Bundessozialgericht Beschluss, 30. März 2017 - B 2 U 181/16 B

Auf die Beschwerde des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 5. März 2010 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

I. Der Kläger begehrt in der Hauptsache die Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzungen des Merkzeichens RF ab 1.1.2003. Das beklagte Land lehnte seinen diesbezüglichen Antrag vom 1.12.2006 nach Einholung gutachtlicher Stellungnahmen ab (Bescheid vom 21.12.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 31.1.2008). Die hiergegen erhobene Klage hat das Sozialgericht (SG) Karlsruhe abgewiesen (Gerichtsbescheid vom 27.2.2009). Das Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg hat die dagegen eingelegte Berufung des Klägers (ohne mündliche Verhandlung) im Wesentlichen mit folgender Begründung zurückgewiesen (Urteil vom 5.3.2010): Beim Kläger sei zwar ein Grad der Behinderung (GdB) von 100 festgestellt. Er sei jedoch nach den eingeholten schriftlichen sachverständigen Zeugenaussagen des Neurologen H. und der Rheumatologin Dr. M. nicht ständig gehindert, an öffentlichen Veranstaltungen teilzunehmen. Den abweichenden Ansichten der Internisten Dr. R. und Dr. S. könne nicht gefolgt werden. Es habe kein Anlass für weitere Ermittlungen bestanden, insbesondere auch nicht durch Vernehmung der im Schriftsatz vom 29.6.2009 benannten Ehefrau des Klägers als Zeugin. Die vom Kläger gestellten Beweisfragen seien durch die eingeholten schriftlichen sachverständigen Zeugenaussagen der behandelnden Ärzte geklärt. Dass die Ehefrau des Klägers über eine besondere (medizinische) Sachkunde verfüge, die gleichwohl ihre Vernehmung angezeigt erscheinen lasse, sei nicht ersichtlich.

Gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des LSG hat der Kläger bei dem Bundessozialgericht (BSG) Beschwerde eingelegt. Mit seiner Beschwerdebegründung macht er einen Verfahrensmangel geltend: Das LSG sei seinem Beweisantrag auf Vernehmung seiner Ehefrau als Zeugin ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers ist zulässig und begründet. Das angefochtene Urteil des LSG vom 5.3.2010 ist unter Verstoß gegen den Amtsermittlungsgrundsatz ergangen. Der vom Kläger schlüssig gerügte Verfahrensmangel einer ohne hinreichende Begründung unterlassenen Beweiserhebung liegt vor. Er führt gemäß § 160a Abs 5 iVm § 160 Abs 2 Nr 3 SGG zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das LSG.

Das LSG hat seine in § 103 SGG normierte Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts dadurch verletzt, dass es dem von dem Kläger mit Schriftsätzen vom 29.6.2009 und 26.11.2009 gestellten Beweisantrag, dessen Ehefrau E. als Zeugin zu vernehmen, ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG). Für die Frage, ob ein hinreichender Grund für die unterlassene Beweiserhebung (hier: Zeugenvernehmung) vorliegt, kommt es darauf an, ob das Gericht objektiv gehalten gewesen wäre, den Sachverhalt zu dem von dem betreffenden Beweisantrag erfassten Punkt weiter aufzuklären, ob es sich also zur beantragten Beweiserhebung hätte gedrängt fühlen müssen (stRspr BSG SozR 1500 § 160 Nr 5). Soweit der Sachverhalt nicht hinreichend geklärt ist, muss das Gericht von allen Ermittlungsmöglichkeiten, die vernünftigerweise zur Verfügung stehen, Gebrauch machen. Einen Beweisantrag darf es nur dann ablehnen, wenn es aus seiner rechtlichen Sicht auf die ungeklärte Tatsache nicht ankommt, wenn diese Tatsache als wahr unterstellt werden kann, wenn das Beweismittel völlig ungeeignet oder unerreichbar ist, wenn die behauptete Tatsache oder ihr Fehlen bereits erwiesen oder wenn die Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit überflüssig ist (vgl BSG SozR 4-1500 § 160 Nr 12 RdNr 10). Keiner dieser Ablehnungsgründe liegt hier vor.

Diesen Antrag hat er in seinem Schreiben vom 26.11.2009 ausdrücklich wiederholt und in seinem Schreiben vom 1.12.2009, in dem er sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt hat, nochmals darauf hingewiesen, dass er den Sachverhalt durch die vier schriftlichen ärztlichen Stellungnahmen noch nicht für geklärt hält. Unerheblich ist, dass der Kläger in seiner Zustimmungserklärung vom 1.12.2009 den Beweisantrag nicht ausdrücklich aufrecht erhalten hat, denn dies wird nur von einem vor dem LSG rechtskundig bzw anwaltlich vertretenen Beteiligten verlangt (vgl BSG SozR 4-1500 § 160 Nr 1 RdNr 5). Der Kläger war jedoch in der Berufungsinstanz noch nicht anwaltlich vertreten.

Ausgehend von der Rechtsauffassung des LSG, dass es nach den rundfunkrechtlichen Staatsverträgen für die Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzungen des Merkzeichens RF bei behinderten Menschen mit einem GdB von wenigstens 80 - wie dem Kläger - entscheidend darauf ankommt, ob sie wegen ihres Leidens ständig gehindert sind, an öffentlichen Veranstaltungen teilzunehmen, hätte sich das LSG im Hinblick auf die unterschiedliche Beantwortung dieser Frage durch die auf der Grundlage von § 118 Abs 1 SGG, § 377 Abs 3 Satz 1 ZPO, § 414 ZPO gehörten behandelnden Ärzte zu weiterer, insbesondere zu der vom Kläger beantragten Beweiserhebung gedrängt fühlen müssen. Aus der Sicht des LSG kam es auf die genannten Beweisfragen an.

