Bundesgerichtshof Urteil, 24. Mai 2007 - III ZR 176/06

bei uns veröffentlicht am24.05.2007
vorgehend
Landgericht Wuppertal, 19 O 162/04, 07.09.2005
Oberlandesgericht Düsseldorf, 24 U 149/05, 20.06.2006

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 176/06
Verkündet am:
24. Mai 2007
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, nach der der kündigende
Arbeitnehmer aus § 628 Abs. 2 BGB lediglich einen auf den Zeitraum der
fiktiven Kündigungsfrist für das Arbeitsverhältnis beschränkten Ersatzanspruch
hat und eine angemessene Vergütung entsprechend §§ 9, 10 KSchG
verlangen kann (BAGE 98, 275, 288 ff; BAG, Urteil vom 22. April 2004
- 8 AZR 269/03 - AP Nr. 18 zu § 628 BGB unter II 2 a), ist auf den Schadensersatzanspruch
des Arbeitnehmers gegen seinen Rechtsvertreter, durch
dessen Verschulden ein Kündigungsschutzprozess verloren geht, nicht übertragbar.
BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - III ZR 176/06 - OLG Düsseldorf
LG Wuppertal
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Dörr, Dr. Herrmann und Wöstmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20. Juni 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Der Kläger nimmt die Beklagten, eine Gewerkschaft und eine gewerkschaftseigene Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren Zweck unter anderem die Gewährung von Rechtsschutz für Gewerkschaftsmitglieder ist, als Gesamtschuldner auf Schadensersatz mit der Begründung in Anspruch, sie hätten ein arbeitsrechtliches Kündigungsschutzverfahren fehlerhaft durchgeführt. Dies habe zur Folge gehabt, dass sein Arbeitsverhältnis zum 30. April 2003 durch Kündigung der Arbeitgeberin beendet worden sei.
2
Der Kläger und ein weiterer Mitarbeiter waren in der Abteilung Apparatebau ihrer Arbeitgeberin beschäftigt. Am 11. September 2002 unterrichtete ein Vertreter der Arbeitgeberin beide Beschäftigten davon, dass diese Abteilung aus wirtschaftlichen Gründen geschlossen werden solle. Er zeigte in dem Gespräch folgende Alternativen auf: Zum einen komme eine fristgerechte Kündigung des Arbeitsverhältnisses am 30. September 2002 mit einem Beschäftigungsende zum 30. April 2003 in Betracht; zum anderen sei eine Weiterbeschäftigung mit einem allerdings deutlich geringeren Lohn in einem anderen Unternehmensbereich möglich. Ein von dem Vertreter der Arbeitgeberin über dieses Gespräch angefertigtes Protokoll hält fest, dass die beiden Beschäftigten keine Stellungnahme abgegeben hätten und ein neuer Gesprächstermin für den 18. September 2002 vereinbart worden sei.
3
Die Arbeitgeberin sprach mit am 30. September 2002 zugegangenem Schreiben entsprechend der ersten im Gespräch vom 11. September 2002 erörterten Alternative die Kündigung des Klägers mit einem Beschäftigungsende zum 30. April 2003 aus. Die hiergegen erhobene Kündigungsschutzklage, mit deren Durchführung der Kläger die beiden Beklagten beauftragte, blieb ohne Erfolg. Zur Begründung führte das Arbeitsgericht aus, die Drei-Wochen-Frist des § 4 KSchG sei nicht gewahrt. Ein zuvor gestellter Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage war rechtskräftig zurückgewiesen worden.
4
Der Kläger macht geltend, die Versäumung der Klagefrist beruhe auf einer verschuldeten Pflichtverletzung beider Beklagten. Er hat behauptet, bereit gewesen zu sein, auf den von der Arbeitgeberin angebotenen geringer bezahlten Arbeitsplatz zu wechseln. Er nimmt die Beklagten deshalb auf Zahlung von Schadensersatz wegen in den Jahren 2003 und 2004 entgangenen Lohns auf der Grundlage des hypothetischen Arbeitsplatzwechsels in Anspruch. Darüber hinaus begehrt er die Feststellung, dass die Beklagten verpflichtet seien, ihm den weiteren Schaden zu ersetzen, der ihm infolge der fehlerhaften Durchführung des Kündigungsschutzverfahrens entstanden sei oder noch entstehen werde. Die Beklagten haben behauptet, der Kläger habe in dem Gespräch am 11. September 2002 die Umsetzung auf einen anderen Arbeitsplatz kategorisch verweigert. Deshalb sei, so haben sie gemeint, eine Änderungskündigung der Arbeitgeberin nicht mehr in Betracht gekommen, so dass die Klage gegen die Beendigungskündigung auch bei ihrer rechtzeitigen Erhebung keine Aussicht auf Erfolg gehabt hätte.
5
Die Klage ist in erster Instanz erfolgreich gewesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe


6
Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


7
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Arbeitgeberin wäre im Kündigungsschutzprozess ohne die den Beklagten vorzuwerfende Fristversäumung mit ihrer Beendigungskündigung gescheitert, da sie zum milderen Mittel der Änderungskündigung hätte greifen müssen. Der Kläger habe zuvor ein entsprechendes Vertragsänderungsangebot nicht endgültig abgelehnt. Soweit die Beklagten ihre gegenteilige Behauptung unter Zeugenbeweis gestellt hätten, habe mit Rücksicht auf den schriftlichen Vermerk über das Gespräch am 11. September 2002 kein Anlass bestanden, dem Beweisangebot nachzugehen. Die Einwände gegen die Schadensberechnung seien nicht durchgreifend. Insbesondere komme es nicht darauf an, ob die Schadensersatzpflicht nach den vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Grundsätzen zum Schadensersatz wegen Auflösungsverschuldens entsprechend §§ 9, 10 KSchG zu begrenzen sei. Diese Rechtsfrage sei erst in einem etwaigen künftigen Betragsverfahren zu prüfen.

II.


8
1. Dies hält den Angriffen der Revision nicht in vollem Umfang stand.
9
Zutreffend und von der Revision auch nicht angegriffen sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, dass die Versäumung der Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage auf einem schuldhaften Versäumnis beider Beklagten beruht.
10
Das Berufungsgericht hätte jedoch der Behauptung der Beklagten, der Kläger habe das Angebot der Arbeitgeberin, ihm einen anderen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen, ernsthaft und endgültig abgelehnt, und dem Beweisantritt hierzu nachgehen müssen. Trifft die Behauptung der Beklagten, die die Darlegungs - und Beweislast dafür trägt, dass auch eine rechtzeitig erhobene Kündi- gungsschutzklage erfolglos geblieben wäre (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2000 - IX ZR 45/98 - NJW 2000, 1572, 1573), zu, war eine Änderungskündigung der Arbeitgeberin nicht mehr zuzumuten, so dass sie die Beendigungskündigung aussprechen durfte (vgl. BAGE 47, 26, 38; 114, 243, 254 m.w.N.; BAG NJW 2001, 2737, 2741).
11
a) Die Vorinstanz hätte nicht davon ausgehen dürfen, die Behauptung der Beklagten sei durch den von der Arbeitgeberseite gefertigten Gesprächsvermerk bereits widerlegt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war eine detaillierte Auseinandersetzung der Beklagten mit der Urkunde nicht erforderlich. Es genügte die unter Beweis gestellte Behauptung des Gegenteils der in dem Schriftstück wiedergegebenen Tatsache, dass das Gespräch vom 11. September 2002 ohne Stellungnahme des Klägers zu den von der Arbeitgeberin aufgezeigten Alternativen endete. Das Vorbringen der Beklagten, der Kläger habe in dem Gespräch den Wechsel auf einen anderen Arbeitsplatz kategorisch abgelehnt, beinhaltet im Übrigen denknotwendig die von dem Berufungsgericht vermisste Behauptung einer "schriftlichen Lüge" in der Urkunde.
12
b) Entgegen der Auffassung des Klägers mussten die Beklagten auch nicht im Hinblick auf eine etwaige Vermutung für die inhaltliche Richtigkeit der Urkunde näher darlegen, aufgrund welcher Umstände die in dieser enthaltenen Erklärungen oder Feststellungen unrichtig seien.
13
Zwar besteht nach ständiger Rechtsprechung für die über ein Rechtsgeschäft aufgenommenen Urkunden die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit (z.B. BGH, Urteil vom 5. Juli 2002 - V ZR 143/01 - NJW 2002, 3164 f m.w.N.), so dass die Partei, die Tatsachen behauptet, die mit dem Inhalt des Schriftstücks im Widerspruch stehen, hierfür beweispflichtig ist (vgl. BGH aaO S. 3165). Ob dies auch für Urkunden gelten kann, die nicht ein Rechtsgeschäft dokumentieren, sondern, wie hier, den Gang arbeitsrechtlicher Verhandlungen, an denen zudem eine der Prozessparteien selbst nicht beteiligt war, kann auf sich beruhen.
14
Selbst wenn dies der Fall sein sollte, bedeutet dies nicht, dass dem unter Beweis gestellten Vorbringen einer Partei, mit dem sie Tatsachen geltend macht, die dem Inhalt der Urkunde widersprechen, nur dann nachzugehen ist, wenn sich der Prozessbeteiligte im Einzelnen mit dem Dokument auseinandersetzt und substantiiert vorträgt, aus welchen Gründen die darin enthaltenen Feststellungen unzutreffend sind. Insbesondere darf die Erhebung der insoweit angebotenen Beweise nicht davon abhängig gemacht werden, dass die Unrichtigkeit der Urkunde plausibel dargelegt wird. Erwägungen hierüber sind im Rahmen der Beweiswürdigung anzustellen, die erst erfolgen kann, wenn die angebotenen Beweise erhoben sind.
15
Aber auch im Übrigen hatten die Beklagten zu den Umständen der von ihnen behaupteten Weigerung des Klägers nicht näher vorzutragen. An die Substantiierungslast der darlegungspflichtigen Partei dürfen keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Die Partei ist nicht verpflichtet, den streitigen Lebenssachverhalt in allen Einzelheiten darzustellen. Vielmehr genügt sie nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ihrer Darlegungslast bereits dadurch, dass sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, die geltend gemachte Rechtslage als entstanden erscheinen zu lassen. Dabei muss das Gericht aufgrund dieser Darstellung beurteilen können, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolge erfüllt sind (z.B. Senatsbeschluss vom 15. Februar 2007 - III ZR 156/06 - Beschlussumdruck S. 5 Rn. 8; Senatsurteil vom 15. Mai 2003 - III ZR 7/02 - BGH-Report 2003, 891, 892 m.w.N.). Hierbei ist auch zu berücksichtigen, welche Angaben einer Partei zumutbar und möglich sind. Falls sie keinen Einblick in die maßgeblichen Geschehensabläufe hat und die Darlegung und die Beweisführung deshalb erschwert sind, kann sie auch nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen. Zu einem unzulässigen Ausforschungsbeweis wird der Beweisantrag unter solchen Umständen erst, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich und rechtsmissbräuchlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (Senat aaO m.w.N.).
16
Die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe das Änderungsangebot seiner Arbeitgeberin ernsthaft und endgültig abgelehnt, ist nicht in diesem Sinne rechtsmissbräuchlich, da die Beklagten bei dem Gespräch am 11. September 2002 nicht vertreten waren und ein Anknüpfungspunkt für die Behauptung, die in der Urkunde enthaltene Feststellung sei unzutreffend, vorhanden ist, weil die Arbeitgeberin nach dem Vorbringen der Beklagten im Kündigungsschutzprozess vorgetragen hat, der Kläger habe es abgelehnt, die Umsetzung auf einen anderen Arbeitsplatz auch nur in Erwägung zu ziehen.
17
c) Die notwendige Beweisaufnahme ist nachzuholen, weshalb die Sache unter Aufhebung des Berufungsurteils an die Vorinstanz zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
18
2. Für die weiteren rechtlichen Auseinandersetzungen der Parteien weist der Senat darauf hin, dass entgegen der Ansicht der Beklagten die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, nach der der Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber wegen Auflösungsverschuldens begrenzt ist, auf die vorliegende Fallgestaltung nicht übertragbar ist. Danach tritt, wenn der Arbeitnehmer gegen seinen Arbeitgeber einen Anspruch nach § 628 Abs. 2 BGB geltend macht, neben den auf den Zeitraum der fiktiven Kündigungsfrist für das Arbeitsverhältnis beschränkten Ersatzanspruch lediglich eine angemessene Vergütung, für deren Bemessung auf die Abfindungsregelung der §§ 9, 10 KSchG abzustellen ist (BAGE 98, 275, 288 ff; BAG, Urteil vom 22. April 2004 - 8 AZR 269/03 - AP Nr. 18 zu § 628 BGB unter II 2 a). Für den Schadensersatzanspruch des Handelsvertreters aus § 89a Abs. 2 HGB hat der Bundesgerichtshof ebenfalls entschieden, dass sich die Forderung auf den Zeitraum bis zu dem von vornherein vereinbarten oder durch eine (fiktive) ordentliche Kündigung herbeigeführten Vertragsende beschränkt (BGHZ 122, 9, 12 ff).
19
a) Die Erwägungen, mit denen das Bundesarbeitsgericht die Begrenzung des Schadensersatzes im Verhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber rechtfertigt, sind auf die Rechtsbeziehungen zwischen dem Arbeitnehmer und seinem Rechtsvertreter nicht zu übertragen. Gleiches gilt für die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu dem Anspruch aus § 89a Abs. 2 HGB. Die Begrenzung des Schadensersatzanspruchs des § 628 Abs. 2 BGB hat das Bundesarbeitsgericht insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm hergeleitet, wonach in der zweiten Kommission zum Entwurf des BGB Einigkeit bestand, dass der zum Schadensersatz Verpflichtete so zu behandeln sei, als ob er seinerseits gekündigt hätte, sobald dies nach der Kündigung des anderen Teils statthaft gewesen sei (BAGE aaO, S. 291 m.w.N.). Da die Beschränkung des Schadensausgleichs auf den reinen "Verfrühungsschaden" nicht den gesetzlichen Wertungen des Kündigungsschutzes entspreche, sei der Schadensersatz allerdings um eine Vergütung zu ergänzen, die nach den Abfindungsregelungen der §§ 9, 10 KSchG zu bemessen sei (BAGE aaO, S. 291 f; BAG, Urteil vom 22. April 2004 aaO).
20
Die besondere Regelungssituation des § 628 Abs. 2 BGB ist, ebenso wie diejenige des § 89a Abs. 2 HGB, dadurch charakterisiert, dass ein Vertragsteil - auf die vorliegende Konstellation übertragen der Arbeitnehmer - das Dienstverhältnis auf eigenen Wunsch, wenn auch veranlasst durch das vertragswidrige Verhalten der Gegenseite, beendet. Der Arbeitnehmer verzichtet damit auf die ihm an sich zustehende Fortführung des im Rahmen des arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzes bestandsgesicherten Arbeitsverhältnisses. Dementsprechend ist maßgebender Gesichtspunkt für die analoge Anwendung der Abfindungsregelung der §§ 9, 10 KSchG, dass der Arbeitnehmer, der einen Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB geltend macht, für den Verzicht auf den durch die Kündigungsschutzbestimmungen vermittelten Bestandsschutz einen Ausgleich verlangen kann. Die Lage des wegen schuldhafter Vertragspflichtverletzung des Arbeitgebers selbst kündigenden Arbeitnehmers ist vergleichbar mit derjenigen des Arbeitnehmers, dem gegenüber der Arbeitgeber eine unberechtigte Kündigung ausgesprochen hat und der nun seinerseits einen Auflösungsantrag stellt, weil ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist (BAGE aaO S. 292; BAG, Urteil vom 22. April 2004 aaO).
21
Eine derartige Lage besteht bei dem hier geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht; vielmehr liegt eine geradezu gegenläufige Situation vor. Der Arbeitnehmer, der, wie hier, eine Kündigungsschutzklage mit dem Ziel der Weiterbeschäftigung erhebt, verzichtet gerade nicht auf die Fortführung des Arbeitsverhältnisses und den durch die Kündigungsschutzbestimmungen vermittelten Bestandsschutz. Er macht ihn im Gegenteil geltend. Wird der Erfolg der auf Weiterbeschäftigung gerichteten Klage durch das Verschulden des Rechtsvertreters des Arbeitnehmers vereitelt, besteht deshalb der für die Begrenzung des Schadensersatzanspruchs nach § 628 Abs. 2 BGB maßgebende Grund nicht (so im Ergebnis auch OLG Düsseldorf OLGR 2006, 152, 153). Dies liegt auf der Linie der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in der - allerdings ohne, dass es in den jeweils entschiedenen Sachverhalten im Ergebnis darauf ankam - in derartigen Fallgestaltungen eine solche Einschränkung des Schadensersatzes nicht erwogen wurde (vgl. z.B. Senatsurteile vom 10. Januar 2002 - III ZR 62/01 - NJW 2002, 1115, 1117 und vom 23. Mai 1991 - III ZR 73/90 - NJW-RR 1991, 1458, 1459 f; BGH, Urteile vom 6. Dezember 2001 - IX ZR 124/00 - NJW 2002, 593, 594 und vom 27. Januar 2000 - IX ZR 45/98 - NJW 2000, 1572, 1573 f).
22
b) Es hat demnach für die Schadensberechnung wegen des Verdienstausfalls des Klägers bei der Anwendung der allgemeinen, aus §§ 249 ff BGB folgenden materiell-rechtlichen Grundsätze (vgl. zur grundsätzlichen Dauer der Erwerbsschadensersatzverpflichtung z.B.: BGH, Urteile vom 30. Mai 1989 - VI ZR 193/88 - NJW 1989, 3150, 3151 und vom 10. November 1987 - VI ZR 290/86 - NJW-RR 1988, 470, 471) unter Berücksichtigung von § 287 ZPO sein Bewenden. Soweit die Beklagten für eine Beschränkung des Schadensersatzanspruchs anführen, eine "ewige Rente" könne wegen der Imponderabilien im Leben eines Arbeitnehmers, wie späterer wirksamer Kündigung, Krankheit, Insolvenz des Unternehmens oder Wegzugs des Arbeitnehmers, nicht gewährt werden, wird dem zumindest teilweise durch die Möglichkeit der Abänderungsklage gemäß § 323 ZPO Rechnung getragen, sofern ein entsprechender Leistungstitel vorliegt. Solange nur ein Feststellungsurteil existiert, können derartige Einwendungen gegen den "Dauerrentenanspruch" des Arbeitnehmers ohnehin geltend gemacht werden. Überdies besteht Aussicht für den Schädiger, nicht bis zum Erreichen des Rentenalters des Arbeitnehmers oder gar länger Ersatz leisten zu müssen, weil es dem Geschädigten im Rahmen seiner Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 BGB) obliegt, sich nach rechtskräftigem Ab- schluss des Kündigungsschutzprozesses alsbald ernsthaft um einen anderen Arbeitsplatz zu bemühen (OLG Düsseldorf OLGR 2007, 98, 100).
23
3. Bei seiner neuen Entscheidung wird das Berufungsgericht auch die übrigen Rügen der Revision zu erwägen haben, auf die einzugehen der Senat im derzeitigen Verfahrensstadium keine Veranlassung hat.
Schlick Wurm Dörr
Herrmann Wöstmann
Vorinstanzen:
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OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 20.06.2006 - I-24 U 149/05 -

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(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.

