Bundesgerichtshof Urteil, 14. Jan. 2016 - III ZR 107/15

Tatbestand

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Die Klägerin, ein privates Krankenversicherungsunternehmen, nimmt den beklagten Arzt aus abgetretenem Recht einer Versicherungsnehmerin auf teilweise Honorarrückzahlung für erbrachte wahlärztliche Leistungen in Anspruch.

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Die Zedentin ist bei der Klägerin in einem Zusatztarif zur gesetzlichen Krankenversicherung versichert. Danach werden die Kosten einer Zwei-BettUnterbringung sowie einer Chefarztbehandlung in voller Höhe erstattet.

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Der Beklagte ist Chefarzt (Direktor) der Chirurgischen Klinik und Poliklinik des Klinikums der Technischen Universität M. , einer Anstalt des öffentlichen Rechts. Hinsichtlich der Erbringung und Abrechnung wahlärztlicher Leistungen enthält der zwischen dem Klinikum und dem Beklagten unter dem 19./23. Juni 2007 abgeschlossene Dienstvertrag folgende Vereinbarungen : "§ 4 Dienstaufgaben in der Krankenversorgung (1) … (2) Wahlärztliche stationäre oder ambulante Leistungen für Privatpatienten hat der Klinikdirektor nach Maßgabe der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) zu erbringen bzw. sicherzustellen, dass im Verhinderungsfall diese Aufgabe sein ständiger ärztlicher Vertreter erbringt. Zum Zwecke der Einziehung der Honorarforderung durch das Klinikum wird der Klinikdirektor der Klinikumsverwaltung die hierfür erforderlichen Angaben innerhalb von zehn Werktagen nach Beendigung der ambulanten oder stationären Behandlung mitteilen … § 8 Vergütung (1) Dem Klinikdirektor ist kein Recht auf private Liquidation von Behandlungskosten bei Privatpatienten eingeräumt. (2) Der Klinikdirektor erhält für seine Aufgabenwahrnehmung im Rahmen dieses Vertrages eine fixe, nicht zusatzversorgungspflichtige Jahresvergütung … (3) Von den Einnahmen aus Privatbehandlung und Gutachtertätigkeit wird unter Anrechnung der fixen Jahresvergütung eine variable, nicht zusatzversorgungspflichtige Vergütung gewährt, die sich nach der Anlage zu diesem Vertrag bemisst."

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Die Versicherungsnehmerin der Klägerin befand sich in dem Zeitraum vom 16. März 2011 bis zum 29. März 2011 zur stationären Behandlung in der Chirurgischen Klinik des Klinikums. Der Beklagte operierte die Versicherungsnehmerin am 17. März 2011 (Pankreaskopfresektion).

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Unter dem Datum des 16. März 2011 unterzeichneten die Versicherungsnehmerin und ein Mitarbeiter des Klinikums eine Wahlleistungsvereinbarung über die jeweils "gesondert berechenbare" Unterbringung in einem EinBett - oder Zwei-Bett-Zimmer und Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen. Zu letzteren enthält der verwendete Formularvertrag folgende Hinweise: "Die Vereinbarung über wahlärztliche Leistungen erstreckt sich gemäß § 17 Abs. 3 Krankenhausentgeltgesetz (KHEntG) auf alle an der Behandlung des Patienten beteiligten angestellten oder beamteten Ärztinnen /Ärzte des Klinikums , soweit diese zur besonderen Berechnung ihrer Leistungen im Rahmen der vollstationären und teilstationären sowie einer vor- und nachstationären Behandlung (§ 115a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch) berechtigt sind, einschließlich der von diesen Ärztinnen/Ärzten veranlassten Leistungen von Ärztinnen/Ärzten und ärztlich geleiteten Einrichtungen außerhalb des Klinikums (z.B. Virologie , Mikrobiologie, Pathologie). Wichtiger Hinweis: Die wahlärztlichen Leistungen sind nicht Gegenstand des Vertrages mit dem Klinikum . Bei Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen (= sog. Privatbehandlung) schließen Sie für die ärztlichen Leistungen einen gesonderten Behandlungsvertrag nur mit den Wahlärzten des Klinikums . Das Klinikum ist dann lediglich Vertragspartner für die Unterbringung, Verpflegung und pflegerische Betreuung. Das Klinikum haftet daher nicht für Leistungsstörungen oder Schäden, die im Zusammenhang mit dem Behandlungsvertrag mit den Wahlärzten entstehen. Zu den Einzelheiten wird auf die allgemeinen Aufnahmebedingungen und auf die Patienteninformation zur Vereinbarung wahlärztlicher Leistungen verwiesen. … Die wahlärztlichen Leistungen werden nach Maßgabe der ärztlichen Gebührenordnung (GOÄ) bzw. der Gebührenordnung für Zahnärzte (GOZ) abgerechnet."

