Bundessozialgericht Urteil, 12. Sept. 2018 - B 4 AS 39/17 R

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 25. Mai 2011 abgeändert: Das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 17. Juli 2007 und die Höchstwertfestsetzung des Rechts auf Übergangsleistung auf 287,22 Euro sowie die Feststellung einer Rückforderung von 2812,78 Euro im Bescheid der Beklagten vom 2. Juni 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29. September 2005 wird aufgehoben.

Die Beklagte hat dem Kläger die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits in allen Rechtszügen zu erstatten.

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beklagte die Höhe der Übergangsleistung zu niedrig festgesetzt hat und ob sie Vorschüsse auf die Übergangsleistung in Höhe von ursprünglich 2812,78 Euro, jetzt noch von 1412,78 Euro, vom Kläger zurückfordern darf.

Bei dem Kläger liegt der Versicherungsfall einer Berufskrankheit (BK) vor. Bei ihm ist eine BK nach Nr 5101 der Anlage 1 zur Berufskrankheiten-Verordnung (BKV) anerkannt (Bescheid vom 25.2.2005), also eine Hautkrankheit, die ihn zur Aufgabe seiner für diese BK ursächlichen Berufstätigkeit gezwungen hatte.

Die Beklagte bewilligte dem Kläger mit Schreiben vom 15.2., 7.3., 30.3. und 22.4.2005 Vorschüsse auf eine Übergangsleistung nach § 3 Abs 2 BKV in Höhe von einmal 1000 Euro und dreimal 700 Euro, da über den Anspruch auf Übergangsleistung noch nicht endgültig entschieden werden könne. Sie wies den Kläger auch darauf hin, er müsse den Erhalt wirtschaftlicher Vorteile wegen Aufgabe der Tätigkeit angeben und Überzahlungen beim Vorschuss ggf erstatten.

Ab 1.10.2004 bezog der Kläger eine monatliche Berufsunfähigkeitsrente (BU-Rente) in Höhe von 1071,42 Euro aus seiner privaten Versicherung.

Im Bescheid vom 2.6.2005 bewilligte die Beklagte dem Kläger für die Zeit vom 18.9.2004 bis 31.3.2005 ein Recht auf Übergangsleistung und setzte dessen Gesamtwert auf 287,22 Euro fest. Ferner stellte sie fest, sie habe gegen ihn wegen der Vorschussleistungen von insgesamt 3100 Euro einen Rückforderungsanspruch in Höhe von 2812,78 Euro. Die Überzahlung ergebe sich, weil sich die wirtschaftliche Einbuße des Klägers durch die Tätigkeitsaufgabe in Höhe der privaten BU-Rente vorteilsausgleichend verringert habe.

Der Widerspruch blieb ohne Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 29.9.2005).

Das SG Magdeburg hat mit Urteil vom 17.7.2007 die dagegen erhobenen Klagen abgewiesen. Gegen das Urteil hat der Kläger Berufung zum LSG Sachsen-Anhalt eingelegt und vorgetragen, die private BU-Rente werde auch bei Aufnahme einer anderen Tätigkeit weitergezahlt, sie habe keine unmittelbare Lohnersatzfunktion und sei von ihm außerhalb des Systems der sozialen Sicherung erwirtschaftet worden. Das LSG hat mit Urteil vom 25.5.2011 das Urteil des SG und den Bescheid der Beklagten aufgehoben, soweit vom Kläger mehr als 1412,78 Euro zurückgefordert werden. Die den Rückforderungsbetrag übersteigende Vorschusszahlung betreffe den Zeitraum nach März 2005, für den die Beklagte keine Feststellung dazu getroffen habe, welche Leistung dem Kläger zustehe. Im Übrigen sei die Berufung unbegründet. Die Beklagte sei durch § 42 Abs 2 Satz 2 SGB I ermächtigt, die Vorschüsse zurückzufordern. Die private BU-Rente des Klägers sei auf die Übergangsleistung anzurechnen, denn es handele sich um einen Vorteil, den der Kläger aufgrund der Einschränkung seiner Erwerbstätigkeit durch die BK erlangt habe. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Anrechnung der privaten Rente bestünden nicht.

Der Kläger hat die vom LSG zugelassene Revision eingelegt. Er rügt die Verletzung von § 3 Abs 2 Satz 1 BKV. Das LSG gehe unzutreffend davon aus, dass es sich bei den Bezügen einer privaten BU-Rente um einen Verdienst im Sinne dieser Vorschrift handele. Die Anrechnung komme nicht in Betracht, weil er die private Rente aufgrund langjähriger Beitragszahlung erworben habe. Dies sei geschehen, um zB Leistungen der gesetzlichen Unfallversicherung zu ergänzen. Würde die private Rente angerechnet, sei die gesetzliche Unfallversicherung von der Leistungspflicht entlastet, wenn und soweit ein Bürger private Vorsorge treffe. Diese betreibe er aber mit dem Ziel, höhere Versicherungsleistungen als die gesetzlich Versicherten zu erhalten. Seine Beiträge wären entwertet, wenn gesetzliche Leistungen durch die private Vorsorge herabgesetzt oder gemindert würden. Darin liege auch eine Verletzung von Art 3 Abs 1 GG, da es für eine Anrechnung der privaten Rente auf die gesetzliche Leistung keine sachliche Rechtfertigung gebe.

Sie hält das Urteil des LSG für zutreffend. Der Ausgleich nach § 3 Abs 2 BKV stelle einen Schadensersatz dar. Alle Einkünfte, die sich im Einzelfall auf die wirtschaftliche Lage des Versicherten auswirkten, seien bei dem Vergleich des Einkommens vor und nach der Aufgabe der Tätigkeit zu berücksichtigen, wenn sie wegen der Aufgabe der Tätigkeit erlangt werden (unter Hinweis auf BSG vom 2.2.1999 - B 2 U 4/98 R).

Die Revision des Klägers ist zulässig und begründet.

Da das LSG den die Rückforderung festsetzenden Verwaltungsakt (VA) bereits aufgehoben hat, soweit ein höherer Betrag als 1412,78 Euro gefordert wurde, ist das Revisionsbegehren auf die Aufhebung der Feststellung des Rückforderungsanspruchs in Höhe auch dieser 1412,78 Euro und damit im Ergebnis auf Aufhebung des von der Beklagten geforderten Gesamtbetrags gerichtet.

In dem Rechtsstreit geht es um die Anfechtungsklagen des Versicherten gegen VAe, mit denen die Beklagte zum einen ein Recht des Klägers auf Übergangsleistung für die Zeit vom 18.9.2004 bis 31.3.2005 auf einen Höchstbetrag von 287,22 Euro endgültig festgesetzt hat und zum anderen geleistete Vorschüsse in Höhe von 2812,78 Euro zurückfordert. Der Kläger wendet sich (nur) mit Anfechtungsklagen gegen diese VAe der Beklagten im Bescheid vom 2.6.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29.9.2005, denn er hat von Anfang an geltend gemacht, er schulde keine Erstattung der Vorschussleistungen, weil die Übergangsleistung wegen zu Unrecht erfolgter Berücksichtigung der privaten BU-Rente zu niedrig festgesetzt sei. Er erstrebt also die Beseitigung der Erstattungspflicht, wozu es genügt, dass die Beklagte ihm für die fragliche Zeit mehr als 3100 Euro an Übergangsleistung schuldet. Nur insoweit ficht er auch die Festsetzung des Höchstwerts seines Rechts auf Übergangsleistung an. Dagegen hat er mit seinen Widersprüchen und Klagen vor den Gerichten erster und zweiter Instanz nicht begehrt, die Beklagte zur Zahlung von Übergangsleistung in bestimmter Höhe und für bestimmte Dauer zu verpflichten.

1. Beide Anfechtungsklagen sind statthaft und zulässig (§ 54 Abs 1 SGG). Auch wenn der Kläger sich (nur) dagegen wendet, dass die Beklagte den Wert des Rechts auf Übergangsleistung vom 18.9.2004 bis 31.3.2005 auf 287,22 Euro begrenzt hat, ist die Anfechtungsklage statthaft. Der Kläger wendet sich gegen zwei ihn beschwerende VAe, denn die Beklagte hat in dem angefochtenen Bescheid (mindestens) zwei VAe verlautbart, indem sie Regelungen im Einzelfall getroffen hat, die Rechtswirkung nach außen, nämlich gegenüber dem Kläger, haben (§ 31 Satz 1 SGB X). In der einen Regelung hat sie den Wert des Rechts auf Übergangsleistung für die Zeit vom 18.9.2004 bis 31.3.2005 endgültig auf nicht mehr als 287,22 Euro festgesetzt. In einer weiteren Regelung hat sie den Differenzbetrag zwischen der endgültig festgesetzten Übergangsleistung und den gezahlten Vorschüssen, das sind 2812,87 Euro, vom Kläger zur Rückerstattung angefordert.

Die Anfechtungsklagen sind auch zulässig. Zwar ist, wenn ein Versicherter eine Leistung in bestimmter Höhe begehrt, auf die er glaubt, einen Rechtsanspruch zu haben, in der Regel die Anfechtungsklage mit einer Leistungs- oder (bei Ermessenleistungen) mit einer Verpflichtungsklage zu verbinden (Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 54 RdNr 3a). Bei einem Leistungs- oder Verpflichtungsbegehren ist die isolierte Anfechtungsklage deshalb grundsätzlich unzulässig. Ausnahmsweise kann die isolierte Anfechtungsklage aber zulässig sein (Keller, aaO, RdNr 4a), wenn der Kläger allein mit dieser Klageart sein Rechtsschutzziel erreichen kann. Dies ist vorliegend der Fall. Zwar hat die Beklagte über das Ob und die Höhe einer Übergangsleistung nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden (BSG vom 22.3.2011 - B 2 U 12/10 R - BSGE 108, 28 RdNr 14, 22). Da sie hier ihr Ermessen aber schon betätigt und entschieden hat, vorübergehend den gesamten wirtschaftlichen Nachteil aus der Aufgabe der gefährdenden Tätigkeit auszugleichen und Übergangsleistung in dieser Höhe zu bewilligen, kann der Kläger sich auf die Anfechtung der Höchstbetragsbegrenzung beschränken. Falls die private BU-Rente keine berücksichtigungsfähige tatsächliche Einnahme ist, steht dem Kläger aufgrund der Bewilligung der Beklagten für die Zeit von 18.9.2004 bis 31.3.2005 eine Übergangsleistung von mehr als 3100 Euro zu. Zur Beseitigung der Erstattungspflicht genügt also die Anfechtung des Höchstwerts der endgültig bewilligten (Übergangs-)Leistung.

2. Dem Kläger steht für den streitigen Zeitraum eine Übergangsleistung nach § 3 Abs 2 BKV in Höhe von mindesten 3100 Euro zu.

a) Es ist nicht gerichtlich zu prüfen, ob bei dem Kläger die Voraussetzungen nach § 3 Abs 2 BKV vorliegen, denn die Beklagte hat mit VA vom 2.6.2005 zu Gunsten des Klägers bindend geregelt, dass "ein Anspruch auf Leistungen nach § 3 Abs 2 BKV" in Höhe von 287,22 Euro besteht.

Nach § 3 Abs 2 Satz 2 BKV wird als Übergangsleistung ein einmaliger Betrag bis zur Höhe der Jahresvollrente oder eine monatlich wiederkehrende Zahlung bis zur Höhe der Vollrente, längstens für die Dauer von fünf Jahren, gewährt.

Im Rahmen dieses Rechtsstreits wegen Anfechtung der Höchstfestsetzung des Betrags der Übergangsleistung auf 287,22 Euro für die Zeit vom 18.9.2004 bis 31.3.2005 geht es nicht mehr darum, die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger nach pflichtgemäßem Ermessen ein Recht auf Übergangsleistung erst zu bewilligen (vgl BSG vom 14.12.1978 - 1 RJ 54/78 - BSGE 47, 278, 281; zum maßgeblichen Zeitpunkt für eine solche Klage vgl BSG vom 25.3.2003 - B 1 KR 33/01 R - SozR 4-1500 § 54 Nr 1; BSG vom 22.3.2011 - B 2 U 12/10 R - BSGE 108, 28 RdNr 12). Zwar liegt die Entscheidung über die Art (einmalige oder monatlich wiederkehrende Leistung), Dauer und Höhe der Leistung (zB gestaffelte Zahlung von 5/5 im ersten, 4/5 im zweiten Jahr usw) grundsätzlich im Ermessen des Unfallversicherungsträgers (BSG SozR Nr 3 zu § 3 der 7. BKVO; BSGE 78, 261, 262 = SozR 3-5670 § 3 Nr 2; BSG vom 22.3.2011 - B 2 U 12/10 R - BSGE 108, 28 RdNr 21). Vorliegend hat die Beklagte einen Anspruch auf Übergangsleistung nach § 3 Abs 2 Satz 2 BKV aber bereits konkretisiert und endgültig bewilligt. Das ergibt sich schon daraus, dass das Entstehen des Rechts auf Erstattung überzahlter Vorschüsse nach § 42 Abs 2 Satz 2 SGB I ua an die Voraussetzung geknüpft ist, dass der Leistungsträger dem Kläger eine Leistung endgültig "zugestanden" hat(vgl Wagner in jurisPK-SGB I § 42 RdNr 43).

b) Sobald die Beklagte im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens entschieden hat, dass und in welchem Umfang sie dem Versicherten im streitigen Zeitraum Übergangsleistung bewilligt, unterliegt die Berechnung des Minderverdienstes oder sonstiger wirtschaftlicher Nachteile der vollen gerichtlichen Überprüfung (BSG vom 4.7.1995 - 2 RU 1/94).

Bezugspunkt für die Ermittlung der Verdienstminderung ist grundsätzlich das Beschäftigungsverhältnis, in dem der Versicherte vor Aufgabe der Tätigkeit gestanden hat und das er wegen der der Haut drohenden Gefahren aufgeben musste. Dem Versicherten wird für den Fall, dass er sich zur Unterlassung der gefährdenden Tätigkeit entschließt und deshalb Verdienstminderungen oder sonstige wirtschaftliche Nachteile hinnehmen muss, grundsätzlich in Aussicht gestellt, dass diese annähernd, höchstens aber bis zu dem von § 3 Abs 2 BKV vorgegebenen Umfang, ausgeglichen werden(vgl BSG vom 27.11.1986 - 5a RKnU 7/85 - SozR 5695 § 5 Nr 1 - Juris RdNr 11; BSG vom 22.3.2011 - B 2 U 12/10 R - BSGE 108, 28 RdNr 24). Zwar wird der Übergangsleistung nach § 3 Abs 2 BKV partiell die Funktion des Ausgleichs immaterieller Schäden zugeschrieben(zur sog Ausgleichsfunktion der Übergangsleistung vgl Koch in Lauterbach, SGB VII, Stand Februar 2008, § 9 Anh III RdNr 94 ff), sie ist aber keine Leistung mit Schadensersatzfunktion (BSG vom 22.3.2011 - B 2 U 12/10 R - BSGE 108, 28 RdNr 23 ff). Bereits in den Materialien zur BKV vom 31.10.1997 (BR-Drucks 642/97) wurde vielmehr die präventive Zielrichtung der Leistung, nämlich das Vermeiden von Gesundheitsschäden, betont (vgl hierzu Becker in Becker ua, Kommentar zum SGB VII, Stand Januar 2006, § 9 RdNr 374 ff). Daneben folgt aus dem Wortlaut der Vorschrift, dass die Leistung auch Entgeltersatzfunktion hat (BSG vom 18.2.2010 - B 14 AS 76/08 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 27).

Deshalb wird die Übergangsleistung aus der Differenz zwischen früher erzielten und aktuellen Einkünften in der Art eines Vorteilsausgleichs berechnet (vgl nur Palandt, BGB, 71. Aufl 2012, Vorb v § 249 RdNr 119 f). Bei der Ermittlung des Betrags sind grundsätzlich auch solche Vorteile zu berücksichtigen, die dem Versicherten durch die Unterlassung der gefährdenden Tätigkeit entstehen (stRspr; BSG vom 29.5.1963 - 2 RU 269/59 - BSGE 19, 157, 159 = SozR Nr 2 zu § 5 3. BKVO; BSG vom 25.9.1969 - 5 RKnU 2/69 - BSGE 30, 88, 89 = SozR Nr 3 zu § 5 BKVO-Saar; BSG vom 10.3.1994 - 2 RU 27/93 - SozR 3-5670 § 3 Nr 1; BSG vom 27.6.2000 - B 2 U 107/00 B -; BSG vom 4.5.1999 - B 2 U 9/98 R - und vom 30.6.1999 - B 2 U 23/98 R -, die aber keine Aussage zur Höhe der aufgrund der umfassenden Betrachtung zu gewährenden Leistungen enthalten).

Die Beklagte hat - anders als das LSG - den Minderverdienst für die Zeit vom 18.9.2004 bis 31.3.2005 grundsätzlich nach diesen Maßstäben ermittelt. Bei der Berechnung des tatsächlichen Einkommens sind auch Entgeltersatzleistungen aus den sozialen Sicherungssystemen, die als Ausgleich für den Verlust des Arbeitsplatzes oder als Ausgleich für das dort früher erzielte Entgelt geleistet werden, als Einkommen des Betroffenen zu berücksichtigen. Leistungen mit Entgeltersatzfunktion, wie zB Krankengeld, Verletztengeld, Übergangsgeld, Arbeitslosengeld und Kurzarbeitergeld sind anzurechnen (vgl Mehrtens/Brandenburg, Die Berufskrankheiten-Verordnung, G § 3 Anm 5.3, Abweichendes gilt aber nach § 3 Abs 2 Satz 3 BKV). Beim Kläger waren daher das Verletztengeld (im September 2004 drei Tage zu je 20,20 Euro) und die Arbeitslosenhilfe (vom 25.9. bis 31.12.2005 je 16,05 Euro täglich) bei der Berechnung der Übergangsleistung als tatsächliches Einkommen zu berücksichtigen.

c) Die Beklagte hat aber zu Unrecht die private BU-Rente von 1071,42 Euro/Monat für die Zeit vom 1.10.2004 bis 31.3.2005 als tatsächliches Einkommen auf die Übergangsleistung angerechnet.

Der Senat kann dahingestellt lassen, ob die private BU-Rente überhaupt eine nach § 3 Abs 2 Satz 1 BKV zu berücksichtigende vorteilsausgleichende Einnahme ist. Das BSG hat insoweit entschieden, dass bei der Berechnung des Minderverdienstes und sonstiger Nachteile nur solche Vorteile berücksichtigt werden, bei denen ein sachlicher Zusammenhang zwischen der Unterlassung der gefährdenden Tätigkeit und dem Erzielen des Vorteils ein adäquater Ursachenzusammenhang besteht (vgl BSG vom 10.3.1994 - 2 RU 27/93 - SozR 3-5670 § 3 Nr 1). An diesem Zusammenhang könnte es fehlen, da die BU-Rente dem Kläger nicht nur wegen der Hauterkrankung und der Unterlassung der die Haut belastenden Tätigkeit gezahlt wird. Nach § 2 der Versicherungsbedingungen der (privaten) Berufsunfähigkeitsversicherung liegt BU vor, wenn die versicherte Person aufgrund ärztlich nachgewiesener Krankheit … voraussichtlich auf Dauer ihren zuletzt ausgeübten Beruf, so wie er ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ausgestaltet war, nicht mehr ausüben kann und außerstande ist, eine andere Tätigkeit auszuüben, zu der sie aufgrund ihrer Ausbildung und Fähigkeiten in der Lage ist und die ihrer bisherigen Lebensstellung entspricht(vgl Benkel/Hirschberg, Lebens- und Berufsunfähigkeitsversicherung, 2. Aufl 2011, S 1694). Danach könnte die BU-Rente im Wesentlichen deshalb erbracht werden, weil der Kläger außerstande ist, den geschützten Beruf oder eine entsprechend qualifizierte Tätigkeit weiter auszuüben. Die Nichtberücksichtigung der privaten BU-Rente könnte auch auf § 3 Abs 2 Satz 3 BKV gestützt werden. Nach dieser Vorschrift sind Renten wegen Minderung der Erwerbsfähigkeit bei der Berechnung der Übergangsleistung nicht zu berücksichtigen. Durch die Vorschrift sollte klargestellt werden (BR-Drucks 642/97, S 11), dass Verletztenrenten und vergleichbare Renten wegen einer Erwerbsminderung bei der Entscheidung über die Höhe der Übergangsleistungen nicht leistungsmindernd berücksichtigt werden dürften (Zweifel bezüglich einer Anrechnung der BU-Rente der gesetzlichen Rentenversicherung äußert deshalb Römer in Hauck/Noftz, SGB VII, Anhang zu K § 9, § 3 BKV RdNr 53). Das BSG hat allerdings entschieden, dass Renten wegen BU aus der gesetzlichen Rentenversicherung als Einkommen anzurechnen seien (noch zu § 3 Abs 2 BKVO: BSG vom 2.2.1999 - B 2 U 4/98 R - SozR 3-5670 § 3 Nr 3). Es bleibt hier dahingestellt, ob hieran festzuhalten ist.

Gegen eine Berücksichtigung von Leistungen aus Privatversicherungen spricht entscheidend, dass der Versicherte sich privatrechtliche Ansprüche erworben hat, die grundsätzlich nicht auf Leistungen der Sozialversicherung (§ 4 Abs 2 SGB I) angerechnet werden. Es wäre systemwidrig, Leistungen, die ein Versicherter sich privatautonom und zusätzlich zu der bestehenden Sicherung aus einem Sozialversicherungsverhältnis verschafft hat, bei der Berechnung der Übergangsleistung nach § 3 Abs 2 Satz 2 BKV zu berücksichtigen. So wird zB die Rente aus privater Unfallversicherung neben einer solchen aus der gesetzlichen Unfallversicherung geleistet. Dementsprechend sind bei der Berechnung einer Übergangsleistung die durch Aufnahme einer anderen Tätigkeit erzielten Nettoentgelte und -einkommen (§§ 14, 15 SGB IV) zu berücksichtigen (Mehrtens/Brandenburg, Die Berufskrankheiten-Verordnung, G § 3 Anm 5.3). Daneben sind auch Sozialleistungen mit Entgeltersatzfunktion, die das durch Aufgabe der Tätigkeit entfallene Entgelt substituieren, wie zB Krankengeld, Verletztengeld, Übergangsgeld, Arbeitslosengeld oder Kurzarbeitergeld zu berücksichtigen (vgl Mehrtens/Brandenburg, Die Berufskrankheiten-Verordnung, G § 3 Anm 5.3; Römer in Hauck/Noftz, SGB VII, Anhang zu K § 9, § 3 BKV RdNr 46a; vgl auch M. Benz in Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts - Unfallversicherung, 1996, § 47 RdNr 129).

Für andere Leistungen hat das BSG (Urteil vom 2.2.1999 - B 2 U 4/98 R - SozR 3-5670 § 3 Nr 3)lediglich entschieden, dass diese anzurechnen sind, wenn und soweit diese in einem wirtschaftlichen inneren Zusammenhang mit der Tätigkeitsaufgabe stehen. Ein solcher Zusammenhang wird verneint, wenn Versicherte Einkünfte von Dritten (zB Betriebsrenten vom Arbeitgeber) erzielen, die ihnen zwar im Zusammenhang mit der Ausübung einer Beschäftigung, nicht aber wegen deren gesundheitsbedingter Aufgabe zugesagt worden sind (so auch Römer in Hauck/ Noftz, SGB VII, Anhang zu K § 9, § 3 BKV RdNr 57). Entsprechendes gilt für Leistungen aus privaten Versicherungen. Diese können und sollen Personen erwerben, um neben den Leistungen der sozialen Sicherungssysteme eine weitere Absicherung gegen Lebensrisiken wie Krankheit, Behinderung, Erwerbslosigkeit, Alter uä zu haben. Dem liegt der Gedanke zu Grunde, dass wegen der unvollständigen Absicherung im Bereich der Sozialversicherung eine ergänzende Sicherung durch private Vorsorge oder durch Leistungen Dritter angestrebt werden soll. Solchen außerhalb der Sozialversicherung erworbenen Vermögenswerten kommt dann aber nicht die Funktion zu, Sozialversicherungsträger wie diejenigen der gesetzlichen Unfallversicherung von ihrer Leistungspflicht zu entlasten (vgl Römer aaO; Benz, BG 1996, 496; aA die Vorinstanz, LSG für das Saarland vom 16.11.2005 - L 2 U 182/02; Koch in Lauterbach, SGB VII, Stand Februar 2009, § 9 Anh III § 3 BKV RdNr 114). Für einen solchen Eingriff in die durch Art 2 Abs 1 GG geschützte private Vorsorgefreiheit bedürfte es insbesondere einer parlamentsgesetzlichen Ermächtigung, die für § 3 Abs 2 BKV nicht vorliegt.

Danach ist die private BU-Rente bei der Berechnung der Übergangsleistung nicht zu berücksichtigen. Der Senat muss daher nicht entscheiden, ob es im Hinblick auf Art 3 Abs 1 GG problematisch wäre, Personen, die sich zusätzlich absichern, im wirtschaftlichen Ergebnis mit den Personen gleichzustellen, die hierauf verzichten. Jedenfalls bekäme bei dieser Auslegung des § 3 Abs 2 Satz 2 BKV ein Versicherter, der sich privat abgesichert hat, eine geringere Übergangsleistung als eine Person, die nicht privat vorgesorgt hat.

Allerdings kommt es auch bei der hier vorgenommenen Auslegung des § 3 Abs 2 Satz 2 BKV zu einer Ungleichbehandlung in der Weise, dass Leistungen aus dem Recht der Sozialversicherung angerechnet, private Versicherungsleistungen aber nicht angerechnet werden. Der Umstand, dass die von privaten Versicherungsunternehmen gewährte Rente nicht berücksichtigt wird, ist aber mit Art 3 Abs 1 GG vereinbar. Durch die grundlegenden systematischen Unterschiede zwischen gesetzlicher und privater Versicherung ist es sachlich gerechtfertigt, wenn sich die Auslegung gesetzlicher Anrechnungsregelungen an der Verschiedenheit der Versicherungssysteme ausrichtet (ähnlich auch BSG vom 12.6.2003 - B 9 VG 4/02 R - BSGE 91, 124 = SozR 4-3100 § 65 Nr 1; zu § 3 Abs 4 ALG auch BSG vom 16.6.2005 - B 10 LW 4/04 R - SozR 4-5864 § 8 Nr 1). Das BVerfG hat insoweit entschieden, dass der parlamentarische Gesetzgeber nach dem Drei-Säulen-Modell (vgl dazu BVerfGE 65, 196, 212) in Anrechnungsbestimmungen verfassungsrechtlich unbedenklich zwischen Leistungen aus öffentlich-rechtlichen Systemen (erste Säule), der betrieblichen Altersversorgung einschließlich der Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst (zweite Säule) und aus privater Vorsorge (dritte Säule) unterscheiden und die Anrechnung auf die erste Säule beschränken darf (BVerfG vom 18.2.1998 - 1 BvR 1318/86 - BVerfGE 97, 271, 293 ff = SozR 3-2940 § 58 Nr 1).

Da die private BU-Rente keine Leistung ist, die bei der Berechnung der Übergangsleistung nach § 3 Abs 2 Satz 2 BKV zu berücksichtigen ist, ist auf die Revision des Klägers der VA im Bescheid vom 2.6.2005, der den Höchstwert der Übergangsleistung festgesetzt hat, aufzuheben, da die Beklagte ohne Berücksichtigung der privaten BU-Rente in den Monaten Oktober 2004 bis März 2005 höhere Übergangsleistungen gezahlt hätte.

3. Der VA, mit dem die Beklagte die Erstattung geleisteter Vorschüsse in Höhe von 2812,78 Euro fordert, ist zwar nicht insoweit rechtswidrig, als die Beklagte den Kläger vor dessen Erlass nicht angehört (a>) und sich auf eine falsche Rechtsgrundlage gestützt hat (b>). Der VA ist aber insoweit rechtswidrig, als dem Kläger höhere Übergangsleistung zustand, sodass die Vorschussbeträge die endgültige Übergangsleistung nach § 3 Abs 2 BKV nicht übersteigen (c>).

a) Der VA vom 2.6.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29.9.2005 ist nicht deshalb rechtswidrig und aufzuheben, weil die Beklagte den Kläger vor dessen Erlass entgegen § 24 Abs 1 SGB X nicht angehört hat.

Gemäß § 24 Abs 1 SGB X ist einem Beteiligten Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern, bevor ein VA erlassen wird, der in Rechte des Beteiligten eingreift. Der VA über die Erstattung der gezahlten Vorschüsse greift in die Rechte des Klägers ein, denn ihm gegenüber soll durch den VA eine Geldforderung der Beklagten begründet werden.

Die unterlassene Anhörung ist aber gemäß § 41 Abs 1 Nr 3 SGB X unbeachtlich, weil sie während der Durchführung des Widerspruchsverfahrens nachgeholt worden ist. Eine Anhörung wird nach ständiger Rechtsprechung des 2. Senats des BSG während des Vorverfahrens nachgeholt und der Verfahrensmangel im Regelfall geheilt, wenn dem Betroffenen, soweit nicht schon in der Begründung des VA geschehen, während dieses Verfahrensabschnitts die nach Ansicht des Verwaltungsträgers entscheidungserheblichen Haupttatsachen mitgeteilt werden und ihm dadurch Gelegenheit gegeben wird, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern (vgl auch BSG vom 13.12.2001 - B 13 RJ 67/99 R - BSGE 89, 111, 114 = SozR 3-1300 § 1 Nr 1; BSG vom 11.6.2003 - B 5 RJ 28/02 R - SozR 4-1300 § 24 Nr 1).

Der Kläger hat im Vorverfahren geltend gemacht, die Berechnung des Erstattungsbetrags sei aufzuschlüsseln und seine private BU-Rente sei nicht anzurechnen. Die Beklagte hat ihm die Berechnung der Erstattungsforderung im Einzelnen erläutert, sodass er zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen Stellung nehmen konnte.

b) Der VA ist auch nicht wegen eines Begründungsmangels aufzuheben (vgl hierzu § 35 Abs 1 SGB X, § 41 Abs 1 Nr 2 SGB X). Zwar hat die Beklagte den VA auf § 50 Abs 1 SGB X und nicht - wie es zutreffend gewesen wäre - auf § 42 Abs 2 Satz 2 SGB I gestützt. Dies macht den VA aber nicht rechtswidrig.

Die Angabe einer unzutreffenden Ermächtigungsgrundlage ist unschädlich, weil sie lediglich ein Element der Begründung des VA ist. Die Angabe der Ermächtigungsgrundlage wirkt sich bei gebundenen VAen - wie der Erstattungspflicht von Vorschusszahlungen - auf die Rechtmäßigkeit des VA nicht aus (BSG vom 1.7.2010 - B 11 AL 19/09 R - BSGE 106, 244 = SozR 4-1200 § 42 Nr 2), wenn sowohl nach der maßgeblichen als auch nach der angegebenen Vorschrift der zu Unrecht zugeflossene Betrag zu erstatten ist. Auch rechtfertigen nach § 42 Satz 1 SGB X bloße Begründungsmängel bei rechtsgebundenen VAen deren Aufhebung grundsätzlich nicht(BSGE 87, 8, 11 = SozR 3-4100 § 152 Nr 9 S 29; s auch BSGE 81, 213, 215 = SozR 3-2500 § 85 Nr 23 S 150).

c) Der VA der Beklagten wegen Erstattung von Vorschüssen ist aber rechtswidrig und aufzuheben, weil ein Erstattungsanspruch gegen den Kläger nicht besteht.

Rechtsgrundlage des Erstattungsanspruchs der Beklagten ist § 42 Abs 2 Satz 2 SGB I. Danach sind gezahlte Vorschüsse, soweit sie die zustehenden Leistungen übersteigen, vom Empfänger zu erstatten. Ein Erstattungsanspruch nach § 42 Abs 2 Satz 2 SGB I setzt die Zahlung eines Vorschusses nach Maßgabe des § 42 Abs 1 SGB I voraus.

Die Beklagte hatte dem Kläger einen Vorschuss iS des § 42 Abs 1 SGB I gezahlt. Sie war aufgrund der Ermittlungen und nach Anerkennung einer BK 5101 davon überzeugt, dass der Kläger einen Anspruch auf Ausgleich des Minderverdienstes oder sonstiger wirtschaftlicher Nachteile nach § 3 Abs 2 BKV hat. Sie hat in den VA über die Bewilligung der Vorschüsse hinreichend klar zum Ausdruck gebracht, dass nur ein einstweiliges, mit dem Risiko einer möglichen Rückzahlungspflicht belastetes Recht zuerkannt wird.

Da die Beklagte dem Kläger Vorschüsse unter den Voraussetzungen des § 42 Abs 1 Satz 1 SGB I gezahlt hat, richtet sich die Rückabwicklung allein nach § 42 Abs 2 SGB I(vgl BSG SozR 3-1200 § 42 Nr 9; SozR 4-1200 § 42 Nr 1). Insbesondere ist die Beklagte, wenn sie nachträglich das Nichtbestehen des Leistungsanspruchs feststellt, weder verpflichtet noch ermächtigt, den Vorschussbescheid nach Maßgabe der §§ 44 ff SGB X zurückzunehmen, zu widerrufen oder aufzuheben(vgl dazu BSGE 55, 287, 290 = SozR 1200 § 42 Nr 2; BSG vom 1.7.2010 - B 11 AL 19/09 R - BSGE 106, 244 = SozR 4-1200 § 42 Nr 2). Dies folgt aus der eigenständigen Rechtsnatur der Vorschussbewilligung, die als einstweiliger VA im Unterschied zur Feststellung des Leistungsrechts, die das Verwaltungsverfahren abschließt, ohnehin Wirksamkeit nur bis zum Erlass des das Verwaltungsverfahren abschließenden VA hat. Schon deshalb kann sich beim Adressaten der Vorschussbewilligung kein rechtlich schutzwürdiges Vertrauen darauf bilden, die einstweilig bewilligte Leistung dauerhaft behalten zu dürfen. Daher war der Gesetzgeber nicht aus Gründen des rechtsstaatlichen Vertrauensschutzes verpflichtet, einen solchen auszugestalten. Er durfte vielmehr der nur einstweiligen, auf Ersetzung durch den das Verwaltungsverfahren abschließenden VA angelegten Rechtsnatur der Vorschussbewilligung dadurch Rechnung tragen, dass er nicht nur die Voraussetzungen der Gewährung des Vorschusses, sondern auch diejenigen der Rückabwicklung zu Unrecht erbrachter Vorschüsse abweichend von den Regelungen für endgültige VAe ausgestaltete (vgl BSG SozR 4-1200 § 42 Nr 1 RdNr 19).

Der Anwendung des § 42 Abs 2 SGB I steht daher auch nicht die Bindungswirkung des Vorschussbescheids(§ 77 SGG) entgegen, weil diese nur einstweilig ist. Sie regelt die Rechte des Adressaten nur bis zum Erlass des endgültigen VA. Mit der endgültigen Entscheidung über das Ob und die Höhe der Leistung hat sich der Vorschussbescheid erledigt (BSG vom 1.7.2010 aaO).

Der Kläger ist der Beklagten nicht gemäß § 42 Abs 2 Satz 2 SGB I zur Erstattung der Vorschüsse verpflichtet, da die Vorschüsse die zustehende Leistung nicht übersteigen. Der Kläger hat von der Beklagten Vorschüsse in Höhe von 3100 Euro erhalten. Die Ansprüche auf Übergangsleistung vom 18.9.2004 bis 31.3.2005 übersteigen die gezahlten Vorschüsse, da für sechs Monate jeweils ein tatsächliches Einkommen von je 1071,42 Euro berücksichtigt wurde, das nicht berücksichtigungsfähig war. Da die Beklagte dem Kläger den Ausgleich des gesamten Minderverdienstes zugebilligt hatte, stand dem Kläger ein höherer als der vorschussweise gezahlte Betrag an Übergangsleistung zu. Für eine Erstattungsforderung ist daher kein Raum. Der angefochtene VA ist vollumfänglich aufzuheben.

Im Rahmen des Revisionsbegehrens hat der Senat nicht zu prüfen, ob und in welchem Umfang dem Kläger über den streitigen Zeitraum hinaus Übergangsleistungen zustehen.

4. Da die Revision des Klägers Erfolg hatte, hat die Beklagte dem Kläger die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits in allen drei Rechtszügen zu erstatten (§§ 183, 193 SGG).

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 26. Oktober 2016 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat auch die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Klägerin wendet sich gegen die endgültige Festsetzung ihres Elterngelds und die damit verbundene Rückforderung bereits ausgezahlter Beträge.

Die Klägerin beantragte im Februar 2014 Elterngeld für den ersten bis 12. Lebensmonat ihrer am 7.1.2014 geborenen Tochter. Im Antrag gab sie an, sie beabsichtige keine Erwerbstätigkeit im Bezugszeitraum.

Der Beklagte gewährte der Klägerin unter Anrechnung von Mutterschaftsleistungen Elterngeld in Höhe von 0 Euro für den ersten Lebensmonat, 82,88 Euro für den zweiten Lebensmonat und 1160,45 Euro für den dritten bis 12. Lebensmonat (Bescheid vom 26.2.2014).

Im April 2014 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, sie werde nun doch ab dem 12.5.2014 bis zum Ende des Jahres für drei Stunden pro Woche eine Erwerbstätigkeit aufnehmen. Das Steuerbrutto werde im Mai 106,67 Euro und ab Juni 160 Euro monatlich betragen.

Daraufhin hob der Beklagte die Elterngeldgewährung der Klägerin teilweise auf und setzte ihr Elterngeld vorläufig neu fest. Vom monatlichen Nettoerwerbseinkommen im Bemessungszeitraum sei ein durchschnittliches monatliches Erwerbseinkommen in Höhe von 73,04 Euro abzuziehen. Für die Zeit ab dem 7.5.2014 ergebe sich ein Elterngeld in Höhe von 1112,97 Euro im Monat. Eine endgültige Entscheidung erfolge nach Vorlage der Nachweise über das Einkommen im Bezugszeitraum. Zuviel erbrachte Leistungen seien dann zu erstatten (Bescheid von 16.4.2014).

Nach Vorlage der Lohn- und Gehaltsabrechnungen für die Monate Mai bis Dezember 2014 setzte der Beklagte das Elterngeld der Klägerin endgültig fest. Nach Höhe der jetzt feststehenden Einkünfte in den bewilligten Lebensmonaten sei unter Berücksichtigung der jeweiligen Abzugsmerkmale ein durchschnittliches monatliches Erwerbseinkommen von 370,93 Euro anzurechnen. Das monatliche Elterngeld belaufe sich ab 7.5.2014 auf 945,02 Euro. Das überzahlte Elterngeld von 1290,42 Euro sei von der Klägerin zu erstatten (Bescheid vom 5.2.2015).

Mit ihrem Widerspruch wandte sich die Klägerin gegen die Anrechnung der "Sonderzahlungen" von 49 Euro Urlaubsgeld im Juni 2014, 1600 Euro Heiratsbeihilfe im Juli 2014 und 745 Euro Weihnachtsgeld im Dezember 2014. Aus den Einmalzahlungen vor dem Elterngeldbezug habe sie auch keinen Elterngeldanspruch erworben. Der Beklagte habe ihr zudem zuvor mitgeteilt, diese Zahlungen würden nicht angerechnet. Es handele sich um Einmalzahlungen, die ihr Arbeitgeber freiwillig und zusätzlich zum normalen Lohn gezahlt habe. Diese freiwilligen Zahlungen hätten nichts mit dem laufenden Lohn zu tun. Dieser werde pauschal beim Minijob versteuert.

Der Beklagte wies den Widerspruch zurück. Unter Berücksichtigung der auf das Elterngeld anzurechnenden, pauschal versteuerten Einkünfte aus dem Minijob und den Einmalzahlungen im fünften bis 12. Lebensmonat errechne sich nur noch ein monatliches Elterngeld in Höhe von 945,02 Euro (Widerspruchsbescheid vom 13.5.2015).

Auf die Klage hat das SG den Bescheid des Beklagten vom 5.2.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13.5.2015 aufgehoben. Bei den streitigen Vergütungen im Bezugszeitraum handele es sich um einmaligen Arbeitslohn, weil dieser nicht regelmäßig fortlaufend der Klägerin zugeflossen sei. In einem Lohnsteuerabzugsverfahren würden diese Vergütungsbestandteile als sonstige Bezüge behandelt. Sie seien daher nach § 2c Abs 1 S 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz(BEEG idF vom 10.9.2012) nicht bei der Elterngeldberechnung zu berücksichtigen.

Seine Berufung hat der Beklagte ausdrücklich nur darauf gestützt, die Heiratsbeihilfe sowie das Urlaubs- und Weihnachtsgeld seien auf das Elterngeld anzurechnen.

Das LSG hat die Berufung zurückgewiesen. Die im Bezugszeitraum erfolgten Einmalzahlungen in Form von Heiratsbeihilfe, Urlaubs- und Weihnachtsgeld seien nicht auf das Elterngeld anzurechnen. Entscheidend sei, ob diese Zahlungen bei Anwendung des Lohnsteuerabzugsverfahrens abstrakt-generell als laufender Arbeitslohn oder, wie hier, als sonstige Bezüge zu behandeln wären. Der Gesichtspunkt der Verwaltungspraktikabilität müsse hinter verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen, vor allem dem Gleichheitssatz, zurücktreten (Urteil vom 26.10.2016).

Mit seiner vom LSG zugelassenen Revision rügt der Beklagte eine Verletzung des § 2c Abs 1 S 2 BEEG(idF vom 10.9.2012). Die normative Ausgestaltung dieser Bestimmung spräche dafür, pauschal versteuerte Einnahmen bei der Elterngeldbemessung stets zu berücksichtigen. Andernfalls werde die vom Gesetzgeber beabsichtigte Verwaltungsvereinfachung verfehlt. Unabhängig davon hätte die Anfechtungsklage wegen verschiedener anderer Unstimmigkeiten bei der Elterngeldberechnung in keinem Fall in vollem Umfang Erfolg haben dürfen.

Der Beklagte beantragt,
die Urteile des Bayerischen Landessozialgerichts vom 26. Oktober 2016 und des Sozialgerichts Augsburg vom 18. November 2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Die zulässige Revision ist unbegründet (§ 170 Abs 1 S 1 SGG).

Der angefochtene Bescheid des Beklagten vom 5.2.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13.5.2015 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, weil der Beklagte ihr Elterngeld zu niedrig festgesetzt und zu Unrecht überzahltes Elterngeld zurückgefordert hat. Das SG hat diese Bescheide daher zu Recht aufgehoben und ist darin vom LSG mit dem angefochtenen Berufungsurteil zutreffend bestätigt worden.

1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist die endgültige Festsetzung des Elterngelds im Bescheid des Beklagten vom 5.2.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13.5.2015 (§ 95 SGG),soweit der Beklagte die im Bezugszeitraum erfolgten Einmalzahlungen in Form von Heiratsbeihilfe, Urlaubs- und Weihnachtsgeld in die Bemessungsgrundlage des Elterngelds einbezogen und vorläufig gewährtes Elterngeld zurückgefordert hat.

