tragfähig, da es rein theoretischer Natur sei. Es sei nicht ein einziger Fall denkbar, in dem ein Optionsrecht ausgeübt wurde, nur um wirtschaftlich zu einem Verlust zu führen. Wenn aber in allen Fällen nur eine rein theoretische Möglichkeit verbleibe, das Optionsrecht trotz Verlustes auszuüben, so bleibe nichts an Substanz, um die Willensbestätigung noch zum Maße der steuerlichen Beurteilung werden zu lassen.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des FG aufzuheben, sowie den Einkommensteuerbescheid 2006 und den Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags auf den 31. Dezember 2006 dahingehend zu ändern, dass die Steuer sowie der verbleibende Verlustvortrag unter Berücksichtigung eines Werbungskostenüberschusses aus verfallenen Optionsgeschäften (Knock-out-Produkte) in Höhe von 956.429 € festgesetzt bzw. festgestellt wird.

Das FA beantragt,
die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Die strittigen Knock-out-Produkte seien vom Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht erfasst, soweit ein vorzeitiger Verfall durch Eintritt des Knock-out-Ereignisses gegeben sei.

Der Kläger vermittele zu Unrecht den Eindruck, dass die Entscheidung des FG zur Folge hätte, dass eine Berücksichtigung von Verlusten im Rahmen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht mehr möglich wäre und im Widerspruch zur allgemeinen steuerlichen Systematik nur Gewinngeschäfte steuerbar wären. Tatsächlich habe das FG herausgestellt, dass auch Verluste im Rahmen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG anzuerkennen seien, wenn der Steuerpflichtige tatsächlich die Möglichkeit bzw. ein Recht zu einem negativen Differenzausgleich erlangt und eine Wahl im Sinne eines für ihn sinnvollen wirtschaftlichen Verhaltens getroffen habe, ob er sein Recht ausübe.

Weiter verkenne der Kläger, dass in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG die Beendigung des Rechts als Realisierungsmoment mit dem Tatbestandsmerkmal der Erlangung des Differenzausgleichs verknüpft sei.

II. Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Zutreffend hat das FG die Anschaffungskosten für Knock-out-Produkte nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG berücksichtigt und so den streitbefangenen Verlust des Klägers aus den verfallenen Optionen nicht anerkannt und einen entsprechenden verbleibenden Verlustvortrag nicht festgestellt.

1. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG sind private Veräußerungsgeschäfte i.S. von § 22 Nr. 2 EStG auch Termingeschäfte, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt, sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nicht mehr als ein Jahr beträgt. Gemäß § 23 Abs. 3 Sätze 1 und 5 EStG sind bei der Ermittlung des Gewinns oder des Verlustes aus privaten Veräußerungsgeschäften Werbungskosten abzuziehen. Das setzt voraus, dass ein Ergebnis einer nach § 23 Abs. 1 EStG steuerbaren Tätigkeit zu ermitteln ist. Die Abziehbarkeit von Werbungskosten kommt nur in Betracht, wenn es zu einer Ausübung der Option (bei der Ausübung der Option sind die Anschaffungskosten des Optionsrechts abziehbar) oder zu einer Veräußerung (in den Fällen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG) oder zu einem anderen steuerrechtlich bedeutsamen Beendigungstatbestand (in den Fällen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG) kommt (ständige Rechtsprechung, BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, m.w.N.).

Zu den Termingeschäften i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zählt auch das Optionsgeschäft (als bedingtes Termingeschäft).

Das Recht wird beendigt, wenn es zu einem Differenzausgleich führt. Den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG erfüllt nur, wer durch die Beendigung des erworbenen Rechts tatsächlich einen Differenzausgleich erlangt; die Vorschrift erfasst grundsätzlich nur Vorteile, die auf dem Basisgeschäft beruhen. Dies kann geschehen, indem das Basisgeschäft durchgeführt wird und der aus dem Termingeschäft Verpflichtete die entsprechenden Basiswerte liefert. Kommt es aber --wie bei Derivatgeschäften üblicherweise-- nicht zu einem Basisgeschäft, wird das Termingeschäft (z.B.) durch einen Barausgleich beendet. Dieser Barausgleich ist der Differenzausgleich i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG. Das Gesetz erfasst indes --mit dem Barausgleich-- nicht nur eine positive Differenz, sondern folgerichtig auch eine negative Differenz als Verlust. Vorteil ist danach auch der Nachteil, soweit er auf dem Basisgeschäft beruht (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, Rz 16, m.w.N.). So verhält es sich, wenn eine Option wertlos wird, weil der Wert eines Bezugsobjekts oder einer sonstigen Referenzgröße zum Fälligkeitszeitpunkt vom festgelegten Betrag (dem Basiswert) negativ abweicht. Dieser Nachteil (negativer Differenzausgleich) beruht ebenso wie der entsprechende Vorteil (positiver Differenzausgleich) allein auf den Wertverhältnissen des Basisgeschäfts.

Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuerbar ist zunächst der (positive) Differenzausgleich oder der durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmte Geldbetrag oder Vorteil als Gewinn. Steuerbar ist folgerichtig aber auch eine negative Differenz oder ein Nachteil, so wie das Gesetz mit "Einnahmen" auch negative Einnahmen oder mit "Gewinn" den Verlust umfasst und, wovon auch § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG ausgeht, wenn er den Verlust aus einem Termingeschäft im Kontext mit einem Differenzausgleich ausdrücklich hervorhebt.

Dabei wird das Recht auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil auch dann i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG beendet, wenn ein durch das Basisgeschäft indizierter negativer Differenzausgleich durch Nichtausüben der Forderung aus dem Termingeschäft vermieden wird (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, Rz 18 ff., m.w.N.).

2. Nach diesen Grundsätzen sind die Aufwendungen für die wertlos gewordenen Optionen, um die es im Streitfall geht, nicht als Werbungskosten bei der Ermittlung der Einkünfte aus Termingeschäften gemäß § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zu berücksichtigen (§ 23 Abs. 3 Satz 5 EStG). Der Verlust, um den es hier geht, ist nicht nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuerbar.

a) Der Senat kann unerörtert lassen, ob er Knock-out-Zertifikate, wie sie im Streitfall als Vollrisikozertifikate vorliegen, unter § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG subsumiert (vgl. dazu BFH-Beschluss vom 24. April 2012 IX B 154/10, BFHE 236, 557, BStBl II 2012, 454, m.w.N.).

b) Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG ist im Streitfall nicht erfüllt. Denn die dem Kläger eingeräumte Option verfiel mit dem Überschreiten einer bestimmten Kursschwelle durch den zugrunde liegenden Basiswert, ohne dass der Kläger hierzu einen Entscheidungsspielraum hatte. Es fehlt an einem Beendigungstatbestand i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG.

Bei § 23 Abs. 1 EStG handelt es sich um einen sog. gestreckten Steuertatbestand, dessen Verwirklichen mit der Anschaffung des Wirtschaftsguts beginnt (BFH-Beschluss vom 16. Dezember 2003 IX R 46/02, BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284, unter B.III.1.b, m.w.N.), so dass Aufwendungen, die während des maßgebenden Zeitraums angefallen sind, grundsätzlich Werbungskosten sein können (vgl. dazu z.B. BFH-Urteil vom 16. Juni 2004 X R 22/00, BFHE 206, 406, BStBl II 2005, 91). Daraus folgt aber nicht, dass die streitbefangenen Anschaffungskosten als Werbungskosten abziehbar wären, wenn es nicht zu einem --die Steuerbarkeit konstituierenden-- Veräußerungsgeschäft kommt, der Steuertatbestand mithin nicht (vollständig) verwirklicht wird. Der wirtschaftliche Zusammenhang wird nicht durch die Einkünfteerzielungsabsicht hergestellt (vgl. zu deren Bedeutung bei vorab entstandenen Werbungskosten BFH-Urteil vom 11. Januar 2005 IX R 15/03, BFHE 209, 77, BStBl II 2005, 477). Das alle Einkunftsarten kennzeichnende Merkmal der Einkünfteerzielungsabsicht wird für die Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften --bezogen auf das jeweilige einzelne Termingeschäft-- durch die verhältnismäßig kurzen maßgebenden Zeiträume in typisierender Weise objektiviert (vgl. BFH-Urteile vom 1. Juni 2004 IX R 35/01, BFHE 206, 273, BStBl II 2005, 26, unter II.2.c bb (1), und vom 17. April 2007 IX R 23/06, BFHE 217, 562, BStBl II 2007, 606, unter II.3.; vgl. auch Wernsmann, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 23 Rz B 190 f.).

