vorgehend
Landgericht Bielefeld, 5 O 156/03, 21.11.2003
Oberlandesgericht Hamm, 26 U 16/04, 06.01.2006

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 45/06 Verkündet am:
14. Juni 2007
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGB § 157 B; DIN 4109; VDI-Richtlinie 4100

a) Welcher Schallschutz für die Errichtung von Doppelhäusern geschuldet ist, ist durch Auslegung
des Vertrages zu ermitteln. Wird ein üblicher Qualitäts- und Komfortstandard geschuldet, muss
sich das einzuhaltende Schalldämm-Maß an dieser Vereinbarung orientieren. Die SchalldämmMaße
der DIN 4109 können schon deshalb nicht herangezogen werden, weil sie lediglich Mindestanforderungen
zur Vermeidung unzumutbarer Belästigungen regeln. Anhaltspunkte können aus
den Regelwerken die Schallschutzstufen II und III der VDI-Richtlinie 4100 aus dem Jahre 1994 oder
das Beiblatt 2 zu DIN 4109 liefern.

b) Vertraglichen Erklärungen des Unternehmers, die Mindestanforderungen an den Schallschutz würden
überschritten oder es werde optimaler Schallschutz erreicht, kann eine vertragliche Wirkung
nicht deshalb aberkannt werden, weil aus ihnen das Maß des geschuldeten Schallschutzes nicht
bestimmbar sei. Das Gericht muss unter Berücksichtigung der gesamten Vertragsumstände das
geschuldete Maß ermitteln.

c) Können durch die vereinbarte Bauweise bei einwandfreier, den anerkannten Regeln der Technik
entsprechender Bauausführung höhere Schallschutzwerte erreicht werden, als sie sich aus den
Anforderungen der DIN 4109 ergeben, sind diese Werte unabhängig davon geschuldet, welche
Bedeutung den Schalldämm-Maßen der DIN 4109 sonst zukommt.

d) Bei gleichwertigen, nach den anerkannten Regeln der Technik möglichen Bauweisen darf der Besteller
angesichts der hohen Bedeutung des Schallschutzes im modernen Haus- und Wohnungsbau
erwarten, dass der Unternehmer jedenfalls dann diejenige Bauweise wählt, die den besseren
Schallschutz erbringt, wenn sie ohne nennenswerten Mehraufwand möglich ist.

e) Zur Schalldämmung der Haustrennwand zwischen zwei Doppelhaushälften.
BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 - VII ZR 45/06 - OLG Hamm
LG Bielefeld
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter
Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und Dr. Eick

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 26. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 6. Januar 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Die Sache wird in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin erwarb am 10. Oktober 1996 von der Beklagten eine noch zu errichtende Doppelhaushälfte.
2
Die in dem Vertrag in Bezug genommene Baubeschreibung lautet unter dem Stichwort "Bauausführung":
3
"Alle Bestimmungen im Hochbau in Bezug auf Wärme, Schall- und Brandschutz werden eingehalten. Die in den Verordnungen festgelegten Mindestwerte werden überschritten."
4
Unter dem Stichwort "Vorwandinstallation" heißt es:
5
"Im WC und Badezimmer werden die Rohre und isolierten Spülkästen der WC´s vor der Wand verlegt, isoliert und fachgerecht abgemauert, wodurch neben optimaler Geräuschdämmung auch eine dekorative, sinnvolle Ablagemöglichkeit mit interessanter Raumgestaltung entsteht."
6
Die Klägerin rügte nach Fertigstellung und Bezug des Hauses im Jahre 1997 Schallschutzmängel. Die Luftschallmessungen haben bewertete Schalldämm -Maße von R´w 54 dB zwischen den Wohnzimmern beider Doppelhaushälften , 58 dB zwischen den Gästezimmern und 65 dB vom Bad des Nachbargebäudes zum Schlafzimmer im 1. OG ergeben. Die Trittschallmessungen haben Werte des vorhandenen bewerteten Norm-Trittschallpegels von L´n,w = 46 dB und 48 dB ergeben. Die Installationsgeräusche wurden mit bewerteten Maßen von Lin 20,0 dB bis 26,8 dB ermittelt.
7
Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte habe die erhöhten Schallschutzwerte nach Beiblatt 2 zu DIN 4109 einzuhalten. Das ergebe sich sowohl aus der vertraglichen Vereinbarung eines erhöhten Schallschutzes durch die Baubeschreibung und dazu erfolgten Erklärungen eines Mitarbeiters und des Geschäftsführers der Beklagten als auch aus der vereinbarten Bauweise. Auch dann, wenn die Beklagte die anerkannten Regeln der Technik eingehalten hätte , hätte das Haus einen höheren Schallschutz. Sie hat die Auffassung vertreten , zur Herbeiführung des geschuldeten Schallschutzes sei eine durchgehende Trennung des Gebäudes einschließlich der Bodenplatte notwendig. Außerdem müsse die Trennfuge durchgehend mindestens 3 cm stark sein und mit einer Mineralfaserdämmung versehen sein.
8
Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, die Doppelhaushälfte der Klägerin durch Erstellung einer ab Oberkante Sohlplatte bis unter die Dachhaut durchgehenden Fuge von der anderen Doppelhaushälfte zu trennen. Eine solche Trennung sei vereinbart. Sie ergebe sich aus den dem Vertrag beigefügten Plänen. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Eine Trennung der Bodenplatte könne die Klägerin nicht verlangen.
9
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, den Schallschutz des Hauses zur benachbarten Doppelhaushälfte so nachzubessern, dass die in Beiblatt 2 zu DIN 4109 vorgegebenen Werte für den erhöhten Schallschutz eingehalten werden.
10
Hilfsweise hat sie beantragt, die Doppelhaushälfte der Klägerin durch Erstellung einer durchgehenden, 3 cm starken Fuge von der anderen Doppelhaushälfte zu trennen und die Fuge mit einer mineralischen Faserdämmplatte nach DIN 18165 oder gleichwertigem Schalldämmmaterial vollflächig zu versehen und den Schallschutz so zu verbessern, dass die Mindestwerte um 3 dB überschritten werden.
11
Außerdem hat sie beantragt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen weiteren Schaden zu ersetzen, der nach der Durchführung der vorstehend genannten Maßnahmen verbleibt, weil das Haus der Klägerin nicht mit einer durchgehenden gedämmten Trennfuge entsprechend der Planung der Beklagten versehen worden ist.
12
Die Beklagte hat beantragt, sie unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils zu verurteilen, eine Fuge (lediglich) in den Außenwandbereichen herzustellen , und im Übrigen die Klage abzuweisen.
13
Das Berufungsgericht hat die Beklagte verurteilt, die Doppelhaushälfte der Klägerin durch eine ab der Oberkante der Sohlplatte bis unter die Dachhaut durchgehende Fuge in der Außenwand von der anderen Doppelhaushälfte zu trennen sowie die Luftschalldämmung des Wohnzimmers im Erdgeschoss soweit zu verbessern, dass die Schallschutzwerte der DIN 4109 Stand 1989 eingehalten werden. Im Übrigen hat es beide Berufungen zurückgewiesen.
14
Der Senat hat die Revision der Klägerin zugelassen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre in der Berufung gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

15
Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
16
Auf das Schuldverhältnis der Parteien sind die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 229 Abs. 5 Satz 1 EGBGB).

I.

17
Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagte schulde keinen erhöhten Schallschutz gemäß den Werten des Beiblattes 2 zu DIN 4109. Ein erhöhter Schallschutz sei nicht vereinbart. Eine solche Vereinbarung folge nicht aus der Angabe, nach der die in den Verordnungen festgelegten Mindestwerte überschritten würden. Gegen eine Vereinbarung erhöhten Schallschutzes spreche, dass im vorhergehenden Satz abweichend festgeschrieben sei, dass "die Bestimmungen im Hochbau in Bezug auf ... Schallschutz … eingehalten werden." Zum anderen sei nach der Erklärung zur Überschreitung der Werte nicht feststellbar , wie groß eine Überschreitung sein solle. Auch die Angabe zur Vorwandinstallation "optimale Geräuschdämmung" sei zu unbestimmt. Sie beziehe sich nur anpreisend auf die Tatsache der Vorwandinstallation und stelle keine Zusage für ein bestimmtes Maß der Schalldämmung dar.
18
Ein erhöhter Schallschutz oder zumindest eine Überschreitung des bei der Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik erreichbaren Schallschutzes sei auch nicht deshalb geschuldet, weil die Parteien eine Bauausführung vereinbart hätten, die bei regelgerechter Ausführung zu einem derart erhöhten Schallschutz führe. Aus den in Bezug genommenen Planunterlagen lasse sich nicht entnehmen, wie die Trennung der Häuser vorgenommen werden sollte.
19
Die Beklagte schulde mangels abweichender Vereinbarungen einen Schallschutz nach den anerkannten Regeln der Technik. Es sei nicht feststellbar , dass die DIN 4109 nicht den Stand der Technik wiedergebe. Der Sachverständige habe sie in seinen Gutachten als Maßstab für die zu erfüllenden Mindestanforderungen herangezogen. Um 3 dB höhere Schallschutzwerte habe er aus technischer Sicht erst im Rahmen einer vereinbarten Überschreitung gefordert.
20
Nach dem Sachverständigengutachten sei der nach der DIN 4109 einzuhaltende Wert lediglich im Wohnzimmer nicht erreicht. Wie die Beklagte diesen Mangel beseitige, bleibe ihr überlassen. Soweit durch den Einsatz einer biegeweichen Vorsatzschale eine Verringerung der Raumgröße entstehe, führe das nicht zur Unzulässigkeit der Maßnahme, sondern gegebenenfalls zu einem ersatzfähigen Minderwert.
21
Die Klägerin könne keine 3 cm breite Fuge fordern, die mit Faserdämmplatten zu füllen sei. Nach den Ausführungen des Sachverständigen lasse sich nicht feststellen, dass allein diese bestimmte Ausführung den anerkannten Regeln entspreche. Der Senat folge den plausiblen Ausführungen des Sachverständigen und nicht den von der Klägerin herangezogenen Literaturmeinungen, die ohne überzeugende Begründung höhere Anforderungen stellten.

II.

22
Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit rechtsfehlerhafter Begründung hat das Berufungsgericht bereits den Hauptantrag der Klägerin zurückgewiesen.
23
Der Senat geht mangels abweichender Feststellungen davon aus, dass die Klägerin ihren Hauptantrag sowohl auf den Luft- und Trittschallschutz als auch auf den Installationen betreffenden Schallschutz bezieht. Die Aufhebung des Berufungsurteils und die Zurückverweisung der Sache geben Gelegenheit, insoweit eine Klärung herbeizuführen.
24
1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß § 633 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Nachbesserung der Doppelhaushälfte, wenn diese mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Welcher Schallschutz geschuldet ist, ist durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln (BGH, Urteil vom 14. Mai 1998 - VII ZR 184/97, BGHZ 139, 16, 18). Die Auffassung des Berufungsgerichts, nach dem Vertrag sei ein Schallschutz nach den Mindestanforderungen der DIN 4109 geschuldet, beruht auf Rechtsfehlern. Sie lässt wesentliche Umstände unberücksichtigt und verstößt zudem gegen den Grundsatz der interessengerechten Auslegung.
25
a) Die Auslegung des Berufungsgerichts ist bereits deshalb rechtsfehlerhaft , weil sie sich allein daran orientiert, welche ausdrücklichen Vereinbarungen die Parteien zum Schallschutz getroffen haben und ob sich aus der nach dem Vertrag erkennbaren Bauweise ein erhöhter Schallschutz nach den Schalldämm -Maßen der DIN 4109 ergibt. Es lässt dabei unberücksichtigt, dass die Schalldämm-Maße der DIN 4109, wenn sie nicht vereinbart sind, in aller Regel nicht die maßgeblichen Anknüpfungspunkte für die Feststellung des geschuldeten Schallschutzes sind. Maßgebend sind die im Vertrag zum Ausdruck gebrachten Vorstellungen von der Qualität des Schallschutzes, also der Beeinträchtigung durch Geräusche. Der Besteller hat insoweit in aller Regel keine Vorstellungen, die sich in Schalldämm-Maßen nach der DIN 4109 ausdrücken, sondern darüber, in welchem Maße er Geräuschbelästigungen ausgesetzt ist, inwieweit er also Gespräche, Musik oder sonstige Geräusche aus anderen Wohnungen oder Doppelhaushälften hören oder verstehen kann. Entsprechende Qualitätsanforderungen können sich nicht nur aus dem Vertragstext, sondern auch aus erläuternden und präzisierenden Erklärungen der Vertragsparteien , sonstigen vertragsbegleitenden Umständen, den konkreten Verhältnissen des Bauwerks und seines Umfeldes, dem qualitativen Zuschnitt, dem architektonischen Anspruch und der Zweckbestimmung des Gebäudes ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 1993 - VII ZR 118/92, BauR 1993, 595 = ZfBR 1993, 219; Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 257/03, BauR 2005, 542, 545 = NZBau 2005, 216 = ZfBR 2005, 263). Bereits aus diesen Umständen werden sich häufig Anforderungen an den Schallschutz ergeben, die deutlich über die Mindestanforderungen hinausgehen und es deshalb rechtfertigen, die Vereinbarung eines gegenüber den Schallschutzanforderungen der DIN 4109 erhöhten Schallschutzes anzunehmen. Denn es muss berücksichtigt werden, dass die Anforderungen der DIN 4109 nach ihrer in Ziffer 1 zum Ausdruck gebrachten Zweckbestimmung Menschen in Aufenthaltsräumen lediglich vor unzumutbaren Belästigungen durch Schallübertragung schützen sollen. Nach dieser Zweckbestimmung werden die Schallschutzwerte der DIN 4109 auch als Mindestanforderungen an den Schallschutz im Hochbau bezeichnet (vgl. Locher-Weiß, BauR 2005, 17, 18). In aller Regel wird demgegenüber der Erwerber einer Wohnung oder eines Doppelhauses eine Ausführung erwarten, die einem üblichen Qualitäts - und Komfortstandard entspricht. Haben die Parteien einen üblichen Qualitäts - und Komfortstandard vereinbart, so muss sich das einzuhaltende Schalldämm -Maß an dieser Vereinbarung orientieren. Insoweit können aus den Regelwerken die Schallschutzstufen II und III der VDI-Richtlinie 4100 aus dem Jahre 1994 oder das Beiblatt 2 zur DIN 4109 Anhaltspunkte liefern. Ohne vertragsrechtliche Bedeutung und irreführend ist es, dass Ziff. 3.1 des Beiblatts 2 zu DIN 4109 lautet: "Ein erhöhter Schallschutz einzelner oder aller Bauteile nach diesen Vorschlägen muss ausdrücklich zwischen dem Bauherrn und dem Entwurfsverfasser vereinbart werden … ." Diese Formulierung suggeriert eine vertragsrechtliche Bedeutung des Beiblatts 2 zu DIN 4109, die sie nicht hat. Nach §§ 133, 157 BGB bedarf die Vereinbarung eines erhöhten Schallschutzes keiner "ausdrücklichen" Vereinbarung, sondern kann sich aus den Umständen ergeben.
26
b) Verfehlt ist zudem die Auffassung des Berufungsgerichts, aus den vertraglich besonders erwähnten Beschreibungen lasse sich keine Vereinbarung eines erhöhten Schallschutzes ableiten. Diese Würdigung widerspricht dem Grundsatz einer interessengerechten Auslegung.
27
aa) Der Schallschutz spielt beim Erwerb einer Doppelhaushälfte eine große Rolle. Der Besteller einer Haushälfte legt erkennbar Wert auf Ruhe und eine angemessene Abschirmung gegenüber Geräuschen aus dem Umfeld. Wegen dieser hohen Bedeutung des Schallschutzes haben im Vertrag enthaltene Erklärungen des Unternehmers, die Mindestanforderungen würden über- schritten oder ein optimaler Schallschutz werde erreicht, regelmäßig eine vertragsrechtliche Bedeutung und können nicht dahin verstanden werden, es handele sich lediglich um unverbindliche Anpreisungen. Unternehmer, die solche im Vertrag enthaltenen Erklärungen abgeben, erwecken beim Besteller die berechtigte Erwartung, es werde ein besonderer Schallschutz vorhanden sein, der über das Maß hinausgeht, das nach "den Vorschriften" als Mindestanforderung geregelt ist. Vorschrift in diesem Sinne und auch im Sinne des Vertrages ist die bauaufsichtsrechtlich eingeführte DIN 4109. Ein die Mindestanforderungen überschreitender Schallschutz muss deutlich wahrnehmbar einen höheren Schutz verwirklichen. Anders kann die besondere vertragliche Erwähnung nicht verstanden werden.
28
bb) Zu Unrecht versagt das Berufungsgericht den Erklärungen zum Schallschutz eine vertragliche Bedeutung, weil infolge ihrer Unklarheit ein geschuldetes Schalldämm-Maß nicht festzustellen sei. Die Auffassung des Berufungsgerichts führt zu keinem interessengerechten Ergebnis. Sie könnte, wie das Berufungsurteil belegt, dazu führen, dass der Besteller letztlich doch nur eine Ausführung nach den Mindestanforderungen verlangen kann. Das Berufungsgericht berücksichtigt bei seiner Vertragsauslegung nicht, dass der Erwerber einer Doppelhaushälfte in der Regel ohnehin keine Vorstellung von bestimmten Schalldämm-Maßen hat, sondern bestimmte Erwartungen an die Schallschutzeigenschaften des Bauwerks hegt. Erklärt der Unternehmer, die Mindestanforderungen würden überschritten, gehen die Erwartungen regelmäßig dahin, dass der unbedingt notwendige Schutz vor unzumutbaren Belästigungen deutlich wahrnehmbar überschritten wird. Dem kommt es in aller Regel gleich, dass das Haus einen Schallschutz hat, der jedenfalls üblichen Komfortansprüchen genügt. Das Gericht ist im Streitfall gehalten, diesen Wert festzustellen. Neben den technischen Möglichkeiten der Bauausführung kann ein maßgebliches Kriterium bei dieser Feststellung sein, dass eine wahrnehmbare Verbesserung des Schallschutzes ohnehin erst bei einer deutlichen Steigerung des bewerteten Schalldämm-Maßes von mehreren Dezibel eintritt. Dem trägt die VDI-Richtlinie 4100 Rechnung, indem sie in der Schallschutzstufe II z.B. für Haustrennwände ein bewertetes Schalldämm-Maß von 63 dB vorsieht. Nach Ziff. 3.1.2 soll die Schallschutzstufe II für Wohnungen gelten, die auch in ihrer sonstigen Ausstattung üblichen Komfortansprüchen genügen (vgl. dazu LocherWeiß , Rechtliche Probleme des Schallschutzes, 4. Aufl., S. 15 und 75). Ob das Schalldämm-Maß von 63 dB für Haustrennwände üblichem Komfortstandard tatsächlich genügt, ist allerdings nicht ausreichend geklärt. Denkbar ist auch, dass bereits im Zeitpunkt der Abnahme im Jahre 1997 ein Standard des Geräuschschutzes erwartet werden konnte, der nur durch ein Schalldämm-Maß von mindestens 67 dB zu erreichen ist (Locher-Weiß, aaO, S. 30). Dieses Schalldämm-Maß führt zu einer deutlichen Minderung des Lautstärkeempfindens (Ziff. 3.1 des Beiblatts 2 zu DIN 4109).
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c) Darüber hinaus verkennt das Berufungsgericht die Bedeutung der vertraglich vereinbarten Bauweise für den vereinbarten Schallschutz. Können durch die vereinbarte Bauweise bei einwandfreier, den anerkannten Regeln der Technik hinsichtlich der Bauausführung entsprechender Ausführung höhere Schallschutzwerte erreicht werden, als sie sich aus den Anforderungen der DIN 4109 ergeben, sind diese Werte unabhängig davon geschuldet, welche Bedeutung den Schalldämm-Maßen der DIN 4109 sonst zukommt (BGH, Urteil vom 14. Mai 1998 - VII ZR 184/97, BGHZ 139, 16, 18). Das Berufungsgericht hat sich durch die frühzeitige Festlegung auf einen den Mindestanforderungen der DIN 4109 entsprechenden Schallschutz der Frage verschlossen, ob die von der Beklagten geschuldete Bauweise mit einer doppelschaligen Trennwand bei einwandfreier und den anerkannten Regeln der Technik entsprechender Ausführung einen Schallschutz ergibt, der dem erhöhten Schallschutz nach Beiblatt 2 zu DIN 4109 entspricht. Es hätte deshalb der Frage nachgehen müssen, ob die Ausführung der Fuge, die möglicherweise nicht insgesamt 3 cm stark war, die Bodenplatte trotz fehlender Unterkellerung nicht trennte und mit einer Hartschaumplatte ausgefüllt war, den anerkannten Regeln der Technik entsprach. Dabei hätte es auch berücksichtigen müssen, dass bei gleichwertigen, anerkannten Bauweisen der Besteller angesichts der hohen Bedeutung des Schallschutzes im modernen Haus- und Wohnungsbau erwarten darf, dass der Unternehmer jedenfalls dann diejenige Bauweise wählt, die den besseren Schallschutz erbringt, wenn sie ohne nennenswerten Mehraufwand möglich ist (vgl. dazu Locher-Weiß, Rechtliche Probleme des Schallschutzes, 4. Aufl., S. 30).
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d) Aus dem Vorhergehenden folgt, dass das Berufungsgericht zu Unrecht die DIN 4109 als anerkannte Regeln der Technik gewürdigt hat. Die auch insoweit fehlerhaften Ausführungen des Berufungsgerichts geben dem Senat Anlass, auf Folgendes hinzuweisen:
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aa) Wie bereits erwähnt, formuliert die DIN 4109 Anforderungen an den Schallschutz mit dem Ziel, Menschen in Aufenthaltsräumen vor unzumutbaren Belästigungen durch Schallübertragung zu schützen. Die Schallschutzanforderungen der DIN 4109 können deshalb hinsichtlich der Einhaltung der Schalldämm -Maße nur anerkannte Regeln der Technik darstellen, soweit es um die Abschirmung von unzumutbaren Belästigungen geht. Soweit weitergehende Schallschutzanforderungen an Bauwerke gestellt werden, wie z.B. die Einhaltung eines üblichen Komfortstandards oder eines Zustandes, in dem die Bewohner "im Allgemeinen Ruhe finden" (vgl. Locher-Weiß, BauR 2005, 17, 21, zur Formulierung in der Normvorlage zu DIN 4109-10 (2002) unter 4.2.2), sind die Schalldämm-Maße der DIN 4109 von vornherein nicht geeignet, als anerkannte Regeln der Technik zu gelten. Etwas anderes kann für die SchalldämmMaße des Beiblatts 2 zu DIN 4109 oder der VDI-Richtlinie 4100 Schallschutzstufen II und III gelten.
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bb) Darüber hinaus wäre es verfehlt, in der DIN 4109 formulierte Schallschutzanforderungen , sei es für einen Mindeststandard, sei es für einen erhöhten Schallschutz, unabhängig von den zur Verfügung stehenden Bauweisen als anerkannte Regeln der Technik zu bewerten. Der Senat hat wiederholt darauf hingewiesen, dass DIN-Normen keine Rechtsnormen sind, sondern nur private technische Regelungen mit Empfehlungscharakter. DIN-Normen können die anerkannten Regeln der Technik wiedergeben oder hinter diesen zurückbleiben (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 257/03, BauR 2005, 542, 545 = NZBau 2005, 216 = ZfBR 2005, 263; Urteil vom 14. Mai 1998 - VII ZR 184/97, BGHZ 139, 16; Urteil vom 19. Januar 1995 - VII ZR 131/93, BauR 1995, 230, 231 = ZfBR 1995, 132; Urteil vom 20. März 1986 - VII ZR 81/85, BauR 1986, 447, 448 = ZfBR 1986, 171). Die Anforderungen an den Schallschutz unterliegen einer dynamischen Veränderung. Sie orientieren sich einerseits an den aktuellen Bedürfnissen der Menschen nach Ruhe und individueller Abgeschiedenheit in den eigenen Wohnräumen. Andererseits hängen sie von den Möglichkeiten des Baugewerbes und der Bauindustrie ab, unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Interessen beider Vertragsparteien einen möglichst umfangreichen Schallschutz zu gewährleisten. In privaten technischen Regelwerken festgelegte Schalldämm-Maße können nicht als anerkannte Regeln der Technik herangezogen werden, wenn es wirtschaftlich akzeptable, ihrerseits den anerkannten Regeln der Technik entsprechende Bauweisen gibt, die ohne weiteres höhere Schalldämm-Maße erreichen. Das hat die Klägerin für den maßgeblichen Zeitpunkt behauptet. Auch gehen die Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte aufgrund sachverständiger Beratung übereinstimmend davon aus, dass bei Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik zur Bauausführung bereits im maßgeblichen Zeitraum höhere Schalldämmwerte von jedenfalls 63 dB (OLG München, BauR 1999, 399, 401; IBR 2004, 197; OLG Düsseldorf, IBR 2004, 571; OLG Koblenz, IBR 2006, 98; OLG München, IBR 2006, 269, mit Volltext jeweils auf ibr-online.de) oder 67 dB (OLG Hamm, BauR 2001, 1262) zu erreichen waren.
33
2. Die Abweisung des Hauptantrages ist danach nicht aufrechtzuerhalten. Gleiches gilt für die Abweisung des Feststellungsantrags. Denn es besteht eine ausreichende Wahrscheinlichkeit, dass infolge der geschuldeten Maßnahmen zur Erlangung eines über den Mindestanforderungen liegenden Schallschutzes der Klägerin Vermögensschäden entstehen, die die Beklagte ersetzen muss.