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Mit Rechnung vom 6. Juni 2011 liquidierte das Klinikum - über einen Abrechnungsservice - die vom Beklagten erbrachten wahlärztlichen Leistungen in Höhe von 5.745,18 € gegenüber der Versicherungsnehmerin. Die Zahlung soll- te auf ein in der Liquidation auch als solches gekennzeichnetes Konto des Klinikums erfolgen. Die Zedentin beglich die Forderung. Nach Erstattung des Rechnungsbetrags durch die Klägerin trat die Versicherungsnehmerin etwaige Rückforderungsansprüche gegen den Beklagten an die Klägerin ab.

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Die Klägerin hat geltend gemacht, die Rechnung über die wahlärztlichen Leistungen sei überhöht. Die Zuvielforderung betrage 2.373,63 €. Der Beklagte sei Schuldner des der Versicherungsnehmerin zustehenden Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung. Entscheidend sei, dass die Versicherungsnehmerin eine "Leistung" an den Beklagten erbracht habe. Vertragspartner des Patienten sei stets der Wahlarzt. Mit diesem werde ein privatärztlicher Behandlungsvertrag zumindest konkludent geschlossen und bestehe parallel zu dem Vertrag mit dem Klinikum.

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In der Revisionsinstanz hat sich die Klägerin zusätzlich darauf berufen, dass der Beklagte für die (revisionsrechtlich zu unterstellende) Gebührenüberhebung auch gemäß § 280 Abs. 1 BGB auf Rückerstattung des überzahlten Betrags hafte.

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Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Er sei nicht passivlegitimiert, da er nicht liquidationsberechtigt sei und weder von der Klägerin noch von der Versicherungsnehmerin Zahlungen für die Behandlung erhalten habe. Vertragspartner der Versicherungsnehmerin sei ausschließlich das Klinikum .

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Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt sie ihren Rückerstattungsanspruch weiter.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet.

I.

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Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

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Die Voraussetzungen des § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB seien nicht gegeben. Der Beklagte habe im bereicherungsrechtlichen Sinn nichts erlangt. Die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass die Zahlung ihrer Versicherungsnehmerin auf ein Konto des Beklagten erfolgt sei oder dieser das Geld beziehungsweise eine entsprechende Forderung in anderer Weise erlangt habe. Allenfalls habe dem Beklagten aus der Abrechnung der Privatbehandlungen durch das Klinikum gemäß § 8 Abs. 1 des Dienstvertrags ein anteiliger Betrag zugestanden.

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Jedenfalls habe der Beklagte nichts durch eine Leistung der Versicherungsnehmerin erlangt. Zwar habe diese geglaubt, auf Grund der Wahlleistungsvereinbarung an den Beklagten zu leisten; maßgeblich sei jedoch eine objektive Betrachtungsweise aus dem Empfängerhorizont des Beklagten. Danach sei eine Leistung der Versicherungsnehmerin an den Beklagten nicht zu erwarten gewesen. Denn auf der Grundlage des Chefarzt-Dienstvertrags habe der Beklagte - als Teil seiner Dienstverpflichtung gegenüber dem Klinikum - Privatpatienten behandeln müssen, ohne diese Leistungen selbst abrechnen zu dürfen. Erwartet habe der Beklagte allenfalls eine Leistung seines Dienstherrn (Beteiligungsvergütung).