Der erkennende Senat vermag der Auffassung des LSG nicht zu folgen, dass die vom Kläger gestellten Beweisfragen durch die eingeholten schriftlichen sachverständigen Zeugenaussagen der behandelnden Ärzte bereits geklärt waren. Diese hatten die Frage, ob beim Kläger die gesundheitlichen Voraussetzungen des Merkzeichens RF erfüllt sind - zum Teil nur bezogen auf die von ihnen fachspezifisch erhobenen Befunde - unterschiedlich beantwortet. Während der Neurologe H. die Beweisfrage, ob der Kläger wegen seiner Funktionsbeeinträchtigungen an öffentlichen Veranstaltungen ständig nicht teilnehmen könne, "aus neurologischer Sicht" verneint hat, ist der Arzt für innere Medizin Dr. R. zu der Beurteilung gelangt, dass beim Kläger ein erheblich eingeschränkter Bewegungsradius vorliege und Gehstrecken von über 50 m ein erhebliches Hindernis darstellten. Die Rheumatologin Dr. M. hat die Ansicht vertreten, eine Teilnahme an öffentlichen Veranstaltungen sei erheblich erschwert und - je nach Art der Veranstaltung - unmöglich. Der Arzt für innere Medizin (Lungen- und Bronchialheilkunde) Dr. S. hat eine Teilnahme des Klägers an öffentlichen Veranstaltungen derzeit längerfristig (6 - 12 Monate) für absolut unmöglich gehalten. Der zu klärende Sachverhalt stand mithin aufgrund der vom LSG durchgeführten Beweisaufnahme noch nicht zweifelsfrei fest.

Die Vernehmung der Ehefrau als Zeugin zu den vom Kläger gestellten Beweisfragen ist auch kein völlig ungeeignetes Beweismittel. Selbst wenn die Ehefrau über keine medizinische Sachkunde verfügt, so hätte sie doch zur Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts beitragen können, etwa indem sie vom Gericht (mündlich oder schriftlich) zur tatsächlichen Bewegungsfähigkeit des Klägers (mit und ohne Hilfe von Begleitpersonen oder technischen Hilfsmitteln) sowie zu sonstigen Gegebenheiten seiner Lebensführung befragt worden wäre. Die Angaben eines Laien können für ein Gericht durchaus geeignet sein, sich ein genaueres Bild über den funktionalen Zustand eines behinderten Menschen zu verschaffen (zum Beweis durch Zeugenvernehmung betreffend soziale Anpassungsschwierigkeiten bei psychischen Störungen: BSG Beschluss vom 20.7.2005 - B 9a VG 7/05 B, RdNr 11 f; BSG Urteil vom 23.4.2009 - B 9 VG 1/08 R, RdNr 45; vgl allgemein auch BSG Urteil vom 19.3.1969 - 10 RV 225/68 - juris RdNr 18; BSG Urteil vom 28.1.1993 - 2 RU 37/92 - juris RdNr 20). Die Aussage der Ehefrau des Klägers hätte sodann - zusammen mit den unterschiedlichen Antworten der behandelnden Ärzte - einem im Schwerbehindertenrecht erfahrenen ärztlichen Sachverständigen vorgelegt werden können, der - eventuell nach Untersuchung des Klägers - das Vorliegen der gesundheitlichen Voraussetzungen des Merkzeichens RF aus medizinischer Sicht abschließend und zusammenfassend hätte beurteilen können (vgl hierzu Nr 33 der Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertenrecht, Ausgabe 2005 iVm den einschlägigen landesrechtlichen Vorschriften über die Befreiung natürlicher Personen von der Rundfunkgebührenpflicht).

Auf dem insoweit verfahrensfehlerhaften Unterlassen weiterer Beweiserhebung kann die angefochtene Entscheidung beruhen, denn es ist nicht auszuschließen, dass entsprechende Ermittlungen (Durchführung der beantragten Zeugenvernehmung und etwaige abschließende zusammenfassende Beurteilungen durch einen ärztlichen Sachverständigen) neue tatsächliche Gesichtspunkte ergeben hätten, die möglicherweise dazu geführt hätten, dass das LSG im Rahmen seiner aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung (§ 128 Abs 1 Satz 1 SGG)zu einem für den Kläger günstigeren Ergebnis gekommen wäre.

Nach § 160a Abs 5 SGG kann das BSG in dem Beschluss über die Nichtzulassungsbeschwerde das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückverweisen, wenn - wie hier - die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG vorliegen. Der Senat macht im Hinblick auf die Umstände des vorliegenden Falles von dieser Möglichkeit Gebrauch.

Das LSG wird auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden haben.

Auf die Beschwerde der Klägerin wird das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 21. Juni 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

I. Die Beteiligten streiten in der Hauptsache über einen Anspruch der Klägerin auf Rente wegen Erwerbsminderung. Die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen für den geltend gemachten Anspruch sind bei der Klägerin letztmalig bei Eintritt des Leistungsfalls am 30.6.2009 erfüllt.