Hiergegen hat die Klägerin zulässig nur eine isolierte Anfechtungsklage nach § 54 Abs 1 S 1 SGG erhoben(vgl Senatsurteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 13/13 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 29 RdNr 11). Denn sie zielt mit ihrem Klagebegehren (vgl § 123 SGG) insoweit auf eine vollständige Aufhebung des angefochtenen Bescheids vom 5.2.2015 und der darin erfolgten endgültigen Elterngeldfestsetzung ab. Ihr Klageantrag zwingt zu keiner anderen Auslegung. Dies widerspricht auch nicht ihrem erkennbaren Rechtsschutzinteresse. Die Klägerin hat den Rechtsstreit allein wegen der drei Einmalzahlungen - Heiratsbeihilfe, Urlaubs- und Weihnachtsgeld - geführt, will aber ersichtlich mit der Anfechtung auch der Verfügung über die endgültige Festsetzung uneingeschränkt zur vorläufigen Elterngeldfestsetzung zurückkehren (zur auch möglichen Teilanfechtung vgl Senatsurteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 14 RdNr 19).

2. Die zulässige Anfechtungsklage der Klägerin ist auch begründet. Die endgültige Elterngeldfestsetzung des Beklagten vom 5.2.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13.5.2015 (§ 95 SGG) war rechtswidrig und hat die Klägerin in ihren Rechten verletzt.

a) Die Ermächtigung des Beklagten zu einer von der geänderten vorläufigen Elterngeldfestsetzung im Bescheid vom 16.4.2014 abermals abweichenden Regelung ergibt sich aus dem damit verbundenen Vorbehalt der Vorläufigkeit, mit dem der Beklagte den ursprünglichen Bescheid vom 26.2.2014 nachträglich nach § 8 Abs 3 BEEG versehen hat(zu dieser Möglichkeit vgl Senatsurteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 13/13 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 29 RdNr 14 mwN).

b) Die Klägerin war dem Grunde nach zum Bezug von Elterngeld berechtigt. Wie der Beklagte im Ausgangsbescheid vom 26.2.2014 zu Recht festgestellt hat, erfüllte die Klägerin vom 7.1.2014 bis 6.1.2015 die Grundvoraussetzungen der Elterngeldgewährung iS von § 1 BEEG.

c) Die Höhe des Elterngeldanspruchs der Klägerin berechnet sich gemäß § 2 Abs 3 S 1 iVm Abs 1 und 2 BEEG aus dem Unterschiedsbetrag ihres Einkommens im Bemessungszeitraum vor und im Bezugszeitraum nach der Geburt multipliziert mit der gesetzlich bestimmten Ersatzrate. Die aufgrund der angefochtenen Entscheidungen und ihrer Feststellungen allein streitbefangene Höhe des Einkommens der Klägerin im Bezugszeitraum ergibt sich - ebenso wie diejenige im Bemessungszeitraum - aus § 2c BEEG in der hier anzuwendenden Fassung des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012 (BGBl I 1878). Einkommen aus nichtselbstständiger Tätigkeit ist demnach der monatlich durchschnittlich zu berücksichtigende Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert über ein Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrags, vermindert um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben nach den § 2e und 2f BEEG(§ 2c Abs 1 S 1 BEEG).

Das von der Klägerin im Bezugszeitraum erzielte Einkommen aus einer geringfügigen Beschäftigung ist Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 Nr 4 EStG(siehe § 2 Abs 1 S 2 BEEG) und nicht nach § 3 EStG steuerfrei gestellt(vgl Senatsurteil vom 15.12.2011 - B 10 EG 13/10 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 12 RdNr 32 mwN). Es gehört daher zu den im Inland zu versteuernden Einkünften iS von § 2 Abs 1 S 3 BEEG und damit grundsätzlich zur Bemessungsgrundlage des Elterngelds.

Wie indes § 2c Abs 1 S 2 BEEG als Ausnahme davon bestimmt, werden bei der Berechnung des elterngeldrelevanten Einkommens solche Einnahmen nicht berücksichtigt, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge "behandelt werden". Nach dieser Vorschrift haben die Vorinstanzen zutreffend die drei Einmalzahlungen (Heiratsbeihilfe, Urlaubs- und Weihnachtsgeld) an die Klägerin im Bezugszeitraum von der Bemessungsgrundlage des Elterngelds ausgenommen. Dieser Ausschluss ergibt sich aus Wortlaut (aa) sowie vor allem aus der systematischen Stellung und dem Zweck der Norm (bb), wie er maßgeblich in der Entstehungsgeschichte zum Ausdruck kommt (cc).

aa) Die Formulierung "im Lohnsteuerabzugsverfahren" zusammen mit der Gegenwartsform "behandelt werden" in § 2c Abs 1 S 2 BEEG bezeichnet zum einen solche Einnahmen, von denen der Arbeitgeber tatsächlich Lohnsteuer abzieht. Der Wortlaut lässt darüber hinaus aber Raum für ein weitergehendes normatives Begriffsverständnis. Es umfasst auch solche Einnahmen, die in einem nur gedachten ("fiktiven") Lohnsteuerabzugsverfahren im Sinne einer "Als-ob-Betrachtung" als sonstige Bezüge zu behandeln wären. Die Wendung "im Lohnsteuerabzugsverfahren" ist damit nicht ausschließlich beschränkt auf ein im konkreten Fall tatsächlich durchgeführtes Lohnsteuerabzugsverfahren. Sie kann darüber hinaus auch auf das Verfahren des Lohnsteuerabzugs als solches bezogen werden, also auf die Erhebung der Einkommensteuer durch Vorauszahlung in Form des Abzugs vom Arbeitslohn (vgl § 38 Abs 1 S 1 EStG) und vor allem auf die dafür geltenden materiell-rechtlichen Vorgaben. Für dieses normative Verständnis spricht maßgeblich der Wortlaut der Nachfolgeregelung (in der Fassung des Gesetzes zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz vom 18.12.2014, BGBl I 2325), mit dem der Gesetzgeber den Inhalt der Norm nicht wesentlich ändern, sondern diesen nur verdeutlichen wollte (vgl Senatsurteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R - Juris RdNr 24 unter Hinweis auf BT-Drucks 18/2583 S 24 f - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR). Danach werden solche Einnahmen nicht als elterngeldrelevantes Einkommen berücksichtigt, die im Lohnsteuerabzugsverfahren "nach den lohnsteuerlichen Vorgaben" als sonstige Bezüge "zu behandeln sind".

bb) Bestätigt wird die zutreffende Auslegung der Vorinstanzen durch die systematische Stellung sowie den Sinn und Zweck der Norm. Im Lohnsteuerabzugsverfahren dient die Unterscheidung zwischen sonstigen Bezügen und laufendem Arbeitslohn durch §§ 38a, 39b EStG der gleichmäßigen Besteuerung des Arbeitnehmers im Jahresverlauf(vgl Senatsurteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115,198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 18 f). Werden Einkünfte dagegen pauschal versteuert, bedarf es dieser Unterscheidung insoweit nicht. Pauschal versteuerte Sonderzahlungen - wie zB Weihnachtsgeld - sind auch ohne Anwendung der genannten Vorschriften über den Lohnsteuerabzug rechnerisch auf die gesamten Lohnzahlungszeiträume zu verteilen, für die sie erbracht worden sind (BFH Urteil vom 21.7.1989 - VI R 157/87 - Juris RdNr 11; Krüger in Schmidt, EStG, 36. Aufl 2017, § 40a RdNr 4 mwN).

Gleichwohl behält die begriffliche Unterscheidung zwischen sonstigen Bezügen und laufendem Arbeitslohn im Steuerrecht selbst dann eine Funktion, wenn kein Lohnsteuerabzug stattfindet. So ermöglicht § 40 Abs 1 S 1 Nr 1 EStG dem Arbeitgeber, die Lohnsteuer mit einem Pauschsteuersatz zu erheben, der unter Berücksichtigung des § 38a EStG zu ermitteln ist, soweit der Arbeitgeber sonstige Bezüge in einer größeren Zahl von Fällen gewährt. Er trägt dann nach Abs 3 der Vorschrift diese pauschale Lohnsteuer, während der Arbeitnehmer an diesem Pauschalierungsverfahren nicht beteiligt ist.

cc) Im steuerrechtsakzessorischen Recht des Elterngelds erfüllt die Unterscheidung zwischen sonstigen Bezügen und laufendem Arbeitslohn auch außerhalb des unmittelbaren Anwendungsbereichs der §§ 38a, 39b EStG beim Lohnsteuerabzug eine zentrale Funktion, wie sich vor allem aus der Gesetzgebungsgeschichte ergibt. Bei der Ausgestaltung des Elterngelds als (teilweiser) Einkommensersatz kam es dem BEEG-Gesetzgeber darauf an, in generalisierender Weise eine Bemessungsgrundlage zu schaffen, die das zukünftig wegfallende Einkommen verlässlich und realitätsgetreu abbildet. Dafür hat er sich - wie bei anderen kurzfristigen Entgeltersatzleistungen - der sogenannten Bezugs- bzw Referenzmethode bedient (vgl Senatsurteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 59). Sie beschränkt den Einkommensersatz auf solche Einkünfte, welche die vorgeburtliche Lebenssituation geprägt, dh wesentlich beeinflusst haben (Senatsurteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 65). Spiegelbildlich gilt dies dann auch für den Bezugszeitraum.

Das ausschlaggebende Kriterium zur Feststellung solcher prägender Einkünfte sollte dabei zunächst der Begriff der einmaligen Einnahmen bilden. Nach dem Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU und SPD zur Einführung des Elterngeldes vom 20.6.2006 (BT-Drucks 16/1889 S 21), der noch vom Einkommensbegriff des SGB II ausgegangen war, sollten einmalige Einnahmen wie Weihnachts- und Urlaubsgeld, Prämien sowie Erfolgsbeteiligungen weder im Bemessungszeitraum vor der Geburt noch während des Bezugszeitraums des Elterngelds berücksichtigt werden. Solche Einnahmen prägten laut Entwurf die für das Elterngeld als monatliche Leistung maßgeblichen Verhältnisse nicht mit der gleichen Nachhaltigkeit wie das laufende Erwerbseinkommen. Darüber hinaus könne der zufällige Zufluss einmaliger Einnahmen im Bezugszeitraum den Elterngeldanspruch insbesondere teilzeitbeschäftigter Eltern beeinträchtigen (Senatsurteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R - Juris RdNr 20).

Im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens ist an die Stelle des Begriffs der einmaligen Einnahmen derjenige der sonstigen Bezüge getreten. Er hat damit auch dessen Abgrenzungsfunktion übernommen. Sie bleibt maßgeblich für die Feststellung, welche Einnahmen das vorgeburtliche Einkommen hinreichend sicher geprägt haben und deshalb durch das Elterngeld teilweise zu ersetzen sind. Der Gesetzgeber zielt seit jeher darauf ab, sonstige Bezüge im Sinne des materiellen Lohnsteuerrechts aus der Bemessungsgrundlage für das Elterngeld nichtselbstständig Erwerbstätiger auszuschließen. Die ursprüngliche Gesetzesfassung hatte zu diesem Zweck ausdrücklich angeordnet, sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 EStG nicht als elterngeldrelevante Einnahmen zu berücksichtigen, ohne das Lohnsteuerabzugsverfahren überhaupt zu erwähnen(vgl Senatsurteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R - Juris RdNr 20). Der in späteren Fassungen hinzugefügte Verweis auf die Ergebnisse dieses Verfahrens soll die nach den Kriterien des materiellen Steuerrechts ausgeschlossenen Einnahmen zweifelsfrei identifizieren (Senatsurteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R - Juris RdNr 25). Dieser Verweis ersetzt aber nicht die verbindlichen materiell-rechtlichen Zuordnungsregeln des Steuerrechts, sondern betont und verstärkt nur ihre Verbindlichkeit für das Elterngeldverfahren (Senatsurteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R - Juris RdNr 34).

Nichts Anderes ergibt sich aus dem von der Revision hervorgehobenen Detail der Entstehungsgeschichte zur Behandlung pauschal versteuerter Einnahmen im Elterngeldrecht. Der Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Haushaltsbegleitgesetz 2011 (BT-Drucks 17/3030) hatte zunächst vorgesehen, pauschal versteuerte Einnahmen ebenso wie heute noch sonstige Bezüge vollständig aus der Bemessungsgrundlage des Elterngelds auszuklammern. (aaO, S 19) Dieser Vorschlag ist aber hinsichtlich pauschal versteuerter Einnahmen nicht Gesetz geworden, sondern im Gesetzgebungsverfahren gestrichen worden. Anlass für die Streichung war die Befürchtung, ansonsten insbesondere erwerbstätige Mütter mit geringem Einkommen, das häufig pauschal versteuert wird, zu benachteiligen (BR-Drucks 532/1/10 S 26). Diese Entstehungsgeschichte spricht für das Ziel der gesetzgeberischen Konzeption, Einkommen aus abhängiger Beschäftigung unabhängig vom gewählten Besteuerungsverfahren bei der Elterngeldbemessung denselben Regeln zu unterwerfen. Anders als der Beklagte meint, liegt darin keine gleichheitswidrige Benachteiligung von Müttern mit geringem, pauschal versteuerten Einkommen, sondern deren folgerichtige Gleichbehandlung.

Wegen der geschilderten gesetzlichen Systematik im Lichte der Entstehungsgeschichte bleibt es somit bei der zentralen Bedeutung der materiell-rechtlichen Unterscheidung zwischen sonstigem Bezug und laufendem Arbeitslohn für die Elterngeldberechnung selbst dann, wenn im konkreten Fall kein Lohnsteuerabzug nach §§ 38a, 39b EStG stattfindet. Auch im Fall einer pauschalen Besteuerung kann auf die materiellen Unterscheidungskriterien des Steuerrechts zurückgegriffen werden, um sonstige Bezüge aus der Bemessungsgrundlage des Elterngelds ausschließen (zu diesen Kriterien im Einzelnen Senatsurteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R - Juris RdNr 26 ff mwN).

Dieser Ausschluss ist auch stets erforderlich. Wie das LSG zu Recht ausgeführt hat, darf die Elterngeldhöhe nach der gesetzlichen Konzeption nicht allein von der Wahl des Besteuerungsverfahrens abhängen, die bei geringfügiger Beschäftigung im freien Ermessen des Arbeitgebers liegt (vgl BAG Urteil vom 13.11.2014 - 8 AZR 817/13 - Juris RdNr 19). Beide Besteuerungsverfahren unterscheiden sich zwar. So schuldet insbesondere bei der Lohnsteuerpauschalierung im Unterschied zum Lohnsteuerabzugsverfahren (§ 38 Abs 2 EStG) nicht der Arbeitnehmer, sondern der Arbeitgeber die Lohnsteuer (§ 40a Abs 5 iVm § 40 Abs 3 S 1 und S 2 Halbs 1 EStG). Mit Blick auf Systematik und Zielsetzung des Elterngelds ist dieser Unterschied jedoch ohne Belang. Die pauschale Lohnsteuer ist nicht anders als eine besonders berechnete Lohnsteuer (vgl Krüger in Schmidt, EStG, 36. Aufl 2017, § 40 RdNr 24). Die Bemessungsgrundlage ist in beiden Besteuerungsverfahren im Grundsatz identisch. Maßgeblich ist jeweils der "Arbeitslohn" iS des § 19 Abs 1 Nr 1 EStG und § 2 LStDV(BAG Urteil vom 29.8.2012 - 10 AZR 589/11 - Juris RdNr 23). Und gerade an diese Bemessungsgrundlage knüpft die Höhe des Elterngelds auf dem Weg über § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 BEEG maßgeblich an(vgl Senatsurteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 7 RdNr 26). Wollte man trotzdem die Bemessungsgrundlage des Elterngelds von der Wahl des Besteuerungsverfahrens abhängig machen, obwohl diese Wahl im freien Ermessen des Arbeitgebers liegt, so gerieten die Bestimmungen über die Elterngeldhöhe in Gefahr, ihre systembezogene Folgerichtigkeit zu verlieren.

d) Dem Beklagten ist zwar zuzugeben, dass ohne ein Lohnsteuerabzugsverfahren die Unterscheidung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen nicht bereits im Steuerverfahren getroffen und von dort übernommen werden kann. Gleichwohl bleibt diese Unterscheidung als wesentliches Referenzkriterium unverzichtbar, um die prägenden Einnahmen für die Elterngeldberechnung zu bestimmen. Ist das Lohnsteuerabzugsverfahren daher im Zeitpunkt der Elterngeldfestsetzung ausnahmsweise noch nicht abgeschlossen, müssen die Elterngeldbehörden selbst steuerrechtsakzessorisch überprüfen, ob Einnahmen im laufenden Lohnsteuerabzugsverfahren nach den steuerrechtlichen Vorschriften zu Recht als sonstige Bezüge behandelt worden sind. Findet das Verfahren auf einen Teil oder alle steuerpflichtigen Einkünfte von vornherein keine Anwendung, weil sie pauschal vom Arbeitgeber versteuert werden, müssen die Elterngeldstellen diese Unterscheidung vollumfänglich selbst treffen. Der damit in Einzelfällen verbundene erhöhte Verwaltungsaufwand ist hinzunehmen und auch zumutbar. Er ist zwangsläufige Folge der vom BEEG-Gesetzgeber angeordneten strengen Steuerrechtsakzessorietät des Elterngeldrechts. Zudem vermeidet er Zufallsergebnisse und damit Ungerechtigkeiten. Allerdings dürften hohe pauschal versteuerte Einmalzahlungen wie im Fall der Klägerin ohnehin eher eine seltene Ausnahme bilden.

e) Nach diesen Vorgaben wären die hier allein streitbefangenen pauschal versteuerten Einmalzahlungen an die Klägerin in einem Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge iS von § 2c Abs 1 S 2 BEEG in der hier maßgeblichen Fassung des Gesetzes vom 10.9.2012 (aaO) zu behandeln. Sie sind deshalb von der Bemessungsgrundlage des Elterngelds auszunehmen. Denn gemäß den lohnsteuerrechtlichen Vorgaben sind sonstige Bezüge all jene Entgeltzahlungen, deren Zahlungszeiträume von dem als Regel vorgesehenen Zahlungsturnus für Arbeitslohn nicht nur unerheblich abweichen, weil sie entweder nicht für bestimmte, aufeinanderfolgende Zeiträume erfolgen oder den üblichen Lohnzahlungszeitraum erheblich überschreiten (Senatsurteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R - Juris RdNr 31). Im Vergleich zu dem in allen Monaten des Elterngeldbezugs gleichbleibend gewährten Entgelt für die geringfügige Beschäftigung der Klägerin wäre damit das ihr gewährte Weihnachts- und Urlaubsgeld (vgl dazu zuletzt Senatsurteil vom 29.6.2017 - B 10 EG 5/16 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 32 RdNr 17 ff) ebenso als sonstiger Bezug zu behandeln wie die ihr einmalig gezahlte Heiratsbeihilfe. Denn alle drei Zahlungen erfolgten nicht für bestimmte, aufeinander folgende Zeiträume, sondern einmalig und anlassbezogen.

§ 2c Abs 1 S 2 BEEG schließt daher die drei im Bezugszeitraum gewährten Einmalzahlungen von der Bemessungsgrundlage aus; der Beklagte hat sie deshalb auch im Bezugszeitraum des Elterngelds zu Unrecht elterngeldmindernd als Einkommen berücksichtigt. Dadurch hat er das Elterngeld der Klägerin zu niedrig festgesetzt und zu Unrecht bereits gezahlte Beträge zurückgefordert. Davon kann der Senat bei der Entscheidung über die isolierte Anfechtungsklage der Klägerin auch ohne weitere Feststellungen und Berechnungen des LSG zur konkreten Höhe ihres Elterngeldanspruchs ausgehen. Der Beklagte hat diesen Anspruch allein deshalb abgesenkt und vorläufig gewährtes Elterngeld nach § 26 Abs 2 BEEG iVm § 328 Abs 3 SGB III teilweise zurückgefordert, weil er die drei einmaligen Zahlungen im Bezugszeitraum unzutreffend als Einkommen berücksichtigt hat. Denn lässt man diese außer Betracht, so hat der Beklagte im vorläufigen Bescheid vom 16.4.2014 nach den insoweit bindenden Feststellungen des LSG sogar ein höheres Einkommen im Bezugszeitraum angesetzt als danach in seinem endgültigen Bescheid.

Der Beklagte kann dagegen nicht mit seinem Einwand durchdringen, er habe im Bezugszeitraum einerseits weiteres pauschal versteuertes Einkommen der Klägerin zu Unrecht unberücksichtigt gelassen und andererseits im Bemessungszeitraum zu hohe Einnahmen zugrunde gelegt. Im Berufungsverfahren sind zwischen den Beteiligten nur die drei genannten Einmalzahlungen streitig gewesen. Nur hierüber hat das LSG auch entschieden. Folgerichtig hat es keine gesonderten Feststellungen zu anderen Berechnungsposten des Elterngelds getroffen (und auch nicht treffen müssen). Durchgreifende Verfahrensrügen hat der Beklagte hiergegen nicht erhoben. Den neuen (Tatsachen-)Vortrag des Beklagten im Revisionsverfahren darf der Senat deshalb nicht berücksichtigen. Nichts Anderes gilt für die weiteren von der Revision thematisierten, aber außerhalb der hier allein streitgegenständlichen Anrechnung der im Bezugszeitraum gezahlten Einmalzahlungen liegenden Einzelheiten der Elterngeldberechnung, etwa hinsichtlich steuerfrei gewährter Beiträge zu einer Arbeitnehmerdirektversicherung.

f) Erweist sich damit die vollständige Aufhebung des endgültigen Elterngeldbescheids durch das SG und ihre Bestätigung durch das LSG auf der Grundlage seiner für den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen (vgl § 163 SGG)als richtig, so verfügt die Klägerin wegen der von ihr beantragten Vollanfechtung weiterhin nur über eine vorläufige Elterngeldbewilligung in der ursprünglichen festgesetzten Höhe. Dem Beklagten bleibt es unbenommen, bei der jetzt wieder ausstehenden endgültigen Elterngeldfestsetzung die von ihm im Revisionsverfahren behaupteten (vermeintlichen) Unstimmigkeiten der Elterngeldberechnung zu berichtigen, solange er dabei die rechtlichen Vorgaben dieses Urteils beachtet.

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 193 SGG und folgt der Entscheidung in der Hauptsache.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 19. März 2015 wird zurückgewiesen.

Kosten sind für das Revisionsverfahren nicht zu erstatten.

Im Streit steht die Höhe der abschließend festzustellenden Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II unter Berücksichtigung nicht titulierter Unterhaltsaufwendungen für die Zeit vom 1.2. bis zum 31.7.2010.

Das beklagte Jobcenter bewilligte der Klägerin und ihrem am Verfahren nicht mehr beteiligten Ehemann für den streitbefangenen Zeitraum unter Berücksichtigung eines anrechnungsfreien Einkommens des Ehemanns aus selbständiger Arbeit zunächst vorläufige Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts iHv monatlich 1106,36 Euro sowie wegen einer Heizkostennachforderung für März 2010 weitere 4,80 Euro (Bescheide vom 19.2.2010 und vom 1.3.2010). Nachdem ihr Ehemann eine Übersicht über seine Einnahmen und Ausgaben im streitbefangenen Zeitraum vorgelegt hatte, setzte der Beklagte den Leistungsanspruch der Klägerin abschließend auf monatlich 158,50 Euro (Februar und April bis Juli 2010) bzw 160,90 Euro (März 2010) und den zu erstattenden Betrag mit 2368,08 Euro fest (Bescheide vom 13.1.2012; Widerspruchsbescheide vom 24.9.2012).

Im sich anschließenden Klage- und Berufungsverfahren haben die Eheleute - wie schon zuvor im Widerspruchsverfahren - geltend gemacht, dass leistungserhöhend der Unterhaltsaufwand zu berücksichtigen sei, den der Ehemann der Klägerin zur Erfüllung nicht titulierter Unterhaltsansprüche getragen habe. Zum einen habe er seinem nicht in seinem Haushalt lebenden Sohn monatlich Unterhalt iHv 250 Euro geleistet. Zum anderen habe er für seine Mutter, für deren Lebensunterhalt er nach einer gegenüber der Ausländerbehörde abgegebenen Verpflichtung nach § 68 AufenthG aufzukommen habe und der über eine Rente von 78 Euro hinaus weitere Beträge nicht zur Verfügung gestanden hätten, ebenfalls 250 Euro monatlich aufgebracht. Diesen Unterhaltsverpflichtungen sei er durch Verpflegung und mit Sachwerten nachgekommen.

Die Klagen und Berufungen der Klägerin und ihres Ehemanns sind erfolglos geblieben (Urteile des SG vom 13.3.2014 und des LSG vom 19.3.2015). Zur Begründung hat das LSG ausgeführt: Die Klage des Ehemanns sei wegen Verfristung unzulässig, die der Klägerin unbegründet. Deren zutreffend ermitteltem Bedarf habe der Beklagte zu Recht das nicht um Unterhaltsaufwendungen geminderte Einkommen ihres Ehemannes gegenübergestellt. Nach § 11 Abs 2 Satz 1 Nr 7 SGB II aF seien vom Einkommen nur Aufwendungen zur Erfüllung gesetzlicher Unterhaltspflichten bis zu dem in einem Unterhaltstitel oder in einer notariell beurkundeten Unterhaltsvereinbarung festgelegten Betrag abzusetzen. Danach könnten Unterhaltszahlungen an den Sohn nicht zu einem Abzug führen, weil sie weder in einem Unterhaltstitel noch in einer notariell beurkundeten Unterhaltsvereinbarung festgelegt und nach der Rechtsprechung des BSG Zuwendungen ohne Unterhaltstitel oder notarielle Beurkundung insoweit nicht berücksichtigungsfähig seien (Verweis auf BSG Urteil vom 9.11.2010 - B 4 AS 78/10 R - BSGE 107, 106 = SozR 4-4200 § 11 Nr 35; BSG Urteil vom 20.2.2014 - B 14 AS 53/12 R - SozR 4-4200 § 11b Nr 4). Entsprechendes gelte für Unterhaltszahlungen an die Mutter, weil die Verpflichtungserklärung nach § 68 AufenthG weder einen Unterhaltstitel darstelle noch einem solchen gleichzustellen sei.

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung von § 11 Abs 2 Satz 1 Nr 7 SGB II aF. Zahlungen aufgrund gesetzlicher Unterhaltspflichten seien vom Einkommen des Hilfebedürftigen unabhängig davon abzusetzen, ob ein Unterhaltstitel oder eine notariell beurkundete Unterhaltsvereinbarung vorliege. Der Wortlaut der Regelung sei nicht eindeutig. Er erlaube auch ein Verständnis dahin, die Grundsicherungsträger bei Vorliegen eines Titels von einer eigenständigen Feststellung des gesetzlich geschuldeten Unterhalts zu entbinden. Jedenfalls werde es dem Gesetzeszweck nicht gerecht, bei Fehlen eines Unterhaltstitels von einer Absetzung ganz abzusehen. Verfassungsrechtlich sei vorgegeben, dass Leistungen des Unterhaltsschuldners einkommensmindernd berücksichtigt würden. Wenn in jedem Fall zwingend eine Titulierung oder Beurkundung einer Unterhaltsverpflichtung erfolgen müsse, sei dies mit erheblichem Kosten- und Verwaltungsaufwand verbunden.

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 19. März 2015 und des Sozialgerichts Köln vom 13. März 2014 sowie den Bescheid des Beklagten vom 13. Januar 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24. September 2012 zu ändern, ihr Arbeitslosengeld II für die Zeit vom 1. Februar bis zum 31. Juli 2010 in Höhe von weiteren 250 Euro monatlich festzusetzen und den Erstattungsbescheid vom 13. Januar 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24. September 2012 zu ändern und den Erstattungsbetrag auf 868,08 Euro zu beschränken.

Der Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung und beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Die zulässige Revision ist unbegründet (§ 170 Abs 1 Satz 1 SGG). Zutreffend hat das LSG entschieden, dass der Klägerin höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II im streitbefangenen Zeitraum mangels Titulierung der streitbefangenen Unterhaltsverpflichtungen auch dann nicht zustehen, wenn ihr Ehemann im geltend gemachten Umfang Mittel zum Unterhalt seiner Mutter und seines Sohnes aufgebracht hat.

1. Gegenstand des Revisionsverfahrens sind neben den vorinstanzlichen Entscheidungen die Bescheide des Beklagten vom 13.1.2012, soweit er der Klägerin durch sie für die Zeit vom 1.2. bis zum 31.7.2010 endgültig Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts iHv monatlich 158,50 Euro (Februar und April bis Juli 2010) bzw 160,90 Euro (März 2010) zuerkannt und den von ihr zu erstattenden Betrag auf 2368,08 Euro festgesetzt hat. Nicht mehr streitbefangen sind dagegen der den Anspruch des Ehemanns der Klägerin betreffende Teil des Leistungsbescheids vom 13.1.2012 sowie der an ihn gerichtete Erstattungsbescheid vom selben Tag, nachdem seine Klagen als unzulässig abgewiesen worden sind und er seine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des LSG vom 19.3.2015 zurückgenommen hat. Nicht einbezogen in das Revisionsverfahren sind weiter die Bescheide über die vorläufige Leistungsbewilligung vom 19.2.2010 sowie vom 1.3.2010, die sich mit Erlass der hier streitbefangenen Bescheide erledigt haben (§ 39 Abs 2 SGB X; vgl BSG Urteil vom 22.8.2013 - B 14 AS 1/13 R - BSGE 114, 136 = SozR 4-4200 § 11 Nr 64, RdNr 13).

2. Zutreffend verfolgt die Klägerin ihr Begehren im Wege (kombinierter) Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen (§ 54 Abs 1 Satz 1 Alt 1 und 2, § 56 SGG). Durch die Bescheide vom 13.1.2012 hat der Beklagte gestützt auf § 40 Abs 2 Nr 1 SGB II(idF der Neufassung des SGB II vom 13.5.2011, BGBl I 850) iVm § 328 Abs 3 Satz 2 Halbsatz 1 SGB III(idF des Gesetzes zur Förderung ganzjähriger Beschäftigung vom 24.4.2006, BGBl I 926) der Klägerin Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II in geringerer Höhe endgültig zuerkannt als vorläufig bewilligt und sie nach § 40 Abs 2 Nr 1 SGB II iVm § 328 Abs 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB III zur Erstattung der danach überzahlten vorläufig erbrachten Leistungen herangezogen. Mit der Klage hiergegen und dem Vorbringen, ihr stünden höhere endgültige Leistungen zu, beansprucht die Klägerin eine Korrektur der Entscheidung des Beklagten über die ihr (abschließend) "zustehende Leistung" iS von § 40 Abs 2 Nr 1 SGB II iVm § 328 Abs 3 Satz 1 SGB III.

Demgemäß richtet sich das Klageziel neben der Aufhebung des Erstattungsbescheids und der Änderung des Leistungsbescheids auch darauf, den Beklagten zu verpflichten auszusprechen, dass ihr abschließend höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts zustehen, als mit dem Bescheid vom 13.1.2012 festgesetzt (ähnlich die stRspr zur Klage auf Zuschuss statt Darlehen: vgl nur BSG Urteil vom 13.11.2008 - B 14 AS 36/07 R - BSGE 102, 68 = SozR 4-4200 § 23 Nr 1, RdNr 13; BSG Urteil vom 19.5.2009 - B 8 SO 7/08 R - SozR 4-5910 § 88 Nr 3 RdNr 10; BSG Urteil vom 6.8.2014 - B 4 AS 57/13 R - SozR 4-4200 § 23 Nr 18 RdNr 12). Insoweit steht der Zulässigkeit einer Leistungsklage entgegen, dass die Klägerin weitere Geldleistungen nicht beansprucht; bei einer reinen Anfechtungsklage würde der Verfügungssatz insgesamt entfallen, ohne dass dem verfahrensrechtlichen Anspruch der Klägerin auf eine zutreffende abschließende Entscheidung über ihr ursprüngliches Leistungsbegehren (vgl dazu nur BSG Urteil vom 29.4.2015 - B 14 AS 31/14 R - SozR 4-4200 § 40 Nr 9 RdNr 21 ff) durch feststellenden Verwaltungsakt Rechnung getragen wäre; das wäre mangels Gestaltungswirkung auch durch die Ergänzung um einen Feststellungsantrag nicht zu erreichen.

3. Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch der Klägerin auf abschließende Feststellung höherer Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II vom 1.2. bis zum 31.7.2010 sind § 40 Abs 2 Nr 1 SGB II iVm § 328 SGB III sowie die §§ 19 ff iVm §§ 7 ff SGB II idF, die das SGB II vor dem streitbefangenen Zeitraum zuletzt durch das Gesetz zur Stabilisierung der Finanzlage der Sozialversicherungssysteme und zur Einführung eines Sonderprogramms mit Maßnahmen für Milchviehhalter sowie zur Änderung anderer Gesetze vom 14.4.2010 (BGBl I 410) erhalten hat. Denn in Rechtsstreitigkeiten über schon abgeschlossene Bewilligungsabschnitte ist das zum damaligen Zeitpunkt geltende Recht anzuwenden (vgl letztens BSG Urteil vom 19.10.2016 - B 14 AS 53/15 R - vorgesehen für SozR 4, RdNr 15 mwN).

a) Die Grundvoraussetzungen, um Alg II zu erhalten (§ 7 Abs 1 Satz 1 SGB II), erfüllte die Klägerin hinsichtlich des Alters, der Erwerbsfähigkeit und des gewöhnlichen Aufenthalts in Deutschland; ebenso wenig lag ein Ausschlusstatbestand vor, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG ergibt.

b) Dass die der Klägerin im streitbefangenen Zeitraum gewährten Leistungen ihre Hilfebedürftigkeit iS von § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 3 und den §§ 9, 11, 12 SGB II nicht abgewendet und ihren Lebensunterhalt nicht gesichert hätten, kann indes nicht festgestellt werden. Hilfebedürftig im Sinne dieser Vorschriften ist, wer seinen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, insbesondere zu berücksichtigendem Einkommen und Vermögen, sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen erhält. Bei Personen, die in einer Bedarfsgemeinschaft leben, sind auch das Einkommen und Vermögen des Partners zu berücksichtigen (§ 9 Abs 2 Satz 1 SGB II). Ist in einer Bedarfsgemeinschaft nicht der gesamte Bedarf aus eigenen Kräften und Mitteln gedeckt, gilt jede Person der Bedarfsgemeinschaft im Verhältnis des eigenen Bedarfs zum Gesamtbedarf als hilfebedürftig (§ 9 Abs 2 Satz 3 SGB II).

Dass die der Klägerin abschließend zuerkannten Leistungen ihren Bedarf hiernach nicht vollständig gedeckt hätten, ist nicht zu erkennen. Zwar sind die Feststellungen der Vorinstanzen zu den Bedarfen der Eheleute und dem zu berücksichtigenden Einkommen des Ehemanns der Klägerin nicht vollständig, bis hin zum Aufenthalt ihrer Schwiegermutter, die nach dem Vorbringen zur Erbringung des geltend gemachten Unterhalts durch Verpflegung und mit Sachmitteln möglicherweise in den Haushalt der Eheleute aufgenommen gewesen sein könnte. Jedenfalls ein höherer ungedeckter Bedarf als vom Beklagten zugrunde gelegt besteht jedoch nicht. War die Schwiegermutter nicht in den Haushalt aufgenommen, setzte sich der Bedarf der in Bedarfsgemeinschaft lebenden Eheleute zusammen aus der Regelleistung iHv jeweils 323 Euro (§ 20 Abs 3 SGB II iVm der Bekanntmachung über die Höhe der Regelleistung nach § 20 Abs 2 Satz 1 des SGB II für die Zeit ab 1.7.2009 vom 17.6.2009, BGBl I 1342) und einem je hälftigen Anteil an den Aufwendungen für Unterkunft und Heizung, deren tatsächliche Höhe sich nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG auf 460,36 Euro (Februar und April bis Juli 2010) bzw 465,16 Euro (März 2010) belief. Danach lag der zu deckende Bedarf der Klägerin und ihres Ehemanns zwischen Februar und Juli 2010 bei jeweils 553,18 Euro bzw 555,58 Euro monatlich (323 Euro + 1/2 460,36 Euro = 553,18 Euro; 323 Euro + 1/2 465,16 Euro = 555,58 Euro).

Dem standen nach der Erklärung des Ehemanns der Klägerin in dieser Zeit Betriebseinnahmen iHv 46 486,53 Euro gegenüber. Auch wenn hiervon die angegebenen Betriebsausgaben iHv 40 157,42 Euro vollständig abzusetzen sind, was der Senat mangels näherer Feststellungen nicht zu überprüfen vermag (vgl zu den Voraussetzungen insoweit nur BSG Urteil vom 17.2.2016 - B 4 AS 17/15 R - BSGE 120, 242 = SozR 4-4200 § 11 Nr 75, RdNr 20 mwN), lag das zu berücksichtigende Einkommen des Ehemanns der Klägerin ohne Absetzung der geltend gemachten Unterhaltsaufwendungen bei mindestens 1054,85 Euro monatlich ([46 486,53 Euro - 40 157,42 Euro] ÷ 6 = 1054,85 Euro), woraus der Beklagte nach Bereinigung um die Freibeträge nach § 11 Abs 2 Satz 2 SGB II aF und § 30 SGB II iHv 265,59 Euro zutreffend ein bei der Klägerin zu berücksichtigendes Einkommen(§ 9 Abs 2 Satz 1 SGB II)von (jedenfalls) 394,68 Euro ([1054,85 Euro - 265,49 Euro] x 1/2 = 394,68 Euro) ermittelt und die ihr zustehenden Ansprüche in dem streitbefangenen Leistungsbescheid mit 158,50 Euro (553,18 Euro - 394,68 Euro = 158,50 Euro) bzw 160,90 Euro (555,58 Euro - 394,68 Euro = 160,90 Euro) ausgewiesen hat.

4. Mangels Titulierung konnte das LSG hierbei zu Recht offen lassen, inwieweit der Ehemann der Klägerin Mittel zum Unterhalt seiner Mutter und seines Sohnes aufgebracht hat.

a) Rechtlich beachtlich sind die von der Klägerin geltend gemachten Unterhaltsaufwendungen ihres Ehemanns nur, soweit sie nach dem Katalog der Einkommensabsetzbeträge, im streitbefangenen Zeitraum noch idF des § 11 Abs 2 SGB II (im Folgenden: § 11 Abs 2 Satz 1 Nr 7 SGB II aF; seit dem 1.4.2011 inhaltsgleich: § 11b Abs 1 Satz 1 Nr 7 SGB II), einkommensmindernd zu berücksichtigen sind. Danach sind von dem nach § 11 Abs 1 Satz 1 SGB II zu berücksichtigenden Einkommen hier des Ehemanns der Klägerin(§ 9 Abs 2 Satz 1 SGB II)ua abzusetzen "Aufwendungen zur Erfüllung gesetzlicher Unterhaltsverpflichtungen bis zu dem in einem Unterhaltstitel oder in einer notariell beurkundeten Unterhaltsvereinbarung festgelegten Betrag". Das schließt die Absetzbarkeit von Aufwendungen auf nicht titulierte Unterhaltsforderungen entgegen der Auffassung der Revision schon dem Wortlaut nach aus, wie das BSG bereits mehrfach ausgesprochen hat. Absetzbar sind unterhaltsbezogene Aufwendungen hiernach nur, soweit sie 1. tatsächlich erbracht worden sind, 2. auf gesetzlicher Verpflichtung beruhen und 3. die Unterhaltsverpflichtung tituliert ist (eingehend BSG Urteil vom 9.11.2010 - B 4 AS 78/10 R - BSGE 107, 106 = SozR 4-4200 § 11 Nr 35, RdNr 15 ff mwN; BSG Urteil vom 20.2.2014 - B 14 AS 53/12 R - SozR 4-4200 § 11b Nr 4 RdNr 25; BSG Urteil vom 12.10.2016 - B 4 AS 38/15 R - RdNr 14; ebenso Klaus in GK-SGB II, § 11b RdNr 169 ff, Stand Dezember 2011; Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB II, § 11b RdNr 266 f, Stand: Februar 2015; Striebinger in Gagel, SGB II/SGB III, § 11b SGB II RdNr 38, Stand: Dezember 2016; Schmidt in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 11b SGB II RdNr 28; Geiger in LPK-SGB II, 5. Aufl 2013, § 11b RdNr 22; Mues in Estelmann, SGB II, § 11b RdNr 70, Stand: April 2016).

b) An dem Erfordernis der Titulierung der Unterhaltsverpflichtung ist auch unter Berücksichtigung der von der Revision vorgetragenen Einwände festzuhalten. Dafür spricht zunächst insbesondere die Entstehungsgeschichte der Norm. Vor ihrer Einführung durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (BGBl I 1706) waren in § 11 Abs 2 SGB II Regelungen zur Berücksichtigung von Unterhaltszahlungen an Dritte zunächst überhaupt nicht aufgenommen worden. Nach den Materialien wollte sich der Gesetzgeber bei der Einkommensberücksichtigung an den bislang im Sozialhilferecht geltenden Regelungen orientieren (vgl BT-Drucks 15/1516 S 53). Unter Geltung des § 76 Abs 2, 2a BSHG war danach anerkannt, dass "bloß" titulierte Unterhaltsverpflichtungen nicht abgesetzt werden konnten. Lediglich bereits zu Gunsten eines Unterhaltsanspruchs gepfändetes Einkommen wurde als nicht "bereites Mittel" angesehen (BVerwG Urteil vom 15.12.1977 - V C 35.77 - BVerwGE 55, 148, 151 f; BVerwG Beschluss vom 2.7.1993 - 5 B 165.92 - NDV 1994, 42 f). Auf die anschließende Diskussion im politischen Raum hat der Gesetzgeber mit der Einfügung von Nr 7 in den Katalog der Einkommensabsetzbeträge reagiert und sich dabei ua davon leiten lassen, dass Aufwendungen zur Erfüllung titulierter Ansprüche wegen der jederzeitigen Pfändbarkeit in gleicher Weise als nicht "bereites" Mittel anzusehen sein sollen wie schon gepfändetes Einkommen (vgl BT-Drucks 16/1410 S 20). Das bestärkt das bereits dem Wortlaut zu entnehmende Verständnis, dass den Leistungsberechtigten zustehende Einnahmen in Geld wegen bestehender Unterhaltsverpflichtungen nach der gesetzlichen Konzeption erst und nur dann nicht als zur Sicherung des Lebensunterhalts "bereite Mittel" bedarfsdeckend zu berücksichtigen sind, soweit die Unterhaltsberechtigten eine formalisierte Rechtsposition erlangt haben, die ihnen ohne streitiges Erkenntnisverfahren den zwangsweisen Zugriff auf das Einkommen der Unterhaltsverpflichteten eröffnet, ohne notwendig dessen Pfändung betreiben zu müssen.

c) Das deckt sich schließlich nach Sinn und Zweck mit dem weiteren von der Regelung offenkundig verfolgten Ziel, die Verwaltung jedenfalls im Regelfall von der eigenständigen Ermittlung gesetzlicher Unterhaltsansprüche zu entlasten (vgl Söhngen in jurisPK-SGB II, 4. Aufl 2015, § 11b RdNr 39). Zwar schließt die Anknüpfung an den in einem Unterhaltstitel festgesetzten Unterhaltsanspruch als Obergrenze für die Berücksichtigung von Unterhaltszahlungen als Abzugsbetrag nicht schlechthin die Prüfung aus, ob die Aufwendungen der "Erfüllung gesetzlicher Unterhaltspflichten" dienen (vgl im Einzelnen BSG Urteil vom 9.11.2010 - B 4 AS 78/10 R - BSGE 107, 106 = SozR 4-4200 § 11 Nr 35, RdNr 16 ff mwN). Wie in der Rechtsprechung des BSG bereits geklärt ist, begründet jedoch die Anknüpfung an den titulierten Betrag als Obergrenze der Berücksichtigung von Unterhaltszahlungen im Sinne einer verwaltungspraktischen Anwendbarkeit die typisierende Unterstellung, dass ein nach Maßgabe der §§ 1601 ff BGB gegebener Unterhaltsanspruch auch in der festgelegten Höhe besteht, weshalb es regelmäßig keiner eigenen Feststellungen der Grundsicherungsträger oder der Sozialgerichte zu dessen Höhe bedarf(BSG Urteil vom 9.11.2010 - B 4 AS 78/10 R - BSGE 107, 106 = SozR 4-4200 § 11 Nr 35, RdNr 16). Auch das spricht gegen das mit der Revision geltend gemachte Verständnis, dass es auf den in einem Unterhaltstitel "festgelegten Betrag" als Obergrenze für die Berücksichtigung von Unterhaltszahlungen nur ankommen soll, wenn ein entsprechender Titel vorliegt.

d) Zutreffend ist das LSG hiernach davon ausgegangen, dass offen bleiben kann, inwiefern der Ehemann der Klägerin den geltend gemachten Unterhaltsaufwand für seine Mutter und seinen Sohn getragen hat; für den Sohn besteht ein Unterhaltstitel nach den nicht gerügten Feststellungen des LSG nicht und ebenso steht die Verpflichtungserklärung nach § 68 AufenthG im Verhältnis zur Mutter einem Unterhaltstitel nicht gleich. Keiner Entscheidung bedarf deshalb auch, inwieweit Sachleistungen als Aufwendungen zur Erfüllung einer gesetzlichen Unterhaltsverpflichtung bis zu dem in einem Unterhaltstitel oder in einer notariell beurkundeten Unterhaltsvereinbarung festgelegten Betrag iS von § 11 Abs 2 Satz 1 Nr 7 SGB II aF angesehen werden können.