III.

34
Die Sache ist im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat weist vorsorglich auf Folgendes hin:
35
a) Das Berufungsgericht wird festzustellen haben, welches SchalldämmMaß für die Luftschalldämmung die Klägerin unter Berücksichtigung des Umstandes verlangen kann, dass es über den Mindestanforderungen der DIN 4109 liegen muss. Dabei kommt aus mehreren Gründen ein erhöhter Schallschutz in Höhe eines bewerteten Schalldämm-Maßes von 67 dB nach Beiblatt 2 zu DIN 4109 in Betracht.
36
aa) Sollte sich, was nahe liegt, unter Würdigung aller Umstände ergeben, dass die Klägerin eine Doppelhaushälfte erworben hat, die auch hinsichtlich des Schallschutzes dem üblichen Komfortstandard genügen soll, so wäre zu prüfen, ob nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte der übliche Komfortstandard durch den erhöhten Schallschutz nach Beiblatt 2 zu DIN 4109 beschrieben wird.
37
bb) Der erhöhte Schallschutz nach Beiblatt 2 zu DIN 4109 wäre unabhängig davon einzuhalten, wenn die von der Beklagten im Vertrag beschriebene doppelschalige Ausführung diesen Wert ermöglicht. Maßgeblich dürfte es insoweit darauf ankommen, ob die Bodenplatte getrennt und eine ausreichend erstellte Fuge mit Mineralfaserdämmung versehen werden musste.
38
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die Beklagte nach ihren eigenen Angaben und den in der Gerichtsakte befindlichen Tabellen eine Bauausführung gewählt hat, die einen erhöhten Schallschutz im Sinne des Beiblatts 2 zu DIN 4109 ermöglicht. Die zwischen den Haushälften errichtete Wohnungstrennwand besteht aus 2 x 17,5 cm starkem Kalksandsteinmauerwerk der Festigkeitsklasse KS 1,8. Die Putzstärke beträgt 2 x 1,5 cm. Nach allen vorgelegten Tabellenwerken wird bei einwandfreier Ausführung ein Schalldämm-Maß von 67 dB offenbar erreicht oder überschritten. Das gilt jedenfalls dann, wenn eine ausreichende Trennfuge vorhanden ist und diese mit Mineralfaserplatten gefüllt wird (vgl. auch OLG Hamm, BauR 2001, 1262).
39
Das Berufungsgericht wird sich damit auseinandersetzen müssen, ob die fehlende Trennung der Sohlplatte und die Ausbildung einer möglicherweise nicht durchgehend 3 cm breiten Fuge und deren Ausfüllung mit einer Hartschaumplatte den im Zeitpunkt der Abnahme anerkannten Regeln der Bauausführung entsprach. Es wird dabei zu berücksichtigen haben, dass nach Beiblatt 1 zu DIN 4109 die Trennfuge mindestens 3 cm betragen muss und der Fugenhohlraum mit dicht gestoßenen und vollflächig verlegten mineralischen Faserdämmplatten nach DIN 18165 Teil 2, Anwendungstyp T (Trittschalldämmplatten ) auszufüllen ist. Nach den aufgrund sachverständiger Beratung getroffenen Entscheidungen der Oberlandesgerichte Hamm (BauR 2001, 1262) und Düsseldorf (BauR 1991, 752, 753) entsprach die Ausfüllung mit Mineralfaserplatten den anerkannten Regeln der Technik. Nach dem Merkblatt "Mauer- werksbau aktuell - DGfM" muss die Trennfuge bei zweischaligen Trennwänden aus zwei schweren, biegesteifen Schalen bis zum Fundament durchgehen.
40
cc) Sollte sich nach der vorstehend beschriebenen Prüfung gleichwohl kein vertraglich vereinbarter Schallschutzwert ergeben, der dem erhöhten Schallschutz nach Beiblatt 2 zu DIN 4109 entspricht, so wird das Berufungsgericht erneut zu erwägen haben, inwieweit sich ein gegenüber dem Mindeststandard erhöhter Schallschutzwert daraus ableiten lässt, dass eine spürbare Erhöhung erst ab einer bestimmten Abweichung von 3 bis 5 dB eintritt. Jedenfalls muss eine Erhöhung in deutlich wahrnehmbarem Ausmaß erfolgen. Das könnte dafür sprechen, jedenfalls die Werte der Schallschutzstufe II der VDI-Richtlinie 4100 als vertraglich vereinbart anzusehen.
41
dd) Bleiben Zweifel, so wird das Berufungsgericht erneut zu prüfen haben , ob es die benannten Zeugen hört. Die Darstellung des Geschäftsführers der Beklagten und eines ihrer Mitarbeiter zum Schallschutz vor Vertragsschluss ist geeignet, bei der Klägerin ein Verständnis der Vertragsklauseln zu erwecken , wonach ein erhöhter Schallschutz versprochen wird.
42
ee) Für den Fall, dass es darauf ankommt, wird das Berufungsgericht erneut zu prüfen haben, welche Schalldämm-Maße die Beklagte nach den anerkannten Regeln der Technik schuldet. Es kann sich bei dieser Prüfung nicht auf die persönliche Auffassung eines Sachverständigen stützen, sondern muss diesen anleiten, sein Gutachten unter Beachtung der dargestellten Grundsätze und Würdigung der durch andere Sachverständige untermauerten Stellungnahmen in den erwähnten Urteilen zu erstatten (vgl. auch BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - VII ZR 75/03, BauR 2004, 1438, 1440 = NZBau 2004, 500 = ZfBR 2004, 778; Locher-Weiß, BauR 2005, 17, 20; Dresenkamp, BauR 1999, 1079, 1080).
43
b) Entsprechende Überlegungen muss das Berufungsgericht anstellen, soweit es um die Überschreitung des Mindeststandards hinsichtlich des Trittschallschutzes und des Schallschutzes bei Installationen geht und insoweit auch eine Nachbesserung verlangt wird.
44
c) Für den Fall, dass sich erneut die Frage stellt, ob Mängel des Schallschutzes ausreichend durch Einbau von Vorsatzschalen beseitigt werden könnten , weist der Senat auf seine Rechtsprechung hin. Danach muss der Besteller es grundsätzlich nicht hinnehmen, dass der Unternehmer eine Mängelbeseitigung vornimmt, die nicht den vertraglich vereinbarten Erfolg herbeiführt. Er muss sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht darauf verweisen lassen, dass ein durch eine nicht vertragsgerechte Mängelbeseitigung verbleibender Minderwert durch einen Minderungsbetrag abgegolten wird (BGH, Urteil vom 27. März 2003 - VII ZR 443/01, BGHZ 154, 301; Urteil vom 24. April 1997 - VII ZR 110/96, BauR 1997, 638, 639 = ZfBR 1997, 249, 250). Vielmehr hat er Anspruch auf eine Mängelbeseitigung, die den vertraglich vereinbarten Erfolg herbeiführt. Etwas anderes gilt, wenn der Unternehmer die Beseitigung des Mangels verweigern darf, weil sie einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert, § 633 Abs. 2 BGB, oder der Besteller nach Treu und Glauben verpflichtet wäre, die nicht vollständig vertragsgerechte Mängelbeseitigung unter Abgeltung eines Minderwerts hinzunehmen. Die Unangemessenheit ermittelt sich nicht aus einem Vergleich zwischen den Kosten möglicher Mängelbeseitigungsmaßnahmen (BGH, Urteil vom 24. April 1997 - VII ZR 110/96, BauR 1997, 638 = ZfBR 1997, 249), sondern nach allgemeinen Grundsätzen danach, ob die Kosten der Maßnahme außer Verhältnis zu dem damit erzielten Erfolg stehen. Unverhältnismäßigkeit ist danach in aller Regel nur anzunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer völlig ordnungsgemäßen Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller hingegen objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung, kann ihm regelmäßig nicht wegen hoher Kosten die Nachbesserung verweigert werden (BGH, Urteil vom 10. November 2005 - VII ZR 137/04, BauR 2006, 382 = NZBau 2006, 177 = ZfBR 2006, 229; Urteil vom 10. November 2005 - VII ZR 64/04, BauR 2006, 377 = NZBau 2006, 110 = ZfBR 2006, 154; Urteil vom 6. Dezember 2001 - VII ZR 241/00, BauR 2002, 613 = NZBau 2002, 338 = ZfBR 2002, 345; Urteil vom 24. April 1997 - VII ZR 110/96, BauR 1997, 638, 639 = ZfBR 1997, 249). Nach diesen Maßstäben ist zu beurteilen, ob das Einbringen von Vorsatzschalen trotz des damit verbundenen Raumverlustes und der sonstigen Beeinträchtigungen der Klägerin eine vertragsgerechte Mängelbeseitigung darstellt. Ist das nicht der Fall, kann die Klägerin auf einen dann für die insgesamt verbleibende Beeinträchtigung maßgeblichen Minderwert nur verwiesen werden, wenn die Verbesserung des Schallschutzes auf das vertraglich geschuldete Maß die hohen Kos- ten, die eventuell durch kostenintensive Maßnahmen, wie etwa das Durchsägen des Hauses, entstehen könnten, nicht rechtfertigt. Das hängt im Wesentlichen von der wahrnehmbaren Verbesserung des Schallschutzes ab. Dressler Wiebel Kniffka Eick Bauner
Vorinstanzen:
LG Bielefeld, Entscheidung vom 21.11.2003 - 5 O 156/03 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 06.01.2006 - 26 U 16/04 -

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung


Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen


Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 633 Sach- und Rechtsmangel


(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. (2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei v

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Bundesgerichtshof Urteil, 06. Dez. 2001 - VII ZR 241/00

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Bundesgerichtshof Urteil, 16. Dez. 2004 - VII ZR 257/03

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Bundesgerichtshof Urteil, 24. Mai 2013 - V ZR 182/12

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Bundesgerichtshof Urteil, 22. Aug. 2019 - III ZR 113/18

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Bundesgerichtshof Urteil, 04. Juni 2009 - VII ZR 54/07

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Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,

1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst
2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt.

(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 257/03 Verkündet am:
16. Dezember 2004
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Ist auf den Erwerb eines sanierten Altbaus Werkvertragsrecht anzuwenden, weil der
Erwerb des Grundstücks mit einer umfassenden Herstellungsverpflichtung verbunden
ist, so richtet sich die Gewährleistung für auf dem Grundstück befindliche Anlagen
, die zwar nicht unmittelbar dem Altbauobjekt zuzuordnen sind, jedoch dessen
Funktion dienen, ebenfalls nach Werkvertragsrecht.

a) Verspricht der Veräußerer eines Altbaus eine Sanierung bis auf die Grundmauern,
darf der Erwerber dies grundsätzlich dahin verstehen, daß der Veräußerer zu diesem
Zweck im Rahmen des technisch Möglichen die Maßnahmen angewandt hat,
die erforderlich sind, um den Stand der anerkannten Regeln der Technik zu gewährleisten.
Etwas anderes kann sich ergeben, wenn die berechtigte Erwartung
des Erwerbers unter Berücksichtigung der gesamten Vertragsumstände, insbesondere
des konkreten Vertragsgegenstands und der jeweiligen Gegebenheiten
des Bauwerks darauf nicht gerichtet ist.

b) Der Veräußerer eines nach Umfang und Bedeutung einer Neuherstellung gleichkommenden
sanierten Altbaus kann auch dann nach Werkvertragsrecht haften,
wenn die geschuldete Modernisierung oder Sanierung bei Abschluß des Vertrages
bereits fertiggestellt ist.
BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 257/03 - OLG Düsseldorf
LG Mönchengladbach
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25. Juli 2003 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Klage wegen des geltend gemachten Schadensersatzes in Höhe von 5.693,75 € hinsichtlich der Feuchtigkeitsschäden sowie in Höhe von 5.756,62 € hinsichtlich der Schallschutzarbeiten abgewiesen hat. Die Anschlußrevision der Beklagten wird zurückgewiesen. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Recht von der Beklagten Schadensersatz aus Anlaß des Erwerbs eines sanierten Altbaus.
Der Kläger und seine Ehefrau erwarben mit notarieller Urkunde vom 9. Februar 1996 von der Beklagten das Wohnungseigentum an einer Doppelhaushälfte. Über die andere Doppelhaushälfte gaben die Zeugen J. und S. mit notarieller Urkunde vom 18. Dezember 1995 ein Erwerbsangebot ab, welches die Beklagte mit notarieller Urkunde vom 3. Januar 1996 annahm. Die Veräußerungsverträge wurden jeweils als Kaufverträge bezeichnet. In Ziffer IV. 1. der Verträge wurde die Gewährleistung für sichtbare und unsichtbare Sachmängel ausgeschlossen. Mit notarieller Urkunde vom 7. November 1997 verkauften die Zeugen J. und S. ihre Doppelhaushälfte an den Kläger und seine Ehefrau. Am 9. November 1999 traten die Zeugen dem Kläger die ihnen aus dem Kaufvertrag mit der Beklagten zustehenden Gewährleistungsansprüche ab. Die Ehefrau des Klägers trat an diesen am 26. Juli 2001 ihre Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte ab. Bei dem Doppelhaus handelt es sich um einen vor 1907 errichteten Altbau. Vor der Veräußerung im Jahr 1996 erneuerte die Beklagte im Haus die Boden- und Wandbeläge, den Außenputz sowie den Anstrich, tauschte die Wasser- und Elektroleitungen aus, baute eine Gasheizung ein, ließ neue Innentreppen und Türen anfertigen sowie einen Teil der Fenster und der Dacheindeckung erneuern. Im Jahr 1997 trat an allen Außenwänden zur Straße hin Feuchtigkeit auf, weil die Horizontalsperre nicht in Ordnung ist. Außerdem entsprechen die Treppen , die von der Beklagten erneuert worden waren, nicht den heutigen technischen Vorschriften hinsichtlich der Auftrittstiefe, der Breite sowie der lichten Höhe über den Stufen. Im Garten befindet sich ca. eine Spatentiefe unter dem Mutterboden eine Betonfläche von 8 x 5,25 m, auf der ein Flüssiggastank steht.
Im Dezember 1999 beantragten der Kläger und seine Ehefrau ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Beklagte. Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe den Käufern beider Haushälften zugesichert, daß es sich bei dem Objekt um einen vollständig, bis auf die Grundmauern sanierten Altbau handele. Der Kläger macht Schadensersatz hinsichtlich der Feuchtigkeitsschäden, der Treppe, des Schallschutzes zwischen den Haushälften sowie hinsichtlich der Betonfläche im Garten in Höhe von insgesamt 36.847,47 € geltend. Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte u. a. behauptet, der Kläger und seine Ehefrau hätten die von den Zeugen S. und J. erworbene Doppelhaushälfte mit notariellem Vertrag vom 18. April 2001 an Dritte weiterveräußert. Die Erwerber seien am 1. Oktober 2001 als Eigentümer ins Grundbuch eingetragen worden. Das Berufungsgericht hat die Klage hinsichtlich der Schadensersatzansprüche wegen der mangelhaften Horizontalsperre, der Treppen sowie der Schallisolierung abgewiesen und dem Kläger lediglich hinsichtlich der Betonplatte im Garten einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 2.166 € zugesprochen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, mit der Anschlußrevision wendet sich die Beklagte gegen die Verurteilung zum Schadensersatz hinsichtlich der Betonplatte.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers hat teilweise Erfolg. Sie führt in diesem Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an
das Berufungsgericht. Die Anschlußrevision der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Auf das Schuldverhältnis finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Auf das Verfahren der Berufung und der Revision sind die Vorschriften nach Maßgabe des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 anzuwenden (§ 26 Nr. 5 und 7 EGZPO).
A. Revision des Klägers

I.