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Etwas anderes ergebe sich auch nicht bei Berücksichtigung der tatsächlichen Umstände der Wahlleistungsvereinbarung. Die bei Aufnahme der Versicherungsnehmerin in das Klinikum unterzeichneten Dokumente legten nahe, dass der Beklagte und nicht das Klinikum habe Vertragspartner werden sollen. Zwar habe der Beklagte selbst keine Erklärung gegenüber der Patientin abgegeben. Jedoch hätten die Mitarbeiter des Klinikums aus Sicht der Patientin im Namen des Beklagten gehandelt. Dabei sei die Wahlleistungsvereinbarung als Auslegungshilfe heranzuziehen, welche zum Ausdruck bringe, dass das Klinikum sich nicht selbst zur Erbringung der ärztlichen Leistungen habe verpflichten wollen, sondern ein Handeln für den Beklagten beabsichtigt habe. Den Mitarbeitern des Klinikums habe jedoch die Vertretungsmacht gefehlt. Einer Bevollmächtigung durch den Beklagten stehe entgegen, dass er kein eigenes Liquidationsrecht besessen habe. Ein Bereicherungsanspruch gegen den Beklagten, der durch einen Anspruch gemäß § 179 BGB gegen den Vertreter ohne Vertretungsmacht nicht ausgeschlossen werde, komme gleichwohl nicht in Betracht, weil er seinerseits einen Anspruch auf den ihm zustehenden Anteil an der privatärztlichen Vergütung gehabt habe und gegenüber dem Klinikum zur Gegenleistung verpflichtet gewesen sei. Der vereinbarte Chefarzt-Dienstvertrag sei wirksam. Weder aus den Bestimmungen der Gebührenordnung für Ärzte noch aus den Vorschriften des Krankenhausentgeltgesetzes ergäben sich durchgreifende Einwände gegen eine Vertragsgestaltung, die das Liquidationsrecht bei wahlärztlichen Leistungen dem Krankenhausträger vorbehalte und dem Arzt nur eine Beteiligungsvergütung einräume.

II.

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Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision im Ergebnis stand.

17

Der Beklagte ist nicht passivlegitimiert. Er schuldet weder aus § 280 Abs. 1 BGB noch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB (jeweils i.V.m. § 398 BGB) die Rückerstattung zu viel bezahlten Arzthonorars.

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1. Zwischen der Versicherungsnehmerin und dem Beklagten hat zu keinem Zeitpunkt ein vertragliches Schuldverhältnis im Sinne von § 280 Abs. 1 BGB bestanden. Dementsprechend hat der Beklagte durch den von der Klägerin behaupteten Ansatz unzutreffender Gebührennummern nach der Gebührenordnung für Ärzte auch keine gegenüber der Versicherungsnehmerin bestehende Vertragspflicht verletzt.

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a) Der Senat ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht an einer Sachentscheidung über einen Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB gehindert. Soweit der Beklagte rügt, durch die (erstmalige) Geltendmachung eines vertraglichen Schadensersatzanspruchs in der Revisionsbegründung werde - revisionsrechtlich unzulässig - ein neuer Streitgegenstand in den Rechtsstreit eingeführt , folgt dem der Senat nicht. Wird ein einheitlicher prozessualer Anspruch (hier: Rückforderungsanspruch wegen Überzahlung einer Rechnung) auf mehrere Anspruchsgrundlagen gestützt, liegt nur ein einziger, alle konkurrierenden materiell-rechtlichen Ansprüche umfassender Streitgegenstand vor. Ist die Klage auf Vertragsverletzung (§ 280 BGB) gestützt, muss sie auch unter dem Gesichtspunkt der Bereicherung (§ 812 BGB) geprüft werden. Dies gilt auch im umgekehrten Fall (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1987 - II ZR 280/86, NJW 1987, 3181, 3183; Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., Einleitung Rn. 69).