5. Die verfassungsrechtlichen Einwände der Revision hiergegen greifen nicht durch.

a) In der ihm übertragenen Ausgestaltung des Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art 1 Abs 1 GG iVm Art 20 Abs 1 GG (hierzu grundlegend BVerfG Urteil vom 9.2.2010 - 1 BvL 1/09 ua - BVerfGE 125, 175 = SozR 4-4200 § 20 Nr 12) hat der Gesetzgeber zu gewährleisten, dass das zur Bedarfsdeckung einzusetzende Einkommen von Beziehern existenzsichernder Leistungen realitätsgerecht bemessen ist (zum Erfordernis der realitätsgerechten Bedarfsbemessung vgl nur BVerfG Urteil vom 9.10.2010 - 1 BvL 1/09 ua - BVerfGE 125, 175, 225 = SozR 4-4200 § 20 Nr 12 RdNr 139)und deshalb nur Mittel bedarfsdeckend berücksichtigt werden, die den Leistungsberechtigten zur Lebensunterhaltssicherung tatsächlich zur Verfügung stehen (stRspr, vgl nur BSG Urteil vom 21.6.2011 - B 4 AS 21/10 R - BSGE 108, 258 = SozR 4-4200 § 11 Nr 39 RdNr 29; BSG Urteil vom 15.6.2016 - B 4 AS 41/15 R - SozR 4-4200 § 9 Nr 14 RdNr 24). Deshalb kommt es nach der Rechtsprechung des BSG bei der Berücksichtigung von Einnahmen als Einkommen in einem abschließenden Prüfungsschritt darauf an, ob zugeflossenes Einkommen als "bereites Mittel" geeignet ist, den konkreten Bedarf im jeweiligen Monat zu decken (stRspr, vgl letztens etwa nur BSG Urteil vom 19.8.2015 - B 14 AS 43/14 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 74 RdNr 15 mwN).

b) Hiermit steht zunächst in Einklang, dass Einkommen nach § 11 Abs 2 Satz 1 Nr 7 SGB II aF nicht bedarfsdeckend zu berücksichtigen ist, soweit es im Monat des Zuflusses zur Erfüllung gesetzlicher Unterhaltsverpflichtungen bis zu dem in einem Unterhaltstitel oder in einer notariell beurkundeten Unterhaltsvereinbarung festgelegten Betrag benötigt wird. Damit ist dem Umstand Rechnung getragen, dass erzieltes Einkommen bis zu diesem Betrag entweder pfändungsbedingt schon nicht als bereites Mittel zur Verfügung steht (zur Absetzung gepfändeter Anteile des Einkommens vgl nur BSG Urteil vom 10.5.2011 - B 4 KG 1/10 R - BSGE 108, 144 = SozR 4-5870 § 6a Nr 2, RdNr 19) oder zur Meidung einer Pfändung an den Unterhaltsberechtigten weiterzuleiten ist und es vom Gesetzgeber wie ein nicht bereites Mittel behandelt wird.

c) Weitergehende Einkommensabsetzungen sind von Verfassungs wegen entgegen der Auffassung der Revision nicht geboten. Materiell darf der Gesetzgeber entsprechend dem im Einkommensbegriff des § 11 SGB II konkretisierten Nachranggrundsatz(§ 2 Abs 2 SGB II) von der hilfebedürftigen Person erwarten, dass sie ihr Einkommen auch dann zur Behebung einer gegenwärtigen Notlage für sich verwendet, wenn sie sich dadurch außerstande setzt, anderweitig bestehende Verpflichtungen zu erfüllen (BSG Urteil vom 19.9.2008 - B 14/7b AS 10/07 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 18 RdNr 25; BSG Urteil vom 21.6.2011 - B 4 AS 21/10 R - BSGE 108, 258 = SozR 4-4200 § 11 Nr 39, RdNr 29). Zudem bestehen Unterhaltspflichten nicht, soweit der Unterhaltsschuldner infolge einer Unterhaltsleistung selbst sozialhilfebedürftig würde. Dem Unterhaltspflichtigen muss vielmehr schon aus verfassungsrechtlichen Gründen jedenfalls der Betrag verbleiben, der seinen eigenen Lebensbedarf nach sozialhilferechtlichen Grundsätzen sicherstellt (stRspr, vgl nur BGH Urteil vom 15.3.2006 - XII ZR 30/04 - BGHZ 166, 351 RdNr 16 mwN); daher endet seine finanzielle Leistungsfähigkeit jedenfalls dort, wo er nicht mehr in der Lage ist, seine eigene Existenz zu sichern (BVerfG Beschluss vom 20.8.2001 - 1 BvR 1509/97 - FamRZ 2001, 1685 f). Dem entsprechend substituieren die Existenzsicherungssysteme nach SGB II und SGB XII grundsätzlich keine Unterhaltsverpflichtung durch Leistungen an den Verpflichteten, sondern fehlende Unterhaltszahlungen durch Leistungen an den Unterhaltsberechtigten (BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 14/06 R - BSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1, RdNr 24).

d) Auch dem Verfahren nach ist nicht zu beanstanden, dass die Absetzbarkeit von Unterhaltsaufwendungen an ihre vorherige Titulierung gebunden ist. Zum einen liegt es im Gestaltungsermessen des Gesetzgebers, auf diesem Weg für die Einbeziehung der notwendigen familienrechtlichen Sachkunde in das SGB II-Bewilligungsverfahren zu sorgen und hierdurch die SGB II-Träger zu entlasten. Zum anderen ist es ihm nicht verwehrt, die Berücksichtigung einkommensmindernder Unterhaltsaufwendungen zur Sicherung des Nachrangs existenzsichernder Leistungen (§ 2 Abs 2 SGB II) durch das Erfordernis der vorherigen Titulierung der Sache nach von einer vorherigen Prüfung abhängig zu machen. Regelmäßig wird sich das ohnehin mit dem Interesse der Leistungsbezieher decken, weil die Abzweigung von Mitteln zur Erfüllung von Unterhaltsverpflichtungen zumeist nur möglich sein wird, wenn sie nach entsprechender Prüfung entsprechend höhere Leistungen nach dem SGB II erhalten; andernfalls werden die Mittel im Regelfall zur Deckung des eigenen Bedarfs und für Unterhaltszahlungen kaum ausreichen.

Dabei steht mit der Anknüpfung ua an durch Jugendamtsurkunden titulierte Unterhaltsansprüche (zu deren Beachtlichkeit näher BSG Urteil vom 9.11.2010 - B 4 AS 78/10 R - BSGE 107, 106 = SozR 4-4200 § 11 Nr 35, RdNr 18 mwN) auch ein kostenfrei zugängliches Titulierungsverfahren offen, dessen Inanspruchnahme den Leistungsberechtigten nach dem SGB II zumutbar ist. Soweit sie in diesem Zusammenhang erkennbar besonderer Beratung bedürfen, haben dem die Jobcenter im Rahmen ihrer Beratungsverantwortung (§ 14 SGB I) Rechnung zu tragen. Etwaige praktische Schwierigkeiten der Handhabung insbesondere bei schwankendem Einkommen und notwendigen Änderungen von Jugendamtsurkunden (zum Verfahren vgl etwa BGH Urteil vom 4.5.2011 - XII ZR 70/09 - BGHZ 189, 284 RdNr 19 ff; OLG Köln Beschluss vom 31.3.2015 - II-26 WF 7/15, 26 WF 7/15 - FamRZ 2016, 1001; zur Möglichkeit der rückwirkenden Änderung OLG Naumburg Beschluss vom 10.9.2014 - 4 UF 43/14 - NJW-RR 2015, 197; zur einvernehmlichen Änderung BGH Beschluss vom 7.12.2016 - XII ZB 422/15 - FamRZ 2017, 370 RdNr 11) durfte der Gesetzgeber vor diesem Hintergrund als nachrangig ansehen.

e) Nichts anderes folgt aus dem Verweis auf die Strafbarkeit bei einer Verletzung der Unterhaltspflicht (§ 170 StGB), weil das aufgezeigte Verfahren eine hinreichende Klärung des während des Bezugs von existenzsichernden Leistungen nach dem SGB II zu erbringenden Unterhalts und damit des zur Vermeidung strafrechtlicher Sanktionen gebotenen Verhaltens ermöglicht.

6. Die Heranziehung der Klägerin zur Erstattung der überzahlten vorläufigen Leistungen ist hiernach gestützt auf § 40 Abs 2 Nr 1 SGB II iVm § 328 Abs 3 Satz 2 Halbsatz 1 SGB III ebenfalls rechtmäßig.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 Abs 1 SGG.

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Thüringer Landessozialgerichts vom 12. Juni 2012 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat der Klägerin die außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits für alle Instanzen zu erstatten.

Die Verurteilung des Beklagten zu Verschuldenskosten durch das Landessozialgericht wird aufgehoben.

Umstritten ist die Höhe von Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II), insbesondere die Berücksichtigung von Kindergeld als Einkommen vom 1.10.2007 bis 31.3.2008.

Die im Jahr 1961 geborene Klägerin ist die Mutter des 1986 geborenen F. B. Bei diesem sind eine Schwerbehinderung mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 100 sowie die Merkzeichen G, aG, H, RF festgestellt. In der strittigen Zeit war der Sohn vollstationär in einem Heim in Bad B untergebracht und besuchte von dort aus die Schule. In 14-tägigen Abständen holte die Klägerin ihren Sohn an den Wochenenden nach Hause, ebenso in den Schulferien und versorgte ihn mit Hilfe eines Pflegedienstes. Die Klägerin bezog pro Monat neben ihrer Witwenrente Kindergeld für ihren Sohn in Höhe von 154 Euro. Dieses wurde auf das Konto des Sohnes überwiesen, von dem per Dauerauftrag 80 Euro pro Monat an das Heim gingen für Körperpflegemittel, Friseur oder Ausflüge. Im Übrigen wurde das Geld für einen erhöhten Bedarf an entsprechender Kleidung, orthopädischen Schuhen usw benötigt. Die Kosten der Heimunterbringung des Sohnes, der eine Halbwaisenrente sowie Blindengeld bezog, wurden im Übrigen vom zuständigen Sozialhilfeträger übernommen.

Die Wohnung der Klägerin, die seit dem Jahr 2005 Leistungen nach dem SGB II erhielt, hatte in der strittigen Zeit eine Größe von 61 qm, obwohl ihr nach Ansicht des beklagten Jobcenters nur 45 qm zustanden. Bei der Prüfung der Angemessenheit der Kosten der Wohnung ging der Beklagte aber von zwei Personen aus, weil sich der Sohn zeitweise in ihrem Haushalt aufhalte. Der Beklagte rechnete neben der Witwenrente das für den Sohn gezahlte Kindergeld als Einkommen der Klägerin an und bewilligte der Klägerin als Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts pro Monat vom 1.10. bis zum 31.12.2007 insgesamt 202,66 Euro und vom 1.1. bis zum 31.3.2008 insgesamt 278,88 Euro (Bewilligungsbescheid vom 11.9.2007, Widerspruchsbescheid vom 1.10.2008).

Das Sozialgericht (SG) hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 23.3.2009). Das Landessozialgericht (LSG) hat auf die Berufung der Klägerin den Beklagten verurteilt, ihr vom 1.10.2007 bis zum 31.3.2008 Leistungen nach dem SGB II unter Außerachtlassung des für den Sohn gezahlten Kindergeldes zu bewilligen, und dem Beklagten Verschuldenskosten in Höhe von 800 Euro auferlegt (Urteil vom 12.6.2012). Zur Begründung hat das LSG im Wesentlichen ausgeführt: Das Kindergeld sei nicht Einkommen der Klägerin, sondern ihres Sohnes nach § 1 Abs 1 Nr 8 der Arbeitslosengeld II-Verordnung (Alg II-V). Nach dieser Vorschrift sei das Kindergeld nicht als Einkommen des Leistungsberechtigten zu berücksichtigen, "soweit es nachweislich an das nicht im Haushalt des Hilfebedürftigen lebende volljährige Kind weitergeleitet wird". Der Sohn habe nicht im Haushalt der Klägerin gelebt. Aus den 14-tägigen Besuchen am Wochenende und den in den Ferien folge nichts anderes. Das Kindergeld sei unstreitig direkt auf das Konto des Sohnes überwiesen worden. Dass das Kindergeld nicht auf die an den Sohn erbrachten Sozialhilfeleistungen angerechnet worden sei, könne keine andere Beurteilung begründen.

Mit der - vom Bundessozialgericht (BSG) zugelassenen - Revision rügt der Beklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Er macht geltend, die Anwendung des § 1 Abs 1 Nr 8 Alg II-V durch das LSG widerspreche der Begründung des Verordnungsentwurfs, nach der sich die Regelung nur auf in Ausbildung befindliche Kinder beziehen solle. Es habe verhindert werden sollen, dass Eltern, die ihre in Ausbildung befindlichen Kinder unterstützen, schlechter stehen als Auszubildende mit Leistungsbezug nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz (BAföG), denen das Kindergeld nicht als Einkommen angerechnet werde. Der Sohn der Klägerin werde in der Einrichtung voll versorgt und sei auch wirtschaftlich nicht selbstständig. Das LSG habe den entscheidungserheblichen Sachverhalt auch nicht hinreichend aufgeklärt, der Sohn sei in der Einrichtung nicht polizeilich gemeldet gewesen, sondern in der damaligen Wohnung der Klägerin. Dies sei auch nicht unstreitig Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen und auch nicht protokolliert worden. Der Sohn sei zum 1.9.2008 in eine andere Einrichtung umgezogen und habe in Bad B keinen Wohnsitz iS des § 30 Abs 3 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I) gehabt, sondern nur einen vorübergehenden Aufenthalt zum Besuch der Schule. Aus der Tatsache, dass der Heimvertrag ohne zeitliche Befristung abgeschlossen gewesen sei, folge nichts anderes, da er zum Ablauf eines Kalendermonats habe gekündigt werden können.

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Thüringer Landessozialgerichts vom 12. Juni 2012 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Altenburg vom 23. März 2009 zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Der Sohn sei in der strittigen Zeit in der Einrichtung polizeilich gemeldet gewesen. Er habe dort nicht nur vorübergehend verweilt, sei ständig auf fremde Hilfe angewiesen gewesen und habe den Schwerpunkt seiner Lebensführung in der Einrichtung gehabt.

Die zulässige Revision des Beklagten ist als in der Sache unbegründet zurückzuweisen (§ 170 Abs 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz). Das LSG hat zu Recht den Beklagten unter Aufhebung des Urteils des SG und Änderung der angefochtenen Bescheide verurteilt, der Klägerin vom 1.10.2007 bis zum 31.3.2008 Leistungen nach dem SGB II ohne Berücksichtigung des für den Sohn gezahlten Kindergeldes als Einkommen zu zahlen.

1. Prozessrechtliche Hindernisse stehen einer Sachentscheidung des Senats nicht entgegen. Zutreffend ist das LSG davon ausgegangen, dass ein Grundurteil nach § 130 Abs 1 SGG zulässig ist, weil die Klägerin mit ihrer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage nach § 54 Abs 1, 4 SGG keinen bezifferten Betrag, sondern (nur) höhere Leistungen ohne Anrechnung des Kindergeldes begehrt. Von der grundsätzlichen Zulässigkeit eines solchen Grundurteils in einem Höhenstreit gehen - anknüpfend an die Rechtsprechung zur Arbeitslosenhilfe (BSG vom 9.12.2004 - B 7 AL 24/04 R - BSGE 94, 109 = SozR 4-4220 § 3 Nr 1, RdNr 5 mwN) - die für Streitigkeiten nach dem SGB II zuständigen Senate des BSG übereinstimmend in ständiger Rechtsprechung aus (BSG vom 7.11.2006 - B 7b AS 10/06 R - BSGE 97, 231 = SozR 4-4200 § 22 Nr 2, RdNr 16; BSG vom 16.5.2007 - B 11b AS 37/06 R - BSGE 98, 243 = SozR 4-4200 § 12 Nr 4, RdNr 15; BSG vom 27.1.2009 - B 14/7b AS 8/07 R - SozR 4-4200 § 21 Nr 4 RdNr 11; BSG vom 12.7.2012 - B 14 AS 35/12 R - BSGE 111, 234 = SozR 4-1500 § 54 Nr 28, RdNr 19; BSG vom 23.8.2012 - B 4 AS 167/11 R - RdNr 12). Voraussetzung für die Zulässigkeit eines solchen Grundurteils im Höhenstreit ist nach dieser Rechtsprechung, damit es sich nicht um eine unzulässige Elementfeststellungsklage handelt, eine so umfassende Aufklärung zu Grund und Höhe des Anspruchs, dass mit Wahrscheinlichkeit von einer höheren Leistung ausgegangen werden kann, wenn der Begründung der Klage gefolgt wird.

Diese Voraussetzung ist hier gegeben. Ausgehend von den bindenden tatsächlichen Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) erfüllt die Klägerin die Grundvoraussetzungen für Leistungen nach dem SGB II nach § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II (bestimmtes Alter, Erwerbsfähigkeit, Hilfebedürftigkeit, gewöhnlicher Aufenthalt in Deutschland), während ein Ausschlusstatbestand(vgl § 7 Abs 1 Satz 2, §§ 4, 5 SGB II) nicht vorliegt. Der Beklagte hat der Klägerin auch grundsätzlich einen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in der strittigen Zeit bewilligt; Anhaltspunkte, die einer Leistungsgewährung entgegenstehen, sind nicht zu erkennen. Umstritten ist nur, ob die Klägerin einen Anspruch auf höhere Leistungen hat, weil das Kindergeld für den Sohn bei ihr als Einkommen nicht berücksichtigt werden darf.

Trotz des Tenors des LSG, Leistungen unter Außerachtlassung des Kindergeldes "zu bewilligen", handelt es sich nicht um einen hinter dem Leistungsantrag der Klägerin zurückbleibenden Verpflichtungstenor, weil das LSG ausweislich seiner Entscheidungsgründe, den Beklagten nicht nur zum Erlass eines entsprechenden Verwaltungsaktes, sondern zu einer höheren Leistung verurteilen wollte.

2. Rechtsgrundlage für den von der Klägerin geltend gemachten und vom LSG zugesprochenen Anspruch auf höhere - da ohne Anrechnung des Kindergeldes für den Sohn zu erbringende - Leistungen nach dem SGB II sind § 19 Abs 1 iVm § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II. Dass die Klägerin die Voraussetzungen für einen Anspruch auf diese Leistungen in der strittigen Zeit dem Grunde nach erfüllt, wurde schon festgestellt.

Um zu entscheiden, ob die Klägerin Anspruch auf höhere Leistungen hat, muss zunächst geklärt werden, ob die Klägerin mit anderen Personen eine Bedarfsgemeinschaft bildet (dazu 3.), dann muss der Bedarf ermittelt (dazu 4.) und diesem die Bedarfsdeckungsmöglichkeiten, insbesondere das zu berücksichtigende Einkommen gegenübergestellt werden (dazu 5.).

3. Die Klägerin bildet mit keiner anderen Person eine Bedarfsgemeinschaft. Nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG war sie nicht verheiratet und lebte - abgesehen von den Besuchen des Sohnes - alleine in der Wohnung.

Es bestand auch keine Bedarfsgemeinschaft der Klägerin mit ihrem Sohn. Grundvoraussetzung für eine Bedarfsgemeinschaft nach § 7 Abs 3 Nr 2 oder 4 SGB II zwischen Eltern und Kind ist ein gemeinsamer Haushalt. Ein Haushalt stellt sich als Schnittstelle von Merkmalen örtlicher (Familienwohnung), materieller (Vorsorge, Unterhalt) und immaterieller Art (Zuwendung, Fürsorge, Begründung eines familienähnlichen Bandes) dar (vgl nur BSG vom 14.3.2012 - B 14 AS 17/11 R - BSGE 110, 204 ff = SozR 4-4200 § 9 Nr 10, RdNr 19, 26 ff).

Dass der Sohn in der strittigen Zeit nicht im Haushalt der Klägerin lebte, zeigt sich deutlich an dem örtlichen und materiellen Merkmal. Dies folgt aus den Feststellungen zu den Aufenthaltszeiten des Sohnes in dem Heim einerseits - grundsätzlich immer - und den nur besuchsweisen Aufenthalten bei der Klägerin an jedem zweiten Wochenende und in den Ferien. Der Sohn hatte angesichts dessen seinen Lebensmittelpunkt und gewöhnlichen Aufenthalt (§ 30 Abs 3 SGB I) unabhängig von seiner polizeilichen Meldung nicht in der Wohnung der Klägerin, sondern in dem Heim in Bad B, denn dort wurde er entsprechend seinen Behinderungen umfassend versorgt. Aus einem von der Revision behaupteten späteren Umzug des Sohnes von diesem in ein anderes Heim folgt keine Zugehörigkeit zum Haushalt der Klägerin in der strittigen Zeit, zumal der Sohn nach den nicht umstrittenen Feststellungen des LSG seit Anfang des Jahres 2005 ohne zeitliche Unterbrechung - abgesehen von den Besuchen bei der Klägerin - in dem Heim wohnte, zu Beginn der strittigen Zeit am 1.10.2007 also schon über zweieinhalb Jahre. Gründe für eine weitere Sachverhaltsaufklärung in dieser Hinsicht sind entgegen dem Vorbringen der Revision, die insofern auch kein konkretes Beweisthema benannt hat, nicht zu erkennen, zumal der polizeilichen Meldung angesichts der aufgeführten anderen Aspekte keine ausschlaggebende Bedeutung beikommt.

Es lag auch keine sogenannte temporäre Bedarfsgemeinschaft (vgl nur BSG vom 2.7.2009 - B 14 AS 75/08 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 13 RdNr 15)zwischen der Klägerin und ihrem Sohn vor, weil die in der genannten Entscheidung angeführten Gründe für eine dahingehende Auslegung des § 7 Abs 3 SGB II zur Sicherstellung einer "SGB II-immanenten Lösung" hinsichtlich der Kosten des Umgangs, wie insbesondere das durch Art 6 Abs 1 Grundgesetz geschützte Umgangs- und Sorgerecht der Eltern für ihre minderjährigen Kinder, vorliegend nicht gegeben sind, da der Sohn in der strittigen Zeit während seines stationären Aufenthalts im Heim Leistungen nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII) bezog und schon volljährig war.

4. Da nur die Höhe der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts umstritten ist, kann dahingestellt bleiben, wie hoch der Gesamtbedarf der Klägerin in der strittigen Zeit war, weil nur der Beklagte Rechtsmittel eingelegt hat und die Klägerin nicht mehr als die vom LSG zugesprochene Erhöhung aufgrund der Nichtberücksichtigung des Kindergeldes als Einkommen erhalten kann.

5. Dem Bedarf der Klägerin sind die Bedarfsdeckungsmöglichkeiten nach § 9 SGB II gegenüberzustellen. Hier kommt allein die Berücksichtigung von Einkommen in Betracht (§ 11 SGB II in der für die strittige Zeit geltenden Fassung des Vierten Gesetzes zur Modernisierung des Arbeitsmarkes vom 24.12.2003, BGBl I 2954, zuletzt geändert durch Gesetz vom 5.12.2006, BGBl I 2748, im Folgenden SGB II aF).

Entgegen der Ansicht des Beklagten ist jedoch auch kein weiteres Einkommen, insbesondere nicht das Kindergeld für den Sohn zu berücksichtigen. Als Einkommen zu berücksichtigen sind (alle) Einnahmen in Geld oder Geldeswert (§ 11 Abs 1 Satz 1 SGB II aF) mit bestimmten Ausnahmen wie den Leistungen nach dem SGB II, der Grundrente nach dem Bundesversorgungsgesetz und entsprechend anwendbarer Gesetze einschließlich des Bundesentschädigungsgesetzes, den Absetzbeträgen nach § 11 Abs 2 SGB II aF sowie zweckbestimmte Einnahmen, Schmerzensgeld usw(vgl § 11 Abs 3 bis 4 SGB II aF). Weitere Ausnahmen vom zu berücksichtigenden Einkommen enthält § 1 Alg II-V in ihren verschiedenen Fassungen.

Von daher bestehen gegen die - nicht umstrittene - Berücksichtigung der Witwenrente der Klägerin als Einkommen keine Bedenken.

Das für den Sohn der Klägerin von der Familienkasse gezahlte Kindergeld ist hingegen nicht als Einkommen der Klägerin zu berücksichtigen.

a) Kindergeld wurde in der strittigen Zeit ebenso wie heute nach §§ 31, 32, 62 ff Einkommensteuergesetz (EStG) gezahlt - außer in den vorliegend nicht einschlägigen Fallgestaltungen des Bundeskindergeldgesetzes (BKGG), die im Wesentlichen nur Personen, die nach dem EStG nicht unbeschränkt steuerpflichtig oder gleichgestellt sind, also nicht im Inland ihren Wohnsitz haben, oder Vollwaisen, die für sich selbst Kindergeld beziehen, betreffen(§ 1 Abs 1, 2 BKGG). Anspruchsberechtigt für das Kindergeld ist nicht das Kind, sondern die Eltern oder ein anderer Berechtigter, der das Kind in seinem Haushalt aufgenommen hat (§ 64 EStG, auch zum Verhältnis mehrerer Berechtigter zueinander). Selbst wenn der Kindergeldberechtigte zB seinen Unterhaltspflichten nicht nachkommt und das Kindergeld an das Kind ausgezahlt wird (§ 74 EStG), ändert dies nichts an der Kindergeldberechtigung. Kindergeld ist daher - vorbehaltlich abweichender Normen - auch im SGB II als Einkommen der Eltern anzusehen (BSG vom 23.11.2006 - B 11b AS 1/06 R - BSGE 97, 265 = SozR 4-4200 § 20 Nr 3, RdNr 33 f; BSG vom 6.12.2007 - B 14/7b AS 54/06 R - RdNr 12 ff).

b) Als solche abweichende Norm ordnet für die strittige Zeit vom 1.10.2007 bis heute § 11 Abs 1 Satz 2, 3 SGB II in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 24.3.2006 (BGBl I 558) an: "Der Kinderzuschlag nach § 6a des Bundeskindergeldgesetzes ist als Einkommen dem jeweiligen Kind zuzurechnen. Dies gilt auch für das Kindergeld für zur Bedarfsgemeinschaft gehörende Kinder, soweit es bei dem jeweiligen Kind zur Sicherung des Lebensunterhalts benötigt wird." Die Voraussetzungen dieser Regelung sind vorliegend nicht erfüllt, weil der Sohn der Klägerin mit ihr - wie ausgeführt - keine Bedarfsgemeinschaft bildete.

c) Eine weitere abweichende Norm enthält § 1 Abs 1 Nr 8 Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung vom 20.10.2004 (BGBl I 2622 - Alg II-V) in der Fassung der Verordnung zur Änderung der Alg II-V vom 22.8.2005 (BGBl I 2499), die am 1.10.2005 in Kraft getreten ist, in die Arbeitslosengeld II/Sozialgeldverordnung vom 17.12.2007 (BGBl I 2942) übernommen wurde, bis heute gilt und für die strittige Zeit anordnet, dass nicht als Einkommen zu berücksichtigen ist "Kindergeld für volljährige Kinder des Hilfebedürftigen, soweit es nachweislich an das nicht im Haushalt des Hilfebedürftigen lebende Kind weitergeleitet wird". Die durch die Erste Verordnung zur Änderung der Alg II-V vom 18.12.2008 (BGBl I 2780) erfolgte Streichung des Adjektivs "volljährig" ist vorliegend ohne Bedeutung.

Der Beklagte meint zwar, dass die Regelung sich nur auf in Ausbildung befindliche Kinder beziehe; dass der Wortlaut der Norm eine solche Beschränkung enthält, wird jedoch auch vom Beklagten - zu Recht - nicht behauptet. Vielmehr bezieht die Regelung sich auf das Kindergeld für alle Kinder des Hilfebedürftigen, die nicht im Haushalt des Hilfebedürftigen leben und an die das Kindergeld nachweislich weitergeleitet wird - ohne weitere Einschränkungen.

Aus der vom Beklagten angeführten Begründung des Entwurfs zu der Änderungsverordnung vom 22.8.2005 folgt nichts anderes. In dieser Begründung wird zu der umstrittenen Nr 8 ausgeführt: "Nach Nummer 8 wird das Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz für volljährige Kinder des Hilfebedürftigen, soweit es nachweislich an das nicht im Haushalt des Hilfebedürftigen lebende volljährige Kind weitergeleitet wird, anrechnungsfrei gestellt. Es ist daher bei den hilfebedürftigen Eltern, die es als Berechtigte erhalten, nicht als Einkommen zu berücksichtigen. Ist allerdings das volljährige Kind hilfebedürftig, ist es diesem als Einkommen zuzurechnen. Mit dem Gesetz zur Reform und Verbesserung der Ausbildungsförderung vom 19. März 2001 wurde das Ziel verfolgt, den Personenkreis der nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz (BAföG) zu fördernden Personen zu erweitern und die Einkommenslage der Auszubildenden zu verbessern. In diesem Zusammenhang wurde Kindergeld aus dem Einkommensbegriff des BAföG herausgenommen und damit generell anrechnungsfrei gestellt. Damit wurde der Nachteil beseitigt, dass Eltern von mit BAföG geförderten Kindern bzw. mit BAföG-Empfänger, an die das Kindergeld unmittelbar ausgezahlt wurde, zuvor vom Kindergeld nicht in voller Höhe profitieren konnten, da dieses wegen der teilweisen Anrechnung als Einkommen zu einer verminderten Förderung führte. Diese Entlastung wird nun im Falle volljähriger Kinder, an die die Eltern nachweislich das Kindergeld weiterleiten, auch im SGB II nachvollzogen. Es wird daher künftig nicht als Einkommen berücksichtigt, wenn die Eltern das Kindergeld nachweislich an die Auszubildenden weiterleiten." (abrufbar unter: www.bmwi.de).

Wie dieser Begründung entnommen werden kann, ist - insofern ist dem Beklagen zuzustimmen - Ausgangspunkt der umstrittenen Regelung in § 1 Abs 1 Nr 8 Alg II-V eine Harmonisierung zwischen dem SGB II und dem BAföG. Denn mit der Regelung soll die Nichtberücksichtigung des Kindergelds beim BAföG auf das SGB II in den Fällen übertragen werden, in denen das Kindergeld an das nicht im Haushalt des Hilfebedürftigen lebende Kind weitergeleitet wird.

Dass diese Regelung auf Kinder beschränkt sein soll, die BAföG beziehen, ist jedoch nicht nur dem Wortlaut der Nr 8 nicht zu entnehmen, vielmehr steht dem auch die angeführte Begründung entgegen. Denn deren dritter Satz lautet: "Ist allerdings das volljährige Kind hilfebedürftig, ist es diesem als Einkommen zuzurechnen." Dieser Satz ist nur dann sinnvoll, wenn das Kind nicht BAföG bezieht, sondern ggf selbst hilfebedürftig im Sinne des SGB II oder des SGB XII ist, womit auch in der Begründung der Änderungsverordnung entgegen der Ansicht des Beklagten davon ausgegangen wird, dass die Regelung sich gerade nicht nur auf Kinder bezieht, die sich in der Ausbildung befinden (vgl zum Verhältnis von BAföG-Bezug und Leistungen nach dem SGB II nur § 7 Abs 5 SGB II aF).

Die von dem Beklagten aufgestellte weitere Voraussetzung, dass das Kind "wirtschaftlich selbstständig" ist, ist weder dem Normtext noch der Begründung zu entnehmen.

d) Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs 1 Nr 8 Alg II-V, dass das Kindergeld für volljährige Kinder des Hilfebedürftigen nachweislich an das nicht im Haushalt des Hilfebedürftigen lebende Kind weitergeleitet wird, sind vorliegend erfüllt. Denn der volljährige Sohn der Klägerin wohnte in der strittigen Zeit, wie oben festgestellt, nicht im Haushalt der Klägerin. Daran ändern auch die zeitweisen Besuche des Sohnes an jedem zweiten Wochenende und den Ferien nichts. Die Klägerin hat das Kindergeld für ihren Sohn auch an diesen weitergeleitet, denn das Kindergeld wurde nach den von Seiten des Beklagten nicht gerügten Feststellungen des LSG auf ein Konto des Sohnes eingezahlt und ausschließlich für diesen verwandt.

e) Dass das Kindergeld vom Sozialhilfeträger nicht auf den Bedarf des Sohnes angerechnet wurde, ändert nichts an der Nichtberücksichtigung des Kindergeldes als Einkommen der Klägerin nach dem SGB II.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG. Die Auferlegung der Verschuldenskosten von Seiten des LSG gegenüber dem Beklagten ist aufzuheben (§ 192 Abs 3 Satz 2, Abs 1 SGG), weil in dem Rechtsstreit eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zur Auslegung des § 1 Abs 1 Nr 8 Alg II-V zu klären war.

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 28. Juli 2011 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Im Streit sind Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung (Grundsicherungsleistungen) nach §§ 41 ff Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch - Sozialhilfe - (SGB XII) ab 1.8.2007.

Der 1979 geborene Kläger leidet an einer psychischen Erkrankung. Das Niedersächsische Landesamt für Soziales, Jugend und Familie hat bei ihm einen Grad der Behinderung von 100 und die Voraussetzungen für die Merkzeichen "G", "B" und "H" festgestellt (Bescheid vom 18.10.2007). Am 15.8.2007 beantragte er beim Beklagten Grundsicherungsleistungen und gab dabei an, dass seine Eltern vermutlich zusammen über ein Einkommen ab 100 000 Euro jährlich verfügten. Der Beklagte lehnte nach Vorlage der Einkommensteuerbescheide der Eltern für das Jahr 2006 den Antrag ab, weil ausweislich der vorgelegten Einkommensteuerbescheide das jährliche Gesamteinkommen iS des § 16 Viertes Buch Sozialgesetzbuch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (SGB IV) beider Elternteile zusammengerechnet 105 021 Euro betrage. Nach § 43 Abs 2 Satz 6 SGB XII scheide ein Anspruch auf Leistungen der bedarfsorientierten Grundsicherung deshalb aus(Bescheid vom 16.11.2007; Widerspruchsbescheid vom 28.2.2008).

Die hiergegen am 27.3.2008 erhobene Klage hatte teilweise Erfolg. Das Sozialgericht (SG) Osnabrück hat die angegriffenen Bescheide aufgehoben, den Beklagten verurteilt, über den Antrag des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, und im Übrigen die Klage abgewiesen (Urteil vom 4.12.2008). Die Einkommensgrenze von 100 000 Euro in § 43 Abs 2 SGB XII, die zum Ausschluss eines Anspruchs auf Grundsicherungsleistungen führe, gelte nicht für beide Eltern gemeinsam, sondern pro Elternteil. Die Verurteilung zur Neubescheidung und die Klageabweisung im Übrigen hat das SG auf § 131 Abs 5 Sozialgerichtsgesetz (SGG) gestützt, wonach das Gericht ohne in der Sache selbst entscheiden zu müssen, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben könne, wenn es eine weitere Sachaufklärung für erforderlich halte. Vorliegend seien noch weitere Ermittlungen hinsichtlich der dauerhaften Erwerbsminderung des Klägers erforderlich. Der Beklagte werde deshalb das Verfahren nach § 45 SGB XII einleiten müssen. Das Landessozialgericht (LSG) Niedersachsen-Bremen hat die Berufung des Beklagten nach Beiziehung der Einkommensteuerbescheide der Eltern für das Jahr 2007 zurückgewiesen (Urteil vom 28.7.2011). Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt, dass die Voraussetzungen für eine "Zurückverweisung des Rechtsstreits an die Verwaltung" nach § 131 Abs 5 SGG vorlägen. Mit Wirkung vom 1.4.2008 gelte § 131 Abs 5 SGG nicht mehr allein für die isolierte Anfechtungsklage, sondern zusätzlich für kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklagen. Die Neuregelung greife mangels Übergangsvorschrift auch in den Fällen, in denen die Klage - wie vorliegend - vor dem 1.4.2008 erhoben sei. Die Zurückverweisung durch das SG sei sachdienlich gewesen, weil der Beklagte keinerlei Sachverhaltsaufklärung vorgenommen habe. Zwar sei während des Berufungsverfahrens das Ersuchen an den Rentenversicherungsträger nach § 45 Satz 1 SGB XII mit dem Ergebnis nachgeholt worden, dass zumindest seit dem 26.2.2009 eine dauerhafte volle Erwerbsminderung vorliege. Eine Entscheidung in der Sache verbiete sich aber, weil das SG nicht über die Leistungsklage befunden habe. Zu Recht sei das SG davon ausgegangen, dass der in § 43 Abs 2 Satz 1 SGB XII genannte Betrag von 100 000 Euro Jahreseinkommen auf jeden Elternteil getrennt zu beziehen sei. Der Vater des Klägers habe im Jahr 2007 über ein Gesamteinkommen in Höhe von 96 113 Euro (99 346 Euro Einkünfte aus selbständiger Arbeit zzgl 21 Euro Einkünfte aus Kapitalvermögen nach Abzug des Sparerfreibetrags abzüglich 3254 Euro an "negativen Einkünften" aus Vermietung und Verpachtung) verfügt. Die Mutter des Klägers habe im Jahr 2007 ein Gesamteinkommen in Höhe von 33 062 Euro (33 975 Euro Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit nach Abzug der Werbungskosten zzgl 22 Euro Einkünfte aus Kapitalvermögen nach Abzug des Sparerfreibetrags abzüglich 935 Euro an "negativen Einkünften" aus Vermietung und Verpachtung) gehabt.

Mit seiner Revision rügt der Beklagte eine Verletzung des § 43 Abs 2 Satz 1 SGB XII. Danach blieben Unterhaltsansprüche der Leistungsberechtigten gegenüber ihren Eltern und Kindern nur dann unberücksichtigt, wenn deren jährliches Gesamteinkommen iS des § 16 SGB IV unter einem Betrag von 100 000 Euro läge. Die Vorschrift sei so auszulegen, dass auf das zusammengerechnete Gesamteinkommen beider Elternteile abzustellen sei. Betrage es - wie hier - mehr als 100 000 Euro, bestehe nach § 43 Abs 2 Satz 6 SGB XII kein Anspruch auf Leistungen der Grundsicherung.

Der Beklagte beantragt sinngemäß,
die Urteile des LSG und des SG aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt sinngemäß,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält das Urteil des LSG für zutreffend.

Die Revision des Beklagten ist im Sinne der Aufhebung des Berufungsurteils und der Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG). Das Berufungsurteil leidet an einem von Amts wegen zu berücksichtigenden wesentlichen Verfahrensmangel; das LSG hätte das Vorliegen der Voraussetzungen des § 131 Abs 5 SGG nicht bejahen dürfen und wegen dieses Verfahrensmangels des SG entweder das erstinstanzliche Urteil aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverweisen oder insoweit in der Sache entscheiden müssen, ob die Klage nicht wegen Fehlens von Anspruchsvoraussetzungen aus anderen Gründen als des Überschreitens der Einkommensgrenze durch die Eltern abzuweisen ist.

Gegenstand des mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 4 iVm § 56 SGG)eingeleiteten Verfahrens ist der Bescheid vom 16.11.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28.2.2008 (§ 95 SGG), mit dem der Beklagte als örtlich (§ 98 Abs 1 Satz 2 SGB XII) und sachlich (§ 97 Abs 2 Satz 1 SGB XII iVm § 6 Abs 1 Niedersächsisches Gesetz zur Ausführung des Zwölften Buchs des Sozialgesetzbuchs vom 16.12.2004 - Gesetz- und Verordnungsblatt 644) zuständiger Träger der Sozialhilfe (§ 1 Abs 2 Nds AGSGB XII)Grundsicherungsleistungen ab 1.8.2007 (vgl § 44 Abs 1 Satz 2 SGB XII) abgelehnt hat. Mangels Rechtsmittels des Klägers gegen das SG-Urteil ist jedoch nicht darüber zu befinden, ob dem Kläger Grundsicherungsleistungen überhaupt zustehen, sondern nur darüber, ob der Beklagte über den Antrag des Klägers neu entscheiden muss, was nicht der Fall ist, wenn die Anspruchsvoraussetzungen für Leistungen nicht vorliegen.

Die Voraussetzungen des § 131 Abs 5 Satz 1 SGG lagen für die vom SG getroffene Entscheidung nämlich nicht vor; dies hätte das LSG bei seiner Entscheidung beachten müssen, das mit seiner Entscheidung auch selbst gegen § 131 Abs 5 Satz 1 SGG verstoßen hat.

Anders als das LSG meint, ist § 131 Abs 5 SGG in der zum Zeitpunkt der Klageerhebung maßgebenden, bis zum 31.3.2008 geltenden Fassung des Ersten Gesetzes zur Modernisierung der Justiz (1. Justizmodernisierungsgesetz) vom 24.8.2004 (BGBl I 2198) für eine "Zurückverweisung an die Verwaltung" anzuwenden. Danach konnte das Gericht, wenn es eine weitere Sachaufklärung für erforderlich hielt, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich waren und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich war. Die Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsaktes wegen unzureichender Ermittlungen im Verwaltungsverfahren war bei einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage allerdings unzulässig; die Vorschrift erfasste nur die Situation der Anfechtungsklage (BSGE 98, 198 ff = SozR 4-1500 § 131 Nr 2; ebenso zur wortgleichen Regelung des § 113 Abs 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung: BVerwGE 107, 128, 130 f mwN). Deshalb oblag es SG und LSG, gemäß § 103 SGG den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen und die Spruchreife der Sache im Rahmen des von ihm zu beachtenden Streitgegenstands herbeizuführen(BSGE 98, 198 ff RdNr 21 = SozR 4-1500 § 131 Nr 2); mit der vorliegenden Entscheidung hat das LSG deshalb prozessual fehlerhaft gehandelt (dazu allgemein Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 160 RdNr 16a mwN).