Macht also der Anleger von seinem Recht auf Differenzausgleich innerhalb der Frist Gebrauch, ist das Ergebnis steuerbar; subjektive Merkmale sind nicht zu prüfen. Andernfalls fällt die Tätigkeit des Steuerpflichtigen insgesamt in die nicht steuerbare Vermögenssphäre. Mithin sind der Erwerb eines Zertifikats und die damit verbundenen Aufwendungen steuerrechtlich ohne Bedeutung, wenn der Erwerber sein Recht nicht innerhalb eines Jahres ausübt oder veräußert, es vielmehr verfällt.

Das Recht auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil wird zwar auch dann i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG beendet, wenn ein durch das Basisgeschäft indizierter negativer Differenzausgleich durch Nichtausüben der (wertlosen) Forderung aus dem Termingeschäft vermieden wird (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, Rz 26 f. in Ergänzung zu den BFH-Urteilen vom 17. April 2007 IX R 40/06, BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608, und vom 13. Februar 2008 IX R 68/07, BFHE 220, 436, BStBl II 2008, 522). Grund hierfür ist, dass dem Steuerpflichtigen kein wirtschaftlich sinnloses Verhalten in Gestalt der zu einer negativen Differenz führenden Ausübung seiner Option abverlangt wird, um die Optionsprämie als Werbungskosten geltend machen zu können. Wird die Option nicht ausgeübt und --weil wertlos-- ausgebucht, bleibt das Termingeschäft zwar ohne Differenzausgleich im Basisgeschäft. Da aber auch eine negative Differenz steuerbar wäre, muss es das Weniger --das Nichtausüben der wirtschaftlich wertlosen Option-- im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) ebenso sein mit der Folge der Abziehbarkeit der Optionsprämien als Werbungskosten gemäß § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231).

Die Besonderheit der streitbefangenen Optionen besteht aber darin, dass der Verfall der Option bereits ex ante bei Vertragsschluss an einen bestimmten Kurswert gekoppelt ist, bei dem die Option zugleich wertlos wird. Mit Erreichen der Knock-out-Schwelle tritt ein vorzeitiger Verlust des Rechts ein, einen positiven oder negativen Differenzausgleich zu erlangen; die Möglichkeit der Verwirklichung des Tatbestands von § 23 Nr. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG entfällt. Der Kläger hatte nicht mehr die Wahl des Verfallenlassens der Option zur Vermeidung eines noch größeren Schadens (so der Sachverhalt im BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231). Die willentliche Entscheidung zur Nichtausübung einer wertlosen Option als einzig wirtschaftlich sinnvolle war mit Erreichen der Knock-out-Schwelle nicht mehr möglich. Diese Entscheidung wurde auch nicht quasi vorverlagert bei Zeichnung des Papiers ausgeübt. Vorweg vereinbart war lediglich die Eigenschaft der Option, bei Eintritt des Knock-out-Ereignisses zu verfallen. Unerheblich ist, dass der Kläger für den Fall des Nichtüberschreitens der Knock-out-Schwelle die Option ausüben wollte. Denn ein derartiger rein subjektiver Tatbestand ist nicht steuerbar. Der sachliche Grund dafür, den Verfall bei Eintritt des Knock-out-Ereignisses anders zu behandeln als die Entscheidung für das Verfallenlassen einer Option, deren Ausübung zu einem negativen Differenzausgleich führte, besteht mithin darin, dass in erstgenanntem Fall eine Optionsausübung und damit eine Beendigung des Rechts i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht (mehr) möglich ist.

c) Diese Besteuerung von Knock-out-Produkten widerspricht nicht dem Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit und verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Vielmehr ist sie die folgerichtige Ausprägung der Systematik des § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 EStG.

d) Damit hält der Senat an seiner Rechtsprechung fest, wie dies auch in seinem Beschluss in BFHE 236, 557, BStBl II 2012, 454 zum Ausdruck kommt.

Die vom Senat entwickelten Maßstäbe gelten für die Auslegung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG, nicht aber für die Einkünfte aus Kapitalvermögen nach Einführung der Abgeltungssteuer durch das Unternehmensteuerreformgesetz 2008 vom 14. August 2007 (BGBl I 2007, 1912; vgl. dazu aus dem Schrifttum, z.B. Jachmann, Ermittlung von Vermögensauskünften - Abgeltungssteuer, in Hey (Hrsg.), Einkünfteermittlung, Deutsche Steuerjuristische Gesellschaft 34 (2011), S. 251 ff., 269 ff., m.w.N.; von Beckerath in Kirchhof, EStG, 11. Aufl., § 20 Rz 129 ff.; Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 30. Aufl., § 20 Rz 131; s. dazu auch Haisch/Helios, Rechtshandbuch Finanzinstrumente, 2011, S. 311 ff.; Strohm, Abgeltungssteuer, 2010, S. 61 ff.).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Finanzgerichts Nürnberg vom 10. Dezember 2013  1 K 1333/10 aufgehoben.

Die Sache wird an das Finanzgericht Nürnberg zurückverwiesen.

Diesem wird die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen.

I. Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) ist eine GmbH, die zum A-Konzern gehört. Sie war im Streitjahr (1999) an der F-GmbH beteiligt und bildete mit dieser eine körperschaftsteuerliche Organschaft, bei der sie selbst als Organträgerin und die F-GmbH als Organgesellschaft fungierte.

Bei der F-GmbH handelte es sich um ein Konzernfinanzierungsunternehmen (sog. Inhouse-Bank), deren Geschäftsbetrieb u.a. den Abschluss von Devisentermingeschäften zur Absicherung von Währungsrisiken bei Warenlieferungen umfasste. In diesem Geschäftsbereich war u.a. der Sachbearbeiter S tätig, der bereits im Rahmen einer früheren Beschäftigung bei einem Kreditinstitut Erfahrungen mit dem Devisenhandel gesammelt hatte. Zu den Aufgaben des S gehörte das Fremdwährungsmanagement mit den nach Einführung des Euro als Umrechnungsgröße verbleibenden Währungen (US-Dollar, Britische Pfund, Schwedische Kronen, Schweizer Franken, Dänische Kronen und Norwegische Kronen); S bezifferte das verbleibende Management-Volumen in einem Memorandum vom Januar 1999 auf ca. ... DM Gegenwert jährlich.

Entgegen den internen Konzernrichtlinien, denen zufolge Devisengeschäfte ausschließlich zur Kurssicherung der Fremdwährungszahlungsströme aus dem operativen Handelsgeschäft abgeschlossen werden durften, tätigte S seit 1998, im Schwerpunkt jedoch im Streitjahr, auch in erheblichem Umfang Devisengeschäfte, die ausschließlich spekulativen Charakter aufwiesen. Hierbei schloss er im Streitjahr in einer Gesamtgrößenordnung von mehreren Milliarden DM Devisentermingeschäfte ab, bei denen er insbesondere auf einen fallenden Kurs des japanischen Yen setzte. Anders als von S erwartet, stieg der Kurswert des Yen jedoch gegenüber der DM. In einer Erklärung vom Dezember 1999 nannte S als Motiv für seine Devisenspekulationen, er habe sich verpflichtet gesehen, zugunsten der F-GmbH möglichst hohe Erträge im Devisenbereich zu erzielen, nachdem das für Grundgeschäfte erforderliche Devisengeschäft weitgehend durch die Einführung des Euro eingestellt worden sei. Ihm sei immer klar gewesen, dass ihm diese Art des "Dealens" grundsätzlich untersagt gewesen sei. Ende Dezember 1999 offenbarte sich S gegenüber seinen Vorgesetzten.