(1) Wird nach dem Beginn der Dienstleistung das Dienstverhältnis auf Grund des § 626 oder des § 627 gekündigt, so kann der Verpflichtete einen seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergütung verlangen. Kündigt er, ohne durch vertragswidriges Verhalten des anderen Teiles dazu veranlasst zu sein, oder veranlasst er durch sein vertragswidriges Verhalten die Kündigung des anderen Teiles, so steht ihm ein Anspruch auf die Vergütung insoweit nicht zu, als seine bisherigen Leistungen infolge der Kündigung für den anderen Teil kein Interesse haben. Ist die Vergütung für eine spätere Zeit im Voraus entrichtet, so hat der Verpflichtete sie nach Maßgabe des § 346 oder, wenn die Kündigung wegen eines Umstands erfolgt, den er nicht zu vertreten hat, nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung zurückzuerstatten.

(2) Wird die Kündigung durch vertragswidriges Verhalten des anderen Teiles veranlasst, so ist dieser zum Ersatz des durch die Aufhebung des Dienstverhältnisses entstehenden Schadens verpflichtet.

(1) Stellt das Gericht fest, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, ist jedoch dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten, so hat das Gericht auf Antrag des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen. Die gleiche Entscheidung hat das Gericht auf Antrag des Arbeitgebers zu treffen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Arbeitnehmer und Arbeitgeber können den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses bis zum Schluß der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz stellen.

(2) Das Gericht hat für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses den Zeitpunkt festzusetzen, an dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte.

(1) Als Abfindung ist ein Betrag bis zu zwölf Monatsverdiensten festzusetzen.

(2) Hat der Arbeitnehmer das fünfzigste Lebensjahr vollendet und hat das Arbeitsverhältnis mindestens fünfzehn Jahre bestanden, so ist ein Betrag bis zu fünfzehn Monatsverdiensten, hat der Arbeitnehmer das fünfundfünfzigste Lebensjahr vollendet und hat das Arbeitsverhältnis mindestens zwanzig Jahre bestanden, so ist ein Betrag bis zu achtzehn Monatsverdiensten festzusetzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitnehmer in dem Zeitpunkt, den das Gericht nach § 9 Abs. 2 für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses festsetzt, das in der Vorschrift des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch über die Regelaltersrente bezeichnete Lebensalter erreicht hat.

(3) Als Monatsverdienst gilt, was dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit in dem Monat, in dem das Arbeitsverhältnis endet (§ 9 Abs. 2), an Geld und Sachbezügen zusteht.

(1) Wird nach dem Beginn der Dienstleistung das Dienstverhältnis auf Grund des § 626 oder des § 627 gekündigt, so kann der Verpflichtete einen seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergütung verlangen. Kündigt er, ohne durch vertragswidriges Verhalten des anderen Teiles dazu veranlasst zu sein, oder veranlasst er durch sein vertragswidriges Verhalten die Kündigung des anderen Teiles, so steht ihm ein Anspruch auf die Vergütung insoweit nicht zu, als seine bisherigen Leistungen infolge der Kündigung für den anderen Teil kein Interesse haben. Ist die Vergütung für eine spätere Zeit im Voraus entrichtet, so hat der Verpflichtete sie nach Maßgabe des § 346 oder, wenn die Kündigung wegen eines Umstands erfolgt, den er nicht zu vertreten hat, nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung zurückzuerstatten.

(2) Wird die Kündigung durch vertragswidriges Verhalten des anderen Teiles veranlasst, so ist dieser zum Ersatz des durch die Aufhebung des Dienstverhältnisses entstehenden Schadens verpflichtet.

Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Im Falle des § 2 ist die Klage auf Feststellung zu erheben, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. Hat der Arbeitnehmer Einspruch beim Betriebsrat eingelegt (§ 3), so soll er der Klage die Stellungnahme des Betriebsrats beifügen. Soweit die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedarf, läuft die Frist zur Anrufung des Arbeitsgerichts erst von der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde an den Arbeitnehmer ab.

(1) Stellt das Gericht fest, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, ist jedoch dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten, so hat das Gericht auf Antrag des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen. Die gleiche Entscheidung hat das Gericht auf Antrag des Arbeitgebers zu treffen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Arbeitnehmer und Arbeitgeber können den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses bis zum Schluß der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz stellen.

(2) Das Gericht hat für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses den Zeitpunkt festzusetzen, an dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte.

(1) Als Abfindung ist ein Betrag bis zu zwölf Monatsverdiensten festzusetzen.

(2) Hat der Arbeitnehmer das fünfzigste Lebensjahr vollendet und hat das Arbeitsverhältnis mindestens fünfzehn Jahre bestanden, so ist ein Betrag bis zu fünfzehn Monatsverdiensten, hat der Arbeitnehmer das fünfundfünfzigste Lebensjahr vollendet und hat das Arbeitsverhältnis mindestens zwanzig Jahre bestanden, so ist ein Betrag bis zu achtzehn Monatsverdiensten festzusetzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitnehmer in dem Zeitpunkt, den das Gericht nach § 9 Abs. 2 für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses festsetzt, das in der Vorschrift des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch über die Regelaltersrente bezeichnete Lebensalter erreicht hat.

(3) Als Monatsverdienst gilt, was dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit in dem Monat, in dem das Arbeitsverhältnis endet (§ 9 Abs. 2), an Geld und Sachbezügen zusteht.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 45/98 Verkündet am:
27. Januar 2000
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
------------------------------------
Zur Unzulässigkeit eines Grundurteils über einen Klageanspruch, der aus einem
Zahlungs- und unbezifferten Feststellungsantrag besteht.
Zur haftungsausfüllenden Kausalität, wenn der Rechtsanwalt nicht rechtzeitig für
seinen Mandanten Klage gegen eine Ä nderungskündigung nach dem Kündigungsschutzgesetz
erhoben hat.
BGH, Urteil vom 27. Januar 2000 - IX ZR 45/98 - KG Berlin
LG Berlin
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. Januar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Paulusch und die
Richter Kirchhof, Dr. Fischer, Dr. Zugehör und Dr. Ganter

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Grundurteil des 4. Zivilsenats des Kammergerichts vom 5. Dezember 1997 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger verlangt vom beklagten Rechtsanwalt Schadensersatz wegen Verletzung einer Vertragspflicht anläßlich der Kündigung seines Arbeitsverhältnisses.
Der Kläger hatte bei der R. AG (künftig: Arbeitgeberin), bei der er seit September 1976 beschäftigt ist, als Fleischaufhauer im Akkord einen monatlichen Bruttolohn von zuletzt etwa 7.000 DM. Anfang Mai 1994 erklärte die Ar-
beitgeberin dem Kläger unter Hinweis auf Fehlzeiten, sie beabsichtige, ihm im Wege einer Ä nderungskündigung einen geringer entlohnten Arbeitsplatz als Entvlieser anzubieten. In einem Schriftstück, das das Datum des 2. Mai 1994 trägt, nach Behauptung des Klägers aber erst nach Ausspruch der Ä nderungskündigung von ihm unterzeichnet wurde, erklärte der Kläger gegenüber seiner Arbeitgeberin:
"Ich nehme den mir neu angebotenen Arbeitsplatz ab 1.1.1995 (Entvlieserei ) unter Vorbehalt an." Mitte Mai 1994 suchte der Kläger den Beklagten auf, um sich wegen der drohenden Ä nderungskündigung beraten zu lassen.
Am 17. Mai 1994 schrieb der Beklagte der Arbeitgeberin des Klägers u.a. folgendes:
"Unser Mandant teilt uns mit, daß Sie eine Ä nderungskündigung aussprechen wollen, da die krankheitsbedingten Fehlzeiten unseres Mandanten dies rechtfertigen würden. Mit dieser Ä nderungskündigung ist unser Mandant nicht einverstanden und wir werden wegen der Ä nderungskündung gegebenenfalls Klage vor dem Arbeitsgericht Berlin erheben."
Am 25. Mai 1994 kündigte die Arbeitgeberin - nach Anhörung des Betriebsrats - das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger als Fleischaufhauer "aus personenbedingten Gründen" zum 31. Dezember 1994 und bot ihm ab 1995 einen Arbeitsvertrag als Entvlieser an. Der Beklagte erhielt dieses Kündigungsschreiben auf seine Bitte vom 26. Mai 1994 vom Kläger am folgenden Tage.
Im November 1994 erhob der Beklagte im Namen des Klägers vor dem Arbeitsgericht Klage gegen seine Arbeitgeberin mit dem Antrag auf Feststellung , daß das Arbeitsverhältnis als Fleischaufhauer nicht aufgelöst worden ist. Durch rechtskräftiges Urteil des Arbeitsgerichts vom 29. März 1995 wurde die Klage abgewiesen, weil der Kläger sein Klagerecht zu spät ausgeübt und deswegen verwirkt habe.
Der Kläger hat vom Beklagten Ersatz des Lohnunterschieds zwischen seiner früheren Tätigkeit als Fleischaufhauer und seiner jetzigen Arbeit als Entvlieser verlangt. Das Landgericht hat zunächst durch Versäumnisurteil den Beklagten verurteilt, an den Kläger 26.000 DM nebst Zinsen zu zahlen; außerdem wurde festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen ab 1. August 1995 entstehenden Schaden aus der verspäteten Klageerhebung vor dem Arbeitsgericht zu ersetzen. Nach rechtzeitigem Einspruch hat das Landgericht - ohne Bezugnahme auf sein Versäumnisurteil - den Beklagten verurteilt, an den Kläger 36.431,52 DM nebst Zinsen zu zahlen, und zwar wegen monatlichen Lohnausfalls von 2.279,22 DM in der Zeit von Januar 1995 bis einschließlich April 1996; außerdem hat das Landgericht festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen ab 1. Mai 1996 entstehenden Schaden aus der verspäteten Klageerhebung vor dem Arbeitsgericht zu ersetzen. Im Berufungsverfahren hat der Kläger Ersatz eines monatlichen Lohnausfalls von 1.673,19 DM für die Zeit von Mai 1996 bis einschließlich Oktober 1997 in Höhe von insgesamt 28.444,23 DM - "mithin insgesamt 64.875,75 DM" - geltend gemacht ; außerdem hat er beantragt festzustellen, daß der Beklagte zum Ersatz seines ab 1. November 1997 entstehenden Schadens infolge der verspäteten Klageerhebung vor dem Arbeitsgericht verpflichtet ist. Das Berufungsgericht hat durch "Grundurteil" die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, "soweit
sie sich gegen die Verurteilung dem Grunde nach richtet", und den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Mit der Revision verfolgt der Beklagte weiter die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache (§§ 564, 565 Abs. 1 ZPO).

I.


Die vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfende Frage, ob das Berufungsgericht ein Grundurteil gemäß § 304 ZPO erlassen durfte (vgl. BGH, Urt. v. 14. Oktober 1993 - III ZR 157/92, NJW-RR 1994, 319), ist im vorliegenden Fall zu verneinen.
1. Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht durch sein "Grundurteil" nicht über den Feststellungsantrag entscheiden durfte (§ 304 Abs. 1 ZPO).

a) Das Berufungsurteil erstreckt sich auch auf diesen Antrag. Im Tenor und in den Gründen der Entscheidung wird "der Klageanspruch", dessen Teil auch das Feststellungsbegehren ist, umfassend dem Grunde nach für ge-
rechtfertigt erklärt. In den Entscheidungsgründen wird zwischen dem Zahlungsund Feststellungsantrag nicht unterschieden. Am Schluß der Entscheidungsgründe heißt es, "der Schadensersatzanspruch des Klägers" sei "deshalb dem Grunde nach gerechtfertigt".

b) Nach § 304 Abs. 1 ZPO kann das Gericht über den Grund vorab entscheiden , wenn ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig und lediglich der Streit über den Anspruchsgrund entscheidungsreif ist. Eine entsprechende Trennung in Grund- und Betragsverfahren setzt einen Anspruch voraus, der auf Zahlung von Geld oder die Leistung vertretbarer, der Höhe nach summenmäßig bestimmter Sachen gerichtet ist (BGH, Urteil vom 19. Februar 1991 - X ZR 90/89, NJW 1991, 1896; v. 14. Oktober 1993, aaO).
Deswegen scheidet ein Grundurteil über einen unbezifferten Feststellungsantrag wesensgemäß aus (BGH, Urt. v. 7. November 1991 - III ZR 118/90, WM 1992, 432; v. 14. Oktober 1993, aaO). Ausnahmsweise kann ein Grundurteil über eine Feststellungsklage ergehen, wenn damit ein bestimmter Betrag in der Weise geltend gemacht wird, daß die Klage auch zu einem Ausspruch über die Höhe des Anspruchs führen soll (BGH, Urt. v. 9. Juni 1994 - IX ZR 125/93, WM 1994, 2113, 2114). Diese Voraussetzung erfüllt der Feststellungsantrag des Klägers entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht. Zwar bezieht sich das gesamte Klagebegehren auf einen einheitlichen Anspruch auf Ersatz eines Verdienstausfalls infolge Schlechterfüllung eines Anwaltsvertrages. Selbst wenn die Feststellungsklage eine nach Grund und Betrag streitige Verpflichtung zum Gegenstand haben sollte, so soll der Antrag festzustellen, daß der Beklagte zum Ersatz des seit November 1997 entstandenen und noch entstehenden Schadens aus dem behaupteten Vertragsver-
stoß verpflichtet ist, aber nicht zu einem Ausspruch über die Höhe eines solchen Anspruchs führen (vgl. auch BGH, Urt. v. 19. Februar 1991, aaO). Dementsprechend fehlt eine Bezifferung im Feststellungsausspruch des Berufungsgerichts.
2. Das angefochtene Urteil kann nicht, soweit über den Feststellungsantrag entschieden worden ist, als Teilendurteil (§ 301 ZPO) aufrechterhalten werden.

a) Das Berufungsgericht wollte darüber nicht abschließend entscheiden. Dies ergibt sich daraus, daß es nach Tenor und Gründen seines Urteils nur die "Verurteilung dem Grunde nach" durch das Landgericht bestätigen wollte.

b) Außerdem müßte in einem solchen Feststellungsurteil wegen der Rechtskraftwirkung entschieden werden, ob der Kläger seinen Schaden im Sinne des § 254 BGB mitverschuldet hat und deshalb zumindest einen Schadensteil selbst tragen muß (BGH, Urt. v. 25. November 1977 - I ZR 30/76, NJW 1978, 544; v. 17. Oktober 1991 - IX ZR 255/90, NJW 1992, 307, 309, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 115, 382). Der Beklagte hat dem Kläger vorgeworfen , er habe zu der schadensursächlichen verspäteten Klageerhebung im Arbeitsgerichtsprozeß beigetragen, weil er nicht rechtzeitig die Deckungszusage seines Rechtsschutzversicherers eingeholt habe, und seine Pflicht zur Schadensminderung verletzt, indem er sich nicht um einen anderen Arbeitsplatz als Fleischaufhauer im Akkord bemüht habe. Diese Einwände hat das Berufungsgericht in seinem Urteil nicht erörtert; bezüglich des letzten Einwands hat es sich eine Prüfung vorbehalten in seinem Beschluß, der gleichzeitig mit dem Berufungsurteil verkündet worden ist.

3. Das Grundurteil des Berufungsgerichts kann nicht allein bezüglich des Zahlungsanspruchs bestehenbleiben.
Das Berufungsgericht hat, wie die Revision zu Recht rügt, nicht die erforderliche Feststellung getroffen, daß der Kläger einen mit diesem Anspruch geltend gemachten Schaden ab Januar 1995 mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe erlitten hat (vgl. BGHZ 53, 17, 23). Ein solcher Schaden kann entfallen, wenn die - vom Berufungsgericht nicht geprüfte - Behauptung des Beklagten richtig ist, der Kläger sei einer Akkordtätigkeit als Fleischaufhauer dauerhaft nicht gewachsen gewesen, wie sich aus seinen Fehlzeiten vor der Ä nderungskündigung ergebe. Außerdem hat das Berufungsgericht nicht erörtert , ob und gegebenenfalls in welchem Umfang sich die Mitverschuldenseinwände des Beklagten auf den Schadensersatzanspruch auswirken; insoweit darf die Entscheidung nur dann dem Betragsverfahren vorbehalten werden, wenn bereits endgültig feststeht, daß ein Mitverschulden nicht zu einer Beseitigung des Anspruchs führt (BGHZ 110, 323, 332).

II.


Das Landgericht, dem sich das Berufungsgericht insoweit angeschlossen hat, hat im Ergebnis ohne Rechtsverstoß angenommen, der Beklagte habe seine Vertragspflicht schuldhaft verletzt, weil er nicht rechtzeitig gegen die Ä nderungskündigung Klage nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) erhoben habe. Dagegen wendet sich die Revision nicht.

III.