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b) Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 des Krankenhausentgeltgesetzes (KHEntgG) und § 2 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 der Bundespflegesatzverordnung (BPflV) stellen sämtliche Wahlleistungen zwingend Krankenhausleistungen dar, wobei die Wahlleistung Arzt zum Gegenstand hat, dass dem Patienten die Behandlung durch bestimmte leitende oder besonders qualifizierte Ärzte in jedem Fall zuteil wird, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob dies in concreto aus medizinischen Gründen notwendig oder zweckmäßig ist (Senatsurteile vom 19. Februar 1998 - III ZR 169/97, BGHZ 138, 91, 96 und vom 16. Oktober 2014 - III ZR 85/14, BGHZ 202, 365 Rn. 16; s. auch Spickhoff/Kutlu, Medizinrecht, 2. Aufl., § 17 KHEntgG Rn. 11). Nach § 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 KHEntgG kommt eine gesonderte Berechnung von Wahlleistungen nur dann in Betracht, wenn dies vor der Leistungserbringung mit dem Krankenhaus schriftlich (§ 126 BGB) vereinbart worden ist. Eine Wahlleistungsvereinbarung ist mithin stets zwischen Krankenhaus und Patient abzuschließen, ohne dass es einer Beteiligung des Wahlarztes bedarf (Spickhoff/Kutlu aaO Rn. 6, 12; Patt in Uleer/Miebach/Patt, Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen, 3. Aufl., § 17 KHEntgG Rn. 14). Diese Voraussetzungen für eine wirksame Wahlleistungsvereinbarung sind im vorliegenden Fall erfüllt. Die formularmäßige Wahlleistungsvereinbarung ist zwischen dem Klinikum und der Versicherungsnehmerin als Patientin getroffen worden, wobei die Vertragsparteien auch die gesonderte Berechnung wahlärztlicher Leistungen ausdrücklich vereinbart haben. Soweit die Revision in diesem Zusammenhang rügt, das Berufungsgericht habe unter Verstoß gegen die zwingenden Bestimmungen des § 2 Abs. 1, § 17 Abs. 1 Satz 1 KHEntgG angenommen, dass die Vereinbarung über die wahlärztlichen Leistungen im Namen des Beklagten abgeschlossen worden sei, beruht dies auf einer Fehlinterpretation des Berufungsurteils. Die diesbezüglichen Ausführungen des Berufungsgerichts beziehen sich nicht auf das Zustande- kommen der Wahlleistungsvereinbarung, sondern auf die Frage, ob mit dem Beklagten neben der Wahlleistungsvereinbarung ein gesonderter Behandlungsvertrag geschlossen worden ist.

21

c) Liegt eine wirksame Wahlleistungsvereinbarung vor, steht es dem Patienten frei, daneben gesonderte Behandlungsverträge (Arztzusatzverträge) mit liquidationsberechtigten Ärzten im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG abzuschließen (Spickhoff/Kutlu aaO Rn. 12). Ob und inwieweit neben einer mit dem Krankenhaus getroffenen Wahlleistungsvereinbarung der jeweilige Wahlarzt in eine Vertragsbeziehung gegenüber dem Patienten eintritt, ist eine Frage der Vertragsgestaltung im Einzelfall und hängt davon ab, welchem Vertragstyp der Krankenhausvertrag zuzuordnen ist. Herkömmlicherweise werden drei typische Gestaltungsformen unterschieden.

22

aa) Beim totalen Krankenhausaufnahmevertrag verpflichtet sich der Krankenhausträger, alle für die stationäre Behandlung erforderlichen Leistungen einschließlich der gesamten (wahl-)ärztlichen Versorgung zu erbringen (Senatsurteil vom 19. Februar 1998 aaO S. 96), wobei es zulässig ist, dass der Patient die im Rahmen der Behandlung erforderliche Einwilligung auf einen speziellen Arzt beschränkt (BGH, Urteil vom 11. Mai 2010 - VI ZR 252/08, NJW 2010, 2580 Rn. 6, 9). Ein Liquidationsrecht der an der Behandlung beteiligten Krankenhausärzte kann hier nicht entstehen (Clausen in Ratzel/Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, 3. Aufl., 18. Kapitel, Rn. 12).

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bb) Beim gespaltenen Arzt-Krankenhaus-Vertrag beschränkt sich der Vertrag mit dem Krankenhausträger auf die Unterbringung, Verpflegung und pflegerische Versorgung, während die ärztliche Versorgung nicht zu den Pflichten des Krankenhauses gehört und die ärztlichen Leistungen nur auf Grund ei- nes besonderen Behandlungsvertrags mit dem Arzt erbracht werden (Senatsurteil vom 19. Februar 1998 aaO S. 96). Zum Abschluss gespaltener Arzt-Krankenhaus -Verträge kommt es dann, wenn der Krankenhausträger im Rahmen der Aufnahmeverträge mit den Patienten gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 KHEntgG vereinbart, dass nicht er, sondern allein die Wahlärzte die wahlärztlichen Leistungen erbringen und gesondert berechnen (Clausen in Ratzel/Luxenburger aaO Rn. 11). Auch in diesem Fall tritt der Krankenhausträger, nicht der einzelne Arzt, dem Patienten bei dessen Aufnahme als Vertragspartner entgegen und bietet ihm die "freie Arztwahl" als Wahlleistung an (BGH, Urteil vom 18. Juni 1985 – VI ZR 234/83, BGHZ 95, 63, 68). Dementsprechend muss die gesonderte Berechnung wahlärztlicher Leistungen mit dem Krankenhausträger vor deren Erbringung schriftlich vereinbart werden (§ 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 KHEntgG). Daneben kommt es zum Abschluss eines gesonderten Behandlungsvertrags zwischen dem Patienten und dem Wahlarzt, wobei es konstruktiv möglich ist, dass der gesonderte Behandlungsvertrag bereits - im Wege des Vertretergeschäfts - zugleich Gegenstand der zwischen dem Krankenhausträger und dem Patienten abgeschlossenen Vereinbarung über die gesonderte Erbringung und Abrechnung wahlärztlicher Leistungen ist (vgl. Senatsurteil vom 19. Februar 1998 aaO S. 97 und Patt in Uleer/Miebach/Patt aaO § 17 KHEntgG Rn. 68 zur entsprechenden Konstellation bei Abschluss eines kumulativen Arztzusatzvertrags