Die 1953 geborene Klägerin arbeitete zuletzt von Oktober 1988 bis Mai 2005 als Empfangsdame in einem Möbelhaus. Ihren Antrag auf Rente wegen Erwerbsminderung vom 10.4.2006 lehnte die Beklagte ab (Bescheid vom 24.8.2006, Widerspruchsbescheid vom 23.10.2007).

Im Klageverfahren hat das SG ua einen Befundbericht der Diplom-Psychologin Frau G. vom 22.1.2008 beigezogen. Nach Einholung eines nervenärztlichen Gutachtens des Arztes für Psychiatrie und Psychotherapie, Neurologie, Innere Medizin, Endokrinologie Prof. Dr. D. vom 13.6.2008 mit ergänzender Stellungnahme vom 9.2.2009 hat es mit Gerichtsbescheid vom 24.3.2009 die Klage abgewiesen.

Im Berufungsverfahren hat das LSG gemäß § 109 SGG den Arzt für Neurologie und Psychiatrie, physikalische und rehabilitative Medizin Prof. Dr. W. gutachterlich gehört. In seinem nervenärztlichen Gutachten vom 5.4.2010 diagnostizierte dieser bei der Klägerin eine Borderline-Störung mit erwerbsminderndem Dauereinfluss und gelangte im Ergebnis zu einem aufgehobenen Leistungsvermögen (unter drei Stunden täglich). Den Eintritt des Leistungsfalls empfahl er ab dem Begutachtungsdatum (18.2.2010) anzusetzen. In seinen ergänzenden Stellungnahmen vom 4.12.2010 und 29.3.2011 hat Prof. Dr. W. nach entsprechenden Nachfragen des LSG seine bisherige Beurteilung insofern revidiert, als er den Eintritt des Leistungsfalls auf das Ende der erfolglosen Psychotherapie bei der Diplom-Psychologin Frau G. zu Beginn des Jahres 2008 rückdatiert hat. Zur Begründung hat er ausgeführt, dass dieses Datum der kontinuierlichen Krankheitsentwicklung und der Synopse einer komplexen psychiatrischen Störung einigermaßen gerecht werde.

Zur Frage des Eintritts des Leistungsfalls hat das LSG eine weitere gutachterliche Stellungnahme von Prof. Dr. D. vom 2.2.2011 eingeholt. Dieser hat zwar das Gutachten von Prof. Dr. W. als plausibel anerkannt, nicht jedoch die Rückdatierung des Leistungsfalls. Die von Prof. Dr. W. zunächst für die Beurteilung einer Leistungsaufhebung bei der Klägerin zum Zeitpunkt der Exploration herangezogenen Gründe seien letztlich auch dazu verwendet worden, den Leistungsbeginn auf Januar 2008 zurückzudatieren, ohne dass eine Auseinandersetzung mit seinem Gutachten stattgefunden habe, welches als Folge hinsichtlich der Leistungsbeurteilung falsch sein müsse. Neue Gesichtspunkte, die die Rückdatierung stützen könnten, seien von Prof. Dr. W. nicht genannt worden, weshalb diese nicht nachvollziehbar sei.

Mit Schriftsatz vom 20.6.2011 hat die Klägerin vorgetragen, dass es nach ihrer Auffassung im Hinblick auf die Ausführungen der beiden Sachverständigen erforderlich sei, weitere Ermittlungen durch Einholung einer Stellungnahme oder Vernehmung der Diplom-Psychologin Frau G. durchzuführen. Gegebenenfalls wäre es auch sinnvoll, wenn die Gutachter unmittelbar Fragen an Frau G. richten könnten, um so nähere Einzelheiten zum damaligen Krankheitsbild zu erfahren und mit diesen Erkenntnissen eine konkretere Beurteilung des Eintritts des Leistungsfalls vornehmen zu können.