Mit Erfolg rügt die Revision jedoch, daß die Feststellung des Berufungsgerichts , einer rechtzeitig erhobenen Kündigungsschutzklage des Klägers wäre stattgegeben worden, in wesentlichen Punkten rechtsfehlerhaft ist.
1. Die mit dem Datum des 2. Mai 1994 versehene Erklärung des Klägers gegenüber seiner Arbeitgeberin, er nehme den neuen Arbeitsplatz unter Vorbehalt an, hätte dem Erfolg einer solchen Klage nicht entgegen gestanden. Nach rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Feststellung hat der Kläger diese Urkunde erst nach der Ä nderungskündigung unter dem Vorbehalt ihrer sozialen Rechtfertigung am 27. Mai 1994 unterzeichnet (vgl. § 4 KSchG). Dies wird von der Revision nicht beanstandet.
2. Zur haftungsausfüllenden Kausalität hat das Berufungsgericht weiterhin ausgeführt:
Die Kündigungsschutzklage hätte Erfolg gehabt, weil die Ä nderungskündigung nicht sozial gerechtfertigt gewesen sei.
Ob eine negative Gesundheitsprognose aufgrund der Fehlzeiten des Klägers in den Jahren vor der Kündigung gerechtfertigt sei, erscheine zweifelhaft. Zwar lägen für das Jahr 1989 59 Fehltage, für 1990 33 Fehltage, für 1991 53 Fehltage und für 1992 52 Fehltage vor. Hinsichtlich des Jahres 1993, in dem der Kläger insgesamt 70 Tage gefehlt habe, sei zu berücksichtigen, daß davon 42 Tage auf eine unfallbedingte Fehlzeit entfallen seien, die für eine
Gesundheitsprognose ungeeignet sei. Ob aufgrund der verbleibenden Fehlzeiten in den Jahren 1989 bis 1992 und im Jahre 1994 eine negative Gesundheitsprognose bestehe, könne letztlich offen bleiben, da die weiteren Voraussetzungen für eine wirksame Kündigung nicht vorlägen.
Der Beklagte, der die soziale Berechtigung der Kündigung darzulegen und zu beweisen habe, habe nicht dargetan, daß für den Arbeitgeber des Klägers durch die für die Zukunft zu erwartenden Fehlzeiten eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen oder wirtschaftlichen Interessen eintreten würde. Für Betriebsablaufstörungen habe der Beklagte nur auf allgemeine Feststellungen der Arbeitgeberin verwiesen, nach denen die übrigen Arbeitskollegen aufgrund der häufigen unplanbaren Ausfälle kostenintensive Mehrarbeit miterledigen müßten, die Bereitschaft zu Mehrarbeiten begrenzt und die Produktivität in diesen Stunden weit geringer seien. Es fehlten konkrete Angaben zur Arbeitsorganisation bei krankheitsbedingten Ausfällen. Es könne auch nicht festgestellt werden, daß die Kündigung aufgrund einer wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers infolge außergewöhnlich hoher Lohnfortzahlungskosten gerechtfertigt gewesen wäre.
Außerdem sei die Kündigung nicht sozial gerechtfertigt gewesen, weil die abschließende Interessenabwägung zugunsten des Klägers hätte ausfallen müssen. Der Kläger habe seine Erkrankungen gegenüber seinem Arbeitgeber auf die klimatischen Verhältnisse im Kühlhaus zurückgeführt, so daß diese betriebliche Ursachen hätten. Ferner sei zu berücksichtigen, daß der Kläger bereits seit 1976 bei der R. AG beschäftigt sei, zwei Kinder habe und bis auf die dargelegten Fehlzeiten keinen Anlaß zu Beanstandungen gegeben habe. Mit Rücksicht auf diese Umstände sei es der Arbeitgeberin zuzumuten, den Kläger
auch weiterhin als Fleischaufhauer mit dem entsprechenden Lohn zu beschäftigen.
3. Diese Erwägungen sind teilweise rechtsfehlerhaft, weil das Berufungsgericht entscheidungserhebliches Vorbringen des Beklagten außer acht gelassen hat (§ 287 ZPO).
Für den haftungsausfüllenden Ursachenzusammenhang zwischen der anwaltlichen Pflichtverletzung und dem geltend gemachten Schaden hat der Tatrichter gemäß § 287 ZPO festzustellen, was geschehen wäre, wenn der Rechtsanwalt sich vertragsgerecht verhalten hätte, und wie die Vermögenslage des Mandanten dann wäre. Dieser trägt insoweit die Beweislast, die durch den Beweis des ersten Anscheins und die - gegenüber § 286 ZPO - geringeren Anforderungen des § 287 ZPO an die Darlegungslast und an das Beweismaß erleichtert wird (BGHZ 123, 311, 315 ff; 126, 217, 222 ff; BGH, Urt. v. 5. November 1992 - IX ZR 12/92, NJW 1993, 734). Einen erstattungsfähigen Schaden hat der Mandant in der Regel dann erlitten, wenn er einen Prozeß verloren hat, den er bei sachgemäßer anwaltlicher Vertretung gewonnen hätte. Für diese hypothetische Beurteilung ist maßgeblich, wie der Vorprozeß nach Auffassung des Gerichts, das mit dem Regreßanspruch befaßt ist, richtigerweise hätte entschieden werden müssen. Dabei ist auszugehen von dem Sachverhalt , der dem Gericht des Vorprozesses unterbreitet und von diesem aufgeklärt worden wäre. Die Beweislastregeln des Vorverfahrens gelten grundsätzlich auch für den Regreßprozeß (BGHZ 133, 110, 111 ff m.w.N.). Dies bedeutet im vorliegenden Rechtsstreit, daß der Beklagte, der sich zur Abwehr des Regreßanspruchs auf die Rechtswirksamkeit der Ä nderungskündigung beruft, die Darlegungs- und Beweislast zu tragen hat, die der Arbeitgeberin des Klägers in
einem - rechtzeitig angestrengten - Kündigungsschutzprozeß oblegen hätte. Der Kläger hat die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, die er in einem solchen Prozeß darzulegen und zu beweisen gehabt hätte, auch im Regreßprozeß gegen den Beklagten.

a) Das Berufungsgericht ist zu Recht von den Grundsätzen ausgegangen , die das Bundesarbeitsgericht für die Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung wegen Krankheit gemäß § 1 Abs. 2 KSchG aufgestellt hat (NZA 1989, 923; 1990, 307; NJW 1990, 2338, 2339 und 2341, 2342 f, NZA 1993, 497, 498). Danach ist diese Prüfung in drei Stufen vorzunehmen. Zunächst ist eine negative Gesundheitsprognose erforderlich; bei Zugang der Kündigung müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang begründen. Sind danach weitere krankheitsbedingte Fehlzeiten zu besorgen, so ist zu prüfen, ob sie die betrieblichen Interessen erheblich beeinträchtigen. Ist das der Fall, so ist im Rahmen der Interessenabwägung nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG zu untersuchen, ob die Beeinträchtigungen aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls vom Arbeitgeber noch hinzunehmen sind oder ein solches Ausmaß erreicht haben, daß sie ihm nicht mehr zuzumuten sind. Diese Grundsätze gelten entsprechend für die Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer Ä nderungskündigung (§ 2 KSchG).

b) aa) Da das Berufungsgericht offen gelassen hat, ob bei Zugang der Ä nderungskündigung im Mai 1994 eine negative Gesundheitsprognose die Besorgnis weiterer Erkrankungen des Klägers im bisherigen Umfang begründete, ist im Revisionsverfahren zugunsten des Beklagten von einer solchen Prognose auszugehen.

bb) In diesem Zusammenhang ist für das weitere Berufungsverfahren auf folgendes hinzuweisen:
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (NZA 1989, 923, 1990, 307) können häufige Kurzerkrankungen eine negative Gesundheitsprognose begründen; dann darf sich der Arbeitgeber zunächst darauf beschränken , die entsprechende Indizwirkung der krankheitsbedingten Fehlzeiten darzulegen. Dies hat der Beklagte getan. Insoweit weist die Revision zu Recht darauf hin, daß nach dem Vorbringen des Beklagten - über die vom Berufungsgericht berücksichtigten Fehlzeiten hinaus - 1994 bis zur Ä nderungskündigung 22 Krankheitstage angefallen sind. Für 1993 sind die Fehlzeiten, die nicht unfallbedingt waren, ins Verhältnis zu setzen zu der jährlichen Arbeitszeit abzüglich der 42 unfallbedingten Fehltage.
Der Kläger als Arbeitnehmer hat dann gemäß § 138 Abs. 2 ZPO darzutun , warum mit seiner baldigen Genesung zu rechnen sei; kennt er seinen Gesundheitszustand nicht sicher, so genügt er seiner prozessualen Mitwirkungspflicht , wenn er die Behauptung des Arbeitgebers bestreitet und seinen Arzt oder die Krankenkasse von der Schweigepflicht entbindet (BAG aaO). Der Kläger hat diese Darlegungslast erkannt, aber bisher nicht erfüllt.
Sollte der Kläger dies nachholen, so dürfte es - wie im Regelfall - erforderlich sein, auf einen entsprechenden Beweisantritt des insoweit beweispflichtigen Beklagten (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG) den behandelnden Arzt als sachverständigen Zeugen zu vernehmen (§§ 373 ff, 377 Abs. 3, 414 ZPO) oder - gemäß dem Beweisantritt des Beklagten oder von Amts wegen (§ 144
ZPO) - ein Gutachten eines Arbeitsmediziners (§§ 402 ff ZPO) einzuholen (vgl. BAG NZA 1990, 307, 308; NJW 1990, 2341, 2343). In diesem Zusammenhang wird auch zu berücksichtigen sein, daß der Beklagte behauptet hat, der Kläger sei dauerhaft einer Akkordtätigkeit als Fleischaufhauer gesundheitlich nicht gewachsen (vgl. dazu BAG NJW 1990, 2953, 2954; NZA 1993, 497, 498 f).

c) aa) Die Frage, ob die negative Gesundheitsprognose zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führt, hat das Berufungsgericht insoweit rechtsfehlerfrei verneint, als eine solche Beeinträchtigung sich aus einer schwerwiegenden Störung des Betriebsablaufs ergeben kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine solche Störung im Produktionsprozeß nur dann als Kündigungsgrund geeignet, wenn sie nicht durch Überbrückungsmaßnahmen, etwa durch die Einstellung einer Ersatzkraft oder den Einsatz eines Arbeitnehmers aus einer Personalreserve, vermieden werden kann (BAG NZA 1989, 923). Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoß festgestellt, daß der darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG) dazu keine substantiierten Angaben gemacht hat. Insoweit beanstandet die Revision das Berufungsurteil nicht.
bb) Sie rügt jedoch mit Erfolg die tatrichterliche Feststellung, das Betriebsinteresse sei auch insoweit nicht beeinträchtigt, als keine erhebliche wirtschaftliche Belastung der Arbeitgeberin vorliege. Insoweit hat das Berufungsgericht die Behauptung des Beklagten außer acht gelassen, der Kläger sei gesundheitlich außerstande, als Fleischaufhauer im Akkord zu arbeiten. Sollte dieses - vom Kläger bestrittene - Vorbringen richtig sein, so hätte eine erhebliche betriebliche Beeinträchtigung vorgelegen (BAG NZA 1987, 555, 556; NJW 1990, 2953, 2954; NZA 1993, 497, 499).


d) Da das Berufungsgericht nicht geklärt hat, ob der Kläger im maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Ä nderungskündigung eine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung als Fleischaufhauer im Akkord nicht erbringen konnte und infolgedessen eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Betriebsinteresses wegen einer erheblichen wirtschaftlichen Belastung der Arbeitgeberin gegeben war, beanstandet die Revision auch zu Recht, daß die tatrichterliche Interessenabwägung unvollständig und deswegen rechtsfehlerhaft ist.
3. Eine neue Entscheidung im Berufungsverfahren wird das Versäumnisurteil des Landgerichts zumindest insoweit zu berücksichtigen haben, als der Feststellungsausspruch durch die Streitentscheidung des Landgerichts und den Berufungsantrag des Klägers teilweise gegenstandslos geworden ist.
Paulusch Kirchhof Fischer
Zugehör Ganter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 143/01 Verkündet am:
5. Juli 2002
K a n i k
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 125, 133 Fa, 157 Ha

a) Die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit einer Urkunde ist begründet,
wenn der Urkundstext nach Wortlaut und innerem Zusammenhang unter Berücksichtigung
der Verkehrssitte einen bestimmten Geschäftsinhalt zum Ausdruck
bringt.

b) Zur Widerlegung der Vermutung kann auf außerhalb der Urkunde liegende Mittel
der Auslegung (Begleitumstände des Geschäfts, Äußerungen der Parteien außerhalb
der Urkunde u.a.) zurückgegriffen werden.
BGH, Urt. v. 5. Juli 2002 - V ZR 143/01 – Kammergericht in Berlin
LG Berlin
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Juli 2002 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein und Dr. Lemke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 25. Januar 2001 aufgehoben.
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 31 des Landgerichts Berlin vom 9. Dezember 1999 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelinstanzen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit notariellen Verträgen vom 16. Dezember 1998 kaufte die Klägerin von dem Beklagten zwei bebaute Grundstücke zu Preisen von 403.000 DM und 635.000 DM und beauftragte jeweils die G. W. - und F. bau (GWF), die Gebäude zu sanieren; der Sanierungsaufwand betrug 1.065.530 DM und 1.535.420 DM. Mit weiteren notariellen Urkunden vom
22. Dezember 1998 ergänzten die drei Beteiligten die Verträge vom 16. Dezember 1998 dahingehend, "daû die Vertretene zu 3 (scil. Klägerin) das Recht hat, von diesem (scil. vom jeweiligen) Vertrag bis zum 31. März 1999 einseitig zurückzutreten, wenn eine Finanzierung für den Kaufpreis - einschlieûlich des Sanierungsanteils - nicht möglich ist". Für die Zeitspanne vom 30. Dezember 1998 bis 1. März 1999 finanzierte die Hausbank der Klägerin die Objekte, nachdem der Beklagte und GWF Bankbürgschaften erbracht hatten, ohne Eigenkapitalbeteiligung der Klägerin. Die mit der Vermittlung der endgültigen Finanzierung beauftragte Firma B. Finanz teilte der Klägerin am 10. März 1999 mit, daû eine Beleihung ohne Eigenkapitalbeteiligung nicht erreicht werden könne. Mit Schreiben vom gleichen Tage erklärte die Klägerin gegenüber dem Beklagten und GWF "unter Bezugnahme auf die Änderung bzw. Ergänzung der ... Verträge durch die URNrn. ..., alle vom 22. Dezember 1998 ... den Rücktritt von den ... Verträgen".
Die Klägerin, die sich wegen der Zahlung der Kaufpreise der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hatte, hat Vollstreckungsgegenklage erhoben und diese (u.a.) auf den am 10. März 1999 erklärten Rücktritt gestützt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts erstrebt. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.


Das Berufungsgericht meint, die notariellen Urkunden vom 22. Dezember 1998 räumten der Klägerin kein "freies" Rücktrittsrecht ein, da sie einen Rücktrittsgrund bezeichneten. Mangels eindeutigen Wortlauts der Rücktrittsvereinbarungen könne sich die Klägerin für ihre Auffassung, bereits der Umstand , daû ihr keine Finanzierung ohne Eigenkapital gelungen sei, habe sie zum Rücktritt berechtigt, nicht auf die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Urkunden stützen. Die Beweisaufnahme über die vor und bei den notariellen Verhandlungen abgegebenen Erklärungen lasse eine Feststellung im Sinne der Klägerin nicht zu.
Dies hält den Angriffen der Revision nicht stand.

II.


1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsurteils, die ergänzenden Vereinbarungen vom 22. Dezember 1998 räumten der Klägerin kein Rücktrittsrecht ein, dessen Ausübung allein in ihrem Belieben stehe. Die Vereinbarungen bezeichnen vielmehr einen Rücktrittsgrund. Die Bezeichnung des Rücktrittsgrundes in den Urkunden begründet indessen, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, die Vermutung dafür, daû das Rücktrittsrecht der Klägerin an keine weitere Voraussetzung gebunden war, als das Scheitern der Finanzierung als solches. Die Vermutung umfaût mithin auch den
Fall des Unvermögens der Klägerin, die Finanzierungsmittel ohne Eigenkapitalbeteiligung zu erlangen.

a) Nach ständiger Rechtsprechung besteht für die über ein Rechtsgeschäft aufgenommenen Urkunden die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit (BGHZ 20, 109, 111; BGH, Urt. v. 14. Oktober 1999, III ZR 203/98, ZIP 1999, 1887, 1888). Die Partei, die sich auf auûerhalb der Urkunde liegende Umstände - sei es zum Nachweis eines vom Urkundstext abweichenden übereinstimmenden Willens der Beteiligten, sei es zum Zwecke der Deutung des Inhalts des Beurkundeten aus der Sicht des Erklärungsempfängers (§§ 133, 157 BGB) - beruft, trifft die Beweislast für deren Vorliegen (Senatsurt. v. 5. Februar 1999, V ZR 353/97, WM 1999, 965). Die Vollständigkeits- und Richtigkeitsvermutung setzt allerdings voraus, daû der Geschäftsinhalt durch den Urkundstext bestimmt werden kann; unklar Bleibendes kann keine Vermutung für eine bestimmte Erklärung begründen. Dies bedeutet aber nicht, daû das Beurkundete, wovon das Berufungsgericht (möglicherweise) ausgeht, in dem Sinne eindeutig zu sein hätte, daû für eine Auslegung kein Raum mehr bleibt (vgl. BGHZ 25, 318, 319; 80, 246, 250; krit. MünchKomm-BGB/MayerMaly /Busche, 4. Aufl., § 133 Rdn. 46). Denn in diesem Falle wäre die Vermutung dem Beweis des Gegenteils nicht zugänglich, ginge mithin über eine Beweislastregelung hinaus. Die Vermutung ist vielmehr bereits dann begründet, wenn der Urkundstext nach Wortlaut und innerem Zusammenhang unter Berücksichtigung der Verkehrssitte (§ 157 BGB) einen bestimmten Geschäftsinhalt zum Ausdruck bringt. Die auûerhalb der Urkunde liegenden Mittel der Auslegung, die Begleitumstände des Vertragsabschlusses, dessen Entstehungsgeschichte , Äuûerungen der Parteien auûerhalb der Urkunde u.a., ble i-
ben hierbei allerdings auûer Betracht. Sie sind Hilfsmittel zur Widerlegung der durch die Urkunde begründeten Vermutung des Geschäftsinhalts.