Die Revision ist uneingeschränkt zulässig. Das Berufungsg ericht, dessen Entscheidung in BauR 2003, 1911 ff. veröffentlicht ist, hat die Revision im Tenor insgesamt zugelassen. Aus den Entscheidungsgründen ergibt sich nicht mit hinreichender Deutlichkeit, daß die Zulassung der Revision beschränkt werden sollte.

II.

1. Das Berufungsgericht nimmt an, die Zahlungsansprüche des Klägers gegen die Beklagte wegen der gerügten Mängel am Haus würden sich weder aus Kauf- noch aus Werkvertragsrecht ergeben. Es könne deshalb dahinstehen , ob auf die Verträge, die die Beklagte mit den Erwerbern der Haushälften geschlossen hat, insgesamt Werkvertragsrecht oder Kaufrecht anzuwenden sei.
Die von der Beklagten erneuerten Treppen seien nicht fehlerhaft. Handwerkliche Ausführungsmängel behaupte der Kläger nicht. Die Rüge des Klägers beziehe sich allein darauf, daß die Treppen nicht den aktuellen öffentlichrechtlichen Anforderungen entsprächen. Dies sei kein Fehler der Treppen im Sinne der §§ 459, 633 BGB. Aus der vom Landgericht angenommenen Zusicherung der Beklagten, das Bauvorhaben sei bis auf die Grundmauern saniert, ergebe sich keine Verpflichtung der Beklagten, die aktuellen Bauvorschriften einzuhalten. Den Erwerbern sei klar gewesen, daß es sich um einen Altbau handele, an dem keinerlei Umbauten vorgenommen worden seien. Wenn die Erwerber lediglich von einer Sanierung, Erneuerung, Modernisierung und Renovierung hätten ausgehen können, lasse sich kein Gesichtspunkt feststellen, unter dem die Beklagte zur Einhaltung der aktuellen bautechnischen Anforderungen verpflichtet gewesen wäre. Aus denselben Gründen sei auch hinsichtlich des Schallschutzes der Haustrennwand kein Fehler und kein Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft gegeben. Ebenso wie hinsichtlich der Treppen mache der Kläger nämlich keinen Ausführungsfehler geltend, sondern stütze sich allein darauf, daß eine in den aktuellen Bauvorschriften geforderte Eigenschaft (Schalldämmwert von 53 db) nicht erreicht werde. Schließlich könne der Kläger auch aus dem Umstand, daß die Beklagte es unterlassen habe, die Horizontalsperre zu reparieren, keine Mängelgewährleistung herleiten. Eine ausdrückliche Vereinbarung der Parteien über die Frage der Abdichtung des Hauses gegen Erdfeuchte durch eine Horizontalsperre sei nicht ersichtlich. Aus der vom Landgericht angenommenen Zusicherung der Beklagten lasse sich nicht entnehmen, daß diese zur Erneuerung der Horizontalabdichtung verpflichtet sei. Die Beklagte habe keine neue Bausubstanz geschaffen , sondern lediglich vorhandene Bausubstanz saniert und renoviert. Dies
sei den Erwerbern bekannt gewesen. In einem solchen Fall könne sich der Erwerber aber lediglich darauf einrichten, daß die durchgeführten Arbeiten mangelfrei seien. Der Gewährleistungsanspruch des Klägers sei nicht nach Werk-, sondern nach Kaufvertragsrecht zu beurteilen. Er sei gemäß § 477 BGB verjährt. Zur Frage, ob Kauf- oder Werkvertragsrecht anwendbar sei, sei die Revision zuzulassen. 2. Das hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nur zum Teil stand. Die Beklagte hat den Erwerbern der beiden Doppelhaushälften wegen Mängeln der vertraglich geschuldeten Leistung nach Werkvertragsrecht Gewähr zu leisten (a). Soweit das Berufungsgericht hinsichtlich des Schallschutzes der Haustrennwand sowie der Kellerabdichtung eine Herstellungsverpflichtung der Beklagten verneint hat, hält dies einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand (b). Soweit das Berufungsgericht hinsichtlich der Treppen in den beiden Doppelhaushälften eine Verpflichtung der Beklagten, diese gemäß den zum Zeitpunkt der Abnahme gültigen Regeln der Technik zu erstellen, verneint hat, ist diese Auslegung im Ergebnis nicht zu beanstanden (c).
a) Die Beklagte hat den Erwerbern der beiden Doppelhaushälften wegen Mängeln der vertraglich geschuldeten Leistung nach Werkvertragsrecht Gewähr zu leisten. aa) Beim Erwerb von Altbauten ist Werkvertragsrecht anwendbar, wenn der Erwerb des Grundstücks mit einer Herstellungsverpflichtung verbunden ist. Übernimmt der Veräußerer vertraglich Bauleistungen, die insgesamt nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar sind, haftet er nicht nur für die ausgeführten Umbauarbeiten, sondern auch für die Altbausubstanz nach
den Gewährleistungsregeln des Werkvertrags (BGH, Urteil vom 7. Mai 1987 - VII ZR 366/85, BGHZ 100, 391, 396 f.; BGH, Urteil vom 21. April 1988 - VII ZR 146/87, BauR 1988, 464, 465 = ZfBR 1988, 218; BGH, Urteil vom 29. Juni 1989 - VII ZR 151/88, BGHZ 108, 164, 167 f.). Ohne Bedeutung ist es, ob die Parteien den Vertrag als Kaufvertrag und sich selbst als Käufer und Verkäufer bezeichnet haben (BGH, Urteil vom 29. Juni 1981 – VII ZR 259/80, BauR 1981, 571, 572; BGH, Urteil vom 29. Juni 1989 - VII ZR 151/88, BGHZ 108, 164, 167). (1) Nach diesen Grundsätzen haftet die Beklagte dem Kläger wegen Mängeln der vertraglich geschuldeten Leistung nach werkvertraglichem Gewährleistungsrecht. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte in den Doppelhaushälften die Boden- und Wandbeläge, den Außenputz sowie den Anstrich erneuert, die Wasser- und Elektroleitungen ausgetauscht , eine Gasheizung eingebaut, neue Innentreppen und Türen anfertigen sowie einen Teil der Fenster und der Dacheindeckung erneuern lassen. Bereits die tatsächlich von der Beklagten durchgeführten Leistungen haben nach ihrem Umfang und ihrer Bedeutung ein solches Gewicht, daß die Erwerber nach ihrem Empfängerhorizont von einer umfassenden Sanierungstätigkeit der Beklagten ausgehen konnten, die einer Neuherstellung der Gebäude gleichkommt. Ob der Geschäftsführer der Beklagten den Erwerbern gegenüber erklärt hat, die zu veräußernden Objekte seien bis auf die Grundmauern saniert worden, ist für die Frage, ob Werkvertragsrecht Anwendung findet, ohne Bedeutung. Auf diese Erklärung kommt es bei der Beurteilung des Umfangs der geschuldeten Sanierungsarbeiten an (vgl. unten b und c). (2) Daß die von der Beklagten versprochenen Sanierungsarbeiten zum Zeitpunkt des Abschlusses der Veräußerungsverträge bereits fertig gestellt waren , steht der Anwendung von Werkvertragsrecht nicht entgegen.
Auf den Erwerb einer neu errichteten Wohnung ist auch dann Werkvertragsrecht anzuwenden, wenn die Bauleistungen bei Vertragsschluß bereits abgeschlossen sind (ständige Rechtsprechung: BGH, Urteil vom 29. Juni 1981 – VII ZR 259/80, BauR 1981, 571, 572; BGH, Urteil vom 6. Mai 1982 – VII ZR 74/81, BauR 1982, 493, 494 = ZfBR 1982, 152; BGH, Urteil vom 21. Februar 1985 – VII ZR 72/84, BauR 1985, 314, 315 = ZfBR 1985, 132). Die hierfür maßgeblichen Gründe gelten entgegen der vom OLG Hamburg (BauR 1997, 835, 836) vertretenen Auffassung in gleichem Maße auch für die Veräußerung eines sanierten Altbaus. Sowohl in dem einen wie in dem anderen Fall ist allein entscheidend , ob sich aus Inhalt, Zweck und wirtschaftlicher Bedeutung des Vertrages sowie aus der Interessenlage der Parteien die Verpflichtung des Veräußerers zur mangelfreien Erstellung des Bauwerks ergibt. Ist dies zu bejahen, knüpft daran die Sachmängelhaftung nach Werkvertragsrecht an. bb) Der Umstand, daß die Erklärung der Beklagten und der Umfang der Sanierungsarbeiten, die Gegenstand des Vertrages geworden sind, nicht mit beurkundet worden sind, begründet erhebliche Zweifel an der Formwirksamkeit der Verträge. Diese Frage kann dahinstehen, weil eine etwaige Formunwirksamkeit jedenfalls infolge der vom Berufungsgericht festgestellten Eintragung der Erwerber ins Grundbuch nach erfolgter Auflassung geheilt wäre.
b) Soweit das Berufungsgericht hinsichtlich des Schallschutzes der Haustrennwand sowie der Kellerabdichtung eine Herstellungsverpflichtung der Beklagten verneint hat, hält dies einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. aa) Nicht zu beanstanden ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. In welchem Umfang sich der Veräußerer eines sanierten Altbaus zu Herstellungsleistungen verpflichtet hat, ist nach dem Zusammenhang der
einzelnen Vertragsbestimmungen sowie der gesamten Umstände zu beurteilen, die zum Vertragsschluß geführt haben (BGH, Urteil vom 7. Mai 1987 - VII ZR 366/85, BGHZ 100, 391, 399). Maßgeblich ist hierbei, wie der Erwerber das Angebot des Veräußerers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mußte, §§ 133, 157 BGB. bb) Soweit das Berufungsgericht jedoch annimmt, aus den notariellen Verträgen sowie der Erklärung der Beklagten vor Vertragsschluß lasse sich eine Verpflichtung der Beklagten zur Reparatur der Horizontalsperre sowie zur Herstellung eines Schallschutzes der Haustrennwand nicht entnehmen, beruht dies auf einer fehlerhaften Auslegung der hiernach relevanten Gesamtumstände. (1) Die Auslegung einer einzelvertraglichen Regelung ist in der Revisionsinstanz daraufhin überprüfbar, ob gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1994 – VII ZR 140/93, BauR 1995, 237, 238 = ZfBR 1995, 129). Dieser Prüfung halten die Ausführungen des Berufungsgerichts nicht stand. Das Berufungsgericht begründet seine Auffassung im wesentlichen damit , den Erwerbern sei bekannt gewesen, daß die Beklagte an den als mangelhaft gerügten Gewerken keine Arbeiten vorgenommen habe. Dann aber sei nicht ersichtlich, warum diese davon hätten ausgehen können, daß die fraglichen Bauwerke dem Stand der heutigen Technik entsprechen würden. (2) Bei dieser Begründung berücksichtigt das Berufungsgericht nicht hinreichend die berechtigten Erwartungen, die ein Erwerber an einen Altbau stellen darf, der nach den vertraglichen Vereinbarungen bis auf die Grundmauern saniert worden sein soll.
Verspricht der Veräußerer eines Altbauobjekts eine so weitgehende und umfassende Sanierung, darf der Erwerber dies grundsätzlich dahin verstehen, daß der Veräußerer zu diesem Zweck im Rahmen des technisch Möglichen die Maßnahmen angewandt hat, die erforderlich sind, um den Stand der anerkannten Regeln der Technik zu gewährleisten. Etwas anderes kann sich ergeben, wenn die berechtigte Erwartung des Erwerbers unter Berücksichtigung der gesamten Vertragsumstände, insbesondere des konkreten Vertragsgegenstands und der jeweiligen Gegebenheiten des Bauwerks, darauf nicht gerichtet ist. (3) Unter der Voraussetzung, daß die Beklagte die Erklärung abgegeben hat, die Doppelhaushälften seien bis auf die Grundmauern saniert worden, sind die Verträge vom 18. Dezember 1995 und 9. Februar 1996 dahin auszulegen, daß die Beklagte verpflichtet ist, die Kellerabdichtung sowie die Schalldämmung zwischen den Trennwänden dem Stand der anerkannten Regeln der Technik anzupassen. (a) Es entspricht dem Stand der anerkannten Regeln der Technik, daß der Keller des Vertragsobjekts gegen Feuchtigkeit geschützt ist. Dazu, ob und auf welche Weise der Feuchtigkeitsschutz des Kellers im Rahmen des technisch Möglichen herzustellen ist, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Aus den bisher festgestellten Umständen ergibt sich eine Einschränkung der Herstellungsverpflichtung nicht. Eine solche resultiert insbesondere nicht daraus, daß die Erwerber gesehen haben, daß im Keller bisher keine Maßnahmen zum Feuchtigkeitsschutz ergriffen worden sind. Allein aus der Besichtigung erschloß sich ihnen nicht, ob ein ausreichender Feuchtigkeitsschutz vorhanden ist. (b) Dazu, ob die von dem Kläger als mangelhaft gerügte Schallisolierung der Haustrennwand nicht dem Stand der anerkannten Regeln der Technik ent-
sprach, hat das Berufungsgericht keine Feststellung getroffen. Für das Revisionsverfahren ist die entsprechende Behauptung des Klägers zugrunde zu legen. Die gebotene Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, auch insoweit die erforderlichen Feststellungen zu treffen. Dabei wird es zu beachten haben, daß öffentliche Bau- und DIN-Vorschriften den Stand der anerkannten Regeln der Technik wiedergeben oder hinter diesen zurückbleiben können (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 1995 – VII ZR 131/93, BauR 1995, 230, 231 = ZfBR 1995, 132, 133). Auch dazu, ob und auf welche Weise der Schallschutz im Rahmen des technisch Möglichen herzustellen ist, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Aus den bisher festgestellten Umständen ergibt sich nach den oben dargelegten Rechtsgrundsätzen keine Einschränkung der Herstellungsverpflichtung.
c) Soweit das Berufungsgericht hinsichtlich der Treppen in den beiden Doppelhaushälften eine Verpflichtung der Beklagten, diese gemäß den anerkannten Regeln der Technik zu erstellen, verneint hat, ist diese Auslegung im Ergebnis nicht zu beanstanden. Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers wäre die von ihm begehrte Veränderung der Treppen nur dadurch zu realisieren, daß sowohl im Bereich des Treppenhauses wie auch im Flurbereich des Obergeschosses zusätzlicher Raum in Anspruch genommen wird. Angesichts dieses mit den Sanierungsarbeiten verbundenen erheblichen Eingriffs in die Altbausubstanz konnten die Erwerber die vertragliche Vereinbarung nicht dahin verstehen, daß den anerkannten Regeln der Technik entsprechende Treppen geschuldet sind. Solche hätten die vereinbarte Funktion nicht erfüllen können.

IV.