Die seit dem 1.4.2008 geltende Regelung des § 131 Abs 5 SGG(Gesetz zur Änderung des Sozialgerichtsgesetzes und des Arbeitsgerichtsgesetzes vom 26.3.2008 - BGBl I 444), die den Anwendungsbereich des § 131 Abs 5 SGG auf Verpflichtungsklagen(§ 54 Abs 1 Satz 1 SGG) und kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklagen (§ 54 Abs 4 SGG) erstreckt hat (§ 131 Abs 5 Satz 2 SGG nF), findet entgegen der Auffassung des LSG nach den Grundsätzen des intertemporalen Prozessrechts vorliegend keine Anwendung (aA zu Unrecht Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 131 RdNr 18). Danach unterliegt die Regel, dass eine Änderung des Verfahrensrechts bei fehlender Übergangsvorschrift grundsätzlich auch anhängige Rechtsstreitigkeiten erfasst (BVerfGE 11, 139, 146; 24, 33, 55; 39, 156, 167; 45, 272, 297; 65, 76, 98; BSGE 54, 223, 224 ff = SozR 1300 § 44 Nr 3 S 3 ff; BSGE 73, 25, 26 f = SozR 3-2500 § 116 Nr 4 S 26; BSG SozR 3-4100 § 152 Nr 7 S 17; SozR 4-4300 § 335 Nr 1 mwN), verfassungsrechtlichen Grenzen, wenn rechtsstaatliche Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes dies gebieten; dies gilt etwa, wenn der Gesetzgeber auf eine bislang gegebene verfahrensrechtliche Lage, in der ein Prozessbeteiligter sich befindet, einwirkt (BVerfGE 63, 343, 358 f) und eine unter der Geltung des alten Rechts entstandene prozessuale Rechtsposition nachträglich verändert oder beseitigt (BVerfGE 63, 343, 359; BSGE 72, 148, 156 = SozR 3-2500 § 15 Nr 1 S 9; BSG SozR 3-4100 § 152 Nr 7 S 17; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, Vor § 143 RdNr 10e mwN). Zwar ist das Vertrauen in den Fortbestand verfahrensrechtlicher Regelungen im allgemeinen weniger geschützt als das Vertrauen in die Aufrechterhaltung materieller Rechtspositionen; im Einzelfall können aber verfahrensrechtliche Regelungen ihrer Bedeutung und ihres Gewichts wegen in gleichem Maße schutzwürdig sein wie Besitzstände des materiellen Rechts. Von der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung wird dies angenommen, wenn das in Rede stehende Verfahrensrecht nicht bloß ordnungsrechtliche, technische Prozessführungsregeln zum Inhalt hat, sondern Rechtspositionen gewährt, die in ihrer Schutzwürdigkeit materiellrechtlichen Gewährleistungen vergleichbar sind (BVerfGE aaO).

So liegt der Fall hier. § 131 Abs 5 SGG aF beinhaltet gegenüber der ab 1.4.2008 geltenden Neufassung der Vorschrift nicht nur eine ordnungsrechtliche, technische Prozessführungsregel, sondern gewährt als Ausfluss von Art 19 Abs 4 Grundgesetz (GG) eine Rechtsposition, die in ihrer Schutzwürdigkeit materiellrechtlichen Gewährleistungen vergleichbar ist und auf deren Fortgeltung der Kläger nach Erhebung der Klage vertrauen durfte (vgl dazu allgemein BVerfGE aaO). Denn während das SG bei Anwendung des § 131 Abs 5 SGG aF über den Leistungsantrag hätte entscheiden müssen, hat es ausgehend von der Neufassung des § 131 Abs 5 SGG der Klage nur hinsichtlich des Anfechtungsteils stattgegeben, hinsichtlich des Leistungsantrags den Beklagten aber nur zur Neubescheidung verurteilt und die Klage im Übrigen sogar abgewiesen. Die verfahrensrechtliche Position des Klägers hat sich damit nicht unwesentlich verschlechtert. Das Vertrauen in den Fortbestand des vor Klageerhebung geltenden § 131 Abs 5 SGG war somit schutzwürdig; seine Verfahrensposition hätte dem Kläger durch das zum 1.4.2008 in Kraft getretene Änderungsgesetz nur dann entzogen werden können, wenn dies ausdrücklich normiert worden wäre (BVerfGE 65, 76, 98; 87, 48, 63 f; BSGE 70, 133, 134 = SozR 3-1300 § 24 Nr 6 S 15; BSGE 72, 148, 156 = SozR 3-2500 § 15 Nr 1 S 9; BSG SozR 3-2500 § 116 Nr 24 S 117), was aber nicht geschehen ist.

Selbst bei Geltung des § 131 SGG nF wäre es im Übrigen zweifelhaft, ob die Vorschrift bei der vorliegenden Sach- und Rechtslage gegen den erklärten Willen des Klägers mit Rücksicht auf Art 19 Abs 4 GG (effektiver Rechtsschutz) hätte Anwendung finden können. Dabei kann dahinstehen, ob § 131 SGG nF ein Bescheidungsurteil ermöglicht (Hauck in Hennig, SGG, § 131 RdNr 197, Stand August 2011; Wolff-Dellen in Breitkreuz/Fichte, SGG, 1. Aufl 2008, § 131 RdNr 27; Wenner in Kommentar zum Sozialrecht, 2. Aufl 2011, § 142 SGG RdNr 13)oder entsprechend seinem Wortlaut nur die Aufhebung (Kassation) des Bescheids in der Gestalt des Widerspruchsbescheids zulässt (BSG SozR 4-2500 § 106a Nr 5 RdNr 31; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, aaO, § 131 RdNr 21; Bolay in Lüdtke, SGG, 4. Aufl 2012, § 131 RdNr 32), sodass das Verfahren bereits ohne gerichtlichen Verpflichtungsausspruch in den Stand nach Antragsstellung zurückversetzt wird (vgl Bolay, aaO, RdNr 33).

Jedenfalls müsste eine Entscheidung auch nach § 131 Abs 5 SGG nF unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich sein. Dies ist in der Regel nur der Fall, wenn die Behörde nach ihrer personellen und sachlichen Ausstattung die Ermittlungen besser durchführen kann als das Gericht und es unter übergeordneten Gesichtspunkten vernünftiger und sachgerechter ist, diese tätig werden zu lassen (BT-Drucks 11/7030, S 30; BSGE 98, 198 ff RdNr 19 = SozR 4-1500 § 131 Nr 2; Keller, aaO, RdNr 19a). Deshalb ist eine Zurückverweisung regelmäßig nur gerechtfertigt, wenn die begründete Möglichkeit besteht, dass die noch erforderlichen erheblichen Ermittlungen, insbesondere wegen der personellen und sachlichen Ausstattung der Behörde (etwa mit einem ärztlichen Dienst), inhaltlich besser oder schneller vonstattengehen als bei Gericht (Keller, aaO, mwN). Ob diese Voraussetzungen vorlagen, ist zweifelhaft. Denn gleichgültig, ob die Behörde ein Verfahren nach § 45 SGB XII zur Feststellung der dauerhaften Erwerbsminderung einleitet und abgeschlossen hat, haben das SG bzw das LSG unabhängig von der Entscheidung des Trägers der Rentenversicherung die verminderte Erwerbsfähigkeit selbst und umfassend von Amts wegen zu überprüfen und ggf Beweis zu erheben. Die in § 45 SGB XII vorgesehene Bindung an die "Entscheidung" des Rentenversicherungsträgers trifft nämlich nur die Verwaltung, nicht die Gerichte(BSG, Urteil vom 9.6.2011 - B 8 SO 1/10 R - juris RdNr 19; BSGE 106, 62 ff RdNr 16 = SozR 4-3500 § 82 Nr 6).

Der dem SG unterlaufene Verfahrensmangel hat sich im Berufungsverfahren dadurch fortgesetzt, dass das LSG zu Unrecht selbst vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 131 Abs 5 SGG ausgegangen ist und deshalb (außer zur Einkommensgrenze des § 43 Abs 2 SGB XII) ohne eigene weitere Ermittlungen die Entscheidung des SG bestätigt hat. Tatsächlich hätte es aber mangels Anwendbarkeit der genannten Regelung schon wegen des Klageabweisungsantrags des Beklagten in der Sache prüfen müssen, ob ein Anspruch auf Grundsicherungsleistungen bzw Hilfe zum Lebensunterhalt (dazu später) - etwa wegen Einkommens und Vermögens oder mangels Erwerbsunfähigkeit auf Dauer - ausscheidet und ggf abschließend im Sinne des Beklagten entscheiden müssen. Damit hat das LSG selbst § 131 Abs 5 SGG verletzt. Wegen des Verfahrensmangels des SG hätte es dessen Urteil ggf auch aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung nach § 159 Abs 1 Nr 2 SGG in der bis zum 31.12.2011 geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 23.9.1975 (BGBl I 2535) an dieses Gericht zurückverweisen können.

Die fehlerhafte Anwendung des § 131 Abs 5 SGG durch das LSG, in deren Folge eine Sachentscheidung unterblieb, ist auch in der Revisionsinstanz ohne Rüge von Amts wegen zu berücksichtigen. Dies ist immer dann der Fall, wenn es sich um einen in der Revisionsinstanz fortwirkenden Verstoß gegen einen verfahrensrechtlichen Grundsatz handelt, der im öffentlichen Interesse zu beachten und dessen Befolgung dem Belieben der Beteiligten entzogen ist (BSGE 2, 245 ff; BSGE 1, 158 ff) und (deshalb) die Grundlagen des weiteren Verfahrens berührt (BSG SozR Nr 191 zu § 162 SGG; BSG, Urteil vom 31.10.1979 - 10 RV 27/79; Urteil vom 21.5.1963 - 7 RAr 61/62). In der Rechtsprechung ist es anerkannt, dass ein von Amts wegen zu berücksichtigender Verfahrensmangel vorliegt, wenn in unzulässiger Weise aus prozessualen Gründen keine Entscheidung in der Sache ergeht (BSGE 1, 283, 286; BSGE 2, 245, 254; BSG, Urteil vom 16.7.1968 - 9 RV 242/68); der dadurch fortwirkende Verfahrensverstoß ist daher auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu berücksichtigen. Die Begrenzung der Zulässigkeit der "Zurückverweisung" an die Verwaltung auf reine Anfechtungsklagen durch § 131 Abs 5 SGG aF stellt in gleicher Weise eine solche im öffentlichen Interesse erlassene Verfahrensbestimmung dar, die der Disposition der Beteiligten entzogen ist. Ob bei dieser Sachlage auch ein möglicher Verstoß gegen § 159 SGG(vgl dazu BSGE 2, 245 ff) einen solchen Verfahrensmangel darstellt, bedarf keiner Entscheidung.

Die danach notwendige Zurückverweisung erfolgt an das LSG, nicht an das SG. Eine Zurückverweisung vom Bundessozialgericht (BSG) an das SG ist im Gesetz ausdrücklich nur für den Fall der Sprungrevision vorgesehen (§ 170 Abs 4 Satz 1 SGG). Das BSG hat darüber hinaus eine Zurückverweisung an das SG für möglich erachtet, wenn das Revisionsgericht zugleich die Kompetenz des LSG zur Zurückverweisung an das SG (§ 159 Abs 1 SGG) wahrnimmt (BSGE 51, 223, 226 = SozR 1500 § 78 Nr 18 S 31; BSGE 82, 150, 157 = SozR 3-1500 § 60 Nr 4 S 19; SozR 1500 § 136 Nr 6 S 7). Zu einer solchen weitergehenden Zurückverweisung besteht im vorliegenden Fall schon deswegen kein Anlass, weil sie die Erledigung des Prozesses weiter verzögern würde (BSGE 82, 150, 157 = SozR 3-1500 § 60 Nr 4 S 19)und dem Kläger ohnehin die Möglichkeit zusteht, Anschlussberufung (§ 202 SGG iVm § 524 Abs 1 Zivilprozessordnung) einzulegen (zur Zulässigkeit einer Anschlussberufung vgl BSG, Urteil vom 23.6.1998 - B 4 RA 33/97 R - mwN).

Zu Recht hat das LSG bei der Einkommensgrenze des § 43 Abs 2 SGB XII auf das Gesamteinkommen eines der Elternteile abgestellt, sodass ein Anspruch auf Grundsicherungsleistungen nach § 43 Abs 2 Satz 6 SGB XII nur dann ausscheidet, wenn mindestens einer der beiden Elternteile (allein) ein Gesamteinkommen von über 100 000 Euro jährlich hat. Gemäß § 43 Abs 2 Satz 1 SGB XII bleiben Unterhaltsansprüche der Leistungsberechtigten bei Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung gegenüber ihren Kindern und Eltern unberücksichtigt, sofern deren jährliches Gesamteinkommen iS des § 16 SGB IV unter einem Betrag von 100 000 Euro liegt. Es wird vermutet, dass das Einkommen der Unterhaltspflichtigen nach Satz 1 die dort genannte Grenze nicht überschreitet (§ 43 Abs 2 Satz 2 SGB XII). Wird diese Vermutung widerlegt, haben Leistungsberechtigte keinen Anspruch auf Grundsicherungsleistungen (§ 43 Abs 2 Satz 6 SGB XII), sondern allenfalls auf Hilfe zum Lebensunterhalt (§ 19 Abs 1 iVm §§ 27 ff SGB XII).

Der Begriff des "Gesamteinkommens" ist der Vorschrift des § 16 SGB IV entnommen, was sich schon aus der Bezugnahme auf diese Regelung ergibt, und meint nicht das zusammengerechnete Einkommen beider Elternteile. Gesamteinkommen ist danach die Summe der Einkünfte im Sinne des Einkommensteuerrechts (§ 16 Halbsatz 1 SGB IV) und umfasst insbesondere Arbeitsentgelte und Arbeitseinkommen (§ 16 Halbsatz 2 SGB IV). Mit dem in Halbsatz 1 enthaltenen Verweis auf das Steuerrecht werden diejenigen Einkünfte in Bezug genommen, die der Steuerpflicht unterliegen, sodass zB Steuerfreibeträge oder Werbungskosten abzuziehen sind (BSGE 91, 83 ff RdNr 7 ff = SozR 4-2500 § 10 Nr 2).

Ob das Einkommen des Vaters des Klägers tatsächlich 96 113 Euro im Jahr 2007 betrug, wie das LSG ausführt, kann der Senat mangels ausreichender Feststellungen des LSG insbesondere zu den ("negativen") Einkünften aus Vermietung und Verpachtung nicht verifizieren. Entsprechende Feststellungen wird das LSG ggf nachzuholen haben. Soweit es das Einkommen der Mutter des Klägers betrifft, geht das LSG von einem Gesamteinkommen iS des § 16 SGB IV in Höhe von 33 062 Euro aus. Auch diesen Betrag vermag der Senat nicht zu verifizieren, er liegt aber so deutlich unter dem Betrag von 100 000 Euro, dass es allein darauf ankommen dürfte, ob das Gesamteinkommen des Vaters des Klägers über- oder unterhalb der Grenze des § 43 Abs 2 Satz 1 SGB XII liegt, weil ihm das Einkommen der Mutter des Klägers nicht hinzuzurechnen ist.

Soweit es Kinder betrifft, besteht trotz Verwendung des Plurals (Kinder und Eltern) in § 43 Abs 2 Satz 1 SGB XII zu Recht Einigkeit darüber - und wird auch von dem Beklagten so gesehen -, dass nur das Einkommen jedes einzelnen Kindes gemeint sein kann(Adolph in Linhart/Adolph, SGB II/SGB XII/AsylbLG, § 43 SGB XII, RdNr 28, Stand März 2013; Blüggel in juris PraxisKommentar SGB XII, § 43 SGB XII RdNr 32; H. Schellhorn in Schellhorn/Schellhorn/Hohm, 18. Aufl 2010, § 43 SGB XII RdNr 14; Wahrendorf in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 4. Aufl 2012, § 43 SGB XII RdNr 21), weil § 43 Abs 2 Satz 1 SGB XII die Berücksichtigung von Unterhaltsansprüchen des Leistungsberechtigten betrifft und Kinder nach dem bürgerlichen Recht ihren Eltern gegenüber jeweils unabhängig voneinander unterhaltspflichtig sind. Ist es danach nicht gerechtfertigt, das Einkommen (möglicherweise sehr vieler) Kinder zusammenzurechnen, weil der Unterhaltsanspruch auch nicht von deren gemeinsamen Einkommen abhängig ist, liegt es bereits deshalb nahe, die Eltern nicht anders zu behandeln, weil das Gesetz insoweit keine Unterscheidung vorsieht. Zudem trifft die für Kinder angeführte Argumentation gleichermaßen für Eltern zu: Der Unterhaltsanspruch eines Kindes richtet sich nicht gegen "die Eltern" zusammen, sondern immer gegen den einzelnen Elternteil, abhängig von dessen eigener Leistungsfähigkeit. Ein Elternteil ist also nicht deswegen unterhaltspflichtig, weil der andere Elternteil leistungsfähig ist. Wollte man - anders als bei Kindern - die Einkommen der Eltern zusammenrechnen, könnte dies dazu führen, dass ein nur geringes Jahreseinkommen eines Elternteils zum Überschreiten der Grenze von 100 000 Euro führt, selbst wenn wegen des geringen Einkommens kein Unterhaltsanspruch gegen diesen Elternteil bestünde. Dies widerspricht dem Gesamtzusammenhang der Norm des § 43 Abs 1 SGB XII, der - wie sich aus dessen Satz 1 ergibt - die Voraussetzungen regelt, unter denen Unterhaltsansprüche zu berücksichtigen sind. Hätte der Gesetzgeber eine unterschiedliche Berücksichtigung von Einkommen der Eltern und Kinder gewollt, hätte er dies deutlich zum Ausdruck bringen müssen.

Eine solche Auslegung ergibt sich auch aus Sinn und Zweck des Gesetzes und seiner Entstehungsgeschichte. § 43 Abs 2 SGB XII entspricht im Wesentlichen der Vorgängerregelung in § 2 Abs 1 Grundsicherungsgesetz (GSiG). Im Gesetzgebungsverfahren war zunächst vorgesehen, nach § 91 Abs 1 Bundessozialhilfegesetz (BSHG) einen Abs 1a einzufügen, der bei Leistungen der Grundsicherung einen vollständigen Verzicht auf die Berücksichtigung von Unterhaltsansprüchen regeln sollte(BT-Drucks 14/4595, S 30 und 72, jeweils zu § 91 BSHG). Dies änderte sich zunächst nicht mit der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, die für Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung die Einführung des GSiG vorsah (BT-Drucks 14/5146, S 153; BT-Drucks 14/5150, S 49 zu § 2 Abs 1 GSiG). Der vollkommene Verzicht auf die Inanspruchnahme Unterhaltspflichtiger wurde erst im Vermittlungsausschuss dadurch eingeschränkt, dass beim Einkommen der Eltern bzw Kinder von über 100 000 Euro kein Anspruch auf Grundsicherung bestehen sollte (vgl zur Gesetzgebungsgeschichte Schoch in LPK-GSiG § 2 RdNr 5 bis 11, 54). Damit sollte (nur) gewährleistet werden, dass hohe Einkommen (gemeint: des Einzelnen) nicht vom Unterhaltsrückgriff befreit werden (Plenarprotokoll 14/168, S 16430).

Der grundsätzliche Verzicht auf die Inanspruchnahme Unterhaltspflichtiger beruht auf der Erwägung, dass solche Unterhaltsansprüche von Grundsicherungsberechtigten aufgrund der Zielsetzung dieses Gesetzes nicht zum verwertbaren Einkommen und Vermögen gehören sollten (BT-Drucks 14/5150, S 49), um die Situation der von Geburt oder früher Jugend an Schwer- oder Schwerstbehinderten bei der Inanspruchnahme von Leistungen der Hilfe zum Lebensunterhalt außerhalb von Einrichtungen erheblich zu verbessern, die Einheit der Familie oder des familiären Zusammenhalts zu stärken und den ökonomischen Anreiz, voll erwerbsgeminderte Kinder in einer vollstationären Einrichtung unterzubringen, um ihre Eltern von Unterhaltsaufwendungen zu entlasten, zu nehmen (BT-Drucks 14/4595, S 72 f). Das Abstellen auf die Unterhaltspflicht in der Gesetzesbegründung wie auch im Wortlaut des Gesetzes bestätigt das oben Gesagte. Es widerspräche dem Unterhaltsrecht, wenn ein Unterhaltsanspruch gegen einen Unterhaltspflichtigen nicht allein von dessen Einkommens- und Vermögensverhältnissen, sondern zusätzlich vom Einkommen und Vermögen Dritter - und seien es auch Ehegatten - abhängig gemacht würde. Zudem liefe es Sinn und Zweck des § 43 Abs 2 Satz 1 SGB XII, Leistungen weitgehend unabhängig von Unterhaltsansprüchen zu erbringen, zuwider, wenn durch das Zusammenrechnen des Einkommens verschiedener Personen der als Ausnahmefall vorgesehene Ausschluss von Grundsicherungsleistungen wenn auch nicht zur Regel wird, so doch vermehrt vorkommen könnte und selbst bei Beziehern mittlerer Einkommen eine Einkommensberücksichtigung zur Folge hätte(im Ergebnis ebenso: Schoch in LPK-GSiG § 2 RdNr 57; Wahrendorf, aaO, § 43 RdNr 21; H. Schellhorn, aaO, RdNr 14; Schoch in LPK-SGB XII, 9. Aufl 2012, § 43 SGB XII RdNr 19; Falterbaum in Hauck/Noftz, SGB XII, K § 43 RdNr 13 Stand Juli 2005; aA Blüggel in jurisPK-SGB XII, § 43 SGB XII RdNr 32; Adolph in Linhart/Adolph, SGB II/SGB XII/AsylbLG, § 43 SGB XII RdNr 28, Stand März 2013). Die gegenteilige Auffassung, die eine Unterscheidung zwischen Eltern (Zusammenrechnung der Einkommen) und Kindern (keine Zusammenrechnung der Einkommen) fordert und sich insoweit auf eine gemeinsame Veranlagung der Eltern stützt, lässt sich dogmatisch nicht begründen. Zudem scheidet eine gemeinsame Veranlagung der Eltern auch dann aus, wenn diese getrennt leben.

Soweit sich nach Zurückverweisung der Sache herausstellen sollte, dass das Einkommen eines der Elternteile im Jahr 2007 oder in der Folgezeit über 100 000 Euro lag - das LSG hat allein Ausführungen zum Jahr 2007 gemacht, obwohl bei einer Ablehnung der Leistung der gesamte Zeitraum bis zur letzten mündlichen Verhandlung zu berücksichtigen ist (BSG SozR 4-3500 § 21 Nr 1 RdNr 8 f mwN) -, wird ggf zu prüfen sein, ob der Kläger einen Anspruch auf Hilfe zum Lebensunterhalt hat, weil diese Leistungen nachrangig gegenüber den Grundsicherungsleistungen zu erbringen wären (§ 19 Abs 2 SGB XII; s dazu nur Coseriu in jurisPK-SGB XII, § 19 SGB XII RdNr 39 ff mwN zur Rspr).

Das LSG wird ggf auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Auf die Revisionen der Kläger wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 11. Juni 2014 aufgehoben und die Berufung des Beklagten gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Oldenburg vom 13. April 2011 zurückgewiesen.

Der Beklagte hat den Klägern die außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits in allen drei Rechtszügen zu erstatten.

Im Streit steht die Aufhebung und Rückforderung vorläufig bewilligter Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II).

Die 1980 geborene Klägerin lebt nach kurz vorher erfolgter Trennung von ihrem Ehemann seit dem 1.11.2009 mit ihren 2001 und 2005 geborenen Söhnen (den Klägern zu 2 und 3) in einer gemeinsamen Wohnung. Auf ihren Antrag bewilligte das beklagte Jobcenter den Klägern unter Berücksichtigung eines Erwerbseinkommens der Klägerin in Höhe von monatlich 198 Euro sowie des Kindergeldes für November 2009 bis April 2010 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II in Höhe von monatlich 1093,11 Euro (Bescheid vom 11.11.2009). Die Bewilligung erfolgte ausdrücklich vorläufig, weil im Hinblick sowohl auf das Einkommen der Klägerin wie zur ausstehenden Unterhaltsregelung mit dem Vater der Kläger über den Anspruch nicht abschließend entschieden werden könne.

Auf Vorlage von Bescheinigungen über das Einkommen der Klägerin für September 2009 bis März 2010 sowie über den ab November 2009 gezahlten Unterhalt erließ der Beklagte nach Anhörung der Klägerin einen an sie adressierten Bescheid, nach dem der Bewilligungsbescheid vom 11.11.2009 gestützt auf § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 3 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) für die Zeit vom 1.11.2009 bis 30.4.2010 "teilweise in Höhe von 2450,55 Euro aufgehoben" werde und die zu Unrecht erbrachten Leistungen nach § 50 SGB X zu erstatten seien(Bescheid vom 1.7.2010). Den Widerspruch hiergegen wies er zurück: Wegen der nachträglichen Einkommenserzielung könne die Aufhebung verschuldensunabhängig auf § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB X gestützt werden. Einer besonderen Ermächtigungsgrundlage dafür bedürfe es nicht, da sich ein Leistungsempfänger bei Bewilligung vorläufiger Leistungen nicht auf Vertrauensschutz berufen könne. Ergehe eine Aufhebung anstatt einer endgültigen Regelung, so habe dies lediglich klarstellende Wirkung (Widerspruchsbescheid vom 14.10.2010).

Das Sozialgericht (SG) hat den Aufhebungs- und Erstattungsbescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheids aufgehoben, weil der Rückforderungsanspruch gegenüber den einzelnen Mitgliedern der Bedarfsgemeinschaft nicht individuell bezeichnet und die Teilaufhebung daher rechtswidrig sei (Gerichtsbescheid vom 13.4.2011). Das Landessozialgericht (LSG) hat den Gerichtsbescheid auf Berufung des Beklagten aufgehoben und die Klagen abgewiesen (Urteil vom 11.6.2014): Die Bestimmtheitsanforderungen seien gewahrt, da die Kinder hinreichend deutlich als Regelungsadressaten einbezogen seien. Dass der Bescheid auf § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB X anstatt auf § 328 Abs 3 Satz 2 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) gestützt sei, stelle einen bloßen Begründungsmangel dar, der unschädlich sei. Diese Rechtsgrundlagen seien austauschbar, weil die Korrektur vorläufiger Bewilligungen gegenüber § 48 SGB X geringere (nämlich keine) Anforderungen an den Vertrauensschutz stellten, ebenfalls keine Ermessensausübung erforderten und die Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt seien. Ergehe auf einen vorläufigen Bescheid nach Vorlage der maßgeblichen Unterlagen ein Bescheid mit neuer Berechnung im Hinblick auf die bisher ungeklärten Punkte und ohne Hinweis auf eine noch erfolgende abschließende Entscheidung, so müsse der Leistungsempfänger dies als endgültige Leistungsfestsetzung ansehen.

Mit ihren Revisionen rügen die Kläger die Verletzung von § 40 Abs 1 Satz 2 Nr 1a SGB II in der damals geltenden Fassung iVm § 328 SGB III. Nach Vorlage der ursprünglich fehlenden Unterlagen hätte der Beklagte die Leistungen endgültig festsetzen müssen. Das lasse der angefochtene Bescheid für die im Streit stehenden Monate nicht erkennen.

Die Kläger beantragen,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 11.6.2014 aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Oldenburg vom 13.4.2011 zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung und beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Die zulässigen Revisionen sind begründet. Zu Unrecht hat das LSG entschieden, dass der angefochtene Bescheid vom 1.7.2010 den Anforderungen an die abschließende Entscheidung über einen zunächst nur vorläufig zuerkannten Leistungsanspruch genügt.

1. Gegenstand des Verfahrens ist der Bescheid vom 1.7.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14.10.2010, mit dem der Beklagte die durch Bescheid vom 11.11.2009 für die Zeit vom 22.10.2009 bis 30.4.2010 erteilte vorläufige Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II wegen des Zuflusses höheren Einkommens für die Monate November 2009 bis April 2010 "teilweise in Höhe von 2450,55 Euro aufgehoben" und eine Erstattungsforderung in entsprechender Höhe festgesetzt hat. Hiergegen wenden sich die Kläger zu Recht mit der isolierten Anfechtungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 1. Alt Sozialgerichtsgesetz ).

2. Der Sachentscheidung entgegenstehende prozessuale Hindernisse bestehen nicht. Insbesondere fehlt es entgegen der Auffassung des Beklagten an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtungsklagen nicht deshalb, weil die Kläger im Erfolgsfall mit einer ihnen ebenso nachteiligen abschließenden Entscheidung nach § 40 Abs 1 Satz 2 Nr 1a SGB II(in der bis zum 31.3.2011 unverändert fortgeltenden Fassung des Gesetzes zur Neufassung der Freibetragsregelungen für erwerbsfähige Hilfebedürftige vom 14.8.2005, BGBl I 2407; im Folgenden: § 40 Abs 1 Satz 2 Nr 1a SGB II aF) iVm § 328 Abs 3 Satz 2 Halbs 1 SGB III(idF des Gesetzes zur Reform der Arbeitsförderung vom 24.3.1977, BGBl I 594) zu rechnen haben könnten. Auf einen solchen möglichen weiteren Geschehensablauf kommt es nicht an. Entscheidend ist allein, ob die statthaften Klagen gegen den Änderungs- und Erstattungsbescheid ausnahmsweise deshalb unzulässig sind, weil die Klagen selbst im Falle ihres Erfolgs für die Kläger keinerlei rechtliche oder tatsächliche Vorteile bringen können, die begehrte gerichtliche Entscheidung ihre Stellung also weder gegenwärtig noch zukünftig verbessern würde (vgl etwa BSG Urteil vom 22.3.2012 - B 8 SO 24/10 R -, NZS 2012, 798 RdNr 10 mwN). So liegt es hier ersichtlich nicht, weil eine Beseitigung des angefochtenen Änderungs- und Erstattungsbescheids die Rechtsstellung der Kläger jedenfalls zunächst verbessert. Ob sie schließlich im Ergebnis auf anderem Wege dennoch zur Erstattung vorläufig erbrachter Leistungen heranzuziehen sind, ist im hier zu entscheidenden Rechtsstreit nur im Rahmen der Umdeutungsvoraussetzungen des § 43 SGB X beachtlich(dazu unter 7 c). Liegen sie - wie hier - nicht vor, kommt es auf ein etwaiges künftiges Alternativverhalten der beklagten Behörde unter Rechtsschutzgesichtspunkten nicht an.

3. Auch in der Sache haben die Revisionen Erfolg. Zwar sind die angefochtenen Entscheidungen entgegen der Auffassung des SG formell nicht zu beanstanden (dazu nachfolgend 4. und 5.). Nach Wegfall der Voraussetzungen für die zunächst nur vorläufige Bewilligung der existenzsichernden Leistungen nach dem SGB II gemäß § 40 Abs 1 Satz 2 Nr 1a SGB II aF iVm § 328 Abs 1 Nr 3 SGB III(in der bis zum 31.3.2012 unveränderten Fassung des AFRG; im Folgenden: § 328 Abs 1 Nr 3 SGB III aF)hatte der Beklagte jedoch anstelle des auf § 48 SGB X gestützten Änderungsbescheids eine endgültige Bewilligungsentscheidung nach § 40 Abs 1 Satz 2 Nr 1a SGB II aF iVm § 328 Abs 3 Satz 2 Halbsatz 1 SGB III zu treffen, woran es hier fehlt(dazu 6. bis 7.). Demgemäß hat auch die angefochtene Erstattungsverfügung keine Grundlage (dazu unter 8.).

4. Zutreffend hat das LSG entschieden, dass sich die angegriffenen Verfügungen nicht deshalb als formell rechtswidrig erweisen, weil die Kläger zu ihren Voraussetzungen nicht gemäß § 24 Abs 1 SGB X ordnungsgemäß angehört worden sind. Ohne Bedeutung hierfür ist, ob der Beklagte insoweit von zutreffenden rechtlichen Vorstellungen ausgegangen ist. Denn bezüglich der Frage, ob ein Anhörungsfehler vorliegt, ist von der materiell-rechtlichen Rechtsansicht der handelnden Verwaltungsbehörde auszugehen, mag sie auch falsch sein (vgl BSG Urteil vom 26.9.1991 - 4 RK 4/91 - BSGE 69, 247, 252 = SozR 3-1300 § 24 Nr 4 S 9 f; zuletzt etwa BSG Urteil vom 29.11.2012 - B 14 AS 6/12 R - BSGE 112, 221 = SozR 4-1300 § 45 Nr 12, RdNr 21).

Ausreichend war es daher, den Klägern die Gelegenheit zu geben, sich zu den aus Sicht des Beklagten erheblichen Tatsachen für die Änderung der mit Bescheid vom 11.11.2009 vorläufig bewilligten Leistungen zu äußern (zu den Anforderungen insoweit vgl nur BSG Urteil vom 26.9.1991 - aaO S 251 f bzw S 9; zuletzt etwa BSG Urteil vom 10.9.2013 - B 4 AS 89/12 R - BSGE 114, 188 = SozR 4-4200 § 11 Nr 62, RdNr 14 sowie BSG Urteil vom 4.6.2014 - B 14 AS 2/13 R - SozR 4-4200 § 38 Nr 3 RdNr 30, jeweils mwN). Dem ist der Beklagte mindestens durch die Übersendung von Berechnungsbögen nachgekommen, mit dem er auf die Bitte der Klägerin reagierte, die im Anhörungsschreiben vom 29.4.2010 aufgeführte Überzahlung näher zu erläutern.

5. Zu Recht hat das LSG den angefochtenen Bescheid entgegen der Auffassung des SG auch als inhaltlich hinreichend bestimmt angesehen (§ 33 Abs 1 SGB X).

Zwar ist das SG im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass das Bestimmtheitserfordernis bei der Korrektur einer Bewilligungsentscheidung gegenüber einer Mehrheit von Mitgliedern einer Bedarfsgemeinschaft nach dem SGB II unter Berücksichtigung der Besonderheiten des hierfür geltenden materiellen Rechts (vgl dazu BSG Urteil vom 23.3.2010 - B 8 SO 2/09 R - SozR 4-5910 § 92c Nr 1 RdNr 11; BSG Urteil vom 16.5.2012 - B 4 AS 154/11 R - SozR 4-1300 § 33 Nr 1 RdNr 16)nur gewahrt ist, wenn sich ihm hinreichend klar entnehmen lässt, an welche Mitglieder der Korrekturbescheid adressiert und wer Verpflichteter der entsprechenden Erstattungsforderung ist (stRspr; vgl etwa BSG Urteil vom 16.5.2012 ebenda; BSG Urteil vom 7.7.2011 - B 14 AS 153/10 R - BSGE 108, 289 = SozR 4-4200 § 38 Nr 2, RdNr 31 ff; zu den Bestimmtheitsanforderungen im Ganzen vgl zuletzt etwa BSG Urteil vom 4.6.2014 - B 14 AS 2/13 R - SozR 4-4200 § 38 Nr 3 RdNr 30 mwN). Jedoch hat der erkennende Senat es dafür ausreichen lassen, wenn ein eine Bedarfsgemeinschaft zwischen Elternteil und minderjährigem Kind betreffender Änderungsbescheid zwar nur gegenüber dem Elternteil ergeht, jedoch zum einen mit hinreichender Deutlichkeit zu erkennen ist, dass der zurückzuzahlende Gesamtbetrag das Ergebnis einer Addition von insgesamt mehreren, an die einzelnen Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft gerichteten Korrekturentscheidungen ist, und dass zum anderen auch durch den Hinweis auf die gesetzliche Vertretung des Kindes ersichtlich wird, dass der Elternteil nicht (Gesamt-)Schuldner der Rückforderungssumme ist (Urteil vom 7.7.2011 - B 14 AS 153/10 R - BSGE 108, 289 = SozR 4-4200 § 38 Nr 2, RdNr 31 ff).

Hieran gemessen ist die Adressierung des angefochtenen Bescheids allein an die Klägerin unschädlich, weil sich auch hier einleitend der Hinweis findet, dass die Leistungen in dem geänderten Ausgangsbescheid für die Klägerin und ihre Söhne bewilligt worden sind, die im Einzelnen aufgeführten Korrekturbeträge zwischen den drei Klägern unterscheiden und schließlich ebenfalls die Wendung gebraucht ist "Soweit der Bescheid Ihre Kinder betrifft, ergeht er an Sie als gesetzlichen Vertreter."

6. In der Sache beurteilt sich die Rechtmäßigkeit der geänderten Leistungsbewilligung ausschließlich an den für die abschließende Entscheidung nach vorangegangener vorläufiger Bewilligung maßgebenden Vorschriften des § 40 Abs 1 Satz 2 Nr 1a SGB II aF iVm § 328 SGB III. Keine Grundlage findet sie dagegen in den für die Aufhebung eines Verwaltungsakts mit Dauerwirkung bei Änderung der Verhältnisse einschlägigen Bestimmungen von § 40 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB II(idF des Freibetragsneuregelungsgesetzes; im Folgenden: § 40 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB II aF) iVm § 330 Abs 3 Satz 1 SGB III(idF des AFRG) sowie § 48 Abs 1 Satz 2 SGB X; insoweit ist dem LSG nicht zu folgen.

a) Nach der Verweisungsnorm des § 40 SGB II sind für das Verfahren nach dem SGB II ua die Vorschriften des § 328 SGB III über die vorläufige Entscheidung entsprechend anwendbar(Abs 1 Satz 2 Nr 1a). Hiernach kann über die Erbringung von Geldleistungen ua dann vorläufig entschieden werden, wenn zur Feststellung der Voraussetzungen des Anspruchs eines Arbeitnehmers auf Geldleistungen voraussichtlich längere Zeit erforderlich ist, die Voraussetzungen für den Anspruch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vorliegen und der Arbeitnehmer die Umstände, die einer sofortigen abschließenden Entscheidung entgegenstehen, nicht zu vertreten hat (§ 328 Abs 1 Nr 3 SGB III aF). Im Hinblick auf die endgültige Leistungsbewilligung gilt sodann zunächst: "Eine vorläufige Entscheidung ist nur auf Antrag des Berechtigten für endgültig zu erklären, wenn sie nicht aufzuheben oder zu ändern ist" (§ 328 Abs 2 SGB III aF). Weiter ist bestimmt: "Auf Grund der vorläufigen Entscheidung erbrachte Leistungen sind auf die zustehende Leistung anzurechnen. Soweit mit der abschließenden Entscheidung ein Leistungsanspruch nicht oder nur in geringerer Höhe zuerkannt wird, sind auf Grund der vorläufigen Entscheidung erbrachte Leistungen zu erstatten" (§ 328 Abs 3 Satz 1 und 2 Halbsatz 1 SGB III idF des AFRG bzw des Ersten SGB III-Änderungsgesetzes vom 16.12.1997, BGBl I 2970 ).

b) Zutreffend hat hiernach der Beklagte im Hinblick auf das teilweise noch ungeklärte Einkommen der Kläger mindestens wegen der noch nicht feststehenden Höhe der Unterhaltszahlungen für die Kläger zu 2) und 3) nach erst kurz zuvor erfolgter Trennung der Klägerin von ihrem Ehemann und dem Vater ihrer Söhne über den geltend gemachten Leistungsanspruch durch Bescheid vom 11.11.2009 zunächst (nur) im Wege der vorläufigen Entscheidung nach § 40 Abs 1 Satz 2 Nr 1a SGB II aF iVm § 328 Abs 1 Nr 3 SGB III aF befunden. Wie das Bundessozialgericht (BSG) bereits mehrfach entschieden hat, ist der Erlass eines endgültigen Bescheides kein taugliches Instrumentarium in Fällen, in denen objektiv nur die Möglichkeit einer prospektiven Schätzung insbesondere der Einkommenssituation besteht. Dies ist Folge der grundsätzlichen Verpflichtung der Verwaltung, vor Erlass eines Bescheides die Sachlage vollständig aufzuklären, um die objektiven Verhältnisse festzustellen (vgl BSG Urteil vom 2.6.2004 - B 7 AL 58/03 R - BSGE 93, 51 = SozR 4-4100 § 115 Nr 1, RdNr 6 mwN). Erlässt sie einen endgültigen Bescheid auf Grundlage eines nicht endgültig aufgeklärten Sachverhalts und stellt sich später heraus, dass der Bescheid bereits im Zeitpunkt des Erlasses objektiv rechtswidrig war, ist ein Fall des § 45 SGB X gegeben. Dies gilt unabhängig davon, zu welchen Ermittlungen sich die Verwaltung aufgrund der Angaben des Antragstellers vor Erlass des Ausgangsverwaltungsakts gedrängt sehen musste (vgl bereits BSG Urteil vom 25.6.1998 - B 7 AL 2/98 R - BSGE 82, 198, 209 f = SozR 3-4100 § 242v Nr 1 S 14 f; BSG Urteil vom 2.6.2004 aaO; BSG vom 21.6.2011 - B 4 AS 21/10 R - BSGE 108, 258 = SozR 4-4200 § 11 Nr 39, RdNr 16; BSG, Urteil vom 29.11.2012 - B 14 AS 6/12 R - BSGE 112, 221 = SozR 4-1300 § 45 Nr 12, RdNr 17 f).

Hiernach hat der Beklagte jedenfalls die Ungewissheit über die Höhe der künftigen Unterhaltszahlungen zu Recht zum Anlass genommen, von einer endgültigen Entscheidung über den von den Klägern geltend gemachten Leistungsanspruch vorerst abzusehen und mit ihr bis zur Vorlage der angeforderten Unterlagen abzuwarten.

c) Nach deren Vorlage hatte der Beklagte gemäß § 328 SGB III iVm § 40 Abs 1 Satz 2 Nr 1a SGB II aF nach Wortlaut und Zweck der Vorschrift eine abschließende Entscheidung über das streitbefangene Leistungsbegehren zu treffen und durfte sich nicht lediglich auf eine (fortschreibende) Änderung der vorläufigen Bewilligung beschränken.

Bereits die Wendung "kann vorläufig entschieden werden, wenn" (§ 328 Abs 1 Satz 1 Halbsatz 1 SGB III) verweist darauf, dass Bewilligungen nach § 328 Abs 1 Satz 1 SGB III aF ausschließlich auf eine Zwischenlösung zielen und demgemäß auf die Ersetzung durch eine endgültige Entscheidung nach Wegfall der Vorläufigkeitsvoraussetzungen nach § 328 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 3 SGB III angelegt sind. Entsprechend unterscheidet die Norm in der Anrechnungsregelung des Abs 3 Satz 1 zwischen den "auf Grund der vorläufigen Entscheidung erbrachte(n) Leistungen" und der "zustehende(n) Leistung". Ebenso wird in der Vorgabe für die Überzahlungsfälle explizit Bezug genommen auf den mit der "abschließenden Entscheidung" zuzuerkennenden Leistungsanspruch (Satz 2 Halbsatz 1). Dass deshalb jedenfalls bei Änderungen gegenüber den ursprünglich zugrunde gelegten Annahmen ein von Amts wegen zu beachtender verfahrensrechtlicher Anspruch auf eine die Leistungen endgültig zuerkennende Bewilligung besteht, folgt schließlich mittelbar aus § 328 Abs 2 SGB III aF, wonach eine vorläufige Entscheidung nur auf Antrag des Berechtigten für endgültig zu erklären ist, wenn sie nicht aufzuheben oder zu ändern ist(ebenso Kallert in Gagel, SGB II/SGB III, § 328 RdNr 83, Stand März 2015).