In der mündlichen Verhandlung am 21.6.2011 hat die Klägerin ihr Vorbringen ausweislich der Sitzungsniederschrift unter Hinweis auf den vorgenannten Schriftsatz vertieft. Mit Urteil vom selben Tage hat das LSG die Berufung zurückgewiesen und einen Anspruch der Klägerin auf Rente wegen Erwerbsminderung verneint, weil sie ausgehend vom Eintritt des Leistungsfalls der vollen Erwerbsminderung am 18.2.2010, dem Tag der Exploration bei dem Sachverständigen Prof. Dr. W., die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen für die begehrte Rente nicht erfülle. Nach dem Gutachten von Prof. Dr. W. sei es im Jahre 2008 zwar zu einer neuerlichen schweren depressiven Krise gekommen, die zu einer stetigen Minderung der beruflichen Leistungsfähigkeit geführt habe. In Ermangelung von medizinischen Anknüpfungstatsachen habe der Sachverständige in seiner ersten Einschätzung für den Senat plausibel empfohlen, vom Vorliegen einer vollen Erwerbsminderung trotz bereits langjährig bestehender manifester und auch therapieresistenter Depression erst ab dem Untersuchungstag (18.2.2010) auszugehen. Dem seien sowohl die Beklagte als auch der zur Frage des Eintritts des Leistungsfalls und dem Gutachten von Prof. Dr. W. insgesamt noch einmal gehörte Sachverständige Prof. Dr. D. in seiner Stellungnahme vom 2.2.2011 beigetreten. Wenn auch gewisse Zweifel dahingehend bestünden, ob die bei der Klägerin bereits seit vielen Jahren bestehende psychische Erkrankung mit progredientem Verlauf nicht bereits schon einen zeitlich davor liegenden Leistungsfall begründen könnte, lägen letztlich keine sicheren Erkenntnisse darüber vor, ob bei der Klägerin spätestens im Juni 2009 Gesundheitsstörungen in einer rentenrechtlich relevanten Intensität vorgelegen hätten. Die ergänzenden Stellungnahmen und Leistungsbeurteilungen von Prof. Dr. W. vom 4.12.2010 und 29.3.2011, in denen dieser nach erneuter Auswertung des Akteninhalts seine bisherige Einschätzung revidiert und den Leistungsfall auf Anfang Januar 2008 vordatiert habe, überzeugten nicht. Letztlich gelange auch Prof. Dr. W. nicht zu einer sicheren Beurteilung des Leistungsvermögens der Klägerin zu Beginn des Jahres 2008, auch wenn er vermute, dass aufgrund der kontinuierlichen Verschlechterung des psychischen Zustands der Klägerin und mit Blick auf die erfolglose Psychotherapie ein zeitlich früherer Leistungsfall gegeben sein könnte. Vielmehr deute einiges darauf hin, dass es sich dabei um eine mit Blick auf die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen ergebnisorientierte Festlegung des Leistungsfalls handele. Dies gelte um so mehr, als dass Prof. Dr. W. neue Anknüpfungstatsachen für die im Nachhinein erfolgte Rückdatierung nicht vorgebracht habe. Im Gegenteil sei die trotz 58 Sitzungen offenbar erfolglose Psychotherapie bei Frau G. bereits in seinem Hauptgutachten thematisiert worden, indem er gerade und trotz der bemerkten "therapieresistenten Persönlichkeitsstörung" empfohlen habe, den Leistungsfall ab dem Begutachtungstag bei ihm anzusetzen.

Mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde rügt die Klägerin als Verfahrensfehler einen Verstoß des LSG gegen die Aufklärungspflicht gemäß § 103 SGG. Das LSG hätte ihrem in der mündlichen Verhandlung wiederholten Beweisantrag aus ihrem Schriftsatz vom 20.6.2011, bei Frau G. im Hinblick auf die konträren Ausführungen der Sachverständigen zum Eintritt des Leistungsfalls eine weitere Stellungnahme einzuholen oder diese als sachverständige Zeugin im Beisein der Gutachter in der mündlichen Verhandlung zu vernehmen, nachgehen müssen. Durch die Vernehmung von Frau G. wäre es möglich gewesen, festzustellen, wie sich die gesundheitliche Situation der Klägerin Anfang des Jahres 2008 nach der erfolglosen Durchführung der Psychotherapie dargestellt habe. Mit Hilfe der Aussage von Frau G. wären die Sachverständigen in die Lage versetzt worden, genauere Angaben zur Leistungsfähigkeit und letztlich eine Beurteilung über das Vorliegen einer Erwerbsminderung bereits zu diesem Zeitpunkt abzugeben. Auch habe sich das Gericht nicht mit ihrem Beweisantrag auseinandergesetzt oder erläutert, weshalb es diesem nicht gefolgt sei.

II. Auf die Beschwerde der Klägerin war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen.

Die Klägerin hat formgerecht (vgl § 160a Abs 2 Satz 3 SGG) und auch in der Sache zutreffend die Verletzung der Amtsermittlungspflicht (§ 103 SGG)gerügt (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG).

Das LSG hat seine in § 103 SGG normierte Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts dadurch verletzt, dass es den von der Klägerin mit Schriftsatz vom 20.6.2011 gestellten und bis zuletzt in der mündlichen Verhandlung vom 21.6.2011 aufrechterhaltenen Beweisantrag ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG). Das LSG hätte sich gedrängt fühlen müssen, wie von der Klägerin beantragt, eine ergänzende präzisierende schriftliche oder mündliche Zeugenaussage von Frau G. über die Ergebnisse ihrer psychotherapeutischen Behandlung bzw zur gesundheitlichen Situation der Klägerin Anfang des Jahres 2008 nach erfolgloser Psychotherapie einzuholen und diese den gehörten nervenärztlichen Sachverständigen Prof. Dr. W. und Prof. Dr. D. zur ergänzenden Stellungnahme zum hier allein nur noch streitigen Zeitpunkt des Eintritts des Leistungsfalls zu übermitteln.

Für die Frage, ob ein hinreichender Grund für die unterlassene Beweiserhebung vorliegt, kommt es darauf an, ob das Gericht objektiv gehalten gewesen wäre, den Sachverhalt zu dem von dem betreffenden Beweisantrag erfassten Punkt weiter aufzuklären, ob es sich also zur beantragten Beweiserhebung hätte gedrängt fühlen müssen (stRspr, zB BSG vom 7.4.2011 - B 9 SB 47/10 B - Juris RdNr 4). Soweit der Sachverhalt nicht hinreichend geklärt ist, muss das Gericht von allen Ermittlungsmöglichkeiten, die vernünftigerweise zur Verfügung stehen, Gebrauch machen. Einen Beweisantrag darf es nur dann ablehnen, wenn es aus seiner rechtlichen Sicht auf die ungeklärte Tatsache nicht ankommt, wenn diese Tatsache als wahr unterstellt werden kann, wenn das Beweismittel völlig ungeeignet oder unerreichbar ist, wenn die behauptete Tatsache oder ihr Fehlen bereits erwiesen oder wenn die Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit überflüssig ist (vgl BSG vom 6.2.2007 - SozR 4-1500 § 160 Nr 12 RdNr 10; BSG vom 7.4.2011 - aaO). Keiner dieser Ablehnungsgründe liegt hier vor.