b) Dem wird das Berufungsurteil nicht gerecht. Das Berufungsgericht gründet seine Zweifel am Inhalt der Urkunde darauf, daû der beurkundende Notar das Rücktrittsrecht nicht an die Finanzierung des "gesamten Kaufpreises" , sondern an das Scheitern "einer" Finanzierung "für" den Kaufpreis geknüpft hat. Dabei bleibt es, entgegen dem Gebot des § 133 BGB, am buchstäblichen Sinne des Ausdrucks haften und läût den wirklichen Willen der Beteiligten unerforscht. Nach § 433 Abs. 2 BGB hat der Käufer für die Zahlung des Kaufpreises als Geldschuld einzustehen. Wie er die erforderlichen Mittel aufbringt, insbesondere ob er hierzu ganz oder teilweise Eigenkapital einsetzt, ist seine Sache. Behält er sich den Rücktritt für den Fall des Scheiterns der Kaufpreisfinanzierung vor, so ist, wenn sich aus der Urkunde nichts anderes ergibt, davon auszugehen, daû der Grund des Scheiterns, in den Grenzen der §§ 162 entspr., 242 BGB, keine Rolle spielt. Der Verkäufer kann, wenn er nicht darauf besteht, den Rücktrittsgrund weiter einzugrenzen, nicht davon ausgehen , daû der Käufer sich in seiner Dispositionsfreiheit, auf welchem Wege und in welcher Weise er die Kaufpreismittel aufbringt, Einschränkungen unterzogen hat. Im Streitfalle hat die Klägerin ihr Rücktrittsrecht daran geknüpft, daû ihr die Finanzierung von Kaufpreis und Sanierungsaufwand "nicht möglich ist". Einschränkungen ihrer Dispositionsbefugnis dahin, daû sie die Kreditmöglichkeiten , welche einem Darlehensnehmer am Markt schlechthin zur Verfügung stehen , ausschöpfen, also auch Eigenkapital einsetzen müsse, hat sie sich nicht unterworfen. Insoweit zu Recht meint das Berufungsgericht, ob und in welchem Umfang Eigenmittel hätten zum Einsatz kommen sollen, sei von den Gegebenheiten des Falles abhängig gewesen. Im Sinne des Rücktrittsgrundes ist der
Klägerin die Finanzierung auch dann nicht möglich, wenn ihr Eigenkapital nicht zur Verfügung steht oder dieses anderweit eingesetzt wird. Eine Grenze wäre nur dann überschritten, wenn die Finanzierung des Kauf- und Sanierungsvorhabens der Parteien ohne Einsatz von Eigenmitteln auûerhalb der Grenzen der Verkehrssitte läge. Hiervon kann aber weder im allgemeinen noch gerade im Hinblick auf die Geschäftstätigkeit der Klägerin ausgegangen werden. Diese hatte, was unstreitig ist, vorher ein Vorhaben ähnlichen Zuschnitts allein mit Fremdmitteln verwirklicht.
2. Zu Recht hat das Berufungsgericht über die für die Auslegung des Rücktrittsgrundes erheblichen Begleitumstände Beweis erhoben. Denn auch ein Beweisergebnis, welches die Behauptung der Beklagten gestützt hätte, die Klägerin habe vor Erklärung des Rücktritts Eigenkapital einsetzen müssen, wäre rechtlich beachtlich gewesen. Es hätte in der Urkunde einen, wenn auch nur andeutungsweisen, Niederschlag gefunden und hätte mithin dem Urkundserfordernis des § 313 Satz 1 BGB a.F. genügt. Da das Berufungsgericht Feststellungen in der einen oder anderen Richtung nicht zu treffen vermochte, ist die Sache im Sinne der Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts entscheidungsreif (§ 565 Abs. 3 ZPO a.F.).
Die Gegenrüge des Beklagten ändert hieran nichts. Der Beklagte vermag nicht auf einen Beweisantrag zu verweisen, zum Begriff der Finanzierung sachverständigen Rat einzuholen. Daû die besonderen Voraussetzungen vorgelegen hätten, unter denen das Gericht entweder Beweis von Amts wegen zu erheben (§ 144 ZPO) oder auf die Stellung eines Beweisantrags hinzuwirken (§ 139 ZPO) hat (zum Sachverständigenbeweis: BGH, Urt. v. 16. Oktober 1986, III ZR 121/85, NJW 1987, 591), legt die Revision nicht dar.

III.


Die Kostenentscheidung beruht auf § 91, 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Tropf RiBGH Prof. Dr. Krüger ist wegen Urlaubsabwesenheit gehindert, zu unterschreiben Karlsruhe, den 09.07.2002 Wenzel Klein Lemke
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Zutreffend ist zwar, dass der Kläger keine konkreten Tatsachen dazu vorgetragen hat, dass der Mitgesellschafter R. eine vom gesetzlichen Regelfall der Vertretung abweichende Alleinvertretungsbefugnis für die GbR hatte. Dies war aber nicht erforderlich, obgleich der Kläger im Grundsatz die Tatsachen darzulegen hat, aus denen sich die Einzelvertretungsmacht des HansJürgen R. ergibt. An die Substantiierungslast der darlegungspflichtigen Partei dürfen jedoch keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Die Partei ist nicht verpflichtet, den streitigen Lebenssachverhalt in allen Einzelheiten darzustellen. Vielmehr genügt sie nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ihrer Darlegungslast bereits dadurch, dass sie Tatsachen vorträgt , die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen. Dabei muss das Gericht aufgrund dieser Darstellung beurteilen können, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolge erfüllt sind (z.B. Senatsurteil vom 15. Mai 2003 - III ZR 7/02 - BGH-Report 2003, 891, 892 m.w.N.). Hierbei ist auch zu berücksichtigen, welche Angaben einer Partei zumutbar und möglich sind. Falls sie keinen Einblick in die Geschehensabläufe hat und ihr die Darlegung und die Beweisführung deshalb erschwert sind, kann sie auch nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen. Zu einem unzulässigen Ausforschungsbeweis wird ein Beweisantrag unter solchen Umständen erst, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich und rechtsmissbräuchlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (Senat aaO m.w.N. und Senatsurteil vom 17. September 1998 - III ZR 174/97 - NJW-RR 1999, 361).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 7/02
Verkündet am:
15. Mai 2003
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Mai 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter
Streck, Schlick, Dr. Kapsa und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 30. November 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Der Kläger nimmt den beklagten Freistaat im Zusammenhang mit der Erteilung einer Genehmigung für den Güterfernverkehr nach dem früheren Güterkraftverkehrsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 10. März 1983 (BGBl. I S. 256; GüKG) auf Schadensersatz in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Im Herbst 1991 suchte die S. L. GmbH durch Zeitungsan- zeigen Kraftfahrer, die sich in der Gütertransportbranche selbständig machen wollten. Sie bot den Interessenten ein sogenanntes "Servicepaket" an, bestehend aus dem Kauf eines neuen Lastkraftwagens sowie der Verschaffung einer Gewerbeerlaubnis, einer Konzession nach dem Güterkraftverkehrsgesetz und der hierfür erforderlichen Standortbestimmung gemäß § 6 GüKG. Der in N. (S. -A. ) wohnende Kläger nahm dieses Angebot an. Er schloß mit der S. L. GmbH am 1. Dezember 1991 einen Kaufvertrag über einen LKW zum Preis von 223.782 DM. Ferner nahm er zur Finanzierung des Fahrzeugs am selben Tag einen Kredit in Höhe von 225.282 DM auf. Die S. L. GmbH vermietete ihm außerdem Büroräume in P. (Landkreis L. ), beginnend mit dem 1. Dezember 1991, obwohl der Kläger von vornherein beabsichtigte, den Betrieb von seinem Wohnort aus zu führen.
Unter dem 12. Dezember 1991 wurde für den Kläger beim Regierungspräsidium L. ein - nach Behauptung des Klägers von ihm blanko unterschriebener und von der S. L. GmbH nachträglich ausgefüllter - Antrag auf Erteilung einer Güterfernverkehrsgenehmigung mit dem Standort P. gestellt. Am 13. Dezember 1991 erteilte ihm das Landratsamt L. hierfür eine Standortbescheinigung, die dem Kläger zusammen mit der vom Regierungspräsidium unter dem 16. Dezember 1991 ausgestellten Genehmigung für Einzelfahrten nach § 19a GüKG von der S. L. GmbH am 16. Dezember 1991 ausgehändigt wurde. Die Genehmigung enthält eine Befristung vom 1. Januar bis zum 30. Juni 1992. Zum damaligen Zeitpunkt war es im Regierungspräsidium L. üblich, befristete Genehmigungen dieser Art zu verlängern, soweit der Konzessionsinhaber die Voraussetzungen einer Genehmigung erfüllte und nachweisen konnte, daß sein Transportunternehmen
wirtschaftlich arbeitete bzw. daß er von der Konzession hinreichend Gebrauch machte.
Bei einer Betriebsprüfung durch das Bundesamt für den Güterfernverkehr im Sommer 1992 stellte sich heraus, daß der für zahlreiche Transportunternehmen angegebene Standort P. die Voraussetzungen für eine Anerkennung nach § 6 Abs. 2 GüKG nicht erfüllte und es sich in allen Fällen lediglich um Scheinstandorte handelte. Eine weitere Genehmigung für den Güterfernverkehr erhielt der Kläger nicht. Ab Juli 1992 stand der Lastkraftwagen des Klägers still. Er wurde später durch die kreditgebende Bank verwertet.
Der Kläger hat behauptet, die S. L. GmbH habe sämtlichen geworbenen Kunden nur Scheinstandorte zuweisen wollen. Deren betrügerisches Gesamtkonzept sei dem im Regierungspräsidium L. seinerzeit für die Erteilung von Güterfernverkehrsgenehmigungen zuständigen Sachbearbeiter , dem Streithelfer des Beklagten, bekannt gewesen. Dennoch habe dieser der GmbH für die Zahlung von je 2.000 DM und den Erhalt weiterer vermögenswerter Vorteile die sofortige Ausstellung von Konzessionen ohne Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen zugesagt. Unstreitig wurden im Jahre 1998 der Streithelfer wegen Bestechlichkeit in zwei Fällen und die Geschäftsführerin der S. L. GmbH wegen Betrugs in 70 Fällen rechtskräftig verurteilt.
Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben, das Oberlandesgericht hat den zuletzt auf Zahlung von 222.191,77 DM gerichteten Klageantrag abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Schadensersatzansprüche weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Nach Auffassung des Berufungsgerichts steht dem Kläger kein Schadensersatz wegen fahrlässiger Amtspflichtverletzung zu, da der Nebenintervenient keine für den Schaden des Klägers ursächliche, dem Kläger gegenüber bestehende Prüfungspflicht verletzt habe. Dieser sei nämlich hinsichtlich seiner Investitionen nicht "Dritter" im Sinne des § 839 BGB. Zumindest dann, wenn - wie hier - lediglich eine auf sechs Monate befristete Genehmigung nach § 19a GüKG erteilt werde, gehe der Schutzzweck der im güterkraftverkehrsrechtlichen Genehmigungsverfahren wahrzunehmenden Amtspflicht nicht dahin, den Antragsteller vor wirtschaftlichen Nachteilen zu bewahren, die dieser im Vertrauen auf die Erteilung einer langjährigen Konzession auf sich genommen habe. Der Antragsteller habe bei Erteilung einer Einzelfahrtgenehmigung gemäß § 19a GüKG nicht damit rechnen dürfen, daß er ohne weiteres später eine Genehmigung nach § 11 GüKG erhalten werde. Etwas anderes folge auch nicht aus der im Regierungspräsidium L. seinerzeit geübten teilweise abweichenden Praxis. Somit unterfielen dem Schutzzweck der Amtspflicht hier lediglich diejenigen Investitionen, die der Kläger im Hinblick auf einen kurzfristigen Betrieb vorgenommen habe. Dazu gehörten nicht die Anschaffungskosten für den Lastkraftwagen, zu denen sich der Kläger letztendlich in Erwartung einer langjährigen Genehmigung veranlaßt gesehen habe, und auch nicht der zur
Aufnahme einer solchen Tätigkeit in Anspruch genommene Betriebsmittelkredit.
Selbst wenn man jedoch, so führt das Berufungsgericht weiter aus, den Schutzzweck dieser Amtspflichten so weit zöge, daß er die im Streitfall geltend gemachten Schäden umfaßte, hätte der Streithelfer seine Amtspflichten nicht dadurch fahrlässig verletzt, daß er es pflichtwidrig unterlassen habe, die Voraussetzungen des angegebenen Standorts zu prüfen. Für die Standortbestimmung zuständig sei die untere Verwaltungsbehörde. An deren Entscheidung sei das Regierungspräsidium L. gebunden gewesen. Daß sich der Nebenintervenient zumindest für eine bevorzugte Bearbeitung der Anträge geldwerte Vorteile habe versprechen lassen, habe seine Prüfungspflichten nicht erweitert. Zweifel hinsichtlich des Standorts hätten ihm weder aufgrund der Bestechung noch deshalb kommen müssen, weil mehrere Kunden der S. L. GmbH mit Wohnsitz außerhalb Sachsens an demselben Standort gemeldet worden waren. Auch darin, daß der Streithelfer oder sonstige Bedienstete des Regierungspräsidiums die Konzession nicht unmittelbar dem Kläger, sondern einem Mitarbeiter der S. L. GmbH aushändigten, sei keine (fahrlässige) Amtspflichtverletzung zu sehen. Dasselbe gelte für den Umstand, daß bei Erteilung der Genehmigung der erforderliche Eignungsnachweis nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 GüKG noch nicht vorgelegen habe.
Soweit sich schließlich der Kläger auf eine vorsätzliche Amtspflichtverletzung des Streithelfers (Beihilfe zum Betrug, Erweckung eines falschen Anscheins ) berufe, habe er schon nicht hinreichend substantiiert dargelegt, geschweige denn einen entsprechenden Nachweis geführt, daß dem Nebenintervenienten das System der S. L. GmbH bekannt gewesen sei und
dieser insbesondere gewußt habe, daß die GmbH weder willens noch in der Lage gewesen sei, ihren Kunden echte Standorte im Sinne des Güterkraftverkehrsgesetzes zu vermitteln. Den Beweis für seine Behauptung habe der Kläger nicht durch das vorgelegte Strafurteil führen können. Darin fehlten die hierfür erforderlichen Feststellungen. Lediglich im Rahmen der Strafzumessung werde dort ausgeführt, daß dem Nebenintervenienten nach Ansicht der Strafkammer bewußt gewesen sei, zu welchem Zweck die GmbH die Konzessionen verwendete, und daß das Vermögen ihrer Kunden erheblich gefährdet worden sei, weil deren dauerhafte Teilnahme am Güterfernverkehr nicht gesichert gewesen sei. Die weiteren Beweisanträge des Klägers auf Vernehmung der Zeugen R. und E. hingegen stellten unzulässige Ausforschungsbeweise dar. Für die Behauptung des Klägers, dem Streithelfer sei Ende Oktober 1990 durch den Zeugen R. das Gesamtkonzept der S. L. GmbH vorgestellt worden, fehle es bereits an einem substantiierten Vorbringen dahin, was beide konkret besprochen hätten, insbesondere, wie das Konzept der GmbH damals im einzelnen ausgesehen habe. Das gelte um so mehr, als nach der eigenen Behauptung des Klägers möglicherweise die Idee zu einer Konzessionsvermittlung an potentielle Kunden vom Nebenintervenienten selbst stamme oder aus anderen Gründen erst später aufgegriffen worden sei. Es sei ferner nicht dargelegt, weshalb der Streithelfer aufgrund des Konzepts gewußt haben solle, daß die S. L. GmbH ihren Kunden nur Scheinstandorte habe zuweisen können. Ein Beweisantrag, einen Zeugen zu einer nicht in seiner Person eingetretenen inneren Tatsache zu vernehmen, sei nur dann erheblich, wenn schlüssig dargelegt werde, aufgrund welcher Umstände der Zeuge von dieser inneren Tatsache Kenntnis erlangt habe. Damit müsse der Kläger substantiiert darlegen, daß zum Oktober 1990 festgestanden habe, wie konkret im einzelnen die Anmietung und die Unterhaltung der Standorte aus-
sehen sollte, und daß dies dem Nebenintervenienten bekannt gemacht worden sei. Dafür, daß der Streithelfer in das System der S. L. GmbH eingebunden gewesen sei, sprächen schließlich auch nicht seine Erklärungen vom 30. November 1991 anläßlich eines in den Räumen der S. L. GmbH durchgeführten Lehrgangs. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb dieser unter solchen Umständen den Teilnehmern einen Erfolg in der Transportbranche und eine Verlängerung ihrer Konzessionen als aussichtslos hingestellt haben sollte; eher spreche dies für das Gegenteil.
Aus denselben Gründen wie ein Amtshaftungsanspruch scheide ein Schadensersatzanspruch des Klägers nach § 1 Abs. 2 des für Altfälle in Sachsen noch anwendbaren Staatshaftungsgesetzes aus.

II.


Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen das beklagte Land wegen Amtspflichtverletzungen des Streithelfers (§ 839 BGB, Art. 34 GG) läßt sich nach dem Klagevorbringen nicht verneinen.
1. Ob die vom Regierungspräsidium L. dem Kläger erteilte Einzelfahrtgenehmigung nach § 19a GüKG schon für sich allein rechtswidrig und amtspflichtwidrig war, da ihr - von den im Streitfall nicht ohne weiteres gegebenen engen tatbestandlichen Voraussetzungen der Vorschrift abgesehen - nur ein Scheinstandort des Fahrzeugs zugrunde lag, mag dahinstehen. Auszugehen ist von dem im Berufungsurteil an letzter Stelle geprüften Hauptvorwurf des
Klägers, der Streithelfer als zuständiger Sachbearbeiter im Regierungspräsidium L. sei in das betrügerische Gesamtkonzept der S. L. GmbH eingebunden gewesen. Er habe bereits im Oktober 1990 von dem Zeugen R. erfahren, daß diese weder willens noch in der Lage gewesen sei, ihren Kunden einen den Anforderungen des § 6 GüKG genügenden Fahrzeugstandort zu verschaffen, gleichwohl aber die sofortige Ausstellung von Konzessionen zugesichert, um dafür eigene geldwerte Vorteile zu erlangen. Unter diesen Umständen läge eine Amtspflichtverletzung des Streithelfers schon in seiner erklärten Bereitschaft, an dem betrügerischen Vorhaben der GmbH zum Nachteil der Fuhrunternehmer mitzuwirken. Jeder Amtsträger ist verpflichtet, sich eines Mißbrauchs seines Amtes zu enthalten und insbesondere deliktische Schädigungen anderer zu unterlassen (Staudinger/Wurm, BGB, 13. Bearb. 2002, § 839 Rn. 124 ff. m.w.N.). Das gilt namentlich für mit Strafe bedrohte Handlungen. Indessen wäre nicht entscheidend, ob die Bereiterklärung des Streithelfers bereits zum damaligen Zeitpunkt als Beihilfe zum Betrug (§§ 27, 263 StGB) oder jedenfalls als Vorteilsannahme oder Bestechlichkeit (§§ 331, 332 StGB) strafbar gewesen wäre. Mit den Forderungen von Treu und Glauben und guter Sitte hätte die Amtsausübung des Streithelfers auch dann in Widerspruch gestanden und einen Amtsmißbrauch bedeutet (vgl. zu diesen Voraussetzungen Senatsurteil BGHZ 91, 243, 252), wenn die ins Auge gefaßten Straftaten seinerzeit noch nicht so weit konkretisiert waren, daß die Schwelle zur Strafbarkeit wegen Betrugs überschritten wurde.
2. Zu Unrecht läßt das Berufungsgericht dieses von ihm selbst als entscheidungserheblich angesehene Klagevorbringen im Ergebnis unbeachtet. Es hält den Vortrag des Klägers teils für nicht hinreichend substantiiert, teils für
nicht bewiesen oder für mit den angebotenen Beweismitteln nicht beweisbar. Das rügt die Revision mit Recht als verfahrensfehlerhaft.

a) An die Substantiierungslast der darlegungspflichtigen Partei dürfen keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Die Partei ist nicht verpflichtet , den streitigen Lebenssachverhalt in allen Einzelheiten darzustellen. Vielmehr genügt sie nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ihrer Darlegungslast bereits dadurch, daß sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen. Dabei muß das Gericht aufgrund dieser Darstellung beurteilen können, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolge erfüllt sind (vgl. nur BGH, Urteil vom 4. Juli 2000 - VI ZR 236/99 - NJW 2000, 3286, 3287; Urteil vom 8. Mai 2002 - I ZR 28/00 - NJW-RR 2002, 1433, 1435; Urteil vom 20. September 2002 - V ZR 170/01 - NJW-RR 2003, 69, 70). Hierbei ist auch zu berücksichtigen, welche Angaben einer Partei zumutbar und möglich sind (BGH, Urteil vom 27. September 2001 - IX ZR 281/00 - NJW 2002, 825, 826). Falls sie keinen Einblick in die Geschehensabläufe hat und ihr die Beweisführung deshalb erschwert ist, kann sie auch nur vermutete Tatsachen unter Beweis stellen. Zu einem unzulässigen Ausforschungsbeweis wird ihr Beweisantrag unter solchen Umständen erst dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich und rechtsmißbräuchlich Behauptungen "auf Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (vgl. BGH, Urteile vom 11. April 2000 - X ZR 19/98 - NJW 2000, 2812, 2813 f.; vom 8. Mai 2002 aaO; vom 20. Juni 2002 - IX ZR 177/99 - NJW-RR 2002, 1419, 1420 f.).

b) Im Streitfall kann, wie die Revision zu Recht geltend macht, von ei- nem mißbräuchlichen Vorbringen des Klägers ohne jeden Anhaltspunkt schon deswegen keine Rede sein, weil er sich hierfür auf Ausführungen in dem vorgelegten Strafurteil berufen konnte. Das Berufungsgericht läßt ferner unberücksichtigt , daß der Kläger an dem behaupteten Geschehen nicht beteiligt war und eine ins einzelne gehende, in sich geschlossene und widerspruchsfreie Darstellung ohne Vermutungen in der einen oder anderen Richtung von ihm darum nicht zu verlangen ist. Es geht zudem nicht, wie das Berufungsgericht meint, um innere Tatsachen in der Person des Streithelfers oder des Zeugen R. , sondern um den Inhalt der zwischen beiden geführten Gespräche. Aus allen diesen Gründen bestehen gegen die Zulässigkeit des vom Kläger angebotenen Zeugenbeweises keine Bedenken.
3. Bei dem behaupteten Amtsmißbrauch des Streithelfers ist der Kläger schließlich nicht nur geschützter "Dritter" im Sinne des § 839 BGB, sondern die geltend gemachten Schäden fallen auch in den Schutzbereich der verletzten Amtspflichten. Zur näheren Begründung verweist der Senat auf seine Urteile vom heutigen Tage in den den Parteien bekannten beiden Parallelsachen III ZR 42/02 und 43/02.

III.


Nach alledem kann das Berufungsurteil nicht bestehenbleiben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die angebotenen Beweise erheben und die fehlenden tatsächlichen Feststellungen nachholen kann.

Rinne Streck Schlick Kapsa Galke

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Wird nach dem Beginn der Dienstleistung das Dienstverhältnis auf Grund des § 626 oder des § 627 gekündigt, so kann der Verpflichtete einen seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergütung verlangen. Kündigt er, ohne durch vertragswidriges Verhalten des anderen Teiles dazu veranlasst zu sein, oder veranlasst er durch sein vertragswidriges Verhalten die Kündigung des anderen Teiles, so steht ihm ein Anspruch auf die Vergütung insoweit nicht zu, als seine bisherigen Leistungen infolge der Kündigung für den anderen Teil kein Interesse haben. Ist die Vergütung für eine spätere Zeit im Voraus entrichtet, so hat der Verpflichtete sie nach Maßgabe des § 346 oder, wenn die Kündigung wegen eines Umstands erfolgt, den er nicht zu vertreten hat, nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung zurückzuerstatten.

(2) Wird die Kündigung durch vertragswidriges Verhalten des anderen Teiles veranlasst, so ist dieser zum Ersatz des durch die Aufhebung des Dienstverhältnisses entstehenden Schadens verpflichtet.

(1) Stellt das Gericht fest, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, ist jedoch dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten, so hat das Gericht auf Antrag des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen. Die gleiche Entscheidung hat das Gericht auf Antrag des Arbeitgebers zu treffen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Arbeitnehmer und Arbeitgeber können den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses bis zum Schluß der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz stellen.

(2) Das Gericht hat für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses den Zeitpunkt festzusetzen, an dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte.

(1) Als Abfindung ist ein Betrag bis zu zwölf Monatsverdiensten festzusetzen.

(2) Hat der Arbeitnehmer das fünfzigste Lebensjahr vollendet und hat das Arbeitsverhältnis mindestens fünfzehn Jahre bestanden, so ist ein Betrag bis zu fünfzehn Monatsverdiensten, hat der Arbeitnehmer das fünfundfünfzigste Lebensjahr vollendet und hat das Arbeitsverhältnis mindestens zwanzig Jahre bestanden, so ist ein Betrag bis zu achtzehn Monatsverdiensten festzusetzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitnehmer in dem Zeitpunkt, den das Gericht nach § 9 Abs. 2 für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses festsetzt, das in der Vorschrift des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch über die Regelaltersrente bezeichnete Lebensalter erreicht hat.

(3) Als Monatsverdienst gilt, was dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit in dem Monat, in dem das Arbeitsverhältnis endet (§ 9 Abs. 2), an Geld und Sachbezügen zusteht.

(1) Wird nach dem Beginn der Dienstleistung das Dienstverhältnis auf Grund des § 626 oder des § 627 gekündigt, so kann der Verpflichtete einen seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergütung verlangen. Kündigt er, ohne durch vertragswidriges Verhalten des anderen Teiles dazu veranlasst zu sein, oder veranlasst er durch sein vertragswidriges Verhalten die Kündigung des anderen Teiles, so steht ihm ein Anspruch auf die Vergütung insoweit nicht zu, als seine bisherigen Leistungen infolge der Kündigung für den anderen Teil kein Interesse haben. Ist die Vergütung für eine spätere Zeit im Voraus entrichtet, so hat der Verpflichtete sie nach Maßgabe des § 346 oder, wenn die Kündigung wegen eines Umstands erfolgt, den er nicht zu vertreten hat, nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung zurückzuerstatten.

(2) Wird die Kündigung durch vertragswidriges Verhalten des anderen Teiles veranlasst, so ist dieser zum Ersatz des durch die Aufhebung des Dienstverhältnisses entstehenden Schadens verpflichtet.

(1) Das Vertragsverhältnis kann von jedem Teil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden. Dieses Recht kann nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden.

(2) Wird die Kündigung durch ein Verhalten veranlaßt, das der andere Teil zu vertreten hat, so ist dieser zum Ersatz des durch die Aufhebung des Vertragsverhältnisses entstehenden Schadens verpflichtet.

(1) Wird nach dem Beginn der Dienstleistung das Dienstverhältnis auf Grund des § 626 oder des § 627 gekündigt, so kann der Verpflichtete einen seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergütung verlangen. Kündigt er, ohne durch vertragswidriges Verhalten des anderen Teiles dazu veranlasst zu sein, oder veranlasst er durch sein vertragswidriges Verhalten die Kündigung des anderen Teiles, so steht ihm ein Anspruch auf die Vergütung insoweit nicht zu, als seine bisherigen Leistungen infolge der Kündigung für den anderen Teil kein Interesse haben. Ist die Vergütung für eine spätere Zeit im Voraus entrichtet, so hat der Verpflichtete sie nach Maßgabe des § 346 oder, wenn die Kündigung wegen eines Umstands erfolgt, den er nicht zu vertreten hat, nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung zurückzuerstatten.

(2) Wird die Kündigung durch vertragswidriges Verhalten des anderen Teiles veranlasst, so ist dieser zum Ersatz des durch die Aufhebung des Dienstverhältnisses entstehenden Schadens verpflichtet.

(1) Stellt das Gericht fest, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, ist jedoch dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten, so hat das Gericht auf Antrag des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen. Die gleiche Entscheidung hat das Gericht auf Antrag des Arbeitgebers zu treffen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Arbeitnehmer und Arbeitgeber können den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses bis zum Schluß der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz stellen.

(2) Das Gericht hat für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses den Zeitpunkt festzusetzen, an dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte.

(1) Als Abfindung ist ein Betrag bis zu zwölf Monatsverdiensten festzusetzen.

(2) Hat der Arbeitnehmer das fünfzigste Lebensjahr vollendet und hat das Arbeitsverhältnis mindestens fünfzehn Jahre bestanden, so ist ein Betrag bis zu fünfzehn Monatsverdiensten, hat der Arbeitnehmer das fünfundfünfzigste Lebensjahr vollendet und hat das Arbeitsverhältnis mindestens zwanzig Jahre bestanden, so ist ein Betrag bis zu achtzehn Monatsverdiensten festzusetzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitnehmer in dem Zeitpunkt, den das Gericht nach § 9 Abs. 2 für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses festsetzt, das in der Vorschrift des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch über die Regelaltersrente bezeichnete Lebensalter erreicht hat.

(3) Als Monatsverdienst gilt, was dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit in dem Monat, in dem das Arbeitsverhältnis endet (§ 9 Abs. 2), an Geld und Sachbezügen zusteht.

(1) Wird nach dem Beginn der Dienstleistung das Dienstverhältnis auf Grund des § 626 oder des § 627 gekündigt, so kann der Verpflichtete einen seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergütung verlangen. Kündigt er, ohne durch vertragswidriges Verhalten des anderen Teiles dazu veranlasst zu sein, oder veranlasst er durch sein vertragswidriges Verhalten die Kündigung des anderen Teiles, so steht ihm ein Anspruch auf die Vergütung insoweit nicht zu, als seine bisherigen Leistungen infolge der Kündigung für den anderen Teil kein Interesse haben. Ist die Vergütung für eine spätere Zeit im Voraus entrichtet, so hat der Verpflichtete sie nach Maßgabe des § 346 oder, wenn die Kündigung wegen eines Umstands erfolgt, den er nicht zu vertreten hat, nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung zurückzuerstatten.

(2) Wird die Kündigung durch vertragswidriges Verhalten des anderen Teiles veranlasst, so ist dieser zum Ersatz des durch die Aufhebung des Dienstverhältnisses entstehenden Schadens verpflichtet.

(1) Das Vertragsverhältnis kann von jedem Teil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden. Dieses Recht kann nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden.

(2) Wird die Kündigung durch ein Verhalten veranlaßt, das der andere Teil zu vertreten hat, so ist dieser zum Ersatz des durch die Aufhebung des Vertragsverhältnisses entstehenden Schadens verpflichtet.

(1) Stellt das Gericht fest, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, ist jedoch dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten, so hat das Gericht auf Antrag des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen. Die gleiche Entscheidung hat das Gericht auf Antrag des Arbeitgebers zu treffen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Arbeitnehmer und Arbeitgeber können den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses bis zum Schluß der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz stellen.

(2) Das Gericht hat für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses den Zeitpunkt festzusetzen, an dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte.

(1) Als Abfindung ist ein Betrag bis zu zwölf Monatsverdiensten festzusetzen.

(2) Hat der Arbeitnehmer das fünfzigste Lebensjahr vollendet und hat das Arbeitsverhältnis mindestens fünfzehn Jahre bestanden, so ist ein Betrag bis zu fünfzehn Monatsverdiensten, hat der Arbeitnehmer das fünfundfünfzigste Lebensjahr vollendet und hat das Arbeitsverhältnis mindestens zwanzig Jahre bestanden, so ist ein Betrag bis zu achtzehn Monatsverdiensten festzusetzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitnehmer in dem Zeitpunkt, den das Gericht nach § 9 Abs. 2 für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses festsetzt, das in der Vorschrift des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch über die Regelaltersrente bezeichnete Lebensalter erreicht hat.

(3) Als Monatsverdienst gilt, was dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit in dem Monat, in dem das Arbeitsverhältnis endet (§ 9 Abs. 2), an Geld und Sachbezügen zusteht.

(1) Wird nach dem Beginn der Dienstleistung das Dienstverhältnis auf Grund des § 626 oder des § 627 gekündigt, so kann der Verpflichtete einen seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergütung verlangen. Kündigt er, ohne durch vertragswidriges Verhalten des anderen Teiles dazu veranlasst zu sein, oder veranlasst er durch sein vertragswidriges Verhalten die Kündigung des anderen Teiles, so steht ihm ein Anspruch auf die Vergütung insoweit nicht zu, als seine bisherigen Leistungen infolge der Kündigung für den anderen Teil kein Interesse haben. Ist die Vergütung für eine spätere Zeit im Voraus entrichtet, so hat der Verpflichtete sie nach Maßgabe des § 346 oder, wenn die Kündigung wegen eines Umstands erfolgt, den er nicht zu vertreten hat, nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung zurückzuerstatten.

(2) Wird die Kündigung durch vertragswidriges Verhalten des anderen Teiles veranlasst, so ist dieser zum Ersatz des durch die Aufhebung des Dienstverhältnisses entstehenden Schadens verpflichtet.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 62/01
Verkündet am:
10. Januar 2002
F i t t e r e r
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zu den Sorgfaltspflichten von Gewerkschaften bei der Vertretung
ihres Mitglieds im Prozeß (hier: Einlegung eines Rechtsmittels).
BGH, Urteil vom 10. Januar 2002 - III ZR 62/01 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter
Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 23. Januar 2001 aufgehoben.
Auf die Berufung des Beklagten zu 1 wird das Grundurteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 22. Februar 2000 abgeändert, soweit zum Nachteil des Beklagten zu 1 erkannt worden ist. Die Zahlungsklage gegen den Beklagten zu 1 wird abgewiesen.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 in allen Rechtszügen hat der Kläger zu tragen.
Im übrigen wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die sonstigen Kosten des Revisionsrechtszuges , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Der Kläger, bis 1992 Polizeioberkommissar im Dienste des Landes Mecklenburg-Vorpommern, nimmt den erstbeklagten Deutschen Gewerkschaftsbund und die zweitbeklagte Gewerkschaft der P. auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Vertretung in einem Kündigungsschutzprozeß in Anspruch.
Mit Schreiben vom 30. April 1992 kündigte das Bundesland das Arbeitsverhältnis des Klägers wegen mangelnder persönlicher Eignung, da er langjährig hauptamtlich in herausgehobener Stellung für die FDJ und die SED tätig gewesen sei. Die Beklagte zu 2, deren Mitglied der Kläger war, erteilte ihm eine Kostendeckungszusage und beauftragte den Beklagten zu 1 mit der Vertretung des Klägers vor dem Arbeitsgericht. Das die Klage abweisende erstinstanzliche Urteil wurde den Rechtssekretären des Beklagten zu 1 in S. am 15. September 1994 zugestellt. Am 17. Januar 1995 legte der Beklagte zu 1 für den Kläger beim Landesarbeitsgericht in R. Berufung ein und beantragte zugleich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Zur Begründung führte er aus, die erstinstanzlichen Prozeßvertreter des Klägers hätten mit Schreiben vom 27. September 1994 der Beklagten zu 2 die Handakte übersandt und angefragt , ob für die zweite Instanz Rechtsschutz gewährt werde; für diesen Fall sei gebeten worden, die Handakte unmittelbar der Landesrechtsstelle des Beklagten zu 1 in R. zuzuschicken. Das sei am 5. Oktober 1994 erfolgt, die Akte sei indes nie bei der Landesrechtsstelle angekommen, wie sich auf Nachfrage der Beklagten zu 2 am 5. Januar 1995 herausgestellt habe. Durch Urteil vom 18. Januar 1996 wies das Landesarbeitsgericht das Wiedereinsetzungsgesuch zurück und verwarf die Berufung rechtskräftig als unzulässig.