).

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cc) Beim totalen Krankenhausvertrag mit Arztzusatzvertrag verpflichtet sich das Krankenhaus zur umfassenden Leistungserbringung. Diese Verpflichtung bezieht sich sowohl auf die allgemeinen Krankenhausleistungen (§ 2 Abs. 2 KHEntgG) als auch auf die Wahlleistungen (§ 17 Abs. 1 KHEntgG). Zusätzlich zu dem Krankenhausaufnahmevertrag und der Wahlleistungsvereinbarung mit dem Krankenhaus schließt der Patient - ausdrücklich oder stillschwei- gend - einen weiteren Vertrag über die wahlärztlichen Leistungen mit dem behandelnden Arzt. Der hierfür gebräuchliche Begriff "Arztzusatzvertrag" bringt zum Ausdruck, dass der Patient diesen zusätzlich zum umfassenden Krankenhausbehandlungsvertrag mit dem Krankenhausträger abgeschlossen hat. Der Wahlarzt beziehungsweise die Wahlarztkette im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG ist dann vertraglicher Schuldner des Patienten für die Wahlleistung, während der Krankenhausträger zur umfassenden Leistungserbringung einschließlich der ärztlichen Leistungen verpflichtet ist. Es kommt mithin zu einer doppelten Verpflichtung hinsichtlich der Wahlleistung. Für ärztliche Behandlungsfehler haften sowohl der Krankenhausträger als auch der Arzt aus Vertrag, ohne dass deshalb der Patient eine über die mit dem Krankenhausträger getroffene Entgeltabrede hinausgehende (weitere) Vergütung schuldet. Denn der Vergütungsanspruch fällt nur einmal an, nämlich in der Person des Arztes (Senatsurteil vom 19. Februar 1998 aaO S. 96 f; Spickhoff/Kutlu aaO § 17 KHEntgG Rn. 12).

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d) Bei der Inanspruchnahme ärztlicher Wahlleistungen ist jedenfalls bislang der totale Krankenhausvertrag mit Arztzusatzvertrag der Regelfall (Senatsurteil vom 18. Februar 1998 aaO S. 97; BGH, Urteile vom 18. Juni 1985 aaO S. 67 ff und vom 22. Dezember 1992 - VI ZR 341/91, BGHZ 121, 107, 110 f), der gespaltene Arzt-Krankenhaus-Vertrag dagegen die Ausnahme. An dessen wirksame Vereinbarung sind wegen der damit einhergehenden wesentlichen Beschneidung der Rechtsstellung des Patienten in vorformulierten Vertragsklauseln oder in Allgemeinen Geschäftsbedingungen hohe Anforderungen zu stellen (Senatsurteil vom 19. Februar 1998 aaO S. 97; BGH, Urteil vom 22. Dezember 1992 aaO S. 112 ff). In aller Regel erwartet der Patient sämtliche im Krankenhaus angebotenen ärztlichen Leistungen vom Krankenhausträger. Deshalb ist sein auf Gewährung von Wahlleistungen gerichteter Antrag grund- sätzlich dahin zu verstehen, dass er besondere ärztliche Leistungen "hinzukaufen" , nicht aber den Krankenhausträger aus der Verpflichtung entlassen will, ihm diese Leistungen gleichfalls zu schulden. Folglich bleibt es auch bei Beantragung einer derartigen Wahlleistung dabei, dass die ärztlichen Leistungen von den Ärzten nur zusätzlich geschuldet werden. Sollen diese Leistungen hingegen aus dem Vertrag mit dem Krankenhausträger völlig herausgenommen werden , so muss dem Patienten bei Vertragsschluss hinreichend verdeutlicht werden , dass abweichend von der Regel Schuldner dieser Leistungen auch im Fall einer Haftung für ärztliche Fehler nicht der Krankenhausträger ist, sondern der Patient sich insoweit lediglich an die Wahlärzte halten kann. Wird eine derartige Abrede in vorformulierten Vertragsklauseln oder in Allgemeinen Geschäftsbedingungen getroffen, muss sie dem Patienten in einer Weise zur Kenntnis gebracht werden, die es ihm ermöglicht, seine Aufmerksamkeit gezielt auf diesen Punkt zu richten. Es ist regelmäßig erforderlich, dass - wenn nicht eine mündliche Erläuterung erfolgt - die Klarstellung innerhalb des noch durch die Unterschrift des Patienten gedeckten Vertragstextes vorgenommen wird (BGH, Urteil vom 22. Dezember 1992 aaO S. 113).