Die Klägerin hat den im Schriftsatz vom 20.6.2011 gestellten Beweisantrag bis zuletzt aufrechterhalten. Denn sie hat auf ihn in der mündlichen Verhandlung vom 21.6.2011 ausweislich der Sitzungsniederschrift durch Hinweis auf den vorgenannten Schriftsatz ausdrücklich Bezug genommen.

Das LSG hätte sich gedrängt sehen müssen, diesem Beweisantrag nachzugehen. Nach seiner Rechtsauffassung kommt es entscheidend darauf an, wie das Leistungsvermögen der Klägerin unter Berücksichtigung ihrer Gesundheitsstörungen bis zum 30.6.2009 zu bewerten ist. Das LSG geht zwar vom Eintritt des Leistungsfalls am 18.2.2010 (Tag der gutachterlichen Untersuchung beim Sachverständigen Prof. Dr. W.) aus, weist aber zugleich einschränkend darauf hin, dass gewisse Zweifel dahingehend bestünden, ob die bei der Klägerin bereits seit vielen Jahren bestehende psychische Erkrankung mit progredientem Verlauf nicht bereits schon einen zeitlich davor liegenden Leistungsfall begründen könnte. Allerdings lägen keine sicheren Erkenntnisse darüber vor, ob bei der Klägerin spätestens im Juni 2009 Gesundheitsstörungen in einer rentenrechtlich relevanten Intensität bestanden hätten. Neue Anknüpfungstatsachen für die von Prof. Dr. W. im Nachhinein vorgenommene Rückdatierung des Eintritts des Leistungsfalls auf Anfang Januar 2008 habe dieser nicht vorgebracht.

Prof. Dr. W. hat sich für die von ihm in seinen ergänzenden gutachterlichen Stellungnahmen vom 4.12.2010 und 29.3.2011 vorgenommene Rückdatierung des Eintritts des Leistungsfalls bei der Klägerin an dem Befundbericht der Diplom-Psychologin Frau G. vom 22.1.2008 orientiert. Dort hatte Frau G. mitgeteilt, dass die Klägerin erstmals am 7.9.2005 zur psychotherapeutischen Behandlung gekommen sei und "bisher" 58 verhaltenstherapeutische Sitzungen durchgeführt worden seien. Die Klägerin habe über wiederholte massive Antriebslosigkeit mit trauriger Stimmung, Grübeln, Sinnlosigkeitsempfindung, sozialem Rückzug und auf der körperlichen Ebene innerer Unruhe, Magenschmerzen, Rückenschmerzen und Schlafstörungen geklagt. Der "Depressionsbefund nach BDI" habe zuletzt am 9.1.2008 29 Punkte (= starke Depression) betragen. Nach der seit zwei Jahren andauernden Behandlung habe sich keine durchgängige Stabilisierung der depressiven Symptomatik gezeigt, sondern entsprechend dem Bild einer rezidivierenden Depression lediglich phasenweise Verbesserungen im Allgemeinzustand. Demzufolge werde die verhaltenstherapeutische Behandlung in Kürze abgeschlossen, da Interventionen und angewandte Methoden erschöpft seien und die Klägerin dauerhaft nicht umstellungsfähig sei. Eine medikamentöse Behandlung, die möglicherweise eine stabilisierende Verbesserung der depressiven Symptomatik bewirken könne, lehne die Klägerin ab. Deren Leistungsfähigkeit sei "nicht durchgängig und dauerhaft stabil". In "guten Phasen" könne die Klägerin drei bis unter sechs Stunden berufstätig sein, in "schlechten Phasen" weniger als drei Stunden.

Prof. Dr. W. hat sich zur Begründung seiner Auffassung, dass das Leistungsvermögen der Klägerin bereits zu Beginn des Jahres 2008 - und nicht wie von ihm zunächst angenommen erst seit Februar 2010 - aufgehoben sei, im Wesentlichen auf die Erfolglosigkeit der von Frau G. durchgeführten verhaltenstherapeutischen Behandlung berufen. Er hat in seiner Stellungnahme vom 29.3.2011 darauf hingewiesen, dass es keine "belastbaren Äußerungen über diese 58 Sitzungen" durch Frau G. gebe, die "auch nur ansatzweise" auf eine Änderung des Leistungsvermögens der Klägerin hinweisen könnten. Sehr kursorisch werde die Leistungsfähigkeit der Klägerin nach diesen 58 Sitzungen als "instabil" bezeichnet. Grundsätzlich seien "gutachterliche Beurteilungen in ähnlichen Situationen schwierig". Im vorliegenden Fall fehle "eine wirklich kompetente Äußerung der verhaltenstherapeutischen tätigen Diplom-Psychologin". Zudem hatte Prof. Dr. W. bereits in seinem Gutachten vom 5.4.2010 darauf hingewiesen, dass der Bericht der Diplom-Psychologin "sehr kurz gehalten" sei und zur Leistungsfähigkeit sich dort auch nur "sehr unklar geäußert" werde.