Im vorliegenden Rechtsstreit verlangt der Kläger, der die Kündigung nach wie vor für unberechtigt hält, von beiden Beklagten Schadensersatz. Seine Einkommensverluste bis zum Jahr 1997 hat er auf 60.389,28 DM beziffert und in diesem Umfang Zahlung gefordert. Auûerdem hat er die Feststellung beantragt, daû ihm die Beklagten auch zum Ersatz seines weiteren Schadens verpflichtet seien. Das Landgericht hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgen beide Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision ist begründet. Sie führt in bezug auf den Beklagten zu 1 zur Klageabweisung und hinsichtlich der Beklagten zu 2 zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht legt an die Sorgfaltspflichten einer Gewerkschaft, die es übernommen hat, ihren Mitgliedern umfassenden Rechtsschutz zu gewähren , dieselben Maûstäbe an wie bei der Vertretung durch einen Rechtsanwalt. Ihrer satzungsmäûigen Verpflichtung zur Beratung und Rechtsvertretung komme die Beklagte zu 2 dadurch nach, daû sie diese Leistungen entweder
selbst übernehme oder im Bedarfsfall Verträge zugunsten ihres Mitglieds mit Rechtsanwälten oder dem Beklagten zu 1 schlieûe. Bei Schlechterfüllung des Vertrags hafte deshalb auch der Beklagte zu 1 dem jeweiligen Mitglied der Einzelgewerkschaft , obwohl nur diese unmittelbar Mitglied des Gewerkschaftsbundes sei, daneben auch aufgrund seiner satzungsrechtlichen Verpflichtung, zugunsten der einzelnen Gewerkschaftsmitglieder Rechtsstellen zur Rechtsberatung und Prozeûvertretung zu unterhalten.
Beiden Beklagten fielen Pflichtverletzungen zur Last. Die Beklagte zu 2 habe versäumt, für eine rechtzeitige Einlegung der Berufung zu sorgen. Es sei bereits auffällig, daû das Schicksal der an den Beklagten zu 1 adressierten Postsendung mit der Handakte und dem Anschreiben vom 5. Oktober 1994 zwischen 15.00 Uhr, als sie zur Poststelle gebracht worden sei, und 16.30 Uhr, als die dort lagernden Sendungen entnommen und zur Post befördert worden seien, nicht erläutert werde. Insofern sei schon ein Organisationsverschulden der Beklagten zu 2 nicht auszuschlieûen. Aber auch für den Fall, daû die in Rede stehende Postsendung ordnungsgemäû auf den Postweg gebracht worden sei, liege ein Fehlverhalten vor. Die Beklagte zu 2 habe sich, ähnlich einem Korrespondenzanwalt, vergewissern müssen, ob das Rechtsmittel vom Beklagten zu 1 auch eingelegt werde. Zumindest aber hätte sie sich geraume Zeit vor dem 5. Januar 1995 nach dem Eingang der Berufungsschrift erkundigen müssen. Auch den Rechtssekretären des Beklagten zu 1 sei ein Verschulden zur Last zu legen. Wie Rechtsanwälte erster Instanz hätten sie das Verfahren bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist beobachten und gegebenenfalls bei der Beklagten zu 2 nachfragen müssen, mindestens aber nicht länger als drei Monate abwarten dürfen, ohne sich nach dem Verlauf der Angelegenheit zu erkundigen.

Das schuldhafte Fehlverhalten der Beklagten habe zu einem Schaden des Klägers geführt, da bei rechtzeitiger Berufung die Kündigungsschutzklage hätte Erfolg haben müssen. Dessen Ersatzforderung sei auch nicht verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist des § 51 b BRAO51 BRAO a.F.) und des § 68 StBerG finde hier keine Anwendung.

II.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.
1. Allerdings ist das Berufungsurteil nicht schon deshalb aufzuheben, weil die Vorinstanzen - unzulässig - durch Grundurteil auch über den nach dem Sitzungsprotokoll des Landgerichts (§ 314 Satz 2 ZPO) ebenfalls verlesenen unbezifferten Feststellungsantrag entschieden hätten (dazu etwa BGH, Urteil vom 19. Juli 2001 - IX ZR 246/00 - NJW 2001, 3477, 3479 m.w.N.). Hierfür besteht schon deswegen kein Anhalt, weil Landgericht und Oberlandesgericht weder im Tatbestand ihrer Urteile noch in den Entscheidungsgründen den Feststellungsantrag auch nur erwähnen. Ebensowenig liegt ein Teilurteil gemäû § 301 ZPO ausschlieûlich über die Zahlungsklage vor, das gleichfalls unzulässig wäre , da in diesem Fall die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen über den beiden Klageanträgen zugrundeliegenden einheitlichen Schadensersatzanspruch bestünde (vgl. BGH, Urteil vom 4. Oktober 2000 - VIII ZR 109/99 - NJW 2001, 155 m.w.N.). Ein Teilurteil setzt voraus, daû das Gericht erkennbar lediglich über einen abtrennbaren Teil des Verfahrensgegenstands befinden und den Rest später erledigen will. Dieser Wille muû in der
Entscheidung selbst oder wenigstens in den Begleitumständen hinreichend zum Ausdruck kommen, weil sonst der Umfang der Rechtskraft unklar bliebe (BGH, Urteil vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98 - NJW 1999, 1035). Eine solche Absicht des Landgerichts ist hier nicht erkennbar. Gegen sie spricht neben der fehlenden Bezeichnung als "Teilurteil" vor allem, daû das Urteil keinerlei Hinweis auf das Feststellungsbegehren und einen entsprechenden Vorbehalt enthält, abgesehen nur von dem nicht weiter aussagekräftigen Umstand, daû im Tenor des Urteils "die übrigen Entscheidungen" - in der Mehrzahl - dem Schluûurteil vorbehalten werden, während in den Entscheidungsgründen nur noch die Kostenentscheidung als vorbehalten genannt wird. Das Landgericht hat den Feststellungsantrag vielmehr ersichtlich übergangen. Unter solchen Umständen kommt nur eine Urteilsergänzung nach § 321 ZPO - im Streitfall in Verbindung mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag - in Betracht (vgl. Musielak , ZPO, 2. Aufl., § 301 Rn. 25, § 321 Rn. 1, 6). Da der Kläger eine derartige Ergänzung nicht beantragt hat, ist nach Fristablauf die Rechtshängigkeit seines Feststellungsantrags entfallen (vgl. BGH, Urteile vom 8. November 1965 - VIII ZR 300/63 - LM § 322 ZPO Nr. 54 [insoweit in BGHZ 44, 237 nicht abgedruckt ] und vom 29. November 1990 - I ZR 45/89 - NJW 1991, 1683, 1684).
Verfahrensrechtlich ist das Grundurteil im Ergebnis auch sonst nicht zu beanstanden. Die Revision rügt ohne Erfolg, die Vorinstanzen hätten über einen zum Anspruchsgrund gehörenden Mitverschuldenseinwand (§ 254 BGB) der Beklagten nicht entschieden. In den Tatsacheninstanzen war unstreitig, daû der Kläger die Beklagte zu 2 rechtzeitig vor Ablauf der Berufungsfrist um Rechtsschutz für ein Berufungsverfahren gebeten hatte. Mehr konnte von ihm nicht erwartet werden. Für ein anspruchsminderndes Mitverschulden auf seiner Seite bestand daher für die Vorinstanzen kein Anhalt.

2. In der Sache vermag der Senat jedoch dem Berufungsgericht in einer entscheidenden Frage nicht zu folgen. Das Berufungsgericht überspannt die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht der Beklagten.

a) Richtig ist, daû an die Sorgfalt in der Erledigung ihres Auftrags bei Vereinigungen, die sich - wie die Beklagten - mit Rechtsberatung und Rechtsbesorgung befassen, grundsätzlich keine geringeren Anforderungen zu stellen sind als bei einem Rechtsanwalt (BGH, Urteil vom 26. Februar 1981 - VII ZR 50/80 - NJW 1981, 1553). Wenn darum der Beklagte zu 1 die Vertretung des Klägers im Kündigungsschutzprozeû übernahm, hatte er diese Aufgabe mit derselben Gewissenhaftigkeit zu erfüllen wie ein erstinstanzlich bestellter Rechtsanwalt, während die rechtliche Stellung der Beklagten zu 2 - abgesehen von ihrer hier nicht interessierenden Verpflichtung zur Kostenübernahme - der eines den Verkehr der Partei mit dem Prozeûbevollmächtigten führenden Korrespondenzanwalts entsprach. Davon geht im Ansatz auch das Berufungsgericht aus.

b) Nach diesen Maûstäben scheidet indessen eine Pflichtverletzung auf seiten des Beklagten zu 1 aus. Für den Prozeûbevollmächtigten erster Instanz ist das Mandat mit einem klageabweisenden Urteil sowie der entsprechenden Unterrichtung und Belehrung des Mandanten regelmäûig beendet. Seinen Informationspflichten genügt er im allgemeinen durch Versendung eines einfachen Briefs. Nur in besonderen Ausnahmefällen ist der Anwalt beim Schweigen des Mandanten zu einer Nachfrage verpflichtet, etwa dann, wenn er konkreten Anlaû zur Sorge haben muû, daû seine Mitteilung verloren gegangen ist, oder wenn ihm bekannt ist, daû der Mandant unter allen Umständen ein Rechtsmit-
tel einlegen will (vgl. BGH, Beschlüsse vom 13. November 1991 - VIII ZB 29/91 - VersR 1992, 898, 899 und vom 23. Januar 1997 - VII ZB 37/96 - NJW 1997, 1311, 1312; Urteil vom 25. Oktober 2001 - IX ZR 19/99 - WM 2001, 2453, 2454). Solche Ausnahmetatbestände lagen hier nicht vor. Demgemäû waren die Rechtssekretäre des Beklagten zu 1 in S., nachdem sie der Beklagten zu 2 unstreitig alsbald von der Klageabweisung Kenntnis gegeben und sie gebeten hatten, im Falle einer Rechtsschutzgewährung für die Berufung sich unmittelbar an die Landesrechtsstelle in R. zu wenden, weder zu einer Überwachung der Berufungsfrist noch sonst zu einer Nachfrage, ob inzwischen Berufung eingelegt worden sei oder noch eingelegt werden solle, verpflichtet. Die vom Berufungsgericht für seine gegenteilige Auffassung herangezogenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGHZ 105, 116; Beschlüsse vom 23. Oktober 1968 - VIII ZB 38/68 - VersR 1969, 59 und vom 20. Juni 1991 - VII ZB 18/90 - NJW 1991, 3035) betreffen den von der Partei mit der Erteilung eines Rechtsmittelauftrags (erneut) mandatierten Rechtsanwalt, der in der Tat grundsätzlich zur Kontrolle, ob der Berufungsanwalt den Auftrag übernimmt, und zur Fristenüberwachung verpflichtet ist (s. sogleich). Darum geht es in bezug auf den Beklagten zu 1 aber nicht. Demnach ist die gegen ihn gerichtete Klage abzuweisen.

c) Auf der Grundlage des vom Berufungsgericht als richtig angenommenen Sachverhalts lassen sich Sorgfaltsverstöûe von Mitarbeitern der Beklagten zu 2 ebensowenig begründen.
aa) Die vom Oberlandesgericht einleitend der Beklagten zu 2 angelasteten - nicht auszuschlieûenden - Mängel bei der Organisation ihrer Poststelle sind, wie die Revision zutreffend rügt, ohne hinreichende Basis im Parteivor-
bringen. Auch die Lebenserfahrung läût sich hierfür nicht in Anspruch nehmen. Es ist weder ersichtlich noch wird es vom Berufungsgericht begründet, welchen Anlaû ein unbefugter Dritter hätte haben sollen, in der Poststelle lagernde Briefsendungen an sich zu nehmen, selbst wenn ganz allgemein Unbefugte - was das Berufungsgericht jedoch nicht aufgeklärt hat - Zutritt zur Poststelle gehabt haben sollten und keine Aufsichtsperson vorhanden war. Erkennbar hat das Berufungsgericht hierauf allein seine Entscheidung auch nicht gestützt. Darum kann offenbleiben, ob es insoweit - was die Revision ebenfalls beanstandet - nicht auûerdem die Beweislast verkannt und zu Unrecht der Beklagten einen Entlastungsbeweis abverlangt hat (zum Beweis der Pflichtwidrigkeit bei Schlechterfüllung eines Anwaltsvertrags vgl. etwa Borgmann/Haug, Anwaltshaftung , 3. Aufl., IX Rn. 7 ff.; Zugehör/Fischer, Handbuch der Anwaltshaftung , Rn. 998 ff.).
bb) Falls der Auftrag an die Landesrechtsstelle des Beklagten zu 1 in R. zur Einlegung einer Berufung von der Beklagten zu 2 rechtzeitig zur Post gegeben worden ist, wovon das Berufungsgericht in seinen tragenden Erwägungen sodann ausgeht und was deshalb zugunsten der Beklagten auch für die Revisionsinstanz zu unterstellen ist, wäre die von ihr unterlassene Kontrolle des Eingangs bei dem Beklagten zu 1 nicht pflichtwidrig gewesen. Auf die ordnungsgemäûe Beförderung einer Postsendung kann sich der Absender ohne weitere Nachforschungen grundsätzlich verlassen (vgl. nur BGH, Urteil vom 30. September 1958 - VIII ZR 133/57 - NJW 1958, 2015, 2016; zu Verzögerungen im Postbetrieb: BVerfG NJW 1995, 2546; BGH, Beschluû vom 15. April 1999 - IX ZB 57/98 - NJW 1999, 2118). Es trifft zwar zu, daû gleichwohl der erstinstanzliche Prozeûbevollmächtigte oder der Verkehrsanwalt, der mit der Erteilung eines Rechtsmittelauftrags an den beim Berufungsgericht zugelasse-
nen Rechtsanwalt betraut ist, sich im allgemeinen die Übernahme des Mandats bestätigen lassen und die Berufungsfrist bis dahin überwachen muû, weil nicht von vornherein feststeht, ob der beauftragte Rechtsanwalt das Mandat für das Berufungsverfahren annimmt. Infolgedessen entfallen auch diese besonderen Pflichten, wenn im Einzelfall oder allgemein eine Absprache des Inhalts besteht , daû der Berufungsanwalt alle derartigen Aufträge ausführt (st. Rspr.; vgl. etwa BGHZ 105, 116, 119 f.; BGH, Beschlüsse vom 25. Januar 2001 - IX ZR 120/00 - NJW 2001, 1576 und vom 19. Juni 2001 - VI ZB 22/01 - NJW 2001, 3195, 3196). Mit Recht weist die Revision darauf hin, daû ein solcher Ausnahmefall hier vorliegt. Der Beklagte zu 1 war nach § 2 Nr. 4 Buchst. c seiner Satzung, auf die das Berufungsgericht zur Konkretisierung der Rechtspflichten des Beklagten zu 1 in anderem Zusammenhang selbst Bezug nimmt, verpflichtet, Rechtsstellen zur Rechtsberatung und Prozeûvertretung der Gewerkschaftsmitglieder zu errichten. Aus diesem Grunde durfte die Beklagte zu 2 als Mitglied des Beklagten zu 1 - nicht anders als kraft einer allgemeinen Absprache zwischen ihr und einem Rechtsanwalt - davon ausgehen, die Landesrechtsstelle des Beklagten zu 1 werde jedes ihr angetragene Berufungsmandat übernehmen. Das gilt jedenfalls vor dem Hintergrund seines Schreibens vom 27. September 1994, in dem der Beklagte zu 1 die Übernahme eines Berufungsmandats lediglich von einer erneuten Rechtsschutzgewährung mit einem entsprechenden Auftrag abhängig gemacht hatte. Damit entfällt der Grund für die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs angenommene Verpflichtung des Anwalts - entsprechend hier der Beklagten zu 2 - zu einer Überwachung des Rechtsmittelauftrags. Nichts anderes gilt für die vom Berufungsgericht der Beklagten zu 2 abverlangte zeitnahe Nachfrage nach Ablauf der Berufungsfrist und noch vor dem 5. Januar 1995, die ohnedies nach dem rechtskräftigen Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern für die
Zurückweisung des Wiedereinsetzungsgesuchs und den Verlust des Rechtsmittels nicht ursächlich geworden ist.
Nach alledem kann das Berufungsurteil auch insoweit, als es eine Haftung der Beklagten zu 2 dem Grunde nach bejaht, nicht bestehen bleiben.
3. In bezug auf die Beklagte zu 2 ist der Rechtsstreit auch nicht aus anderen Gründen - im Sinne einer Klageabweisung - zur Entscheidung reif. Die wesentlich auf tatrichterlichem Gebiet liegenden Ausführungen des Berufungsgerichts zum Schaden des Klägers wegen Unwirksamkeit der Kündigung sind vor dem Hintergrund der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. etwa BVerfGE 92, 140; 96, 152; 96, 171; 96, 189; 96, 205) nicht zu beanstanden. Revisionsrechtlich beachtliche Mängel zeigt die Revision nicht auf. Zutreffend hat das Berufungsgericht es ferner abgelehnt, die früher in § 51 BRAO und jetzt in § 51 b BRAO normierte dreijährige Verjährungsfrist für Schadensersatzansprüche des Mandanten gegen einen von ihm beauftragten Rechtsanwalt auf die vorliegende Fallgestaltung zu übertragen. Die Vorschrift ist nach Wortlaut und systematischer Stellung ausschlieûlich auf den Beruf des Rechtsanwalts bezogen und enthält keinen darüber hinaus verallgemeinerungsfähigen Rechtsgedanken. Entsprechendes gilt für die Haftung des Steuerberaters gemäû § 68 StBerG. Ob eine ähnliche Regelung gegenüber anderen eine Rechtsberatung und Rechtsbesorgung anbietenden Personen oder Vereinigungen wie der Beklagten zu 2 sachgerechter wäre, hat der Senat nicht zu entscheiden (vgl. nunmehr aber die ab 1. Januar 2002 geltende allgemeine Verjährungsfrist von drei Jahren gemäû § 195 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001, BGBl. I
S. 3138). Einen Verstoû gegen den verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) macht auch die Revision nicht geltend.

III.