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e) Im Streitfall liegt der Wahlleistungsvereinbarung vom 16. März 2011 das Modell des gespaltenen Arzt-Krankenhaus-Vertrags zu Grunde, wovon auch die Revision ausgeht. Denn die Vereinbarung über die gesonderte Berechnung wahlärztlicher Leistungen enthält einen Haftungsausschluss zugunsten des Klinikums, indem der Patient - drucktechnisch deutlich hervorgehoben - unmissverständlich darauf hingewiesen wird, dass die - durch Ankreuzen des entsprechenden Vertragstextes - vereinbarten wahlärztlichen Leistungen nicht Gegenstand des Vertrags mit dem Klinikum sind und bei Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen ein gesonderter Behandlungsvertrag nur mit den Wahlärzten des Klinikums (§ 17 Abs. 3 KHEntgG) abgeschlossen wird und das Klinikum nicht für Leistungsstörungen und Schäden haftet, die im Zusammenhang mit dem Wahlarztvertrag entstehen.

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aa) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Annahme des Berufungsgerichts , dass die Mitarbeiter des Klinikums - aus Sicht der Versicherungsnehmerin /Patientin - bei Abschluss der Wahlleistungsvereinbarung im Namen des Beklagten gehandelt haben, soweit der Abschluss eines gesonderten Behandlungsvertrags über wahlärztliche Leistungen ins Auge gefasst wurde, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Es ist eine Frage der Vertragsgestaltung im Einzelfall, ob der gesonderte Behandlungsvertrag, der zwischen dem Patienten und dem in Aussicht genommenen Wahlarzt geschlossen werden soll, auch bereits Gegenstand der zwischen dem Krankenhaus und dem Patienten abgeschlossenen Wahlleistungsvereinbarung ist (Krankenhaus als Stellvertreter für den jeweiligen Wahlarzt), oder ob es hierzu einer weiteren Abrede zwischen dem Arzt und dem Patienten bedarf (vgl. Senatsurteil vom 19. Februar 1998 aaO S. 97 für den Arztzusatzvertrag). Das Berufungsgericht hat sowohl die tatsächlichen Umstände bei Abschluss der Wahlleistungsvereinbarung als auch den Wortlaut der bei Aufnahme der Patientin unterzeichneten Dokumente herangezogen , wobei es der Wahlleistungsvereinbarung zu Recht besonderes Gewicht beigemessen hat. Seine tatrichterliche Würdigung, dass deren Inhalt - Vereinbarung wahlärztlicher Leistungen, ohne dass das Klinikum sich selbst zur Erbringung ärztlicher Leistungen verpflichten wollte - ein Handeln im Namen des Beklagten im Rahmen des Abschlusses eines neben die formularmäßige Wahlleistungsvereinbarung tretenden, grundsätzlich formfreien Behandlungsvertrags zum Ausdruck bringe, beruht auf einer vollständigen Erfassung des Prozessstoffes, ist rechtlich möglich und verstößt nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze.