Die nicht autorisierten Devisentermingeschäfte sind in der Regel in der Weise durchgeführt worden, dass S im Namen der F-GmbH zu einem in der Zukunft liegenden Stichtag für einen bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses festgelegten Fixwert Devisen an eine Geschäftsbank veräußerte bzw. von dieser erwarb, die hierfür zum Ausgleich erforderlichen Devisen jedoch erst zu einem in der Zukunft liegenden Marktwert (= amtlicher Devisenkurs) erwarb bzw. veräußerte. Im Regelfall stand mithin jedem Devisentermingeschäft ein zu einem anderen Zeitpunkt abgeschlossenes, gegenläufiges Devisengeschäft gegenüber. Zur Umsetzung schickte die jeweilige Geschäftsbank nach (meist telefonischem) Vertragsschluss --wie auch bei den autorisierten Geschäften-- eine Bestätigung an die F-GmbH, mit der sie diese um schriftliche Auftragsbestätigung bat. Da S selbst nicht unterschriftsberechtigt war, legte er die Bestätigungen jeweils zwei Unterschriftsberechtigten zur Unterschrift vor, wobei er jeweils wahrheitswidrig den Anschein vermittelte, es handele sich um die Bestätigung eines (zulässigen) Devisentermingeschäfts zur Absicherung einer Warenlieferung. Die Unterschriftsberechtigten verzichteten auf weitere Nachweise und vertrauten jeweils auf die Darstellung des S. In Einzelfällen unterließ S es auch, eingehende Bankbestätigungen unterzeichnen zu lassen und an die Geschäftsbanken zurückzusenden. Zur Verschleierung seiner nicht autorisierten Spekulationsgeschäfte eröffnete S zudem Währungs-Unterkonten auf den Namen einer Schweizer Schwestergesellschaft der F-GmbH, die an den Währungs-Cash-Pool des A-Konzerns nicht angeschlossen waren und daher nicht der internen Prüfung durch die lokale Innenrevision unterlagen.

Den Währungsverlust, den S von Juni 1998 bis Ende 1999 aufgrund seiner nicht autorisierten Devisentermingeschäfte verursacht hatte, bezifferte die Klägerin aufgrund des Gutachtens einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit ... DM. Hiervon entfielen ... DM auf das Jahr 1998 und ... DM auf Währungsgeschäfte ("Typ D"), denen von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft keine Gegengeschäfte zugeordnet werden konnten.

S, dem zugutegehalten wurde, sich nicht selbst bereichert zu haben, wurde in der Folge aufgrund der nicht autorisierten Spekulationsgeschäfte wegen Untreue strafrechtlich verurteilt. Darüber hinaus hatte er wegen schuldhafter Verletzung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten Schadensersatz an die F-GmbH zu leisten. Schadensersatzansprüche gegenüber den damaligen Vorgesetzten des S wurden durch einen Vergleich mit deren Managementversicherung abgefunden. Regressansprüche gegenüber den Geschäftsbanken wurden nicht geltend gemacht.

Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) vertrat die Auffassung, die Verluste aus den von S vorgenommenen spekulativen Devisentermingeschäften unterlägen der Verlustausgleichs- und Abzugsbeschränkung des § 15 Abs. 4 Satz 3 i.V.m. Satz 1 des Einkommensteuergesetzes 1999 (EStG 1999) und seien deshalb zur Ermittlung des der Klägerin aufgrund der Organschaft zuzurechnenden Einkommens dem Gewinn der F-GmbH außerbilanziell hinzuzurechnen. Das FA änderte dementsprechend den Körperschaftsteuerbescheid für das Streitjahr und setzte den Hinzurechnungsbetrag zuletzt mit ... DM an.

Die deswegen erhobene Klage hatte Erfolg. Das Finanzgericht (FG) Nürnberg hat den angefochtenen Bescheid geändert und die Körperschaftsteuer ohne Berücksichtigung des Hinzurechnungsbetrags (auf ... €) festgesetzt. Sein Urteil vom 10. Dezember 2013  1 K 1333/10 ist in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2014, 1203 abgedruckt. Gegen das FG-Urteil richtet sich die vom FG zugelassene, auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des FA.

Das FA beantragt, das FG-Urteil aufzuheben und die Klage mit der Maßgabe abzuweisen, dass der angefochtene Körperschaftsteuer-Änderungsbescheid dahingehend abgeändert wird, dass die Körperschaftsteuer 1999 unter Ansatz eines nicht abziehbaren (= ausgleichbaren) Verlusts aus Devisentermingeschäften von ... DM auf ... € festgesetzt wird.

Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II. Die Revision ist begründet und führt gemäß § 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung. Das FG hat das Eingreifen der Verlustausgleichs- und Abzugsbeschränkung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 zu Unrecht wegen fehlenden Zurechnungszusammenhangs abgelehnt (II.2.). Das angefochtene Urteil erweist sich überwiegend nicht aus anderen Gründen als richtig (II.3.). Eine abschließende Entscheidung in der Sache ist dem Senat nicht möglich, weil es noch näherer tatrichterlicher Feststellungen zu den vorgenommenen Devisentermingeschäften bedarf (II.4. und II.5.).

1. Zutreffend sind die Beteiligten und das FG davon ausgegangen, dass nach der für das Streitjahr geltenden Rechtslage die Einwendungen gegen die Höhe des dem Organträger gemäß § 14 i.V.m. § 17 des Körperschaftsteuergesetzes 1999 (KStG 1999) zugerechneten Einkommens der Organgesellschaft vom Organträger im Rechtsbehelfsverfahren gegen dessen eigene Steuerfestsetzung geltend zu machen sind. Der die Organgesellschaft betreffende Steuerbescheid ist in diesem Zusammenhang kein Grundlagenbescheid (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 6. März 2008 IV R 74/05, BFHE 220, 304, BStBl II 2008, 663). Das mit dem Gesetz zur Änderung und Vereinfachung der Unternehmensbesteuerung und des steuerlichen Reisekostenrechts vom 20. Februar 2013 (BGBl I 2013, 285, BStBl I 2013, 188) in § 14 Abs. 5 KStG 2002 verankerte Verfahren der gesonderten und einheitlichen Feststellung gilt erst für die nach dem 31. Dezember 2013 beginnenden Feststellungszeiträume (§ 34 Abs. 9 Nr. 9 KStG 2002 i.d.F. des vorgenannten Gesetzes).

2. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sind die streitigen Devisentermingeschäfte (i.S. von § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999) der Klägerin zuzurechnen.

a) Nach der über § 8 Abs. 1 KStG 1999 für die Ermittlung des Einkommens der F-GmbH anzuwendenden Vorschrift des § 15 Abs. 4 Satz 1 EStG 1999 dürfen die dort benannten Verluste (aus gewerblicher Tierzucht oder gewerblicher Tierhaltung) weder mit anderen Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d EStG 1999 abgezogen werden. Die Verluste mindern jedoch nach Maßgabe des § 10d EStG 1999 die Gewinne, die der Steuerpflichtige in dem unmittelbar vorangegangenen und in den folgenden Wirtschaftsjahren aus den genannten Einkunftsquellen erzielt hat oder erzielt (§ 15 Abs. 4 Satz 2 EStG 1999). Die Vorschrift des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 bestimmt, dass die Sätze 1 und 2 entsprechend für Verluste aus Termingeschäften gelten, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt.

b) Das FG hat angenommen, die von S veranlassten Devisentermingeschäfte seien zwar nicht diesem selbst als eigengewerbliche Tätigkeit, sondern der F-GmbH zuzuordnen, weil S gegenüber den Geschäftsbanken ausschließlich für die F-GmbH aufgetreten und offensichtlich überzeugt gewesen sei, in deren Interesse zu handeln. Doch sei der Zurechnungszusammenhang zwischen der Klägerin und den Devisentermingeschäften durch die gegen den Willen der F-GmbH durchgeführten strafbaren Handlungen des S unterbrochen worden. Es handele sich dabei um deliktbezogene Zwangsaufwendungen, die nicht der F-GmbH angelastet werden könnten, weshalb der Tatbestand des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 nicht erfüllt sei.

c) Dem ist nicht zu folgen. Weder enthält der Tatbestand des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 eine subjektive Komponente in Form des Erfordernisses einer Spekulationsabsicht des Steuerpflichtigen noch führt die Handlungsweise des S in sonstiger Weise dazu, eine Tatbestandsmäßigkeit der streitgegenständlichen Verluste aus Devisentermingeschäften entfallen zu lassen.

aa) Entgegen der vom FG favorisierten Sichtweise enthält § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 kein subjektives Tatbestandsmerkmal der Spekulationsabsicht. Der Gesetzeswortlaut gibt hierfür keinen Anhalt. Dagegen spricht auch die Gesetzeshistorie: Die mit dem Steuerentlastungsgesetz (StEntlG) 1999/2000/2002 vom 24. März 1999 (BGBl I 1999, 402, BStBl II 1999, 304) in das Gesetz eingefügte Verlustausgleichs- und Abzugsbeschränkung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG ist eine Folgeänderung zur gleichfalls vorgenommenen Modifikation des § 23 EStG, durch dessen Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 private Termingeschäfte als private Veräußerungsgeschäfte der Steuerpflicht und der diesbezüglichen Verlustverrechnungsbeschränkung (§ 23 Abs. 3 Satz 6 EStG 1999) unterworfen worden sind (vgl. Dritter Bericht des Finanzausschusses des Deutschen Bundestags [7. Ausschuss] zu dem Fraktionsentwurf eines Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002, BTDrucks 14/443, S. 27). Die Verlustausgleichs- und Abzugsbeschränkung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 soll verhindern, dass private Termingeschäfte in den betrieblichen Bereich verlagert werden (vgl. Seppelt in Frotscher/Geurts, EStG, § 15 Rz 529). In der Begründung zur Änderung der Gesetzesüberschrift des § 23 EStG (vormals: "Spekulationsgeschäfte", nunmehr: "Private Veräußerungsgeschäfte") heißt es ausdrücklich, durch den Verzicht auf den Begriff "Spekulationsgeschäft" solle zum Ausdruck gebracht werden, dass "nicht nur Geschäfte mit Spekulationsabsicht" der Besteuerung unterlägen (BTDrucks 14/443, S. 28; vgl. auch Wendt, Finanz-Rundschau --FR-- 1999, 333, 349). Für § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 kann nichts anderes gelten.

Schließlich spricht gegen das Erfordernis einer Spekulationsabsicht, dass § 15 Abs. 4 Satz 3 Halbsatz 2 Alternative 2 EStG 1999 solche Termingeschäfte, die der Absicherung von Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs dienen, von vornherein von der Verlustausgleichs- und Abzugsbeschränkung ausnimmt. Dadurch wird deutlich, dass die Exklusion von Termingeschäften ohne spekulativen Charakter aus dem Anwendungsbereich der Beschränkung nach objektiven Kriterien und nicht mittels Prüfung auf eine subjektive Spekulationsabsicht des Steuerpflichtigen erfolgen soll (vgl. BFH-Urteil vom 20. August 2014 X R 13/12, BFHE 246, 462, BStBl II 2015, 177 zum Erfordernis einer objektiven Eignung zur Sicherung des Grundgeschäfts im Rahmen jenes Ausnahmetatbestands).

Etwas Anderes folgt --entgegen der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Auffassung-- nicht aus dem Urteil des IV. Senats des BFH vom 28. April 2016 IV R 20/13 (BFHE 253, 260). Soweit es dort heißt, die Absicherungsgeschäfte i.S. von § 15 Abs. 4 Satz 3 Halbsatz 2 Alternative 2 EStG würden "nicht in Spekulationsabsicht abgeschlossen", lässt dies in keiner Weise auf ein allgemein im Rahmen des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG zu prüfendes Tatbestandsmerkmal der Spekulationsabsicht schließen. Der IV. Senat des BFH hat vielmehr lediglich zum Ausdruck gebracht, dass der Gesetzgeber mit den Absicherungsgeschäften eine bestimmte Kategorie von Termingeschäften, denen es von vornherein an einem spekulativen Charakter fehlt, aus dem Anwendungsbereich der Verlustabzugsbeschränkung hat ausnehmen wollen.

bb) Die streitgegenständlichen Geschäfte sind der Klägerin zuzuordnen. Aus ihrem Verweis auf einen fehlenden Zurechnungszusammenhang ergibt sich nichts anderes. Der Begriff des Zurechnungszusammenhangs wird vorwiegend im zivilrechtlichen Deliktsrecht bzw. dem Strafrecht angewendet. Er dient dort einer Einschränkung des naturwissenschaftlichen Kausalitätsbegriffs ("conditio sine qua non") nach wertenden Gesichtspunkten (vgl. z.B. MünchKommBGB/Wagner, 6. Aufl., § 823 Rz 56 ff.; Eisele in Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 29. Aufl., Vor §§ 13 ff. Rz 90 ff.). Für eine vergleichbare Kausalitätsbetrachtung bieten die steuerliche Gewinnermittlung im Allgemeinen und der Tatbestand des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 im Besonderen keinen Raum.

Die Frage, welche Rechtsgeschäfte dem Steuerpflichtigen ertragsteuerlich zuzurechnen sind, bestimmt sich nach dem zivilrechtlichen Vertragsrecht und den jeweiligen wirtschaftlichen Zusammenhängen. Nach den den Senat gemäß § 118 Abs. 2 FGO bindenden tatrichterlichen Feststellungen des FG sind die fraglichen Devisengeschäfte im Streitfall in der Regel von den dazu seitens der Geschäftsführung der F-GmbH (nach außen) bevollmächtigten Personen im Namen und für Rechnung der Klägerin wirksam abgeschlossen worden und hat die F-GmbH sämtliche Geschäfte im Verhältnis zu den jeweiligen Vertragspartnern gegen sich gelten lassen, so dass die ertragsteuerliche Zuordnung der Geschäfte zur F-GmbH nicht infrage steht. Auch das FG ist --zu Recht-- davon ausgegangen, dass das weisungswidrige und strafwürdige Verhalten des S die steuerliche Zuordnung der Geschäfte zur F-GmbH nicht tangiert.