Unter diesen Umständen war es geboten, - wie von der Klägerin beantragt - eine ergänzende schriftliche Zeugenaussage von Frau G. einzuholen oder diese als sachverständige Zeugin in einer mündlichen Verhandlung zu vernehmen, um ihr Gelegenheit zu geben, ihre Angaben in dem Befundbericht vom 22.1.2008 über die von ihr durchgeführten verhaltenstherapeutischen Maßnahmen sowie über deren Auswirkungen auf den Gesundheitszustand und die Leistungsfähigkeit der Klägerin - ggf auch unter Hergabe weiterer Behandlungsunterlagen - zu präzisieren und diese Aussage von Frau G. den beiden gehörten nervenärztlichen Sachverständigen Prof. Dr. W. und Prof. Dr. D. zur (ergänzenden) Stellungnahme zum hier allein nur noch streitigen Zeitpunkt des Eintritts des Leistungsfalls zu übermitteln. Dabei wäre vom LSG zu prüfen gewesen, ob nicht sogar eine persönliche Anhörung der sachverständigen Zeugin im Beisein der Sachverständigen angezeigt war, um (auch) diesen unmittelbar zu ermöglichen, konkrete Fragen an die sachverständige Zeugin zum Zeitpunkt des Eintritts des Leistungsfalls zu stellen.

Auf dem insoweit verfahrensfehlerhaften Unterlassen entsprechender weiterer Ermittlungen kann das Berufungsurteil beruhen. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass sich ein rentenrelevant gemindertes Leistungsvermögen der Klägerin bereits vor dem 30.6.2009 ergibt und die Klägerin dann - wovon auch das LSG ausgeht - einen entsprechenden Rentenanspruch hätte.

Gemäß § 160a Abs 5 SGG kann das BSG in dem Beschluss über die Nichtzulassungsbeschwerde das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückverweisen, wenn die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG vorliegen. Zur Vermeidung weiterer Verfahrensverzögerungen macht der Senat von dieser ihm eingeräumten Möglichkeit Gebrauch.

Das LSG wird auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden haben.

Auf die Beschwerde des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 22. Oktober 2009 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

I. Der Kläger begehrt eine höhere Altersrente unter Berücksichtigung von Kindererziehungs- und Berücksichtigungszeiten im Wege eines Überprüfungsverfahrens.

Der im Jahre 1936 geborene Kläger ist der leibliche Vater von 12 Kindern. Sechs der im Zeitraum von 1965 bis 1980 geborenen Kinder stammen aus erster Ehe mit der Ehefrau B. R Aus der zweiten Ehe mit K. R. gingen im Zeitraum von 1982 bis 1993 sechs weitere Kinder hervor. Die Ehen wurden im Jahre 1980 und 1997 geschieden. Nur für drei der in zweiter Ehe geborenen Kinder wurde die elterliche Sorge auf den Kläger übertragen.

Seit 1.4.2002 bezieht der Kläger Altersrente (anfänglicher monatlicher Zahlbetrag 40,56 Euro). Auf seinen Überprüfungsantrag von Juni 2008 lehnte die Beklagte die Rücknahme des Rentenbescheids vom 25.4.2002 ab, weil Kindererziehungs- bzw Berücksichtigungszeiten für alle 12 Kinder bei den geschiedenen Ehefrauen des Klägers berücksichtigt worden waren (Bescheid vom 18.9.2008). Widerspruch und Klage blieben erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 4.12.2008, Gerichtsbescheid des SG Stuttgart vom 29.4.2009).

Das LSG Baden-Württemberg hat die Berufung des Klägers am 22.10.2009 ohne mündliche Verhandlung zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, Kindererziehungs- und Berücksichtigungszeiten könnten dem Kläger nicht zugeordnet werden, weil er seine Kinder weder allein noch überwiegend erzogen habe. Dies ergebe sich aus seinem Vorbringen und aus den urkundlichen Feststellungen im ersten Scheidungsverfahren. Lasse sich der überwiegende Erziehungsanteil eines Elternteils nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad feststellen (non liquet) oder würden - wie hier - in etwa gleichwertige Erziehungsbeiträge behauptet, werde die Kindererziehungszeit gemäß § 56 Abs 2 Satz 8 SGB VI der Mutter zugeordnet. Diese Gesetzeslage sei auch verfassungskonform.

Mit der Nichtzulassungsbeschwerde (Begründung vom 26.5.2010) rügt der Kläger Verfahrensfehler und die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache.

Das LSG habe gegen die Amtsermittlungspflicht (§ 103 SGG) verstoßen, weil es den Beweisantrag, die geschiedenen Ehefrauen als Zeugen über den Anteil des Klägers an der Kindererziehung zu vernehmen, übergangen habe. Das LSG habe ferner über die Berufung nicht ohne mündliche Verhandlung entscheiden dürfen. Zu diesem Zeitpunkt habe kein wirksames Einverständnis des Klägers (§ 124 Abs 2 SGG) mehr vorgelegen. Dadurch sei sein Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt worden (Art 103 Abs 1 GG, § 128 Abs 2, § 124 Abs 1 und 2, § 62 SGG).

II. Auf die Beschwerde des Klägers war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen.

1. Der Kläger hat formgerecht (vgl § 160a Abs 2 Satz 3 SGG) und auch im Ergebnis zutreffend die Verletzung der Amtsermittlungspflicht (§ 103 SGG) gerügt (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG).

Der Verfahrensmangel liegt vor.