Die Entscheidung ist hinsichtlich der Ansprüche des Klägers wegen der Kellerabdichtung und der Schallschutzdämmung auch nicht aus anderen Gründen richtig, § 561 ZPO. 1. Die Gewährleistungsansprüche des Klägers sind nicht verjährt. Auf die von der Beklagten geschuldeten Leistungen ist werkvertragliches Gewährleistungsrecht anzuwenden. Die danach maßgebliche fünfjährige Gewährleistungsfrist endete frühestens im Januar 2001. Sie ist durch die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens durch den Kläger im Dezember 1999 unterbrochen worden. 2. Ob der in Ziffer IV. 1. der notariellen Verträge vom 6. Februar 1996 und 18. Dezember 1995 enthaltene Gewährleistungsausschluß den Ansprüchen des Klägers entgegensteht, kann nicht abschließend beurteilt werden. Feststellungen dazu, ob es sich bei diesen Regelungen um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 1 AGBG oder aber um eine Individualvereinbarung handelt, hat das Berufungsgericht nicht getroffen.
a) Sollten die Klauseln der Inhaltskontrolle des AGBG unterworfen sein, sind diese nach § 11 Nr. 10 a AGBG unwirksam. aa) Ein Umbau oder die Modernisierung von Altbauten kann als "Neuherstellung“ von Sachen und Leistungen im Sinne von § 11 Nr. 10 AGBG anzusehen sein (BGH, Urteil vom 07. Mai 1987 – VII ZR 366/85, BGHZ 100, 391, 399). Dies ist hinsichtlich der von der Beklagten veräußerten Doppelhaushälften der Fall.
bb) Das Berufungsgericht wird nach der gebotenen Zurückverweisung prüfen müssen, ob es sich bei Ziffer IV. 1. der notariellen Verträge um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 1 AGBG handelt.
b) Sollte die in den notariellen Verträgen enthaltene Klausel dagegen als Individualvereinbarung im einzelnen ausgehandelt worden sein, hat das Berufungsgericht zu beachten, daß nach ständiger Rechtsprechung des Senats ein formelhafter Ausschluß der Gewährleistung für Sachmängel beim Erwerb neu errichteter oder so zu behandelnder Eigentumswohnungen und Häuser auch in einem notariellen Individualvertrag gemäß § 242 BGB unwirksam ist, wenn die Freizeichnung nicht mit dem Erwerber unter ausführlicher Belehrung über die einschneidenden Rechtsfolgen eingehend erörtert worden ist (BGH, Urteil vom 29. Juni 1989 – VII ZR 151/88, BGHZ 108, 164, 168 f.; BGH, Urteil vom 15. März 1990 – VII ZR 311/88, BauR 1990, 466, 467 = ZfBR 1990, 276, 277). Der Gewährleistungsausschluß, der in Ziffer IV. 1. der notariellen Verträge enthalten ist, ist eine formelhafte Klausel im Sinne der Senatsrechtsprechung. 3. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die vom Kläger gerügten Mängel das Gemeinschaftseigentum betreffen. Das kann dahinstehen. Auch in einem solchen Fall wäre der Kläger berechtigt, den kleinen Schadenseratzanspruch mit Zahlung an sich geltend zu machen. Eines Beschlusses der Erwerbergemeinschaft zur Entscheidung darüber, ob statt Nachbesserung Minderung oder Schadensersatz geltend gemacht wird, hätte es nicht bedurft.
a) Grundsätzlich kann Minderung sowie der nach den Mängelbeseitigungskosten berechnete Schadensersatzanspruch wegen eines behebbaren Mangels am Gemeinschaftseigentum nur gemeinschaftlich mit dem Antrag auf Zahlung an die Gemeinschaft durchgesetzt werden (BGH, Urteil vom 6. Juni
1991 – VII ZR 372/89, BGHZ 114, 383, 387; BGH, Urteil vom 07. Juni 2001 - VII ZR 420/00, BGHZ 148, 85, 88). Jedoch kann ein Erwerber den Schadensersatz an sich verlangen, wenn er von der Erwerbergemeinschaft dazu ermächtigt wird (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 – VII ZR 284/98, BauR 2000, 285 = ZfBR 2000, 117, 118). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Kläger und seine Ehefrau waren zu dem Zeitpunkt, als der Kläger die Klage anhängig gemacht hat, alleinige Mitglieder der Erwerbergemeinschaft. Die Zeugen S. und J. hatten ihre Gewährleistungsansprüche aus dem Vertragsverhältnis mit der Beklagten an den Kläger abgetreten. Bei dieser Sachlage liegt in der Abtretungserklärung der Ehefrau des Klägers vom 26. Juli 2001 die konkludente Ermächtigung an den Kläger, den nach den Mängelbeseitigungskosten berechneten Schadensersatz mit Zahlung an sich klageweise geltend zu machen.
b) Dazu, ob der Kläger und seine Ehefrau die von den Zeugen J. und S. erworbene Doppelhaushälfte zwischenzeitlich weiterveräußert haben und die Erwerber unter dem 1. Oktober 2001 als Eigentümer ins Grundbuch eingetragen worden sind, wie die Beklagte im Berufungsverfahren behauptet hat, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Diese Frage kann dahinstehen. Auch bei einer derartigen Sachlage hätte der Kläger nicht die Berechtigung verloren, seinen Anspruch durchzusetzen. aa) Ist ein Erwerber von der Gemeinschaft ermächtigt worden, den nach Mängelbeseitigungskosten berechneten Schadensersatz wegen behebbarer Mängel am Gemeinschaftseigentum an sich zu verlangen, verliert er seine Befugnis , den Anspruch an sich durchzusetzen, nicht infolge des bloßen Umstands , daß zeitlich nachfolgend in der Gemeinschaft ein Wechsel eingetreten ist. Der neue Erwerber übernimmt bei seinem Eintritt in die Erwerbergemein-
schaft von seinem Veräußerer dessen gemeinschaftsrechtliche Stellung. Demgemäß wäre der neue Erwerber an die dem Kläger erteilte Ermächtigung gebunden. Die Frage, ob die Erwerbergemeinschaft nach Klageerhebung mit Mehrheitsbeschluß ein anderes Ziel verfolgen kann und welche Auswirkung ein solcher Beschluß auf die Berechtigung des Klägers gehabt hätte, seinen Anspruch durchzusetzen, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Eine derartige nachträgliche Beschlussfassung behauptet die Beklagte nicht. bb) Im Ergebnis nichts anderes gilt hinsichtlich etwaiger Mängel am Sondereigentum. Der einzelne Erwerber kann den Schadensersatz nach 635 BGB wegen behebbarer Mängel am Sondereigentum ohne Auswirkung auf das Gemeinschaftseigentum nach den Mängelbeseitigungskosten geltend machen. Dieser Schadensersatzanspruch besteht auch dann fort, wenn der Besteller oder der Gläubiger des Mängelgewährleistungsanspruchs das Werk veräußert (ständige Rechtsprechung: zuletzt BGH, Urteil vom 22. Juli 2004 – VII ZR 275/03, BauR 2004, 1617). 4. Die Auslegung der Abtretungserklärung der Zeugen J. und S. vom 9. November 1999 durch das Berufungsgericht dahingehend, daß die Zeugen die sich aus dem Kaufangebot vom 18. Dezember 1995 und dessen Annahmeerklärung der Beklagten vom 03. Januar 1996 ergebenden Gewährleistungsansprüche abtreten wollten, ist möglich und in revisionsrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für die Auslegung der Abtretungserklärung der Ehefrau des Klägers vom 26. Juli 2001 durch das Berufungsgericht, wonach sich aus dieser mit hinreichender Bestimmtheit ergebe, daß alle Ansprüche der Ehefrau aus dem Vertrag mit der Beklagten von der Abtretung erfaßt sein sollen.

V.

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit das Berufungsgericht hinsichtlich der Feuchtigkeitsschäden und des Schallschutzes rechtsfehlerhaft zu Lasten des Klägers entschieden hat.

B) Anschlußrevision der Beklagten

I.

Das Berufungsgericht führt aus, dem Kläger stehe gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch wegen der Betonfläche im Garten gemäß § 463 BGB zu. Der Kläger sei aktivlegitimiert. Der Abtretungserklärung der Zeugen J. und S. sei mit hinreichender Bestimmtheit zu entnehmen, daß diese die ihnen gegenüber der Beklagten zustehenden Gewährleistungsansprüche aus den Vertragsurkunden vom 18. Dezember 1995 / 03. Januar 1996 abgetreten haben. Diese Abtretung sei auch nicht deshalb unwirksam, weil die abzutretenden Ansprüche durch die Veräußerung der Eigentumswohnung an den Kläger und dessen Ehefrau untergegangen wären. Schließlich sei auch die Abtretung der Gewährleistungsansprüche durch die Ehefrau des Klägers hinreichend bestimmt.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Die Anschlußrevision ist unbegründet.
1. Die Annahme des Berufungsgerichts, auf die Betonfläche im Garten sei kaufvertragliches Mängelgewährleistungsrecht anzuwenden, ist rechtsfehlerhaft. Ist wie hier auf den Erwerb eines sanierten Altbaus Werkvertragsrecht anzuwenden, weil der Erwerb des Grundstücks mit einer umfassenden Herstellungsverpflichtung verbunden ist, so richtet sich die Gewährleistung für auf dem Grundstück befindliche Anlagen, die zwar nicht unmittelbar dem Gebäude zuzuordnen sind, jedoch dessen Funktion dienen, ebenfalls nach Werkvertragsrecht. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts steht auf der Betonplatte ein Flüssiggastank. Dieser ist für die Versorgung der Heizung des Gebäudes erforderlich. Damit trägt auch die Betonfläche, die dem Flüssiggastank als Stellfläche dient, zur Gesamtfunktion des Gebäudes bei. 2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB gegeben.
a) Das Landgericht hat festgestellt, daß eine Fristsetzung des Klägers nach § 634 Abs. 2 BGB entbehrlich gewesen sei, weil die Beklagte die Mängelbeseitigung verweigert habe. Auf diese Feststellung hat das Berufungsgericht Bezug genommen. Auf ein fehlendes Verschulden kann sich die Beklagte nicht berufen, nachdem das Berufungsgericht festgestellt hat, daß sie das Vorhandensein der Betonplatte gegenüber den Erwerbern arglistig verschwiegen hat.
b) Der Anspruch aus § 635 BGB ist nicht infolge der Veräußerung der Doppelhaushälfte an den Kläger und dessen Ehefrau untergegangen. Der Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB besteht auch dann in Höhe der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten fort, wenn der Besteller das Werk
veräußert (ständige Rechtsprechung: zuletzt BGH, Urteil vom 22. Juli 2004 - VII ZR 275/03, BauR 2004, 1617, m. w. N.). Dressler Thode Kuffer Kniffka Bauner

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 257/03 Verkündet am:
16. Dezember 2004
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Ist auf den Erwerb eines sanierten Altbaus Werkvertragsrecht anzuwenden, weil der
Erwerb des Grundstücks mit einer umfassenden Herstellungsverpflichtung verbunden
ist, so richtet sich die Gewährleistung für auf dem Grundstück befindliche Anlagen
, die zwar nicht unmittelbar dem Altbauobjekt zuzuordnen sind, jedoch dessen
Funktion dienen, ebenfalls nach Werkvertragsrecht.

a) Verspricht der Veräußerer eines Altbaus eine Sanierung bis auf die Grundmauern,
darf der Erwerber dies grundsätzlich dahin verstehen, daß der Veräußerer zu diesem
Zweck im Rahmen des technisch Möglichen die Maßnahmen angewandt hat,
die erforderlich sind, um den Stand der anerkannten Regeln der Technik zu gewährleisten.
Etwas anderes kann sich ergeben, wenn die berechtigte Erwartung
des Erwerbers unter Berücksichtigung der gesamten Vertragsumstände, insbesondere
des konkreten Vertragsgegenstands und der jeweiligen Gegebenheiten
des Bauwerks darauf nicht gerichtet ist.

b) Der Veräußerer eines nach Umfang und Bedeutung einer Neuherstellung gleichkommenden
sanierten Altbaus kann auch dann nach Werkvertragsrecht haften,
wenn die geschuldete Modernisierung oder Sanierung bei Abschluß des Vertrages
bereits fertiggestellt ist.
BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 257/03 - OLG Düsseldorf
LG Mönchengladbach
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25. Juli 2003 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Klage wegen des geltend gemachten Schadensersatzes in Höhe von 5.693,75 € hinsichtlich der Feuchtigkeitsschäden sowie in Höhe von 5.756,62 € hinsichtlich der Schallschutzarbeiten abgewiesen hat. Die Anschlußrevision der Beklagten wird zurückgewiesen. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Recht von der Beklagten Schadensersatz aus Anlaß des Erwerbs eines sanierten Altbaus.
Der Kläger und seine Ehefrau erwarben mit notarieller Urkunde vom 9. Februar 1996 von der Beklagten das Wohnungseigentum an einer Doppelhaushälfte. Über die andere Doppelhaushälfte gaben die Zeugen J. und S. mit notarieller Urkunde vom 18. Dezember 1995 ein Erwerbsangebot ab, welches die Beklagte mit notarieller Urkunde vom 3. Januar 1996 annahm. Die Veräußerungsverträge wurden jeweils als Kaufverträge bezeichnet. In Ziffer IV. 1. der Verträge wurde die Gewährleistung für sichtbare und unsichtbare Sachmängel ausgeschlossen. Mit notarieller Urkunde vom 7. November 1997 verkauften die Zeugen J. und S. ihre Doppelhaushälfte an den Kläger und seine Ehefrau. Am 9. November 1999 traten die Zeugen dem Kläger die ihnen aus dem Kaufvertrag mit der Beklagten zustehenden Gewährleistungsansprüche ab. Die Ehefrau des Klägers trat an diesen am 26. Juli 2001 ihre Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte ab. Bei dem Doppelhaus handelt es sich um einen vor 1907 errichteten Altbau. Vor der Veräußerung im Jahr 1996 erneuerte die Beklagte im Haus die Boden- und Wandbeläge, den Außenputz sowie den Anstrich, tauschte die Wasser- und Elektroleitungen aus, baute eine Gasheizung ein, ließ neue Innentreppen und Türen anfertigen sowie einen Teil der Fenster und der Dacheindeckung erneuern. Im Jahr 1997 trat an allen Außenwänden zur Straße hin Feuchtigkeit auf, weil die Horizontalsperre nicht in Ordnung ist. Außerdem entsprechen die Treppen , die von der Beklagten erneuert worden waren, nicht den heutigen technischen Vorschriften hinsichtlich der Auftrittstiefe, der Breite sowie der lichten Höhe über den Stufen. Im Garten befindet sich ca. eine Spatentiefe unter dem Mutterboden eine Betonfläche von 8 x 5,25 m, auf der ein Flüssiggastank steht.
Im Dezember 1999 beantragten der Kläger und seine Ehefrau ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Beklagte. Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe den Käufern beider Haushälften zugesichert, daß es sich bei dem Objekt um einen vollständig, bis auf die Grundmauern sanierten Altbau handele. Der Kläger macht Schadensersatz hinsichtlich der Feuchtigkeitsschäden, der Treppe, des Schallschutzes zwischen den Haushälften sowie hinsichtlich der Betonfläche im Garten in Höhe von insgesamt 36.847,47 € geltend. Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte u. a. behauptet, der Kläger und seine Ehefrau hätten die von den Zeugen S. und J. erworbene Doppelhaushälfte mit notariellem Vertrag vom 18. April 2001 an Dritte weiterveräußert. Die Erwerber seien am 1. Oktober 2001 als Eigentümer ins Grundbuch eingetragen worden. Das Berufungsgericht hat die Klage hinsichtlich der Schadensersatzansprüche wegen der mangelhaften Horizontalsperre, der Treppen sowie der Schallisolierung abgewiesen und dem Kläger lediglich hinsichtlich der Betonplatte im Garten einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 2.166 € zugesprochen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, mit der Anschlußrevision wendet sich die Beklagte gegen die Verurteilung zum Schadensersatz hinsichtlich der Betonplatte.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers hat teilweise Erfolg. Sie führt in diesem Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an
das Berufungsgericht. Die Anschlußrevision der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Auf das Schuldverhältnis finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Auf das Verfahren der Berufung und der Revision sind die Vorschriften nach Maßgabe des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 anzuwenden (§ 26 Nr. 5 und 7 EGZPO).
A. Revision des Klägers

I.

Die Revision ist uneingeschränkt zulässig. Das Berufungsg ericht, dessen Entscheidung in BauR 2003, 1911 ff. veröffentlicht ist, hat die Revision im Tenor insgesamt zugelassen. Aus den Entscheidungsgründen ergibt sich nicht mit hinreichender Deutlichkeit, daß die Zulassung der Revision beschränkt werden sollte.

II.