Auch Sinn und Zweck von § 328 SGB III gebieten, jedenfalls in den Fällen des § 328 Abs 3 SGB III die vorläufige Leistungsbewilligung nach Wegfall der Gründe für die nur vorläufige Bescheidung des Leistungsbegehrens durch eine endgültige Entscheidung zu ersetzen. Vorläufigen Entscheidungen nach dem Sozialgesetzbuch (vgl etwa auch § 42 Sozialgesetzbuch Erstes Buch) kommt nach Zweck und Bindungswirkung allein die Funktion zu, eine (Zwischen-)Regelung bis zur endgültigen Klärung der Sach- und Rechtslage zu treffen. Vorläufig bewilligte Leistungen sind daher als aliud gegenüber endgültigen Leistungen anzusehen, deren Bewilligung keine Bindungswirkung für die endgültige Leistung entfaltet (stRspr; vgl bereits etwa BSG Urteil vom 31.8.1983 - 2 RU 80/82 - BSGE 55, 287, 290 f = SozR 1200 § 42 Nr 2 S 3 f; BSG Urteil vom 31.5.1989 - 4 RA 19/88 - SozR 1200 § 42 Nr 4 S 14; BSG Urteil vom 12.5.1992 - 2 RU 7/92 - SozR 3-1200 § 42 Nr 2 S 4 f; BSG Urteil vom 9.5.1996 - 7 RAr 36/95 - SozR 3-4100 § 112 Nr 28 S 127; BSG Urteil vom 16.6.1999 - B 9 V 13/98 R - SozR 3-1200 § 42 Nr 8 S 25; zuletzt BSG Urteil vom 6.4.2011 - B 4 AS 119/10 R - BSGE 108, 86 = SozR 4-1500 § 54 Nr 21, RdNr 20; ebenso Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB III, K § 328 RdNr 63, Stand Mai 2012; modifiziert Greiser in Eicher/Schlegel, SGB III, § 328 RdNr 5 f, 48, Stand Februar 2013: keine Bindungswirkung nur, soweit Vorläufigkeit reicht).

Folgerichtig können Leistungsbezieher nach § 328 Abs 2 SGB III aF schon dann nicht darauf verwiesen werden, auf eine endgültige Entscheidung über den erhobenen Anspruch zu verzichten, wenn keine Änderung gegenüber den ursprünglichen Annahmen eingetreten ist. Umso mehr muss dies gelten für Adressaten vorläufiger Bescheide, bei denen abschließend neue Umstände zu berücksichtigen sind. Zur Beseitigung der Unklarheit über die Höhe der ihnen endgültig zustehenden Leistungen ist deshalb von Amts wegen notwendig eine das Verwaltungsverfahren auf den ursprünglichen Leistungsantrag abschließende Entscheidung (vgl § 8 SGB X) nach Maßgabe von § 328 Abs 3 Satz 1 sowie ggfs Satz 2 Halbsatz 1 SGB III zu treffen(ebenso zur einstweiligen Gewährung von Altersruhegeld BSG Urteil vom 28.6.1990 - 4 RA 57/89 - BSGE 67, 104, 109 f = SozR 3-1300 § 32 Nr 2 S 11 f; zu § 42 SGB I BSG Urteil vom 9.5.1996 - 7 RAr 36/95 - SozR 3-4100 § 112 Nr 28 S 127: vorläufiger Bescheid ist von vornherein auf Ersetzung durch endgültigen Bescheid angelegt; ebenso Eicher/Greiser in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 40 RdNr 54; Aubel in jurisPK-SGB II, 4. Aufl 2015, § 40 RdNr 72; Kallert in Gagel, SGB II/SGB III, § 328 RdNr 75, Stand März 2015; Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB III, K § 328 RdNr 133, Stand Mai 2012; Greiser in Eicher/Schlegel, SGB III, § 328 RdNr 5, Stand Februar 2013).

d) Als in diesem Sinne abschließende Entscheidung über das zunächst nur vorläufig beschiedene Leistungsbegehren genügt die Regelungswirkung eines bloßen Änderungsbescheids nach § 48 Abs 1 Satz 2 SGB X nicht(zur Auslegung der Entscheidung hier sogleich unter 7.). Dabei kann offenbleiben, ob die §§ 44 ff SGB X im Anwendungsbereich von § 328 SGB III generell verdrängt sind oder ob die Korrektur vorläufiger Bewilligungen partiell auch auf die allgemeinen Vorschriften der §§ 44 ff SGB X zu stützen und im Hinblick auf Vertrauensschutz an ihnen zu messen sein kann(vgl dazu einerseits etwa Greiser in Eicher/Schlegel, SGB III, § 328 RdNr 60 mit RdNr 47 ff, Stand Februar 2013; Kallert in Gagel, SGB II/SGB III, § 328 RdNr 73 f, Stand März 2015; skeptisch Düe in Brand, SGB III, 6. Aufl 2012, § 328 RdNr 8 ff; ablehnend Schaumberg in jurisPK-SGB III, 1. Aufl 2014, § 335 RdNr 67: § 328 SGB III verdrängt die §§ 44 ff SGB X; ebenso wohl Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB III, K § 328 RdNr 37, Stand Mai 2012).

Denn ungeachtet dessen genügt den Anforderungen an eine iS von § 328 Abs 3 SGB III "abschließende Entscheidung" nur ein Bescheid, der den ursprünglichen Vorläufigkeitsvorbehalt aufhebt und die begehrte Leistung als die "zustehende Leistung" endgültig zuerkennt, was mit einem Änderungsbescheid nach § 48 Abs 1 Satz 2 SGB X regelmäßig nicht zum Ausdruck gebracht wird. Nicht entscheidend für die hier maßgebende Rechtsgrundlage ist deshalb, ob der vorläufigen Entscheidung ein (noch) geringeres Maß an Vertrauensschutz zukommt als er durch § 48 Abs 1 Satz 2 SGB X vermittelt wird, worauf das LSG abgestellt hat. Maßgebend für die vorliegend zu treffende Entscheidung ist vielmehr, ob auch für jeden Außenstehenden kein Zweifel über die nunmehr endgültige Bindungswirkung der abschließenden Entscheidung bestehen kann; andernfalls wäre dem Schutzzweck der endgültigen Bewilligung im Hinblick auf ihre Funktion für den Vertrauensschutz insbesondere nach den §§ 45 und 48 SGB X nicht genügt.

7. Die hieraus sich ergebenden Anforderungen an die endgültige Bewilligung der den Klägern im streitbefangenen Zeitraum zustehenden Leistungen wahrt der angefochtene "Aufhebungs-" bescheid vom 1.7.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheids nicht (zur Befugnis seiner Auslegung auch durch das Revisionsgericht vgl etwa BSG Urteil vom 28.6.1990 - 4 RA 57/89 - BSGE 67, 104, 110 = SozR 3-1300 § 32 Nr 2 S 12 mwN).

a) Ausdrücklich enthält der Bescheid eine abschließende Regelung nicht; dem Wortlaut nach beschränken sich die Verfügungssätze darauf, dass die erteilte Bewilligung teilweise "aufgehoben" und eine entsprechende Erstattungsforderung festgesetzt wird. Das kann entgegen der Auffassung des LSG auch nicht im Wege der Auslegung dahin verstanden werden, dass für den fraglichen Zeitraum nunmehr endgültig Leistungen in bestimmter Höhe bewilligt worden sind. Zwar geht es im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass für die Auslegung nicht allein auf den Wortlaut der Verfügungssätze abzustellen ist, sondern auch auf alle weiteren Umstände, die nach dem Empfängerhorizont für dessen Verständnis maßgebend sind. Ausreichend ist danach, wenn aus dem gesamten Inhalt eines Bescheids einschließlich der von der Behörde gegebenen Begründung hinreichende Klarheit über die Regelung gewonnen werden kann, auch wenn dazu auf früher zwischen den Beteiligten ergangene Verwaltungsakte oder auf allgemein zugängliche Unterlagen zurückgegriffen werden muss (stRspr; vgl etwa BSG vom 29.11.2012 - B 14 AS 6/12 R - BSGE 112, 221 = SozR 4-1300 § 45 Nr 12, RdNr 26).

b) Auch nach diesem Maßstab kann indes dem angefochtenen Bescheid unter Berücksichtigung der aufgezeigten Besonderheiten im Verhältnis zwischen vorläufiger und endgültiger Regelung nach § 328 SGB III keine Regelung des Inhalts entnommen werden, dass den Klägern nunmehr endgültige Leistungen zuerkannt worden sind. Nicht ausreichend hierfür ist, dass der Beklagte mit dem Bescheid eine endgültige Entscheidung über den Bewilligungszeitraum vom 22.10.2009 bis zum 30.4.2010 herbeiführen wollte. Dafür bedürfte es zumindest irgend eines Anhaltspunktes in einem Verfügungssatz oder zumindest in der Begründung der Entscheidung, der eine solche Bindungswirkung zu entnehmen sein könnte, woran es hier fehlt. Den einzig möglichen Hinweis hierauf könnte ein Verweis auf eine im Widerspruchsbescheid bezeichnete Entscheidung des LSG in einem Eilverfahren bieten, wonach es unschädlich sei, wenn anstatt einer endgültigen Regelung eine "Aufhebung" erfolge (Verweis auf L 13 AS 118/09 B ER). Da den Klägern der nähere Inhalt dieser Entscheidung nicht bekannt ist, kann auch daraus indes nicht zweifelsfrei darauf geschlossen werden, dass mit der angefochtenen Entscheidung eine endgültige Leistungsbewilligung iS von § 328 Abs 3 Satz 2 SGB III getroffen sein sollte.

c) Aus diesen Gründen kommt auch eine Umdeutung in einen endgültigen Leistungsbescheid nicht in Betracht. Die Umdeutung eines fehlerhaften Verwaltungsakts in einen anderen Verwaltungsakt setzt nach § 43 Abs 1 SGB X voraus, dass der Verwaltungsakt, in den umgedeutet wird, auf das gleiche Ziel gerichtet ist, von der erlassenden Behörde in der geschehenen Verfahrensweise und Form rechtmäßig erlassen werden konnte und die Voraussetzungen für den Erlass dieses Verwaltungsaktes erfüllt sind. Das könnte hier nur angenommen werden, wenn dem streitbefangenen Bescheid in einer den aufgezeigten Grundsätzen genügenden Weise entnommen werden könnte, dass nunmehr eine abschließende Entscheidung über den Leistungsanspruch der Kläger im streitbefangenen Zeitraum getroffen werden sollte. Daran fehlt es indes gerade.

8. Mangels einer den gesetzlichen Anforderungen genügenden abschließenden Entscheidung über den Leistungsanspruch der Kläger iS von § 328 Abs 3 Satz 2 Halbsatz 1 SGB III fehlt es schließlich an einer hinreichenden Grundlage für die festgesetzte Erstattungsforderung. Voraussetzung für sie ist, dass mit der endgültigen Entscheidung "ein Leistungsanspruch nicht oder nur in geringerer Höhe zuerkannt" worden ist. Ohne eine solche Entscheidung kann der streitbefangene Bescheid auch hinsichtlich der Erstattung selbst dann keinen Bestand haben, wenn deren Höhe zutreffend bestimmt sein sollte.

9. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Auf die Revision des Klägers werden das Urteil des Sozialgerichts Detmold vom 19. Mai 2015 und der Widerspruchsbescheid vom 5. Juli 2010 aufgehoben und im Übrigen die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Sozialgericht zurückverwiesen.

Umstritten ist die Berücksichtigung von an den Großvater gezahltem Kindergeld beim Enkel als Einkommen für die Zeit vom 27.12.2009 bis zum 28.2.2010.

Der am 27.12.1994 geborene Kläger lebte im Haushalt des Großvaters, der sein alleiniger Vormund war und für ihn Kindergeld erhielt (für Dezember 2009 164 Euro, ab Januar 2010 184 Euro). Auf Antrag des Klägers bewilligte die beklagte Stadt M., die im eigenen Namen anstelle des als Optionskommune zugelassenen Kreises M. diese Aufgabe wahrnimmt, ihm mit Bescheiden vom 15.12.2009 und 18.12.2009 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für die Zeit vom 27.12.2009 bis zum 31.12.2010. Dabei berücksichtigte sie die von dem Kläger bezogene Halbwaisenrente sowie das an den Großvater gezahlte Kindergeld als Einkommen. Gegen beide Bescheide legte der Kläger ua wegen der Anrechnung des Kindergelds als Einkommen Widerspruch ein. Mit Bescheiden vom 9.2.2010 und 24.2.2010 erhöhte die Beklagte die an den Kläger zu zahlenden Leistungen für Februar und März 2010 aufgrund einer Reduzierung des Warmwasserabzugs. Auch gegen diese Bescheide legte der Kläger Widerspruch ein. Weitere Änderungsbescheide ergingen für die Folgemonate. Mit Widerspruchsbescheid vom 25.6.2010 wies der Kreis den Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 15.12.2009 als unbegründet zurück, und mit weiterem Widerspruchsbescheid vom 5.7.2010 wies er den Widerspruch gegen den Bescheid vom 9.2.2010 zurück.

In dem vom Kläger angestrengten Klageverfahren hat das SG die Zeit ab dem 1.3.2010 abgetrennt und das vorliegende Verfahren auf die Zeit vom 27.12.2009 bis zum 28.2.2010 beschränkt. Unter Abweisung der Klage im Übrigen hat das SG den "Bescheid vom 15.12.2009 und 18.12.2009 in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 9.2.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.6.2010" geändert und die Beklagte verpflichtet, dem Kläger höhere Leistungen nach dem SGB II für die Zeit vom 27.12.2009 bis 31.1.2010 zu gewähren (Urteil vom 19.5.2015). Ua hat es ausgeführt, dass das an den Großvater gezahlte Kindergeld als Einkommen des Klägers zu berücksichtigen sei. Dies folge zwar nicht unmittelbar aus § 11 Abs 1 Satz 3 SGB II, weil der Kläger und sein Großvater keine Bedarfsgemeinschaft iS des § 7 Abs 3 SGB II bilden würden. Dennoch könne das Kindergeld beim Kläger als tatsächliches Einkommen angerechnet werden, weil der Kläger mit seinem Großvater in einem Haushalt lebe und dieser das für den Kläger gezahlte Kindergeld für diesen verwendet habe. Ob die Verwendung für von der Regelleistung umfasste oder für andere Bedarfe erfolgt sei, sei unerheblich. Entscheidend sei, dass geeignetes Einkommen vorhanden gewesen sei, um den grundsicherungsrechtlichen Bedarf zu decken. Auf Antrag des Klägers unter Vorlage der Zustimmung der Beklagten hat das SG mit Beschluss vom 10.9.2015 die Sprungrevision gegen das Urteil zugelassen, "soweit die Klage auf die Gewährung von weiteren Leistungen nach dem SGB II für die Regelleistung gerichtet ist."

Mit seiner Sprungrevision rügt der Kläger eine Verletzung des § 11 SGB II wegen der Anrechnung des an seinen Großvater gezahlten Kindergelds als Einkommen. Eine solche Anrechnung komme nach § 11 Abs 1 Satz 3 SGB II nicht in Betracht, weil danach nur Kindergeld für zur Bedarfsgemeinschaft gehörende Kinder diesen als Einkommen zuzurechnen sei und der Kläger und sein Großvater keine Bedarfsgemeinschaft bilden würden. Ohne weitere Rechtsgrundlagen zu nennen, stelle das SG in seinem Urteil dar, dass das Kindergeld bei ihm - dem Kläger - tatsächlich als Einkommen angerechnet werden könne, weil das Kindergeld für ihn verwendet worden sei. Auf die allgemeine Anrechnungsregel des § 11 Abs 1 Satz 1 SGB II könne nicht zurückgegriffen werden, weil diese durch die speziellere Regelung des § 11 Abs 1 Satz 3 SGB II zur Anrechnung des Kindergelds verdrängt werde. Im Übrigen sei das Kindergeld nie an ihn ausgezahlt oder auf ein Konto von ihm überwiesen worden, sodass § 11 Abs 1 Satz 1 SGB II schon tatbestandlich nicht einschlägig wäre.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Detmold vom 19. Mai 2015 sowie die Bescheide des Beklagten vom 15. Dezember 2009 und vom 9. Februar 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Juni 2010 zu ändern, den Widerspruchsbescheid vom 5. Juli 2010 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm vom 27. Dezember 2009 bis zum 28. Februar 2010 höheres Arbeitslosengeld II - ohne Berücksichtigung der Leistungen für die Unterkunft und Heizung - zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Die zulässige Sprungrevision des Klägers ist insofern begründet, als das Urteil des SG vom 19.5.2015 und der Widerspruchsbescheid vom 5.7.2010 (siehe speziell dazu unter 3.) aufzuheben sind und im Übrigen die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das SG zurückzuverweisen ist (§ 170 Abs 2 SGG). Eine endgültige Entscheidung seitens des BSG ist mangels ausreichender Feststellungen nicht möglich.

1. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens sind neben dem Urteil des SG der Bescheid der Beklagten vom 15.12.2009 in der Fassung des ihn ändernden Bescheids vom 9.2.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.6.2010 und der ebenfalls hinsichtlich des Bescheides vom 9.2.2010 ergangene Widerspruchsbescheid vom 5.7.2010 sowie die vom Kläger begehrten höheren Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II - ohne solche für die Unterkunft und Heizung - für die Zeit vom 27.12.2009 bis zum 28.2.2010.

2. Die beklagte Stadt M. ist die richtige Beklagte, auch wenn sie nicht Träger der geltend gemachten Leistungen ist, sondern der als Optionskommune zugelassene Kreis M., dem sie angehört, weil ihr die Aufgaben des Trägers zur Wahrnehmung im eigenen Namen übertragen sind (Wahrnehmungszuständigkeit) und sie daher im Außenverhältnis verpflichtet ist (vgl nur BSG Urteil vom 28.10.2014 - B 14 AS 65/13 R - BSGE 117, 186 = SozR 4-4200 § 7 Nr 39, RdNr 9 mwN).

3. Von Amts wegen zu berücksichtigende Verfahrensmängel stehen einer Sachentscheidung des Senats nicht entgegen. Insbesondere war der Kreis, der die Widerspruchsbescheide erlassen hat, nicht notwendig beizuladen (BSG Urteil vom 28.10.2014 - B 14 AS 65/13 R - BSGE 117, 186 = SozR 4-4200 § 7 Nr 39, RdNr 10 mwN).

Die Sprungrevision des Klägers ist zulässig (vgl § 161 Abs 1 SGG). Dies gilt auch hinsichtlich ihrer Beschränkung auf höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II - ohne solche für die Unterkunft und Heizung -, weil der Beschluss des SG über die Zulassung der Sprungrevision vom 10.9.2015 in diesem Sinne zu verstehen ist, wie die weitere Formulierung in ihm zeigt, die Zulassung werde "abgelehnt, soweit die Klage auf die Gewährung von weiteren Leistungen nach dem SGB II für die Kosten der Unterkunft und Heizung gerichtet ist". Ebenso wie eine Klage kann eine Sprungrevision auf die Geltendmachung von höheren Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ohne solche für die Unterkunft und Heizung einerseits und auf höhere Leistungen für die Unterkunft und Heizung andererseits zulässigerweise beschränkt werden (stRspr, grundlegend BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R - BSGE 97, 217 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1, RdNr 18 ff; zuletzt BSG Urteil vom 4.6.2014 - B 14 AS 42/13 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 78 RdNr 10 ff).

Der Kläger verfolgt sein Begehren zutreffend mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1, 4 SGG). Mit dieser wendet er sich nach wie vor zu Recht gegen den ersten Bewilligungsbescheid der Beklagten vom 15.12.2009, mit dem ihm Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für die Zeit vom 27.12.2009 bis 31.12.2010 bewilligt wurden. Der nachfolgende mit "Duplikat" überschriebene "Bescheid" vom 18.12.2009 hatte denselben Inhalt und war nur eine wiederholende Verfügung ohne eigenen Regelungsinhalt und demgemäß kein Verwaltungsakt gemäß § 31 SGB X(vgl nur Engelmann in von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl 2014, § 31 RdNr 32). Der Bescheid vom 9.2.2010, mit dem die Beklagte die an den Kläger zu zahlenden Leistungen für Februar und März 2010 aufgrund einer Reduzierung des Warmwasserabzugs erhöhte, war nach seinem Inhalt eine umfassende Neubewilligung der Leistungen des Klägers ab dem 1.2.2010 und ersetzte damit ab diesem Zeitpunkt den ursprünglichen Bewilligungsbescheid vom 15.12.2009 (§ 39 Abs 2 SGB X). Der nachfolgende, mit "Duplikat" überschriebene "Bescheid" vom 24.2.2010 hatte denselben Inhalt und war - ebenfalls - nur eine wiederholende Verfügung. Die anschließend ergangenen Bescheide der Beklagten gegenüber dem Kläger sind für das vorliegende Verfahren unbeachtlich, weil sie keine Regelungen in Bezug auf die vorliegend strittige Zeit enthalten.

Das hinsichtlich des angefochtenen Bescheides vom 15.12.2009 notwendige Vorverfahren nach § 78 SGG ist durch den Widerspruchsbescheid des Kreises M. vom 25.6.2010 abgeschlossen worden. Gegenstand dieses Widerspruchsverfahrens (§ 86 SGG) - und von diesem Widerspruchsbescheid umfasst - ist auch der Bescheid vom 9.2.2010 geworden, weil er den zuvor genannten Bescheid ab 1.2.2010 ersetzt hat. Der weitere vom Kreis gegenüber dem Kläger erlassene Widerspruchsbescheid vom 5.7.2010 wegen des Bescheides vom 9.2.2010, der aufgrund des Begehrens des Klägers Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, ist aufzuheben, weil es für diesen Widerspruchsbescheid nach der zuvor aufgezeigten Einbeziehung des Bescheides vom 9.2.2010 in das schon laufende Widerspruchsverfahren, das zum Widerspruchsbescheid vom 25.6.2010 führte, keinen Rechtsgrund gab.

4. Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch des Klägers gegenüber der beklagten Stadt auf höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts - ohne solche für die Unterkunft und Heizung - vom 27.12.2009 bis zum 28.2.2010 sind die §§ 19 ff iVm §§ 7 ff SGB II, das vor dem streitbefangenen Zeit zuletzt geändert worden war durch das Gesetz vom 17.7.2009 (BGBl I 1990). Denn in Rechtsstreitigkeiten über schon abgeschlossene Bewilligungsabschnitte ist das zum damaligen Zeitpunkt geltende Recht anzuwenden.

Zwar ist eine frühere, durch eine Änderung des Gesetzes abgelöste alte Fassung des Gesetzes kein aktuell geltendes Recht mehr, aufgrund der gesetzlichen Konzeption der Übergangsvorschriften im SGB II (vgl zB dessen § 66), die Ausdruck des aus dem Rechtsstaatsprinzip nach Art 20 Abs 3 GG folgenden Grundsatz des Vertrauensschutzes auch bei Rechtsänderungen sind, ist jedoch im SGB II vom sog Geltungszeitraumprinzip auszugehen, nach dem das Recht anzuwenden ist, das zu der Zeit galt, in der die maßgeblichen Rechtsfolgen eingetreten sind, wenn es an einer speziellen Regelung mangelt (vgl BSG Urteil vom 12.5.2011 - B 11 AL 24/10 R - SozR 4-1300 § 107 Nr 4 RdNr 22; Stölting in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 66 RdNr 4 ff; Stotz in Gagel, SGB II/SGB III, § 33 SGB II RdNr 96 f, Stand der Einzelkommentierung 3/2016; vgl zum SGB III: BSG Urteil vom 6.2.2003 - B 7 AL 72/01 R - SozR 4-4100 § 119 Nr 1 Juris-RdNr 14). Denn das SGB II dient der Deckung einer aktuellen Bedarfslage im jeweiligen Zeitpunkt, wie zahlreiche Regelungen belegen (vgl zB § 11 Abs 2, §§ 37, 41 SGB II).

Der Kläger erfüllte die Voraussetzungen nach § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 1, 2, 4 SGB II als erwerbsfähiger Leistungsberechtigter, weil er nach den für den Senat bindenden Feststellungen des SG(§ 163 SGG) am 27.12.1994 geboren ist, erwerbsfähig war und seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hatte, und die Voraussetzungen von § 7 Abs 1 Satz 2, Abs 4, 4a oder 5 SGB II nicht vorlagen.

Der Kläger und sein Großvater bildeten, obwohl sie in einem gemeinsamen Haushalt lebten, keine Bedarfsgemeinschaft nach § 7 Abs 3 SGB II, weil die dort enumerativ aufgezählten Konstellationen nicht das Zusammenleben nur der Großeltern oder eines Großelternteils mit ihrem oder seinem Enkelkind erfassen(zu einer Drei-Generationen-Bedarfsgemeinschaft: BSG Urteil vom 17.7.2014 - B 14 AS 54/13 R - BSGE 116, 200 = SozR 4-4200 § 7 Nr 37). Wegen der Verwandtschaft zwischen ihnen lag jedoch eine Haushaltsgemeinschaft nach § 9 Abs 5 SGB II vor.

Der Kläger hatte einen Bedarf an Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts - ohne solche für Unterkunft und Heizung - in Höhe der Regelleistung von 359 Euro (§ 20 Abs 1, 2 Satz 1 SGB II iVm der Bekanntmachung über die Höhe der Regelleistung nach § 20 Abs 2 Satz 1 des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch für die Zeit ab 1. Juli 2009 vom 17.6.2009, BGBl I 1342), Anhaltspunkte für einen anderen einzubeziehenden Bedarf bestehen nicht.

Ob und in welchem Umfang der Kläger hilfebedürftig nach § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 3, §§ 9 ff SGB II war, kann aufgrund der Feststellungen des LSG nicht beurteilt werden. Als Einkommen nach § 11 SGB II zu berücksichtigen ist die von ihm bezogene Halbwaisenrente, zu deren Höhe im Urteil des SG unterschiedliche Angaben gemacht werden (S 3 Abs 3: 187,77 Euro, S 9 Abs 3: 169,28 Euro), was im wiedereröffneten erstinstanzlichen Verfahren zu klären ist.

Von dem Einkommen des Klägers ist die Versicherungspauschale in Höhe von 30 Euro (§ 6 Abs 1 Nr 2 der Verordnung zur Berechnung von Einkommen sowie zur Nichtberücksichtigung von Einkommen und Vermögen beim Arbeitslosengeld II/Sozialgeld vom 23.7.2009, BGBl I 2340 ) abzusetzen, weil der Kläger nach den bindenden Feststellungen des SG über entsprechende eigene Versicherungen verfügte.

Nicht als Einkommen des Klägers zu berücksichtigen ist das an den Großvater für den Kläger gezahlte Kindergeld (dazu 5.). Aufgrund der nicht näher konkretisierten Feststellung des SG, der Großvater habe das Kindergeld für den Kläger verwandt, kommt jedoch eine Berücksichtigung des Geldes als (allgemeine) Einnahme des Klägers nach § 11 Abs 1 Satz 1 SGB II in Betracht(dazu 6.). Zudem hat das SG nicht beachtet, dass der Kläger und sein Großvater eine Haushaltsgemeinschaft bilden (vgl § 9 Abs 5 SGB II) und aus diesem Grund eine weitere Sachaufklärung, insbesondere hinsichtlich des Einkommens und der zu vermutenden Leistung des Großvaters an den Kläger, notwendig ist (dazu 7.).

5. Das an den Großvater gezahlte Kindergeld kann nicht als Einkommen des Klägers nach § 11 Abs 1 Satz 3 SGB II(heute § 11 Abs 1 Satz 5 SGB II in der Fassung des 9. SGB II-Änderungsgesetzes vom 26.7.2016, BGBl I 1824 - im Folgenden 9. SGB II-ÄndG) berücksichtigt werden.

Kindergeld ist grundsätzlich Einkommen des Kindergeldberechtigten (BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 18/06 R - BSGE 97, 254 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3, RdNr 25). Kindergeldberechtigt sind außer den Eltern ua die Großeltern, wenn sie - neben weiteren Voraussetzungen - ihren Enkel in ihren Haushalt aufgenommen haben (vgl §§ 62, 63 Abs 1 Satz 1 Nr 3 Einkommenssteuergesetz; §§ 1, 2 Abs 1 Nr 3 Bundeskindergeldgesetz > ). Abweichend hiervon wird im SGB II das Kindergeld in bestimmten Fällen dem Kind und nicht dem Kindergeldberechtigten als Einkommen zugerechnet: Satz 2 des § 11 Abs 1 SGB II bestimmt, dass der Kinderzuschlag nach § 6a BKGG als Einkommen dem jeweiligen Kind zuzurechnen ist, nach dessen Satz 3 gilt dies auch für das Kindergeld für zur Bedarfsgemeinschaft gehörende Kinder, soweit es bei dem jeweiligen Kind zur Sicherung des Lebensunterhalts benötigt wird. Eine weitere - vorliegend nicht einschlägige - Sonderregelung enthält § 1 Abs 1 Nr 8 ALG II-VO, wonach Kindergeld für Kinder des Hilfebedürftigen nicht als dessen Einkommen zu berücksichtigen ist, soweit es nachweislich an das nicht im Haushalt des Hilfebedürftigen lebende Kind weitergeleitet wird.

Auf die Revision des Klägers werden das Urteil des Sozialgerichts Detmold vom 19. Mai 2015 und der Widerspruchsbescheid vom 5. Juli 2010 aufgehoben und im Übrigen die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Sozialgericht zurückverwiesen.

Umstritten ist die Berücksichtigung von an den Großvater gezahltem Kindergeld beim Enkel als Einkommen für die Zeit vom 27.12.2009 bis zum 28.2.2010.

Der am 27.12.1994 geborene Kläger lebte im Haushalt des Großvaters, der sein alleiniger Vormund war und für ihn Kindergeld erhielt (für Dezember 2009 164 Euro, ab Januar 2010 184 Euro). Auf Antrag des Klägers bewilligte die beklagte Stadt M., die im eigenen Namen anstelle des als Optionskommune zugelassenen Kreises M. diese Aufgabe wahrnimmt, ihm mit Bescheiden vom 15.12.2009 und 18.12.2009 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für die Zeit vom 27.12.2009 bis zum 31.12.2010. Dabei berücksichtigte sie die von dem Kläger bezogene Halbwaisenrente sowie das an den Großvater gezahlte Kindergeld als Einkommen. Gegen beide Bescheide legte der Kläger ua wegen der Anrechnung des Kindergelds als Einkommen Widerspruch ein. Mit Bescheiden vom 9.2.2010 und 24.2.2010 erhöhte die Beklagte die an den Kläger zu zahlenden Leistungen für Februar und März 2010 aufgrund einer Reduzierung des Warmwasserabzugs. Auch gegen diese Bescheide legte der Kläger Widerspruch ein. Weitere Änderungsbescheide ergingen für die Folgemonate. Mit Widerspruchsbescheid vom 25.6.2010 wies der Kreis den Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 15.12.2009 als unbegründet zurück, und mit weiterem Widerspruchsbescheid vom 5.7.2010 wies er den Widerspruch gegen den Bescheid vom 9.2.2010 zurück.

In dem vom Kläger angestrengten Klageverfahren hat das SG die Zeit ab dem 1.3.2010 abgetrennt und das vorliegende Verfahren auf die Zeit vom 27.12.2009 bis zum 28.2.2010 beschränkt. Unter Abweisung der Klage im Übrigen hat das SG den "Bescheid vom 15.12.2009 und 18.12.2009 in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 9.2.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.6.2010" geändert und die Beklagte verpflichtet, dem Kläger höhere Leistungen nach dem SGB II für die Zeit vom 27.12.2009 bis 31.1.2010 zu gewähren (Urteil vom 19.5.2015). Ua hat es ausgeführt, dass das an den Großvater gezahlte Kindergeld als Einkommen des Klägers zu berücksichtigen sei. Dies folge zwar nicht unmittelbar aus § 11 Abs 1 Satz 3 SGB II, weil der Kläger und sein Großvater keine Bedarfsgemeinschaft iS des § 7 Abs 3 SGB II bilden würden. Dennoch könne das Kindergeld beim Kläger als tatsächliches Einkommen angerechnet werden, weil der Kläger mit seinem Großvater in einem Haushalt lebe und dieser das für den Kläger gezahlte Kindergeld für diesen verwendet habe. Ob die Verwendung für von der Regelleistung umfasste oder für andere Bedarfe erfolgt sei, sei unerheblich. Entscheidend sei, dass geeignetes Einkommen vorhanden gewesen sei, um den grundsicherungsrechtlichen Bedarf zu decken. Auf Antrag des Klägers unter Vorlage der Zustimmung der Beklagten hat das SG mit Beschluss vom 10.9.2015 die Sprungrevision gegen das Urteil zugelassen, "soweit die Klage auf die Gewährung von weiteren Leistungen nach dem SGB II für die Regelleistung gerichtet ist."

Mit seiner Sprungrevision rügt der Kläger eine Verletzung des § 11 SGB II wegen der Anrechnung des an seinen Großvater gezahlten Kindergelds als Einkommen. Eine solche Anrechnung komme nach § 11 Abs 1 Satz 3 SGB II nicht in Betracht, weil danach nur Kindergeld für zur Bedarfsgemeinschaft gehörende Kinder diesen als Einkommen zuzurechnen sei und der Kläger und sein Großvater keine Bedarfsgemeinschaft bilden würden. Ohne weitere Rechtsgrundlagen zu nennen, stelle das SG in seinem Urteil dar, dass das Kindergeld bei ihm - dem Kläger - tatsächlich als Einkommen angerechnet werden könne, weil das Kindergeld für ihn verwendet worden sei. Auf die allgemeine Anrechnungsregel des § 11 Abs 1 Satz 1 SGB II könne nicht zurückgegriffen werden, weil diese durch die speziellere Regelung des § 11 Abs 1 Satz 3 SGB II zur Anrechnung des Kindergelds verdrängt werde. Im Übrigen sei das Kindergeld nie an ihn ausgezahlt oder auf ein Konto von ihm überwiesen worden, sodass § 11 Abs 1 Satz 1 SGB II schon tatbestandlich nicht einschlägig wäre.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Detmold vom 19. Mai 2015 sowie die Bescheide des Beklagten vom 15. Dezember 2009 und vom 9. Februar 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Juni 2010 zu ändern, den Widerspruchsbescheid vom 5. Juli 2010 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm vom 27. Dezember 2009 bis zum 28. Februar 2010 höheres Arbeitslosengeld II - ohne Berücksichtigung der Leistungen für die Unterkunft und Heizung - zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Die zulässige Sprungrevision des Klägers ist insofern begründet, als das Urteil des SG vom 19.5.2015 und der Widerspruchsbescheid vom 5.7.2010 (siehe speziell dazu unter 3.) aufzuheben sind und im Übrigen die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das SG zurückzuverweisen ist (§ 170 Abs 2 SGG). Eine endgültige Entscheidung seitens des BSG ist mangels ausreichender Feststellungen nicht möglich.

1. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens sind neben dem Urteil des SG der Bescheid der Beklagten vom 15.12.2009 in der Fassung des ihn ändernden Bescheids vom 9.2.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.6.2010 und der ebenfalls hinsichtlich des Bescheides vom 9.2.2010 ergangene Widerspruchsbescheid vom 5.7.2010 sowie die vom Kläger begehrten höheren Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II - ohne solche für die Unterkunft und Heizung - für die Zeit vom 27.12.2009 bis zum 28.2.2010.

2. Die beklagte Stadt M. ist die richtige Beklagte, auch wenn sie nicht Träger der geltend gemachten Leistungen ist, sondern der als Optionskommune zugelassene Kreis M., dem sie angehört, weil ihr die Aufgaben des Trägers zur Wahrnehmung im eigenen Namen übertragen sind (Wahrnehmungszuständigkeit) und sie daher im Außenverhältnis verpflichtet ist (vgl nur BSG Urteil vom 28.10.2014 - B 14 AS 65/13 R - BSGE 117, 186 = SozR 4-4200 § 7 Nr 39, RdNr 9 mwN).

3. Von Amts wegen zu berücksichtigende Verfahrensmängel stehen einer Sachentscheidung des Senats nicht entgegen. Insbesondere war der Kreis, der die Widerspruchsbescheide erlassen hat, nicht notwendig beizuladen (BSG Urteil vom 28.10.2014 - B 14 AS 65/13 R - BSGE 117, 186 = SozR 4-4200 § 7 Nr 39, RdNr 10 mwN).

Die Sprungrevision des Klägers ist zulässig (vgl § 161 Abs 1 SGG). Dies gilt auch hinsichtlich ihrer Beschränkung auf höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II - ohne solche für die Unterkunft und Heizung -, weil der Beschluss des SG über die Zulassung der Sprungrevision vom 10.9.2015 in diesem Sinne zu verstehen ist, wie die weitere Formulierung in ihm zeigt, die Zulassung werde "abgelehnt, soweit die Klage auf die Gewährung von weiteren Leistungen nach dem SGB II für die Kosten der Unterkunft und Heizung gerichtet ist". Ebenso wie eine Klage kann eine Sprungrevision auf die Geltendmachung von höheren Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ohne solche für die Unterkunft und Heizung einerseits und auf höhere Leistungen für die Unterkunft und Heizung andererseits zulässigerweise beschränkt werden (stRspr, grundlegend BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R - BSGE 97, 217 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1, RdNr 18 ff; zuletzt BSG Urteil vom 4.6.2014 - B 14 AS 42/13 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 78 RdNr 10 ff).

Der Kläger verfolgt sein Begehren zutreffend mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1, 4 SGG). Mit dieser wendet er sich nach wie vor zu Recht gegen den ersten Bewilligungsbescheid der Beklagten vom 15.12.2009, mit dem ihm Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für die Zeit vom 27.12.2009 bis 31.12.2010 bewilligt wurden. Der nachfolgende mit "Duplikat" überschriebene "Bescheid" vom 18.12.2009 hatte denselben Inhalt und war nur eine wiederholende Verfügung ohne eigenen Regelungsinhalt und demgemäß kein Verwaltungsakt gemäß § 31 SGB X(vgl nur Engelmann in von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl 2014, § 31 RdNr 32). Der Bescheid vom 9.2.2010, mit dem die Beklagte die an den Kläger zu zahlenden Leistungen für Februar und März 2010 aufgrund einer Reduzierung des Warmwasserabzugs erhöhte, war nach seinem Inhalt eine umfassende Neubewilligung der Leistungen des Klägers ab dem 1.2.2010 und ersetzte damit ab diesem Zeitpunkt den ursprünglichen Bewilligungsbescheid vom 15.12.2009 (§ 39 Abs 2 SGB X). Der nachfolgende, mit "Duplikat" überschriebene "Bescheid" vom 24.2.2010 hatte denselben Inhalt und war - ebenfalls - nur eine wiederholende Verfügung. Die anschließend ergangenen Bescheide der Beklagten gegenüber dem Kläger sind für das vorliegende Verfahren unbeachtlich, weil sie keine Regelungen in Bezug auf die vorliegend strittige Zeit enthalten.

Das hinsichtlich des angefochtenen Bescheides vom 15.12.2009 notwendige Vorverfahren nach § 78 SGG ist durch den Widerspruchsbescheid des Kreises M. vom 25.6.2010 abgeschlossen worden. Gegenstand dieses Widerspruchsverfahrens (§ 86 SGG) - und von diesem Widerspruchsbescheid umfasst - ist auch der Bescheid vom 9.2.2010 geworden, weil er den zuvor genannten Bescheid ab 1.2.2010 ersetzt hat. Der weitere vom Kreis gegenüber dem Kläger erlassene Widerspruchsbescheid vom 5.7.2010 wegen des Bescheides vom 9.2.2010, der aufgrund des Begehrens des Klägers Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, ist aufzuheben, weil es für diesen Widerspruchsbescheid nach der zuvor aufgezeigten Einbeziehung des Bescheides vom 9.2.2010 in das schon laufende Widerspruchsverfahren, das zum Widerspruchsbescheid vom 25.6.2010 führte, keinen Rechtsgrund gab.

4. Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch des Klägers gegenüber der beklagten Stadt auf höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts - ohne solche für die Unterkunft und Heizung - vom 27.12.2009 bis zum 28.2.2010 sind die §§ 19 ff iVm §§ 7 ff SGB II, das vor dem streitbefangenen Zeit zuletzt geändert worden war durch das Gesetz vom 17.7.2009 (BGBl I 1990). Denn in Rechtsstreitigkeiten über schon abgeschlossene Bewilligungsabschnitte ist das zum damaligen Zeitpunkt geltende Recht anzuwenden.

Zwar ist eine frühere, durch eine Änderung des Gesetzes abgelöste alte Fassung des Gesetzes kein aktuell geltendes Recht mehr, aufgrund der gesetzlichen Konzeption der Übergangsvorschriften im SGB II (vgl zB dessen § 66), die Ausdruck des aus dem Rechtsstaatsprinzip nach Art 20 Abs 3 GG folgenden Grundsatz des Vertrauensschutzes auch bei Rechtsänderungen sind, ist jedoch im SGB II vom sog Geltungszeitraumprinzip auszugehen, nach dem das Recht anzuwenden ist, das zu der Zeit galt, in der die maßgeblichen Rechtsfolgen eingetreten sind, wenn es an einer speziellen Regelung mangelt (vgl BSG Urteil vom 12.5.2011 - B 11 AL 24/10 R - SozR 4-1300 § 107 Nr 4 RdNr 22; Stölting in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 66 RdNr 4 ff; Stotz in Gagel, SGB II/SGB III, § 33 SGB II RdNr 96 f, Stand der Einzelkommentierung 3/2016; vgl zum SGB III: BSG Urteil vom 6.2.2003 - B 7 AL 72/01 R - SozR 4-4100 § 119 Nr 1 Juris-RdNr 14). Denn das SGB II dient der Deckung einer aktuellen Bedarfslage im jeweiligen Zeitpunkt, wie zahlreiche Regelungen belegen (vgl zB § 11 Abs 2, §§ 37, 41 SGB II).

Der Kläger erfüllte die Voraussetzungen nach § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 1, 2, 4 SGB II als erwerbsfähiger Leistungsberechtigter, weil er nach den für den Senat bindenden Feststellungen des SG(§ 163 SGG) am 27.12.1994 geboren ist, erwerbsfähig war und seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hatte, und die Voraussetzungen von § 7 Abs 1 Satz 2, Abs 4, 4a oder 5 SGB II nicht vorlagen.

Der Kläger und sein Großvater bildeten, obwohl sie in einem gemeinsamen Haushalt lebten, keine Bedarfsgemeinschaft nach § 7 Abs 3 SGB II, weil die dort enumerativ aufgezählten Konstellationen nicht das Zusammenleben nur der Großeltern oder eines Großelternteils mit ihrem oder seinem Enkelkind erfassen(zu einer Drei-Generationen-Bedarfsgemeinschaft: BSG Urteil vom 17.7.2014 - B 14 AS 54/13 R - BSGE 116, 200 = SozR 4-4200 § 7 Nr 37). Wegen der Verwandtschaft zwischen ihnen lag jedoch eine Haushaltsgemeinschaft nach § 9 Abs 5 SGB II vor.