Der Kläger rügt zu Recht, dass das LSG seinem Beweisantrag ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist. Das LSG durfte über die Berufung des Klägers nicht entscheiden, ohne den Beweisantrag des Klägers im Berufungsschriftsatz vom 20.5.2009: "Der Kläger beantragt mündlich zu verhandeln und die geschiedenen Ehefrauen B. und K. R. zu laden oder sie ersatzweise schriftlich zu der bestrittenen Erziehungszeit zu befragen" (Bl 6 letzter Abs LSG-Akte) zu berücksichtigen. Hierbei handelt es sich um einen formgerechten Beweisantrag, der den gesetzlichen Anforderungen entspricht (vgl § 118 Abs 1 SGG iVm §§ 373 ff ZPO). Der ausdrücklichen Benennung eines Beweisthemas (von "Tatsachen, über welche die Vernehmung der Zeugen stattfinden soll") bedurfte es nicht, hatte doch der Kläger die entsprechenden Tatsachenbehauptungen im genannten Schriftsatz hinreichend verdeutlicht (Versorgung von Haushalt und der ersten drei Kinder in der Ehe mit B. R., überwiegende Versorgung der ersten drei Kinder in der Ehe mit K. R.). Aus dem weiteren Gang des Verfahrens ergibt sich nicht, dass der Kläger an diesem schriftsätzlich gestellten Antrag nicht mehr festhalten wollte. Im Gegenteil, mit Schriftsatz vom 30.6.2009 hat er auf die Schwierigkeit hingewiesen, als nicht anwaltlich vertretener Kläger ordnungsgemäße Anträge zu formulieren (Bl 26 LSG-Akte). Die späteren Schriftsätze, mit denen der Kläger jeweils seine "Texte Absichten und Anträge noch einmal neu oder besser, ergänzend formuliert" hat (vom 30.6.2009 und vom 23.7.2009), halten jeweils am materiellen Begehren fest und folgerichtig damit auch an der beantragten Beweiserhebung.

Dem steht nicht die Rechtsprechung des BSG entgegen, wonach ein Beweisantrag bis zuletzt aufrechterhalten sein muss, sei es, dass der Antrag in der mündlichen Verhandlung gestellt bzw in Bezug genommen worden ist, das Einverständnis zur Entscheidung ohne mündliche Verhandlung mit einem entsprechenden Vorbehalt versehen wurde oder das LSG den Beweisantrag in seinem Urteil wiedergegeben hat. Diese Rechtsprechung geht von einem rechtskundig bzw anwaltlich vertretenen Beteiligten aus (stRspr - vgl BSG SozR 3-1500 § 124 Nr 3 S 4 f; SozR 4-1500 § 160 Nr 1 RdNr 5; SozR 4-1500 § 160 Nr 13 RdNr 11).

Das LSG hätte sich - ausgehend von seiner Rechtsansicht - gedrängt sehen müssen, dem Beweisantrag des Klägers aus dem Berufungsschriftsatz vom 20.5.2009 nachzugehen.

Einer der Ausnahmefälle, der es erlaubt hätte, auf die Vernehmung der vom Kläger benannten Zeugen zu verzichten, ist nicht gegeben. Solche Ausnahmefälle sind dann anzunehmen, wenn es auf die unter Beweis gestellten Tatsachen nicht ankommt, diese bereits erwiesen sind oder das Beweismittel ungeeignet oder unerreichbar ist (vgl Senatsurteil vom 23.8.2001 - B 13 RJ 59/00 R - SozR 3-2200 § 1248 Nr 17 S 72 f; BSG vom 16.5.2007 - B 11b AS 37/06 B - Juris RdNr 10; BSG vom 28.5.2008 - B 12 KR 2/07 B - Juris RdNr 11). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Auf die vom Kläger beantragte Zeugenvernehmung zum Umfang bzw zur Höhe seines tatsächlichen Anteils an der Kindererziehung kommt es schon deshalb entscheidungserheblich an, weil demjenigen die Kindererziehungszeiten zuzuordnen sind, der das Kind überwiegend erzogen hat, wenn mehrere Elternteile das Kind erzogen haben und eine anderslautende Erklärung der Eltern nicht vorliegt (§ 56 Abs 2 Satz 9 und Satz 3 SGB VI).

Entgegen der Auffassung des LSG war eine Beweisaufnahme nicht deshalb entbehrlich, weil "Aus dem gesamten Vorbringen des Klägers folgt, dass er selbst nur von einem hälftigen Erziehungsanteil ausgeht; dies findet seine Bestätigung in seinem Begehren, nur die hälftige Erziehungszeit angerechnet haben zu wollen". Nach Ansicht des LSG sei dann die Erziehungszeit der Mutter nach der Auffangregel von § 56 Abs 2 Satz 8 SGB VI zuzuordnen(S 14 Entscheidungsgründe LSG). Dieser Vortrag lässt sich allerdings nicht dem Schriftsatz des Klägers vom 30.6.2009 entnehmen, weil er dort gerade den Beweisantrag, "die Zuordnung der streitbaren Erziehungszeit zu den Müttern … zu prüfen", wiederholt (Bl 33, letzter Abs LSG-Akte) und ausdrücklich vorgetragen hat, in beiden Ehen jeweils die ersten drei Kinder allein oder überwiegend versorgt zu haben.