1. Das Berufungsgericht nimmt an, die Zahlungsansprüche des Klägers gegen die Beklagte wegen der gerügten Mängel am Haus würden sich weder aus Kauf- noch aus Werkvertragsrecht ergeben. Es könne deshalb dahinstehen , ob auf die Verträge, die die Beklagte mit den Erwerbern der Haushälften geschlossen hat, insgesamt Werkvertragsrecht oder Kaufrecht anzuwenden sei.
Die von der Beklagten erneuerten Treppen seien nicht fehlerhaft. Handwerkliche Ausführungsmängel behaupte der Kläger nicht. Die Rüge des Klägers beziehe sich allein darauf, daß die Treppen nicht den aktuellen öffentlichrechtlichen Anforderungen entsprächen. Dies sei kein Fehler der Treppen im Sinne der §§ 459, 633 BGB. Aus der vom Landgericht angenommenen Zusicherung der Beklagten, das Bauvorhaben sei bis auf die Grundmauern saniert, ergebe sich keine Verpflichtung der Beklagten, die aktuellen Bauvorschriften einzuhalten. Den Erwerbern sei klar gewesen, daß es sich um einen Altbau handele, an dem keinerlei Umbauten vorgenommen worden seien. Wenn die Erwerber lediglich von einer Sanierung, Erneuerung, Modernisierung und Renovierung hätten ausgehen können, lasse sich kein Gesichtspunkt feststellen, unter dem die Beklagte zur Einhaltung der aktuellen bautechnischen Anforderungen verpflichtet gewesen wäre. Aus denselben Gründen sei auch hinsichtlich des Schallschutzes der Haustrennwand kein Fehler und kein Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft gegeben. Ebenso wie hinsichtlich der Treppen mache der Kläger nämlich keinen Ausführungsfehler geltend, sondern stütze sich allein darauf, daß eine in den aktuellen Bauvorschriften geforderte Eigenschaft (Schalldämmwert von 53 db) nicht erreicht werde. Schließlich könne der Kläger auch aus dem Umstand, daß die Beklagte es unterlassen habe, die Horizontalsperre zu reparieren, keine Mängelgewährleistung herleiten. Eine ausdrückliche Vereinbarung der Parteien über die Frage der Abdichtung des Hauses gegen Erdfeuchte durch eine Horizontalsperre sei nicht ersichtlich. Aus der vom Landgericht angenommenen Zusicherung der Beklagten lasse sich nicht entnehmen, daß diese zur Erneuerung der Horizontalabdichtung verpflichtet sei. Die Beklagte habe keine neue Bausubstanz geschaffen , sondern lediglich vorhandene Bausubstanz saniert und renoviert. Dies
sei den Erwerbern bekannt gewesen. In einem solchen Fall könne sich der Erwerber aber lediglich darauf einrichten, daß die durchgeführten Arbeiten mangelfrei seien. Der Gewährleistungsanspruch des Klägers sei nicht nach Werk-, sondern nach Kaufvertragsrecht zu beurteilen. Er sei gemäß § 477 BGB verjährt. Zur Frage, ob Kauf- oder Werkvertragsrecht anwendbar sei, sei die Revision zuzulassen. 2. Das hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nur zum Teil stand. Die Beklagte hat den Erwerbern der beiden Doppelhaushälften wegen Mängeln der vertraglich geschuldeten Leistung nach Werkvertragsrecht Gewähr zu leisten (a). Soweit das Berufungsgericht hinsichtlich des Schallschutzes der Haustrennwand sowie der Kellerabdichtung eine Herstellungsverpflichtung der Beklagten verneint hat, hält dies einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand (b). Soweit das Berufungsgericht hinsichtlich der Treppen in den beiden Doppelhaushälften eine Verpflichtung der Beklagten, diese gemäß den zum Zeitpunkt der Abnahme gültigen Regeln der Technik zu erstellen, verneint hat, ist diese Auslegung im Ergebnis nicht zu beanstanden (c).
a) Die Beklagte hat den Erwerbern der beiden Doppelhaushälften wegen Mängeln der vertraglich geschuldeten Leistung nach Werkvertragsrecht Gewähr zu leisten. aa) Beim Erwerb von Altbauten ist Werkvertragsrecht anwendbar, wenn der Erwerb des Grundstücks mit einer Herstellungsverpflichtung verbunden ist. Übernimmt der Veräußerer vertraglich Bauleistungen, die insgesamt nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar sind, haftet er nicht nur für die ausgeführten Umbauarbeiten, sondern auch für die Altbausubstanz nach
den Gewährleistungsregeln des Werkvertrags (BGH, Urteil vom 7. Mai 1987 - VII ZR 366/85, BGHZ 100, 391, 396 f.; BGH, Urteil vom 21. April 1988 - VII ZR 146/87, BauR 1988, 464, 465 = ZfBR 1988, 218; BGH, Urteil vom 29. Juni 1989 - VII ZR 151/88, BGHZ 108, 164, 167 f.). Ohne Bedeutung ist es, ob die Parteien den Vertrag als Kaufvertrag und sich selbst als Käufer und Verkäufer bezeichnet haben (BGH, Urteil vom 29. Juni 1981 – VII ZR 259/80, BauR 1981, 571, 572; BGH, Urteil vom 29. Juni 1989 - VII ZR 151/88, BGHZ 108, 164, 167). (1) Nach diesen Grundsätzen haftet die Beklagte dem Kläger wegen Mängeln der vertraglich geschuldeten Leistung nach werkvertraglichem Gewährleistungsrecht. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte in den Doppelhaushälften die Boden- und Wandbeläge, den Außenputz sowie den Anstrich erneuert, die Wasser- und Elektroleitungen ausgetauscht , eine Gasheizung eingebaut, neue Innentreppen und Türen anfertigen sowie einen Teil der Fenster und der Dacheindeckung erneuern lassen. Bereits die tatsächlich von der Beklagten durchgeführten Leistungen haben nach ihrem Umfang und ihrer Bedeutung ein solches Gewicht, daß die Erwerber nach ihrem Empfängerhorizont von einer umfassenden Sanierungstätigkeit der Beklagten ausgehen konnten, die einer Neuherstellung der Gebäude gleichkommt. Ob der Geschäftsführer der Beklagten den Erwerbern gegenüber erklärt hat, die zu veräußernden Objekte seien bis auf die Grundmauern saniert worden, ist für die Frage, ob Werkvertragsrecht Anwendung findet, ohne Bedeutung. Auf diese Erklärung kommt es bei der Beurteilung des Umfangs der geschuldeten Sanierungsarbeiten an (vgl. unten b und c). (2) Daß die von der Beklagten versprochenen Sanierungsarbeiten zum Zeitpunkt des Abschlusses der Veräußerungsverträge bereits fertig gestellt waren , steht der Anwendung von Werkvertragsrecht nicht entgegen.
Auf den Erwerb einer neu errichteten Wohnung ist auch dann Werkvertragsrecht anzuwenden, wenn die Bauleistungen bei Vertragsschluß bereits abgeschlossen sind (ständige Rechtsprechung: BGH, Urteil vom 29. Juni 1981 – VII ZR 259/80, BauR 1981, 571, 572; BGH, Urteil vom 6. Mai 1982 – VII ZR 74/81, BauR 1982, 493, 494 = ZfBR 1982, 152; BGH, Urteil vom 21. Februar 1985 – VII ZR 72/84, BauR 1985, 314, 315 = ZfBR 1985, 132). Die hierfür maßgeblichen Gründe gelten entgegen der vom OLG Hamburg (BauR 1997, 835, 836) vertretenen Auffassung in gleichem Maße auch für die Veräußerung eines sanierten Altbaus. Sowohl in dem einen wie in dem anderen Fall ist allein entscheidend , ob sich aus Inhalt, Zweck und wirtschaftlicher Bedeutung des Vertrages sowie aus der Interessenlage der Parteien die Verpflichtung des Veräußerers zur mangelfreien Erstellung des Bauwerks ergibt. Ist dies zu bejahen, knüpft daran die Sachmängelhaftung nach Werkvertragsrecht an. bb) Der Umstand, daß die Erklärung der Beklagten und der Umfang der Sanierungsarbeiten, die Gegenstand des Vertrages geworden sind, nicht mit beurkundet worden sind, begründet erhebliche Zweifel an der Formwirksamkeit der Verträge. Diese Frage kann dahinstehen, weil eine etwaige Formunwirksamkeit jedenfalls infolge der vom Berufungsgericht festgestellten Eintragung der Erwerber ins Grundbuch nach erfolgter Auflassung geheilt wäre.
b) Soweit das Berufungsgericht hinsichtlich des Schallschutzes der Haustrennwand sowie der Kellerabdichtung eine Herstellungsverpflichtung der Beklagten verneint hat, hält dies einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. aa) Nicht zu beanstanden ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. In welchem Umfang sich der Veräußerer eines sanierten Altbaus zu Herstellungsleistungen verpflichtet hat, ist nach dem Zusammenhang der
einzelnen Vertragsbestimmungen sowie der gesamten Umstände zu beurteilen, die zum Vertragsschluß geführt haben (BGH, Urteil vom 7. Mai 1987 - VII ZR 366/85, BGHZ 100, 391, 399). Maßgeblich ist hierbei, wie der Erwerber das Angebot des Veräußerers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mußte, §§ 133, 157 BGB. bb) Soweit das Berufungsgericht jedoch annimmt, aus den notariellen Verträgen sowie der Erklärung der Beklagten vor Vertragsschluß lasse sich eine Verpflichtung der Beklagten zur Reparatur der Horizontalsperre sowie zur Herstellung eines Schallschutzes der Haustrennwand nicht entnehmen, beruht dies auf einer fehlerhaften Auslegung der hiernach relevanten Gesamtumstände. (1) Die Auslegung einer einzelvertraglichen Regelung ist in der Revisionsinstanz daraufhin überprüfbar, ob gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1994 – VII ZR 140/93, BauR 1995, 237, 238 = ZfBR 1995, 129). Dieser Prüfung halten die Ausführungen des Berufungsgerichts nicht stand. Das Berufungsgericht begründet seine Auffassung im wesentlichen damit , den Erwerbern sei bekannt gewesen, daß die Beklagte an den als mangelhaft gerügten Gewerken keine Arbeiten vorgenommen habe. Dann aber sei nicht ersichtlich, warum diese davon hätten ausgehen können, daß die fraglichen Bauwerke dem Stand der heutigen Technik entsprechen würden. (2) Bei dieser Begründung berücksichtigt das Berufungsgericht nicht hinreichend die berechtigten Erwartungen, die ein Erwerber an einen Altbau stellen darf, der nach den vertraglichen Vereinbarungen bis auf die Grundmauern saniert worden sein soll.
Verspricht der Veräußerer eines Altbauobjekts eine so weitgehende und umfassende Sanierung, darf der Erwerber dies grundsätzlich dahin verstehen, daß der Veräußerer zu diesem Zweck im Rahmen des technisch Möglichen die Maßnahmen angewandt hat, die erforderlich sind, um den Stand der anerkannten Regeln der Technik zu gewährleisten. Etwas anderes kann sich ergeben, wenn die berechtigte Erwartung des Erwerbers unter Berücksichtigung der gesamten Vertragsumstände, insbesondere des konkreten Vertragsgegenstands und der jeweiligen Gegebenheiten des Bauwerks, darauf nicht gerichtet ist. (3) Unter der Voraussetzung, daß die Beklagte die Erklärung abgegeben hat, die Doppelhaushälften seien bis auf die Grundmauern saniert worden, sind die Verträge vom 18. Dezember 1995 und 9. Februar 1996 dahin auszulegen, daß die Beklagte verpflichtet ist, die Kellerabdichtung sowie die Schalldämmung zwischen den Trennwänden dem Stand der anerkannten Regeln der Technik anzupassen. (a) Es entspricht dem Stand der anerkannten Regeln der Technik, daß der Keller des Vertragsobjekts gegen Feuchtigkeit geschützt ist. Dazu, ob und auf welche Weise der Feuchtigkeitsschutz des Kellers im Rahmen des technisch Möglichen herzustellen ist, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Aus den bisher festgestellten Umständen ergibt sich eine Einschränkung der Herstellungsverpflichtung nicht. Eine solche resultiert insbesondere nicht daraus, daß die Erwerber gesehen haben, daß im Keller bisher keine Maßnahmen zum Feuchtigkeitsschutz ergriffen worden sind. Allein aus der Besichtigung erschloß sich ihnen nicht, ob ein ausreichender Feuchtigkeitsschutz vorhanden ist. (b) Dazu, ob die von dem Kläger als mangelhaft gerügte Schallisolierung der Haustrennwand nicht dem Stand der anerkannten Regeln der Technik ent-
sprach, hat das Berufungsgericht keine Feststellung getroffen. Für das Revisionsverfahren ist die entsprechende Behauptung des Klägers zugrunde zu legen. Die gebotene Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, auch insoweit die erforderlichen Feststellungen zu treffen. Dabei wird es zu beachten haben, daß öffentliche Bau- und DIN-Vorschriften den Stand der anerkannten Regeln der Technik wiedergeben oder hinter diesen zurückbleiben können (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 1995 – VII ZR 131/93, BauR 1995, 230, 231 = ZfBR 1995, 132, 133). Auch dazu, ob und auf welche Weise der Schallschutz im Rahmen des technisch Möglichen herzustellen ist, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Aus den bisher festgestellten Umständen ergibt sich nach den oben dargelegten Rechtsgrundsätzen keine Einschränkung der Herstellungsverpflichtung.
c) Soweit das Berufungsgericht hinsichtlich der Treppen in den beiden Doppelhaushälften eine Verpflichtung der Beklagten, diese gemäß den anerkannten Regeln der Technik zu erstellen, verneint hat, ist diese Auslegung im Ergebnis nicht zu beanstanden. Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers wäre die von ihm begehrte Veränderung der Treppen nur dadurch zu realisieren, daß sowohl im Bereich des Treppenhauses wie auch im Flurbereich des Obergeschosses zusätzlicher Raum in Anspruch genommen wird. Angesichts dieses mit den Sanierungsarbeiten verbundenen erheblichen Eingriffs in die Altbausubstanz konnten die Erwerber die vertragliche Vereinbarung nicht dahin verstehen, daß den anerkannten Regeln der Technik entsprechende Treppen geschuldet sind. Solche hätten die vereinbarte Funktion nicht erfüllen können.

IV.

Die Entscheidung ist hinsichtlich der Ansprüche des Klägers wegen der Kellerabdichtung und der Schallschutzdämmung auch nicht aus anderen Gründen richtig, § 561 ZPO. 1. Die Gewährleistungsansprüche des Klägers sind nicht verjährt. Auf die von der Beklagten geschuldeten Leistungen ist werkvertragliches Gewährleistungsrecht anzuwenden. Die danach maßgebliche fünfjährige Gewährleistungsfrist endete frühestens im Januar 2001. Sie ist durch die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens durch den Kläger im Dezember 1999 unterbrochen worden. 2. Ob der in Ziffer IV. 1. der notariellen Verträge vom 6. Februar 1996 und 18. Dezember 1995 enthaltene Gewährleistungsausschluß den Ansprüchen des Klägers entgegensteht, kann nicht abschließend beurteilt werden. Feststellungen dazu, ob es sich bei diesen Regelungen um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 1 AGBG oder aber um eine Individualvereinbarung handelt, hat das Berufungsgericht nicht getroffen.
a) Sollten die Klauseln der Inhaltskontrolle des AGBG unterworfen sein, sind diese nach § 11 Nr. 10 a AGBG unwirksam. aa) Ein Umbau oder die Modernisierung von Altbauten kann als "Neuherstellung“ von Sachen und Leistungen im Sinne von § 11 Nr. 10 AGBG anzusehen sein (BGH, Urteil vom 07. Mai 1987 – VII ZR 366/85, BGHZ 100, 391, 399). Dies ist hinsichtlich der von der Beklagten veräußerten Doppelhaushälften der Fall.
bb) Das Berufungsgericht wird nach der gebotenen Zurückverweisung prüfen müssen, ob es sich bei Ziffer IV. 1. der notariellen Verträge um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 1 AGBG handelt.
b) Sollte die in den notariellen Verträgen enthaltene Klausel dagegen als Individualvereinbarung im einzelnen ausgehandelt worden sein, hat das Berufungsgericht zu beachten, daß nach ständiger Rechtsprechung des Senats ein formelhafter Ausschluß der Gewährleistung für Sachmängel beim Erwerb neu errichteter oder so zu behandelnder Eigentumswohnungen und Häuser auch in einem notariellen Individualvertrag gemäß § 242 BGB unwirksam ist, wenn die Freizeichnung nicht mit dem Erwerber unter ausführlicher Belehrung über die einschneidenden Rechtsfolgen eingehend erörtert worden ist (BGH, Urteil vom 29. Juni 1989 – VII ZR 151/88, BGHZ 108, 164, 168 f.; BGH, Urteil vom 15. März 1990 – VII ZR 311/88, BauR 1990, 466, 467 = ZfBR 1990, 276, 277). Der Gewährleistungsausschluß, der in Ziffer IV. 1. der notariellen Verträge enthalten ist, ist eine formelhafte Klausel im Sinne der Senatsrechtsprechung. 3. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die vom Kläger gerügten Mängel das Gemeinschaftseigentum betreffen. Das kann dahinstehen. Auch in einem solchen Fall wäre der Kläger berechtigt, den kleinen Schadenseratzanspruch mit Zahlung an sich geltend zu machen. Eines Beschlusses der Erwerbergemeinschaft zur Entscheidung darüber, ob statt Nachbesserung Minderung oder Schadensersatz geltend gemacht wird, hätte es nicht bedurft.
a) Grundsätzlich kann Minderung sowie der nach den Mängelbeseitigungskosten berechnete Schadensersatzanspruch wegen eines behebbaren Mangels am Gemeinschaftseigentum nur gemeinschaftlich mit dem Antrag auf Zahlung an die Gemeinschaft durchgesetzt werden (BGH, Urteil vom 6. Juni
1991 – VII ZR 372/89, BGHZ 114, 383, 387; BGH, Urteil vom 07. Juni 2001 - VII ZR 420/00, BGHZ 148, 85, 88). Jedoch kann ein Erwerber den Schadensersatz an sich verlangen, wenn er von der Erwerbergemeinschaft dazu ermächtigt wird (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 – VII ZR 284/98, BauR 2000, 285 = ZfBR 2000, 117, 118). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Kläger und seine Ehefrau waren zu dem Zeitpunkt, als der Kläger die Klage anhängig gemacht hat, alleinige Mitglieder der Erwerbergemeinschaft. Die Zeugen S. und J. hatten ihre Gewährleistungsansprüche aus dem Vertragsverhältnis mit der Beklagten an den Kläger abgetreten. Bei dieser Sachlage liegt in der Abtretungserklärung der Ehefrau des Klägers vom 26. Juli 2001 die konkludente Ermächtigung an den Kläger, den nach den Mängelbeseitigungskosten berechneten Schadensersatz mit Zahlung an sich klageweise geltend zu machen.
b) Dazu, ob der Kläger und seine Ehefrau die von den Zeugen J. und S. erworbene Doppelhaushälfte zwischenzeitlich weiterveräußert haben und die Erwerber unter dem 1. Oktober 2001 als Eigentümer ins Grundbuch eingetragen worden sind, wie die Beklagte im Berufungsverfahren behauptet hat, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Diese Frage kann dahinstehen. Auch bei einer derartigen Sachlage hätte der Kläger nicht die Berechtigung verloren, seinen Anspruch durchzusetzen. aa) Ist ein Erwerber von der Gemeinschaft ermächtigt worden, den nach Mängelbeseitigungskosten berechneten Schadensersatz wegen behebbarer Mängel am Gemeinschaftseigentum an sich zu verlangen, verliert er seine Befugnis , den Anspruch an sich durchzusetzen, nicht infolge des bloßen Umstands , daß zeitlich nachfolgend in der Gemeinschaft ein Wechsel eingetreten ist. Der neue Erwerber übernimmt bei seinem Eintritt in die Erwerbergemein-
schaft von seinem Veräußerer dessen gemeinschaftsrechtliche Stellung. Demgemäß wäre der neue Erwerber an die dem Kläger erteilte Ermächtigung gebunden. Die Frage, ob die Erwerbergemeinschaft nach Klageerhebung mit Mehrheitsbeschluß ein anderes Ziel verfolgen kann und welche Auswirkung ein solcher Beschluß auf die Berechtigung des Klägers gehabt hätte, seinen Anspruch durchzusetzen, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Eine derartige nachträgliche Beschlussfassung behauptet die Beklagte nicht. bb) Im Ergebnis nichts anderes gilt hinsichtlich etwaiger Mängel am Sondereigentum. Der einzelne Erwerber kann den Schadensersatz nach 635 BGB wegen behebbarer Mängel am Sondereigentum ohne Auswirkung auf das Gemeinschaftseigentum nach den Mängelbeseitigungskosten geltend machen. Dieser Schadensersatzanspruch besteht auch dann fort, wenn der Besteller oder der Gläubiger des Mängelgewährleistungsanspruchs das Werk veräußert (ständige Rechtsprechung: zuletzt BGH, Urteil vom 22. Juli 2004 – VII ZR 275/03, BauR 2004, 1617). 4. Die Auslegung der Abtretungserklärung der Zeugen J. und S. vom 9. November 1999 durch das Berufungsgericht dahingehend, daß die Zeugen die sich aus dem Kaufangebot vom 18. Dezember 1995 und dessen Annahmeerklärung der Beklagten vom 03. Januar 1996 ergebenden Gewährleistungsansprüche abtreten wollten, ist möglich und in revisionsrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für die Auslegung der Abtretungserklärung der Ehefrau des Klägers vom 26. Juli 2001 durch das Berufungsgericht, wonach sich aus dieser mit hinreichender Bestimmtheit ergebe, daß alle Ansprüche der Ehefrau aus dem Vertrag mit der Beklagten von der Abtretung erfaßt sein sollen.

V.

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit das Berufungsgericht hinsichtlich der Feuchtigkeitsschäden und des Schallschutzes rechtsfehlerhaft zu Lasten des Klägers entschieden hat.

B) Anschlußrevision der Beklagten

I.