Sind die Geschäfte aber sonach der F-GmbH ertragsteuerlich zuzuordnen und erhöhen bzw. verringern sie deshalb deren Einkommen, dann treten --soweit es sich um Termingeschäfte handelt-- ohne weitere Kausalitätserfordernisse auch die Rechtsfolgen des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 ein. Für die vom FG vorgenommene Differenzierung zwischen der allgemeinen steuerlichen Zuordnung der Rechtsgeschäfte zur Klägerin einerseits und einer weiteren --besonderen-- Zurechnungsprüfung im Rahmen des Tatbestands des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 besteht keine rechtliche Handhabe (ablehnend auch Reiß in Kirchhof, EStG, 15. Aufl., § 15 Rz 418c).

cc) Aus dem vom FG auch verwendeten Begriff der "deliktbezogenen Zwangsaufwendungen", auf den sich die Klägerin in ihrer Revisionserwiderung maßgeblich stützt, ergibt sich kein für sie günstigeres Ergebnis. Der Begriff der Zwangsaufwendungen wird von der Rechtsprechung verwendet, wenn den Steuerpflichtigen unfreiwillig treffende Vermögenseinbußen, z.B. aus deliktischen Handlungen Dritter, trotz jener Unfreiwilligkeit als Betriebsausgaben bzw. Werbungskosten berücksichtigt werden können und nicht dem privaten Bereich zuzuordnen sind; Voraussetzung für diese Zuordnung ist, dass das auslösende Moment für die in Frage stehende Vermögenseinbuße ausschließlich im betrieblich/beruflichen Bereich liegt (vgl. BFH-Urteile vom 25. Januar 1962 IV 221/60 S, BFHE 75, 271, BStBl III 1962, 366; vom 29. März 1979 IV R 103/75, BFHE 127, 530, BStBl II 1979, 512; vom 25. Oktober 1989 X R 69/88, BFH/NV 1990, 553; vom 22. Oktober 1991 VIII R 64/86, BFH/NV 1992, 449; BFH-Beschluss vom 11. März 2008 X B 259/07, BFH/NV 2008, 958).

Da die F-GmbH als Kapitalgesellschaft nach ständiger Senatsrechtsprechung (z.B. Senatsurteil vom 16. Januar 2014 I R 21/12, BFHE 244, 347, BStBl II 2014, 531) über keine außerbetriebliche Sphäre verfügt, bedarf es für die Zuordnung der Verluste aus den Devisentermingeschäften zu deren betrieblichen Bereich keines Rückgriffs auf den Begriff der Zwangsaufwendungen. Für den hier interessierenden Tatbestand des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 lassen sich aus der Rechtsprechung zu den Zwangsaufwendungen keine Folgerungen ableiten.

3. Mit Ausnahme eines Teilbetrags der Hinzurechnung von … DM (dazu unten II.5.) stellt sich das FG-Urteil nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 126 Abs. 4 FGO).

a) Soweit die Klägerin sich auf ein eigengewerbliches Handeln des S beruft, ist bereits unklar, welche Rechtsfolgen sich daraus im Streitfall zugunsten der Klägerin ableiten lassen könnten. Dies bedarf indes keiner näheren Prüfung. Denn auf der Grundlage der Feststellungen des FG lag ein eigengewerbliches Handeln des S nicht vor. Danach hat S --anders als der untreue Bankangestellte in dem von der Klägerin herangezogenen Sachverhalt des BFH-Urteils vom 3. Juli 1991 X R 163-164/87 (BFHE 164, 556, BStBl II 1991, 802)-- den Geschäftsbetrieb der F-GmbH nicht dazu benutzt, sich eigene finanzielle Vorteile zu verschaffen. Die von S erhofften Spekulationsgewinne hatten nach seiner Vorstellung vielmehr nicht ihm selbst, sondern der F-GmbH zugutekommen sollen. Dass das Handeln des S nach Realisierung der ersten Verluste auch darauf gerichtet gewesen sein mag, etwaige Schadensersatzansprüche der F-GmbH gegen ihn selbst wirtschaftlich auszugleichen, vermag an der steuerlichen Zuordnung der Geschäfte zur Klägerin nichts zu ändern.

b) Das Vorliegen der Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands nach § 15 Abs. 4 Satz 3 Halbsatz 2 Alternative 1 EStG 1999 hat das FG zutreffend verneint. Nach jener Regelung gilt die Verlustausgleichs- und Abzugsbeschränkung für Termingeschäfte nicht, soweit die Geschäfte zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb bei Kreditinstituten, Finanzdienstleistungsinstituten und Finanzunternehmen i.S. des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz) i.d.F. der Bekanntmachung vom 9. September 1998 (BGBl I 1998, 2776) --KWG-- gehören. Es bedarf in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung, ob es sich --wie die Klägerin meint-- bei der F-GmbH um ein Kreditinstitut i.S. von § 1 Abs. 1 KWG oder um ein Finanzunternehmen i.S. von § 1 Abs. 3 KWG gehandelt hat. Denn jedenfalls haben die von S initiierten Devisentermingeschäfte --soweit sie nicht der Absicherung von Warenlieferungen der Konzernunternehmen gedient haben-- nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der F-GmbH gehört. Das hat das FG ohne Rechtsfehler dem Umstand entnommen, dass der F-GmbH als Konzern-Finanzierungsstelle die Ausführung derart spekulativer Geschäfte nach den internen Konzernrichtlinien untersagt gewesen ist.

Die spekulativen Devisentermingeschäfte sind --entgegen der Sichtweise der Klägerin-- nicht dadurch zum Gegenstand des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs der F-GmbH geworden, dass S sie unter Verstoß gegen die internen Richtlinien über mehr als ein Jahr hin betrieben hat. Zwar mag es für die Zuordnung zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb maßgeblich auf die tatsächliche Tätigkeit und nicht auf den in der Satzung verankerten Unternehmenszweck ankommen (so Intemann in Herrmann/Heuer/Raupach --HHR--, § 15 EStG Rz 1560). Doch kann eine Tätigkeit, die das betreffende Unternehmen nach den sich selbst auferlegten Vorgaben nicht betreiben darf und die von einem Sachbearbeiter nur unter Missachtung des Willens der Geschäftsleitung betrieben werden kann, keinesfalls zum gewöhnlichen Geschäftsverkehr des Unternehmens gehören. Zweck des sektoralen Ausnahmetatbestands zur Verlustausgleichs- und Abzugsbeschränkung ist es, negative Auswirkungen auf den institutionellen inländischen Aktien- und Devisenhandel zu vermeiden (vgl. HHR/Intemann, § 15 EStG Rz 1560). Unternehmen, die an einem solchen Handel von vornherein nicht mittels spekulativer Termingeschäfte teilnehmen wollen, bedürfen eines derartigen Schutzes nicht. Entgegen der Argumentation der Klägerin liegt in dieser Sichtweise kein Widerspruch zu der oben vertretenen Auffassung, nach der der Tatbestand des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 keine Spekulationsabsicht des Steuerpflichtigen erfordert. Beide Rechtsfragen stehen in keinem erkennbaren Zusammenhang und sind unabhängig voneinander zu beurteilen.

c) Der Senat ist nicht von der Verfassungswidrigkeit der Verlustausgleichs- und Abzugsbeschränkung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 überzeugt, so dass wegen dieser Frage eine Aussetzung des Verfahrens und die Einholung einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 des Grundgesetzes (GG) i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht nicht angezeigt sind. Er teilt vielmehr die Auffassung des IV. Senats des BFH, derzufolge die Ausgleichs- und Abzugsbeschränkung für Verluste aus betrieblichen Termingeschäften in § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 im Grundsatz verfassungsgemäß ist und verweist zur Begründung auf dessen Urteil in BFHE 253, 260. Soweit der IV. Senat offengelassen hat, ob die Regelung auch in jenen Fällen verfassungsgemäß ist, in denen der Verlust endgültig wird, weil ein späterer Ausgleich mit künftigen Gewinnen aus Termingeschäften endgültig ausgeschlossen ist (sog. Definitivsituation), ist das für den Streitfall unerheblich. Denn eine solche Definitivsituation war hier für das Streitjahr nicht gegeben.