Wenn die bei der Erziehung zusammenwirkenden Eltern eine Erklärung über die Zuordnung der Kindererziehungszeit - wie hier - gemäß § 56 Abs 2 Satz 3 SGB VI nicht abgegeben haben, bleibt es bei dem Grundsatz des § 56 Abs 2 Satz 9 SGB VI, wonach die Kindererziehungszeit demjenigen zuzuordnen ist, der das Kind - nach objektiven Gesichtspunkten betrachtet - überwiegend erzogen hat. Das Maß der jeweiligen Zuwendung der Elternteile zu ihrem Kind ist vom Versicherungsträger bzw vom Gericht zu ermitteln. Nur dann, wenn sich dabei überwiegende Erziehungsanteile eines Elternteils nicht im erforderlichen Beweisgrad feststellen lassen (non liquet), sondern die Erziehungsbeiträge nach objektiven Maßstäben in etwa gleichgewichtig sind, wird die Kindererziehungszeit nach der Auffangregel des § 56 Abs 2 Satz 8 SGB VI der Mutter zugeordnet(BSG SozR 3-2600 § 56 Nr 10 S 47; BSGE 68, 171, 176 ff = SozR 3-2200 § 1227a Nr 7 S 17; vgl auch Senatsurteil vom 17.4.2008 - SozR 4-2600 § 56 Nr 5 RdNr 11). Die Grundregel des § 56 Abs 2 Satz 9 SGB VI gilt nach § 300 Abs 1 SGB VI auch für Sachverhalte und Ansprüche, die - wie hier - bereits vor dem Inkrafttreten der Norm (1.1.1992) vorlagen. Sie wurde durch die Übergangsvorschrift des § 249 SGB VI ergänzt (vgl Senatsurteil vom 17.4.2008 - SozR 4-2600 § 56 Nr 5 RdNr 12 mwN).

Soweit das LSG anstelle dessen davon ausgeht, dass der Kläger - entgegen seiner Behauptung - die in den Jahren 1965, 1966 und 1969 geborenen Kinder in den ersten Lebensjahren weder überwiegend noch allein erzogen habe, weil der Betreuungsanteil des Vaters in den ersten Monaten nach der Geburt eines Kindes im Vergleich zur Mutter gewöhnlich niedriger sei und der Kläger aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit schon nicht in der Lage gewesen sein dürfte, Kinder dieser Altersstufe zu versorgen (S 6 Entscheidungsgründe LSG), handelt es sich um eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung.

Das LSG wird daher die beantragte Zeugenvernehmung nachholen müssen. Die angefochtene Entscheidung kann auch auf diesem Verfahrensmangel beruhen, da nicht auszuschließen ist, dass das LSG nach Vernehmung der geschiedenen Ehefrauen zu einem für den Kläger günstigeren Ergebnis gekommen wäre.

Gemäß § 160a Abs 5 SGG kann das BSG in dem Beschluss über die Nichtzulassungsbeschwerde das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückverweisen, wenn die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG vorliegen. Zur Vermeidung von weiteren Verfahrensverzögerungen macht der Senat von der ihm eingeräumten Möglichkeit Gebrauch.

2. Der Senat kann daher offenlassen, ob der formgerecht (vgl § 160a Abs 2 Satz 3 SGG)gerügte Verfahrensmangel der Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art 103 Abs 1 GG, § 128 Abs 2, § 124 Abs 1 und 2, § 62 SGG) vorliegt. Es könnte zweifelhaft sein, ob im Entscheidungszeitpunkt ein wirksames Einverständnis gemäß § 124 Abs 2 SGG noch vorlag, oder ob sich in diesem Zeitpunkt die Prozesslage wesentlich geändert hatte, mit der Folge, dass dem Verzicht auf mündliche Verhandlung die Grundlage entzogen worden war(vgl BSG SozR 4-1500 § 124 Nr 1 RdNr 7; SozR 3-1500 § 124 Nr 4 S 8 mwN). Hierfür könnte sprechen, dass sich der Kläger im Zeitpunkt der Entscheidung des LSG offensichtlich in einem Irrtum befand, als er nach Eingang der vom LSG eingeholten Probeberechnung der Beklagten (in Form eines "Rentenbescheids" vom 14.7.2009, der ua eine laufende Altersrente von monatlich 247,88 Euro auswies) schriftsätzlich ein "Anerkenntnisurteil" beantragt hat, weil er die Probeberechnung - objektiv unzutreffend - für ein Teilanerkenntnis der Beklagten hielt. Das LSG hat jedenfalls dieses Missverständnis bei dem nicht anwaltlich vertretenen Kläger vor Entscheidung des Rechtsstreits ohne mündliche Verhandlung nicht ausgeräumt. Es hat sogar noch beim Kläger angefragt, ob er nunmehr beantrage, die Beklagte zur Zahlung einer monatlichen Altersrente (in Höhe von 1800 Euro) zu verurteilen und ab wann die Altersrente beansprucht werde (Bl 65 RS LSG-Akte).

3. Da die Beschwerde bereits aus den dargelegten Gründen erfolgreich ist, kommt es nicht mehr darauf an, ob die Rechtssache auch - wie zusätzlich geltend gemacht - grundsätzliche Bedeutung hat; denn selbst bei Annahme einer grundsätzlichen Bedeutung und Zulassung der Revision wäre voraussichtlich mit einer Zurückverweisung zu rechnen (vgl BSG vom 30.4.2003 - B 11 AL 203/02 B - Juris RdNr 10 mwN).

4. Das LSG wird auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden haben.