Das Berufungsgericht führt aus, dem Kläger stehe gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch wegen der Betonfläche im Garten gemäß § 463 BGB zu. Der Kläger sei aktivlegitimiert. Der Abtretungserklärung der Zeugen J. und S. sei mit hinreichender Bestimmtheit zu entnehmen, daß diese die ihnen gegenüber der Beklagten zustehenden Gewährleistungsansprüche aus den Vertragsurkunden vom 18. Dezember 1995 / 03. Januar 1996 abgetreten haben. Diese Abtretung sei auch nicht deshalb unwirksam, weil die abzutretenden Ansprüche durch die Veräußerung der Eigentumswohnung an den Kläger und dessen Ehefrau untergegangen wären. Schließlich sei auch die Abtretung der Gewährleistungsansprüche durch die Ehefrau des Klägers hinreichend bestimmt.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Die Anschlußrevision ist unbegründet.
1. Die Annahme des Berufungsgerichts, auf die Betonfläche im Garten sei kaufvertragliches Mängelgewährleistungsrecht anzuwenden, ist rechtsfehlerhaft. Ist wie hier auf den Erwerb eines sanierten Altbaus Werkvertragsrecht anzuwenden, weil der Erwerb des Grundstücks mit einer umfassenden Herstellungsverpflichtung verbunden ist, so richtet sich die Gewährleistung für auf dem Grundstück befindliche Anlagen, die zwar nicht unmittelbar dem Gebäude zuzuordnen sind, jedoch dessen Funktion dienen, ebenfalls nach Werkvertragsrecht. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts steht auf der Betonplatte ein Flüssiggastank. Dieser ist für die Versorgung der Heizung des Gebäudes erforderlich. Damit trägt auch die Betonfläche, die dem Flüssiggastank als Stellfläche dient, zur Gesamtfunktion des Gebäudes bei. 2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB gegeben.
a) Das Landgericht hat festgestellt, daß eine Fristsetzung des Klägers nach § 634 Abs. 2 BGB entbehrlich gewesen sei, weil die Beklagte die Mängelbeseitigung verweigert habe. Auf diese Feststellung hat das Berufungsgericht Bezug genommen. Auf ein fehlendes Verschulden kann sich die Beklagte nicht berufen, nachdem das Berufungsgericht festgestellt hat, daß sie das Vorhandensein der Betonplatte gegenüber den Erwerbern arglistig verschwiegen hat.
b) Der Anspruch aus § 635 BGB ist nicht infolge der Veräußerung der Doppelhaushälfte an den Kläger und dessen Ehefrau untergegangen. Der Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB besteht auch dann in Höhe der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten fort, wenn der Besteller das Werk
veräußert (ständige Rechtsprechung: zuletzt BGH, Urteil vom 22. Juli 2004 - VII ZR 275/03, BauR 2004, 1617, m. w. N.). Dressler Thode Kuffer Kniffka Bauner

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 75/03 Verkündet am:
17. Juni 2004
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
AGBG § 5; VOB/C DIN 18299 Abschnitt 5; DIN 18332 Abschnitt 5

a) Die Abrechnungsregelungen der VOB/C: Allgemeine Technische Vertragsbedingungen
für Bauleistungen sind Allgemeine Geschäftsbedingungen (hier DIN
18299 Abschnitt 5 und DIN 18332 Abschnitt 5).

b) Bei der Auslegung der Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen kommt der
Verkehrssitte maßgebliche Bedeutung zu, wenn Wortlaut und Sinn der Regelung
nicht zu einem eindeutigen Ergebnis führen. Kommentierungen der VOB/C sind
grundsätzlich keine geeignete Hilfe zu deren Auslegung.

c) Aus Wortlaut und Sinn der Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen läßt
sich nicht eindeutig entnehmen, ob DIN 18332 Naturwerksteinarbeiten auch dann
Anwendung findet, wenn Wärmedämmarbeiten für eine Natursteinfassade isoliert
in Auftrag gegeben werden.

a) Auf welcher vertraglichen Grundlage das Aufmaß zu nehmen ist, ist eine Rechtsfrage
und daher einer Begutachtung durch einen Bausachverständigen nicht zugänglich.

b) Die Ermittlung, ob eine Verkehrssitte besteht, kann dem Gutachter übertragen
werden.
BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - VII ZR 75/03 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter
Prof. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Wiebel und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 13. Februar 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn für Dämmarbeiten. Die Beklagte wurde mit der Errichtung einer Natursteinfassade beauftragt. Sie schloß mit der Klägerin als Nachunternehmerin auf der Grundlage eines gesondert angefertigten Leistungsverzeichnisses einen Einheitspreisvertrag über die Erstellung der Wärmedämmung. Die VOB/B wurde vereinbart. Die Leistungen der Klägerin sind fertig gestellt. Die Schlußrechnung der Klägerin hat die Beklagte gekürzt, weil sie der Auffassung ist, das Aufmaß für die Wär-
medämmung müsse auf der Grundlage der DIN 18299 Abschnitt 5 nach den Flächen der Wärmedämmung erstellt werden. Die Klägerin ist demgegenüber der Auffassung, das Aufmaß sei auf der Grundlage der DIN 18332 Abschnitt 5.1.1.3 nach den Außenmaßen der Fassadenbekleidung zu nehmen. Die auf Zahlung von 19.612,57 € gerichtete Klage hatte in beiden Instanzen Erfolg. Die Beklagte verfolgt mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Klägerin dürfe die Wärmedämmarbeiten nach DIN 18332 Abschnitt 5.1.1.3 abrechnen. Die DIN-Normen neuester Fassung und die VOB/B und damit auch die Allgemeinen Technischen Bedingungen für Bauleistungen seien zum Gegenstand des Vertrages gemacht worden. Die vom Sachverständigen geteilte Auffassung des Landgerichts, die Wärmedämmarbeiten könnten auch dann nach der DIN 18332 abgerechnet werden, wenn sie isoliert beauftragt würden, scheine richtig. Der Wortlaut des
Abschnitts 5.1.1.3, wonach bei Fassaden die Maße der Bekleidung zugrunde zu legen seien, lasse diese Auslegung zu. Denn zur Fassade gehörten auch die erforderlichen Nebenleistungen. Einigkeit bestehe darüber, daß die Dämmarbeiten jedenfalls dann nach dem Maße der Bekleidung abzurechnen seien, wenn sie gemeinsam mit den Natursteinarbeiten in Auftrag gegeben würden. Das mache einen Sinn, weil die Abrechnung dadurch vereinfacht werde. Dieser Zweck greife auch bei einer isolierten Beauftragung. Es könne nicht beabsichtigtes Ziel der Norm sein, dem Unternehmer eine komplizierte und aufwändigere Art der Abrechnung aufzuerlegen, der nur einen Ausschnitt aus der Gesamtleistung mit geringeren wirtschaftlichen Möglichkeiten zu erbringen habe. Der Einholung eines Obergutachtens bedürfe es nicht. Es bestehe kein Anlaß, der Frage nachzugehen, ob ein Brauch oder ein Gewohnheitsrecht bestehe , nach DIN 18332 abzurechnen. Soweit der Privatgutachter K. DIN 18332 Abschnitt 5.1.1.1. anwenden wolle, überzeuge das nicht, weil Abschnitt 5.1.1.3. auch nach dessen Auffassung für Fassadenarbeiten spezieller sei.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht davon aus, daß die VOB/B in den Vertrag einbezogen worden ist. Damit sind die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ATV) Vertragsbestandteil , § 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/B. 2. Die ATV sind im Teil C der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen zusammengefaßt. Sie bestehen aus Allgemeinen Regelungen für Bau-
arbeiten jeder Art und aus Regelungen für spezifische Gewerke. Außerdem führen sie eine DIN-Bezeichnung mit der Benennung des jeweiligen Gewerkes. DIN 18299 enthält die Regelungen für Bauarbeiten jeder Art. Die DIN 18300 ff. enthalten die gewerkespezifischen Regelungen. Sowohl die DIN 18299 als auch die DIN 18300 ff. enthalten in ihrem fünften Abschnitt Regelungen zur Abrechnung. 3. Das Berufungsgericht hat einen Handelsbrauch, § 346 HGB, oder eine allgemeine Verkehrssitte, § 157 BGB, wonach die Abrechnung der Wärmedämmung auch ohne Einbeziehung der ATV nach den Maßen der Außenbekleidung erfolgt, nicht festgestellt (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 1980 - VIII ZR 178/79, WM 1980, 1122). Es stützt sein Ergebnis vielmehr allein auf die Auslegung der in den Vertrag einbezogenen ATV. 4. Nach § 2 Nr. 2 VOB/B wird die Vergütung nach den vertraglichen Einheitspreisen und den tatsächlich ausgeführten Leistungen berechnet. Nach der allgemeinen Regelung der DIN 18299 Abschnitt 5 ist die tatsächlich ausgeführte Leistung aus Zeichnungen zu ermitteln, soweit die ausgeführte Leistung diesen Zeichnungen entspricht. Sind solche Zeichnungen nicht vorhanden, ist die Leistung aufzumessen. Diese Abrechnungsregel ist anwendbar, wenn die nachfolgenden gewerkespezifischen ATV keine besondere Regelung für die Abrechnung der Wärmedämmarbeiten vorsehen. Die Klägerin beruft sich auf die Regelung in DIN 18332 Naturwerksteinarbeiten Abschnitt 5.1.1.3. Danach sind bei der Ermittlung der Leistung, gleichgültig , ob sie nach Zeichnung oder nach Aufmaß erfolgt, bei Fassaden die Maße der Bekleidung zugrunde zu legen. Abschnitt 5.1.1.1 sieht vor, daß bei Innenbekleidungen …, Dämmschichten,… die Maße der zu bekleidenden Fläche zugrunde zu legen sind.
5. Die Auslegung des Berufungsgerichts ist rechtsfehlerhaft. Sie läßt das objektive Verständnis der beteiligten Verkehrskreise zu Unrecht außer Acht.
a) Die Abrechnungsregelungen der ATV enthalten vertragsrechtliche Regelungen. Sie nehmen Einfluß auf die Art der Abrechnung, § 14 Nr. 2 Satz 2 VOB/B. Damit bestimmen sie auch den Preis für die erbrachte Leistung. Sie sind wegen ihrer vertragsrechtlichen Bedeutung Allgemeine Geschäftsbedingungen (Beck´scher VOB-Komm. Teil C/Motzke, Syst IV Rdn. 105 und Vogel, Syst V Rdn. 17 sowie Kuffer, Syst VII Rdn. 17; Kapellmann/Schiffers, Vergütung , Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Band 1, 4. Aufl., Rdn. 146; Grauvogl, Jahrbuch Baurecht 1998, 315, 331). Die Auslegung der Abrechnungsregelungen hat nach Grundsätzen zu erfolgen, die die Rechtsprechung zur Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen entwickelt hat.
b) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach objektiven Maßstäben so auszulegen, wie an den geregelten Geschäften typischerweise beteiligte Verkehrskreise sie verstehen können und müssen (BGH, Urteil vom 23. März 2004 - XI ZR 14/03 m.w.N., zur Veröffentlichung vorgesehen). Dabei kann eine Differenzierung nach unterschiedlichen Verkehrskreisen geboten sein (Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 5 Rdn. 16 mit Nachweisen zur Rechtsprechung). Werden die ATV in Verträgen zwischen Bauunternehmern vereinbart, so ist das den Wortlaut sowie den Sinn und Zweck der Regelung berücksichtigende, redliche Verständnis der Vertragspartner des Baugewerbes maßgebend.
c) Die Ausführungen des Berufungsgerichts lassen nicht erkennen, daß es von dieser Auslegungsregel ausgegangen ist. Vielmehr orientiert sich das Berufungsgericht in erster Linie an der persönlichen Auffassung eines Sachverständigen.
aa) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, daß sich aus dem Wortlaut der ATV nicht eindeutig entnehmen läßt, ob die DIN 18332 anwendbar ist, wenn Wärmedämmarbeiten isoliert beauftragt werden. Die DIN 18332 betrifft nach ihrer Benennung Natursteinarbeiten. Dämmarbeiten sind keine Natursteinarbeiten. Andererseits enthält die DIN 18332 Regelungen zur Dämmung im Zusammenhang mit Natursteinarbeiten, sowohl hinsichtlich der Stoffe (2.4) als auch hinsichtlich der Ausführung (3.5). Danach ist es nach dem Wortlaut der ATV nicht ausgeschlossen, daß die DIN 18332 auch für Dämmarbeiten als Grundlage von Natursteinarbeiten anwendbar ist, wenn diese isoliert vergeben werden. bb) Aus Sinn und Zweck der Abrechnungsregel der DIN 18332 Abschnitt 5.1.1.3 läßt sich nichts Entscheidendes herleiten. Allein das Interesse an einer vereinfachten Abrechnung, wie sie DIN 18332 Abschnitt 5.1.1.3 vorsieht, rechtfertigt nicht die Anwendbarkeit der DIN 18332. cc) Bei der Auslegung der ATV kommt der Verkehrssitte jedenfalls dann eine maßgebliche Bedeutung zu, wenn die ATV in ihrem Wortlaut nicht eindeutig ist und auch der Sinn und Zweck der Regelung einen eindeutigen Regelungsgehalt nicht erkennen läßt. Beide Parteien haben behauptet, die von ihnen favorisierte Abrechnung sei in der Natursteinbranche verkehrsüblich. Sie haben damit auch behauptet, daß im Baugewerbe die ATV in dem jeweils von ihnen vertretenen Sinn verstanden werden. Das Berufungsgericht durfte diese Behauptungen nicht unberücksichtigt lassen. Das Landgericht hat darüber Beweis erhoben, ob die Schlußrechnung der Klägerin prüffähig und sachlich richtig ist. Das Berufungsgericht hat lediglich ergänzende Stellungnahmen eingeholt. Diese Beweiserhebung ist verfahrensfehlerhaft. Die von den Parteien aufgeworfene Frage, auf welcher vertraglichen
Grundlage das Aufmaß zu nehmen ist, ist eine Rechtsfrage. Diese Rechtsfrage ist einer Begutachtung durch einen Bausachverständigen nicht zugänglich. Die Vorgerichte wären nicht gehindert gewesen, zur Ermittlung der notwendigen tatsächlichen Grundlagen für die von ihnen vorzunehmende Auslegung der ATV Beweis darüber zu erheben, wie die herangezogenen ATV im Baugewerbe verstanden werden. Diese Beweisfrage kann auch durch ein Gutachten eines Bausachverständigen beantwortet werden (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 1995 – VII ZR 143/93, BauR 1995, 538 = ZfBR 1995, 191). Der Gutachter muß die Beweisfrage frei von nicht belegbaren Wertungen beantworten und darlegen, auf welcher Grundlage er der Auffassung ist, daß ATV im Baugewerbe in einem bestimmten Sinne verstanden werden. Dazu muß er, wenn nicht bereits Stellungnahmen der beteiligten Verkehrskreise oder z.B. der Industrie - und Handelskammer sowie der Handwerkskammern vorliegen, in geeignetem Umfang Erkundigungen einholen und diese Quellen offen legen. Eine Kommentierung der VOB/C in der Literatur, wie sie z.B. von Franz in Damerau /Tauterat, VOB im Bild, Hochbau- und Ausbauarbeiten, vorgenommen wird, ist grundsätzlich nicht maßgebend für das objektive Verständnis der ATV. Sie ist nur dann eine geeignete Hilfe für deren Auslegung, wenn sie vom Baugewerbe als maßgebliche Darstellung akzeptiert wird und deshalb das objektive Verständnis der ATV wiedergibt.
d) Der Senat ist auf der Grundlage der bisherigen Beweiserhebung nicht in der Lage, selbst zu entscheiden. Die Ausführungen des Sachverständigen und die sonstigen Unterlagen bieten keine hinreichende Grundlage für eine Entscheidung darüber, wie die ATV auszulegen sind. aa) Der Sachverständige hat die Anwendung der DIN 18332 im wesentlichen damit begründet, daß es sich bei der Leistung der Beklagten um Fassa-
denarbeiten handelt. Im Grundsatz seien die Abrechnungsregeln für Fassaden identisch in der DIN 18351 Abschnitt 5.1.1 und der DIN 18332 Abschnitt 5.1.1.3. In der Praxis bedeute die Kommentierung in Damerau/Tauterat, VOB im Bild, zu diesem Punkt, die Fassade sei im Paket aufzumessen. Das gelte auch für den Fall, daß die Dämmung isoliert vergeben würde. Etwas anderes hätte in den Ausschreibungsunterlagen klargestellt werden müssen. Eine Abrechnung der Dämmung nach Aufmaß sei nur mit einem verhältnismäßig hohen Aufwand möglich. Nicht zuletzt, um einen unverhältnismäßigen Abrechnungsaufwand auszuschließen, seien die Abrechnungsregeln der VOB Teil C und die Erläuterungen der VOB im Bild geschaffen worden. Auf die Frage, welche Art der Abrechnung verkehrsüblich sei, hat der Sachverständige erwidert, es werde das als verkehrsüblich zu erachten sein, was eben die VOB vorschreibe. Dazu habe er Stellung genommen. Zudem hat er erklärt, im Falle solcher Fassaden sei ihm noch nie etwas anderes als die Abrechnung der Klägerin vorgekommen. Fassadenarbeiten seien zwar nicht ausgesprochen seine Spezialität, er komme aber immer wieder bei verschiedenen Bauvorhaben mit Fassaden in Berührung. bb) Mit seinen Ausführungen hat der Sachverständige zu dem vorrangig zu klärenden Punkt, ob die DIN 18332 auch dann anwendbar ist, wenn die Dämmarbeiten isoliert vergeben werden, lediglich seine an Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten orientierte Rechtsauffassung wiedergegeben. Die Ausführungen belegen nicht, daß im Baugewerbe die DIN 18332 auch bei isolierter Beauftragung der Wärmedämmarbeiten für anwendbar gehalten wird. Die Beklagte hat dargelegt, daß diese Abrechnung zu einer erheblichen Abweichung von den tatsächlichen Leistungen zu Lasten des Auftraggebers führt und die Zweckmäßigkeitserwägungen beim Bau einer kompletten Fassade nicht zwingend auch dann greifen, wenn die Wärmedämmung isoliert in Auftrag gegeben wird. Hinzu
kommt, daß der Privatgutachter K. jedenfalls das Ergebnis des gerichtlichen Gutachtens nicht geteilt hat. Dieser hat seine gutachterliche Stellungnahme unter dem Briefkopf des Fachverbandes "Deutscher Naturwerkstein-Verband e.V." abgegeben. Seiner Stellungnahme ist zu entnehmen, daß die Abrechnung nach Abschnitt 5.1.1.3 nicht ungeteilte Zustimmung im Baugewerbe findet. Sie deutet auf die Möglichkeit hin, daß DIN 18332 überhaupt nicht für anwendbar gehalten wird. So ist erklärlich, daß Herr K. die Regelung der DIN 18332 Abschnitt 5.1.1.1 nur "entsprechend" angewandt wissen will. Das Berufungsgericht hat den Hinweis auf die "entsprechende" Anwendung mißachtet und so einen Widerspruch in der gutachterlichen Stellungnahme angenommen. cc) Auch die sonstigen in den Akten befindlichen Stellungnahmen verschaffen nicht den Eindruck, daß die DIN 18332 in dem von der Klägerin gewollten Sinne verstanden wird. Nach Damerau/Tauterat, VOB im Bild, Hochbauund Ausbauarbeiten, 16. Aufl., S. 114, sind mit der Herstellung der Fassade verlegte Dämmschichten, Trag- und Unterkonstruktionen grundsätzlich mit den Maßen der Fassadenbekleidung abzurechnen. Dabei sei ohne Bedeutung, ob diese in einer oder verschiedenen Leistungspositionen vorgegeben seien. Maßgebend sei, daß die Leistung als einziger Auftrag vergeben sei. Nichts anderes kann der mündlichen Stellungnahme des Bearbeiters der "VOB im Bild" Franz gegenüber dem gerichtlichen Sachverständigen entnommen werden. Danach ist ungeachtet des Umstandes, daß die Kommentierung der ATV grundsätzlich nicht maßgebend für deren objektives Verständnis ist, lediglich gesagt, daß bei einer einheitlichen Beauftragung von Fassaden und Wärmedämmung eine Abrechnung nach einheitlichen Maßen stattfindet. Auf die von der Revision eingeführten weiteren Stellungnahmen des Herrn Franz, die letztlich auf seine Kommentierung der VOB im Bild Bezug nehmen, kommt es nicht an.

III.

Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Es erhält Gelegenheit, die Auslegung der ATV erneut vorzunehmen und die dafür notwendigen Grundlagen, möglicherweise durch Einholung von Stellungnahmen der beteiligten Verkehrskreise oder des Gutachtens eines anderen Sachverständigen, zu ermitteln. Vorsorglich weist der Senat auf folgendes hin:
a) Das Berufungsgericht ist auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens der Auffassung, daß DIN 18332 Abschnitt 5.1.1.3 und nicht Abschnitt 5.1.1.1 anzuwenden ist. Dem ist die Beklagte entgegengetreten. Insoweit gelten die gleichen Erwägungen, wie sie der Senat zur Anwendung der DIN 18332 auf eine isolierte Beauftragung der Wärmedämmung angestellt hat. Der Sachverständige hat im wesentlichen Zweckmäßigkeitserwägungen angestellt. Dabei hat er sich über den Wortlaut der DIN 18332 Abschnitt 5.1.1.1 hinweggesetzt. Danach findet bei Dämmschichten eine Abrechnung nach der zu belegenden Fläche statt. Inwieweit nach der Verkehrssitte diese Abrechnungsregelung entgegen ihrem Wortlaut bei Fassadenarbeiten außer Kraft gesetzt ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Der Umstand, daß die ATV eine vereinfachte Abrechnung bezwecken, zwingt nicht dazu, die Dämmschicht bei Fassaden nach dem Maße der Bekleidung abzurechnen. Auch die in Abschnitt 5.1.1.1 vorgesehene Abrechnung nach dem Maß der zu belegenden Fläche erlaubt im Zusammenspiel mit den Regelungen der 5.1.3 und 5.2 eine vereinfachte Abrechnung, die im übrigen der tatsächlichen Leistung näher kommt, als die Abrechnung nach dem Maße der Bekleidung.
b) Zweifel bei der Auslegung der ATV gehen nach § 5 AGBG zu Lasten des Verwenders. Diese Regelung gilt sowohl für die Frage, ob im Gesamtsy-
stem der VOB/C die Regelung der DIN 18299 Abschnitt 5 oder der DIN 18332 eingreift, als auch für die Frage, ob bei Anwendung der DIN 18332 deren Abschnitt 5.1.1.1 oder Abschnitt 5.1.1.3 anwendbar ist.
c) Der Senat weist weiter vorsorglich darauf hin, daß nach der gebotenen Aufklärung des Verständnisses der ATV eine erneute Zulassung der Revision nicht geboten ist. Das Berufungsgericht hat keine Divergenzen aufgezeigt, die es rechtfertigen könnten, die Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Ebenso wenig begründet allein der Umstand, daß der Bundesgerichtshof über die Auslegung einer ATV noch nicht entschieden hat, die Annahme einer grundsätzlichen Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Abschnitt 1 ZPO. Dressler Thode Hausmann Wiebel Kniffka

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am:
27. März 2003
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
VII ZR 443/01
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja

a) Der Schadensersatzanspruch umfaßt alle Aufwendungen, die für die ordnungsgemäße
Herstellung des vom Unternehmer vertraglich geschuldeten Werks erforderlich
sind.

b) Er beschränkt sich nicht auf die geringeren Kosten einer Ersatzlösung, die den
vertraglich geschuldeten Erfolg nicht herbeiführt.

c) Der Besteller muß sich nicht darauf verweisen lassen, daß der durch eine nicht
vertragsgemäße Nachbesserung verbleibende Minderwert durch einen Minderungsbetrag
abgegolten wird.

d) Zu den zu ersetzenden notwendigen Aufwendungen für die Mängelbeseitigung
gehören diejenigen Kosten, die der Besteller bei verständiger Würdigung für erforderlich
halten durfte.

e) Ob Aufwendungen für die Mängelbeseitigung unverhältnismäßig sind, beurteilt
sich nach den Grundsätzen des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB. Unverhältnismäßigkeit
kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht.
BGH, Urteil vom 27. März 2003 - VII ZR 443/01 - OLG Celle
LG Lüneburg
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 5. Dezember 2001 aufgehoben , soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Die Sache wird insoweit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin, ein Dachdeckerunternehmen, verlangt Werklohn für erbrachte Leistungen. Die Parteien streiten um einen Gegenanspruch der Beklagten wegen Mängeln, den diese im Wege der Aufrechnung und Widerklage geltend macht. Die Beklagte erteilte im Zuge der Renovierung einer Scheune der Klägerin im Herbst 1996 den Auftrag, Dachunterschalung und Dach neu zu erstellen. Nach Ausführung der Arbeiten verweigerte sie wegen Mängeln Abnahme und Bezahlung des Werklohns. In der Revision ist nur von Interesse, daß die Kläge-
rin für die Dachunterschalung zu feuchtes Holz verwendet hatte. Dadurch war es zu erheblicher Fäulnis- und Schimmelbildung sowie beim Austrocknen zu Farbveränderungen und Schwundfugen zwischen den Brettern gekommen. Mit Schreiben vom 9. Juli 1997 setzte die Beklagte der Klägerin eine Frist zur Mängelbeseitigung bis 28. Juli 1997 und kündigte an, nach Fristablauf andere Firmen mit der Nachbesserung zu beauftragen. Die Klägerin erklärte sich mit Schreiben vom 23. Juli 1997 bereit, den Schimmelbefall an den sichtbaren Hölzern durch Abwaschen oder Abbürsten zu beseitigen, und forderte die Beklagte auf, bis 5. August 1997 einen Termin hierfür zu benennen. Ab 4. August 1997 ließ die Beklagte die schadhaften Schalungsbretter durch eine Drittfirma austauschen. Dazu mußte das gesamte Dach abgebaut und wieder neu erstellt werden. Zwei von der Beklagten zuvor eingeschaltete öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige für das Dachdeckerhandwerk bzw. für Holzschutz und Holzschäden waren zu dem Ergebnis gekommen, daß ein Austausch der Schalungsbretter zur Mängelbeseitigung erforderlich sei. Die Klägerin hat 109.838,77 DM eingeklagt, die Beklagte bezifferte in den Tatsacheninstanzen ihren Anspruch auf insgesamt 139.027,22 DM. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 109.000 DM stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht den Verurteilungsbetrag auf 70.172,18 DM ermäßigt. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Anspruch noch in Höhe von 125.346,21 DM weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Beurteilung richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht führt aus, das Werk der Klägerin sei mangelhaft. Die Ankündigung der Beklagten, sie werde die Mängelbeseitigungsarbeiten anderweitig vergeben, stelle eine Kündigung des Vertrags dar. Zwar sei ein Unternehmer grundsätzlich auch nach Kündigung noch zur Nachbesserung berechtigt. Eine Mängelbeseitigung durch die Klägerin sei jedoch für die Beklagte nicht zumutbar gewesen. Deshalb verringere sich die Vergütung der Klägerin um angemessene Fremdnachbesserungskosten. Die Neuerstellung des Daches sei jedoch nicht angemessen gewesen. Es hätte ausgereicht, die Dachunterschalung abzubürsten und mit einem Bläueschutz zu versehen. Die dann noch verbliebenen optischen Mängel hätten durch eine Profilholzvertäfelung und seitliche Leisten verdeckt werden können. Der geringfügige Raumverlust wäre durch die verbesserte Wärmedämmung kompensiert worden. Die Beeinträchtigung des von der Beklagten angestrebten rustikalen Bildes des Dachbodens könne durch eine Minderung ausgeglichen werden. Fahrt- und Übernachtungskosten könne die Beklagte nicht geltend machen, da diese durch die Neuerstellung des Daches verursacht worden seien. Der Anspruch der Klägerin verringere sich insgesamt um 39.666,59 DM.

II.

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht übersieht, daß der Beklagten ein Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB zusteht. Sie kann danach alle Aufwendungen ersetzt verlangen, die ihr durch den Austausch der schadhaften Schalungsbretter und die damit verbundene Neuerstellung des Daches entstanden sind. 1. Die Voraussetzungen des § 635 BGB liegen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vor. Die von der Klägerin erstellte Dachunterschalung war mangelhaft. In anderem Zusammenhang weist das Berufungsgericht zutreffend darauf hin, daß die Klägerin die Mängel zu vertreten hatte. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung war entbehrlich. Das Berufungsgericht hat zutreffend festgestellt, daß eine Mängelbeseitigung durch die Klägerin für die Beklagte unzumutbar war. 2. Der Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB umfaßt alle Aufwendungen , die für die ordnungsgemäße Herstellung des vom Unternehmer vertraglich geschuldeten Werks erforderlich sind. Die Ansicht des Berufungsgerichts , hierzu zählten die Kosten für die Neuerstellung der Dachunterschalung und damit auch des Daches nicht, die Beklagte hätte sich mit weniger aufwendigen Maßnahmen verbunden mit einer Minderung begnügen müssen, trifft nicht zu.
a) Maßgeblich für den Umfang der Mängelbeseitigung ist das vertraglich geschuldete Werk. Diesen Zustand hat der Unternehmer herzustellen. Eine Mängelbeseitigung, die nicht den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführt, muß der Besteller grundsätzlich nicht akzeptieren. Der Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB beschränkt sich nicht auf die geringeren Kosten einer Ersatzlösung, die den vertraglich geschuldeten Erfolg nicht herbeiführt. Der Be-
steller muß sich auch nicht darauf verweisen lassen, daß der durch eine nicht vertragsgemäße Nachbesserung verbleibende Minderwert durch einen Minderungsbetrag abgegolten wird (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1997 – VII ZR 110/96, BauR 1997, 638, 639 = ZfBR 1997, 249, 250). Nach der Vereinbarung der Parteien sollte die von der Klägerin zu erstellende Dachunterschalung sichtbar bleiben. Dadurch sollte nach den getroffenen Feststellungen dem Dachboden der Scheune ein rustikaler Charakter verliehen werden. Die Klägerin schuldet die für die Herstellung dieses Zustands erforderlichen Kosten. Auf die zwar billigere, aber im Vertrag nicht vorgesehene Vertäfelung muß sich die Beklagte nicht einlassen. Auf die Unverhältnismäßigkeit der Kosten kann sich die Klägerin nicht berufen (vgl. unten 3.).
b) Zu den nach § 635 BGB zu ersetzenden notwendigen Aufwendungen für die Mängelbeseitigung gehören auch diejenigen Kosten, die der Besteller bei verständiger Würdigung für erforderlich halten durfte. Das mit dieser Beurteilung verbundene Risiko trägt der Unternehmer (BGH, Urteil vom 31. Januar 1991 – VII ZR 63/90, BauR 1991, 329 = ZfBR 1991, 104). Die Beklagte hatte, bevor sie den Austausch der Schalungsbretter und die damit verbundene Neuerstellung des Daches in Auftrag gab, Gutachten zweier öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger vom Fach eingeholt. Beide hatten sich für diese Art der Nachbesserung ausgesprochen. Die Beklagte konnte auf die Richtigkeit dieser Gutachten vertrauen. Das im selbständigen Beweisverfahren erstattete Sachverständigengutachten, auf das das Berufungsgericht seine Entscheidung stützt, wurde erst nach Abschluß der Mängelbeseitigungsarbeiten erstellt. 3. Die Klägerin kann der Beklagten nicht entgegenhalten, die von ihr gewählte Art der Mängelbeseitigung sei unverhältnismäßig gewesen.
Ob bei einem Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB Aufwendungen für die Mängelbeseitigung unverhältnismäßig sind, beurteilt sich nach den Grundsätzen des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB. Unverhältnismäßig sind die Aufwendungen ausnahmsweise dann, wenn der in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwands steht. Es muß für den Unternehmer unzumutbar sein, die vom Besteller in nicht sinnvoller Weise gemachten Aufwendungen tragen zu müssen (BGH, Urteile vom 26. Oktober 1972 - VII ZR 181/71, BGHZ 59, 365 und vom 6. Juni 1991 - VII ZR 372/89, BGHZ 114, 383). Diese Voraussetzungen liegen im Hinblick auf das grobe Verschulden der Klägerin beim Einbau des zu feuchten Holzes und die berechtigten Befürchtungen der Beklagten einer fortbestehenden Gesundheitsgefahr ersichtlich nicht vor.

III.

Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben , soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Da die Klägerin die
von der Beklagten geltend gemachten Aufwendungen auch der Höhe nach bestritten hat, war die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Dressler Thode Kuffer Kniffka Bauner

(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,

1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst
2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt.

(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 241/00 Verkündet am:
6. Dezember 2001
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGB vor § 116
Der Prüfvermerk eines Architekten auf der Rechnung eines Unternehmers ist eine
Wissenserklärung des Architekten seinem Auftraggeber gegenüber, daß die Rechnung
fachlich und rechnerisch richtig ist. Der Prüfvermerk ist in der Regel keine
rechtsgeschäftliche Erklärung des Architekten namens seines Auftraggebers Dritten
gegenüber.

a) Aufgrund der Risikoverteilung des Werkvertrages trägt der Unternehmer grundsätzlich
das Erfüllungsrisiko für die versprochene Leistung unabhängig von dem
dafür erforderlichen Aufwand. Diese Risikoverteilung gilt auch für die Pflicht des
Unternehmers zur Nachbesserung einer mangelhaft erbrachten Leistung.

b) Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung ist nur dann gerechtfertigt
, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien
Vertragleistung unter Abwägung aller Umstände ein ganz erheblicher
und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht, so daß
die Forderung auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung ein Verstoß gegen Treu
und Glauben ist.

c) Der Maßstab für das objektiv berechtigte Interesse des Bestellers an einer ordnungsgemäßen
Erfüllung, auch durch eine Nachbesserung einer mangelhaft erbrachten
Leistung, ist der vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch
des Werkes.
BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 - VII ZR 241/00 - OLG Schleswig
LG Kiel
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Prof. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Wiebel und Bauner

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 26. April 2000 insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

I.

Die Klägerin verlangt restlichen Werklohn für Bauarbeiten, die sie im Rahmen eines Umbaus eines landwirtschaftlichen Anwesens in einen Ferienhof erbracht hat.

II.

1. Die Beklagte erteilte der Klägerin insgesamt vier Aufträge. Über den Komplex 1, den Aus- und Umbau des Dachgeschosses des ehemaligen Wohnhauses , und den Komplex 2, die Erstellung einer gröûeren Garage, schlossen die Parteien je einen schriftlichen VOB/B-Vertrag. Mit den beiden anderen Komplexen, dem Aus- und Umbau einer ehemaligen Stallung und dem Abriû der Scheune, beauftragte die Beklagte die Klägerin mündlich. 2. Nach Abschluû der Arbeiten haben die Architekten der Beklagten die Klägerin Anfang Februar 1997 um die Schluûrechnungen für die Komplexe 1 bis 3 gebeten. Die Architekten der Beklagten prüften die Rechnungen und kürzten die Bruttobeträge. Die geprüften Rechnungen übersandten die Architekten an die Klägerin am 24. März 1997 mit einer Aufstellung der geleisteten Abschlagszahlungen. Unter Berücksichtigung eines Sicherheitseinbehalts in Höhe von 5 % der Abrechnungssumme errechneten sie eine Restvergütung brutto von 33.244,19 DM. Das Anschreiben der Architekten enthielt unter anderem folgenden Passus:
"Anbei (die geprüften Schluûrechnungen) mit der Bitte um Durchsicht und Retournierung der Abrechnungsbestätigung. An dem o.a. Bauvorhaben wurden optische Mängel festgestellt. Ausblühungen an der Fassade des Wohnhauses, die in ihrer Intensität über das Normalmaû hinausgehen. Wir fordern sie auf, eine Stellungnahme bzw. einen Sanierungsvorschlag abzugeben."
Die von den Architekten mitübersandten Abrechnungsbestätigungen enthielten unter anderem folgenden Text:
"Der Auftragnehmer erkennt durch Unterschrift die vorstehende Abrechnung an. Weitergehende Forderungen an den Auftraggeber oder dessen Vertreter bestehen nicht."
Mit Schreiben vom 16. April 1997 an die Architekten der Beklagten stimmten die Kläger der Gesamtzusammenstellung zu mit dem Vorbehalt, daû zwei in der Gesamtabrechnung berücksichtigte Abschlagszahlungen in Höhe von 76.782,18 DM und 15.886,40 DM von der Beklagten bisher nicht bezahlt worden seien. 3. Mit ihrer Klage hat die Klägerin als Restwerklohn im wesentlichen die beiden offenen Abschlagszahlungen sowie den Sicherheitseinbehalt verlangt. Die Beklagte hat die Abrechnung der Klägerin beanstandet. Sie hat weiterhin Zurückbehaltungsrechte und Minderung wegen Baumängeln an der Fassade des Ferienhofes geltend gemacht. Mit ihrer in der Berufungsinstanz erhobenen Widerklage hat die Beklagte die Feststellung begehrt, daû die Klägerin verpflichtet sei, ihr den Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstehen werde, daû die Klägerin einen Entsorgungsnachweis für den angefallenen Bau-Asbest-Schutt beim Abriû der Scheune nicht beigebracht habe.

III.

1. Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben. Die Einwände der Beklagten gegen die Höhe der Abrechnung hat das Landgericht der Beklagten mit der Begründung versagt, sie habe mit der Klägerin eine Abrechnungsvereinbarung und damit ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis vereinbart. Das Landgericht hat lediglich eine Minderung in Höhe von 6.000 DM zugebilligt , weil die Beseitigung eines Teiles der Verunreinigung der Fassade einen unverhältnismäûigen Aufwand erfordern würde. Hinsichtlich weiterer Verfärbungen hat das Landgericht die Beklagte in Höhe von 16.000 DM Zug-um-Zug gegen die Beseitigung der Ausblühung verurteilt. 2. Die Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil ist weitgehend erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat der Klägerin restlichen Werklohn in Höhe von 126.301,67 DM nebst Zinsen zuerkannt, davon 16.000 DM Zug-um-Zug gegen die Beseitigung der Ausblühung am Sichtmauerwerk. Die in zweiter Instanz erhobene Widerklage hat das Berufungsgericht abgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte die Abweisung der Klage und die mit der Widerklage beantragte Feststellung.

Entscheidungsgründe:

I.


Die Revision der Beklagten hat Erfolg, sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils , soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat, und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.

II.