28

bb) Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass das Berufungsgericht jedoch eine Vertretungsmacht der Mitarbeiter des Klinikums, einen gesonderten Behandlungsvertrag mit Wirkung für und gegen den Beklagten abzuschließen, verneint hat. Dabei hat das Gericht zu Recht die "dienstrechtliche Vertragslage" in den Blick genommen. Danach war der Beklagte zwar zur Erbringung wahlärztlicher Leistungen für Privatpatienten verpflichtet (§ 4 Abs. 2 des Dienstvertrags ), ihm stand jedoch kein Recht auf private Liquidation von Behandlungskosten bei Privatpatienten zu (§ 8 Abs. 1 des Dienstvertrags). Berücksichtigt man ferner, dass die persönliche wahlärztliche Leistungserbringung und deren Vergütung bei Vereinbarung wahlärztlicher Leistungen das eigentliche vertragliche Austauschverhältnis von Leistung und Gegenleistung bilden (Clausen in Ratzel/Luxenburger aaO Rn. 15 mwN), bestand für den Beklagten keine Veranlassung , durch Abschluss eines gesonderten Behandlungsvertrags ein zusätzliches Haftungsrisiko gegenüber der Versicherungsnehmerin zu übernehmen, ohne einen eigenen Honoraranspruch gegen sie zu erwerben. Das Berufungsgericht hat deshalb ohne Rechtsfehler eine konkludente Bevollmächtigung des Klinikums zum Abschluss wahlärztlicher Behandlungsverträge abgelehnt. Aus den vorgenannten Gründen scheidet auch eine konkludente Genehmigung des Vertragsschlusses nach § 177 Abs. 1 BGB gegenüber dem Klinikum aus.

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Eine schlüssige Genehmigung des Vertragsschlusses gegenüber der Versicherungsnehmerin nach § 177 Abs. 1 BGB, indem der Beklagte deren Behandlung durchführte, kommt ebenfalls nicht in Betracht. In einem schlüssigen Verhalten kann eine wirksame Willenserklärung gesehen werden, wenn der Erklärende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und wenn der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat (z.B. BGH, Urteil vom 17. November 2014 - I ZR 97/13, GRUR 2015, 187 Rn. 36 mwN). Zu diesen Voraussetzungen fehlt jeglicher Sachvortrag in den Vorinstanzen. Insbesondere ist nichts dafür ersichtlich, dass die Zedentin damit rechnete, dass das Krankenhaus als Vertreter des Beklagten ohne Vertretungsmacht handelte und sie damit die Aufnahme der ärztlichen Tätigkeit des Beklagten als Genehmigung gemäß § 177 Abs. 1 BGB verstehen konnte.

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cc) Soweit die Revision rügt, das Berufungsgericht habe - trotz entsprechenden Vorbringens der Klägerin - nicht einmal in Erwägung gezogen, dass der erforderliche gesonderte Privatbehandlungsvertrag hier durch schlichte Erbringung der wahlärztlichen Leistungen direkt zwischen der Versicherungsnehmerin und dem Beklagten zustande gekommen sei, hat sie damit keinen Erfolg. Auf der Grundlage der fehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts kann in der schlichten Leistungserbringung durch den Beklagten kein konkludenter Vertragsschluss gesehen werden. Aus objektiver Sicht der Patientin waren alle für den Abschluss eines privaten Behandlungsvertrags erforderlichen Willenserklärungen bereits bei Abschluss der Wahlleistungsvereinbarung abgegeben worden (siehe oben aa). Sie hatte deshalb keine Veranlassung, in der Behandlung durch den Beklagten das erstmalige (konkludente) Angebot auf Abschluss eines Behandlungsvertrags zu erblicken.

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f) Nach alledem ist zwischen der Versicherungsnehmerin und dem Beklagten weder im Wege eines Vertretergeschäfts noch durch konkludentes Verhalten ein Behandlungsvertrag zustande gekommen. Ein vertraglicher Schadensersatzanspruch auf Rückerstattung zu viel bezahlten Honorars (§ 280 Abs. 1 BGB) kommt deshalb nicht in Betracht.

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2. Die Klägerin kann auch nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) von dem Beklagten Rückzahlung verlangen.

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a) Ein Anspruch aus Leistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) scheidet aus, weil es zwischen dem Beklagten und der Versicherungsnehmerin an einem Leistungsverhältnis fehlt. Der Beklagte hat durch Leistung der Versicherungsnehmerin nichts erlangt.