Das Berufungsurteil ist aufzuheben. Soweit es die Beklagte zu 2 betrifft, ist die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dabei wird das Berufungsgericht in erster Linie zu klären haben, ob die Beklagte zu 2 das Auftragsschreiben an den Beklagten zu 1 am 5. Oktober 1994 auch zur Post gegeben hat.
Rinne Wurm Kapsa Dörr Galke

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 124/00
Verkündet am:
6. Dezember 2001
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGB §§ 249 Bb, 675
Die Frage des Ursachenzusammenhangs zwischen einer anwaltlichen Pflichtverletzung
und dem Schaden des Mandanten beantwortet sich nicht danach,
ob der Mandant dem pflichtwidrigen Rat des Anwalts gefolgt ist oder aus eigenem
Antrieb gehandelt hat, sondern danach, wie er sich verhalten hätte,
wenn er richtig beraten worden wäre.
BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 - IX ZR 124/00 - OLG Brandenburg
LG Frankfurt (Oder)
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die
Richter Stodolkowitz, Dr. Ganter, Raebel und Kayser

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 7. März 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Opernsänger und war seit 1971 beim K.-Theater der Stadt F. angestellt. In dem letzten, auf unbefristete Zeit geschlossenen Dienstvertrag vom 1. Juli 1991 war ausdrücklich festgehalten, daß für den Kläger Kündigungsschutz bestehe. Mit Schreiben vom 1. Juli 1997 teilte der Intendant des K.-Theaters dem Kläger mit, daß dessen Arbeitsvertrag über die Spielzeit 1997/98 hinaus nicht verlängert werde, weil der Arbeitsplatz infolge Schließung der Sparte "Musiktheater" gemäß Beschluß der Stadtverordnetenversammlung wegfalle. Unter Bezugnahme auf den "Tarifvertrag über die Mitteilungspflicht",
der für Bühnenpersonal vor Beendigung eines befristeten Arbeitsvertrags besondere Schutzbestimmungen enthält, wurde dem Kläger angeboten, ihn ab 1. August 1998 am B. Theater weiterzubeschäftigen. Dem Schreiben war ein von der Leitung dieses Theaters unterschriebener Entwurf eines Dienstvertrags beigefügt, der eine Anstellung des Klägers für die Zeit vom 1. August 1998 bis zum 31. Dezember 1999 vorsah. In einer Anlage dazu hieû es, daû der Vertrag gültig werde, "wenn die 100 %ige Finanzierung für den Vertragszeitraum ... vom M. P. übernommen wird", und daû das Kleist-Theater den Kläger zu den früheren Bedingungen ab 1. Januar 2000 wieder übernehme, "wenn nichts anderes vereinbart wurde". Ferner enthielt jene Anlage die Bemerkung, daû das Vertragsangebot vom Rechtsamt der Stadt F. geprüft werde. Als Alternative zur Weiterbeschäftigung am B. Theater erhielt der Kläger von seinem Arbeitgeber das Angebot, das Dienstverhältnis durch eine Abfindungsvereinbarung zu beenden.
Der Kläger wandte sich an den verklagten Rechtsanwalt mit der Bitte um Beratung. Dieser schrieb ihm am 17. Juli 1997, der "zugrundeliegende Tarifvertrag" lasse die Nichtverlängerungsmitteilung zu. Falls der Kläger von der Möglichkeit, am B. Theater weiterzuarbeiten, keinen Gebrauch machen wolle, "müûte schnellstens der 'Abfindungslösung' näher getreten werden, da es einer zusätzlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht" bedürfe. Nachdem der Beklagte sich im Auftrag des Klägers beim Arbeitsamt über etwaige Sperrfristen im Fall einer einverständlichen Aufhebung des Arbeitsverhältnisses erkundigt hatte, teilte er dem Kläger im November 1997 mit, es sei voraussichtlich mit einem Ruhen der Arbeitslosenbezüge für sieben bis acht Monate zu rechnen. Gleichzeitig riet er dem Kläger, den Arbeitgeber um Einräumung einer weiteren Überlegungsfrist zu bitten. Der Kläger hatte jedoch bereits am
28. Oktober 1997 mit der Stadt F. eine schriftliche Vereinbarung geschlossen, die unter Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Juli 1998 "aus betriebsbedingten Gründen" eine Abfindung von 150.000 DM brutto vorsah. Diese Abfindung hat der Kläger erhalten.
Der Kläger wirft dem Beklagten vor, daû dieser ihn nicht auf die Möglichkeit einer Kündigungsschutzklage hingewiesen habe. Bei richtiger Beratung hätte er, so hat er behauptet, den Abfindungsvertrag nicht geschlossen. Dann hätte sein Dienstvertrag bis zur Vollendung seines 65. Lebensjahres fortbestanden , und er hätte sich insgesamt um rd. 158.000 DM besser gestanden. Diesen Betrag hat er vom Beklagten als Schadensersatz verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung, mit der der Kläger nur noch Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten beantragt hat, hat das Oberlandesgericht diesem Klagebegehren entsprochen. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat die Berufung entgegen der vom Beklagten geäuûerten Ansicht trotz der Beschränkung des Klagebegehrens auf einen Feststellungsantrag für zulässig gehalten, weil der Kläger damit nicht etwas anderes, sondern lediglich weniger verlange als im ersten Rechtszug. Die Revision meint demgegenüber, der Kläger habe sich mit seinem Berufungsantrag nicht gegen die im landgerichtlichen Urteil liegende Beschwer gewandt; denn er habe es trotz eines Hinweises des Landgerichts in der ersten Instanz abgelehnt , einen Feststellungsantrag zu stellen.
Diesem Revisionsangriff liegt zugrunde, daû nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Berufung unzulässig ist, wenn mit ihr der im ersten Rechtszug geltend gemachte Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt, sondern im Wege der Klageänderung ausschlieûlich ein neuer Anspruch erhoben wird (BGH, Urt. v. 6. Mai 1999 - IX ZR 250/98, WM 1999, 1689, 1690 m.w.N.). Das ist, wie offenbar auch die Revision sieht, nicht der Fall, wenn der Kläger die zunächst erhobene Feststellungsklage in der Berufungsinstanz mit einer Leistungsklage weiterverfolgt (BGH, Urt. v. 8. Juni 1994 - VIII ZR 178/93, WM 1994, 1996, 1997 f) oder, wie hier, die erstinstanzliche Leistungsklage im Berufungsrechtszug auf eine Feststellungsklage beschränkt; denn er macht damit aus demselben Lebenssachverhalt jeweils nur unterschiedlich weit gehende Rechtsfolgen geltend. Die Rechtsprechung läût es aus diesem Grund zu, die Verurteilung im Interesse des Klägers auch dann auf einen Feststellungsanspruch zu beschränken, wenn dieser einen solchen Antrag nicht ausdrücklich wenigstens hilfsweise gestellt hat (BGHZ 118, 70, 81 f
m.w.N.). Die Revision meint aber, die Umstellung zusammen mit der Berufungseinlegung sei dann unzulässig, wenn der Kläger sich in der ersten Instanz ausdrücklich geweigert habe, seinen Leistungsantrag in einen darin enthaltenen Feststellungsantrag umdeuten zu lassen; in einem solchen Fall verlange er, wenn er in der nächsten Instanz zur Feststellungsklage übergehe, nicht lediglich weniger, sondern etwas anderes. Diese Erwägungen befassen sich indessen mit einem hier nicht zu entscheidenden Sachverhalt. Das Landgericht hat zwar den Kläger durch prozeûleitende Verfügung darauf hingewiesen, daû sein Antrag "nicht nachvollziehbar (sei), da es sich um eine Klage auf zukünftige monatliche Leistung handeln dürfte", und in seinem Urteil heiût es dazu, weder dies noch "entsprechende Hinweise" in der Klageerwiderung - dort ist ausgeführt, die Schadensberechnung des Klägers beziehe sich auf keinen konkreten, sondern auf einen abstrakten zukünftigen Schaden - hätten den Kläger bewogen, "seinen Klageantrag zu modifizieren". Daraus ergibt sich aber nicht, daû der Kläger es abgelehnt hätte, zumindest hilfsweise einen Feststellungsantrag zu stellen, der grundsätzlich als ein "Weniger" in jedem Leistungsantrag enthalten ist. Schon aus diesem Grund trifft es nicht zu, daû der Kläger in der Berufungsinstanz etwas verlangt hätte, was er im ersten Rechtszug nicht zugesprochen haben wollte.

II.


Auf der Grundlage der bisher getroffenen tatsächlichen Feststellungen läût sich der mit der Feststellungsklage geltend gemachte Anspruch entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht bejahen.

1. Der Beklagte hat allerdings, wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat, seine anwaltlichen Pflichten schuldhaft verletzt. Er hätte erkennen und den Kläger darauf hinweisen müssen, daû die "Nichtverlängerungsmitteilung" vom 1. Juli 1997 in dem vom Theaterintendanten genannten Tarifvertrag keine Grundlage hatte, weil das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht befristet war. Dieses konnte entgegen der Auskunft des Beklagten nur durch eine - als solche bis dahin nicht ausgesprochene - Kündigung beendet werden, deren Wirksamkeit nach den Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes zu beurteilen gewesen wäre. Der Beklagte hat dem Kläger somit eine unzutreffende Auskunft erteilt. Die Revision greift deshalb das Berufungsurteil in diesem Punkt zu Recht nicht an.
2. Das Berufungsgericht hat angenommen, die unzutreffende Darstellung der Rechtslage durch den Beklagten sei nach dem Grundsatz, daû ein beratungsgemäûes Verhalten zu vermuten sei, für die Entscheidung des Klägers , sich auf eine Abfindungsvereinbarung einzulassen, ursächlich gewesen. Ob das Arbeitsverhältnis wirksam hätte gekündigt werden können, sei unerheblich , weil eine Kündigung nicht ausgesprochen worden sei. Diese Beurteilung des Geschehens ist, wie die Revision zu Recht rügt, rechtlich unzutreffend.
Die Auskunft des Beklagten war nicht schon deswegen für die Vereinbarung vom 28. Oktober 1997 ursächlich, weil der Kläger den Vertrag nach Beratung durch den Beklagten abgeschlossen hat. Es kommt nicht darauf an, ob er dem pflichtwidrigen Rat des Beklagten gefolgt ist oder aus eigenem Antrieb gehandelt hat. Zu fragen ist vielmehr, ob der Kläger sich ebenso verhalten
hätte, wenn der Beklagte ihn nicht falsch, sondern richtig beraten hätte. Das Berufungsgericht hat den Grundsatz, es sei von einem "beratungsgemäûen Verhalten" auszugehen, miûverstanden. Dieser Grundsatz bezieht sich nicht auf das, was der Mandant nach Beratung durch den Rechtsanwalt tatsächlich getan hat. Es geht dabei vielmehr um die für den Ursachenzusammenhang entscheidende Frage, was der Mandant getan hätte, wenn er richtig beraten worden wäre. Insoweit kann ihm die ihm obliegende Beweisführung nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises erleichtert werden, freilich nur dann, wenn ein bestimmter Rat geschuldet war und es in der gegebenen Situation unvernünftig gewesen wäre, einen solchen Rat nicht zu befolgen (BGHZ 123, 311, 314 ff; BGH, Urt. v. 22. Februar 2001 - IX ZR 293/99, WM 2001, 741, 743 zur Steuerberaterhaftung).
Auf dieser rechtlichen Grundlage hätte das Berufungsgericht Feststellungen dazu treffen müssen, was der Kläger getan hätte, wenn der Beklagte ihm der Rechtslage entsprechend gesagt hätte, daû sein Arbeitsverhältnis zwar nicht durch eine "Nichtverlängerungsmitteilung", wohl aber möglicherweise durch eine ordentliche Kündigung aufgelöst werden könne. Nach der im Schreiben des Intendanten vom 1. Juli 1997 enthaltenen Mitteilung sollte, anscheinend allerdings nur vorübergehend, die Sparte "Musiktheater" geschlossen werden. Wenn das zutraf - der Beklagte hat sich darauf im weiteren Verlauf des Rechtsstreits berufen, der Kläger hat es bestritten -, waren möglicherweise die Voraussetzungen einer betriebsbedingten Kündigung i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG gegeben. Sollte das der Fall gewesen sein, dann war es jedenfalls nicht ohne weiteres richtig, dem Kläger zu raten, den ihm angebotenen Abfindungsvertrag nicht zu schlieûen. Keinesfalls läût sich dann auf der
Grundlage eines Erfahrungssatzes davon ausgehen, daû der Kläger es auf eine Kündigung hätte ankommen lassen.
3. Auch wenn festzustellen sein sollte, daû der Kläger bei richtiger Belehrung den Abfindungsvertrag nicht geschlossen hätte, lieûe sich, wie die Revision ebenfalls zu Recht geltend macht, die Frage, ob ihm mit der für den Erlaû eines Feststellungsurteils erforderlichen Wahrscheinlichkeit ein Schaden entstanden ist (vgl. dazu BGH, Urt. v. 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, WM 1993, 251, 259 f), nur beantworten, wenn - nach dem Maûstab des § 287 ZPO - geklärt ist, ob eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu erwarten war und wirksam gewesen wäre.

III.


Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die zur Kausalität und - gegebenenfalls - zum Eintritt eines Schadens erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen werden können. Der Senat weist darauf hin, daû unbeschadet der in der Frage des Ursachenzusammenhangs grundsätzlich dem Kläger obliegenden Beweisführung die Beweislast in der Frage, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für eine betriebsbedingte Kündigung vorlagen, gemäû § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG beim Beklagten liegt. Die in dieser Bestimmung enthaltene Beweislastregelung gilt auch für den Regreûprozeû (vgl. BGHZ 133, 110, 115 f; BGH, Urt. v. 3. Mai 2001 - IX ZR 46/00, ZIP 2001, 1099, 1101). Freilich müûte angesichts des Schreibens des Theaterintendan-
ten vom 1. Juli 1997 zunächst der Kläger seine Behauptung, von einer Schlieûung der Musiktheaterabteilung sei nicht auszugehen gewesen und sie habe auch nicht stattgefunden, erläutern.
Kreft Stodolkowitz Ganter Raebel Kayser

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 45/98 Verkündet am:
27. Januar 2000
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
------------------------------------
Zur Unzulässigkeit eines Grundurteils über einen Klageanspruch, der aus einem
Zahlungs- und unbezifferten Feststellungsantrag besteht.
Zur haftungsausfüllenden Kausalität, wenn der Rechtsanwalt nicht rechtzeitig für
seinen Mandanten Klage gegen eine Ä nderungskündigung nach dem Kündigungsschutzgesetz
erhoben hat.
BGH, Urteil vom 27. Januar 2000 - IX ZR 45/98 - KG Berlin
LG Berlin
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. Januar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Paulusch und die
Richter Kirchhof, Dr. Fischer, Dr. Zugehör und Dr. Ganter

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Grundurteil des 4. Zivilsenats des Kammergerichts vom 5. Dezember 1997 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger verlangt vom beklagten Rechtsanwalt Schadensersatz wegen Verletzung einer Vertragspflicht anläßlich der Kündigung seines Arbeitsverhältnisses.
Der Kläger hatte bei der R. AG (künftig: Arbeitgeberin), bei der er seit September 1976 beschäftigt ist, als Fleischaufhauer im Akkord einen monatlichen Bruttolohn von zuletzt etwa 7.000 DM. Anfang Mai 1994 erklärte die Ar-
beitgeberin dem Kläger unter Hinweis auf Fehlzeiten, sie beabsichtige, ihm im Wege einer Ä nderungskündigung einen geringer entlohnten Arbeitsplatz als Entvlieser anzubieten. In einem Schriftstück, das das Datum des 2. Mai 1994 trägt, nach Behauptung des Klägers aber erst nach Ausspruch der Ä nderungskündigung von ihm unterzeichnet wurde, erklärte der Kläger gegenüber seiner Arbeitgeberin:
"Ich nehme den mir neu angebotenen Arbeitsplatz ab 1.1.1995 (Entvlieserei ) unter Vorbehalt an." Mitte Mai 1994 suchte der Kläger den Beklagten auf, um sich wegen der drohenden Ä nderungskündigung beraten zu lassen.
Am 17. Mai 1994 schrieb der Beklagte der Arbeitgeberin des Klägers u.a. folgendes:
"Unser Mandant teilt uns mit, daß Sie eine Ä nderungskündigung aussprechen wollen, da die krankheitsbedingten Fehlzeiten unseres Mandanten dies rechtfertigen würden. Mit dieser Ä nderungskündigung ist unser Mandant nicht einverstanden und wir werden wegen der Ä nderungskündung gegebenenfalls Klage vor dem Arbeitsgericht Berlin erheben."
Am 25. Mai 1994 kündigte die Arbeitgeberin - nach Anhörung des Betriebsrats - das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger als Fleischaufhauer "aus personenbedingten Gründen" zum 31. Dezember 1994 und bot ihm ab 1995 einen Arbeitsvertrag als Entvlieser an. Der Beklagte erhielt dieses Kündigungsschreiben auf seine Bitte vom 26. Mai 1994 vom Kläger am folgenden Tage.
Im November 1994 erhob der Beklagte im Namen des Klägers vor dem Arbeitsgericht Klage gegen seine Arbeitgeberin mit dem Antrag auf Feststellung , daß das Arbeitsverhältnis als Fleischaufhauer nicht aufgelöst worden ist. Durch rechtskräftiges Urteil des Arbeitsgerichts vom 29. März 1995 wurde die Klage abgewiesen, weil der Kläger sein Klagerecht zu spät ausgeübt und deswegen verwirkt habe.
Der Kläger hat vom Beklagten Ersatz des Lohnunterschieds zwischen seiner früheren Tätigkeit als Fleischaufhauer und seiner jetzigen Arbeit als Entvlieser verlangt. Das Landgericht hat zunächst durch Versäumnisurteil den Beklagten verurteilt, an den Kläger 26.000 DM nebst Zinsen zu zahlen; außerdem wurde festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen ab 1. August 1995 entstehenden Schaden aus der verspäteten Klageerhebung vor dem Arbeitsgericht zu ersetzen. Nach rechtzeitigem Einspruch hat das Landgericht - ohne Bezugnahme auf sein Versäumnisurteil - den Beklagten verurteilt, an den Kläger 36.431,52 DM nebst Zinsen zu zahlen, und zwar wegen monatlichen Lohnausfalls von 2.279,22 DM in der Zeit von Januar 1995 bis einschließlich April 1996; außerdem hat das Landgericht festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen ab 1. Mai 1996 entstehenden Schaden aus der verspäteten Klageerhebung vor dem Arbeitsgericht zu ersetzen. Im Berufungsverfahren hat der Kläger Ersatz eines monatlichen Lohnausfalls von 1.673,19 DM für die Zeit von Mai 1996 bis einschließlich Oktober 1997 in Höhe von insgesamt 28.444,23 DM - "mithin insgesamt 64.875,75 DM" - geltend gemacht ; außerdem hat er beantragt festzustellen, daß der Beklagte zum Ersatz seines ab 1. November 1997 entstehenden Schadens infolge der verspäteten Klageerhebung vor dem Arbeitsgericht verpflichtet ist. Das Berufungsgericht hat durch "Grundurteil" die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, "soweit
sie sich gegen die Verurteilung dem Grunde nach richtet", und den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Mit der Revision verfolgt der Beklagte weiter die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache (§§ 564, 565 Abs. 1 ZPO).

I.