Der erkennende Senat stimmt dem IV. Senat des BFH auch darin zu, dass die Privilegierung der Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute sowie der Finanzunternehmen i.S. des Kreditwesengesetzes durch § 15 Abs. 4 Satz 3 Halbsatz 2 EStG 1999 mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist (ebenso HHR/Intemann, § 15 EStG Rz 1506 a.E.; a.A. Reiß in Kirchhof, a.a.O., § 15 Rz 423; Seppelt in Frotscher/Geurts, a.a.O., § 15 Rz 530). Da der Gesetzgeber in der Entscheidung darüber, welche Sachverhalte oder Unternehmenszweige er durch steuerliche Förderungs- und Lenkungsnormen begünstigen möchte, weitgehend frei ist (vgl. BVerfG-Urteil vom 20. April 2004  1 BvR 905/00, 1 BvR 1748/99, BVerfGE 110, 274; Senatsurteil vom 28. Oktober 2015 I R 65/13, BFHE 253, 39, BStBl II 2016, 414) und es sich bei dem angestrebten Schutz der inländischen Finanzwirtschaft um einen jedenfalls nicht unsachlichen oder willkürlichen Differenzierungsgrund handelt, hat der Gesetzgeber seinen Gestaltungsspielraum insoweit nicht überschritten.

4. Eine abschließende Entscheidung in der Sache ist dem Senat nicht möglich, weil zur Bestimmung der Höhe der nach § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 von der Verrechnung ausgeschlossenen Verluste der F-GmbH aus Termingeschäften noch weitere tatsächliche Feststellungen zu treffen sind. Es steht nicht fest, dass sämtliche streitgegenständlichen Verluste auf solchen Termingeschäften beruhen, die dem Tatbestand des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 unterfallen. Dieser erfasst nämlich nicht jene Termingeschäfte, die nicht durch Differenzausgleich, sondern durch Lieferung der Basiswerte realisiert werden.

a) Der Begriff des Termingeschäfts ist in § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 nicht definiert. Er entstammt dem Wertpapier- und Bankrecht und ist dort vom Kassageschäft abzugrenzen (z.B. Urteil des Bundesgerichtshofs --BGH-- vom 13. Juli 2004 XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58). Nach der BFH-Rechtsprechung folgt der steuerrechtliche Begriff des Termingeschäfts im Grundsatz jenem des Zivilrechts (BFH-Urteile vom 26. September 2012 IX R 50/09, BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231; vom 4. Dezember 2014 IV R 53/11, BFHE 248, 57, BStBl II 2015, 483; in BFHE 246, 462, BStBl II 2015, 177). Danach sind Termingeschäfte Verträge über Wertpapiere, vertretbare Waren oder Devisen nach gleichartigen Bedingungen, die von beiden Seiten erst zu einem bestimmten späteren Zeitpunkt zu erfüllen sind und die zudem eine Beziehung zu einem Terminmarkt haben, der es ermöglicht, jederzeit ein Gegengeschäft abzuschließen (BFH-Urteil in BFHE 248, 57, BStBl II 2015, 483; BGH-Urteile vom 22. Oktober 1984 II ZR 262/83, BGHZ 92, 317, und vom 16. April 1991 XI ZR 88/90, BGHZ 114, 177).

Soweit sich nach Auffassung des Finanzausschusses des Deutschen Bundestags der Begriff des Termingeschäfts an dem in § 2 des Gesetzes über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz) i.d.F. der Bekanntmachung vom 9. September 1998 (BGBl I 1998, 2708) --WpHG-- und § 1 KWG definierten Begriff orientieren sollte (BTDrucks 14/443, S. 28 f.), ist festzustellen, dass weder § 2 WpHG noch § 1 KWG in ihren vorgenannten Fassungen eine Definition des Termingeschäfts enthielten (BFH-Urteil in BFHE 248, 57, BStBl II 2015, 483). § 2 Abs. 2 WpHG enthält lediglich eine Definition der "Derivate" i.S. des Wertpapierhandelsgesetzes und § 1 Abs. 11 KWG nur eine solche der "Finanzinstrumente" i.S. dieses Gesetzes. Alle gesetzgeberischen Versuche einer konkreten Begriffsbestimmung des Termingeschäfts für Zwecke des Wertpapier- und Bankrechts waren zuvor fehlgeschlagen (vgl. Sorgenfrei, Deutsches Steuerrecht --DStR-- 1999, 1928, 1930; Haisch/Danz, DStR 2005, 2108, 2112; HHR/Intemann, § 15 EStG Rz 1541). Erst mit dem Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz --FMRL-UmsG--) vom 16. Juli 2007 (BGBl I 2007, 1330) hat der Gesetzgeber mit Wirkung ab dem 1. November 2007 (Art. 14 Abs. 3 FMRL-UmsG) sowohl in § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 1 KWG (aktuell: § 1 Abs. 11 Satz 3 Nr. 1 KWG) als auch in § 2 Abs. 2 Nr. 1 WpHG eine gleichlautende Legaldefinition des Termingeschäfts geschaffen. Danach sind Termingeschäfte solche Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswerts ableitet. Da nichts dafür spricht, dass der Gesetzgeber im Jahr 2007 den Begriff des Termingeschäfts inhaltlich hat ändern wollen, kann diese Definition bereits für den vorangegangenen Zeitraum zugrunde gelegt werden (BFH-Urteile in BFHE 246, 462, BStBl II 2015, 177; in BFHE 248, 57, BStBl II 2015, 483, und in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231).

b) Dass es sich bei den im Streitfall von S initiierten Devisentermingeschäften der F-GmbH um Termingeschäfte i.S. der vorgenannten Definition gehandelt hat, steht nicht infrage. Jedoch erfasst § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 --ebenso wie der gleichlautende § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG 1999 und der mit dem Unternehmensteuerreformgesetz (UntStRefG) 2008 (vom 14. August 2007, BGBl I 2007, 1912, BStBl I 2007, 630) geschaffene § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG in der aktuellen Fassung-- einschränkend (vgl. BFH-Urteil in BFHE 246, 462, BStBl II 2015, 177) nur solche Termingeschäfte, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt.

aa) Auf der Grundlage des Wortlauts dieser einschränkenden Definition fallen solche Termingeschäfte, die auf die tatsächliche ("physische") Lieferung des Basiswerts am Ende der Laufzeit gerichtet sind, nicht unter die Verlustausgleichsbeschränkung (so auch die in der Literatur überwiegende Auffassung, vgl. Haisch/Danz in Haisch/Helios, Rechtshandbuch Finanzinstrumente, 2011, § 5 Rz 16; dieselben in Deutsche Steuer-Zeitung 2005, 850; Danz/Kieninger/Patzner in Zerey, Rechtshandbuch Finanzderivate, 4. Aufl., S. 1034 f.; HHR/Intemann, § 15 EStG Rz 1545; Ebel, FR 2013, 882, 885 f.; Häuselmann, Die Unternehmensbesteuerung 2008, 391, 393; Häuselmann/Wagner, Betriebs-Berater 2002, 2170; Tibo, Der Betrieb --DB-- 2001, 2369, 2370; Schmittmann/Wepler, DStR 2001, 1783, 1785; Schmid/ Renner, DStR 2005, 815, 818; Bitz in Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, Kommentar, § 15 Rz 183a; Carlé/Bauschatz in Korn, § 15 EStG Rz 555; Feyerabend in Erle/Sauter, KStG, 3. Aufl., § 15 EStG Rz 18, 28 und 33; v. Beckerath in Kirchhof, a.a.O., § 20 Rz 130; Pfützenreuter, EFG 2016, 564).

Der von der Vorinstanz demgegenüber bevorzugten gegenteiligen Auffassung der Finanzverwaltung (Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen --BMF-- vom 23. September 2005, DB 2005, 2269; Bayerisches Landesamt für Steuern, Verfügung vom 9. März 2007, DStR 2007, 719; zustimmend Blümich/Bode, § 15 EStG Rz 655; Schmidt/Wacker, EStG, 35. Aufl., § 15 Rz 902) ist zwar darin Recht zu geben, dass mit der Verwendung des Begriffs "Vorteil" i.S. von § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 neben der Begünstigung in einem Geldbetrag auch andere Vorteile umfasst sein können, wie z.B. die Lieferung von Wertpapieren oder Devisen (wenn Letztere nicht schon als "Geldbetrag" anzusehen sind). Jedoch erfordert der insoweit unmissverständliche Gesetzeswortlaut, dass der Geldbetrag oder Vorteil "durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmt" sein muss. An der Abhängigkeit von einer veränderlichen Bezugsgröße fehlt es aber, wenn am Fälligkeitstag schlicht die den Gegenstand des Termingeschäfts bildenden Basiswerte in der bestellten --und damit von Anfang an feststehenden und von der weiteren Kursentwicklung unabhängigen-- Menge geliefert werden.