Der Kläger hatte einen Bedarf an Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts - ohne solche für Unterkunft und Heizung - in Höhe der Regelleistung von 359 Euro (§ 20 Abs 1, 2 Satz 1 SGB II iVm der Bekanntmachung über die Höhe der Regelleistung nach § 20 Abs 2 Satz 1 des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch für die Zeit ab 1. Juli 2009 vom 17.6.2009, BGBl I 1342), Anhaltspunkte für einen anderen einzubeziehenden Bedarf bestehen nicht.

Ob und in welchem Umfang der Kläger hilfebedürftig nach § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 3, §§ 9 ff SGB II war, kann aufgrund der Feststellungen des LSG nicht beurteilt werden. Als Einkommen nach § 11 SGB II zu berücksichtigen ist die von ihm bezogene Halbwaisenrente, zu deren Höhe im Urteil des SG unterschiedliche Angaben gemacht werden (S 3 Abs 3: 187,77 Euro, S 9 Abs 3: 169,28 Euro), was im wiedereröffneten erstinstanzlichen Verfahren zu klären ist.

Von dem Einkommen des Klägers ist die Versicherungspauschale in Höhe von 30 Euro (§ 6 Abs 1 Nr 2 der Verordnung zur Berechnung von Einkommen sowie zur Nichtberücksichtigung von Einkommen und Vermögen beim Arbeitslosengeld II/Sozialgeld vom 23.7.2009, BGBl I 2340 ) abzusetzen, weil der Kläger nach den bindenden Feststellungen des SG über entsprechende eigene Versicherungen verfügte.

Nicht als Einkommen des Klägers zu berücksichtigen ist das an den Großvater für den Kläger gezahlte Kindergeld (dazu 5.). Aufgrund der nicht näher konkretisierten Feststellung des SG, der Großvater habe das Kindergeld für den Kläger verwandt, kommt jedoch eine Berücksichtigung des Geldes als (allgemeine) Einnahme des Klägers nach § 11 Abs 1 Satz 1 SGB II in Betracht(dazu 6.). Zudem hat das SG nicht beachtet, dass der Kläger und sein Großvater eine Haushaltsgemeinschaft bilden (vgl § 9 Abs 5 SGB II) und aus diesem Grund eine weitere Sachaufklärung, insbesondere hinsichtlich des Einkommens und der zu vermutenden Leistung des Großvaters an den Kläger, notwendig ist (dazu 7.).

5. Das an den Großvater gezahlte Kindergeld kann nicht als Einkommen des Klägers nach § 11 Abs 1 Satz 3 SGB II(heute § 11 Abs 1 Satz 5 SGB II in der Fassung des 9. SGB II-Änderungsgesetzes vom 26.7.2016, BGBl I 1824 - im Folgenden 9. SGB II-ÄndG) berücksichtigt werden.

Kindergeld ist grundsätzlich Einkommen des Kindergeldberechtigten (BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 18/06 R - BSGE 97, 254 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3, RdNr 25). Kindergeldberechtigt sind außer den Eltern ua die Großeltern, wenn sie - neben weiteren Voraussetzungen - ihren Enkel in ihren Haushalt aufgenommen haben (vgl §§ 62, 63 Abs 1 Satz 1 Nr 3 Einkommenssteuergesetz; §§ 1, 2 Abs 1 Nr 3 Bundeskindergeldgesetz > ). Abweichend hiervon wird im SGB II das Kindergeld in bestimmten Fällen dem Kind und nicht dem Kindergeldberechtigten als Einkommen zugerechnet: Satz 2 des § 11 Abs 1 SGB II bestimmt, dass der Kinderzuschlag nach § 6a BKGG als Einkommen dem jeweiligen Kind zuzurechnen ist, nach dessen Satz 3 gilt dies auch für das Kindergeld für zur Bedarfsgemeinschaft gehörende Kinder, soweit es bei dem jeweiligen Kind zur Sicherung des Lebensunterhalts benötigt wird. Eine weitere - vorliegend nicht einschlägige - Sonderregelung enthält § 1 Abs 1 Nr 8 ALG II-VO, wonach Kindergeld für Kinder des Hilfebedürftigen nicht als dessen Einkommen zu berücksichtigen ist, soweit es nachweislich an das nicht im Haushalt des Hilfebedürftigen lebende Kind weitergeleitet wird.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 25. April 2012 aufgehoben, soweit es die teilweise Aufhebung der Bewilligung des Elterngeldes für die Zeit vom 24. Januar 2011 bis 23. Februar 2011 betrifft.

In diesem Umfang wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision der Klägerin zurückgewiesen.

Die Beteiligten streiten über die Höhe des der Klägerin zustehenden Elterngeldes nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG).

Der beklagte Landkreis bewilligte der Klägerin mit Bescheid vom 6./7.12.2010 Elterngeld für den ersten bis zwölften Lebensmonat ihrer am 2010 geborenen Tochter M Wegen der Anrechnung der während des Beschäftigungsverbotes bis zum 19.11.2010 bezogenen beamtenrechtlichen Dienstbezüge betrug der Auszahlungsbetrag für den ersten Lebensmonat (24.9. bis 23.10.2010) 0,00 Euro und für den zweiten Lebensmonat (24.10. bis 23.11.2010) 169,35 Euro; für den dritten bis zwölften Lebensmonat errechnete der Beklagte einen Betrag von jeweils 1312,48 Euro. Der Bemessung legte er in dem Zeitraum September 2009 bis August 2010 durchschnittlich erzielte monatliche Nettoeinkünfte von 1958,93 Euro zugrunde. Da die Klägerin beantragt hatte, die Monatsbeträge in halben Monatsbeträgen auszuzahlen, hob der Beklagte mit Bescheid vom 8./10.12.2010 die ursprüngliche Bewilligung mit Wirkung vom 24.1.2011 auf und stellte fest, dass in dem fünften bis 20. Lebensmonat (24.1.2011 bis 23.5.2012) jeweils ein Betrag von 656,24 Euro gezahlt werde.

Mit Rundschreiben vom 2.12.2010 wies der Beklagte die Elterngeldberechtigten auf die zum 1.1.2011 durch das Haushaltsbegleitgesetz 2011 (HBeglG 2011) vom 9.12.2010 (BGBl I 1885)

eintretenden Gesetzesänderungen und deren Rechtsfolgen hin. Durch Bescheid vom 24.1.2011 hob der Beklagte die Bewilligung des Elterngeldes der Klägerin gemäß § 48 Abs 1 SGB X ab dem fünften Lebensmonat (also ab dem 24.1.2011) mit folgender Begründung teilweise auf:

Durch das HBeglG 2011 sei insoweit eine wesentliche Änderung in den rechtlichen Verhältnissen eingetreten, als § 2 Abs 2 BEEG mit Wirkung vom 1.1.2011 geändert worden sei. Nach dem neu eingefügten S 2 dieser Regelung sinke bei einem vorgeburtlichen monatlichen Durchschnittseinkommen von mehr als 1200 Euro der Bemessungssatz von 67 % auf bis zu 65 %. Auf Grund dessen stellte der Beklagte die Höhe des Elterngeldes der Klägerin für die Zeit vom 24.1.2011 bis 23.5.2012 in Höhe von monatlich 636,65 Euro fest. Den hiergegen erhobenen Widerspruch der Klägerin wies er zurück (Widerspruchsbescheid vom 15.6.2011).

Das Sozialgericht Oldenburg (SG) hat mit Urteil vom 10.1.2012 den Bescheid vom 24.1.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.6.2011 aufgehoben. Das Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen (LSG) hat auf die von dem Beklagten eingelegte Berufung das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 25.4.2012). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Der Beklagte habe zu Recht die Bewilligung des Elterngeldes mit Wirkung ab dem 24.1.2011 teilweise nach § 48 Abs 1 S 1 SGB X aufgehoben und die monatlichen Leistungen von 656,24 Euro auf 636,65 Euro herabgesetzt, weil in den der Elterngeldbewilligung zugrunde liegenden rechtlichen Verhältnissen eine wesentliche Änderung eingetreten sei. Die Bewilligung von Elterngeld stelle einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung dar, da dadurch für die Dauer des Bezugszeitraumes wiederholend Elterngeld pro Monat gewährt worden sei.

Die wesentliche Änderung sei durch das zum 1.1.2011 in Kraft getretene HBeglG 2011 und den damit eingefügten § 2 Abs 2 S 2 BEEG erfolgt. Da das maßgebliche Einkommen der Klägerin im Bemessungszeitraum den in § 2 Abs 2 S 2 BEEG genannten Grenzwert von 1200 Euro überschritten habe, wirke sich die vorgesehene Leistungsminderung auf ihren Anspruch aus. Diese Regelung gelte auch für laufende Leistungsfälle. Dies ergebe sich bereits aus Art 24 Abs 2 HBeglG 2011, wonach ua Art 14 dieses Gesetzes und damit auch die Neufassung des § 2 Abs 2 BEEG ohne Übergangsregelung zum 1.1.2011 in Kraft getreten sei. Damit betreffe die Neuregelung alle ab Januar 2011 zu erbringenden Elterngeldansprüche, und zwar unabhängig davon, ob die zu betreuenden Kinder vor oder erst nach der Gesetzesänderung geboren worden seien. Auch die Gesetzesmaterialien belegten ausdrücklich den Willen des Gesetzgebers, die Ansprüche solcher Eltern mit zu erfassen, deren Kinder bereits vor der Gesetzesänderung geboren seien.

Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die gesetzliche Neuregelung seien nicht ersichtlich. Insbesondere habe diese keine Rückwirkung beinhaltet und damit auch kein schutzwürdiges Vertrauen auf Seiten der Eltern missachtet. Denn der Anspruch auf Elterngeld werde nicht bereits mit der Geburt des Kindes begründet, sondern erst dadurch, dass der das Elterngeld beantragende Elternteil im jeweiligen Bezugsmonat alle Anspruchsvoraussetzungen erfülle. Daher seien von der Gesetzesänderung nur künftige Elterngeldansprüche, dh Ansprüche auf Elterngeld für die ab dem 1.1.2011 beginnenden Bezugsmonate, betroffen gewesen.

Selbst wenn aber von einem Gesetz mit unechter Rückwirkung auszugehen sei, trage die Neuregelung dem Vertrauensschutz und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hinreichend Rechnung. Die sich aus diesen Verfassungsprinzipien ergebenden Anforderungen seien erst überschritten, wenn die vom Gesetzgeber angeordnete unechte Rückwirkung zur Erreichung des Gesetzeszwecks nicht geeignet oder erforderlich sei oder wenn die Bestandsinteressen der Betroffenen die Veränderungsgründe des Gesetzgebers überwögen. Das HBeglG 2011 stehe im Zusammenhang mit Bemühungen der Haushaltskonsolidierung. Hierbei habe auch der Bereich der Familienleistungen nicht ausgespart bleiben können. Mit dem Ziel der langfristigen Stabilität der Staatsfinanzen habe sich der Gesetzgeber auf öffentliche Interessen von besonderer Bedeutung berufen können. Dem stehe nur eine geringe Leistungsreduzierung um ca 3 % gegenüber, so dass sich nichts dafür objektivieren lasse, dass diese die betroffenen Eltern bei Abwägung ihres Interesses mit den verfolgten Gemeinwohlbelangen unverhältnismäßig belasten könne. Der Gesetzgeber habe im Rahmen der ihm zukommenden typisierenden Betrachtung davon ausgehen dürfen, dass die mit dem HBeglG 2011 vorgesehene Kürzung (für Eltern mit einem Erwerbseinkommen vor der Geburt von mehr als 1200 Euro) um bis zu ca 3 % angesichts ihres begrenzten Ausmaßes kein ausschlaggebendes Gewicht bei der Entscheidung für oder gegen die Ausübung einer Erwerbstätigkeit während der ersten Lebensmonate des Kindes gewinnen werde. Zudem seien mögliche Kürzungen der Elterngeldansprüche bereits im Zeitpunkt der Geburt der Tochter der Klägerin Gegenstand der politischen Erörterungen gewesen.

Schließlich verstoße die Neufassung des § 2 Abs 2 BEEG auch nicht gegen Art 6 GG. Hinsichtlich der Ausgestaltung und Konkretisierung des Auftrages zum Schutz der Familie sei dem Gesetzgeber ein weitreichendes Ermessen zuzubilligen. Die Grenzen gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums, der im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit besonders weit sei, würden durch die geringfügige Modifizierung der Höhe des Elterngeldes nicht überschritten.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin eine Verletzung des § 48 Abs 1 S 1 SGB X, der Art 14 Nr 2 Buchst b und Art 24 Abs 2 HBeglG 2011 sowie des Art 2 Abs 1 iVm Art 20 Abs 3 GG. Hierzu führt sie im Wesentlichen aus:

Hinsichtlich der Bewilligung von Elterngeld an sie sei keine wesentliche Änderung in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen eingetreten. Denn die durch das HBeglG 2011 erfolgte Änderung des § 2 Abs 2 BEEG sei nur auf Elterngeldansprüche anwendbar, die nach dem 1.1.2011 entstanden seien, nicht dagegen auf laufende Leistungsfälle. In Art 24 Abs 2 HBeglG 2011 sei keine Regelung zum zeitlichen Anwendungsbereich der Gesetzesänderung enthalten, so dass ein eindeutiger Wille des Gesetzgebers im Gesetz nicht erkennbar sei. Es sei daher auf die allgemeinen Grundsätze des intertemporalen Rechts abzustellen. Danach sei dasjenige Recht maßgeblich, das zur Zeit des anspruchsbegründenden Ereignisses gegolten habe. Der Anspruch auf Elterngeld entstehe entgegen der Ansicht des LSG mit der Geburt des Kindes bzw mit der Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen. Der Eintritt des jeweiligen Lebensmonats sei lediglich für die Auszahlung der Leistung maßgeblich. Daher sei für ihren Anspruch das Recht des Jahres 2010 entscheidend. Spätere Änderungen könnten diesen Anspruch nicht beeinträchtigen.

Im Übrigen verstoße die Entscheidung des LSG gegen das Rückwirkungsverbot, da das LSG den zu ihren Gunsten bestehenden Vertrauensschutz nicht hinreichend berücksichtigt habe. Soweit die Änderung des § 2 Abs 2 BEEG laufende Leistungsfälle erfasse, sei darin eine unechte Rückwirkung zu sehen, die unzulässig sei. Auf ihrer Seite seien die hohen laufenden Ausgaben zu berücksichtigen, die dazu führten, dass die Minderung des Elterngeldes um monatlich 39,18 Euro (richtig: 19,59 Euro) bzw insgesamt 313,44 Euro eine hohe finanzielle Belastung darstelle. Daher habe diese Leistungsminderung um ca 3 % Auswirkungen auf die Entscheidung für die Inanspruchnahme von Elternzeit und -geld. Das Gebot der Rechtssicherheit und der daraus folgende Vertrauensschutz seien höher zu bewerten als die öffentlichen Interessen an der Konsolidierung des Bundeshaushaltes. Auch dürfe nicht das Einsparpotenzial von jährlich ca 40 bis 45 Mio Euro betrachtet werden, sondern nur die Einsparungen, die durch die Änderungen im Elterngeldrecht bewirkt worden seien.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 25. April 2012 aufzuheben sowie die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 10. Januar 2012 zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 SGG).

Die Revision der Klägerin ist zulässig und im Sinne der Aufhebung des Urteils des LSG und der Zurückverweisung der Sache an dieses Gericht begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG), soweit das Berufungsurteil die teilweise Aufhebung der Bewilligung des Elterngeldes an die Klägerin für die Zeit vom 24.1.2011 bis 23.2.2011 betrifft. Im Übrigen - also hinsichtlich der teilweisen Aufhebung der Elterngeldbewilligung für die restlichen Lebensmonate - ist die Revision unbegründet.

Einer Sachentscheidung des erkennenden Senats stehen keine prozessualen Hindernisse entgegen. Klage und Berufung sind zulässig. Insbesondere ist die Berufung auf Grund ihrer Zulassung durch das erstinstanzliche Gericht statthaft und auch im Übrigen zulässig. Es handelt sich um eine isolierte Anfechtungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 SGG). Gegenstand der Klage ist der Bescheid vom 24.1.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.6.2011. Der Bescheid vom 24.1.2011 hat die durch den Bescheid vom 8./10.12.2010 für den fünften bis 20. Lebensmonat erfolgte Neufeststellung des Elterngeldanspruchs teilweise aufgehoben und der Klägerin Elterngeld für diesen Zeitraum in geringerer Höhe zuerkannt. Das Begehren der Klägerin ist darauf gerichtet, Elterngeld in der ursprünglich gewährten Höhe zu erhalten. Dieses Ziel erreicht sie bereits mit der Aufhebung der angefochtenen Bescheide.

Die Revision der Klägerin hat zu einem geringen Teil Erfolg. Soweit der Beklagte die Elterngeldbewilligung für den Zeitraum vom 24.1.2011 bis 23.2.2011 teilweise aufgehoben hat, ist dem Senat eine abschließende Entscheidung nicht möglich. Er kann nicht beurteilen, ob die verwaltungsverfahrensrechtlichen Voraussetzungen für eine insoweit erfolgte Aufhebung mit Wirkung für die Vergangenheit nach § 48 Abs 1 S 2 SGB X vorliegen. Im Übrigen hat das LSG auf der Grundlage seiner insoweit nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen und damit für das Revisionsgericht bindenden tatsächlichen Feststellungen (§ 163 SGG) auf die Berufung des Beklagten das Urteil des SG im Ergebnis zu Recht aufgehoben und die Klage abgewiesen. Insoweit war der Beklagte befugt, die Höhe des Elterngeldes durch den Bescheid vom 24.1.2011 herabzusetzen.

1. In formeller Hinsicht ist der angefochtene Verwaltungsakt revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden. Zwar hat es der Beklagte versäumt, die Klägerin vor Erlass des Verwaltungsaktes nach § 24 Abs 1 SGB X anzuhören; dieser Verfahrensfehler ist jedoch durch die Durchführung des Widerspruchsverfahrens geheilt worden (§ 41 Abs 1 Nr 3 SGB X).

Vor Erlass des in die Rechte der Klägerin eingreifenden Verwaltungsaktes hätte diese nach § 24 Abs 1 SGB X angehört werden müssen. Die Ausnahme nach § 24 Abs 2 Nr 5 SGB X greift nicht ein, weil der Beklagte mit dem angefochtenen Verwaltungsakt das Elterngeld nicht geänderten Einkommensverhältnissen angepasst hat; vielmehr gründet die teilweise Aufhebung auf einer Änderung der rechtlichen Verhältnisse.

Das Unterlassen der vorherigen Anhörung ist allerdings nach § 41 Abs 1 Nr 3 SGB X unbeachtlich, weil die Anhörung der Klägerin nachgeholt worden ist. Der Beklagte hat der Klägerin in dem angefochtenen Bescheid vom 24.1.2011 die entscheidungserheblichen Tatsachen mitgeteilt, auf die er die teilweise Aufhebung der zuvor erfolgten Neufeststellung des Elterngeldes gestützt hat. Dadurch hatte die Klägerin die Gelegenheit, sich dazu sachgerecht zu äußern (vgl hierzu Schütze in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 41 RdNr 15 mwN). Diese Möglichkeit hat die Klägerin durch Einlegung und Begründung des Widerspruches wahrgenommen. Aus dem Widerspruchsbescheid vom 15.6.2011 wird zudem deutlich, dass der Beklagte die von der Klägerin vorgebrachten Einwände gegen die teilweise Aufhebung zur Kenntnis genommen und bei seiner (ablehnenden) Entscheidung in Erwägung gezogen hat.

2. Der Beklagte hat die mit Bescheid vom 24.1.2011 erfolgte Neufeststellung des Elterngeldanspruchs der Klägerin zutreffend auf § 48 SGB X gestützt. Nach Abs 1 S 1 dieser Vorschrift ist ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt.

a) Die Neuregelung der Auszahlung des Elterngeldes der Klägerin durch den Bescheid vom 8./10.12.2010 stellt einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung dar (vgl ebenso Brandenburg in jurisPK-SGB X, Stand 1.12.2012, § 48 RdNr 51). Ein solcher Verwaltungsakt liegt vor, wenn eine durch Verwaltungsakt getroffene Regelung in rechtlicher Hinsicht über den Zeitpunkt seiner Bekanntgabe hinaus Wirkungen erzeugt (BSG Urteil vom 30.1.1985 - 1 RJ 2/84 - BSGE 58, 27, 28 = SozR 1300 § 44 Nr 16 S 28; Brandenburg in jurisPK-SGB X, Stand 1.12.2012, § 48 RdNr 51) dh wenn der Verwaltungsakt sich nicht nur in einem einmaligen Ge- oder Verbot oder einer einmaligen Gestaltung der Rechtslage erschöpft, sondern ein auf Dauer berechnetes oder in seinem Bestand vom Verwaltungsakt abhängiges Rechtsverhältnis begründet oder inhaltlich verändert (BSG Urteil vom 28.9.1999 - B 2 U 32/98 R - BSGE 84, 281, 288 = SozR 3-2200 § 605 Nr 1 S 8 f). Die rechtliche Wirkung eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung erstreckt sich daher über eine einmalige Gestaltung der Rechtslage hinaus auf eine gewisse zeitliche Dauer (BSG Urteil vom 29.6.1994 - 1 RK 45/93 - BSGE 74, 287, 289 = SozR 3-1300 § 48 Nr 33 S 67). Für die Charakterisierung eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung ist es irrelevant, dass im Elterngeldrecht die Leistungen regelmäßig mit einem Bewilligungsbescheid für den gesamten Bezugszeitraum festgestellt werden. Die Bewilligung von Elterngeld beschränkt sich nicht nur auf die Gewährung und Auszahlung eines einmaligen Geldbetrages, sondern bezieht sich stets auf einen Zeitraum von mindestens zwei bis höchstens zwölf Monaten (vgl § 4 Abs 3 S 1 BEEG idF des Gesetzes vom 17.1.2009, BGBl I 61) bzw ausnahmsweise von 14 Monaten (vgl § 4 Abs 3 S 3 BEEG). So regelte der Beklagte mit Bescheid vom 8./10.12.2010 in Abänderung des Bewilligungsbescheides vom 6./7.12.2010 die Auszahlung des Elterngeldes für den fünften bis 20. Lebensmonat neu.

b) Durch das HBeglG 2011 ist in den rechtlichen Verhältnissen, die bei der Neufeststellung des Elterngeldes nebst Auszahlungsregelung vom 8./10.12.2010 vorgelegen haben, eine Änderung eingetreten.

Der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld hat sich zunächst nach dem BEEG idF vom 28.3.2009 (BGBl I 634) gerichtet. Für die hier allein streitige Höhe des Elterngeldanspruchs der Klägerin ist § 2 BEEG maßgebend. Nach dessen Abs 1 S 1 wird Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Hinsichtlich des maßgeblichen Bemessungssatzes stellt § 2 Abs 2 BEEG idF vom 28.3.2009 fest, dass sich dieser in den Fällen, in denen das durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt geringer als 1000 Euro war, von 67 % um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die das maßgebliche Einkommen den Betrag von 1000 Euro unterschreitet, auf bis zu 100 % erhöht.

Nach Art 24 Abs 2 HBeglG 2011 ist diese Änderung am 1.1.2011 in Kraft getreten, also nach dem Erlass des Bescheides über die Neufeststellung des Elterngeldes vom 8./10.12.2010. Dieser ist nämlich am 16.12.2010 abgesandt und damit am 19.12.2010 wirksam geworden (vgl § 37 Abs 2 S 1, § 39 Abs 1 S 1 SGB X).

c) Diese Rechtsänderung ist für den Elterngeldanspruch der Klägerin wesentlich gewesen.

aa) Zunächst wird der Anspruch der Klägerin vom Inhalt der neuen Regelung erfasst, weil ihr durchschnittliches monatliches Erwerbseinkommen vor der Geburt des Kindes nach den bindenden Feststellungen des LSG 1958,93 Euro betrug. Nach § 2 Abs 2 S 2 BEEG ist in diesem Fall für die Höhe des Elterngeldes nicht mehr der Bemessungssatz von 67 %, sondern derjenige von 65 % maßgeblich. Dies führt zu einer geringeren Höhe des Elterngeldes. Nach den nunmehr vorliegenden rechtlichen Verhältnissen hätten der Bewilligungsbescheid vom 6./7.12.2010 und der Bescheid vom 8./10.12.2010 über die Auszahlung in halben Monatsbeträgen der Höhe nach nicht mehr ergehen dürfen (vgl Waschull in LPK-SGB X, 2. Aufl 2007, § 48 RdNr 31 mwN).

bb) Die Klägerin ist nicht bereits deshalb von der Anwendung des neuen Rechts ausgenommen, weil dieses erst nach Ablauf ihres Elterngeldbezuges in Kraft getreten wäre (vgl dazu zB BSG Urteil vom 21.2.2013 - B 10 EG 12/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 19 RdNr 23 mwN). Denn sie stand am 1.1.2011 noch im Leistungsbezug.

cc) Die Neuregelung würde sich ohne Weiteres ab dem fünften Lebensmonat des Kindes (also ab dem 24.1.2011) auf den Elterngeldanspruch der Klägerin auswirken, wenn die Leistung Monat für Monat jeweils neu bewilligt worden wäre. Das ist jedoch nicht der Fall. Vielmehr umfasst die Neufeststellung des Elterngeldes vom 8./10.12.2010 einen Zeitraum von 15 Lebensmonaten. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 4 Abs 2 S 1 BEEG, wonach das Elterngeld in Monatsbeträgen für Lebensmonate des Kindes gezahlt wird. Diese Vorschrift regelt zwar auch die Entstehung monatlicher Zahlungsansprüche (vgl BSG Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - BSGE 107, 1 = SozR 4-7837 § 1 Nr 2, RdNr 38); daraus folgt jedoch keine Notwendigkeit einer gesonderten Bewilligung für jeden einzelnen Lebensmonat.

dd) Der Elterngeldanspruch der Klägerin wird vom zeitlichen Geltungsbereich des HBeglG 2011 erfasst. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

aaa) Dem Wortlaut des HBeglG 2011 ist nicht zu entnehmen, ob § 2 Abs 2 S 2 BEEG auf laufende Leistungsfälle anzuwenden ist. Art 24 Abs 2 HBeglG 2011 regelt lediglich den Zeitpunkt des Inkrafttretens. Eine Übergangsregelung fehlt.

bbb) Deutliche Auslegungshinweise sind den Gesetzesmaterialien zu entnehmen.

Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens forderte der Bundesrat, das Inkrafttreten der Änderungen zum BEEG im Interesse der Eltern und der mit dem Vollzug befassten Länder mit einer Stichtagsregelung für Neufälle zu verbinden. Mit einer solchen Stichtags-regelung - abhängig von dem Geburtstag des Kindes - solle eine Übergangsregelung geschaffen werden, die den Eingriff in laufende Fälle vermeide. Dadurch werde den Belangen der Vollzugsstellen und der Akzeptanz der anstehenden Rechtsänderungen bei den Eltern Rechnung getragen und gewährleistet, dass das Elterngeld weiterhin als eine erfolgreiche, bürgernahe Familienleistung in der Öffentlichkeit wahrgenommen werde. Bei einem unmittelbaren Inkrafttreten zum 1.1.2011 müssten hingegen die betroffenen Fälle mit hohem Aufwand ermittelt und Änderungsbescheide erlassen werden. In einer Vielzahl von Fällen werde es zu Überzahlungen und entsprechenden Rückforderungen kommen. Es sei mit einer großen Anzahl von Widerspruchsfällen, ggf anschließenden Klageverfahren sowie mit erheblichem Unverständnis für die komplexe Konstellation in der Öffentlichkeit zu rechnen (BR-Drucks 532/10 S 6 f).

Die Bundesregierung, die den ursprünglichen Gesetzentwurf eingebracht hatte (BT-Drucks 17/3030), lehnte den Vorschlag einer solchen Stichtagsregelung ab. Eine derartige Regelung stünde ua nicht im Einklang mit den Haushaltserfordernissen, die sich insbesondere aus den verfassungsrechtlichen Vorgaben zur Neuverschuldung ergäben. Das Anliegen, eine Übergangsregelung für die Änderungen zum BEEG zu schaffen, hätten die Länder bereits im Rahmen der Anhörung zum HBeglG 2011 vorgebracht. Die von den gesetzlichen Änderungen Betroffenen seien durch den Kabinettsbeschluss bereits grundsätzlich informiert. Die Bundesregierung werde sich bemühen, mit den Ländern eine Umsetzung mit möglichst geringem Verwaltungsaufwand herbeizuführen (BT-Drucks 17/3361 S 4). Auf dieser Basis nahm der Bundestag den Entwurf des HBeglG 2011 mit Bezug auf die Änderung des § 2 Abs 2 BEEG am 28.10.2010 unverändert an (BR-Drucks 680/10 S 19). Da der Bundesrat in seiner Sitzung am 26.11.2010 weder den Vermittlungsausschuss anrief noch die Zustimmungsbedürftigkeit des HBeglG 2011 feststellte (Plenarprotokoll 877 S 456 A und B; BR-Drucks 680/10 ), wurde dieses Gesetz am 9.12.2010 ausgefertigt und am 14.12.2010 verkündet (BGBl I 1885).

Dieser Ablauf lässt deutlich erkennen, dass sich die Bundesregierung im Gesetzgebungsverfahren mit ihren Vorstellungen durchgesetzt hat. Die Bundesregierung hat in ihrer zitierten Stellungnahme auf den Vorschlag des Bundesrates zur Schaffung einer Stichtagsregelung Bezug genommen und diesen abgelehnt. Die Frage des zeitlichen Anwendungsbereiches der Änderung des § 2 Abs 2 BEEG war damit Gegenstand des Gesetzgebungsverfahrens; sie ist in der Weise beantwortet worden, dass die Gesetzesänderung ab ihrem Inkrafttreten auch laufende Leistungsfälle erfassen solle. Diesem gesetzgeberischen Willen steht der Wortlaut von Art 14 Nr 2 Buchst b, Art 24 Abs 2 HBeglG 2011 nicht entgegen, zumal er zum zeitlichen Anwendungsbereich des § 2 Abs 2 S 2 BEEG keine Regelung enthält. Unter diesen Umständen liegt auch keine planwidrige Regelungs- bzw Gesetzeslücke (vgl zum Vorliegen einer Gesetzeslücke iS einer planwidrigen Unvollständigkeit BSG Urteil vom 21.10.1998 - B 9 V 7/98 R - BSGE 83, 68, 70 f = SozR 3-1500 § 84 Nr 2 S 4, jeweils mwN) vor, die Voraussetzung für eine analoge Anwendung einer mit der Vorschrift des § 27 BEEG vergleichbaren Stichtagsregelung wäre.

ccc) Eine Heranziehung der Grundsätze des intertemporalen Rechts führt zu keiner anderen Beurteilung.

Werden materielle Anspruchsvoraussetzungen eines sozialrechtlichen Leistungsgesetzes geändert, gilt grundsätzlich das so genannte Versicherungs- bzw Leistungsfallprinzip. Hiernach ist ein Rechtssatz nur auf solche Sachverhalte anwendbar, die nach seinem Inkrafttreten verwirklicht werden. Spätere Änderungen eines Rechtssatzes sind danach für die Beurteilung von vor seinem Inkrafttreten entstandenen Lebensverhältnissen unerheblich, es sei denn, dass das Gesetz seine zeitliche Geltung auf solche Verhältnisse erstreckt. Dementsprechend geht das BSG in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass sich die Entstehung und der Fortbestand sozialrechtlicher Ansprüche bzw Rechtsverhältnisse grundsätzlich nach dem Recht beurteilen, das zur Zeit der anspruchsbegründenden Ereignisse oder Umstände gegolten hat (vgl BSG Urteil vom 26.11.1991 - 1/3 RK 25/90 - BSGE 70, 31, 34 = SozR 3-2500 § 48 Nr 1 S 3 f, jeweils mwN; Urteil vom 29.10.1992 - 9b RAr 7/92 - BSGE 71, 202, 208 = SozR 3-4100 § 45 Nr 3 S 14, jeweils mwN; Urteil vom 23.1.2008 - B 10 EG 5/07 R - BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1, jeweils RdNr 20; Urteil vom 27.8.2008 - B 11 AL 11/07 R - SozR 4-4300 § 335 Nr 1 RdNr 13 mwN; Urteil vom 24.3.2009 - B 8 SO 34/07 R - SozR 4-5910 § 111 Nr 1 RdNr 9; Urteil vom 22.6.2010 - B 1 KR 29/09 R - SozR 4-2500 § 275 Nr 4 RdNr 14; ebenso Kopp, SGb 1993, 593, 595 f: Grundsatz der Sofortwirkung und Nicht-Rückwirkung des neuen Rechts sowie Grundsatz des tempus regit actum).

Das Leistungsfall- bzw Versicherungsfallprinzip ist nicht anzuwenden, soweit später in Kraft gesetztes Recht ausdrücklich oder sinngemäß etwas anderes bestimmt. Dann kommt der Grundsatz der sofortigen Anwendung des neuen Rechts auch auf nach altem Recht entstandene Rechte und Rechtsverhältnisse zum Tragen (vgl BSG Urteil vom 27.8.1998 - B 10 AL 7/97 R - SozR 3-4100 § 141e Nr 3 S 11; ebenso eine sofortige Anwendung neuen Rechts bejahend Urteil vom 17.6.2008 - B 8/9b AY 1/07 R - BSGE 101, 49 = SozR 4-3520 § 2 Nr 2, jeweils RdNr 27; Kopp, SGb 1993, 593, 597). Im Bereich des SGB III wendet das BSG unter Berufung auf das einschlägige Übergangsrecht und die Gesetzesbegründung (vgl BSG Urteil vom 29.1.2001 - B 7 AL 16/00 R - BSGE 87, 262, 263 = SozR 3-4300 § 196 Nr 1 S 3; Urteil vom 17.10.2002 - B 7 AL 136/01 R - SozR 3-4300 § 144 Nr 12 S 32 mwN)das so genannte Geltungszeitraumprinzip an, wonach neues Recht immer schon (aber auch noch) einen Sachverhalt erfasst, wenn die maßgeblichen Rechtsfolgen in den zeitlichen Geltungsbereich des neuen Rechts fallen (vgl BSG Urteil vom 6.2.2003 - B 7 AL 72/01 R - SozR 4-4100 § 119 Nr 1 RdNr 7 mwN; Urteil vom 27.8.2008 - B 11 AL 11/07 R - SozR 4-4300 § 335 Nr 1 RdNr 13; Urteil vom 18.12.2008 - B 11 AL 48/07 R - SozR 4-4300 § 158 Nr 4 RdNr 13; Urteil vom 6.5.2009 - B 11 AL 10/08 R - SozR 4-4300 § 144 Nr 19 RdNr 14; vgl zu diesem Grundsatz Eicher in Eicher/Schlegel, SGB III, Stand März 2010, vor §§ 422 ff RdNr 2 ff; Brandts in Brand, SGB III, 6. Aufl 2012, vor §§ 422 ff RdNr 6 f).

Welcher der genannten Grundsätze des intertemporalen Rechts zur Anwendung gelangt, richtet sich letztlich danach, wie das einschlägige Recht auszulegen ist (vgl BSG Urteil vom 28.4.2004 - B 2 U 12/03 R - SozR 4-2700 § 70 Nr 1 RdNr 13). Dementsprechend sind diese Grundsätze nicht geeignet, ein eindeutiges Auslegungsergebnis - wie im vorliegenden Fall - umzukehren.

ddd) Schließlich spricht auch der Sinn und Zweck des HBeglG 2011 für eine Anwendung des § 2 Abs 2 S 2 BEEG auf laufende Leistungsfälle. Dieser bestand darin, zur Konsolidierung der öffentlichen Haushalte - sowohl im Hinblick auf die Defizitgrenze des Europäischen Stabilitäts- und Wachstumspaktes als auch die "Schuldenbremse" der Art 109 Abs 3, Art 115 Abs 2 GG - Staatsausgaben einzusparen (vgl BT-Drucks 17/3030 S 1). Hierbei könne - so die Begründung zum Gesetzentwurf - auch der Bereich der Familienleistungen nicht ausgespart werden (BT-Drucks 17/3030 S 47). Dieser Gesetzeszweck legt es nahe, die Herabsetzung des Bemessungssatzes für das Elterngeld ab dem Inkrafttreten des § 2 Abs 2 S 2 BEEG auch auf laufende Leistungsfälle anzuwenden(ebenso Dau, jurisPR-SozR 24/2011, Anm 4). Denn nur so konnte das beabsichtigte Sparziel erreicht werden (vgl dazu BT-Drucks 17/3030 S 27).

d) Damit sind im Falle der Klägerin die Voraussetzungen des § 48 Abs 1 S 1 SGB X für eine teilweise Aufhebung der Elterngeldbewilligung mit Wirkung für die Zukunft gegeben gewesen. Diese Zukunftswirkung bezieht sich auf die Zeit ab Beginn des Lebensmonats des Kindes, der auf die Bekanntgabe des angefochtenen Verwaltungsakts folgt (vgl dazu BSG Urteil vom 24.4.1997 - 13 RJ 23/96 - BSGE 80, 186, 196 = SozR 3-7140 § 1 Nr 1 S 12 f; BSG Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - BSGE 107, 1 = SozR 4-7837 § 1 Nr 2, RdNr 38). Da der Aufhebungsbescheid am 24.1.2011 ergangen und der Klägerin durch Post übermittelt worden ist, gilt er gemäß § 37 Abs 2 SGB X - abhängig von dem berufungsgerichtlich nicht festgestellten Zeitpunkt der Aufgabe zur Post - frühestens als am 27.1.2011 bekannt gegeben. Eine Zukunftswirkung hat er mithin erst ab dem sechsten Lebensmonat des Kindes entfalten können, der am 24.2.2011 begann.

3. Auf dieser rechtlichen Grundlage hat der Beklagte die Höhe des der Klägerin zustehenden Elterngeldes ab dem sechsten Lebensmonat des Kindes zutreffend festgestellt. Er ist hierbei von dem von ihm ermittelten monatlichen Bemessungseinkommen von 1958,93 Euro ausgegangen und hat mit dem Bemessungssatz von 65 % eine Leistung in Höhe von 636,65 Euro errechnet.

4. Der erkennende Senat ist nicht davon überzeugt (vgl Art 100 Abs 1 GG), dass die Anwendung des § 2 Abs 2 S 2 BEEG im vorliegenden Fall Grundrechte der Klägerin verletzt.

a) Nach Art 14 Abs 1 GG geschützte Eigentumsrechte sind durch die Herabsetzung des Bemessungssatzes nicht betroffen. Der Anspruch auf Elterngeld begründet für den Berechtigten keine Eigentums- oder eigentumsähnlichen Rechte, da er nicht auf nicht unerheblichen Eigenleistungen des Berechtigten beruht (vgl zu dieser Voraussetzung BVerfG Urteil vom 16.7.1985 - 1 BvL 5/80 ua - BVerfGE 69, 272, 301 ff = SozR 2200 § 165 Nr 81 S 126 f). Die Ausgaben für das Elterngeld trägt der Bund (§ 12 Abs 2 BEEG) aus allgemeinen Steuermitteln (vgl ebenso zur Abschaffung der Arbeitslosenhilfe BVerfG Beschluss vom 7.12.2010 - 1 BvR 2628/07 - BVerfGE 128, 90, 101 ff = SozR 4-1100 Art 14 Nr 23 RdNr 30 ff; vgl zum Kindergeld BSG Urteil vom 22.1.1986 - 10 RKg 20/84 - SozR 5870 § 10 Nr 8 S 12; ebenso zum Elterngeld Buchner/Becker, MuSchG/BEEG, 8. Aufl 2008, vor §§ 1-14 BEEG RdNr 12).

b) Ebenso wenig verstößt die Geltung der Absenkung des Bemessungssatzes auch für laufende Leistungsfälle gegen die rechtsstaatlichen Gebote der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes (Art 20 Abs 3 GG iVm Art 2 Abs 1 GG).

Zunächst liegt hierin keine echte Rückwirkung bzw keine Rückbewirkung von Rechtsfolgen. Denn eine solche ist nur anzunehmen, wenn ein Gesetz nachträglich ändernd in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreift oder wenn der Beginn seiner zeitlichen Anwendung auf einen Zeitpunkt festgelegt ist, der vor dem Zeitpunkt liegt, zu dem die Norm durch ihre Verkündung rechtlich existent, das heißt gültig geworden ist (vgl BVerfG Beschluss vom 7.12.2010 - 1 BvR 2628/07 - BVerfGE 128, 90, 106 = SozR 4-1100 Art 14 Nr 23 RdNr 45 mwN). Art 14 Nr 2 Buchst b HBeglG 2011, der am 14.12.2010 verkündet worden ist (BGBl I 1885), hat den Anspruch auf Elterngeld in früheren, bereits vollständig abgeschlossenen Zeiträumen unberührt gelassen. Diese Regelung wirkt sich lediglich auf Elterngeldansprüche für Lebensmonate nach seiner Verkündung aus (vgl Art 24 Abs 2 HBeglG 2011).

Die Änderung des BEEG hat allerdings eine unechte Rückwirkung bzw eine tatbestandliche Rückanknüpfung, soweit sie auch für laufende Leistungsfälle gilt. Eine solche liegt vor, wenn eine Norm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet (vgl BVerfG Urteil vom 16.7.1985 - 1 BvL 5/80 ua - BVerfGE 69, 272, 309 = SozR 2200 § 165 Nr 81 S 132; Beschluss vom 13.5.1986 - 1 BvL 55/83 - BVerfGE 72, 141, 154 = SozR 2200 § 1265 Nr 78 S 260; Urteil vom 23.11.1999 - 1 BvF 1/94 - BVerfGE 101, 239, 263; Urteil vom 10.6.2009 - 1 BvR 706/08 ua - BVerfGE 123, 186, 257 = SozR 4-2500 § 6 Nr 8 RdNr 212) bzw wenn die Rechtsfolgen einer Norm zwar erst nach ihrer Verkündung eintreten, deren Tatbestand aber Sachverhalte erfasst, die bereits vor der Verkündung "ins Werk gesetzt" worden sind (vgl BVerfG Beschluss vom 14.5.1986 - 2 BvL 2/83 - BVerfGE 72, 200, 242; Beschluss vom 3.12.1997 - 2 BvR 882/97 - BVerfGE 97, 67, 78 f; Beschluss vom 5.2.2002 - 2 BvR 305/93, 2 BvR 348/93 - BVerfGE 105, 17, 37 f; Urteil vom 5.2.2004 - 2 BvR 2029/01 - BVerfGE 109, 133, 181). Der Klägerin ist zunächst Elterngeld für den Zeitraum vom 24.9.2010 bis 23.9.2011 bewilligt worden. In Abänderung dieser Entscheidung hat der Beklagte ihr für den fünften bis 20. Lebensmonat halbe Monatsbeträge gewährt. In diese Rechtsposition greift § 2 Abs 2 S 2 BEEG idF des HBeglG 2011 mit Wirkung vom 1.1.2011 und damit ab Beginn des nächsten Lebensmonats am 24.1.2011 ein.