1. Das Berufungsgericht hat die Beklagte mit den Einwänden gegen die Schluûrechnung mit folgenden Erwägungen ausgeschlossen: Die Beklagte sei nicht berechtigt, Einwände gegen die Abrechnung der Klägerin geltend zu machen, weil die von ihr bevollmächtigten Architekten mit der Klägerin einen Abrechnungsvertrag und damit ein kausales Schuldanerkenntnis abgeschlossen hätten. Der Prüfvermerk eines Architekten auf der Schluûrechnung habe grundsätzlich keine Wirkung gegenüber dem Bauunternehmer, weil ein Architekt seine Leistung seinem Auftraggeber, dem Bauherrn, gegenüber erbringe und nicht dem Unternehmer gegenüber. Der Prüfvermerk der Architekten der Beklagten sei jedoch als Angebot zum Abschluû eines Abrechnungs- und Anerkenntnisvertrages anzusehen, weil die Architekten die geprüfte Rechnung an die Klägerin mit der Bitte übersandt hätten, ihr Einverständnis zu erklären. Die Übersendung der geprüften Rechnung sei als deklaratorisches Anerkenntnis anzusehen, so daû es auf die von der Beklagten beanstandeten Einzelpositionen nicht mehr ankomme. Die von der Beklagten beanstandeten Positionen hätten von den Architekten im Wege der Rechnungsprüfung beanstandet werden müssen. Da die Positionen nicht beanstandet worden seien, sei davon auszugehen, daû die Leistungen im Einverständnis mit der Beklagten bzw. der Architekten als deren Vertreter erbracht worden seien. Auûerdem müsse sich die Beklagte die Tätigkeit ihres Ehemannes, der als Bauleiter tätig
gewesen sei, im Wege der Duldungsvollmacht zurechnen lassen. Soweit von der Beklagten falsches Material, falsche Massen oder falsche Ausführungen gerügt würden, wäre zu erwarten gewesen, daû die Rügen der Architekten sich auch auf diese Positionen bezogen hätten. Abgesehen davon habe die Beklagte die geprüften Rechnungen der Architekten inzident durch ihr Schreiben vom 1. Juni 1997 anerkannt. Durch ihre unzutreffende Beanstandung, daû ihr die geprüften Rechnungen noch nicht vorlägen, habe die Beklagte inzident zu erkennen gegeben, daû sie sich die Rechnungsprüfung durch die Architekten habe zurechnen lassen wollen. Das Schreiben der Klägerin vom 16. August 1997 an die Architekten müsse als Zustimmung zur Rechnungsprüfung gewertet werden. Der in dem Schreiben geäuûerte Vorbehalt habe sich ausschlieûlich auf die in der Rechnungsaufstellung der Architekten zu Unrecht nicht berücksichtigten Abschlagszahlungen bezogen. Damit habe die Klägerin die Aufstellung im übrigen nicht beanstandet und ihr Einverständnis zu dem Ergebnis der Rechnungsprüfung erklärt. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
a) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen nicht seine Beurteilung , die Parteien hätten die erforderlichen rechtsgeschäftlichen Erklärungen für den Abschluû eines kausalen Schuldanerkenntnisses oder eines entsprechenden Abrechnungsvertrages mit den vom Berufungsgericht angenommenen Verzichts- und Ausschluûwirkungen abgegeben: (1) Der Prüfvermerk eines Architekten ist eine Wissenserklärung dem Auftraggeber gegenüber, daû die Rechnung fachlich und rechnerisch richtig
ist. Die Wissenserklärung ist grundsätzlich keine rechtsgeschäftliche Erklärung des Architekten namens seines Auftraggebers gegenüber dem Unternehmer und damit kein Angebot zum Abschluû eines kausalen Schuldanerkenntnisses. Die in den übersandten Abrechnungsbestätigungen enthaltene Aufforderung an die Klägerin, die Abrechnung anzuerkennen mit der Folge, daû ihr keine weiteren Forderungen zustehen, ist kein Angebot zum Abschluû eines kausalen Schuldanerkenntnisses zu Lasten der Beklagten. (2) Selbst wenn der Prüfvermerk der Architekten aufgrund der übersandten Abrechnungsbestätigung ein Angebot zum Abschluû eines kausalen Schuldanerkenntnisses sein sollte, fehlt es an einer rechtsgeschäftlichen Annahme dieses Angebots durch die Klägerin. Mit ihrem Schreiben vom 16. April 1997 hat die Klägerin ein etwaiges Angebot nicht angenommen. In diesem Schreiben, das eine Zahlungsaufforderung an die Beklagte enthält, hat die Klägerin der Abrechnung unter dem Vorbehalt der bisher nicht bezahlten beiden Abschlagsrechnungen zugestimmt und die endgültige Anerkennung des Abrechnungsbetrages davon abhängig gemacht, daû der Restwerklohn in Höhe von 125.912,67 DM bezahlt wird. Die Zahlung ist nicht erfolgt. (3) Das Schreiben der Beklagten vom 1. Juli 1997 bietet keine hinreichende Grundlage für ein Angebot oder für die Annahme eines Angebots für den Abschluû eines kausalen Schuldanerkenntnisvertrages. In diesem Schreiben hat die Beklagte lediglich mehrere Mängel gerügt und beanstandet, daû ihr bisher keine prüfbaren Rechnungen vorliegen. Abgesehen davon fehlt es an der für den Vertragsabschluû notwendigen rechtsgeschäftlichen Willenserklärung der Klägerin nach dem Zugang dieses Schreibens.
b) Es fehlen auûerdem Feststellungen des Berufungsgerichts zu den weiteren Voraussetzungen eines kausalen Schuldanerkenntnisses. Ein kausa-
les Anerkenntnis setzt voraus, daû die Parteien mit der Vereinbarung das Schuldverhältnis insgesamt oder in einzelnen Bestimmungen dem Streit oder der Ungewiûheit entziehen wollen (BGH, Urteil vom 1. Dezember 1994 - VII ZR 215/93, BauR 1995, 232 = ZfBR 1995, 82; Urteil vom 24. Juni 1999 - VII ZR 120/98, BauR 1999, 1300 = ZfBR 1999, 337).
c) Folglich stehen der Beklagten Einwände gegen die Schluûrechnung zu. Die Beklagte hat diese Einwände nicht bereits deshalb verwirkt, weil sie nach Ablauf der Prüfungsfrist des § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B erhoben worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 2001 - VII ZR 416/99, BauR 2001, 784 = ZfBR 2001, 313).

III.

1. Das Berufungsgericht hat der Beklagten den Einwand gegen die Abrechnungen der Klägerin hinsichtlich der Komplexe Umbau des Wohnhauses, Errichtung der Garage und des Ausbaus des Stalles, die Parteien hätten jeweils einen Pauschalpreis vereinbart, versagt. Für den Umbau und die Garagenerrichtung ergebe sich die Vereinbarung eines Einheitspreises aus der Auftragserteilung der Architekten in Verbindung mit der Leistungsbeschreibung. Die Auftragserteilung sei nicht eindeutig, weil von einem "vorläufigen Gesamtpreis" und einer "Pauschalsumme" (Gesamtpreis) die Rede sei. Diese Unklarheit gehe zu Lasten der Beklagten, weil sie die Formulierung durch ihre Architekten verwendet habe. Es handele sich letztlich um Einheitspreisverträge , weil in den Aufträgen Gesamtsummen der Einheitspreise und in der jeweiligen Anlage zur Leistungsbeschreibung unter Ziff. 2 Einheitspreise genannt seien.
2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die schriftlichen Vertragsunterlagen nur unvollständig und damit rechtsfehlerhaft gewürdigt und die Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast nicht berücksichtigt:
a) Aufgrund der schriftlichen Vertragsunterlagen ist es möglich, daû die Vertragsparteien auf der Grundlage der von der Klägerin in ihrem Angebot aufgeführten Einheitspreise einen Pauschalpreisvertrag abgeschlossen haben: (1) Im Auftragsschreiben der Beklagten sind zwei Alternativen vorgesehen : zu einem vorläufigen Gesamtpreis/zu einer Pauschalsumme (Gesamtfestpreis ). Da nicht gekennzeichnet ist, welche der beiden Alternativen vertraglich vereinbart worden ist, steht nicht fest, ob die Parteien Einheitspreis- oder Pauschalpreisverträge abgeschlossen haben. (2) Zusätzliche Angaben in den Auftragsschreiben zur Preisvereinbarung , die das Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat, bieten keine Grundlage für eine eindeutige Vereinbarung. Denn die Auftragsschreiben verweisen unter Ziff. 2.2 auf die besonderen Vertragsbedingungen, die in Ziff. 21 regeln, daû die Auftragssumme nicht überschritten werden dürfe. Die Bezugnahme in den Auftragsschreiben unter Ziff. 2.1 und Ziff. 3 auf die Angebote der Klägerin, die nach Einheitspreisen kalkuliert worden sind, führt zu keinem eindeutigen Ergebnis.
b) Im Hinblick auf die unklare Vertragssituation ist die Behauptung der Beklagten erheblich, die Parteien hätten keinen Einheitspreisvertrag, sondern einen Pauschalpreisvertrag abgeschlossen. Bei einer streitigen Einheitspreisvereinbarung muû der Auftragnehmer die Behauptung des Auftraggebers, es handele sich um einen Pauschalpreis-
vertrag widerlegen, und die Einheitspreisvereinbarung beweisen (BGH, Urteil vom 9. April 1981 - VII ZR 262/80, BGHZ 80, 257).

IV.

1. Das Berufungsgericht hatte der Beklagten hinsichtlich der Verunreinigung der Fassade lediglich eine Minderung in Höhe der Hälfte der Nachbesserungskosten mit der Begründung zuerkannt, die verlangte Nachbesserung sei unverhältnismäûig: Die Verunreinigung der Garagenfassade mit Mörtelresten sei ein Werkmangel , der nur durch einen Austausch der betroffenen Steine beseitigt werden könne. Der Nachbesserungsaufwand von über 30.000 DM sei unverhältnismäûig , weil die Verunreinigungen das Erscheinungsbild des Gesamtobjektes nicht wesentlich beeinträchtigten. Die Garage liege im rückwärtigen Grundstücksteil. Die Lichtbilder des Garagenbaus sprächen dafür, daû keine besonders gravierende optische Einschränkung hinsichtlich des gesamten Grundstücks gegeben sei. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand: Das Berufungsgericht hat die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze zur Unverhältnismäûigkeit der Nachbesserung nicht berücksichtigt und erheblichen Sachvortrag der Beklagten übergangen.
a) Der Unternehmer kann die Beseitigung eines Mangels verweigern, wenn sie einen unverhältnismäûigen Aufwand erfordert: (1) Eine Nachbesserung ist unverhältnismäûig, wenn der mit der Nachbesserung erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in kei-
nem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Geldaufwandes steht (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1972 - VII ZR 181/71, BGHZ 59, 365, 367 = BauR 1973, 112 = NJW 1973, 130; Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313; Urteil vom 24. April 1997 - VII ZR 110/86, BauR 1997, 638 = ZfBR 1997, 249). Der Einwand der Unverhältnismäûigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäûer Vertragserfüllung mit Rücksicht auf das objektive Interesse des Bestellers an der ordnungsgemäûen Erfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände ein Verstoû gegen Treu und Glauben ist (BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313 m.w.N.). Eine Unverhältnismäûigkeit liegt danach in aller Regel nur vor, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller hingegen objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäûen Erfüllung des Vertrages, kann ihm der Unternehmer regelmäûig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Nachbesserung nicht verweigern. (2) Ohne Bedeutung für die erforderliche Abwägung sind das Preis-/Leistungsverhältnis und das Verhältnis des Nachbesserungsaufwands zu den zugehörigen Vertragspreisen (BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313; Urteil vom 24. April 1997 - VII ZR 110/96, BauR 1997, 638 = ZfBR 1997, 249). (3) Im Rahmen der Abwägung ist zu Lasten des Auftragnehmers auch zu berücksichtigen, ob und in welchem Ausmaû der Unternehmer den Mangel verschuldet hat (BGH, Urteil vom 23. Februar 1995 - VII ZR 235/93,
BauR 1995, 540 = ZfBR 1995, 197; Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313). (4) Dieses Verständnis der Unverhältnismäûigkeit der Nachbesserung ergibt sich aus der Risikoverteilung des Werkvertrages. Der Unternehmer trägt grundsätzlich das Erfüllungsrisiko für die versprochene Leistung, und zwar ohne Rücksicht auf den dafür erforderlichen Aufwand. Er kann dagegen nicht einwenden, dieser sei höher oder unverhältnismäûig höher als der vereinbarte Preis. Vielmehr ist er grundsätzlich zu jedem erforderlichen Aufwand verpflichtet. Diese Risikoverteilung wird nicht dadurch verändert, daû der Unternehmer mangelhaft leistet (BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313). Der Maûstab für das objektive Interesse des Bestellers an der ordnungsgemäûen Erfüllung ist der vertraglich vereinbarte oder der nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch des Werkes.
b) Das Berufungsgericht hat die nach diesen Grundsätzen erforderliche Abwägung nicht vorgenommen, das Interesse der Beklagten an der vertragsgemäûen Erfüllung unzutreffend bewertet und nicht gewürdigt, ob und in welchem Ausmaû die Klägerin den Mangel verschuldet hat. Nach dem Vortrag der Beklagten, der in der Revision als richtig zu unterstellen ist, beeinträchtigen die grauen Mörtelreste auf dem dunkelroten Ziegelverblendmauerwerk den optischen Gesamteindruck der Anlage, vor allem des Innenhofes erheblich. Die Garage bildet nach dem Vortrag der Beklagten mit dem Wohnhaus und dem ehemaligen Stallgebäude eine geschlossene Umrandung des Innenhofes. Dieser Vortrag der Beklagten wird durch die Feststellung des Sachverständigen, die das Berufungsgericht nicht gewürdigt hat, bestätigt. Der Sachverständige hat ausgeführt, daû die optische Beeinträchtigung erheblich sei.
Nach den Ausführungen des Sachverständigen hätte die Steinoberfläche nach der Beendigung der Fugenarbeiten in einem bestimmten Verfahren gereinigt werden müssen, weil der abgebundene Mörtel nicht mehr von den Steinen entfernt werden kann. Die Klägerin hat dadurch, daû sie die notwendige Reinigung nicht durchgeführt hat, schuldhaft gegen eine anerkannte Regel der Technik verstoûen. Das Berufungsgericht hätte im Hinblick auf diesen unstreitigen Sachverhalt den Grad des Verschuldens feststellen und bei der Abwägung zu Lasten der Klägerin berücksichtigen müssen.
c) Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht auf einem Verstoû gegen die §§ 371, 284 ZPO. Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung den erheblichen Beweisantrag auf Einnahme eines Augenscheins verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt. Dieser Antrag war ein Gegenbeweisantrag, weil der Bauunternehmer für die Voraussetzungen der Unverhältnismäûigkeit darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. Staudinger /Peters (2000) § 633 Rdn. 191).

V.

1. Das Berufungsgericht hat Gewährleistungsansprüche der Beklagten bezüglich der beanstandeten Durchfeuchtungen mit folgenden Erwägungen verneint: Die Durchfeuchtungen an der Westseite seien möglicherweise vorhanden. Sie würden nach den Ausführungen des Privatsachverständigen E. nicht auf einem Ausführungsfehler, sondern auf einem Planungsfehler beruhen. Der Gutachter habe die zu flach eingebrachten Giebelfenstersohlbänke als Ausführungsfehler bezeichnet. Ob dieser Mangel eine Verantwortlichkeit der Klägerin
begründe, sei ungeklärt. Es fehle am Vortrag der Beklagten, daû die Klägerin hier abweichend von den architektonischen Planungen gearbeitet habe und daû die zu flach eingebauten Fenstersohlbänke für sich allein zu den Durchfeuchtungen geführt hätten. Hinsichtlich der Feuchtigkeit am westlichen Giebelmauerwerk habe der Sachverständige E. nicht klären können, wer für die Mängel verantwortlich sei, und er habe ausgeführt, daû der Bauleiter, der Zeuge R., die Mängel hätte ohne weiteres erkennen können. Folglich könne die Beklagte aus diesen Mängeln keine Rechte herleiten. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an die Darlegung eines Werkmangels verkannt. Auûerdem hat es eine etwaige Verletzung der Hinweispflicht der Klägerin nach § 4 Nr. 3 VOB/B nicht berücksichtigt:
a) Der Besteller genügt den Darlegungsanforderungen, wenn er die Mangelerscheinung (Symptom) vorträgt, aus der er die Mangelhaftigkeit des Werkes herleitet. Er ist nicht verpflichtet, den Mangel selbst oder die Ursachen des Mangels vorzutragen (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 - VII ZR 115/97, BauR 2000, 261 = ZfBR 2000, 116). Die Frage, ob die Ursache der Mangelerscheinung auf einem Ausführungs- oder Planungsfehler beruht , ist Gegenstand des Beweises und kein Erfordernis des Sachvortrags (BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 185/97, BauR 1999, 899 = ZfBR 1999, 55). Die erforderliche Beweisaufnahme hat das Berufungsgericht nicht durchgeführt. Es hat vielmehr, ohne die eigene Sachkunde darzulegen, hin-
sichtlich des Neigungswinkels der Giebelsohlbänke einen Planungsmangel angenommen.
b) Unter der Voraussetzung, daû die Mangelerscheinungen auf einem Planungsfehler beruhen sollten, würde die Klägerin für derartige Mängel haften , wenn sie zu einem Hinweis der Beklagten gegenüber nach § 4 Nr. 3 VOB/B verpflichtet gewesen wäre. Da das Berufungsgericht zu den Voraussetzungen der Hinweispflicht keine Feststellungen getroffen hat, ist in der Revision zugunsten der Beklagten zu unterstellen, daû die Klägerin als Fachfirma die fehlerhafte Planung hätte erkennen können. Einen Hinweis nach § 4 Nr. 3 VOB/B hat die Klägerin unstreitig nicht gegeben. Die Vermutung des Berufungsgerichts , der Bauleiter der Beklagten hätte die Ursachen der Feuchtigkeit am westlichen Giebelmauerwerk erkennen müssen, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Der Umstand, daû der Bauleiter die Mangelursache möglicherweise hätte erkennen können, entlastet diejenigen, die für die Mängel verantwortlich sind, nicht von der Verpflichtung zur Gewährleistung.

VI.

1. Das Berufungsgericht hat der Beklagten Ansprüche hinsichtlich des fehlenden Nachweises für die Entsorgung der Asbestplatten mit folgenden Erwägungen verneint: Der Beklagten stehe hinsichtlich der von der Klägerin nicht vorgelegten Entsorgungsbescheinigung kein Zurückbehaltungsrecht zu. Die mit der Widerklage verfolgte Feststellung, daû ihr die Klägerin zukünftigen Schaden zu ersetzen habe, der ihr aus der fehlenden Entsorgungsbescheinigung entstehen könne, sei unbegründet.
Es sei ausreichend, daû die Klägerin eine Bescheinigung der von ihr als Subunternehmerin beauftragten Fachfirma vorgelegt habe, in der die Fachfirma mitgeteilt habe, daû sie die Dacheindeckung einschlieûlich der Asbestwel lplatten abgefahren und entsorgt habe. Diese Bescheinigung sei für die Beklagte derzeit ausreichend, weil keine Anhaltspunkte dafür gegeben seien, daû die Fachfirma die Asbestplatten nicht ordnungsgemäû entsorgt habe. Die Beklagte habe weder dargelegt noch glaubhaft gemacht, daû die Bescheinigung der Fachfirma dem Kreisbauamt nicht genügen würde. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand:
a) Die Erwägung des Berufungsgerichts hinsichtlich des Zurückbehaltungsrechts verstöût gegen das Verbot der reformatio in peius. Das Landgericht hat der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich des fehlenden Entsorgungsnachweises in Höhe von 500 DM zuerkannt. Die Klägerin hat gegen das landgerichtliche Urteil kein Rechtsmittel eingelegt.
b) Unter der Voraussetzung, daû die Beklagte einen vertraglichen Anspruch auf einen Entsorgungsnachweis hat, begründet der fehlende Entsorgungsnachweis einen Werkmangel, für den die Klägerin haftet. Die Mitteilung der Fachfirma ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kein Nachweis der ordnungsgemäûen Entsorgung. Die Erwägungen des Berufungsgerichts , daû ein Schaden in Zukunft nicht zu erwarten sei, sind Spekulationen ohne tatsächliche Beurteilungsgrundlage. Es ist nicht ausgeschlossen, daû öffentlichrechtliche Sanktionen drohen.

VII.


1. Das Berufungsgericht meint, die Beklagte könne keine Rechte daraus herleiten, daû die Klägerin den Baucontainer mehrfach umgestellt habe. Ihr Bauleiter hätte die Umstellung des Containers bemerken und nötigenfalls durch die Ausübung seines Weisungsrechts verhindern können. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Beklagte hat keine Ansprüche geltend gemacht, sie hat sich gegen einen Vergütungsanspruch der Klägerin in Höhe von 596,16 DM gewandt, den die Klägerin für das Umsetzen der Container geltend macht.
Ullmann Thode Hausmann Wiebel Bauner