Anders kann es sich allerdings verhalten, wenn der Steuerpflichtige mit der Vertragspartei des Eröffnungsgeschäfts (z.B. Lieferung von 1 Mio. Yen für 100.000 € am Tag X) oder einem Dritten vor dem Fälligkeitszeitpunkt die Ausführung eines Gegengeschäfts (z.B. Rücktausch der 1 Mio. Yen in Euro zum Tageskurs des Tags X) vereinbart. In diesem Fall sind die Vereinbarungen bei der für die steuerliche Beurteilung maßgeblichen wirtschaftlichen Betrachtung aus Sicht des Steuerpflichtigen als Termingeschäft mit Differenzausgleich zu bewerten. Denn aus wirtschaftlicher Sicht spielt es keine Rolle, ob der Differenzausgleich "brutto", d.h. durch Lieferung der Devisen mit anschließendem Rücktausch, oder "netto" durch Leistung nur der Differenz durch denjenigen, zu dessen Nachteil sich der Devisenkurs entwickelt hat, herbeigeführt wird (vgl. auch --zu § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2002 i.d.F. des UntStRefG 2008-- FG München, Urteil vom 10. September 2015  15 K 2243/13, EFG 2016, 563; BMF-Schreiben vom 18. Januar 2016, BStBl I 2016, 85 Rz 38 f.).

bb) Das vorstehende, am Gesetzeswortlaut orientierte Verständnis des Termingeschäftsbegriffs des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 wird durch die Gesetzeshistorie und -systematik bestätigt.

aaa) Nach der Rechtslage vor dem StEntlG 1999/2000/2002 konnten nicht alle Einkünfte aus privaten Termingeschäften besteuert werden. Steuerbar waren private Spekulationsgeschäfte, bei denen ein Wirtschaftsgut erworben und innerhalb der Spekulationsfrist wieder veräußert wurde und Veräußerungsgeschäfte, bei denen die Veräußerung der Wirtschaftsgüter früher erfolgte als der Erwerb (§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 EStG i.d.F. vor dem StEntlG 1999/2000/2002). Nicht steuerbar waren Geschäfte mit Optionen oder festen Kontrakten auf Indizes und nicht lieferbare Basiswerte, deren Ziel allein der Differenzausgleich war --offene Differenzgeschäfte-- und Geschäfte auf lieferbare Basiswerte, wenn diese auf Differenzausgleich gerichtet waren --verdeckte Differenzgeschäfte-- (vgl. zu Devisentermingeschäften BFH-Urteile vom 8. Dezember 1981 VIII R 125/79, BFHE 135, 426, BStBl II 1982, 618, und vom 25. August 1987 IX R 65/86, BFHE 151, 132, BStBl II 1988, 248). Diese Lücken sollten mit dem StEntlG 1999/2000/2002 geschlossen werden.

bbb) Der ursprüngliche Gesetzentwurf eines StEntlG 1999/2000/2002 sah vor, in § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG einerseits und in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 EStG der Entwurfsfassung (entspricht der späteren Nr. 4) andererseits das Verlustausgleichs- und Abzugsverbot auf Verluste aus Differenzgeschäften nach § 764 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) zu erstrecken (BTDrucks 14/23, S. 11 und 12). Entsprechend sollte § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 EStG regeln, dass Spekulationsgeschäfte (§ 22 Nr. 2 EStG) "Differenzgeschäfte im Sinne des § 764 des Bürgerlichen Gesetzbuchs" seien, während nach § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG das Verlustabzugs- und -verrechnungsverbot des § 15 Abs. 4 Satz 1 und 2 EStG "analog für Verluste aus Differenzgeschäften nach § 764 BGB im betrieblichen Bereich" gelten sollte. Ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs (BTDrucks 14/23, S. 180) sollte dies im Bereich des § 23 EStG dazu dienen, Geschäfte, die lediglich auf die Differenz zwischen den Börsen- oder Marktpreisen eines Basiswerts zu bestimmten Stichtagen gerichtet waren und die nach der Rechtsprechung nicht der Spekulationsbesteuerung unterlagen, weil sie nicht die Lieferung von Wirtschaftsgütern zum Gegenstand hatten, der Spekulationsbesteuerung zu unterwerfen. Die Einführung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG sollte als Folgeänderung zu derjenigen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 EStG sicherstellen, dass Verluste aus Differenzgeschäften im betrieblichen Bereich ebenfalls nur mit Gewinnen aus derartigen Geschäften verrechnet werden könnten (BTDrucks 14/23, S. 178).

ccc) Die Gesetz gewordene Fassung war demgegenüber das Ergebnis der Beratungen im Finanzausschuss des Deutschen Bundestags, wonach in § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 einerseits und § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG 1999 andererseits nunmehr auf "Verluste aus Termingeschäften" abgestellt werden sollte. Dazu heißt es in dem Bericht des Finanzausschusses, der bereits zivilrechtlich problematische Begriff des Differenzgeschäfts solle durch den in § 2 WpHG und § 1 KWG definierten Begriff des Termingeschäfts ersetzt werden. Von der neuen Formulierung erfasst würden "z.B. nicht nur Waren- und Devisentermingeschäfte mit Differenzausgleich einschließlich Swaps, Index-Optionsgeschäfte oder Futures. Darüber hinaus sollen auch Indexzertifikate und Optionsscheine zu den Termingeschäften ... gehören. Der Besteuerung unterliegen sollen allgemein Geschäfte, die ein Recht auf Zahlung eines Geldbetrags oder auf einen sonstigen Vorteil (z.B. Lieferung von Wertpapieren) einräumen, der sich nach anderen Bezugsgrößen (z.B. Wertentwicklung von Wertpapieren, Indices, Futures, Zinssätzen) bestimmt." (BTDrucks 14/443, S. 28 f.).

ddd) Die bereits vorhandenen und --wie oben ausgeführt-- ggf. auch auf Termingeschäfte anwendbaren Regelungen zur Besteuerung von Gewinnen aus der privaten Veräußerung von Wirtschaftsgütern innerhalb der einjährigen Spekulationsfrist und aus Veräußerungsgeschäften, bei denen die Veräußerung der Wirtschaftsgüter früher erfolgt als der Erwerb, hat das StEntlG 1999/2000/2002 beibehalten (vgl. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 EStG 1999). Somit stellt sich § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG 1999 als ergänzende Regelung dar, die neben den schon bisher --und weiterhin-- unter den vorgenannten Voraussetzungen steuerbaren Gewinnen aus Termingeschäften, die auf Lieferung der Basiswerte gerichtet sind, auch Gewinne aus jenen privaten Termingeschäften der Steuer unterwerfen soll, die durch Differenzausgleich oder durch Gewährung vergleichbarer, ebenfalls von anderen Bezugsgrößen abhängiger Geldbeträge oder sonstiger Vorteile realisiert werden. Nicht anders ist die gleichlautende Regelung in § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 zu verstehen, welcher --mit Ausnahme der nicht übernommenen Ausdehnung auf Aktienzertifikate und Optionsscheine gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG 1999 (dazu BFH-Urteil in BFHE 248, 57, BStBl II 2015, 483)-- einen identischen Wortlaut hat.