Die unechte Rückwirkung eines Gesetzes ist grundsätzlich mit der Verfassung vereinbar. Verfassungsrechtliche Grenzen ergeben sich für sie allerdings aus dem rechtsstaatlichen Grundsatz der Rechtssicherheit. Für den Bürger bedeutet Rechtssicherheit in erster Linie Vertrauensschutz. Daher ist ein Gesetz mit unechter Rückwirkung ausnahmsweise unzulässig, wenn es einen Eingriff vornimmt, mit dem der Betroffene nicht zu rechnen brauchte, den er also bei seinen Dispositionen nicht berücksichtigen konnte (BVerfG Beschluss vom 28.11.1984 - 1 BvR 1157/82 - BVerfGE 68, 287, 307). Darüber hinaus muss das Vertrauen des Betroffenen auf den Fortbestand einer gesetzlichen Regelung schutzwürdiger sein als die mit dem Gesetz verfolgten Anliegen (vgl zu diesen beiden kumulativen Voraussetzungen Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 12. Aufl 2012, Art 20 RdNr 74 mwN). Dies ist anzunehmen, wenn bei der gebotenen Interessenabwägung das schutzwürdige Bestandsinteresse des Einzelnen die gesetzlich verfolgten Gemeinwohlinteressen überwiegt (BVerfG Beschluss vom 24.3.1998 - 1 BvL 6/92 - BVerfGE 97, 378, 389 = SozR 3-2500 § 48 Nr 7 S 34; Urteil vom 23.11.1999 - 1 BvF 1/94 - BVerfGE 101, 239, 263; Beschluss vom 14.3.2001 - 1 BvR 2402/97 - SozR 3-4100 § 242q Nr 2 S 11 - zur zeitlichen Anspruchsbegrenzung der originären Arbeitslosenhilfe; BSG Urteil vom 17.6.2008 - B 8/9b AY 1/07 R - BSGE 101, 49 = SozR 4-3520 § 2 Nr 2, jeweils RdNr 30). Eine Abwägung zwischen den Interessen der Allgemeinheit und dem Vertrauensschutz des Einzelnen hat der Gesetzgeber vor allem dann zu treffen, wenn die finanzielle Lage des Staates Einsparungen von Staatsausgaben notwendig macht. Er hat insoweit die Prioritäten zu setzen und eine politische Entscheidung zu treffen (BSG Urteil vom 22.1.1986 - 10 RKg 20/84 - SozR 5870 § 10 Nr 8 S 11). Dabei steht dem Gesetzgeber ein erheblicher Spielraum zur Verfügung (vgl BVerfG Beschluss vom 10.4.1984 - 2 BvL 19/82 - BVerfGE 67, 1, 15; Beschluss vom 30.9.1987 - 2 BvR 933/82 - BVerfGE 76, 256, 359 f). Danach wird der Grundsatz des Vertrauensschutzes durch die auf den Elterngeldanspruch der Klägerin anwendbare Änderung des § 2 Abs 2 BEEG nicht verletzt.

Die Zulässigkeit der Absenkung des Bemessungssatzes des Elterngeldes ergibt sich allerdings noch nicht daraus, dass die Klägerin bereits im Zeitpunkt der Geburt ihrer Tochter am 2010 mit dieser Änderung hätte sicher rechnen müssen. Zwar gibt es keinen generellen Schutz des Vertrauens auf den Fortbestand gesetzlicher Vorschriften (vgl BVerfG Urteil vom 3.4.2001 - 1 BvR 1681/94 ua - BVerfGE 103, 271, 287). Das Vertrauen des Bürgers in den Bestand des geltenden Rechts wird jedoch in der Regel solange geschützt, bis der Bundestag ein änderndes Gesetz beschließt (vgl BVerfG Beschluss vom 22.6.1971 - 2 BvL 6/70 - BVerfGE 31, 222, 227 mwN). Demnach ist ein Vertrauensschutz der Klägerin in den Fortbestand des alten Rechts frühestens am 28.10.2010 (Deutscher Bundestag, Plenarprotokoll 17/68, S 7279; Beschluss des Bundesrates vom 26.11.2010, BR-Drucks 680/10 ) entfallen.

Gegenüber dem Bestandsinteresse der Klägerin überwiegt jedoch das vom Gesetzgeber verfolgte Anliegen zum Wohl der Allgemeinheit.

Das Vertrauen der Klägerin in den Fortbestand der Regelung des § 2 Abs 2 BEEG ist nicht sehr hoch einzuschätzen. Allgemein ist ein Vertrauen in staatliches Handeln insoweit nicht geschützt, als es darauf gerichtet ist, dass insbesondere Leistungen der gewährenden Staatstätigkeit - also finanzielle Leistungen, denen keine finanziellen Leistungen des Bürgers an den Staat vorausgegangen sind - grundsätzlich und in gleicher Höhe weiter gewährt werden (vgl BSG Urteil vom 22.1.1986 - 10 RKg 20/84 - SozR 5870 § 10 Nr 8 S 11). Zunächst bestand die Rechtslage, die geändert wurde, erst seit dem 1.1.2007; es wurde also kein seit langer Zeit bestehendes Recht (vgl zu diesem Gesichtspunkt BVerfG Beschluss vom 14.3.2001 - 1 BvR 2402/97 - SozR 3-4100 § 242q Nr 2 S 11) geändert. Es geht hier demnach nicht um den unveränderten Fortbestand einer über viele Jahre gewährten Rechtsposition (vgl hierzu BVerfG Beschluss vom 24.3.1998 - 1 BvL 6/92 - BVerfGE 97, 378, 389 = SozR 3-2500 § 48 Nr 7 S 34). Darüber hinaus zeichnete sich die Absenkung der Leistungshöhe des Elterngeldes schon frühzeitig ab. Der Beschluss des so genannten Konsolidierungspakets, das die Änderung der Bemessung des Elterngeldes bereits umfasst hatte, ist im Rahmen der Kabinettsklausur der Bundesregierung am 6. und 7.6.2010 gefasst worden. Der Gesetzentwurf der Bundesregierung ist am 3.9.2010 an den Bundesrat (BR-Drucks 532/10) und am 27.9.2010 an den Bundestag (BT-Drucks 17/3030) übersandt worden.

Ferner kann ein Elternteil Elterngeld insgesamt nur für zwölf bzw in Ausnahmefällen für 14 Monate beziehen. Die Klägerin erhielt wegen der Anrechnung des Bezugs von Mutterschaftsgeld Elterngeld für elf Lebensmonate des Kindes, von denen acht von der Absenkung des Bemessungssatzes betroffen sind (wegen der Auszahlung von halben Monatsbeträgen wirkt sich dies auf 16 Monate aus). Überdies ist der monatliche Elterngeldanspruch der Klägerin lediglich um 19,59 Euro, also um ca 3 %, reduziert worden. Angesichts dieser geringen Höhe kann die im Gesetzgebungsverfahren getroffene Einschätzung, die Auswirkungen der Absenkung der Ersatzrate seien moderat (vgl BT-Drucks 17/3030 S 47), noch nachvollzogen werden (vgl LSG NRW Urteil vom 11.11.2011 - L 13 EG 41/11 - juris RdNr 31, vom 9.3.2012 - L 13 EG 52/11 - juris RdNr 19 sowie Urteil vom 6.5.2013 - L 13 EG 5/13 - juris RdNr 25; ebenso Jaritz in Roos/Bieresborn, MuSchG, Stand 9/2011, § 2 BEEG RdNr 35; grundsätzlich zustimmend, wenn auch mit Bedenken: Stellungnahme des Deutschen Vereins zum Gesetzentwurf des HBeglG 2011, NDV 2010, 477).

Auf der anderen Seite verfolgte der Gesetzgeber mit der Reduzierung der Sozialausgaben eine Konsolidierung des Haushalts und damit wichtige Gemeinwohlinteressen. Ihm stand dabei eine weite Gestaltungsfreiheit auch im Hinblick darauf zu, dass er mit Blick auf die erstmals für das Haushaltsjahr 2011 geltende so genannte Schuldenbremse (Art 109 Abs 3, Art 115 Abs 2 GG iVm Art 143d Abs 1 S 1 und 2 sowie S 6 GG idF des Gesetzes vom 29.7.2009 ) eine nach seiner Einschätzung unvertretbar hohe Neuverschuldung vermeiden wollte. Das Ziel der Sanierung der Staatsfinanzen durch Einsparungen auf der Ausgabenseite ist eine übergreifende und legitime Aufgabe des Gesetzgebers zu Gunsten des Staatsganzen (BVerfG Beschluss vom 14.3.2001 - 1 BvR 2402/97 - SozR 3-4100 § 242q Nr 2 S 10 f mwN). Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang auf die beabsichtigte Haushaltsentlastung für die kommunale Ebene in Höhe von jährlich 37 Mio bis 47 Mio Euro Bezug nimmt (vgl BT-Drucks 17/3361 S 1), sind diese Zahlen für die Änderung des BEEG nicht aussagekräftig. Denn die Ausgaben für das Elterngeld trägt nicht die kommunale Ebene, sondern der Bund (§ 12 Abs 2 BEEG). Die für den Bund erwartete Haushaltsentlastung beim Elterngeld allein durch die Absenkung der Ersatzquote sowie durch die Nichtberücksichtigung bestimmter Einnahmen (vgl die weiteren Änderungen in § 2 BEEG durch das HBeglG 2011) betrug nach den Gesetzesmaterialien in den Jahren 2011 bis 2014 jeweils 155 Mio Euro (vgl BT-Drucks 17/3030 S 27) und überstieg damit die von der Klägerin zugrunde gelegten Beträge um ein Vielfaches. Gerade um bereits im Haushaltsjahr 2011, in dem nach Art 143d Abs 1 S 6 GG mit dem Abbau des bestehenden Defizits begonnen werden sollte, eine hohe Haushaltsentlastung zu erreichen, war es erforderlich, die Änderung des § 2 Abs 2 BEEG ohne Übergangsregelung in Kraft treten und damit auch für laufende Leistungsfälle eingreifen zu lassen.

Vor dem Hintergrund der Bedeutung des vom Gesetzgeber mit dem HBeglG 2011 verfolgten Zieles sowie unter Abwägung dieses Anliegens mit der verhältnismäßig geringen Absenkung der Höhe des Elterngeldes um ca 3 % erachtet der Senat es für zumutbar, dass der Gesetzgeber hinsichtlich der laufenden Leistungsfälle auf eine Übergangsregelung verzichtet hat.

c) Schließlich liegt kein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG (iVm Art 6 Abs 1 GG) vor.

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln; dies gilt sowohl für ungleiche Belastungen als auch für ungleiche Begünstigungen. Der allgemeine Gleichheitssatz untersagt dem Gesetzgeber jedoch nicht jede Differenzierung. Vielmehr bedürfen Differenzierungen stets einer Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Eine Verletzung des Gleichheitssatzes liegt immer dann vor, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (BVerfG Beschlüsse vom 21.7.2010 - 1 BvR 611/07, 1 BvR 2464/07 - BVerfGE 126, 400, 416 mwN; vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - NJW 2011, 2869, 2870; vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - NJW 2012, 214, 215 mwN und vom 7.2.2012 - 1 BvL 14/07 - BVerfGE 130, 240, 252 f mwN = SozR 4-7835 Art 1 Nr 1).

Bei der Überprüfung eines Gesetzes auf Übereinstimmung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz ist nicht zu untersuchen, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste oder gerechteste Lösung gefunden hat, sondern nur, ob er die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit eingehalten hat (BVerfG Beschlüsse vom 8.10.1991 - 1 BvL 50/86 - BVerfGE 84, 348, 359 mwN; vom 8.6.2004 - 2 BvL 5/00 - BVerfGE 110, 412, 436; stRspr). Es bleibt grundsätzlich ihm überlassen, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe Rechtsfolge knüpfen, die er also im Rechtssinn als gleich ansehen will (BVerfG Urteile vom 20.12.1966 - 1 BvR 320/57, 1 BvR 70/63 - BVerfGE 21, 12, 26; Beschluss vom 7.5.1968 - 1 BvR 420/64 - BVerfGE 23, 242, 252). Allerdings muss er die Auswahl sachgerecht treffen (vgl BVerfG Beschlüsse vom 14.4.1964 - 2 BvR 69/62 - BVerfGE 17, 319, 330; vom 11.3.1980 - 1 BvL 20/76, 1 BvR 826/76 - BVerfGE 53, 313, 329 = SozR 4100 § 168 Nr 12; vom 15.5.1984 - 1 BvR 464/81 ua - BVerfGE 67, 70, 85 f; stRspr). Der normative Gehalt des Gleichheitssatzes erfährt seine Präzisierung jeweils im Hinblick auf die Eigenart des zu regelnden Sachbereichs (vgl BVerfG Beschlüsse vom 8.4.1987 - 2 BvR 909/82 ua - BVerfGE 75, 108, 157 = SozR 5425 § 1 Nr 1). Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmal ergeben sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz unterschiedliche Grenzen, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Dem Gesetzgeber werden dabei umso engere Grenzen gesetzt, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf verfassungsrechtlich gewährleistete Freiheiten auswirkt und je weniger der Einzelne nachteilige Folgen durch eigenes Verhalten vermeiden kann (zB BVerfG Beschlüsse vom 21.7.2010 - 1 BvR 611/07, 1 BvR 2464/07 - aaO, 418 mwN - BVerfGE 126, 400).

Im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im ersten Abschnitt des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs 2 S 2, § 68 Nr 15a SGB I), hat der Gesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum (vgl BVerfG Beschluss vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - NJW 2011, 2869, 2870; BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 8/10 R - ZFSH/SGB 2012, 24, 26). Für die Beurteilung einer Ungleichbehandlung gilt insoweit ein Willkürmaßstab. Hinzu kommt, dass die Regelungen zur Höhe des Elterngeldanspruchs nicht an Persönlichkeitsmerkmalen anknüpfen, die dem Einzelnen nicht verfügbar sind (vgl BVerfG Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - NJW 2012, 214, 215). Im Bereich staatlicher Maßnahmen, welche die Familie betreffen, muss der Staat allerdings zusätzlich den Schutz beachten, den er dieser nach Art 6 Abs 1 GG schuldet (vgl BVerfG Beschluss vom 9.11.2004 - 1 BvR 684/98 - BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55).

Vor diesem Hintergrund kann der Senat einen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG nicht feststellen. Soweit Berechtigte je nach dem Zeitpunkt der Geburt ihres Kindes und der Lage der Bezugsmonate unterschiedlich hohe Elterngeldleistungen erhalten, beruht dies auf dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung am 1.1.2011. Dieser Termin orientiert sich sachgerecht an dem Beginn des Haushaltsjahres 2011. Auf Grund der Änderung des § 2 Abs 2 BEEG durch das HBeglG 2011 werden auch Elterngeldberechtigte mit einem durchschnittlichen monatlichen vorgeburtlichen Erwerbseinkommen bis einschließlich 1200 Euro anders behandelt als Berechtigte mit einem höheren Einkommen, da die Absenkung des Bemessungssatzes nur für die zuletzt genannte Gruppe gilt. Für Berechtigte mit einem niedrigeren Einkommen bleibt der Bemessungssatz unverändert bei mindestens 67 %, nach § 2 Abs 2 S 1 BEEG wird er sogar auf bis zu 100 % angehoben. Diese Ungleichbehandlung ist sachlich gerechtfertigt.

Die Rechtfertigung ergibt sich aus dem Zweck, den der Gesetzgeber bereits mit § 2 Abs 2 BEEG idF des Gesetzes vom 5.12.2006 (BGBl I 2748) - jetzt § 2 Abs 2 S 1 BEEG - verfolgt. Mit der darin vorgesehenen, stufenweisen Erhöhung des Bemessungssatzes sollten nach der Begründung des Gesetzentwurfes gezielt gering verdienende Eltern und insbesondere die Ausübung gering bezahlter Teilzeit- oder Kurzzeitbeschäftigungen unterstützt werden. Weil in diesen Fällen häufig auch das Partnereinkommen gering sei, sollten Familien mit kleinem Familieneinkommen mit dem Elterngeld eine Familienleistung erhalten, ohne dass eine aufwändige Ermittlung des gesamten Familieneinkommens erforderlich sei (BT-Drucks 16/1889 S 20). Diese Unterstützung gering verdienender Eltern hat der Gesetzgeber des HBeglG 2011 fortgeführt und nicht nur die Erhöhung des Bemessungssatzes unverändert beibehalten, sondern darüber hinaus die gestaffelte Absenkung des Bemessungssatzes erst bei einem Einkommen von mehr als 1200 Euro beginnen lassen. Die mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit von Berechtigten mit einem geringeren Einkommen ist ein ausreichender Sachgrund für deren Besserstellung gegenüber Berechtigten, die - wie die Klägerin - vor der Geburt des Kindes ein höheres Einkommen erzielt haben.

Im Rahmen der Prüfung einer Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes ist nicht darüber zu entscheiden, ob der Gesetzgeber die Grenze für die Absenkung des Bemessungssatzes mit einem Einkommen von mehr als 1200 Euro zutreffend gewählt hat oder ob nicht ein höheres Einkommen zweckmäßiger gewesen wäre. Diese Frage liegt innerhalb der verfassungsrechtlichen Grenzen der Gestaltungsfreiheit. Ebenso wenig ist der Frage nachzugehen, ob statt der Absenkung der Ersatzquote die Reduzierung des Höchstbetrages des Elterngeldes von monatlich 1800 Euro zu einer sozial gerechteren Konturierung der Sparmaßnahme geführt hätte (vgl zu dieser Überlegung Stellungnahme des Deutschen Vereins zum Gesetzentwurf des HBeglG 2011, NDV 2010, 477 f).

An dieser Beurteilung ändert auch Art 6 Abs 1 GG nichts. Danach hat der Staat ua die Pflicht, die Familie durch geeignete Maßnahmen zu fördern (vgl BVerfG Beschlüsse vom 29.10.2002 - 1 BvL 16/95 ua - BVerfGE 106, 166, 177 f = SozR 3-5870 § 3 Nr 4 S 15; vom 8.6.2004 - 2 BvL 5/00 - BVerfGE 110, 412, 436; vom 6.7.2004 - 1 BvL 4/97 - BVerfGE 111, 160, 172 = SozR 4-5870 § 1 Nr 1 RdNr 53; BSG Urteil vom 13.10.2005 - B 10 EG 4/05 R - SozR 4-7833 § 6 Nr 3 RdNr 20; Urteil vom 23.1.2008 - B 10 EG 5/07 R - BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1, RdNr 28 f). Dieser Pflicht hat der Gesetzgeber mit dem BEEG Rechnung getragen. Aus Art 6 Abs 1 GG ergibt sich weder eine Verpflichtung, jegliche die Familie treffenden finanziellen Belastungen auszugleichen, noch erwachsen daraus konkrete Ansprüche auf staatliche Leistungen. Der Gesetzgeber konnte sich daher ohne Verstoß gegen seine Pflicht zur Familienförderung dafür entscheiden, den Bemessungssatz für die Bestimmung der Höhe des Elterngeldes ab einer bestimmten Höhe des Bemessungseinkommens geringfügig abzusenken. Er durfte auch davon ausgehen, dass diese Absenkung der Ersatzquote weder einen unmittelbaren noch einen mittelbaren Zwang auf die Eltern ausübt, auf die persönliche Betreuung des Kindes zu verzichten und stattdessen eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Das BEEG übt generell keinen durch Art 6 Abs 1 GG verbotenen Zwang auf Eltern aus, sondern setzt lediglich Anreize, die familienpolitischen Ziele, aber auch fiskalischen Interessen des Staates dienen (BSG Urteil vom 20.12.2012 - B 10 EG 19/11 R - SozR 4-7837 § 3 Nr 1 RdNr 39 mwN).

5. Soweit der Aufhebungsbescheid des Beklagten vom 24.1.2011 den Elterngeldanspruch der Klägerin für den fünften Lebensmonat des Kindes (24.1.2011 bis 23.2.2011) betrifft, wirkt er für die Vergangenheit. Gemäß § 48 Abs 1 S 2 SGB X soll der Verwaltungsakt mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit
- die Änderung zugunsten des Betroffenen erfolgt (Nr 1),
- der Betroffene einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Pflicht zur Mitteilung wesent-
 licher für ihn nachteiliger Änderungen der Verhältnisse vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht
 nach gekommen ist (Nr 2),
- nach Antragstellung oder Erlass des Verwaltungsaktes Einkommen oder Vermögen erzielt
 worden ist, das zum Wegfall oder zur Minderung des Anspruchs geführt haben würde (Nr 3),
 oder
- der Betroffene wusste oder nicht wusste, weil er die erforderliche Sorgfalt in besonders schwe-
 rem Maße verletzt hat, dass der sich aus dem Verwaltungsakt ergebende Anspruch kraft
Gesetzes zum Ruhen gekommen oder ganz oder teilweise weggefallen ist (Nr 4).

Während die Nr 1 bis 3 offensichtlich nicht gegeben sind, kommt die Nr 4 hier in Betracht. Ob deren Voraussetzungen vorliegen, vermag der Senat nicht zu beurteilen, weil insoweit die erforderlichen Tatsachenfeststellungen - insbesondere zu einer groben Fahrlässigkeit der Klägerin - fehlen, die im Revisionsverfahren nicht nachgeholt werden können (vgl § 163 SGG). In diesem Umfang ist das Berufungsurteil daher aufzuheben und die Sache an das LSG zurückzuverweisen (§ 170 Abs 2 S 2 SGG).

6. Das LSG wird - soweit erforderlich - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesozialgerichts Hamburg vom 1. März 2012 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat auch die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Der Streitwert wird für alle Rechtszüge auf 150 000 Euro festgesetzt.

Streitig ist, ob die Klägerin Anspruch auf Festlegung von Vertragspreisen durch eine unabhängige Schiedsperson hat.

Die Klägerin ist ein 2006 gegründeter Zusammenschluss von 23 Ergotherapeuten zur "Interessengemeinschaft E." in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR). Die Gesellschafter hatten seit 1996 jeweils Einzelvergütungsverträge mit den beklagten Krankenkassenverbänden geschlossen, die sie zum 30.9.2006 kündigten. Ende 2006 einigten sich die Beklagten mit dem Deutschen Verband der Ergotherapeuten (Beschäftigungs- und Arbeitstherapeuten) e.V. (im Folgenden: DVE) über den zum 1.1.2007 in Kraft getretenen Rahmenvertrag mit integrierter Vergütungsvereinbarung. Die Gesellschafter der Klägerin schlossen sich diesem Rahmenvertrag nur unter Vorbehalt an und führten als GbR weiterhin mit den beklagten Verbänden Verhandlungen über gesonderte Vergütungssätze, die erfolglos geblieben sind.

Im Oktober 2006 hatte die Klägerin zunächst mit dem Ziel Klage erhoben, die Beklagten zum Abschluss der mit der Klagschrift eingereichten Vergütungsvereinbarung gemäß § 125 Abs 2 SGB V zu verurteilen. Ihrer Ansicht nach ermöglichten die seit 1996 bestehenden Vergütungsverträge kein kostendeckendes Arbeiten mehr. Sie beanspruchten daher eine Vergütung, die wenigstens dem arithmetischen Mittel der in Niedersachsen und Schleswig-Holstein gültigen Vergütungssätze entspreche. Hilfsweise seien die Beklagten zu verurteilen, einem Schiedsverfahren zur Festlegung der Vergütung zuzustimmen.

Das SG Hamburg hat die Beklagten verurteilt, einem Schiedsverfahren zur Herbeiführung einer Vergütungsvereinbarung ab 25.3.2009 zwischen der Klägerin und den Beklagten zuzustimmen, und hat im Übrigen die Klage abgewiesen. Es hat ausgeführt, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Abschluss eines bestimmten Vertrags habe. Das Gesetz sehe vor, dass die Beteiligten ihre vertraglichen Beziehungen einvernehmlich regelten. Die Beklagten könnten sich aber nicht dem seit 25.3.2009 eingeführten, obligatorischen Schiedsverfahren nach § 125 Abs 2 SGB V entziehen(Urteil vom 26.1.2010).

Das LSG hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Auf die (Anschluss-)Berufung der Beklagten hat es das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klage insgesamt abgewiesen (Urteil vom 1.3.2012). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin sei als GbR beteiligtenfähig. Die auf Abgabe einer Willenserklärung gerichtete Klage sei als allgemeine Leistungsklage zulässig. Der Klägerin stehe kein Anspruch auf Abschluss der mit der Klagschrift eingereichten Vergütungsvereinbarung zu. Nach § 125 Abs 2 SGB V sei die Vergütung der Leistungserbringer für Heilmittel frei auszuhandeln. Gerichte seien grundsätzlich daran gehindert, ein nicht angenommenes Angebot einer Seite im Nachhinein zum Vertragsinhalt zu machen (Hinweis auf BSGE 101, 142 = SozR 4-2500 § 69 Nr 4 und BSGE 106, 29 = SozR 4-2500 § 126 Nr 2). Soweit das BSG (aaO) einem potenziellen Missbrauch der Krankenkassen (KKen) bei der Ausschöpfung ihres Verhandlungsspielraums Grenzen gesetzt habe, seien hier keine Anhaltspunkte für Willkür oder ein krasses Missverhältnis von Leistungen und Vergütungen ersichtlich. Dagegen spreche schon, dass der zuständige Berufsverband die geltenden Vergütungssätze als Rahmenvertrag ausgehandelt habe und die weit überwiegende Anzahl der Gesellschafter diese akzeptiert hätten. Die Klägerin könne daher auch nicht die Durchführung eines Schiedsverfahrens im Vorfeld einer gerichtlichen Überprüfung verlangen. Die erst seit 25.3.2009 in § 125 Abs 2 SGB V eingeführte Schiedsregelung gelte nur für Verträge, die mit "Verbänden der Leistungserbringer" geschlossen werden, nicht aber für einzelvertragliche Preisvereinbarungen, um die es hier gehe. Da der DVE als zuständiger Berufsverband, dem auch die meisten Gesellschafter der Klägerin angehörten, mit den Beklagten einen entsprechenden Rahmenvertrag mit integrierter Vergütungsvereinbarung geschlossen habe, fehle es nicht an einer Einigung mit dem zuständigen Verband iS von § 125 Abs 2 Satz 4 SGB V. Dem stehe nicht entgegen, dass die Gesellschafter der Klägerin diesem Rahmenvertrag nur "unter Vorbehalt" mit Rücksicht auf das Zulassungserfordernis nach § 124 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB V zugestimmt hätten. Da kein vertragsloser Zustand vorliege, bestehe auch kein Bedarf, einen hiervon abweichenden Einzelvertrag per Schiedsverfahren durchzusetzen.

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin die Verletzung von § 125 Abs 2 SGB V. Mit seiner Auslegung, dass die Schiedsregelung in § 125 Abs 2 Satz 4 SGB V nur für jeweils einen zuständigen Berufsverband der Leistungserbringer gelte und alle anderen Vereinigungen von Leistungserbringern ausschließe, verkürze das LSG den Inhalt der Norm. Eine solche Beschränkung stehe Wortlaut, Systematik, Entstehungsgeschichte und Zweck der Vorschrift entgegen. Die Norm bezwecke, angemessene Preise auch gegenüber einer überlegenen Verhandlungsposition der Krankenkassen und ihrer Verbände durchsetzen zu können (Hinweis auf BT-Drucks 16/11429 S 47). Die Struktur des Gesundheitswesens sei für beide Verhandlungspartner von Pluralität geprägt. Daher sei jeder Zusammenschluss von Leistungserbringern, dessen Zweck darin bestehe, mit den Kassen und ihren Verbänden Vergütungssätze zu verhandeln und abzuschließen, ein Verband von Leistungserbringern iS von § 125 Abs 2 SGB V. Eine Definition des Verbandsbegriffs, insbesondere in Abgrenzung zu sonstigen Zusammenschlüssen von Leistungserbringern, existiere nicht; jedenfalls stehe Vereinigungen von Leistungserbringern das Schiedsverfahren offen. Dafür spreche auch, dass § 125 Abs 2 Satz 4 SGB V zwischen den auf Seiten der Kasse zugelassenen Zusammenschlüssen und den auf der Heilmittelerbringerseite vorgesehenen Vereinigungen unterscheide. § 2 Abs 3 SGB V verpflichte die Krankenkassen, bei der Auswahl die Vielfalt der Leistungserbringer zu beachten. Dies spreche gegen eine Monopolisierung der Leistungserbringerseite, sondern für eine Auslegung von § 125 Abs 2 SGB V, die den Marktzugang neuer Verbände von Leistungserbringern nicht ohne sachlichen Grund erschwere. Der Ausschluss der Klägerin berühre überdies ihre von Art 9 Abs 1 GG geschützte Vereinigungsfreiheit.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 1. März 2012 aufzuheben, die (Anschluss-)Berufung der Beklagten zurückzuweisen, das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 26. Januar 2010 zu ändern und festzustellen, dass die Klägerin berechtigt ist, die Vertragspreise aus der mit der Klagschrift vom 9. Oktober 2006 eingereichten Vergütungsvereinbarung durch eine von den Vertragspartnern gemeinsam zu benennende unabhängige Schiedsperson festlegen zu lassen,
hilfsweise,
die Beklagten zu verurteilen, das Angebot der Klägerin auf Abschluss der mit der Klagschrift vom 9. Oktober 2006 eingereichten Vergütungsvereinbarung anzunehmen.

Die Beklagten beantragen,
die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Berufungsurteil. Ergänzend führen sie aus, dass es der Klägerin in der Form einer GbR an einer körperschaftlichen Verbandstruktur fehle und sie daher die Schiedsregelung nicht in Anspruch nehmen könne. Die Gesellschafter der Klägerin seien im Übrigen an die Vertragsinhalte des Rahmenvertrags zwischen dem DVE und den Beklagten gebunden. Mit seiner Zulassung erkenne der einzelne Leistungserbringer die nach § 125 Abs 2 Satz 1 SGB V abgeschlossene Vergütungsvereinbarung an, da andernfalls der Widerruf seiner Zulassung nach § 124 Abs 6 SGB V drohe. Für die wenigen Gesellschafter, die nicht im DVE organisiert seien, folge die normative Wirkung der Vereinbarung aus ihrer Anerkennung nach § 124 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB V. Die Klägerin könne die Schiedsregelung von § 125 Abs 2 Satz 4 SGB V auch nicht rückwirkend beanspruchen. Das Schiedsverfahren sei ohne Übergangsregelung erst zum 25.3.2009 in Kraft getreten.

Die zulässige Revision der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Sie war daher zurückzuweisen.

A. Die von Amts wegen zu prüfenden Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor.

1. Die Klägerin ist beteiligtenfähig. Die durch den Zusammenschluss von 23 Ergotherapeuten in H. gebildete Interessengemeinschaft tritt im Rechtsverkehr als GbR (als Außengesellschaft) auf und kann daher Zuordnungsobjekt bei der Verfolgung eigener Rechte sein (vgl BSG SozR 4-3300 § 89 Nr 1 RdNr 12 mwN). Ob sich ihre Beteiligtenfähigkeit seit der Anerkennung der Parteifähigkeit einer als Außengesellschaft im Rechtsverkehr auftretenden GbR (vgl BGHZ 146, 34) aus § 70 Nr 1 SGG als natürliche bzw juristische Person ergibt oder - wie vor der Anerkennung - aus § 70 Nr 2 SGG als nichtrechtsfähige Personenvereinigung(vgl BSG SozR 4-5425 § 24 Nr 5 RdNr 19) kann offenbleiben.

2. Die im Oktober 2006 erhobene Klage wegen der Bestimmung angemessener Vertragspreise bleibt zulässig, auch wenn erst seit 25.3.2009 im Bereich der Heilmittelversorgung die Vertragspreise durch eine Schiedsperson festgelegt werden, sofern zwischen den Vertragspartnern keine Einigung über die Vertragspreise oder deren Anpassung zustande kommt (§ 125 Abs 2 Satz 4 bis 6 SGB V idF von Art 3 Nr 7 des Krankenhausfinanzierungsreformgesetzes vom 17.3.2009, BGBl I 534). Es gilt der Grundsatz, dass eine bereits anhängige Klage weiterhin zulässig bleibt, da eine spätere Gesetzesänderung wegen des aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art 20 Abs 3 GG) abgeleiteten Rückwirkungsverbots nur eine unzulässige Klage zulässig, nicht aber eine zulässige Klage nachträglich unzulässig macht (BSG vom 8.10.2014 - B 3 KR 7/14 R - für BSGE vorgesehen = SozR 4-5560 § 17c Nr 2, SozR 4-2500 § 275 Nr 19 RdNr 31; vgl BSG vom 23.6.2015 - B 1 KR 26/14 R - für BSGE und SozR 4 vorgesehen - RdNr 9 mwN).

3. Der im Revisionsverfahren zutreffend auf ein Feststellungsbegehren (§ 55 SGG)beschränkte Antrag ist zulässig. Die noch vor dem LSG erhobene allgemeine Leistungsklage (§ 54 Abs 5 SGG), gerichtet auf die Abgabe einer Willenserklärung, ist im Sozialgerichtsprozess zwar grundsätzlich möglich (vgl BSG SozR 3-3300 § 72 Nr 2, SozR 3-3300 § 71 Nr 2 RdNr 19; BSGE 101, 177 = SozR 4-2500 § 109 Nr 6, RdNr 15 ff). Im Bereich der Heilmittelerbringer ist die Durchführung des Schiedsverfahrens (§ 125 Abs 2 Satz 4 und 5 SGB V) aber von keiner Willenserklärung bzw Zustimmung der Vertragspartner abhängig (sog "Zwangsschlichtung", vgl Butzer in Becker/Kingreen, 3. Aufl 2012, SGB V § 125 RdNr 18). Es bedarf lediglich der gemeinsamen Benennung einer Schiedsperson durch die Vertragspartner. Bei fehlender Einigung auf eine solche Person wird diese von der zuständigen Aufsichtsbehörde bestimmt. Die gesetzliche Schiedsregelung im Bereich der Heilmittelversorgung enthält darüber hinaus keine weiteren Vorgaben zur konkreten Durchführung des Schiedsverfahrens.

a) Nach dem Gesetzeskonzept von § 125 Abs 2 Satz 4 und 5 SGB V wäre zwar die Verurteilung auf Abgabe einer Willenserklärung zur Nennung des Namens einer Schiedsperson möglich. Dies entspricht aber nicht dem Rechtsschutzinteresse der Klägerin, wenn es ihr um die Klärung ihres Rechts als GbR geht, die Schiedsregelung mit den beklagten Verbänden in Anspruch nehmen zu dürfen. Gerade dieses Recht bestreiten die Beklagten. Ebenso wenig entspricht es dem Rechtsschutzbegehren der Klägerin, eine Klage auf Bestimmung der Schiedsperson durch die Aufsichtsbehörde zu erheben, die ihr ebenso den Einwand entgegenhalten könnte, nicht Beteiligte des Schiedsverfahrens sein zu können (zur Anfechtungsklage gegen die Bestimmung der Schiedsperson durch die Aufsichtsbehörde, vgl BSG vom 27.11.2014 - für BSGE vorgesehen = SozR 4-2500 § 132a Nr 7).

Zutreffend hat die Klägerin ihren Antrag daher auf die Feststellung (§ 55 Abs 1 Nr 1 SGG)umgestellt, dass sie berechtigt ist, die Preise in der streitigen Vergütungsvereinbarung durch eine mit den Beklagten gemeinsam zu benennende unabhängige Schiedsperson festlegen zu lassen. Die Änderung des Antrags ist keine unzulässige Klageänderung (vgl § 168 Satz 1 SGG), sondern eine im Revisionsverfahren zulässige (§ 99 Abs 3 Nr 2 SGG) Beschränkung des Klageantrags nach § 99 Abs 3 Nr 2 SGG von der Leistungs- auf die Feststellungsklage(vgl BSGE 48, 195, 196 = SozR 2200 § 394 Nr 1; vgl auch Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 99 RdNr 4 f mwN).

b) Die Klägerin hat auch ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung des Bestehens bzw Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses (§ 55 Abs 1 Nr 1 SGG). Die gerichtliche Klärung, ob sie Beteiligte des Schiedsverfahrens nach § 125 Abs 2 Satz 4 bis 6 SGB V sein kann, ist ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis iS von § 55 Abs 1 Nr 1 SGG. Dieses rechtliche Interesse ist auf baldige Feststellung gerichtet, da die Klägerin ohne eine solche Entscheidung gegenüber den Beklagten weder jetzt noch in Zukunft die Festlegung von gesonderten Vertragspreisen durchsetzen kann, falls eine Einigung im Rahmen der Vertragsverhandlungen nach § 125 Abs 2 Satz 1 SGB V nicht erzielt wird.

c) Der Zulässigkeit der Feststellungsklage steht auch deren grundsätzliche Subsidiarität nicht entgegen, denn die Klägerin kann ihre Rechte nicht durch eine vorrangige andere Klageart geltend machen. Der Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage gilt ohnehin nicht uneingeschränkt. Richtet sich die Klage - wie hier - gegen Körperschaften des öffentlichen Rechts, ist zu erwarten, dass sie wegen ihrer in der Verfassung verankerten Bindung an Recht und Gesetz auch ohne Leistungsurteil mit Vollstreckungsdruck ihren Pflichten nachkommen (vgl BSGE 105, 1 = SozR 4-2500 § 125 Nr 5, RdNr 17 mwN).

Die Klägerin muss sich auch nicht auf die vorrangige Anfechtungs- bzw Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 und 4 SGG) verweisen lassen. Die Beklagten haben ihr gegenüber nicht hoheitlich durch Verwaltungsakt (§ 31 SGB X) gehandelt, sondern im Gleichordnungsverhältnis eine Einigung über den Abschluss einer Preisvereinbarung abgelehnt (vgl nur BSGE 109, 116 = SozR 4-2500 § 125 Nr 7, RdNr 11 mwN). Eine Subsidiarität im Hinblick auf die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage besteht nicht, weil die Schiedsperson nach § 125 Abs 2 Satz 4 SGB V kein "Schiedsamt"(iS von § 89 SGB V) ist und daher auch keine Verwaltungsakte erlässt, sondern im Sinne eines sog "Vertragshelfers" die streitbefangenen Preise vertraglich festlegt (vgl § 317 BGB iVm § 69 Satz 3 SGB V; vgl BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 24; und BSG vom 8.10.2014 - B 3 KR 7/14 R - für BSGE vorgesehen = SozR 4-5560 § 17c Nr 2 RdNr 39 sowie BSG vom 23.6.2015 - B 1 KR 26/14 R - BSG SozR 4-5560 § 17c Nr 3 RdNr 13 ff - für BSGE vorgesehen). Die Konfliktlösungsmöglichkeiten durch Ausübung eines hoheitlichen Schiedsamts einerseits und durch eine als Vertragshelfer agierende Schiedsperson andererseits lassen sich in verschiedenen Normkomplexen im SGB V differenzieren. Das Modell der Vertragshelferlösung gilt für einen begrenzten, punktuell zu lösenden Konflikt (vgl BSG vom 8.10.2014 - B 3 KR 7/14 R - für BSGE vorgesehen = SozR 4-5560 § 17c Nr 2 RdNr 39). Klagen sind nicht gegen die Schiedsperson, sondern gegen den jeweils anderen Vertragspartner zu richten (vgl BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 19; BSG vom 27.11.2014 - B 3 KR 6/13 R - für BSGE vorgesehen = SozR 4-2500 § 132a Nr 7 RdNr 16). Auch wenn die gesetzlich normierten Vertragshelferlösungen je nach Konfliktbereich in einzelnen Aspekten unterschiedlich ausgestaltet sind (hinsichtlich Art und Weise der Einleitung, der Kompetenz zur Festlegung des Vertragsinhalts; vgl im Einzelnen die Schiedsmöglichkeiten in § 132a Abs 2 SGB V bei der häuslichen Krankenpflege, in § 73b Abs 4a SGB V bei der hausarztzentrierten Versorgung und in § 65c Abs 6 Satz 8 bis 12 SGB V zur Höhe der Vergütung für eine Meldung an das klinische Krebsregister), handelt es sich ungeachtet dieser Unterschiede bei der Schiedsregelung in der Heilmittelversorgung nach § 125 Abs 2 Satz 4 bis 6 SGB V um das Tätigwerden einer Schiedsperson, die den Vertragsinhalt - punktuell - hinsichtlich der Preise bzw ihre Anpassung festlegt. Eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage gegen eine Schiedsperson kommt daher nicht in Betracht.

B. In der Sache hat das Feststellungsbegehren der Klägerin keinen Erfolg.

Als Zusammenschluss von Leistungserbringern ist die Klägerin zwar berechtigt, mit den beklagten KK-Verbänden über eine gesonderte Vergütung zu verhandeln und hierüber einen Vertrag abzuschließen, ungeachtet des bereits bestehenden Rahmenvertrags der Beklagten mit dem Berufsverband der Ergotherapeuten (1.). Im Fall der Nichteinigung über die Vertragspreise steht der Klägerin aber kein Anspruch auf Festlegung der Vertragspreise durch eine unabhängige Schiedsperson gegen die Beklagten zu. Auch wenn die Schiedsregelung in zeitlicher Hinsicht Anwendung findet (2.), ist die Klägerin von ihrem Geltungsbereich ausgeschlossen, weil sie kein Verband der Leistungserbringer ist. Dies ergibt sich unter Heranziehung der Vorschriften des Vereins- und Gesellschaftsrechts (3.) und steht im Einklang mit Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Regelungszusammenhang und Gesetzeszweck von § 125 SGB V (4.). Verfassungsrecht steht dem nicht entgegen (5.)

Nach den für das Revisionsgericht bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) ist die Klägerin ein Zusammenschluss von Ergotherapeuten. Heilmittel, die als Dienstleistungen abgegeben werden, insbesondere Leistungen der Ergotherapie dürfen an Versicherte nur von zugelassenen Leistungserbringern abgegeben werden (§ 124 Abs 1 SGB V). Über die Einzelheiten der Versorgung mit Heilmitteln, über die Preise, deren Abrechnung und die Verpflichtung der Leistungserbringer zur Fortbildung schließen die Krankenkassen, ihre Landesverbände oder Arbeitsgemeinschaften Verträge mit Leistungserbringern oder Verbänden oder sonstigen Zusammenschlüssen der Leistungserbringer; die vereinbarten Preise sind Höchstpreise (§ 125 Abs 2 Satz 1 SGB V idF des zum 1.4.2007 in Kraft getretenen GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetzes vom 26.3.2007 , BGBl I 378).

1. § 125 Abs 2 Satz 1 SGB V(idF des GKV-WSG) ist kein Anhaltspunkt zu entnehmen, dass der zwischen dem Bundesverband der Ergotherapeuten (DVE) und den beklagten KK-Verbänden abgeschlossene Rahmenvertrag mit integrierter Vergütungsvereinbarung von vornherein den Preisverhandlungen zwischen den Beteiligten über eine gesonderte Vergütung entgegenstehen könnte.