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Unter Leistung im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ist die bewusste und zweckgerichtete Vermehrung fremden Vermögens zu verstehen. Für die Beurteilung, wer Leistender und wer Empfänger einer Leistung ist, kommt es in erster Linie auf die der Zuwendung gegebene Zweckbestimmung an. Maßgeblich ist grundsätzlich der Zweck, den die Beteiligten im Zeitpunkt der Zuwendung mit dieser nach ihrem zum Ausdruck gekommenen Willen verfolgt haben. Stimmen die Vorstellungen der Beteiligten nicht überein, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine objektive Betrachtungsweise aus der Sicht des Zuwendungsempfängers (Empfängerhorizont) geboten (Senatsurteile vom 4. Februar 1999 - III ZR 56/98, NJW 1999, 1393, 1394 und vom 21. Oktober 2004 - III ZR 38/04, NJW 2005, 60; BGH, Urteile vom 2. November 1988 - IVb ZR 102/87, BGHZ 105, 365, 369; vom 10. März 1993 - XII ZR 253/91, BGHZ 122, 46, 50 f und vom 5. März 2015 - IX ZR 133/14, NJW 2015, 1672 Rn. 28). Es kommt darauf an, wie eine vernünftige Person in der Lage des Empfängers die Zuwendung nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste und durfte (Senatsurteil vom 21. Oktober 2004 aaO S. 60 f; Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 812 Rn. 14). Diese Grundsätze gelten auch für den Bereicherungsausgleich in Mehrpersonenverhältnissen (BGH, Urteile vom 2. November 1988 aaO und vom 13. Juni 2002 - IX ZR 242/02, NJW 2002, 2871).

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Im vorliegenden Fall kann dahinstehen, ob die Versicherungsnehmerin, wie das Berufungsgericht meint, bei Bezahlung der im Auftrag des Klinikums erstellten Rechnung vom 6. Juni 2011 geglaubt hat, auf Grund der Wahlleistungsvereinbarung an den Beklagten zu zahlen. Auf die insoweit erhobene Gegenrüge kommt es deshalb nicht an. Weder aus der maßgeblichen Sicht des Klinikums noch des Beklagten hat die Versicherungsnehmerin eine Leistung gegenüber dem Beklagten als Wahlarzt erbracht. Dem Beklagten stand nach dem Chefarztvertrag kein Liquidationsrecht zu. Dementsprechend erfolgte die Rechnungsstellung durch das Klinikum; die Zedentin zahlte auf diese Rechnung , in der das darin angegebene Konto ausdrücklich als ein solches des Klinikums bezeichnet war. Dabei fungierte dieses auch nicht als bloße Zahlstelle des Beklagten. Der vom Klinikum vereinnahmte Rechnungsbetrag wurde nicht an den Beklagten weitergereicht. Dieser hatte allenfalls zum vereinbarten Zeitpunkt der Jahresrechnung - als Leistung seines Dienstherrn - eine nach Maßgabe des § 8 Abs. 3 des Dienstvertrags berechnete variable Beteiligungsvergütung zu erwarten. Die Revisionserwiderung weist daher zu Recht darauf hin, dass es sich bei den Einnahmen aus Privatbehandlungen um solche des Klinikums handelte und der Beklagte insoweit nichts im Sinne von § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB erlangte.

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Danach kommt es auf die vom Berufungsgericht diskutierte Frage, ob dem Krankenhausträger das originäre Liquidationsrecht für wahlärztliche Leistungen zusteht, nicht mehr an, so dass der Senat darüber nicht zu entscheiden braucht.

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b) Ein Anspruch gegen den Beklagten wegen Bereicherung in sonstiger Weise (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB) scheitert bereits daran, dass die Versi- cherungsnehmerin durch die Bezahlung des Rechnungsbetrags eine Leistung gegenüber dem Klinikum erbracht hat, so dass ein Durchgriff auf den Beklagten wegen des Vorrangs der Leistungskondiktion von vornherein ausscheidet. Der Leistende muss sich zum Ausgleich einer ungerechtfertigten Vermögensverschiebung grundsätzlich an den Leistungsempfänger halten und kann nicht einen Dritten in Anspruch nehmen (vgl. Senatsurteile vom 4. Februar 1999 aaO und vom 21. Oktober 2004 aaO S. 60 mwN; Palandt/Sprau aaO § 812 Rn. 7, 13, 56).

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Die Revision der Klägerin ist nach allem zurückzuweisen.