Die vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfende Frage, ob das Berufungsgericht ein Grundurteil gemäß § 304 ZPO erlassen durfte (vgl. BGH, Urt. v. 14. Oktober 1993 - III ZR 157/92, NJW-RR 1994, 319), ist im vorliegenden Fall zu verneinen.
1. Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht durch sein "Grundurteil" nicht über den Feststellungsantrag entscheiden durfte (§ 304 Abs. 1 ZPO).

a) Das Berufungsurteil erstreckt sich auch auf diesen Antrag. Im Tenor und in den Gründen der Entscheidung wird "der Klageanspruch", dessen Teil auch das Feststellungsbegehren ist, umfassend dem Grunde nach für ge-
rechtfertigt erklärt. In den Entscheidungsgründen wird zwischen dem Zahlungsund Feststellungsantrag nicht unterschieden. Am Schluß der Entscheidungsgründe heißt es, "der Schadensersatzanspruch des Klägers" sei "deshalb dem Grunde nach gerechtfertigt".

b) Nach § 304 Abs. 1 ZPO kann das Gericht über den Grund vorab entscheiden , wenn ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig und lediglich der Streit über den Anspruchsgrund entscheidungsreif ist. Eine entsprechende Trennung in Grund- und Betragsverfahren setzt einen Anspruch voraus, der auf Zahlung von Geld oder die Leistung vertretbarer, der Höhe nach summenmäßig bestimmter Sachen gerichtet ist (BGH, Urteil vom 19. Februar 1991 - X ZR 90/89, NJW 1991, 1896; v. 14. Oktober 1993, aaO).
Deswegen scheidet ein Grundurteil über einen unbezifferten Feststellungsantrag wesensgemäß aus (BGH, Urt. v. 7. November 1991 - III ZR 118/90, WM 1992, 432; v. 14. Oktober 1993, aaO). Ausnahmsweise kann ein Grundurteil über eine Feststellungsklage ergehen, wenn damit ein bestimmter Betrag in der Weise geltend gemacht wird, daß die Klage auch zu einem Ausspruch über die Höhe des Anspruchs führen soll (BGH, Urt. v. 9. Juni 1994 - IX ZR 125/93, WM 1994, 2113, 2114). Diese Voraussetzung erfüllt der Feststellungsantrag des Klägers entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht. Zwar bezieht sich das gesamte Klagebegehren auf einen einheitlichen Anspruch auf Ersatz eines Verdienstausfalls infolge Schlechterfüllung eines Anwaltsvertrages. Selbst wenn die Feststellungsklage eine nach Grund und Betrag streitige Verpflichtung zum Gegenstand haben sollte, so soll der Antrag festzustellen, daß der Beklagte zum Ersatz des seit November 1997 entstandenen und noch entstehenden Schadens aus dem behaupteten Vertragsver-
stoß verpflichtet ist, aber nicht zu einem Ausspruch über die Höhe eines solchen Anspruchs führen (vgl. auch BGH, Urt. v. 19. Februar 1991, aaO). Dementsprechend fehlt eine Bezifferung im Feststellungsausspruch des Berufungsgerichts.
2. Das angefochtene Urteil kann nicht, soweit über den Feststellungsantrag entschieden worden ist, als Teilendurteil (§ 301 ZPO) aufrechterhalten werden.

a) Das Berufungsgericht wollte darüber nicht abschließend entscheiden. Dies ergibt sich daraus, daß es nach Tenor und Gründen seines Urteils nur die "Verurteilung dem Grunde nach" durch das Landgericht bestätigen wollte.

b) Außerdem müßte in einem solchen Feststellungsurteil wegen der Rechtskraftwirkung entschieden werden, ob der Kläger seinen Schaden im Sinne des § 254 BGB mitverschuldet hat und deshalb zumindest einen Schadensteil selbst tragen muß (BGH, Urt. v. 25. November 1977 - I ZR 30/76, NJW 1978, 544; v. 17. Oktober 1991 - IX ZR 255/90, NJW 1992, 307, 309, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 115, 382). Der Beklagte hat dem Kläger vorgeworfen , er habe zu der schadensursächlichen verspäteten Klageerhebung im Arbeitsgerichtsprozeß beigetragen, weil er nicht rechtzeitig die Deckungszusage seines Rechtsschutzversicherers eingeholt habe, und seine Pflicht zur Schadensminderung verletzt, indem er sich nicht um einen anderen Arbeitsplatz als Fleischaufhauer im Akkord bemüht habe. Diese Einwände hat das Berufungsgericht in seinem Urteil nicht erörtert; bezüglich des letzten Einwands hat es sich eine Prüfung vorbehalten in seinem Beschluß, der gleichzeitig mit dem Berufungsurteil verkündet worden ist.

3. Das Grundurteil des Berufungsgerichts kann nicht allein bezüglich des Zahlungsanspruchs bestehenbleiben.
Das Berufungsgericht hat, wie die Revision zu Recht rügt, nicht die erforderliche Feststellung getroffen, daß der Kläger einen mit diesem Anspruch geltend gemachten Schaden ab Januar 1995 mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe erlitten hat (vgl. BGHZ 53, 17, 23). Ein solcher Schaden kann entfallen, wenn die - vom Berufungsgericht nicht geprüfte - Behauptung des Beklagten richtig ist, der Kläger sei einer Akkordtätigkeit als Fleischaufhauer dauerhaft nicht gewachsen gewesen, wie sich aus seinen Fehlzeiten vor der Ä nderungskündigung ergebe. Außerdem hat das Berufungsgericht nicht erörtert , ob und gegebenenfalls in welchem Umfang sich die Mitverschuldenseinwände des Beklagten auf den Schadensersatzanspruch auswirken; insoweit darf die Entscheidung nur dann dem Betragsverfahren vorbehalten werden, wenn bereits endgültig feststeht, daß ein Mitverschulden nicht zu einer Beseitigung des Anspruchs führt (BGHZ 110, 323, 332).

II.


Das Landgericht, dem sich das Berufungsgericht insoweit angeschlossen hat, hat im Ergebnis ohne Rechtsverstoß angenommen, der Beklagte habe seine Vertragspflicht schuldhaft verletzt, weil er nicht rechtzeitig gegen die Ä nderungskündigung Klage nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) erhoben habe. Dagegen wendet sich die Revision nicht.

III.


Mit Erfolg rügt die Revision jedoch, daß die Feststellung des Berufungsgerichts , einer rechtzeitig erhobenen Kündigungsschutzklage des Klägers wäre stattgegeben worden, in wesentlichen Punkten rechtsfehlerhaft ist.
1. Die mit dem Datum des 2. Mai 1994 versehene Erklärung des Klägers gegenüber seiner Arbeitgeberin, er nehme den neuen Arbeitsplatz unter Vorbehalt an, hätte dem Erfolg einer solchen Klage nicht entgegen gestanden. Nach rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Feststellung hat der Kläger diese Urkunde erst nach der Ä nderungskündigung unter dem Vorbehalt ihrer sozialen Rechtfertigung am 27. Mai 1994 unterzeichnet (vgl. § 4 KSchG). Dies wird von der Revision nicht beanstandet.
2. Zur haftungsausfüllenden Kausalität hat das Berufungsgericht weiterhin ausgeführt:
Die Kündigungsschutzklage hätte Erfolg gehabt, weil die Ä nderungskündigung nicht sozial gerechtfertigt gewesen sei.
Ob eine negative Gesundheitsprognose aufgrund der Fehlzeiten des Klägers in den Jahren vor der Kündigung gerechtfertigt sei, erscheine zweifelhaft. Zwar lägen für das Jahr 1989 59 Fehltage, für 1990 33 Fehltage, für 1991 53 Fehltage und für 1992 52 Fehltage vor. Hinsichtlich des Jahres 1993, in dem der Kläger insgesamt 70 Tage gefehlt habe, sei zu berücksichtigen, daß davon 42 Tage auf eine unfallbedingte Fehlzeit entfallen seien, die für eine
Gesundheitsprognose ungeeignet sei. Ob aufgrund der verbleibenden Fehlzeiten in den Jahren 1989 bis 1992 und im Jahre 1994 eine negative Gesundheitsprognose bestehe, könne letztlich offen bleiben, da die weiteren Voraussetzungen für eine wirksame Kündigung nicht vorlägen.
Der Beklagte, der die soziale Berechtigung der Kündigung darzulegen und zu beweisen habe, habe nicht dargetan, daß für den Arbeitgeber des Klägers durch die für die Zukunft zu erwartenden Fehlzeiten eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen oder wirtschaftlichen Interessen eintreten würde. Für Betriebsablaufstörungen habe der Beklagte nur auf allgemeine Feststellungen der Arbeitgeberin verwiesen, nach denen die übrigen Arbeitskollegen aufgrund der häufigen unplanbaren Ausfälle kostenintensive Mehrarbeit miterledigen müßten, die Bereitschaft zu Mehrarbeiten begrenzt und die Produktivität in diesen Stunden weit geringer seien. Es fehlten konkrete Angaben zur Arbeitsorganisation bei krankheitsbedingten Ausfällen. Es könne auch nicht festgestellt werden, daß die Kündigung aufgrund einer wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers infolge außergewöhnlich hoher Lohnfortzahlungskosten gerechtfertigt gewesen wäre.
Außerdem sei die Kündigung nicht sozial gerechtfertigt gewesen, weil die abschließende Interessenabwägung zugunsten des Klägers hätte ausfallen müssen. Der Kläger habe seine Erkrankungen gegenüber seinem Arbeitgeber auf die klimatischen Verhältnisse im Kühlhaus zurückgeführt, so daß diese betriebliche Ursachen hätten. Ferner sei zu berücksichtigen, daß der Kläger bereits seit 1976 bei der R. AG beschäftigt sei, zwei Kinder habe und bis auf die dargelegten Fehlzeiten keinen Anlaß zu Beanstandungen gegeben habe. Mit Rücksicht auf diese Umstände sei es der Arbeitgeberin zuzumuten, den Kläger
auch weiterhin als Fleischaufhauer mit dem entsprechenden Lohn zu beschäftigen.
3. Diese Erwägungen sind teilweise rechtsfehlerhaft, weil das Berufungsgericht entscheidungserhebliches Vorbringen des Beklagten außer acht gelassen hat (§ 287 ZPO).
Für den haftungsausfüllenden Ursachenzusammenhang zwischen der anwaltlichen Pflichtverletzung und dem geltend gemachten Schaden hat der Tatrichter gemäß § 287 ZPO festzustellen, was geschehen wäre, wenn der Rechtsanwalt sich vertragsgerecht verhalten hätte, und wie die Vermögenslage des Mandanten dann wäre. Dieser trägt insoweit die Beweislast, die durch den Beweis des ersten Anscheins und die - gegenüber § 286 ZPO - geringeren Anforderungen des § 287 ZPO an die Darlegungslast und an das Beweismaß erleichtert wird (BGHZ 123, 311, 315 ff; 126, 217, 222 ff; BGH, Urt. v. 5. November 1992 - IX ZR 12/92, NJW 1993, 734). Einen erstattungsfähigen Schaden hat der Mandant in der Regel dann erlitten, wenn er einen Prozeß verloren hat, den er bei sachgemäßer anwaltlicher Vertretung gewonnen hätte. Für diese hypothetische Beurteilung ist maßgeblich, wie der Vorprozeß nach Auffassung des Gerichts, das mit dem Regreßanspruch befaßt ist, richtigerweise hätte entschieden werden müssen. Dabei ist auszugehen von dem Sachverhalt , der dem Gericht des Vorprozesses unterbreitet und von diesem aufgeklärt worden wäre. Die Beweislastregeln des Vorverfahrens gelten grundsätzlich auch für den Regreßprozeß (BGHZ 133, 110, 111 ff m.w.N.). Dies bedeutet im vorliegenden Rechtsstreit, daß der Beklagte, der sich zur Abwehr des Regreßanspruchs auf die Rechtswirksamkeit der Ä nderungskündigung beruft, die Darlegungs- und Beweislast zu tragen hat, die der Arbeitgeberin des Klägers in
einem - rechtzeitig angestrengten - Kündigungsschutzprozeß oblegen hätte. Der Kläger hat die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, die er in einem solchen Prozeß darzulegen und zu beweisen gehabt hätte, auch im Regreßprozeß gegen den Beklagten.

a) Das Berufungsgericht ist zu Recht von den Grundsätzen ausgegangen , die das Bundesarbeitsgericht für die Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung wegen Krankheit gemäß § 1 Abs. 2 KSchG aufgestellt hat (NZA 1989, 923; 1990, 307; NJW 1990, 2338, 2339 und 2341, 2342 f, NZA 1993, 497, 498). Danach ist diese Prüfung in drei Stufen vorzunehmen. Zunächst ist eine negative Gesundheitsprognose erforderlich; bei Zugang der Kündigung müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang begründen. Sind danach weitere krankheitsbedingte Fehlzeiten zu besorgen, so ist zu prüfen, ob sie die betrieblichen Interessen erheblich beeinträchtigen. Ist das der Fall, so ist im Rahmen der Interessenabwägung nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG zu untersuchen, ob die Beeinträchtigungen aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls vom Arbeitgeber noch hinzunehmen sind oder ein solches Ausmaß erreicht haben, daß sie ihm nicht mehr zuzumuten sind. Diese Grundsätze gelten entsprechend für die Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer Ä nderungskündigung (§ 2 KSchG).

b) aa) Da das Berufungsgericht offen gelassen hat, ob bei Zugang der Ä nderungskündigung im Mai 1994 eine negative Gesundheitsprognose die Besorgnis weiterer Erkrankungen des Klägers im bisherigen Umfang begründete, ist im Revisionsverfahren zugunsten des Beklagten von einer solchen Prognose auszugehen.

bb) In diesem Zusammenhang ist für das weitere Berufungsverfahren auf folgendes hinzuweisen:
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (NZA 1989, 923, 1990, 307) können häufige Kurzerkrankungen eine negative Gesundheitsprognose begründen; dann darf sich der Arbeitgeber zunächst darauf beschränken , die entsprechende Indizwirkung der krankheitsbedingten Fehlzeiten darzulegen. Dies hat der Beklagte getan. Insoweit weist die Revision zu Recht darauf hin, daß nach dem Vorbringen des Beklagten - über die vom Berufungsgericht berücksichtigten Fehlzeiten hinaus - 1994 bis zur Ä nderungskündigung 22 Krankheitstage angefallen sind. Für 1993 sind die Fehlzeiten, die nicht unfallbedingt waren, ins Verhältnis zu setzen zu der jährlichen Arbeitszeit abzüglich der 42 unfallbedingten Fehltage.
Der Kläger als Arbeitnehmer hat dann gemäß § 138 Abs. 2 ZPO darzutun , warum mit seiner baldigen Genesung zu rechnen sei; kennt er seinen Gesundheitszustand nicht sicher, so genügt er seiner prozessualen Mitwirkungspflicht , wenn er die Behauptung des Arbeitgebers bestreitet und seinen Arzt oder die Krankenkasse von der Schweigepflicht entbindet (BAG aaO). Der Kläger hat diese Darlegungslast erkannt, aber bisher nicht erfüllt.
Sollte der Kläger dies nachholen, so dürfte es - wie im Regelfall - erforderlich sein, auf einen entsprechenden Beweisantritt des insoweit beweispflichtigen Beklagten (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG) den behandelnden Arzt als sachverständigen Zeugen zu vernehmen (§§ 373 ff, 377 Abs. 3, 414 ZPO) oder - gemäß dem Beweisantritt des Beklagten oder von Amts wegen (§ 144
ZPO) - ein Gutachten eines Arbeitsmediziners (§§ 402 ff ZPO) einzuholen (vgl. BAG NZA 1990, 307, 308; NJW 1990, 2341, 2343). In diesem Zusammenhang wird auch zu berücksichtigen sein, daß der Beklagte behauptet hat, der Kläger sei dauerhaft einer Akkordtätigkeit als Fleischaufhauer gesundheitlich nicht gewachsen (vgl. dazu BAG NJW 1990, 2953, 2954; NZA 1993, 497, 498 f).

c) aa) Die Frage, ob die negative Gesundheitsprognose zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führt, hat das Berufungsgericht insoweit rechtsfehlerfrei verneint, als eine solche Beeinträchtigung sich aus einer schwerwiegenden Störung des Betriebsablaufs ergeben kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine solche Störung im Produktionsprozeß nur dann als Kündigungsgrund geeignet, wenn sie nicht durch Überbrückungsmaßnahmen, etwa durch die Einstellung einer Ersatzkraft oder den Einsatz eines Arbeitnehmers aus einer Personalreserve, vermieden werden kann (BAG NZA 1989, 923). Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoß festgestellt, daß der darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG) dazu keine substantiierten Angaben gemacht hat. Insoweit beanstandet die Revision das Berufungsurteil nicht.
bb) Sie rügt jedoch mit Erfolg die tatrichterliche Feststellung, das Betriebsinteresse sei auch insoweit nicht beeinträchtigt, als keine erhebliche wirtschaftliche Belastung der Arbeitgeberin vorliege. Insoweit hat das Berufungsgericht die Behauptung des Beklagten außer acht gelassen, der Kläger sei gesundheitlich außerstande, als Fleischaufhauer im Akkord zu arbeiten. Sollte dieses - vom Kläger bestrittene - Vorbringen richtig sein, so hätte eine erhebliche betriebliche Beeinträchtigung vorgelegen (BAG NZA 1987, 555, 556; NJW 1990, 2953, 2954; NZA 1993, 497, 499).


d) Da das Berufungsgericht nicht geklärt hat, ob der Kläger im maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Ä nderungskündigung eine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung als Fleischaufhauer im Akkord nicht erbringen konnte und infolgedessen eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Betriebsinteresses wegen einer erheblichen wirtschaftlichen Belastung der Arbeitgeberin gegeben war, beanstandet die Revision auch zu Recht, daß die tatrichterliche Interessenabwägung unvollständig und deswegen rechtsfehlerhaft ist.
3. Eine neue Entscheidung im Berufungsverfahren wird das Versäumnisurteil des Landgerichts zumindest insoweit zu berücksichtigen haben, als der Feststellungsausspruch durch die Streitentscheidung des Landgerichts und den Berufungsantrag des Klägers teilweise gegenstandslos geworden ist.
Paulusch Kirchhof Fischer
Zugehör Ganter

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Enthält ein Urteil eine Verpflichtung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen, kann jeder Teil die Abänderung beantragen. Die Klage ist nur zulässig, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, aus denen sich eine wesentliche Veränderung der der Entscheidung zugrunde liegenden tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse ergibt.

(2) Die Klage kann nur auf Gründe gestützt werden, die nach Schluss der Tatsachenverhandlung des vorausgegangenen Verfahrens entstanden sind und deren Geltendmachung durch Einspruch nicht möglich ist oder war.

(3) Die Abänderung ist zulässig für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Klage.

(4) Liegt eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse vor, ist die Entscheidung unter Wahrung ihrer Grundlagen anzupassen.

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.