Durch die mit dem GKV-WSG eingeführten Änderungen in § 125 Abs 2 Satz 1 SGB V wurden nicht nur die Verbandsstrukturen auf Seiten der KK neu geregelt. Daneben wurden den KK größere Vertragsfreiheiten eingeräumt, indem sie die Möglichkeit erhielten, neben oder anstelle von Verbandsverträgen Einzelverträge mit Leistungserbringern abzuschließen oder in Arbeitsgemeinschaften als Vertragspartner aufzutreten. Damit sollten die vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten weiter flexibilisiert und der Wettbewerb um Qualität und Wirtschaftlichkeit gestärkt werden (vgl BT-Drucks 16/3100 zu Buchst b S 141, Zu Nummer 16, S 180; zur Gesetzesentwicklung vgl auch Armbruster in Eichenhofer/Wenner, 2013, SGB V § 125 RdNr 14; Schneider in jurisPK-SGB V, 2. Aufl 2012, § 125 RdNr 9, 10; Knittel in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung Kommentar, Stand der Einzelkommentierung März 2010, § 125 SGB V RdNr 5 mwN). Nach der zum 1.4.2007 geänderten Rechtslage sind die KK selbst zum Einzelvertragsabschluss über Preise berechtigt.

Damit ist die Rechtslage überholt, nach der noch galt, dass einzelnen Leistungserbringern und KKn nicht das Recht zustand, einzelvertragliche Vereinbarungen zu treffen, wenn Rahmenverträge zwischen Landesverbänden der KKn sowie der Verbände der Ersatzkassen (ErsKn) mit Leistungserbringern oder Verbänden der Leistungsbringer existierten, weil diese insbesondere wegen der in den Rahmenverträgen vereinbarten Höchstpreise für die MitgliedsKK verbindlich waren. Diese Rahmenverträge wurden seinerzeit noch dem Privatrecht zugeordnet mit ähnlichen Wirkungen wie diejenigen eines Tarifvertrags (vgl BSGE 79, 28 = SozR 2500 § 125 Nr 5 zu § 125 SGB V idF vom 20.12.1988, BGBl I 2477; vgl BVerfGE 70, 1 = SozR 2200 § 376d Nr 1 zu dem bis 1.1.1989 gültigen § 376d RVO; vgl auch BSG SozR 3-2500 § 125 Nr 6 S 19; BSG SozR 4-2500 § 124 Nr 1 RdNr 11).

2. Die seit 25.3.2009 geltende Schiedsregelung in der Heilmittelversorgung findet in zeitlicher Hinsicht Anwendung, auch wenn das gerichtliche Verfahren über die Festlegung angemessener Preise seit 2006 anhängig ist und inhaltlich eine rückwirkende Preisvereinbarung für die Zeit ab 1.1.2006 begehrt wird.

Soweit sich die Vertragspartner in den mit Verbänden der Leistungserbringer abgeschlossenen Verträgen nicht auf die Vertragspreise oder eine Anpassung der Vertragspreise einigen, werden die Preise von einer von den Vertragspartnern gemeinsam zu benennenden unabhängigen Schiedsperson festgelegt. Einigen sich die Vertragspartner nicht auf eine Schiedsperson, wird diese von der für die vertragsschließende KK oder den vertragsschließenden Landesverband zuständigen Aufsichtsbehörde bestimmt. Die Kosten des Schiedsverfahrens tragen die Verbände der Leistungserbringer sowie die KK oder ihre Landesverbände je zur Hälfte (§ 125 Abs 2 Satz 4 bis 6 SGB V in der seit 25.3.2009 gültigen Fassung des KHRG vom 17.3.2009, BGBl I 534).

Nach den Grundsätzen des intertemporalen Verfahrensrechts sind Änderungen der Rechtslage grundsätzlich ab dem Zeitpunkt ihres Inkrafttretens anzuwenden und erfassen auch anhängige Rechtsstreitigkeiten (vgl nur BSGE 115, 165 = SozR 4-2500 § 115b Nr 4, RdNr 14; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, Vor § 143 RdNr 10e). Dies gilt, sofern das Gesetz nicht mit hinreichender Deutlichkeit etwas Abweichendes bestimmt. Vorliegend existiert keine anderslautende Übergangsbestimmung und für eine Einschränkung der Schiedsregelung auf "neue" Fälle enthält das Gesetz keine Anhaltspunkte. Die Gesetzesmaterialien sind insofern unergiebig (vgl BT-Drucks 16/11429, S 47 Zu Nummer 7 <§ 125 SGB V>). Es handelt sich nicht um unter Geltung des alten Rechts abgeschlossene Prozesshandlungen oder abschließend entstandene Prozesslagen, in die aus Gründen des Vertrauensschutzes und der Rechtsmittelsicherheit nicht nachträglich ändernd eingegriffen werden dürfte (vgl BVerfGE 87, 48, 64 mwN). Die von der Klägerin begehrten Preise standen seit 2006 im Streit, ohne dass das LSG den Wegfall des Interesses an gesonderten Vergütungssätzen festgestellt hätte. Da die streitige Preisvereinbarung nicht statusbegründend für die Zulassung der Leistungserbringer ist (vgl § 124 Abs 2 SGB V), ist ein rückwirkender Vertragsabschluss grundsätzlich möglich (vgl BSGE 99, 303 = SozR 4-2500 § 132a Nr 4).

3. Die Klägerin kann die Schiedsmöglichkeit für sich nicht in Anspruch nehmen, weil sie vom Geltungsbereich der Regelung ausgeschlossen ist. Denn sie ist kein "Verband der Leistungserbringer".

Zwar sieht § 125 Abs 2 Satz 1 SGB V(idF des GKV-WSG) vor, dass die Krankenkassen neben oder anstelle von Verbandsverträgen auch Einzelverträge ua über Preise mit Leistungserbringern bzw mit sonstigen Zusammenschlüssen von Leistungserbringern abschließen dürfen. Gelingt eine Einigung im Hinblick auf die Vertragspreise bzw deren Anpassung nicht, steht die gesetzlich vorgesehene Schiedsmöglichkeit aber weder einzelnen Leistungserbringern noch den sonstigen Zusammenschlüssen von Leistungserbringern zu. Das Schiedsverfahren nach § 125 Abs 2 Satz 4 SGB V ist nur dann durchzuführen, soweit sich die Vertragspartner in den "mit Verbänden der Leistungserbringern" abgeschlossen Verträgen nicht auf die Vertragspreise oder eine Anpassung der Vertragspreise einigen.

Auch wenn die Klägerin ein Zusammenschluss von Leistungserbringern ist, ist sie dennoch kein Verband der Leistungserbringer. Als GbR verfügt sie nicht über eine körperschaftliche Struktur, die Wesensmerkmal des Verbandes ist. Zumindest fehlt es ihr an einer verbandsähnlichen Struktur, der unter Berücksichtigung des Regelungszwecks von § 125 Abs 2 SGB V maßgebliche Bedeutung beizumessen ist.

Der Klägerin ist zuzustimmen, dass § 125 Abs 2 Satz 4 SGB V nicht auf einen einzigen zuständigen Berufsverband der Leistungserbringer abstellt. Hiergegen spricht bereits die im Wortlaut der Norm verwandte Form des Plurals ("Verbänden der Leistungserbringer"). Zutreffend weist sie auch darauf hin, dass das SGB V keine Definition des Verbandsbegriffs für private Leistungserbringer enthält (vgl aber die Regelungen zu den Verbänden der Krankenkassen, § 207 ff SGB V). Daher sind die Vorschriften des BGB entsprechend heranzuziehen, soweit sie insbesondere mit den Aufgaben und Pflichten der Beteiligten nach dem Vierten Kapitel SGB V (Beziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern, §§ 69 ff SGB V) vereinbar sind (§ 69 Abs 1 S 3 SGB V).

a) Im allgemeinen Sprachgebrauch haben die Begriffe Verein und Verband die gleiche Bedeutung. Unter einem Verband wird im Regelfall ein größerer Zusammenschluss von Personen, privat- oder öffentlich-rechtlicher Körperschaften zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks verstanden (vgl Reichert, Vereins- und Verbandsrecht, 11. Aufl 2007, RdNr 5207, S 936). Verbände haben meistens die Rechtsform eines rechtsfähigen, eingetragenen Vereins (§ 21 ff BGB). Sie können aber auch als nichtrechtsfähiger Verein am Rechtsverkehr teilnehmen. § 54 Satz 1 BGB verweist für den nichtrechtsfähigen Verein auf die Anwendung der Vorschriften der Gesellschaft, §§ 705 ff BGB(vgl BGHZ 146, 190 mwN; ob anstelle dieses Verweises das Vereinsrecht anzuwenden ist mit Ausnahme der auf die Rechtsfähigkeit bezogenen Normen, vgl dazu Reuter in Münchener Komm, 6. Aufl 2012, BGB, vor § 21 RdNr 86). Für beide Rechtsformen steht die Fähigkeit, Zuordnungsobjekt von Rechten und Pflichten zu sein, nicht im Zweifel (vgl BGHZ 146, 190 mwN).

Der (nicht)rechtsfähige Verein wird durch die Unabhängigkeit seiner Existenz von der Zusammensetzung und der Anzahl der Mitglieder, von dem Auftreten unter eigenem Namen mit besonderen Organen (Vorstand) im Rechtsverkehr, durch ein von den Mitgliedern getrenntes Vereinsvermögen charakterisiert und kennt als nichtwirtschaftlicher Verein keine gesamtschuldnerische Außenhaftung der Mitglieder. Die Gesellschaft (§§ 705 ff BGB) beruht auf einem höchstpersönlichen Zusammenschluss einer beschränkten Zahl vertraglich untereinander verbundener Mitglieder, tritt im Rechtsverkehr unter dem Namen der Mitglieder auf, die gesetzlich gemeinsam zur Geschäftsführung berufen sind, hat im Rechtsverkehr einen hieraus abgeleiteten Gesamtnamen und wird grundsätzlich durch einen Wechsel im Mitgliederbestand aufgelöst (vgl Ulmer/Schäfer in Münchener Komm, 6. Aufl 2013, BGB Vorbemerkung § 705 RdNr 136; vgl Palandt, 73. Aufl 2014, BGB, Einf v § 21 RdNr 7).

Ungeachtet dieser generellen Abgrenzungen sind im Rechtsverkehr Vereinigungen mit sowohl körperschaftlichen als auch personalisierten Elementen und mit fließenden Übergangen von mehr vereinsmäßigen zu mehr gesellschaftsähnlichen Formen möglich. Zusammenschlüsse können daher je nachdem, welches Element im Einzelfall überwiegt, entweder als Verein oder als Gesellschaft bezeichnet werden. Möglich ist aber auch, dass für verschiedene Regelungsbereiche der Vereinigung teils Normen des Vereinsrechts, teils solche des Gesellschaftsrechts Anwendung finden (vgl BGH vom 2.4.1979 - II ZR 141/78 - NJW 1979, 2304).

Im Zivilrecht wird der körperschaftlichen Struktur bzw der Grad ihrer Verfestigung entscheidende Bedeutung für die Frage beigemessen, ob ein dem Vereinsrecht folgender Verband oder eine Gesellschaft vorliegt (vgl BGHZ 146, 190 mwN; vgl auch Reuter in Münchener Komm, 6. Aufl 2012, BGB, vor § 21 RdNr 53; § 54 RdNr 5). Für die Unterscheidung im Rechtsverkehr ist insbesondere auch der Wille der Beteiligten zu einer ausdrücklichen gründungsvertraglichen Qualifikation des Zusammenschlusses von Relevanz (vgl Reuter aaO § 54 RdNr 12).

b) Nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des LSG ist die Klägerin im Rechtsverkehr als (Außen-)GbR aufgetreten. Die rechtliche Qualifikation als GbR ergibt sich aus den im Klageverfahren vorgelegten Gesellschaftsverträgen (sog Zusammenarbeitsverträge, datiert vom 28.6, 29.6. und 4.7.2006). Das Revisionsgericht hat bei der Auslegung schuldrechtlicher Verträge zu prüfen, ob die Vorinstanz hierbei Bundesrecht iS des § 162 SGG verletzt hat, insbesondere die gesetzlichen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB nicht beachtet und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen hat (stRspr, vgl nur BSG SozR 4-2500 § 133 Nr 6 RdNr 24 mwN). Das ist nicht der Fall.

Danach ist hier der Zweck der Gesellschaft die gemeinsame Verhandlung und der gemeinsame Abschluss von Verträgen mit den Kostenträgern über die Leistungen und die Vergütungen der Gesellschafter. Eine körperschaftliche Organisationsstruktur ergibt sich hieraus nicht, wenngleich die Regelungen des Gesellschaftsrechts teilweise vertraglich abbedungen sind. Die Gesellschaft hat drei geschäftsführende Gesellschafter; Beschlüsse werden mit einfacher Mehrheit in einer Gesellschafterversammlung gefasst. Jeder Gesellschafter kann mit einer Frist von zwei Wochen aus der Gesellschaft austreten. Im Todesfall scheidet der Gesellschafter aus der Gesellschaft aus. Der Bestand der Gesellschaft wird nicht beeinträchtigt, wenn ein oder mehrere Gesellschafter ausscheiden. Die Gesellschaft ist aufgelöst, wenn sie nur einen Gesellschafter hat bzw alle Gesellschafter ihre Auflösung einstimmig beschließen.

Wenn die Klägerin die Regelungen über die Beendigung der Gesellschaft im Fall der Kündigung, des Austritts oder des Todes von Gesellschaftern abbedungen hat (vgl § 723, 727 BGB) mit der Folge, dass die Gesellschaft selbst mit lediglich zwei Gesellschaftern fortgeführt wird, reicht diese Gestaltung nicht aus, um zumindest eine verbandsähnliche Struktur des Leistungserbringers iS von § 125 Abs 2 Satz 4 SGB V anzunehmen.

4. Dieses Ergebnis wird durch den Wortlaut, die Entstehungsgeschichte, den Regelungszusammenhang und Sinn und Zweck der Norm bestätigt.

a) Die Beschränkung, lediglich Verbände der Heilmittelerbringer als Beteiligte der Schiedsregelung zu unterwerfen und damit nur ihnen die gesetzliche Möglichkeit einzuräumen, Vertragspreise verbindlich festzulegen bzw anpassen zu lassen, wäre in § 125 Abs 2 Satz 4 SGB V zwar deutlicher zum Ausdruck gekommen, wenn anstelle der Wendung: "in den mit Verbänden der Leistungserbringer abgeschlossenen Verträgen" die Einschränkung in einen Relativsatz gefasst worden wäre("in den Verträgen, die mit Verbänden der Leistungserbringer abgeschlossen sind"). Doch ergibt sich diese Lesart klar aus der Gesetzesbegründung. Danach ist die Schiedsregelung für den Fall eingeführt worden, dass sich die Krankenkassen, ihre Verbände oder Arbeitsgemeinschaften und die Verbände der Leistungserbringer nicht auf Vertragspreise oder die Anpassung von Vertragspreisen einigen. Damit soll eine angemessene Vergütung der Leistungen im Heilmittelbereich erreicht werden (vgl BT-Drucks 16/11429 S 47). Zugleich folgt daraus, dass der Gesetzgeber den Einbezug sonstiger Zusammenschlüsse der Leistungserbringer oder einzelner Leistungserbringer in der Schiedsregelung nicht etwa übersehen hat, sondern sie gezielt auf Verbände der Leistungserbringer beschränkt hat (so auch Armbruster in Eichenhofer/Wenner, 2013, SGB V § 125 RdNr 23; Knittel in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung und Pflegeversicherung, Stand Einzelkommentierung März 2010, § 125 RdNr 8a; Nolte in Kasseler Komm, Stand Einzelkommentierung Oktober 2011, SGB V § 125 RdNr 12; Schneider in juris-PK SGB V, 2. Aufl 2012, § 125 RdNr 20; Luthe in Hauck/Noftz, SGB V, Stand Einzelkommentierung Januar 2014, K § 125 RdNr 29; Butzer in Becker/Kingreen, 3. Aufl 2012, SGB V § 125 RdNr 17). Hierfür spricht auch der Zusammenhang zu der in § 125 Abs 2 Satz 6 SGB V angeordneten Kostenregelung für das durchgeführte Schiedsverfahren, die eine Teilung der Kosten zwischen den "Verbänden der Leistungserbringer" und den KK oder ihrer Landesverbände vorsieht. Auch hier finden - folgerichtig - die einzelnen Leistungserbringer bzw die sonstigen Zusammenschlüsse von Leistungserbringern keine Erwähnung.

Differenzierte Regelungen hinsichtlich der Ausgestaltung von Ansprüchen und Rechten einzelner Leistungserbringer, von Verbänden oder von sonstigen Zusammenschlüssen von Leistungserbringern sind dem SGB V in anderen Normkomplexen nicht unbekannt. Auch im Recht der Beziehungen zu Leistungserbringern von Hilfsmitteln sind solche Unterschiede enthalten, ohne dass es sich um ein gesetzgeberisches Versehen gehandelt hat (zu § 127 Abs 2, 2a SGB V, vgl BSG vom 22.4.2015 - B 3 KR 2/14 R - BSG SozR 4-2500 § 127 Nr 5 RdNr 13 ff).

b) Die Beschränkung der Schiedsregelung auf Verbände der Leistungserbringer steht dem in § 125 Abs 2 Satz 1 SGB V verfolgten Gesetzeskonzept nicht entgegen, vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten zu flexibilisieren und den Wettbewerb durch den Abschluss von Einzelverträgen im Bereich der Heilmittelversorgung deutlich zu stärken(vgl BT-Drucks 16/3100 S 141). Auch wenn der Gesetzgeber in diesem Bereich ein endgültiges Scheitern von Preisverhandlungen bei Einzelverträgen in Kauf nimmt, wird ein vertragsloser Zustand bzw eine unangemessene Vergütung der Leistungen im Heilmittelbereich (vgl BT-Drucks 16/11429 S 47) vermieden. Soweit einzelne Leistungserbringer ohne Preisvereinbarung bleiben, können sie entweder dem durch Schiedsspruch gebundenen Verband beitreten oder die Wirksamkeit der Vereinbarung für sich anerkennen. Denn die Erteilung einer Zulassung setzt voraus, dass der Leistungserbringer die für die Versorgung der Versicherten geltenden Vereinbarungen nach § 124 Abs 2 Nr 3 SGB V anerkennt. Wegen der durch die Anerkennungserklärung eintretenden Rechtsfolgen wird den auf Verbandsebene abgeschlossenen Vereinbarungen normative Wirkung zuerkannt. Eine Verbandsangehörigkeit oder entsprechende Satzungsregelung ist für die kollektivrechtliche Wirkung nicht erforderlich (vgl BSGE 105, 1 = SozR 4-2500 § 125 Nr 5, RdNr 28). Daher kann jeder nach § 124 Abs 2 SGB V zugelassene Heilmittelerbringer durch eine einseitige Erklärung den mit den Berufsverbänden geschlossenen und an der ambulanten Versorgung ausgerichteten Verträgen beitreten, soweit er dem räumlichen und dem an den verschiedenen Heilmittelbereichen orientierten sachlichen Geltungsbereich der Vereinbarung unterfällt(vgl BSGE 114, 237 = SozR 4-2500 § 124 Nr 3, RdNr 26 mwN).

Den auf Verbandsebene geschlossenen Kollektivverträgen kommt im Bereich der Heilmittelversorgung im Hinblick auf die Sicherstellung der Versorgung eine Ordnungsfunktion zu. Sie sollen aber auch den einzelnen Leistungserbringer durch die gebündelte Interessenvertretung schützen (zum sog Partnerschaftsmodell so BSG SozR 4-2500 § 125 Nr 5 RdNr 25; zu § 132a SGB V vgl BSG SozR 4-2500 § 132a Nr 3 RdNr 17; vgl Nolte in Kasseler Komm, Stand Einzelkommentierung Oktober 2011, SGB V § 125 RdNr 5). Mit dieser besonderen Stellung, die der Gesetzgeber den privaten Verbänden beimisst, korrespondiert, dass die Schiedsmöglichkeit im Fall fehlgeschlagener Preisverhandlungen nur Verbänden der Heilmittelerbringer zusteht. Auf diese Weise hat der Gesetzgeber die weiten einzelvertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten der Vertragsparteien im Falle eines Dissens über die Vertragspreise begrenzt. Zugleich hat er die Verhandlungsposition der Verbände der Heilmittelerbringer gestärkt, die mit Hilfe der Schiedsregelung mit den KK oder ihren Landesverbänden oder den Arbeitsgemeinschaften Vertragspreise oder ihre Anpassung verbindlich durchsetzen können.

Schließlich hilft die Beschränkung der Schiedsregelung auf Verbandsverträge einer unübersichtlichen Zersplitterung des Schiedswesens im Bereich der Heilmittelversorgung entgegenzuwirken. Körperschaftlich verfasste Verbände stehen für eine gewisse Größe und Beständigkeit. Durch ihre ausschließliche Beteiligung aufseiten der Heilmittelerbringer können aufwändige Schiedsverfahren - ggfs unter Beteiligung der zuständigen Aufsichtsbehörde - in jedem Einzelfall und für nur eine sehr geringe Anzahl von Leistungserbringern vermieden werden, wenn zB der Fall eintreten könnte, dass die GbR aus nur noch zwei Gesellschaftern besteht.

5. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen den Ausschluss von der Schiedsmöglichkeit bestehen entgegen der Ansicht der Klägerin nicht.

a) Der Ausschluss steht weder dem Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes (Art 19 Abs 4 GG) noch dem allgemeinen Justizgewährleistungsanspruch (Art 20 Abs 3 GG) iVm dem Rechtsstaatsprinzip (vgl BVerfGE 85, 337, 345; 97, 169, 185) entgegen. Das GG gewährleistet, dass überhaupt ein Rechtsweg zu den Gerichten eröffnet ist (vgl Sachs in ders, GG, 7. Aufl 2014, RdNr 162). Die Verfahrensordnungen zur Rechtsschutzgewährung können aber Einschränkungen für Rechtsschutzsuchende haben. Der Gesetzgeber kann hierbei Anreize für konsensuale Streitlösungen schaffen, um Rechtsfrieden zu fördern und die Gerichte zu entlasten. Ergänzend muss aber immer der Weg zu einer Streitentscheidung durch staatliche Gerichte eröffnet bleiben (vgl BVerfGK 10, 275, 278 mwN). Das ist vorliegend der Fall. In Ausnahmefällen unterliegen KK einem Kontrahierungszwang, der gerichtlich überprüfbar ist, wenn nach den konkreten Umständen des Einzelfalls ein rechtskonformes Verhalten der KK anders als durch Abschluss einer Vergütungsvereinbarung zu dem vom Leistungserbringer unterbreiteten Angebot nicht möglich ist (vgl BSGE 101, 142 = SozR 4-2500 § 69 Nr 4, RdNr 18 ff; BSG SozR 4-2500 § 133 Nr 3 RdNr 36). Dass solche Umstände hier vorliegen, hat die Klägerin im Revisionsverfahren nicht geltend gemacht. Dagegen spricht bereits der zwischen den Beklagten und dem DVE zum 1.1.2007 abgeschlossene Rahmenvertrag, der eine integrierte Vergütungsvereinbarung enthält.

b) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist auch der Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit (Art 9 Abs 1 GG) durch den Ausschluss von der Schiedsregelung nicht betroffen. Zwar kann sie sich in der Form der GbR als Zusammenschluss mindestens zweier Personen auf ihre Vereinigungsfreiheit (Art 9 Abs 1 GG) berufen (vgl Bauer in Dreier, GG, 3. Aufl 2013, Art 9 RdNr 20, 23, 39; Höfling in Sachs, GG, 7. Aufl 2014, Art 9 RdNr 11). Zum Schutzbereich gehört die Gründungs- und Beitrittsfreiheit, die Freiheit des Austritts und des Fernbleibens von einem Verein (vgl BVerfGE 50, 290, 356; BVerfGE 123, 186 = SozR 4-2600 § 6 Nr 8, RdNr 158). Betätigt sich aber eine Vereinigung wie jedermann im Rechtsverkehr, so ist für den Grundrechtsschutz dieser Betätigung nicht Art 9 Abs 1 GG maßgebend. Dieser richtet sich vielmehr nach den materiellen (Individual-)Grundrechten (vgl BVerfGE 70, 1 = SozR 2200 § 376d Nr 1). Den Gesellschaftern der Klägerin steht es frei, sich einem Berufsverband auf Landes- oder Bundesebene anzuschließen bzw selbst einen (Landes-)Verband zu gründen, um die Schiedsmöglichkeit in Anspruch nehmen zu können.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 1 SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 1 SGG iVm § 52 Abs 1, § 47 Abs 1, 3, § 63 Abs 2 GKG. Die Änderung der von den Vorinstanzen getroffenen Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 63 Abs 3 GKG.

Der Gegenstandswert für die Verfahren 1 BvL 1/09, 1 BvL 3/09 und 1 BvL 4/09 wird auf 8.000 Euro festgesetzt (§ 37 Abs. 2 Satz 2 RVG).

Auf die Revisionen der Kläger wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 11. Juni 2014 aufgehoben und die Berufung des Beklagten gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Oldenburg vom 13. April 2011 zurückgewiesen.

Der Beklagte hat den Klägern die außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits in allen drei Rechtszügen zu erstatten.

Im Streit steht die Aufhebung und Rückforderung vorläufig bewilligter Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II).

Die 1980 geborene Klägerin lebt nach kurz vorher erfolgter Trennung von ihrem Ehemann seit dem 1.11.2009 mit ihren 2001 und 2005 geborenen Söhnen (den Klägern zu 2 und 3) in einer gemeinsamen Wohnung. Auf ihren Antrag bewilligte das beklagte Jobcenter den Klägern unter Berücksichtigung eines Erwerbseinkommens der Klägerin in Höhe von monatlich 198 Euro sowie des Kindergeldes für November 2009 bis April 2010 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II in Höhe von monatlich 1093,11 Euro (Bescheid vom 11.11.2009). Die Bewilligung erfolgte ausdrücklich vorläufig, weil im Hinblick sowohl auf das Einkommen der Klägerin wie zur ausstehenden Unterhaltsregelung mit dem Vater der Kläger über den Anspruch nicht abschließend entschieden werden könne.

Auf Vorlage von Bescheinigungen über das Einkommen der Klägerin für September 2009 bis März 2010 sowie über den ab November 2009 gezahlten Unterhalt erließ der Beklagte nach Anhörung der Klägerin einen an sie adressierten Bescheid, nach dem der Bewilligungsbescheid vom 11.11.2009 gestützt auf § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 3 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) für die Zeit vom 1.11.2009 bis 30.4.2010 "teilweise in Höhe von 2450,55 Euro aufgehoben" werde und die zu Unrecht erbrachten Leistungen nach § 50 SGB X zu erstatten seien(Bescheid vom 1.7.2010). Den Widerspruch hiergegen wies er zurück: Wegen der nachträglichen Einkommenserzielung könne die Aufhebung verschuldensunabhängig auf § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB X gestützt werden. Einer besonderen Ermächtigungsgrundlage dafür bedürfe es nicht, da sich ein Leistungsempfänger bei Bewilligung vorläufiger Leistungen nicht auf Vertrauensschutz berufen könne. Ergehe eine Aufhebung anstatt einer endgültigen Regelung, so habe dies lediglich klarstellende Wirkung (Widerspruchsbescheid vom 14.10.2010).

Das Sozialgericht (SG) hat den Aufhebungs- und Erstattungsbescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheids aufgehoben, weil der Rückforderungsanspruch gegenüber den einzelnen Mitgliedern der Bedarfsgemeinschaft nicht individuell bezeichnet und die Teilaufhebung daher rechtswidrig sei (Gerichtsbescheid vom 13.4.2011). Das Landessozialgericht (LSG) hat den Gerichtsbescheid auf Berufung des Beklagten aufgehoben und die Klagen abgewiesen (Urteil vom 11.6.2014): Die Bestimmtheitsanforderungen seien gewahrt, da die Kinder hinreichend deutlich als Regelungsadressaten einbezogen seien. Dass der Bescheid auf § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB X anstatt auf § 328 Abs 3 Satz 2 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) gestützt sei, stelle einen bloßen Begründungsmangel dar, der unschädlich sei. Diese Rechtsgrundlagen seien austauschbar, weil die Korrektur vorläufiger Bewilligungen gegenüber § 48 SGB X geringere (nämlich keine) Anforderungen an den Vertrauensschutz stellten, ebenfalls keine Ermessensausübung erforderten und die Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt seien. Ergehe auf einen vorläufigen Bescheid nach Vorlage der maßgeblichen Unterlagen ein Bescheid mit neuer Berechnung im Hinblick auf die bisher ungeklärten Punkte und ohne Hinweis auf eine noch erfolgende abschließende Entscheidung, so müsse der Leistungsempfänger dies als endgültige Leistungsfestsetzung ansehen.

Mit ihren Revisionen rügen die Kläger die Verletzung von § 40 Abs 1 Satz 2 Nr 1a SGB II in der damals geltenden Fassung iVm § 328 SGB III. Nach Vorlage der ursprünglich fehlenden Unterlagen hätte der Beklagte die Leistungen endgültig festsetzen müssen. Das lasse der angefochtene Bescheid für die im Streit stehenden Monate nicht erkennen.

Die Kläger beantragen,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 11.6.2014 aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Oldenburg vom 13.4.2011 zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung und beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Die zulässigen Revisionen sind begründet. Zu Unrecht hat das LSG entschieden, dass der angefochtene Bescheid vom 1.7.2010 den Anforderungen an die abschließende Entscheidung über einen zunächst nur vorläufig zuerkannten Leistungsanspruch genügt.

1. Gegenstand des Verfahrens ist der Bescheid vom 1.7.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14.10.2010, mit dem der Beklagte die durch Bescheid vom 11.11.2009 für die Zeit vom 22.10.2009 bis 30.4.2010 erteilte vorläufige Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II wegen des Zuflusses höheren Einkommens für die Monate November 2009 bis April 2010 "teilweise in Höhe von 2450,55 Euro aufgehoben" und eine Erstattungsforderung in entsprechender Höhe festgesetzt hat. Hiergegen wenden sich die Kläger zu Recht mit der isolierten Anfechtungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 1. Alt Sozialgerichtsgesetz ).

2. Der Sachentscheidung entgegenstehende prozessuale Hindernisse bestehen nicht. Insbesondere fehlt es entgegen der Auffassung des Beklagten an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtungsklagen nicht deshalb, weil die Kläger im Erfolgsfall mit einer ihnen ebenso nachteiligen abschließenden Entscheidung nach § 40 Abs 1 Satz 2 Nr 1a SGB II(in der bis zum 31.3.2011 unverändert fortgeltenden Fassung des Gesetzes zur Neufassung der Freibetragsregelungen für erwerbsfähige Hilfebedürftige vom 14.8.2005, BGBl I 2407; im Folgenden: § 40 Abs 1 Satz 2 Nr 1a SGB II aF) iVm § 328 Abs 3 Satz 2 Halbs 1 SGB III(idF des Gesetzes zur Reform der Arbeitsförderung vom 24.3.1977, BGBl I 594) zu rechnen haben könnten. Auf einen solchen möglichen weiteren Geschehensablauf kommt es nicht an. Entscheidend ist allein, ob die statthaften Klagen gegen den Änderungs- und Erstattungsbescheid ausnahmsweise deshalb unzulässig sind, weil die Klagen selbst im Falle ihres Erfolgs für die Kläger keinerlei rechtliche oder tatsächliche Vorteile bringen können, die begehrte gerichtliche Entscheidung ihre Stellung also weder gegenwärtig noch zukünftig verbessern würde (vgl etwa BSG Urteil vom 22.3.2012 - B 8 SO 24/10 R -, NZS 2012, 798 RdNr 10 mwN). So liegt es hier ersichtlich nicht, weil eine Beseitigung des angefochtenen Änderungs- und Erstattungsbescheids die Rechtsstellung der Kläger jedenfalls zunächst verbessert. Ob sie schließlich im Ergebnis auf anderem Wege dennoch zur Erstattung vorläufig erbrachter Leistungen heranzuziehen sind, ist im hier zu entscheidenden Rechtsstreit nur im Rahmen der Umdeutungsvoraussetzungen des § 43 SGB X beachtlich(dazu unter 7 c). Liegen sie - wie hier - nicht vor, kommt es auf ein etwaiges künftiges Alternativverhalten der beklagten Behörde unter Rechtsschutzgesichtspunkten nicht an.

3. Auch in der Sache haben die Revisionen Erfolg. Zwar sind die angefochtenen Entscheidungen entgegen der Auffassung des SG formell nicht zu beanstanden (dazu nachfolgend 4. und 5.). Nach Wegfall der Voraussetzungen für die zunächst nur vorläufige Bewilligung der existenzsichernden Leistungen nach dem SGB II gemäß § 40 Abs 1 Satz 2 Nr 1a SGB II aF iVm § 328 Abs 1 Nr 3 SGB III(in der bis zum 31.3.2012 unveränderten Fassung des AFRG; im Folgenden: § 328 Abs 1 Nr 3 SGB III aF)hatte der Beklagte jedoch anstelle des auf § 48 SGB X gestützten Änderungsbescheids eine endgültige Bewilligungsentscheidung nach § 40 Abs 1 Satz 2 Nr 1a SGB II aF iVm § 328 Abs 3 Satz 2 Halbsatz 1 SGB III zu treffen, woran es hier fehlt(dazu 6. bis 7.). Demgemäß hat auch die angefochtene Erstattungsverfügung keine Grundlage (dazu unter 8.).

4. Zutreffend hat das LSG entschieden, dass sich die angegriffenen Verfügungen nicht deshalb als formell rechtswidrig erweisen, weil die Kläger zu ihren Voraussetzungen nicht gemäß § 24 Abs 1 SGB X ordnungsgemäß angehört worden sind. Ohne Bedeutung hierfür ist, ob der Beklagte insoweit von zutreffenden rechtlichen Vorstellungen ausgegangen ist. Denn bezüglich der Frage, ob ein Anhörungsfehler vorliegt, ist von der materiell-rechtlichen Rechtsansicht der handelnden Verwaltungsbehörde auszugehen, mag sie auch falsch sein (vgl BSG Urteil vom 26.9.1991 - 4 RK 4/91 - BSGE 69, 247, 252 = SozR 3-1300 § 24 Nr 4 S 9 f; zuletzt etwa BSG Urteil vom 29.11.2012 - B 14 AS 6/12 R - BSGE 112, 221 = SozR 4-1300 § 45 Nr 12, RdNr 21).

Ausreichend war es daher, den Klägern die Gelegenheit zu geben, sich zu den aus Sicht des Beklagten erheblichen Tatsachen für die Änderung der mit Bescheid vom 11.11.2009 vorläufig bewilligten Leistungen zu äußern (zu den Anforderungen insoweit vgl nur BSG Urteil vom 26.9.1991 - aaO S 251 f bzw S 9; zuletzt etwa BSG Urteil vom 10.9.2013 - B 4 AS 89/12 R - BSGE 114, 188 = SozR 4-4200 § 11 Nr 62, RdNr 14 sowie BSG Urteil vom 4.6.2014 - B 14 AS 2/13 R - SozR 4-4200 § 38 Nr 3 RdNr 30, jeweils mwN). Dem ist der Beklagte mindestens durch die Übersendung von Berechnungsbögen nachgekommen, mit dem er auf die Bitte der Klägerin reagierte, die im Anhörungsschreiben vom 29.4.2010 aufgeführte Überzahlung näher zu erläutern.

5. Zu Recht hat das LSG den angefochtenen Bescheid entgegen der Auffassung des SG auch als inhaltlich hinreichend bestimmt angesehen (§ 33 Abs 1 SGB X).

Zwar ist das SG im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass das Bestimmtheitserfordernis bei der Korrektur einer Bewilligungsentscheidung gegenüber einer Mehrheit von Mitgliedern einer Bedarfsgemeinschaft nach dem SGB II unter Berücksichtigung der Besonderheiten des hierfür geltenden materiellen Rechts (vgl dazu BSG Urteil vom 23.3.2010 - B 8 SO 2/09 R - SozR 4-5910 § 92c Nr 1 RdNr 11; BSG Urteil vom 16.5.2012 - B 4 AS 154/11 R - SozR 4-1300 § 33 Nr 1 RdNr 16)nur gewahrt ist, wenn sich ihm hinreichend klar entnehmen lässt, an welche Mitglieder der Korrekturbescheid adressiert und wer Verpflichteter der entsprechenden Erstattungsforderung ist (stRspr; vgl etwa BSG Urteil vom 16.5.2012 ebenda; BSG Urteil vom 7.7.2011 - B 14 AS 153/10 R - BSGE 108, 289 = SozR 4-4200 § 38 Nr 2, RdNr 31 ff; zu den Bestimmtheitsanforderungen im Ganzen vgl zuletzt etwa BSG Urteil vom 4.6.2014 - B 14 AS 2/13 R - SozR 4-4200 § 38 Nr 3 RdNr 30 mwN). Jedoch hat der erkennende Senat es dafür ausreichen lassen, wenn ein eine Bedarfsgemeinschaft zwischen Elternteil und minderjährigem Kind betreffender Änderungsbescheid zwar nur gegenüber dem Elternteil ergeht, jedoch zum einen mit hinreichender Deutlichkeit zu erkennen ist, dass der zurückzuzahlende Gesamtbetrag das Ergebnis einer Addition von insgesamt mehreren, an die einzelnen Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft gerichteten Korrekturentscheidungen ist, und dass zum anderen auch durch den Hinweis auf die gesetzliche Vertretung des Kindes ersichtlich wird, dass der Elternteil nicht (Gesamt-)Schuldner der Rückforderungssumme ist (Urteil vom 7.7.2011 - B 14 AS 153/10 R - BSGE 108, 289 = SozR 4-4200 § 38 Nr 2, RdNr 31 ff).

Hieran gemessen ist die Adressierung des angefochtenen Bescheids allein an die Klägerin unschädlich, weil sich auch hier einleitend der Hinweis findet, dass die Leistungen in dem geänderten Ausgangsbescheid für die Klägerin und ihre Söhne bewilligt worden sind, die im Einzelnen aufgeführten Korrekturbeträge zwischen den drei Klägern unterscheiden und schließlich ebenfalls die Wendung gebraucht ist "Soweit der Bescheid Ihre Kinder betrifft, ergeht er an Sie als gesetzlichen Vertreter."

6. In der Sache beurteilt sich die Rechtmäßigkeit der geänderten Leistungsbewilligung ausschließlich an den für die abschließende Entscheidung nach vorangegangener vorläufiger Bewilligung maßgebenden Vorschriften des § 40 Abs 1 Satz 2 Nr 1a SGB II aF iVm § 328 SGB III. Keine Grundlage findet sie dagegen in den für die Aufhebung eines Verwaltungsakts mit Dauerwirkung bei Änderung der Verhältnisse einschlägigen Bestimmungen von § 40 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB II(idF des Freibetragsneuregelungsgesetzes; im Folgenden: § 40 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB II aF) iVm § 330 Abs 3 Satz 1 SGB III(idF des AFRG) sowie § 48 Abs 1 Satz 2 SGB X; insoweit ist dem LSG nicht zu folgen.

a) Nach der Verweisungsnorm des § 40 SGB II sind für das Verfahren nach dem SGB II ua die Vorschriften des § 328 SGB III über die vorläufige Entscheidung entsprechend anwendbar(Abs 1 Satz 2 Nr 1a). Hiernach kann über die Erbringung von Geldleistungen ua dann vorläufig entschieden werden, wenn zur Feststellung der Voraussetzungen des Anspruchs eines Arbeitnehmers auf Geldleistungen voraussichtlich längere Zeit erforderlich ist, die Voraussetzungen für den Anspruch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vorliegen und der Arbeitnehmer die Umstände, die einer sofortigen abschließenden Entscheidung entgegenstehen, nicht zu vertreten hat (§ 328 Abs 1 Nr 3 SGB III aF). Im Hinblick auf die endgültige Leistungsbewilligung gilt sodann zunächst: "Eine vorläufige Entscheidung ist nur auf Antrag des Berechtigten für endgültig zu erklären, wenn sie nicht aufzuheben oder zu ändern ist" (§ 328 Abs 2 SGB III aF). Weiter ist bestimmt: "Auf Grund der vorläufigen Entscheidung erbrachte Leistungen sind auf die zustehende Leistung anzurechnen. Soweit mit der abschließenden Entscheidung ein Leistungsanspruch nicht oder nur in geringerer Höhe zuerkannt wird, sind auf Grund der vorläufigen Entscheidung erbrachte Leistungen zu erstatten" (§ 328 Abs 3 Satz 1 und 2 Halbsatz 1 SGB III idF des AFRG bzw des Ersten SGB III-Änderungsgesetzes vom 16.12.1997, BGBl I 2970 ).

b) Zutreffend hat hiernach der Beklagte im Hinblick auf das teilweise noch ungeklärte Einkommen der Kläger mindestens wegen der noch nicht feststehenden Höhe der Unterhaltszahlungen für die Kläger zu 2) und 3) nach erst kurz zuvor erfolgter Trennung der Klägerin von ihrem Ehemann und dem Vater ihrer Söhne über den geltend gemachten Leistungsanspruch durch Bescheid vom 11.11.2009 zunächst (nur) im Wege der vorläufigen Entscheidung nach § 40 Abs 1 Satz 2 Nr 1a SGB II aF iVm § 328 Abs 1 Nr 3 SGB III aF befunden. Wie das Bundessozialgericht (BSG) bereits mehrfach entschieden hat, ist der Erlass eines endgültigen Bescheides kein taugliches Instrumentarium in Fällen, in denen objektiv nur die Möglichkeit einer prospektiven Schätzung insbesondere der Einkommenssituation besteht. Dies ist Folge der grundsätzlichen Verpflichtung der Verwaltung, vor Erlass eines Bescheides die Sachlage vollständig aufzuklären, um die objektiven Verhältnisse festzustellen (vgl BSG Urteil vom 2.6.2004 - B 7 AL 58/03 R - BSGE 93, 51 = SozR 4-4100 § 115 Nr 1, RdNr 6 mwN). Erlässt sie einen endgültigen Bescheid auf Grundlage eines nicht endgültig aufgeklärten Sachverhalts und stellt sich später heraus, dass der Bescheid bereits im Zeitpunkt des Erlasses objektiv rechtswidrig war, ist ein Fall des § 45 SGB X gegeben. Dies gilt unabhängig davon, zu welchen Ermittlungen sich die Verwaltung aufgrund der Angaben des Antragstellers vor Erlass des Ausgangsverwaltungsakts gedrängt sehen musste (vgl bereits BSG Urteil vom 25.6.1998 - B 7 AL 2/98 R - BSGE 82, 198, 209 f = SozR 3-4100 § 242v Nr 1 S 14 f; BSG Urteil vom 2.6.2004 aaO; BSG vom 21.6.2011 - B 4 AS 21/10 R - BSGE 108, 258 = SozR 4-4200 § 11 Nr 39, RdNr 16; BSG, Urteil vom 29.11.2012 - B 14 AS 6/12 R - BSGE 112, 221 = SozR 4-1300 § 45 Nr 12, RdNr 17 f).

Hiernach hat der Beklagte jedenfalls die Ungewissheit über die Höhe der künftigen Unterhaltszahlungen zu Recht zum Anlass genommen, von einer endgültigen Entscheidung über den von den Klägern geltend gemachten Leistungsanspruch vorerst abzusehen und mit ihr bis zur Vorlage der angeforderten Unterlagen abzuwarten.

c) Nach deren Vorlage hatte der Beklagte gemäß § 328 SGB III iVm § 40 Abs 1 Satz 2 Nr 1a SGB II aF nach Wortlaut und Zweck der Vorschrift eine abschließende Entscheidung über das streitbefangene Leistungsbegehren zu treffen und durfte sich nicht lediglich auf eine (fortschreibende) Änderung der vorläufigen Bewilligung beschränken.