eee) Im Bereich der privaten Termingeschäfte wird die Unterscheidung zwischen nur auf die Lieferung der Basiswerte gerichteten Termingeschäften einerseits und den primär auf Differenzausgleich gerichteten Geschäften andererseits inzwischen auch von der Finanzverwaltung nachvollzogen. Wie oben erwähnt sind mit Einführung der Abgeltungsteuer die bis dahin im Bereich der privaten Veräußerungsgeschäfte angesiedelten Einkünfte aus Termingeschäften i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG 1999 (bei gleich gebliebenem Wortlaut) den Einkünften aus Kapitalvermögen zugeordnet worden (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2002 i.d.F. des UntStRefG 2008). Daher ist nunmehr auf der außerbetrieblichen Ebene wieder eine Unterscheidung zwischen Termingeschäften, die als private Veräußerungsgeschäfte, und solchen, die als Kapitaleinkünfte steuerbar sind, erforderlich. Hierzu vertritt das BMF in seinem Schreiben in BStBl I 2016, 85 Rz 38 gerade zu den im Streitfall relevanten Devisentermingeschäften die Auffassung, diese könnten die Verpflichtung der Vertragsparteien zum Gegenstand haben, zwei vereinbarte Währungsbeträge zu einem zukünftigen Zeitpunkt zu einem vorher festgelegten Terminkurs auszutauschen. Sie könnten "nach dem Willen der Vertragsparteien aber auch ausschließlich auf die Erzielung eines Differenzausgleichs nach § 20 Absatz 2 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a EStG gerichtet sein, selbst wenn sie äußerlich in die Form eines Kaufvertrags gekleidet" seien. Wenn es zur "effektiven Lieferung" des Fremdwährungsbetrags kommt, hält das BMF ein privates Veräußerungsgeschäft i.S. des § 23 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 EStG --und damit offenkundig kein Termingeschäft i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2002 i.d.F. des UntStRefG 2008-- für gegeben, wenn der Käufer den Betrag innerhalb eines Jahres nach Abschluss des Devisentermingeschäfts in Euro oder eine andere Währung umtauscht (BMF-Schreiben in BStBl I 2016, 85 Rz 39; zu dieser Unterscheidung auch Urteil des FG München in EFG 2016, 563).

5. Die Vorinstanz ist teilweise von einer anderen Beurteilung ausgegangen. Ihr Urteil ist deshalb aufzuheben. Die Sache ist nicht spruchreif, weil das FG --von seinem rechtlichen Standpunkt aus konsequent-- keine Feststellungen dazu getroffen hat, in welchem Umfang die streitgegenständlichen Devisentermingeschäfte der F-GmbH auf Differenzausgleich gerichtet waren. Zwar sind nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil zu den nicht dem "Typ D" angehörenden Termingeschäften jeweils Gegengeschäfte (ggf. mit anderen Vertragspartnern) abgeschlossen worden. Es geht daraus aber nicht hervor, inwiefern jene Gegengeschäfte zeitlich schon vor der jeweiligen Fälligkeit der Eröffnungsgeschäfte abgeschlossen worden sind und damit im wirtschaftlichen Ergebnis auf Differenzausgleich gerichtete Termingeschäfte vorgelegen haben. Die diesbezüglichen Feststellungen sind im zweiten Rechtsgang nachzuholen.

Keiner weiteren Feststellungen bedarf es hinsichtlich der Termingeschäfte des "Typ D" (mit dem Hinzurechnungsvolumen von ... DM). Da zu diesen Termingeschäften keine Gegengeschäfte gefunden worden sind, besteht kein hinreichender Anhalt dafür, dass sie auf Differenzausgleich gerichtet gewesen sind.

6. Die Übertragung der Kostenentscheidung beruht auf § 143 Abs. 2 FGO.

I. Die Beteiligten streiten darüber, ob der Verfall eines Knock-out-Terminkontrakts als privates Veräußerungsgeschäft i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) i.d.F. des Streitjahres (2006) steuerbar ist.

Die Antragsteller und Beschwerdegegner (Antragsteller) sind zur Einkommensteuer veranlagte Eheleute. Der Antragsteller ist nichtselbständig tätig und betreibt ferner in geringem Umfang den Verkauf von Motorgeräten und Zubehör. Er erwarb von der C-Bank am 12. Mai des Streitjahres 266 129 Zertifikate, sog. "Unlimited Turbo-Zertifikate" auf den Goldpreis in US-$ (hier 690 $) zum Kurs von 3,14 €, also zu einem Gesamtpreis von 835.702 € einschließlich Gebühren. Die Zertifikate berechtigten den Antragsteller, von der C-Bank zu bestimmten Einlöseterminen die Zahlung eines Einlösebetrags zu verlangen, der dem mit dem Bezugsverhältnis multiplizierten und in Euro umgerechneten Betrag entspricht, um den der Kurs des dem Zertifikat zugrunde liegenden Edelmetalls am Bewertungstag den in den Zertifikatsbedingungen festgelegten Basiskurs überschreitet (Endgültige Bedingungen Nr. 494 vom 11. Mai 2006 der C-Bank, zit.: Endgültige Bedingungen, Nr. 1). Nach den Vertragsbedingungen (Endgültige Bedingungen, Nr. 4) sollte der verbriefte Einlösebetrag während der Laufzeit des Zertifikats nicht automatisch ausgezahlt werden, sondern erst, nachdem das betreffende Zertifikat vorher entweder vom Inhaber eingelöst oder von der Bank (zugleich die Emittentin) gekündigt worden ist. Der Anleger verliert sein Recht aus dem --jederzeit veräußerlichen-- Zertifikat, wenn ein sog. Knock-Out-Ereignis eintritt und der Goldpreis einen bestimmten Schwellenwert erreicht oder unterschreitet. Die Verpflichtung der Emittentin zur Zahlung des Einlösebetrages wird dann durch die Verpflichtung ersetzt, die Zertifikate vom Inhaber anzukaufen, wenn dieser die Zertifikate innerhalb einer Frist von fünf Bankarbeitstagen nach Eintritt des Knock-out-Ereignisses der Emittentin zum Ankauf anbietet (Endgültige Bedingungen, Nr. 3).

Nachdem bereits am 15. Mai des Streitjahres das Knock-Out-Ereignis eingetreten war, machte der Antragsteller von seinen Rechten keinen Gebrauch und ließ sie verfallen; die Zertifikate wurden als wertlos aus dem Depot ausgebucht.

Die Antragsteller erklärten im Rahmen der Veranlagung der Einkommensteuer für das Streitjahr einen Verlust in Höhe von 835.702 € neben positiven Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften von 473.712 €. Der Antragsgegner und Beschwerdeführer (das Finanzamt --FA--) ließ den Verlust unberücksichtigt.

Über den Einspruch gegen den Einkommensteuerbescheid für das Streitjahr ist noch nicht entschieden. Den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung (AdV) lehnte das FA ab. Vor dem Finanzgericht (FG) hatte der Antrag Erfolg. In seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte 2011, 448 veröffentlichten Beschluss vertrat es die Auffassung, die Anschaffungskosten der Zertifikate seien als vergebliche Werbungskosten als Verlust bei einem Termingeschäft zu berücksichtigen. Es komme nicht darauf an, ob § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 oder Satz 2 EStG erfüllt worden sei; denn Satz 2 erscheine angesichts des vom Gesetzgeber verfolgten Zwecks überflüssig. Die Zertifikate, um die es hier gehe, würden jedenfalls von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG erfasst. Die Steuerbarkeit sei entgegen der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) nicht erst erfüllt, wenn der Inhaber tatsächlich einen Differenzausgleich erlange und das Basisgeschäft durchführe. Das System des Einkommensteuerrechts gebiete, dass dort, wo aus einer Tätigkeit Gewinne besteuert werden dürften, auch Verluste steuerliche Anerkennung finden müssten. Deshalb sei die strikte Trennung des BFH in Eröffnungs- und Basisgeschäft zu formal und lasse außer Acht, dass ein Eröffnungsgeschäft stets wegen des Basisgeschäfts und des dadurch vermittelten Vorteils abgeschlossen werde.